Como Se Estan Aplicando Principios Laborales en El Perú

CMO SE ESTN APLICANDO
LOS PRINCIPIOS LABORALES

EN EL PER?
Un enfoque terico-jurisprudencial
3
manual
OPERATIVO
SOLUCIONES
LABORALES
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN
LVARO GARCA MANRIQUE
CMO SE EST APLICANDO LOS
PRINCIPIOS LABORALES EN EL PER?
Un enfoque terico-jurisprudencial
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
PRIMERA EDICIN
FEBRERO 2010
3,330 ejemplares
lvaro Garca Manrique
Gaceta Jurdica S.A.
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2010-01142
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4038-65-5
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
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S|S!||A ||!|RA| | |||0R|AC|0|
Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez
5
PRESENTACIN
La solucin a los problemas que se presentan en las relaciones laborales no
siempre se puede encontrar en las normas legales, pues en muchas oportunidades
es necesario aplicar los principios del Derecho Laboral. Por definicin, los princi-
pios direccionan adecuadamente el sentido de las normas jurdicas, con la finalidad
de respetar el carcter tuitivo del Derecho del Trabajo. As lo reconocen diversas
sentencias expedidas por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.
En la presente obra, tomamos como punto de referencia situaciones que de
manera frecuente se han presentado en la realidad y que, por vacos o dudas del
ordenamiento, han impulsado a los operadores jurdicos a recurrir a los principios a
fin de solucionar los conflictos.
La remisin a los principios laborales, no obstante, puede venir ordenada por
las mismas disposiciones legales, naturalmente por el nmero de situaciones que se
pueden presentar en la realidad y que el legislador no pudo haber previsto con anti-
cipacin. Los principios de primaca de la realidad y de razonabilidad son el mejor
ejemplo de ellos, con muchas referencias en las normas laborales.
La presente obra permitir al lector conocer a cabalidad cules son esos princi-
pios y cmo deben aplicarse en la realidad, sin vulnerar los derechos del trabajador
y evitando as la imposicin de sanciones. Se espera que sea de mucha utilidad para
los suscriptores de Soluciones Laborales y, en general, para todo aquel que acuda
a ella.
Finalmente, el autor dedica la presente obra a sus padres, Augusto y Gloria,
cuyo apoyo constante impulsa el cumplimiento de sus metas y objetivos.
LVARO GARCA MANRIQUE
Principio protector
1
Captulo
9
Captulo 1

PRINCIPIO PROTECTOR
Tambin llamado tuitivo, este principio es el que inspira todo el Derecho del
Trabajo y se funda en la desigualdad de posiciones existente entre empleador y tra-
bajador, manifestada en la subordinacin de este hacia aquel.
En la relacin laboral, a diferencia de las relaciones jurdicas de tipo civil o
mercantil, las partes se encuentran en franca disparidad de posiciones.
Al respecto, la desigualdad de posiciones se manifiesta, creemos, antes de ini-
ciada la relacin laboral, durante su ejecucin e, incluso, luego de extinguido el
contrato de trabajo.
a) Antes de iniciada la relacin laboral, pues a menos que el trabajador a
contratar sea una persona de reconocida, probada y destacada trayectoria
en el mercado, el comn de las personas no tiene mayor poder de negocia-
cin respecto de las clusulas del contrato de trabajo. En su gran mayora,
el contrato de trabajo es bsicamente uno de adhesin, por lo tanto, est
acondicionado a los intereses del empleador.
b) Durante la relacin laboral, y sobra sealar que la desigualdad se hace
ostensible por la existencia misma de la subordinacin jurdica con que se
desarrollan las labores en aplicacin del artculo 9 del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo
N 003-97-TR). Es el empleador quien dicta las disposiciones referidas a la
prestacin de servicios del trabajador, quien puede regular la conducta o
comportamiento de todo su personal, incluso sancionarlo. Y este poder de
fiscalizacin no opera a la inversa, como es natural.
c) Luego de extinguido el contrato de trabajo, y ya en el plano patolgico de
un proceso judicial, naturalmente que al trabajador le resultar ms difcil
la consecucin de las pruebas que sustenten su reclamo o pretensin ya
que, generalmente, estas obran siempre en poder del empleador o al inte-
rior del centro de trabajo. Por ello, las reglas procesal-laborales establecen
distribuciones especiales de la carga de la prueba, a favor del trabajador.
Cmo se est aplicando los principios laborales en el Per?
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Hacemos hincapi que el mayor estatus del empleador dentro de la relacin
laboral no necesariamente es de tipo econmico, pues bien podran existir casos
excepcionales en que no lo sea as, sino principalmente en la subordinacin jurdica
debida por el servidor a su patrono. No debe confundirse subordinacin jurdica
con subordinacin econmica.
Por causa del principio protector se busca, por lo menos, atenuar esas dife-
rencias a favor del trabajador. A nuestro modo de ver, no es posible equiparar la
situacin de ambas partes pues ello sera -casi- como negar la esencia misma de la
relacin laboral basada en la subordinacin, como se ha mencionado.

En virtud del carcter tuitivo del Derecho Laboral, se busca la proteccin
del trabajador y equiparar o atenuar la desigualdad existente entre el em-
pleador y el trabajador.
Casacin N 1874-2000-Lima
Que los principios que informan a nuestro sistema legal participan de
una escala axiolgica que impregna el Estado de Derecho; en el mbito de
las opiniones doctrinarias se destaca como principio superlativo el tuitivo
en materia laboral, constituyndose como uno de proteccin al trabajador
que en la mayora de casos en que se controvierten los derechos laborales
viene a ser la parte ms dbil de la relacin de trabajo frente al estatus que
le corresponde al empleador.
Casacin N 2120-2003-Hunuco J1
En efecto, la razn de ser del Derecho del Trabajo es, antes que buscar la igual-
dad entre las partes, principalmente responde al objetivo de establecer un amparo
preferente a una de las partes: el trabajador
(1)
. El principio protector es el sustrato
mismo del Derecho Laboral, todas las normas jurdicas que lo componen estn
dirigidas a ese sentido.
A partir de este principio la doctrina reconoce las siguientes reglas:
In dubio pro operario, que estudiamos en un captulo aparte de la presente
obra por haber sido elevado a la categora de principio por nuestra Consti-
tucin Poltica del Estado.
Norma ms favorable.
Condicin ms beneficiosa.
(1) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edicin, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1998, p. 61.
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1. LA REGLA DE APLICACIN DE LA NORMA MS FAVORABLE
Esta regla es de aplicacin cuando frente a una situacin de hecho existe ms
de una norma jurdica aplicable. Entonces, podemos apreciar con suficiente cla-
ridad la diferencia con el principio de interpretacin ms favorable (in dubio pro
operario) que veremos ms adelante y que est referido a una sola norma jurdica
con diversas interpretaciones posibles.
La simultaneidad de normas jurdicas en principio aplicables a una misma si-
tuacin de hecho puede admitir las siguientes combinaciones: i) normas de rango y
mbito distinto, ii) normas de igual rango pero distinto mbito, iii) normas de distin-
to rango y un mismo mbito.
Como sabemos, en casos como los propuestos, la aplicacin de las normas
jurdicas se somete a reglas especficas asociadas a la temporalidad, especialidad y
jerarqua de las normas. Se prefieren las normas ms prximas en el tiempo respecto
de las ms antiguas, o las que abordan el tema especfico respecto de aquellas que
lo hacen solo de manera general y, en el ltimo caso, las normas jurdicas de mayor
rango priman sobre las de rangos inferiores.
No obstante ello, como dice Neves Mujica, en el Derecho del Trabajo, a su
vez, se ha formulado un principio especfico para la hiptesis del conflicto: la norma
ms favorable. As, cuando dos normas regulen incompatiblemente el mismo he-
cho, debe seleccionarse la que conceda ms ventajas para el trabajador
(2)

(3)
.
La regla de la norma ms favorable no implica la derogacin de la norma
inaplicada (v. gr. menos favorable), pues se sigue aplicando para los dems casos.
Y, adems, presupone la validez de ambas normas, caso contrario no estaramos
frente a un conflicto de normas pues la que es invlida simplemente desaparece del
ordenamiento jurdico.
Reseamos a continuacin los principales supuestos posibles y analizaremos si
procede o no la aplicacin del principio de la norma ms favorable
a) Si las dos normas en conflicto son de distinto rango (ley y reglamento), no
se aplica el principio de norma ms favorable ya que el reglamento es inv-
lido al contradecir a la norma superior, aun cuando el reglamento sea ms
favorable.
(2) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, 2007, p. 127.
(3) El mismo autor destaca que cuando una norma de rango inferior contradice una norma de rango superior,
existe lo que se llama contradiccin y no conflicto, no aplicndose en este caso el principio de norma ms
favorable. Por el contrario, el conflicto se produce, pues, cuando dos o ms normas regulan simultneamente
el mismo hecho, de modo incompatible entre s. En tal hiptesis, el problema central es el de la seleccin de
la norma aplicable, cul se escoge y por qu. Ob. cit., p. 127.
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b) Si se trata de dos normas del mismo rango, se aplicarn las reglas de espe-
cialidad y temporalidad, por lo que no cabra la aplicacin del principio de
la norma ms favorable
(4)
.
c) Si el conflicto se da entre una ley y un convenio colectivo, en la medida
que este ltimo mejore los beneficios que la ley concede al trabajador se le
preferir por ser ms favorable y se aplica la regla. Claro est, si los dismi-
nuye, el convenio es invlido y se prefiere la ley, pero no por razn de ser
ms favorable.
Si la ley posterior reduce un beneficio que el convenio anterior otorgaba,
solamente si se trata de un mximo de derecho necesario (derecho necesa-
rio absoluto) se debe aplicar la ley, aunque el convenio sea ms favorable.
Tampoco se aplica la regla.
Y, si la ley posterior mejora un derecho que el convenio anterior otorg, se
aplica la regla y se prefiere la ley por ser ms favorable. El convenio recobra
su vigencia si la ley es derogada o modificada por una nueva regulacin
inferior.
Nota:
Un ejemplo de aplicacin de la regla de norma ms favorable, podemos encontrarla en el artculo 8 de
la Ley N 27735 sobre Gratificaciones Legales, en la medida que si los trabajadores vienen percibiendo
un beneficio similar, con igual o diferente denominacin, mediante convenio colectivo (u otra fuente que el
mismo dispositivo contempla), se deber otorgar el que sea ms favorable.
d) Si el conflicto se produce entre dos convenios colectivos, por ejemplo de
dos niveles de negociacin distintos, se aplica la regla y se otorga el ms
favorable.
Nota:
El artculo 45 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su tercer prrafo, dispone expre-
samente que:
Las convenciones de distinto nivel acordadas por las partes debern articularse para definir las materias
que sern tratadas en cada una. En caso de conflicto se aplicar la convencin ms favorable, confrontadas
en su integridad.
(4) Neves analiza hasta ocho posibles combinaciones que pueden ser resueltas tambin a travs de criterios
de especialidad y temporalidad, sin que quepa lugar a la regla de la norma ms favorable, a menos que
por aplicacin de esta obtengamos el mismo resultado que tales criterios. Empero, el anlisis siempre debe
empezar por estos criterios (especialidad y temporalidad) porque son los llamados a resolver los conflictos
de normas de igual rango. Ob. cit., pp. 130-131.
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2. LA REGLA DE APLICACIN DE LA CONDICIN MS BENEFICIOSA
Con relacin a esta regla de interpretacin normativa, Amrico Pl destaca
que la regla de la condicin ms beneficiosa supone la existencia de una situa-
cin concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada
en la medida que sea ms favorable al trabajador que la nueva norma que se ha
de aplicar
(5)
.
La premisa de esta regla es lo que se conoce en doctrina como sucesin peyo-
rativa, o regulacin en peor, respecto de uno o ms derechos. Una norma viene a
establecer una regulacin menos beneficiosa que la situacin actual del trabajador,
en cuyo caso se estar justamente a aquella regulacin primigenia por ser ms be-
neficiosa para el servidor.
Citando a Antonio Ojeda Avils, de su obra El principio de la condicin ms
beneficiosa en la Revista de Poltica Social, Pl seala que se necesitan tres requi-
sitos para la aplicacin de la regla de la condicin ms beneficiosa:
a) Que sean condiciones laborales, en sentido amplio.
b) Que sean ms beneficiosas para el trabajador, que implica un ejercicio
comparativo.
c) Que hayan sido reconocidas al trabajador, por cuanto el trabajador debe
haber alcanzado los requisitos para acceder al derecho.
Por su parte, Neves seala que el problema central se presenta en una hipte-
sis de sucesin de disminucin, respecto de los beneficios que venan disfrutando
los trabajadores antiguos, y que ahora se rebaja o suprime, y es el de saber si tienen
derecho a retenerlos o no (...) Para hacer frente a esa hiptesis se ha construido el
principio de la condicin ms beneficiosa, que permite al trabajador mantener la
ventaja alcanzada
(6)
.
A continuacin, evaluaremos los principales supuestos de aplicacin de la
regla de la condicin ms beneficiosa:
a) Si un trabajador adquiere un derecho porque as fue pactado en el contrato
de trabajo, o se lo concedi el empleador por acto unilateral o surgi de la
costumbre, no podra el empleador mediante disposicin unilateral reducir
o eliminar ese derecho justamente por aplicacin a favor del trabajador de
la regla de la condicin ms beneficiosa. Claro est, a menos que el traba-
jador voluntariamente lo acepte.
(5) PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 108.
(6) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 137.
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b) Si el contrato de trabajo entra en conflicto con un convenio colectivo y
siempre que aquel reconozca un mejor tratamiento a un derecho, podra el
trabajador invocar la regla de condicin ms beneficiosa y que se imponga
el contrato. No obstante ello, los opositores a esta tesis podran alegar que
el contrato de trabajo debe adaptarse al convenio colectivo y este debe
primar, aunque nos inclinamos por la primera tesis.
c) Si la sucesin peyorativa se da entre dos fuentes del mismo rango (ley y
ley; convenio colectivo y otro convenio colectivo; etc.), Neves aclara que
la doctrina no se ha puesto de acuerdo con que si debe o no aplicarse la
regla de la condicin ms beneficiosa
(7)
.
Para estos casos, citando a Ojeda Avils
(8)
, deber evaluarse desde cundo ad-
quiri el derecho el trabajador: al tiempo de inicio de la relacin laboral cuando
estaba vigente la norma; cuando el trabajador se situ en el supuesto de hecho de
la norma; o si ya comenz a percibir el derecho.
La doctrina se inclina por la segunda, es decir, el trabajador podra oponer la
regla de condicin ms beneficiosa si ya se situ en el supuesto de hecho que se
exige para gozar de determinado beneficio, antes de la modificacin normativa
peyorativa.
(7) As, Javier Neves seala que la doctrina discrepa de la solucin a este caso, segn acoja la teora de los
derechos adquiridos o de los hechos cumplidos. La primera permite retener la ventaja lograda porque con-
sidera que la norma que la concede se ha incorporado al contrato y este ya no se afecta por la modificacin
posterior de tal norma. Constituye el fundamento que requiere el principio de la condicin ms beneficiosa
para operar en este campo. La segunda, impone la aplicacin inmediata de la nueva norma, aun cuando
disminuya el beneficio respecto de la anterior, porque estima que las normas regulan las relaciones desde
afuera y, por ello, sus sustituciones s inciden sobre estas. Ob. cit., p. 139.
(8) OJEDA AVILS, Antonio Jos. El principio de condicin ms beneficiosa. En: Revista de Poltica Social.
N 134, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1982.
Principio de primaca de
la realidad
2
Captulo
17
Captulo 2
PRINCIPIO DE PRIMACA DE
LA REALIDAD
El principio de primaca de la realidad, uno de los pilares del Derecho del Tra-
bajo, determina que en caso de existir discrepancia o divergencia entre los hechos
y lo declarado en los documentos o en las formalidades, se preferir siempre lo
que ocurra en la realidad.
A ello se debe el nombre del principio, ya que se privilegia la realidad por en-
cima de las formalidades asignadas por las partes.
Tiene como sustrato el principio protector del Derecho Laboral ya que, en
muchos casos, las reales condiciones de trabajo no constan en los documentos, o
constando no se condicen con lo que verdaderamente sucede en la realidad, por lo
que resulta necesario que los jueces deban verificar directamente los hechos mis-
mos. En la mayora de veces se llega a concluir que las verdaderas condiciones en
que los trabajadores realizan sus servicios son muy distintas de las establecidas en
el contrato o en otros documentos aparentes.
Segn opina la doctrina autorizada, el contrato de trabajo es un contrato-
realidad
(9)
, por cuanto su contenido y dinmica se manifiesta en la realidad de
los hechos, en el da a da; y no tanto en lo declarado en los documentos o en las
aparentes formalidades.
(9) El profesor Amrico Pl opina que: para pretender la proteccin del Derecho del Trabajo no basta el contra-
to, sino que se requiere la prestacin efectiva de la tarea, y que esta determina aquella proteccin aunque
el contrato fuera nulo o no existiera. Esta es la idea bsica encerrada en la nocin de relacin de trabajo.
Aade que en materia laboral ha de prevalecer siempre la verdad de los hechos por encima de los acuerdos
formales. Con respecto al desajuste entre los hechos y las formas, el mismo autor opina que ello puede
deberse a: i) la intencin deliberada de fingir o simular una situacin jurdica distinta de la real; ii) el error;
iii) la falta de actualizacin de los datos, y iv) la falta de cumplimiento de requisitos formales. En cualquiera
de estas cuatro hiptesis los hechos predominan sobre las formas. Ob. cit., pp. 335-326.
18

El contrato de trabajo constituye un contrato realidad, que se tipifica por
la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio, con pres-
cindencia de la denominacin que se pudiese otorgar a dicha relacin. Es
decir, habiendo contradiccin entre la verdad real y la verdad formal, el
juez debe preferir la primera.
Exp. N 3824-2002 IND(S)
En aplicacin del principio de primaca de la realidad, la naturaleza jurdi-
ca de la relacin laboral se determina por el hecho real del trabajo desempe-
ado por el actor y no as por la calificacin que le da el empleador.
Exp. N 630-90-S-Callao
Mediante la aplicacin del principio de primaca de la realidad se puede
acreditar la prestacin personal, remunerada y subordinada, que prueba la
presencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, debiendo
desestimarse la existencia de contratos de servicios no personales y subse-
cuentemente reconocerse la percepcin de los beneficios de ley.
Exp. N 2457-2002-BE(AYS)
El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nues-
tro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tui-
tiva de nuestra Constitucin, que consagra al trabajo como un deber y un
derecho, base del bienestar social y medio de realizacin de la persona y,
adems, como un objeto de atencin prioritaria del Estado.
Exp. N 0689-2003-AA
Es un principio muy utilizado por los operadores jurdicos al momento de re-
solver un conflicto o controversia de carcter laboral, sean jueces y tribunales, ins-
pectores de trabajo, tribunales arbitrales, etc. Su mbito de aplicacin se puede
extender no solamente a determinar la existencia de un contrato de trabajo sino
tambin a sus elementos y condiciones: lo relativo a las labores desarrolladas por
el trabajador, respecto de la prestacin de servicios en sobretiempo (horas extras),
sobre la verdadera naturaleza del cargo ocupado por el servidor, las sanciones del
empleador, los ingresos del trabajador, entre muchos otros.
Se manifiesta en numerosos aspectos de la relacin laboral, que sern analiza-
dos en las lneas sucesivas del presente captulo.
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1. DETERMINACIN DE LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRA-
BAJO A PARTIR DE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACA
DE LA REALIDAD
El artculo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR), seala:

En toda prestacin personal de servicios, remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
().
Est admitido que el contrato de trabajo tiene los siguientes tres (3) elementos
esenciales:
a) Prestacin personal de servicios, en la medida que deben ser prestados en
forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. No
invalida esta condicin si el trabajador es ayudado por familiares directos
que dependan de l, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las
labores.
b) Remuneracin, que para todo efecto legal constituye el ntegro de lo que
recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o
denominacin que tenga, siempre que sea de libre disposicin del traba-
jador. Se asocia a este concepto tambin lo que otorga un beneficio o una
ventaja patrimonial, siempre que cumpla con los requisitos anteriores.
No se consideran remuneraciones, adems de los conceptos que no se
encuadran en la definicin anterior, los conceptos sealados en los artcu-
los 19 y 20 del TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios
(aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR).
c) Subordinacin jurdica, por la cual el trabajador presta sus servicios bajo
direccin de su empleador, quien tiene facultades para normar reglamenta-
riamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las
mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razona-
bilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo
del trabajador.
Estos elementos, llamados esenciales, son los que determinan la existencia de
un contrato de trabajo entre dos personas, a partir de su comprobacin en la reali-
dad de los hechos. El principio de primaca de la realidad viene a ser un elemento
de juicio que ayuda a arribar a esa conclusin, cuando existe discrepancia con lo
declarado por las partes en los documentos.
20

Se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando
concurren tres elementos: la prestacin personal de servicios, la subordi-
nacin y la remuneracin. Es decir, el contrato de trabajo presupone el
establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador
y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en
beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo
un horario de trabajo.
Exp. N 1944-2002-AA
2. DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS CIVILES DE LOCACIN DE
SERVICIOS
Relacionado con el punto anterior, tenemos la comprobacin de la existencia
de una relacin laboral a pesar de que se ha celebrado con el trabajador un contrato
civil de locacin de servicios. En nuestro pas, muchas empresas tienen la tendencia
de utilizar este contrato para incorporar personal, con la finalidad de evitar los cos-
tos colaterales que exige la relacin laboral (pago de beneficios sociales, aportes y
contribuciones a la seguridad social, etc.).
El contrato de locacin de servicios es uno de naturaleza civil, no laboral. Se
distingue del contrato de trabajo, principalmente, porque no lleva intrnseco el ele-
mento de la subordinacin.
Es un contrato de prestacin de servicios independientes y autnomos. Quien
presta el servicio (locador) lo hace sin estar jurdicamente subordinado a quien lo
contrata y paga la retribucin (comitente).
Est regulado por el Cdigo Civil, cuyo artculo 1764 seala que:
Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo deter-
minado, a cambio de una retribucin.
En los hechos, entonces, un contrato de locacin de servicios no debe manifes-
tarse en ninguna situacin que evidencie la existencia de subordinacin, caso con-
trario el contrato aparentemente de locacin de servicios quedar desnaturalizado y
se entender que es uno de carcter laboral, a plazo indefinido.
Esta desnaturalizacin opera justamente por aplicacin del principio de pri-
maca de la realidad ya que se comprobar la existencia de una relacin de de-
pendencia, naturalmente encubierta o maquillada por conveniencia exclusiva del
empleador.
21
No obstante, como ya dijimos, es muy comn que las empresas incorporen per-
sonal a travs de contratos de locacin de servicios pero que esconden verdaderas
relaciones de trabajo, es decir existe prestacin subordinada.
Como ya se dijo, la finalidad es eludir el pago del costo laboral (beneficios
sociales, aportes a la seguridad social), pues los contratos de locacin no estn gra-
vados con ellos.
O, en otros casos, que no son pocos, se celebra este tipo de contratos tambin
con la anuencia del personal contratado ante su deseo de que no se efecte des-
cuento alguno a sus ingresos. Por aplicacin conjunta de este principio con aquel
de irrenunciabilidad de derechos, aun cuando la persona contratada manifieste
su deseo de que no se le incorpore a planilla como un trabajador formal, igual-
mente la empresa deber hacerlo y darle el tratamiento de cualquier servidor
subordinado.

() el principio de la primaca de la realidad es una de las herramientas
ms relevantes del Derecho del Trabajo y su importancia radica en que en
el mbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de
burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relacin laboral y hacer
aparecer como si se tratara de una relacin de carcter civil o comercial, por
lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse a los hechos de
la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relacin jurdica. De
igual manera, este principio resulta de aplicacin cuando con el objeto de
burlar algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la
Seguridad Social se trata de aparentar la existencia de una relacin laboral.
Exp. N 5105-2003-PR(S)
En el siguiente cuadro, mostramos las principales diferencias entre el contrato
de trabajo y el contrato civil de locacin de servicios:
CONTRATO DE TRABAJO CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS
Las par tes de la relacin jurdica son el empleador y el
trabajador.
Las partes del contrato son el comitente y el locador. Este
ltimo es quien presta el servicio.
Existe el elemento de la subordinacin, debida por el trabajador
al empleador.
Por causa de ella, el trabajador labora siguiendo las indicacio-
nes e instrucciones de su empleador.
No existe subordinacin. El locador acta de manera
autnoma e independiente.
El locador es libre de decidir cmo desprende su
accionar.
Se rige por las normas laborales.
Se rige por el Cdigo Civil y, principalmente, la autonoma
de la voluntad de las partes.
Reconoce el pago de beneficios sociales a favor del trabajador
(gratificaciones, CTS, descanso vacacional, participacin en
las utilidades).
El locador de servicios no tiene derecho a percibir
beneficios sociales.
El trabajador es asegurado obligatorio a los regmenes de
seguridad social (salud y pensiones).
El locador no es asegurado obligatorio a los regmenes
de seguridad social, salud ni pensiones.
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CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS
Conste por el presente documento, el CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS que celebran,
de una parte, la empresa __________ S.A.C., con RUC N 20100067910, representada por su
Gerente General Sr. ___________ identificado con DNI N _________, segn nombramiento
y facultades inscritos en la Partida N _______________ del Registro de Personas Jurdicas
de Lima, con domicilio en _____________________, distrito de :_____, provincia y depar-
tamento de Lima, en lo sucesivo ________; y de la otra parte, el Sr. ______________,
identificado con DNI N ________, con domicilio en __________________________,
distrito de _________, provincia y departamento de Lima, en lo sucesivo EL LOCADOR; en
los siguientes trminos y condiciones:
ANTECEDENTES.-
________ es una empresa dedicada a ___________________, para lo cual cuenta con un
(1) saln de belleza denominado _________ ubicado en ___________________.
Por su parte, EL LOCADOR es una persona natural que declara ser especialista y con suficiente
experiencia en materia de ____________________.
CONDICIONES CONTRACTUALES.-
1. _________ contrata los servicios de EL LOCADOR para que, personalmente, le brinde los
servicios de corte de cabello y __________, en el local anteriormente sealado.
2. En contraprestacin por los servicios contratados, __________ pagar a EL LOCADOR
una retribucin mensual ascendente a S/. ______ (__________ y 00/100 nuevos soles)
incluidos los impuestos de ley, por concepto de honorarios profesionales, contra la pre-
sentacin del recibo respectivo por parte de EL LOCADOR.
3. El presente contrato tendr una vigencia de ________ (_____) ao, contado desde la
fecha de suscripcin del presente documento, pudiendo ser renovado solo por acuerdo
expreso y por escrito de las partes.
4. Son obligaciones de EL LOCADOR, las siguientes:
a. _______________________________
b. _______________________________
c. Prestar sus servicios poniendo sus mejores esfuerzos en el cumplimiento de los
objetivos de la empresa.
5. El presente contrato se rige por lo dispuesto en los artculos 1764 y siguientes del Cdigo
Civil, en tal virtud, no existe ningn tipo de vnculo laboral entre ________ y EL LOCADOR,
por cuanto se tratan de servicios que sern prestados con carcter independiente y, ade-
ms, por su propia naturaleza constituyen servicios profesionales no subordinados.
6. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por EL LOCADOR mediante el
presente contrato, facultar a _________ a resolverlo de manera automtica sin necesidad
de declaracin judicial alguna, para lo cual bastar la comunicacin notarial que le remita
___________ indicando su decisin al respecto.
7. Las partes sealan como sus domicilios los indicados en la introduccin del presente
documento, lugar a donde se efectuarn vlidamente todas las comunicaciones y notifi-
caciones. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir efecto nicamente
23
desde la fecha de comunicacin de dicho cambio a la otra parte, la que deber hacerse
por escrito, notarialmente.
8. En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato, se aplicar lo dispuesto por
las normas del Cdigo Civil, en cuanto sean aplicables.
Ledo que fue por las partes el presente documento, se ratifican en todo su contenido, para lo
cual lo firman en dos (2) ejemplares originales de idntico tenor y valor, uno para cada parte,
en la ciudad de Lima, a los ________ das del mes de __________ de 2009.
_________________ _________________
EL COMITENTE EL LOCADOR
2.1. Qu circunstancias evidencian en los hechos la existencia de subordi-
nacin en un contrato de locacin de servicios?
Es unnime en la jurisprudencia y en la doctrina laboral, que un contrato de
locacin de servicios se desnaturaliza y, consecuentemente, se entiende que hay
una relacin laboral de naturaleza indeterminada, cuando existen en la realidad de
los hechos ciertas manifestaciones de subordinacin que demuestran que el apa-
rente locador verdaderamente no es tal y s un verdadero trabajador con derechos
laborales.
No son determinantes para que opere la desnaturalizacin, pero en conjunto
con otros elementos s pueden llevar al juzgador a concluir en la existencia de una
relacin laboral escondida.
Tales elementos pueden ser:
a) Cuando la empresa incorpora personal bajo contrato de locacin de servi-
cios para puestos de trabajo esencialmente subordinados.
Aunque no exista ley expresa que as lo establezca, existen puestos de tra-
bajo que son esencialmente subordinados, es decir, que no precisan mayor
prueba para demostrar la existencia de subordinacin jurdica que el solo
hecho de ocupar un cargo con estas caractersticas. Para estos puestos de
trabajo o empleos, es improcedente la utilizacin del contrato de locacin
de servicios.
A manera de ejemplos, podemos citar el cargo de secretaria, el de gerente
general, personal de mantenimiento y limpieza, vigilancia, asistentes en
general, entre muchos otros casos. No es posible concebir una secretaria o
un personal de vigilancia que acte de manera independiente o insubordi-
nada, sin reportar a un superior. Basta el sentido comn para concluir que
ello no es posible.
24

Se infiere la existencia de un contrato de trabajo a tiempo com-
pleto, pues la labor de cobranza domiciliaria lgica y humana-
mente no puede realizarse en menos de cuatro horas, mxime si
la cartera de clientes est proporcionada y entregada por la propia
emplazada.
Exp. N 2836-2003-BE(A y S)
b) Cuando el locador presta sus servicios de manera permanente en el centro
de trabajo.
Usualmente, no es una regla general, los locadores prestan sus servicios
fuera del centro regular de labores pues este est diseado para los trabaja-
dores subordinados, casi exclusivamente.
Si bien es cierto que nada impedira, en principio, que un locador tambin
preste sus servicios en el local de la empresa, cuando nos referimos a un
independiente (por ejemplo, un asesor legal) lo regular u ordinario es que
sus servicios sean desarrollados en un lugar elegido por este ltimo desde
donde remite los informes que la empresa le requiere (por ejemplo, me-
diante correo electrnico o una llamada telefnica).
Solamente tendra que acudir al centro de labores cuando deba sustentar
un informe o cuando la empresa requiera su presencia para un tema pun-
tual, importante o de urgencia, pero no tendra que acudir frecuentemente
all, tanto menos estar permanentemente en ese lugar.
c) Cuando el locador presta servicios a favor de una nica empresa.
La exclusividad no debiera ser una regla para el locador de servicios. Lo
usual es que quien presta servicios de manera independientemente tiene
un sinnmero de clientes entre personas naturales y jurdicas, a todas las
cuales brinda sus servicios de manera simultnea.
Por ejemplo, un abogado externo que ejerce liberal e individualmente la
profesin tendra que contar con una cartera de clientes a todos los cuales
les gira sus recibos por honorarios. Si, por el contrario, solamente gira estos
recibos a una nica empresa puede ser un indicio de exclusividad y subor-
dinacin, que hara llevar al juzgador a la conviccin de que en realidad
existi una relacin de carcter laboral.
d) Cuando es la empresa quien proporciona las herramientas de trabajo al
locador de servicios.
25
Quien brinda un servicio de manera independiente a travs de un contra-
to de locacin de servicios, usualmente lleva sus propios materiales y no
proporciona nicamente su energa laboral (mano de obra). La puesta a
disposicin de solamente la fuerza de trabajo es una caracterstica privativa
de los trabajadores en el marco de una relacin de tipo laboral.
Reiteramos, en el contrato de locacin de servicios quien brinda el servicio
suele valerse de sus instrumentos, medios y procedimientos propios.
Se asimilan en este supuesto, la entrega de fotochecks, asignacin de cuen-
tas de correo electrnico con el dominio de la empresa, tarjetas de presen-
tacin membretadas de la empresa, etc.

La subordinacin queda demostrada con el hecho de que el agen-
te contara con un fotocheck con cdigo de barras para registrar la
asistencia, tal como ha quedado demostrado con el reporte de
control de personal.
Exp. N 4905-2001-IND(S)
e) Cuando el locador de servicios es sancionado en caso de incumplimiento
de sus funciones.
Una de las manifestaciones de la subordinacin jurdica del trabajador al
empleador, es la potestad de este ltimo de sancionar disciplinariamente a
su personal, en casos de incumplimientos y/o faltas disciplinarias.
Las amonestaciones y/o suspensiones son inaplicables para los locadores
de servicios, porque para el incumplimiento de sus obligaciones la ley civil
fija como consecuencia la resolucin del contrato de locacin de servicios
(u otra consecuencia menor como pueden ser las penalidades) pero nunca
a la imposicin de una sancin disciplinaria pues no corresponde a su
condicin. Adems, se trata de personas que no estn subordinadas a la
empresa.
En mrito del mismo razonamiento, las figuras de la renuncia y el despido
tampoco son aplicables a los locadores de servicios, por ser privativa de
los trabajadores. Para los locadores procede la resolucin del contrato, a
iniciativa propia o del comitente.
f) En los meses de julio y diciembre, el locador recibe doble retribucin, o se
le otorga derecho a vacaciones anuales.
Ya hemos referido que el locador de servicios no tiene derecho a perci-
bir beneficios sociales pues estos corresponden exclusivamente a los
26
trabajadores a quienes los une un vnculo laboral. En el mbito civil, que es
el que corresponde a los locadores, solamente se abona la contraprestacin
por los servicios del locador.
No obstante lo dicho, se suele presentar en la prctica que las empresas,
quiz por sentirse culpables de no registrarlos en planilla o para evitar
descontentos, entregan en los meses de julio y diciembre una retribucin
mensual ms, como una suerte de pseudo-gratificacin o le otorgan dere-
cho a descanso vacacional. Ello es claramente un error que muchas veces
es tomado por los jueces como reconocimiento por la propia empresa de
que existe una relacin de ndole laboral.
Asimilamos en este supuesto, tambin al otorgamiento de cualquier otro
tipo de liberalidad al locador de servicios, pues tambin desnaturaliza el
contrato civil de locacin de servicios. Las liberalidades se otorgan nica-
mente a los trabajadores.

Los actos de liberalidad solo tienen consecuencias y efectos ju-
rdicos en tanto hayan sido otorgados para compensar deudas so-
ciales () As, aun admitiendo hipotticamente la tesis de haberse
entregado al agente cantidades en un acto de liberalidad, dicha
posicin est aceptando tcitamente la existencia de una relacin
de trabajo, por cuanto la liberalidad y la compensacin son figu-
ras tpicas de una relacin de trabajo que se exigen y vinculan
mutuamente.
Exp. N 898-93
El descanso anual remunerado tiene por finalidad principal la re-
posicin de energas fsicas y mentales para la reanudacin de la
prestacin laboral, por lo tanto, cuando a un locador de servicios
se le otorgan vacaciones implcitamente se reconoce que en los
hechos se trata de un trabajador subordinado y que su relacin
laboral ha sido encubierta bajo la apariencia de un contrato civil
de locacin de servicios.
Exp. N 04385-2007-PA/TC-Lima
J2

g) El locador percibe su retribucin con la misma periodicidad que los tra-
bajadores que se encuentran en planilla (quincenal o mensual). Adems,
se le otorga tambin incrementos en sus ingresos como a los trabajadores
subordinados.
27
Este es un error muy frecuente de las empresas cuando contratan locadores
de servicios, a quienes abonan sus honorarios con la misma periodicidad
que sus trabajadores: si al personal dependiente se le abona de manera
quincenal, lo mismo para los locadores; o mensual en ambos casos. Ello
constituye tambin un indicio de laboralidad de los servicios.
Asimismo, la empresa otorga incrementos a los locadores en la misma for-
ma que a sus trabajadores dependientes cuando se trata de dos institu-
ciones distintas. En el caso de los locadores de servicios, los reajustes en
los ingresos tendran que provenir mediando acuerdo de las partes y no
unilateralmente por la empresa pues, aunque ello no est prohibido, es
un mecanismo propio y que distingue a los trabajadores de planilla. Es un
indicio ms de laboralidad de los servicios.

El otorgamiento de incrementos sucesivos en la retribucin econ-
mica manifiesta la existencia de un contrato de trabajo, aun cuan-
do las partes hayan suscrito un contrato de locacin de servicios y
se haya retenido el impuesto a la renta de cuarta categora.
Exp. N 1499-90-CD
h) El locador de servicios cumple una jornada de trabajo y registra, todos los
das, su ingreso y salida de la empresa, como si fuera un trabajador ms de
planilla.
Si un locador de servicios es una persona que acta de manera indepen-
diente, es libre de cumplir sus funciones de acuerdo con sus propios inte-
reses y necesidades. l decide como desprende su accionar; decide en qu
momento del da har tal o cual tarea, para tal o cual cliente. A diferencia
de un trabajador subordinado, en que su empleador le indica no solo cmo
debe laborar sino tambin en qu horas del da y, en muchos casos, el or-
den de prelacin en la entrega de los trabajos o encargos.
El locador de servicios no cumple una jornada laboral, o no debiera cum-
plirla. Imponerles una jornada de trabajo es desnaturalizar el carcter inde-
pendiente del contrato y as es tomado por los jueces laborales en los casos
que resuelven.
Por lo tanto, las empresas no deben exigir a sus locadores que registren su
ingreso a la empresa, ni tampoco cuando se retiran de ella.
28

El contrato denominado de locacin de servicios establece con-
diciones de subordinacin y dependencia propios de un contrato
comn de trabajo, si se le impone al agente un horario de trabajo,
lo cual es impropio de un contrato de locacin de servicios.
Exp. N 656-90-CD-Lima
El control de la asistencia y la credencial de trabajador son docu-
mentos con los cuales se puede acreditar la calidad de trabajador
permanente demostrando as la desnaturalizacin del contrato. Si
bien es cierto existe un contrato de locacin de servicios, en el
ejercicio de la labor se convirti en un contrato de trabajo, por
tanto, es de aplicacin al presente caso el principio laboral de
primaca de la realidad, toda vez que la relacin laboral existente
entre las partes es de naturaleza permanente, bajo dependencia,
al exigirse el marcado de ingreso y salida.
Exp. N 1358-2002-AA/TC-Lima
J3

i) Al cumplir el plazo de duracin del contrato de locacin de servicios, al
locador se le hace entrega de un certificado de trabajo.
El certificado de trabajo es un documento que se debe entregar nicamente
a favor de los trabajadores de planilla, cuando cesan en el empleo. Tiene
por finalidad expresar en documento escrito el tiempo de servicios del tra-
bajador y, solo a solicitud de este, la calidad de su trabajo y una evaluacin
de su comportamiento. Sirve para futuras oportunidades de empleo.
Al no ser trabajadores, los locadores de servicios no tienen derecho, en
principio, a que se les haga entrega de un certificado de trabajo en los
trminos sealados. Aunque, debemos ser conscientes de que en la prcti-
ca suelen solicitarlos, tambin para demostrar su experiencia y cualidades
cuando desean incorporarse a un nuevo empleo.
En estos casos, recomendamos otorgar nicamente una constancia de servi-
cios y no propiamente un certificado de trabajo; dicha constancia expresar
solamente la fecha de inicio y trmino del contrato de locacin de servi-
cios, dejndose constancia que los servicios fueron prestados de manera
independiente.
Todas estas circunstancias, y otras ms que se susciten, son apreciadas deteni-
damente y en su conjunto por los jueces y tribunales laborales. Eso s, la sola presen-
cia de una de ellas no debiera llevar necesariamente a la conclusin de que existe
29
una relacin laboral encubierta tras un contrato de locacin de servicios, pues para
ello deben ir conjugadas con otros elementos de prueba o indicios que as lo permi-
tan concluir. Siempre se requerir de un anlisis concreto y global, caso por caso.

El elemento determinante, caracterstico y diferenciador del contrato
de trabajo en relacin con el contrato de locacin de servicios es el de
la subordinacin del trabajador con respecto al empleador, que otorga
a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices
a los trabajadores con relacin al trabajo por el que se les contrat
(poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el in-
cumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o
disciplinario). En caso de que se acredite la existencia de un trabajo
subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del co-
mitente de impartir rdenes a quien presta el servicio, o en la fijacin
de un horario de trabajo para la prestacin del servicio, entre otros
supuestos, indudablemente se estar ante un contrato de trabajo, as
se le haya dado la denominacin de contrato de locacin de servicios.
Es decir que si en la relacin civil se encuentran los tres elementos
citados, estaramos indefectiblemente en presencia de una relacin la-
boral; ms an, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes
que le son inherentes al empleador, como son el poder de direccin y
el poder sancionador, se estar ante una relacin laboral que ha sido
encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este
caso de aplicacin el principio de primaca de la realidad.
Exp. N 01846-2005-PA/TC-Huancavelica
J4

2.2. Qu consecuencias acarrea la desnaturalizacin de un contrato civil
de locacin de servicios en aplicacin del principio de primaca de la
realidad?
Cuando se ha verificado que el aparente locador de servicios es realmente un
trabajador subordinado, y lo fue desde que ingres a la empresa o aun desde otro
momento, queda claro que a dicha persona se le ha desconocido en su perjuicio el
goce de sus derechos laborales, tales como beneficios sociales, afiliacin obligatoria
a regmenes de seguridad social (salud y pensiones).
Naturalmente, estamos frente a un severo perjuicio ya que si esa persona no
percibi, por ejemplo, gratificaciones en Fiestas Patrias y Navidad, tampoco tuvo
derecho a descanso vacacional y, de haber sufrido una enfermedad o accidente
que ameritaba atencin mdica, no habra podido acceder a ella ya que nunca fue
afiliado ni la empresa realiz aporte alguno al Seguro Social de Salud.
30
En este ltimo caso, no es difcil imaginar que si el aparente locador deba to-
mar un descanso mdico prolongado por haber sido intervenido quirrgicamente,
seguramente perda su empleo, sin contar con que mientras dur el descanso no
habra percibido subsidio o ayuda econmica alguna.
Por ello, cuando por aplicacin del principio de primaca de la realidad se de-
termina que un locador de servicios no es ms que un mero trabajador subordinado,
la primera consecuencia, y quiz la ms importante, es que deber reconocrsele
esta calidad, incorporrsele a la planilla como tal y se le deber reintegrar los benefi-
cios sociales que la empresa le desconoci por mucho tiempo, desde que comenz
con sus servicios, ms los respectivos intereses devengados.
Ahora bien, por causa de la desnaturalizacin del contrato de locacin de servi-
cios, no solamente se deber reconocer la calidad de trabajador al aparente locador,
sino que la relacin laboral deber ser una a plazo indefinido y no a plazo fijo, por
las siguientes razones:
- Operar la presuncin establecida en el artculo 4 del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, mencionada en lneas preceden-
tes, en el sentido de que la presuncin general responde a la existencia de
un contrato de naturaleza indeterminada.
- Sin perjuicio de ello, la contratacin a plazo fijo exige una formalidad, cual
es, que conste por escrito. Si el locador a quien luego se le reconoci su
condicin de trabajador no tena un contrato de trabajo escrito, no cabe
presumir la existencia de un contrato de trabajo a plazo fijo sino una rela-
cin indefinida.

[Si se acredita que una persona fue contratada para realizar labores
por plazo determinado de manera subordinada], el contrato civil sus-
crito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un
contrato de trabajo de duracin indeterminada, y cualquier decisin
del empleador de dar por concluida la relacin laboral solo podra
sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente
comprobada, de lo contrario se configurara un despido arbitrario.
Exp. N 03710-2005-PA/TC-Loreto
J5
Si se acredita a travs de documentos que existi prestacin personal
del servicio y subordinacin en la medida que se reciba rdenes di-
rectas y que las labores eran realizadas en las instalaciones y utilizan-
do los bienes de la parte demandada, entonces no importa que se haya
suscrito contratos de servicios no personales en los que se aceptaba que
los mismos no generaban relacin laboral, ya que aceptar la validez
31

de los documentos suscritos, implicara admitir una renuncia a de-
rechos laborales derivados de la ley, debiendo aplicarse entonces el
principio de primaca de la realidad y [en] esa medida reconocer un
contrato de trabajo.
Exp. N 2370-2002-IND(A/S)
Si se presta servicios en mrito de suscribir un contrato de locacin
de servicios, regulados por las normas del Cdigo Civil, pero en forma
diferente de la pactada, al realizar la prestacin efectiva del servicio
se verifica una relacin de subordinacin sujeta al cumplimiento de
un horario o jornada de trabajo, adems de percibir una remunera-
cin peridica y cumplir con las labores de naturaleza permanente,
entonces la relacin existente es de naturaleza laboral pues se ha
desnaturalizado el contrato de locacin de servicios en aplicacin
del principio de primaca de la realidad.
J6

A efectos de la regularizacin de los beneficios sociales, se deber tener pre-
sente los siguientes criterios:
a) El reintegro de la compensacin por tiempo de servicios (CTS) deber efec-
tuarse tomando como referencia la remuneracin vigente en cada semes-
tre, y no la ltima remuneracin para todos los periodos a regularizar. Se
desprende a partir de lo establecido por el artculo 10 del TUO de la Ley
de CTS (aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR).
Por ejemplo, para el depsito de CTS correspondiente al semestre mayo/
octubre de 2005, se tomar la remuneracin vigente al 31 de octubre de
2005. Para el depsito correspondiente al semestre noviembre de 2006/
abril de 2007, se tomar la remuneracin vigente al 30 de abril de 2007. Y
as, sucesivamente. En todos los casos, claro est, se abonan los intereses
respectivos.

Para el clculo de la compensacin por tiempo de servicios no debe
tomarse como base la remuneracin vigente a la fecha de cese, toda
vez que tanto cuando se omite el depsito de la compensacin se-
mestral, como tambin para el pago de la reserva acumulada al 31 de
diciembre de 1990, el clculo debe realizarse tomando como base la
remuneracin vigente a la fecha en que deba efectuarse el respectivo
depsito, debiendo computarse los intereses sobre este monto.
Casacin N 31-97-Tumbes
32
b) El mismo criterio anterior se aplicar al regularizar el pago de las gratifica-
ciones legales (Fiestas Patrias y Navidad), segn se desprende del artculo 1
de la Ley N 27735.
As, la gratificacin de Fiestas Patrias del ao 2004 abonar con la remu-
neracin vigente en esa oportunidad; la de Navidad del ao 2008, con el
sueldo vigente en ese momento. De igual manera, se pagarn los respecti-
vos intereses.

Las gratificaciones impagas deben ser equivalentes a la remune-
racin que perciba el trabajador en la oportunidad en que corres-
ponda otorgar el beneficio; en tal sentido, no puede respaldarse
la posicin que alega que las gratificaciones por Fiestas Patrias y
Navidad adeudadas deben ser calculadas con la ltima remunera-
cin del trabajador.
Casacin N 1844-2005-Ica
Es nula la sentencia que efecta el clculo de las gratificaciones
por Fiestas Patrias y Navidad tomando como base la ltima re-
muneracin percibida por el trabajador, lo cual implica otorgarle
mayores beneficios a los contemplados en la norma convencional,
y sin tener en consideracin que cada uno de los montos de las
gratificaciones ser equivalente a la remuneracin bsica que per-
ciba el trabajador en la oportunidad que corresponda otorgar el
beneficio laboral.
c) En el caso de las vacaciones, toda vez que la empresa no habra otorgado
descanso vacacional al locador, corresponder, una vez que se haya de-
mostrado que existi un vnculo de naturaleza laboral, abonar a su favor
la remuneracin vacacional y la indemnizacin por el descanso fsico no
gozado, en los trminos del artculo 23 del Decreto Legislativo N 713 (Ley
sobre Descansos Remunerados).
El criterio sobre la remuneracin computable respecto de la indemnizacin
vacacional vara respecto de los dos beneficios anteriores, ya que se toma
en cuenta siempre la remuneracin vigente en la oportunidad en que se
efecta el pago.
Con respecto a la remuneracin vigente a efectos de la remuneracin va-
cacional, se sujeta al criterio establecido en el Pleno Jurisdiccional Laboral
llevado a cabo en el ao 1999 y que reproducimos en el siguiente cuadro:
33
SITUACIN DEL VNCULO LABORAL CONSECUENCIA
Vigente
Si no se produjo incremento de remuneracin, el pago de la remu-
neracin adeudada generar intereses a partir del da siguiente en
que ocurri el incumplimiento.
De haber existido incremento de salario, no procede el pago de
intereses.
Extinto
El pago de la remuneracin vacacional adeudada se efecta con la
remuneracin vigente a la fecha de cese ms los intereses legales
que se generen a partir del da siguiente y hasta el da de su pago
efectivo.
De no haber existido incremento desde el vencimiento de la opor-
tunidad del goce del descanso vacacional hasta el del cese del
trabajador, proceder el pago de intereses desde el da siguiente en
que ocurri dicho incumplimiento.
3. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD EN
CUANTO AL TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)
Como ya hemos mencionado, el principio de primaca de la realidad es de
aplicacin cuando deba demostrarse no nicamente la existencia del contrato de
trabajo sino tambin algunas circunstancias de su ejecucin. Si la relacin laboral
se manifiesta en el da a da, cada hecho, suceso, ocurrencia o eventualidad que se
presenta en el quehacer no se desprender necesariamente de los documentos sino
de la verificacin en la realidad.
Sobre la existencia de trabajo en sobretiempo u horas extras, debemos ser
conscientes de que los empleadores, en muchos casos, podran estar obligando a
los trabajadores a realizar horas extras sin dejar documento escrito como prueba a
fin de no cumplir con el pago correspondiente. Por ello, la ley ha considerado con-
veniente el establecimiento de presunciones, que son las siguientes:
a) En caso de acreditarse una prestacin efectiva de servicios en calidad de
sobretiempo aun cuando no hubiera disposicin expresa del empleador, se
entender otorgado tcitamente.
Como sabemos, el trabajo en sobretiempo es voluntario para el trabajador
y para el empleador. As como el trabajador no puede ser obligado por su
empleador a cumplir horas extras, este tampoco podra ser obligado a
otorgarlas si no es su voluntad hacerlo, salvo que sea indispensable a con-
secuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inmi-
nente a las personas o los bienes del centro de trabajo, o la continuidad de
la actividad productiva.
Bueno, aun en caso de que no exista disposicin escrita por la que se au-
toriza la realizacin de horas extras, se comprueba en los hechos que el
trabajador efectivamente las est realizando, en aplicacin del principio de
primaca de la realidad se entender que el trabajador est laborando en
sobretiempo.
34
Complementaria a la presuncin anterior, el artculo 7 del Decreto Supre-
mo N 004-2006-TR, modificado por Decreto Supremo N 011-2006-TR,
seala que:
Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora
de ingreso y/o permanece despus de la hora de salida, se presume que
el empleador ha dispuesto la realizacin de labores en sobretiempo por
todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvo prueba en contra-
rio, objetiva y razonable.
Los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que faciliten el
retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cum-
plido el horario de trabajo.
().
La lgica de esta disposicin normativa es la misma que opera en el caso
anterior en tanto, salvo que exista una prueba en contrario, se presumir
la realizacin de horas extras cuando se compruebe fcticamente que el
trabajador ingresa antes de la hora de inicio de labores o permanece en el
centro de trabajo luego de culminada la jornada ordinaria.
Es tambin una manifestacin del principio de primaca de la realidad res-
pecto de un hecho propio del da a da.

Por trabajo extraordinario se entiende aquel realizado ms all de la
jornada ordinaria. Su otorgamiento y realizacin son voluntarios, no se
puede exigir al empleador otorgarlos ni al trabajador laborarlos. Debe
existir un acuerdo entre las partes para su realizacin, salvo que exista un
hecho fortuito o de fuerza mayor que haga inevitable su prestacin.
Casacin N 2501-98
La autorizacin del empleador para el trabajo y pago de horas extras
puede ser expresa o tcita. Corresponde al empleador instrumentar la
autorizacin y control del trabajo efectivo en sobretiempo.
Pleno Jurisdiccional Laboral Ao 2000
El TUO del Decreto Legislativo N 854 seala que el trabajo es vo-
luntario, lo cual significa que, en principio, nadie puede ser obligado
a realizar trabajo extraordinario sin su previo consentimiento, salvo
casos justificados que la misma ley prev. En consecuencia, del texto
de la norma no se infiere que el acuerdo para la realizacin de horas
extras tenga que ser necesariamente expreso, de manera que atribuir
dicho carcter para concluir que se ha interpretado errneamente la
norma denunciada supone distinguir donde la ley no distingue.
J7

35
3.1. Qu recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en
cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar la apli-
cacin del principio de primaca de la realidad?
Se recomienda a los empleadores, cuando autoricen la realizacin de horas
extras, que lo hagan expresamente y por escrito a travs de un memorando interno,
nunca de modo verbal, pues dicho documento ser la prueba de que la empresa
tiene por norma asignarlas solo de manera escrita. Si fuera posible, se sugiere sus-
cribir tambin convenios donde conste la autorizacin expresa del trabajador para
la realizacin de horas extras.
Ello permitir derrumbar la presuncin establecida en la ley, y coadyuvara a
que la permanencia del personal en el centro de labores no respaldada en documen-
to escrito, no sea tomada como sobretiempo.
Como recomendaciones adicionales a efectos de evitar la aplicacin del prin-
cipio de primaca de la realidad:
a) Publicitar adecuadamente el(los) horario(s) de trabajo de todo el personal,
que en todo caso resulta siendo una obligacin legal que siempre debe
cumplirse.
b) Informar a todo el personal, bajo cargo de recepcin, que luego de cumpli-
da su jornada de trabajo debe abandonar inmediatamente las instalaciones
de la empresa.
c) Incorporar una disposicin en el Reglamento Interno de Trabajo conce-
diendo a los trabajadores un breve lapso de tiempo para su aseo personal,
luego de culminada la jornada laboral.
d) Que se haga saber a todos los trabajadores que el pacto para la realizacin
de horas extras debe constar necesariamente por escrito mediante un
convenio, luego de ser previamente autorizado por cada jefe inmediato,
tambin por escrito.
36
MEMORNDUM N __-2010/JEFATURA DE ______
Para : Sr. __________
Gerente General
De : Sr. __________
Jefe del rea de __________
Asunto : Autorizacin de trabajo en sobretiempo
Fecha : __ de __________ de 2010
Por medio de la presente, mediando la correspondiente aprobacin del Sr. __________________,
comunico la necesidad de que dicho trabajador realice trabajo en sobretiempo (horas extras)
para el da ___ de los corrientes, a fin de cubrir la produccin presupuestada para la semana.
En ese sentido, solicito disponer a quien corresponda la elaboracin del convenio de autori-
zacin de horas extras con el mencionado trabajador, a efectos de formalizar adecuadamente
el acuerdo.
Sin otro particular.
_______________
Sr._____________
Jefe del rea de ___________
CONVENIO DE AUTORIZACIN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)
Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE AUTORIZACIN DE TRABAJO EN
SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) que celebran, de una parte, la empresa _____________
S.A. con RUC N __________, representada por su ___________ Sr. ________________
identificado con DNI N _________, con domicilio en _____________________________,
en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de la otra parte, el Sr. ___________________ identificado
con DNI N __________ con domicilio en __________________, en lo sucesivo EL TRA-
BAJADOR; en los siguientes trminos:
PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relacin laboral por la cual
le presta servicios ocupando el cargo de ____________, dentro de la siguiente jornada de
labores: De _______ a _______ de __:__ a.m. a __:__ p.m.
SEGUNDO: Por necesidades de produccin, EL EMPLEADOR, a travs del Jefe inmediato, ha
solicitado, y EL TRABAJADOR ha autorizado, que este ltimo realice trabajo en sobretiempo
(horas extras) en el da de la fecha, a razn de ___ (_____) horas, una vez culminada la
jornada habitual.
TERCERO: Se deja constancia de que el trabajo en sobretiempo (horas extras) realizadas por
EL TRABAJADOR ser remunerado conforme a ley.
Ledo que fue el convenio por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a
firmarlo en seal de conformidad, a los ___ das del mes de _________ de 2010.
EL EMPLEADOR EL TRABAJADOR
37
4. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD EN LA DE-
SIGNACIN DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIN Y DE CONFIANZA
Al interior de una organizacin empresarial los distintos puestos y cargos estn
ordenados jerrquicamente, divididos segn la especializacin que se requiere para
ocuparlos y el nivel de responsabilidad que se asume en la ejecucin de cada uno.
Naturalmente, mientras que estos elementos se presenten en mayor grado, ms alta
ser la posicin del trabajador en la compaa y traer consigo el goce de una mayor
retribucin econmica.
Quienes se sitan en los niveles ms altos de la estructura jerrquica estn
premunidos de facultades como pueden ser, entre otras, adoptar decisiones que
influyan directamente en la vida del negocio o disear las polticas macro de la
compaa; por lo mismo se les asocia ms con el empleador que con el resto del
personal, aunque debe quedar claro que en estricto no dejan de ser trabajadores.
Luego, a medida que descendemos en el organigrama nos encontraremos con
puestos que si bien no incluyen en sus funciones la toma de decisiones de la mag-
nitud de aquellos, s pueden coadyuvar en su generacin aunque sin asumir la
responsabilidad de su resultado, por lo menos no directamente. Son bsicamente
asesores y asistentes inmediatos de los directivos.
Los primeros son agrupados en la categora de personal de direccin, los
segundos son considerados como trabajadores de confianza. No obstante las dife-
rencias existentes entre ellas, bsicamente por las funciones asignadas, ambas clases
guardan un componente comn que es el elemento de la confianza, que si bien
es cierto solamente uno lo lleva en su denominacin, est presente en las dos cate-
goras por igual.
La confianza que aqu mencionamos debe entenderse en sentido jurdico y
no en sentido coloquial. Evidentemente, los cargos de direccin son tambin de
confianza por la informacin confidencial que manejan y porque asumen la repre-
sentacin del propio empleador, adems de muchos otros motivos que los hacen
particularmente especiales.
Si examinamos las definiciones contenidas en el artculo 43 del TUO de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo
N 003-97-TR), concluimos que:
Un cargo de direccin conlleva ejercer la representacin del empleador
frente a terceros o incluso frente a los dems trabajadores, comparte con
aquel los roles de administracin y control del negocio, y de sus decisiones
depende la buena o mala marcha de la actividad empresarial.
Son buenos ejemplos de trabajadores de direccin, el gerente general y de-
ms gerentes de lnea que conforman el llamado primer mando ejecutivo
38
de la empresa: gerente de administracin y finanzas, gerente comercial,
gerente de produccin, etc., siempre que se enmarquen en la definicin
anterior.
No se incluyen a los miembros del directorio ya que con estos no nece-
sariamente existe vnculo laboral, ni a los accionistas por el hecho de ser
tales cuya relacin es de carcter societario regulado por la Ley General de
Sociedades (Ley N 26887).
Un cargo de confianza, por su parte, importa que el trabajador que lo ocu-
pa labora en contacto directo con el empleador o con el personal de direc-
cin, tiene acceso a secretos de la empresa (industriales, comerciales y/o
profesionales), o colabora en la toma de decisiones con la presentacin de
informes al personal de direccin. Maneja informacin clasificada.
Como ejemplos de trabajadores de confianza podemos citar, los aseso-
res de la gerencia general (legal, contable, financiero y/o comercial) con
quienes se pacte una relacin de dependencia, los asistentes y la propia
secretaria de la gerencia, las personas que ocupan altas jefaturas (jefe de
ventas, jefe de personal), entre muchos otros que sin tener la responsabili-
dad directa en las decisiones que dirigen el negocio, manejan informacin
confidencial y ayudan a fijar los lineamientos corporativos.
A nuestro entender, un cargo es de confianza por las funciones inherentes a
l. Seguramente las cualidades personales del trabajador lo hicieron merecedor del
puesto, sin embargo, ello no significa que la personalidad del trabajador le genera
la sensacin de confianza al empleador sino, enfatizamos, por las funciones que
desempear es preciso que el cargo ostente esa condicin: la naturaleza fiducia-
ria o de confianza se extiende al cargo, no al trabajador.
Teniendo en cuenta los criterios sealados anteriormente, el empleador debe
comunicar por escrito a cada uno de los trabajadores que ocupan cargos de direc-
cin y de confianza, que justamente estn ocupando un cargo de ese carcter.
39
Lima, _______de_________de_________
Seor:
(nombre completo del trabajador)
__(nombre del representante legal de la empresa)____, en representacin de la empresa
___(nombre de la empresa)___, identificada con RUC N ___________, le comunicamos que
a partir de la fecha ___(indicar la fecha exacta)____ se ha decidido nombrarlo como personal
de confianza (o de direccin) debido a que ocupa el cargo de ___(sealar el cargo)____, en
aplicacin del artculo 43 del Decreto Supremo N 003-97-TR, del TUO de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral y los artculos 59, 60 y 61 de su Reglamento aprobado por
el Decreto Supremo N 001-96-TR.
Se expide la presente comunicacin para los fines pertinentes.
Atentamente,
__________________________________________
(Firma y sello del representante legal de la empresa)

Es importante mencionar, que el hecho de que el empleador no cumpla con la
formalidad de la comunicacin, no enerva en modo alguno la condicin de traba-
jador de direccin o de confianza, si en los hechos el empleador acredita que tales
trabajadores han realizado las funciones propias del cargo.
En consecuencia, si un personal de direccin o de confianza se comporta en
los hechos como tal, pero no fue designado conforme a las exigencias de la LPCL,
igual prevalecer tal condicin. Se aplica el principio de primaca de la realidad
para determinar la real naturaleza del cargo.
Ahondando en la aplicacin de este principio, los trabajadores que conside-
ren que sus cargos han sido indebidamente calificados como de direccin o de
confianza, pueden recurrir ante la autoridad judicial para que deje sin efecto tal
calificacin, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta (30) das
naturales siguientes a la comunicacin efectuada por el empleador justamente con
la calificacin respectiva.
En este caso, el trabajador tendr que acreditar que por las funciones que rea-
liza no corresponde ser calificado como personal de direccin o confianza. El juez
tendr que comprobar si las funciones y/o labores del trabajador validan o no la ca-
lificacin, tambin con el auxilio del principio laboral de primaca de la realidad.
40

El hecho de que la denominacin del cargo de confianza no conste
anotada en las boletas de pago del trabajador, no invalida su califica-
cin como tal, siempre y cuando se acredite que el directorio haba
calificado dicho cargo como de confianza y el trabajador tuvo cono-
cimiento de ello, desempeando su cargo como tal y ejerciendo las
facultades de representacin propias del mismo.
Exp. N 2930-93-CD
La no inclusin de la calificacin de trabajador de confianza en el
libro de planillas y boletas de pago, no enerva que el trabajador tenga
tal condicin, debido a que la categora de los trabajadores de confian-
za no depende de la designacin sino de la naturaleza de las funciones
desempeadas.
Exp. N 1651-2005-PA/TC-Lima
J8

5. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD EN LA DE-
TERMINACIN DE LOS INGRESOS REMUNERATIVOS DEL TRABAJADOR
En derecho, las cosas son por su real naturaleza y no por la denominacin que
les den las partes.
Pero, en qu radica la importancia de este postulado en cuanto al punto que
estudiaremos? Es simple, para determinar la verdadera naturaleza de una suma de
dinero que el empleador otorga a su trabajador; si se trata de un concepto remu-
nerativo o, contrariamente, de uno no remunerativo, de manera tal si est afecto a
beneficios sociales o contribuciones a la Seguridad Social.
En efecto, segn sabemos, los conceptos remunerativos sirven de base de
clculo de todos los beneficios sociales del trabajador, as como de los aportes a la
seguridad social. Los montos no remunerativos, por el contrario, no estn afectos
a esos conceptos. Es decir, los costos colaterales que asume la empresa aumentan
en forma proporcional a los montos remunerativos del trabajador: a mayor can-
tidad o volumen de conceptos remunerativos, mayor ser el costo colateral del
empleador.
Por lo tanto, con el afn de incrementar los ingresos de su personal sin que por
ello se incrementen los costos colaterales, los empleadores otorgan sumas de dinero
supuestamente no remunerativas pero que, en los hechos, se trata de verdaderas
remuneraciones. Ello, con la intencin de evitar elevar los beneficios y las contribu-
ciones sociales que son de su cargo.
A manera de ejemplos prcticos:
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Las gratificaciones extraordinarias son montos que la empresa otorga, oca-
sionalmente y a ttulo de liberalidad, a sus trabajadores. Para entender me-
jor, son las sumas de dinero que el trabajador percibe sin que tenga que
cumplir alguna condicin o requisito para gozarlas. Es un concepto no re-
munerativo porque no es contraprestativo ya que no retribuye o premia las
labores del trabajador. El carcter contraprestativo es un elemento propio
de la remuneracin.
El caso es que un empleador entrega anualmente una bonificacin cuya
razn de ser es premiar el buen desempeo del trabajador en el ao, y se
calcula en funcin de las ventas realizadas por el trabajador. Naturalmente,
es adicional a las comisiones. El empleador denomina este beneficio como
gratificacin extraordinaria, como ya dijimos, para no incrementar su
costo laboral colateral, pese a ser consciente de que dicha denominacin
no es acorde a su real naturaleza.
En ese sentido, aplicando el principio de primaca de la realidad podremos
determinar que la real naturaleza del beneficio otorgado por el empleador
es el de una remuneracin y no de una gratificacin extraordinaria, dado
su carcter contraprestativo y no a ttulo de liberalidad o incondicional.
Un trabajador percibe cierta remuneracin mensual, formalmente declara-
da en la planilla electrnica y en las boletas de pago. No obstante, tambin
percibe un ingreso mensual, regular, permanente, de libre disposicin y
complementario a aquella; pero que no es declarada en la planilla ni en las
boletas sino que se entrega por fuera.
Como se aprecia, el verdadero ingreso remunerativo del trabajador no est
constituido nicamente por aquel monto formalmente declarado en la pla-
nilla y boletas de pago, sino tambin por aquella otra suma entregada de
manera informal. Arribamos a esta conclusin en aplicacin del principio
de primaca de la realidad.
Esta situacin se presenta de manera muy frecuente en los procesos judi-
ciales iniciados por ex trabajadores que exigen una revisin de sus liqui-
daciones, a fin de que el Poder Judicial ordene el reintegro de beneficios
ahora calculados en funcin de los reales ingresos de los trabajadores, in-
cluyendo como ingreso computable tambin aquellos montos entregados
por fuera.
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La prestacin de servicios de seguridad a personas naturales, vigi-
lancia y seguridad fsica de locales y establecimientos comerciales,
no constituyen actividades de naturaleza intermitente o de custodia
pasiva, por lo que se encuentran incluidos dentro de la jornada mxi-
ma de lo cual se deriva su derecho al pago de horas extras. Ms an,
cuando existe el reconocimiento del empleador del pago de dichas
horas mediante recibos emitidos fuera de planilla y bajo la denomina-
cin adelanto por futuras compensaciones, que apreciados desde el
punto de vista del principio de primaca de la realidad, evidencian el
encubrimiento del pago de la jornada extraordinaria.
Exp. N 99-1564-161301JT01
6. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD EN LA CON-
TRATACIN DE TRABAJADORES A PLAZO FIJO (PLAZO DETERMINADO)
De acuerdo con lo sealado por el artculo 4 del TUO de la Ley de Producti-
vidad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR), la
regla general para una empresa que desea incorporar trabajadores es la contratacin
a plazo indeterminado o indefinido, es decir, relaciones laborales que no tienen
preestablecida una fecha de trmino.
La temporalidad es, entonces, la excepcin en la contratacin de trabajadores.
Por lo tanto, los contratos de trabajo a plazo fijo proceden nicamente en los su-
puestos taxativamente sealados en la ley, conforme al siguiente detalle:
a) Por inicio o incremento de actividad, que se origina justamente por el
inicio de una nueva actividad del empleador. Se entiende por nueva activi-
dad, tanto el inicio de la actividad productiva como la posterior instalacin
o apertura de nuevos establecimientos o mercados, as como el inicio de
nuevas actividades o el incremento de las ya existentes.
b) Por necesidades del mercado, con el objeto de atender incrementos co-
yunturales de la produccin originados por variaciones sustanciales de la
demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que
formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser
satisfechas con personal permanente. Debe sustentarse en un incremento
temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con
exclusin de las variaciones de carcter cclico o de temporada que se pro-
ducen en algunas actividades productivas de carcter estacional.
c) Por reconversin empresarial, en virtud de la sustitucin, ampliacin o
modificacin de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general
43
toda variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias, equipos, insta-
laciones, medios de produccin, sistemas, mtodos y procedimientos pro-
ductivos y administrativos.
d) Ocasional, para atender necesidades transitorias a la actividad habitual del
centro de trabajo.
e) Por suplencia, con el objeto que una persona sustituya a un trabajador
estable de la empresa, cuyo vnculo laboral se encuentra suspendido por
alguna causa justificada prevista en la legislacin vigente o por efecto de
disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo.
f) Por emergencia, para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito
o fuerza mayor coincidiendo su duracin con la de la emergencia.
g) Para obra determinada o servicio especfico, que tiene un objeto previa-
mente establecido y de duracin determinada.
h) Intermitente, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa
que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.
i) Por temporada, con el objeto de atender necesidades propias del giro de la
empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas pocas
del ao y que estn sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada
ciclo en funcin de la naturaleza de la actividad productiva.
Para que una empresa pueda emplear los contratos de trabajo a plazo fijo,
necesariamente tendr que situarse en el supuesto de hecho que justifica la con-
tratacin temporal. En efecto, solamente si la empresa inicia una nueva actividad
o incrementa las ya existentes podr utilizar el contrato por inicio o incremento de
actividad; o si efectivamente se ha presentado en la empresa una coyuntura especial
vinculada a la produccin podr emplear el contrato por necesidades de mercado; y
as sucesivamente segn el supuesto de contratacin temporal que exige la ley.
En otras palabras, los contratos de trabajo a plazo fijo no pueden ser utilizados
indiscriminadamente por las empresas o para cualquier situacin. Hacemos hinca-
pi, los contratos de trabajo a plazo fijo proceden nicamente en los supuestos
detallados anteriormente.
No obstante ello, muchos empleadores, por el solo hecho de evitar la contrata-
cin indefinida, recurren a este tipo de contratos sin estar situados en los supuestos
requeridos.
Esta situacin irregular puede ser denominada como fraude y est tipificada
como causal de desnaturalizacin de los contratos de trabajo a plazo fijo, segn lo
establecido por el inciso d) del artculo 77 del TUO de la Ley de Productividad y
44
Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR), tenindose
la relacin como una de naturaleza indeterminada.
Podemos citar como situaciones frecuentes en la realidad en las que los em-
pleadores utilizan indebidamente la contratacin a plazo fijo, las siguientes:
La empresa tiene muchos aos en el mercado, sigue realizando las mismas
actividades desde que entr en funciones y siempre en un mismo volumen
promedio de operaciones, empero incorpora nuevos trabajadores bajo el
contrato de trabajo sujeto a modalidad por inicio de actividad. Pese a que
no se trata de un nuevo negocio de la empresa, utiliza indebidamente esta
modalidad.
La empresa quiere cubrir un puesto permanente en el organigrama de la
corporacin, utilizando el contrato de trabajo sujeto a modalidad para obra
determinada o servicio especfico. Este contrato est dirigido bsicamente
a cubrir puestos de trabajo que sabemos que se agotarn con el tiempo,
cuando se cumpla la obra determinada o se agote el servicio especfico.
Un trabajador ha venido siendo contratado a travs del contrato por in-
cremento de actividad porque efectivamente la empresa haba aumentado
el volumen de sus operaciones y justific la contratacin por ese medio
durante tres aos, que es el plazo mximo de duracin.
Vencido este plazo el empleador, quien desea seguir contando con ese
trabajador pero quiere evitar que adquiera la calidad de indeterminado (in-
definido), lo recontrata bajo otra modalidad tambin a plazo fijo (contrato
por necesidades de mercado) sin estar situado en el supuesto de hecho que
justifica la contratacin.

Al acreditarse la existencia de simulacin en los contratos modales,
estos deben ser considerados como contratos de trabajo de duracin
indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artculo 77 del
Decreto Supremo N 003-97-TR, por lo que corresponde declarar fun-
dada la demanda de amparo y ordenar la reposicin del trabajador en
su puesto de trabajo.
Exp. N 02565-2005-PA/TC
Las situaciones que hemos descrito no son recomendables por cuanto pueden
acarrear la desnaturalizacin del contrato de trabajo sujeto a modalidad y, en con-
secuencia, que la relacin laboral sea considerada en adelante como una de natura-
leza indefinida o indeterminada.
45
7. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD EN LAS MO-
DALIDADES FORMATIVAS LABORALES
Segn lo establecido por el artculo 1 de la Ley N 28518, las modalidades for-
mativas laborales son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje
terico y prctico mediante el desempeo de tareas programadas de capacitacin y
formacin profesional.
Son modalidades formativas laborales, las siguientes:
- El aprendizaje, con predominio en la empresa y en el centro de formacin
profesional (prcticas preprofesionales).
- La prctica profesional.
- La capacitacin laboral juvenil.
- La pasanta, en la empresa y la que realizan los docentes y catedrticos.
- La actualizacin para la reinsercin laboral.
Las modalidades formativas laborales no determinan la existencia de un vnculo la-
boral entre la empresa y la persona que se incorpora; lo que surge es una relacin de
tipo formativo que puede tener por finalidad, entre otras, adiestrar a un estudiante
en situaciones reales de trabajo mediante la continua capacitacin.
Es por ello, que por definicin, una persona bajo modalidad formativa no asu-
me ni debiera asumir responsabilidad en cuanto al resultado de su labor, como s
se le exige a los trabajadores. Al no realizar labores propias de un trabajador no
asumen responsabilidad funcional.
Si hablamos que el objetivo de las modalidades formativas laborales es, prin-
cipalmente, aplicar los conocimientos aprendidos en una situacin real de trabajo,
siempre bajo supervisin de una persona que s est habilitada para cumplir esa
labor, queda claro que no podemos exigirle responsabilidad en lo que realice.
Si nos referimos puntualmente a las prcticas preprofesionales o profesionales
que realizan los estudiantes o los egresados de las carreras universitarias, respectiva-
mente, existen supuestos de desnaturalizacin del convenio de modalidades forma-
tivas laborales que surgen por aplicacin del principio de primaca de la realidad, y
que determinan la existencia de una verdadera relacin laboral entre las partes.
Tales supuestos de desnaturalizacin son los siguientes:
a) La falta de capacitacin en la ocupacin especfica y/o el desarrollo de
actividades del beneficiario ajenas a los estudios tcnicos o profesionales
establecidos en el convenio.
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Imaginemos como ejemplo, el caso de una estudiante de psicologa que
suscribe un convenio de prcticas preprofesionales para que ocupe el
cargo de recepcionista de la empresa. Los hechos nos demuestran que
en realidad dicha persona est realizando propiamente una labor para la
empresa, antes que desarrollar una prctica preprofesional. No existe nin-
guna relacin entre la carrera que estudia la seorita y la labor que se le
asigna como supuestas prcticas. Se trata de una relacin laboral, sin duda
alguna.
En cuanto a la falta de capacitacin como causal de desnaturalizacin del
convenio de prcticas preprofesionales, ya hemos explicado que los servi-
cios que desarrolla el practicante tienen bsicamente una finalidad formati-
va antes que la obtencin de frutos o resultados de ese trabajo.
En los hechos, todo practicante debe estar supervisado por un jefe de prc-
ticas que lo monitoree. La inexistencia de una supervisin y de una con-
tinua capacitacin har presumir la existencia de una verdadera relacin
laboral, en aplicacin del principio de primaca de la realidad.
b) La ley que regula las modalidades formativas laborales ha establecido jor-
nadas mximas para cada una de ellas, en unos casos para permitir el se-
guimiento de los estudios superiores (prcticas preprofesionales), en otros
para permitir la obtencin del ttulo profesional (prcticas profesionales). Y
as, sucesivamente.
Las jornadas mximas establecidas para las modalidades formativas labora-
les deben ser respetadas, quedando expresamente prohibida la realizacin
de labores fuera de ellas o en sobretiempo (horas extras). As est expresa-
mente establecido mediante Decreto Supremo N 003-2008-TR.
Para el caso de prcticas preprofesionales de la carrera de Derecho se ha
fijado un tratamiento especial, quiz desproporcionado, ya que si se de-
muestra que el estudiante de dicha carrera desarroll sus prcticas exce-
diendo su jornada mxima se presumir la existencia de vnculo laboral
entre l y la empresa, a partir de la aplicacin del principio de primaca de
la realidad segn lo seala el artculo 2 del precitado Decreto Supremo,
con la cual nos permitimos discrepar.
De por s es cuestionable que se fije tal consecuencia ya que la desnaturali-
zacin de la modalidad formativa debera proceder solamente por cuestio-
nes de naturaleza sustantiva como la realizacin de prcticas en materias
ajenas a los estudios, u otra, mas no por el exceso de una jornada. A nues-
tro criterio, se trata de un error grave de la ley.
En todo caso, estaramos frente a una norma inconstitucional que violara el
principio de igualdad ante la ley, pues debi haberse establecido la misma
47
consecuencia para los estudiantes de las dems carreras profesionales y no
solamente de una de ellas.
c) La existencia de simulacin o fraude a la ley que determine la desnaturali-
zacin de la modalidad formativa.
Esta causal, en rigor, puede agrupar a un sinnmero de supuestos, no ne-
cesariamente iguales o anlogos, pero cuyo patrn comn es la intencin
del empleador de eludir los costos que le acarreara la contratacin de un
trabajador. En otras palabras, reemplazar a un trabajador por un pseudo-
practicante quien ocupar un cargo que en circunstancias normales de-
biera ser ocupado por un trabajador, ahorrndose el empleador con ello el
pago de beneficios y contribuciones sociales.
Naturalmente, en ese caso los hechos ocurridos en la realidad evidenciarn
la existencia de una verdadera relacin de trabajo, en aplicacin del princi-
pio de primaca de la realidad. El convenio de modalidad formativa laboral
queda desnaturalizado.

Los comprobantes de caja no pueden demostrar por s mismos la
existencia de un convenio de prcticas preprofesionales, acreditando
por el contrario el pago de una remuneracin permanente por el tra-
bajo desempeado.
Exp. N 1128-93-SB(S)
8. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD EN LAS INS-
PECCIONES LABORALES
La Ley N 28806 (Ley General de Inspeccin del Trabajo), en su artculo 2, esti-
pula los principios que regulan el Sistema Inspectivo, comprendiendo entre ellos al
de primaca de la realidad. Reproduciendo el espritu de este principio, seala la ley
que en caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en
los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados.
La finalidad de un sistema inspectivo es garantizar el adecuado cumplimiento
de la normativa laboral en general, que comprende tambin, sin limitarse, a la pre-
vencin de riesgos laborales, colocacin, empleo, trabajo infantil, promocin del
empleo y formacin para el trabajo, seguridad social, migracin y trabajo de extran-
jeros, entre muchas otras materias.
Para cumplir con sus fines, los inspectores estn premunidos de facultades
como el poder ingresar libremente a cualquier hora del da o de la noche, sin previo
aviso, a los centros de trabajo. Si se quiere, el principio de primaca de la realidad
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es consustancial a la inspeccin misma. No podra concebirse un sistema idneo de
fiscalizacin si no se permitiera a los inspectores poder comprobar directamente los
hechos y privilegiar la informacin que se recoja en desmedro de lo sealado en los
documentos o en las formalidades. Un sistema as sera intil.
Por tales razones, consideramos que en el trmite de una inspeccin labo-
ral, quiz la etapa ms importante desde el punto de vista de los empleadores, es
justamente la visita misma, siendo ese el momento en el cual deben acreditar el
cumplimiento de las obligaciones laborales sin esperar hasta una posterior etapa de
impugnacin.
Por ejemplo, si durante la visita inspectiva el inspector verifica directamente
que una persona presta servicios de manera permanente, cumple rdenes e
indicaciones de la empresa, est obligado a cumplir una jornada impuesta
por la empresa, pero tiene celebrado un contrato civil de locacin de servi-
cios, las posibilidades de xito del recurso de apelacin que ms adelante
interponga el empleador se reducen a la mnima expresin. En aplicacin
del principio que estamos estudiando, se requerir al empleador que incor-
pore a ese personal a la planilla de trabajadores con las consecuencias que
hemos estudiado en lneas anteriores de este mismo captulo.
Antes que una facultad, entonces, es un deber de los inspectores de trabajo
aplicar al principio de primaca de la realidad.

