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Revista do Tribunal Superior do Trabalho

PODER JUDICIRIO JUSTIA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Revista do Tribunal Superior do Trabalho


Ministro Milton de Moura Frana Presidente Ministro Joo Oreste Dalazen Vice-Presidente Ministro Carlos Alberto Reis de Paula Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Comisso de Documentao

Ano 75 n 4 out. a dez. 2009

Alameda Coelho Neto, 20 / 3 andar Porto Alegre RS 91.340-340 magister@editoramagister.com www.editoramagister.com

ISSN 0103-7978
Revista do Tribunal Superior do Trabalho / Tribunal Superior do Trabalho. Vol. 21, n. 1 (set./dez. 1946) Rio de Janeiro : Imprensa Nacional, 1947-. v. Trimestral. Irregular, 1946-1968; suspensa, 1996-1998; trimestral, out. 1999-jun. 2002; semestral, jul. 2002-dez. 2004; quadrimestral, maio 2005-dez. 2006. Continuao de: Revista do Conselho Nacional do Trabalho, 1925-1940 (maio/ago.). Coordenada pelo: Servio de Jurisprudncia e Revista, 1977-1993; pela: Comisso de Documentao, 1994-. Editores: 1946-1947, Imprensa Nacional; 1948-1974, Tribunal Superior do Trabalho; 1975-1995, LTr; out. 1999-mar. 2007, Sntese; abr. 2007- , Magister. ISSN 0103-7978 1. Direito do Trabalho. 2. Processo Trabalhista. 3. Justia do Trabalho Brasil. 4. Jurisprudncia Trabalhista Brasil. I. Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. CDU 347.998.72(81)(05)

Coordenao: Comisso de Documentao Organizao e Superviso: Ana Celi Maia de Miranda Reviso: Jos Geraldo Pereira Baio Capa: Ivan Salles de Rezende (sobre foto de Marta Crisstomo) Editorao Eletrnica: Editora Magister Os artigos publicados com assinatura no traduzem a opinio do Tribunal Superior do Trabalho. Sua publicao obedece ao propsito de estimular o debate sobre questes jurdicas relevantes para a sociedade brasileira e de refletir as vrias tendncias do pensamento jurdico contemporneo. Instrues para submisso de artigo encontram-se no link Revista do TST na pgina www.tst.jus.br.

Tribunal Superior do Trabalho Setor de Administrao Federal Sul Quadra 8, lote 1, bloco B, mezanino 70070-600 Braslia DF Fone: (61) 3043-3056 E-mail: revista@tst.jus.br Internet: www.tst.jus.br

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Composio do Tribunal Superior do Trabalho

Tribunal Pleno
Ministro Milton de Moura Frana, Presidente do Tribunal Ministro Joo Oreste Dalazen, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Vantuil Abdala Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro Joo Batista Brito Pereira Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Emmanoel Pereira Ministro Lelio Bentes Corra Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Ministra Maria de Assis Calsing Ministra Dora Maria da Costa Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Ministro Fernando Eizo Ono Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro Ministro Walmir Oliveira da Costa Ministro Mauricio Godinho Delgado Ministra Ktia Magalhes Arruda Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho (a partir de 14.12.2009)

rgo Especial
Ministro Milton de Moura Frana, Presidente do Tribunal Ministro Joo Oreste Dalazen, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Vantuil Abdala

Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro Joo Batista Brito Pereira Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Emmanoel Pereira Ministro Lelio Bentes Corra Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires

Seo Especializada em Dissdios Coletivos


Ministro Milton de Moura Frana, Presidente do Tribunal Ministro Joo Oreste Dalazen, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministra Dora Maria da Costa Ministro Fernando Eizo Ono Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro Ministro Walmir Oliveira da Costa Ministro Mauricio Godinho Delgado Ministra Ktia Magalhes Arruda

Subseo I da Seo Especializada em Dissdios Individuais


Ministro Milton de Moura Frana, Presidente do Tribunal Ministro Joo Oreste Dalazen, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Vantuil Abdala Ministro Joo Batista Brito Pereira Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministro Lelio Bentes Corra Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga

Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministra Maria de Assis Calsing Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho (a partir de 14.12.2009)

