II

FONTES DO DIREITO PENAL

1. FONTES MATERIAIS

As fontes materiais so tambm conhecidas como fontes de produo ou fontes substanciais, pois dizem respeito gnese, elaborao, criao do Direito Penal. Nesse sentido, a nica fonte material do Direito Penal o !stado, "rgo respons#$el pela sua criao, atra$s da competncia legislati$a e%clusi$a atribu&da 'nio pelo art. ((, ), da *onstituio +ederal.

2.

FONTES FORMAIS

As fontes formais, igualmente conhecidas como fontes de conhecimento ou fontes de cognio, dizem respeito e%teriorizao, forma pela ,ual o Direito Penal se faz conhecido. Assim, podem elas ser mediatas e imediatas. 2.1 Fonte formal imediata A fonte formal imediata do Direito Penal a lei penal. (.-.- .ei e norma penal A norma penal no se confunde com a lei penal. A primeira traduz comportamento ,ue aceito socialmente, retirado do senso comum da coleti$idade e da noo de /ustia aceita por todos. No regra escrita, mas, antes, regra social proibiti$a, tida como normal. A sociedade, geralmente, no aceita e proibi os atos de matar, estuprar, furtar, constranger etc. A lei penal por seu turno, a materializao da norma feita por obra do legislador, ,ue, oriundo do seio do grupo social, de$e, em tese, traduzir o senso comum de /ustia em leis, elaborando0as de modo a coibir a pr#tica de a1es socialmente repro$#$eis. Apresenta, a lei penal, duas espcies b#sicas2

a3 lei penal incriminadora, tambm chamada da lei penal em sentido estrito2descre$e a infrao penal e estabelece a sano4 b3 lei penal no incriminadora , tambm chamada de lei penal em sentido lato2 no descre$e infra1es penais, tampouco estabelece san1es. Pode ser subdi$idida em permissi$a 5,ue considera l&citas

determinadas condutas ou isenta o agente de pena, como as causas e%cludentes da anti/uridicidade 6 arts. (7, (8 e (9 do *P, dentre outros 6 ou as causas e%cludentes da culpabilidade 6 arts. (: e (;, < -=, do *P, dentre outros3 e e%plicati$a 5tambm chamada complementar ou final, ,ue complementa ou esclarece o conte do de outras normas 6 arts. 9> e :7 do *P, dentre outros3. Alm disso, h# outras classifica1es de leis penais2 gerais 5,ue se aplicam a todo o territ"rio nacional34 especiais 5,ue se aplicam apenas a determinadas regi1es34 comuns 5,ue se aplicam a todas as pessoas34 especiais 5,ue se aplicam apenas a uma classe de pessoas, acordo com sua condio, ou a certas tipos de crimes34 ordin#rias 5,ue tm $igncia em ,ual,uer poca, at sua re$ogao34 e e%cepcionais 5,ue $igem apenas em determinadas circunst?ncias, como guerras, cataclismos, calamidades etc3 @ preciso ressaltar, entretanto, ,ue a doutrina tem utilizado os termos lei penal, e norma penal, muitas $ezes, como sinAnimos, ignorando a distino ,ue acima foi estabelecida.

Assim, lei ou norma penal incriminadora pode ser conceituada como o dispositi$o ,ue comp1e o Direito Penal por meio de proibi1es e comandos distribu&dos na Parte !special do *"digo e em leis e%tra$agantes. Bia de regra, a lei ou a norma penal incriminadora integrada pelo preceito, consistente no comando de fazer ou de no fazer determinada coisa, e pela sano, ,ue a conse,Cncia /ur&dica coligada ao preceito. Para alguns, a parte dispositi$a da norma o preceito prim#rio, e a parte sancionat"ria , o preceito secund#rio. D preceito acha0se subentendido na norma, como pressuposto da sano, e no na forma de mandamentos e%pl&citos do tipo Eno matar#sF.