La posibilidad de aplicar, en este caso, el principio de primaca de la
realidad, es de precisar que ello supone que existan hechos fcticos
que se encuentren en contradiccin con la formalidad declarada por
las partes; de tal manera que el derecho prefiere la realidad material
a la formalidad aparente. En este caso, el inspector no ha sealado en
el acta cules son los hechos fcticos que lo llevan a las conclusiones
anotadas en el acta, siendo en consecuencia imposible determinar si
es que se ha aplicado correctamente este principio.
Exp. N 1441-2001-DRTPSL-DTPSC-DIHSO
9. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD EN LOS
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES SEGUIDOS ANTE EL INDECOPI
El artculo 40 de la Ley N 27809 (Ley General del Sistema Concursal), en
cuanto a la solicitud de reconocimiento y calificacin de crditos laborales en un
procedimiento concursal, seala:
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Para el reconocimiento de los crditos de origen laboral y siempre
que el acreedor lo haya invocado, la Comisin podr aplicar el prin-
cipio de primaca de la realidad privilegiando los hechos verificados
sobre las formas o apariencias contractuales que sustenten el crdito.
En un procedimiento concursal, iniciado a solicitud del propio deudor o de los
acreedores, cada uno de estos debe solicitar al Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi), una solicitud para
que el crdito que mantiene con el deudor sometido a concurso sea reconocido. La
finalidad es que, posteriormente durante el trmite del procedimiento, los crditos
que han sido expresamente reconocidos sean pagados, a travs de la liquidacin
de la empresa deudora o a travs de su reestructuracin. Finalmente, esta decisin
corresponde soberanamente a los acreedores en un proceso concursal ordinario.
Naturalmente, entre la masa acreedora tambin se encuentran los trabajadores
de la empresa deudora, quienes tambin tienen el legtimo derecho de que su cr-
dito sea reconocido y, obviamente, pagado. Sobre el particular, recomendamos re-
visar el punto especial sobre el superprivilegio del crdito laboral que estudiamos
en otro captulo de esta misma obra.
Para los fines de reconocer los crditos laborales, el Indecopi est facultado le-
galmente a aplicar el principio de primaca de la realidad, siempre que se presenten
los siguientes requisitos:
a) Que el acreedor as lo haya solicitado, entindase en su solicitud escrita de
reconocimiento de crditos.
b) Naturalmente, cuando as deba ser necesario a efectos de determinar la
existencia y exigibilidad del crdito invocado.
En este ltimo caso, nos podemos encontrar en los siguientes casos:
Un aparente locador de servicios que en los hechos era un trabajador
subordinado.
Una persona que prestaba un servicio subordinado pero no estaba en
planilla ni giraba recibos por honorarios. Son los llamados trabajadores
en negro.
Una persona incorporada bajo modalidades formativas laborales pero
que en los hechos ocupaba un cargo subordinado y con responsabilidad
funcional como cualquier trabajador.
50
Entre otros casos en los cuales la verdadera naturaleza de las labores no
se desprenda de los documentos o de las apariencias sino de la realidad
de los hechos y su constatacin directa.
Hemos hecho referencia a un criterio de necesidad de aplicar el principio de
primaca de la realidad, lo cual no debe ser soslayado, pues si finalmente el obje-
tivo del sistema concursal peruano es tambin la proteccin del crdito segn lo
establece el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal
(Ley N 27809), deben asegurarse entonces todos los mecanismos para su recono-
cimiento cuando su verdadera naturaleza no se desprenda de los documentos. En
el caso del crdito laboral se hace ms ostensible por cuanto tienen el primer rango
de prelacin de los crditos
(10)
.
En palabras del jurista Jorge Toyama
(11)
,
() cuando se discuta si estamos frente a un crdito laboral o no derivado
de sumas generadas por un contrato de locacin de servicios formalmente
suscrito por las partes, es necesario que se aprecien en la ejecucin del
contrato, como lo indica la doctrina y jurisprudencia laborales y lo permi-
ten las facultades del Indecopi, las manifestaciones de los elementos esen-
ciales y/o de los rasgos sintomticos de un contrato de trabajo ().
Debemos hacer notar que en un procedimiento concursal mientras nos encon-
tramos en la etapa de reconocimiento de crditos, que es una de sus primeras fases,
el empleador-deudor siempre es consultado cada vez que un acreedor presenta una
solicitud de reconocimiento de crditos, en cuyo caso siempre debe pronunciarse
admitiendo o no el crdito invocado.
En trminos procesales, al empleador-deudor se le corre traslado de todas y
cada una de las solicitudes de reconocimiento de crditos para que acepte o niegue
la existencia de ese crdito. Claro est, el solo dicho de la empresa no es, por s,
determinante para el pronunciamiento final del Indecopi sobre el crdito invocado,
pues podra presentarse el riesgo de colusin entre acreedor y deudor para perjudi-
car al resto de los acreedores; as como la posibilidad de una empresa deudora que
dolosamente no admita una deuda para perjudicar al titular de ese crdito.
En efecto, en este segundo supuesto situmonos en el caso de aquel locador de
servicios que, en los hechos, era un verdadero trabajador subordinado, y que soli-
cita el reconocimiento de su crdito (en principio, de carcter civil) pero como uno
(10) Sobre el particular, recomendamos nuevamente ver en esta misma obra lo referido al superprivilegio del
crdito laboral.
(11) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Primera
edicin, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre, 2008, p. 96.
51
de naturaleza laboral, solicitando para tal fin al Indecopi (a travs de la Comisin de
Procedimientos Concursales) que aplique el principio de primaca de la realidad.
Naturalmente que la empresa deudora, al ser consultada por ese crdito, querr
mantenerse en su posicin que no se trata de un crdito laboral sino de uno civil no
garantizado (quirografario o de quinto orden).
Si el Indecopi no tuviera la facultad de aplicar el principio que estamos estu-
diando, queda claro que dicho supuesto locador (en realidad, trabajador subor-
dinado) se ver seriamente perjudicado ya que su crdito no tendr el primer sino
el quinto rango de prelacin. Es por eso justamente que la legislacin concursal, a
nuestro entender empleando un buen criterio, le ha conferido al Indecopi la potes-
tad de aplicar el principio de primaca de la realidad para los crditos laborales. No
se aplica para crditos de otra naturaleza.
El siguiente extracto corresponde a una Resolucin del Tribunal de Defensa
de la Competencia, en la cual se analizaron las pruebas actuadas y se determin
que exista un contrato de trabajo pese a la negativa de la empresa en reconocer tal
contrato
(12)
:

() en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 23 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, deben utilizarse en esta tarea todos los
medios para determinar si los referidos crditos tienen naturaleza la-
boral (...) obra en el expediente copia de una constancia de trabajo
extendida a favor del seor Quineche por la empresa insolvente, en
la cual se reconoce la condicin de trabajador del solicitante (...) deja
constancia, entre otros adjetivos, de su dedicacin y puntualidad en el
cumplimiento de las labores asignadas.
() las pruebas que acreditan la naturaleza laboral de la relacin de-
ben merituarse preferentemente, pues evidencian una realidad mani-
fiesta propia de las actividades desempeadas por el solicitante.
Resolucin N 0337-1999/TDC-Indecopi
10. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD EN LA INTER-
MEDIACIN LABORAL Y EN LA TERCERIZACIN DE SERVICIOS
La descentralizacin productiva admite dos supuestos en nuestra legislacin
laboral: la intermediacin laboral y la tercerizacin; cada una con elementos y ca-
ractersticas propios.
(12) Ibdem, p. 97.
52
En trminos sencillos, la intermediacin laboral es el servicio que brindan de-
terminadas empresas para proveer de trabajadores o de mano de obra a otra em-
presa, que requiere cubrir un puesto determinado. Por su parte, la tercerizacin es
la prestacin de un servicio integral entre empresas; no se trata de una provisin de
personal.
En el siguiente cuadro presentamos las principales diferencias entre estas dos
instituciones:
INTERMEDIACIN LABORAL TERCERIZACIN
Mecanismo indirecto de contratacin de
trabajadores.
Prestacin de un servicio integral.
Opera mediante el destaque de trabajadores
para que desarrollen labores a favor de la
empresa cliente o tambin llamada usuaria.
El desplazamiento de personal tiene como
finalidad que la empresa tercerizadora pueda
ejecutar el servicio para el cual ha sido contra-
tada. No se trata de una provisin o prstamo
de trabajadores.
Solamente procede para el caso de actividades
complementarias, temporales y de alta espe-
cializacin. En ningn caso, para actividades
principales o consustanciales al giro de la
empresa usuaria.
En el reglamento que regula esta figura jurdica
se ha establecido que solamente procede para
el caso de actividades principales.
En todo caso, el servicio debe ser prestado
bajo cuenta y riesgo de la empresa de ter-
cerizacin.
Jurdicamente, los trabajadores destacados
a la sede de la empresa usuaria estn subor-
dinados a su empleador (empresa de inter-
mediacin), sin embargo, tambin lo estn
respecto de la empresa cliente o usuaria ya
que esta podr dirigir y organizar las labores
en la medida que se realizan directamente a
su favor.
En otras palabras, la subordinacin es com-
partida entre ambas empresas.
Los trabajadores desplazados mantienen
exclusiva subordinacin con la empresa de
tercerizacin. En ningn caso estn subordi-
nados a la empresa principal.
En lo que se refiere a la responsabilidad soli-
daria, las empresas usuarias estn obligadas
solidariamente al pago de derechos laborales
de los trabajadores destacados, solamente en
caso que la fianza otorgada por la empresa de
intermediacin laboral sea insuficiente.
La solidaridad impuesta a la empresa principal
respecto de los beneficios de los trabajadores
de la empresa de Tercerizacin que han sido
desplazados, opera de manera incondicional,
es decir, dichos trabajadores pueden dirigirse
indistintamente a su empleador o a la empresa
principal para el cobro de sus derechos.
A continuacin, analizaremos la aplicacin del principio de primaca de la
realidad en cada una de estas figuras jurdicas.
53
10.1. Intermediacin laboral
Actualmente, la intermediacin laboral se encuentra regulada por la Ley N 27626
(Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las coope-
rativas de trabajadores), y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 003-
2002-TR.
Por otro lado, con fecha 27 de abril de 2007 se public en el diario oficial El Pe-
ruano, el Decreto Supremo N 008-2007-TR que modific parcialmente el artculo
1 del antes dicho Decreto Supremo N 003-2002-TR, en lo referido a las definicio-
nes de actividad principal y actividad complementaria, a efectos de determinar si un
servicio puede o no ser intermediado y bajo qu condiciones.
Segn hemos adelantado, la intermediacin laboral es una forma de contra-
tacin de personal por la cual una empresa, cuyo objeto consiste en la prestacin
de servicios de intermediacin laboral, contrata con otra denominada usuaria para
que trabajadores de la primera sean destacados al centro de trabajo de la segun-
da segn necesidades de esta, para que desarrollen labores susceptibles de ser
intermediadas.
Sern aquellas actividades que regularmente realice la empresa usuaria las que
fijarn el marco para determinar para esa empresa en concreto qu actividades
podr y cules no intermediar, y bajo qu condiciones.
Solamente pueden ser materia de intermediacin laboral para el caso concreto
de una empresa, las actividades que respecto de ella:
i) O bien, sean actividades complementarias, es decir, que no constituyan el
giro propio del negocio de la empresa usuaria.
Un ejemplo indubitable de actividad complementaria es el servicio de vigi-
lancia para el caso de una empresa cuya actividad econmica es la elabo-
racin y comercializacin de productos crnicos.
ii) O bien el caso que, aun cuando sean actividades principales de la empresa
usuaria, s pueden ser intermediadas siempre y cuando la contratacin no
se haga con vocacin de permanencia sino de temporalidad, aplicndose
los supuestos de ocasionalidad y suplencia conforme a las reglas de contra-
tacin a plazo fijo (artculos 60 y 61 del TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR).
Por ejemplo, la misma empresa comercializadora de productos crnicos
podra contratar a travs de la intermediacin laboral a obreros que reali-
cen la labor de corte de piezas crnicas (que es actividad principal), em-
pero, siempre y cuando la contratacin del trabajador intermediado sirva
para cubrir el puesto de un obrero permanente que est de vacaciones o
54
de licencia mdica percibiendo algn subsidio de la seguridad social, entre
otros supuestos que hagan necesaria la suplencia o sustitucin de un traba-
jador por un cierto tiempo.
Es decir, solo proceder la intermediacin hasta que el trabajador perma-
nente primigenio se reincorpore a su puesto.
iii) Como tercer supuesto de intermediacin laboral tenemos a los servicios de
alta especializacin, no vinculados a la actividad principal de la empresa
usuaria.
En el mismo caso propuesto en lneas anteriores, la empresa podra inter-
mediar la contratacin de trabajadores que desarrollen e implementen un
software altamente especializado en su central informtica.
Con el Decreto Supremo N 008-2007-TR que modific el artculo 1 del De-
creto Supremo N 003-2002-TR, se modificaron las definiciones de actividad prin-
cipal y actividad complementaria con la finalidad, segn seala la propia norma,
de dotar de un contenido detallado a las definiciones y evitar que se vulneren los
derechos de los trabajadores cuando corresponda un mecanismo de contratacin
directa.
En buena cuenta, lo que se pretendi con la norma modificatoria fue zanjar
cualquier duda o defecto que pudieran tener las primigenias definiciones (antes de
la nueva norma) de actividad principal y complementaria, al momento de determi-
nar la viabilidad o no de la intermediacin laboral para un caso en concreto, pues
es de conocimiento pblico que se ha convertido en una prctica empresarial (por
ejemplo, en el sector minero) la intermediacin de manera permanente de activida-
des que las empresas autocalifican como complementarias cuando en la realidad de
los hechos son actividades principales, propias de su giro.
Con la modificacin, las nuevas definiciones son las siguientes:
Actividad principal: constituye actividad principal de la empresa usuaria
aquella que es consustancial al giro del negocio. Son actividades principa-
les las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestacin
de servicios: exploracin, explotacin, transformacin, produccin, orga-
nizacin, administracin, comercializacin y en general toda actividad sin
cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el funcionamiento y/o desa-
rrollo de la empresa.
Actividad complementaria: constituye actividad complementaria de la
empresa usuaria aquella que es de carcter auxiliar, no vinculada a la ac-
tividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecucin no interrumpe la
actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad,
reparaciones, mensajera externa y limpieza.
55
La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y
ejecucin de la actividad principal de la empresa usuaria.
Como se aprecia, la norma bajo anlisis ha incorporado al concepto de acti-
vidades principales todas aquellas, valga la redundancia, actividades, que bajo un
criterio de apreciacin amplio pueden considerarse una etapa autnoma al interior
de esa cadena llamada proceso productivo de una empresa, y consecuentemente
ser calificadas como actividades principales, aunque para algn sector de la doctri-
na legal esta calificacin sea por lo menos discutible.
Ntese, por ejemplo, que con el nuevo texto normativo se puede calificar
como actividades principales el mercadeo y merchandising de los productos, en la
medida que ambas son disciplinas que pueden formar parte de un concepto mayor:
comercializacin.
Las actividades que en adelante alberga la nueva definicin legal de activi-
dad principal tienen como patrn comn, en los trminos de la propia norma, a
aquellas que sin su ejecucin se afectara y/o interrumpira el funcionamiento y/o
desarrollo de la empresa; y no olvidemos que para vender un producto (o servicio),
primero hay que promocionarlo. En nuestra opinin, la asimilacin que planteamos
como ejemplo es correcta.
En todo caso, al margen que sea o no correcto lo expresado, somos de la opi-
nin tambin que ella cumple la finalidad para la cual fue creada, en la medida que
reduce a una mnima expresin si no es que elimina la posibilidad de realizar de
modo permanente una intermediacin laboral de actividades que en la realidad de
los hechos s son consustanciales al giro principal de una empresa, encubiertas bajo
la apariencia de complementarias. El listado de actividades incorporado a la nueva
definicin as lo determina.
Son estos los llamados Supuestos de Intermediacin Laboral, en los trminos
del artculo 3 de la Ley N 27626, es decir, los nicos supuestos respecto de los
cuales procede la utilizacin del mecanismo de intermediacin laboral.
As, el artculo 5 de la misma ley seala:

La infraccin a los supuestos de intermediacin laboral que se estable-
cen en la presente Ley, debidamente comprobada en un procedimien-
to inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinar
que, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, se entien-
da que desde el inicio de la prestacin de sus servicios los respectivos
trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.
56
En el mecanismo de intermediacin laboral participan tres agentes: i) la empre-
sa de intermediacin laboral (service o cooperativa); ii) la empresa cliente o usuaria;
y, iii) el trabajador destacado.
El trabajador que es objeto de destaque tiene una relacin laboral con la em-
presa que justamente lo destaca la empresa de intermediacin laboral que viene
a ser su empleador formal. En los hechos, no obstante, sin que jurdicamente sea
su empleador, la empresa usuaria dirige sus labores por lo que de alguna manera el
trabajador destacado est subordinado tambin a ella pero, reiteramos, no es su em-
pleador formal. En doctrina se asimila como su empleador real, aunque sin efectos
legales, en principio.
Sobre lo ltimo, decimos en principio porque el artculo 5 de la Ley N 27626,
cuyo texto hemos transcrito, establece que si se infringen los Supuestos de Interme-
diacin Laboral, se entender que los trabajadores destacados ya no tienen una
relacin laboral con su empleador formal (la empresa de intermediacin) sino que
la tendrn con quien no es su empleador (la empresa cliente), a partir de la apli-
cacin del principio de primaca de la realidad. Y, ello operar, desde el inicio del
destaque y no desde que se comprueba la infraccin.
A manera de ejemplo prctico:
Una empresa cliente desea cubrir su rea de marketing con trabajadores
destacados de una empresa de intermediacin laboral, pues considera que
se trata de una actividad complementaria.
Con las nuevas definiciones incorporadas por Decreto Supremo N 008-
2007-TR, la actividad de marketing, que se incluye dentro de lo que es
comercializacin, no es ms una actividad complementaria sino principal,
por lo tanto, no procede el mecanismo de intermediacin laboral. En apli-
cacin del principio de primaca de la realidad se entender que dicho
trabajador tiene un vnculo laboral con la empresa cliente, desde que se
incorpor a ella.
Pueden asimilarse como supuestos de infraccin a las normas sobre intermedia-
cin laboral, el incumplimiento de otros requisitos esenciales, con la misma conse-
cuencia que la anterior segn lo determinaron los tribunales en una oportunidad:

Los pagos efectuados al trabajador destacado por la empresa usuaria
de sus servicios y la contratacin de esta con una empresa de servicios
no autorizada, determinan la existencia de una relacin directa de la
empresa usuaria con el trabajador destacado.
Exp. N 3339-94-R(S)
57
10.2. Tercerizacin de servicios
La tercerizacin de servicios como descentralizacin productiva implica que
una empresa no se encargar de una o ms actividades o etapas de su proceso de
produccin sino que, en adelante, ser otra la que asumir ese rol, bajo cuenta y
riesgo de esta ltima, y con sus propios recursos.
De ah deriva el trmino correspondiente por cuanto una tercera empresa, aje-
na a la empresa principal, le prestar un servicio de carcter integral. Son partes in-
tervinientes de una relacin de tercerizacin, la empresa principal (quien terceriza)
y la empresa de tercerizacin (quien ejecuta el servicio). Tambin pueden intervenir
una o ms empresas adicionales en los casos de subcontratacin.
En nuestra legislacin, la tercerizacin de servicios est regulada por la Ley
N 29245, el Decreto Legislativo N 1038, y el Reglamento (aprobado por Decreto
Supremo N 006-2008-TR), normas de cercana data a la fecha.
En dicha normativa se han establecido los requisitos para su implementacin,
los derechos y las obligaciones que se derivan de esta forma de contratacin y las
consecuencias jurdicas para la empresa principal, entre otros puntos igualmente
relevantes.
Anteriormente, la tercerizacin estaba regulada por el artculo 4 del Reglamen-
to de la Ley de Intermediacin Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-
2002-TR), bsicamente como una figura opuesta a la intermediacin laboral en el
sentido de que implicaba la prestacin de un servicio integral, autnomo y por
cuenta y riesgo de la empresa de tercerizacin, ms que a una mera provisin de
mano de obra si empleamos los trminos legales.
En nuestra opinin, la tercerizacin deba ser regulada de manera ms estricta
para evitar su mal utilizacin y, sobre todo, en una norma especial que cuente con
la jerarqua adecuada: rango legal. Decimos mal utilizacin en la medida que en
la realidad empresarial era muy frecuente el uso indiscriminado de supuestas
tercerizaciones que escondan fraudulentamente verdaderas relaciones de inter-
mediacin laboral, claro est, sin cumplir con los requisitos legales exigidos para
esta ltima.
De acuerdo con lo sealado en la ley, se entiende por tercerizacin, la contra-
tacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre
que las empresas que las realicen asuman los servicios prestados por su cuenta y
riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean
responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su
exclusiva subordinacin. Segn lo desarrollado por el artculo 2 del Reglamento, se
pueden tercerizar las actividades principales.
58
Adems de fijar los elementos caractersticos de la tercerizacin, la ley tambin
seala algunos otros que, si bien no son esenciales, s nos permiten distinguir una
relacin de tercerizacin vlida de una invlida o fraudulenta. Por ejemplo, la em-
presa de tercerizacin debe contar con una cartera plural de clientes, con equipa-
miento, con inversin de capital para desarrollar sus actividades y, cuando contrate
con sus clientes, pactar una forma de retribucin acorde a la naturaleza del encargo,
por ejemplo, en funcin de la obra o servicio.
En rigor, entonces, la tercerizacin no debe representar nunca una simple
provisin de mano de obra, como s lo es la intermediacin laboral.
Ahora bien, no todos los servicios de tercerizacin estn sometidos a las reglas
de la ley, pues solamente se enmarca dentro de su mbito de aplicacin aquella
donde exista desplazamiento de trabajadores y, a su vez, que dicho traslado sea
permanente o continuo. Se entiende que hay desplazamiento cuando para ejecu-
tar sus servicios la empresa tercerizadora precisa que sus trabajadores se trasladen
a la sede de la empresa principal o, en todo caso, al mbito geogrfico que esta le
indique, reiteramos de manera permanente.
Quedan expresamente exceptuadas del mbito de aplicacin de la ley aquellas
tercerizaciones en las cuales no exista desplazamiento, o habindolo, sea eventual
o espordico; se consideran simplemente proveedores. A nuestro modo de ver, la
finalidad ha sido reducir el universo de contrataciones sometidas a la nueva regula-
cin, considerando nicamente aquellas tercerizaciones donde el desplazamiento
sea consustancial a la prestacin de los servicios.
Punto adicional de la nueva regulacin de la tercerizacin es la desnaturaliza-
cin de esta modalidad de contratacin, cuya consecuencia ser que los trabajado-
res de la empresa de tercerizacin pasen directamente a la planilla de la empresa
principal considerndoseles como sus propios trabajadores. En el artculo 5 de la
Ley N 29245 se seala que:

Los contratos de tercerizacin que no cumplan con los requisitos
sealados en los artculos 2 y 3 de la presente ley y que impli-
quen una simple provisin de personal, originan que los trabaja-
dores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una rela-
cin de trabajo directa e inmediata con la empresa principal (...).
Aunque la norma que hemos transcrito no lo menciona, est claro que la con-
secuencia de haberse desnaturalizado la tercerizacin y que se entiende que entre
la empresa principal y los trabajadores desplazados, exista una relacin laboral
directa, es por aplicacin del principio de primaca de la realidad. Ntese que es
una norma muy similar a la que hemos analizado en caso de intermediacin laboral
en el punto anterior.
59
Como supuestos de desnaturalizacin, citaremos los sealados en el artculo 5
del Reglamento (aprobado por Decreto Supremo N 006-2008-TR):
a) En caso de que el anlisis razonado de los elementos contemplados en la
Ley N 29245 y 4 del Reglamento, indique la ausencia de autonoma em-
presarial de la empresa tercerizadora.
b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora estn bajo la subordi-
nacin de la empresa principal.
c) En caso que contine la prestacin de servicios luego de transcurrido el
plazo al que se refiere el ltimo prrafo del artculo 9 del reglamento
(13)
,
cuando se produce la cancelacin del registro.
En cualquiera de los casos mencionados, o cuando el contrato no cumpla con
los dems requisitos sealados en los artculos 2 y 3 de la Ley N 29245, los trabaja-
dores de la empresa tercerizadora sern considerados, por causa de la desnatura-
lizacin, como trabajadores de la empresa principal, la que en adelante asumir el
pago de sus derechos y beneficios sociales. Consecuentemente, las empresas prin-
cipales que contraten servicios de tercerizacin deben guardar especial atencin en
que el contrato cumpla con los requisitos legales.
No debe confundirse responsabilidad solidaria con desnaturalizacin, pues en
la primera la empresa principal no asume la condicin de empleador ya que esta
calidad seguir perteneciendo a la empresa de tercerizacin, a diferencia de la des-
naturalizacin por la cual la empresa principal s asumir tal condicin.
Adems, en un escenario de responsabilidad solidaria la empresa principal so-
lamente responde por los beneficios legales, en cambio, en un contexto de desnatu-
ralizacin, al pasar directamente a la planilla de la principal esta tendra que asumir
todos los beneficios, sean legales o aquellos convencionales que los trabajadores
venan percibiendo de la empresa tercerizadora.
Reiteramos, finalmente, que se ha extendido la aplicacin del principio de pri-
maca de la realidad a los casos de tercerizacin cuando esta se desnaturalice, simi-
lar al caso de la intermediacin laboral.
(13) Artculo 9.-
()
En caso de cancelacin del registro, las empresas principales disponen de un plazo de 30 (treinta) das
calendario a fin de efectuar la adecuacin correspondiente.
60

Al verificarse la realizacin de alguna actividad prohibida mediante
tercerizacin, en aplicacin del principio de primaca de la realidad
debe colegirse, independientemente de la buena fe plasmada en los
contratos celebrados, que estos se han desnaturalizado, lo que implica
el reconocimiento de una relacin laboral.
Exp. N 3000-2006-IDNL(S)
Principio de interpretacin ms favorable
in dubio pro operario
3
Captulo
63
Captulo 3
PRINCIPIO DE INTERPRETACIN MS FAVORABLE
IN DUBIO PRO OPERARIO
El artculo 26 numeral 3 de la Constitucin Poltica del Estado seala:

En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:
()
3. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre
el sentido de una norma.
Este principio no crea un mecanismo distinto o adicional de interpretacin nor-
mativa a los ya conocidos y/o admitidos tradicionalmente por el Derecho. El caso
es que ninguna de las conclusiones que tales mecanismos interpretativos arrojan,
absuelve categricamente la duda o inquietud que se tiene sobre el sentido de una
norma laboral.
Justamente, en aplicacin de este principio, se elegir de todas esas conclu-
siones insatisfactorias, aunque todas lgicas y posibles, la que sea ms favorable
a los intereses del trabajador. Lo que hace es otorgar una solucin cuando existan
muchas interpretaciones posibles y coherentes a la mano.
En otras palabras, del abanico de posibilidades con las que cuenta el operador
jurdico este elegir, por el solo hecho de ser tal, la interpretacin que sea ms favo-
rable o menos perjudicial a la parte trabajadora. Si se quiere, este principio con-
valida una eleccin arbitraria. Eso s, dejamos en claro que en este caso, el trmino
arbitrario no es sinnimo de injusto o insustentado, ya que la finalidad es proteger
los intereses de la parte dbil de la relacin laboral y que se sostiene en el principio
protector o tuitivo del Derecho del Trabajo.
Del texto constitucional se infiere que este principio presupone los siguientes
dos elementos:
64
a) La existencia de una norma jurdica.
b) La duda sobre el sentido de la norma es insalvable.
Sobre el primer punto, debemos tener en claro que el principio de interpreta-
cin ms favorable se aplica cuando la duda recae en una sola norma jurdica. No
se aplica cuando deba elegirse entre dos o ms normas jurdicas sino cuando la ni-
ca norma que se est analizando es dudosa o, por lo menos, no lo suficientemente
clara. Cuando el conflicto involucra a dos o ms normas jurdicas, se aplica otro
principio laboral, que estudiamos en otro captulo de esta obra.
Con relacin al segundo punto, la duda que recae sobre la norma debe ser in-
salvable. No se trata de cualquier tipo de duda sino que la misma debe presentarse
en grado tal que la haga, en los trminos de la Constitucin, insalvable.
Pero, qu debemos entender por duda insalvable?
A nuestro criterio, ser duda insalvable aquella que persista de manera obstina-
da a pesar de haberse agotado previamente todos los mecanismos de interpretacin
normativa admitidos por el Derecho o la hermenutica. Es decir, cuando el ope-
rador jurdico ha echado mano de todos los mecanismos interpretativos y todava
existe alguna duda sobre el sentido de la norma que impide emitir o arribar a una
conclusin tajante o categrica, recin ser de aplicacin el principio in dubio pro
operario.
Entonces, no se trata de un principio que se aplica desde que se presenta la
duda interpretativa en la norma jurdica pues si esta puede ser resuelta por otro
mecanismo de interpretacin, ya no ser necesario acudir al in dubio pro operario.
La duda quedar eliminada con el(los) mecanismo(s) interpretativo(s) previamente
consultado(s).

El principio in dubio pro operario hace referencia a la vieja regla del Dere-
cho Romano in dubio pro reo. Nuestra Constitucin exige la interpretacin
favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una
norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes
de interpretacin, la norma deviene indubitablemente en un contenido in-
cierto e indeterminado.
Exp. N 0008-2005-AI-Lima
J9
La aplicacin del principio in dubio pro operario est sujeta a las cuatro
consideraciones siguientes:
a) Existencia de una norma jurdica que, como consecuencia del proceso
de interpretacin, ofrece varios sentidos.
65
b) Imposibilidad lgico-axiolgica de dirimir esta duda mediante la utili-
zacin de cualquier mtodo de interpretacin admitido como vlido
por el ordenamiento nacional.
c) Obligacin de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece ma-
yores beneficios al trabajador.
d) Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no
se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido ms
favorable al trabajador.
Exp. N 0008-2005-AI
La nocin de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no
puede ser resuelta por medio de la tcnica hermenutica.
Exp. N 0008-2005-AI
Cules son los mecanismos de interpretacin normativa admitidos por el De-
recho? Rubio Correa considera que los siguientes son los mtodos de interpretacin
de las normas jurdicas
(14)
:
MTODO DE INTERPRETACIN DEFINICIN
Mtodo literal Se basa en las reglas lingsticas del entendimiento comn del lenguaje escrito, siempre
que los trminos utilizados no tengan algn significado jurdico especfico.
Mtodo de la ratio legis Se diferencia del mtodo anterior en el sentido que ahora se buscar desentraar la in-
trnseca razn de ser de la norma, sin acudir a fuentes distintas de su propio texto.
La razn de ser de la norma a interpretar debe fluir de su propio contenido.
Mtodo sistemtico por com-
paracin
La comparacin debe realizarse con otra(s) norma(s) jurdica(s) que ayude(n) a aclarar
el significado de la norma que se pretende interpretar.
Mtodo sistemtico por ubi-
cacin
Para interpretar la norma debe determinarse primero el concepto, elemento o contenido
al cual pertenece para de all poder establecer el sentido correcto que quiso otorgarse
a la norma analizada.
Mtodo histrico Ser la intencin del legislador la que nos otorgue el sentido correcto de la norma.
Es un criterio de interpretacin bastante discutido en la medida que muchas veces la
intencin no es manifiesta o no fluye indubitablemente.
Mtodo sociolgico Se esclarece el sentido de la norma recurriendo a los diversos datos que aporte la
realidad social donde ella se aplica.
Continuamente escuchamos frases como la realidad siempre supera a la ley o
las leyes no definen los conceptos, nicamente los regulan. Por propia naturaleza,
(14) RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. 8 edicin, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, pp. 264-280.
66
las normas jurdicas son elaboradas con vocacin de generalidad, esto es, el legis-
lador busca abarcar el mayor ndice de supuestos de hecho posibles. Naturalmente,
no podra el legislador ser tan ambicioso y pretender abarcar a priori todos los
supuestos de hecho que podran presentarse en la realidad y establecer, una a una,
la consecuencia aplicable para cada uno de esos muchos supuestos. La tcnica le-
gislativa, reiteramos, apunta a la generalidad de las normas jurdicas.
Una vez agotados todos los mecanismos de interpretacin antes referidos, sin
que hayamos obtenido una respuesta concluyente y plenamente satisfactoria, ser
de aplicacin el principio de interpretacin ms favorable al trabajador.
1. EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIN MS FAVORABLE AL TRABAJADOR
SE APLICA TAMBIN A LAS NORMAS PROCESAL-LABORALES?
Consideramos que el principio de interpretacin ms favorable no se aplica
exclusivamente a las normas laborales de contenido sustantivo sino tambin a las
de contenido procesal, o adjetivo en otros trminos. La Constitucin Poltica del Es-
tado, al consagrar este principio, no hizo ninguna distincin sobre la naturaleza que
deba tener la norma (sustantivo o procesal) para que le sea aplicable el principio
en cuestin.
Por lo tanto, las disposiciones contenidas en la Ley Procesal del Trabajo (Ley
N 26636), as como aquellas otras de carcter adjetivo en materia laboral (por
ejemplo, el procedimiento sancionador en las inspecciones laborales, el procedi-
miento administrativo sancionador para servidores pblicos, etc.) que tengan dudas
de carcter insalvable, podrn estas ser absueltas siguiendo las reglas del in dubio
pro operario y darles el sentido ms favorable a los intereses del trabajador, parte
dbil en la relacin laboral.
- Un ejemplo grfico sobre normas procesales que contienen dudas insalva-
bles, est referido a las medidas cautelares que pueden ser solicitadas en
los procesos laborales, y que no se encuentran taxativamente consideradas
en la Ley Procesal del Trabajo y s en otras normas adjetivas:
Veamos, el artculo 96 de la LPT seala:
Son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que con-
templa esta ley (lase, LPT).
A su turno, el artculo 100 de la misma norma estipula que:
Cuando la pretensin principal es apreciable en dinero, se puede soli-
citar embargo bajo la modalidad de inscripcin o administracin.
De la lectura concordada de ambas normas podra interpretarse, en prin-
cipio, que las nicas medidas cautelares que se pueden conceder en un
67
proceso laboral cuya pretensin principal es de naturaleza econmica,
seran los embargos en forma de inscripcin y administracin. Como sa-
bemos, el primero afecta bienes registrados (inmuebles, vehculos, etc.),
mientras que el segundo puede afectar unidades de produccin (negocios)
con la finalidad de administrarlos provisionalmente y recaudar sus frutos.
Quienes postulan esa tesis sealan que, si por un lado, el legislador se pre-
ocup de estipular una norma cuya intencin fue aparentemente dejar
en claro que las medidas cautelares aplicables a los procesos laborales son
las establecidas en la LPT y, por otro lado, si la misma LPT ha fijado sola-
mente dos medidas cautelares cuando la pretensin principal es de conte-
nido econmico, entonces no sera aplicable ninguna medida cautelar no
prevista por la LPT.
Justamente por ello, aaden quienes defienden esa postura, es que a pesar
que la redaccin del citado artculo 96 no contiene trmino o palabra que
asigne claramente una exclusividad, su sola estipulacin debe hacernos
concluir que las nicas medidas cautelares son las previstas en la LPT, caso
contrario no hubiese sido necesario ni tendra sentido que el legislador
incorpore una norma con ese tenor.
Argumento adicional de quienes postulan dicha tesis consiste en que la
supletoriedad de las normas procesal-civiles en los litigios laborales, con-
templada por la Quinta Disposicin Transitoria de la LPT, no se extiende
a las medidas cautelares, en el entendido que la supletoriedad solamente
debe operar respecto de materias no previstas en la LPT y, por el contrario,
en lo que respecta a medidas cautelares s existe regulacin especfica por
parte de la LPT, que si bien es restringida no podra hablarse de falta de
regulacin que justifique la supletoriedad.
Nuestra posicin es contraria a ella, que consideramos por dems inco-
rrecta. Creemos que tambin son de aplicacin en los procesos laborales
todas las dems medidas cautelares tipificadas en el Cdigo Procesal Civil.
Si bien la redaccin del artculo 96 de la LPT podra llevar a alguna con-
fusin, creemos que no implica pues as no se dispone que solo sean
procedentes las medidas descritas en el artculo 100 de la LPT en caso de
pretensiones principales de carcter econmico.
Si se pretendi establecer una regulacin restringida en cuanto al otorga-
miento de medidas cautelares en los procesos laborales, creemos que debi
hacerse expresamente, sin que exista lugar a duda. Partiendo de esta premi-
sa, pensamos que es precipitado sostener, con la seguridad de quienes lo
hacen, que la LPT fija algn tipo de limitacin en cuanto a la aplicacin de
medidas cautelares, pues expresamente no la hay.
68
En este orden de ideas, s debe operar la supletoriedad del CPC, que en este
caso incidir sobre supuestos normativos que la LPT seguramente preten-
di considerar pero que por una cuestin de deficiencia normativa no lo
hizo expresamente, a saber, medidas cautelares cuyo objetivo no sea otro
que garantizar la eficacia de una sentencia judicial en materia de beneficios
sociales, consecuentemente el cobro de derechos irrenunciables.
Si los procesos laborales llevan consigo una finalidad de ndole social que
es restablecer derechos conculcados y, sobre todo, asegurarle al trabajador
el goce pleno de sus derechos econmicos irrenunciables tales como sus
remuneraciones y beneficios sociales, no se alcanza a comprender una
interpretacin restrictiva. Si un proceso laboral no cumple con la finalidad
social siempre estar reido con el Principio Protector del Derecho del
Trabajo e, incluso, con la propia Constitucin Poltica del Estado.
He aqu, pues, una concreta aplicacin del principio de interpretacin ms
favorable del artculo 96 de la LPT, a fin de que constituya un mecanismo
eficaz de proteccin de los derechos del trabajador, sin que se imponga
algn tipo de restriccin o diferenciacin no justificada objetivamente.
De no acogerse esta interpretacin, podramos llegar a situaciones lmite,
cuando no absurdas, por ejemplo, que el cobro de remuneraciones y bene-
ficios sociales de un ex trabajador solo ser posible si el empleador fuese
propietario de un bien registrado sobre el cual pueda inscribirse un embar-
go, o si se interviene en la administracin del negocio, mas no sera posible
afectar cuentas dinerarias del empleador en entidades financieras. Vale de-
cir, solo se concedern medidas cautelares a aquellos ex trabajadores que
tengan la fortuna de que sus ex empleadores sean propietarios de tal o
cual bien, lo que a nuestro modo de ver resulta inadmisible y arbitrario.
En nuestra opinin, la modalidad de embargo en forma de retencin, as
como aquellas otras medidas cautelares previstas en el Cdigo Procesal
Civil (CPC) y que no han sido reproducidas en la Ley Procesal del Trabajo
(LPT), tambin son aplicables en los procesos laborales, contrariamente a lo
que se pueda concluir a partir de una particular interpretacin del segundo
prrafo del artculo 96 y del artculo 100, ambos de la LPT.
Se trata de un supuesto de aplicacin del principio in dubio pro operario
sobre las normas procesal-laborales.
Tan es as, que el proyecto de la nueva Ley Procesal del Trabajo, pendiente
de promulgacin al cierre de la presente edicin, ha optado por considerar expre-
samente que las medidas cautelares previstas en otros ordenamientos procesales
como el civil, tambin son de aplicacin a los procesos laborales.
69
2. ES DE APLICACIN EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIN MS FAVORABLE
RESPECTO DE DERECHOS SURGIDOS DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS?
En materia laboral los derechos no solamente surgen de las normas jurdicas
expedidas por el Estado, de aplicacin general y que son exigibles por s mismas.
Tambin pueden surgir de otros actos normativos y que tambin son fuente de dere-
chos laborales, como son los convenios colectivos celebrados por un empleador o
grupo de empleadores con una organizacin sindical. No tienen rango de ley pero
s son vinculantes entre las partes a partir de lo establecido por el artculo 28 de la
Constitucin Poltica del Estado.
A nuestro criterio, los convenios colectivos tambin se sitan bajo el mbito de
aplicacin del principio de interpretacin ms favorable a favor del trabajador, claro
est en lo que se refiere nicamente a las clusulas normativas.
Sobre el particular, sabemos que por su naturaleza y contenido, las clusulas
del convenio colectivo estn clasificadas en tres grandes grupos: normativas, obliga-
cionales y delimitadoras; conforme al artculo 29 del Decreto Supremo N 011-92-
TR (Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo).
As, de acuerdo con la definicin legal, son clusulas normativas aquellas que
se incorporan automticamente a los contratos individuales de trabajo y las que
aseguran o protegen su cumplimiento.
La naturaleza jurdica de las clusulas normativas es la de ser acuerdos o pactos
que actan inmediatamente sobre los contratos individuales de los trabajadores que
se encuentran en el mbito de aplicacin del convenio colectivo (o que lo estarn
cuando se incorporen a la empresa), por lo tanto, operan principalmente en el dua-
lismo empleador-trabajador individualmente considerado ms que en el escena-
rio propiamente colectivo.
El principal efecto de una clusula normativa es su inmediata incorporacin a
los contratos de trabajo, no siendo posible que estos regulen menos derechos que
los contenidos en el acuerdo colectivo. A nuestro entender, justamente de ah pro-
viene la naturaleza normativa de dichas clusulas, en la medida que afectan (en el
modo que fuere) a todos los contratos de trabajo del personal en cuyo nombre se
celebr el convenio, de manera automtica, regulando de modo general la presta-
cin de labores y actuando como lo hara una norma jurdica.
Si pensamos hipotticamente en un decreto supremo emitido por el Poder Eje-
cutivo que aumenta la remuneracin mnima vital, sabemos que incidir directa-
mente en el contrato de trabajo ya que a partir de su vigencia ningn trabajador
podr percibir una suma inferior a ella; bueno pues, por efecto de su naturaleza
normativa, las clusulas de este tipo tienen la misma incidencia en los contratos in-
dividuales ya que si el acuerdo del pacto colectivo supera un beneficio legal a favor
del trabajador, tambin incidir en l como lo hara aquella norma estatal: a partir
70
de la entrada en vigencia del convenio colectivo ningn trabajador de la compaa
a quien se le extienda sus efectos y alcances tampoco podr percibir menos de lo
estipulado en l.
En su aplicacin prctica, mediante las clusulas normativas se pacta el otor-
gamiento a los trabajadores de beneficios econmicos no establecidos por las leyes
vigentes o el incremento de remuneraciones, o tambin la que instituye la jornada
ordinaria de trabajo de la empresa o especficas para cada uno de los distintos cen-
tros de trabajo o reas de labores, o tambin aquellas que disponen el otorgamiento
de condiciones especiales de trabajo atendiendo a lo particular de la actividad,
entre otros aspectos que se refieren a la prestacin misma del servicio.
Como ejemplos de clusulas normativas, podemos mencionar:
Se acuerda el otorgamiento de incrementos remunerativos a los trabajado-
res segn el rea donde prestan sus servicios o la categora del personal
dentro de la compaa.
Se estipula el otorgamiento de condiciones de trabajo, especiales dada la
actividad econmica que se realiza, por ejemplo, entrega de mandiles o
cascos para los obreros de una industria.
Se estipula el otorgamiento de subsidios o beneficios no contemplados en
el rgimen privado en caso de fallecimiento del trabajador, naturalmente a
favor de sus familiares, o al propio trabajador si el deceso fue de uno de los
miembros de su familia nuclear.
Usualmente, las grandes compaas suelen otorgar licencias remuneradas
al trabajador que ha sufrido una prdida de esa naturaleza; otras tambin
entregan compensaciones econmicas especiales tendientes a resarcir de
alguna manera el dolor que genera la prdida.
Se instituyen jornadas nocturnas rotativas para obreros, con el consecuente
otorgamiento de pagos adicionales que superan el mnimo legal.
Toda vez que afectan las condiciones en que los trabajadores desarrollarn sus
servicios e inciden en cada una de las relaciones individuales al interior de la em-
presa, a las clusulas normativas del convenio colectivo se les tiene como normas
jurdicas y se las interpreta como tales. Se utilizarn los mecanismos de interpreta-
cin que hemos desarrollado en lneas anteriores y, en caso de persistir alguna duda
de carcter insalvable, acudiremos en ltimo orden al principio de in dubio pro
operario a efectos de elegir, de entre todos, el sentido ms favorable al trabajador.
Ntese que el propio Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Tra-
bajo seala que, en cuanto a su interpretacin, las clusulas normativas se someten
a las reglas propias de las normas jurdicas. Por lo tanto, si existe duda insalvable
71
luego de agotados todos los mecanismos de interpretacin, se aplicar el principio
de interpretacin ms favorable.
Neves sostiene, respecto de la aplicacin de este principio para las clusulas
normativas, que el hecho de que haya habido aparente igualdad entre los sujetos
al producir la norma (el empleador y la organizacin sindical), no impide emplear
el in dubio pro operario, ya que al momento de la aplicacin de la norma resurge
la desigualdad (empleador y trabajador)
(15)
.
En efecto, si bien es cierto que al celebrar el convenio colectivo existi igual-
dad de fuerzas lo que restringira en principio el mbito de aplicacin del princi-
pio la materializacin del beneficio en el fuero individual ya requerir elegir el
sentido ms favorable al trabajador porque ya estaremos en el escenario tradicional
que sita al servidor como parte dbil de la relacin.

El principio in dubio pro operario ser aplicable cuando exista un proble-
ma de asignacin de significado de los alcances y contenido de una norma.
Ergo, nace de un conflicto de interpretacin mas no de integracin norma-
tiva. La nocin de norma abarca a la misma Constitucin, los tratados,
leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos
de trabajo, etc..
Exp. N 0008-2005-AI
Con relacin a las clusulas obligacionales del convenio colectivo, son aque-
llas que establecen derechos y deberes de naturaleza colectiva entre las partes del
convenio: empleador y sindicato, o representantes de los trabajadores en su defecto,
considerados como entes colectivos.
Son reglas contractuales que disciplinan las relaciones entre una parte colectiva
frente a su contraparte negociadora imponindose mutuas obligaciones, sin actuar
como lo hacen las clusulas normativas ni teniendo los efectos propios de estas. No
se aplica respecto de ellas el principio de irrenunciabilidad de derechos pues para
ellas se utilizan, ms bien, las reglas de interpretacin de los actos jurdicos confor-
me a las disposiciones del Cdigo Civil.
A manera de ejemplos, son clusulas obligacionales: i) el acuerdo por el cual
se regula el tratamiento del derecho de informacin en las negociaciones colectivas,
regulando adecuadamente el procedimiento de solicitud y amplitud de este dere-
cho; y, ii) aquella clusula por la cual se fijan plazos especficos dentro de los cuales
(15) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 121.
72
se llevarn a cabo las futuras negociaciones colectivas, luego de la presentacin del
pliego de peticiones.
A las clusulas delimitadoras del convenio colectivo tampoco se les aplicar el
principio in dubio pro operario. Como definicin, son aquellas destinadas a regu-
lar el mbito y vigencia del convenio colectivo. En definitiva, apuntan a delimitar
el mbito de aplicacin y extensin del convenio colectivo, as como el tiempo
durante el cual el convenio colectivo o alguna(s) particular(es) clusula(s) estar(n)
vigente(s). En suma, fijan el plazo de duracin del convenio colectivo o particu-
larmente de alguna(s) de sus clusulas, y determinan a qu trabajador o grupo de
trabajadores se extender tal o cual beneficio, entre otros elementos si bien ajenos
al principal objetivo de la negociacin colectiva, igualmente sustanciales ya que
determinan el marco de actuacin del convenio.
CLUSULA DEL CONVENIO COLECTIVO SE APLICA EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO?
Normativa S
Obligacional No
Delimitadora No
3. ES DE APLICACIN EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO EN CASO
DE DUDA INSALVABLE SOBRE EL SENTIDO DE UNA CLUSULA DEL CON-
TRATO DE TRABAJO?
Javier Neves Mujica
(16)
tambin plantea diversos supuestos de aplicacin del
principio de interpretacin ms favorable respecto de otras fuentes de derecho ade-
ms del convenio colectivo, tales como el contrato de trabajo y la costumbre.
Segn hemos explicado en el numeral precedente, las clusulas normativas
del convenio colectivo se interpretan conforme a las normas jurdicas y, en caso
de duda insalvable, ser de total aplicacin el principio in dubio pro operario. No
obstante, cuando se trate de una clusula obligacional que vincule a la empresa y
al sindicato (no a los trabajadores individualmente considerados), esta se interpreta
segn las reglas de interpretacin de los actos jurdicos, por lo que en caso de existir
una duda insalvable no es de aplicacin el principio que estamos estudiando, aun
cuando se pretenda favorecer a la organizacin de trabajadores.
Con relacin a las dudas que se presenten en la interpretacin de los contratos
de trabajo, al tratarse de un producto no normativo no es de aplicacin el principio
laboral in dubio pro operario, aunque igualmente debe adoptarse un camino legal
que favorezca al trabajador cuando la duda sobre alguna(s) de sus estipulaciones
tenga una duda insalvable.
(16) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 120-122.
73
As, en opinin de Neves
(17)
:
la desigualdad entre las partes del contrato de trabajo (a diferencia de lo
que sucede con las del convenio colectivo) es manifiesta, por lo que no
cabe utilizar los citados preceptos del Cdigo Civil. Tenemos que favorecer
en la interpretacin al contratante dbil. Esta finalidad se puede lograr em-
pleando vlidamente un principio del Derecho Civil para la interpretacin
de los actos en que intervienen sujetos dispares; el in dubio contra stipula-
torem. Est recogido en el artculo 1401 del Cdigo Civil
(18)
para los actos
preparados unilateralmente por un sujeto, a los cuales el otro simplemente
se adhiere. La hiptesis es similar a la del contrato de trabajo.
Bajo ese criterio, finalmente el resultado es el mismo, beneficiar al trabajador
en caso de duda en la interpretacin de una clusula del contrato de trabajo, en el
entendido que como parte dbil de la relacin laboral simplemente se adhiri a las
estipulaciones unilateralmente acordadas con el empleador que lo contrata. Ello
porque, bsicamente, el contrato de trabajo es uno de adhesin
(19)
.
No obstante, en la prctica, sea por la destacada trayectoria del trabajador, o
porque una empresa est persuadiendo a una persona a dejar el buen empleo que
tiene para que se incorpore a ella, o por cualquier otro motivo que evidencie una
posicin no tan dbil de negociacin; estemos frente a un contrato de trabajo que
en rigor no ha sido por adhesin sino que el trabajador particip activamente en la
negociacin de todas y cada una de sus clusulas.
En el caso mencionado, siguiendo a Neves, cuando exista duda insalvable en el
sentido de una clusula, no tendra por qu aplicarse el principio civil de in dubio
contra stipulatorem, en tanto no se trat de un contrato por adhesin.
Y, aunado al hecho de que el principio in dubio pro operario no se aplica para
productos no normativos como los contratos de trabajo, las interrogantes sern:
cmo se podr beneficiar al trabajador en caso de duda insalvable sobre el senti-
do de una de las clusulas de ese contrato que s fue negociado? O es que acaso
no podremos echar mano de un mecanismo de interpretacin, sea cual fuere, que
beneficie al trabajador sino que la duda sobre la clusula quedar dilucidada segn
las reglas de interpretacin de los actos jurdicos, sin importar cul de las partes
quedar favorecida? A nuestro criterio, aun en estos casos igualmente habra que
aplicar el principio que comenta el jurista Javier Neves.
(18) El artculo 1401 del Cdigo Civil seala: Las estipulaciones insertas en las clusulas generales de contratacin
o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra.
(19) El artculo 1390 del Cdigo Civil seala: El contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada
en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su
voluntad de aceptar.
74
4. ES DE APLICACIN ESTE PRINCIPIO CUANDO EXISTE DUDA SOBRE UN
HECHO CONTROVERTIDO O NO DILUCIDADO?
El principio de interpretacin ms favorable es de aplicacin cuando existe
duda insalvable respecto del sentido de una norma jurdica, no de la realidad.
Entonces, no es de aplicacin cuando lo que se quiere dilucidar es un hecho
o un aspecto fctico de la realidad. En estos casos, no podr el trabajador invocar
la aplicacin de este principio cuando l mismo no pudo acreditar con todos los
medios que la ley le franquea, el hecho cuya existencia est alegando.
La regla general, en cuanto a los hechos, es que las partes deben probar la ve-
racidad de sus afirmaciones. Se denomina carga de la prueba y est recogido por el
artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, que adems estipula que:
- Corresponde al trabajador probar la existencia del vnculo laboral as como
la existencia del despido, de la causal de nulidad y del acto de hostilidad.
- Corresponde al empleador, por su parte, probar el cumplimiento de sus
obligaciones (legales, convencionales, costumbre, etc.) y, en su caso, la
existencia de la causal justa de despido.
En un proceso judicial, las partes deben acreditar los hechos que son materia
de probanza, para que sus pretensiones sean amparadas. Por ejemplo, y siguiendo
la lnea de la Ley Procesal del Trabajo, el trabajador que no acredita la existencia
del despido ver perder el proceso de indemnizacin por despido arbitrario que
haba iniciado, sin que pueda invocar la aplicacin de este principio para intentar
acreditar un hecho que no pudo probar.
El principio in dubio pro operario no sustituye la actividad probatoria que
necesariamente tiene que desplegar el trabajador.
Advirtase, adems, que la ley procesal laboral contempla los llamados su-
cedneos de los medios probatorios, que no son sino auxilios con los que cuenta
el juez para arribar a la conclusin sobre un determinado hecho, cuando no existe
certeza indubitable de su ocurrencia. Tales sucedneos constituyen las presuncio-
nes y los indicios.
La presuncin es el razonamiento lgico-crtico que a partir de uno o ms he-
chos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado; el indicio es, por
su parte, el acto, circunstancia o signo suficientemente acreditado a travs de los
medios probatorios y que adquiere significacin en su conjunto cuando conducen
al juez a la certeza sobre un hecho desconocido relacionado con la controversia.
Empero, para que el juez pueda echar mano de las presunciones y/o de los in-
dicios, estos deben tener siempre una base fctica sobre la cual se soporten. Un juez
no puede concluir categricamente en la existencia de un hecho, por presuncin o
75
por indicio, cuando no hay siquiera un elemento en el proceso que indique o haga
presumir que efectivamente ocurri.

() en la relacin laboral se respeta el principio de la interpretacin ms
favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una
norma y lo que el recurrente pretende es que se realice una interpretacin
a su favor en cuanto a la determinacin de la fecha de ingreso al centro de
trabajo, es decir, respecto de un aspecto fctico ().
Cas. N 1500-2000-Lima
El principio in dubio pro operario es aplicable para dilucidar los vacos o
las dudas que se tengan sobre el sentido de la ley y no de la realidad. Dicho
principio no puede ser aplicado por el juzgador para establecer la remu-
neracin indemnizable, cuando existen dudas sobre los elementos que la
integran, ms an cuando existe norma positiva que establece criterios de
aplicacin.
Exp. N 274-93-BS
Situmonos en los siguientes casos prcticos que nos permitirn apreciar que el
principio de interpretacin ms favorable no se aplica a los hechos controvertidos
o no dilucidados:
a) Si el trabajador seala en su demanda una fecha de inicio del vnculo labo-
ral anterior a la mencionada por el empleador en su contestacin, pero en
el proceso existen documentos que parecieran demostrar, sin total certeza,
que la fecha de inicio fue una distinta, posterior a ellas, no podra alegar el
trabajador que se prefiera la suya porque existe duda insalvable sobre ese
hecho especfico ya que ninguna de las tres hiptesis es contundente.
A pesar de lo sealado por las partes en sus escritos, el juez podra de-
terminar como fecha de inicio de la relacin laboral aquella que no fue
invocada por ninguna de ellas pero que s se desprende de los documen-
tos que obran en el expediente. Eso s, consideramos apropiado que el
juez eche mano de otros elementos que lo ayuden a llegar a esa misma
conclusin.
b) Si la comprobacin de la falta grave cometida por el trabajador amerita que
necesariamente sea confirmada con la versin de un testigo presencial que
habra estado presente al momento de la comisin de la falta, y este testigo
entra en contradiccin al rendir su testimonial; no podra elegir el juez de
las dos versiones contradictorias la que favorezca al trabajador.
76
Lo que correspondera en este caso es que el juez conmine al testigo a
aclarar los extremos de su declaracin, bajo pena de multa. El juez, como
director del proceso, podr disponer tambin la actuacin de otros medios
probatorios de oficio e intentar llegar a la verdad, pero no aplicar el princi-
pio in dubio pro operario respecto del dicho del testigo.
c) Durante una inspeccin judicial no podra elegirse entre dos alternativas
estrictamente tcnicas, la que favorezca al trabajador. La comprobacin
de hechos en una diligencia de inspeccin no admite una eleccin as, por
tratarse de una severa arbitrariedad que la Constitucin no avala.
Ante un hecho que requiera comprobacin tcnica, se hace ms evidente
an que no podra aplicarse el principio de in dubio pro operario, pues
el hecho presuntamente infractor tendra que ser demostrado por las vas
igualmente tcnicas.
4.1. Aplicacin del principio in dubio pro operario en caso de costumbre
laboral
El principio de interpretacin ms favorable es tambin de aplicacin cuando
la duda recaiga en la verificacin de la costumbre laboral, como fuente generadora
de derechos.
La costumbre es una norma jurdica creada por el uso social. Nace de la con-
juncin de dos factores: la repeticin constante y uniforme y de la aceptacin, ex-
presa o tcita de las partes que la dota de un elemento de obligatoriedad.
Adems, puede hablarse de otros requisitos para su existencia y validez:
a) Que se trate de una costumbre probada.
b) Que se trate de una costumbre lcita, acorde a la moral y al orden
pblico.
As, en palabras de Neves, la costumbre es un producto normativo derivado
de un hecho y no de un acto, siempre que haya sido comprobada y, adems, tenga
efectos abstractos y generales: () para que la costumbre sea propiamente tal debe
tener efectos abstractos y generales. Si el hecho que se repite, sucede solo entre el
empleador y un trabajador o algunos, encontrndose estos determinados, no esta-
mos ante una norma y, por lo tanto, no hay costumbre
(20)
.
Empero, el trabajador tiene la carga de probar la existencia de la costumbre,
que se trata de un hecho real y reiterado en el tiempo. Enfatizamos, nuevamente,
(20) Ibdem, p. 79.
77
que el principio de interpretacin ms favorable no recae en los hechos sino en el
derecho, por lo tanto, debe el trabajador acreditar su existencia como si se tratase
de cualquier otro hecho que invoca en su demanda.
Si el trabajador logra acreditar la existencia de la costumbre y existe duda in-
salvable en su interpretacin, ser de aplicacin el principio de interpretacin ms
favorable
(21)
.
5. EN EL ARBITRAJE LABORAL LOS RBITROS ESTN OBLIGADOS A APLI-
CAR EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO?
Estn legitimados a aplicar este principio quienes resuelven conflictos jurdicos
de carcter laboral a nivel general, vale decir, no nicamente los jueces y vocales de
los tribunales judiciales sino tambin los rbitros al expedir sus laudos, con los cua-
les resuelven de manera definitiva los casos que son sometidos a su competencia.
El arbitraje tiene relevancia constitucional como una jurisdiccin excepcional.
La Constitucin Poltica le reconoce un valor relevante en el ordenamiento jurdico.
En tal sentido, a los tribunales arbitrales se les aplican los principios y derechos de la
funcin jurisdiccional, y son competentes para resolver las materias controvertidas
que son puestas en su conocimiento.
En materia colectiva, por ejemplo, es deber del Estado promover la solucin
pacfica de los conflictos a travs de mecanismos como el arbitraje para lo cual es
preciso asignar a los tribunales arbitrales todas las posibilidades de actuacin en la
solucin de las controversias, para que se reconozcan los derechos y valores cons-
titucionales expresamente recogidos en la Carta Magna.
En el arbitraje laboral, el tribunal arbitral aplica e interpreta la normativa vi-
gente, siguiendo los mecanismos de interpretacin admitidos por el ordenamiento
jurdico. Por lo tanto, en caso de existir duda insalvable en la aplicacin de una
norma laboral, acudirn al principio de interpretacin ms favorable, en beneficio
del trabajador.
() el arbitraje laboral no se sustenta nicamente en su consagracin cons-
titucional genrica, prevista en el inciso 1 del artculo 139 de la Constitu-
cin, sino que tiene un reconocimiento propio en el inciso 2 del artculo
28 del mismo texto normativo, en el que sus fundamentos propios giran
alrededor de una materia (la laboral) en la que la conflictividad es perma-
nente, por lo que la bsqueda de paz social se convierte en una necesidad
perentoria.
(21) En la misma obra citada, Neves considera que si la existencia de la costumbre estuviera acreditada y hubiera
duda sobre su sentido, entonces s podramos remitirnos al in dubio pro operario para determinarlo, porque
ahora s estamos ante una norma comprobada. Ob. cit., p. 122.
78

De all que el propio texto constitucional imponga la obligacin de pro-
mover todos aquellos medios pacficos de solucin de controversias (como
el arbitraje) a efectos de salvar la confrontacin directa y concordar los in-
tereses en juego de una manera equilibrada. De esta manera, resulta claro
que si el legislador tiene la obligacin de promover la solucin pacfica de
los conflictos colectivos, no puede actuar vlidamente en contradiccin
con este mandato, por lo que el recortar las posibilidades de actuacin del
arbitraje o de cualquier otro medio pacfico de solucin de controversias,
contravendra los derechos y valores constitucionales expresamente reco-
gidos en nuestra norma suprema.
Laudo Arbitral Exp. N 286746-2008-MTPE/2/12.210
6. CMO SE APLICA EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO EN EL PROCE-
DIMIENTO SANCIONADOR DERIVADO DE UNA INSPECCIN LABORAL?
En el mbito laboral, la potestad sancionadora est encargada a la Autoridad
Administrativa de Trabajo en el marco de la inspeccin o fiscalizacin laboral. Est
a cargo del Sistema de Inspeccin del Trabajo y est constituido por el conjunto de
normas, rganos, servidores pblicos y medios que contribuyen al adecuado cum-
plimiento de la normativa laboral en todas sus manifestaciones.
Dicha potestad sancionadora se ejerce en el marco de un procedimiento admi-
nistrativo sancionador, que es aquel procedimiento especial de imposicin de san-
ciones que se inicia siempre de oficio mediante acta de infraccin de la Inspeccin
del Trabajo, y se dirige a la presentacin de alegaciones y pruebas, en su descargo,
por los sujetos identificados como responsables de la comisin de infracciones, as
como a la adopcin de la resolucin sancionadora, que proceda por los rganos y
autoridades administrativas competentes para sancionar.
El procedimiento sancionador presupone: i) la culminacin de la etapa inves-
tigatoria; y, ii) la verificacin de uno o ms incumplimientos del empleador a la
normativa sociolaboral o de otra materia aunque siempre de carcter laboral.
Son de aplicacin la Ley N 28806 (Ley General de Inspeccin del Trabajo)
y su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo N 019-2006-TR). No obstante,
tambin es de aplicacin la Ley N 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo
General), que por ser una norma de aplicacin general a los procedimientos ad-
ministrativos, se extiende a los procedimientos sancionadores en el marco de una
inspeccin por ser este ltimo, tambin, un procedimiento administrativo. Su apli-
cacin es supletoria para todo aquello que no haya sido regulado expresamente por
su norma particular.
79
As, en cuanto a la potestad sancionadora de la Autoridad Inspectiva del Mi-
nisterio de Trabajo y Promocin del Empleo, es de aplicacin el artculo 230 de la
Ley N 27444, numeral 4, en cuanto al principio de tipicidad, que transcribimos a
continuacin:
Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
()
4. Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infrac-
ciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las
disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar
aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin
constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo
los casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria.
En este sentido de ideas, consideramos que al momento de evaluar un hecho
y verificar si estamos o no frente a una infraccin punible, no es de aplicacin el
principio in dubio pro operario. Hay que tener en consideracin tambin, que la
finalidad de una inspeccin laboral no es sancionar al empleador sino el verificar el
cumplimiento de las normas laborales.
Al empleador se le sancionar por un hecho que taxativa e indubitablemente
est tipificado literalmente como infraccin. Si existe duda sobre la tipificacin del
hecho, no se interpreta de manera ms favorable al trabajador y perjudicial para el
empleador; simplemente no se le sancionar.
Las infracciones estn detalladas en la Ley General de Inspeccin del Trabajo y
su Reglamento, en funcin del siguiente esquema:
- Infracciones en materia de relaciones laborales.
- Infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo.
- Infracciones en materia de empleo y colocacin.
- Infracciones de las empresas y entidades de intermediacin laboral.
- Infracciones en materia de promocin y formacin para el trabajo.
- Infracciones en materia de contratacin de trabajadores extranjeros.
- Infracciones en materia de seguridad social.
- Infracciones a la labor inspectiva.
80
Pensemos en un caso hipottico:
Imaginemos que el empleador ha incurrido en un hecho que a criterio del
trabajador est tipificado como una infraccin segn las normas de fisca-
lizacin laboral. No obstante, el empleador alega que ese hecho no est
tipificado taxativamente como infraccin sino que existe duda sobre ello.
Bueno pues, la Autoridad Administrativa de Trabajo no sancionar al em-
pleador a menos que, efectivamente, la conducta reclamada est tipificada
expresamente como infraccin. Caso contrario, no podr sancionarlo.
La existencia de una duda sobre si un hecho est tipificado o no como infrac-
cin, no beneficiar al trabajador pues el empleador no podra ser sancionado. Rei-
teramos, el principio de legalidad en materia sancionadora exige que la infraccin
est indubitablemente tipificada en la ley.
Principio de irrenunciabilidad
de derechos
4
Captulo
83
Captulo 4
PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
DE DERECHOS

()
2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin
y la ley.
De tal enunciado categrico extraemos las siguientes interrogantes, cuya abso-
lucin nos permitir entender a cabalidad este principio:
Qu se considera un acto de renuncia?
Cules son los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley sobre los
cuales no cabe la renuncia?
En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola se define a la re-
nuncia como la dimisin o dejacin voluntaria de algo que se posee, o del derecho
a ello
(22)
.
Partamos, entonces, de que en trminos generales el acto de renuncia solo
puede ser realizado por quien es titular de algo, y ese algo es justamente lo que
se est dejando o de lo cual est dimitiendo. Si es un tercero quien priva a otro del
goce de un derecho no se tratar de una renuncia sino ms propiamente de un no
reconocimiento o un desconocimiento del Derecho, que derivan en un conflicto.
Este principio tiene por finalidad garantizar que el trabajador goce de manera
irrestricta de los derechos que le asigna la Constitucin y la Ley, por estar concebi-
dos dentro de un marco de proteccin dada su posicin naturalmente dbil en la
(22) <http://www.rae.es/rae.html>.
84
relacin laboral. Es de orden pblico que el trabajador acceda a todos los beneficios
que las leyes laborales le asignan, no pudiendo dejar de percibirlos aun cuando
ello obedezca a una decisin propia del trabajador, tanto menos de un acto del
empleador.
Amrico Pl destaca que la nocin de irrenunciabilidad se puede expresar
como la imposibilidad jurdica de privarse voluntariamente de una o ms ventajas
concedidas por el Derecho Laboral en beneficio propio
(23)
.

La Constitucin Poltica del Per establece el carcter irrenunciable de los
beneficios sociales del trabajador, de modo que cualquier clusula en que
se pacte lo contrario es nula.
Exp. N 2453-94-R(S) 2 Sala
La Constitucin protege al trabajador aun respecto de sus actos propios,
cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato
constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento
o ignorancia y sobre todo, en los casos de amenaza, coaccin o violen-
cia, se perjudique.
Exp. N 2906-2002-AA
1. EL ACTO DE RENUNCIA DE DERECHOS
Tenemos que la renuncia se trata de un acto esencialmente unilateral, depen-
de exclusivamente de la voluntad de quien lo realiza y se materializa con la sola
manifestacin de esa voluntad sin que est sujeta a una aceptacin o convalidacin
posterior.
Naturalmente, puede darse el caso que la renuncia venga influenciada por fac-
tores externos que, quizs, impulsaron al agente a renunciar o que lo obligaron
a tomar esa decisin, viciando la voluntad de la persona
(24)
. Sin perjuicio de ello,
todos los actos humanos tienden siempre a una finalidad y esta no es la excepcin,
pero finalmente es la persona quien en su individualidad toma la determinacin de
renunciar a algo.
Por la renuncia se entiende tambin que quien lo hace no espera necesaria-
mente una contraprestacin ni recibir algo a cambio. Tiene carcter extintivo pues
(23) PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 118.
(24) Ver punto especfico, en este mismo captulo, sobre los vicios de la voluntad.
85
con su decisin el titular de un derecho lo pierde para siempre, extirpndolo de su
esfera patrimonial.
El acto de renuncia puede ser expreso o tcito. Es expreso cuando el agen-
te manifiesta abierta e indubitablemente su intencin de dejar algo que es de su
titularidad, o dimitir de l, si utilizamos la definicin proporcionada por la Real
Academia Espaola. Ser tcito cuando la voluntad del agente no se manifiesta de
manera expresa pero de su conducta o comportamiento, o de las circunstancias
que lo rodean, podemos inferir su real intencin, aparentemente oculta en el fuero
interno de la persona.
Puede asimilarse como un acto de renuncia, en ciertos casos y no en todos, sin
serlo propiamente, el consentimiento por el titular de que se le desprenda de algo.
La intervencin del titular no se da en estos casos a travs de la renuncia directa,
sino mediante la autorizacin para el desprendimiento.
Centrndonos ya en el tema laboral, la prohibicin contenida en la Consti-
tucin Poltica del Estado apunta a impedir que el trabajador se deshaga, en su
perjuicio, de los derechos reconocidos por ella y por la ley. Hacemos mencin a la
existencia de un perjuicio por el efecto extintivo propio del acto de renuncia, que
ya hemos explicado.
En cuanto al momento en que se hace efectiva la prohibicin, ser tanto en el
mismo momento en que correspondera percibir el derecho como, incluso, en un
momento posterior: la irrenunciabilidad no se agota en el tiempo. La proteccin al
trabajador no admite distincin pues la finalidad es garantizar al trabajador el goce
de sus derechos.
Esto ltimo es til para distinguir los actos de renuncia de los actos de disposi-
cin, respecto de los cuales suele existir confusin pero que constituyen, en estricto,
dos instituciones jurdicas muy diferenciadas como veremos ms adelante.
Acto de renuncia
Unilateral Carcter extintivo Expreso o tcito
Consentimiento del
titular de que se le
desprenda de algo
86
Ahora bien, la prohibicin de renuncia est directamente relacionada con los
derechos respecto de los cuales se extiende la prohibicin, que son los reconoci-
dos por la Constitucin y la ley.
Pero, cabe hacerse las siguientes preguntas:
Todos los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley son
irrenunciables?
Los derechos reconocidos por instrumentos privados (contrato de trabajo
y convenio colectivo) tambin son irrenunciables?
Este principio se extiende nicamente a derechos reconocidos en leyes
laborales o tambin a derechos contenidos en otras leyes pero que pueden
aplicarse al mbito laboral?
nicamente son irrenunciables los derechos que expresamente estn as
consagrados?
Sobre el particular, Pl opina que el primer problema () consiste en deter-
minar cules son las normas realmente irrenunciables
(25)
. Naturalmente si la decla-
racin de que una norma es irrenunciable, es expresa, no acarrea mayor problema,
pues las partes conocen debidamente que es una norma sobre la que no cabe algn
acto de renuncia del trabajador. Con relacin a las normas que expresamente no
han sido calificadas como irrenunciables pero que implcitamente pueden tener ras-
gos sintomticos de irrenunciabilidad, el mismo profesor Pl destaca que la forma
implcita es la que deriva inequvocamente del propio contenido de la norma
(26)
. Y,
estas, tambin contendrn derechos irrenunciables.
En efecto, citando a Mario Deveali en su obra Renuncia, transaccin y con-
ciliacin en el Derecho del Trabajo publicada en la Revista Derecho del Trabajo
(ao 1951, p. 385), el mismo Pl seala que sera intil dictar una norma que fije
la jornada mxima o el salario mnimo, si fuera permitido a las partes exceder tal
jornada o pactar un salario menor. Concluyendo que no se requiere un recono-
cimiento expreso en el derecho positivo para que la norma pueda ser considerada
irrenunciable
(27)
.
En consecuencia, no solamente sern irrenunciables aquellas que expresamente
tengan ese carcter sino tambin aquellas otras que, sin tenerla, implcitamente tam-
bin lo son, por el derecho que consagran o la finalidad que persiguen.
(25) PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., pp. 144-145.
(26) Ibdem, p. 146.
(27) Ibdem, p. 147.
87
La renuncia a un derecho laboral protegido por el principio de irrenunciabili-
dad de derechos es un acto nulo y no tendr efecto jurdico alguno. En lneas sucesi-
vas abordaremos esas y otras interrogantes vinculadas a la aplicacin prctica de
este principio.

Nota:
Cabe mencionar, que la renuncia que aqu se estudiar nada tiene que ver con el derecho de todo trabajador de retirarse
de un empleo voluntariamente. La renuncia al empleo es el acto por el cual el trabajador extingue unilateralmente el
vnculo laboral y forma parte del contenido esencial del derecho constitucional a la libertad de trabajo.
Es un derecho inalienable del trabajador el retirarse de un empleo cuando este no satisface sus intereses o cuando migra
a uno nuevo que s le satisface, o por el motivo que fuere.
Si se quiere, el derecho de renunciar a un empleo es tambin un derecho irrenunciable. En todo caso, aclaremos
que el principio de irrenunciabilidad apunta a los derechos derivados de la relacin laboral.
2. LOS ACTOS DE DISPOSICIN DE DERECHOS
Existen actos que de cierta manera tambin importan la dejacin voluntaria
de algo pero que, por oposicin a la renuncia, en estos casos no hay perjuicio para
el trabajador. No existe una extincin definitiva del derecho o, si se quiere, no se
presenta en la misma magnitud. Al disponer de un derecho, el trabajador conserva
para s todo o parte de l, o adquiere un beneficio complementario como contra-
prestacin por el acto de disposicin.
Claro est, son derechos dispositivos los que no son irrenunciables.
Un aspecto muy importante de los actos de disposicin de derechos consiste en
que, usualmente, son previamente coordinados con el empleador quien general-
mente tambin obtendr un legtimo beneficio, sin que el trabajador se perjudique
como s ocurre con el acto de renuncia de derechos. Mientras que en los actos de
disposicin existe beneficio de ambas partes, en los actos de renuncia ser el em-
pleador quien nicamente viene beneficiado.
Al estudiar la distincin entre un acto de disposicin y un acto de renuncia, Ja-
vier Neves, primero, plantea la diferencia entre las normas dispositivas y las normas
imperativas. Por las primeras, () su titular puede decidir libremente sobre l. El
acto que contenga esta decisin ser de disposicin mientras que, por las normas
imperativas, el titular del derecho no puede abandonarlo por su voluntad. Si lo
hace, ser un acto de renuncia
(28)
.
(28) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit. p. 102.
88

Un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispo-
sitiva o taxativa. La irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la
segunda. La norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en
cuenta la voluntad de los sujetos de la relacin laboral. En ese mbito, el
trabajador no puede despojarse, permutar o renunciar a los beneficios,
facultades o atribuciones que le concede la norma. Una norma jurdica
puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas.
Exp. N 0008-2005-AI
En cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en la ley, es
menester aceptar que el mbito de aplicacin de la norma constitucional es
precisamente el de los derechos reconocidos como mnimos, siendo cues-
tionable extenderlo a un caso en que el beneficio dependa de la opcin
libre del trabajador.
Casacin N 2516-97
Entonces, enfatizamos, solamente sern de disposicin los derechos contem-
plados en normas que tengan carcter dispositivo; siendo de plano irrenunciables
los derechos contenidos en normas que no admitan un tratamiento distinto o alter-
nativo del propio. Son derechos puramente irrenunciables: la remuneracin mnima
vital, el goce mnimo de descanso vacacional en el ao, etc.
Una norma es irrenunciable cuando contiene mnimos de derecho necesario,
por ejemplo, la que contiene el derecho del trabajador de percibir una remunera-
cin por sus labores, la que establece el derecho del trabajador de que se le deposite
la compensacin por tiempo de servicios en la forma establecida en la ley, la que
obliga al empleador a otorgar licencia por maternidad a la madre trabajadora ges-
tante por el lapso de noventa (90) das, etc.
Eso s, cabe mencionar que existen normas jurdicas cuyos derechos conjugan
aspectos irrenunciables y dispositivos para el trabajador.
En el siguiente cuadro mostramos ejemplos prcticos de aspectos irrenuncia-
bles y dispositivos respecto de un mismo derecho.
DERECHO ASPECTO IRRENUNCIABLE ASPECTO DISPONIBLE
Remuneracin del
trabajador
Nadie est obligado a trabajar sin remunera-
cin: est proscrito el trabajo forzoso.
El trabajador puede pactar con su empleador
que una porcin de su remuneracin sea en-
tregada en especie (bienes no dinerarios).
Naturalmente, la sumatoria de la porcin
dineraria y del extremo que se otorgue en
especie debidamente valorizado, no podr
ser inferior al monto de la remuneracin que
regularmente percibe el trabajador.
89
Compensacin por
Tiempo de Servicios
Todo trabajador que cumple, en promedio,
una jornada de cuatro (4) horas diarias y no
percibe el 30% o ms de las tarifas que paga
el pblico por los servicios, tiene derecho
a CTS.
Por regla general, el trabajador puede disponer
libremente de hasta el 50% de los depsitos
de este beneficio. Excepcionalmente, por el
ao 2009 el porcentaje de libre disposicin
fue de 100%.
Este porcentaje se ir reduciendo progresiva-
mente a partir del ao 2010.
Licencia por maternidad
La madre trabajadora tiene derecho a gozar
de noventa (90) das de descanso por ma-
ternidad, cuarenta y cinco (45) das antes del
nacimiento (prenatal) y cuarenta y cinco (45)
das posteriores a l (posnatal).
A su voluntad, la trabajadora puede decidir
acumular, en todo o en parte, los cuarenta
y cinco (45) das de descanso prenatal al
periodo posnatal.
Cabe aclarar que la acumulacin no procede
a la inversa.
Trabajo en sobretiempo
(horas extras)
La remuneracin por cada una de las horas
trabajadas en sobretiempo (horas extras)
tendr que ser necesariamente diferenciada
de las horas ordinarias de trabajo.
El valor de la sobretasa podr ser pactado de
comn acuerdo con el empleador.
Eso s, no podrn ser inferiores a las estable-
cidas en la ley (25% por las dos primeras, y
35% por las siguientes).
En algunos de los casos propuestos, comprobamos que el empleador tambin
podr obtener un beneficio legtimo del acto de disposicin de su trabajador.
As:
La acumulacin, total o parcial, de los das de descanso prenatal al periodo
posnatal permitir al empleador tener a su disposicin a la madre trabaja-
dora durante esos das, quizs mientras se est culminando una importante
tarea.
Corresponde a la madre trabajadora solicitar la acumulacin de los
descansos.
El pago de una porcin de la remuneracin en especie en sustitucin tem-
poral de la dineraria, permitir al empleador cumplir con su obligacin de
pago cuando temporalmente padece de falta de liquidez.
De igual manera, el trabajador tendr que prestar su autorizacin a este fin,
porque debemos partir de que los actos de disposicin son voluntarios.
Comprobamos as, entonces, que los actos de disposicin suelen traer bene-
ficios directos al empleador y, claro est tambin al trabajador pues si no sera,
contrariamente, un acto de renuncia prohibido por la Constitucin. En la prctica,
es tambin el empleador quien toma la iniciativa para este tipo de actos de disposi-
cin e intentar persuadir a su trabajador para su celebracin, en beneficio de ambas
partes y no nicamente de una de ellas.
90
2.1. Aspectos irrenunciables y disponibles de los beneficios sociales y eco-
nmicos propios de la relacin laboral
En este punto, apreciaremos los principales aspectos irrenunciables y dispo-
nibles de los beneficios, si vale el trmino, ms importantes dentro de la relacin
laboral:
2.1.1. Compensacin por tiempo de servicios
a) Aspectos irrenunciables:
El depsito debe ser efectuado por el empleador, a la entidad financiera,
dentro de la primera quincena de los meses de mayo y noviembre de
cada ao. No cabe el pago directo y/o adelantado al trabajador, salvo
que por ley o costumbre se autorice (remuneracin integral anual, cons-
truccin civil).
Deben incluirse en la remuneracin computable todos los conceptos
remunerativos sealados en la ley. Con relacin a las remuneraciones
complementarias, variables o imprecisas, siempre que se cumpla el re-
quisito de regularidad. Identificados los conceptos remunerativos, ingre-
sarn necesariamente a la base computable.
Los depsitos se realizan siempre en dinero. No cabe los depsitos en
especie. Si el trabajador percibe ordinariamente remuneracin en espe-
cie, se valoriza y se incluye su valor en la remuneracin computable,
pero el depsito siempre se realiza en dinero.
b) Aspectos disponibles:
El trabajador podr elegir que una porcin del beneficio sea depositado
en moneda nacional y otra en moneda extranjera, claro est dentro de
una misma entidad financiera.
Una porcin de los depsitos es de libre disposicin por el trabajador.
No obstante, la tendencia actual es eliminar progresivamente el margen
de libre disponibilidad.
El trabajador puede elegir el cambio de entidad financiera depositaria, a
su eleccin, en el momento que desee.
2.1.2. Gratificaciones legales (Fiestas Patrias y Navidad)
El pago se realiza en la primera quincena de los meses de julio y diciem-
bre de cada ao, segn el caso. El plazo es indisponible para las partes.
91
No cabe el pago adelantado del beneficio, salvo disposicin especial
expresa o costumbre comprobada en contrario.
Es un beneficio que puede ser sustituido por uno de naturaleza similar
que por disposicin especial, convenio colectivo o costumbre, reciba el
trabajador, siempre que sea ms favorable a este.
2.1.3. Descanso vacacional
El trabajador debe gozar, cuando menos, de siete (7) das de descanso
fsico anual, cuando ha optado por la acumulacin de dos descansos
consecutivos. Si no opt por la acumulacin pero s por la reduccin de
vacaciones, no podr gozar de menos de quince (15) das de descanso.
La remuneracin vacacional se abona antes del inicio del descanso.
El trabajador puede acumular hasta dos descansos consecutivos, siem-
pre que goce de, por lo menos, siete (7) das consecutivos en el ao que
acumula.
El trabajador puede reducir su descanso vacacional de 30 a 15 das, con
el consecuente pago de la compensacin vacacional.
3. EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS EN LAS FORMAS
ALTERNATIVAS DE EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
En el anlisis del principio de irrenunciabilidad de derechos, aunque si bien
es cierto est ms asociado a los actos de disposicin, se aborda un tema de sumo
inters y que se presenta de manera recurrente en la prctica. Consiste en el estudio
de las formas de extincin de las obligaciones laborales a travs de mecanismos
legales distintos al pago.
Laboralmente, la regla general es que el pago de la remuneracin del trabaja-
dor o de sus beneficios sociales se realiza en dinero, naturalmente de curso legal
en el territorio dentro del cual se presta el servicio (nuevos soles). O, en todo caso,
en una moneda extranjera que expresamente haya sido elegida por el trabajador.
No podra el empleador compeler a su trabajador a recibir su remuneracin, por
ejemplo en euros (moneda comn a los pases de la Unin Europea), si el trabajador
no lo decidi as.
92
En las normas civiles podemos encontrar aquellas formas alternativas de extin-
cin de las obligaciones, que son la novacin, la compensacin, la condonacin,
la consolidacin y la transaccin; y que estudiaremos su aplicabilidad en materia
laboral.
Son actos que surgen de la voluntad de las partes:
3.1. Novacin
Por la novacin se sustituye una obligacin por otra.
En el mbito laboral, creemos improbable el pacto de novacin por cuanto
una obligacin derivada de una relacin de trabajo no podra ser sustituida por otra
obligacin, distinta. Los beneficios de un trabajador establecidos en la Constitucin
y en la Ley tienen una razn de ser, y es de inters pblico que el trabajador perciba
esos beneficios.
No puede asimilarse como un acto de novacin al acuerdo de dacin en pago,
pues este ltimo caso presupone nicamente la variacin de la forma originaria de
pagar una deuda. No se est modificando la obligacin.
Por ejemplo, aquel trabajador a quien se le adeuda una importante suma de di-
nero por concepto de remuneraciones y beneficios sociales, y su empleador carece
de liquidez pero s cuenta con muchos activos fijos (inmuebles), decide transferirle
la propiedad de uno de ellos como pago de aquel adeudo, con efecto cancelatorio.
Para este fin deber otorgarse escritura pblica e inscribirse en el Registro donde
corre inscrito el inmueble materia de dacin en pago. No estamos frente a una no-
vacin de obligaciones sino estrictamente ante un acuerdo de pago diferente. Ser
un acuerdo vlido.
El acuerdo temporal de pago en especie de aquella remuneracin que regular-
mente se paga en dinero, puede ser asimilado tambin como un pacto de dacin en
pago. Tampoco constituye un acto de novacin.
3.2. Compensacin
Por regla general, por la compensacin se extinguen las obligaciones recpro-
cas, lquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogneas, de acuerdo con
las normas del Cdigo Civil.
En materia laboral, por ejemplo, segn lo permite el artculo 10 del TUO del
Decreto Legislativo N 854 (Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobre-
tiempo) el empleador y el trabajador pueden acordar, de mutuo acuerdo, compen-
sar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalen-
tes de descanso fsico.
93
El otorgamiento del descanso fsico sustitutorio extinguir la obligacin de pa-
gar las horas extras en dinero. Es decir, las horas extras ya no sern remuneradas
conforme a la regla general sino que, en compensacin, el trabajador gozar de
periodos equivalentes de descanso fsico.
Este descanso compensatorio deber realizarse dentro del mes calendario si-
guiente a aquel en que se realiz el trabajo en sobretiempo, salvo pacto en con-
trario. Entonces, a menos que las partes (empleador y trabajador) no acuerden algo
diferente, las horas extras realizadas en un mes podrn ser compensadas con des-
canso fsico a ser gozado en das del siguiente mes calendario.
Se trata de un acto de disposicin permitido por la legislacin laboral y que no
vulnera el carcter irrenunciable de los derechos del trabajador.
Lgicamente, estos das de descanso compensatorio no son ni pueden imputar-
se como descanso a cuenta de vacaciones.
CONVENIO DE COMPENSACIN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)
CON DESCANSO FSICO
Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE COMPENSACIN DE TRABA-
JO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) CON DESCANSO FSICO que celebran, de una
parte, la empresa _____________ S.A. con RUC N __________, representada por su
___________ Sr. ________________ identificado con DNI N _________, con domicilio
en _____________________________, en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de la otra
parte, el Sr. ___________________ identificado con DNI N __________ con domicilio en
__________________, en lo sucesivo EL TRABAJADOR; en los siguientes trminos:
PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relacin laboral por la cual
le presta servicios ocupando el cargo de ____________, dentro de la siguiente jornada de
labores: De _______ a _______ de __:__ a.m. a __:__ p.m.
SEGUNDO: Por necesidades de produccin y mediando la solicitud de EL EMPLEADOR, dentro
del periodo comprendido entre el da _________ y el da _________ del presente mes de
__________, EL TRABAJADOR ha realizado un total de ____ (____) horas extras.
TERCERO: De conformidad con el artculo 10 del TUO del Decreto Legislativo N 854, las
partes acuerdan que el trabajo en sobretiempo (horas extras) realizado por EL TRABAJADOR
y sealado en la clusula precedente, no ser remunerado en dinero sino compensado con
descanso fsico por periodos equivalentes de tiempo en el prximo mes de ____________,
en los das que oportunamente se determinar.
Ledo que fue el convenio por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a
firmarlo en seal de conformidad, a los ___ das del mes de _________ de 2010.
94
Otro ejemplo de compensacin de derechos. El artculo 57 del TUO de la
Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo
N 001-97-TR), autoriza la compensacin de deudas laborales cuando, al cese o
en un momento posterior, el empleador otorga al ex trabajador una suma de dinero
o pensin a ttulo de gracia, en forma pura, simple e incondicional. Este monto di-
nerario se podr compensar con aquellas sumas de dinero que la autoridad judicial
mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda judicial que el ex
trabajador le haya impuesto en su contra.
En otras palabras, si por alguna razn el empleador qued adeudando determi-
nados beneficios sociales al trabajador pero, cuando este ces en el empleo le asig-
n una suma dineraria a ttulo de liberalidad y en forma graciosa, el importe de esta
ltima podr compensarse (deducirse) con aquel adeudo de beneficios. Si la deuda
de beneficios sociales asciende a 100 y la suma graciosa fue de 90, corresponder
al empleador regularizar nicamente la diferencia (10).
Como requisito para que proceda la compensacin, deber constar expresa-
mente en documento de fecha cierta que la cantidad o pensin se otorga conforme
al dispositivo legal antes citado o a las normas correspondientes al Cdigo Civil. Se
entiende que un documento tiene fecha cierta cuando: i) consta en escritura pbli-
ca, ii) las firmas han sido legalizadas ante notario pblico; entre otros.
Ahondando sobre este punto, cabe aadir:
- Que, por interpretacin de la norma, no procede el pago de sumas com-
pensables cuando el trabajador fue despedido por la comisin de falta gra-
ve ya que las relaciones entre las partes no son las ptimas.
- Que, la suma a compensar debe ser entregada a ttulo de liberalidad o in-
condicional, por lo tanto, aquellos montos que el empleador otorgue al tra-
bajador por haber cumplido una condicin o meta no son compensables.
- Que, por disposicin expresa de la norma, los incentivos a la renuncia del
trabajador no son compensables con la liquidacin de beneficios socia-
les ni con las sumas de dinero que la autoridad judicial mande pagar al
empleador.

