ESTOS APUNTES NO SUSTITUYEN AL LIBRO, QUE ES NECESARIO ESTUDIAR PARA SUPERAR CON XITO LAS DISTINTAS PRUEBAS DE EVALUACIN

Leccin Primera. El Concepto de Derecho A Problemas sobre el concepto de Derecho B Validez, eficacia y justicia del Derecho **** A. Problemas sobre el concepto de Derecho

A lo largo del desarrollo de este epgrafe se trata de plantear las dificultades que presenta la definicin del Derecho. En relacin con cada una de estas dificultades, es necesario realizar una serie de opciones que influirn en la forma de conceptualizar el Derecho y que deben justificarse desde el punto de vista de su utilidad para el auditorio. As, se suele sealar que:

a) El Derecho es un fenmeno histrico. El concepto de Derecho vara en funcin del momento histrico y del lugar en el que se site la reflexin. Desde el punto de vista de su utilidad para los estudiantes del Derecho en una Universidad espaola, el punto de referencia debe constituirlo el Derecho del Mundo Moderno y Occidental.

b) El Derecho es un fenmeno multidimensional. Esto es, el fenmeno jurdico puede ser abordado desde diferentes puntos de vista. Existen diversas ciencias que adoptan por objeto el Derecho (precisamente, este problema ser objeto de desarrollo en la leccin quinta), pero el punto de vista que interesa es el de la Ciencia jurdica o la Dogmtica jurdica. En definitiva, se trata de encontrar el concepto de Derecho que constituye el punto de referencia de los profesores de las otras disciplinas. Conforme a la teora tridimensional, existen tres formas posibles de entender el Derecho: como hecho, como valor y como norma. -Derecho como hecho. En primer lugar, el Derecho puede ser entendido como un hechoque se deriva de la convivencia social. Si se subraya esta dimensin del Derecho, el objetivo de su estudio ser analizar las relaciones que se producen entre el Derecho y la Sociedad (leccin segunda) -Derecho como valor. El Derecho es el resultado de determinadas ideologas, desde este punto de vista, es expresin de valoraciones.

-Derecho como norma. El Derecho puede verse tambin como normas. Esta es la perspectiva del normativismo. Hemos dicho ya que la perspectiva que interesa, de entre todas las posibles a la hora de definir el Derecho, es la del jurista. En la actualidad, la mayora de los juristas mantienen una concepcin normativista del Derecho1. Desde el normativismo, el Derecho se representa como un conjunto de normas, sin embargo, existen otros planteamientos que subrayan la importancia de otros elementos a la hora de ofrecer una definicin del Derecho. M. Atienza se refiere, en este sentido a los planteamientos realistas, marxistas, institucionalistas o iusnaturalistas2. Para algunos planteamientos realistas el Derecho est constituido ante todo por conductas. As, encontramos definiciones conforme a las cules el Derecho son predicciones acerca de lo que los tribunales decidirn ante el caso en concreto (pinsese en el realismo jurdico norteamericano y en la visin del Derecho que en algunos momentos defienden autores como Holmes). Frente a estas posiciones, el argumento que se suele utilizar en defensa del normativismo hace referencia a la idea de que los jueces son aqullos sujetos designados por las normas (normas de adjudicacin en Hart)3. Tampoco el marxismo, el institucionalismo o el iusnaturalismo son capaces de ofrecer una caracterizacin del Derecho que escape al normativismo. El marxismo porque es el elemento normativo el que permite diferenciar las relaciones jurdicas de cualesquiera otras relaciones sociales. El institucionalismo, por su parte, maneja un concepto bsico, el de institucin que tambin tiene un aspecto normativo. Y, por ltimo, el iusnaturalismo porque el Derecho natural tambin aparece expresado a travs de normas. La representacin del Derecho como un conglomerado de normas deja sin resolver una serie de problemas cuya respuesta slo puede encontrarse si pensamos en todas esas normas como una unidad estructurada, es decir como un sistema dotado de unidad, plenitud y coherencia. De este modo, la perspectiva de la norma individual (leccin sexta) debe completarse con la perspectiva del Ordenamiento (leccin sptima)4.

Para la caracterizacin del normativismo y el desarrollo de algunas posiciones crticas, ver BOBBIO, N., Teora General del Derecho, ob. cit., pp. 18-31.
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ATIENZA, M., El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001, pp. 60-61.