Preceito e sano fundem0se,indissolu$elmente, numa unidade l"gica, originando as chamadas normas perfeitas. (.-.( Norma penal em branco

As normas imperfeitas, tambm chamadas de normas penais em branco, so a,uelas em ,ue a sanso determinada,, sendo indeterminado o seu conte do. Para ser e%ecutada, portanto, a norma penal em branco depende do complemento de outras normas /ur&dicas ou de futura e%pedio de certos atos administrati$os. !%istem duas espcies de normas penais em branco2 a3 normas penais em branco em sentido lato, tambm chamadas de normas incompletas2 so a,uelas em ,ue o complemento pro$m da mesma fonte formal na norma incriminadora, ou se/a, o "rgo encarregado de formular o complemento o mesmo "rgo elaborador da norma penal em branco. As fontes so as mesmas. !%emplos2 arts. )G; e );8 do *"digo Penal4 b3 normas penais em branco em sentido estrito2 so a,uela cu/o complemento est# contido em outra regra /ur&dica procedente de outra inst?ncia legislati$a. As fontes formais so heterogneas, ha$endo di$ersificao legislati$a. !%emplos2 arts. (:> do *"digo Penal e 77 da .ei n. )).787, de (7 de agosto de (HH:. (.-.7 )ntegrao da norma penal A ,uesto das lacunas da lei penal tem preocupado os /uristas, na medida em ,ue os processos de preenchimento da norma no podem contrapor0se aos ditames contidos nos princ&pios do Direito Penal, principalmente no princ&pio da legalidade. I certo ,ue no h# lacunas no Direito, como um todo, pois o ordenamento /ur&dico perfeito e &ntegro. D ,ue e%istem so lacunas na norma penal, as ,uais de$em ser preenchidas pelos recursos supleti$os para o conhecimento do Direito. Assim, no possuem lacunas as normas penais incriminadoras, em face do princ&pio da reser$a legal, uma $ez ,ue no se pode estender0lhes o conte do em pre/u&zo do ru. Je o legislador elaborou a norma penal ou a lei penal incriminadora de maneira lacunosa, no se de$e, a prete%to de interpreta0la ou complementa0la, ferir o princ&pio da legalidade ou da reser$a
legal.

As normas penais no incriminadoras, porm, em relao s ,uais no $ige o princ&pio da legalidade ou da reser$a legal, ,uando apresentam falhas ou omiss1es, podem ser integradas pelos recursos fornecidos pela cincia /ur&dica. Portanto, e% $i do disposto no art. 8= da .ei de )ntroduo ao *"digo *i$il 5Decreto0.ei n. 8:9G, de 80>0)>8(3, so aplic#$eis ao Direito Penal a analogia, o costume e os princ&pios gerais de direito. (.-.8 Norma penal incompleta

Denomina0se norma penal incompleta, ou lei penal incompleta, segundo Andr !stefam 5Direito penal ) 2 parte geral. *oleo *urso K *oncurso, Jo Paulo2 Jarai$a, (HH9, p. ->3, Eao fenAmeno in$erso ao da lei penal em branco, ou se/a, ,uela lei determinada no preceito e indeterminada na sanso. A descrio da conduta t&pica encontra0se perfeita no preceito prim#rio, ao passo ,ue a sanso no consta da lei, ,ue faz remisso a outra 5e%.2 .ei n. (;;>L9:, ,ue pune o crime de genoc&dio3F. 2.2 Fontes formais mediatas
As fontes formais mediatas so o costume e os princ&pios gerais de direito.

(.(.-

*ostume

Nada mais do ,ue o con/unto de normas de comportamento, a ,ue pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, por con$ico de sua obrigatoriedade. No pode o costume criar ou re$ogar uma lei penal, pois o princ&pio da legalidade reser$a lei a e%clusi$idade de estabelecer o crime e a respecti$a pena. Mas o costume pode ser utilizado como forma de interpretao da lei, tendo, muitas $ezes, n&tida influncia na elaborao da lei penal. Nas leis ou normas penais incriminadoras comum encontrarmos termos ,ue somente podem ter seu e%ato significado conhecimento mediante a an#lise do costume de um po$o, le$ando0se em conta as condi1es sociais em ,ue o crime ocorreu. @ o caso das e%press1es dignidade e decoro encontradas nos crimes contra a honra 5art. -8H do *P34

mulher honesta nos crimes contra os costumes 5arts. (-9 e (-: do *P34 ato obsceno, tambm nos crimes contra os costumes 5art. (77 do *P3 etc.