Cuando la ruptura del vnculo laboral entre las partes se da estrictamente
por la existencia de falta grave, no existe la posibilidad de que el emplea-
dor otorgue al trabajador una bonificacin especial a ttulo de gracia pues
se entiende que las relaciones entre las partes no son ptimas como para
conceder cantidad graciosa alguna ().
Exp. N 4480-95-BS(SL)
95

La uniforme jurisprudencia de las salas laborales tiene establecido que
la suma abonada al trabajador por incentivo al retiro, no tiene carcter
compensable en tanto que no se presente un pago liberal o gracioso sino
condicionado a una renuncia, por lo que no es procedente la compensa-
cin deducida ().
Exp. N 2554-96-BS(S)-SL
Para que proceda la compensacin respecto de obligaciones de natura-
leza laboral, es necesario que la suma entregada por el empleador sea a
ttulo de gracia, sin contraprestacin por el trabajador. No debe contener
elementos accidentales (condicin, plazo o cargo), que puedan postergar
su eficacia, incidir en la existencia de sus efectos o imponer una obligacin
a cargo del trabajador beneficiario de la liberalidad.
Casacin N 069-2002-Arequipa
J10

3.3. Condonacin
No es ms que el perdn de la deuda.
Se trata evidentemente de un acto puro de renuncia, en claro perjuicio del
trabajador ya que perder definitivamente su derecho y no recibir contraprestacin
alguna por su decisin.
La condonacin vulnera abiertamente el principio de irrenunciabilidad de de-
rechos, por lo que es una figura inaplicable en cuanto al pago de remuneraciones y
beneficios sociales.
En el siguiente ejemplo, la clusula segunda sera nula en cuanto a la
condonacin:

CLUSULA PRIMERA: EL EMPLEADOR reconoce adeudar a EL TRABAJADOR la suma de
S/. ______ (_____ y 00/100 nuevos soles) por concepto de remuneraciones y beneficios
sociales.
CLUSULA SEGUNDA: EL TRABAJADOR acepta el pago parcial de la deuda, por el importe
de S/. ______ (_____ y 00/100 nuevos soles), condonando expresamente a EL EMPLEADOR
el saldo restante.
3.4. Consolidacin
Por la consolidacin quedan reunidas en una misma persona las condiciones
de acreedor y deudor, con lo cual se extingue la deuda que tiene este para con
aquel.
96
Tambin es una figura jurdica de nula o escasa presencia en las relaciones la-
borales, en la medida en que las calidades de empleador y trabajador se encuentran
bien delimitadas y marcadamente diferenciadas, siendo improbable que uno de
ellos rena en s mismo ambas condiciones. Es jurdicamente imposible que conflu-
yan, en un solo sujeto, el empleador y el trabajador.

Nota:
La consolidacin en materia laboral admite el siguiente supuesto para analizar:
Aun cuando se trate de una persona natural con negocio inscrita como microempresa en el Remype cuyo titular est
incorporado a su propia planilla no podramos hablar de una consolidacin de derechos. Las deudas que la empresa
unipersonal mantenga con el trabajador-titular del negocio persistirn, aunque sepamos que ambos son fsicamente la
misma persona.
La consolidacin es una forma de extinguir las obligaciones, y las deudas laborales no se extinguen por aquella parti-
cularidad que tienen las empresas unipersonales que estn constituidas como microempresas.
Por ejemplo, si en un operativo de fiscalizacin a cargo del Sistema Inspectivo del Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo, se constata que una persona natural con negocio (empresa unipersonal) adeuda a su titular-trabajador (l
mismo) los beneficios sociales, y persiste en su incumplimiento, podr ser vlidamente sancionada con la imposicin
de multas. El negocio unipersonal ser compelido a pagar esos derechos laborales sin excepcin, como si fuera cual-
quier empleador. No ser argumento vlido de defensa para la empresa unipersonal el manifestar que el acreedor es la
misma persona.
3.5. Transaccin
Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden so-
bre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o
finalizando el que est iniciado. Con las concesiones recprocas tambin se pueden
crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han consti-
tuido objeto de controversia entre las partes. Solamente los derechos patrimoniales
pueden ser objeto de transaccin. As est definido por el Cdigo Civil, que le atri-
buye adems el valor de cosa juzgada.
Se desprende de su definicin que la transaccin tiene las siguientes
caractersticas:
a) Es voluntaria.
b) Deben haber concesiones recprocas.
c) Extingue obligaciones.
d) Tiene valor de cosa juzgada.
No existe, en principio, impedimento para que el trabajador celebre con su
empleador una transaccin que ponga fin al conflicto que los enfrenta, salvo en lo
que se refiere a las concesiones recprocas que no podrn vulnerar el principio de
irrenunciabilidad de derechos.
En toda negociacin, o en la mayora de ellas, las partes negociantes tienen que
ceder en sus posturas para obtener una finalidad superior que es justamente eliminar
97
la controversia, en beneficio de ambas. A ello se denominan concesiones; y son re-
cprocas en tanto son debidas por una parte respecto de la otra, y viceversa.
Bueno pues, el trabajador no podr ceder su postura en cuanto al aspecto irre-
nunciable de sus derechos, so pena de nulidad de la transaccin. Solamente podr
ceder en cuanto a derechos disponibles. Entonces, por aplicacin de este principio,
si se quiere, el margen de negociacin del trabajador es un tanto estrecho.
En suma, la transaccin es una figura jurdica aplicable en el mbito laboral,
con las particularidades anteriormente mencionadas. El artculo 23 de la Ley Pro-
cesal del Trabajo obliga al juez, cuando deba evaluar y aprobar una transaccin,
no solo a hacer respetar el carcter irrenunciable de los derechos laborales sino
tambin debe evaluar las circunstancias que rodearon su celebracin, por ejemplo,
verificando si existi algn vicio en la voluntad del trabajador.
Por regla general, salvo pacto en contrario, la transaccin es indivisible en
tanto la nulidad de alguna de sus disposiciones viciar todo el acto; no obstante, en
materia laboral consideramos que la nulidad solo afectar el extremo que vulnera el
carcter irrenunciable de los derechos laborales, no habiendo cosa juzgada respecto
de esos puntos y pudiendo el trabajador reclamarlos vlidamente. Podr subsistir la
transaccin en lo que respecta a sus dems disposiciones: las sumas entregadas al
trabajador, las conserva.
4. LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS SE EXTIENDE TAMBIN A LAS
INDEMNIZACIONES LABORALES?
En nuestra legislacin laboral estn contempladas diversas situaciones que gene-
ran a favor del trabajador el pago de una indemnizacin a cargo de su empleador:
a) Aquel trabajador que es despedido de manera arbitraria, tiene derecho a
una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media por cada ao
de servicios, o por fraccin de ao (meses y das), con un lmite de doce
remuneraciones.
En caso de trabajadores contratados a plazo fijo (plazo determinado), la
misma indemnizacin no se otorga por el tiempo laborado sino por cada
mes faltante hasta la terminacin del contrato, sujetndose tambin al mis-
mo lmite de doce remuneraciones.
b) Aquel trabajador que es vctima de un despido calificado como nulo tendr
derecho a la misma indemnizacin sealada en el literal anterior, cuando
haya desechado la opcin de reposicin en el empleo en la etapa procesal
de ejecucin de sentencia.
La decisin de percibir indemnizacin por despido arbitrario en vez de
la reposicin en el empleo luego de vencer en el proceso de nulidad de
98
despido, puede obedecer a las siguientes razones: i) al tiempo en que se
deba ejecutar la sentencia de reposicin (muchos aos despus del despido
nulo) el trabajador seguramente ya se encuentra laborando en otro empleo;
o, ii) simplemente el trabajador no desea retornar a su empleo por temor
a ser vctima de un ambiente hostil o incmodo de trabajo, maltratos o
represalias.
c) Aquel trabajador que no goz de descanso fsico vacacional dentro del
ao siguiente de haber adquirido el derecho, percibir una indemnizacin
vacacional equivalente a una remuneracin completa.
d) Aquel trabajador que es obligado por su empleador a realizar horas extras
contra su voluntad, percibir como indemnizacin el equivalente al 100%
del valor de la hora extra.
e) Aquel ex trabajador a quien su ex empleador retuvo la CTS y no interpuso
en el plazo legal la demanda de indemnizacin de daos y perjuicios por
la presunta falta grave cometida por aquel, tendr derecho a percibir como
indemnizacin el equivalente a los das en que estuvo impedido de retirar
sus depsitos.
f) Aquel ex trabajador separado de la empresa en virtud de un procedimiento
de cese colectivo por causas objetivas y a quien el empleador desconoce
su derecho de preferencia en la readmisin al empleo, podr demandar
una indemnizacin equivalente a la que le correspondera de haber sido
despedido de manera arbitraria.
Las indemnizaciones no son ni equivalen a beneficios sociales, tienen otra na-
turaleza. Su finalidad es resarcir o reparar econmicamente un dao injustamente
causado. Todos los supuestos antes sealados guardan un patrn comn, que consis-
te en un dao injustamente provocado al trabajador por accin de su empleador:
- En el caso de las indemnizaciones por despido (arbitrario, y nulo cuando
no se opt por la reposicin), el dao injusto es haber privado para siempre
al trabajador de su empleo. Similar para el caso del trabajador separado en
un cese colectivo y a quien no se le respet su derecho de preferencia.
- En el caso de la indemnizacin vacacional, el dao injusto consiste en
haber privado al trabajador del descanso fsico luego de un ao de labores,
ocasionndole mayor desgaste no solo fsico sino mental y emocional.
- En el caso de la indemnizacin por horas extras forzosas, el dao injusto
se configura con la alteracin de la voluntad del trabajador obligndolo a
seguir laborando cuando lo que corresponda era que finalizara su jornada
laboral y se retire del centro de trabajo, por no haber autorizado el sobre-
tiempo; y
99
- En el caso de la indemnizacin por retencin indebida de CTS, el haber
impedido que el trabajador retire sus depsitos le ocasiona un dao severo
en la prdida de su empleo, que corresponder tambin ser resarcido.
Estamos, entonces, frente a sumas de dinero que no se entregan al trabajador
por el solo hecho de ser tal como s ocurre con las gratificaciones, CTS u otro
beneficio econmico sino a un mero resarcimiento pecuniario por un acto del
empleador que caus un dao al trabajador y est tipificado en la ley. Presupone la
existencia de un dao.
Ahora bien, aquella distincin que postulamos entre lo que es jurdicamente
una indemnizacin de aquello que califica como beneficio econmico (que incluye
los beneficios sociales), no implica su automtica exclusin del mbito de extensin
del principio de irrenunciabilidad de derechos.
A nuestro entender, las indemnizaciones se encuentran igualmente protegidas
por este principio constitucional, por cuanto:
El texto constitucional extiende este principio a los derechos reconocidos
por la Constitucin y la ley. No se limita a solo remuneraciones o so-
lamente beneficios, o solamente ellos dos, sino que se extiende a todo
derecho.
El cobro de una indemnizacin por parte del trabajador, en los casos tipi-
ficados expresamente en la ley laboral, es un derecho, valga la redundan-
cia, reconocido por la ley. Nos situamos entonces en el supuesto del texto
constitucional.
Si adems del dao causado al trabajador y que genera el pago de la indem-
nizacin en cualquiera de los supuestos analizados, la ley no garantizara el
pago efectivo de dicha indemnizacin, estaramos hablando en estricto de
un doble perjuicio al trabajador. Doble dao, para ser ms grficos.
BENEFICIO ECONMICO INDEMNIZACIN
Se otorgan siempre, en mrito de la relacin laboral y por
el solo hecho de ser trabajador.
Presupone necesariamente la existencia de un dao y
que sea comprobado; caso contrario no se otorgar.
Son derechos reconocidos por la ley laboral. Estn recogidas en la ley laboral y, supletoriamente,
en otras leyes (civil, en caso de dao moral).
4.1. La indemnizacin del dao moral surgido de la relacin laboral es
tambin un derecho irrenunciable?
Con relacin a las indemnizaciones no previstas en la ley laboral pero s en
otras leyes que supletoriamente son de aplicacin a las relaciones laborales (civil,
en caso de indemnizacin de dao moral), no estaran incluidas dentro del principio
de irrenunciabilidad por cuanto no se trata, en rigor, de derechos laborales.
100
En efecto, la referida indemnizacin de dao moral, que si bien es cierto es
una que el trabajador puede demandrsela a su empleador ya que fue un dao
causado por este en el marco de una relacin de trabajo, no es propiamente un
derecho de contenido social o laboral.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica se ha pronun-
ciado, aunque no tajantemente, porque s podran reconocerse indemnizaciones en
aquellos casos en que se afecta el mbito personal del trabajador (dao moral) en
el marco de una relacin laboral, los cuales deben ser reparados pecuniariamente y
que, como es lgico, sern adicionales o complementarias a las establecidas para el
caso de un despido arbitrario u otras legalmente tipificadas.
Como ejemplos grficos de dao moral en las relaciones laborales, podemos
considerar los siguientes supuestos:
Vigente la relacin laboral, el trabajador es continuamente acosado por su
empleador, de palabra y obra, con la intencin de aburrirlo y motivar que
voluntariamente manifieste su renuncia. Tales actos llegaron, incluso, a
muy graves injurias contra su persona y su familia proferidas delante de
sus compaeros de trabajo, que influyeron negativamente en el estado de
nimo del trabajador, menosprecindolo.
El no ofender a otro es ms una regla general de convivencia social que
una obligacin contractual. Sin embargo, tal hecho es una vulneracin por
parte del empleador de la buena fe laboral que gobierna a las relaciones
laborales, para quienes defienden la tesis de la supremaca de la respon-
sabilidad civil contractual. En este caso, la buena fe laboral constituye un
deber de proteccin, que como tal se encuentra presente en toda relacin
contractual: incumplirlo es incumplir con el contrato.
El trabajador es despedido arbitrariamente del puesto que vena ocupando,
al cual accedi luego de muchos aos de sacrificio y esfuerzo porque sen-
ta que era el empleo ideal para l. Naturalmente, el ser retirado contra su
voluntad frustra la sensacin de realizacin personal que dicho empleo le
generaba.
En un ejemplo similar, se trata de un trabajador con una impecable hoja de
vida tanto personal como profesional, reconocida en el mercado, y que ha
sido acusado por su empleador de apropiarse indebidamente de dinero de
la empresa (hurto). Este trabajador, que niega las imputaciones, se podra
ver seriamente afectado psicolgicamente, tanto ms su buena imagen que
sera mellada irreversiblemente.
El empleador otorga incrementos remunerativos discriminando segn las
condiciones personales de cada uno de sus trabajadores, que han ofendido
101
a un trabajador que sostiene haber sido vctima de maltratos por el color
de su piel.
En este caso se trata de dao extrapatrimonial derivado del incumplimiento
de obligaciones, la del empleador de no discriminar a su personal.
El empleador da a conocer a terceros que determinado trabajador es por-
tador del virus VIH/Sida, ponindolo en evidencia contra su voluntad y
vulnerando la confidencialidad que la ley exige para dicha informacin.
Indudablemente que ello lastimar al trabajador.
En cualquiera de los casos mencionados no es la esfera patrimonial del traba-
jador la que se ve afectada, sino la extrapatrimonial o personal. Es intangible y solo
conocible por la persona afectada.
Se plantea en la demanda como una pretensin indemnizatoria para obtener la
reparacin del dao moral causado por el empleador. Es adicional y complemen-
taria a otras indemnizaciones que tambin se le pueda reconocer al trabajador (por
ejemplo, despido arbitrario).
Actualmente, se considera que los jueces competentes para resolver las de-
mandas de indemnizacin de dao moral en el marco de una relacin laboral son
los jueces de Trabajo, segn posicin mayoritaria del Pleno Jurisdiccional llevado
a cabo en el ao 2008. Una de las ponencias que se plante en el Pleno pretenda
exceptuar el dao moral de modo que sea de exclusiva competencia civil, pero fue
desestimada ya que no obtuvo voto alguno de los magistrados participantes.
La ponencia aceptada por mayora no hace distincin del tipo de dao (patri-
monial o extrapatrimonial) que derive en una demanda de indemnizacin de daos
y perjuicios, por lo tanto, se entienden comprendidos todos los daos derivados del
contrato de trabajo (v. gr. relacin laboral).
Conviene apuntar que la postura del Pleno discrepa con cierto sector de la doc-
trina sobre responsabilidad civil y algunos pronunciamientos jurisdiccionales ante-
riores que, consideran, el dao moral siempre debera ser resuelto en el fuero civil.
Por ejemplo, en el caso presentado entre una docente y la institucin educativa
para la cual labor y que la habra despedido de manera arbitraria, la ex trabajadora
exigi adems, en otro proceso, el pago de una indemnizacin colateral por dao
moral, en cuyo caso el rgano jurisdiccional civil determin en el ao 2006 que:
() en el presente proceso la demandante solicita indemnizacin por la
causal de dao moral, materia que no puede ser conocida por los Juzga-
dos Laborales, los que nicamente conocen en estos casos la calidad de
arbitrario del despido realizado y pueden otorgar una indemnizacin por
102
la afectacin patrimonial, indemnizacin que es estandarizada, tabulada,
que no contempla los daos particulares especiales que pueda haber su-
frido la persona como consecuencia de actos especficos daosos ()
(29)
.

Seguramente se parta del hecho de que la Ley Procesal del Trabajo (Ley N 26636)
no contemplaba expresamente como materia de competencia de los jueces labo-
rales, a las indemnizaciones por dao moral aun cuando derivasen de la relacin
laboral. Se utilizaban criterios tradicionales y los ciudadanos acudan a los tribuna-
les civiles, los cuales admitan a trmite las demandas sin mayor reparo. La prctica
judicial mostraba que las causas referidas a dao moral en el marco de una relacin
laboral, en efecto, venan siendo tramitadas en el fuero civil, sin inconveniente.
En todo caso, consideramos coherente la posicin del Pleno Jurisdiccional de
asignar competencia a los jueces laborales para conocer las demandas de indem-
nizacin de dao moral derivado de la relacin laboral, pues permite acumular
pretensiones y aligerar la resolucin de los conflictos.
Ahora, la pretensin de indemnizacin de dao moral derivado de un despido
arbitrario podr plantearse en la misma demanda de indemnizacin por ese despido
arbitrario, sin que deba iniciarse dos procesos judiciales ante dos jueces distintos.
No obstante, hacemos hincapi, la indemnizacin de dao moral no se trata de
un derecho laboral y no est comprendida dentro del mbito de aplicacin del
principio de irrenunciabilidad de derechos.
Finalmente y a modo de informacin, la nueva Ley Procesal del Trabajo, a la
fecha recientemente promulgada, se inclina por unir expresamente los criterios de
competencia jurisdiccional a favor de los jueces laborales. Refleja la tendencia mo-
derna unificadora aunque no por ello podemos considerar a estas indemnizaciones
como derechos laborales.
5. LA EXISTENCIA DE UN PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES
LABORALES NO VULNERA EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE
DERECHOS
Algunos aos atrs, el criterio del Tribunal Constitucional (TC) al abordar el
tema de la prescripcin de los derechos laborales era que, como consecuencia de su
naturaleza de irrenunciables, dichos derechos tambin eran imprescriptibles. Si
la prescripcin extingue la accin para reclamar un derecho, en aplicacin de este
(29) Recogido de ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Primera edicin, junio de
2002, p. 344.
103
criterio la posibilidad de cobro o reclamo se mantendra latente indefinidamente sin
importar el transcurso del tiempo, lo cual consideramos errado.
En efecto, sobre este punto, ni la propia Constitucin Poltica de 1979 contena
disposicin alguna que haya consagrado la imprescriptibilidad de los derechos la-
borales, por el contrario le atribuy en su propio texto un plazo especfico de quince
(15) aos.
Y, con relacin a la vigente Constitucin de 1993, ni ella ni el ordenamiento
laboral construido a su amparo tampoco asignaron la categora de imprescriptible
a las acciones por derechos laborales sino que, mediante normas con rango legal,
se fij un plazo de prescripcin que actualmente es de cuatro (4) aos contados a
partir del cese del trabajador, conforme a la Ley N 27321.
Ms all de las razones que haya podido esgrimir el TC en aquella primera
oportunidad, que no compartimos, consideramos preciso reafirmar la distincin en-
tre irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos laborales, partiendo del
hecho que recientemente el TC, en ejercicio de sus atribuciones, ha modificado
para bien su criterio anterior separando ambas instituciones jurdicas.
Como ya hemos analizado, la irrenunciabilidad alude a la imposibilidad para el
trabajador de desprenderse de la titularidad de un derecho en su perjuicio, mientras
que, contrariamente, la prescripcin extintiva es ms bien una sancin legal que la
ley impone al titular de un derecho conculcado que no ejercita el medio de defensa
en el lapso de tiempo previsto por el ordenamiento.
Los derechos laborales, como cualquier otro derecho, requieren que su titular
acte con cierta diligencia para que su ejercicio est garantizado, y justamente una
de las manifestaciones de aquella diligencia es que acte con la prontitud necesaria
ya que la ley ha establecido plazos dentro de los cuales los derechos y medios de
defensa se pueden hacer valer.
Ahondando en la dicotoma irrenunciabilidad-imprescriptibilidad, la primera
tiene un contenido ms sustantivo, alude al derecho mismo, y se refiere a que el
trabajador no puede disponer en su perjuicio de aquellos derechos que expresa-
mente gozan de ese carcter, por ejemplo, laborar sin contraprestacin es renunciar
al goce de remuneracin, que es un derecho irrenunciable por expresa mencin de
la Constitucin Poltica.
La imprescriptibilidad, a su turno, est asociada al ejercicio procesal del De-
recho, que no es sino la posibilidad de reclamarlo y exigir su cumplimiento en
un escenario de conflicto, sin importar el transcurso del tiempo. Si la prescripcin
extintiva liquida la accin, no el Derecho, que un derecho sea imprescriptible no
solamente lo mantendr inclume sino que la accin para reclamarlo perdurar
indefinidamente en el tiempo.
104
En nuestra opinin, una no es la premisa de la otra, ni esta es consecuencia de
aquella: la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad son conceptos distintos con
contenido diferente. La existencia de plazos de prescripcin para accionar judi-
cialmente en defensa de un derecho laboral no tiene por qu vulnerar su carcter
irrenunciable.
Naturalmente, saludamos el acto de contricin del TC pues la prescripcin es
una institucin que tiene como objetivo garantizar la seguridad jurdica, la cual se
vera mermada si no se instituyeran plazos dentro de los cuales las personas pueden
solicitar vlidamente la tutela de sus derechos.
Imaginemos que una pretensin econmica o de cualquier naturaleza pueda
estar latente sin lmite temporal alguno, obligara al empleador a mantenerse alerta
de manera indefinida, incluso hasta mucho tiempo despus del fallecimiento del
trabajador, pues el mismo derecho podran reclamarlo sus herederos o, en su defec-
to, los herederos de estos, y as sucesivamente hasta el infinito, valga el trmino.
Aun cuando estemos frente a deudas de naturaleza laboral igualmente no sera
razonable abstraerlos de la realidad y calificar como imprescriptible la accin para
intentar su cobro o efectuar su reclamo pues, en todos los casos, al titular de tales
derechos (el trabajador) debe requerrsele la misma diligencia que la ley exige a
cualquier acreedor que reclama una pretensin.
Cabe sealar que la prescripcin no puede ser declarada de oficio por el juez
sino que debe ser necesariamente invocada por las partes. Procesalmente, a travs
de la excepcin de prescripcin extintiva.
Por analoga, los argumentos aqu expuestos son de aplicacin tambin a los
plazos de caducidad, respecto de los derechos laborales sujetos a ellos, tales como
la indemnizacin por despido arbitrario, accin de nulidad de despido y actos de
hostilidad. Con la diferencia de que la caducidad s puede ser declarada de oficio
por el juez cuando no haya sido invocada por la parte.
105
IRRENUNCIABILIDAD IMPRESCRIPTIBILIDAD
Se refiere a los derechos. La prescripcin es una institucin que extingue la accin
para reclamar el derecho; este permanece intacto.
Por causa de ella, un trabajador no podra disponer, en
su propio perjuicio, de un derecho.
Una accin imprescriptible implica que el transcurso del
tiempo no elimina la posibilidad de reclamar un derecho
material.
Para que un derecho tenga el carcter de irrenunciable,
as deber ser reconocido expresamente por la Consti-
tucin o por la Ley.
Igualmente se precisa una norma que as lo califique. Es
la excepcin a la regla.
Un derecho irrenunciable est sometido a un plazo
dentro del cual puede reclamarse, sea de prescripcin
o de caducidad.
En nuestro ordenamiento jurdico son muy pocos los
casos de acciones imprescriptibles: penal en caso de
ciertos delitos especiales; civil en caso de peticin de
herencia formulada por un heredero; entre otros.
La irrenunciabilidad de los derechos laborales est
consagrada en la Constitucin Poltica del Estado.
El plazo de prescripcin vigente de cuatro (4) aos para
las acciones de contenido laboral ha sido establecido
mediante norma con rango legal, Ley N 27321.
La irrenunciabilidad de derechos debe ser aplicada por
el juez de oficio, aun cuando no haya sido invocada por
las partes.
El juez no puede fundar su decisin en la prescripcin si
no ha sido invocada por las partes.
6. ES POSIBLE REDUCIR LA REMUNERACIN O LOS INGRESOS DEL TRABA-
JADOR SIN AFECTAR SU CARCTER IRRENUNCIABLE?
La reduccin de la remuneracin es un acto vlido cuando existe acuerdo ex-
preso entre trabajador y empleador; en ningn caso debe obedecer a la voluntad
unilateral o arbitraria de este ltimo. Se materializa a travs de un convenio escrito,
celebrado por ambas partes.
Aunque a primera impresin pareciera que por aplicacin del principio de irre-
nunciabilidad de derechos ni siquiera el trabajador podra autorizar la reduccin
de su salario o de sus ingresos, existen dos dispositivos legales vigentes que s per-
miten dicha reduccin cuando el trabajador interviene directamente y la aprueba
expresamente.
As:
a) La Ley N 9463, que mantiene su vigencia pese a ser una norma de larga
data, autoriza la reduccin cuando es aceptada por el servidor.
b) El inciso b) del artculo 30 del TUO de la Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR), sanciona
como un acto de hostilidad equiparable al despido, la reduccin inmoti-
vada de la remuneracin. Se entiende inmotivada aquella reduccin que
es dispuesta unilateralmente por el empleador, que carece de motivacin
objetiva o legal.
Si se interpreta este dispositivo en sentido contrario, se entiende que la
reduccin que no sea inmotivada (lase, autorizada por el trabajador) no
106
est proscrita por el ordenamiento, pues sino el legislador no habra tenido
la necesidad de resaltar que (solo) las reducciones inmotivadas son sancio-
nadas sino que se hubiera referido a todo tipo de reduccin de remunera-
cin o simplemente a la reduccin de remuneracin.
Sin perjuicio de ello, existen numerosos fallos del Tribunal Constitucional que
ya han sealado que la reduccin autorizada del salario no colisiona con las dis-
posiciones constitucionales, as como tambin existen criterios del Poder Judicial
(Corte Suprema incluida) que tambin han admitido la reduccin de sueldo cuan-
do el trabajador lo autoriza expresamente y no obedeca a un acto unilateral del
empleador.

La reduccin de remuneraciones solamente ser vlida en la medida en
que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, pues de
lo contrario constituira una rebaja inmotivada de la remuneracin, lo cual
se encuentra prohibido por ley y se considera un acto de hostilidad.
J11

Con relacin a la irrenunciabilidad de la remuneracin, a nuestro entender el
acto voluntario por el cual un trabajador aprueba que se le reduzca el salario no
vulnera su carcter irrenunciable ya que si acepta ganar menos de lo que vena
percibiendo, el trabajador no se est desprendiendo o renunciando a sus ingresos:
sus labores seguirn siendo retribuidas aunque de modo diferente. Adems de ello,
si con la reduccin no se le abonar una suma inferior a la remuneracin mnima
vital (RMV) entonces tampoco hay norma imperativa que se est vulnerando.
A nuestro entender, el principio de irrenunciabilidad de derechos s se vulne-
rara en caso de que el trabajador no perciba suma alguna por sus servicios o, si la
percibe, esta es inferior a la RMV; en todos los dems casos que lo autorice el tra-
bajador no se afectar el principio constitucional de irrenunciabilidad de derechos
laborales.
Tngase presente que el pacto de reduccin de salario debiera ser excepcional
y celebrarse cuando la situacin financiera de la empresa exija adoptar medidas que
reduzcan sus costos. Por ejemplo, en el marco de un cese colectivo como medida
que impida el cese de personal de conformidad con el artculo 48 del TUO de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo
N 003-97-TR).
Sostener que por la irrenunciabilidad no se puede acordar la reduccin de suel-
dos es cegarse ante la realidad econmica del pas pues muchas veces los emplea-
dores, con participacin de sus trabajadores, deben suscribir este tipo de acuerdos
para preservar la continuidad del negocio en la medida que les resulta imposible
107
continuar abonando remuneraciones elevadas. Puede tratarse de una herramienta
que busque preservar la fuente de trabajo, muy til en el mediano plazo.
CONVENIO DE REDUCCIN DE REMUNERACIN
Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE REDUCCIN DE REMUNERACIN
que celebran, de una parte, la empresa _____________ S.A. con RUC N __________, repre-
sentada por su ___________ Sr. ________________ identificado con DNI N _________,
con domicilio en _____________________________, en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de
la otra parte, el Sr. ___________________ identificado con DNI N __________ con domicilio
en __________________, en lo sucesivo EL TRABAJADOR; en los siguientes trminos:
PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relacin laboral por la cual le
presta servicios ocupando el cargo de ____________, y por la cual percibe una remuneracin
bruta mensual de S/. ____ (________ y 00/100 nuevos soles).
SEGUNDO: Dada la situacin financiera de EL EMPLEADOR que coyunturalmente le es
desfavorable dada la crisis econmica nacional, aquel ha propuesto y EL TRABAJADOR ha
autorizado expresamente, que su remuneracin sea reducida en S/. ______, con lo cual
su nueva remuneracin mensual, a partir de la fecha de celebracin del presente convenio,
ascender a la suma bruta de S/. ______ (________ y 00/100 nuevos soles).
TERCERO: Como consecuencia de lo pactado en la clusula precedente, se entender que
los beneficios sociales de EL TRABAJADOR tendrn como base computable la nueva remu-
neracin, ya con la reduccin. Rige igual criterio para el caso de los aportes y retenciones a
la seguridad social.
CUARTO: EL TRABAJADOR deja expresa constancia que en la celebracin del presente convenio
no ha mediado dolo, error, violencia, intimidacin ni cualquier otro vicio de la voluntad.
Ledo que fue por las partes el presente instrumento, se ratifican en todo su contenido, proce-
diendo a firmarlo en seal de conformidad, a los ___ das del mes de _________ de 2010.
No es preciso que el convenio de reduccin de remuneracin sea puesto en
conocimiento del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, a menos que se
celebre con un trabajador con quien existe un contrato por el cual s existe obliga-
cin de registro: por ejemplo, contratos de trabajo a plazo fijo. En estos casos, como
quiera que el convenio de reduccin de remuneraciones, ha venido a modificar una
clusula del documento presentado al ministerio, tendra que ser presentado ante
dicha institucin.
7. ES POSIBLE AFECTAR LOS INGRESOS DE LOS TRABAJADORES DERIVA-
DOS DE LA RELACIN LABORAL SIN AFECTAR EL PRINCIPIO DE IRRE-
NUNCIABILIDAD DE DERECHOS?
Un trabajador, como cualquier ciudadano que participa en la economa de una
sociedad, asume obligaciones que merecen tambin ser protegidas por el Derecho;
108
obligaciones que en algunos casos se refieren a necesidades de orden secundario
tales como deudas comerciales, de recreo, asociativas y otras legtimamente contra-
das, cuyos respectivos titulares tienen la justa expectativa de que sean honradas. En
algunos casos podr tratarse de deudas contradas con su empleador, contractual-
mente o derivadas de un acto que perjudica los intereses econmicos de su patrn.
El contexto descrito no acarrea inconvenientes cuando todas las obligaciones
mencionadas, tanto las de primera necesidad como las otras, son canceladas volun-
taria y pacficamente por el trabajador.
Pero,
- Qu ocurre cuando estamos en un escenario de incumplimiento? Es posi-
ble afectar los ingresos del trabajador para que respondan por dichas deu-
das sin colisionar con su carcter irrenunciable e intangible?
- O tambin, es posible que por decisin propia el trabajador afecte sus
ingresos para satisfacer ciertas obligaciones o en todo caso garantizar su
cumplimiento?
Si bien es cierto, el artculo 26, numeral 2 de la Constitucin Poltica del Estado
consagra la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por la Constitucin y la
Ley, entre los cuales se encuentran naturalmente la remuneracin y los beneficios
sociales y que en principio podra asociarse a la intangibilidad de estos conceptos
consideramos que para lograr la paz social en justicia es preciso tambin disear
mecanismos satisfactorios que protejan al titular del crdito asumido por el trabaja-
dor, tales como la afectacin de sus ingresos en respaldo de ellos.
A nuestro entender, la irrenunciabilidad de un derecho no debiera significar,
en modo alguno, inseguridad jurdica ni impunidad.
En trminos jurdicos, afectar o gravar un bien o un derecho es imponerle una
carga. Si situamos esta definicin en un escenario comercial o de transaccin, por el
acto de gravar se compromete jurdicamente un bien o un derecho para que garan-
tice la satisfaccin de un crdito.
En otras palabras, si llegado el momento en que el deudor debe honrar su obli-
gacin no lo hace, el bien o el derecho afectado (gravado) responder por la deuda
de tal manera que esta sea pagada y el acreedor no se perjudique.
La afectacin puede materializarse de las siguientes formas:
a) Por acto voluntario del deudor, quien libremente afecta el bien o derecho
del cual es titular para garantizar una deuda contrada por l, o por un ter-
cero. La afectacin se realiza, generalmente, al tiempo en que se contrae la
obligacin.
109
b) A manera de ejemplo, una persona recibe un prstamo y afecta su propio
vehculo en garanta de pago.
c) Por acto del acreedor, quien ante el incumplimiento de pago de su deudor,
inicia acciones legales en salvaguarda de su derecho de crdito.
El ejemplo tpico es el embargo, ordenado judicialmente.

Las remuneraciones de los trabajadores son irrenunciables e intangibles,
y solo se podrn afectar las planillas de pago por orden judicial o por un
descuento aceptado por el trabajador.
Exp. N 0818-2005-PA/TC
7.1. Supuestos ms importantes de afectacin de los ingresos del
trabajador
7.1.1. Prstamos otorgados al trabajador por el empleador y adelanto de
remuneraciones
Es usual que cuando una persona padece temporalmente problemas econmi-
cos recurra a personas de su entorno o confianza para que le procuren aquello que
justamente est necesitando, por ejemplo, dinero para cubrir gastos mdicos de un
familiar enfermo o para emprender un proyecto o negocio personal, a travs de un
prstamo; entre otros casos.
El empleador es tambin una persona del entorno del trabajador ya que in-
teracta diariamente con l y, lo que es ms importante an, por la relacin que
mantienen representa para el trabajador un acreedor con quien, si se quiere, tiene
ya instaurado un mecanismo accesible de pago de dicho prstamo, a diferencia tal
vez de otros potenciales prestamistas.
Efectivamente, si mes a mes el empleador debe abonar al trabajador la remu-
neracin estamos entonces frente a lo que ser justamente la fuente que proveer al
trabajador de los recursos necesarios para devolver a cabalidad el prstamo, dismi-
nuyendo el empleador el riesgo de que su crdito sea burlado. As, el mecanismo
de devolucin se sostiene en los ingresos del trabajador que, por estar inicialmente
en poder del empleador, facilitan la dinmica de la garanta.
Consecuencia de ello, en la prctica es muy frecuente que los trabajadores re-
curran a sus empleadores cuando necesitan acceder a un financiamiento que, dicho
sea, no es obligacin del empleador otorgarlo sino que responder a la libre volun-
tad y, entendido est, tambin a las posibilidades econmicas de este ltimo.
110
En estas situaciones, empleador y trabajador se sustraen de tales condiciones y
actan como lo hacen las partes de toda relacin contractual de prstamo, o mutuo
si nos referimos al trmino legal apropiado: el empleador ser el mutuante o quien
otorga el prstamo, y el trabajador ser el mutuatario o quien lo recibe y debe
devolverlo.
Para tales efectos, se recomienda suscribir por escrito el contrato correspon-
diente, en el cual se establecern las condiciones respectivas: monto del prstamo,
intereses si se pactan, fecha de devolucin y, si se quiere, cronograma de pagos
parciales cuando la restitucin no pueda cubrirse en una sola armada.
He aqu una primera forma por la cual el empleador puede afectar los ingre-
sos de su trabajador, de forma tal que permita materializar la devolucin de la
suma mutuada (prestada) en los trminos acordados. Para ello, tendr que haber
sido contemplado en el contrato de prstamo que el trabajador autoriza previa
y expresamente que le sean descontados de sus ingresos una porcin de estos en
proporcin al referido cronograma de pagos. En la prctica laboral se denomina
descuento por planilla.
Un supuesto similar constituye el esquema de adelantos de remuneracin, al
cual se le puede conceder el mismo tratamiento que a los prstamos.
CONTRATO DE MUTUO ENTRE EMPLEADOR Y TRABAJADOR
CLUSULA PRIMERA: EL EMPLEADOR otorga a EL TRABAJADOR, en calidad de prstamo,
la suma de S/. ______ (____________ y 00/100 nuevos soles), que ser devuelta en __
armadas, segn el cronograma de pagos fijado en el presente contrato de mutuo.
CLUSULA SEGUNDA: EL TRABAJADOR autoriza previa y expresamente que EL EMPLEADOR
descuente peridicamente de su remuneracin mensual y sus beneficios sociales, los importes
que han sido detallados en el cronograma establecido en el presente contrato.
En caso de cese de EL TRABAJADOR por cualquier causal establecida en la ley, aquel autoriza
expresamente que se le descuente de su liquidacin de beneficios sociales, hasta la completa
devolucin del prstamo.
Cabe sealar que no existe en nuestra legislacin laboral norma alguna que
recoja la posibilidad de otorgamiento de prstamos a los trabajadores ni alguna
limitacin en cuanto a la cantidad a prestar
(30)
.
(30) Existe s una norma tributaria que aborda el tratamiento de los intereses en caso de prstamos al personal,
estableciendo que para aquellos mutuos que superen el equivalente a una (1) UIT se presumir el pago de
intereses no inferiores a la tasa activa de mercado promedio mensual en moneda nacional (TAMN), confor-
me se precisa en el artculo 26 del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta (aprobado por Decreto Supremo
N 179-2004-EF). Si el prstamo tiene por finalidad la adquisicin o construccin de una vivienda, la citada
presuncin opera cuando el valor supera las treinta (30) UIT.
111
En todo caso, no existe razn o motivo alguno que justifique una hipottica
prohibicin de los prstamos efectuados por los empleadores, aunque s debemos
tener claro que el descuento con fines de devolucin no debe ser excesivo en gra-
do tal que afecte un porcentaje importante de los ingresos y tenga incluso efectos
confiscatorios. Debe procurarse que, aun luego de los descuentos, el trabajador
goce de una suma de dinero que permita satisfacer sus necesidades primarias: no se
debe atentar contra el carcter alimentario de la remuneracin.
Ahora bien, la razonabilidad nos dice que a efectos de la devolucin del prs-
tamo no solamente podr ser afectada la remuneracin mensual del trabajador sino
tambin sus beneficios sociales, empero siempre que as haya sido expresamente
autorizado por l. Lo habitual es nicamente la remuneracin y dems ingresos re-
gulares del trabajador pues son aquellos que se perciben frecuentemente.
Mencin especial para la compensacin por tiempo de servicios (CTS), pues el
artculo 40 de la norma que regula el beneficio (Decreto Supremo N 001-97-TR)
dispone que los depsitos y sus intereses pueden garantizar prstamos del emplea-
dor o adelantos de remuneracin (entre otros casos) solamente hasta el cincuenta
por ciento (50%) del beneficio.
Esta afectacin en garanta, autorizada voluntariamente por el trabajador, pre-
supone que el empleador solamente cobrar su crdito directamente de los citados
depsitos cuando el trabajador no pague voluntariamente la deuda. Tiene similar
naturaleza que una garanta mobiliaria
(31)
.
En estos casos, el empleador debe comunicar al depositario del beneficio (en-
tidad financiera) que la acreencia est garantizada justamente con la CTS que aquel
tiene en depsito, para lo cual deber acompaar copia del documento que acredite
la garanta para los efectos del control respectivo.
7.1.2. Resarcimiento de perjuicio econmico causado por la comisin de fal-
ta grave por el trabajador
Otro hecho que puede generar un crdito del trabajador a favor de su emplea-
dor es cuando aquel comete una falta grave que causa al segundo un dao o per-
juicio econmico, que lgicamente tiene que ser resarcido por el autor del hecho
daoso.
A manera de ejemplos prcticos podramos citar: i) un vendedor que se apropia
indebidamente de las sumas de dinero que los clientes pagan por los bienes que
adquieren, o tambin, ii) aquel trabajador que deliberadamente destruye una ma-
quinaria valiosa de su empleador; entre muchos otros supuestos.
(31) La garanta mobiliaria vino a sustituir a la garanta prendaria.
112
En todos esos casos, el artculo 51 del TUO de la Ley de Compensacin por
Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR) autoriza al
empleador, luego de haber despedido a su trabajador, a notificar al depositario
de dicho beneficio (entidad financiera) para que la CTS y sus respectivos intereses
queden retenidos hasta finalizar el proceso judicial de indemnizacin de daos y
perjuicios que aquel debe interponer contra su ex servidor. Se incluir en el monto a
retener tambin aquella CTS devengada a la fecha de cese, que el empleador tendr
que entregar directamente a la entidad financiera.
Como se aprecia, bastar la comunicacin del empleador a la entidad finan-
ciera para que esta retenga el total depositado, aunque la norma tambin obliga al
empleador a acreditar ante dicha entidad que efectivamente ha iniciado las acciones
legales, por ejemplo acompaando con una segunda comunicacin al banco una
copia del cargo de su demanda debidamente presentada ante el Juzgado de Trabajo
correspondiente. Sobre este tema, la demanda judicial debe ser interpuesta necesa-
riamente dentro del plazo de treinta (30) das naturales contados desde el despido;
vencido este plazo la demanda no prosperar ni proceder retencin alguna.
Enfatizamos que para que proceda la retencin de la CTS no es suficiente que
el trabajador haya cometido una falta grave y que haya sido despedido sino que,
adems, la misma debe haber causado perjuicio econmico al empleador. La falta
grave, como es natural, debe estar tipificada en la ley. De ser el caso que la deman-
da del empleador sea declarada fundada mediante sentencia consentida o ejecuto-
riada, la indemnizacin que ordene pagar el Poder Judicial ser cubierta con el total
de CTS e intereses que fueron retenidos.
Lima, 15 de enero de 2010
Seores
_________ (entidad financiera) _________
Presente.-
De nuestra consideracin:
Por medio de la presente, lamentamos hacer de vuestro conocimiento que nuestro ex traba-
jador, Sr. _______________________, ha cometido una falta grave que nos ha causado un
severo perjuicio econmico y que ser materia de un proceso judicial que iniciaremos contra
la citada persona a fin de resarcirnos los daos injustamente causados. Cabe sealar que ello
ha motivado su despido justificado de la compaa.
En ese sentido, al amparo de lo sealado en el artculo 51 del TUO de la Ley de Compensacin
por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR), y en su calidad
de depositarios, les solicitamos se sirvan retener el total de la CTS que dicho ex trabajador
mantiene en vuestra entidad en la cuenta N ____________________, a las resultas del
proceso judicial en mencin.
113
Oportunamente cumpliremos con acreditar ante ustedes la efectiva iniciacin de dicho proceso
judicial.
Sin otro particular, quedamos de ustedes.
Atentamente,
_____________________
Sr. _____________
Gerente General
La problemtica surge cuando el empleador, al cuantificar los daos causados,
verifica que estos superan el total de los depsitos de CTS, que lo llevar a concluir
que la indemnizacin que ms adelante determine el Juzgado finalmente no ser
cubierta en su integridad por el monto retenido.
Nos preguntamos, es posible retener el resto de los beneficios sociales adems
de la CTS teniendo en cuenta que aquellos no obran en poder de un tercero sino
del propio empleador? Podr el empleador retener unilateralmente la liquidacin
de beneficios sociales?
A nuestro entender ello no es posible, por lo menos no en los mismos trminos
que la ley s ha previsto para el caso de la CTS, por los siguientes dos motivos:
a) No existe en la legislacin laboral norma alguna que expresamente auto-
rice la retencin unilateral de la liquidacin de los dems beneficios eco-
nmicos (vacaciones truncas, gratificaciones truncas), pues debemos partir
que se precisara necesariamente de la existencia de una norma que as lo
permita, como s lo hay para el caso de la CTS.
Hacerlo vulnerar el principio de irrenunciabilidad de derechos.
b) Tampoco sera posible aplicar extensivamente el artculo 51 del TUO de la
Ley de CTS para los dems beneficios sociales por cuanto, al tratarse de una
norma restrictiva de derechos estamos en el supuesto establecido por el
artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que a la letra reza: la ley
que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga;
siendo aquella una norma de aplicacin exclusiva para la CTS y no para los
dems beneficios sociales.
114

No se puede efectuar la retencin de la totalidad de los beneficios sociales
a resultas del proceso de indemnizacin por daos y perjuicios iniciado
contra un ex trabajador, pues solamente procede la retencin de lo que le
corresponde al trabajador por compensacin por tiempo de servicios, no
siendo posible la retencin de los dems conceptos que el empleador debe
pagar al trabajador al cese del vnculo laboral.
J12

Bajo nuestra opinin, el empleador tendra que obtener autorizacin judicial
previa para retener el pago de la liquidacin de los dems beneficios econmicos
(distintos a la CTS), la cual debera ser obtenida antes que el trabajador requiera el
pago de su liquidacin a partir de las 48 horas de producido el cese. En la prctica
podra llegar a ser imposible de lograr por la dilacin y demora propias de todo
trmite judicial. En todo caso, el empleador tendr que indagar sobre otros bienes
de su ex trabajador (vehculos, enseres, inmuebles, etc.) y, de ser el caso, solicitar
judicialmente su embargo.
7.1.3. Cuotas sindicales
Las obligaciones que un trabajador contrae con terceros pueden obedecer tam-
bin a la satisfaccin de intereses que no necesariamente son de ndole personal y/o
familiar, por ejemplo, la afiliacin a una organizacin sindical.
Veamos, si el patrimonio de un sindicato est constituido, entre otros recursos,
por las cuotas que regularmente aportan sus afiliados a fin de solventar los gastos
propios de la administracin y gestin de la organizacin gremial, estamos frente a
un compromiso econmico que se engloba en la precitada definicin, y que final-
mente constituye un crdito cuyo titular no es el empleador.
As, para el cabal cumplimiento de pago de los aportes en mencin, el artculo
28 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (aprobado por Decreto
Supremo N 010-2003-TR) establece que el empleador est obligado a deducir de
las remuneraciones de los trabajadores las cuotas sindicales legales, ordinarias y
extraordinarias, aunque en este ltimo caso siempre que sean comunes a todos los
trabajadores. Se trata de un mecanismo seguro de pago que garantizar a la organi-
zacin sindical contar oportuna e ntegramente con los aportes de sus afiliados, a
travs de la afectacin de los ingresos del trabajador por parte de quien los tiene en
su poder: el empleador.
Para tal efecto, se exige tambin que el trabajador autorice expresamente a su
empleador el correspondiente descuento por planilla, es ms se exige que conste
por escrito. No bastar entonces la comunicacin del ente colectivo (sindicato) sino
115
que se precisar la autorizacin individual de cada uno de los trabajadores. Mal
hara el empleador en retener el aporte si cada trabajador antes no lo autoriz.
Lima, 15 de enero de 2010
Seores
_________ (nombre del empleador) _________
Presente.-
De mi consideracin:
Por medio de la presente, y a efectos del pago de la cuota sindical por mi afiliacin al
Sindicato de Trabajadores, autorizo que se descuente de mis ingresos mensuales la suma
respectiva, mediante la modalidad de descuento por planilla, para el cumplimiento de dicha
obligacin.
Sin otro particular, quedo de ustedes.
Atentamente,
_____________________
Sr. _____________
La retencin de las cuotas cesar cuando el trabajador comunique por escrito su
renuncia, o cuando el sindicato comunique la expulsin de aquel de sus filas. Mien-
tras tanto, el empleador no podra interrumpir unilateralmente este mecanismo.
7.1.4. Embargo de los ingresos del trabajador
Cuando se hace mencin a un embargo como medida destinada a cautelar el
pago de una determinada obligacin, nos situamos ya en un escenario de incumpli-
miento y que justamente ha impulsado al titular del crdito (acreedor) a iniciar las
acciones legales de cobro para que el Poder Judicial ordene el pago de la obligacin
y, de ser el caso, ejecutar los bienes del demandado.
De acuerdo con la definicin contenida en el artculo 642 del Cdigo Procesal
Civil, el embargo consiste en la afectacin jurdica de un bien o de un derecho
del presunto obligado, con la finalidad de que garantice el pago de una deuda
dineraria.
Si ya hemos sealado que un trabajador puede contraer obligaciones con terce-
ros respecto de relaciones contractuales diversas, por ejemplo de ndole comercial,
bien puede haber contrado una deuda con una empresa dedicada a la venta de
productos o con una entidad financiera respecto de una lnea de crdito. Natural-
mente, si el trabajador no cumple con honrar estas deudas los respectivos acreedo-
res interpondrn sus demandas ante los juzgados correspondientes, con las cuales
116
buscarn afectar la principal y ms conocida fuente de ingresos de su deudor: la
remuneracin que perciben de su relacin laboral.
Cabe sealar que, cuando la deuda que el trabajador mantiene con los terceros
es de naturaleza comercial, civil o de cualquier otra ndole distinta a una pensin de
alimentos, la regla general es que su remuneracin es inembargable. Excepcional-
mente podr embargarse la remuneracin y dems ingresos cuando estos superen
el equivalente a cinco (5) URP
(32)
, en cuyo caso nicamente el exceso de este lmite
podr ser embargado y hasta una tercera parte como mximo, segn el artculo
648 del Cdigo Procesal Civil.
En trminos procesales, para el caso de las remuneraciones y dems ingresos
del trabajador es aplicable la medida de embargo en forma de retencin de modo
tal que quien tenga en su poder dichas sumas (el empleador) los retendr y pondr
a disposicin del Juzgado ante el cual se ventila el proceso de cobro iniciado por el
tercero. Con lo dicho, queda claro entonces que el embargo en forma de retencin
de los ingresos del trabajador presupone necesariamente la existencia de un pro-
ceso judicial pues ser a travs de esa va que se ordenar la retencin y, hacemos
hincapi, respetando los lmites anteriormente sealados.
Al respecto, el empleador estar obligado a dar estricto cumplimiento a la reso-
lucin judicial bajo sancin de denuncia penal, por lo que aquellos empleadores que
con el afn de proteger a sus trabajadores hacen caso omiso a la orden del juzgado
podran perjudicarse a s mismos y verse envueltos en un serio problema legal.
Finalmente, hay que mencionar que el empleador deber dar cumplimiento al
embargo en forma de retencin en los trminos que expresamente se hayan men-
cionado en la resolucin judicial, no pudiendo pecar por exceso ni por defecto:
solo afectar los conceptos que taxativamente all se sealan. Sobre el particular,
muchas veces las resoluciones judiciales son ambiguas o no son lo suficientemente
claras como se quisiera, llegando muchas veces a confundir a los empleadores.
En el siguiente cuadro proponemos mecanismos para interpretar las resolu-
ciones ambiguas o poco claras, mencionando en la primera columna el mandato
judicial, y en la segunda, la interpretacin que se le debera dar:
MANDATO JUDICIAL INTERPRETACIN
Que se retenga un porcentaje de las remunera-
ciones del trabajador
El empleador solamente deber afectar la remuneracin y dems
conceptos que tengan carcter remunerativo, sean o no regulares:
horas extras, comisiones variables, bonificaciones de carcter con-
traprestativo, asignacin familiar, gratificaciones de Fiestas Patrias y
Navidad, etc. Se incluye a la remuneracin vacacional.
(32) URP son las iniciales de Unidad de Referencia Procesal, que es equivalente al 10% de la Unidad Impositiva
Tributaria (UIT). Actualmente, el valor de cinco (5) URP es de S/. 1,800.00.
117
Quedan excluidos los montos que no tengan esa naturaleza (movilidad,
vales de alimentos, gratificaciones extraordinarias, participacin en las
utilidades, asignaciones no remunerativas, etc.) y aquellos beneficios
sociales que no son remuneraciones (compensacin por tiempo
de servicios). Tampoco se considera el valor de las condiciones de
trabajo.
Que se retenga un porcentaje de los ingresos
del trabajador
Aunque se trata de un error frecuente de los juzgados ya que el mandato
debiera ser mucho ms preciso, recomendamos que el empleador
considere en efecto todos los ingresos del trabajador: remuneracio-
nes, bonificaciones de carcter contraprestativo, asignaciones no
remunerativas en tanto sean de libre disposicin, beneficios sociales,
participacin en las utilidades, etc. Es decir, puede incluir conceptos
remunerativos y no remunerativos.
Queda excluido tambin el valor de las condiciones de trabajo por
cuanto no representan un ingreso ni una ventaja patrimonial para el
trabajador.
Tratamiento especial en caso de la compensacin por tiempo de ser-
vicios (CTS) pues esta solamente podr ser embargada si la demanda
judicial versa sobre pensin de alimentos y hasta el 50%.
Si la demanda se refiere a deudas comerciales, civiles o de cualquier
otra materia, este beneficio simplemente no podr ser embargado.
Que se retenga un porcentaje de la remuneracin
y de los beneficios sociales del trabajador
Rige el criterio anterior en los mismos trminos, aunque en este caso
no se considerarn los montos que no encajen en la definicin de
remuneracin o de beneficio social. Por ejemplo, movilidad, vales de
alimentos, asignaciones no remunerativas, etc.
Ahora bien, el porcentaje que el juez ordene retener de los beneficios
sociales no necesariamente ser de aplicacin a todos ellos. Si
se dispone por el equivalente a un porcentaje superior al 50%, se
reducir a ese lmite en caso de la CTS, aun cuando para los dems
beneficios s se pueda aplicar ese porcentaje mayor (pero siempre
menor al 60%).
Sin perjuicio de lo sealado en el cuadro anterior, el empleador siempre podr
solicitar al juzgado la aclaracin correspondiente en los casos que el texto de la re-
solucin sea dudoso o ambiguo. Para ello, deber presentar un escrito formalizando
su pedido de aclaracin.
Exp.: ____ - 2010
Esp. Legal:
Escrito N 01
Sumilla: Solicita aclaracin a mandato judicial
AL ___ JUZGADO _______ DE ___________
__________ S.A.C., con RUC N _________, debidamente representada por su Gerente
General Sr. ____________ identificado con DNI N ________, segn facultades inscritas
en la Partida N ________ del Registro de Personas Jurdicas de Lima, con domicilio en
___________________, distrito de _______, provincia y departamento de Lima; en el
proceso seguido por _____________ contra __________ sobre obligacin de dar suma de
dinero; ante usted atentamente nos presentamos y decimos:
118
Que, con fecha ___ de ________ de 2009 hemos sido notificados con la Resolucin N __
expedida por su Despacho con fecha ___ de _____ de 2009, por la cual se nos ordena retener
el equivalente al 25% (veinticinco por ciento) de los ingresos del trabajador sin que se precise
cules son los ingresos que estarn afectos a la retencin, tomando en consideracin que su
haber comprende varios conceptos.
En ese sentido, a efectos de garantizar los derechos de ambas partes de este proceso y sal-
vaguardar sus intereses, solicitamos al juzgado se sirva aclarar vuestra Resolucin y precisar
cules son los conceptos que estarn afectos a la retencin judicial.
POR LO TANTO:
Pedimos a usted, seor juez, acceder a nuestra solicitud por ser de justicia.
PRIMER OTROS DECIMOS: Que, acompaamos en calidad de anexos:
Anexo 1-A: Copia del RUC de nuestra empresa.
Anexo 1-B: Copia del instrumento pblico donde obran las facultades de nuestro gerente
general.
Anexo 1-C: Copia del DNI de nuestro gerente general.
SEGUNDO OTROS DECIMOS: Si fuera el caso que por la recargada agenda del juzgado, vuestra
aclaracin nos sea notificada con posterioridad a la fecha de pago de la remuneracin del
trabajador demandado, que se encuentra muy prxima; procederemos de manera preventiva
a aplicar, por ahora, el porcentaje ordenado nicamente sobre la remuneracin mensual del
trabajador y no sobre otros ingresos. Srvase tener presente.
Lima, ___ de _________ de 2010
7.1.4.1. Embargo de los ingresos del trabajador en caso de alimentos
Corresponde pronunciarnos sobre la afectacin de los ingresos del trabajador
cuando este ha sido demandado en sede judicial por alguna persona que tiene un
derecho alimentario respecto de aquel. Podr tratarse de los ascendientes, descen-
dientes, cnyuge o hermanos del trabajador, de acuerdo con lo normado por el
artculo 474 del Cdigo Civil.
En Derecho de Familia se entiende por alimentos todo aquello que es indis-
pensable para el sustento: alimentacin propiamente dicha, habitacin, vestido y
asistencia mdica de una persona, segn la situacin y posibilidades de quien est
obligado a asumirlo.
En los procesos judiciales de alimentos, los ingresos del trabajador pueden ser
embargados hasta el sesenta por ciento (60%), vale decir, no se sujeta al mismo lmi-
te fijado para las deudas de otra naturaleza. En materia de alimentos no es relevante
el monto de la remuneracin del trabajador ya que podr ser afectada aun cuando
no supere las cinco (5) URP.
119
Pueden ser afectados tambin los beneficios sociales, si as lo determinase el
juzgado, aunque cabe hacer la precisin de que para la compensacin por tiempo
de servicios (CTS) el porcentaje mximo que podr ser embargado es el cincuenta
por ciento (50%) de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 37 del TUO de la Ley
de CTS.
Cabe resaltar que, la afectacin de las remuneraciones para garantizar obliga-
ciones alimentarias se har sobre el total de ingresos del demandado (remuneracin,
beneficios sociales e ingresos de libre disposicin del trabajador), con la sola deduc-
cin de los descuentos establecidos por ley. Si el trabajador tuviera deudas pendien-
tes con su empleador o descuentos por impuntualidad o tardanzas, o incluso otras
retenciones judiciales por deudas no alimentarias, primar la retencin judicial por
alimentos. Aquellos otros descuentos se aplicarn sobre el saldo que resulte luego
de esta ltima retencin.
Finalmente, debemos sealar que el empleador deber afectar todos los in-
gresos que expresamente hayan sido considerados en la resolucin judicial, pre-
sentndose en la prctica la misma problemtica anteriormente sealada sobre la
ambigedad de las resoluciones judiciales, razn por la cual para estos casos reco-
mendamos tambin tener presente lo sealado en el cuadro precedente.
8. LA NO INTERPOSICIN VOLUNTARIA DE DEMANDAS O RECURSOS IM-
PUGNATORIOS VULNERA EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DE-
RECHOS?
Las decisiones judiciales pueden ser siempre impugnadas por la parte procesal
que se sienta perjudicada con ellas, a travs de los recursos impugnatorios: reposi-
cin, apelacin y casacin. Mediante estos recursos se cuestiona el contenido en
fondo o en forma, o en ambos de los decretos, autos y sentencias, expedidos en
el trmite de un proceso judicial. Para ese fin, la interposicin de los recursos debe
cumplir con los requisitos legales establecidos en las normas procesales.
Impugnar las resoluciones es una manifestacin del derecho de defensa y el
debido proceso que tiene toda persona, natural o jurdica, en un Estado de Derecho.
Forma parte de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional sealadas en el
artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, de modo tal que las decisiones
puedan ser siempre revisadas por un rgano superior a aquel que expidi la resolu-
cin que justamente se cuestiona.
El objetivo principal de impugnar es, entonces, lograr la modificacin de una
decisin judicial que causa agravio o perjuicio a una de las partes, para que se trans-
forme en una decisin justa o sujeta a derecho, quiz ms favorable a sus intereses,
siempre que el reclamo se site en el marco de la ley.
120
La cuestin aqu es determinar si, por aplicacin del principio de irrenunciabi-
lidad de derechos, el trabajador queda obligado a reclamar siempre o agotar todos
los recursos impugnatorios en el proceso judicial que haya podido iniciar contra
su empleador. Si por el principio de irrenunciabilidad de derechos el trabajador no
puede desprenderse de un derecho laboral que le pertenece, podra concluirse que
siempre estar obligado a agotar todos los mecanismos procesales para la satisfac-
cin de ese derecho.
No obstante, a nuestro criterio, por el principio de irrenunciabilidad de de-
rechos el trabajador no est obligado a agotar todos los medios de impugnacin
dentro de un proceso, por los motivos siguientes:
El derecho de recurrir una resolucin judicial es un derecho autnomo de
naturaleza procesal, distinto del derecho sustantivo que contiene. El no
impugnar una resolucin es, en estricto, ejercer en sentido negativo un
derecho procesal.
El trabajador es libre de decidir impugnar o no una resolucin judicial. No
se puede afectar del derecho de libertad del trabajador, considerando el
contenido del derecho de recurrir.
Si aplicsemos a pie juntillas ese principio, llegaramos al absurdo que
para aquel trabajador que, por desidia o negligencia de su abogado, dej
transcurrir un plazo sin interponer un recurso impugnatorio, el juez tendra
que olvidar ese error y admitir la impugnacin aunque sea extempornea.
Sera un tratamiento abiertamente injusto respecto de su contraparte en el
proceso, vulnerndose el principio de igualdad de trato en los procesos
judiciales.
Adems, tampoco podramos obligar a todo ex trabajador a demandar a
su ex empleador, de existir algn adeudo laboral. Es derecho exclusivo de
aquel evaluar si conviene o no a sus intereses iniciar procesos judiciales o
reclamos contra las empresas que lo cobijaron. Quiz prefiera dejar atrs
el pasado e iniciar desde cero con otro empleador. O, simplemente, no
tiene tiempo, energas o recursos econmicos para seguir o continuar un
proceso judicial, y es su derecho que as sea.
9. IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS EN LA CONCILIACIN LABORAL
La conciliacin, en cualquier materia del derecho, es el mecanismo alternativo
de solucin de conflictos que tiene como objetivo que un tercero, el conciliador,
acerque a las partes para que de mutuo acuerdo pongan fin al diferendo que los
enfrenta. En rigor, el conciliador no interviene directamente en el debate ni propone
frmulas conciliatorias, sino que son las partes las que por iniciativa propia resuel-
ven el conflicto.
121
La Ley de Conciliacin (Ley N 26872) y su Reglamento (Decreto Supremo
N 004-2005-JUS), que regulan de manera general la conciliacin como institucin
jurdica, independientemente de la materia que se trate, seala que, en cuanto al
tema laboral, se respeta el carcter irrenunciable de los derechos del trabajador
reconocidos por la Constitucin y la ley.
Se reconocen dos formas de conciliacin en materia laboral:
a) Conciliacin privada
b) Conciliacin administrativa
Segn lo sealado por el artculo 103 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley
N 26636), la conciliacin privada es voluntaria y se realiza ante una entidad o ante
un conciliador individual. Para su validez, el acta debe ser homologada por una
sala laboral ante solicitud de cualquiera de las partes, luego de lo cual adquiere la
calidad de cosa juzgada.
Con respecto a la conciliacin administrativa, est a cargo del Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo. Es facultativa para el trabajador en la medida en
que si lo decide puede obviar esta etapa y acudir directamente al Poder Judicial. En
cuanto al empleador, ser obligatoria si fue solicitada por su trabajador. En este lti-
mo caso, el empleador que inasiste puede ser sancionado con una multa que puede
ser equivalente hasta una (1) UIT.
En todos los casos mencionados, se debe respetar el principio de irrenunciabi-
lidad de derechos. Vale decir, no podra el trabajador voluntariamente, tanto menos
el empleador obligarle a renunciar a los derechos y beneficios sociales protegidos
por dicho principio; siendo deber de los conciliadores cautelar su respeto irrestricto.
Naturalmente, una conciliacin violatoria de este principio es nula.

() al desestimar la demanda de beneficios sociales sustentan su decisin
en el acta de conciliacin (...) empero, en la misma acta no existe ni
siquiera indicios de que la autoridad administrativa de trabajo cautel el
carcter irrenunciable de los derechos y beneficios laborales de la actora
reconocidos por la Constitucin y la ley. En la referida acta no se indica
tiempo de servicios de la reclamante ni su remuneracin indemnizable
como para poder determinar los derechos laborales que le corresponden,
por ende, dicho acuerdo resulta antitcnico con indicios razonables de
conculcacin de derechos legales y constitucionales. Agrava la situacin
el hecho que en la mencionada acta no se indica sobre qu beneficios se
est conciliando ().
Casacin N 1939-2006-Loreto
122
Ahondando en las caractersticas de la conciliacin llevada a cabo ante la Au-
toridad Administrativa de Trabajo, su lapso de duracin suspende el plazo de cadu-
cidad que tiene el trabajador para interponer una demanda de indemnizacin por
despido arbitrario, por nulidad de despido o por acto de hostilidad. La suspensin
opera desde que el trabajador presenta su solicitud de conciliacin hasta la fecha de
celebracin de la ltima audiencia conciliatoria.
Las reglas de concurrencia a la conciliacin para el empleador y el trabajador
son las siguientes:
a) Si cualquiera de las partes inasiste por incapacidad fsica, caso fortuito o
fuerza mayor, deben acreditar por escrito su inasistencia, dentro del segun-
do da hbil posterior a la fecha que se seal para la audiencia.
Si dicha justificacin es admitida, se programa una segunda y ltima
audiencia.
b) Si el empleador no justifica su inasistencia en el plazo que tiene para ese
fin, o presentndola es desestimada, se le impone la multa pecuniaria.
Finalmente, el acta de conciliacin que se levante ante la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo, constituye ttulo ejecutivo y tiene mrito de instrumento pblico.
El incumplimiento de los derechos contenidos en ella otorga derecho a iniciar un
proceso ejecutivo.
9.1. Supuestos que se pueden presentar en la realidad durante una concilia-
cin y que se vinculan al principio de irrenunciabilidad de derechos
Comentaremos algunos casos prcticos:
a) Si el escenario es que a un trabajador se le adeuda nicamente remunera-
ciones y beneficios sociales, su margen de negociacin realmente es dismi-
nuido porque no podr pactar sumas menores a las que le corresponde por
ley.
En este caso, la propuesta conciliatoria del empleador podr ser, cuando
ms, lograr el pago fraccionado y peridico de tales conceptos con los
respectivos intereses, pero nunca podr obtener que el trabajador acepte
recibir una suma menor que la ordenada por ley.
b) Cuando un trabajador fue despedido por la comisin de falta grave y se le
adeudan sus beneficios sociales, el empleador podr proponer como frmu-
la conciliatoria, naturalmente, el pago ntegro de los beneficios, pero con la
condicin de que aquel reconozca que cometi la falta grave imputada. No
habr pago de indemnizacin por el despido ya que ser justificado.
123
Consideramos que, para que ese reconocimiento del trabajador de haber
cometido falta grave no vulnere el principio de irrenunciabilidad de dere-
chos, no debi haber contradicho la carta de imputacin (preaviso) al mo-
mento de formular sus descargos. As, el reconocimiento que haga durante
la conciliacin ser libre y espontneo. Caso contrario, si durante el pro-
cedimiento de despido el trabajador formul sus descargos y neg haber
cometido la falta imputada, ya no ser posible que se desdiga a s mismo
y reconozca en la conciliacin aquello que inicialmente neg, porque evi-
denciara que su empleador lo estara ahora coaccionando.
c) En ningn caso la irrenunciabilidad de derechos tiene por qu extinguir la
obligacin del trabajador de devolver a su empleador los bienes de propie-
dad de este que an conserva en su poder. En el acto de la conciliacin po-
dr pactarse la restitucin de estos bienes a su propietario, el empleador.
Por ejemplo, aquel trabajador a quien se le asign un equipo telefnico
como condicin de trabajo, tendra que devolverlo (o restituir su valor) y
ello no vulnerar el principio de irrenunciabilidad de derechos. Las condi-
ciones de trabajo son de propiedad del empleador.
SUPUESTO APLICACIN DEL PRINCIPIO
El empleador adeuda a su trabajador, el pago de
remuneraciones y beneficios sociales
El empleador podr lograr, como mximo, que el trabajador acepte
cobrar fraccionada y peridicamente, pero nunca que acepte recibir
una suma menor.
Naturalmente, deben considerarse los correspondientes intereses
compensatorios.
Un trabajador fue despedido por la comisin de fal-
ta grave y se le adeudan sus beneficios sociales
Los beneficios sociales se abonan de manera incondicional.
Con relacin a la falta grave, el trabajador podra reconocer que la
cometi y que no procede el pago de indemnizacin, salvo que durante
el procedimiento de despido haya contradicho la causal en cuyo caso
no podr desdecirse.
Durante la relacin laboral, el trabajador recibi
bienes propiedad del empleador para el cumpli-
miento de sus funciones
El trabajador estar obligado a devolverlos o restituir su valor, sin que
se vulnere el principio de irrenunciabilidad de derechos.
10. LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Y LOS CONVENIOS COLECTIVOS
Consideramos que los derechos que no estn reconocidos expresamente en la
Constitucin o en la ley y s en instrumentos privados, tal como el convenio colec-
tivo que regula beneficios particulares, tambin estn protegidos por el principio
constitucional de irrenunciabilidad, por cuanto se trata de derechos ya incorpora-
dos a la relacin laboral y son exigibles por el trabajador a su empleador.
De conformidad con lo sealado en la Ley de Relaciones Colectivas de Traba-
jo, el convenio colectivo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, con-
diciones de trabajo y productividad, concerniente a las relaciones entre trabajadores
124
y empleadores. En su contenido tenemos las clusulas normativas, obligacionales y
delimitadoras.
Sobre las clusulas normativas, son aquellas que se incorporan automticamen-
te a los contratos individuales de trabajo y los que aseguran o protegen su cumpli-
miento. Se interpretan como normas jurdicas.
Adems de ello, entre las caractersticas del convenio tenemos que modifica de
pleno derecho los aspectos de la relacin de trabajo sobre los que incide, quedando
los contratos individuales automticamente adaptados a l. Son similares a las nor-
mas jurdicas en cuanto a su aplicacin general.
Cabe resaltar, ahondando en esta materia, que las clusulas de los convenios
colectivos pueden ser incluso revisados por la Corte Suprema en va de recurso
de casacin. Vale decir, este recurso procesal no solamente podr estar dirigido a
uniformizar la jurisprudencia respecto de la aplicacin de normas jurdicas estata-
les sino tambin de normas surgidas de fuentes no estatales. Si nos referimos a las
clusulas normativas que contienen derechos de los trabajadores a quienes se les
aplica el convenio, que son derechos irrenunciables, el recurso de casacin podr
garantizar el respeto a ese principio.

Que (...) la convencin colectiva tiene vocacin legislativa inclusive para
quienes posteriormente se incluyan dentro del mbito laboral regulado,
siendo en ese sentido abstracta y general, sin perjuicio que se refiera a un
espacio fsico y social ya predeterminado () que teniendo la convencin
colectiva calidad normativa, las interpretaciones que sobre ella se hagan
no se circunscriben especficamente a las reglas de interpretacin del acto
jurdico, sino que es jurdicamente apropiado que adems sigan las re-
glas de interpretacin de las normas, las cuales son analizables en sede
casatoria.
J13

11. LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Y LOS PACTOS ESPECIALES DEL
CONTRATO DE TRABAJO
La confianza no es un valor exclusivo de las relaciones de ndole personal, est
presente en todas las manifestaciones de la vida social de los individuos. En la rela-
cin laboral, por ejemplo, estn implcitos los principios de lealtad y buena fe (v. gr.
confianza) pues sino el empleador no le encargara a una persona la ejecucin de
una determinada labor, sea cual fuere esta.
125
Todo trabajador de la compaa, incluso quienes ocupan puestos de menor
rango en la estructura organizacional, requieren contar con la confianza de la em-
presa, de lo contrario no seran contratados. Es pues la confianza un elemento
natural presente desde antes de iniciada formalmente la relacin de trabajo; y du-
rante ella, qu duda cabe. La confianza en el trabajador se reafirma y alimenta da
a da, con la observancia de un buen comportamiento o el ptimo desempeo
profesional.
Situndonos en un escenario ms all de lo jurdico, la confianza en la relacin
laboral puede tener mbitos que se podran considerar debatibles en tanto pueden
verse involucrados aspectos propios de la libertad del trabajador. Por ejemplo,
la lealtad obliga al trabajador a permanecer siempre en el mismo empleo? Buscar
nuevas oportunidades de trabajo es ser desleal con el actual empleador?
En la prctica tales interrogantes han llevado a las partes a incluir en los contra-
tos de trabajo clusulas especiales que incentiven relaciones laborales ms slidas
y de larga duracin, con miras a la identificacin del trabajador con su empleador.
A saber, la prestacin de labores de manera exclusiva a favor de un solo empleador
o el compromiso de no cambiar de empleo por un lapso de tiempo, entre otros
aspectos que buscan enfatizar la confianza en las relaciones de trabajo, y que evi-
dentemente estn vinculados al ejercicio del derecho a la libertad de trabajo, que
est reconocido constitucionalmente.
Est claro que confiar ms en un trabajador ser ms fcil si, por lo menos, de
l tenemos el compromiso de mantenerse en el empleo bajo ciertas condiciones.
O, adems, si se trata de un trabajador ticamente correcto que no se involucre en
negocios similares a los de su empleador. En el primer caso, un trabajador de quien
sabemos quiere abandonar la empresa ser menos confiable que el resto de sus
compaeros de labores; en el segundo caso, la desconfianza se acrecienta an ms
ya que incluso se llega a visualizar en el trabajador ms que a una persona pujante
y progresista, a un enemigo directo de los intereses de la compaa.
Cuatro pactos que de manera frecuente se suelen incorporar en los contratos
de trabajo, y que estn dirigidos a potenciar la confianza del empleador para con su
trabajador, son los de exclusividad, permanencia, confidencialidad y no competen-
cia. Estn muy asociados a los actos de disposicin del trabajador.
a) Exclusividad
La exclusividad refiere que el trabajador solamente prestar servicios a favor
de la empresa que lo ha contratado. La intencin es que el servidor no tenga otros
empleadores simultneos. Cuando aqu decimos empleadores simultneos no nos
referimos nicamente a otras relaciones laborales que el mismo trabajador tenga
con otra compaa sino tambin a otros comitentes en una relacin civil de locacin
de servicios.
126
Se busca asegurar la imposibilidad jurdica de que, durante la vigencia del
vnculo laboral, el mismo trabajador sea contratado por una tercera empresa, de
manera dependiente o independiente, a fin de proteger los secretos comerciales, in-
dustriales, econmicos, tcnicos y dems propios del know how de su empleador.
Por su propia naturaleza, no se presumir la existencia de exclusividad a menos
que se pacte expresamente en el contrato de trabajo para que se tenga como una
obligacin exigible. Se le asimila como un elemento tpico de la relacin laboral,
no esencial: ante el bajo nivel de empleo en nuestro pas es muy frecuente que el
trabajador tenga un nico empleador, pero no es la regla que as deba ser siempre.
Ahora bien, podemos identificar dos maneras de pactar la exclusividad:
- Exclusividad absoluta: el trabajador no podr laborar ni prestar servicios
para ninguna otra empresa aunque tenga un giro completamente distinto,
ni siquiera conexo o vinculado, al de su empleador.
- Exclusividad relativa: el trabajador estar impedido de laborar y/o prestar
servicios solamente a favor de empresas de giro igual o similar al del em-
pleador, o que estn vinculadas directa o indirectamente a los competido-
res del empleador.
Usualmente, el pacto de exclusividad implica la asignacin de un beneficio
econmico adicional al trabajador a manera de compensacin, pues en rigor es una
limitacin a sus posibilidades de empleo, siempre que se pacte por el tiempo de
duracin de la relacin laboral.
Se cuestiona la validez del pacto de exclusividad si se fija una duracin que
supere la vigencia del vnculo laboral, toda vez que ira en franca oposicin a su
libertad de trabajo, que es un derecho constitucional. Si el trabajador ya se alej de
una empresa, queda en libertad de incorporarse a cualquier organizacin que con-
trate sus servicios, incluso si es competidor directo de su primer empleador. En estos
casos, este ltimo podra accionar judicialmente contra su ahora ex trabajador solo
si demuestra que filtr informacin y eso le produjo un dao cierto, pero en ningn
caso podra impedir ese nuevo empleo. La va para reclamar una indemnizacin por
el dao producido tendra que ser la civil y no la laboral, pues seran hechos ocurri-
dos luego de extinguido el vnculo de trabajo que mantenan entre s.
b) Permanencia
A travs del pacto de permanencia lo que se busca es asegurar la continuidad
de los servicios del trabajador, pactndose con l que permanecer en su actual
empleo y no migrar a otro, por un tiempo determinado o determinable. De cierto
modo tambin es una restriccin a la libertad de trabajo, pues impide la bsqueda
de nuevas y mejores oportunidades de empleo.
127
Se asocia este pacto con la capacitacin del trabajador, aunque no siempre
deba estar vinculado a ello. En aquel caso, cuando el empleador invierte tiempo y
recursos econmicos en costear estudios de especializacin de su personal, se pacta
con el trabajador que no se retirar de la empresa por lo menos por un cierto tiempo
luego de culminada la capacitacin, como una forma de que su inversin retorne y
la empresa se beneficie con los nuevos conocimientos de ese trabajador.
No es muy frecuente pero se suele predeterminar el ascenso o la promocin del
trabajador como una forma de incentivar el cumplimiento del pacto de permanen-
cia, de manera progresiva luego de la capacitacin y del plazo de dicho pacto.
El trabajador se compromete a no renunciar durante todo el plazo de la capa-
citacin y, naturalmente, durante el tiempo posterior luego de haber culminado.
De hacerlo, porque finalmente no se puede conminar al trabajador a permanecer
fsicamente en la empresa si no es su deseo, se acuerda que el trabajador restituya,
total o parcialmente, el costo asumido por el empleador.
Naturalmente, la existencia de un pacto de permanencia no impedir al em-
pleador despedir a ese trabajador si llega a cometer una falta grave que haga insoste-
nible la relacin laboral. En cuanto a la restitucin de la inversin, la consecuencia
ser similar a la anterior.
c) Confidencialidad
Aunque son clusulas de naturaleza distinta, este pacto tiene un objetivo si-
milar al de exclusividad: la proteccin de los secretos comerciales o industriales
del empleador, o de la informacin con carcter reservado. El trabajador queda
terminantemente prohibido de divulgar a terceros cualquier secreto o informacin
relevante o protegida de su empleador, directa o indirectamente.
Ms que un compromiso de buena fe, se trata en s misma de una obligacin
cuyo incumplimiento s puede acarrear consecuencias ms severas que si se incum-
pliera con los pactos de exclusividad o de permanencia.
Violar la confidencialidad es por s misma una falta grave y causal de despido
prevista en la ley, incluso existe un delito tipificado en el Cdigo Penal relacionado
con este hecho.
Profundizando an ms, se trata de una obligacin implcita de la relacin la-
boral cuya inobservancia quebranta la buena fe y hace insostenible su continuidad.
A nuestro criterio, no resulta necesario pactar expresamente la confidencialidad
para determinar su existencia aunque, como recomendacin, se sugiere incorporar-
la en una clusula autnoma del contrato de trabajo. No obstante, hacemos hinca-
pi, el que no se haya pactado expresamente no significa que no pueda despedirse
al trabajador si cometi infidencia en los trminos planteados.
128
Puede pactarse una vigencia que supere la de la relacin laboral.
CLUSULA: DE LA OBLIGACIN DE CONFIDENCIALIDAD
Se considera confidencial toda la informacin escrita, magntica, grfica o de cualquier na-
turaleza, recibida u obtenida, tanto de manera directa como indirecta, por EL TRABAJADOR,
a excepcin de aquella que est a libre disposicin del pblico. Asimismo, tambin se consi-
deran confidenciales los anlisis, compilaciones, estudios u otros documentos preparados y
aportados por cualquier funcionario de EL EMPLEADOR, o de cualquier persona o empresa
a este vinculada y que EL TRABAJADOR declara conocer, incluyendo, sin limitaciones, toda
clase de informacin preparada por los contadores, abogados y otros asesores.
Toda la informacin de carcter confidencial a la que se hace referencia en el prrafo anterior
ser denominada de aqu en adelante LA INFORMACIN.
Como consecuencia de lo indicado en lneas precedentes, y en consideracin al carcter
confidencial de LA INFORMACIN, EL TRABAJADOR asume las siguientes obligaciones:
a) LA INFORMACIN deber manejarla con reserva y confidencialidad y no podr utilizarla
de ninguna forma perjudicial a EL EMPLEADOR.
b) LA INFORMACIN solo podr ser conocida y utilizada en el ejercicio de sus funciones, por
las personas designadas por EL EMPLEADOR.
c) LA INFORMACIN no podr ser divulgada sin el expreso consentimiento de EL EMPLEA-
DOR.
d) EL TRABAJADOR queda expresamente prohibido de informar a terceros, sean personas na-
turales o jurdicas, pblicas o privadas, sobre cualquier aspecto de LA INFORMACIN.
e) EL TRABAJADOR se responsabiliza por cualquier uso indebido o negligente de LA INFOR-
MACIN.
Constituye una excepcin a la obligacin de confidencialidad, si EL TRABAJADOR se encon-
trara forzado por ley a revelar cualquier informacin, debiendo comunicar inmediatamente a
la Gerencia General y al Directorio con el fin de que estos adopten las previsiones necesarias
para protegerse o iniciar las acciones legales correspondientes. De ser el caso, se revelar
LA INFORMACIN solo hasta donde lo requiera la ley.
En caso de conclusin del presente contrato, EL TRABAJADOR deber devolver inmediatamente
a EL EMPLEADOR toda LA INFORMACIN escrita, magntica, grfica o de cualquier naturaleza,
que haya recibido u obtenido directa o indirectamente con ocasin de sus labores.
En caso que LA INFORMACIN que hubiere recibido u obtenido EL TRABAJADOR, directa o
indirectamente, fuese, por su negligencia o por su expresa voluntad, divulgada o proporcio-
nada a terceros de forma verbal, escrita o a travs de cualquier otro medio de comunicacin
sin el consentimiento expreso y por escrito de EL EMPLEADOR o incluso sin requerimiento
judicial alguno, EL TRABAJADOR se har responsable de los perjuicios, indemnizaciones
y de las contingencias a las cuales se exponga a EL EMPLEADOR como consecuencia de
estos hechos.
Este acuerdo de confidencialidad se inicia a partir de la fecha de suscripcin por las partes
del presente contrato y se mantendr vigente por un periodo de dos (2) aos despus de
concluido el mismo.
El incumplimiento por EL TRABAJADOR de la presente obligacin de confidencialidad es
tipificado como falta grave.
129
d) No competencia
Privilegiar la identificacin del trabajador con su empleador tambin sustenta
el pacto de no competencia, en la medida que el servidor asume el compromiso
de no incursionar en la misma actividad econmica que desarrolla su empleador
o, en todo caso, en actividades conexas o vinculadas o que de alguna manera sean
competitivas con la de aquel. En teora, si se quiere, es una derivacin del pacto de
exclusividad y, como tal, una restriccin voluntaria a la libertad de trabajo.
Tiene como contenido principal el impedimento para el trabajador de realizar
directa o indirectamente, a travs de personas naturales y/o jurdicas, la misma acti-
vidad econmica de su empleador, o actividades similares, vinculadas o competiti-
vas con la de aquel. Funciona para toda clase de servicios aunque de manera espe-
cial para los casos de actividades exitosas en el mercado, o ingeniosas y originales
que tienen un bajo nivel de competencia.
En este caso se restringe la libre iniciativa del trabajador, aunque indirecta-
mente le puede favorecer en la medida que su empleador continuar desarrollando
su actividad sin un competidor ms, preservando el xito del negocio, ergo, de su
personal.
Sin perjuicio de lo sealado, somos de la opinin que no precisa ser pactado
expresamente ya que el solo hecho de contar con informacin relevante y direc-
ta del empleador determina que el involucrarse en negocios similares sea de por
s un acto desleal y que daa la relacin de confianza. Incluso es causa justa de
despido.
CLUSULA: EXCLUSIVIDAD Y NO COMPETENCIA
EL TRABAJADOR prestar servicios a EL EMPLEADOR con carcter de exclusividad durante
el plazo de vigencia del presente contrato, obligndose a prestar los servicios materia de
contratacin con honestidad, responsabilidad, esfuerzo y dedicacin.
En virtud de la exclusividad pactada en esta clusula, se deja expresa constancia que EL
TRABAJADOR se compromete a no asumir la condicin de accionista, socio, inversionista,
fundador, ejecutivo, director, gerente, funcionario, apoderado, asesor, consultor, servidor y/o
empleado, en forma directa y/o indirecta, de cualquier otra persona natural y/o jurdica, se
dedique o no a una actividad comercial igual o similar a la de EL EMPLEADOR.
La obligacin asumida por EL TRABAJADOR en los mismos trminos del prrafo precedente
se extender por el plazo de un (1) ao computado a partir de la conclusin del presente con-
trato, pero en este caso se limitar nicamente al impedimento de EL TRABAJADOR de prestar
servicios, dependientes o independientes, a personas naturales y/o jurdicas cuya actividad
comercial u objeto social sean similares o iguales a los de EL EMPLEADOR.
En caso de incumplimiento de esta clusula, EL TRABAJADOR deber indemnizar a EL EM-
PLEADOR por los daos y perjuicios que le pueda ocasionar.
130
12. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD
Cuando abordamos el tema de la disposicin de derechos laborales, que son
distintos a los actos de renuncia, manifestamos que deben ser realizados libremente
por el trabajador. Aunque no nazca de su iniciativa sino de la de su empleador,
igualmente el trabajador tendr que autorizarlo.
No debe existir vicio que afecte su voluntad sino que el acto responda a su libre
determinacin. De existir, el acto estar viciado de nulidad.
En el Cdigo Civil se estipulan los siguientes:
a) El error: con relacin al error, ser determinante en la validez del acto si es
esencial y conocible por la otra parte.
Si acaso el empleador desea obtener la autorizacin de su trabajador para
que reduzca su salario, so pretexto de que el gobierno ha promulgado una
ley que obliga al trabajador a descontar sus ingresos. Tal norma no existe,
pero el empleador le hace creer que s, aprovechndose de la condicin
humilde de su servidor.
b) El dolo o engao: ser causal de anulacin, cuando el engao usado por
una de las partes haya sido tal que sin l la otra parte no hubiera celebrado
el acto.
A manera de ejemplo, el empleador persuade a su trabajador para que
acepte el pago de remuneracin en especie, de manera temporal, bajo la
promesa de un futuro incremento salarial permanente. Llegado el momento
en que este aumento se debe materializar, no se produce.
c) La violencia: que no necesariamente podr provenir del empleador sino de
un tercero.
Un caso que puede presentarse en la realidad, cuando el empleador recu-
rre a la violencia verbal contra el trabajador para que reconozca por escrito
haber cometido una falta grave, que este ltimo niega tajantemente.
d) La intimidacin: o amenaza, cuando se inspira al trabajador el fundado
temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cnyuge o sus
parientes, o sus bienes.
Por ejemplo, cuando el empleador conmina a su trabajador a que reduzca
su periodo vacacional de treinta a quince das, como condicin para la
renovacin de su contrato de trabajo a plazo fijo.
Claro est, pueden considerarse los supuestos de vicios de la voluntad aqu es-
tudiados al momento de determinar si un acto de disposicin de derechos realizado
131
por un trabajador es o no vlido, pero nunca reemplazarn las exigencias propias
de la legislacin laboral al momento de calificar la validez o no de ese acto: Por
ms que la voluntad del trabajador no haya sido viciada, si afecta el principio de
irrenunciabilidad de derechos, ser un acto nulo.