El desarrollo de este argumento se encuentra, por ejemplo, en NINO, C.S., Introduccin al Anlisis del derecho, ob. cit., pp. 47 y 48.
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BOBBIO, N., Teora General del Derecho, ob. cit., p. 153.

c) Existen distintas concepciones del Derecho entre los estudiosos del Derecho. Esto es, los juristas manejan distintos conceptos de Derecho. Bsicamente, sos pueden ser reconducidos a tres grandes tipos de teoras: -Iusnaturalismo o Teoras del Derecho Natural. Podemos adscribir al iusnaturalismo, todas aquellas teoras que se caracterizan por incluir en la definicin del Derecho referencias a criterios de justicia -Iuspositivisvo o Positivismo Jurdico. Defienden un concepto positivista del Derecho todos aquellos autores que evitan en la definicin del Derecho alusiones a la idea de justicia. Normalmente este tipo de teoras vinculan el Derecho con la voluntad del poder. -Iusrealismo o Realismo Jurdico. Como los autores del positivismo jurdico ofrecen un concepto de Derecho que no incluye criterios de justicia, sin embargo, los autores del realismo jurdico pretenden dar cuenta del Derecho que realmente es, del Derecho vivido, que contraponen al Derecho legislado. d) El trmino Derecho es ambiguo, emotivo y vago5. Se trata de una serie de problemas que afectan a numerosos trminos del lenguaje natural6: -Ambigedad. Bsicamente, decimos que un trmino es ambiguo recordemos los conocimientos de Lengua de la Enseanza Secundaria, cuando un mismo significante es utilizado para hacer referencia a diversos significados. En el caso de Derecho, los significados pueden ser los siguientes: * Derecho como conjunto de normas o Derecho objetivo. Es el significado que adquiere la expresin en frases del tipo El Derecho ingls tiene muy en cuenta las tradiciones. * Derecho como derecho subjetivo. Esto es, como facultad de un sujeto amparada por el ordenamiento. Por ejemplo, podemos atribuir este significado al trmino en el vendedor tiene derecho a que el comprador le entregue el precio convenido a cambio de la cosa. *Derecho como Ciencia jurdica. Es el caso de la oracin Tengo Derecho constitucional todos los das de nueve a diez de la maana.
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NINO, C.S., Introduccin al anlisis del Derecho, ob. cit., pp. 10-16.

Se puede aprovechar la ocasin para hacer referencia a la distincin que maneja Hart entre el ncleo de certeza y la zona de penumbra y de este modo comenzar a familiarizar al estudiante con la figura del filsofo del Derecho, HART, H.L.A, El concepto de Derecho, 2 edicin, trad. G. Carri, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990.

*Derecho como equivalente a aquello que es justo. As, frecuentemente son utilizadas expresiones del tipo tengo derecho a vestirme como quiera. La acepcin del trmino que intentamos definir es la primera, esto es, Derecho como Derecho objetivo -aunque es preciso tener en cuenta que es el Derecho objetivo quien atribuye derechos subjetivos, como tambin que es el Derecho objetivo el objeto de conocimiento de la Ciencia jurdica-; de este modo, podemos pensar que Derecho es un conjunto de normas. Por ltimo, la presencia del cuarto de los significados enumerados (esto es, aquel conforme al cual de derecho es aquello que resulta justo), es el origen del problema de emotividad del trmino.

-Emotividad. Se produce cuando los trminos adquieren, adems de su significado denotativo, connotaciones asociadas. Esto es, cuando adems de para describir, se utilizan para valorar. De ello resulta que aparezcan con una carga emotiva que puede ser negativa o positiva. As muerte, oscuridad, dictadura o vida, luz, democracia, son trminos que provocan y expresan emociones. Como se ha sealado, con Derecho suele suceder que su significado emotivo lo vincula a la idea de justicia, de forma que se tiende a asociar al trmino la connotacin de obligatoriedad.

-Vaguedad. Se dice que un trmino es vago cuando no existe una convencin establecida sobre los rasgos que conforman su definicin (en este caso, se habla de vaguedad intensional), o bien, cuando no existe acuerdo sobre los objetos que pueden ser designados con l. En el caso de Derecho estn presentes ambos tipos de vaguedad. La primera de ellas -la vaguedad intensional- afectan a cuestiones como la que nos planteamos cuando constatamos que no hay acuerdo sobre la inclusin de referencias a la justicia en la definicin del Derecho, o si slo podemos afirmar que es Derecho el procedente del Estado (bien sea directamente, bien sea por recepcin o delegacin7). En ambos casos nos encontramos con dos polmicas que afectan a la Teora del Derecho, la primera es la que enfrenta a iusnaturalistas y positivistas jurdicos, la segunda enfrenta a pluralistas y monistas. La vaguedad extensional se refleja en las discusiones sobre la juridicidad del Derecho internacional o el carcter jurdico de la ley gitana. Muchos supuestos de
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BOBBIO, N., Teora General del Derecho, trad. E. Rozo, Debate, Madrid, 1991, pp. 259-262.