Subseo II da Seo Especializada em Dissdios Individuais


Ministro Milton de Moura Frana, Presidente do Tribunal Ministro Joo Oreste Dalazen, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Emmanoel Pereira Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Desembargadora Maria Doralice Novaes (convocada)

Primeira Turma
Ministro Lelio Bentes Corra, Presidente Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministro Walmir Oliveira da Costa

Segunda Turma
Ministro Vantuil Abdala, Presidente Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes Ministro Renato de Lacerda Paiva

Terceira Turma
Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires, Presidente Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

Quarta Turma
Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen, Presidente Ministra Maria de Assis Calsing Ministro Fernando Eizo Ono

Quinta Turma
Ministro Joo Batista Brito Pereira, Presidente Ministro Emmanoel Pereira Ministra Ktia Magalhes Arruda

Sexta Turma
Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga, Presidente Ministro Mauricio Godinho Delgado Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho (a partir de 14.12.2009)

Stima Turma
Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, Presidente (licenciado membro do CNJ) Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos Desembargadora Maria Doralice Novaes (convocada)

Oitava Turma
Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Presidente Ministra Dora Maria da Costa Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro

Ministros do Tribunal Superior do Trabalho

MILTON DE MOURA FRANA Presidente

JOO ORESTE DALAZEN Vice-Presidente

CARLOS A. R. DE PAULA Corregedor-Geral

VANTUIL ABDALA

ANTONIO JOS DE B. LEVENHAGEN

IVES GANDRA FILHO

BRITO PEREIRA

CRISTINA PEDUZZI

JOS SIMPLICIANO FONTES

RENATO PAIVA

EMMANOEL PEREIRA

LELIO BENTES

ALOYSIO VEIGA

HORCIO SENNA PIRES

ROSA MARIA

VIEIRA DE MELLO FILHO

ALBERTO BRESCIANI

MARIA DE ASSIS CALSING

DORA COSTA

PEDRO PAULO TEIXEIRA MANUS

FERNANDO EIZO ONO

GUILHERME CAPUTO BASTOS

MRCIO EURICO VITRAL AMARO

WALMIR OLIVEIRA DA COSTA

MAURICIO JOS GODINHO DELGADO

KTIA MAGALHES ARRUDA

AUGUSTO CSAR LEITE DE CARVALHO

Sumrio

DOUTRINA 1. Da relao de trabalho Arnaldo Sssekind .................................................................................... 17 2. Servios de teleatendimento: aspectos jurdicos materiais e processuais controvertidos Alexandre Agra Belmonte ......................................................................... 25 3. Dano moral da pessoa jurdica Jos Geraldo da Fonseca ......................................................................... 43 4. Equiparaes salariais sucessivas: quando o Direito contraria a lgica Estvo Mallet .......................................................................................... 65 5. Repensando a sucesso trabalhista na recuperao judicial e falncia Marcelo Papalo de Souza ....................................................................... 81 6. Reflexes sobre a morosidade e o assdio processual na Justia do Trabalho Mauro Vasni Paroski .............................................................................. 111 7. Consectrios da ocorrncia de gravidez da empregada no curso do prazo do aviso prvio Christiana Darc Damasceno Oliveira .................................................. 138 NOTAS E COMENTRIOS TST empossa novo ministro ................................................................... 155 Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi lana livro ............................ 155 Alteraes jurisprudncia uniforme do TST ....................................... 156 Centenrio do professor Orlando Gomes ............................................... 158 JURISPRUDNCIA Jurisprudncia do TST............................................................................ 163

SUMRIO

NDICE TEMTICO 1. ndice da Jurisprudncia do TST ............................................................ 323

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Doutrina

DA RELAO DE TRABALHO

Arnaldo Sssekind*

I CONCEITO

conceito de relao de trabalho to amplo, abrangendo todo contrato de atividade, que o fundamento da sua conceituao a pessoa do trabalhador, qualquer que seja a modalidade do servio prestado.