Las normas civiles sobre nulidad de acto jurdico constituyen normas de
carcter general cuyos principios se tienen en cuenta en la legislacin labo-
ral; sin embargo, no pueden sustituir a las normas laborales.
13. EL SUPERPRIVILEGIO DEL CRDITO LABORAL
Materia asociada a la irrenunciabilidad de derechos es el carcter prioritario de
cobro de las deudas de naturaleza laboral. O, lo que en doctrina se conoce como
superprivilegio del crdito laboral y que se encuentra consagrado por el segundo
prrafo del artculo 24 de la Constitucin Poltica del Per, que a la letra reza:
El pago de remuneracin y beneficios sociales del trabajador tiene priori-
dad sobre cualquiera otra obligacin del empleador.
El carcter superprivilegiado del crdito laboral determina que, sea cual fuere
las circunstancias que rodeen al empleador, el pago de las deudas laborales siempre
tendr preferencia respecto de otras deudas de la misma empresa. Si un empleador
tiene por igual deudas con entidades financieras y con sus trabajadores, aunque
aquellas sean ms antiguas en el tiempo o estn garantizadas con una hipoteca, se-
rn estas ltimas las que primero se pagarn. Claro est, esta preferencia o privilegio
no solamente opera respecto de deudas con instituciones del sistema financiero sino
con todo tipo de deudas: con proveedores, tributarias, etc.
De acuerdo con el enunciado constitucional, el carcter superprivilegiado del
crdito laboral se extiende tanto a las remuneraciones como a los beneficios socia-
les del trabajador (CTS, gratificaciones, utilidades, etc.), y tiene como razn de ser
el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales pues lo que se busca es
reducir, en lo que se pueda, el riesgo de no pago de este crdito. En otras palabras,
por lo menos garantizar que si alguna deuda del empleador se pagar, que sea la
laboral.
132

La naturaleza del carcter preferente de los crditos laborales se basa en
el hecho de que la relacin laboral genere una vinculacin de tipo per-
sonal y adems patrimonial entre el trabajador y el empleador. El primer
vnculo est referido a las condiciones laborales, mientras que el segundo
es una garanta que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de
las obligaciones convencionales y legales. Por lo tanto, se busca proteger
los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la
garanta para el pago de las acreencias laborales.
La accin persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamen-
te a partir de dos presupuestos: i) la irrenunciabilidad de derechos de los
trabajadores, y ii) su abono con carcter prioritario. Estos dos presupuestos
dan fundamento o fuerza a la accin persecutoria tendiente al cobro de las
acreencias laborales. La accin persecutoria tiene por finalidad apremiar
los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la
garanta para el pago de las acreencias laborales; en este sentido, no se trata
solo de identificar quin o quines ejercen actualmente la posesin de los
bienes de la empresa originaria, o si hay algn vnculo familiar o personal
de los terceros adquirentes con el empleador, sino de lo que se trata es
de identificar los bienes, esto es, tener la certeza de que pertenecieron al
empleador deudor y, eventualmente, realizarlos.
J14

En nuestra legislacin vigente, ya a nivel normativo y no constitucional, dos
dispositivos desarrollan el superprivilegio del crdito laboral: i) el Decreto Legisla-
tivo N 856, y ii) la Ley N 27809 (Ley General del Sistema Concursal); ambos de
rango legal.
La primera de las normas sealadas regula el orden de prelacin de los cr-
ditos laborales del empleador en cualquier escenario, tanto en el favorable como
en el econmicamente desfavorable del empleador, siempre que no estemos en el
contexto de un procedimiento concursal de liquidacin o reestructuracin de la
empresa en cuyo caso es de aplicacin la Ley N 27809.
En este ltimo caso, existe mencin expresa que los crditos laborales protegi-
dos por el superprivilegio son los siguientes:
a) Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores.
b) Aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones, excepto la comisin por
la administracin del fondo, o a los regmenes previsionales administrados
133
por la Oficina de Normalizacin Previsional, la Caja de Beneficios y Segu-
ridad Social del Pescador u otros regmenes previsionales creados por ley.
c) Intereses y gastos que por los conceptos mencionados pudieran generarse.
d) Naturalmente, no se incluyen dentro del superprivilegio a deudas de natu-
raleza no laboral que el empleador tenga con su empleador, por ejemplo,
derechos de autor. El superprivilegio se refiere al crdito no a la persona.
Esta preferencia o privilegio se extiende a los bienes del empleador, que ser-
virn para pagar la deuda laboral antes de que cualquier otro crdito, aun cuando
garantice directamente una deuda no laboral. Por ejemplo, si una entidad financiera
otorg un prstamo a una empresa y se constituy una hipoteca sobre un inmueble
en garanta, en el eventual caso que se tenga que subastar dicho inmueble primero
se pagar con el dinero producto del remate la deuda de naturaleza laboral, aun-
que esta no haya estado garantizada con la hipoteca o sea posterior en el tiempo al
prstamo del banco.

Si un agente tiene su acreencia laboral reconocida, establecindose sus
beneficios sociales y dndose as por concluido el proceso laboral, se des-
prende de ello que el derecho del trabajador puede ser opuesto al derecho
real de una entidad ejecutante tanto ms si esta entidad no ha demostrado
en el proceso que los ejecutados tuvieran otros bienes libres para respon-
der por los crditos laborales del tercerista.
Casacin N 110-2003-Santa
En funcin de la interpretacin de las normas contenidas en la Constitu-
cin que recogen la preferencia de pago de beneficios sociales, la primaca
de esta norma sobre otras de menor jerarqua y la potestad de administrar
justicia por el juez observando la Constitucin, se debe realizar el con-
trol difuso y privilegiar al trabajador en el pago de sus deudas, por sobre
aquellas reconocidas a las entidades financieras aun cuando estuvieran
garantizadas.
Casacin N 237-2002-La Libertad
Frente al principio de la fe registral previsto en el artculo 2016 del Cdigo
Civil, la hipoteca constituida a favor del banco estara en primer rango y
el embargo del demandante en segundo rango, sin embargo es de aplica-
cin preferente el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado que
proclama en relacin al pago de beneficios sociales que el trabajador tiene
prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador.
J15

134
13.1. Estn protegidas tambin por el superprivilegio las indemnizacio-
nes laborales en caso de concurso de la empresa?
La Ley N 27809 (Ley General del Sistema Concursal) no ha incluido expresa-
mente a las indemnizaciones laborales en el primer orden de prelacin, no obstante
ello no debiera indicar ni hacer entender, en principio, que por ello se encuentran
excluidas. Como ya hemos mencionado, existe otro dispositivo legal que, sin entrar
en contradiccin con la antes citada ley concursal, tambin regula la prioridad de
los crditos laborales (Decreto Legislativo N 856) y s consagra expresamente a las
indemnizaciones laborales.
Por lo tanto, debe entenderse que tambin se encuentran protegidas por el
superprivilegio todas las indemnizaciones previstas por la ley laboral, entre ellas, la
indemnizacin por despido arbitrario, la indemnizacin por no gozar de descanso
vacacional oportunamente, etc.
14. LOS DERECHOS DEL EMPLEADOR TAMBIN SON IRRENUNCIABLES?
Por la subordinacin jurdica, debida por el trabajador al empleador, este tiene
la potestad de reglamentar las labores, sancionar disciplinariamente los incumpli-
mientos del trabajador, disponer la forma de prestacin de los servicios, etc.
Cada uno de estos derechos aunque ms propiamente deberamos hablar de
atribuciones o facultades, antes que derechos son propios e intrnsecos del em-
pleador, indelegables e impostergables en tanto no podra cederlos a terceros o
desconocerse a s mismo como su legtimo titular. Hacerlo sera como negar la con-
dicin de parte dbil de la relacin laboral al trabajador. Se trata de facultades con-
sustanciales al empleador pero es una materia que no se debe estudiar con la misma
ptica que se utiliza para la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador.
El no ejercicio por parte del empleador de una facultad propia de su poder di-
rectriz no es propiamente una renuncia ni tiene los efectos de esta. La condicin de
parte autorizada a reglamentar las labores en el contrato de trabajo, le es inherente
al empleador y no la perder.

Las disposiciones de un reglamento de trabajo no pueden establecerse
como arbitrarios y subjetivos en la medida en que no solo se dictan en uso
de la facultad de direccin y administracin que es inherente a la empresa,
sino que adems ha sido objeto de aprobacin expresa por la Autoridad
Administrativa de Trabajo.
Exp. N 415-93-ID
Principio de razonabilidad
5
Captulo
137
Captulo 5
PRINCIPIO DE
RAZONABILIDAD
No se trata de un principio que tenga una definicin propia en la ley, tanto
menos en la Constitucin Poltica del Estado, aunque es de singular trascendencia
porque se manifiesta en muchos aspectos de las relaciones laborales. Est dada a la
jurisprudencia y a la prctica comn la labor de asignar contenido a este principio
y aplicarlo al caso en concreto, como que en efecto as ha ocurrido, principalmente
en casos en que no existe regulacin especfica de la ley.
El principio de razonabilidad dicta que los sujetos de la relacin laboral deben
actuar conforme a la razn, que debe ser esta la que los gue en el quehacer diario
y en el desenvolvimiento del vnculo laboral. En tanto son sujetos de Derecho que
gozan de autonoma y voluntad propia, el equilibrio y la razn deben ser los que
determinen su recto proceder.
Amrico Pl empieza por comparar la razonabilidad con la racionalidad, a
efectos de graficar el contenido de este principio, y al explicar ambos conceptos se
inclina preferentemente por emplear el trmino razonabilidad.
Sobre el particular, seala:
Racionalidad es la calidad de racional. Y racional es lo dotado de razn
o arreglado a la razn. A su vez, razonabilidad es la calidad de razonable.
Y razonable es definido como lo arreglado, lo justo, lo conforme a razn.
El propio diccionario (de la Real Academia) equipara ambas expresiones al
indicar como sinnimo: racional.
De modo que ambos trminos, en rigor de verdad, son equivalentes, sin
embargo () preferimos la palabra razonabilidad porque se ajusta ms al
sentido a que nos referimos al usar esta expresin. El ser racional puede no
actuar razonablemente, si se deja llevar por la pasin o el inters desme-
dido. Y nosotros queremos aludir al supuesto que es uno de aquellos en
que descansa el Derecho del Trabajo de que las partes en materia laboral
138
actan o mejor dicho, deben actuar razonablemente, es decir, conforme
a la razn
(33)
.
La razonabilidad se opone a la arbitrariedad, principalmente del empleador. Al
gozar de potestad reglamentaria y directriz que lo faculta a dictar medidas y propo-
ner cambios relacionados con la prestacin de las labores, corresponde fijar lmites
a esas potestades y evitar as situaciones de abuso de derecho que tanto la ley como
la propia Constitucin repudian.
Est presente, por ejemplo, en el otorgamiento de beneficios econmicos al
trabajador a efectos de no eludir el pago de tributos laborales, y en la utilizacin del
poder de direccin por el empleador, especficamente en su potestad disciplinaria,
de manera tal que las sanciones guarden proporcionalidad con la falta cometida.
Sin embargo, no por ello debe entenderse que son los nicos aspectos en los
cuales se manifiesta ya que es el comportamiento global de las partes laborales, a
todo nivel, el que debe cumplir con la razonabilidad.
En todo caso, sin perjuicio de lo dicho, el principio de razonabilidad en materia
laboral es tambin exigible al Estado, ms precisamente a la Autoridad Administrati-
va de Trabajo, cuando impone sanciones pecuniarias (multas) a los empleadores que
infringen la normativa laboral. En este caso, lo que se trata de evitar es situaciones
de arbitrariedad y abuso de autoridad al momento de fiscalizar a los empleadores.

El principio de razonabilidad consiste en la afirmacin esencial de que el ser
humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la
razn. Se trata de una especie de lmite o freno formal y elstico, al mismo
tiempo aplicable en aquellas reas del comportamiento donde la norma no
puede prescribir lmites muy rgidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo,
donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles.
Casacin N 2182-2005-Puno
J16

1. RAZONABILIDAD EN EL OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS ECONMICOS
AL TRABAJADOR
a) Movilidad otorgada al trabajador
La asistencia al centro de trabajo es requisito esencial para que el trabajador
cumpla con sus labores, esto es, ejecutar la prestacin principal en el marco del
contrato de trabajo. En tal virtud, el costo que demanda el traslado del trabajador
139
de su domicilio hacia el centro de labores por cada da de su jornada, es un costo
fijo del cual el trabajador no puede sustraerse y, en la prctica, implica que debe
considerarlo siempre en su presupuesto.
Por otro lado, si bien es cierto existen ocupaciones con predominio de seden-
tarismo (por ejemplo, las labores de una secretaria) o que son desarrolladas en un
punto fijo e inamovible (por ejemplo, el contador de una empresa), para las que no
se suele exigir el desplazamiento del trabajador hacia destinos ubicados fuera del
centro de trabajo, existen otras cuyas funciones no necesariamente se desarrollan en
su integridad en el centro de labores sino que parte de ellas tambin son realizadas
fuera de l. Tal es el caso de labores que exigen la concurrencia del trabajador a
lugares distintos con la finalidad de sostener una reunin con un trabajador o fun-
cionario de otra compaa en la sede de esta ltima, o incluso, hacia otro lugar de
su mismo empleador cuando este tenga ms de un centro de trabajo; entre otros
supuestos.
En cualquiera de los escenarios sealados, el empleador cumple un rol impor-
tante ya que, en el caso de la movilidad que cubre la asistencia del trabajador a su
centro de labores, es facultad del empleador coadyuvar o no con la asuncin del
respectivo gasto, de modo tal que los ingresos de su trabajador no se vean men-
guados. A su turno, en el caso de la movilidad que cubre el desplazamiento del
trabajador a destinos distintos de su centro de trabajo y a los que deba asistir con
ocasin de sus labores, se entiende que es el empleador el llamado a cubrir tal gasto
en su integridad.
Partiendo de lo expuesto, cuando hablemos de movilidad del trabajador nos
podremos encontrar en cualquiera de las siguientes dos situaciones:
a) El traslado del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo: movilidad
supeditada a la asistencia al centro de trabajo.
b) El traslado del trabajador hacia destinos distintos de su centro habitual de
trabajo, con ocasin de sus funciones: movilidad otorgada como condicin
de trabajo.
El traslado del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo, y
viceversa
El inciso f) del artculo 19 del TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de
Servicios (aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR), seala:
140

No se consideran remuneraciones computables las siguientes:
()
e) El valor del transporte, siempre que est supeditado a la asistencia al
centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado.
Sabemos que una de las caractersticas esenciales de la remuneracin es su
carcter contraprestativo, ya que es entregada por el empleador como retribucin
por los servicios prestados por su trabajador, quien por su parte tiene libre disponi-
bilidad sobre dichos ingresos. El trabajador tiene plena libertad de decisin sobre el
destino y uso que d a su remuneracin.
Sin embargo, la cuestin viene a complicarse justamente respecto de lo que
hemos venido tratando anteriormente, y consiste en aquel gasto imprescindible que
el trabajador debe sufragar para trasladarse de su domicilio al centro de trabajo y
cumplir con sus labores. Si el escenario ms frecuente es que los trabajadores no
laboran en su propio domicilio, evidentemente parte de su remuneracin tendr
que destinarla a cubrir el costo que representa su desplazamiento al centro de tra-
bajo, con lo cual el trabajador ve reducido el margen de libre disposicin sobre sus
ingresos, y sus ingresos mismos.
Es por ello que los empleadores, casi en su mayora, con el afn de paliar los
gastos de su personal les otorgan, sin estar obligados, una suma de dinero, adicional
a su remuneracin, para que cubra, total o parcialmente, el costo que representa
el desplazamiento desde el domicilio al centro de trabajo, y viceversa, en la forma
establecida en el literal e) del artculo 19 del TUO de la Ley de Compensacin por
Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR, asumiendo
la empresa el valor del transporte o asignndole al trabajador un monto fijo con la
misma finalidad.
Dicha norma denomina a este concepto como valor de transporte supeditado a
la asistencia al centro de trabajo, y su entrega est condicionada a que sea utilizada
por el trabajador para asistir a su centro de labores, entendindose tambin el re-
torno a su domicilio luego de finalizadas. No tiene naturaleza remunerativa, por lo
tanto no es base de clculo de ningn beneficio social ni aporte o contribucin a la
seguridad social, tanto en salud como en pensiones.
En el mbito laboral, la movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo
tiene un lmite en cuanto a su otorgamiento de acuerdo con lo establecido en el
precitado artculo 19 del TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios,
que si bien es cierto no est referido a una cantidad o tope numrico, s nos dice
141
que el monto debe cumplir la finalidad establecida y, principalmente, que sea
razonable.
Con relacin al primero de los lmites mencionados, es preciso que la suma sea
entregada efectivamente para cubrir el traslado del trabajador al centro de labores,
y no para otra finalidad.
Con relacin al segundo lmite que alude a la razonabilidad de la suma,
problema frecuente que suelen tener los empleadores es justamente determinar o
definir lo que debe entenderse como un monto razonable, en la medida en que
sus propios criterios podran no coincidir con el de las autoridades encargadas de
fiscalizar el trabajo o calificar jurdicamente un hecho, sea la Autoridad Administra-
tiva de Trabajo o el mismo Poder Judicial.
A nuestro criterio, la razonabilidad del monto que se otorgue por concepto de
movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo, debe analizarse caso por
caso y segn las circunstancias particulares de cada trabajador, o grupo de trabaja-
dores con caractersticas semejantes, no siendo posible instituir un criterio general
para todo el personal sin reconocer las reales diferencias que existen entre ellos.
En este orden de ideas, somos de la opinin que son cuatro (4) los criterios que
ayudarn al empleador a definir la razonabilidad de la movilidad a otorgar, que son
los siguientes:
1. Distancia territorial entre el domicilio del trabajador y su centro de labo-
res, que signifique, en trminos econmicos, un mayor o menor costo de
transporte.
Sin duda, es este el primer elemento a tener en cuenta, caso contrario la
movilidad que se otorgue no estar respaldada en los hechos.
2. Medio de transporte empleado por el trabajador para asistir a su centro de
trabajo: Si goza de vehculo propio o, en su defecto, debe hacer uso del
transporte pblico.
El empleador podr asumir el valor del combustible consumido por el ve-
hculo del trabajador contra la presentacin de los respectivos comproban-
tes operando una especie de reembolso hasta un determinado monto o,
en todo caso, asignando previamente un monto fijo, complementario a la
remuneracin. En la prctica, es esta ltima la opcin ms seguida por los
empleadores.
Evidentemente, tales montos sern mayores que los que se otorguen al
trabajador que se vale del servicio del transporte pblico.
142
3. Cargo o jerarqua del trabajador al interior de la empresa.
Al respecto, somos del criterio que un tratamiento diferenciado entre gru-
pos de trabajadores no sera discriminatorio ni violara el principio de igual-
dad de trato, ya que deben reconocerse las diferencias existentes entre los
trabajadores que obedezcan a causas objetivas, por ejemplo, la jerarqua
del cargo: la movilidad otorgada a los funcionarios y plana gerencial no
debera ser la misma que la otorgada a la clase obrera.
Es razonable, creemos, que los funcionarios del primer mando de la com-
paa u otros de niveles semejantes, gocen de ciertas prerrogativas propias
de su alta jerarqua.
4. Monto de la remuneracin ordinaria percibida por el trabajador.
Naturalmente, la movilidad que se otorgue al trabajador no debe representar un
porcentaje elevado respecto de su remuneracin bsica o ingresos regulares, de
modo que no aparente que se est disfrazando la remuneracin.
No es razonable que el valor de la movilidad supeditada a la asistencia al
centro de trabajo represente, por ejemplo, el cuarenta por ciento (40%) o
ms de los ingresos del trabajador. El porcentaje propuesto como ejemplo
no debe ser tomado como regla definitiva sino que debe analizarse segn
el caso concreto.

En cuanto a la no razonabilidad del monto pagado por movilidad, toda
vez que el porcentaje del mismo en relacin al sueldo supera el 15%,
debemos sealar que la razonabilidad del monto pagado por movilidad
no se encuentra relacionada con el sueldo que perciben los trabajadores,
sino con el costo de los pasajes en los periodos acotados y la distancia del
domicilio del trabajador al centro de labores, elementos que no fueron
analizados por la Administracin.
Resolucin Tribunal Fiscal N 531-4-98
El traslado del trabajador hacia destinos distintos de su centro habitual de
trabajo, con ocasin de sus funciones
El inciso i) del artculo 19 del TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de
143

()
i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desem-
peo de su labor o con ocasin de sus funciones, tales como movilidad,
viticos, gastos de representacin, vestuario y en general todo lo que razo-
nablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimo-
nial para el trabajador.
En este segundo caso, ya no hacemos referencia al costo econmico que re-
presenta la asistencia del trabajador a su centro de labores, sino de aquella otra
movilidad utilizada para que, durante la jornada laboral o incluso en otros momen-
tos, el trabajador deba dirigirse a destinos ajenos al lugar habitual donde presta sus
servicios, para cumplir alguna tarea propia de su labor.
Consecuentemente, un mismo trabajador puede percibir simultneamente las
dos movilidades materia de estudio, ya que cumplen distintas finalidades.
Cuando tratamos esta segunda forma de movilidad se hace referencia, en prin-
cipio, de un abandono del centro de labores cuando el trabajador se encuentre
all prestando efectivamente servicios, sin embargo, se admite tambin aquel otro
supuesto cuando, por razones de necesidad, el desplazamiento deba realizarse di-
rectamente desde el domicilio del trabajador, diferencindose del supuesto tratado
en el punto anterior en que el trabajador no se dirige a su centro habitual de labores
sino a otro punto donde deba asistir a cumplir alguna tarea o encargo, claro est
vinculado a sus funciones, por ejemplo, una reunin de trabajo con un cliente en
las primeras horas de la maana, en cuyo caso ser recomendable que el trabajador
asista directamente a esa cita y difiera el ingreso a su propia empresa para un mo-
mento posterior.
Tambin puede darse la situacin que el trabajador tenga que desplazarse en
un momento no comprendido dentro de la jornada semanal de trabajo, por ejem-
plo, un viaje con carcter de urgencia que deba realizar el da domingo.
Todos los casos antes aludidos se refieren a la movilidad que se otorga al per-
sonal como condicin de trabajo, que no es sino todo aquel concepto, en dinero o
en especie, que se entrega para el desempeo de las labores o con ocasin de las
funciones, en este caso para cubrir el traslado del trabajador hacia puntos donde
tenga que acudir por causa de, o vinculado a, las tareas propias de su cargo.
Como ejemplos de movilidad entregada como condicin de trabajo, podemos
citar: i) el costo de los pasajes de transporte pblico entregados al mensajero que
144
debe dejar correspondencia a los clientes del empleador, ii) el traslado del gerente
general desde la sede principal de la fbrica hacia la planta industrial ubicada en
una provincia del pas para atender importantes asuntos de produccin de la empre-
sa, iii) la asistencia de un funcionario a las oficinas de otra compaa para sostener
una reunin con ejecutivos de esta ltima; entre muchos otros supuestos.
La referencia legal que se tiene sobre la movilidad como condicin de trabajo
se encuentra tambin en el artculo 19 del TUO de la Ley de Compensacin por
Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR, especficamen-
te en el literal i), que precisa tambin su naturaleza no remunerativa a efectos de los
beneficios sociales y aportes a la seguridad social.
Tan igual que la movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo, la
ley laboral impone requisitos para su otorgamiento a fin de que efectivamente se
le considere como un concepto no remunerativo. En el caso de la movilidad como
condicin de trabajo tambin est presente el requisito de la razonabilidad del
monto a otorgar y, a su vez, que las sumas que se entreguen por tal concepto no
representen para el trabajador beneficio o ventaja patrimonial.
Con relacin a la razonabilidad, en nuestra opinin son tambin aplicables los
mismos criterios de delimitacin que los abordados en el punto anterior (distancia
territorial, medio de transporte, jerarqua del trabajador y monto de su remune-
racin), teniendo presente que la suma por movilidad debe cubrir el traslado del
trabajador en este caso no al centro de trabajo sino al(os) destino(s) donde deba
acudir con ocasin de sus labores sin que exceda de esa finalidad.
Dependiendo de la gestin o diligencia que el trabajador deba realizar y de la
distancia territorial que se cubrir, se recurrir a tal o cual medio de transporte que
coadyuve al cumplimiento eficiente de dicha labor.
Implcito est, entonces, que para estos casos debe existir el sustento corres-
pondiente. En el terreno laboral, las sumas de dinero respecto de las cuales no exista
el soporte o respaldo adecuado y que se entreguen supuestamente como condicin
de trabajo, podrn ser reputadas como de libre disponibilidad del trabajador, en
cuyo caso representar para el trabajador un beneficio o ventaja patrimonial, desna-
turalizndose as los montos otorgados y considerndoseles como remunerativos.
A manera de ejemplo, la movilidad entregada al mensajero de la empresa de-
bera cubrir tantos pasajes urbanos como destinos deba acudir, con cargo a sustentar
las rutas realizadas bien con los recibos o comprobantes correspondientes, o bien
con el libro de movilidad.
145
b) Gratificacin extraordinaria
Las gratificaciones extraordinarias son beneficios econmicos que nacen de la
voluntad del empleador, o a ttulo de liberalidad en los trminos del inciso a) del
artculo 19 del TUO de la Ley de CTS (aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR).
Consecuentemente, no existe obligacin de la empresa de otorgarlas ni tampoco de-
recho del trabajador a exigirlas, salvo que por entregarse regularmente hayan perdido
su carcter extraordinario y, consecuentemente, se hayan convertido en ordinarias.
Para su validez, deben ser entregadas eventualmente y sin que el trabajador
tenga que cumplir algn requisito para percibirlas. El acto de liberalidad del emplea-
dor implica que este no podr sujetar su entrega al cumplimiento de alguna meta
o logro por parte de su trabajador, caso contrario ser ms bien contraprestativo ya
que retribuir o premiar un buen desempeo laboral. Simplemente el empleador
la otorga porque es su deseo hacerlo.
No existe mencin expresa en la norma pero se entiende que cuando el em-
pleador otorga a su trabajador una gratificacin extraordinaria, el monto de esta
tampoco debe exceder el lmite de la razonabilidad, llegando a esta conclusin a
partir de la definicin misma de gratificacin extraordinaria.
En efecto, si nos estamos refiriendo a una suma de dinero que no tiene carcter
remunerativo y que se otorga a ttulo de liberalidad o de manera incondicional, no
podemos utilizar esta figura para disfrazar u ocultar una verdadera remunera-
cin bajo la apariencia de una gratificacin extraordinaria. Deber tratarse, enton-
ces, de una suma que no exceda de lo razonable.
Nos pueden dar una referencia de lo que debemos entender como razonable
en el caso de una gratificacin extraordinaria, los siguientes supuestos:
a) Si se otorga mientras se encuentra vigente el vnculo laboral no debera
exceder, por ejemplo, del equivalente a un nmero tal de remuneracio-
nes ordinarias del trabajador. El porcentaje que represente la gratificacin
extraordinaria tendra que disminuir en la medida que la remuneracin
sea mayor. Es decir, es inversamente proporcional al nmero de sueldos
del trabajador: A mayor sueldo, la gratificacin extraordinaria tendra que
representar menor nmero de sueldos mensuales.

Que sobre el criterio de razonabilidad, este Tribunal ha sealado () que
estando a que el Impuesto a la Renta es un tributo de determinacin anual,
dicha razonabilidad debe establecerse en base a la relacin existente entre
las gratificaciones extraordinarias y los ingresos correspondientes a un de-
terminado ejercicio.
146
b) Naturalmente, tendra que ser mayor en caso de trabajadores con mayor
antigedad en la empresa. Los trabajadores con tiempo de servicio inferior
no podran recibir una gratificacin extraordinaria superior a la de los em-
pleados ms experimentados.
c) Si se otorga a la extincin del vnculo laboral con ocasin de la renuncia
del trabajador, no debera exceder de lo que le hubiera correspondido al
trabajador de haber sido despedido arbitrariamente. No obstante, en este
ltimo caso se recomienda al empleador cuyo trabajador renuncia, no otor-
gar un monto por ese equivalente ya que evidenciara un despido oculto.

Cuando la ruptura del vnculo laboral entre las partes se da estrictamente
por la existencia de falta grave, no existe la posibilidad de que el emplea-
dor otorgue al trabajador una bonificacin especial a ttulo de gracia pues
se entiende que las relaciones entre las partes no son ptimas como para
conceder cantidad graciosa alguna ().
Exp. N 4480-95-BS
c) Asignacin por educacin
El inciso f) del artculo 19 del TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de

()
f) La asignacin o bonificacin por educacin, siempre que sea por un
monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.
La asignacin por educacin es aquella suma de dinero que la empresa sue-
le otorgar a sus trabajadores para cubrir los gastos de educacin de su trabajador
o, incluso, de sus hijos, sean estos preescolares, escolares, superiores, tcnicos o
universitarios.
No existe norma en el rgimen laboral de la actividad privada que obligue al
empleador a asumir estos costos, por lo que cualquier pago que sobre este parti-
cular entreguen los empleadores nace de su libre voluntad o por acuerdo con sus
trabajadores.
Centrndonos en los gastos por estudios escolares, en la prctica es muy recu-
rrente el otorgamiento de sumas de dinero para cubrir los gastos en que incurren los
147
trabajadores que son padres de familia y que cuentan con hijos en edad escolar, las
cuales pueden recibir denominaciones como asignacin por escolaridad o simple-
mente escolaridad, generalmente entregable en los meses de febrero o marzo de
cada ao coincidente con la temporada de compra de tiles escolares o el inicio del
ao lectivo, segn el caso. Tiene por finalidad contribuir con los gastos de matrcula
y compra de tiles, que por lo general son elevados.
Para que no pierdan su carcter no remunerativo existen dos requisitos:
i) Que se otorgue por un monto razonable, vale decir, que no exceda de lo
que razonablemente le sea til al trabajador para cubrir, total o parcialmen-
te, los gastos escolares de su(s) hijo(s).
Con relacin a la razonabilidad, pronunciamientos del Tribunal Fiscal han
arribado a la conclusin de que los criterios para determinarla son, por
un lado, el costo de la educacin y, por otro lado, la remuneracin del
trabajador. En este ltimo caso, nos encontramos frente a un elemento de
juicio similar al que hemos comentado para el caso de la movilidad y las
gratificaciones extraordinarias otorgadas a los trabajadores.

Respecto a la razonabilidad, deben tenerse en cuenta dos parmetros.
El primero relacionado al costo de la educacin que pretende satisfacer
el empleador, as el monto entregado a los trabajadores por dicho con-
cepto no puede superar el costo de los gastos educativos; y el segundo,
referido a la remuneracin mensual del trabajador, pues en caso que la
asignacin la exceda se estara frente a un caso de simulacin, obligando el
principio de primaca de la realidad a comprender dicha asignacin como
remuneracin.
ii) Que se encuentre debidamente sustentado, por lo que, si el empleador
otorga esta asignacin a un trabajador este deber tener efectivamente hi-
jos en edad escolar. Si no los tiene o sus hijos ya culminaron sus estudios
escolares, en estricto no debera recibir este beneficio: de hacerlo, ser
remunerativo ya que no se cumple con uno de los requisitos.
Finalmente, en cuanto a este punto, volvemos a hacer hincapi que la asigna-
cin por educacin tambin puede referirse a los estudios del propio trabajador y
tambin a lo necesario para el desarrollo de los respectivos estudios, tales como
uniformes, tiles educativos y otros de similar naturaleza.
148
2. APLICACIN DE CRITERIOS DE RAZONABILIDAD AL MOMENTO DE DE-
TERMINAR EL REQUISITO DE TIEMPO DE SERVICIOS PARA EL GOCE DE
UN BENEFICIO LABORAL
2.1. Compensacin por tiempo de servicios
La compensacin por tiempo de servicios (CTS) es un beneficio social al que
tienen derecho los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada
que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mnima de cuatro horas
diarias. De conformidad con lo sealado por el artculo 2 del TUO de la Ley de CTS
(aprobado mediante Decreto Supremo N 001-97-TR) este beneficio se devenga
desde el primer mes de iniciado el vnculo laboral.
Pero, cundo se entiende cumplido este requisito temporal? Si bien es cierto
que la cuestin pareciera sencilla de determinar porque la norma no exige que se
trate de un mes calendario como s ocurre para el caso de las gratificaciones legales,
en la prctica pueden surgir casos en los cuales se tenga que optar por uno de dos
criterios. En efecto, dependiendo del caso en concreto podr tratarse, en unos ca-
sos, del criterio de mes calendario (cada uno de los meses del ao), o en otros, del
criterio de mes jurdico (30 das o de acuerdo al Cdigo Civil), siendo plenamente
vlidas ambas posibilidades, a partir de la aplicacin de criterios de razonabilidad
por parte del empleador.
La tendencia ser siempre favorecer al trabajador a partir de una interpretacin
de la norma ms conveniente a sus intereses, tal y como sucede en los siguientes
casos:
a) Si un trabajador inicia a laborar el 1 de febrero y cesa el ltimo da de ese
mes entendemos que el criterio a aplicar ser el de mes calendario y no
mes jurdico, dada la singular extensin del segundo mes del ao.
Basta que cubra todo ese mes para que se deba tener por cumplido el re-
quisito y deba abonarse el beneficio a favor del trabajador, a pesar de que
solamente haya cubierto 28 das, o 29 si el ao es bisiesto.
b) Si un trabajador inicia a laborar el primer da de un mes que tiene treinta y
un das (enero, marzo, julio, diciembre, etc.) pero el vnculo laboral tuvo
vigencia solamente hasta el trigsimo (30) da de ese mes, deber primar
tambin el criterio de mes calendario y tenerse por no cumplido el requisi-
to para el goce de este beneficio.
No obstante, si el trigsimo primer da de ese mes (31) se trat de un da
en que la empresa no tena actividad o coincidi con el da de descanso
semanal en la empresa, tendra que primar el criterio de mes jurdico (30
das) en la medida que si el trabajador no labor aquel ltimo da obedeci
a un hecho ajeno a su voluntad. Es razonable sostener que si ese ltimo da
149
del mes la empresa no tena actividad resultaba imposible que el trabajador
labore en ese da.
Este mismo criterio es aplicable a la inversa, cuando el trabajador inicia
a laborar el segundo da natural de un mes de treinta y un (31) das por
tratarse el primero, por ejemplo, de un feriado no laborable (enero, mayo,
noviembre). Consideramos que tambin se deveng la CTS.
c) Si un trabajador inicia a laborar un da posterior al primero de cierto mes y
cesa en el mismo da del mes siguiente, es de aplicacin lo dispuesto por
el numeral 2 del artculo 183 del Cdigo Civil y debe tenerse por cumplido
el requisito de mes cumplido, independientemente del nmero de das que
tenga cada uno de los dos meses involucrados (28, 30 o 31).
As, la norma civil en comento estipula que el plazo sealado por meses
se cumple en el mes de vencimiento y en el da de este, correspondiente
a la fecha del mes inicial. Por ejemplo, si el trabajador inici a laborar el 2
de febrero y cesa el 2 de marzo del mismo ao se entiende que ha cubierto
un mes y se ha devengado a su favor el pago de la CTS, pese a que si su-
mamos uno a uno todos los das comprendidos en ese intervalo de tiempo
solamente arroje un total de veintinueve (29) das.
Por lo expuesto, somos de la opinin que el requisito de cumplir un mes desde
el inicio de la relacin laboral no puede ser interpretado de manera unvoca sino
que se admiten varias interpretaciones dependiendo del caso en concreto, siempre
favoreciendo al trabajador y partiendo de criterios de razonabilidad.
FECHA DE INGRESO FECHA DE CESE CRITERIO DE INTERPRETACIN RAZONABLE
1 de febrero
ltimo da de ese mes
(28 o 29)
Mes calendario. Se tiene por cumplido el requisito.
Primer da de un mes que tiene
31 das
Trigsimo da de ese
mes
Por regla general, se utiliza el criterio de mes calendario y no
se tiene por cumplido el requisito.
Excepcionalmente se utilizar el criterio de mes jurdico y s se
tendr por cumplido el requisito, cuando el trigsimo primer
(31) da se trat de uno en que la empresa no tena actividad
o coincidi con el da de descanso semanal en esta.
Segundo da natural de un mes
que tiene 31 das, por cuanto el
primer da de ese mes fue un
feriado no laborable, da de des-
canso semanal en la empresa o
no hubo actividad
ltimo da de ese mes
Por regla general, el criterio de mes calendario y no se habr
cumplido el requisito.
Excepcionalmente se aplicar el criterio de mes jurdico y se
tendr por cumplida la exigencia, en caso de que se presente
una situacin similar que el caso anterior, a la inversa.
Da posterior al primero de
cierto mes
Mismo da del mes
siguiente
Mes jurdico. Se tiene por cumplido el requisito, siguiendo las
reglas del numeral 2 del artculo 183 del Cdigo Civil.
Las reglas de interpretacin aqu estudiadas son aplicables tambin cuando,
sin que cese el trabajador, al 30 de abril o 31 de octubre acumulase un tiempo de
servicios similar a los casos que presentamos.
150
2.2. Gratificaciones legales
Segn la normativa vigente, el trabajador que labor todos los meses del se-
mestre, tendr derecho a percibir como gratificaciones legales el ntegro de una
remuneracin, mientras que quien labor por menos tiempo las percibir en forma
proporcional, en funcin de los meses calendario completos laborados en cada uno
de los semestres computables.
De ese modo, quien labor solamente cinco meses percibir cinco sextos (5/6),
cuatro sextos (4/6) para quien solo labor cuatro meses, y as sucesivamente segn
los meses que haya cubierto de manera completa.
Esta exigencia puede promover, como en efecto viene ocurriendo, prcticas si
bien lcitas y en absoluto prohibidas, s perjudiciales para los trabajadores cuando
los empleadores manipulan a su favor los plazos de contratacin.
En efecto, existen empresas que, en su afn de retribuir en la mayor medida
posible solo las labores efectivamente realizadas, suelen recurrir a mecanismos de
contratacin que podran perjudicar el goce de la gratificacin legal para el trabaja-
dor, con el fin de impedirles cubrir un mes completo y tener derecho al sexto (1/6)
del beneficio correspondiente a ese mes.
Nos explicamos, al iniciar el ao se suele contratar trabajadores para que se
incorporen a la empresa a partir del da 2 de enero, obviando el primer da del ao
que como sabemos es feriado no laborable (Ao Nuevo). En el caso de contratos de
trabajo a plazo fijo, incluso, en la clusula referida al plazo del contrato los emplea-
dores cuidan de precisar que el vnculo se inicia a partir del segundo da del ao, o
tambin, suelen estipular contratos con plazo de vigencia hasta el da 30 cuando el
mes en que finaliza tiene 31 das y este ltimo es laborable.
Si aplicamos rigurosamente el requisito de mes calendario completo, es claro
que a aquellos trabajadores no les correspondera percibir el sexto (1/6) correspon-
diente al mes no cubierto en su totalidad, no obstante, si analizamos debidamente
cada situacin en concreto, somos de la opinin que para algunos casos podra
admitirse una interpretacin ms flexible de tal exigencia, a partir de criterios de
razonabilidad a favor del trabajador.
Son de aplicacin en este caso, los mismos criterios definidos anteriormente
para el caso de la compensacin por tiempo de servicios (CTS) y el cuadro all ela-
borado, en lo que no se oponga a la naturaleza de este beneficio.
3. RAZONABILIDAD EN LA IMPOSICIN AL TRABAJADOR DE SANCIONES
DISCIPLINARIAS DISTINTAS DEL DESPIDO
El artculo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR (en adelante, LPCL), dotando de con-
tenido al concepto de subordinacin jurdica, seala que:
151

Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de
su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente
las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas,
y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad,
cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del
trabajador.
()
La potestad de reglamentar las labores de la que goza el empleador implica que
es l, y no el trabajador, quien fija las reglas de actuacin y conducta en el centro de
labores, y por ello deben cumplirse; sin perjuicio de aquellas otras reglas naturales
de convivencia social que para su exigibilidad no precisan de una norma que las
consagre, por ejemplo, la responsabilidad que debe tener todo individuo que asume
una tarea y/o el respeto que se debe a todas las personas.
En estricto, ningn trabajador est exento de cometer o incurrir en algn acto
que contravenga aquellas reglas y/o disposiciones, sea de manera consciente (por
ejemplo, el trabajador que deliberadamente no cumple con entregar un informe
rutinario) o por una situacin involuntaria o de fuerza mayor (por ejemplo, el traba-
jador que llega tarde al centro de labores por razones ajenas a l).
En el quehacer diario, entonces, el empleador debe aplicar sanciones por la co-
misin de hechos que sin justificar el despido del trabajador, igualmente exigen la
imposicin de medidas correctivas y de enmienda para evitar que vuelvan a ocurrir,
y que podemos denominar sanciones disciplinarias. Claro est, hay una intencin
de desincentivar que el mismo trabajador u otro(s) trabajador(es) incurra(n) en ese
mismo hecho, o en otros. Deber respetar el principio de razonabilidad: no todo
incumplimiento o mal comportamiento del trabajador es falta grave ni trae como
consecuencia el despido; los hechos menores debieran conllevar sanciones meno-
res, preservando el vnculo laboral.
Se deber analizar el caso concreto para determinar la sancin a imponer pu-
diendo apreciarse los antecedentes del trabajador porque as lo permite la ley.
No existe en nuestra legislacin laboral disposiciones expresas sobre qu
se consideran faltas menores ni cmo deben ser sancionadas respetando la razo-
nabilidad, ms all de la norma antes citada y de otros dispositivos que tangen-
cialmente abordan el tema, sin profundizar
(34)
. Su estudio y anlisis corresponde,
(34) Sobre lo que se considera hechos menores pasibles de una sancin disciplinaria menor distinta al despido, revisar
el captulo de esta misma obra sobre el principio de inmediatez.
152
principalmente, a la casustica y la aplicacin de los principios generales del Dere-
cho Laboral. Siempre se requerir el anlisis puntual y, sobre todo, sentido comn
del empleador.
No existe mayor discrepancia sobre las siguientes medidas: amonestaciones y
suspensiones, estas ltimas sin goce de haber.
a) Las amonestaciones son llamadas de atencin que se materializan verbal-
mente o por escrito.
Usualmente las amonestaciones verbales se presentan en una situacin ru-
tinaria, propia del da a da, que no amerita para su correccin ms que un
rpido y tajante llamado al orden. Se aconseja, siempre que la situacin
lo permita, que estas amonestaciones se realicen en privado con cada tra-
bajador, nunca delante de sus compaeros de labor o de otros trabajadores
ni extraos. Por su parte, las amonestaciones escritas son aplicables cuan-
do: i) la falta cometida o sus implicancias no se agotan tan rpidamente en
el tiempo como en el caso anterior; ii) simplemente la falta reviste mayor
gravedad; o, iii) la presencia reiterada del hecho est tipificada como falta
grave y se requiere ir generando los antecedentes que as lo demuestren a
futuro. Se pueden asimilar como amonestaciones, verbales o escritas, a las
advertencias.
b) La medida de suspensin sin goce de haber importa la privacin al trabaja-
dor de acudir a laborar por un cierto lapso de tiempo, con la consecuente
negativa a ganarse la remuneracin correspondiente a ese periodo. Se pue-
de aplicar en casos ms graves o ante la ocurrencia reiterada de una misma
falta.
El artculo 12 de la LPCL contempla la sancin disciplinaria de suspensin
como una causal valga la redundancia de suspensin del vnculo labo-
ral, sin hacer mencin expresa si se impone con o sin goce de haber. Pero,
naturalmente, para que se configure la sancin tiene que aplicarse sin goce
de haber, sino se tratara de un permiso remunerado. Por definicin, las
suspensiones se imponen por un periodo de tiempo expresamente determi-
nado, debiendo el empleador precisar la fecha de inicio y de trmino de la
suspensin, que incluir das considerados como laborables. En ese senti-
do, las suspensiones deben constar por escrito, a travs de memorandos u
otra comunicacin interna. No se admiten las suspensiones indefinidas,
tanto que pueden ser tomadas como despidos arbitrarios.
Sin perjuicio de lo dicho, en los tiempos actuales, en que cada vez se asigna
mayor importancia al capital humano, es muy probable que las empresas con sufi-
ciente ingenio tengan diseados programas especiales que conciban medidas disci-
plinarias que escapan de lo tradicional. O, de otro lado, empresas que consideran
aplicar sanciones ms severas a las ya conocidas.
153
Consideramos que el empleador podra aplicar otro tipo de sanciones, distintas
a las clsicas antes mencionadas, como medidas alternativas o complementarias,
aunque estas igualmente debern respetar la razonabilidad que exige el artculo 9
del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Adems, no podr
tratarse de medidas que importen la rebaja de la dignidad del trabajador, humilln-
dolo o hacindolo blanco de burlas.
En el caso de las medidas complementarias, no podrn vulnerar, en ningn
caso, la exigencia de no sancionar al trabajador dos veces por el mismo hecho (non
bis in dem). A nuestro criterio, por su propia naturaleza constituyen medidas de
menor grado o intensidad que la sancin disciplinaria propiamente dicha. Apuntan
bsicamente a reforzar el propsito de enmienda del servidor. Por ejemplo, un com-
promiso pblico frente a sus compaeros de trabajo de no volver a incurrir en el
mismo hecho, o el ofrecimiento de disculpas pblicas por su mal comportamiento.
Acompaan a la sancin disciplinaria.
Ahora bien, por ms negligente o indisciplinado que haya podido ser el tra-
bajador, conserva su dignidad de persona y no podrn afectarse aquellos derechos
que la doctrina denomina como derechos constitucionales laborales inespecfi-
cos, consagrados por el tercer prrafo del artculo 23 de la Constitucin Poltica
del Estado, que no son sino los derechos fundamentales llevados al contexto de una
relacin laboral. La prestacin de servicios en relacin de dependencia no elimina
la condicin de ciudadano del trabajador, cuya dignidad y el respeto a ello son los
fines supremos del Estado.
Sobre el particular, al estudiar los derechos fundamentales del trabajador en la
relacin laboral, Carlos Blancas Bustamante sostiene que () el trabajador asume,
respecto del empleador, la posicin de titular de derechos fundamentales, que este
se encuentra obligado a respetar, lo que por consiguiente delimita su propio poder
de direccin de la empresa
(35)
. Aade que el artculo 23 (de la Constitucin) con-
duce, inevitablemente, a erigir la dignidad de la persona y los derechos fundamenta-
les sobre parmetros con arreglo, ante los cuales puede determinarse la validez del
ejercicio de las potestades directivas del empleador y resolverse, en consecuencia,
los conflictos que puedan originarse en el uso irrazonable de dichas potestades
(36)
.
El poder de direccin del empleador encuentra un lmite en el respeto a los dere-
chos fundamentales de la persona, en su faceta de trabajador en el marco de una
relacin laboral.
De otro lado, es muy discutible la imposicin de sanciones econmicas, mal
llamadas multas o penalidades, como s se suelen pactar en los contratos civiles
(35) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relacin de trabajo. Primera
edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, mayo de 2007, p. 86.
(36) Ibdem, p. 96.
154
o de tipo mercantil cuando una de las partes incumple con su prestacin. El contrato
de trabajo tiene otra naturaleza, la remuneracin tiene carcter alimentario. Mal ha-
ra el empleador, creemos, en aplicar descuentos sobre los ingresos como medidas
disciplinarias.
Para el caso de tardanzas o inasistencias injustificadas por las cuales el emplea-
dor descuenta de la remuneracin del trabajador la parte proporcional a la tardanza
o inasistencia, no es propiamente una sancin disciplinaria pues se trata nicamen-
te de la consecuencia misma del carcter contraprestativo de la remuneracin: El
empleador solamente remunera el tiempo en que labor el trabajador, o en el que
estuvo a su disposicin. La sancin no es aplicar el descuento sino amonestar la
tardanza o la inasistencia. No correspondera, tanto menos, aplicar una sancin
econmica adicional al descuento ya que se atentara contra la intangibilidad e
irrenunciabilidad de los derechos laborales.
Entonces, para aquel trabajador que acumula diversas inasistencias injustifica-
das hasta colmar la paciencia de su empleador, no cabra, adems de los descuentos
por ese motivo, aplicar un descuento adicional o la imposicin de una multa pe-
cuniaria, salvo aquel descuento que corresponde al descanso semanal o al feriado
no laborable que se cruza en la semana
(37)
. En tales casos, se sugiere al empleador
imponer una sancin ms grave: si muchas inasistencias ya fueron amonestadas y
descontadas, ser preferible comenzar ya con las suspensiones sin goce de haber.
Rige igual regla para el caso de las tardanzas
(38)
.
Trasladar al trabajador el costo econmico de las consecuencias directas que
haya generado su falta, s est permitido, pero no es una sancin disciplinaria sino el
mero resarcimiento a modo de indemnizacin de un dao que comprobadamente
haya causado a su empleador, debidamente cuantificado. Es una materia completa-
mente distinta a la que hoy nos ocupa y presupone la aceptacin del trabajador.
Ahora bien, el aspecto en el cual los empleadores suelen encontrar dificultades
en la imposicin de sanciones disciplinarias es la pertinencia de cada una de las
medidas (amonestacin y suspensin, y las dems). Vale decir, determinar en qu
situaciones corresponder amonestar y en cules suspender sin goce de haber, para lo-
grar, de un lado, cumplir con el objetivo mismo de la sancin y desincentivar su nueva
ocurrencia y, a su vez, que la medida no vulnere el requisito de razonabilidad que
(37) Las inasistencias injustificadas del trabajador implican que, adems del descuento por el da inasistido, tambin
se descuenta proporcionalmente el pago por el da de descanso semanal obligatorio y por los feriados no
laborables del periodo, salvo el caso del 1 de mayo. As lo establece el Decreto Legislativo N 713, sobre
descansos remunerados.
(38) Sobre este punto, debe tenerse presente que, para que el empleador utilice la causal de impuntualidad
reiterada como causal de despido (artculo 25 literal h) de la LPCL), tendrn que existir sucesivamente
amonestaciones y suspensiones, en ese orden.
155
exige el artculo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en
la aplicacin de las sanciones disciplinarias.
Por razonabilidad debemos entender que toda sancin del empleador debe
guardar estricta proporcionalidad con la falta cometida. Evoca los criterios de jus-
ticia y equidad, que aunque subjetivos pues cada quien determina lo que considera
justo o equitativo, somos de la opinin que pueden tomarse en cuenta los siguientes
criterios objetivos de evaluacin:
a) El hecho mismo: desde que es cometida, la propia falta nos marcar la
pauta de la medida disciplinaria a aplicar, por mero sentido comn. Lgica-
mente, incumplir con una tarea de rutina y llegar tarde a una reunin muy
importante son dos hechos que revisten magnitudes distintas.
b) La culpabilidad del trabajador: tendr que analizarse la intencionalidad,
esto es, si el trabajador actu deliberadamente, o el incumplimiento se
produjo por descuido, o por la conjuncin de factores externos a l.
En este ltimo caso cabra evaluar si el trabajador tuvo la posibilidad o no
de evitar esos factores. Por ejemplo, no siempre la impuntualidad en la lle-
gada al centro de trabajo tendra que obedecer al trfico vehicular; alguna
medida alternativa tendra que tomar el trabajador que se traslada por una
ruta cotidianamente congestionada, como salir ms temprano de su hogar.
c) La trascendencia de la falta: asociada al impacto que la falta puede aca-
rrear. Por ejemplo, un hecho que por s mismo podra ser tomado como
una falta leve se agravar si se produjo en presencia de algn cliente de la
empresa u otro tercero, pues mellara la imagen de la organizacin. O tam-
bin, usualmente el impacto es mayor cuando la falta la comete un funcio-
nario de mayor jerarqua, por el contacto directo que tiene justamente con
los clientes y porque, dada su jerarqua y nivel de responsabilidad, tendra
que observar un comportamiento ejemplar.
Puede funcionar a la inversa tambin, cuando una falta que de por s es
medianamente grave bien podra atenuarse y sancionarse como si fuera
ms leve, si es que no tuvo mayor trascendencia.
d) Los principios y bienes jurdicos comprometidos: si la falta involucr la
falta de respeto y consideracin a la persona, tendra que ser sancionada
con mayor dureza respecto de faltas que se limitan a lo meramente laboral.
El respeto y el principio de autoridad son valores que se deben proteger
siempre.
e) Las consecuencias de la falta: es un criterio vinculado a la trascendencia
y se refiere a las secuelas que la falta pueda haber acarreado: de carcter
econmico, de imagen, etc.
156
f) Los antecedentes del trabajador: un historial negativo del trabajador po-
dra agravar su situacin si cometiese una nueva falta, aunque esta sea leve;
y opuestamente, podra ser atenuada si carece de antecedentes negativos o
acaso el trabajador siempre haba observado un aceptable rcord de cum-
plimiento y comportamiento.
Si un trabajador acumula muchas faltas leves, el empleador podr imponer
ya sanciones ms gravosas como las suspensiones sin goce de haber. La ley
no especifica con cuntas amonestaciones el empleador ya podra imponer
sanciones; est entonces a su buen criterio.
Debemos anotar que los antecedentes que sustentaran la sancin tendran
que ser los que el trabajador tiene en su actual empleador, y no en la
conducta que observ en los empleos que haya tenido en el pasado. No
se podra sustentar una medida disciplinaria basada en antecedentes de
comportamiento en trabajos anteriores.
Sobre este punto, cabe resaltar que el empleador puede valerse de los an-
tecedentes para aplicar sanciones diferenciadas incluso por un hecho co-
metido por varios trabajadores y que s configura falta grave sancionable
con despido. Despedir a uno(s) y aplicar sanciones menores a otro(s) aun
cuando hayan cometido el mismo hecho, al estar permitido por el artculo
33 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Si puede
valerse de los antecedentes en caso de faltas graves, tanto ms en caso de
faltas menores.
Sin perjuicio de lo anterior, se puede asimilar como antecedentes, el rcord
de servicios del trabajador y su experiencia laboral. En este ltimo caso, s
podran considerarse los adquiridos en relaciones laborales anteriores.
Dependiendo del caso en concreto, el empleador podr tomar en considera-
cin uno o ms de estos criterios.

Debe tenerse en cuenta que la ley no ampara el abuso del Derecho, como
tampoco debe servir de instrumento para que las facultades de direccio-
nalidad, mando, exigencias del trabajo, disciplina y orden en s mismos
se desnaturalicen y/o distorsionen por las partes, sea con el desmedro o
perjuicio de una u otra.
() el poder direccional del empleador se caracteriza por ser unilateral
pero a su vez discrecional, mas nunca arbitrario y absoluto, por cuanto est
limitado objetivamente por la razonabilidad y la ley, las necesidades del
empleador y los intereses morales y materiales del trabajador.
Exp. N 2854-97-ND
157

Consulta:
Dos trabajadores, a quienes se les haba encomendado la elaboracin de
un informe comercial para ser presentado a un cliente, omitieron incluir
en su reporte datos relevantes que obligaron a postergar la reunin entre
ambas empresas. De esa manera, el pago de la retribucin que le hubiera
correspondido al empleador de dichos trabajadores no se hara efectivo
sino hasta la regularizacin de la citada omisin, situacin que ha afectado
a la empresa ya que contaba con ese ingreso en el corto plazo. El cliente
no se mostr contrariado con la omisin ms all de lo esperado, y es su
intencin seguir contando con los servicios de la empresa.
El empleador nos consulta si corresponde aplicar sanciones disciplinarias
a dichos trabajadores y de qu naturaleza. Nos informa que uno de ellos
ha sido recientemente incluido en la planilla de trabajadores ya que estuvo
vinculado como practicante preprofesional, mientras que el otro ya tiene
acumulado un importante tiempo de servicios y nivel de experiencia.
Respuesta:
Estamos ante una situacin de incumplimiento de obligaciones de trabajo
que no justifica el despido, ya que permite la continuidad del vnculo la-
boral sin quebrantar su normal desarrollo. El dao econmico causado al
empleador, si bien es real y concreto, no es irreversible ya que percibir la
contraprestacin cuando se subsane la omisin de sus trabajadores. No se
puede hablar de otro tipo de dao ya que es intencin del cliente mantenerse
en la cartera de la empresa.
Se trata de faltas menores y sancionables con medidas disciplinarias distintas
al despido, pudiendo aplicarse amonestaciones o suspensiones, dependien-
do de la evaluacin que se haga de la situacin en concreto y de cada impli-
cado, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
En el presente caso, se trata de dos trabajadores que no se encuentran en la
misma situacin, por lo que no deberan asumir el mismo nivel de responsa-
bilidad. Uno de ellos es un nuevo trabajador que recin se est acoplando a
los ritmos propios de un trabajo propiamente dicho. No se debe olvidar que
estuvo realizando prcticas preprofesionales, que por propia definicin estn
liberadas de toda responsabilidad funcional.
Mientras que el otro trabajador s cuenta con experiencia laboral, por lo
tanto, deber asumir mayor responsabilidad respecto de su compaero en
158
la falta cometida. No es admisible que un trabajador de sus caractersticas
incurra en un error de tal naturaleza sin que sea debidamente sancionado.
En ese sentido, considerando la magnitud de la falta y los antecedentes de
cada trabajador, corresponde la aplicacin de sanciones diferenciadas a uno
y otro. Reiteramos que el impacto econmico de la falta no es irreversible.
Por lo tanto, somos de la opinin que al trabajador con mayor experiencia se
le aplique una amonestacin escrita, en tono medianamente severo. Mien-
tras que al otro trabajador bastar con una amonestacin verbal y que asuma
el compromiso de que no se volver a repetir.
Consulta:
Una empresa cuyo giro de negocios es la venta de textiles, deba despachar
a un cliente cierta cantidad de metros de una tela especialmente importada
de un pas del Asia.
Es el caso que uno de los trabajadores necesitaba con urgencia contar con
una pequea porcin de esa tela para fines personales, especialmente para
elaborar un disfraz que sera utilizado en una actuacin de su menor hijo
en el colegio, con ocasin del aniversario del centro educativo. Siendo as,
no encontr mejor solucin que cortar parte de esa tela para el fin que de-
seaba. En proporcin, el corte no alcanz ni el 3% del total de la tela.
El empleador, sorprendido, pues se trataba de un trabajador que siempre
haba tenido un comportamiento ejemplar, nos consulta qu medida disci-
plinaria razonable podra imponerle.
Respuesta:
Naturalmente, se trata de un hecho condenable desde todo punto de vista
porque nadie debe apropiarse de las pertenencias de otra persona, estn o
no vinculados contractualmente. En este caso, al existir una relacin laboral
se presume un cierto nivel de confianza que no puede ser quebrado por el
trabajador por lo que, a nuestro entender, ello agrava la situacin.
Ahora bien, a efectos de determinar la sancin aplicable, debemos tener
en consideracin los siguientes elementos: i) las consecuencias econmi-
cas de la falta; ii) la culpabilidad del trabajador; y, iii) los antecedentes de
conducta.
159
A nuestro entender, a pesar de tratarse de un hecho reprobable, no cabra el
despido del trabajador sino la aplicacin de una sancin disciplinaria menor,
por cuanto si bien el trabajador se apropi indebidamente de un bien de la
empresa, debe tenerse en cuenta que fue una proporcin muy pequea que
no producira mayores consecuencias econmicas. Adems, se trata de un
trabajador con impecables antecedentes. Asimismo, el empleador tendr en
consideracin la necesidad que tena el trabajador, quien no actu motivado
por la malicia o la intencin de hacer dao a la empresa sino por la satisfac-
cin de un inters personal. Eligi el camino incorrecto pero su intencin
primaria no fue perjudicar a su empleador.
Por lo expuesto, a efectos de preservar el vnculo laboral, consideramos que
aplicando el principio de razonabilidad, la sancin aplicable es la suspen-
sin sin goce de haber por un lapso de tres (3) das laborables.
4. RAZONABILIDAD EN LA DURACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO A
PLAZO FIJO POR OBRA DETERMINADA O SERVICIO ESPECFICO
El contrato de trabajo sujeto a modalidad por obra determinada o servicio espe-
cfico es aquel que tiene un objeto previamente establecido y de duracin determi-
nada. Est dirigido a cubrir puestos de trabajo que tienen vocacin temporal, hasta
que se cumpla la obra o el servicio que motiv su utilizacin.
La extincin de la obra o el servicio determina la extincin del contrato de
trabajo. Sobre el particular, el artculo 72 del TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR) establece
que en los contratos de trabajo a plazo fijo deben indicarse, entre otros, la causa
objetiva determinante de la contratacin.
Cuando se celebra este tipo de contratos, en la clusula correspondiente al pla-
zo de vigencia no se fija un plazo determinado (por ejemplo, cinco (5) meses, un (1)
ao, dieciocho (18) meses, etc.) sino un plazo determinable (por ejemplo, cuando
la obra sea enteramente concluida, cuando se agote definitivamente el servicio es-
pecfico, etc.). He aqu justamente la mayor particularidad de este tipo de contratos,
que aun cuando no tengan un plazo puntual y especfico de duracin igualmente
deben respetar la temporalidad que es propia de la contratacin a plazo fijo.
El hecho que determinar el vencimiento del contrato no puede producirse
mucho tiempo despus desde su celebracin, pues podra evidenciar una situacin
fraudulenta por parte del empleador que pretendera cubrir un puesto permanente
con un contrato de esta naturaleza.
Pero, cul es ese lapso de tiempo?; cunto tiempo debe durar como mximo
un contrato para obra determinada o servicio especfico?
160
La sucesiva jurisprudencia nos demuestra que el criterio ha ido variando con el
tiempo. As, en un principio se determin la validez de un contrato de trabajo para una
obra determinada o servicio especfico utilizando para ello el criterio de razonabili-
dad. En una sentencia posterior, tambin en casacin, se estableci que un lapso de
tiempo razonable para este tipo de contrato es de ocho (8) aos de duracin.

Si bien la contratacin de un trabajador mediante un contrato modal para
obra o servicio especfico, en virtud de su especial regulacin, no se en-
cuentra sometida expresamente a un plazo mximo para su duracin, ello
en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y
temporal, al punto de abrir por este vaco un supuesto ejercicio abusivo del
Derecho; por tal razn su lmite temporal debe ser definido en cada caso
concreto a la luz del principio de razonabilidad. En tal sentido, los servi-
cios prestados bajo un contrato de obra o servicio especfico por un lapso
igual o superior a ocho aos para un proyecto especial del Estado acarrean
la desnaturalizacin del contrato, debiendo entenderse que el contrato de
trabajo era a plazo indeterminado y que el cese por finalizacin de la obra
o servicio especfico constituye un despido arbitrario.
Casacin N 1004-2004-Tacna/Moquegua
J17
Tratndose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a moda-
lidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea espe-
cfico, dicho contrato se convertir en uno indeterminado si los periodos
laborados por el trabajador exceden los ocho aos de labor.
Si la vocacin de la entidad no se encuentra sometida a un plazo indeter-
minado, pues la naturaleza de sus objetivos como proyecto especial est
sujeta a un plazo resolutorio que no se expresa ciertamente en una medida
de tiempo preestablecido, sino en el logro de sus metas que por su enver-
gadura son de largo plazo, invocndose un criterio de razonabilidad y en
cautela del derecho fundamental del trabajo, se establece que no se han
cumplido estos requisitos mnimos para desnaturalizar el contrato de traba-
jo sujeto a modalidad celebrado.
Casacin N 1817-2004-Puno
5. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y EL IUS VARIANDI DEL EMPLEADOR
El segundo prrafo del artculo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, establece que:
161

()
El empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos,
das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de
las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las
necesidades del centro de trabajo.
El ius variandi es la facultad intrnseca del empleador de modificar las con-
diciones en que se prestan las labores, y forma parte de su poder reglamentario,
intrnseco a su calidad de empleador.
Por causa de dicha facultad puede variar todo lo referido al horario y la jornada
de trabajo, la cual estudiaremos en un punto especial de este mismo captulo; as
como la forma y modalidad de la prestacin de las labores. En todos esos casos, la
ley obliga al empleador a conducirse con razonabilidad por lo que sus decisiones
no pueden vulnerar esa exigencia, si tomamos en consideracin que es una atribu-
cin ejercida unilateralmente.
Sobre el particular, podemos citar como manifestaciones del ius variandi del
empleador en cuanto a la forma y modalidad de la prestacin de las labores, las
siguientes:
a) Variacin del cargo y/o la categora del trabajador: cuando un trabajador
es incorporado a una empresa, el empleador le asigna un cargo o puesto de
trabajo desde el cual cumplir sus labores y funciones, y ayudar al logro
de los objetivos trazados por el empleador.
El cargo a ocupar, naturalmente, guarda relacin o debiera tenerla, con la
capacidad, estudios y experiencia del servidor. Lo opuesto es el subem-
pleo, cuando el trabajador est sobrecalificado para un puesto de trabajo.
Una persona puede acceder a un puesto por acceso directo o por promo-
cin. En el primer caso, el empleador contrata a una persona para que
desde el inicio ocupe directamente el cargo; en el segundo, el trabajador
ha venido ocupando en la empresa un determinado puesto pero segura-
mente por su buen desempeo o mayor calificacin el empleador lo ha
promocionado a un rango superior para que ocupe otro cargo (promocin
o ascenso).
El empleador no puede, unilateralmente, modificar el cargo asignado al tra-
bajador reduciendo su categora o jerarqua dentro de la empresa, pues las
variaciones que al respecto pretenda instaurar el empleador deben cumplir
162
el criterio de razonabilidad y, naturalmente, el respeto de los derechos del
trabajador.
Tanto ms, la reduccin unilateral de la categora del trabajador es conside-
rada un acto de hostilidad equiparable al despido, que faculta al trabajador
perjudicado, si as lo considera, iniciar acciones legales y exigir el pago de
una indemnizacin por despido arbitrario en los trminos del artculo 35
del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado
por Decreto Supremo N 003-97-TR).
Si se pretende respetar la razonabilidad en el cambio o modificacin del
cargo del trabajador, pueden ayudar al empleador los siguientes criterios:
i) Asignar un cargo por lo menos de igual jerarqua que el ocupado ante-
riormente por el trabajador en la misma empresa.
Si se pretende instituir el cambio de una persona en la jefatura de de-
terminada rea, quien ser reemplazado debera ser trasladado a otra
jefatura.
ii) Que el cargo exija un nivel de responsabilidad y funciones acordes a la
capacidad y experiencia del trabajador.
Se trata de no perjudicar tambin a la empresa, pues si se trata de un
trabajador valioso para los intereses de la organizacin, convendra re-
colocarlo en un puesto igualmente estratgico que permita obtener lo
mejor de l.
ii) Que el empleador cumpla con su deber de ocupacin efectiva para con
su trabajador.

Si la empresa llev a cabo un procedimiento de reorganizacin, ello pue-
de dar origen a que cierto personal de la empresa vea modificada la deno-
minacin del cargo desempeado, sin que ello implique una rebaja en su
categora ni perjuicio en su contra. Sin embargo, no se observa el criterio
de razonabilidad si a pesar de las mismas labores que desempeaba el tra-
bajador bajo la denominacin de jefe de grupo, se elimina la bonificacin
por supervisin y con ello se modific la denominacin del cargo a tcnico
II, configurndose el acto de hostilidad de rebaja de categora.
b) El traslado geogrfico del trabajador: el empleador est facultado, por las
razones que estime conveniente y que respondan a sus propias necesida-
des, a variar el lugar geogrfico donde el trabajador presta habitualmente
sus servicios.
163
Forma parte de las atribuciones del empleador, empero debe respetar tam-
bin criterios de razonabilidad y, principalmente, que la medida no se
adopte para ocasionarle un perjuicio ya que ello se considerar tambin un
acto de hostilidad con la misma consecuencia antes mencionada.
Para estos casos, en aplicacin del principio de razonabilidad el empleador
tendr que cumplir, por lo menos, con los siguientes requisitos:
i) Que la medida obedezca a necesidades de produccin y/o reorganiza-
cin interna, que haga imprescindible la medida.
ii) Que pueda demostrarse que el trabajador ser ms til y productivo si
labora en una localidad distinta.
iii) Que se respeten los derechos y beneficios del trabajador, los que se
mantienen inclumes.
iv) Que no se vulneren los derechos sindicales del trabajador trasladado,
por ejemplo, si se trata de un dirigente sindical impidindosele el desa-
rrollo de las actividades sindicales propias de su cargo.
MEMORNDUM N ____-2010/JRRHH
Para : _____________
De : _____________
Asunto : Traslado geogrfico a otra localidad
Fecha : ___ de _______ de 2010
Mediante la presente, le informamos que la empresa ha considerado que, dada su amplia
experiencia en labores de produccin, en adelante Usted prestar sus servicios en nuestra
planta ubicada en la ciudad de ________, bajo las mismas condiciones contractuales pactadas.
Adicionalmente, se le otorgar una bonificacin por vivienda y alimentacin.
La presente determinacin se adopta conociendo su disposicin, la cual saludamos y agrade-
cemos su deseo de colaborar en el logro de los objetivos de la organizacin.
En los prximos das, su jefe inmediato le indicar las ltimas coordinaciones a efectos de
materializar nuestra decisin.
Seguros de seguir contando con su invalorable apoyo, quedamos de usted.
Atentamente,
_________________________
JEFE DE RECURSOS HUMANOS
164
5.1. Aplicacin del principio de razonabilidad en la modificacin de la jor-
nada de trabajo
La instauracin de la jornada de trabajo en el centro de labores es una potestad
exclusiva del empleador, que surge en legtimo ejercicio de su poder de direccin.
Por causa de l, est facultado a instituir unilateralmente la jornada y el horario de
trabajo, observando los lmites mximos legales.
Lo dicho no es sino una manifestacin ms del elemento de la subordinacin,
caracterstico y esencial de la relacin laboral. Naturalmente, si las labores deben
ser cumplidas en favor y beneficio del empleador lo que grafica la ajenidad del
trabajo es razonable que sea el patrono quien determine en qu lapso de tiempo
se deben realizar.
En su aplicacin prctica, la jornada y el horario de trabajo responden a las
necesidades de cada empleador surgidas en funcin a su propia actividad.
Por ejemplo, una entidad financiera requiere que su personal desarrolle sus
labores mayoritariamente en jornada diurna ya que es en este momento del da en
que se realizan gran parte de las transacciones; en el caso de una panadera que pre-
cisa iniciar sus actividades en las primeras horas de la maana se requerir tambin
la conjugacin de turnos nocturnos para que sus productos sean oportunamente ela-
borados y estn a disposicin de su pblico consumidor en las mejores condiciones
y al iniciar el da. Y as, segn la actividad econmica que la empresa desarrolle.
El caso es que, las necesidades que inicialmente consider el empleador para
instituir la jornada laboral pueden variar por diversos factores, internos y/o externos,
cuando ya inici la relacin laboral y esta venga transcurriendo, que podrn generar
que la jornada o el horario de trabajo inicialmente estipulados se vuelvan insuficien-
tes u obliguen a prorrogar la hora de trmino de la jornada, o deba modificarse la
hora de entrada al centro de trabajo, entre otros supuestos.
En ese escenario, surge la necesidad del empleador de modificar la jornada de
trabajo, o fijar nuevos turnos, que determinen variar las condiciones primigenias
que los trabajadores venan cumpliendo, lo cual, sin lugar a dudas, puede afectarles
en la medida que ya han internalizado la hora en que deben retirarse del centro de
trabajo, por ejemplo, para cultivar su vida personal o familiar.
A manera de ejemplo, algunos trabajadores pueden estar realizando legtima-
mente una actividad extralaboral (estudios de post grado, aprendizaje de idiomas,
danzas u otro) o alguna otra actividad remunerada (un segundo empleo), cuya con-
tinuidad podra verse atentada si la jornada de trabajo se modifica.
Frente a los casos mencionados, el ius variandi del empleador o la facultad
intrnseca de modificar las condiciones en que se prestan las labores en los trmi-
nos del artculo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
165
(aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR), se ve enfrentado al derecho de los
trabajadores de que se respeten las condiciones inicialmente pactadas en el contrato
de trabajo, para lo cual nuestra legislacin laboral ha establecido mecanismos de so-
lucin cuando el empleador decida variar la jornada reinante en el centro laboral.
Situndonos en el contexto descrito, es preciso entonces que el empleador
cuente con herramientas legales que le permitan variar la jornada de trabajo primi-
genia, pues si el objetivo final es mejorar la productividad de la empresa estamos
frente a un hecho que tambin beneficiar a los trabajadores: el xito del negocio
debiera conllevar tambin el bienestar del personal. No podra negrsele al emplea-
dor la posibilidad de introducir tales cambios.
As, de acuerdo a lo establecido en el artculo 2 del TUO del Decreto Legisla-
tivo N 854 (Ley de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo), cuan-
do el empleador desee modificar para el colectivo de sus trabajadores la jornada
de trabajo, o fijar turnos de labores, debe sujetarse a un procedimiento previo de
consulta y negociacin con sus trabajadores (con el sindicato de haberlo, o con los
representantes de sus trabajadores ante ausencia del primero) para, recin a partir de
ah, fijar nuevas condiciones sobre la materia.
Segn lo establecido por el artculo 2 del Decreto Legislativo N 854, las si-
guientes son las materias respecto de las cuales el empleador puede tentar su mo-
dificacin, las cuales estn acompaadas con ejemplos prcticos para su mejor
entendimiento:
a) Modificacin de la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal.
Este punto es el ms general de los sealados por la ley que se diri-
ge, por ejemplo, a la variacin de los das en que las labores vienen
desarrollndose.
b) Establecimiento de jornadas compensatorias de trabajo, de tal forma que en
algunos das la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de ocho (8)
horas, sin que en ningn caso la jornada ordinaria exceda en promedio de
cuarenta y ocho (48) horas semanales.
En este caso, para aquellos trabajadores que vienen prestando sus servicios
en una jornada que llamaremos fija (por ejemplo, de lunes a viernes a
razn de ocho (8) horas diarias) es preciso variar, por razones de necesidad,
el nmero de horas diarias de labor ya que la empresa ha advertido que la
intensidad de los trabajos no es la misma en todos los das que componen
la jornada.
A criterio del empleador, algunos das de la semana el personal debe labo-
rar mayor nmero de horas que en otros, sin exceder el lmite semanal.
166
c) Reduccin o ampliacin del nmero de das de la jornada semanal de tra-
bajo, estando el empleador autorizado a prorratear las horas dentro de los
restantes das de la semana, considerndose las horas prorrateadas como
parte de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso esta no podr exce-
der en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales. Si se tratase de
jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el
periodo correspondiente no puede superar dicho mximo.
A modo de ejemplo, si en la empresa las labores se vienen desarrollando
en el intervalo de lunes a viernes, se pretende ampliar un (1) da ms incor-
porando tambin como da laborable el sbado. Naturalmente, en nin-
gn caso podr vulnerarse el derecho de los trabajadores a gozar, cuando
menos, de un da de descanso semanal obligatorio.
O a la inversa, si la jornada es de seis (6) das pues ya incluye el da sba-
do y debe suprimirse este da con el afn de ahorrar costos o economizar
gastos (por ejemplo, energa elctrica), a fin de cubrir el mismo nmero de
horas semanales en una jornada comprimida (cinco (5) das por semana).
Dicho costo fijo podra ser reducido.
d) Establecer turnos de trabajo, fijos o rotativos, los que pueden variar con el
tiempo segn las necesidades del centro de trabajo. Se excepta de esta
regla lo referido al trabajo en sobretiempo u horas extras, que se regula
por sus propias normas.
En el presente caso, se pretende instituir para los trabajadores, o para un
grupo de ellos, turnos diurnos y nocturnos simultneos.
Como podemos apreciar, en el quehacer diario pueden surgir diversos supues-
tos que obliguen al empleador a efectuar modificaciones o variaciones en la jornada
de trabajo, directamente relacionadas con la necesidad misma de la empresa pero
que, en estricto, constituyen una alteracin de los acuerdos vigentes con los trabaja-
dores respecto del tiempo en que estos deben cumplir con sus labores.
En todos los casos mencionados, la ley ha dispuesto que previamente a la ins-
tauracin de alguna de esas medidas, el empleador debe seguir un procedimiento
de consulta y negociacin que conjuga, de un lado, su facultad directriz y, del otro,
el derecho de los trabajadores de por lo menos intentar mantener las condiciones
iniciales.
El tema viene a ser, cul es el contenido de la negociacin entre el empleador
y el colectivo de trabajadores? Por qu razonablemente podran oponerse a una
medida que modifique colectivamente la jornada de trabajo?
Profundizaremos sobre el por qu los trabajadores podran oponerse a la varia-
cin de la jornada de trabajo, en el entendido, repetimos, que dicha oposicin debe
167
estar sustentada o justificada segn lo exige la ley, y aunque no se mencionen, en
motivos que por lo menos sean atendibles o razonables. Vuelve a colacin el prin-
cipio de razonabilidad que estamos estudiando.
En la prctica podran presentarse situaciones que nos lleven a pensar que el
empleador no solamente puede verse motivado a introducir los cambios sealados
en mrito a necesidades de ndole empresarial o de productividad, sino tambin a
objetivos subalternos, por ejemplo, poder a futuro negociar una reduccin de remu-
neraciones de los trabajadores u otra finalidad igualmente impropia.
En efecto, a nuestro entender, no sera correcto que la empresa pretenda imple-
mentar cualquiera de las modificaciones antes mencionadas con el nico objetivo
de perjudicar a los trabajadores, tomando el procedimiento como una mera forma-
lidad. Por ejemplo, si una empresa desea reducir la jornada de trabajo para reducir
tambin los salarios, o extenderla con el solo afn de desgastar la relacin con sus
trabajadores y forzar, ulteriormente, renuncias voluntarias de su personal.
A nuestro entender, motivos legtimos y razonables por los cuales los traba-
jadores podran oponerse a las modificaciones sera que todos ellos, o algunos de
ellos, tengan ya comprometida la parte final del da para el desarrollo de actividades
extralaborales tales como:
a) Estudios personales del trabajador.
b) Labor docente en universidades u otros centros educativos.
c) Tenencia de un segundo empleo remunerado.
d) Actividades de esparcimiento, crecimiento o desarrollo personal, o de n-
dole familiar, que el empleador ya haya tenido previo conocimiento.
e) Objeciones de carcter religioso, admitidas segn la postura actual del Tri-
bunal Constitucional, en cuyo caso el personal se ve impedido de laborar
en un da inicialmente excluido pero que el empleador desea incorporar a
la jornada de trabajo: da sbado.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado por
este tema en la sentencia recada en un proceso de amparo en el cual se
debati la posibilidad de variar la jornada e incluir los das sbado para el
caso de trabajadores que profesan una religin que les impeda laborar en
ese da. El TC observ esa modificacin.
168

No existen razones legtimas para que, con posterioridad (al inicio de la
relacin laboral), se decidiera cambiar de decisin, sealando tambin,
que para que se realizara tal cambio era preciso que se observara un mni-
mo de razonabilidad en los fundamentos del cambio.
Exp. N 0895-2001-AA/TC-Lambayeque
J18

f) O simplemente, la necesidad de un descanso adecuado considerando que
las labores generan un desgaste superior al promedio.

El artculo 25 de la Constitucin establece que los trabajadores tienen
derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compen-
sacin se regulan por ley o por convenio. A su turno, el artculo 2, inciso
22 de la Constitucin, dispone que toda persona tiene derecho al disfrute
del tiempo libre y al descanso. Es evidente que el ejercicio del derecho
al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relacin con la
implantacin de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada
de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del
mencionado derecho o convertirlo en impracticable. Es vlido por ello
concluir, tambin, que las jornadas atpicas debern ser razonables y pro-
porcionadas segn el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al
descanso diario sea posible.
Exp. N 4635-2004-AA/TC-Tacna
J19

Entre muchos otros casos que tambin hagan impensable y/o irrazonable la
modificacin de las condiciones inicialmente pactadas, por lo menos en el corto
plazo.
En todos los casos, el eventual perjuicio causado a los trabajadores ser confron-
tado con el legtimo inters del empleador de mejorar su productividad. Consecuen-
temente, estamos frente a un conflicto cuya solucin no admite reglas de aplicacin
general, sino criterios de razonabilidad graduables segn el caso en concreto.
5.2. El principio de razonabilidad en la modificacin del horario de trabajo
Con relacin al horario de trabajo la ley no le confiere el mismo tratamiento
que la jornada, por cuanto el artculo 6 del Decreto Supremo N 008-2002-TR
(Reglamento de la Ley de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo)
establece, primero, que el empleador est facultado a modificar el horario de trabajo
169
sin alterar el nmero de horas laboradas, sin haber estipulado algn procedimien-
to en caso los trabajadores observen la medida y, en segundo trmino, solamente
cuando la variacin colectiva del horario sea mayor a una (1) hora y la mayora de
los trabajadores no estuviera de acuerdo con ella, esta podr ser impugnada ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo.
Es decir, se entiende que cuando la modificacin colectiva del horario de traba-
jo sea menor a una (1) hora el empleador puede instituir la medida de manera uni-
lateral e inconsulta, sin que pueda ser cuestionada por el colectivo de trabajadores.
En los dems casos, cuando la modificacin sea mayor a una (1) hora, igualmente el
empleador podr actuar unilateralmente sin obligacin de consultarlo previamente
a sus trabajadores aunque estos s podrn luego acudir ante la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo para impugnar la decisin y obtener, de ser el caso, que se man-
tengan las condiciones inicialmente establecidas.
Por ejemplo, en un centro de trabajo cuya hora de ingreso sea 8:15 de la ma-
ana y se precisa postergar la misma a una (1) hora y quince (15) minutos ms, el
empleador podr establecer la medida inmediatamente, sin consultarlo a sus traba-
jadores, sin perjuicio de que estos puedan acudir a la Autoridad Administrativa de
Trabajo.
Cuando la modificacin del horario de trabajo sea mayor a una (1) hora y la
mayora de los trabajadores estuvieran disconformes con la medida, podrn seguir
el siguiente procedimiento establecido en el artculo 6 del TUO del Decreto Legis-
lativo N 854 y el artculo 12 del Decreto Supremo N 008-2002-TR:
a) Acudir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo e impugnar la medida,
para lo cual cuentan con un plazo de cinco (5) das hbiles contados desde
que fue impuesta. Debe adjuntarse una declaracin jurada suscrita por la
mayora de los trabajadores afectados y la documentacin que acredite la
modificacin del horario de trabajo.
Tan igual que para el caso de modificacin de la jornada, la impugnacin
debe estar debidamente sustentada.
b) El rgano de primera instancia es tambin la Direccin y Prevencin de
Solucin de Conflictos. Durante el trmite se notifica tambin al emplea-
dor, conforme al procedimiento establecido para el caso de variacin de la
jornada de trabajo establecido en la ley.
c) Son de aplicacin tambin las etapas sealadas en cuanto a la jornada de
trabajo, en lo que respecta a los recursos de apelacin y revisin as como
las instancias competentes para resolverlos, tambin sealadas en la ley.
170
6. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN LA SUSPENSIN
TEMPORAL PERFECTA DE LABORES POR CASO FORTUITO Y FUERZA
MAYOR
(aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR), seala que:

El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad
de autorizacin previa, a la suspensin temporal perfecta de las labores
hasta por un mximo de noventa das, con comunicacin inmediata a la
Autoridad Administrativa de Trabajo. Deber, sin embargo, de ser posible,
otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas
que razonablemente eviten agravar la situacin de los trabajadores.
().
Estamos en este caso en una situacin en que el empleador, por motivos ajenos
a su voluntad, se ve precisado a suspender temporalmente las labores en el centro
de trabajo, de manera perfecta. Se entiende que una suspensin es perfecta cuando
se suspenden las dos obligaciones esenciales en una relacin laboral: la del trabaja-
dor de laborar; y del empleador de pagar las remuneraciones.