vaguedad extensional aparecen originados en la existencia de vaguedad intencional. En los dos ejemplos citados, la falta de acuerdo sobre la posibilidad de considerar Derecho ambas realidades normativas se origina en la falta de acuerdo sobre la posibilidad de hablar de Derecho al margen del Derecho estatal. Para salvar estos obstculos, hay que tener en cuenta que el lenguaje es una convencin aunque esto no es una cuestin unnimemente aceptada8-, esto es, las palabras y los conceptos, no son esencias, sino acuerdos. De este modo, mesa hace referencia al objeto que solemos denominar as, porque existe una convencin lingstica al respecto (conviene recordar aqu la distincin entre ncleo de certeza y zona de penumbra). Puesto que la mayor o menor correspondencia con la realidad, no puede suministrar un criterio para valorar la idoneidad del uso de un concepto, esto es, puesto que los conceptos no admiten su clasificacin en verdaderos o falsos, este criterio habr que buscarlo en la utilidad desde el punto de vista de la comunicacin. Desde este punto de vista, puede ser adecuada como estrategia de definicin de Derecho una aproximacin sobre la base de la funcin y de la estructura9. Se trata, mediante ella, de encontrar una serie de rasgos generales que permitan formular un concepto previo de Derecho que ser desarrollado a lo largo del curso y, ms en general, del desarrollo de toda la Licenciatura. a) Funcin. Se trata de preguntarnos para qu sirve el Derecho. Este problema se abordar con mayor profundidad en la Leccin Segunda, de momento, basta con responder que el Derecho sirve para organizar la vida en sociedad. Al asignar al Derecho esta funcin, se parte de una serie de presupuestos, que constituyen requisitos para su existencia. Todos ellos remiten a la relacin entre el Derecho y el conflicto: sociabilidad (conviene recordar el texto de Hume), escasez (en este caso, adems del texto de Hume hay que traer a colacin el de Marx, tambin citado), altruismo limitado (Hume, de nuevo). Si el hombre no se relacionase con sus semejantes, o si las sociedades en las que vivimos fueran sociedades de la abundancia o si los hombres no fueran capaces de actuar mal, no sera necesario el Derecho porque no habra conflictos10.
NINO, C.S., Derecho, moral y poltica. Una revisin de la teora general del Derecho, Ariel, Barcelona, 1994, pp. 23-34 Esta estrategia es propuesta tambin por NINO, C.S., Introduccin al Anlisis del Derecho, ob. cit., pp. 2 y 3. Puede servir tambin como ilustracin la reflexin de HART, H.L.A., El concepto de derecho, ob. cit., sobre el contenido mnimo del derecho natural.
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De este modo, es posible afirmar que el Derecho sirve para prevenir y resolver conflictos C.S. Nino-, pero hay otros instrumentos que se utilizan para este mismo fin, como la educacin, la religin, la propaganda -en un sentido conservador-. Lo especfico de esa tcnica de organizacin social que llamamos Derecho es que realiza su funcin utilizando un medio caracterstico, esto es su estructura. b) Estructura. En este caso, se trata de preguntarnos cmo desempea el Derecho aquella funcin. Bsicamente, el Derecho se basa en normas respaldadas por la coaccin11. Las relaciones entre el Derecho y la fuerza constituirn el objeto de la leccin cuarta. Por su parte, en el tercer bloque del programa se abordar con mayor detalle el anlisis de la estructura del Derecho. De este modo, podemos afirmar que el Derecho organiza la convivencia del hombre en sociedad mediante la presentacin de pautas de comportamiento que se representan como obligatorias, por cuanto estn reforzadas mediante la posibilidad del recurso a la fuerza.

B. Validez, eficacia y justicia

A lo largo del desarrollo de esta leccin primera, se ha venido reiterando la idea de que el Derecho es un conjunto de normas jurdicas. Pues bien, las normas pueden caracterizarse como proposiciones prescriptivas. Una proposicin es un conjunto de palabras con significado -conviene diferenciar las proposiciones de los enunciados (que son la forma en la que se expresan las proposiciones), puesto que resulta til para comprender la interpretacin del Derecho tener en cuenta que una nica proposicin puede ser expresada por enunciados diferentes y, a la inversa, que de un mismo enunciado pueden extraerse distintas proposiciones-. Para dar cuenta de qu es una proposicin prescriptiva resulta til compararlas con las proposiciones descriptivas. Mientras la funcin de las proposiciones descriptivas es informar sobre determinados aspectos de la realidad, quien utiliza proposiciones prescriptivas pretende influir en el comportamiento del destinatario para modificarlo12.
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KELSEN, H., El Derecho como tcnica social especfica, Qu es Justicia?, pp. 152-182.

BOBBIO, N., Teora General del Derecho, ob. cit., pp. 81 y ss. Tambin ATIENZA, M., El sentido del Derecho, ob. cit., pp. 76 y ss.

La distincin entre proposiciones prescriptivas y descriptivas que realiza este autor, puede ser presentada mediante el siguiente cuadro

PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS FUNCIN modificar el comportamiento

PROPOSICIONES DESCRIPTIVAS informar sobre la realidad

COMPORTAMIENTO DEL DESTINATARIO VALORACIN

cumplimiento/incumplimien.to

creencia/no creencia

validez, eficacia y justicia

verdad o falsedad

Las normas no pueden ser enjuiciadas desde el punto de vista de su verdad, porque son proposiciones prescriptivas. Los criterios de valoracin de las normas son, pues, la validez, la eficacia y la justicia. -Validez. En un primer momento, podemos definir la validez como la juridicidad de una norma. A partir de aqu, existen distintos conceptos de validez que se formulan en relacin con las normas jurdicas. Podemos, con L. Prieto13, referirnos a tres. En primer lugar, una norma es una pauta de comportamiento que se presenta como vinculante; la validez, en este sentido, remite a la obligatoriedad -en este apartado puede incluirse el concepto kelseniano de validez-. No se prejuzga, sin embargo, el carcter moral de la obligacin. Un curso de actuacin puede ser considerado obligatorio aunque no guarde relacin con la moral (es el sentido, por ejemplo, de la obligatoriedad del saludo). Todava, podemos entender en dos sentidos diferentes esta idea de validez: la vigencia -o mera existencia- y la pertenencia. De este modo, es posible identificar un sentido de validez conforme al cual la norma existe desde el momento en que aparece