Como bem observou o professor Rodrigues Pinto, ao tratar da relao de trabalho: De todos os contratos de atividade, somente o de emprego trabalhista. Entretanto, todos eles tm por sujeito a pessoa do trabalhador, no mais apenas a do empregado, o que mostra a realidade de que o novo critrio da determinao da competncia passou a ter seu centro, ou eixo, na pessoa do trabalhador, o qual atrai para si toda matria de suas relaes possveis, seja ela trabalhista (quando o trabalhador empregado) ou cvel (quando o trabalhador no empregado).1 A relao de trabalho corresponde ao vnculo jurdico estipulado, expressa ou tacitamente, entre um trabalhador e uma pessoa fsica ou jurdica, que o remunera pelos servios prestados. Ela vincula duas pessoas, sendo que o sujeito da obrigao h de ser uma pessoa fsica, em relao qual o contratante tem o direito subjetivo de exigir o trabalho ajustado. O trabalhador autnomo, ao contrrio do empregado, assume o risco da atividade profissional que exerce. No mesmo sentido, entre outros, o ministro Joo Oreste Dalazen e o professor Amauri Mascaro Nascimento. O magistrado Sergio Pinto Martins, depois de acentuar que o prestador de servios ser necessariamente uma pessoa fsica e o tomador dos servios uma pessoa fsica ou jurdica, pondera, com razo, que a subordinao, que
* 1 Ministro Aposentado do Tribunal Superior do Trabalho; Titular da Academia Brasileira de Letras Jurdicas. A Emenda Constitucional n 45/2004 e a Justia do Trabalho. In Revista LTr, So Paulo, n 05/09, p. 525.

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existe na relao de emprego, no existe na relao do trabalhador autnomo com o tomador dos servios2. A pessoalidade na prestao de servios comum a vrios tipos de contratos; mas a direo da prestao pessoal dos servios contratados representa fator de relevo na configurao da relao de emprego. O mais importante, no entanto, , sem dvida, a assuno do risco da atividade empreendida. Como observa Renato Corrado: A noo de subordinao, pela generalidade de sua concepo e pela multiplicidade que assume na linguagem tcnica, no pode ser de muita ajuda para a definio do contrato de trabalho, se no esclarecer o sentido especfico que se lhe pretenda atribuir.3 Na execuo do contrato de trabalho, o empregado, em hiptese alguma, pode participar do risco do negcio. Alis, a subordinao jurdica peculiar a esse contrato explica-se e justifica-se por caber exclusivamente ao empregador os riscos da atividade que empreende. Para repetir Jean-Claude Javillier, no regime capitalista o empregador assume todo o risco econmico. O empregado, nenhum. A subordinao , portanto, o reflexo dessa relao de produo4. O empregado distingue-se do trabalhador autnomo, porque, alm de ficar juridicamente subordinado ao poder de comando do empregador, este que assume todo o risco da atividade econmica empreendida. J o autnomo executa o trabalho que contrata por vontade prpria e assume o risco dessa atividade, explorando sua fora de trabalho em seu benefcio. Da a definio legal: Trabalhador autnomo aquele que exerce habitualmente, e por conta prpria, atividade profissional remunerada. (art. 4, alnea c, da Lei n 5.890/1973) II ALGUMAS MODALIDADES DE RELAO DO TRABALHO No contrato de empreitada, o locador de servios obriga-se a fazer ou mandar fazer certa obra, mediante retribuio determinada ou proporcional ao trabalho executado5. Trata-se convm sublinhar de contrato cujo pagamento
2 3 4 5 Elementos para a caracterizao do trabalho. In LTr, Suplemento Trabalhista n 78 , So Paulo, 2005, p. 345. Tratado di diritto del lavoro. Turin: Uted, 1966, v. 1, p. 246. Manual de droit du travail. Paris: LGDJ, 1978, p. 50. BEVILACQUA, Clvis. Direito das obrigaes. 3.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1931, p. 351.