Habindose suspendido oportunamente la relacin laboral por causa justa
no es atendible el pago de haberes demandado por el trabajador.
Exp. N 628-96-AA/TC
De acuerdo con lo establecido por el artculo 21 del Decreto Supremo N 001-
96-TR (Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo), se configura una situacin de
caso fortuito o de fuerza mayor, cuando el hecho invocado tiene carcter inevitable,
imprevisible e irresistible y que haga imposible la prosecucin de las labores por un
determinado tiempo.
Son situaciones externas que complican la estabilidad del empleador, haciendo
que la continuidad de las labores se torne, incluso, perjudicial a sus intereses. En
otras palabras, se dificulta en gran magnitud continuar con el pago de las remune-
raciones y beneficios sociales, pero no es su intencin extinguir el vnculo laboral
de sus trabajadores sino esperar a que la situacin de la empresa mejore y continuar
regularmente.
En estos casos, segn la norma comentada, el empleador podr disponer uni-
lateralmente la suspensin de las actividades, por cierto tiempo mientras dure la
171
situacin especial de caso fortuito o fuerza mayor, con cargo a ser revisado poste-
riormente por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Si esta ltima determina que
el hecho invocado por el empleador no se enmarca en la definicin legal de caso
fortuito y fuerza mayor, ordenar la inmediata reanudacin de las labores y el pago
de las remuneraciones por el tiempo transcurrido.
Ahora bien, la norma bajo comentario establece que, cuando el empleador
ha suspendido temporalmente las actividades de manera perfecta, deber adoptar
determinados recaudos:
a) De ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas al personal.
Es decir, que el empleador impute el tiempo de duracin de la suspensin
como descanso vacacional ya generado (vencido) o por generarse (anti-
cipado). Se hace la precisin que ello proceder en la medida que le sea
posible. No se trata de una obligacin.
b) En general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situa-
cin de los trabajadores.
Depender en este caso, de las posibilidades del empleador para adoptar
otras medidas, distintas al otorgamiento de vacaciones vencidas o antici-
padas, para evitar que la situacin del personal se agrave an ms. Como
ejemplos de medidas razonables, podemos citar:
Otorgamiento de licencias con goce de haber, hasta que le sea posible.
Luego, la licencia tendra que ser sin goce de haber, si los recursos ya no
lo permiten.
Rotacin de los trabajadores hacia otros puestos de trabajo cuya conti-
nuidad no se suspender.
A pesar de la materializacin de la suspensin y de la cobertura en salud
por derecho de latencia determinado por la ley, continuar realizando los
aportes a la seguridad social de manera regular.
La aplicacin del principio de razonabilidad en la suspensin temporal perfecta
de labores va asociada directamente a las posibilidades materiales del empleador,
sobre todo porque viene padeciendo una situacin particular que lo obliga a para-
lizar sus actividades.
No solo se toman en cuenta las necesidades del personal afectado sino tam-
bin, reiteramos, las posibilidades materiales del empleador. Estamos frente a una
norma que tambin protege la fuente de riqueza de todas las partes involucradas,
que es la empresa.
172
Claro est, una vez superada la dificultad (caso fortuito y fuerza mayor), se de-
ben reanudar inmediatamente las labores, con total normalidad.
Lima, __ de ______ de 2010
A LA DIRECCIN DE PREVENCIN Y SOLUCIN DE CONFLICTOS DEL MINISTERIO DE
TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO
__________________ S.A.C., con RUC N ______________, debidamente representada
por su Gerente General Sr. ________________ identificado con DNI N ___________, segn
nombramiento y facultades que obran inscritos en la Partida N ________ del Registro de
Personas Jurdicas de Lima, con domicilio en ____________________________ distrito de
________, provincia y departamento de Lima; a usted atentamente decimos:
Que, al amparo de lo establecido en el artculo 15 del TUO de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR), comunicamos a vuestro
Despacho la SUSPENSIN TEMPORAL PERFECTA DE LABORES POR RAZONES DE CASO
FORTUITO Y FUERZA MAYOR, instituida en nuestra empresa desde el da de hoy __ de ______
de 2010 y que cumplimos con comunicar inmediatamente.
Sustentamos la suspensin en los siguientes fundamentos:
1. Como parte de sus actividades, EL EMPLEADOR tiene una Planta ubicada en ___________
N ____, distrito de __________, provincia y departamento de Lima, en adelante LA
PLANTA.
2. En LA PLANTA, EL EMPLEADOR se dedica al procesamiento de ______, con fines de
exportacin. Para tal fin, EL EMPLEADOR adquiere la materia prima de terceros, y es
comercializada a los clientes extranjeros ya procesada. En la realidad de los hechos, la
mencionada es la nica actividad que EL EMPLEADOR desarrolla en LA PLANTA.
3. Es el caso que, en el presente ao 2010, los proveedores de EL EMPLEADOR iniciaron
prematuramente la campaa de cosecha de __________, lo que se tradujo en que se agote
con anterioridad a lo usual. De ese modo, ya en los primeros das del mes de __________
de 2010, la cosecha se agot sin que se tenga la posibilidad de procurarse, siquiera, un
mnimo de stock suficiente que justifique y permita continuar operando con xito y no
laborar a prdida.
4. Por los motivos expuestos, y considerando que se trata de una situacin de fuerza mayor
pues obedece a un hecho inevitable, imprevisible e irresistible que hace imposible la pro-
secucin de las labores por un determinado tiempo, EL EMPLEADOR se ha visto precisado
a suspender temporalmente de manera perfecta las labores en LA PLANTA, por el plazo
de tres (3) meses contados a partir del da ___ de __________ de 2010; tiempo durante
el cual EL TRABAJADOR no tendr la obligacin de laborar y EL EMPLEADOR no tendr
la obligacin de pagar remuneraciones y beneficios sociales.
5. EL TRABAJADOR declara que lo expuesto beneficiar, a mediano plazo, no solo a la propia
empresa sino principalmente a sus propios intereses, ya que se busca evitar la desaparicin
del centro de labores y preservar la fuente de ingresos, sin extinguir el vnculo laboral que
nos une a ellos.
6. Como parte de las medidas destinadas a evitar que la situacin de los trabajadores de LA
PLANTA se agrave, razonablemente se ha considerado imputar el lapso de suspensin
temporal perfecta a vacaciones vencidas y/o adelantadas.
173
POR LO TANTO:
Se solicita tener presente lo expuesto y ratificar la medida dispuesta por el empleador.
OTROS DECIMOS: Acompaamos los siguientes documentos:
ANEXO 1-A: _________
ANEXO 1-B: _________
________________
GERENTE GENERAL
7. PUEDE APLICARSE EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD ANTE LA AUSEN-
CIA DE UNA NORMA JURDICA? EL CASO ESPECIAL DEL BENEFICIO DE LA
PARTICIPACIN EN LAS UTILIDADES
En todos los casos analizados hasta este punto, la aplicacin del principio de
razonabilidad encuentra su soporte en la existencia de una norma jurdica que lo
respalda. En unos casos, la propia norma alude a criterios de razonabilidad, por
ejemplo, en el comportamiento del empleador o en el otorgamiento de beneficios
econmicos.
Pero, es posible tambin aplicar este principio sin que contemos con una nor-
ma jurdica que lo respalde o que lo aluda de alguna manera?
El siguiente es un caso que se presenta de modo muy frecuente en la prctica y
viene relacionado con el derecho de los trabajadores de participar en las utilidades
de la empresa. Cabe resaltar que este derecho est consagrado expresamente en el
artculo 29 de la Constitucin Poltica del Estado.
As, se suele presentar la interrogante en los empleadores si estn obligados a
comunicar a sus ex trabajadores la existencia de utilidades correspondientes al ejerci-
cio en el cual cesaron, en el entendido que a la fecha en que se determinarn y reparti-
rn que ser el ao siguiente aquella persona ya no laborar en la compaa.
Al respecto, ni el Decreto Legislativo N 892 ni alguna otra norma del ordena-
miento jurdico contemplan la obligacin para el empleador de efectuar una comu-
nicacin de tal carcter a sus ex trabajadores lo cual, a nuestro entender, no debe
significar necesariamente que los empleadores no deban practicar algunos actos de
difusin y publicidad, por razones de desigualdad de informacin y principalmente
bajo criterios de razonabilidad, cuando no de economa.
Si participar en las utilidades de la empresa es un derecho de todo trabaja-
dor por cuanto ha colaborado con su trabajo en el cumplimiento de los logros
174
corporativos, consideramos que, pese a que haya podido dejar de prestar servicios,
igualmente la empresa mantiene con l un compromiso por la performance desple-
gada en su ltimo ao, aunque este haya sido laborado solo parcialmente.
Por tanto, le corresponde y es su derecho saber si se han obtenido utilidades y
de ser as, participar de ellas en proporcin al tiempo de servicios prestado, como
es natural.
He aqu el punto neurlgico, y consiste en determinar cmo podr dicho ex tra-
bajador tomar conocimiento que por el ao en que ces en la empresa, esta arroj
utilidades, sino es su ex empleadora quien se lo comunica. Entonces, aun cuando
la ley no obligue expresamente a las empresas a comunicar a sus ex trabajadores
sobre la existencia de utilidades, somos de la opinin que igualmente deben agotar
los medios de difusin suficientes que permitan dar a conocer su existencia, pues
sino aquel ex trabajador no tendr manera de saber si debe acercarse a la empresa
a cobrar su participacin en proporcin al tiempo laborado antes de su salida.
Al no haber regla escrita, consideramos que los medios que utilice el emplea-
dor podrn depender de la cantidad de trabajadores o del monto a repartir. Si se tra-
ta de un nmero considerable de trabajadores ser ms recomendable efectuar una
publicacin en un diario de circulacin nacional, antes que remitir cartas notariales
a cada uno de ellos. Contrariamente, si son pocos ex trabajadores a notificar, proba-
blemente la mejor opcin sea cursar cartas notariales a sus respectivos domicilios.
La eleccin es del empleador.
En suma, a nuestro entender, son medios idneos la remisin de cartas nota-
riales y/o la publicacin de un aviso de convocatoria en un diario de circulacin
nacional. Con cualquiera de ellos, la autoridad administrativa de trabajo tendr por
cumplido el deber de informacin a sus ex trabajadores, que reiteramos es un deber
exigible al empleador a partir de la aplicacin del principio de razonabilidad.

AVISO
Se comunica a los ex trabajadores de _________ S.A., que por el ejercicio ____ la com-
paa ha obtenido utilidades, correspondiendo distribuir un porcentaje de ellas a favor del
personal que con su labor colabor en la consecucin de los objetivos, en los trminos del
Decreto Legislativo N 892.
En tal sentido, se invita a los ex trabajadores que cesaron en el mencionado ao, acercarse
a la empresa en horas de oficina y realizar el cobro de la participacin que les correspon-
de.
Atentamente,
LA EMPRESA
175
8. RAZONABILIDAD EN LA IMPOSICIN DE MULTAS AL EMPLEADOR EN
UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR DERIVADO DE UNA INSPECCIN
LABORAL
En lo que respecta a los criterios de graduacin de las sanciones en un proce-
dimiento administrativo sancionador generado en virtud de una inspeccin laboral,
el artculo 47 numeral 47.3 del Reglamento de la Ley General de Inspeccin del
Trabajo (aprobado por Decreto Supremo N 019-2006-TR) seala que:

()
Adicionalmente a los criterios antes sealados, la determinacin de la
sancin debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad
segn lo dispuesto por el artculo 230 numeral 3) de la Ley del Procedi-
miento Administrativo General, Ley N 27444.
Sabemos que la Ley N 28806 y su Reglamento, regulan las inspecciones labo-
rales llevadas a cabo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, cuya finalidad es
garantizar el adecuado cumplimiento de las normas socio-laborales, y otras propias
del Derecho del Trabajo. Est a cargo del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo o las Direcciones Regionales de Trabajo. El sistema inspectivo, que agrupa
a las instituciones y funcionarios encargados de fiscalizar el trabajo, se vale de los
procedimientos especficos para inspeccionar y, en su caso, sancionar a los emplea-
dores que incumplen con sus obligaciones.
Cuando ya se ha llevado a cabo la etapa de investigacin del procedimiento
inspectivo, y se ha detectado la comisin de una o ms infracciones, el Inspector
extiende un acta de infraccin donde se precisan justamente los incumplimientos
detectados, proponindose la multa que se impondra al empleador.
Naturalmente, a efectos de garantizar el derecho de defensa del empleador,
podr efectuar sus descargos por escrito antes de que se resuelva definitivamente si
se le impone o no una multa pecuniaria. El plazo para ellos es de quince (15) das
hbiles.
De conformidad con lo sealado en el artculo 38 de la Ley General de Inspec-
cin del Trabajo y en el artculo 47 de su Reglamento, las sanciones se imponen en
virtud de los siguientes criterios:
- Gravedad de la falta cometida, segn est tipificado en la ley y el
reglamento.
- Nmero de trabajadores afectados con el incumplimiento del empleador.
176
- Antecedentes del sujeto infractor referidos al cumplimiento de las normas
sociolaborales.
Si se quiere, estos son los criterios objetivos, tangibles, al momento de
imponerse una multa derivada de un procedimiento sancionador en una inspeccin
laboral. No obstante, tambin pueden utilizarse criterios de razonabilidad cuando
deba elegirse la sancin a imponer.
Las multas en un procedimiento inspectivo estn clasificadas por escalas, segn
el siguiente detalle:
GRAVEDAD DE
LA INFRACCIN
BASE DE
CLCULO
NMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 140 a ms
Leves 1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
Graves 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
Muy graves 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
Como se aprecia, ms all de los criterios objetivos para establecer la multa a
imponer (gravedad de la falta segn clasificacin del Reglamento y nmero de tra-
bajadores afectados con el incumplimiento) que son comprobables fcticamente, la
tabla de multas deja tambin un margen de subjetividad a la Autoridad de Trabajo
respecto del porcentaje a elegir para la base de clculo y para el porcentaje que se
aplicar a la base de clculo finalmente elegida.
Por ejemplo, para una empresa que comete una falta grave y con ella perjudica
la situacin de veinticinco (25) trabajadores:
a) La base de clculo de la multa a imponer oscila entre 6 y 10 UIT, y
b) El porcentaje que se aplicar a la base de clculo elegida oscilar entre el
16 y el 20%.
c) Conjugando ambos criterios, entonces, el mejor escenario (si acaso lo
hay) para ese empleador ser que la multa que se le impondr equivaldr
al 16% de 6 UIT, siendo su peor escenario el 20% de 10 UIT.
d) Ser la autoridad inspectiva la que determinar, en funcin de la razo-
nabilidad, si la base de clculo ser una cifra entre 6 y 10 UIT; y ser un
porcentaje entre el 16 y el 20% de ella.
177
Si queremos esbozar los elementos de juicio que pueden definir la razonabili-
dad al momento de elegir la base de clculo y el porcentaje de la multa a imponer,
podemos citar:
Los antecedentes del empleador, respecto del cumplimiento de sus obliga-
ciones laborales en otros procedimientos inspectivos.
La reiterancia de la misma falta detectada, o de otras faltas distintas a la que
ahora se sanciona.
Si el nmero de trabajadores afectados se acerca al lmite menor o mayor
del intervalo propuesto en la tabla, el porcentaje a aplicar ser en todos los
casos el ms cercano a ese nmero.
Principio de inmediatez
6
Captulo
181
Captulo 6

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ
En lo que se refiere al procedimiento que debe seguir el empleador al despedir
justificadamente a un trabajador, el ltimo prrafo del artculo 31 del TUO de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo
N 003-97-TR) seala que:

()
Tanto en el caso contemplado en el presente artculo, como en el ar-
tculo 32, debe observarse el principio de inmediatez.
El principio de inmediatez est asociado a la potestad disciplinaria del em-
pleador, consagrado expresamente en las normas que regulan el procedimiento de
despido aunque luego veremos que tambin es de aplicacin en la imposicin de
sanciones disciplinarias menores.
En lo que respecta al despido, cuando el empleador constata que su trabajador
ha cometido una falta grave tipificada en la ley laboral y ha tomado la decisin
de separarlo de la empresa, deber seguir el procedimiento establecido en el ar-
tculo 32 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aproba-
do por Decreto Supremo N 003-97-TR), que garantiza el derecho de defensa del
trabajador.
El procedimiento de despido tiene las siguientes etapas:
a) Una vez que el empleador constata la existencia de la falta grave e individualiza
al trabajador responsable, le cursa una carta de imputacin (tambin llama-
da carta de preaviso) donde precisar la(s) falta(s) grave(s) y el(los) hecho(s)
que la sustenta(n).
182
b) En la mencionada carta de imputacin o preaviso, el empleador conceder
al trabajador un plazo no menor de seis (6) das naturales para que formule
sus descargos y se defienda, tambin por escrito.
Durante ese lapso de tiempo, el empleador podr exonerar al trabajador
de asistir a laborar, siempre que reconozca la remuneracin y beneficios
sociales por esos das.
c) Transcurrido el plazo concedido para sus descargos, si el trabajador no los
formul o hacindolo no satisfizo o convenci a su empleador para que
modifique su intencin de despedirlo, el empleador cursar la carta de
despido con lo cual se extinguir el vnculo laboral. La causal de extincin
ser el despido justificado.
A pesar de que cuando se estableci el principio la ley no determin qu se
debe entender jurdicamente por inmediatez, la sola literalidad del trmino desde
ya nos sugiere que el empleador debe actuar rpidamente en los casos de despido
por falta grave.
1. LA INMEDIATEZ EST REFERIDA A UN PLAZO ESPECFICO?
La existencia del principio de inmediatez se justifica en el hecho que, dado
que el despedir es siempre una facultad del empleador de la cual podr hacer uso
a su libre eleccin (siempre y cuando se justifique en causa prevista en la ley), y es
la sancin ms gravosa en la medida que significa que el trabajador pierde la prin-
cipal fuente de ingresos propios y de su familia, la voluntad de la ley es eliminar
cualquier incertidumbre jurdica sobre un determinado hecho (falta grave) y exigir
al empleador fijar su posicin al respecto en el ms breve plazo, dentro del lmite
de la razonabilidad.
El principio de inmediatez no est referido a un plazo puntual y especfico
En rigor, se trata de que el empleador no debe dejar pasar un plazo mayor
al tiempo que en circunstancias normales le tome constatar la existencia de la
falta, individualizar al trabajador culpable, iniciar el procedimiento de despido y
sancionarlo. Si queremos aplicar supletoriamente trminos procesales, el emplea-
dor deber actuar en la primera oportunidad que tenga
(39)
, porque un excesivo
lapso de tiempo dejado pasar puede entenderse como que olvid la falta y
perdon a su trabajador, luego de lo cual ya no podra valerse de ese mismo
(39) El artculo 172 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto a la nulidad de los actos procesales, determina que si la
parte que denuncia el vicio no lo hace en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo, la nulidad quedar
convalidada.
183
hecho, aparentemente ya olvidado, para separar a su trabajador en la medida que
las relaciones entre las partes ya seran nuevamente cordiales.

La sancin disciplinaria del despido debe imponerse tan pronto sea co-
nocida la falta cometida, ya que si el empleador no acta en su debido
momento es porque ha perdonado u olvidado dicha infraccin, en cuyo
caso pierde el derecho a ejercer la facultad disciplinaria correspondiente.
J20

En este orden de ideas, por la inmediatez se exige al empleador actuar sin
dilacin, con la nica demora propia del desarrollo mismo del procedimiento de
despido desde que tome conocimiento de la(s) falta(s), la(s) imputa, concede plazo
para los descargos y hasta que separa a su trabajador.

La inmediatez no se encuentra determinada por un plazo cierto, sino que
debe ser observada prudencialmente por el juzgador. En tal sentido, el pla-
zo de inmediatez se sujeta al anlisis del caso concreto.
Casacin N 882-99-Hunuco
No obstante lo dicho, algunos aos atrs (2006) la Sala de Derecho Cons-
titucional y Social de la Corte Suprema, mediante sentencia recada en la Ca-
sacin N 677-2006-La Libertad, determin que el empleador demandado s haba
cumplido con el principio de inmediatez toda vez que el lapso de tiempo entre el
conocimiento de la falta y la carta de preaviso de despido fue uno inferior a treinta
(30) das naturales.
Particularmente, discrepamos con este ltimo razonamiento de la Corte. Si la
dotacin de contenido del principio de inmediatez fue dejada a la labor judicial a
partir de las circunstancias particulares de cada caso concreto, cmo as la Corte
Suprema pretendi instituir un criterio con vocacin general de lo que debe enten-
derse por inmediatez fijando, de manera inconsulta, un plazo de referencia como
el de 30 das?
Nuestra crtica no se dirige a cuestionar lo amplio o corto que pueda ser este
lapso de tiempo sino que se instituya un plazo con vocacin general que podra en
un futuro limitar a los juzgadores a considerar un plazo distinto para otro caso en el
cual las circunstancias particulares que lo rodeen determinen que lo razonable sea,
por ejemplo, un plazo mayor.
184
Abundando en la inaplicabilidad de la misma referencia temporal para otros
casos similares, no solo de cara al futuro, debemos manifestar que la sentencia
en cuestin tampoco guard coherencia con una anterior expedida por la propia
Sala (Casacin N 1917-2003-Lima), la cual si bien no fij un plazo arbitrario de
referencia en el mismo modo como en la que ahora comentamos, s consider que
en ese otro caso el plazo que se tom el empleador para iniciar el procedimiento
de despido desde el conocimiento de la falta grave (33 das) fue, en palabras de la
Corte, tambin razonable.
En el segundo caso, creemos que la Corte s razon adecuadamente partiendo
del plazo real para concluir en su razonabilidad; a diferencia de la primera senten-
cia comentada, en la que el punto de partida ha sido un plazo hipottico e irreal (30
das) que no guardaba relacin alguna con los hechos analizados.
La determinacin de un plazo razonable a efectos de verificar el cumplimiento
de la inmediatez responder al caso concreto, analizando las circunstancias que
rodearon la comisin de la falta.
2. DESDE QU MOMENTO SE EXIGE EL CUMPLIMIENTO DE LA INMEDIA-
TEZ A EFECTOS DEL DESPIDO DE UN TRABAJADOR?
La inmediatez debe computarse desde que el empleador toma conocimiento
cabal de la falta, no necesariamente desde que esta es cometida, ya que podr
tratarse de dos momentos distintos. En nuestra opinin, esta interpretacin es la
correcta y, cabe resaltar, que es unnime desde mucho tiempo atrs.
Usualmente, no siempre, las faltas graves son cometidas ocultamente. Un tra-
bajador que sustrae sistemtica y subrepticiamente sumas de dinero de la empre-
sa valindose de artimaas contables, o aquel trabajador que conduce por medio
de terceros a l vinculados una empresa que realiza actos de competencia desleal
contra su empleador; no actan abiertamente por temor a ser descubiertos y poder
lograr as sus reprochables fines.
En tales casos, el empleador toma conocimiento de la falta no cuando esta es
cometida, sino cuando tras recoger indicios, evaluar sospechas y realizar investiga-
ciones llega a la conclusin que determinado trabajador cometi determinada falta.
Cmo podra exigirse a ese empleador a quien le han sustrado dinero de
manera subrepticia que acte inmediatamente luego de la sustraccin si en ese
momento todava no haba evidencias conocidas y/o medianamente contundentes
de su ocurrencia?
O tambin, cmo poda conocer ese empleador que su trabajador conduca a
travs de interpsita persona (testaferro) una empresa que realiza actos de compe-
tencia desleal sino hasta despus de realizar una investigacin rigurosa? No debe
malinterpretarse en el sentido que en estos casos no se exige inmediatez, pues
185
esta es exigible siempre, aun en estos casos; pero se exigir desde que la falta es
conocida por el empleador.
Distinto ser para el caso en que la comisin de falta grave sea realizada en
espacio y momento que permita al empleador conocer, en tiempo real, la existencia
de la falta grave y al trabajador que incurri en ella.
Casos tpicos: i) el empleador tomar conocimiento de la falta verbal en agra-
vio de un directivo de la empresa en el mismo momento que ocurre; ii) lo mismo
para aquel trabajador que incurri a laborar en evidente estado de embriaguez, sin
perjuicio de que acto seguido deba hacerse el test de alcoholemia correspondiente;
etc. Por la naturaleza de estas faltas graves en que el empleador toma conocimiento
de la falta en el momento de su ocurrencia, s es razonable exigirle la inmediatez
desde ese momento.
En suma:
a) Cuando la comisin de la falta grave no es abiertamente pblica o requiere
un periodo razonable de investigacin para su conocimiento cabal, com-
probacin e individualizacin del trabajador, la inmediatez se exigir des-
de que el empleador toma conocimiento de la falta.
b) Cuando la comisin de la falta grave es pblica, conocible rpidamente o
flagrante, que permite la comprobacin e individualizacin del trabajador
en ese mismo momento, en tiempo real, la inmediatez se exigir desde el
momento de la comisin.
SUPUESTO PARTICULARIDAD
DESDE CUNDO SE EXIGE
LA INMEDIATEZ?
La comisin de la falta grave no es abier-
tamente pblica o requiere un periodo
razonable de investigacin.
Se requiere de un lapso de tiempo o un
periodo de investigacin para el conoci-
miento cabal, la comprobacin de la falta
y la individualizacin del trabajador.
Desde que el empleador toma
conocimiento de la falta.
La comisin de la falta grave es pblica,
conocible rpidamente o flagrante.
La comprobacin de la falta y la individua-
lizacin del trabajador pueden darse en ese
mismo momento, en tiempo real.
Desde el momento de la comi-
sin de la falta.
Los fallos jurisprudenciales emitidos por los tribunales del Poder Judicial, se
alinean a este criterio:

El principio de inmediatez no puede aplicarse con rigidez, porque el juz-
gador lo debe evaluar teniendo en cuenta, adems, la falta cometida.
Exp. N 016-91-S-CD
186

Tratndose de instituciones bancarias no puede exigirse la inmediatez a
partir de la ocurrencia de los hechos, pues las investigaciones internas para
establecer las veracidad de los mismos requieren de algunos das, tal como
en el caso en que la verificacin de la emisin de alguna constancia de
cancelacin de los recibos telefnicos dio como resultado que el agente
proceda a cancelar el importe indebidamente retenido al cliente del banco,
habindose por lo tanto producido su despido con arreglo a ley.
Casacin N 1177-97
El principio de inmediatez determina la rpida reaccin del empleador
para sancionar una falta, ya que el silencio o inactividad por un largo pe-
riodo lleva ms bien a la presuncin del perdn u olvido de la misma, pero
la inmediatez resguarda la identificacin y responsabilidad del autor de la
infraccin, por lo que se cuenta a partir del agotamiento de la investigacin
respectiva, si no es constatada con flagrancia evidente.
Casacin N 140-98-Tacna
El principio de inmediatez implica que despus de conocida la falta que
da lugar al despido se debe comunicar esta, por escrito, al trabajador; su
inobservancia supone el olvido de los hechos ocurridos. No existe que-
brantamiento de este principio cuando el juez detalla los diversos pasos
que se ejecutaron jerrquicamente en el procedimiento preliminar de una
entidad empleadora.
Si la empleadora efecta sus investigaciones mediante auditoras, las cua-
les por la naturaleza de la labor requieren de informes y peritajes que traen
consigo una razonable demora en la investigacin, no se viola el principio
de inmediatez, por lo que el trabajador no puede argumentar que ha existi-
do consentimiento en la falta por la demora en la comunicacin.
Casacin N 708-2002-San Martn
De igual manera, el Tribunal Constitucional es de la misma opinin en cuanto a
la exigencia del principio de inmediatez cuando la comprobacin de la falta requie-
re de una etapa de investigacin razonable. As, en el proceso de amparo iniciado
por el Sr. Csar Antonio Bayln Flores contra la Emapa Huacho S.A., que es un caso
emblemtico por muchas otras razones, el Tribunal Constitucional determin en su
sentencia, en sus fundamentos 27 y 28, que s se cumpli con el principio de in-
mediatez aun cuando el despido se materializ luego de transcurrido cierto tiempo
desde la comisin de la falta. No obstante, debe siempre garantizar el derecho de
defensa del trabajador:
187

()
De otro lado, el demandante sostiene que se habra vulnerado el principio
de inmediatez. Sobre este punto debe precisarse que la causa de despido
se origina en el Informe N 009-2003 EPS EMAPA-HUACHO-OCI Examen
especial: sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulacin del
SICI, sistema informtico comercial integrado, llevado a cabo por el rga-
no de control interno de la empresa demandada, en el que se concluy
que se favoreci a terceras personas en la facturacin del servicio de agua
en perjuicio de la empresa. Dicho informe determin la responsabilidad
administrativa del recurrente, as como la de otros empleados.
Si bien es cierto que los hechos se produjeron durante el periodo 2002-
2003, en que el demandante ocup el cargo de jefe del equipo de factura-
cin, no lo es menos que la responsabilidad por las irregularidades solo se
pudieron conocer una vez que culmin el informe llevado a cabo por el
rgano de control de la empresa, y que fue comunicado a la alta direccin
en enero de 2004, previa investigacin en la que el recurrente tambin
ejerci su derecho de defensa. Consiguientemente, el Tribunal Constitucio-
nal estima que el procedimiento de despido, recomendado por el asesor
legal externo, no vulner el principio de inmediatez, toda vez que se inici
dentro de un plazo razonable (Exp. N 0585-2003-AA). Por tal razn, este
extremo de la demanda tambin debe desestimarse.
Exp. N 0206-2005-PA/TC
J21

En aquel caso, el trabajador que accion ocupaba un cargo jefatural por lo
que las irregularidades que podran haber existido durante su gestin no habran
podido ser conocidas a cabalidad al momento de su presunta comisin, sino hasta
que el rgano interno encargado de las investigaciones culmine con su proceso de
investigacin y emita el informe con las respectivas conclusiones. Naturalmente, lo
razonable en ese caso fue diferir la exigencia de la inmediatez hasta la finalizacin
justamente de esa etapa indagatoria.
Este tema nos lleva al siguiente caso hipottico: qu ocurre si el trabajador
que presuntamente ha cometido una falta grave ocupa un puesto de direccin y la
situacin fctica en la empresa es que no hay un superior que pudiese investigar u
ordenar una auditora? Por ejemplo:
En una compaa, subsidiaria de una transnacional, los accionistas y miem-
bros del Directorio son, todos ellos, personas naturales no domiciliadas
en el pas. Tienen su residencia habitual en el extranjero y solamente vie-
nen al Per a sesionar peridicamente, dejando las instrucciones al gerente
188
general. Es ms, la mayor parte de las sesiones y reuniones se realizan de
manera no presencial a travs de medios electrnicos.
Por lo tanto, en el quehacer diario, ese gerente general viene a ser la mxi-
ma autoridad en la empresa. No se toma ninguna decisin sin su aproba-
cin ni se lleva a cabo alguna auditora sin su previo consentimiento.
El caso es que dicho gerente es propietario de una empresa hacia la cual l
mismo est desviando fondos de su empleador, de manera subrepticia.
Entonces, nadie podr realizar investigacin alguna hasta que los superio-
res jerrquicos del gerente, que no domicilian en el pas, sospechen de la
irregularidad y decidan llevar a cabo una auditora. Y, claro est, para que
ello ocurra podra transcurrir mucho tiempo, quiz hasta la prxima visita
al pas que hagan los accionistas o los directores.
Por lo tanto, la inmediatez se exigir desde que se tom conocimiento de
la falta y no desde su comisin.
A nuestro criterio, el diferir la inmediatez hasta el momento que el empleador
recin tome conocimiento de la falta en los casos que as lo ameriten segn hemos
explicado tiene tambin por finalidad cautelar el debido proceso y proteger los
intereses de los trabajadores. Sostenemos esto, por cuanto, si estamos frente a una
falta que requiere necesariamente una etapa de investigacin rigurosa hasta verificar
con certeza su existencia y/o hasta individualizar al trabajador responsable, mal ha-
ra el empleador, en el afn de actuar inmediatamente luego de cometida la falta (no
de comprobada), inculpar al primer trabajador que se cruce en el camino.
Lo correcto ser esperar a finalizar las investigaciones y recin luego de ese
momento, rpidamente claro est, iniciar el procedimiento de despido ya contando
con la informacin necesaria.
3. SE EXIGE LA INMEDIATEZ NICAMENTE AL INICIO DEL PROCEDIMIEN-
TO DE DESPIDO?
El principio de inmediatez viene asociado a todas las etapas del procedimien-
to de despido, no nicamente al inicio de este. Al comenzar este captulo hemos
detallado cada una de dichas etapas, que contemplan el envo de por lo menos dos
comunicaciones escritas al trabajador: carta de preaviso y carta de despido.
Explicamos lo dicho: si hemos manifestado que la inobservancia del principio
de inmediatez determina que el empleador olvid la falta o perdon a su tra-
bajador, este presunto olvido o perdn podra ocurrir en cualquier momento hasta
antes de materializar el despido.
189
Por ello, es preciso que el empleador respete la inmediatez siempre, mientras
dura todo el procedimiento. Lo que es lgico, ya que si el empleador curs la carta
de preaviso y recibi los descargos de su trabajador, y deja pasar el tiempo sin que
remita oportunamente la carta de despido, se entender que los argumentos del
trabajador le convencieron y que tcitamente dej sin efecto el procedimiento de
despido; en cuyo caso el trabajador tendra que reincorporarse a sus labores.
Revisemos la aplicacin del principio de inmediatez en cada una de las etapas
del procedimiento:
a) Una vez que el empleador conoce cabalmente de la existencia de la falta e
individualiza al trabajador, inmediatamente deber cursar la carta de prea-
viso o imputacin.
Si la falta es flagrante o por su naturaleza no es razonable el preaviso,
la ley autoriza al empleador a cursar directamente la carta de despido y
obviar aquella de preaviso. No obstante, deber cursar la carta de despido
inmediatamente.
b) Si el trabajador no formul descargos dentro del plazo concedido por la
empresa (mnimo 6 das naturales), el empleador deber cursar la carta de
despido, como mximo, al da siguiente de haberse cumplido ese plazo.
Si ese da siguiente es inhbil, sugerimos entonces remitirla como mximo
hasta el primer da hbil siguiente.
c) Si el trabajador formul sus descargos pero estos no fueron convincentes o
no satisficieron al empleador, este deber cursar la carta de despido, como
mximo, al da siguiente de haberse cumplido el plazo que concedi (m-
nimo 6 das naturales). Si ese da siguiente es inhbil, tambin sugerimos
remitirla como mximo hasta el primer da hbil siguiente. Rige la regla
anterior.
Esta etapa admite el siguiente supuesto especial:
Si el trabajador formul sus descargos antes de cumplido el plazo con-
cedido por el empleador (por ejemplo, al tercer da), sugerimos al
empleador esperar a que transcurra por completo el plazo que concedi
(mnimo 6 das naturales) porque el trabajador podra presentar, dentro
de los das que restan, nuevas pruebas o descargos complementarios.
Si, por el contrario, el empleador cursa la carta de despido inmediata-
mente despus de recibidos los descargos (al cuarto da) y antes de cum-
plirse el plazo total (6 das), ms adelante el trabajador podra cuestionar
el despido sobre la base de que se recort su derecho de defensa, al
190
impedrsele complementar sus argumentos con nuevas pruebas dentro
del plazo total que se le concedi.
La exigencia de la inmediatez, por tanto, se extiende a cada una de las etapas
del procedimiento de despido, desde el inicio y hasta su conclusin. Se entiende
as ya que la ofensa que la falta grave profiere al empleador se mantiene, o debiera
mantenerse, hasta que el trabajador es finalmente separado de la organizacin, de
modo que justifique el despido.

Existe incumplimiento del principio de inmediatez si se tom conocimien-
to de la presunta falta cometida por el trabajador pero no se curs la carta
de preaviso respectivo y se dej que transcurra ms de un ao para ejercer
la facultad disciplinaria, lo que no solo representa una sancin extempor-
nea, sino la comisin de un acto de arbitrariedad.
4. CULES SON LAS CONSECUENCIAS DE LA INOBSERVANCIA DEL PRINCI-
PIO DE INMEDIATEZ EN UN PROCEDIMIENTO DE DESPIDO?
El principio de inmediatez guarda estrecha relacin con el derecho de defensa
del trabajador. Ya hemos conversado que su existencia responde a la necesidad
de garantizar la seguridad jurdica en la relacin laboral, de modo que los hechos
considerados como faltas graves por el trabajador sean sancionados rpidamente
por el empleador.
El cumplimiento de la inmediatez es una exigencia para el empleador durante
todo el procedimiento de despido, en cada una de sus etapas.
De acuerdo con la jurisprudencia que se conoce, la transgresin del principio
de inmediatez conlleva la improcedencia del despido por cuanto, concordado con
lo mencionado anteriormente, se vulnera el derecho al debido proceso. Un des-
pido que no cumple con la inmediatez legalmente exigida vulnera el derecho de
defensa del trabajador y se tendr como despido arbitrario para efectos del pago de
indemnizacin.

Ser improcedente el despido que haya sido efectuado transgrediendo el
requisito de inmediatez que debe existir entre el conocimiento de la falta
que da lugar al despido por parte del empleador y la comunicacin por
escrito de esta situacin al trabajador afectado.
Exp. N 521-90-S-Callao
191
Por lo tanto, un empleador que deba iniciar el procedimiento de despido para
cesar a un trabajador deber cuidar no solamente de imputar una falta grave tipifi-
cada en la ley y contar con las pruebas que la sustenten, sino tambin actuar razo-
nablemente rpido luego de haber conocido la falta, pues la inobservancia de uno,
cualquiera de dichos requisitos, puede acarrear la invalidez del despido.
A manera de ejemplo grfico:
- Si un trabajador incurre en la falta grave consistente en la entrega a terceros
de informacin reservada del empleador y este cuenta con todas las prue-
bas que as lo demuestran, pero el empleador no inicia el procedimiento
de despido dentro de un plazo razonable incumpliendo con el principio de
inmediatez, en el proceso judicial que inicie el trabajador impugnando el
despido este ser invalidado por no haber respetado la inmediatez.
El empleador, pese a lo slido de la imputacin, tendr que pagar la indem-
nizacin por despido arbitrario.
5. ES DE APLICACIN EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN LA IMPOSICIN
DE SANCIONES DISCIPLINARIAS MENORES?
Dirigir las labores es atribucin del empleador y goza de plena autonoma.
Incluye la determinacin de las reglas de conducta acorde con los intereses de la
compaa.
En trminos sencillos, por el poder de direccin el empleador fija las reglas de
juego en el centro de labores porque as responde a los intereses de la compaa a
la que voluntariamente el trabajador ha querido incorporarse. Todo trabajador debe
ser consciente que el ingreso a un empleo lo obliga a cumplir con las reglas propias
de cada organizacin, que oportunamente le sern informadas. Es un sometimiento
natural y espontneo, propio de quien entra a una organizacin preconstituida.
Adems, si en razn de la ajenidad de los servicios es el empleador quien se
beneficia de los frutos del trabajo de su personal, hacindolos suyos, y por ello
paga una remuneracin, queda claro que tambin se perjudicar cuando el trabajo
se incumpla o no sea cumplido conforme a las reglas por l impuestas, debiendo
aquel trabajador poco fiel asumir las consecuencias de su mal comportamiento o
irresponsabilidad, segn el caso.
Tambin podemos hablar de la finalidad de mantener inmune el clima laboral.
Un mensaje oportuno y lo suficientemente contundente desincentivar que ese y
otros trabajadores incurran en nuevos malos comportamientos, no necesariamente
similares al sancionado, sin afectar la estabilidad en el empleo ya que se preserva
el vnculo laboral.
192
Si empleamos el trmino hechos menores no le estamos restando importan-
cia ni negando su punibilidad, simplemente tratamos de marcar una distincin de
aquellas otras faltas graves que por ley s justifican el despido vlido y que estn
detalladas en el artculo 25 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR)
(40)
.
Los hechos que justifican una sancin disciplinaria menor, distinta al despido,
pueden ser clasificados en los siguientes grupos:
a) Aquellos hechos que no se encuentran taxativamente detallados como fal-
tas graves por el artculo 25 de la LPCL, pero que igualmente califican como
incumplimientos o malos comportamientos del trabajador. No quebrantan
la buena fe laboral ni hacen insostenible la continuidad del vnculo.
Podr tratarse de: i) la contravencin a disposiciones internas generales de
la empresa o de su personal directivo, o particulares de los jefes y otros
superiores; ii) el incumplimiento de las funciones propias y/o innatas del
cargo asumido por el trabajador; y, iii) la inobservancia de normas bsicas
de convivencia social de tal trascendencia, que ya linda con la indisciplina.
En el primer supuesto, el empleador realiza el ejercicio de tipificacin de
las faltas, pudiendo aprovechar el Reglamento Interno de Trabajo para ese
fin.
b) Aquellos hechos que si bien estn considerados en el artculo 25 de la
LPCL, se exige que necesariamente hayan ocurrido de manera reiterada
para que recin configuren como falta grave.
Entre muchos otros supuestos, tenemos: i) la resistencia a una orden de
trabajo; ii) la disminucin deliberada en el rendimiento de las labores; iii)
la primera ausencia injustificada del trabajador, o las siguientes pero hasta
antes de reunir cinco en un mes; iv) la primera tardanza, o por lo menos
an no califica en estricto como reiterada.
c) Aquellos hechos que si bien estn mencionados en el artculo 25 de la
LPCL y no requieren de presencia reiterada para su configuracin como
falta grave ya que por s justificaran el despido; no obstante, a criterio del
empleador y analizando el caso concreto, el hecho no tuvo mayor trascen-
dencia o por lo menos puede manejarse de una manera menos drstica.
(40) La sancin ms gravosa que puede imponerse a un trabajador es el despido, porque le priva de su principal
fuente de ingresos, sin pago de indemnizacin cuando la medida est plenamente justificada. Por ese moti-
vo, nuestra legislacin laboral ha dispuesto que el despido vlido, por razn de la conducta del trabajador,
solamente procede en caso de comisin de falta grave, y son faltas graves aquellas taxativamente estable-
cidas en el artculo 25 de la LPCL. El despido de un trabajador puede fundarse tambin en la capacidad del
trabajador para realizar las labores encomendadas, aunque no es materia del presente informe.
193
La comisin de una falta grave tipificada en el artculo 25 de la LPCL no implica que
el empleador tenga que despedir a su trabajador, pues siempre tomar esa deci-
sin libremente y optar por no hacerlo si as lo estima conveniente. La ley no obli-
ga al empleador a despedir, tan solo le da una herramienta de la cual echar mano.
Si a criterio de la empresa puede adoptarse una medida disciplinaria sin separar a su
trabajador, est en libertad de hacerlo.
Ahora bien, con relacin al principio de inmediatez en casos de despido no
existe alguna norma similar para las sanciones disciplinarias menores. As, un sector
de la doctrina podra sostener que no se debe exigir al empleador en estos casos
cumplir con ese requisito.
A nuestro entender, es igualmente exigible el cumplimiento del principio de inme-
diatez en caso de sanciones disciplinarias menores, por los motivos siguientes:
a) Tanto el despido como las amonestaciones y suspensiones son sanciones,
de distinta magnitud pero finalmente son medidas disciplinarias, por tanto
si se exige al empleador actuar inmediatamente en casos de despido, por
qu no podra exigirse lo mismo para los dems casos.
b) El sustento del principio de inmediatez en los casos de despido radica en
que su inobservancia hace presumir que el empleador olvid o perdo-
n la falta grave, no pudiendo volver sobre sus pasos y fundar el despido
en esa falta grave ya olvidada.
No existe razn objetiva para no esgrimir el mismo argumento en los casos
de sanciones disciplinarias menores. Adems, si por presuncin el emplea-
dor olvida lo ms (falta grave), tambin olvidar lo menos (falta menor).
c) Por un simple anlisis lgico, las faltas tienen que ser inmediatamente
acusadas y sancionadas por el empleador, dentro de un plazo razonable.
Sera absurdo que se sancione al trabajador por un hecho que cometi, por
ejemplo, muchos meses atrs. Viene a colacin el concepto de seguridad
jurdica, que es un fin en s misma.
Segn hemos referido anteriormente, el principio de inmediatez no determina
un plazo puntual y especfico para la actuacin del empleador, tan solo exige que
se trate de un plazo razonable desde que el empleador tom conocimiento de la
falta.
En otras palabras, el empleador no deber dejar pasar un plazo mayor al tiempo
que en circunstancias normales le tome constatar la existencia de la falta, indivi-
dualizar al trabajador culpable y sancionarlo. No obstante, son tambin de aplica-
cin para estos casos los mismos criterios para el despido, referidos al momento en
194
que el empleador toma conocimiento de la falta, cuando esta requiere una etapa de
investigacin previa antes de su comprobacin e individualizacin del trabajador.
6. DEBE EL TRABAJADOR CUMPLIR CON LA EXIGENCIA DE INMEDIATEZ AL
IMPUGNAR UN DESPIDO O UNA SANCIN DISCIPLINARIA MENOR?
La inmediatez en los trminos estudiados se exige nicamente al empleador,
cuando despide o impone una sancin menor al trabajador, porque es aquel quien
impone la medida disciplinaria. Si se quiere, la inobservancia de la inmediatez be-
neficia al trabajador, quien se puede aprovechar de esa circunstancia para que se
anule o invalide la sancin que haya recibido extemporneamente.
No obstante, s corresponde pronunciarnos por los plazos que debe respetar el
trabajador que justamente impugna un despido o una sancin disciplinaria menor,
que son cortos, segn lo veremos a continuacin:
a) Para el caso del despido: el artculo 36 del TUO de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR),
establece que el plazo para interponer la demanda de indemnizacin por
despido arbitrario es de treinta (30) das naturales contados desde que se
produjo. Es un plazo de caducidad.
La demanda debe ser interpuesta ante el Juzgado Especializado de Trabajo,
competente segn las reglas de territorio conforme a la Ley Procesal del
Trabajo.
Como se aprecia, se trata de un plazo corto dentro del cual el trabajador
tendr que, por lo menos, haber reunido todas las pruebas que demuestren
la invalidez del despido, encargar la elaboracin de la demanda a su abo-
gado y presentarla en el juzgado. Si comparamos con el plazo que tendr
ese mismo trabajador para reclamar el pago de sus beneficios sociales, que
es de cuatro (4) aos, notamos an ms su brevedad.
No obstante lo dicho, el Pleno Jurisdiccional Laboral llevado a cabo en
el ao 1999, determin que para efectos del cmputo de este plazo de
caducidad, no deban considerarse los das sbados, domingos, feriados
no laborables, duelos nacionales y judiciales, inicio del ao judicial y
por el da del juez. En buena cuenta, entonces, el plazo de treinta (30)
das para la interposicin de la demanda vino cambiado a treinta (30) das
hbiles.
195

Para efectos de la suspensin del cmputo del plazo de caducidad a que
se refiere el artculo 36 del TUO de la Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR), se aplican
ntegramente las disposiciones contenidas en el artculo 58 del Decreto Su-
premo N 001-96-TR, en la medida que desarrolla el concepto de falta de
funcionamiento del Poder Judicial previsto por el artculo 36 del TUO.
Pleno Jurisdiccional Laboral Ao 1999
La demanda se tramita en la va del proceso ordinario laboral.
b) Para el caso de sanciones disciplinarias menores: el trabajador que est
en desacuerdo con la sancin disciplinaria impuesta en su contra: i) sea
porque el hecho imputado no constituye una falta por la razn que fuere, ii)
sea porque si bien se trata de una falta, l no la cometi ni particip en su
comisin, iii) sea porque la sancin es desproporcionada y vulnera la exi-
gencia de razonabilidad, iv) existi un tratamiento discriminatorio hacia su
persona; o por cualquier otro motivo; podr impugnar la misma ejerciendo
su derecho de accin ante el Poder Judicial
(41)
.
Para ello tendr que presentar una demanda ante el Juzgado competente.
Actualmente, son competentes para conocer de estas demandas los jueces
de paz letrados.
El trabajador ofrecer las pruebas que a su criterio sustentan la indebida
imposicin de la sancin, de acuerdo al argumento de defensa desplegado
conforme al prrafo anterior. No se ha instituido plazo alguno de prescrip-
cin o caducidad para la interposicin de la demanda, aunque se entiende
que debera realizarse inmediatamente y, lgicamente, durante la vigen-
cia de la relacin laboral. Extinguido el vnculo laboral, es ya inoficioso y
hasta intil impugnar una sancin disciplinaria menor impuesta cuando el
trabajador laboraba.
Vale decir, debe ser reclamado por el trabajador mientras est vigente el
vnculo laboral y, naturalmente, dentro de un plazo razonable luego de
recibir la sancin disciplinaria.
La demanda se tramita en la va del proceso sumarsimo laboral, conforme
al artculo 70 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley N 26636).
(41) La ley no exige agotar la va interna ante la empresa antes de acudir al Poder Judicial, no obstante si fuera
el caso que existe alguna disposicin propia del empleador (por ejemplo, en el Reglamento Interno de Tra-
bajo) que fija los procedimientos e instancias pertinentes, consideramos que el trabajador tendra que agotar
primero su reclamo internamente.
196
Incluso para el caso de sanciones disciplinarias distintas al despido se debe
garantizar el derecho de defensa del trabajador, en este caso por la va
judicial. Entendemos que, en el mbito interno, el empleador tendra que
escuchar lo que tenga que expresar a su trabajador, antes de imponer cual-
quier sancin disciplinaria, como una forma de preservar el debido proce-
so. Los derechos fundamentales son igualmente exigibles entre privados. Si
el empleador toma represalias por la demanda del trabajador y lo separa
unilateralmente de la empresa, ser nulo el despido conforme al literal c)
del artculo 29 de la LPCL.
Principio de continuidad
7
Captulo
199
Captulo 7

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
Este principio laboral no ha sido contemplado en la Constitucin Poltica del
Per ni definido expresamente en alguna norma de rango legal ni reglamentario,
aunque s est reconocido por la doctrina laboral que lo hace aplicable a muchos
casos concretos.
En nuestro ordenamiento jurdico existen, por ello, diversas disposiciones que
de alguna manera recogen el contenido de este principio, por cuya aplicacin viene
entendido que el vnculo laboral de un trabajador no se ha interrumpido y persis-
tir en las mismas condiciones, o en todo caso en condiciones iguales pero nunca
inferiores, a pesar de que existan hechos o eventos que inicialmente lleven a pen-
sar lo contrario (v. gr. la extincin del contrato de trabajo).
En palabras de Alonso Garca respecto al mbito de aplicacin del principio de
continuidad, seala que pese a desaparecer el motivo que inicialmente diera lugar
al nacimiento de la relacin, se determina que, de no existir formulacin expresa en
contrario, tal relacin (laboral) prolonga su vida indefinidamente
(42)
.
(aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR), seala que: en toda prestacin
personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado. As como este enunciado legal viene
asociado a otro principio, el de primaca de la realidad como ya ha sido estudiado,
tambin est referido a la aplicacin del principio que ahora analizamos porque la
continuidad del vnculo se considera ininterrumpida cuando no desaparecen los
elementos esenciales y hasta que, en todo caso, no se demuestre lo contrario.
El principio de continuidad viene a funcionar como una garanta para el tra-
bajador. Por ejemplo, el de estabilidad en el empleo y proteccin de su tiempo de
servicio adquirido.
(42) ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7 edicin, editorial Abril, noviembre de 1981,
p. 258.
200

En virtud del principio de continuidad, el contrato de trabajo que es de
tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiempo, se considera como uno
de duracin indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso
puedan alterar tal carcter, por lo cual este principio se encuentra ntima-
mente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relacin laboral a pesar
que determinadas circunstancias puedan aparecer como razn o motivo de
su terminacin como en el caso de los despidos violatorios de los derechos
constitucionales, cuya sancin al importar la recomposicin jurdica, de la
relacin de trabajo como si esta nunca se hubiese interrumpido determina
no solo el derecho del trabajador a ser reincorporado al empleo sino tam-
bin a que se le reconozca todos aquellos derechos con contenido econ-
mico cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo que dur su
cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia constituira una
autorizacin tcita para que los empleadores destituyan indebidamente a
sus trabajadores quienes no solo se veran perjudicados por la prdida in-
mediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que tambin se
afectara su futura pensin de jubilacin.
J22

Debemos enfatizar que continuidad no es sinnimo de estabilidad, a pesar
que como hemos dicho esta es garantizada por aquella. En efecto, segn el maes-
tro Amrico Pl, respecto a la denominacin atribuida a este principio refiere
que continuidad (a diferencia de estabilidad) tiene una connotacin sumamente
apropiada: alude a lo que dura, a lo que se prolonga, a lo que se mantiene en el
tiempo, a lo que contina. Y esa es la idea central que se quiere evocar con este
principio
(43)
.
Siguiendo al mismo autor, es un principio creado a favor del trabajador,
no del empleador. Por ejemplo, un empleador no podra invocar la aplicacin
de este principio ante la renuncia del trabajador o el abandono del trabajo de
su servidor, pues el trabajador siempre conserva el derecho de retirarse si as lo
desea. La aplicacin del principio de continuidad y la garanta de su estabilidad
no enervan el derecho del trabajador de retirarse del empleo si as lo estima
conveniente.
201
1. CMO SE APLICA EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA DESNATURA-
LIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO A PLAZO FIJO?
(aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR), al tipificar las causales de desnatu-
ralizacin de los contratos de trabajo a plazo fijo, seala que:
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin
indeterminada:
a) Si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del
plazo estipulado, o despus de las prrrogas pactadas, si estas exceden del
lmite mximo permitido.
Es decir, si cumplido el plazo del contrato el empleador no gestiona la
renovacin del contrato a plazo fijo pero su trabajador contina laborando
de la misma forma como lo vena haciendo.
Segn lo establece la ley, la renovacin de los contratos de trabajo a plazo
fijo debe seguir el mismo procedimiento para el caso de la celebracin del
contrato primigenio: por escrito y presentarse ante la Autoridad Administra-
tiva de Trabajo.
Entonces, a pesar de que la fecha de vencimiento del contrato primigenio
ya se cumpli, toda vez que el trabajador contine prestando servicios,
opera la continuidad del vnculo laboral, aunque ahora de manera indefini-
da y ya no a plazo fijo.
El empleador no podra luego justificar la salida del trabajador en un su-
puesto nuevo vencimiento del plazo por cuanto, reiteramos, el contrato
de trabajo se entiende ahora indeterminado. Opera el principio de con-
tinuidad en conjuncin con la presuncin contenida en el artculo 4 del
TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por
Decreto Supremo N 003-97-TR).

Si se acredita que vencido el plazo estipulado en el contrato de trabajo a
plazo fijo se contina laborando sin solucin de continuidad y sin contrato
de trabajo a plazo fijo, este se convierte en uno de duracin indefinida,
por cumplimiento del precepto legal. Por ello, la resolucin unilateral del
vnculo laboral es improcedente.
Exp. N 1850-90-Lima
b) Cuando se trata de un contrato a plazo fijo para obra determinada o de
servicio especfico, si el trabajador contina prestando servicios efectivos
202
luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado
renovacin.
El contrato de trabajo a plazo fijo para obra determinada o servicio espec-
fico estar vigente hasta que efectivamente se realice la obra y/o se cumpla
el servicio para los que especficamente se suscribi. Si cumplida cualquie-
ra de esas condiciones vale decir se cumpli la obra y/o el servicio y a
pesar de ello el trabajador contina laborando en la empresa, se entender
que el vnculo laboral ha continuado y ahora de manera indefinida.
Supuestamente, al agotarse la obra o el servicio especfico que motiv la
contratacin, el empleador no podra continuar empleando la misma mo-
dalidad de contratacin para ese trabajador. Si desea seguir contando con
ese personal, tendr que incorporarlo como un trabajador a plazo indefini-
do o, en todo caso, utilizando otra modalidad de contratacin a plazo fijo
siempre que se encuentre en el supuesto de hecho que as lo permita.

El contrato de trabajo sujeto a modalidad para servicio especfico es aquel
que se celebra entre el empleador y un trabajador, con objeto previamente
establecido y de duracin determinada, la cual ser la que resulte necesaria
para dicho fin. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considera-
rn como de duracin indeterminada cuando se trate de un contrato para
obra determinada o de servicio especfico, si el trabajador contina pres-
tando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato,
sin haberse operado renovacin.
Exp. N 04773-2004-AA/TC
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino legal
o convencional y el trabajador contratado continuase laborando.
En este caso, la ley hace referencia al contrato de trabajo a plazo fijo de
suplencia, cuando se requiere cubrir temporalmente a un trabajador per-
manente cuyo vnculo laboral se encuentra suspendido por alguna causal
prevista en la ley (incapacidad temporal para el trabajo, licencias con o sin
goce de haber, descanso vacacional, etc.).
En estos casos, si la causa de suspensin del vnculo del trabajador perma-
nente sustituido ya se extingui y, a pesar de ello, no se ha reincorporado
y, por el contrario, el trabajador sustituto (suplente) contina laborando,
se entiende que opera la continuidad del vnculo laboral respecto de este
ltimo, aunque ahora de manera indefinida.
Esta circunstancia hace que el trabajador sustituto pase a formar parte de
los trabajadores estables o permanentes de la planilla del empleador.
203
d) Cuando el trabajador demuestra la existencia de simulacin o fraude a las
normas establecidas en la ley.
Un ejemplo muy frecuente es la utilizacin por parte de los empleadores
de los contratos de trabajo sujetos a modalidad sin estar situados fctica-
mente en el supuesto de hecho que los habilita a valerse de este mecanis-
mo especial de contratacin.
Al operar la continuidad del vnculo laboral a pesar que, en las formalidades, se
habra cumplido con la condicin que extinguira el contrato de trabajo a plazo fijo,
la principal consecuencia se referir al tiempo de servicio del trabajador. Y ello se
reflejar en el clculo de la indemnizacin si el trabajador es despedido de manera
arbitraria, porque esta se calcular por aos de servicio cumplidos y teniendo como
fecha de ingreso aquella cuando el trabajador se incorpor realmente a la empresa,
y no la fecha en que el contrato se convirti a uno de naturaleza indefinida.
2. PAGO DE LIQUIDACIN DE BENEFICIOS SOCIALES AL VENCIMIENTO
DEL PLAZO DEL CONTRATO A PLAZO FIJO
Sabemos que el cumplimiento del plazo del contrato de trabajo a plazo fijo es
una causal de extincin del vnculo laboral, cuando el mismo no ha sido formal-
mente renovado ni el trabajador ha continuado laborando luego de esa fecha, segn
lo dispuesto por el inciso c) del artculo 16 del TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR).
No puede afirmarse lo mismo cuando, reiteramos, el contrato ha sido reno-
vado o cuando el trabajador ha continuado prestando servicios. En estos casos, se
entiende que el vnculo laboral contina y no se ha interrumpido, en el primer caso
porque existe renovacin expresa y, en el segundo, porque no ha existido solucin
de continuidad en la prestacin de los servicios.
No obstante lo dicho, muchos empleadores que tienen trabajadores contrata-
dos a travs de contratos de trabajo a plazo fijo pagan la liquidacin de beneficios
sociales (entindase, truncos) al vencimiento de cada contrato pese a que este es
renovado y el trabajador sigue laborando ininterrumpidamente. En su incorrecta
apreciacin, al haberse extinguido el plazo del contrato corresponde pagar la liqui-
dacin a pesar que el vnculo laboral contina y no se ha detenido.
Lo sealado en el prrafo precedente constituye un error muy frecuente de los
empleadores porque la liquidacin de beneficios sociales debe abonarse nica-
mente cuando el trabajador haya cesado definitivamente en la empresa, lo cual no
ocurre cuando el contrato es renovado o el trabajador sigue prestando servicios de
manera continuada.
204
El vencimiento del contrato no implica la extincin del vnculo laboral cuando
el contrato a plazo fijo es renovado por las partes o cuando el trabajador contina
laborando en la realidad de los hechos.
En consecuencia, si el trabajador contina laborando luego de vencido el pla-
zo del contrato, en aplicacin del principio de continuidad y en la medida que el
vnculo laboral no se ha interrumpido (por renovacin o por desnaturalizacin),
no corresponde todava el pago de la liquidacin de beneficios sociales.
La liquidacin de beneficios sociales contiene el detalle de los beneficios eco-
nmicos al cese definitivo del trabajador, y naturalmente se abona solo en este
momento.
En el siguiente cuadro didctico graficamos lo expuesto:
SUPUESTO DE HECHO
EL CONTRATO ES RENOVADO?
EL TRABAJADOR SIGUE LABORANDO?
CMO DEBE PROCEDER
EL EMPLEADOR?
Vence el plazo del contrato
de trabajo a plazo fijo
El contrato a plazo fijo es renovado (renovacin
expresa). No opera la extincin del vnculo
laboral.
El empleador NO debe abonar la liquida-
cin de beneficios sociales al trmino del
primer contrato
El contrato a plazo fijo no es renovado pero
el trabajador contina prestando servicios
(no hay renovacin expresa pero s desnatu-
ralizacin).
No opera la extincin del vnculo laboral.
El empleador NO debe abonar la liqui-
dacin de beneficios sociales al trmino
del contrato
El contrato a plazo fijo no es renovado y el traba-
jador no sigue laborando luego del vencimiento.
S opera la extincin del vnculo laboral.
Solo a partir de este momento el em-
pleador S deber pagar la liquidacin de
beneficios sociales, porque existe cese
definitivo del trabajador
3. PERIODO DE PRUEBA Y PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
El periodo de prueba es aquel lapso de tiempo, al inicio de la relacin laboral,
cuyo objetivo es evaluar la capacidad del trabajador que recin se incorpora a una
empresa
(44)
. Su duracin es de tres (3) meses, por regla general.
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 10 del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-
97-TR), es recin cuando supera este periodo que el trabajador alcanzar proteccin
contra el despido arbitrario.
Por la propia naturaleza del periodo de prueba cuya principal finalidad para
el empleador es evaluar el desempeo de su trabajador recientemente contratado
y del cual no tiene ms opinin que sus referencias previas durante ese lapso de
(44) En doctrina se admite tambin que el periodo de prueba sirve tambin al trabajador para que evale la con-
veniencia del nuevo empleo o si se adapta a l, aunque este anlisis no es materia del presente estudio.
205
tiempo el trabajador podr ser cesado incluso sin expresin de causa, aunque real-
mente responda a hechos como: i) no alcanz a cubrir el perfil requerido, ii) reflej
escasa predisposicin para el trabajo, iii) no se identific con los objetivos de la
organizacin, entre otros. El despido durante el periodo de prueba, aun si no se
sustenta en hecho alguno y/o fuese injustificado, no genera el pago al trabajador de
la indemnizacin por despido arbitrario.
Excepcionalmente puede ampliarse el periodo de prueba a seis (6) meses para
los trabajadores de confianza, y hasta un (1) ao para quienes ocupan cargos de
direccin. Vale decir, para estos grupos especiales de trabajadores la proteccin
contra el despido arbitrario puede ser diferida por ms tiempo que para el resto de
los trabajadores comunes, cuyo periodo de prueba no puede exceder en ningn
caso de tres (3) meses, segn ya ha sido mencionado.
Estamos, para el caso de trabajadores de direccin y de confianza, frente a un
rgimen flexible de proteccin, que en rigor puede justificarse pues si las labores
que desempearn son de alta responsabilidad, amerita que el empleador cuente a
su favor con un mayor tiempo para evaluar el desempeo.
Ahora bien, hecha esta breve introduccin al tema, cabe mencionar que el
haber superado el periodo de prueba es un hecho importante en la relacin laboral
que no traer mayores cuestionamientos cuando el vnculo es de naturaleza indefi-
nida o indeterminada. Simplemente se constatar una vez transcurrido el plazo de
3 meses, o de 6 meses o 1 ao en caso de trabajadores de confianza y de direccin,
segn el caso.
La cuestin se complica cuando el contrato de trabajo se celebra a plazo deter-
minado (a plazo fijo) por un lapso igual o menor a tres (3) meses, y cuando este con-
trato es renovado a su vencimiento, en cuyo caso la aplicacin del principio de con-
tinuidad respecto del periodo de prueba podr tener las siguientes consecuencias:
a) Si el contrato de trabajo a plazo fijo tuvo tres (3) meses de vigencia y es
renovado inmediatamente, se entiende que al momento que inicie la re-
novacin del vnculo el trabajador ya super el periodo de prueba y tiene
proteccin contra el despido arbitrario a partir del inicio de la renovacin.
Se aplica el principio de continuidad en tanto el vnculo laboral no se ha
interrumpido.
b) Si el contrato de trabajo primigenio se celebra por un lapso menor a tres
(3) meses, lo cual es perfectamente legal y posible, y el mismo es renovado
inmediatamente, consideramos que aun cuando el tiempo de servicios no
alcance todava el lapso de tres (3) meses igualmente el trabajador ya ha
superado el periodo de prueba, a su favor.
206
El sustento jurdico de nuestra afirmacin es que si la finalidad del periodo
de prueba es evaluar la capacidad y desempeo del nuevo trabajador, si el
empleador considera renovarle el vnculo pese a que solo ha transcurrido
un lapso menor a tres (3) meses por cuanto el contrato primigenio tena un
plazo de vigencia menor a tres (3) meses, se entiende que tcitamente ha
aprobado positivamente el desempeo del trabajador, tanto que le reno-
var el vnculo. Se debe entender que el trabajador super el periodo de
prueba, caso contrario, repetimos, no le sera renovado el contrato.
Se aplica tambin el principio de continuidad porque el vnculo laboral no
se ha interrumpido. No obstante, en una interpretacin favorable al traba-
jador, se admite la interrupcin nicamente para efectos de determinar que
el trabajador super el periodo de prueba.
c) Tambin se entiende que el trabajador ha superado el periodo de prueba
cuando estuvo vinculado a una empresa mediante un contrato de trabajo a
plazo fijo de duracin igual a tres (3) meses pero no fue recontratado inme-
diatamente sino luego de transcurrido un cierto lapso de tiempo.
En este caso, cuando el trabajador sea recontratado luego de transcurrido
cierto tiempo, se entender que en su reingreso ya no habr periodo de
prueba pues este habr sido superado con aquel primer contrato. A pesar
de que existi interrupcin entre uno y otro contrato, y en rigor se trata de
otra relacin laboral y no una continuidad de la misma, se aplica el princi-
pio de continuidad nicamente para efectos de determinar que el periodo
de prueba ha sido superado.
Este supuesto solamente admite dos situaciones excepcionales de acuerdo
con lo sealado en el artculo 16 del Reglamento de la Ley de Fomento al
Empleo (aprobado por Decreto Supremo N 001-96-TR):
- Si el trabajador es recontratado para cumplir labores notoria y cualitati-
vamente distintas a las cumplidas en el contrato primigenio.
- Si ha transcurrido por lo menos tres (3) aos desde que venci el contra-
to primigenio.
En estos dos casos excepcionales, el trabajador deber cumplir nuevamen-
te el periodo de prueba.
207
RENOVACIN DE CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO FIJO CON
PERIODO DE PRUEBA SUPERADO
Conste por el presente documento privado, la RENOVACIN DE CONTRATO A PLAZO FIJO que
celebran, de una parte, la empresa _____________ S.A. con RUC N __________, represen-
tada por su ___________ Sr. ________________ identificado con DNI N _________, con
domicilio en _____________________________, en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de la
otra parte, el Sr. ___________________ identificado con DNI N __________ con domicilio
en __________________, en lo sucesivo EL TRABAJADOR; en los siguientes trminos:
PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relacin laboral por la cual le
presta servicios ocupando el cargo de ____________. Dicho vnculo laboral se gener con
el contrato de trabajo a plazo fijo celebrado entre las partes con fecha ___ de __________
de 2010, con un plazo de vigencia de tres (3) meses.
SEGUNDO: Por acuerdo expreso de las partes, EL EMPLEADOR y EL TRABAJADOR han
acordado renovar el vnculo laboral en los mismos trminos y condiciones fijados en el citado
contrato primigenio.
TERCERO: Con relacin al periodo de prueba, se deja constancia que habiendo transcurrido
el plazo de tres (3) meses, se entiende que EL TRABAJADOR ya lo ha superado, gozando ya
de proteccin contra el despido arbitrario.
Ledo que fue por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a firmarlo en
seal de conformidad, a los ___ das del mes de _________ de 2010.
_______________ _______________
4. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN CASO DE FUSIN
DE EMPRESAS
De conformidad con lo establecido por el artculo 344 de la Ley General de
Sociedades, por la fusin dos o ms sociedades se renen para formar una sola, sea
integrndose y constituyendo una nueva, o por absorcin de una o ms por otra ya
existente, determinando la transferencia en bloque y a ttulo universal de sus patri-
monios y teniendo como consecuencia el ingreso de los socios de las sociedades
disueltas en la resultante.
En otros trminos, por la fusin una empresa absorbe a otra(s), o dos o ms
empresas se unen para formar una nueva empresa distinta de ellas.
En materia de contratacin laboral, al existir una fusin se pueden presentar los
siguientes dos escenarios:
a) Que los trabajadores de la empresa absorbida o de las que formarn una
nueva empresa, cesan en sus respectivas empresas antes de la fusin.
Este supuesto no acarrea ninguna dificultad en su aplicacin por cuanto el
vnculo laboral se extingue antes de materializada la fusin empresarial.
208
Cuando opere la fusin iniciarn un nuevo vnculo laboral con la empresa
que subsiste.
b) Que los trabajadores de cada una de las empresas a fusionar continuarn
laborando luego de la fusin, a favor de la empresa que resulte y subsista
luego de materializada la unin.
En este ltimo caso, se entender que el vnculo laboral que inici antes de
la fusin no se interrumpe con ella sino que contina en los mismos trmi-
nos y condiciones, en estricta aplicacin del principio de continuidad. La
empresa absorbente asume el activo y el pasivo de la empresa absorbida, y
para efectos laborales, asume la posicin de empleador. Lo mismo para el
caso de la nueva empresa creada por las empresas fusionadas.
As, los trabajadores que prestaban servicios a favor de la empresa absorbi-
da tendrn en adelante, como empleador, a la empresa absorbente. Empe-
ro, el tiempo de servicios no se ve interrumpido pues la fecha de ingreso
ser aquella en la que ingresaron a la primera compaa. Los trabajadores
tienen el derecho de acumular los periodos de servicios.
No es requisito para su existencia, pero se recomienda que en el acuer-
do donde conste la fusin (Junta General de Accionistas y Escritura Pbli-
ca) se inserte una clusula que recoja ese sentido, como proteccin a los
trabajadores.
Naturalmente, si la empresa resultante luego de la fusin tiene como plan de
negocios uno donde no encajan los nuevos trabajadores, tendra que negociar con
los trabajadores de la empresa absorbida un retiro voluntario y consensuado, quiz
otorgando incentivos a la renuncia o bonificaciones econmicas. De despedirlos
por causa de la fusin estaremos frente a un despido arbitrario y generar la obliga-
cin de abonar la indemnizacin por despido arbitrario.
CLUSULA: Por causa de la fusin acordada en las Juntas Generales de Accionistas de
fechas ___ de ________ de 2010 y del ___ de __________ de 2010, y contenida en
la presente Escritura Pblica, se deja constancia que los trabajadores de LA EMPRESA
ABSORBIDA continuarn el vnculo laboral que tenan con ella en los mismos trminos
y condiciones aunque, en adelante, con LA EMPRESA ABSORBENTE, la misma que en
adelante ser su empleador y tendr que respetar el tiempo de servicios adquirido y la
categora de cada trabajador.
Sin perjuicio de lo sealado en el prrafo precedente, LA EMPRESA ABSORBENTE podr
optar por negociar individual o colectivamente con los trabajadores de LA EMPRESA
ABSORBIDA su retiro voluntario, otorgando compensaciones econmicas y/o incentivos,
segn se acuerde oportunamente.
209
4.1. Cmo se aplica el principio de continuidad en caso de adquisicin o
traspaso de personas jurdicas?
Este supuesto es distinto al estudiado anteriormente, pues se refiere a la trans-
ferencia de dueos de una empresa, ms que a la unin de dos compaas. En tr-
minos sencillos, existe un cambio de dueos de la empresa, sin que esta se fusione
con otra compaa.
Ahora bien, para iniciar adecuadamente el anlisis de este punto, debemos acu-
dir primero a las normas civiles que regulan la existencia de las personas jurdicas.
As, el artculo 78 del Cdigo Civil seala que:
La persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de
estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados
a satisfacer sus deudas.
En palabras del jurista Javier de Belaunde Lpez de Romaa: la existencia dis-
tinta de la persona jurdica frente a la de sus miembros tiene su origen en la distin-
cin entre esferas jurdicas que surge con el nacimiento de la persona jurdica. As,
al nacer una persona jurdica surge para el Derecho un nuevo sujeto de derechos y
deberes, por lo que se da una autonoma jurdica entre la personalidad de esta y la
de sus integrantes. En definitiva, es el ordenamiento jurdico el que reconoce capa-
cidad para adquirir derechos y ser sujeto de deberes y es en ese sentido que recono-
ce a la persona jurdica como un ente autnomo y diferenciado jurdicamente
(45)
.
Tenemos, entonces, que los sucesos que se presentan en una persona jurdica
respecto al cambio de los dueos, son hechos que incumben al fuero interno de
la persona jurdica. Pues, para efectos externos la persona jurdica sigue y seguir
siendo la misma.
Este cambio de dueos puede provenir, por ejemplo, de una transferencia de
acciones o de participaciones en las sociedades con fines de lucro, el retiro de uno
o ms asociados o el ingreso de uno nuevo en las asociaciones civiles sin fines de
lucro; o en otros casos dependiendo de las caractersticas de cada persona jurdica
en particular
(46)
.
En todos estos supuestos, la persona jurdica contina siendo la misma persona
jurdica, justamente por la explicacin que hemos comentado, en el sentido que
tiene vida propia, autnoma e independiente de los miembros que la conforman. Es
tambin un centro de imputacin de derechos y obligaciones.
(45) DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA, Javier. Cdigo Civil comentado. Tomo I, segunda edicin, Gaceta
Jurdica, mayo de 2007, p. 300.
(46) En las sociedades con fines de lucro, la Junta General de Accionistas o de Socios es el rgano supremo;
mientras que en las asociaciones este rgano supremo est constituido por la Asamblea de Asociados.
210
Trasladando este razonamiento al plano laboral, y en aplicacin del principio
de continuidad, se concluye que el vnculo laboral con los trabajadores contratados
por la persona jurdica en cuyo interior existe cambio de dueos o de participa-
ciones, se mantiene en los mismos trminos pactados, sin que se vea afectado por
las circunstancias internas que se hayan podido presentar en la persona jurdica. El
empleador sigue siendo el mismo; el cambio de socios o accionistas no implica el
cambio de empleador, por lo tanto no implica la interrupcin del vnculo laboral.
La misma persona jurdica, ahora con otros dueos, no interrumpe la continui-
dad del vnculo laboral con sus trabajadores. Se mantiene inclume.
4.2. Principio de continuidad de los convenios colectivos en caso de fusin
o traspaso de empresas
El inciso e) del artculo 43 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Tra-
bajo (aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR) seala que:

La convencin colectiva de trabajo tiene las caractersticas siguientes:
()
a) Contina en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusin,
traspaso, venta, cambio de giro del negocio y otras situaciones similares.
La fusin, venta, traspaso o cambio de giro del negocio de la empresa no de-
termina la caducidad del convenio colectivo de trabajo celebrado por la empresa
absorbida, comprada, traspasada o cuyo giro de negocios fue modificado, segn el
caso, ya que persistir hasta el vencimiento del plazo inicialmente fijado.
Por lo tanto, los beneficios pactados en dicho convenio colectivo deben ser
asumidos por la empresa adquirente muy a pesar que no haya intervenido en su
generacin, por lo tanto no podr desconocerlos so pretexto de haber adquirido
recientemente el negocio. Supuestamente, cuando se valoriz la empresa antes de
que se materialice la operacin de compra, se ha previsto el costo que involucrara
la continuidad en el otorgamiento de los beneficios.
No es ms que una consecuencia de lo anteriormente estudiado, en virtud de
la aplicacin del principio de continuidad.
211
Nota:
Surge la interrogante, eso s, en el caso que la empresa absorbente con la que en adelante el ex trabajador de la empresa
absorbida tendr el vnculo laboral cuente tambin con un convenio colectivo: tendr derecho a percibir tambin los
beneficios de ese otro convenio colectivo?
Consideramos que s le asistir el derecho de percibir tambin los beneficios del convenio colectivo celebrado por la
empresa absorbente, justamente porque se trata de su nuevo empleador. Claro est, siempre que no exista alguna clusula
en el convenio colectivo que pueda restringir o limitar el goce de sus beneficios.
5. EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD Y LOS GRUPOS DE EMPRESAS
En nuestra legislacin positiva actual no existe una definicin de grupo de
empresas. No obstante, de acuerdo con lo sealado por Elmer Arce: tales grupos
se configuran como la situacin de varios empresarios (generalmente sociedades)
jurdicamente independientes que, por estar sometidos a una direccin nica de
contenido general (basado en la participacin, el contrato o las relaciones persona-
les) constituyen una unidad econmica
(47)
.
Pueden asimilarse como requisitos para determinar la existencia de un grupo
de empresas, los siguientes:
- Independencia econmica de cada empresa, claro est dentro de los mr-
genes de la direccin econmica que implica una direccin econmica
comn.
- Direccin unitaria originada en la unidad econmica.
La existencia de un grupo de empresas puede acarrear la existencia de respon-
sabilidad solidaria entre ellas respecto de las remuneraciones y beneficios sociales
de los trabajadores de cada una de ellas. En este caso, no existe aplicacin del prin-
cipio de continuidad porque el vnculo laboral se extendi solamente respecto de
una sola empresa, aunque esta formara parte de un grupo econmico. Reiteramos,
el trabajador podr dirigirse contra cualquiera de las empresas del grupo para el
cobro de sus derechos laborales, aunque en rigor, el vnculo laboral se desarroll
exclusivamente para una sola de las empresas del grupo.
Distinto es el caso de aquel trabajador que labora sucesiva e indistintamente
para dos o ms empresas que forman parte de un mismo grupo, pero que en la rea-
lidad de los hechos est controlada por una nica persona jurdica. Aqu s podemos
aplicar el principio de continuidad ya que la prestacin de servicios del trabajador
no se interrumpi aunque haya sido realizada indistintamente a favor de ms de una
empresa del grupo. Se trata, eso s, de un fraude a la persona jurdica pues esta es por
definicin autnoma. El tiempo de servicios nunca se interrumpir en estos casos.
(47) ARCE ORTIZ, Elmer. Grupo de empresas y Derecho Laboral. En: Ius et Veritas. N 26, Ao XIII, PUCP,
Lima, junio de 2003, p. 248.
212
Imaginemos el caso de un negocio hotelero, donde existe tambin un res-
taurante y un casino dentro de sus instalaciones. Estos negocios son contro-
lados, cada uno, por tres empresas que conforman un grupo econmico,
que por razones contables y tributarias ha optado por este esquema. Su-
cede que un mismo trabajador presta indistintamente labores de botones,
mozo y dealer en el hotel, restaurante y casino, respectivamente. Un pe-
riodo de tiempo labora en un puesto, otro periodo en otro y as de manera
indistinta. En aplicacin del principio de continuidad el tiempo de servicios
ser tomado como nico, aunque haya laborado en rigor para tres personas
jurdicas distintas, pues como quiera que estamos frente a una situacin de
fraude se aplicar el principio de continuidad a favor del trabajador.