PRIETO, L. (y otros), Lecciones de Teora del Derecho, MacGraw-Hill, Madrid, 1997. NAVARRO, P. E., Validez y eficacia de las normas jurdicas, El derecho y la justicia, ed. de E. Garzn y F. Laporta, Trotta, Madrid, 2000, pp. 209-217.

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respaldada por el aparato coactivo del Estado, esto es, desde el momento en que es aplicable. Sin embargo, se maneja un concepto ms restringido de validez, desde el que sta es definida como pertenencia. Para que una norma pertenezca a un sistema debe satisfacer los criterios de validez establecidos en ese sistema. Estos criterios pueden ser de dos tipos -formales y materiales-. Por influencia del Kelsen14, los juristas de nuestro entorno cultural piensan el Derecho como una pirmide, de forma que los criterios de validez de las normas que se sitan en cada escaln de la pirmide se encontraran en las normas del nivel superior. De este modo, la Constitucin -que es la norma que situaramos en el vrtice- contendra los criterios formales y materiales de validez de todas las restantes normas el sistema. Los criterios formales de validez hacen referencia a que la norma, para formar parte del Ordenamiento, debe haber sido producida por el rgano designado como competente y a travs del procedimiento adecuado. Una norma elaborada por los estudiantes de Derecho de 1 E y el profesor de Teora del Derecho, que tenga por objeto la regulacin del rgimen de permanencia en la Universidad, no pertenecera al Derecho espaol (y, desde este punto de vista, no existira), como tampoco sera vlido un Real-Decreto aprobado por el Presidente del Gobierno y los Ministros en el transcurso de una comida de trabajo. Por ltimo, una norma slo pertenecer al sistema (y, en este sentido, ser vlida) cuando no haya sido expulsada por una norma posterior de igual o superior jerarqua puesto que estamos en el primer curso de los estudios de Derecho, en este momento conviene realizar un breve parntesis para comprobar que los alumnos ya saben qu es la jerarqua y la importancia de este principio en el Derecho y el Estado modernos-. Por su parte, los criterios materiales de validez remiten a la exigencia de no contradiccin con el contenido de las normas superiores y, en ltima instancia, de la Constitucin. De esta exigencia de no contradiccin se deriva otro de los criterios que en Bobbio aparece como formal pero que adquiere un carcter material, es la no derogacin implcita. Precisamente el concepto de validez como mera existencia o vigencia es til en relacin con estos supuestos. Se trata de situaciones en las que la norma posterior no
Es importante explicar quin es Kelsen y en qu medida la forma de explicar y el modo en que se construye y se piensa el Derecho es deudora de su influencia. Puede mencionarse KELSEN, H., Teora Pura del Derecho, trad. R. Vernengo, Porra, Mxico, 1991.
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prev explcitamente la derogacin de la norma anterior, sin embargo, se detecta la existencia de una contradiccin entre el contenido de ambas normas que invalida la norma anterior -igual o inferior-. Para afirmar que existe una contradiccin entre el contenido de dos normas, se requiere una interpretacin previa de estas normas, que sern obligatorias hasta el momento en que un rgano autorizado no declare la incompatibilidad y, por tanto, la invalidez de una de ellas. Entre tanto, la norma estar vigente o, si se afirma que era vlida, es porque la validez es entendida como mera existencia. En todo caso, la validez se presenta aqu como una cuestin de hecho. Por otra parte, se trata de un concepto relativo, esto es, una norma ser vlida o no, en relacin con un concreto Ordenamiento jurdico (de modo que la norma conforme a la cual es obligatorio conducir por la izquierda es vlida -en cualquiera de los tres sentidos- en el Derecho ingls-, pero no existe en el Derecho espaol).

-Eficacia. Puede hacer referencia al cumplimiento de la norma por parte de los destinatarios o a la aplicacin de la sancin en caso de incumplimiento. La eficacia, como la validez, es una cuestin de hecho, sin embargo, a diferencia de este otro concepto admite una graduacin . Esto es, mientras una norma es vlida o invlida (en cualquiera de los sentidos expresados), es posible identificar distintos grados de eficacia. Por otra parte, En el anlisis de las cuestiones relacionadas con este concepto es preciso tener en cuenta la motivacin que lleva al individuo a adaptar su comportamiento a la pauta normativa, de forma que slo podemos hablar de eficacia cuando el destinatario cumple la norma por existir como tal norma jurdica. En este sentido se suele distinguir entre los siguientes tipos de cumplimiento: -Cumplimiento espontneo inconsciente. Se produce cuando el comportamiento se adapta a la pauta prescrita por la norma, aunque el sujeto no es consciente de estar cumpliendo una norma jurdica. En estos casos, la norma resulta innecesaria porque la conducta prescrita forma parte de la normalidad15. -Cumplimiento espontneo consciente. Tiene lugar cuando los destinatarios modifican su comportamiento teniendo en cuenta la existencia de la norma. En este caso, el