Distingue0se, entretanto o costume do h#bito pela con$ico de sua obrigatoriedade. D costume carrega consigo certa carga de obrigatoriedade, ,ue faz com ,ue as pessoas o prati,uem de modo geral. N# o h#bito no traz em si nenhuma obrigatoriedade, tratando0se de meras formas de conduta praticadas pelas pessoas ao acaso. As espcies de costume so2 0 contra legem2 ,ue a,uele ,ue conflita com a lei, no tenha o poder de re$oga0la ou modifica0la. Poderia ser citada como e%emplo a contra$eno penal do /ogo do bicho4 0 secundum legem2 ,ue a,uele ,ue no conflita com a lei, apenas esclarece e au%ilia na aplicao de seus dispositi$os4 0 praeter legem2 ,ue a,uele ,ue funciona como elemento heterointegrador das normas penais no incriminadoras, ,uer cobrindo0 lhes as lacunas, ,uer especificando0lhes o conte do e a e%tenso. (.(.( Princ&pios gerais de direito

Pre$istos no art. 8= da .ei de )ntroduo ao *"digo *i$il, esses princ&pios descansam em premissas ticas ,ue so e%tra&das, mediante induo, do material legislati$o. *onforme bem esclarece Nulio +abbrini Mirabate 5 Manual de direito penal2 parte geral, ):. ed., Jo Paulo2 Atlas, (HHH, p.8G3, E est# o Direito Penal su/eito s influncias desses princ&pios, estabelecidos com a conscincia tica do po$o em determinada ci$ilizao, ,ue podem suprir lacunas e omiss1es da lei penal. *ita0se como e%emplo de aplicao dessa fonte indireta a no0punio da me ,ue fura as orelhas da filha, ,ue praticaria assim um crime de les1es corporais, ,uando o faz para colocar0lhe brincosF. (.(.7 Analogia no fonte do Direito Penal

A analogia o ato de aplicar a uma proposio, no pre$ista em lei, o regramento relati$o a uma hip"tese semelhante. No consiste a analogia em fonte formal mediata do Direito Penal, mas, antes em forma de integrao da lei. Assim, de acordo com o art. 8= da lei de )ntroduo ao *"digo Penal, na presena de uma lacuna de

ordenamento /ur&dico, de$e o /uiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princ&pios gerais de direito. Jegundo Dam#sio !. de Nesus 5Direito penal2 parte geral )>. ed., Jo Paulo2 Jarai$a, )>>9, $. ), p. 873, para ,ue se/a permitido o recurso analogia e%ige0se a concorrncia dos seguintes re,uisitos2 ,ue o fato considerado no tenha sido regulado pelo legislador4 ,ue tenha o legislador regulado situao ,ue oferece relao de coincidncia, de identidade com o caso no regulado4 ,ue o ponto comum entre as duas situa1es constitua o ponto determinante na implantao do princ&pio referente situao considerada pelo /ulgador. 0 analogia legal 5ou analogia legis34 atua ,uando o caso no pre$isto regulado por um preceito legal ,ue rege um semelhante2 0 analogia /ur&dica 5ou analogia /uris32 ocorre ,uando de aplica, espcie no pre$ista em lei, um preceito consagrado pela doutrina, pela /urisprudncia ou pelos princ&pios gerais de direito. A analogia pode ser ainda2 0 in bonam partem2 ,uando o su/eito beneficiado pela sua aplicao2 0 in malam partem2 ,uando o su/eito pre/udicado pela sua aplicao. No nosso sistema penal admitida apenas a analogia in bonam partem, ou se/a, somente se pode recorrer analogia, para suprir lacuna da lei, ,uando for para beneficiar o ru4 nunca para pre/udica0lo.