La incorporacin de un trabajador de una empresa a otra del mismo grupo
econmico en modo alguno puede ser reputada como una circunstancia
que importe la resolucin del contrato de trabajo inicial que lo vinculaba
con la primera, sino que al formar parte ambas del mismo grupo econmi-
co debe entenderse que su contrato de trabajo continu ejecutndose sin
solucin de continuidad.
Exp. N 252-2008-BE(S)
6. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN CASO DE FALLECIMIENTO DEL TITU-
LAR DE UNA PERSONA NATURAL CON NEGOCIO (EMPRESA UNIPERSO-
NAL) QUE ACTA COMO EMPLEADOR
Nuestra Constitucin Poltica del Estado reconoce la pluralidad econmica,
permitindose diversas formas bajo las cuales las personas pueden participar en la
economa nacional y generar riqueza. Por ejemplo, agrupndose con uno o ms
sujetos y constituir una persona jurdica con fines lucrativos (sociedad), o sin agru-
parse, una sola persona afecta parte de su patrimonio y constituye una persona
jurdica no asociativa (empresa individual de responsabilidad limitada) o, en otros
casos, mantendr su individualidad y su carcter, sin llegar a constituir persona
jurdica alguna.
De las anteriormente citadas, justamente la ltima es la figura que conocemos
como persona natural con negocio o tambin llamada empresa unipersonal.
No es una persona jurdica pero igualmente es una entidad que interacta en el
mercado como una empresa ms, desarrollando la o las actividades econmicas
que estime conveniente. En la prctica, las personas naturales con negocio suelen
dedicarse principalmente al comercio.
La persona natural con negocio puede cumplir el rol de empleador, pues si
para lograr sus fines requiere contratar colaboradores y personal en general, podr
213
hacerlo directamente y, por tanto, le sern atribuidos todos los poderes y obligacio-
nes propios de un empleador del rgimen laboral de la actividad privada.
Vale decir, podr celebrar contratos de trabajo, su personal estar bajo su exclu-
siva subordinacin, sancionar la indisciplina de sus empleados, actuar como agen-
te de retencin de los aportes pensionarios, entre otros con implicancia laboral.
En estricto, los trabajadores de la empresa unipersonal, comprendidos en este
grupo tambin a los parientes consanguneos hasta el segundo grado y al cnyuge
con quienes se celebr el acuerdo en contrario de existencia de vnculo laboral,
tienen derecho a todos los beneficios propios del rgimen laboral de la actividad
privada, tales como compensacin por tiempo de servicios (CTS), gratificaciones
legales y descanso vacacional, sin distincin alguna.
Con relacin a las causales de extincin del vnculo laboral entre la persona
natural con negocio o empresa unipersonal y sus trabajadores, son las mismas
que la legislacin ha previsto para los casos en que el empleador sea una persona
jurdica (despido, renuncia, mutuo disenso, etc.), aadindosele que tambin se
extinguir en caso de fallecimiento del titular, naturalmente porque se trata de una
persona humana. La muerte del titular del negocio o empresa unipersonal conlleva
la desaparicin de una de las dos partes esenciales de la relacin laboral, en este
caso del empleador.
Esta causal est prevista en el literal a) del artculo 16 del TUO de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-97-
TR), que tipifica como causal de extincin del contrato de trabajo, el fallecimiento
del trabajador o del empleador si es persona natural.
Corresponder entonces, al deceso del empleador, pagar al trabajador la co-
rrespondiente liquidacin de beneficios sociales.
Ahora bien, el artculo 17 de la misma ley estipula que, no obstante el falle-
cimiento del empleador, el trabajador podr continuar laborando por un tiempo
adicional si as lo acuerda con los herederos de aqul, mientras se lleva a cabo la
liquidacin del negocio que antes conduca el difunto titular.
Es decir, el acuerdo debe tener por objeto que el trabajador ayude a la familia
en la liquidacin de la empresa unipersonal. En la prctica, este pacto se suele sus-
cribir con el contador cuya intervencin suele ser imprescindible en el proceso de
extincin de un negocio, aunque, claro est, puede celebrarse tambin con otros
trabajadores.
Por disposicin expresa de la ley, el plazo del convenio entre el trabajador y los
herederos no podr ser mayor a un (1) ao. Este acuerdo debe celebrarse por escrito
y ser presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) para su registro.
214
En consecuencia, apreciamos una manifestacin del principio de continuidad
en cuanto a las relaciones laborales al interior de una persona natural con negocio,
en cuyo caso se entender que el vnculo laboral continuar, ahora, con los here-
deros del empleador aunque con la nica finalidad de liquidar los bienes del nego-
cio. Como principales consecuencias de ello podemos considerar las siguientes:
a) No obstante el fallecimiento del empleador, que es una de las partes esen-
ciales de la relacin de trabajo, y que determinara la extincin del vnculo
laboral, al haberse celebrado el acuerdo con los herederos para continuar
la relacin laboral, no procede pago de liquidacin de beneficios sociales.
b) Como consecuencia de ello, el pago de la liquidacin de beneficios socia-
les se realizar nicamente al finalizar el acuerdo de continuacin suscrito
con los herederos, teniendo como fecha de ingreso la real, esto es, cuando
se incorpor a la persona natural con negocio, cuando el causante viva.
c) Se entiende que el trabajador ya super el periodo de prueba, no estando
sujeto a nueva evaluacin ahora con los miembros de la sucesin de quien
en vida fue el titular de la empresa unipersonal.
CONVENIO DE CONTINUACIN DE VNCULO LABORAL POR FALLECIMIENTO DE TITULAR
DE EMPRESA UNIPERSONAL (PERSONA NATURAL CON NEGOCIO)
Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE CONTINUACIN DE VNCULO
LABORAL POR FALLECIMIENTO DE TITULAR DE EMPRESA UNIPERSONAL (PERSONA
NATURAL CON NEGOCIOS), que celebran, de una parte, la SUCESIN DE QUIEN EN VIDA
FUE _____________ con RUC N __________, representada por el Sr. ________________
identificado con DNI N _________, con domicilio en _____________________________,
en lo sucesivo LA SUCESIN; y de la otra parte, el Sr. ___________________ identificado
con DNI N __________ con domicilio en __________________, en lo sucesivo EL TRA-
BAJADOR; en los siguientes trminos:
PRIMERO: EL TRABAJADOR mantena con quien en vida fue el Sr. ______________ una
relacin laboral por la cual le prestaba servicios ocupando el cargo de ____________. Dicho
vnculo laboral se extingui por el fallecimiento de esta ltima persona, ocurrida con fecha
___ de _________ de 2010.
En ese sentido, de conformidad con el inciso a) del artculo 16 del TUO de la Ley de Confor-
midad y Productividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR) este evento,
en principio, extingui el vnculo laboral que mantena con EL TRABAJADOR.
SEGUNDO: No obstante lo sealado en la clusula primera, y porque as lo permite el artculo
17 del TUO de la Ley de Conformidad y Productividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo
N 003-97-TR), EL TRABAJADOR y LA SUCESIN han acordado continuar el vnculo laboral
que antes mantena con su causante, Sr. _________________, solamente para efectos de
la liquidacin del negocio.
Las partes arriban a este acuerdo porque declaran saber que la intervencin de EL TRABAJADOR
es importante para efectos de la extincin del negocio ya que conoca de cerca las distintas
actividades y proyectos que en vida tena el causante.
215
TERCERO: Por acuerdo expreso de las partes, EL TRABAJADOR mantendr los mismos dere-
chos y condiciones que antes tena con el causante Sr. _________________ en lo referido a su
remuneracin y beneficios sociales, los que en adelante sern asumidos por LA SUCESIN.
CUARTO: Se deja constancia que por tratarse este acuerdo de uno de continuacin de un
vnculo laboral preexistente, EL TRABAJADOR ya super el periodo de prueba.
QUINTO: El plazo de vigencia del presente convenio ser de ___ (____) meses, contados a
partir de su suscripcin.
Ledo que fue por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a firmarlo en
seal de conformidad, a los ___ das del mes de _________ de 2010.
6.1. En caso de traspaso o transferencia de empresa unipersonal (persona
natural con negocio), se aplica el principio de continuidad como en
los casos de transferencia de dueos de una persona jurdica?
Hemos tocado en lneas anteriores, que el cambio de dueos de una persona
jurdica no interrumpe el vnculo laboral con los trabajadores por ella contratados,
por la naturaleza misma de la persona jurdica que tiene vida propia y autnoma,
distinta de los miembros que la conforman. El cambio de los dueos no determina
el cambio de la persona jurdica.
Ahora bien, Sucede lo mismo para el caso empresas unipersonales (persona
natural con negocio) que como ya hemos explicado no son personas jurdicas?
Consideramos que la consecuencia es la misma que para el caso de las perso-
nas jurdicas, en aplicacin del principio de continuidad, aunque el escenario sea
radicalmente distinto. Pese a que el traspaso que haga el dueo de una empresa
unipersonal a una tercera persona implica s el cambio total del empleador, los
trabajadores que laboran para esta empresa mantienen la continuidad de su vnculo
laboral, en las mismas condiciones y con el derecho de acumular su tiempo de
servicios.
No existe interrupcin ni solucin de continuidad, a pesar que el empleador,
en rigor, no es el mismo justamente porque se trataba de una persona natural y no
de una persona jurdica. Ms que la continuidad de la persona (porque no la hay),
lo que realmente se nos presenta es la continuidad del negocio.
7. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD Y TRASPASO O TRANSFERENCIA DE TRA-
BAJADORES
La colaboracin empresarial entre dos o ms organizaciones tambin puede
estar relacionada con el capital, quiz, ms valioso de una compaa. Nos estamos
216
refiriendo a su capital humano. Cada empresa mantiene su autonoma ya que no se
trata de una fusin o unin empresarial.
En la prctica laboral, puede suceder que una compaa que tiene la intencin
de paralizar sus labores sin extinguirse ni liquidarse, acuerda con sus trabajadores
que sean trasladados a otra empresa y laboren para esta ltima, de manera tal que
esta sea la que en adelante ostente la calidad de nuevo empleador. Se busca que los
trabajadores no se vean perjudicados con la situacin desfavorable del empleador
inicial.
No nos situamos en caso de fusin o traspaso de dueos de una empresa sino
que una empresa entrega a otra sus trabajadores, generalmente porque aquella pa-
ralizar sus actividades sin extinguirse ni liquidarse. Usualmente es una figura muy
utilizada entre empresas vinculadas.
Con respecto al vnculo laboral de los trabajadores que sern traspasados, se
pueden presentar los siguientes dos escenarios:
a) La empresa que traslada o entrega al trabajador extingue el vnculo laboral
con l, abonndole la correspondiente liquidacin de beneficios sociales.
En este caso, el trabajador ingresar como nuevo empleado a la segunda
empresa, iniciando desde cero el tiempo de servicios (por ejemplo, para
el record vacacional) y sujeto a periodo de prueba.
b) La empresa que traslada o entrega al trabajador acuerda con la empresa
receptora que esta asumir el tiempo de servicios del trabajador, por tanto
no abona la liquidacin de beneficios sociales.
Aqu, la empresa receptora asume como propio el record vacacional de los
trabajadores trasladados, as como la compensacin por tiempo de servi-
cios y dems beneficios sociales. En cuanto al periodo de prueba, se entien-
de que el trabajador ya lo ha superado por lo que su ingreso a la empresa
receptora no lo obligar a cumplirlo, a menos que vaya a realizar labores
notoria y cualitativamente distintas.
En este segundo escenario, si el trabajador estuvo contratado en la empresa
que lo traslada mediante contrato de trabajo sujeto a modalidad (a plazo
fijo), la empresa receptora tendr que considerar el nmero de aos que ha
tenido ese contrato para no superar el plazo mximo legal de contratacin.
Reiteramos, en este caso el tiempo de servicios del trabajador no inicia
desde cero.
Finalmente, cabe resaltar que el trabajador siempre deber prestar su previa y
expresa autorizacin para que se realice una operacin como la que se menciona,
caso contrario no podr llevarse a cabo.
217
No es obligatorio que sea comunicado al Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo, aunque nada impide que las empresas involucradas lo hagan.

CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE TRABAJADOR
Conste por el presente documento el CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE TRABAJADOR que
celebran, de una parte, la empresa _______ con RUC N ______________, con domicilio
en ___________________, debidamente representada por __________________, que
en adelante se denominar LA EMPRESA 1; de otra parte, la empresa ________, con RUC
N ______________, con domicilio en ______________, debidamente representada por
___________________, que en adelante se denominar LA EMPRESA 2; y, de la otra parte,
el seor ________________, identificado con DNI N___________, que en adelante se
denominar EL TRABAJADOR; en los trminos y condiciones siguientes:
PRIMERO: LA EMPRESA 1 es una institucin dedicada a _________________.
Por su parte, LA EMPRESA 2 es una institucin cuyo giro principal es _____________
_____.
EL TRABAJADOR presta servicios en LA EMPRESA 1 desde el ___ de ______ de _______
(fecha de ingreso) bajo el rgimen laboral de la actividad privada.
SEGUNDO: A travs del presente convenio, y en atencin al plan de reorganizacin empresarial
que se viene ejecutando en LA EMPRESA 1, esta y LA EMPRESA 2 deciden, con el consenti-
miento previo de EL TRABAJADOR, ratificado en la suscripcin del presente Convenio, que este
ltimo se incorpore a laborar indefinidamente (o temporalmente, dependiendo si el contrato de
trabajo es a plazo indefinido o fijo) a LA EMPRESA 2 a partir del___ de ________ de ___.
TERCERO: Las partes acuerdan el reconocimiento por parte de LA EMPRESA 2 del tiempo
de servicios acumulado por EL TRABAJADOR en LA EMPRESA 1, as como de los derechos
laborales de los que vena gozando el segundo durante su relacin laboral con esta ltima.
CUARTO: Conforme a la legislacin vigente, los depsitos de la compensacin por tiempo de
servicios efectuados por LA EMPRESA 1 tienen carcter cancelatorio, por lo cual los perodos
a los que correspondan tales depsitos, no podrn ser computados nuevamente.
QUINTO: Por el presente documento, las partes convienen que LA EMPRESA 2 abonar a EL
TRABAJADOR una remuneracin ascendente a S/__________.
En seal de conformidad, las partes suscriben este documento en la ciudad de Lima, a los_____
das del mes de __________ de 2010.

LA EMPRESA 1 LA EMPRESA 2 EL TRABAJADOR
218
Sumilla: COMUNICA CONVENIO DE TRANS-
FERENCIA DE TRABAJADOR

A LA SUBDIRECCIN DE REGISTROS GENERALES Y PERICIAS DEL MINISTERIO DE TRABAJO
Y PROMOCION DEL EMPLEO:
____________________, identificada con RUC N __________, con domicilio en
____________________, Lima, debidamente representada por su __________, seor
____________________, identificado con DNI N __________, atentamente decimos:
Que, mediante el presente documento cumplimos con informarles que nuestra empresa ha
celebrado con la empresa _______________ con RUC N ________________, sendos
convenios privados de transferencia de trabajadores, en virtud de los cuales se estableci
que a partir del _____ de __________ del ao _____, estos trabajadores mantendran una
relacin laboral con nuestra empresa.
De conformidad con lo anterior, comunicamos para su conocimiento el convenio de trans-
ferencia de trabajadores suscrito con el seor_______________, identificado con DNI
N________________con fecha ___de ___________del ao__________, el cual adjuntamos
al presente escrito en tres (3) ejemplares.
POR LO TANTO:
A la Subdireccin de Registros Generales y Pericias del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo, solicitamos acceder a lo solicitado por ser de justicia.
OTROS DECIMOS: Que, adjuntamos al presente escrito los siguientes documentos:
1. Copia simple del documento que contiene el poder de nuestro apoderado.
2. Copia simple del documento de identidad de nuestro apoderado.
3. Tres (3) ejemplares del convenio de transferencia de trabajadores suscrito con el se-
or_______________ de fecha___ de _______del ao_______.
Lima, _____ de __________ de 2010
Principio de igualdad
8
Captulo
221
Captulo 8

PRINCIPIO DE IGUALDAD

()
1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin.
Concordado a ello, el artculo 2.2 de la misma Carta seala:
Toda persona tiene derecho:
()
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquier otra ndole.
Analizando de manera conjunta ambos enunciados constitucionales, aprecia-
mos que los conceptos de igualdad y no discriminacin van de la mano, aunque
ciertamente son autnomos uno del otro.
Sobre el particular, Amrico Pl establece una distincin basada en las siguien-
tes dos razones:
a) El principio de no discriminacin es la versin ms modesta o simple de
este principio (igualdad): prohbe introducir diferenciaciones, por razones
no admisibles.
222
b) El principio de igualdad es ms amplio y ambicioso y, a veces, recibe el
nombre de principio de equiparacin
(48)
.
En otros trminos, puede postularse que el mandato de no discriminacin est
contenido dentro del principio de igualdad y apunta bsicamente a detallar los cri-
terios por los cuales est prohibido a las personas (al empleador, en materia laboral)
realizar distinciones. Ser inaceptable fijar distingos en dichas razones prohibidas.
Veremos ms adelante que el principio de igualdad s admite tratos diferenciados
pero, reiteramos, en ningn caso por los motivos que la propia Constitucin ha
detallado.
1. IGUALDAD DE TRATO E IGUALDAD ANTE LA LEY
Son dos conceptos diferentes. Coincidimos con Javier Neves en el sentido que
la igualdad ante la ley vincula bsicamente al Estado, en lo que refiere a la actividad
legislativa, administrativa y jurisdiccional.
Miguel Rodrguez Piero y Mara Fernndez Lpez sealan que: el entender
la igualdad ante la ley como consecuencia de la generalidad de la propia norma
legal (expresin adems de una voluntad general) supone el que todos se someten
igualmente al ordenamiento y todos tienen igual derecho a recibir la proteccin
de los derechos que ese ordenamiento reconoce. Pero esa igualdad ante la ley va
a producir efectos significativos en el plano de la puesta en ejecucin de la propia
ley, es decir, en el momento de la aplicacin de la ley. La igualdad ante la ley ser
entendida como igualdad en la aplicacin de la ley
(49)
.
Con respecto a la igualdad de trato, en palabras de Neves Mujica, vincula a la
autonoma privada en sus diversas exteriorizaciones, normativas o no normativas.
Quedan comprendidas las decisiones unilaterales del empleador (no contratar o
no promover o sancionar a un trabajador), de la organizacin sindical (no admi-
tir, impedir la participacin o separar a un afiliado), o de la autonoma colecti-
va (excluir de los alcances de un convenio colectivo o conferir ventajas mayores
a unos trabajadores), ejemplos que quedaran proscritos si se hubieran adoptado
arbitrariamente
(50)
.
En el terreno laboral, nuestra Constitucin reconoce la igualdad de oportunida-
des sin discriminacin, lo que podramos equiparar a la igualdad de trato, exigible
al empleador. Esta igualdad de oportunidades se manifiesta antes de iniciada la
relacin laboral al ofrecer puestos de trabajo, o durante la misma, por ejemplo, en
(49) RODRGUEZ PIERO, Miguel y FERNNDEZ LPEZ, Mara. Igualdad y discriminacin. Editorial Tecnos,
Madrid, 1986, p. 20.
223
la posibilidad de acceder a determinados beneficios o capacitaciones costeadas por
el empleador.
Sobre esto ltimo, a modo de ejemplo, a menos que el empleador no tenga mo-
tivos objetivos y fundados para restringir el goce de una bonificacin por trabajo de
sumo riesgo, en rigor todos los trabajadores deberan tener la misma oportunidad
de acceder a su percepcin si cumplen con los requisitos delimitados para su otor-
gamiento. Por ejemplo, el trabajador que, realizando labores de obrero, las mismas
no se enmarcan dentro de lo que puede entenderse como riesgo elevado, no du-
damos que no estar muy claro si tiene o no derecho a acceder a esa bonificacin.
De laborar bajo esas condiciones, indudablemente que no podr desconocrsele el
derecho.
Cabe destacar que, con la actual Planilla Electrnica (PDT-0601) es muy fcil
comprobar tratamientos discriminatorios en cuanto al otorgamiento de beneficios
en la empresa. En efecto, revisando adecuadamente la informacin que el propio
empleador proporciona con su declaracin mensual se podra apreciar, por ejem-
plo, que se otorgan incrementos remunerativos solamente al personal de sexo mas-
culino, o se excluye de ciertos beneficios al personal sindicalizado, etc.
Agregamos tambin, que cuando la Constitucin consagra un principio de igual-
dad de oportunidades se incluyen: i) acceso a capacitacin, interna en la empresa
y externa en una institucin especializada; ii) acceso a promociones o ascensos en
igualdad de condiciones; entre otros. Todo lo cual tambin puede ser confirmado
con la planilla electrnica.

Nota:
Con relacin a las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador, la ley lo faculta a valerse de los antecedentes
de los trabajadores para aplicar sanciones diferenciadas incluso por un hecho cometido por varios trabajadores y que
s configura falta grave sancionable con despido.
Despedir a uno(s) y aplicar sanciones menores a otro(s) aun cuando hayan cometido el mismo hecho, al estar permitido
por el artculo 33 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Si puede valerse de los antecedentes en
caso de faltas graves, tanto ms en caso de faltas menores.
En este caso, para no vulnerar el principio de igualdad y no discriminacin, las razones que funden el trato diferenciado
por parte del empleador, tendrn que obedecer a situaciones objetivas: antecedentes de los trabajadores involucrados,
experiencia de ellos, etc. No podra fundarse, por ejemplo, en el sexo o raza del trabajador.
2. LA DISCRIMINACIN INVERSA O EL TRATO DESIGUAL AUTORIZADO
Segn hemos adelantado, el derecho a la igualdad de oportunidades consagra-
do en la Constitucin Poltica del Estado no implica que siempre deba otorgarse un
trato uniforme a todas las personas. Sino, por el contrario, tratar igual a los iguales
y tratar desigual a los desiguales, pues la realidad nos demuestra que existen las
diferencias entre los sujetos y grupos de estos. Sobre todo, respecto de grupos que
tradicionalmente han sido postergados, tal es el caso de las mujeres, los discapaci-
tados, etc.
224
Sobre este tema, Amrico Pl destaca que lo principal es la dignidad del ser
humano, que es la misma para todos, cualesquiera sean las particularidades de cada
uno. Lo accesorio son las diferencias y particularidades de cada cual, cuya propia
diversidad pasa a integrar uno de los rasgos ms tpicos del ser humano () Esto
lleva a la afirmacin de que los seres humanos deben ser tratados en forma igualita-
ria, siempre que se hallen en situaciones semejantes, pero no cuando se encuentran
en posiciones diferentes. Es tan injusto tratar diferentemente las situaciones iguales
como tratar igualmente dos situaciones dispares.

La primera condicin para que un trato desigual sea constitutivo de una
diferenciacin admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es
decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localiza-
dos que poseen rasgos especficos e intransferibles que hacen que una re-
lacin jurdica sea de un determinado tipo y no de otro. Asimismo, la exis-
tencia de una diferenciacin debe perseguir una intencionalidad legtima,
determinada, concreta y especfica, debiendo asentarse en una justificacin
objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente acep-
tados. Se trata pues de un tema que en doctrina se conoce con el nombre
de discriminacin inversa.
Exp. N 0261-2003-AA/TC-Lima
J23

En consecuencia, no est proscrito el trato diferenciado si este se justifica en
razones objetivas, no as por razones subjetivas y mucho menos por las causas
establecidas en el artculo 2.2 de la Constitucin Poltica del Estado porque ello si
atentara contra el principio de igualdad y el mandato de no discriminacin.
A manera de ejemplo, el inciso d) del artculo 29 del TUO de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR)
sanciona con la nulidad al despido de un trabajador por discriminacin de sexo,
raza, religin, opinin o idioma. Los despidos nulos, como sabemos, traen como
consecuencia la reposicin del trabajador en su empleo.
3. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE HOMBRES Y MUJERES
La Ley N 28983 (Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres)
establece que su objeto es establecer el marco normativo, institucional y de polticas
pblicas en los mbitos nacional, regional y local, para garantizar a mujeres y hom-
bres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, bienestar
y autonoma, impidiendo la discriminacin en todas las esferas de su vida, pblica
y privada, teniendo como objetivo la plena igualdad.
225
Es una ley marco que corresponde ser desarrollada y, naturalmente que entre
los mbitos en los que debe incidirse es el plano laboral. A decir de la propia norma
debe garantizarse el derecho a un trabajo productivo, ejercido en condiciones de
libertad, equidad, seguridad y dignidad humana, incorporando medidas dirigida
a evitar cualquier tipo de discriminacin laboral, entre mujeres y hombres, en el
acceso al empleo.
Para los fines de la presente norma, el artculo 2 de la Ley N 28983 estable-
ce que se entiende por discriminacin: cualquier tipo de distincin, exclusin o
restriccin, basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de las personas, inde-
pendientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad entre la mujer y
el hombre, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra, en concordancia con lo es-
tablecido en la Constitucin Poltica del Per y en los instrumentos internacionales
ratificados por el Estado peruano.
Sobre el acceso de las mujeres al empleo en igualdad de condiciones que los
hombres, Miguel Rodrguez Piero y Mara Fernndez Lpez sealan que el
tema de la igualdad en el empleo hombre-mujer no se resuelve tan solo asegu-
rando, la igualdad de trabajo, igualdad de condiciones de trabajo, ya que la mujer
tiene dificultades especficas para el acceso al trabajo y para la promocin en el
trabajo que da lugar a una distribucin de empleos, desfavorable para la mujer
(51)
.
Corresponde al Estado, y a los particulares tambin, disear y ejecutar pro-
gramas de acceso de las mujeres al empleo, en igualdad de condiciones que los
hombres. Y, qu duda cabe, en los mecanismos de promocin, tambin.
3.1. Discriminacin en las ofertas de empleo
La oferta de empleo y el acceso a centros de formacin educativa no podrn
contener requisitos que constituyen discriminacin, anulacin o alteracin de la
igualdad de oportunidades de trato.
(51) RODRGUEZ PIERO, Miguel y FERNNDEZ LPEZ, Mara. Ob. cit., pp. 200-201.
226