LAPORTA, F., Poder y Derecho, El Derecho y la justicia, ob. cit., pp. 441-453, p.450, seala la existencia de tres nociones de eficacia, como correspondencia (sera este sentido), como acatamiento y como cumplimiento. Ver NAVARRO, P.E., Validez y eficacia de las normas jurdicas, ob. cit., pp. 209220,

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elemento causal de la conducta es la norma16. En relacin con estas situaciones podemos empezar a hablar de eficacia. A su vez, este tipo de eficacia puede obedecer a distintas motivaciones. De forma que la norma puede ser cumplida porque es valorada positivamente por el sujeto, o porque ste realiza un clculo de utilidad del cul se deriva la conveniencia de seguirla o, finalmente, por temor a la sancin (esta situacin es, en realidad, una especificidad de la anterior). Cumplimiento forzoso. En estas situaciones, la eficacia requiere que se haga efectiva la coaccin17. Teniendo en cuenta lo anterior podemos identificar un grado mximo de eficacia, que se produce cuando la norma se cumple por su existencia; un grado medio, que se produce cuando los destinatarios no adaptan su conducta a la prescripcin, pero se hace efectiva la sancin correspondiente18; y la situacin de ineficacia en la que el comportamiento no se sigue ni se aplica la sancin prevista. Tambin se dice que le eficacia es una cuestin de grado en un sentido diferente. De forma que la norma puede ser ms o menos eficaz, en funcin de la frecuencia mayor o menor con que se produzcan inclumplimientos y del nmero mayor o menor de destinatarios que adecen su comportamiento a lo prescrito.

-Justicia. El grado de justicia depende de la mayor o menor correspondencia entre el contenido de sta y el sistema de valores desde el que se enjuicia. Tradicionalmente han sido asociados el Derecho y la justicia, sin embargo, conviene revisar esta vinculacin porque, por un lado, no siempre la justicia ha sido el fin del Derecho y, por otro, existen distintas concepciones de la justicia. Estos aspectos sern objeto de desarrollo en el bloque sexto del programa, por el momento baste decir que la discusin sobre el papel de la justicia en la definicin del Derecho enfrenta a los dos grandes grupos de teoras del Derecho que se pueden identificar en la actualidad: el iusnaturalismo y el constitucionalismo, por un lado, y el positivismo jurdico, por otro. Para las dos

En la medida en que puede aplicarse la nocin de causalidad al comportamento humano. WEBER, M., Ensayos de metodologa sociolgica, Amorrortu, Buenos Aires, 1973. O KELSEN, H., Causalidad e imputacin, Qu es justicia?, 2 edicin, trad. A. Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1992, 221-253, p. 249. A tenor de lo expresado, la eficacia de la norma no requiere en todo caso la presencia de la fuerza, basta con la posibilidad de su aplicacin. Ver KELSEN, H., El Derecho como tcnica social especfica, Qu es justicia?, ob. cit., pp. 152-182, p. 156 Para KELSEN, H., Teora Pura del Derecho, ob. cit., los poderes pblicos son los destinatarios del Derecho, por tanto, slo se podra hablar de ineficacia en este segundo sentido.
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primeras teoras, existe una vinculacin necesaria entre el Derecho y la justicia, sin embargo, para el positivismo jurdico, no es posible establecer este tipo de relacin. Uno de los argumentos que utilizan los positivistas para defender un concepto de Derecho ajeno a consideraciones morales es que no existe acuerdo sobre la justicia. Al respecto, conviene sealar que existen dos grandes teoras, el cognoscitivismo y el no congoscitivismo tico19.

A efectos de una mejor identificacin del Derecho como objeto de conocimiento, resulta conveniente diferenciar al validez, la eficacia y la justicia de las normas. De modo que una norma puede ser vlida sin ser eficaz o justa20. Este planteamiento es el que se denomina positivismo metodolgico21, pero existen otras posibles concepciones de las relaciones entre los tres conceptos, que, desde la defensa del positivismo metodolgico, N. Bobbio plantea como reduccionismos. El profesor italiano identifica tres tipos de posiciones reduccionistas: aquellas que reducen la validez de una norma a su justicia (iusnaturalismo), aquellas que reducen la justicia de una norma a su validez (positivismo ideolgico), aquellas que reducen la validez de una norma a su eficacia (realismo jurdico). Slo desde una opcin previa por un concepto de validez pueden presentarse como planteamientos reduccionistas lo que constituye de distintos conceptos de validez22 Veamos con cierto detenimiento cada una de ellas, sin olvidar que hay una leccin del programa que se refiere al iusnaturalismo y al positivismo (leccin dcimo primera). -El iusnaturalismo. Consideramos iusnaturalista una teora del Derecho conforme a la cul una norma jurdica slo es vlida -esto es, slo obliga como tal norma jurdicacuando adems es justa. El iusnaturalismo representa una concepcin dualista del Derecho, por cuanto afirma que existe un Derecho natural y un Derecho positivo, que es artificial, puesto, creado..., de tal modo que para que el Derecho positivo pueda ser denominado propiamente Derecho -y, de nuevo, obligar como tal- no debe estar en contradiccin con el contenido del Derecho natural.
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NINO, C.S., Introduccin al anlisis del derecho, ob. cit., pp. 353 y ss. BOBBIO, N., Teora General del Derecho, ob. cit., pp. 35-37. BOBBIO, N., El positivismo jurdico, trad. R. de Ass y A. Greppi, Debate, Madrid, 1993, pp. 145 y ss.

ALEXY, R., El concepto y la validez del Derecho, trad. J. Malem, Gedisa, Barcelona, pp. 87-89. FARIAS DULCE, M. J., El problema de la validez jurdica, Civitas, Madrid, 1991, p. 30, considera que se trata de distintos criterios de validez.

De este modo, con C.S. Nino, es posible atribuir al iusnaturalismo dos tesis: -Una tesis metatica conforme a la cual es posible conocer lo que es justo, eso que es justo se corresponde con el contenido del Derecho natural. -Y una tesis sobre la definicin del Derecho conforme a la cual un conjunto normativo no puede ser conceptualizado como Derecho si no respeta el contenido del Derecho natural. El punto de referencia para la definicin del Derecho natural ha evolucionado histricamente dando lugar a los distintos tipos de iusnaturalismo que estudiaremos en la leccin dcimo primera: el iusnaturalismo aristotlico-tomista (el Derecho natural es la voluntad o la razn de Dios), el iusnaturalismo racionalista (el Derecho natural son los derechos naturales) y la recuperacin del iusnaturalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial (el Derecho natural son los principios superiores de justicia comunes a las naciones civilizadas). Precisamente, a partir de la Segunda Guerra Mundial se desarrolla tambin una nueva clase de iusnaturalismo que, frente al anterior, no es ontolgico, sino deontolgico23. Corresponde a A. Passerin DEntrves24, la distincin entre ambos tipos de iusnaturalismo y la defensa del segundo. Para explicar en qu consiste el iusnaturalismo deontolgico, resulta til el esquema de definicin de C.S. Nino al que antes se ha hecho referencia. En relacin con ese esquema, el iusnaturalismo deontolgico compartira la primera de las tesis, pero no la segunda. De este modo, podemos caracterizar estas teoras como aquellas que mantienen las dos siguientes tesis: -Una tesis metatica conforme a la cual es posible conocer lo que es justo, eso que es justo se corresponde con el contenido del Derecho natural. -Y una tesis sobre lo que debe ser Derecho, conforme a la cual para que el Derecho positivo sea justo no debe contradecir el contenido del Derecho natural. Desde el iusnaturalismo deontolgico, es posible hablar de normas jurdicas injustas, por lo que no se trata de un planteamiento reduccionista. Sin embargo, a diferencia del positivismo jurdico -y en ello coincide con el iusnaturalismo ontolgiconiega obligatoriedad a las normas injustas.

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Ver FERNNDEZ, E., El iusnaturalismo, El derecho y la justicia, 2 edicin, Trotta, Madrid, 2000, pp. 55-64. DENTREVES, P., Derecho Natural, trad. M. Hurtado, Aguiar, Madrid, 1972.

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Si situamos estas teoras en el contexto en que se producen, el iusnaturalismo ontolgico negara el carcter jurdico al Derecho nazi, mientras el iusnaturalismo deontolgico afirmara que el Derecho nazi era autntico Derecho, pero no deba haber sido aplicado por la injusticia de su contenido.
Un ejemplo del planteamiento iusnaturalista lo encontramos en el siguiente texto tomado de F.J. ANSUTEGUI (ed.), Textos bsicos de Teora del Derecho, B.O.E.- Universidad Carlos III, Madrid, 1994: Como dice San Agustn, la ley que no es justa no parece que sea ley". Por tanto, la fuerza de la ley depende del nivel de su justicia Y tratndose de cosas humanas, su justicia est en proporcin con su conformidad a la norma de la razn. Pues bien, la primera norma de la razn es la ley natural, como consta por lo ya dicho. Por consiguiente, toda ley humana tendr carcter de ley en la medida en que se derive de la naturaleza; y si se aparta en un punto de la ley natural, ya no ser ley, sino corrupcin de la ley TOMAS DE AQUINO, Suma de Teologa, I-II, q. 95, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1989