Mediante la Ley N 26772, modificada por la Ley N 27270, se regulan
los actos de discriminacin tanto en el acceso al empleo como en el trato
dentro de una relacin laboral. En ese contexto, se proscribe la utiliza-
cin de criterios de seleccin que carezcan de una justificacin objetiva
y razonable; la adhesin a criterios de seleccin simultneamente distin-
tos, cuando las situaciones de postulacin son idnticas; adems de tratos
diferenciados basados en motivos de raza, sexo, religin, opinin, origen
social, etc..
Exp. N 0008-2005-AI
En este terreno, es muy frecuente que se presenten situaciones de discriminacin
indirecta, vale decir, se trata de medidas aparentemente neutras y no discriminatorias
pero que, en su aplicacin prctica, s generan lo que se conoce como impacto
adverso. A pesar que la intencin de la empresa no es discriminar a las personas, la
ejecucin prctica de la oferta de empleo s tendr un impacto negativo.
Apreciemos los siguientes ejemplos:
Una empresa dedicada a la actividad de call center desea contratar per-
sonal nicamente femenino y de buena presencia, por lo que establece
como requisito en la convocatoria haber tenido experiencia como impulsa-
dora y/o secretaria en una compaa.
El trabajo de call center bien puede ser desarrollado por personas del sexo
masculino, en cuyo caso entendemos que los requisitos exigidos no son
objetivos.
Una empresa de transportes requiere contratar choferes profesionales (con
brevete especial) pero es su intencin no incorporar personas del sexo fe-
menino, por lo que exige entre los requisitos para postular al puesto haber
tenido experiencia en talleres mecnicos.
El puesto, en rigor, no debiera exigir este requisito porque la empresa ya
cuenta con dichos especialistas y al saber todos que, en la prctica, la labor
en talleres de mecnica automotriz es un oficio tradicionalmente practica-
do por varones y para acceder al brevete de tipo profesional se requiere
contar con esa experiencia, el impacto de la oferta ser el deseado: muy po-
cas o ninguna mujer podr acceder al puesto de chofer en esa compaa.
La convocatoria realizada por una empresa de servicios que desea incor-
porar personal de digitacin, establece como requisitos el pertenecer al
sexo femenino y tener nula experiencia, contraviniendo abiertamente los
cnones lgicos ya que, por definicin, una empresa debiera desear tener
mayor capacitacin de sus empleados.
227
En los hechos, la convocatoria estar dirigida nicamente a seoritas muy
jvenes y excluir a mujeres adultas pues ya cuentan con experiencia labo-
ral. Y, la labor requerida, puede ser cumplida por otros grupos de personas
tambin.
O, el simple hecho de exigir la remisin del currculum vitae documen-
tado, con foto del(la) candidato(a), so pretexto del consabido requisito de
buena presencia.
4. NO DISCRIMINACIN AL TRABAJADOR QUE ES PORTADOR DEL VIRUS
VIH/SIDA
Con fecha 30 de noviembre de 2008, el Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo expidi la Resolucin Ministerial N 376-2008-TR, con la finalidad, entre
otras, de prevenir y erradicar el rechazo, estigma y discriminacin de las personas
real o supuestamente VIH positivas. Por lo tanto:
a) Los empleadores del Sector Pblico y privado estn prohibidos de exigir
la prueba del VIH o la exhibicin del resultado de esta, al momento de
contratar trabajadores, durante la relacin laboral o como requisito para
continuar con el trabajo.
b) Es nulo el despido basado en el hecho que el trabajador es portador del
VIH/Sida, as como tambin es nulo todo acto dentro de la relacin laboral
fundado en esta condicin. Sobre el primer punto, ya haba sido estable-
cido mediante Ley N 26626 publicada en el diario oficial El Peruano con
fecha 20 de junio de 1996.
5. TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD
La Ley N 27050 (Ley general de la persona con discapacidad) consagra un r-
gimen legal de proteccin, de atencin de salud, trabajo, educacin, rehabilitacin,
seguridad social y prevencin, para que la persona con discapacidad alcance su
desarrollo e integracin social, econmica y cultural.
De acuerdo con la definicin legal, se considera persona con discapacidad
aquella que tiene una o ms deficiencias evidenciadas con la prdida significativa
de alguna o algunas de sus funciones fsicas, mentales o sensoriales, que impliquen
la disminucin o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de for-
mas o mrgenes considerados normales, limitndola en el desempeo de un rol,
funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente
dentro de la sociedad.
Con relacin a este grupo especial de trabajadores, quienes tambin deben te-
ner derecho a acceder a un empleo digno, como parte de las polticas de promocin
228
se han establecido beneficios a favor de las empresas privadas que contratan tra-
bajadores con discapacidad en un porcentaje ciertamente importante (30%). Y, en
caso de entidades pblicas, por lo menos el 3% del total de su personal deber estar
conformado por trabajadores discapacitados.
Con relacin a las empresas promocionales para personas con discapacidad,
son aquellas constituidas como personas naturales o jurdicas, bajo cualquier forma
de organizacin o gestin empresarial, y que desarrollan cualquier tipo de actividad
de produccin o de comercializacin de bienes o prestacin de servicios, y que
ocupen un mnimo del treinta por ciento (30%) de su personal con trabajadores con
discapacidad. Estas empresas gozan de beneficios tributarios en los trminos del
artculo 39 de la Ley N 27050. Las empresas en mencin deben inscribirse en el
Registro de Empresas Promocionales para Personas con Discapacidad.
A continuacin comentaremos un caso real de proteccin especial de trabaja-
dores con discapacidad en el sector pblico, que se impuso incluso frente a normas
de carcter presupuestario dictadas por el Poder Ejecutivo.
Mediante sentencia publicada en el diario oficial El Peruano el da 15 de
febrero de 2008, el Tribunal Constitucional (TC) orden la reposicin de
un trabajador al puesto de Asistente Administrativo que vena ocupando en
el Ministerio de Relaciones Exteriores, pese a que el cese de dicha persona
procedi en aplicacin del mandato de austeridad ordenada por el Gobier-
no mediante Decreto de Urgencia N 020-2006. La citada persona vena
cumpliendo funciones en el cargo sealado, contratado como trabajador
discapacitado debidamente inscrito en el Registro de Trabajadores Disca-
pacitados que controla el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
En nuestra opinin, lo relevante de la sentencia en cuestin, recada en
el Expediente N 5218-2007-PA/TC, consiste en el hecho que el TC de-
termin que para el caso de grupos especiales de trabajadores, como los
discapacitados, se extiende una especial proteccin aun en los casos de
austeridad en la contratacin (o preservacin) de personal dispuesta para la
Administracin Pblica. Como concluiremos ms adelante, tales criterios
pueden tambin extenderse a los empleadores privados.
En el caso bajo comentario, la persona no tena vnculo laboral con el Esta-
do pues estaba ligado jurdicamente mediante contratos civiles de locacin
de servicios (o Servicios No Personales, aunque la sentencia no lo precisa
con exactitud), sindole de aplicacin la Ley N 24041, por lo que la va
idnea para reclamar su derecho era la contencioso-administrativa. No obs-
tante, el TC ratific su propio criterio de proteccin directa de derechos
constitucionales en la va del amparo, aun en los casos donde el accionan-
te goce de vas igualmente satisfactorias como la antes citada, cuando el
reclamo provenga de un trabajador con la condicin de impedido fsico o
229
mental y la violacin tenga relacin directa con esta causa, de acuerdo a lo
sealado en su sentencia previa recada en el Expediente N 0206-2005-PA/
TC publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005.
Empero, cabe anotar que el TC consider que los servicios que vena prestando
el trabajador eran de naturaleza laboral al constatar el elemento subordinacin,
pese a que, como ya se ha manifestado, estaba vinculado a travs de con-
tratos aparentemente civiles o independientes.
Ahora bien, como sabemos, los trabajadores discapacitados gozan ya de
una proteccin especial de acuerdo a la Ley N 27050, que les es recono-
cida en la medida que son un sector laboral tradicionalmente discriminado
en el acceso al empleo, seguramente porque los empleadores consideran
que no pueden rendir de la misma forma que lo hara una persona con
todas sus capacidades. La finalidad no es otra que dichas personas tengan
acceso eficaz a ofertas de empleo tan igual que una persona sin taras de esa
ndole, de manera que accedan al mercado laboral y gocen de un trabajo
digno como cualquier ciudadano.
Es el caso que, la especial proteccin a favor de los discapacitados tambin
se extiende a la preservacin del empleo y, en este caso en particular, les
escuda por encima de disposiciones dictadas por el Gobierno que buscan
proteger intereses nacionales como es regular el gasto pblico, ya que se
dispuso la reincorporacin de un trabajador cesado en aplicacin de la po-
ltica de austeridad oportunamente decretada por el gobierno de turno.
Reproducimos un extremo de la sentencia que, en nuestra opinin, recoge
el criterio antes sealado, y que es sumamente importante no solo para los
empleadores del rgimen pblico sino tambin para los del sector privado
que emplean trabajadores discapacitados:
Si bien la emplazada deba ejecutar dicha poltica de austeridad, debi
haberlo hecho con respeto de los derechos fundamentales del recurren-
te, lo cual implicaba, de acuerdo al principio de razonabilidad, especfi-
camente al subprincipio de necesidad, aplicar la disolucin del vnculo
laboral nicamente si es que no existan medidas menos gravosas para
lograr tal fin, teniendo en cuenta que el recurrente, en su calidad de dis-
capacitado, gozaba de una proteccin especial ante medidas de esa natu-
raleza, mxime cuando de acuerdo al artculo 33 de la Ley N 27050, la
emplazada est en la obligacin de contratar personas con discapacidad
en una proporcin no inferior al 3% de la totalidad de su personal.
Si analizamos lo esgrimido por el TC, primero, es consciente que la entidad
emplazada deba cumplir con un mandato de austeridad que, dicho sea de
paso, no es cuestionado por el tribunal y, en segundo lugar, recuerda la
230
obligacin del empleador de contratar trabajadores discapacitados, razn
por la cual es vlido concluir que la proteccin especial a la que hace men-
cin conlleva, en el contexto del caso analizado, que antes que cesar a un
personal discapacitado el Ministerio de Relaciones Exteriores pudo elegir
a otro personal que no se encuentre comprendido en ese o en otro grupo
especial de trabajadores para s aplicar, respecto de ese otro trabajador, la
poltica austera decretada.
Es ms, en su sentencia, el TC seal que la disolucin del vnculo del
trabajador discapacitado proceda nicamente si no existan, usando sus
trminos, medidas menos gravosas para lograr la misma finalidad, que no
es otra que la austeridad de la que tanto hemos tratado.
Sobre el particular, qu podemos entender como medidas menos gravosas
para lograr la misma finalidad de austeridad?
Ensayando algunas hiptesis, probablemente negociar una variacin de las
condiciones contractuales y acordar la reduccin de los haberes de ese per-
sonal o pactar su traslado a un programa distinto de la misma entidad que no
est financiada directamente por el Tesoro Pblico (el fallo no nos permite
concluir si la entidad intent estos caminos, lo que no nos hablara bien de
las intenciones de la emplazada) o, como hemos sealado anteriormente,
optar por el cese de otro trabajador, obviamente no discapacitado a fin de
reducir el gasto pblico. En este otro supuesto al que creemos haber arri-
bado legtimamente a partir de lo deslizado por el TC tampoco debemos
olvidar que tambin tiene derechos laborales que deben ser protegidos, sin
embargo, convengamos que las particularidades propias de laborar a favor
del Estado generan numerosos inconvenientes en materia presupuestaria
dada su especial naturaleza cuando acta como empleador.
En nuestra opinin, lo resuelto por el Tribunal en esta sentencia es suma-
mente saludable ya que resalta la principal finalidad del Estado de prote-
ger la dignidad de las personas, mxime cuando estas merecen especial
proteccin como es el caso de discapacitados u otros tradicionalmente
discriminados, aunque hubiramos preferido que el TC plantee algunas
alternativas que, sin perjudicar a las partes, hayan permitido ejecutar de
alguna manera la poltica de austeridad de las instituciones pblicas, por
ejemplo, con las opciones que hemos propuesto en lneas anteriores.
En cualquier caso, recomendamos a los empleadores del sector privado
tomar debida nota de la sentencia bajo comentario, pues sin que estas se
encuentren en el contexto en el que s estuvo el Ministerio de Relaciones
Exteriores, debern tener especial cuidado al momento de decidir la conti-
nuidad y preservacin del empleo de sus trabajadores discapacitados.
9
Jurisprudencia vinculada
233
J1
CAS. N 2120-2003-HUNUCO/PASCO
8 de abril de 2005
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA
Lima, ocho de abril del dos mil cinco.
VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin interpuesto por Emiliano Len
Castillo a fojas ciento ochentiocho, rene los requisitos de forma sealados en el artculo cincuen-
tisiete de la Ley Procesal de Trabajo - Ley nmero veintisis mil seiscientos, treintisis, modifcado
por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno; Segundo.- Que, respecto a los requisitos de fondo, el
impugnante denuncia como agravio la interpretacin errnea de una norma de derecho material,
prevista en el inciso b) del artculo cincuentisis de la Ley Adjetiva Laboral; Tercero.- Que, el recu-
rrente manifesta que hasta la fecha viene laborando para el mismo empleador, en la misma labor
y, de manera ininterrumpida y permanente, desde el veintinueve de octubre de mil novecientos se-
sentitrs, recalcando encontrarse vigente dicha relacin laboral a la fecha de presentacin de la pre-
sente demanda, con una remuneracin de tres mil veintids nuevos soles con ochentitrs cntimos,
precisando que la relacin laboral ha sido ininterrumpida y sin suspensiones, conforme es de verse
del informe revisorio de planillas; Cuarto.- Que, de la revisin realizada al recurso de Casacin, se
advierte que se efecta una denuncia genrica de la causal de interpretacin errnea, debido a que
no precisa con claridad qu norma ha sido errneamente interpretada, as como tambin este se
encuentra fundamentado con cuestiones de hecho y no de derecho transgrediendo los requisitos
que debe contener un recurso de casacin para que: el Colegiado se pronuncie favorablemente,
adems pretende enervar el criterio valorativo efectuado por la Sala de mrito en la sentencia de
vista, buscando lograr una nueva valoracin de medios probatorios, actividad que no es factible en
sede Casatoria; Quinto.- Que, en consecuencia al no haber cumplido con las exigencias de fondo
previstas en el artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, modifcada por la Ley nmero
veintisiete mil veintiuno, el recurso deviene en improcedente; Sexto.- Que los principios que informan
a nuestro sistema legal participan de una escala axiolgica que impregna el Estado de Derecho; en
el mbito de las opiniones doctrinarias se destaca como principio superlativo el tuitivo en materia
laboral, constituyndose como uno de proteccin al trabajador que en la mayora de casos en que se
controvierten los derechos laborales viene a ser la parte ms dbil de la relacin de trabajo frente al
estatus que le corresponde al empleador; asimismo teniendo en cuenta el postulado de la gratuidad
de la administracin de Justicia preceptuado en la Ley Orgnica del Poder Judicial, Decreto Legis-
lativo nmero setecientos sesentisiete, dispuesto en el inciso i) del artculo veinticuatro de su Texto
Unico Ordenado Decreto Supremo nmero cero diecisiete-noventitrs-JUS, de fecha dos de junio
de mil novecientos noventitrs, concordante con la parte fnal del artculo cincuenticinco de la Ley
Procesal del Trabajo nmero veintisis mil seiscientos treintisis; en consecuencia el recurrente se
encuentra exento de la multa que se refere el primer prrafo del artculo trescientos noventiocho del
Cdigo Procesal Civil; por lo que: Declararon IMPROCEDENTE el Recurso de Casacin interpuesto
por Emiliano Len Castillo a fojas ciento ochentiocho, contra la sentencia de vista de fojas ciento
ochentiuno, su fecha veintiocho de agosto del dos mil tres; en los seguidos contra Volcn Compaa
Minera Sociedad Annima Abierta, sobre Pago de Bonifcacin de tiempo de servicios de treinta por
ciento; ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el diario ofcial El Peruano por sen-
tar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvieron.
S.S.
WALDE JUREGUI
VILLACORTA RAMREZ
DONGO ORTEGA
ACEVEDO MENA
ESTRELLA CAMA
234
J2
EXP. N 04385-2007-PA/TC-LIMA
14 de setiembre de 2009
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 14 das del mes de setiembre de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Edgar Alberto Palma Gonzales contra la sen-
tencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 485, su fecha 25
de abril de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
()
FUNDAMENTOS
1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral
individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC N 0206-2005-PA/TC, que
constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que, en el presente caso, resulta
procedente efectuar la verifcacin del despido arbitrario alegado por el recurrente.
Delimitacin del petitorio y de la controversia
2. El recurrente alega que los contratos de prestacin de servicios no personales que suscribi con
el emplazado deben ser considerados como contratos de trabajo.
Por su parte, el emplazado aduce que el demandante no fue despedido arbitrariamente, porque
ingres a prestar servicios mediante contratos de servicios no personales.
3. En tal sentido, la controversia se centra en dilucidar si los contratos suscritos por el demandante
con el emplazado han pretendido encubrir una relacin laboral, para efectos de que en aplicacin
del principio de primaca de la realidad puedan ser considerados como contratos de trabajo de
duracin indeterminada y, en atencin a ello, establecer si el demandante solo poda ser despe-
dido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.
Anlisis de la controversia
4. Antes de comenzar el anlisis de la cuestin de fondo, es preciso sealar que el contrato de
trabajo, a diferencia de los contratos civiles y mercantiles, genera entre las partes no solo obliga-
ciones y derechos de contenido patrimonial, sino tambin obligaciones y derechos de naturaleza
laboral y previsional.
As, entre los derechos de naturaleza laboral que genera el contrato de trabajo, tenemos el dere-
cho al descanso anual remunerado que ha sido reconocido en el artculo 25 de la Constitucin.
235
En este sentido, el descanso anual remunerado se concibe como tiempo cuya fnalidad principal
es la reposicin de energas fsicas y mentales para la reanudacin de la prestacin laboral, y
como manifestacin del ejercicio del derecho fundamental al disfrute del tiempo libre reconocido
en el inciso 22) del artculo 2 de la Constitucin.
Por lo tanto, cuando a un locador o prestador se le otorgan vacaciones se est reconociendo
que, en realidad, es un trabajador subordinado y que su relacin laboral ha sido encubierta me-
diante un contrato civil.
5. En el presente caso, con los contratos de prestacin de servicios no personales obrante de fojas
3 a 33, se acredita que el demandante trabaj para la Direccin de Titulacin y Saneamiento
Legal del Proyecto Especial Titulacin de Tierras y Catastro Rural, desde el 4 de junio de 2002
hasta el 31 de diciembre de 2003 y desde el 1 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005,
lo cual hara suponer que entre las partes ha existido una relacin civil.
Sin embargo, debe destacarse que con el documento obrante a fojas 37, queda demostrado que
la Direccin de Titulacin y Saneamiento Legal del PETT le concedi al demandante 15 das de
vacaciones que se hicieron efectivas desde el 19 de diciembre de 2005 hasta el 2 de enero de
2006, es decir, que se le otorg un derecho que solo se les concede a los trabajadores que tienen
una relacin laboral y no civil.
6. Por lo tanto, habindose determinado que el demandante al margen de lo consignado en el
texto de los contratos de prestacin de servicios no personales suscritos por las partes ha de-
sempeado labores en forma subordinada, debe aplicarse a su caso el principio de la primaca
de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relacin
de naturaleza laboral y no civil; por lo que el demandado, al haber despedido al demandante sin
haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta
laboral que justifque dicha decisin, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo
ha despedido arbitrariamente.
7. Respecto al principio de la primaca de la realidad, que es una institucin implcita de nuestra
Constitucin, esta Colegiado ha precisado que: () en caso de discordancia entre lo que ocurre
en la prctica y lo que fuye de los documentos y acuerdos debe darse preferencia a lo primero,
es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
8. En la medida que en este caso se ha acreditado que el Proyecto Especial Titulacin de Tierras
y Catastro Rural del Ministerio de Agricultura vulner el derecho constitucional al trabajo del de-
mandante, corresponde, de conformidad con el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional,
ordenarle que asuma el pago de los costos del proceso, los cuales debern ser liquidados en la
etapa de ejecucin de sentencia.
9. En lo que respecta al extremo referido al pago de una indemnizacin, al tener tal pretensin
naturaleza resarcitoria y no restitutoria, el proceso de amparo no resulta ser la va idnea para
reclamarlo, razn por la cual se deja a salvo el derecho del actor de acudir a la va correspon-
diente.
10. Finalmente, debe precisarse que mediante el Decreto Supremo N 005-2007-VIVIENDA se apro-
b la fusin por absorcin del Proyecto Especial Titulacin de Tierras y Catastro Rural (PETT)
con el Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI), por lo que los efectos
de la presente sentencia han de hacerse efectivos contra esta ltima entidad, por ser la sucesora
procesal del PETT.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confere la Constitu-
cin Poltica del Per
236
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Ordenar que el Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal cumpla con reponer a don
Edgar Alberto Palma Gonzales como trabajador, en el cargo que desempeaba o en otro de simi-
lar nivel o categora, en el plazo de diez (10) das, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas
coercitivas prescritas en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, con el abono de los
costos del proceso en la etapa de ejecucin de sentencia.
3. Declarar IMPROCEDENTE el extremo de la demanda en que solicita el pago de una indemniza-
cin.
Publquese y notifquese.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
237
J3
EXP. N 1358-2002-AA/TC-LIMA
21 de enero de 2003
En Lima, a los 21 das del mes de enero de 2003, reunida la Sala Segunda del Tribunal Constitu-
cional, con la asistencia de los seores Magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Rey Terry y
Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Wilfredo Richard Fajardo Ponce contra la sentencia de la
Sexta Sala de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 115, su fecha 17 de diciembre de 2001,
que declara improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
()
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que se deje sin efecto el despido de hecho dispuesto con-
tra el actor, por ser arbitrario e injustifcado y por atentar contra el legtimo derecho al trabajo,
conforme lo consagra el artculo 27 de la Constitucin Poltica del Per, respecto a la adecuada
proteccin al trabajador en caso de despido arbitrario.
2. Se puede apreciar de autos, de fojas 26 a 29, el control de la asistencia y, a fojas 4, la credencial
del recurrente, de fecha 19 de febrero de 1999, documentos con los cuales se acredita que es
trabajador permanente y se demuestra la desnaturalizacin del contrato, ya que si bien a fojas 2
obra el contrato de locacin de servicios, en el ejercicio de la labor este se convirti en contrato
de trabajo. Siendo ello as, es de aplicacin al presente caso el principio laboral de primaca de
la realidad, toda vez que la relacin laboral del demandante con la demandada es de naturaleza
permanente, bajo dependencia, marcado de ingreso y salida y subordinacin permanente.
3. De acuerdo a la Ley N 24041, artculo 1, se concluye que el actor fue contratado como trabaja-
dor permanente, como puede observarse del certifcado de trabajo que corre a fojas 5; vale decir
que est comprendido dentro de los alcances de la ley antes mencionada, esto es, trabajador
pblico para realizar labores de naturaleza permanente, lo cual se corrobora de fojas 41 a 54.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le conferen la
Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declara improcedente la demanda; y, refor-
mndola, declara FUNDADA la accin de amparo. Ordena a la municipalidad demandada reponer al
demandante, regularizando su situacin laboral por contrato de trabajo. Dispone la notifcacin a las
partes, su publicacin en el diario ofcial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
238
J4
EXP. N 01846-2005-PA/TC-HUANCAVELICA
20 de febrero de 2006
En Lima, a los 20 das del mes de febrero de 2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, in-
tegrada por los magistrados Garca Toma, Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Mara Isabel Paredes Taype contra la sen-
tencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, de fojas 109, su fecha 6 de
enero de 2005, que declar infundada la demanda de amparo.
ANTECEDENTES
()
FUNDAMENTOS
1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral in-
dividual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC N 0206-2005-PA/TC, que
constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso, resulta
procedente evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.
2. La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto la Carta N 125-2004-JEF/SGRH, de fecha
29 de enero de 2004, mediante la cual el Sub Gerente de Recursos Humanos del Registro Nacio-
nal de Identifcacin y Estado Civil le comunica a la demandante que su (...) contrato de locacin
de servicios (...) vence el 31 de enero del presente ao, [y que] no ser renovado.
3. La demandante argumenta que los contratos de locacin de servicios que ha suscrito con el
Registro Nacional de Identifcacin y Estado Civil han dado origen a una relacin jurdica que en
los hechos tiene el carcter laboral, por la subordinacin y dependencia con que ha prestado sus
labores, por lo que, al haber sido despedida sin expresin de causa, ha sido objeto de un despido
arbitrario.
4. En tal sentido, para dilucidar la controversia planteada, habr que determinar primero qu tipo
de relacin hubo entre la demandante y la emplazada; esto es, si hubo una relacin laboral de
trabajador subordinado o una relacin civil de locador independiente y no subordinado. Para
tal fn es necesario hacer una primera distincin entre lo que es un contrato de trabajo y lo que es
un contrato de locacin de servicios, y cules son los elementos que le son propios y dismiles.
5. Con relacin al contrato de trabajo, este Tribunal considera necesario precisar que se presume la
existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestacin personal de
servicios, la subordinacin y la remuneracin (prestacin subordinada de servicios a cambio de
una remuneracin). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relacin
laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar
239
servicios en benefcio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario
de trabajo.
6. Por su parte, el contrato de locacin de servicios ha sido defnido en el artculo 1764 del Cdigo
Civil como aquel acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado
al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio
de una retribucin. Es evidente que, de la defnicin dada por el Cdigo Civil, el elemento esen-
cial de este contrato es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus
servicios.
7. De lo expuesto, se aprecia que el elemento determinante, caracterstico y diferenciador del con-
trato de trabajo en relacin con el contrato de locacin de servicios es el de la subordinacin del
trabajador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes,
instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo por el que se les contrat (po-
der de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones
de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
8. As, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consis-
tente en la actitud por parte del comitente de impartir rdenes a quien presta el servicio, o en la
fjacin de un horario de trabajo para la prestacin del servicio, entre otros supuestos, indudable-
mente se estar ante un contrato de trabajo, as se le haya dado la denominacin de contrato de
locacin de servicios. Es decir que si en la relacin civil se encuentran los tres elementos citados,
estaramos indefectiblemente en presencia de una relacin laboral; ms an, si se aprecia que el
comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de di-
reccin y el poder sancionador, se estar ante una relacin laboral que ha sido encubierta como
un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de aplicacin el principio de primaca
de la realidad.
9. En relacin al principio de primaca de la realidad, que es un elemento implcito en nuestro ordena-
miento jurdico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin,
este Tribunal ha precisado, en la STC N 1944-2002-AA/TC, que mediante este principio (...) en
caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fuye de los documentos, debe
darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Fund. 3).
10. En relacin al referido principio, este, Tribunal, en criterio que comparte, reitera lo sealado por la
Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia C-154/97, en un caso en que se cuestionaba
la constitucionalidad de la Ley que dict el Estatuto de Contratacin Administrativa, seal que
el principio de primaca de la realidad (...) agota su cometido al desentraar y hacer triunfar la
relacin de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primaca puede
imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo.
11. En el presente caso, con el Certifcado de Servicios SNP N 067-2004, de fecha 16 de noviembre
2004, obrante a fojas 127, se acredita que la demandante prest servicios en la Jefatura Re-
gional de Huancayo, de la Gerencia de Operaciones de la Reniec, desde el 1 de junio de 2000
hasta el 31 de enero de 2004, servicios que ha prestado en forma personal y subordinada, ya
que con el Memorndum N 0065-2003-GO/JR3/JUN-ADS se prueba que la demandante estaba
sujeta a un horario de trabajo previamente establecido por su empleadora, el que, en caso de
incumplimiento, poda ser justifcado por los locadores, pero en caso de que hubiese acumulado
tres tardanzas injustifcadas durante un mes se le resolvera su contrato, segn se dispone en el
Ofcio Circular N 0004-2003-DRH/RENIEC, obrantes a fojas 22.
12. Por lo tanto, habindose determinado que la demandante al margen de lo consignado en el
texto de los contratos de locacin de servicios suscritos por las partes ha desempeado labores
en forma subordinada y permanente, es de aplicacin el principio de la primaca de la realidad,
en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relacin de naturaleza
240
laboral y no civil; por lo que la demandada, al haber despedido a la demandante sin haberle
expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeo laboral que justifque dicha de-
cisin, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues la ha despedido arbitrariamente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, nula la Carta N 125-2004-JEF/SGRH, de
fecha 29 de enero de 2004.
2. Ordenar reponer a doa Mara Isabel Paredes Taype como trabajadora en el cargo que vena
desempeando, o en otro similar de igual nivel o categora al que vena ocupando al momento
de ocurrir la violacin de su derecho constitucional al trabajo.
SS.
GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
VERGARA GOTELLI
241
J5
EXP. N 03710-2005-PA/TC-LORETO
31 de enero de 2006
En Lima, a los 31 das del mes de enero de 2006, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in-
tegrada por los seores magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alberto Dolcey Pintocatalao Murgueitio con-
tra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 143, su fecha 27
de abril de 2005, que declar infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
()
FUNDAMENTOS
1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral in-
dividual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC N 0206-2005-PA/TC, que
constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso,
resulta procedente efectuar la verifcacin del despido arbitrario.
2. El demandante argumenta que los contratos civiles suscritos con la demandante encubran, en
realidad, una relacin de naturaleza laboral, por lo que en aplicacin del principio de primaca
de la realidad, la relacin que mantuvo con la emplazada se convirti en una relacin laboral de
naturaleza indeterminada, por lo tanto, no poda ser despedido sino por causa justa.
3. En tal sentido, la controversia se centra en dilucidar si los contratos civiles suscritos por el actor
con la emplazada han sido desnaturalizados, para efectos de que en aplicacin del principio de
primaca de la realidad puedan ser considerados como contratos de trabajo de duracin indeter-
minada y, en atencin a ello, establecer si el demandante solo poda ser despedido por causa
justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.
4. Con relacin al principio de primaca de la realidad que es un elemento implcito en nuestro orde-
namiento jurdico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Consti-
tucin, este Colegiado ha precisado que en mrito de este principio (...) en caso de discordancia
entre lo que ocurre en la prctica y lo que fuye de los documentos, debe darse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (fundamento 3 de la STC
N 1944-2002-AA/TC).
5. Con Acta de Inspeccin Especial, de fecha 11 de setiembre de 2004, obrantes a fojas 11 a 12,
se acredita que el demandante fue contratado para realizar labores de Inspector de los Cortes y
Rehabilitacin de agua potable, desde el 1 de abril de 2003 hasta el 31 de agosto de 2004; por
lo tanto, con los referidos medios probatorios se demuestra que el actor, desde que ingres en la
242
empresa demandada, siempre realiz las mismas labores, las cuales fueron realizadas en forma
subordinada, ya que con el Memorndum N 028-2004-EPS SEDAPALORETO S.A.-ARL., de
fecha 5 de junio de 2004, obrante a fojas 7, se acredita que el recurrente se encontraba subordi-
nado a las rdenes de un jefe inmediato el cual le concedi permiso para que se ausente de su
puesto de trabajo.
6. En tal sentido, un contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar
como un contrato de trabajo de duracin indeterminada, y cualquier decisin del empleador de
dar por concluida la relacin laboral, solo podra sustentarse en una causa justa establecida por
la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se confgurara un despido arbitrario, como ha
sucedido en el caso de autos.
7. Finalmente, este Colegiado, considera que la ruptura del vnculo laboral, sustentada en una
utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin como la antes descrita, confgura un
despido arbitrario; por lo que, teniendo en cuenta la fnalidad restitutoria del proceso de amparo
constitucional, procede la reincorporacin del demandante en el puesto de trabajo que vena
desempaando a la fecha en que se produjo la violacin de sus derechos fundamentales.
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Ordenar que la emplazada cumpla con reponer a don Alberto Dolcey Pintocatalao Murgueitio en
el cargo que vena desempeando o en otro similar.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
243
J6
CAS. N 1509-2003-LIMA
20 de julio de 2004
Lima, veinte de julio del dos mil cuatro
VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casacin interpuesto, rene los requisi-
tos de forma previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley veintisis mil seiscientos treinta y seis;
para su admisibilidad; Segundo: Que, en cuanto a los requisitos de fondo, el recurso de casacin
se funda en las causales de: a) inaplicacin de los artculos mil trescientos sesentiuno, mil tres-
cientos sesentids y ciento sesentiocho del Cdigo Civil, referidos a disposiciones generales de los
contratos civiles; b) interpretacin errnea del artculo cuarto del Decreto Supremo cero cero tres-
noventisiete-TR, referido al plazo de los contratos de trabajo; Tercero: Que, segn prev el artculo
cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, el recurso extraordinario de casacin tiene por fnes
esenciales la correcta aplicacin e interpretacin de las normas materiales del Derecho Laboral, y
de Seguridad Social, y la unifcacin de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de
Justicia; Cuarto: Que, segn lo establecido por las instancias de mrito, ha quedado demostrado
que el demandante prest servicios a la entidad demandada, en mrito de haber suscrito los con-
tratos de locacin de servicios, regulados por las normas del Cdigo Civil; sin embargo, en forma
diferente a la pactada, al realizar la prestacin efectiva del servicio, al desempear sus labores el
actor, lo hizo manteniendo una relacin de subordinacin respecto de la entidad demandada y sujeto
al cumplimiento de un horario o jornada de trabajo, adems el trabajador perciba una remuneracin
peridica y cumpla labores de naturaleza permanente, por lo que teniendo en cuenta la naturaleza
social del derecho del trabajo, el juzgador, en atencin al principio de la primaca de la realidad, ha
aplicado la norma de acuerdo a la realidad de la relacin laboral en benefcio del trabajador; Quinto:
Que, de la fundamentacin del recurso de casacin, se advierte que lo que en esencia persigue la
impugnante es una nueva valoracin de los hechos establecidos en las sentencias de mrito, pro-
psito que resulta incompatible con los fnes del recurso de casacin; por estas consideraciones:
declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento cincuentisis por la
procuradora pblica encargada de los asuntos del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo; en los
seguidos por doa Lisette Lindomera Danjoy Viuda de Snchez sobre Pago de Benefcios Sociales
y otro; CONDENARON a la recurrente a la multa de tres unidades de referencia procesal; y estando
a que la presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma pre-
visto en la ley: ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario Ofcial El
Peruano; y los devolvieron.
SS.
MENDOZA RAMREZ
VILLACORTA RAMREZ
DONGO ORTEGA
ACEVEDO MENA
QUINTANILLA CHACN
244
J7
CAS. N 1103-2001-LIMA
25 de octubre de 2001
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTOS: La causa nmero mil ciento tres guin dos mil uno; en
Audiencia Pblica de la fecha; y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente Sentencia.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, mediante escrito de fojas quinientos noventa, contra la Sen-
tencia de Vista de fojas quinientos setenticuatro, su fecha tres de julio del dos mil uno; expedida por
la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima que, confrmando la apelada de fojas
quinientos veintisiete, su fecha diecinueve de marzo del dos mil uno que declara fundada en parte
la demanda, sobre reintegro de benefcios sociales con lo dems que contiene. FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: La recurrente denuncia al amparo de los inciso b) y d) del artculo cincuentisis de
la Ley Procesal del Trabajo: a) La interpretacin errnea del artculo noveno del Decreto Legislativo
nmero ochocientos cincuenticuatro; y, b) la contradiccin con otras resoluciones expedidas por la
Corte Suprema de Justicia y de las Cortes Superiores pronunciadas en causas objetivamente simila-
res. CONSIDERANDO: Primero.- Que, la recurrente sostiene que se ha interpretado errneamente
el artculo noveno del Decreto Legislativo nmero ochocientos cincuenticuatro porque segn ella
dicha disposicin contiene dos supuestos que no se presentan en el caso de autos: a) el carcter
voluntario de la realizacin de las horas extras, que supone el consentimiento de ambas partes. No
generando derecho a pago alguno aun cuando los servicios extraordinarios se hubiesen efectuado,
si es que no hubo consentimiento y control por parte del empleador; y, b) la indispensable existencia
de una efectiva prestacin de servicios por parte del trabajador. Dicha argumentacin satisface los
requisitos de fondo contemplados en el artculo cincuentiocho de la Ley Procesal de Trabajo por lo
que debe declararse procedente y emitir pronunciamiento de fondo. Segundo.- Que, en relacin
con el primer supuesto cabe destacar que el artculo veintitrs de la actual Carta Magna, as como
el artculo cuarentids de la Constitucin de mil novecientos setentinueve, que prohbe la realizacin
de trabajo gratuito; por tanto, el razonamiento para refutar los fundamentos de la recurrida en este
punto no solo resulta irrazonablemente excesivo, sino que aceptar su pertinencia y validez implicara
amparar el ejercicio del abuso del derecho, puesto que si se han prestado servicios estos deben ser
remunerados en cualquier circunstancia, ya que nadie puede benefciarse por hecho propio; Terce-
ro.- Que, respecto del segundo supuesto, cuestionar si hubo o no prestacin efectiva de servicios,
supone en el fondo revalorar hechos que han servido de fundamento al juzgador para concluir
que hubo prestacin extraordinaria de labores; por tanto, el segundo argumento de la recurrente no
resulta vlido para determinar si hubo o no interpretacin errnea. Cuarto.- Que, cuando el artculo
noveno del Decreto Legislativo nmero ochocientos cincuenticuatro seala que el trabajo es volun-
tario nicamente refere que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar trabajo extraordinario
sin su previo consentimiento, salvo los casos justifcados que la misma ley prev; Que, consecuen-
temente, del texto de la norma no se infere que el acuerdo para la realizacin de horas extras tenga
que ser necesariamente expreso como sostiene la recurrente, de manera que atribuir dicho carcter
para concluir que se ha interpretado errneamente la norma denunciada supone distinguir donde la
ley no distingue. Quinto.- Que, en este respecto cabe mencionar que el artculo ciento cuarentiuno
del Cdigo Civil seala que la manifestacin de voluntad, como elemento determinante de todo
acto jurdico, puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por
cualquier medio directo. Es tcita, cuando la voluntad se infere indubitablemente de una actitud o
de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia (sic); Que, por tanto, la existencia
de las horas extras puede demostrarse con documento en el que se indique de manera expresa e
inequvoca su realizacin, as como todos los aspectos vinculados al mismo (duracin, sobretasa,
245
etc), o con cualquier otro medio de prueba idneo y sufciente que aporte cuando menos indicios
sufcientes que revelen la prestacin de labores ms all de la jornada legal o contractual establecida
en el centro de trabajo; Que, siendo as y considerando que la decisin adoptada por la recurrida
resuelve la cuestin de fondo relativa a las horas extras argumentando que ha existido consentimien-
to tcito de la empleadora, debe concluirse que la Sala de mrito ha interpretado correctamente la
norma denunciada. Sexto.- Que, en relacin con el segundo agravio, la recurrente sostiene que la
recurrida contradice la decisin adoptada por la Corte Suprema de Justicia en la Casacin nmero
mil seiscientos noventisiete guin noventiocho guin CHINCHA, su fecha veintids de diciembre
de mil novecientos noventinueve, as como la decisin de la Tercera Sala Laboral de Lima en el
expediente setecientos noventicinco del dos mil guin IND (S), su fecha doce de mayo del dos mil,
las cuales referen que la necesidad de que se demuestre la existencia de un acuerdo entre emplea-
dor y trabajador para laborar en forma extraordinaria. Stimo.- Que, en relacin con la ejecutoria
Casatoria, dicha resolucin seala que la naturaleza voluntaria del trabajo en horas extraordinarias
implica que para su desarrollo debe existir consentimiento de ambas partes refriendo adems que
no genera derecho al pago la prestacin de servicios sin el conocimiento del empleador; es decir,
para dicha resolucin no hay consentimiento para la realizacin de horas extras si el empleador no
toma conocimiento de las mismas. No dice que el consentimiento tenga que ser expreso o que est
contenido especfcamente en documento alguno; Que, asimismo, la ejecutoria de la Sala Laboral
tampoco hace el distingo antes citado, ya que refere que no se acredit que las partes hayan acor-
dado que se labore horas extras, lo que tambin indica que razon en el sentido de que no hubo
manifestacin de voluntad en ese sentido. Octavo.- Que, por tanto, las resoluciones acompaadas
no contradicen la esencia del razonamiento expuesto en la recurrida, ya que se encuentra referida
especfcamente a la manifestacin de voluntad tcita y dicho anlisis no sirve de fundamento a
las resoluciones acompaadas por la recurrente, razn por la cual no se presenta la contradiccin
que se denuncia y por ello debe declararse improcedente. RESOLUCIN: Declararon INFUNDADO
el recurso de casacin interpuesto por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
(SUNAT), a fojas quinientos noventa; en consecuencia, NO CASARON la Sentencia de vista de fojas
quinientos setenticuatro, su fecha tres de julio del dos mil uno; CONDENARON a la recurrente al
pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal; ORDENARON la publicacin de la presente
resolucin en el diario ofcial El Peruano; en los seguidos por doa Juana Mara Jordn Matos, sobre
Reintegro de Benefcios Sociales; y los devolvieron.
SS.
ROMN S.
VILLACORTA R.
ESCARZA E.
HUAMAN LL.
SANTOS P.
246
J8
EXP. N 1651-2005-PA/TC-LIMA
19 de abril de 2005
En Lima, a los 19 das del mes de abril de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada
por los magistrados Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Antonio Chirinos Hurtado contra la sen-
tencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 94, su fecha 16 de
noviembre de 2004, que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
()
FUNDAMENTOS
1. El demandante pretende que se declare inaplicable la Resolucin Jefatural N 098-2003-
PRONAA/J, de fecha 18 de febrero de 2003, que dio por concluida su designacin en el cargo
de Jefe de la Unidad de Personal de la Ofcina de Administracin del Programa Nacional de
Asistencia Alimentaria.
2. Se observa de autos que mediante la Resolucin Jefatural N 120-2002-PRONAA/J, de fecha 4
de julio de 2002, se design al actor en el cargo de Jefe de la Unidad de Personal de la Ofcina
de Administracin del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria.
3. En el presente caso, la controversia se centra en determinar si existi, o no, una relacin laboral
de confanza entre el demandante y la emplazada, debido a que el actor ha manifestado que el
cargo que desempeaba no era de confanza, razn por la cual solo poda ser despedido por una
causa justa relativa a su capacidad o conducta.
4. De acuerdo con lo previsto en el artculo 43 del Decreto Supremo N 003-97-TR, son trabajado-
res de confanza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el
personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y,
en general, a informacin de carcter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes
son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las de-
cisiones empresariales.
5. En buena cuenta, los trabajadores de confanza tienen un mayor grado de responsabilidad en
atencin a las funciones que desempean, ya que se relacionan en forma inmediata y directa
con la vida misma de las empresas, sus intereses, la realizacin de sus fnes y con su direccin,
administracin, entre otras actividades.
6. Segn lo dispuesto por el artculo 59 del Reglamento del Decreto Legislativo N 728, aprobado
por Decreto Supremo N 001-96-TR, para la califcacin de los puestos de confanza el emplea-
dor deber, entre otros requisitos, consignar en el libro de planillas y en las boletas de pago la
247
califcacin correspondiente. Asimismo, el artculo 60 del mencionado reglamento prescribe que
la califcacin de los puestos de confanza es una formalidad que debe observar el emplea-
dor; sin embargo, su inobservancia no enerva dicha condicin si de la prueba actuada esta se
acredita, debido a que la categora de trabajador de confanza depende de la naturaleza de las
funciones desempeadas y no de la denominacin que se le d al puesto.
7. El recurrente afrma que el cargo de Jefe de Personal que desempeaba no era de confanza de-
bido a que en la resolucin que lo design no se consignaba la califcacin correspondiente. Sin
embargo, si comparamos esta afrmacin con la legislacin sobre la materia, expuesta en el fun-
damento precedente, se advierte que la omisin de la emplazada de consignar en la resolucin
de designacin la califcacin de trabajador de confanza no enervara dicha condicin, ya que
la categora de trabajador de confanza depende de la naturaleza de las funciones desempea-
das, segn lo establece el Cuadro de Asignacin de Personal, aprobado mediante la Resolucin
Suprema N 090-2001-PROMUDEH, publicada en el diario ofcial El Peruano el 16 de mayo de
2001.
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS.
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
248
J9
EXP. N 008-2005-PI/TC-LIMA
12 de agosto de 2005
En Lima, a los 12 das del mes de agosto de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por
los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli
y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Juan Jos Gorriti y ms de cinco mil ciudada-
nos, con frmas debidamente comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, contra diversos
artculos de la Ley N 28175, publicada el 19 de febrero de 2004 en el Diario Ofcial El Peruano y
vigente desde el 1 de enero de 2005.
()
VI. FUNDAMENTOS
1. La materia regulada por la ley se refere al empleo pblico, elemento fundamental para el ade-
cuado funcionamiento del Estado. Respecto al empleo pblico en el Per, el Informe Final de
la Comisin Multisectorial Encargada de Estudiar la Situacin del Personal de la Administracin
Pblica Central (creada por Decreto Supremo N 004-2001-TR) presentado el 15 de julio de
2001, constat que existe un verdadero caos en la Administracin Pblica, refejado en la exis-
tencia de mltiples organismos y sistemas de pagos al personal; una dispersin de conceptos
remunerados y no remunerados; y una gran variedad de montos. Del mismo modo, de la revisin
de los cuadros estadsticos del mismo informe, este Tribunal comprueba la inequidad existente
en las remuneraciones de los servidores del Estado en sus diversas jerarquas y de instituciones
pblicas frente a otras.
2. Asimismo, la subsistencia de diferentes regmenes legales de contratacin del empleado pblico
ha generado la cantidad de 60,000 trabajadores pblicos administrativos que se desempean
en la modalidad de servicios no personales, con contratos que vencen cada dos o tres meses,
sin seguridad social, ni CTS, ni vacaciones, situacin que no puede ser tolerable en un Estado
Democrtico y Social de Derecho. (Vase Verdades y Mitos, La Reforma del Empleo Pblico,
Encarte de Derecho, El Peruano, 10 de mayo de 2005).
En tal sentido, la sntesis del Acuerdo Nacional de fecha 19 de abril de 2004, expresa en su punto 17
como una de las medidas de corto plazo a implementarse hasta el ao 2006, que se debe establecer
un sistema adecuado de la carrera pblica y realizar un censo integral de todos los funcionarios que
reciben pago por parte del Estado. Asimismo, en el Compromiso Poltico, Social y Econmico de
Corto Plazo del Acuerdo Nacional del 19 de abril de 2004, se dispone en el numeral 114 plantear un
nuevo sistema de remuneraciones en el Sector Pblico.
Por las consideraciones precedentes, el Tribunal Constitucional reconoce que le corresponde al Con-
greso de la Repblica la tarea de revertir la situacin descrita con carcter prioritario y urgente, a fn
de iniciar la uniformidad, equidad y modernizacin del empleo pblico, sin lo cual no puede haber un
249
adecuado funcionamiento de la Administracin Pblica. Establecidas estas premisas, procederemos
a evaluar la constitucionalidad de las normas cuestionadas.
()
c) Rgimen constitucional del trabajo
17. Del mismo modo y dada su vinculacin con la materia evaluada, es necesario desarrollar el
marco constitucional del rgimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y
excepciones que ella misma prev, se aplican tanto al rgimen pblico como al privado de trabajo y
nos servirn conjuntamente con el marco constitucional de la funcin pblica, para el anlisis de la
constitucionalidad de los artculos impugnados.
c.1.) Algunas consideraciones liminares sobre la nocin trabajo
18. Al trabajo puede defnrsele como la aplicacin o ejercicio de las fuerzas humanas, en su plexo
espiritual y material, para la produccin de algo til. En ese contexto, implica la accin del hombre,
con todas sus facultades morales, intelectuales y fsicas, en aras de producir un bien, generar un
servicio, etc.
El trabajo se identifca inseparablemente con la persona misma. En toda actividad laboral queda algo
de su ejecutor: el hombre. A travs del trabajo se presenta siempre la impronta del ser humano; o
sea, una huella, marca o sello que caracteriza su plasmacin. El Papa Juan Pablo II [Encclica labo-
rem exercens. Lima. Salesiana, S/F] seala que:
El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque mediante este no solo se
transforma la naturaleza adaptndola a las propias necesidades, sino que se realiza a s mismo
como hombre; es ms, en un cierto sentido se hace ms hombre.
Asimismo, como lo enfatiza el Papa Len XIII [Encclica rerum novarum. Lima: Paulinas, 1966] el
trabajo tiene el doble signo de lo personal y necesario. Es personal, porque la fuerza con que se
trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario,
porque del fruto de su trabajo el hombre se sirve para sustentar su vida, lo cual es un deber impres-
cindible impuesto por la misma naturaleza.
Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su condicin de sujeto y autor y, por
consiguiente, verdadero fn de todo proceso productivo. La importancia del trabajo descansa en tres
aspectos sustantivos:
- Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarrollo de la existencia y coexis-
tencia sociales.
- Vocacin y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinnimo y expresin de vida.
- Carcter social de la funcin, ya que solo es posible laborar verdaderamente a travs de la cola-
boracin directa o indirecta de otro ser humano, o sea, trabajando con y para los otros.
c.2.) Estado y trabajo
19. De conformidad con lo que dispone el artculo 23 de la Constitucin, el Estado asume las siguien-
tes responsabilidades con relacin al trabajo:
- Promover condiciones para el progreso social y econmico. Para tal efecto, tiene la obligacin de
establecer polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo.
- Asegurar que ninguna relacin laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni des-
conozca o rebaje la dignidad del trabajador.
250
- Asegurar que a ningn trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribucin compensatoria
o sin su libre consentimiento.
- Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido.
c.3.) Los principios laborales constitucionales
20. Denomnase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboracin de las normas de
carcter laboral, amn de servir de fuente de inspiracin directa o indirecta en la solucin de confic-
tos, sea mediante la interpretacin, aplicacin o integracin normativas.
La relacin laboral se caracteriza en s misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador de-
venga en la parte fuerte e imponente y el trabajador en la parte dbil e impotente.
Mario Pasco Cosmpolis [El principio protector en el proceso laboral. En: Revista de Iure N 1. Edita-
da por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, 1999,
p. 77] reconoce dicha situacin asimtrica, entre otros, en los campos jurdico y econmico.
En efecto, en el campo jurdico sustancial el rasgo ms caracterstico de la relacin de trabajo es la
subordinacin y los deberes imputables al trabajador; y en el campo jurdico procesal se constata la
capacidad intimidatoria que se puede crear para impedir los reclamos en va litigiosa y la extensin
de la posicin predominante en materia de prueba. Asimismo, en el campo econmico, la nota ms
especfca es que frente a la propiedad del medio de produccin, el trabajador solo puede exponer
su fuerza de trabajo.
Para hacer frente a ello se afrman los principios protectores o de igualacin compensatoria, por el
cual, reconocindose la existencia asimtrica de la relacin laboral, se promueve por la va constitu-
cional y legal la bsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma. Al respecto, el artculo 26 de
la Constitucin expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza; a saber:
c.3.1. In dubio pro operario
21. Hace referencia a la traslacin de la vieja regla del Derecho Romano in dubio pro reo. Nuestra
Constitucin exige la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el senti-
do de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpreta-
cin, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado.
La nocin de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio
de la tcnica hermenutica.
El principio in dubio pro operario ser aplicable cuando exista un problema de asignacin de signif-
cado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conficto de interpretacin, mas no
de integracin normativa. La nocin de norma abarca a la misma Constitucin, los tratados, leyes,
los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.
Pasco Cosmpolis precisa que la aplicacin de este principio debe ajustarse a los siguientes dos
requisitos:
- Existencia de una duda insalvable o inexpugnable.
- Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretacin (para tal efecto, el aplicador del de-
recho deber asignarle un sentido concordante y compatible con la razn de esta).
El Tribunal Constitucional considera que la aplicacin del referido principio est sujeta a las cuatro
consideraciones siguientes:
251
- Existencia de una norma jurdica que, como consecuencia del proceso de interpretacin, ofrece
varios sentidos.
- Imposibilidad lgico-axiolgica de dirimir esta duda mediante la utilizacin de cualquier mtodo
de interpretacin admitido como vlido por el ordenamiento nacional.
- Obligacin de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores benefcios al trabaja-
dor.
- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refere a suplir la volun-
tad de este, sino a adjudicarle el sentido ms favorable al trabajador.
c.3.2.) La igualdad de oportunidades
1. 22. Hace referencia a la regla de no discriminacin en materia laboral. En puridad, plantea la
plasmacin de la isonomia en el trato previsto implcitamente en el inciso 2) del artculo 2 de la Cons-
titucin; el cual especfcamente hace referencia a la igualdad ante la ley.
c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminacin en materia laboral
23. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportuni-
dades de acceso al empleo.
Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomia entre las personas se manifesta en dos planos:
La igualdad ante la ley y la igualdad de trato (en este caso aplicable al mbito de las actividades
laborales).
La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de
legislar o de impartir justicia.
Al respecto, el artculo 103 de la Constitucin compromete al Estado a no dictar leyes por razn de
las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones justifcadas
para ello; y el artculo VII del Ttulo.
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional solo podr
apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que
sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial.
La igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato obliga a que la conducta ya sea del
Estado o los particulares, en relacin a las actividades laborales, no genere una diferenciacin no
razonable y, por ende, arbitraria.
En ese sentido, la discriminacin en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus
caractersticas innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la
clusula de no discriminacin prevista por la Constitucin.
Miguel Rodrguez Pieiro y Meja Fernndez Lpez [Igualdad y discriminacin. Madrid, Tecnos, 1986,
p. 47) exponen que para establecer si una conducta en una empresa es discriminatoria o una dife-
renciacin es razonable, es necesario precisar cundo dos situaciones reales son equiparables y
cundo sus similitudes predominan sobre sus diferencias.
La discriminacin en materia laboral, stricto sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguien-
tes:
252
Por accin directa: la conducta del empleador forja una distincin basada en una razn inconstitu-
cional. En esta hiptesis, la intervencin y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una
decisin carente de razonabilidad y proporcionalidad.
Tal el caso de la negacin de acceso al empleo derivada de la opcin poltica o sexual del postulante,
por la concesin de mayores benefcios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condicin de
no afliados a una organizacin sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades
sindicales, etc.
Por accin indirecta: la conducta del empleador forja una distincin basada en una discrecionalidad
antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de lo constitucional, cuya intencin y efecto per-
seguible, empero, son intrnsecamente discriminatorios para uno o ms trabajadores.
Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluacin laboral sobre la base de exigencia de conoci-
mientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores.
Dichas acciones, proscritas por la Constitucin, pueden darse en las condiciones o circunstancias
siguientes:
- Acto de diferenciacin arbitraria al momento de postular a un empleo.
- Acto de diferenciacin arbitraria durante la relacin laboral (formacin y capacitacin laboral,
promociones, otorgamiento de benefcios, etc.).
Mediante la Ley N 26772, modifcada por la Ley N 27270, se regulan los actos de discriminacin,
tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relacin laboral.
En ese contexto, se proscribe la utilizacin de criterios de seleccin que carezcan de una justifca-
cin objetiva y razonable; la adhesin a criterios de seleccin simultneamente distintos, cuando las
situaciones de postulacin son idnticas; amn de tratos diferenciados basado en motivos de raza,
sexo, religin, opinin, origen social, etc.
c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos
24. Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos
al trabajador por la Constitucin y la ley. Al respecto, es preciso considerar que tambin tienen la
condicin de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda
vez que estos constituyen el estndar mnimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar
a sus ciudadanos [Remotti Carbonell, Jos Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18].
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, la renuncia a dichos derechos sera nula y sin efecto legal alguno.
As, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artculo 26 de la Constitucin, la irrenun-
ciabilidad solo alcanza a aquellos (...) derechos reconocidos por la Constitucin y la ley.
No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convencin colectiva de trabajo o la costumbre.
Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma
dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segun-
da.
253
La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe manifestacin de voluntad o cuando
esta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer nicamente por defecto u omisin
en la expresin de voluntad de los sujetos de la relacin laboral.
Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no declarada o precisar
y aclararla por defecto de manifestacin; y por otorgar a los sujetos de una relacin laboral la atribu-
cin de regulacin con pleno albedro dentro del marco de la Constitucin y la ley.
Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia,
o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual.
Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contemplado en el Decreto Legislativo
N 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a treinta das naturales de descanso
remunerado al ao y, dentro de ese contexto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha
norma, este puede disponer hasta de quince das para continuar prestando servicios a su empleador,
a cambio de una compensacin extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad autodeterminativa de
decidir un canje sobre aquello.
En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de
los sujetos de la relacin laboral. En ese mbito, el trabajador no puede despojarse, permutar o
renunciar a los benefcios, facultades o atribuciones que le concede la norma.
Javier Neves Mujica [Introduccin al Derecho Laboral. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p.
103] manifesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohbe que
los actos de disposicin del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas,
y sanciona con la invalidez la transgresin de esta pauta basilar.
La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al mbito de las normas taxativas
que, por tales, son de orden pblico y con vocacin tuitiva a la parte ms dbil de la relacin laboral.
Es conveniente consignar que una norma jurdica puede contener dentro de su texto, partes taxativas
y dispositivas.
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse sobre la materia en el caso Sindicato
de Trabajadores de Toquepala vs. Southern Per Copper Corporation (Expediente N 1396-2001-AA/
TC), en donde estableci que si (...) las partes acordaron no solo la duracin de la jornada ordinaria
de trabajo, ser tambin las jornadas atpicas, situacin que, de por si, no violenta derecho funda-
mental de los afliados al Sindicato, sino solo cuando dicha estipulacin sea indebidamente aplicada;
de otro lado, lo expuesto no solo no contradice el principio contenido en el inciso 2) del artculo 26 de
la Constitucin, relativo al carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la
ley, por encontrarse previsto en la misma, como se ha observado, sino tambin, porque el derecho
protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no excede de las cuarenta y
ocho horas semanales (...).
()
d.3.) Cuestiones relativas a la relacin laboral de los empleados pblicos en el marco de la
Constitucin
55. Los demandantes consideran que el inciso d) del artculo 16 de la ley impugnada introduce la
fgura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, para el caso de los empleados
pblicos, vulnerndose con ello el derecho a la carrera administrativa. Al respecto, como ya se ha
establecido anteriormente, el artculo 40 de la Constitucin reconoce a la carrera administrativa como
un bien jurdico constitucional, precisando que por ley se regularn el ingreso, los derechos, deberes
y responsabilidades de los servidores.
254
Por consiguiente, siendo la carrera administrativa un bien jurdico constitucional que debe ser ga-
rantizado por el legislador, el Tribunal Constitucional estima que el inciso cuestionado, referido a las
obligaciones de los empleados pblicos, solo ser constitucional en la medida que el contrato de
trabajo y las fuentes normativas del empleo pblico, previsto en l, se apliquen a los empleados de
confanza a que se refere la ley, mientras que, para el caso de los servidores pblicos sujetos a la
carrera administrativa, solo estarn sujetos a las fuentes normativas del empleo pblico, no sindoles
de aplicacin la disposicin referida al contrato de trabajo.
56. Los demandantes alegan que la ltima parte del numeral 8 del artculo IV del Ttulo Preliminar del
la Ley N 28175, relativo a los principios que rigen el empleo pblico, viola el principio de interpre-
tacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, precepto
contenido en el artculo 26 de la Constitucin.
El numeral cuestionado, sobre principios de Derecho Laboral, dispone que rigen en las relaciones
individuales y colectivas del empleo pblico los principios de igualdad de oportunidades sin discrimi-
nacin, el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la interpretacin
ms favorable al trabajador en caso de duda. Asimismo, establece que en la colisin entre principios
laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procu-
rar soluciones de consenso y equilibrio.
La parte de la norma cuestionada cuya inconstitucionalidad se alega, no se relaciona con el principio
de interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma,
ya que este precepto constitucional es de obligatorio cumplimiento al momento de interpretarse una
norma.
La disposicin cuestionada se refere a una regla que puede ser aplicada al conficto de principios
laborales de orden legal.
57. El Tribunal Constitucional considera que cuando la ley prev que se debe procurar soluciones de
consenso y equilibrio, no impone una obligacin absoluta, sino nicamente la afrmacin de que se
deben hacer los esfuerzos necesarios para arribar a ellas. Empero, si en caso ello no fuera posible,
tendr que primar alguno de los principios laborales a que alude la norma cuestionada segn sea el
caso concreto.
De otro lado, estima que, en ambos casos, cualquiera sea la solucin a la que se arribe, tratndose
de relaciones de empleo pblico, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos
constitucionales, la solucin a la colisin de principios deber efectuarse conforme al artculo 23 de
la Constitucin, que establece que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Por lo expuesto, la norma cuestionada solo ser constitucional siempre y cuando se interprete con-
forme al presente fundamento.
58. Los demandantes alegan que el inciso c) del artculo 22 de la Ley N 28175, al consagrar el
mutuo disenso como causal de la terminacin del empleo pblico, vulnera el principio constitucional
del carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, el cual est con-
sagrado en el numeral 2 del artculo 26 de la Constitucin.
En efecto, dicho artculo constitucional reconoce que en la relacin laboral se respetar tal principio
que consagra, con carcter general, no solo el respeto de los derechos de carcter laboral sino de
otros derechos y libertades reconocidos por la Constitucin y la ley. A su turno, el artculo 103 de la
Constitucin dispone que la ley se deroga por otra ley y que la ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos.
255
Por tanto, es coherente afrmar que para que sea posible la aplicacin del artculo 26 de la Constitu-
cin, debe existir una relacin laboral y que el trabajador no podr renunciar, o disponer, cualquiera
sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitucin y leyes vigentes al momento de la
relacin laboral le reconocen.
59. En el caso de la incorporacin del mutuo disenso como causal de terminacin del empleo pbli-
co, el Tribunal Constitucional considera que tal regulacin no viola dicho principio, porque con esta
causal no se obliga al trabajador pblico a renunciar o disponer de sus derechos previstos en la
Constitucin y la ley.
El mutuo disenso permite iniciar una negociacin a fn de poner trmino a la relacin laboral, sea en
el mbito pblico o privado, la misma que siempre depender del acuerdo de ambas partes. Ergo, no
cabe aplicar la fgura del mutuo disenso cuando el trabajador o empleado pblico no acepte acceder
a la terminacin del vnculo laboral en dicho contexto.
En efecto, bajo el actual sistema legal, los servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la activi-
dad privada pueden concluir su relacin laboral por la causal de mutuo disenso conforme lo estable-
ce el inciso d) del artculo 16 del D.S. N 003-97-TR. Los servidores pblicos sujetos al rgimen legal
del Decreto Legislativo N 276, que como este Colegiado ha expresado en reiterada jurisprudencia,
constituye el estatuto de los servidores pblicos y gozan de estabilidad laboral, tambin pueden optar
por el mutuo disenso como una forma de trmino del empleo pblico, si as lo consideran, sin que ello
signifque una modifcacin del rgimen de estabilidad laboral del que gozan los servidores pblicos
reconocido por el Decreto Legislativo N 276.
Un trabajador pblico que en vez de renunciar opta por el mutuo disenso puede obtener una serie
de incentivos o ventajas de carcter econmico, laboral o previsional, entre otros, dentro del marco
de la Constitucin y la Ley. Por lo dems, en el supuesto de que existiese algn vicio de la voluntad
del trabajador en la celebracin del mutuo disenso, como la violencia o intimidacin, entre otras, el
acuerdo no tendr efectos jurdicos. En tal sentido, acreditado el vicio de la voluntad los funcionarios
responsables quedarn sujetos a las penalidades que contempla la legislacin penal, administrativa,
laboral y civil correspondiente.
Por tanto, la causal del inciso c) del artculo 22 de la Ley N 28175 no vulnera el numeral 2 del artculo
26 de la Constitucin, ya que en dicho supuesto el empleado pblico no renuncia a ningn derecho.
VII. FALLO
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 10 del
Artculo IV del Ttulo Preliminar, artculo 15, e inciso c) del artculo 22 de la Ley N 28175.
2. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 8 del
Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 28175, debindose interpretar dicho precepto con-
forme al fundamento 57 de la presente sentencia, en el sentido que tratndose de relaciones de
empleo pblico, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constituciona-
les, la solucin a la colisin de principios deber efectuarse conforme al artculo 23 de la Cons-
titucin, que establece que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el inciso d) del
artculo 16 de la Ley N 28175, debindose interpretar dicho precepto conforme al fundamento
55 de la presente sentencia en el sentido que el inciso cuestionado, solo ser constitucional en
256
la medida que el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo pblico, previsto en
l, se apliquen a los empleados de confanza a que se refere la ley, mientras que, para el caso
de los servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa, solo estarn sujetos a las fuentes
normativas del empleo pblico, no sindoles de aplicacin la disposicin referida al contrato de
trabajo.
4. EXHORTAR al Congreso de la Repblica para que con el carcter de prioritario y urgente aprue-
be, en la presente legislatura, las leyes complementarias a la Ley Marco del Empleo Pblico a
fn de iniciar la uniformidad, equidad y modernizacin del empleo pblico, elemento fundamental
para un adecuado funcionamiento de la Administracin Pblica.
5. DECLARAR que, de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de
la Constitucin y a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, los derechos la-
borales de los trabajadores, como los de sindicacin, negociacin colectiva y huelga previstos
en el artculo 28 de dicho texto, debern interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el artculo
8 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o Protocolo de San Salvador; el Convenio 87 de
la OIT relativo a la Libertad Sindical y a la Proteccin del Derecho de Sindicacin; el artculo 6 del
Convenio N 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y
de negociacin colectiva; y el Convenio N 151 de la OIT, relativo a la proteccin del derecho de
sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administracin
pblica, entre otros tratados de derechos humanos.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
257
J10
CAS. N 069-2002-AREQUIPA
6 de mayo de 2002
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTA: Con los acompaados; a la causa nmero cero sesen-
tinueve - dos mil dos; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; producida la votacin con
arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: interpuesto por don
Gregorio Rodrguez Huicho mediante escrito de fojas quinientos ochenticuatro, contra la sentencia
de vista expedida por la Sala Especializada en lo Laboral de la Corte Superior de Justicia de Arequi-
pa, obrante a fojas quinientos sesentinueve, su fecha veintinueve de octubre del dos mil uno, que
confrmando la apelada de fojas quinientos catorce, fechada el seis de julio del dos mil uno, declara
Fundada en parte la demanda; con lo dems que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El
recurrente denuncia como agravios a) interpretacin errnea del artculo cincuentisiete del Decreto
Supremo cero uno - noventisiete -TR. b) Violacin o infraccin de la Constitucin Poltica del Estado
y de normas laborales especiales, CONSIDERANDO: Primero: Que, respecto del segundo agravio
o punto b), el impugnante denuncia la violacin de la ley, extremo que no puede prosperar por cuanto
la violacin de una norma no constituye causal casatoria laboral, segn el texto modifcado de la Ley
Procesal del Trabajo, que ha previsto de manera especfca las causales de casacin, esto es, la
indebida aplicacin, interpretacin errnea e inaplicacin de la Ley, as como la contradiccin juris-
prudencial, por lo que la denuncia invocada deviene en improcedente. Segundo: Que, en cuanto
a la causal contenida en el literal a), esto es la interpretacin errnea del artculo cincuentisiete del
Decreto Supremo cero uno - noventisiete-TR el actor cumple con indicar cul es la correcta inter-
pretacin de la norma; por lo que tal como est planeada resulta PROCEDENTE, correspondiendo
emitir pronunciamiento de fondo. Tercero: Que, el justiciable sostiene que la Sala de Mrito ha
otorgado un sentido y alcance distinto al artculo cincuentisiete del Decreto Supremo cero cero uno
-noventisiete-TR pues la fgura laboral de la compensacin debe ser interpretada en el marco del
Decreto Legislativo seiscientos cincuenta, esto es que la suma graciosa, unilateral y voluntaria debe
compensar aquellas sumas entregadas al trabajador en el marco del acotado Decreto Legislativo,
entendindose adelanto de Compensacin por Tiempo de Servicios o remuneraciones, suministro
de vveres, entre otros, pero no puede ni debe compensar sumas de dinero que el empleador est
obligado a pagar por mandato expreso de la ley; en tal sentido se aprecia que la controversia ni-
camente se circunscribe a determinar los alcances de la Compensacin en materia laboral. Cuarto:
que, conforme a la defnicin legal contenida en el artculo mil doscientos veintiocho del Cdigo Civil,
por la compensacin se extinguen las obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y prestaciones
fungibles y homogneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que ya han sido opuestas la
una a la otra. Quinto: Que en el mbito laboral la Compensacin encuentra regulacin en el artculo
cincuentisiete del Decreto Supremo cero cero uno -noventisiete -TR, Texto nico Ordenado de la Ley
de Compensacin por Tiempo de Servicios modifcado por la Ley veintisiete mil trescientos veintisis
que establece que si el trabajador al momento que se extingue su vnculo laboral o posteriormente,
recibe del empleador a ttulo de gracia en forma pura simple e incondicional, alguna cantidad o
pensin, estas se compensarn de aquellas que la autoridad judicial mande pagar al empleador
como consecuencia de la demanda interpuesta. Sexto. Que en consecuencia, para que proceda la
compensacin respecto de obligaciones de naturaleza laboral, es necesario que la suma entregada
por el empleador sea a ttulo de gracia, es decir por el acto de liberalidad del empleador no resulte
obligacin alguna para el trabajador como contraprestacin; que sea en forma pura simple e incon-
dicional, que dicho acto no contenga elementos accidentales (condicin, plazo o cargo), que puedan
postergar su efcacia, incidir en la existencia de sus efectos o impongan una obligacin a cargo del
trabajador benefciario de la liberalidad. Stimo: Que, reuniendo estas caractersticas adems de
258
las formales previstas en el segundo prrafo del artculo subanlisis, la suma entregada por el em-
pleador como acto de liberalidad compensar aquellas resultantes del convenio individual o colectivo
de la ley o la costumbre, que la autoridad judicial mande pagar a consecuencia de la demanda in-
terpuesta por el trabajador, no sealndose ninguna prohibicin o limitacin para la extincin de las
obligaciones del empleador cualquiera fuera su origen por efectos de la compensacin, a excepcin
de las hiptesis previstas en el artculo mil doscientos noventa del Cdigo Civil. Octavo: Que siendo
ello as, la denuncia formulada por el actor sustentado en la improcedencia de la comprensacin para
extinguir obligaciones del empleador derivadas de derechos y benefcios sociales que la ley recono-
ce al trabajador carece de sustento legal, en tanto es aplicable el caso subanlisis lo previsto en el
inciso veinticuatro del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Estado que precepta que es
permitido todo aquello que no est prohibido; y que adems resulta preponderante enfatizar que las
leyes que establezcan excepciones o restringen derechos deben ser expresas conforme fuye de la
interpretacin a contrario sensu del artculo Cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, no pudiendo
ser una norma aplicada restrictivamente por analoga o por interpretacin extensiva tal como as lo
pretende el demandante, por lo que debe concluirse que la Sala de Mrito ha interpretado correc-
tamente la norma denunciada. RESOLUCIN: Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto por don Gregorio Rodrguez Huicho mediante escrito de fojas quinientos ochenticuatro,
en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos sesentinueve, su fecha
veintinueve de octubre del dos mil uno, en los seguidos contra la Compaa Minera Arcata Sociedad
Annima sobre benefcios sociales ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin
en el Diario Ofcial El Peruano, y los devolvieron.
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J11
CAS. N 2224-2005-LIMA
12 de mayo de 2006
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTOS; el expediente nmero dos mil doscientos veinticuatro
del dos mil cinco en Audiencia Pblica de la fecha; y, producida la votacin con arreglo a Ley emite
la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin Interpuesto por
la Universidad de Piura (PAD - Escuela de Alta Direccin), mediante escrito de fojas doscientos vein-
ticuatro, contra la sentencia de vista de fojas doscientos diecisis su fecha veintisiete de junio de dos
mil cinco, que confrma la sentencia apelada de fojas ciento noventicuatro su fecha doce de noviem-
bre de dos mil cuatro que declara fundada la demanda; en consecuencia, ordena que la demandada
pague a favor de la accionante la suma de ciento veinticinco mil cuatro nuevos soles con ochenta
cntimos por remuneraciones y despido arbitrario, con lo dems que contiene. CAUSALES DEL
RECURSO: La universidad recurrente invocando el artculo cincuentisis inciso b) de la Ley Procesal
del Trabajo denuncia la causal de interpretacin errnea de las siguientes normas: a) Artculo nico
de la Ley nmero nueve mil cuatrocientos sesentitrs; b) Artculo treintisis, primer prrafo, del De-
creto Supremo nmero cero cero tres -noventisiete -TR; c) Artculo treintiuno del Decreto Supremo
nmero cero cero tres -noventisiete -TR; d) Artculo treintinueve del Decreto Supremo nmero cero
cero tres -noventisiete -TR; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin rene los re-
quisitos de fondo establecidos en el artculo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo, modifcada
por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno; Segundo.- Que, respecto a la primera denuncia, la enti-
dad recurrente sostiene que la interpretacin correcta consiste en que la norma no establece como
requisito para la validez del acuerdo de reduccin de remuneraciones el hecho que el mismo deba
constar por escrito, vale decir, permite que el acuerdo sea expreso o tcito; en consecuencia, este
extremo del recurso cumple con el requisito de fondo establecido en el artculo cincuentiocho, inciso
b), de la Ley Procesal del Trabajo, resultando procedente; Tercero.- Que, en cuanto a la segunda
denuncia, cabe sealar que en el presente caso la causal de interpretacin errnea est dirigida
contra una norma de naturaleza procesal, toda vez que el artculo treintisis del Decreto Supremo
nmero cero cero tres -noventisiete -TR regula el plazo de caducidad para accionar judicialmente en
los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad; en consecuencia, al estar reservada
dicha causal a normas materiales del Derecho Laboral y no respecto a normas procesales, conforme
establece el artculo cincuentisis, inciso b) de la citada Ley, este extremo del recurso de casacin
deviene en improcedente; Cuarto.- Que, en lo referente a la tercera denuncia, la recurrente seala
que el artculo treintiuno del Decreto Supremo nmero cero cero tres-noventisiete-TR tan solo esta-
blece una formalidad sacramental para proceder al despido de un trabajador por comisin de falta
grave estableciendo que previamente el empleador debe hacer conocer al servidor los cargos que se
le imputan para que este tenga la oportunidad de realizar los descargos correspondientes; asimismo,
indica que el hecho [de] que no haya entregado a la demandante el informe de auditora que ayud
a detectar la falta cometida por ella no implica que se haya vulnerado su derecho de defensa, pues
a su criterio en ningn supuesto se obliga al empleador a entregar documentacin sustentatoria de
la falta imputada en la carta de imputacin, ya que la ley solo obliga a probar la causa del despido
dentro del proceso laboral; Quinto.- Que, de la fundamentacin vertida por la recurrente se advierte,
que no existe una precisa relacin de causalidad entre el vicio denunciado como agravio y el conte-
nido de la sentencia de vista, puesto que, la sentencia recurrida a partir de una interpretacin conjun-
ta de los dos prrafos del artculo treinta y uno del aludido decreto supremo, determin en sus consi-
derandos noveno y dcimo que en el presente caso resulta evidente que el derecho fundamental a
la defensa se ha transgredido, por cuanto, a la actora se le deneg tener acceso al informe de audi-
tora que sirve de sustento a la imputacin contenida en la carta de preaviso y la de despido, adems
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de la prohibicin de ingreso a las instalaciones de la Universidad; mientras que el sustento del agra-
vio est dirigido nicamente contra el primer prrafo del citado artculo treinta y uno, lo que implica
un cuestionamiento parcial del argumento fundamental de la sentencia de vista, cual es, el respeto
del derecho de defensa previsto en el segundo prrafo del aludido artculo treinta y uno; en conse-
cuencia, este extremo del recurso no cumple con las exigencias de fondo previstas en el artculo
cincuenta y ocho de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que, deviene en improcedente; Sexto.- Que,
respecto a la cuarta denuncia, esto es la interpretacin errnea del artculo treintinueve del Decreto
Supremo nmero cero cero tres-noventisiete-TR, la recurrente afrma que la Sala Superior ha come-
tido un error interpretativo de este artculo y que debi pronunciarse sobre el fondo por ser la instru-
mentalizacin de la falta de un elemento no esencial del proceso de despido; por ello, la correcta
interpretacin debi considerar que los elementos esenciales del despido eran los tipifcados en el
artculo treintiuno del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho, entre los cuales no se en-
cuentra la entrega de documentacin al trabajador sino nicamente la narracin de los hechos que
tipifcaron la falta imputada; por lo que este sustento cumple con el requisito de procedencia estable-
cido en el artculo cincuentisis inciso b) de la Ley Procesal del Trabajo, razn por la cual esta denun-
cia es procedente; Sptimo.- Que, emitiendo pronunciamiento de fondo respecto a las causales
declaradas procedentes, corresponde en principio indicar que la interpretacin errnea supone error
sobre el contenido de una norma, debido al desconocimiento de los principios interpretativos; asimis-
mo, el Derecho aunque se produzca de manera fragmentaria constituye un todo ideal y unitario, por
lo que la interpretacin de las normas debe realizarse aplicando el criterio sistemtico; Octavo: Que,
el artculo veintisis inciso segundo de la Constitucin Poltica prescribe que los derechos laborales
reconocidos al trabajador por la Constitucin Poltica y por la ley son irrenunciables; asimismo, este
principio que inspira el Derecho Laboral ha sido recogido por el artculo primero del Ttulo Preliminar
de la Ley Procesal del Trabajo; Noveno.- Que, bajo ese contexto legal el artculo nico que la Ley
nueve mil cuatrocientos sesentitrs establece taxativamente que la reduccin remunerativa aceptada
por un servidor no perjudicar en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados;
por lo que, realizando la interpretacin de este dispositivo legal corresponde precisar que si bien es
cierto que dicha ley reconoce la posibilidad de la reduccin de remuneraciones; tambin es cierto,
que tal reduccin solamente ser vlida en la medida que exista un acuerdo expreso entre el traba-
jador y el empleador en ese sentido; pues, de lo contrario la reduccin constituira una rebaja inmoti-
vada de la remuneracin que se encuentra prohibida por la ley y considerada como un acto hostiliza-
torio por el artculo treinta inciso b) del Decreto Supremo nmero cero cero tres-noventisiete-TR; en
consecuencia, la sentencia de vista ha realizado una correcta interpretacin del artculo nico de la
Ley nmero nueve mil cuatrocientos sesenta y tres; Dcimo.- Que, en lo concerniente a la interpre-
tacin errnea del artculo treintinueve del Decreto Supremo nmero cero cero tres-noventisiete-TR,
cabe indicar que la sentencia de vista en mrito a lo prescrito en el artculo treintiuno del acotado
decreto supremo ha determinado que en el trmite previo al despido el empleador no debe limitar
los mecanismos de defensa que resulten necesarios para que el trabajador pueda efectuar su des-
cargo, por cuanto ello involucrara un recorte de su derecho de defensa, derecho que resulta eviden-
te que se ha transgredido en el presente caso, por lo que el despido producido en esta circunstancia
debe reputarse como arbitrario, concluyendo que dada la naturaleza esencial inobservada por la
entidad accionada este colegiado (superior) se inhibe de analizar la confguracin de la falta que la
accionada invoca como sustento del despido; Undcimo: Que, el trabajador es titular de los atribu-
tos y libertades que como persona humana la Constitucin le reconoce, entre los cuales se encuentra
el derecho al debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artculo ciento treinta y nueve
inciso tres de la Constitucin Poltica del Estado, que asegura, entre otros aspectos el ejercicio pleno
del derecho de defensa aplicable tambin en el campo del derecho disciplinario o sancionador en la
relacin laboral; en ese sentido, la transgresin del derecho fundamental al debido proceso sustanti-
vo durante el procedimiento de despido, implica la afectacin de una formalidad esencial del despido
que exime al juzgador de pronunciarse sobre el fondo del asunto, cual es, determinar la existencia o
no de la falta grave atribuida al trabajador; por lo expuesto, la sentencia de vista no incurre en la
causal de interpretacin errnea del artculo treintinueve del Decreto Supremo nmero cero cero
tres-noventisiete-TR; RESOLUCIN: Por estos fundamentos: declararon INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por la Universidad de Piura (PAD - Escuela de Alta Direccin), a fojas doscien-
tos veinticuatro; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos diecisis
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su fecha veintisiete de junio de dos mil cinco; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de
dos Unidades de Referencia Procesal, as tambin al pago de las costas y costos originados por la
tramitacin del presente recurso; en los seguidos por Cecilia Renee Lau Chang sobre pago de bene-
fcios sociales; ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el diario ofcial El Peruano
por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devol-
vieron.
SS.
VILLA STEIN
VILLACORTA RAMREZ
ACEVEDO MENA
ESTRELLA CAMA
ROJAS MARAV
262
J12
CAS. N 090-2006-LIMA
21 de junio de 2006
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTA; La causa nmero cero noventa - dos mil seis; en audien-
cia pblica llevada a cabo en la fecha; producida la votacin con arreglo a la Ley, se ha emitido la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto me-
diante escrito de fojas ciento tres por NBK Bank en liquidacin contra la sentencia de vista obrante a
fojas ciento uno del cuatro de noviembre del dos mil cinco, que confrmando la sentencia apelada de
fojas ochenta y ocho del veintiocho de febrero del dos mil cinco, declara fundada en parte la deman-
da, y dispone que abone a favor del demandante la suma de cuarenta y nueve mil setecientos ochen-
ta y nueve nuevos soles con treinta y dos cntimos; con lo dems que contiene. FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: La entidad recurrente denuncia la interpretacin errnea del artculo cincuenta y
uno de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el re-
curso de casacin rene los requisitos que para su admisibilidad contempla el artculo cincuentisiete
de la Ley Procesal del Trabajo modifcado por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno. Segundo.-
Que, respecto a su nica denuncia la emplazada seala que una aplicacin sistemtica de los ar-
tculos cincuenta y uno y cincuenta y siete de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios se
debe entender que as como es posible compensar los montos otorgados por el empleador a ttulo
de gracia con cualquier cantidad que se mande pagar al empleador como consecuencia de la de-
manda interpuesta por el trabajador sea que estos provengan de la compensacin por tiempo de
servicios, vacaciones, gratifcaciones o cualquier otro benefcio social tambin es posible efectuar la
retencin de la totalidad de los benefcios sociales a resultas del proceso de indemnizacin por daos
y perjuicios iniciado contra el ex trabajador demandante por lo que resulta errado sealar que en
virtud de la norma denunciada la retencin nicamente est referida a lo que le corresponde al de-
mandante por compensacin por tiempo de servicios y sus intereses pues en aplicacin del principio
quien puede lo ms puede lo menos y al no existir prohibicin legal al respecto es posible que se
retengan los dems conceptos que el empleador debe pagar al trabajador al cese del vnculo laboral;
por lo que al cumplir esta fundamentacin con la exigencia contenida en el literal b) del artculo cin-
cuenta y ocho de la Ley Procesal del Trabajo esta denuncia debe ser declarada procedente. Terce-
ro.- Que, el ordenamiento jurdico implica un conjunto o unin de normas dispuestas y ordenadas
respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre s, esta normatividad sist-
mica se rige bajo el criterio de la unidad, ya que se encuentra constituida sobre la base de un esca-
lonamiento jerrquico, tanto en la produccin como en la aplicacin de sus determinaciones coacti-
vas, de lo dicho se concluye que la normatividad sistmica descansa en la coherencia normativa
-dicha nocin implica la existencia de la unidad sistmica del orden jurdico, lo que, por ende, indica
la existencia de una relacin de armona entre todas las normas que lo conforman. Cuarto.- Que
partiendo precisamente de esta caracterstica del ordenamiento jurdico el mtodo de interpretacin
sistemtico de la ley permite identifcar en las disposiciones legales una lgica hermenutica unvo-
ca, en efecto las normas legales no pueden ser comprendidas como tomos: desprovistos de interre-
lacin, pues ello comportara conclusiones incongruentes por el contrario, su sistemtica interna
obliga a apreciar al ordenamiento jurdico como un todo unitario, como una suma de normas posee-
doras de una lgica integradora uniforme que permite la interpretacin de unas por medio de las
otras, atribuyendo a las dudosas, el sentido que resulte del conjunto de todas. Quinto.- Que, es a
partir de la aplicacin de este mtodo de interpretacin para defnir el sentido y alcance del artculo
cincuenta y uno del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios
aprobado por Decreto Supremo nmero cero cero uno noventa y siete TR, que la demandada
postula que la posibilidad de retencin por la falta grave que causa perjuicio al empleador no solo se
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circunscribe a la compensacin por tiempo de servicios y sus intereses sino tambin debe alcanzar
a todos los benefcios sociales que deba abonar al cese, al trabajador, a resultas de la accin de
daos y perjuicios que ejercita como consecuencia como as aparece de su interpretacin concorda-
da con el artculo cincuenta y siete de la misma ley. Sexto.- Que, el artculo cincuenta y uno de la Ley
de Compensacin por Tiempo de Servicios establece claramente que si el trabajador es despedido
por comisin de falta grave que haya originado perjuicio econmico al empleador, este deber notif-
car al depositario para que la compensacin por tiempo de servicios y sus intereses quede retenida
por el monto que corresponda en custodia por el depositario, a las resultas del juicio que promueva
el empleador; as esta norma viene a regular la posibilidad de retener los depsitos de la compensa-
cin por tiempo de servicios como una forma de garantizar el resarcimiento de los daos que haya
causado la falta grave del trabajador a su empleador. Stimo.- Que, el artculo cincuenta y siete de
la misma ley, por su parte seala que si el trabajador al momento que se extingue su vnculo laboral
o posteriormente, recibe del empleador a ttulo de gracia, en forma pura, simple e incondicional, al-
guna cantidad o pensin, estas se compensarn de aquellas que la autoridad judicial mande pagar
al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador; as esta norma a di-
ferencia de la anterior tiene por objeto regular la posibilidad de compensacin de crditos laborales
reconocidos en va judicial a favor del trabajador. Octavo.- Que, de este modo si el objeto de ambas
normas no encuentran un punto de identidad o relacin salvo el que ambas se encuentran inmersas
en un mismo texto legal, cmo podra afrmarse que una podra tener incidencia en el resultado inter-
pretativo de la otra: a partir de la aplicacin del mtodo de interpretacin sistemtico que evidente-
mente exige que las normas que constituyen su objeto guarden cierta relacin de conexidad, sean en
forma especfca o general y principal o accesoria, razonar en contrario signifcara vulnerar el princi-
pio de especialidad en la aplicacin de la ley. Noveno.- Que, si la norma contenida en el primer p-
rrafo del artculo cincuenta y uno de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, por su natu-
raleza es una norma que restringe el derecho del trabajador al pago de la compensacin por tiempo
de servicios a su cese, su interpretacin no puede efectuarse en forma extensiva sino con una orien-
tacin estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido ms favorable a la plena efectividad de aquel
por lo que su sentido y alcance debe encontrarse delimitado al mbito literal de su objeto lo cual
adems guarda armona con lo previsto en el numeral tres del artculo veintisis de la Constitucin
Poltica del Estado que recoge el principio de interpretacin favorable al trabajador en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma. Dcimo.- Que, entonces, si los rganos de instancia han
defnido que la posibilidad de retencin que concede la norma denunciada solo se circunscribe a la
compensacin por tiempo de servicios y sus intereses, esta interpretacin resulta acorde con el mar-
co precedentemente delimitado, por lo que la tesis propuesta por la accionada no puede ser ampa-
rada. RESOLUCIN: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto mediante escrito
de fojas ciento tres por NBK Bank en liquidacin; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de
vista obrante a fojas ciento uno, su fecha cuatro de noviembre del dos mil cinco; CONDENARON al
recurrente a la multa de tres unidades de referencia procesal; en los seguidos por don Andy Christian
Altena Heinze sobre benefcios sociales; y estando a que la presente resolucin sienta precedente
de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley: ORDENARON la publicacin del
texto de la presente resolucin en el Diario Ofcial El Peruano; y los devolvieron.
SS.
VILLA STEIN
VILLACORTA RAMREZ
ACEVEDO MENA
ESTRELLA CAMA
ROJAS MARAV
264
J13
CAS. N 634-2003-ICA
2 de junio de 2004
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin cumple con los requisitos
formales previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis,
modifcada por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno, necesarios para su admisibilidad; Segun-
do.- Que, la parte recurrente invoca la interpretacin errnea de las clusulas B - once y, C - doce
convenio colectivo, las cuales fguran a fojas sesentids y sesentitrs del expediente como anexo de
la demanda, por lo que debe tenerse presente que de conformidad con el artculo veintiocho inciso
dos de la Constitucin la convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado,
por tanto tiene calidad normativa para las partes que la suscriben y es pertinente su denuncia en
una causal de casacin laboral; Tercero.- Que, a diferencia del contratro la convencin colectiva
tiene vocacin legislativa inclusive para quienes posteriormente se incluyan dentro del mbito la-
boral regulado, siendo en ese sentido abstracta y general, sin perjuicio que se refera a un espacio
fsico y social ya predeterminado; Cuarto.- Que, los lmites propios de la regulacin contenida en
la convencin colectiva no le restan su calidad normativa, pues toda norma aun sin hacer alusin a
personas en particular est dirigida a un grupo social especfco e inclusive tiene un espacio territorial
de vigencia; Quinto.- Que, la concertacin como fuente de creacin de la convencin colectiva no
tiene menos valor jurdico que la funcin representativa del Congreso o que la funcin delegada de
los rganos del Poder Ejecutivo, no obstante la diferencia de mbito, materia y rango que se regula
desde cada uno, en tanto forman parte del sistema establecido en nuestra Constitucin Poltica;
Sexto.- Que, teniendo la convencin colectiva calidad normativa, las interpretaciones que sobre ella
se hagan no se circunscriben especfcamente a las reglas de interpretacin del acto jurdico, sino
que es jurdicamente apropiado que adems sigan las reglas de la interpretacin de las normas, las
cuales son analizables en sede casatoria; Stimo.- Que, si bien es cierto la recurrente denuncia la
interpretacin errnea de un convenio colectivo, no se aprecia en la sentencia impugnada interpreta-
cin alguna respecto de dicho convenio colectivo, en razn que la Sala Superior toma como fuente
de su fallo el artculo diecinueve inciso e) del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por
Tiempo de Servicios aprobado por el Decreto Supremo cero cero uno - noventisiete - TR, de donde
resulta que la causal denunciada es totalmente imprecisa e impertinente incumpliendo el requisito de
procedencia sealado en el artculo cincuentiocho de la Ley veintisis mil seiscientos treintisis; Oc-
tavo.- Que, asimismo la fundamentacin del recurso resulta oscura por cuanto en la segunda pgina
del recurso argumenta indistintamente la aplicacin indebida y la interpretacin errnea sin mayor
diferenciacin, ni precisin; Noveno.- Que adems, el cuestionamiento genrico del recurso se dirige
contra el fallo de la sentencia recurrida, sin aludir a sus considerandos, de manera que la interpreta-
cin errnea de la Sala Superior consistira en agredir el supuesto derecho de la parte demandante a
que se declare fundada la demanda, apartndose de los requisitos esenciales que seala el artculo
cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo; Dcimo.- Que, en virtud del artculo veintids de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, el Colegiado se aparta del criterio jurisprudencial mediante el cual consi-
deraba que era improcedente in limine la denuncia de convenios colectivos dentro de las causales de
casacin en materia laboral, por los fundamentos expuestos en los considerandos segundo a sexto
de la presente resolucin; por estas consideraciones declararon: IMPROCEDENTE el recurso de
casacin interpuesto a fojas ciento setentiocho por Grimaldo Wenceslao Escudero Espinoza y otros;
ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Ofcial El Peruano que sienta
precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley; en los seguidos contra
la Empresa Minera Shougang Hierro Per S.A.A., sobre Hostilizacin y otros; y los devolvieron.-
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J14
CAS. N 747-2001-LIMA
DE LA REPBLICA: VISTA; la causa nmero setecientos cuarentisiete - dos mil uno; en Audiencia
Pblica llevada a cabo en la fecha; producida la votacin con arreglo a Ley, se ha emitido la siguiente
sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Fen-
gencio Bolaos Surez, mediante escrito de fojas trescientos veintiocho, contra la sentencia de vista
de fojas trescientos veintiuno, su fecha treinta de abril del dos mil uno, expedida por la Segunda
Sala Laboral de Lima, que revoca la sentencia apelada de fojas doscientos sesenticuatro su fecha
veintids de diciembre del dos mil; que declara improcedente la demanda, sobre benefcios socia-
les. FUNDAMENTACIN DEL RECURSO: El recurrente denuncia la interpretacin errnea de los
artculos mil ciento ochentisis y mil ciento ochentitrs del Cdigo Civil, por cuanto en la recurrida se
ha resuelto sin tener en cuenta que la solidaridad se encuentra establecida en el Decreto Legislativo
ochocientos cincuentisis y precisamente por expreso mandato de los artculos denunciados dicho
Decreto Legislativo debi aplicarse al presente proceso. CONSIDERANDO: Primero.- Que, la argu-
mentacin expuesta por la recurrente satisface la exigencia de fondo para declararla procedente; de-
biendo analizarse su fundamento. Segundo.- Que la accin persecutoria de los benefcios sociales
se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos: (i) la irrenunciabilidad de derechos de los
trabajadores; y, (ii) su abono con carcter prioritario. Que estos dos presupuestos dan fundamento
o fuerza a la accin persecutoria tendiente al cobro de las acreencias laborales. Que en lo concer-
niente al carcter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho de que la
relacin laboral genera una vinculacin de tipo personal y adems patrimonial entre el trabajador y
el empleador. La primera est referida a las condiciones laborales, mientras que la segunda es una
garanta que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y
legales. Tercero.- Que, la accin persecutoria tiene por fnalidad apremiar los bienes del empleador
o empresario deudor, pues estos constituyen la garanta para el pago de las acreencias laborales. No
se trata de identifcar quin o quines ejercen actualmente la posesin de los bienes de la empresa
originaria, o si hay algn vnculo familiar o personal de los terceros adquirentes con el empleador; lo
que se trata es de identifcar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor
y, eventualmente, realizarlos. Cuarto.- Que, el inciso b) del artculo tercero del Decreto Legislativo
nmero ochocientos cincuentisis precisa que para su viabilizacin deben darse dos condiciones
previas, para el ejercicio del carcter preferente o prioritario de los adeudos laborales con carcter
preferente o prioritario de los adeudos laborales con carcter persecutorio en caso de simulacin
o fraude a la Ley: (i) que exista extincin de las relaciones laborales; e, (ii) incumplimiento de las
obligaciones con los trabajadores. Si se verifcan estos dos supuestos previos, la conducta injusti-
fcada del empleador prevista en el artculo tercero inciso b) ser fraudulenta. Si por el contrario se
han satisfecho las exigencias laborales y no existe incumplimiento en la conducta del empleador no
contendr el elemento del fraude. Quinto.- Que, el artculo cuarto del Decreto Legislativo nmero
ochocientos cincuentisis establece que la preferencia o prioridad tambin se ejerce cuando en un
proceso judicial el empleador no pone a disposicin del Juzgado bien o bienes libres sufcientes para
responder por los crditos laborales, es decir, basta que la demanda est entablada para que el Juez
ejerza esta potestad que la Ley le confere; que en ese sentido es necesario establecer la relacin
procesal entre el empleador deudor originario y el trabajador; a fn de establecer la relacin procesal
correcta. Sexto.- Para que en un proceso se produzca una relacin validada necesariamente debe
existir la apertura de las partes para intervenir en el proceso, esto es, que se den los presupuestos
procesales, as como tambin deben darse las condiciones de accin, es decir, bsicamente entre
otras, la existencia de un derecho sustantivo o voluntad de la ley, la legitimidad y el inters para obrar;
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que a su vez establezca la relacin sustantiva que sustente a la relacin procesal, puesto que de no
tomarse en cuenta este aspecto fundamental no solo se carece de capacidad legtima de accin sino
que se estara conformando o validando procesos viciados, los que podran ser objeto de nulidad
o anulabilidad. Stimo.- En ese sentido se advierte que las sentencias de mrito reconocen como
obligado originario a Unin de Productores de Leche Sociedad Annima, por cuanto el reclamante
en su demanda refere haber prestado servicios para aquella, asimismo se seala que Unin de
Productores de Leche Sociedad Annima sigue existiendo, lo cual fuye de las instrumentales que
obran en autos. Octavo.- Por ello, en uso de las facultades que le confere al juez el artculo noven-
ticinco del Cdigo Procesal Civil, esto es, la posibilidad de integrar la relacin procesal emplazando
a una persona si de la demanda o de la contestacin aparece evidencia que la decisin a recaer en
el proceso le va a afectar, en consecuencia, teniendo en cuenta los argumentos de ambas partes, el
juez deber integrar la relacin laboral con Unin de Productores de Leche Sociedad Annima para
que ejercite su derecho de defensa sobre este proceso y en su oportunidad se disponga que esta
ponga a disposicin del juzgado bienes sufcientes que garanticen las acreencias del demandante,
y en caso de omisin deber emitir pronunciamiento con respecto a la obligacin que le compete a
Explotadora Sociedad Annima. RESOLUCIN: Por estos fundamentos declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos veintiocho, por don Fengencio Bolaos Surez;
en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas trescientos veintiuno, su fecha treinta de abril
del dos mil uno, declarando INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos sesenticuatro su fecha
veintids de diciembre del dos mil; as como la audiencia nica obrante a fojas ciento cuarenta, su
fecha once de enero de mil novecientos noventinueve, que declara saneado el proceso; asimismo
NULO todo lo actuado a partir de fojas ciento cuarenta; y, DISPUSIERON que el juez de la causa in-
tegre la relacin procesal con Unin de Productores de Leche Sociedad Annima; y los devolvieron.
SS.
ROMN S.
VILLACORTA R.
LLERENA H.
ESCARZA E.
HUAMAN LL.
267
J15
CAS. N 1572-2003-AREQUIPA
8 de abril de 2005
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Con el acompaado; Vista la causa en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; verifcada la
votacin con arreglo a ley emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto por el abogado del Banco Standard Charteres, contra la Sentencia
de Vista de fojas trescientos, su fecha diecinueve de mayo de dos mil tres, expedida por la Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que confrmando la sentencia apelada de
fojas doscientos cincuenta y ocho, su fecha trece de diciembre de dos mil dos, declaro fundada la
demanda sobre tercera preferente de pago. 2.- FUNDAMENTO DEL RECURSO: El recurso de
casacin fue declarado PROCEDENTE mediante Resolucin Suprema de fecha doce de agosto de
dos mil tres, por la causal de inaplicacin de la Segunda Disposicin Complementaria, Transitoria y
Final del Decreto Supremo nmero 002 -97-TR (Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo nme-
ro 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral) argumentando que la Sala de Mrito debi
aplicar la citada norma teniendo en cuenta que la prestacin de servicios de los parientes consan-
guneos hasta el segundo grado no genera relacin laboral, por lo que no podra existir en este caso
preferencia en el pago de las obligaciones como lo pretende el tercerista. 3.- CONSIDERANDO:
Primero: Que, mediante escrito de fojas veintisis, el actor demanda Tercera Preferente de Pago,
para que en la forma preferente se le pague con el producto de la venta o adjudicacin del predio
rstico denominado Santa Rosa materia de la Ejecucin de Garanta y que ha sido embargado por
el mencionado recurrente en el proceso de Ejecucin de Resolucin Administrativa que aprueba el
acta de acuerdo sobre pago de benefcios sociales. Segundo: Que, el Banco impugnante sostiene
que la sentencia de vista no ha tenido en cuenta la Segunda Disposicin Complementaria, Transitoria
y Final del Decreto Supremo nmero 002-97-TR (Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728
Ley de Productividad y Competitividad Laboral) argumentando que no es posible que exista rela-
cin laboral que pueda tener preferencia en el pago de las obligaciones del deudor entre parientes
como pretende el accionante. Tercero: Que, por los fundamentos expuestos en el escrito de casa-
cin, lo que en esencia denuncia el Banco impugnante es la inaplicacin de la Segunda Disposicin
Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo nmero 003-97 del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo 728, y no as la inaplicacin de la Segunda Disposicin Transitoria y Final del
Decreto Supremo N 002-97-TR, por cuanto esta norma carece de la disposicin complementaria a
que se hace referencia en el recurso de casacin. Cuarto: Que, en consecuencia, debe entenderse
que este Colegiado ha admitido el recurso por la causal de inaplicacin de Decreto Supremo nmero
003-97-TR, con lo cual el pronunciamiento de fondo estar referido a este dispositivo legal. Quinto:
Que, si bien es cierto; el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728 - Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo nmero 003-97-TR, ha establecido en
su Segunda Disposicin Complementaria, Transitoria y Final que la prestacin de servicios de los
parientes consanguneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, con-
duzca o no el negocio personalmente, no genera relacin laboral salvo pacto en contrario. Sexto:
Que, asimismo, frente al principio de la fe registral previsto en el Cdigo Civil artculo 2016, la hipo-
teca constituida a favor del Banco estara en primer rango y el embargo del demandante en segundo
rango, sin embargo es de aplicacin preferente el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado
norma de mayor jerarqua, con preeminencia sobre otra que proclama en relacin al pago de be-
nefcios sociales, el trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador, como
as lo ha establecido la sentencia de mrito, resultando intrascendente discutir sobre la validez del
268
vnculo laboral. Sptimo: Que, siendo as, no resulta aplicable al caso de autos la Segunda Dispo-
sicin Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo 003-07-TR denunciada en la va de
casacin. 4.- DECISIN: a) Por lo expuesto, estando a las conclusiones arribadas y de conformidad
con lo establecido con el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: declararon INFUNDADO el recurso
de casacin interpuesto a fojas trescientos nueve por el Banco Standard Chartered. b) CONDENA-
RON al recurrente al pago de las costas y costos del recurso as, como a la multa de dos Unidades
de Referencia Procesal. c) DISPUSIERON se publique la presente Resolucin en el diario ofcial El
Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos con don Vctor Ral Paredes Puo; sobre Tercera
Preferente de Pago; y los devolvieron.
SS.
VSQUEZ CORTEZ
CARRIN LUGO
ZUBIATE REINA
GAZZOLO VILLATA
269
J16
CAS. N 2182-2005-PUNO
20 de marzo de 2007
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTA: la causa nmero dos mil ciento ochentids del dos mil
cinco; de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo; en audiencia pblica llevada a cabo en la
fecha; y luego de verifcada la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas quinientos cincuenta y siete,
por el Procurador Pblico del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, contra la resolu-
cin de vista de fojas quinientos cuarenta y seis, de fecha veinte de setiembre de dos mil cinco, ex-
pedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, que confrma la sentencia apelada
de fojas cuatrocientos noventa y nueve, su fecha once de abril de dos mil cinco, que declara fundada
la demanda por indemnizacin de despido arbitrario, disponiendo que la demandada pague a la ac-
tora la suma de treinta y tres mil seiscientos nuevos soles por concepto de despido arbitrario, ms los
intereses legales laborales que deben liquidarse hasta el momento de la efectivizacin del pago
como extincin de esta obligacin; CAUSALES DEL RECURSO: El recurso casacin ha sido decla-
rado procedente mediante resolucin de fecha tres de mayo de dos mil seis, que corre de fojas
treinta y ocho del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, por las causales de inaplicacin de
las siguientes normas: a) del artculo dos, once y Sptima Disposicin Complementaria Final del
Decreto Legislativo nmero quinientos noventa y nueve - Ley de Organizacin y Funciones del INA-
DE; b) del artculo treinta y dos del Decreto Supremo cero diecisiete - noventa y tres - PRES, Regla-
mento de Organizacin y funciones del INADE; c) del artculo setenta y cinco del Decreto supremo
cero cero tres - noventa y siete - TR, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo setecientos vein-
tiocho - Ley de Productividad de Competitividad Laboral; d) el artculo ciento quince del Decreto Su-
premo nmero cero cinco - noventa y cinco - TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del
Empleo, por cumplir con los requisitos sealados en el artculo trescientos ochenta y ocho del Cdigo
Procesal Civil; CONSIDERANDO: Primero: Que, fundamentando esta denuncia la emplazada al
igual que en todo el proceso postula que los Proyectos Especiales son de carcter temporal y su
existencia en el tiempo es limitada por la propia naturaleza de las obras que realizan, razn por la
cual sus trabajadores son contratados a plazo fjo no dando lugar a estabilidad laboral conforme ex-
presamente lo regulan las normas especiales aplicables al caso en atencin a lo dispuesto por el
artculo setenta y cinco del Decreto Supremo nmero cero cero tres - noventisiete - TR y ciento quin-
ce del Decreto Supremo nmero cero cero cinco - noventicinco - TR, contenidas en el ltimo prrafo
de la Stima Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo nmero quinientos noventa y nue-
ve - Ley de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo (INADE), que establece
que el personal a cargo de los proyectos especiales cualquiera que sea la naturaleza de sus activi-
dades, solo podr ser contratado a plazo fjo bajo la modalidad del contrato de locacin de obra, el
mismo que en ningn caso, podr exceder a la fecha de culminacin y entrega de la obra; y en el
artculo treinta y dos del Reglamento de Organizacin y Funciones del INADE aprobado por Decreto
Supremo nmero cero diecisiete - noventa y tres - PRES, que en el mismo sentido seala que los
trabajadores de los Proyectos a cargo de INADE por la naturaleza de los mismos son contratados a
plazo fjo no dando lugar a estabilidad laboral; Segundo: Que, si bien el artculo sesenta y dos de la
Constitucin Poltica del Estado establece que la libertad de contratar garantiza que las partes pue-
dan pactar segn las normas vigentes al momento del contrato y que los trminos contractuales no
pueden ser modifcados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposicin nece-
sariamente debe interpretarse en concordancia con su artculo segundo inciso catorce que reconoce
el derecho a la contratacin con fnes lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico,
por consiguiente, y en desmedro de lo que pueda suponer una conclusin apresurada, es necesaria una
270
lectura sistemtica de la Constitucin que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a
la contratacin no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances,
incluso, no solo por lmites explcitos, sino tambin implcitos; lmites explcitos a la contratacin, son
la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden pblico. Lmites implcitos,
en cambio, seran las restricciones del derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el al-
cance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos.
Asumir que un acuerdo de voluntades, por ms respetable que parezca, puede operar sin ningn
referente valorativo, signifcara no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un meca-
nismo de eventual desnaturalizacin de tales derechos; Tercero: Que, bajo este contexto si el con-
trato de trabajo se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite
garantizarlos del modo ms adecuado, no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado
por la norma fundamental se ve vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que derechos que
se consideran constitucionalmente adquiridos e irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido;
Cuarto: Que, el rgimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de
causalidad, en virtud del cual la duracin del vnculo laboral debe ser garantizado mientras subsista
la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratacin laboral por tiempo
indefnido respecto de aquella que pueda tener una duracin determinada que por su propia natura-
leza proceden nicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance li-
mitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza
temporal o accidental del servicio que se va a prestar; como resultado de este carcter excepcional,
la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones,
cuando, a travs de ellos, utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la contratacin por
tiempo indeterminado; Quinto: Que, dentro de estos contratos denominados como Contratos de
Trabajo sujetos a Modalidad por el Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho se encuentra
el contrato para obra o servicio especifco que comprende aquellos celebrados entre un empleador y
un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin de determinada que ser la que
resulte necesaria como as lo conceptan sucesivamente los artculos ciento seis del Texto Original
del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho, as como de su Texto Ordenado por el Decre-
to Supremo nmero cero cero tres - noventa y tres - TR, artculo noventa y siete de su Texto nico
Ordenado aprobado por Decreto Supremo nmero cero cero cinco - noventicinco - TR y el artculo
sesentitrs de su Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo nmero cero cero tres - no-
ventisiete- TR actualmente vigente; Sexto: Que, si bien esta forma de contratacin laboral en virtud
de su especial regulacin a diferencia de lo que si ocurre generalmente con los dems contratos de
trabajo modales no se encuentra sometida expresamente a un plazo mximo para su duracin, ello
en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de apertu-
rar por este vaco un supuesto de ejercicio abusivo del derecho que por tal razn su limite temporal
debe ser defnido en cada caso concreto a la luz del Principio de Razonabilidad, que en trmino de
Amrico Pl Rodrguez consiste en la afrmacin esencial de que el ser humano, en sus relaciones
laborales, procede y debe proceder conforme a la razn. Se trata como se ve de una especie de l-
mite o freno formal y elstico, al mismo tiempo aplicable en aquellas reas del comportamiento
donde la norma no puede prescribir lmites muy rgidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo,
donde la norma no puede prever la infnidad de circunstancias posibles; Stimo: Que, en el caso de
autos, si bien tanto en la sentencia del a quo como en la de vista, existe un contrasentido al precisar
el real tiempo laborado por el actor para el Proyecto Especial Binacional Lago Titicaca (PELT); sin
embargo esta Sala Suprema de conformidad con el artculo trescientos noventa y siete del Cdigo
Procesal Civil aplicable supletoriamente al caso de autos procede a corregir esta defciencia, para
cual conforme a la documentacin valorada por el juez que corren a fojas dos a fojas ciento treinta y
tres y el acta de inspeccin especial corriente a fojas ciento dieciocho, concluye que la demandante
ha laborado desde el diecisis de mayo de mil novecientos ochentiocho al dos de enero de dos mil
dos, bajo un contrato a plazo fjo y subordinados para la demandada, lo que equivale a un lapso su-
perior a los trece aos, siete meses y diecisiete das, desempeado en forma sucesiva e interrumpi-
da desde la fecha de su ingreso, en las funciones de Auxiliar de contabilidad y su ltimo cargo de
contador del proyecto hasta la fecha de su cese; Octavo: Que, examinados estos hechos a la luz del
principio de razonabilidad, demuestran sin lugar a dudas que los cargos desempeados por la accio-
nante eran propios de la estructura organizativa de la emplazada y por otro lado que adolecan del
271
carcter de temporalidad, pues no es razonable asumir que la prestacin de un servicio que perdure
por un lapso mayor a trece aos tenga tal carcter; Noveno: Que, esta conclusin resulta compatible
con la propia vocacin de existencia de la entidad emplazada, que si bien no tiene plazo indetermi-
nado por la naturaleza sus objetivos como Proyecto Especial Estatal, si se encuentra sometido a un
plazo resolutorio que no se haya expresado ciertamente en una medida de tiempo pre establecida
sino en el logro de sus metas que por su envergadura son de largo plazo, por lo que esta Sala Su-
prema invocando no solo un criterio de razonabilidad sino a su vez de proporcionalidad entiende que
los servicios prestados por el actor por un lapso superior a los ocho aos acarrean sin duda alguna
la desnaturalizacin de su contrato de trabajo modal, lo cual encuentra slido respaldo en el principio
de primaca de la realidad o de veracidad que se constituye en un elemento implcito en nuestro or-
denamiento y que es concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitucin Po-
ltica del Estado actual, que ha visto al trabajo como un deber y un derecho base del bienestar social
y medio de la realizacin de la persona (artculo veintids); y adems como un objetivo de atencin
prioritaria del Estado (artculo veintitrs), que delimita que el juez en caso de discordia entre lo ocurre
en la prctica y lo que surge de documentos o de acuerdos debe darle referencia a lo primero, es
decir a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues el contrato de trabajo consti-
tuye un contrato realidad, esto se tipifca por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el
servicio con prescindencia de la denominacin que se le pudiese otorgar a dicha relacin; Dcimo:
Que, en consecuencia conforme a las normas del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho
que regulan la desnaturalizacin del contrato de trabajo (artculo ciento veinte literal c) de su Texto
Primigenio, artculo ciento veinte literal d) del Decreto Supremo nmero cero cero tres - noventa y
tres - TR, artculo ciento once literal d) del Decreto Supremo nmero cero cero cinco - noventa y
cinco - TR y artculo setentisiete del Decreto Supremo nmero cero cero tres - noventa y siete - TR),
la relacin de trabajo habida entre las partes debe ser considerada como de duracin indeterminada,
por lo que cualquier determinacin por parte del empleador para la culminacin de la relacin laboral
solo pudo sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se tratara de un
despido arbitrario, cuya proscripcin garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconoci-
do por el artculo veintids de la Constitucin Poltica del Estado; Dcimo primero: Que, as la rup-
tura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin
como la descrita, tiene, por consiguiente, el carcter de un despido absolutamente arbitrario, por lo
que resulta correcta la decisin de las instancias de amparar la indemnizacin tarifada que por su
confguracin reclama el actor al considerar la desnaturalizacin de la forma modal bajo la cual pres-
taba sus servicios; Dcimo segundo: Que, consecuentemente el amparo de la denuncia formulada
por las coemplazadas importaran no solo la vulneracin de los derechos y garantas que consagran
a favor del trabajador y de su derecho al trabajo los artculos veintids, veintitrs y veintisis inciso
segundo de la Constitucin Poltica del Estado, sino tambin desconocer que conforme al artculo
ciento treintiocho de la Constitucin Poltica del Estado los jueces administran justicia con arreglo a la
Constitucin y las Leyes, encontrndose facultados en caso de existir incompatibilidad entre una nor-
ma constitucional y una norma legal a preferir la primera, por lo que a partir de tal prescripcin debe
asumirse que el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales corresponde a los jueces
del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios que tambin garantizan una adecuada
proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin; RESOLUCIN: Por estas
consideraciones declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas quinientos cin-
cuenta y siete, por el Procurador Pblico del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento; en
consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos cuarenta y seis, de fecha vein-
te de setiembre de dos mil cinco; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa ascendente a
dos Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Ofcial El Peruano por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previs-
to en la ley; en los seguidos por Grace Eliana Huaco Cayo, con el Proyecto Especial Binacional Lago
Titicaca y otros, sobre Indemnizacin por Despido Arbitrario y otros; y los devolvieron.-
SS.
VILLA STEIN
VILLACORTA RAMREZ
ESTRELLA CAMA
ROJAS MARAV
SALAS MEDINA
272
J17
CAS. N 1004-2004-TACNA/MOQUEGUA
4 de julio de 2006
DE LA REPBLICA. VISTOS; con el acompaado el expediente nmero mil cuatro de dos mil cua-
tro; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha; de conformidad en parte con el Dictamen Fiscal
Supremo; y producida la votacin con arreglo a la ley se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos ochenta por el
demandante Mariano Fredy Linares Alarcn contra la sentencia de vista de fecha veintitrs de marzo
de dos mil cuatro corriente a fojas cuatrocientos setenta que confrma la sentencia apelada de fecha
tres de noviembre de dos mil tres obrante a fojas cuatrocientos siete que declara infundada la de-
manda sobre indemnizacin por despido arbitrario. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por Resolu-
cin de fecha veinte de octubre de dos mil cinco corriente a fojas cuarenticinco del cuaderno de ca-
sacin, esta sala suprema declar procedente el recurso por las siguientes causales: a) inaplicacin
de los artculos ciento ocho y once del Decreto Supremo nmero cero cinco noventicinco - TR, repro-
ducidos en los artculos setenticuatro y setentisiete del Decreto Supremo nmero cero cero tres no-
ventisiete - TR; b) interpretacin errnea del Decreto Legislativo nmero quinientos noventinueve y
c) contradiccin con otras resoluciones. CONSIDERANDO: Primero.- Que, emitiendo pronuncia-
miento sobre el fondo de la controversia debe examinarse la pretensin de pago de indemnizacin
por despido arbitrario del actor a la luz de los fundamentos que respaldan las denuncias admitidas;
por lo que la controversia radica en examinar si al caso de la contratacin de los trabajadores de los
Proyectos Especiales como el presente resultan de aplicacin las normas del Decreto Legislativo
nmero setecientos veintiocho o las normas del Decreto Legislativo quinientos noventinueve y su
Reglamento Decreto Supremo nmero cero diecisiete noventitrs - PRES que rigen al INADE; Se-
gundo.- Que, si bien el artculo sesentids de la Constitucin Poltica del Estado establece que la
libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar segn las normas vigentes al momento
del contrato y que los trminos contractuales no pueden ser modifcados por leyes u otras disposicio-
nes de cualquier clase, dicha disposicin necesariamente debe interpretarse en concordancia con su
artculo dos inciso catorce de la Carta Magna que reconoce el derecho a la contratacin con fnes
lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico; por consiguiente, y en desmedro de
lo que pueda suponer una conclusin apresurada, es necesaria una lectura sistemtica de la Cons-
titucin que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratacin no es ilimitado,
sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por lmites
explcitos, sino tambin implcitos; lmites explcitos a la contratacin, son la licitud como objetivo de
todo contrato y el respeto a las normas de orden pblico. Lmites implcitos, en cambio, seran las
restricciones del derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos
fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo
de voluntades, por ms respetable que parezca, puede operar sin ningn referente valorativo, signi-
fcara no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desna-
turalizacin de tales derechos; Tercero.- Que, bajo este contexto, si el contrato de trabajo se trans-
forma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite garantizarlos del modo ms
adecuado, no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental
se ve vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que derechos que se consideran constitucio-
nalmente adquiridos e irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido; Cuarto.- Que, el rgi-
men laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud
del cual la duracin del vnculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio
origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefnido respecto
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de aquella que pueda tener una duracin determinada que por su propia naturaleza proceden nica-
mente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo,
sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del
servicio que se va a prestar; como resultado de este carcter excepcional, la ley les establece forma-
lidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a travs de ellos,
utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la contratacin por tiempo indeterminado.
Quinto.- Que, dentro de estos contratos denominados como Contratos de Trabajo sujetos a Modali-
dad por el Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho se encuentra el contrato para obra o
servicio especfco que comprende aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con
objeto previamente establecido y de duracin determinada que ser la que resulte necesaria como
as lo conceptan sucesivamente el artculo ciento seis del texto original del Decreto Legislativo n-
mero setecientos veintiocho, as como el artculo noventisiete de su Texto nico Ordenado aprobado
por Decreto Supremo nmero cero cero cinco noventicinco TR y el artculo sesentitrs de su Texto
nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo nmero cero cero tres noventisiete TR actualmente
vigente; Sexto.- Que, si bien es cierto que esta forma de contratacin laboral en virtud de su especial
regulacin a diferencia de lo que s ocurre generalmente con los dems contratos de trabajo modales
no se encuentra sometida expresamente a un plazo mximo para su duracin (artculo ciento dieci-
siete del texto primigenio del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho, artculo ciento ocho
del Decreto Supremo nmero cero cinco noventicinco - TR y artculo setenticuatro del Decreto Supre-
mo nmero cero cero tres noventisiete - TR); tambin es verdad que ello en modo alguno puede
distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de aperturar por este vaco un
supuesto de ejercicio abusivo del derecho, por tal razn su lmite temporal debe ser defnido en cada
caso concreto a la luz del Principio de Razonabilidad que en trminos de Amrico Pl Rodrguez
consiste en la afrmacin esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe
proceder conforme a la razn. Se trata como se ve de una especie de lmite o freno formal y elstico
al mismo tiempo aplicable en aquellas reas del comportamiento donde la norma no puede prescribir
lmites muy rgidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede prever la inf-
nidad de circunstancias posibles; Stimo.- Que, en el caso de autos las instancias de mrito han
determinado que el actor prest servicios personales y subordinados a la demandada bajo contratos
individuales a plazo fjo para obra determinada o servicio especfco por un lapso aproximado de once
aos, desempeando el cargo de ingeniero residente de obra; Octavo.- Que, examinados estos
hechos a la luz del principio de razonabilidad demuestran sin lugar a dudas que los servicios del
actor correspondan a las actividades ordinarias del Proyecto Especial, adems adolecan del carc-
ter de temporalidad pues no es razonable asumir que la prestacin de servicios que perdure once
aos tenga tal carcter; Noveno.- Que, esta conclusin resulta compatible con la propia vocacin de
existencia de la entidad emplazada que si bien no tiene plazo indeterminado, por la naturaleza de sus
objetivos como Proyecto Especial Estatal s se encuentra sometido a un plazo resolutorio que no se
encuentra expresado ciertamente en una medida de tiempo preestablecida sino en el logro de sus
metas que por su envergadura son de largo plazo; por lo que esta sala suprema invocando no solo
el principio de razonabilidad sino a su vez el de proporcionalidad asume en criterio jurisprudencial
que los servicios prestados bajo un contrato de obra o servicio especfco por un lapso igual o supe-
rior a ocho aos para un Proyecto Especial del Estado acarrean sin duda alguna la desnaturalizacin
del contrato de trabajo lo cual encuentra slido respaldo en el Principio de Primaca de la Realidad
que se constituye en un elemento implcito en nuestro ordenamiento y que es concretamente im-
puesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitucin Poltica del Estado de mil novecientos no-
ventitrs, que ha visto al trabajo como un deber y un derecho base del bienestar social y medio de la
realizacin de la persona (artculo veintids); y adems como un objetivo de atencin prioritaria del
Estado (artculo veintitrs), que delimita que el juez en caso de discordia entre lo que ocurre en la
prctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, es decir
a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues el Contrato de Trabajo constituye
un contrato realidad, esto se tipifca por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el
servicio con prescindencia de la denominacin que se le pudiese otorgar a dicha relacin; Dcimo.-
Que, en consecuencia, conforme a las normas de Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho
que regulan la desnaturalizacin del contrato de trabajo al haberse comprobado que la existencia de
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simulacin o fraude a las normas establecidas en esta Ley (artculo ciento once literal d) del Decreto
Supremo nmero cero cinco noventa y cinco - TR Texto nico Ordenado la Ley de Fomento del Em-
pleo y artculo setentisiete literal d) Texto nico Ordenado del Decreto Supremo nmero cero cero
noventa y siete - TR), la relacin de trabajo habida entre las partes debe ser considerada como de
duracin indeterminada, por lo que cualquier determinacin por parte del empleador para la culmina-
cin de la relacin laboral solo pudo sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo
contrario se tratara de un despido arbitrario, cuya proscripcin garantiza el contenido esencial del
derecho al trabajo, reconocido por el artculo veintids de la Constitucin Poltica del Estado; Und-
cimo.- Que, as la ruptura del vnculo laboral sustentada en una utilizacin fraudulenta de una moda-
lidad de contratacin como la descrita, tiene, por consiguiente, el carcter de un despido absoluta-
mente arbitrario al considerar la desnaturalizacin de la forma modal bajo la cual prestaba sus
servicios; por consiguiente, conforme dispone el artculo treintiocho del Decreto Supremo nmero
cero cero tres noventisiete - TR corresponde amparar la pretensin de indemnizacin por despido
arbitrario, debiendo ordenar que el juez en ejecucin de sentencia liquide este concepto en base a
una remuneracin y media ordinaria con un tope de doce remuneraciones ms intereses laborales
prescritos en la Ley nmero veinticinco mil novecientos veinte; Duodcimo.- Que, partiendo de que
los derechos y garantas a favor del trabajador y de su derecho al trabajo se encuentran consagradas
en los artculos veintids, veintitrs y veintisis inciso segundo de la Constitucin Poltica del Estado;
y que conforme al artculo ciento treintiocho de la Constitucin Poltica del Estado los jueces adminis-
tran justicia con arreglo a la Constitucin y las Leyes, encontrndose facultados en caso de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal a preferir la primera, por lo que a
partir de tal prescripcin debe asumirse que el primer nivel de proteccin de los derechos fundamen-
tales corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios que
tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Cons-
titucin, por lo que este Colegiado Supremo inaplica al caso la Sptima Disposicin Complementaria
ltimo prrafo del Decreto Legislativo nmero quinientos noventinueve; Dcimo Tercero.- Que, en
este sentido, cabe concluir que las sentencias de mrito incurren en inaplicacin del artculo ciento
once del Decreto Supremo nmero cero cinco noventicinco - TR y el artculo setentisiete del Decreto
Supremo nmero cero cero tres noventisiete - TR; Dcimo Cuarto.- Que, en lo referente a la causal
de contradiccin con otras resoluciones, de la revisin de las sentencias casatorias acompaadas
por el recurrente no se evidencia que se trate de contratos celebrados con trabajadores de Proyectos
Especiales, menos an que se haya analizado la naturaleza de las normas del Decreto Legislativo
nmero quinientos noventinueve; en consecuencia, no se trata de casos objetivamente similares al
presente caso, razn por la cual este extremo del recurso es infundado. RESOLUCIN Por estos
fundamentos: declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Mariano Fredy Linares
Alarcn a fojas cuatrocientos ochenta; en consecuencia CASARON la Sentencia de Vista su fecha
veintitrs de marzo de dos mil cuatro corriente a fojas cuatrocientos setenta; y actuando en sede de
instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos siete su fecha tres de noviem-
bre de dos mil tres que declara infundada la demanda, y REFORMNDOLA declararon FUNDADA
la demanda de indemnizacin por despido arbitrario; DISPUSIERON que el juez en ejecucin de
sentencia liquide el monto de la indemnizacin; en los seguidos contra el Proyecto Especial Tacna
Afanzamiento y Ampliacin de los Recursos Hdricos de Tacna sobre indemnizacin por despido
arbitrario; ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Ofcial El Peruano por
sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvie-
ron.
SS.
VILLA STEIN
ACEVEDO MENA
ESTRELLA CAMA
ROJAS MARAV
SALAS MEDINA
275
J18
EXP. N 0895-2001-AA/TC-LAMBAYEQUE
En Lima, a los 19 das del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente, Revoredo
Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, con los votos singula-
res de los Magistrados Rey Terry y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Lucio Valentn Rosado Adanaque contra la sentencia de
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 128, su fecha 5 de
julio de 2001, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
()
FUNDAMENTOS
1. Dado que tanto la resolucin de primera instancia como la recurrida se amparan en la falta de
agotamiento de la va administrativa para desestimar la accin de autos, antes de ingresar a evaluar
el fondo de la controversia, es preciso analizar si esta debi agotarse.
La exigencia de agotarse la va administrativa antes de acudir al amparo constitucional se fundamen-
ta en la necesidad de brindar a la Administracin la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos
de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa va solucio-
nar, de ser el caso, la lesin de sus derechos e intereses legtimos. No obstante su obligatoriedad,
existen determinadas circunstancias que pueden convertir el agotamiento de la va administrativa en
un requisito perverso, particularmente, cuando de la afectacin de derechos fundamentales se trata.
En tales casos, se exime al administrado de cumplir esta obligacin. Las variables, en sentido enun-
ciativo, de esas excepciones se encuentran recogidas en el artculo 28 de la misma Ley N 23506.
2. En el caso de autos, si bien en la fecha en que se interpuso la demanda (31 de enero de 2001)
an no se haban incluido los das sbados en el rol laboral del demandante, lo cierto del caso es
que dicha programacin se llev a cabo en el mes de febrero del mismo ao, circunstancia que es
debidamente advertida por el recurrente en su escrito de fecha 2 de febrero de 2001, obrante a fojas
46. Por tanto, cuando se interpuso la demanda, no solo se estaba frente al supuesto de una amenaza
de lesin de derechos constitucionales ante la cual no caba exigirse el agotamiento de la va previa,
sino, incluso, cuando esta se materializ con la orden contenida en la Carta N 139-GMQ.HNAAA.
GRALA.ESSALUD.2000 (por medio de la cual se exiga la programacin de las actividades labora-
les de los mdicos del servicio distribuyndoles equitativamente en todos los das laborales de la
semana), la amenaza que se cuestionaba se haba convertido en un acto concreto que, al haberse
ejecutado inmediatamente, tampoco era exigible impugnarse en sede administrativa.
En mrito de ello, el Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, no era exigible el
agotamiento de la va administrativa, por lo que cabe ingresar a pronunciarse sobre el fondo de la
controversia.
3. La libertad de conciencia y la libertad de religin, si bien pueden confuir en algunos de sus postu-
lados, son dos derechos de distinto contenido.
276
El derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda persona de formarse libremente la
propia conciencia, de manera tal que aquella formacin se vea exenta de intromisiones de cualquier
tipo. El libre desarrollo de la personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la persona
vaya formndose en valores o principios que den lugar a la generacin de un propio cmulo de criterios
e ideas. El Estado Constitucional de Derecho resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no
conlleve perturbacin o imposicin de ningn orden, ni siquiera de aquellos postulados ticos o morales
que cuenten con el ms contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condicin intrn-
seca al ideal democrtico lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minora.
Por otra parte, la libertad de religin comporta el derecho fundamental de todo individuo de formar
parte de una determinada confesin religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por di-
cha confesin, de manifestar pblica y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de
practicar el culto. Como todo derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente
negativa, que garantiza la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar
parte en actos de la naturaleza antes descrita.
En puridad, la libertad de conciencia est vinculada a la libertad de ideas; mientras que la libertad de
religin, a la libertad de creencias.
Ambos derechos que, por lo dems, gozan de pleno reconocimiento internacional (artculo 18 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Polticos, artculo 12 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, entre otros) bien
pueden ser objeto de restricciones a favor de intereses superiores, como podran ser la salvaguardia
de la seguridad, la salud, la moralidad y el orden pblico. Observada debidamente la diferencia entre
ambos derechos fundamentales, se hace patente, al mismo tiempo, la incuestionable vinculacin
entre ambos, dado que es difcil, si no imposible, concebir un adecuado desarrollo de la libertad reli-
giosa, sin prestar las debidas garantas para el ejercicio de la libertad de conciencia.
4. En el caso de autos, el recurrente exige que se le exima del cumplimiento de una orden dictada
por su empleadora (asistir a laborar los das sbados), en razn de que su confesin religiosa no le
permite obedecerla. Estamos pues ante un caso de lo que en doctrina y en algunas constituciones
comparadas, como la Ley Fundamental de Bonn y la Constitucin espaola (esta, en referencia al
servicio militar obligatorio), ha venido en denominar objecin de conciencia. Siendo que el Estado
Constitucional promueve la formacin en los individuos de sus propias convicciones y la formacin
de una jerarqua de valores y principios, no puede dejar de reconocerse que existen determinadas
circunstancias que pueden importar el dictado de una obligacin cuya exigencia de cumplimiento
rie con los dictados de la conciencia o de la religin que se profesa. Dichas obligaciones pueden
provenir, incluso, de un mandato legal o constitucional. As, mediante el ejercicio del derecho a la
objecin de conciencia, y luego de una razonable ponderacin de los intereses que estn en juego,
puede eximirse al objetor del cumplimiento de tales obligaciones.
5. Es de advertirse que nuestra Norma Fundamental carece de un reconocimiento explcito del dere-
cho de objecin de conciencia, razn por la que resulta imperioso preguntarse si la objecin de con-
ciencia se tratara de un derecho constitucional y, por ende, si es susceptible de ser protegido por
la va del amparo. Para arribar a una respuesta frente a la disyuntiva planteada, resulta conveniente
recurrir a la doctrina de los derechos no enumerados o derechos no escritos.
Es bien conocido que en un sinfn de oportunidades, la realidad supera la imaginacin. Por ello, y para
que los textos constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente vinculados con
el principio de dignidad no sean desmerecidos en su condicin de autnticos derechos fundamentales
como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances cientfcos,
tecnolgicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una clusula de desarrollo de
los derechos fundamentales, cuyo propsito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos
de la ms alta consideracin, sino incluso, dotarlos de las mismas garantas de aquellos que s lo tie-
nen expresamente. Ese es el propsito que cumple, por cierto, el artculo 3 de nuestra Constitucin.
Desde luego que la consideracin de derechos no enumerados debe distinguirse de los conteni-
dos implcitos de los derechos viejos. En ocasiones, en efecto, es posible identifcar dentro del
277
contenido de un derecho expresamente. reconocido otro derecho que, aunque susceptible de en-
tenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser confgurado autnomamente. Es
lo que sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideracin de contenido implcito del
derecho al debido proceso.
Ese es tambin el caso de aquellos contenidos nuevos de un derecho escrito. Y es que existen
determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va aceptando
como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina
y, desde luego, de la propia jurisprudencia constitucional.
Nuestra Constitucin Poltica recoge en su artculo 3 una enumeracin abierta de derechos, lo cual
no obsta para pensar que en ciertos derechos constitucionales explcitamente reconocidos, subya-
cen manifestaciones del derecho que antao no haban sido consideradas. El Tribunal Constitucional
considera que, en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo
de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan con-
solidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impedira la tendencia a recurrir cons-
tantemente a la clusula constitucional de los derechos no enumerados y, con ello, desvirtuar el
propsito para el cual fue creada. La apelacin al artculo 3 de la Constitucin, en ese sentido, debe
quedar reservada solo para aquellas especiales y novsimas situaciones que supongan la necesidad
del reconocimiento de un derecho que requiera de una proteccin al ms alto nivel y que, en modo
alguno, pueda considerarse que est incluido en el contenido de algn derecho constitucional ya
reconocido en forma explcita.
6. As las cosas, y habindose considerado que en virtud de la libertad de conciencia, toda persona
tiene derecho a formar su propia conciencia, no resulta descabellado afrmar que uno de los con-
tenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia est constituido, a su vez, por el derecho a
la objecin de conciencia, porque de qu servira poder autodeterminarse en la formacin de las
ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia.
No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicara que el
derecho a la formacin de esta careciera de toda vocacin de trascendencia, pues sucumbira en
la paradoja perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que traicionarlas o
reprimirlas con la consecuente afectacin en la psiquis del individuo y por ende, en su dignidad de
ser humano. De all que el Tribunal Constitucional considere, sin necesidad de acudir a la clusula
3 de la Constitucin, que el derecho a la libertad de conciencia alberga, a su vez, el derecho a la
objecin de conciencia.
7. El derecho constitucional a la objecin de conciencia, como adelantbamos en el fundamento
tercero, permite al individuo objetar el cumplimiento de un determinado deber jurdico, por considerar
que tal cumplimiento vulnerara aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de
conciencia y que pueden provenir, desde luego, de profesar determinada confesin religiosa. As, la
objecin de conciencia tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado Social y
Democrtico de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisin de
una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla,
sino, antes bien, la excepcin, pues, de lo contrario, se estara ante el inminente e inaceptable riesgo
de relativizar los mandatos jurdicos. En atencin a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada
por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podr considerarse que la objecin
de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber. Y
por ello, tambin, la comprobacin de la alegada causa de exencin debe ser fehaciente.
8. En el presente caso, conforme se desprende del documento obrante a fojas 21, el recurrente
pertenece a la Iglesia Adventista del Sptimo Da desde el 6 de noviembre de 1993; lo que signifca
que, con el transcurrir del tiempo, el recurrente incorpor a su patrimonio ideolgico determinadas
convicciones que se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes referida, uno de cuyos
preceptos ordena el reposo durante los das sbado. Asimismo, segn se observa de un documento
que contiene lo sealado en la Sesin de Directorio N 23.-D-DPTAL-LAMB-ESSALUD-2000, de
fecha 1 de diciembre de 2000, obrante a fojas 45, que si bien en dicha reunin se plante la interro-
gante respecto de las razones por las cuales el demandante no registra produccin laboral los das
278
sbados, en la misma sesin se da respuesta a la disyuntiva cuando el propio director indica que
se tiene conocimiento de que dicho profesional practica la religin adventista, cuyos integrantes
toman descanso los das sbado. Es claro entonces que la emplazada tena pleno conocimiento de
la confesin religiosa del recurrente, razn por la que se puede presumir con razonable objetividad
que este fue el motivo por el que no se le program en las jornadas laborales de los das sbados
durante los aos 1999 y 2000.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si en un principio la emplazada opt por
respetar los designios derivados de los dogmas religiosos profesados por el recurrente, no existen
razones legtimas para que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisin. Este criterio, desde
luego, no signifca que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador; pero, en atencin a su
carcter de derecho fundamental, derivado del principio de dignidad humana, para que se realizara
tal cambio era preciso que se observara un mnimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio.
Y es que de conformidad con el artculo 7, numeral 7.1, de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, de aplicacin al caso de autos, en virtud de la Primera Disposicin Transito-
ria, numeral 2), de la misma ley, los actos de administracin interna en el sector pblico se orientan
a la efciencia y efcacia; no habindose acreditado en autos si el acto ejecutado en contra del recu-
rrente se ha orientado hacia tales principios, el Tribunal Constitucional estima que este es irrazonable
y desproporcionado.
La vaga referencia a las razones de necesidad institucional que la emplazada formula en su con-
testacin de la demanda parecen ser, desde todo punto de vista, ambiguas e insufcientes. Tampoco
puede considerarse que el otorgar, en este caso, al recurrente el benefcio de la eximencia de acudir
los das sbados, pudiera signifcar una afectacin al derecho de igualdad de los dems mdicos
que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el demandado ha demostrado, a travs de la
documentacin que obra de fojas 6 a 13, que cumple durante los das lunes a viernes con las 150
horas mensuales promedio que los mdicos asistentes estn obligados a laborar. Ello, sin perjuicio
de que, a diferencia probablemente de otros mdicos, pueda sealarse como da laborable, si es el
caso, los domingos.
9. De este modo, dadas las particulares circunstancias del caso, la objecin de conciencia al deber
de asistir a laborar los das sbados planteada por el recurrente, encuentra fundamento en la me-
dida en que la empresa no ha aportado razones objetivas que permitan concluir que el cambio en
la programacin laboral obedezca a intereses superiores de la institucin hospitalaria compatibles
con el sacrifcio del derecho del recurrente, que, aunque excepcional, resulta plenamente aplicable
a esta causa.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le conferen la
Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confrmando la apelada, declar fundada la excepcin de falta de
agotamiento de la va administrativa e improcedente la demanda; y, reformndola, declara infundada
la citada excepcin y FUNDADA la accin de amparo; ordena a la demandada no incluir al recurrente
en las jornadas laborales de los das sbados y permitirle tomar todas las medidas razonables que la
ley autorice para compensar dichas inasistencias, de forma tal que no se vea afectada la productivi-
dad laboral del recurrente. Dispone la notifcacin a las partes, su publicacin en el Diario Ofcial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
279
J19
EXP. N 4635-2004-AA/TC-TACNA
11 de mayo de 2006

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 11 de mayo de 2006
VISTO
El pedido de aclaracin (de fecha 10 de mayo de 2006) de la sentencia de autos, expedida el 17 de abril
de 2006, y publicada en el diario ofcial El Peruano el 9 de mayo de 2006, presentado por el abogado de la
empresa demandada, mediante el cual solicita que se aclare los trminos de aplicacin de la sentencia; y,
ATENDIENDO A
1. Que de conformidad con el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitu-
cional, de ofcio o a instancia de parte, puede aclarar algn concepto o subsanar cualquier error
material u omisin en que hubiese incurrido.
2. Que, a fn de formular la siguiente aclaracin, este Colegiado acudir a su doctrina establecida
en las consideraciones previas de la sentencia emitida en el Exp. N 0024-2003-AI/TC, donde se
sostiene que el uso de los efectos normativos y la obligacin de aplicacin de un precedente vin-
culante depende de la existencia de similitudes fcticas entre el caso a resolver y aquel del que
emana el precedente. Teniendo en cuenta tal precisin, se proceder a esclarecer los trminos
de aplicacin de la sentencia de autos.
3. Que el Tribunal Constitucional reafrma los criterios establecidos en la sentencia del caso de
autos; ms precisamente, que la jornada laboral de ocho horas diarias y cuarenta y ocho sema-
nales establecida en el artculo 25 de la Constitucin dispone mximos y no mnimos. En ese
sentido, considerando el tipo de actividad laboral o si se trata de trabajos peligrosos, insalubres
o nocturnos, es plenamente compatible con la Constitucin la instauracin de jornadas menores
a la mxima a travs de la legislacin o de los convenios colectivos.
4. Que, respecto a los trabajadores mineros a los que se refere la sentencia, debe precisarse que
son aquellos comprendidos en el artculo 1 de la Ley N 25009, Ley de Jubilacin Minera, y en
el artculo 3 de su Reglamento, esto es, los trabajadores que laboran en minas subterrneas,
los trabajadores que realizan labores directamente extractivas en minas de tajo abierto y los
trabajadores que laboran en centros de produccin minera, siempre que en la realizacin de sus
labores estn expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, segn la escala
establecida en el reglamento de la ley de jubilacin minera.
5. Que del Estudio general de las memorias relativas al Convenio sobre las horas de trabajo (indus-
tria), 1919 (Nm. 1) y al Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y ofcinas), 1930 (Nm.
30) presentado por la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de
la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en la 93 reunin de la Conferencia Internacional
del Trabajo del ao 2005, se puede concluir lo siguiente:
a) Por un lado, que el anlisis del tiempo de trabajo normal y efectivo registrado en el mundo
evidencia que, salvo algunas excepciones destacadas, en los veinte ltimos aos se ha
280
venido registrando una tendencia general a la reduccin de las horas normales de trabajo.
Dicha tendencia se confrma en algunos pases de la regin latinoamericana como Chile, Ecua-
dor, Colombia, Bolivia y Venezuela, entre otros, donde se advierte una progresiva reduccin de
la jornada laboral mxima, sobre todo cuando se trata de trabajos nocturnos, insalubres o peli-
grosos. Evidentemente, dicha reduccin depender de la realidad y condiciones de cada pas.
En efecto, la legislacin ha evolucionado bajo las ideas de la limitacin y la reduccin progre-
siva del tiempo de trabajo, por razones de justicia y porque se demostr que el trabajo, en
jornadas excesivas, era improductivo y con frecuencia lesionaba la salud de los trabajadores,
aparte de que puede provocar daos a las instalaciones de la empresa.
b) De otro lado, se comprueba tambin una tendencia para adoptar modalidades de ordenacin
de la jornada de trabajo y la semana de trabajo ms fexibles. Por ejemplo, en el caso del
Per, las denominadas jornadas acumulativas o atpicas.
Sin embargo, el mencionado Estudio seala que:
(...) esto no signifca que no se necesiten normas generales para estructurar este proceso o
velar por el efectivo cumplimiento de determinadas normas mnimas (por ejemplo, lmites al
mximo de horas en relacin con las preocupaciones en materia de salud y seguridad).
Al respecto, la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) constata, con relacin a las semanas de trabajo
concentradas o acumulativas, que:
(...) parece ser incompatible con las exigencias del Convenio nm. 1 la siguiente ordenacin
de la semana concentrada de trabajo en las empresas industriales: i) la ordenacin que prevea
que la jornada laboral exceda del mximo de nueve horas, y ii) la ordenacin establecida unila-
teralmente por el empleador sin la aprobacin de la autoridad pblica competente o mediante
un acuerdo entre las organizaciones de empleadores y de trabajadores, o sus representantes.
(...) Al parecer, en numerosos casos la ordenacin en semanas de trabajo concentradas es
probable que sean incompatibles con las exigencias del Convenio nm. 1, del Convenio nm.
30, o de ambos, en particular debido al nmero de horas diarias que se trabajan habitual-
mente con arreglo a esas formas de organizacin del tiempo del trabajo. Por ejemplo, la or-
denacin mediante semanas de trabajo concentradas en las que el trabajo durante los fnes
de semana se lleva a cabo por dos equipos en turnos de 12 horas, parece ser incompatible
con las exigencias de ambos Convenios, debido a que la jornada diaria de trabajo puede ser
superior al lmite de 9 y diez horas establecido en estos instrumentos.
6. Que, en ese orden de consideraciones, el Tribunal Constitucional ratifca que la sentencia de
autos no solo es fel expresin de la Constitucin, como debe ser, sino que, adems, coincide con
las conclusiones de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de
la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).
7. Que, en cuanto a la jornada laboral en el sector minero, tambin se constata que la tendencia
del tiempo de trabajo semanal medio es menor de las cuarenta y ocho horas a la semana. As
por ejemplo, en las minas de carbn de Estados Unidos y China, para el periodo 1985-2000, la
jornada media semanal era hasta un mximo de cuarenta y cinco horas a la semana. En Alema-
nia, de cuarenta horas como mximo. Para el caso del promedio de tiempo de trabajo semanal
en las minas de Estados Unidos, en el mismo periodo, se registr que para el caso de minas
metalferas la jornada era como mximo de cuarenta y cuatro horas, y en el caso de las minas no
metalferas, no se llegaba a las cuarenta y siete horas semanales. Igualmente, en los casos de
minas metalferas y no metalferas de Ucrania, Polonia, Papa Nueva Guinea y Rumania, para
el mismo periodo, la media anual fue inferior a dos mil horas al ao, es decir, menos de cuarenta
horas a la semana. En los casos de Canad y Turqua, las jornadas laborales fueron menores de
cuarenta y cuatro horas semanales.
281
8. Que, con relacin al tiempo de trabajo en la industria minera, el Programa de Actividades Secto-
riales de la OIT ha sealado que:
En el sector minero hay razones de peso para preocuparse por el tiempo de trabajo, en
sentido tanto cualitativo como cuantitativo. Unos horarios inadecuados, una jornada la-
boral demasiado larga, las horas extraordinarias y la falta de capacitacin son causa de fa-
tiga para los trabajadores y de errores humanos. Entre las graves consecuencias eco-
nmicas y sociales resultantes cabe sealar la cada de la productividad, una mayor
incidencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el absentismo, las dimi-
siones y el pago de mayores indemnizaciones a los trabajadores. Por otro lado, la formula-
cin y aplicacin acertadas de disposiciones en materia de tiempo de trabajo pueden produ-
cir considerables benefcios en los planos comercial, fnanciero y de las relaciones laborales.
La combinacin de largas jornadas y semanas laborales, prolongadas bien mediante turnos
concentrados asimtricos o bien mediante numerosas horas extraordinarias adicionales, podra
acarrear riesgos para la seguridad y la salud asociados a la fatiga. Ya se dispone de pruebas
sufcientes para sugerir la existencia muy probable de una relacin entre los problemas de rendi-
miento ligados a la fatiga y el aumento del riesgo de errores, incidentes y accidentes. En el caso
de las minas, donde existe una clara tendencia a optar por turnos de 12 horas, resulta an ms
urgente defnir estrategias que permitan hacer frente a los posibles peligros y superarlos.
9. Que el Tribunal Constitucional reafrma que la proteccin del derecho a la salud y la vida cons-
tituyen los fundamentos constitucionales principales que han servido para resolver el caso de
autos. Es harto notorio que los trabajadores mineros son, por la actividad que realizan, un grupo
humano vulnerable en su salud y propenso a sufrir una disminucin de su esperanza de vida. En
efecto, la adecuacin entre el tiempo de trabajo y la salud de los trabajadores es fundamental
para posibilitar jornadas acumulativas o atpicas. En ese sentido, se ha sealado que:
La adecuacin de los periodos de actividad a las necesidades psicofsicas del trabajador, la aco-
modacin de los descansos a las caractersticas de la funcin y del puesto de trabajo, la compati-
bilizacin de los horarios con las necesidades individualizadas del trabajador, la articulacin de los
turnos de trabajo o la reglamentacin del trabajo nocturno, ponen de manifesto la necesidad de
tener en cuenta y preservar la salud de los trabajadores y, en ltima instancia, su calidad de vida.
(...)
Un reciente informe de la OIT seala que uno de los factores ms negativos en el deterioro de
la salud de los trabajadores son las excesivas horas de trabajo, en particular las mal distribuidas
o las nocturnas. El informe indica que ms de 48 horas por semana es un factor condicionante
de estrs laboral que incrementa el riesgo de trastornos mentales. Ms de 60 horas implican el
aumento del riesgo de enfermedades cardiovasculares.
10. Que si bien el Convenio N 176 de la OIT de 1995 sobre seguridad y salud en las minas no ha
sido ratifcado por el Per, sus disposiciones confrman la indispensable necesidad de que los
trabajadores mineros deban ser informados, capacitados y consultados sobre la preparacin y
la aplicacin de medidas de seguridad y salud relativas a los peligros y riesgos presentes de la
industria minera. En ese sentido, son ilustrativas algunas de sus disposiciones. Por ejemplo:
Artculo 9. Cuando los trabajadores se encuentren expuestos a riesgos fsicos, qumicos o biol-
gicos, el empleador deber:
a) informar a los trabajadores de manera comprensible de los riesgos relacionados con su
trabajo, de los peligros que estos implican para su salud y de las medidas de prevencin y
proteccin aplicables;
b) tomar las medidas necesarias para eliminar o reducir al mnimo los peligros derivados de la
exposicin a dichos riesgos;
282
c) proporcionar y mantener, sin ningn costo para los trabajadores, el equipo, la ropa segn
sea necesario y otros dispositivos de proteccin adecuados que se defnan en la legislacin
nacional, cuando la proteccin contra los riesgos de accidente o dao para la salud, incluida
la exposicin a condiciones adversas, no pueda garantizarse por otros medios, y
d) proporcionar a los trabajadores que han sufrido una lesin o enfermedad en el lugar de tra-
bajo primeros auxilios in situ, un medio adecuado de transporte desde el lugar de trabajo y el
acceso a servicios mdicos adecuados.
Artculo 11. De acuerdo con los principios generales de la salud en el trabajo y de conformidad
con la legislacin nacional, el empleador deber asegurarse de que se lleve a cabo de manera
sistemtica la vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos a los riesgos propios de las
actividades mineras.
11. Que, dentro de este contexto, no escapa a este Colegiado que el Per es uno de los pases de
Amrica Latina donde, durante la dcada de los noventa, se produjo una de las ms profundas
reformas laborales de carcter marcadamente fexibilizador, que en algunos casos fue cuestio-
nada ante este Tribunal. Precisamente, en el marco del proceso de fexibilizacin laboral, desde
hace varios aos se ha implementado la aplicacin de las jornadas acumulativas o atpicas en el
sector minero en diversas modalidades. En muchos casos a travs de la aplicacin de los mxi-
mos de la jornada laboral, como en el caso de autos, donde se aplica el sistema acumulativo de 4
x 3, es decir, se trabaja 12 horas diarias durante cuatro das seguidos, en turnos diurnos y noctur-
nos, y solo se permite a los trabajadores 30 minutos para refrigerio y descanso, sin considerar la
especial naturaleza de la jornada nocturna; el tipo de trabajo que se realiza en las minas justifca
tiempos razonables de descansos durante la jornada diaria, as como la reduccin progresiva de
las jornadas diarias, semanales o acumulativas conforme al parmetro constitucional descrito en
la sentencia de autos.
12. El Tribunal concibe que dentro del marco de la Constitucin existe un equilibrio entre el deber
del Estado de fomentar la creacin de la riqueza a travs de la libertad de empresa y el deber
del Estado de garantizar la efectividad de los derechos que la Constitucin reconoce a los tra-
bajadores. Las jornadas acumulativas, atpicas o concentradas en el sector minero se inscriben
en la tendencia de la jornada laboral fexible, cuyo propsito es tener un mayor rendimiento,
productividad y rebaja de costos para la empresa. Sin embargo, la bsqueda de tales fnes debe
ser compatible con los derechos laborales de los trabajadores. La Comisin de Expertos en Apli-
cacin de Convenios y Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), en
el Estudio citado, concluye que:
El principio fundamental es que la vida no est hecha solamente de trabajo: debe protegerse
efectivamente a todo ser humano del cansancio fsico y mental extremo y proporcionrsele opor-
tunidades para disfrutar del esparcimiento y de la vida familiar y social. En la actualidad, sigue
siendo vlido el principio de incorporar a la regulacin de las horas de trabajo la perspectiva
de los derechos humanos. La duracin del tiempo de trabajo y del periodo del descanso son
condiciones esenciales de toda relacin del empleo. En consecuencia, cada trabajador de la
economa mundial debe tener derecho a la proteccin de una norma que establezca la duracin
mxima de su trabajo y la duracin mnima de su descanso, independientemente del lugar en
que haya nacido o de su residencia.
13. Que la instauracin de jornadas acumulativas, atpicas o concentradas y el establecimiento de
turnos en el sector de la minera, y en particular en el caso de autos, debe ser evaluada caso por
caso a travs de sus posibles efectos perjudiciales para la salud y la seguridad de los trabajado-
res, tanto a corto como a largo plazo. El Programa de Actividades Sectoriales de la OIT refere
que una de las cuestiones que suscita mayor preocupacin respecto a la combinacin de un
horario de trabajo ms largo y jornadas ampliadas son sus posibles efectos perjudiciales para la
283
salud y la seguridad de los trabajadores tanto a corto como a largo plazo. Asimismo, aade que
existen los siguientes grupos principales de cuestiones:
Las respuestas biolgicas, debidas fundamentalmente a la perturbacin de los ritmos circadia-
nos y que se asocian en particular al trabajo nocturno y al trabajo que se inicia por la maana
temprano.
Problemas mdicos, como son el deterioro general de la salud, que se manifesta a travs de una
mayor propensin a contraer resfriados y la gripe; de la aparicin de perturbaciones al sueo y
de los hbitos alimenticios, as como, a ms largo plazo, del desarrollo de problemas ms graves
en las funciones gastrointestinales, neurofsiolgicas y, posiblemente cardiovasculares.
Problemas que afectan a la vida cotidiana inducidos por el trabajo por turnos, que se manifestan
en forma de distintas quejas y trastornos, entre las que cabe mencionar las carencias y la def-
ciente calidad del sueo, la falta de ejercicio, la alimentacin defciente y el abuso o consumo de
alcohol y de otras sustancias.
Problemas de ndole social: los esfuerzos realizados a raz del trabajo por turnos para conciliar
la vida laboral, familiar y social puede desembocar en estrs o en una menor participacin en la
vida comunitaria. La exposicin a agentes txicos durante un horario laboral prolongado constitu-
ye una cuestin que debe ser tenida en cuenta, as como el grado de desintoxicacin alcanzado
durante los periodos de descanso. Los lmites de exposicin establecidos con arreglo a un turno
de ocho horas no pueden ser extrapolados sin ms a un turno de 12 horas.
14. Que teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en lo que toca al fundamento 29 de la sen-
tencia de autos, referido a cualquier tipo de actividades laborales, incluidas las mineras, debe
aclararse que no son compatibles con la Constitucin las jornadas atpicas o acumulativas que
en promedio superen las ocho horas diarias y cuarentiocho semanales para un periodo de tres
semanas, o un periodo ms corto, conforme al fundamento 15 de la sentencia. Ello no quiere
decir que las jornadas acumulativas, atpicas o concentradas sean de tres semanas, sino que
su promedio se computa en periodos de tres semanas. Por tanto, las jornadas acumulativas,
atpicas o concentradas que superen tal promedio, no sern compatibles con la Constitucin.
15. Que si bien la primera parte del fundamento 28 de la sentencia de autos constituye un lmite
para instaurar jornadas acumulativas, atpicas o concentradas para los trabajadores mineros,
compatible con la Constitucin y considerando el tipo de actividades que se realiza, en uso del
precedente normativo vinculante establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, debe precisarse que tal lmite tambin est sujeto, a su vez, a lmites.
En ese sentido, la limitacin para restringir las jornadas atpicas o acumulativas deber cumplir,
copulativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de proteccin de la jornada
mxima de trabajo para los trabajadores mineros:
a) La evaluacin caso por caso, teniendo en cuenta las caractersticas del centro minero; por
ejemplo, si se trata de una mina subterrnea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de
produccin minera.
b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el
tipo de actividad minera.
c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantas para la proteccin del derecho a la salud
y adecuada alimentacin para resistir jornadas mayores a la ordinaria.
d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la
jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo fsico desplegado.
e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto
es, menor jornada a la diurna.
284
Alternativamente, tambin podr exigirse la siguiente condicin:
f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el mximo de ocho horas diarias de trabajo.
16. Que, si no se cumplen las condiciones descritas en el fundamento anterior, proceder la limi-
tacin de las jornadas acumulativas o atpicas, conforme al fundamento 28 de la sentencia de
autos. Evidentemente, estos supuestos contribuirn a que no se afecte el artculo 4 de la Consti-
tucin, que establece que la comunidad y el Estado protegen a la familia. De este modo, satisfe-
chas las condiciones que tienen como razn de ser la inexcusable proteccin del trabajador, se
permitir que los trabajadores que tienen a sus familias alejadas de los centros mineros retornen
en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual tambin se disminuirn los problemas del
trabajo en soledad. En el presente caso, conforme a los fundamentos de la sentencia, el test
de proteccin no se cumpli. En efecto, se procedi a evaluar el tipo de actividad que realizan
los trabajadores de la empresa minera recurrente, no se probaron las condiciones de seguridad
laboral, la demandada solo otorga a los trabajadores media hora de descanso en una jornada
continua de doce horas y la alimentacin es insufciente para afrontar el desgaste fsico al que
estn sometidos. No se prob que la empresa efectuara tratamientos diferentes para el trabajo
nocturno del diurno. Del mismo modo, se frm un convenio colectivo que garantizaba la jornada
ordinaria de ocho horas. Consecuentemente, en el presente caso, tal como ha sido diseado el
sistema acumulativo, atpico o concentrado, resulta contrario al parmetro constitucional esta-
blecido en la sentencia de autos, porque, en el marco del test descrito y del convenio colectivo
frmado por las partes para el periodo 2001-2007 y durante su vigencia, la jornada acumulativa
impuesta por la recurrente no satisfzo las condiciones exigidas.
17. Que las consideraciones reseadas requieren que las partes pertinentes de los fundamentos
y del fallo que a continuacin se indican, se redacten de manera que su lectura aporte mayor
claridad; sus textos, entonces, por tal imperativo, reemplazados por los siguientes:
a) Segundo prrafo del fundamento 41 de la sentencia de autos:
En tal sentido, las disposiciones, que en el presente caso, permiten instaurar la modalidad
de trabajo acumulativo y fjan obligatoriamente como mnimo 4 das para este tipo de jornada
laboral, tambin resultan incompatibles con el parmetro constitucional descrito en la presen-
te sentencia.
b) La primera parte del fundamento 44 de la sentencia de autos:
Por tanto, la jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, y toda aquella dis-
posicin que, en el presente caso, imponga una jornada diaria mayor (...).
c) El punto 3 del fallo de la sentencia de autos:
Declara que las jornadas atpicas o acumulativas que en promedio superen las ocho horas
diarias y cuarentiocho semanales para un periodo de tres semanas, o un periodo ms corto,
son incompatibles con la Constitucin.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confere la
Constitucin Poltica del Per
RESUELVE, con el voto singular del magistrado Gonzales Ojeda
1. Declarar FUNDADA la solicitud de aclaracin interpuesta por el abogado de la demandada; por
tal razn, los fundamentos N 14, 15, 16 y 17, supra, de la presente resolucin, forman parte
integrante de la sentencia constitucional emitida en la presente causa.
2. Dispone la notifcacin a las partes y la devolucin de los actuados.
SS.
GARCA TOMA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
285
J20
CAS. N 1754-2003-ICA
31 de enero de 2005
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTOS: la causa nmero mil setecientos cincuenticuatro guion
dos mil tres; en audiencia pblica de la fecha; y producida la votacin con arreglo a ley, emite la si-
guiente sentencia. MATERIA: se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Flix Virginio
Salazar Reyes, mediante escrito de fojas trescientos treintitrs, contra la sentencia de vista de fecha
siete de agosto de dos mil tres, corriente a fojas trescientos treinta, expedida por la Primera Sala
Mixta de Chincha de la Corte Superior de Justicia de Ica que, revocando la apelada de fecha veinti-
sis de mayo de dos mil tres, obrante a fojas trescientos nueve, declara infundada la demanda.
FUNDAMENTOS: al amparo del artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, el recurren-
te denuncia la aplicacin indebida del inciso d) del artculo veinticinco del Decreto Supremo nmero
cero cero tres guion noventisiete guion TR, proponiendo que en lugar de dicha norma se apliquen los
artculos veintinueve inciso c, treinticuatro y treintiuno in fne de la norma acotada. CONSIDERAN-
DO: Primero.- Que, se ha establecido en el proceso que antes del cese objeto de la presente accin,
el actor interpuso dos acciones de garanta, obteniendo en uno de ellos (Sentencia del Tribunal
Constitucional nmero novecientos setenta guion noventisis guion AA diagonal TC) su reincorpora-
cin en el cargo y, en otro (Sentencia del Tribunal Constitucional nmero trescientos cuarenticinco
guin dos mil guion AC diagonal TC) el pago de remuneraciones mensuales a partir del uno de ene-
ro de mil novecientos noventiocho, para adelante, notifcndose en este ltimo caso la decisin def-
nitiva el veinticinco de enero de dos mil dos, tal y como fuye del cuarto considerando de la sentencia
del a quo. Segundo.- Que, asimismo, tambin se ha establecido que, para ejercitar la segunda ac-
cin de cumplimiento el actor hizo uso en dicho proceso de aquellos documentos que la carta de
preaviso de despido consigna (Informe largo de auditora del ejercicio econmico de mil novecientos
noventiocho y Copia de evacuacin de la ejecucin presupuestal al primer trimestre del ejercicio mil
novecientos noventinueve de la empresa SEMAPACH Sociedad Annima), los cuales le fueron en-
tregados por el ex director de la empresa demandada (Ernesto Alfredo Meja Carbajal, como alcalde
la Municipalidad Distrital de Tambo de Mora), tomando conocimiento la emplazada de tal situacin el
ao dos mil, fecha en la cual se encontraba en trmite la Accin de Cumplimiento nmero cero dieci-
nueve guion dos mil (que dio origen a la Sentencia del Tribunal Constitucional nmero trescientos
cuarenticinco guion dos mil guion AC diagonal TC). Tercero.- Que, la causal de aplicacin indebida
de una norma de Derecho material se presenta cuando el juez omite aplicar, a los hechos estableci-
dos en el proceso, normas sustantivas que, de haberlo hecho, habran determinado que la decisin
adoptada en la sentencia fuese diferente a la acogida; en ese sentido, para el examen de los argu-
mentos de fondo es necesario evaluar si los aspectos establecidos en este proceso justifcan que la
resolucin recurrida haya aplicado la norma denunciada (considera falta grave a la sustraccin o
utilizacin no autorizada de documentos de la empresa), para decidir el fondo del asunto (legalidad
del despido) y la pertinencia de las normas propuestas. Cuarto.- Que, nuestra legislacin considera
falta grave a la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, facul-
tando al empleador a despedirlo, por causa relacionada con su conducta o con su capacidad, siem-
pre y cuando le haya otorgado un plazo razonable para que pueda defenderse de los cargos imputa-
dos, a tenor de lo previsto en los artculos veinticinco y treintiuno del Decreto Supremo nmero cero
cero tres guion noventisiete guion TR, observando el principio de inmediatez. Quinto.- Que, la pala-
bra inmediatez es una cualidad de inmediato, expresin que en los trminos del diccionario de la
Real Academia de la Lengua Espaola (vigsima segunda edicin, ao dos mil uno, pgina ocho-
cientos sesentisis) signifca contiguo o muy cercano a algo o a alguien o que sucede enseguida y
tardanza, lo que permite concluir que la sancin disciplinaria del despido, debe imponerse tan pronto
286
sea conocida la falta cometida, ya que si el empleador no acta en su debido momento es porque ha
perdonado u olvidado dicha infraccin, en cuyo caso pierde el derecho a ejercer la facultad disci-
plinaria correspondiente. Sexto.- Que, si la emplazada tom conocimiento el ao dos mil que el actor
haba utilizado indebidamente los documentos a que se refere en su carta de preaviso de fecha
diecinueve de julio de dos mil dos, como sostiene la sentencia apelada, recogiendo lo expuesto por
dicha parte en su escrito de contestacin de la demanda (punto tres punto dos, propiamente cuatro
punto dos), existe incumplimiento del principio de inmediatez ya que ni bien tom conocimiento la
emplazada de la presunta falta cometida por el actor, debi cursar la carta de preaviso respectivo y
no dejar que transcurra ms de un ao, para ejercer su facultad disciplinaria, pues en este caso no
solo representa una sancin extempornea, sino la comisin de un acto de arbitrariedad dictado en
un contexto especfco. Stimo.- Que, en atencin a lo expuesto y dada la proximidad existente entre
el auto de pago de fecha diecisiete de mayo de dos mil dos, corriente a fojas treintiuno, el cual orde-
na a la emplazada cumpla con pagar a favor del actor la suma de ciento nueve mil novecientos cin-
cuenticuatro nuevos soles con quince cntimos (en ejecucin de resolucin judicial de la Sentencia
del Tribunal Constitucional nmero trescientos cuarenticinco guion dos mil guion AC diagonal TC) y
la fecha del preaviso y posterior ilegal cese del actor ocurrido el siete de agosto de dos mil dos, es
posible concluir que el motivo de fondo del despido cuestionado no tiene ms explicacin que la
existencia del proceso judicial en mencin, ya que si la obligada hubiese realmente considerado re-
levante la presunta falta imputada al actor, la habra sancionado en su debida oportunidad. Octavo.-
Que, a mayor abundamiento, cabe destacar que la falta imputada contiene dos supuestos perfecta-
mente diferenciados, ya que se sanciona tanto la sustraccin (sin que sea necesario el uso), como la
utilizacin misma no autorizada de documentos de la empresa; sin embargo, en el caso de autos se
ha establecido que los documentos a que se refere la carta de preaviso fueron entregados por un ex
director de la empresa demandada, razn por la cual no existe acto de sustraccin reprochable y
atribuible al actor. Y el hecho que el citado funcionario no haya tenido la autorizacin debida, tampo-
co confgura la falta descrita en la norma denunciada, pues la entrega de los documentos no la hizo
un trabajador o un funcionario de rango inferior, sino un miembro del directorio, de manera tal que en
este especfco caso razonablemente poda presumirse que s exista la autorizacin correspondien-
te. Noveno.- Que, en consecuencia, a partir de la cuestin fctica establecida en el proceso corres-
ponda declarar la nulidad de despido que fue objeto el actor, al no haberse observado, entre otros,
el principio de inmediatez respecto de la falta atribuida al actor, en cuyo caso tena que ordenarse su
reposicin al empleo, presentndose de este modo la causal denunciada. RESOLUCIN: Declara-
ron FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Flix Virginio Salazar Reyes a fojas tres-
cientos treintitrs; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos treinta, su
fecha siete de agosto de dos mil tres; y, actuando en sede de instancia. CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas trescientos nueve, su fecha veintisis de mayo de dos mil tres. que declara fundada
la demanda de nulidad de despido del demandante: con lo dems que contiene; ORDENARON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Ofcial El Peruano, por sentar esta precedente de
observancia obligatoria, en el modo y forma previsto en la ley: en los seguidos contra la Empresa
Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Chincha Sociedad Annima -EPS SEMAPACH S.A.-
sobre nulidad de despido; y, los devolvieron.
SS.
ECHEVARRA ADRIANZN
WALDE JUREGUI
VILLACORTA RAMREZ
DONGO ORTEGA
287
J21
EXP. N 0206-2005-PA/TC
28 de noviembre de 2005
En Lima, a los 28 das del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen,
vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Csar Antonio Bayln Flores contra la senten-
cia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 461, su fecha 9 de diciembre
de 2005, que declar infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
()
FUNDAMENTOS
1. En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Pblico, Exp. N 0008-2005-PI/TC, (Fundamentos
17 a 42), este Tribunal precis una serie de criterios jurisprudenciales relativos a los principios
laborales constitucionales, tales como in dubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no
discriminacin en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente, en el citado
caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la Consti-
tucin, entre los que destacan de libertad sindical, de sindicacin, de negociacin colectiva y de
huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las particularidades y excepciones
que ella misma prev, se aplican tanto al rgimen laboral privado como al pblico. El Tribunal
Constitucional se ratifca en tales criterios y reitera su carcter vinculante para la resolucin de
los casos en materia laboral que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria.
2. En esta oportunidad y complementando la jurisprudencia constitucional en materia laboral indivi-
dual, emitida en los casos derivados del rgimen laboral privado (en particular los casos Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y Fetratel, Exp. N 1124-2001-AA/TC, y
Eusebio Llanos Huasco, Exp. N 976-2001-AA/TC), as como en los casos vinculados al rgimen
laboral pblico, se formularn determinados criterios jurisprudenciales para la aplicacin del ar-
tculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, referidos a las vas igualmente satisfactorias para la
proteccin del derecho constitucional al trabajo y derechos conexos, que, conforme al artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, constituirn precedentes vinculantes.
Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al trabajo y de-
rechos conexos en el rgimen laboral privado
3. La vigencia del Cdigo Procesal Constitucional supone un cambio en el rgimen legal del pro-
ceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia
de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior rgimen procesal del amparo que
estableca un sistema alternativo. En efecto, conforme al artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal
288
Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vas procedimentales
especfcas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado
o vulnerado.
4. Al respecto, este Colegiado precis que (...) tanto lo que estableci en su momento la Ley
N 23506 y lo que prescribe hoy el Cdigo Procesal Constitucional, respecto al amparo alternativo y
al amparo residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver
con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la califcacin de fundamen-
tales por la Constitucin Poltica del Estado. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de
la temtica propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo,
constituye un mecanismo extraordinario. (Exp. N 4196-2004-AA/TC, Fundamento 6).
5. En efecto, en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfco asumir que el primer nivel de
proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a tra-
vs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138 de la Constitucin, los jueces
administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan
una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener
lo contrario signifcara frmar que solo el amparo es el nico medio para salvaguardar los dere-
chos constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible
obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se
encuentran vinculados por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos;
ms an, la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artculo 138.
6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfacto-
rias o efcaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situa-
ciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir
a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para
demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y efcaz para restablecer el ejercicio de su
derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.
7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situacin modifca sustancialmente su com-
petencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas
o pblicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos
Huasco, Exp. N 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no
exista imputacin de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrn en esencia. En efecto,
si tal como hemos sealado, el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada
contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a elec-
cin del trabajador, entonces, en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener
la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener
la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin
cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
8. Respecto al despido sin imputacin de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse
remisin a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se confgura como va idnea
para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa
al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta
no prevista legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite
fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya
controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos.
9. Con relacin al despido nulo, si bien la legislacin laboral privada regula la reposicin y la indem-
nizacin para los casos de despido nulo conforme a los artculos 29 y 34 del Decreto Supremo
N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad La-
boral, el Tribunal Constitucional ratifca los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco,
289
en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la
violacin de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularida-
des que reviste la proteccin de los derechos involucrados.
10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicacin reconocidos por el artculo 28, inciso 1
de la Constitucin (Exp. N 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados confor-
me a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y al artculo V del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Procesal Constitucional, imponen la obligacin estatal de adoptar las medidas
necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del
derecho de sindicacin e impedir todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad
sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se aflie o a que deje de ser
miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de
su afliacin sindical o a su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo
o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artculo 11 del Convenio
N 87 de la OIT, sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin, artculo 1 del
Convenio N 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y
de negociacin colectiva).
11. En la misma lnea argumentativa, en el citado Exp. N 0008-2005-PI/TC, se dej establecido
que la libertad sindical no solo tiene una dimensin individual, relativa a la constitucin de un
sindicato y a su afliacin, sino tambin una dimensin plural o colectiva que se manifesta en
la autonoma sindical y en su personera jurdica (Fundamento 26). Esta dimensin de la liber-
tad sindical se justifca por cuanto el artculo 3.1. del Convenio N 87 de la OIT, anteriormente
citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a
sus representantes, de organizar su administracin y sus actividades y formular su programa de
accin, en tanto que el artculo 1.2 del Convenio N 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la
proteccin a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o
perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afliacin sindical o por su participacin en
actividades sindicales.
12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensin plural o colectiva, tambin
protege la autonoma sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o
actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los
sindicatos y sus afliados, as como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeo de
sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta proteccin no
sera posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunin
sindical, el derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical, la
defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de sus afliados
en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible un adecuado
ejercicio de la negociacin colectiva y del derecho de huelga.
13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensin plural o colectiva de la libertad
sindical garantiza no solo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue
reconocido por este Colegiado en el Exp. N 1124-2001-AA/TC, Fundamento 11), sino que tam-
bin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos,
libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados a fn de defen-
der sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justifcado e irrazonable, que afecte a
los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del
sindicato, deber ser reparado.
14. Este Tribunal Constitucional, en opinin coincidente con el Tribunal Constitucional Espaol, es-
tima que las garantas descritas se justifcan por cuanto los sindicatos son formaciones con
relevancia social que integran la sociedad democrtica (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de
noviembre de 1993), adase, para la proteccin y promocin de sus intereses (artculo 8.1.a.
del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
290
Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o Protocolo de San Salvador). Consiguientemen-
te, los despidos originados en la lesin a la libertad sindical y al derecho de sindicacin siempre
tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan
reparar tales derechos.
15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminacin por razn de sexo, raza, religin,
opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a travs del amparo, as como
los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artculo 23 de la
Constitucin, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obliga-
ciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra
la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido
por motivo de embarazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base del
estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo (artculo 11 numerales
1 y 2 literales a y d de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer de Naciones Unidas).
Igualmente, el proceso de amparo ser el idneo frente al despido que se origina en la condicin
de impedido fsico mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin que les garantiza
una proteccin especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artculo 18 del Protocolo adi-
cional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sobre proteccin de los minusvlidos, toda
persona afectada por una disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a
recibir una atencin especial con el fn de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad.
16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que confguran un despido
nulo, el amparo ser procedente por las razones expuestas, considerando la proteccin urgente
que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la va
judicial ordinaria laboral, si as lo estima conveniente.
17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N 26636, prev en su artculo 4 la competencia por
razn de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artculo 4.2 de
la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias ms relevantes
de las pretensiones individuales por confictos jurdicos, las siguientes:
a) Impugnacin de despido (sin reposicin).
b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, con-
forme a la ley sobre la materia.
c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
d) Pago de remuneraciones y benefcios econmicos.
18. A su turno, el artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo
N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hos-
tilidad:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de
fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios,
con el propsito de ocasionarle perjuicio.
291
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la
vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su fami-
lia.
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
Consecuentemente, los amparos que se referan a la materias descritas (fundamentos 17 y 18),
que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, sern declaradas improce-
dentes en la va del amparo.
19. De otro lado, conforme a la lnea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carcter
individual (por todas Exp. N 2526-2003-AA), se ha establecido que el amparo no es la va idnea
para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate
de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actua-
cin de medios probatorios a fn de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calif-
cacin de la imputacin de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse
a travs del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en
el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda as sustentar su fallo en determinado
sentido, necesariamente tendr que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas
etapas, en particular respecto de la actuacin y valoracin de la prueba que, entre otras muchas,
se relacionarn con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes),
peritajes y, especialmente, las pruebas de ofcio.
20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de materia de los jueces
de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y califcacin del
despido fundado en causa justa que se referan a hechos controvertidos, mencionados en los
puntos precedentes, no sern tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral
de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de
los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los
confictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado. Solo en defecto de tal
posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del
demandante de que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder admitir el amparo.
Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al trabajo y de-
rechos conexos en el rgimen laboral pblico
21. Con relacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico, se debe considerar que el
Estado es el nico empleador en las diversas entidades de la Administracin Pblica. Por ello,
el artculo 4 literal 6) de la Ley N 27584, que regula el proceso contencioso-administrativo,
dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la ad-
ministracin pblica son impugnables a travs del proceso contencioso-administrativo. Conse-
cuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la va normal para resolver las pretensiones
individuales por confictos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es
el proceso contencioso-administrativo, dado que permite la reposicin del trabajador despedido
y prev la concesin de medidas cautelares.
22. En efecto, si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N 276, Ley N 24041
y regmenes especiales de servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso
contencioso-administrativo es posible la reposicin, entonces las consecuencias que se deriven
de los despidos de los servidores pblicos o del personal que sin tener tal condicin labora para
el sector pblico (Ley N 24041), debern dilucidarse en la va contenciosa administrativa por ser
la idnea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para resolver
las controversias laborales pblicas.
292
23. Lo mismo suceder con las pretensiones por confictos jurdicos individuales respecto a las ac-
tuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblica y
que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnacin de
adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relati-
vos a remuneraciones, bonifcaciones, subsidios y gratifcaciones, permisos, licencias, ascensos,
promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrati-
vas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin
por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuacin de la administracin con motivo de la
Ley N 27803, entre otros.
24. Por tanto, conforme al artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, las demandas de
amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos bajo el rgimen de la legislacin
laboral pblica y de las materias mencionadas en el prrafo precedente debern ser declaradas
improcedentes, puesto que la va igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones
es la contencioso-administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o
a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa ad-
ministrativa no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de amparo ser la va
idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afliacin
sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por
la condicin de impedido fsico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.
25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse as, el proceso de amparo terminar sustitu-
yendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso-administrativo, con su
consiguiente inefcacia, desnaturalizando as su esencia, caracterizada por su carcter urgente,
extraordinario, residual y sumario.
Anlisis del presente caso
()
Precedente vinculante
32. Hasta la fecha de dilucidacin del presente caso los criterios de la jurisdiccin constitucional ha-
ban sido sumamente fexibles y amplios en la evaluacin de una gran variedad de controversias
laborales de carcter individual, sea en el mbito laboral privado o en el pblico, sobre la base
del carcter alternativo del proceso constitucional del amparo. Sin embargo, y dentro del marco
de la funcin de ordenacin del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casos
de materia laboral individual, privada o pblica, tramitados en la va del proceso de amparo, la
aplicacin de los criterios establecidos en el presente caso, con relacin al carcter residual
del proceso de amparo y de los criterios jurisprudenciales sustantivos relativos a los derechos
laborales desarrollados a travs de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a fn de no
desnaturalizar el carcter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo.
33. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 7 a 25 supra, constituyen
precedente vinculante, puesto que son indispensables para determinar la procedencia de la va
del proceso constitucional de amparo.
()
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
293
J22
CAS. N 2144-2005-LIMA
13 de abril del 2007
DE LA REPBLICA.- VISTA; en discordia, la causa nmero dos mil ciento cuarenta y cuatro del dos
mil cinco; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; el seor Vocal Supremo Salas Medina, se
adhiere al voto en mayora de los seores Vocales Supremos Villacorta Ramrez, Estrella Cama y
Rojas Marav; dejados y suscritos con anterioridad con lo dispuesto en el artculo ciento cuarenta y
cinco del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por la demandante Rosana
Del Carmen Laferte Tortorelli contra la Sentencia de Vista de fojas doscientos sesenta y ocho su fe-
cha veintiocho de setiembre del dos mil cinco expedida por la Tercera Sala Laboral de Lima que re-
voca la Sentencia apelada corriente a fojas doscientos cuarenta y dos su fecha diez de febrero del
dos mil cinco que declara fundada en parte la demanda; reformndola declararon infundada. FUN-
DAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente invocando las causales previstas en los incisos c) y d)
del artculo cincuenta y seis de la Ley Procesal del Trabajo denuncia: i) La inaplicacin del artculo
uno de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis. ii) La inaplicacin del artculo tercero del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil. iii) La inaplicacin del artculo tercero del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil y del artculo veintids de la Ley Orgnica del Poder Judicial, iv) La inaplicacin
del artculo once parte in fne del Decreto Supremo nmero cero cero tres-noventa y siete-TR. v) La
contradiccin jurisprudencial. CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casacin rene los
requisitos que para su admisibilidad contempla el artculo cincuentisiete de la Ley nmero veintisis
mil seiscientos treintisis - Ley Procesal del Trabajo modifcado por la Ley nmero veintisiete mil
veintiuno; Segundo: Que, en relacin al primer agravio 1 la recurrente sostiene que la sentencia
expedida en la accin de amparo al declarar la inconstitucionalidad del despido del cual fue objeto,
reconoci no solo su derecho a retornar a su puesto de trabajo sino que tambin retrotrajo las cosas
al estado anterior a la violacin en estricta aplicacin del artculo uno de la Ley nmero veintitrs mil
quinientos seis de modo que al carecer de efcacia jurdica su despido no hubo ruptura del vnculo
laboral, por lo que resulta claro que el periodo en el cual se encontr injustamente separado de su
trabajo debe ser considerado como efectivamente laborado; y, en consecuencia reconocerse las re-
muneraciones que en esta va demanda; esta fundamentacin cumple con el requisito contemplado
en el literal c) del artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo por lo que resulta procedente;
Tercero: Que, respecto al segundo agravio ii) uno de los presupuestos que debe cumplirse para
hacer viable el recurso de casacin a travs de la causal de inaplicacin de una norma de derecho
material es que su objeto la constituyan todas aquellas normas generales y abstractas que regulan y
establecen derechos y obligaciones mas no aquellas que determinan la forma de hacerlos valer ante
el rgano Jurisdiccional, tampoco puede considerarse normas de derecho material a aquellas en las
que se establece pautas o directivas que deben ser observadas por los magistrados en la aplicacin
del derecho, de este modo el artculo tercero Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil que defne
los fnes del proceso y el artculo veintids del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial que regula el carcter vinculante de la doctrina jurisprudencial por su naturaleza adjetiva no
pueden ser examinadas a travs de la causal antes acotada, por lo que la denuncia descrita en el
numeral dos deviene en improcedente; Cuarto: Que, respecto a la denuncia descrita en el numeral
111), el artculo veintinueve del Decreto Supremo nmero cero cero tres-noventa y siete-TR regula
en nmerus clausus los supuestos que confguran la nulidad del despido; sin embargo, el objeto de
la controversia en este proceso no radica en la califcacin del despido de la accionante, pues ella ha
sido anteriormente repuesta en el empleo en cumplimiento de una sentencia del Tribunal Constitucio-
nal expedida en un proceso de Amparo de ah que la materia controvertida se circunscribe a defnir
294
si dicha reposicin trae como consecuencia el pago de remuneraciones devengadas por el periodo
del cese que la accionante sostiene debe estimarse en aplicacin analgica del artculo cuarenta del
Decreto Supremo aludido que s regula este supuesto pero por efectos de una accin distinta; en
consecuencia, en relacin solo a este ltimo aspecto es que debe declararse procedente; Quinto:
Que, en relacin al agravio descrito en el numeral iv) sostiene la demandante que al haber la empla-
zada procedido a su despido de manera inconstitucional dicho acto es nulo ab initio, es decir, jams
se produjo la conclusin del contrato de trabajo que lo vincul con la demandada debido a que la
declaracin de nulidad ha recado sobre el propio acto de despido, en virtud a ello se ha producido
un smil con la fgura que en doctrina laboral se conoce como la suspensin imperfecta del contrato
de trabajo regulado por el artculo once parte in fne del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-
TR en la que el empleador debe abonar las remuneraciones sin que exista una prestacin efectiva
de labores tal como ha ocurrido en su caso; esta argumentacin cumple con el requisito previsto en
el literal c) del artculo cincuenta y ocho de la Ley Procesal del Trabajo por lo que resulta procedente;
Sexto: Que, respecto a la denuncia descrita en el numeral v) la recurrente no cumple con vincular la
contradiccin jurisprudencial que alega a una de las causales prevista para la interposicin del recur-
so de casacin laboral, esto es, interpretacin errnea, aplicacin indebida o inaplicacin de una
norma de derecho material como as lo determina el artculo cincuentisis de la Ley Procesal del
Trabajo, por lo que esta denuncia es Improcedente. Correspondiendo en consecuencia emitir pro-
nunciamiento de fondo sobre las denuncias declaradas procedentes; Stimo: Que, los rganos de
Instancia han establecido que la demandante fue despedida al amparo del artculo treinta y cuatro del
Decreto Supremo nmero cero cero tres-noventa y siete-TR que aprueba el Texto nico del Decreto
Legislativo nmero setecientos veintiocho Ley de Productividad y Competitividad Laboral y poste-
riormente reincorporado al empleo por la emplazada el dieciocho de febrero del dos mil tres en ob-
servancia de lo ordenado en la Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional el once de julio del
dos mil dos en el proceso de Amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica
del Per Sociedad Annima y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per que al declarar
fundada la demanda dispone la reincorporacin de las personas afliadas a los sindicatos demandan-
tes; Octavo: Que, como aparece la decisin de la accionada de reincorporar a la accionante fue
adoptada en cumplimiento de lo resuelto en la Accin de Amparo interpuesta para cuestionar su
cese, por lo que efectivamente el lapso transcurrido entre el cese y su reposicin debe examinarse a
partir de los alcances y efectos del artculo primero de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis -
Ley de Hbeas Corpus y Amparo bajo la cual se tramit dicha accin que seala que el objeto de
la accin de garanta es reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin
de un derecho constitucional, esto es, el restablecimiento de las cosas al estado antes de que ocu-
rriera la conducta ilcita y se vieren afectados los bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, es
bajo este contexto que debe analizarse la pretensin de pago de remuneraciones y benefcios deven-
gados por todo el periodo que dur el cese indebido del demandante pues al haberse restituido el
derecho conculcado y repuestas las cosas al estado anterior del cese, signifca que la relacin la-
boral se restableci para todos los efectos en forma automtica originando as la fgura laboral de la
suspensin del contrato de trabajo; Noveno: Que, entonces si la decisin de la demandada de resol-
ver el contrato de trabajo de la demandante est viciado de inconstitucionalidad ab origine conforme
a lo resuelto por el Tribunal Constitucional ello determina con meridiana claridad que la decisin de
cese careci de validez y efcacia jurdica para extinguir la relacin laboral, por lo que ahora nos
encontramos frente a la fgura jurdica de la suspensin del contrato de trabajo y la falta de prestacin
de servicios por parte del trabajador no exime al empleador de cumplir con su contraprestacin,
como regla indiscutible en los contratos con prestaciones recprocas naturaleza que indudablemen-
te corresponde al contrato de trabajo tal y conforme lo determina el artculo mil cuatrocientos vein-
tisis del Cdigo Civil, que seala: En los contratos con prestaciones recprocas en que estas deben
cumplirse simultneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestacin
a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento, pues el de-
recho a su percepcin justamente deriva de la subsistencia de la relacin de trabajo por lo que para
actuar como si ese despido no hubiera ocurrido deben pagarse los salarios cados por todo el tiem-
po en que los servicios no fueron prestados, as la naturaleza de las remuneraciones y benefcios
devengados que se reclaman es propiamente retributiva y no as indemnizatoria dado que su susten-
to es la reconstitucin jurdica del vnculo laboral declarada va Accin de Amparo, por lo que el lapso
295
que el actor estuvo fuera del empleo no solo debe ser reconocido por la demandada como tiempo de
servicios efectivamente prestados sino tambin con condicin que genera el pago de sus derechos
y benefcios dejados de percibir; Dcimo: Que, razonar en contrario signifcara desconocer los efec-
tos y alcances del Principio de Continuidad aplicable a estos autos por permisin del inciso octavo
del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado en virtud al cual el contrato
de trabajo que es de tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiempo, se considera como uno de
duracin indefnida resistente a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carcter, por
lo cual este principio se encuentra ntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relacin
laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razn o motivo de su termi-
nacin como en el caso de los despidos violatorios de los derechos Constitucionales, cuya sancin
al importar la recomposicin jurdica de la relacin de trabajo como si esta nunca se hubiese inte-
rrumpido determina no solo el derecho del trabajador a ser reincorporado al empleo sino tambin a
que se le reconozca todos aquellos derechos con contenido econmico cuyo goce le hubiese corres-
pondido durante el periodo que dur su cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia
constituira una autorizacin tcita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus traba-
jadores quienes no solo se veran perjudicados por la prdida inmediata de sus remuneraciones y
benefcios sociales, sino que tambin se afectara su futura pensin de jubilacin; Undcimo: Que,
en doctrina el lapso en el cual el trabajador ha permanecido fuera del empleo por decisin unilateral
e injustifcada del empleador se conoce como plazo de suspensin imperfecta del contrato de traba-
jo regulado por el ltimo prrafo del artculo once de la Ley de Productividad y Competitividad Labo-
ral que establece que se suspende, tambin, de modo imperfecto el contrato de trabajo cuando el
empleador debe abonar remuneracin sin contraprestacin efectiva de labores; Duodcimo: Que, a
partir de ello y teniendo en cuenta que el artculo cuarenta de la Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral no vincula el pago de remuneraciones devengadas nicamente a la accin de nulidad de
despido al no establecer distincin o restriccin de alguna clase en cuyo caso hubiera prescrito que
solo en dicho caso procede el pago de remuneraciones dejadas de percibir dentro del rgimen de la
actividad privada; debe concluirse, que la accin de nulidad de despido no es la nica que puede
originar, para un trabajador del rgimen laboral de la actividad privada, el pago de remuneraciones y
benefcios dejados de percibir en tanto que por va de una sentencia de Accin de Amparo tambin
se puede lograr los mismos efectos para el trabajador partiendo del presupuesto bsico que en am-
bos casos el cese del trabajador carece de validez por lo que jurdicamente debe reputarse que no
se produjo; Dcimo Tercero: Que, tal conclusin resulta acorde con el marco constitucional que
delimita el artculo primero de la Constitucin Poltica del Estado de mil novecientos noventa y tres
que seala que la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen el fn supremo del Estado,
motivo por el cual debe este tutelar y respetar derechos elementales como el trabajo, cuyo efecto
inmediato es procurar al trabajador la percepcin de sus remuneraciones, los cuales tienen conteni-
do y carcter alimentario por constituir la fuente esencial de su manutencin como el de su familia de
acuerdo a lo previsto en el artculo veinticuatro de la misma Carta Magna, por lo tanto debe razona-
blemente entenderse que no hay obligacin de pago por trabajos no realizados siempre y cuando la
omisin laboral sea atribuible al trabajador y no cuando provenga de la decisin unilateral e injustif-
cada del empleador como lo acontecido en el caso sub examine en que el cese injustifcado del ac-
cionante se produce a consecuencia de la decisin unilateral de su principal, mxime cuando es
principio general de derecho que nadie puede benefciarse por hecho propio; Dcimo Cuarto: Que,
adems tratndose de la posibilidad de materializacin del ejercicio abusivo de un derecho proscrito
por el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, nace para enfrentar los excesos del derecho subjetivo, es
necesario traer a colacin lo expuesto por la doctrina nacional, primero que El Principio del Abuso
del Derecho nace para enfrentar los excesos del derecho subjetivo, segundo que El Abuso de De-
recho genera un exceso que provoca una desarmona social y por ende una situacin de injusticia y
tercero que Todo derecho subjetivo de una persona es una situacin de poder que el ordenamiento
jurdico atribuye o concede como cauce de realizacin de legtimos intereses y fnes dignos de tutela
jurdica, (sic) (Espinoza Espinoza, Juan: Abuso de Derecho, Apuntes de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, mil novecientos noventisis, pginas ciento siete a ciento veintiuno);
Dcimo Quinto: Que, si bien el Tribunal Constitucional va Amparo ha concluido que las remunera-
ciones constituyen una contraprestacin por el trabajo efectivamente realizado derivando el cobro de
296
remuneraciones cadas a una pretensin indemnizatoria, empero debe tenerse presente que tratn-
dose de un proceso de cognicin el cual est dotado de una etapa probatoria en la que las partes
pueden demostrar con amplitud los hechos expuestos en la postulacin, este proceso resultara
adecuado para reclamar y discutir dicho petitorio en la va judicial, lo cual resulta congruente con el
derecho de acceso a la justicia que forma parte del contenido esencial del derecho de la tutela juris-
diccional efectiva por lo que derivar la pretensin a otro proceso signifcara atentar contra el citado
principio; tambin dicha tesis del Tribunal Constitucional no puede determinar el sentido de esta de-
cisin ya que incluso este propio rgano Jurisdiccional ha reconocido atributos pensionables y de
antigedad en el cargo al tiempo de servicios transcurrido entre el cese y la reincorporacin al em-
pleo como as aparece, entre otras, de las sentencias de fechas veintisis de marzo del dos mil
cuatro y dieciocho de enero del dos mil cinco recadas en los expedientes nmeros cero trescientos
setenta y ocho-dos mil cuatro-AA/TC y dos mil novecientos ochenta-dos mil cuatro-AA/TC, respecti-
vamente, expresando incluso en la sentencia de fecha veintiuno de julio del dos mil cuatro expedida
en el Expediente nmero cero ochocientos treinta y cuatro-dos mil cuatro-AA/TC que el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir en dicho lapso merecen ser discutidas en la va correspondiente
aperturando de este modo la posibilidad que su pago se discuta en una accin distinta a la indemni-
zatoria como ha acontecido en el caso sub examine; cuanto ms si los jueces pueden apartarse de
las decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional siempre que motiven adecuadamente su reso-
lucin y con mayor razn si la problemtica en cuestin no ha sido analizada por el referido Tribunal
desde la ptica estrictamente laboral; Dcimo Sexto: Que, en la misma lnea de esta decisin la
propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del treintiuno de enero del dos
mil uno recada precisamente en el caso del Tribunal Constitucional contra el Estado peruano y que
resulta vinculante en aplicacin de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica
del Estado de mil novecientos noventa y tres, al sealar en su fundamento ciento diecinueve que La
reparacin del dao ocasionado (...) requiere la plena restitucin (restitutio in integrum) lo que con-
siste en el restablecimiento de la situacin anterior y la reparacin de las consecuencias que la in-
fraccin produjo, as como el pago de una indemnizacin como compensacin por los daos ocasio-
nados en virtud a lo cual en su fundamento ciento veinte consagra el derecho de los magistrados
afectados a ser resarcidos en sus salarios y prestaciones dejadas de percibir disponiendo en su
fundamento ciento veintiuno que el Estado (Peruano) pague los salarios cados y dems derechos
laborales que le correspondan durante el periodo que dur su indebida destitucin (prdida del em-
pleo) y adems compense todo otro dao que estos acrediten debidamente a consecuencia de las
violaciones de las que fueron objeto aunque ya siguiendo los trmites nacionales pertinentes, conci-
be que el pago de los salarios cados y dems benefcios laborales dejados de percibir forman parte
del restablecimiento integral de la situacin anterior; Dcimo Stimo: Que, en consecuencia es in-
cuestionable que corresponde a la demandante el derecho al pago de las remuneraciones y benef-
cios dejados de percibir por todo el periodo que se extendi su cese indebido, salvo en cuanto a la
compensacin por tiempo de servicios que al encontrarse vigente su vnculo laboral desarrollado sin
solucin de continuidad corresponde ordenar su depsito con los intereses fnancieros en atencin a
lo previsto en los artculos veintiuno, veintids y cincuenta y cinco del Decreto Supremo nmero cero
cero uno guin noventa y siete guin TR, e intereses legales de acuerdo a lo regulado en el Decreto
Ley nmero veinticinco mil novecientos veinte respecto a los dems conceptos con expresa condena
en costas y costos, poniendo en defnitiva fn al conficto de intereses surgido entre las partes a fn de
lograr la paz social en justicia; Por estas consideraciones: Declararon FUNDADO el recurso de ca-
sacin interpuesto a fojas trescientos cinco por la demandante Rosana del Carmen Laferte Tortorelli;
en consecuencia CASARON la sentencia recurrida de fojas doscientos ochenta y seis su fecha vein-
tiocho de setiembre del dos mil cinco; y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas doscientos cuarenta y dos su fecha diez de febrero del dos mil cinco que declara
fundada en parte la demanda; ms los intereses legales, costas y costos del proceso, as mismo
DISPUSIERON que la empresa demandada cumpla con efectuar los depsitos de compensacin por
tiempo de servicios, ms los intereses fnancieros respectivos; en los seguidos con Telefnica del
Per Sociedad Annima Abierta sobre Pago de Remuneraciones Devengadas; ORDENARON la
297
publicacin de la presente resolucin en el Diario Ofcial El Peruano por sentar precedente de obser-
vancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvieron.
SS.
VILLACORTA RAMREZ
ESTRELLA CAMA
ROJAS MARAV
SALAS MEDINA
Los seores Vocales Villacorta Ramrez, Estrella Cama y Rojas Marav, frman su voto que fuera sus-
crito con fecha doce de mayo del dos mil seis, conforme a lo dispuesto por el artculo ciento cuarenta
y nueve del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Firma para dar conformidad
del acto, Rosa Amado Velsquez.- Relatora (e).
298
J23
EXP. N 0261-2003-AA/TC-LIMA
26 de marzo de 2003
En Lima, a los 26 das del mes de marzo de 2003, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con
asistencia de los seores Magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Rey Terry y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la Cmara Peruana de la Construccin - CAPECO contra la
sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 427, su fecha 11
de noviembre de 2002, que declara infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
()
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable el Auto Directoral N 088-2001-DRTPSL-
DPSC, de fecha 21 de diciembre de 2001, que confrm el Auto Subdirectoral N 037-2001-DRTPSL-
DPSC-SDNC, de fecha 12 de diciembre de 2001, mediante el cual la entidad emplazada resolvi que
la demandante y la Federacin de Trabajadores de Construccin Civil del Per, en un trmino de 10
das calendario, inicien el trmite de negociacin colectiva a nivel de rama de actividad, pues segn
seala la demandante, la referida resolucin vulnera los principios constitucionales de legalidad e
igualdad ante la ley, sus derechos a la negociacin colectiva, a la libertad de contratacin, a la liber-
tad de asociacin, as como la garanta de la cosa juzgada.
2. Tratndose el acto cuestionado de un acto administrativo, antes de analizar el fondo de la contro-
versia deber evaluarse el requisito de procedibilidad relativo al agotamiento de la va administrativa
(artculo 27, Ley N 23506). En ese sentido, el artculo 1 del Decreto Supremo N 001-93-TR, de
fecha 8 de marzo de 1993, estableci el trmite que debern observar las Negociaciones Colectivas,
sealando que a) Los Subdirectores de Negociaciones Colectivas [...] segn sea el caso, admitirn
a trmite, se pronunciarn sobre los incidentes promovidos y sustanciarn el procedimiento hasta
su culminacin con sujecin a las normas legales vigentes sobre la materia [...], y b) los Directores
de Prevencin y Solucin de Confictos Laborales [...] segn sea el caso, absolvern en segunda
y ltima instancia los recursos impugnatorios que se planteen contra los autos que se expidan en
primera instancia [...]. En consecuencia, en el presente caso, el Auto Directoral N 088-2001-DR-
TPSL-DPSC, de fecha 21 de diciembre de 2001, expedido por la Direccin de Prevencin y Solu-
cin de Confictos, resolvi en segunda y defnitiva instancia lo dispuesto por el auto subdirectoral
N 037-2001-DRTPSL-DPSC-SDNC, de fecha 12 de diciembre de 2001, agotando de este modo la
va administrativa.
Asimismo, respecto de la pertinencia de acudir a la va del amparo, este Tribunal considera necesario
precisar que, en reiterados y uniformes pronunciamientos, ha establecido que el proceso constitucio-
nal de amparo, en nuestro ordenamiento jurdico, no est considerado como un proceso subsidiario
al que se pueda acudir cuando no existan vas judiciales idneas para dilucidar la controversia en
299
torno a probables agresiones a derechos de categora constitucional, sino que es un proceso alterna-
tivo, al cual el justiciable puede recurrir, con la nica limitacin de que es un proceso que no cuenta
con etapa probatoria, y la posibilidad de la tutela de los atributos subjetivos queda condicionada a
que el acto lesivo sea de tal naturaleza, que crea conciencia en el juez constitucional de la necesidad
de poner fn a la agresin sufrida por el demandante.
3. Tomando en consideracin los argumentos expresados por las partes, as como las instrumentales
obrantes en el expediente, a fn de verifcar si en el presente caso se han vulnerado los derechos que
alega la demandante, deben dilucidarse previamente dos aspectos fundamentales. En primer lugar,
determinar si la actuacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo fue conforme a lo dispuesto por
el artculo 28 de la Constitucin Poltica del Estado, por el artculo 4 del Convenio N 98 de la OIT
y por el artculo 45 del Decreto Ley N 25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo; y, en segundo
lugar, si la Resolucin Ministerial N 051-96-TR es compatible con lo establecido en las normas antes
citadas.
El Convenio N 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
Este, en su artculo 4 establece que Debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones
nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre empleadores y las orga-
nizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno
desarrollo y uso de procedimientos de negociacin voluntaria con objeto de reglamentar, por medio
de contratos colectivos, las condiciones de empleo. (Resaltado nuestro).
Con fecha 15 de noviembre de 1963, el Congreso de la Repblica expidi la Resolucin Legislativa
N 14712, mediante la cual resolvi aprobar el Convenio N 98, relativo a la aplicacin de los princi-
pios del derecho de Sindicacin y Negociacin Colectiva, adoptada por la Conferencia Internacional
del Trabajo, celebrada en Ginebra el ao 1949.
En ese sentido, el artculo 4 del Convenio N 98 constituye un precepto hermenetico fundamental
al cual debe acudirse para informarse respecto del contenido esencial de la negociacin colectiva,
tomando siempre en consideracin que uno de sus fnes principales es mejorar las condiciones de
vida y de trabajo de sus destinatarios.
Normativa constitucional, fomento de la negociacin colectiva y nivel de negociacin en el
sector de construccin civil
El artculo 28 de la Constitucin Poltica de 1993 seala que El Estado reconoce los derechos de
sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: [...] 2. Fomenta la ne-
gociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfca de los confictos laborales.
De este modo, siguiendo los preceptos del Convenio N 98 de la OIT, la Norma Fundamental encarga
al Estado peruano el fomento de la negociacin colectiva y la promocin de formas de solucin pa-
cfca de los confictos, lo que signifca no solo que este debe garantizar el derecho a la negociacin
colectiva, sino tambin que debe promover su desarrollo.
En lo que al presente caso se refere, interesa poner de relieve que el artculo 28 de la Constitucin
debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor de fomento y promocin de la negociacin
colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para
que las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciacin admisible, el Estado debe
realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad
de la negociacin colectiva, pudiendo otorgar determinado plus de tutela cuando esta sea la nica
va para hacer posible la negociacin colectiva.
En ese contexto, es pertinente establecer la relacin de este proceso con las nociones de igualdad
y diferenciacin.
300
3.1 La conceptualizacin de la igualdad
La nocin de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero aparece como
un principio rector de la organizacin y actuacin del Estado Democrtico de Derecho. En el segun-
do, se presenta como un derecho fundamental de la persona.
Como principio implica un postulado o proposicin con sentido y proyeccin normativa o deontolgi-
co, que, por tal, constituye parte del ncleo del sistema constitucional de fundamento democrtico.
Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribucin
conformante del patrimonio jurdico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser
tratada igual que los dems en relacin a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por
ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y
las desigualdades arbitrarias.
En ese sentido, la igualdad es un principio derecho que instala a las personas situadas en idntica
condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia
de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excep-
ciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad
sincrnica o por concurrencia de razones.
Por consiguiente, presume la afrmacin a priori y apodctica de la homologacin entre todos los
seres humanos, en razn de la identidad de naturaleza que el derecho estatal se limita a reconocer
y garantizar.
Dicha igualdad implica lo siguiente: a) la abstencin de toda accin legislativa o jurisdiccional ten-
diente a la diferenciacin arbitraria, injustifcable y no razonable, y b) la existencia de un derecho sub-
jetivo destinado a obtener un trato igual, en funcin de hechos, situaciones y relaciones homlogas.
La igualdad garantiza el ejercicio de un derecho relacional. Es decir, funciona en la medida en que
se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y
legales. Ms precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos
que la Constitucin y las leyes reconocen y garantizan.
En puridad, el principio de igualdad se constituye simultneamente de la manera siguiente: a) como
un lmite para la actuacin normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes pblicos; b) como
un mecanismo de reaccin jurdica frente al hipottico uso arbitrario del poder; c) como un impedi-
mento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminacin atenta-
toria a la dignidad de la persona); y d) como una expresin de demanda al Estado para que proceda
a remover los obstculos polticos, sociales, econmicos o culturales que restringen de hecho la
igualdad entre los hombres.
El principio de igualdad se concretiza en el plano formal mediante el deber estatal de abstenerse de
la produccin legal de diferencias arbitrarias o caprichosas; y en el plano material apareja la respon-
sabilidad del cuerpo poltico de proveer las ptimas condiciones para que se confgure una simetra
de oportunidades para todos los seres humanos.
La igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguien-
tes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos,
supuestos o acontecimientos semejantes; y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relacin
intersubjetiva, para las personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones.
En buena cuenta, la igualdad se confgura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir
discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se
encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justifcacin objetiva y razonable de esa
desemejanza de trato.
301
Es notorio que existe infraccin del principio de igualdad cuando en la formulacin o interpretacin-
aplicacin de la ley, se contemplan en forma distinta situaciones, hechos o acontecimientos que son
idnticos. Ello con el objeto de discriminar o segmentar poltica, econmica, social o culturalmente a
algn o algunos seres humanos.
La quiebra de la nocin de igualdad se produce cuando a travs del proceso de formulacin o inter-
pretacin-aplicacin de la ley, esta genera consecuencias jurdicas diferentes entre una persona y
otra, por el mero hecho de tales. En sntesis, se consuma a travs del establecimiento de derechos,
facultades, atribuciones, deberes, responsabilidades o sanciones dismiles, a pesar de ser idnticas
las conductas o situaciones de las personas involucradas en dicho proceso.
3.2 La igualdad ante la ley y el concepto de diferenciacin
Como se ha sealado anteriormente, el principio de igualdad no se encuentra reido con el reco-
nocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto esta estuviere fundada en una base objetiva,
razonable, racional y proporcional.
El tratamiento jurdico de las personas debe ser igual, salvo en lo atinente a la diferencia de sus ca-
lidades accidentales y a la naturaleza de las cosas que las vinculan coexistencialmente.
La idea de la igualdad se desprende de la dignidad y naturaleza de los seres humanos. El tratamiento
desigual no ser injustifcado en tanto no se afecte dicha dignidad.
Lo expuesto supone por defnicin dos o ms hechos, situaciones y relaciones jurdicas que sean
comparables entre s para determinar la regulacin coexistencial y la generacin de un trato igual o
diferenciado para las personas involucradas. En ese contexto se introduce el anlisis de la naturale-
za de las cosas, lo cual liga distintivamente las relaciones coexistenciales de las personas ubicadas
en un mismo espacio, tiempo y sujecin estatal.
En ese aspecto, el concepto de naturaleza de las cosas explica que en una relacin jurdica pueden
existir un determinado orden, peculiaridades y caractersticas singulares que en consuno dan sentido
y razn de ser a esta. Por ende, en aras de plasmar el mayor grado de justicia posible, es deseable
que en un vnculo imperativo-atributivo queden claramente delimitados los rasgos esenciales que
generan su existencia normativa, dado que ellos son los que deben condicionar axiolgicamente la
materia objeto de regulacin.
En puridad, dicho orden y rasgos especfcos e intransferibles son los que hacen que una relacin
jurdica sea de un determinado tipo y no de otro.
El principio de igualdad no impide al operador del derecho determinar, entre las personas, distincio-
nes que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prcticas esta-
blecen de manera indubitable.
Un texto normativo es coherente con los alcances y el sentido del principio de igualdad, cuando
su imperio regulador se expande a todas las personas en virtud de no acreditar ningn atisbo de
discriminacin; y cuando, luego de satisfacer dicha prioridad, adjudica benefcios o castigos diferen-
ciadamente, a partir de rasgos distintivos relevantes. En ese mismo contexto, es igualmente acep-
table para el derecho que la pauta basilar de la igualdad est subordinada al desarrollo pleno de
otros principios constitucionales, valorados como de superior jerarqua en especfcas y concretas
circunstancias.
La existencia de una diferente regulacin normativa o de un trato distinto, derivado de la interpreta-
cin-aplicacin de la ley, deben ser apreciadas en relacin con la fnalidad y los efectos de la medida
legal adoptada sobre la materia. El establecimiento de una diferenciacin jurdica ha de perseguir un
resultado jurdico legtimo, a la luz de la moral y los valores del derecho.
302
A mayor abundamiento, la fnalidad debe ser concreta, palpable y verifcable en sus consecuencias
efectivas.
La diferenciacin debe perseguir una intencionalidad legtima, determinada, concreta y especfca,
cuyo fn sea la consecucin o aseguramiento de un bien o valor constitucional, o de un bien o valor
constitucionalmente aceptable. Es decir, deber asentarse en una justifcacin objetiva y razonable,
de acuerdo con certeros juicios de valor generalmente aceptados. En ese sentido, no cabe hablar
vlidamente de un proceso diferenciador de trato, cuando este se basa en supuestos de hecho o en
situaciones subjetivas.
La diferenciacin implica una relacin efectiva entre el trato desigual que se establece, el supuesto
de hecho y la fnalidad que se persigue alcanzar.
Ahora bien, a lo expuesto debe agregarse la regla de proporcionalidad. Para tal efecto, debe tenerse
en cuenta la armona y correspondencia en relacin con la situacin de hecho y la fnalidad perse-
guida. En consecuencia, la diferenciacin ser vlida si demuestra ser proporcional a la situacin de
hecho y a la fnalidad perseguida.
Ms an, a la base objetiva y razonable de la diferenciacin debe aadirse la racionalidad. Esta debe
ser entendida como la necesidad de acreditar la adecuacin del medio empleado por la ley con los
fnes perseguidos por ella. Esto implica la existencia de una conexin o vnculo efcaz entre el trato
diferenciado que se legaliza, el supuesto de hecho que lo justifca y la fnalidad que se pretende
alcanzar.
A manera de colofn cabe sealar que la nocin de igualdad ante la ley no se rie con la existencia
de normas diferenciadoras, a condicin de que se acredite: a) la existencia de una norma diferencia-
dora; b) la existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciacin;
c) una fnalidad especfca; d) razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los
preceptos, valores y principios constitucionales; e) racionalidad, es decir, coherencia entre los su-
puestos de hecho y la fnalidad que se persigue; y f) proporcionalidad; es decir, que la consecuencia
jurdica diferenciadora sea armnica y correspondiente con los supuestos de hecho y la fnalidad.
3.3 La razn sufciente y la confrontacin entre el principio de igualdad y otra pauta basilar en
torno al proceso de diferenciacin
La utilizacin de un valor o principio constitucional distinto al de la igualdad no es sufciente para
asignarle legitimidad a un proceso diferenciador. Ello nicamente es viable cuando se logra demos-
trar la existencia de una razn sufciente, para solo as otorgarle jerarqua prevalente en funcin a la
naturaleza de las cosas.
Para tal efecto, debe efectuarse una contrastacin entre las pautas basilares en pugna.
A travs de la demostracin de la existencia de una razn sufciente, la aplicacin deferente de un
principio constitucional con desmedro del de la igualdad, comportar necesariamente la reduccin
del campo de aplicacin de este ltimo.
Ser labor de los entes jurisdiccionales determinar cundo dicha reduccin es proporcional, armo-
niosa, equilibrada y simtrica a la luz de una interpretacin sistmica del texto fundamental. Para
tal efecto deber tenerse en cuenta la necesaria adecuacin entre los medios escogidos para la
consecucin jurdica del fn trazado, as como la necesidad de su utilizacin. En ese sentido, debe
desvirtuarse la posibilidad de que exista otra manera o forma de alcanzar dicho fn.
La ineludibilidad de la utilizacin del medio escogido acarrea la oblacin del principio de igualdad, el
mismo que, en dicho contexto, resulta de menor jerarqua que aquel que se pretende resguardar a
travs de la diferenciacin jurdica.
303
El trato diferencial no debe sacrifcar valores y principios que tengan una mayor relevancia que aquel
o aquellos que se intenta sustanciar mediante dicha consecuencia jurdica desemejante.
Queda claro, entonces, que la diferenciacin jurdica no debe inmolar aquellos principios que, en el
espacio creado por la naturaleza de las cosas, tengan mayor relevancia que los restantes, incluido
el relativo al de la igualdad.
Esta actuacin del Estado no implicara vulneracin alguna del derecho a la igualdad, pues justa-
mente su pretensin es hacer efectivo este derecho mediante un tratamiento diferente de situaciones
fcticas que tambin son diferentes.
En coherencia con ello, corresponde ahora interpretar el citado artculo 28, en conexin con otras
dos normas constitucionales; en primer lugar, el artculo 2, inciso 2), que seala que Toda persona
tiene derecho [...] 2. A la igualdad ante la ley; y, en segundo, con el artculo 26, inciso 1) que seala
que En la relacin laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin
discriminacin [...].
En reiterada jurisprudencia este Tribunal ha establecido que el derecho a la igualdad, consagrado
en la Constitucin, no signifca que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme.
El derecho a la igualdad supone tratar igual a los que son iguales y desigual a los que son desi-
guales, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las
ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en
igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades.
La primera condicin para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciacin admisible, es
la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y tem-
poralmente localizados que poseen rasgos especfcos e intransferibles que hacen que una relacin
jurdica sea de un determinado tipo y no de otro.
Asimismo, la existencia de una diferenciacin debe perseguir una intencionalidad legtima, determi-
nada, concreta y especfca, debiendo asentarse en una justifcacin objetiva y razonable, de acuer-
do con juicios de valor generalmente aceptados.
Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con el nombre de discriminacin inversa,
esto es, un caso en el cual se debe realizar un tratamiento diferenciado precisamente para promover
la igualdad. Para ello se incita a que el Estado adopte una labor legislativa positiva y diligente, ya sea
para corregir las disparidades en el goce de los derechos fundamentales o para alcanzar su integral
realizacin.
En suma, conforme se ha expuesto en los prrafos precedentes y de los actuados obrantes en el
expediente, se desprende que el rgimen laboral de los trabajadores del sector de construccin civil
posee caractersticas muy singulares que lo diferencian del de otros sectores, destacando: a) la
eventualidad, pues la relacin laboral no es permanente; dura mientras se ejecute la labor para la
cual los trabajadores han sido contratados o mientras dure la ejecucin de la obra; y b) la ubicacin
relativa, pues no existe un lugar fjo y permanente donde se realicen las labores de construccin.
En consecuencia, durante el desarrollo de su actividad laboral, el trabajador de construccin civil
presta servicios para una multiplicidad de empleadores, tornando difusa la posibilidad de que pueda
contar con una organizacin sindical a nivel de empresa, y resultando prcticamente inviable el que
pueda negociar varias veces al ao. Por ello, dada la situacin peculiar del sector de construccin
civil y con el fn de que la negociacin colectiva no se torne en inoperante, es razonable y justifcado
que el Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociacin. En ese
sentido, debern expulsarse de nuestro ordenamiento jurdico aquellas normas que resulten incom-
patibles con un efcaz fomento de la negociacin colectiva en el sector de construccin civil, y de ser
el caso, expedirse normas que sin desconocer que el nivel de negociacin debe fjarse por acuerdo
304
mutuo, establezcan como nivel de negociacin el de rama de actividad cuando no pueda arribarse
a dicho acuerdo.
Por tal razn, el tratamiento diferenciado que el Estado realiza en este caso no constituye, per se,
una afectacin del derecho a la igualdad, ni a la negociacin colectiva, pues se sustenta en criterios
objetivos y razonables.
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo: incoherencia entre su artculo 45 y la Tercera Dispo-
sicin Transitoria y Final
El Decreto Ley N 25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo, de fecha 26 de junio de 1992, seala
en su artculo 45:
Si no existe previamente una convencin colectiva en cualquier nivel de los sealados en el artculo
anterior, las partes decidirn, de comn acuerdo, el nivel en que entablarn la primera convencin. A
falta de acuerdo, la negociacin se llevar a nivel de empresa.
De existir convencin en algn nivel, para entablar otra en un nivel distinto, con carcter sustitutorio o
complementario, es requisito indispensable el acuerdo de partes, no pudiendo establecerse por acto
administrativo ni por laudo arbitral. [...].
Del texto expreso del citado artculo se desprende la existencia de diversas reglas para la determina-
cin del nivel de negociacin colectiva. En ese sentido, el primer prrafo hace referencia al tratamien-
to que debe darse a una primera negociacin colectiva a partir de la entrada en vigencia de la citada
ley, sealando que para fjar el nivel de negociacin se requiere el acuerdo de partes. De no existir
este acuerdo, el nivel en el que deber llevarse a cabo la negociacin ser el de empresa.
Asimismo, el segundo prrafo explica el tratamiento que debe darse a aquellas negociaciones co-
lectivas en las que, al momento de entrar en vigencia la citada ley, exista un nivel de negociacin
determinado, sealando que para sustituirlo o complementarlo se requiere el acuerdo de las partes.
De no contar con dicho acuerdo, el nivel original se mantendr, no pudiendo establecerse mediante
un acto administrativo o un laudo arbitral. As, por ejemplo, si en un determinado caso las partes ya
se encontraban negociando a nivel de empresa y una de ellas quisiera reemplazarlo por el de rama
de actividad y la otra parte no es de la misma opinin, entonces se debe mantener vigente la negocia-
cin a nivel de empresa. En igual sentido, si las partes se encontraban negociando a nivel de rama de
actividad y no hubiera consenso para variar al nivel de empresa, entonces se debe mantener vigente
la negociacin a nivel de rama de actividad.
Si bien hasta aqu las reglas contenidas en el referido artculo 45 del Decreto Ley N 25593, de Re-
laciones Colectivas de Trabajo, resultan claras, no lo son tanto cuando se interpreta esta norma en
concordancia con la Tercera Disposicin Transitoria y Final de la misma norma (actualmente dero-
gada por el artculo 4 de la Ley N 27912, publicada el 8 de enero de 2003, pero vigente al momento
de expedirse las resoluciones cuestionadas), que sealaba que Los trabajadores y las empresas
o gremios comprendidos en negociaciones colectivas a nivel de rama de actividad actualmente en
trmite, debern ratifcar o modifcar su voluntad de continuar negociando en dicho nivel dentro de
los treinta (30) das naturales posteriores a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley. De no
haber acuerdo de partes, la negociacin colectiva se llevar a cabo a nivel de empresa, pues de
ella se desprende que en todas las negociaciones tramitadas a nivel de rama de actividad, de no
existir acuerdo para mantener o variar el nivel de negociacin, estas debern llevarse a cabo en el
nivel de empresa.
De este modo, la referida disposicin transitoria y fnal abordaba de modo distinto el tratamiento de
las negociaciones colectivas a nivel de rama de actividad ya iniciadas, a diferencia de lo que esta-
bleca el segundo prrafo del artculo 45 del Decreto Ley N 25593, pues en este ltimo caso, en uno
de los supuestos posibles, si se vena negociando a nivel de rama de actividad, de no existir acuer-
do mutuo entre las partes para variar el nivel, debera mantenerse el mismo nivel de negociacin;
305
mientras que en el primer caso el de la disposicin transitoria y fnal de no existir acuerdo mutuo
entre las partes para mantener o variar el nivel de negociacin en rama de actividad, esta deber
realizarse a nivel de empresa.
La Tercera Disposicin Transitoria y Final estableci un supuesto que no solo resultaba incoherente
con lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 45 del Decreto Ley N 25593, sino tambin con
lo dispuesto en el artculo 54 de la Constitucin Poltica de 1979, vigente al momento de expedirse
el Decreto Ley antes referido, que estableca [...] El Estado garantiza el derecho a la negociacin
colectiva [...], dado que no posibilitaba la efectiva realizacin del derecho a la negociacin colectiva
de trabajadores como por ejemplo, del sector de construccin civil que por la peculiaridad de la
labor que desarrollan, venan negociando en el nivel de rama de actividad, precisamente porque la
negociacin colectiva a nivel de empresa, prcticamente no se materializaba.
Finalmente, debemos sealar que aunque no resulta aplicable al presente caso, mediante la citada
Ley N 27912, el Congreso de la Repblica modifc el Decreto Ley N 25593, de Relaciones Colec-
tivas de Trabajo, levantando las observaciones formuladas por el Comit de Libertad Sindical de la
Organizacin Internacional del Trabajo, precisando, entre otros aspectos, en su artculo 2, referido a
la negociacin colectiva, que: Modifcanse los artculos 43, 46 y 56 del Ttulo III sobre Negociacin
Colectiva del Decreto Ley N 25593 [...], los mismos que quedarn redactados como sigue: [...] Ar-
tculo 46.- [...] De existir un nivel de negociacin en determinada rama de actividad esta mantendr
su vigencia [...]. Asimismo, en consonancia con esta disposicin, el artculo 4 de la misma ley esta-
blece: Derganse [...] la Tercera [...] Disposicin Transitoria y Final del Decreto Ley N 25593 [...].
En ese sentido, si bien estas modifcaciones no se encontraban vigentes al momento de expedirse
las resoluciones cuestionadas, actualmente fomentan una efectiva negociacin en sectores como el
de construccin civil.
La Resolucin Ministerial N 051-96-TR y su incompatibilidad con la normativa constitucional
de fomento de la negociacin colectiva
La Resolucin Ministerial N 051-96-TR, de fecha 4 de junio de 1996, tuvo como propsito adecuar la
negociacin colectiva de los trabajadores de construccin civil a los alcances de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, estableciendo, en su artculo 2, que En aplicacin del artculo 45 de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo, de no haber acuerdo de partes respecto al nivel de negociacin
colectiva, esta se llevar a cabo a nivel de empresa.
Tomando en consideracin la manifesta incoherencia entre la Tercera Disposicin Transitoria y Final
del Decreto Ley N 25593 y el artculo 45 de la misma norma, debe sealarse que el supuesto en
el cual se ubica el artculo 2 de la Resolucin Ministerial N 051-96-TR no menciona a cul de los
dos supuestos contemplados en el artculo 45 se refere, estableciendo en forma inadecuada que,
en cualquier caso, de no haber acuerdo sobre el nivel a negociar, este se realizar en el nivel de
empresa, indeterminacin que resulta incompatible con lo prescrito por el artculo 28 de Constitucin
Poltica del Estado y el artculo 4 del Convenio N 98 de la OIT, pues, evidentemente, no fomenta la
negociacin colectiva y tampoco adecua la negociacin colectiva de los trabajadores de construccin
civil con la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
La actuacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo no vulnera los derechos de la deman-
dante
Teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos precedentes, as como el contenido de las re-
soluciones cuestionadas, este Colegiado considera que la Autoridad Administrativa de Trabajo actu
bajo los parmetros establecidos por el artculo 28 de la Constitucin Poltica del Estado, el artculo
4 del Convenio N 98 OIT y el segundo prrafo del artculo 45 del Decreto Ley N 25593, de Relacio-
nes Colectivas de Trabajo, no acreditndose la vulneracin de derechos alegada por la demandante,
pues: a) en los aos 1992, 1993, 1994 y 1995, la demandante negoci con la Federacin de Tra-
bajadores de Construccin Civil del Per en el nivel de rama de actividad, siendo que, en los aos
306
1993 y 1994, dicha negociacin se produjo mediante trato directo, convalidando con ello la rama de
actividad como nivel de negociacin colectiva en el sector de construccin civil; y b) si bien con fecha
24 de abril de 1996 la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
declar fundada la demanda de accin popular dirigida contra la Resolucin Ministerial N 053-93-
TR, de fecha 14 de abril de 1993, esta ejecutoria se emiti bsicamente porque de acuerdo con lo
dispuesto por el segundo prrafo del artculo 45 del Decreto Ley N 25593, la determinacin del nivel
de negociacin no puede efectuarse por acto administrativo. En ese sentido, si bien por el fondo esta
norma se adecuaba a un efectivo fomento de la negociacin colectiva, no lo haca por la forma. Sin
embargo, ello no es obstculo para que a travs de los medios de produccin normativa pertinentes
se interprete adecuadamente la normativa constitucional para posibilitar la negociacin colectiva
en el sector de construccin civil; c) no se ha vulnerado el derecho a contratar de la demandante,
pues en ninguna fase del procedimiento se ha exigido a esta la suscripcin de un compromiso; y d)
el emplazado no puede abdicar de su funcin, atribuida por la Constitucin y la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, de fomentar la negociacin colectiva y promover la solucin pacfca de los
confictos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones conferidas por la
Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida que, revocando la apelada, declara infundada la excepcin de falta de
agotamiento de la va administrativa e INFUNDADA la demanda. Dispone su publicacin conforme a
ley, la notifcacin a las partes y la devolucin de los actuados.
SS.
REY TERRY
GARCA TOMA
307
ndice general
Presentacin ............................................................................................................... 5
Captulo 1
PRINCIPIO PROTECTOR .......................................................................................... 9
1. La regla de aplicacin de la norma ms favorable ................................................. 11
2. La regla de aplicacin de la condicin ms beneficiosa ........................................ 13
Captulo 2
PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD ........................................................... 17
1. Determinacin de la existencia de un contrato de trabajo a partir de la aplicacin
del principio de primaca de la realidad ................................................................ 19
2. Desnaturalizacin de los contratos civiles de locacin de servicios ....................... 20
2.1. Qu circunstancias evidencian en los hechos la existencia de subordinacin
en un contrato de locacin de servicios? ....................................................... 23
2.2. Qu consecuencias acarrea la desnaturalizacin de un contrato civil de lo-
cacin de servicios en aplicacin del principio de primaca de la realidad? .. 29
3. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en cuanto al trabajo en sobre-
tiempo (horas extras) ............................................................................................. 33
3.1. Qu recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en cuanto al
trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar la aplicacin del princi-
pio de primaca de la realidad? ..................................................................... 35
4. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en la designacin de los traba-
jadores de direccin y de confianza ...................................................................... 37
5. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en la determinacin de los
ingresos remunerativos del trabajador ................................................................... 40
6. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en la contratacin de trabaja-
dores a plazo fijo (plazo determinado) .................................................................. 42
7. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en las modalidades formativas
laborales ............................................................................................................... 45
8. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en las inspecciones laborales . 47
9. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en los procedimientos concur-
sales seguidos ante el Indecopi ............................................................................. 48
10. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en la intermediacin laboral y
en la tercerizacin de servicios ............................................................................ 51
308
10.1. Intermediacin laboral ................................................................................. 53
10.2. Tercerizacin de servicios ........................................................................... 57
Captulo 3
PRINCIPIO DE INTERPRETACIN MS FAVORABLE
IN DUBIO PRO OPERARIO ...................................................................................... 63
1. El principio de interpretacin ms favorable al trabajador se aplica tambin a las
normas procesal-laborales? ................................................................................... 66
2. Es de aplicacin el principio de interpretacin ms favorable respecto de dere-
chos surgidos de los convenios colectivos? ........................................................... 69
3. Es de aplicacin el principio in dubio pro operario en caso de duda insalvable
sobre el sentido de una clusula del contrato de trabajo? ...................................... 72
4. Es de aplicacin este principio cuando existe duda sobre un hecho controvertido
o no dilucidado? ................................................................................................... 74
4.1. Aplicacin del principio in dubio pro operario en caso de costumbre laboral .. 76
5. En el arbitraje laboral los rbitros estn obligados a aplicar el principio in dubio
pro operario? ........................................................................................................ 77
6. Cmo se aplica el principio in dubio pro operario en el procedimiento sanciona-
dor derivado de una inspeccin laboral? ............................................................... 78
Captulo 4
PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS ........................................... 83
1. El acto de renuncia de derechos ........................................................................... 84
2. Los actos de disposicin de derechos ................................................................... 87
2.1. Aspectos irrenunciables y disponibles de los beneficios sociales y econmi-
cos propios de la relacin laboral ................................................................. 90
3. El principio de irrenunciabilidad de derechos en las formas alternativas de extin-
cin de las obligaciones ........................................................................................ 91
3.1. Novacin ...................................................................................................... 92
3.2. Compensacin ............................................................................................. 92
3.3. Condonacin ............................................................................................... 95
3.4. Consolidacin .............................................................................................. 95
3.5. Transaccin ................................................................................................. 96
4. La irrenunciabilidad de derechos se extiende tambin a las indemnizaciones la-
borales? ................................................................................................................ 97
4.1. La indemnizacin del dao moral surgido de la relacin laboral es tambin
un derecho irrenunciable? ............................................................................ 99
5. La existencia de un plazo de prescripcin de las acciones laborales no vulnera el
principio de irrenunciabilidad de derechos ........................................................... 102
309
6. Es posible reducir la remuneracin o los ingresos del trabajador sin afectar su
carcter irrenunciable? .......................................................................................... 105
7. Es posible afectar los ingresos de los trabajadores derivados de la relacin laboral
sin afectar el principio de irrenunciabilidad de derechos? .................................... 107
7.1. Supuestos ms importantes de afectacin de los ingresos del trabajador ....... 109
8. La no interposicin voluntaria de demandas o recursos impugnatorios vulnera el
principio de irrenunciabilidad de derechos? .......................................................... 119
9. Irrenunciabilidad de derechos en la conciliacin laboral ...................................... 120
9.1. Supuestos que se pueden presentar en la realidad durante una conciliacin y
que se vinculan al principio de irrenunciabilidad de derechos ...................... 122
10. La irrenunciabilidad de derechos y los convenios colectivos ................................ 123
11. La irrenunciabilidad de derechos y los pactos especiales del contrato de trabajo .. 124
12. Los vicios de la voluntad ...................................................................................... 130
13. El superprivilegio del crdito laboral .................................................................... 131
13.1. Estn protegidas tambin por el superprivilegio las indemnizaciones labora-
les en caso de concurso de la empresa? ........................................................ 134
14. Los derechos del empleador tambin son irrenunciables? ................................... 134
Captulo 5
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD ........................................................................... 137
1. Razonabilidad en el otorgamiento de beneficios econmicos al trabajador ........... 138
a) Movilidad otorgada al trabajador .................................................................. 138
b) Gratificacin extraordinaria .......................................................................... 145
c) Asignacin por educacin ............................................................................. 146
2. Aplicacin de criterios de razonabilidad al momento de determinar el requisito de
tiempo de servicios para el goce de un beneficio laboral ...................................... 148
2.1. Compensacin por tiempo de servicios ......................................................... 148
2.2. Gratificaciones legales .................................................................................. 150
3. Razonabilidad en la imposicin al trabajador de sanciones disciplinarias distintas
del despido ........................................................................................................... 150
4. Razonabilidad en la duracin de los contratos de trabajo a plazo fijo por obra
determinada o servicio especfico ......................................................................... 159
5. El principio de razonabilidad y el ius variandi del empleador ............................... 160
5.1. Aplicacin del principio de razonabilidad en la modificacin de la jornada
de trabajo ..................................................................................................... 164
5.2. El principio de razonabilidad en la modificacin del horario de trabajo ........ 168
6. Aplicacin del principio de razonabilidad en la suspensin temporal perfecta de
labores por caso fortuito y fuerza mayor ............................................................... 170
310
7. Puede aplicarse el principio de razonabilidad ante la ausencia de una norma
jurdica? El caso especial del beneficio de la participacin en las utilidades .......... 173
8. Razonabilidad en la imposicin de multas al empleador en un procedimiento
sancionador derivado de una inspeccin laboral ................................................... 175
Captulo 6
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ .................................................................................. 181
1. La inmediatez est referida a un plazo especfico? ............................................... 182
2. Desde qu momento se exige el cumplimiento de la inmediatez a efectos del
despido de un trabajador? ..................................................................................... 184
3. Se exige la inmediatez nicamente al inicio del procedimiento de despido? ....... 188
4. Cules son las consecuencias de la inobservancia del principio de inmediatez en
un procedimiento de despido? .............................................................................. 190
5. Es de aplicacin el principio de inmediatez en la imposicin de sanciones disci-
plinarias menores? ................................................................................................ 191
6. Debe el trabajador cumplir con la exigencia de inmediatez al impugnar un des-
pido o una sancin disciplinaria menor? ............................................................... 194
Captulo 7
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD ............................................................................... 199
1. Cmo se aplica el principio de continuidad en la desnaturalizacin de los contra-
tos de trabajo a plazo fijo? .................................................................................... 201
2. Pago de liquidacin de beneficios sociales al vencimiento del plazo del contrato
a plazo fijo ............................................................................................................ 203
3. Periodo de prueba y principio de continuidad ...................................................... 204
4. Aplicacin del principio de continuidad en caso de fusin de empresas ............... 207
4.1. Cmo se aplica el principio de continuidad en caso de adquisicin o traspa-
so de personas jurdicas? ............................................................................... 209
4.2. Principio de continuidad de los convenios colectivos en caso de fusin o
traspaso de empresas .................................................................................... 210
5. El principio de continuidad y los grupos de empresas ........................................... 211
6. Principio de continuidad en caso de fallecimiento del titular de una persona natu-
ral con negocio (empresa unipersonal) que acta como empleador ...................... 212
6.1. En caso de traspaso o transferencia de empresa unipersonal (persona natural
con negocio), se aplica el principio de continuidad como en los casos de
transferencia de dueos de una persona jurdica? ......................................... 215
7. Principio de continuidad y traspaso o transferencia de trabajadores ...................... 215
311
Captulo 8
PRINCIPIO DE IGUALDAD ...................................................................................... 221
1. Igualdad de trato e igualdad ante la ley................................................................. 222
2. La discriminacin inversa o el trato desigual autorizado ....................................... 223
3. Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres ............................................ 224
3.1. Discriminacin en las ofertas de empleo ....................................................... 225
4. No discriminacin al trabajador que es portador del virus VIH/sida ...................... 227
5. Trabajadores con discapacidad ............................................................................. 227
Jurisprudencia vinculada
J1
CAS. N 2120-2003-HUNUCO/PASCO ............................................................ 233
J2
EXP. N 04385-2007-PA/TC-LIMA ....................................................................... 234
J3
EXP. N 1358-2002-AA/TC-LIMA......................................................................... 237
J4
EXP. N 01846-2005-PA/TC-HUANCAVELICA .................................................... 238
J5
EXP. N 03710-2005-PA/TC-LORETO.................................................................. 241
J6
CAS. N 1509-2003-LIMA ................................................................................... 243
J7
CAS. N 1103-2001-LIMA ................................................................................... 244
J8
EXP. N 1651-2005-PA/TC-LIMA ......................................................................... 246
J9
EXP. N 008-2005-PI/TC-LIMA ............................................................................ 248
J10
CAS. N 069-2002-AREQUIPA ............................................................................ 257
J11
CAS. N 2224-2005-LIMA ................................................................................... 259
J12
CAS. N 090-2006-LIMA ..................................................................................... 262
J13
CAS. N 634-2003-ICA ....................................................................................... 264
J14
CAS. N 747-2001-LIMA ..................................................................................... 265
J15
CAS. N 1572-2003-AREQUIPA .......................................................................... 267
J16
CAS. N 2182-2005-PUNO. ................................................................................ 269
J17
CAS. N 1004-2004-TACNA/MOQUEGUA......................................................... 272
J18
EXP. N 0895-2001-AA/TC-LAMBAYEQUE ......................................................... 275
J19
EXP. N 4635-2004-AA/TC-TACNA .................................................................... 279
J20
CAS. N 1754-2003-ICA...................................................................................... 285
J21
EXP. N 0206-2005-PA/TC .................................................................................. 287
J22
CAS. N 2144-2005-LIMA ................................................................................... 293
J23
EXP. N 0261-2003-AA/TC-LIMA ........................................................................ 298

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