-Positivismo ideolgico25. Desde el positivismo ideolgico la validez de una norma determina su justicia. Conviene no confundir el positivismo ideolgico con el positivismo metodolgico y con el positivismo terico (de momento baste decir que se trata de Teoras del Derecho que se desarrollan a partir del positivismo metodolgico). De los tres planteamientos slo el primero es reduccionista y aparece, adems, en dos versiones. En su versin radical, suele ser atribuido a Th. Hobbes (al menos a la interpretacin de la obra de este autor que realiza N. Bobbio), y supone afirmar que la defincin de lo justo y lo injusto corresponde al Derecho, de modo que la conducta justa ser aquella que se adece a lo prescrito por la norma jurdica. El planteamiento del positivismo ideolgico se justifica a travs del argumento de que la vida en sociedad slo es posible si se asegura la paz, el orden...mediante el Derecho, en definitiva, slo es posible bajo unas condiciones adecuadas de seguridad jurdica. Un comportamiento contrario a la norma perjudica la seguridad y, desde este punto de vista, es tambin un comportamiento injusto. En su versin moderada est presente en numerosas teoras positivistas (N. Bobbio), se fundamenta en la afirmacin de que por muy injusto que sea el contenido del Derecho, hay siempre un valor que ste contribuye a realizar, la seguridad jurdica. De forma que, cualquier comportamiento contrario a la norma perjudicar la seguridad jurdica y, por tanto, podr ser considerado injusto, salvo que se justifique en la necesidad de salvaguardar un fin superior. Es el planteamiento que subyace a la distincin hartiana entre un concepto amplio y un concepto restringido de derecho y a la
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BOBBIO, N., El positivismo jurdico, ob. cit., pp. 227 y ss.

afirmacin de este autor conforme a la cual, quien se encuentra ante la obligacin de obedecer una norma injusta, se encuentra ante un conflicto de males, el mal que produce realizando la conducta prescrita por la norma y el mal que produce al incumplirla y perjudicar, con ello, la seguridad jurdica. En el caso de los rganos encargados de aplicar el Derecho, la obligacin de obediencia aparece reforzada, esta es la justificacin del principio de legalidad se habla, en este sentido de obligacin de estricta observancia-.
Se suele citar el siguiente texto de HOBBES como ejemplo de este tipo de planteamiento: defino la ley civil de esta manera: la ley civil es, para cada sbdito, aquella serie de reglas que el Estado le ha mandado de palabra, o por escrito, o con otros signos suficientes de la voluntad, para que las utilice a la hora de distinguir lo que est bien y lo que no est bien, es decir, lo que es contrario y lo que no es contrario a la regla. En esta definicin no hay nada que no sea evidente a primera vista. Pues todo hombre puede ver que algunas leyes estn dirigidas a todos los sbditos en general, que otras se dirigen a provincias particulares, que otras se refieren a vocaciones especficas, y que otras se dirigen a individuos en particular; son stas, por tanto, leyes para cada persona o grupos a los que estn especialmente dirigidas, y para nadie ms. Es, asimismo, evidente, que las leyes son normas para establecer lo justo y lo injusto, no pudindose decir que algo es injusto si no es contrario a alguna ley. Y tambin, que nadie puede hacer las leyes excepto el Estado, pues nuestra sujecin es debida, nicamente, al Estado; y que los mandatos deben darse con signos suficientemente claros, ya que, de otro modo, un hombre no sabra cmo obedecerlos. Por tanto, todo lo que pueda deducirse necesariamente de esta definicin como consecuencia suya, debe ser reconocido como verdadero. HOBBES, T., Leviatan, trad. C. Mellizo, Alianza, Madrid, 1989, p. 216.

-Realismo jurdico. Se utiliza esta denominacin para hacer referencia a un conjunto heterogneo de teoras cuya caracterstica comn es considerar que un norma slo existe (y, en este sentido, es vlida) cuando es eficaz como criterio de comportamiento de los destinatarios. Interesa aqu el realismo jurdico que se desarrolla fundamentalmente a finales del siglo XIX y principios del XX como reaccin frente al formalismo jurdico (por el momento son teoras que proponen un concepto de Derecho como sistema unitario, coherente y pleno). El realismo jurdico se propone marcar la distancia que existe entre el Derecho ideal -que es tanto el del iusnaturalismo cuanto el del positivismo legalista- y el Derecho real. De este modo, el autntico Derecho no puede ser encontrado en los textos jurdicos, habr que buscarlo en la labor del juez. De forma un tanto controvertida, suelen identificarse dos escuelas realistas, el realismo jurdico norteamericano y el realismo jurdica escandinavo26. A grandes

HIERRO, L., Realismo jurdico, El derecho y la justicia, ed. de E. Garzn y F. Laporta, Trotta, Madrid, 2000, pp. 77-86.

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rasgos, se puede sealar que el primer tipo de realismo es conductista, mientras el segundo es psicologista27. El realismo jurdico norteamericano -del que suele citarse a O.W. Holmes como predecesor- viene siendo caracterizado como un planteamiento conforme al cual el autntico Derecho hay que buscarlo en el comportamiento del juez a la hora de decidir el caso concreto . Por ejemplo, Holmes propone adoptar el punto de vista del hombre malo para obtener un concepto realista del Derecho; al hombre malo no le interesa el Derecho de los textos jurdicos, sino lo que decidirn los tribunales encargados de enjuiciar su conducta y antes de que la decisin se produzca, slo se pueden hacer predicciones acerca de su contenido. De este modo, el autntico Derecho sern predicciones sobre la conducta del juez (por eso se considera conductista). Las normas legisladas pueden influir, entre otros factores, en esta conducta. El papel atribuido a la norma en la determinacin de la conducta de los jueces vara en las distintas aportaciones. El realismo jurdico escandinavo, frente al anterior, se considera psicologista. Para este tipo de realismo, la validez de una norma es la probabilidad de que sta sea tenida en cuenta por los rganos encargados de decidir las cuestiones jurdicas. De este modo, la norma slo es vlida si es sentida como obligatoria por los jueces, esto es, si contribuye a formar la conciencia del juez (A. Ross).
La lectura del siguiente texto puede facilitar la comprensin del realismo como posicin reduccionista sobre las relaciones entre la validez y la eficacia del Derecho La confusin a que me refiero pone en crisis concepciones supuestamente jurdicas. Tomad, por ejemplo, la pregunta fundamental Qu es el Derecho?. Encontraris que ciertos autores os dirn que es algo distinto de lo que dicen los tribunales, que es un sistema de razn, que es deduccin a partir de principios de tica o axiomas universalmente aceptados, o cosa parecida, que puede o no coincidir con las sentencias judiciales. Pero si adoptamos el punto de vista de nuestro amigo el mal hombre, veremos que a ste le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero que en cambio le interesa saber qu es lo que en efecto han de resolver probablemente los tribunalesYo opino de manera bastante parecida. Yo entiendo por Derecho las profecas acerca de lo que los tribunales harn en concreto; nada ms ni nada menos HOLMES, O.W., La senda del Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 21

A estas reflexiones conviene aadir que en los ltimos aos viene desarrollndose una nueva teora del Derecho, el constitucionalismo28, conforme a la cual la validez de una norma en el Estado constitucional depende de su justicia. El fundamento de esta vinculacin entre la validez y la justicia se encuentra en la
Ver tambin ARNAUD, A.J., y FARIAS DULCE, M.J., Sistemas jurdicos: elementos para un anlisis sociolgico, ob. cit., pp. 97 y ss.
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ATIENZA, M., El Sentido del Derecho, ob. cit., pp. 309 y 310

incorporacin a las constituciones de nuestro entorno de una serie de valores que, se considera, expresan la tica de la sociedad democrtica. Para los defensores del constitucionalismo, se produce, de este modo, una conexin necesaria entre la moralidad y el Derecho que convierte en insficiente al positivismo jurdico. En general, se trata de afirmar que aquellos valores (de los que, por otra parte, son expresin los derechos fundamentales) forman parte del Derecho en virtud de su importancia material y no por estar incorporados a normas jurdicas (un ejemplo de este tipo de teora la encontramos en la teora de los principios de R. Dworkin). Desde determinados planteamientos el constitucionalismo supone una vuelta a la concepcin iusnaturalista, sin embargo, no siempre es as. Una de las construcciones de ms xito es aquella desde la que se justifica que el razonamiento jurdico se integra, en el contexto del Estado constitucional, en el razonamiento prctico general. Tendremos ocasin de volver sobre este tema al plantear el problema de las conexiones y distinciones entre Derecho y moral (leccin tercera).

Como ltimo aspecto a considerar en las relaciones entre validez, eficacia y justicia, conviene tener en cuenta que stas no se plantean de modo idntico en el plano de la norma individual y en el nivel del ordenamiento en su conjunto. Mientras es posible afirmar que la pregunta sobre la validez de una norma es independiente de aquellas que se refieren a su eficacia o a su justicia, no se puede mantener esta independencia en relacin con la totalidad del ordenamiento. De este modo, la cuestin de la validez del conjunto no puede encontrar una respuesta que no considere la eficacia. Esto es, en ltima instancia, podemos afirmar que un determinado sistema jurdico existe como tal porque es eficaz. Por otra parte, la eficacia de un sistema no puede prolongarse en el tiempo basndose exclusivamente en la fuerza, de forma que la eficacia requiere un cierto grado de legitimidad. En definitiva, para que un ordenamiento sea vlido debe contar con el consenso de los destinatarios sobre la idoneidad de los valores que se tratan de imponer. Con todo, validez, eficacia y justicia guardan una estrecha relacin en el plano del ordenamiento en su conjunto29.

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Ver PECES-BARBA, G., Introduccin a la Filosofa del Derecho, ob. cit., p. 118 y pp. 157-158.

Bibliografa recomendada ANSUTEGUI, F.J. (y otros), Textos bsicos de Teora del Derecho, B.O.E-Universidad Carlos III, Madrid, 1994, textos seleccionados. BOBBIO, N., Teora General del Derecho, trad. E. Rozo, Debate, Madrid, 1991, pp. 33-52. NINO, C.S., Introduccin al Anlisis del Derecho, 5 edicin, Ariel, Barcelona, 1994, pp. 18-27. PECES-BARBA, G. (y otros), Curso de Teora del Derecho, 2 edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 14-37.