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ajustado em funo de determinada obra, cuja execuo feita pelo prprio empreiteiro ou por intermdio de empregados seus, cujos servios ele dirige pessoalmente ou mediante prepostos, utilizando material prprio ou fornecido pelo contratante. A empreitada est regulada pelos arts. 610 a 626 do Cdigo Civil. Ao empreiteiro cabe o risco pela m realizao da obra, se fornece os materiais. Se ele s fornece a mo de obra, todos os riscos em que no tiver culpa correro por conta do dono. Entretanto, cabe-lhe o risco pela m execuo da obra se fornecer os materiais. A locao de servios de pessoa jurdica ou natural, para executar trabalho na empresa contratante, deve ser examinada com rigor, pois tem sido ajustada, por vezes, para fraudar a aplicao da legislao social-trabalhista6. Ela deve ser apenas para misteres que no se enquadrem entre as atividades necessrias permanentes ao empreendimento econmico da locatria e cujas condies especiais de execuo justifiquem o apelo a sociedades civis ou comerciais ou, ainda, a profissionais especializados (p. ex.: servio de segurana ou vigilncia, conservao de mquinas, elevadores e outros aparelhos ou equipamentos, higienizao de estabelecimentos, explorao de restaurantes, etc.). A operao triangular, em virtude da qual a empresa contratada fornece pessoal para trabalhar sob o poder de comando da contratante, s possvel nas hipteses restritas de trabalho temporrio regidas pela Lei n 6.019/1974. O representante comercial promove a venda dos produtos, objeto do contrato de representao, encaminha os pedidos ao representado e aguarda a deciso deste para concluir as operaes mercantis. Mas poder concluir desde logo os negcios que promove, se o representado outorgar-lhe poderes de mandato7. J o agente, no dizer de Pontes de Miranda, age at onde o seu agir no o pe no lugar do agenciado8. evidente, porm, que nem os autnticos agentes comerciais, mandatrios e representantes comerciais so empregados. Mesmo a finalidade protecionista do Direito do Trabalho pode, em bom direito, confundir conceitos juridicamente distintos. Releva ponderar que a existncia de certa dose de subordinao, ainda que se trate de indiscutvel exerccio de atividade comercial, ressalta da simples
6 7 8 Cf. o que escrevemos sobre a terceirizao e a empresa de trabalho temporrio no Ttulo III, Captulo I, Seo VI. Cf. REQUIO, Rubens. Do representante comercial. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 32. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, v. XXIV, 1972, p. 35.

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leitura da Lei n 4.886, de 9.11.1965, que regula as atividades dos representantes comerciais autnomos9. A exclusividade a favor do representado est, por igual, prevista na lei (art. 27, alnea i). Sequer o controle da produo incompatvel com o contrato tpico de representao comercial autnomo. Certo que pode haver contrato de trabalho com poderes de representao. No dizer de Orlando Gomes, a outorga desse poder um ato jurdico unilateral, que no se vincula necessariamente ao mandato e, mais do que isso, que tem existncia independentemente da relao jurdica estabelecida entre quem o atribui e quem o recebe10. A representao pode ser conferida a um empregado, o que geralmente se verifica com os que exercem cargos de direo, por isso mesmo considerados de confiana imediata do empresrio. Pode, portanto, coexistir, ou no, com o contrato de trabalho. O mandato contrato pelo qual uma pessoa obriga-se a praticar determinados atos jurdicos por conta de outrem. Como esclarecem Dlio Maranho e Luiz Incio Carvalho, poder ser objeto de contrato especfico ou agregar-se ao contrato de trabalho. Mas ser de um ou de outro, conforme a maneira independente, ou no, pela qual a obrigao executada.11 Tal como a representao comercial, a corretagem de imveis tambm est regulada em lei (n 6.530, de 12.5.1978), que dispe: Compete ao corretor de imveis exercer a intermediao na compra, venda, permuta e locao de imveis, podendo, ainda, opinar quanto comercializao imobiliria. Essa atividade pode ser exercida tanto por pessoa fsica como jurdica (pargrafo nico do art. 3) e supe, justamente, independncia e autonomia do corretor. H casos, porm, em que o agenciador imobilirio trabalha com todas as caractersticas da relao de emprego. Nesta hiptese, evidentemente, no existe contrato de corretagem, mas uma simulao em fraude lei. III CONTRATOS DE SOCIEDADE Em algumas modalidades de contrato de sociedade, a atividade pessoal de scios corresponde prestao de servio. Por exemplo, cooperativa de trabalho e parceira agrcola. Neles, em vez da subordinao jurdica ca-

9 10 11

MIRANDA, Pontes de. Op. cit., v.XLIV, p. 35. Contratos. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 423. Direito do trabalho. 17.ed. Rio de Janeiro: FGV, 1993, p. 70-71.

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racterstica da relao de emprego, existe a affectio societatis. Conforme assinalaram Evaristo de Moraes Filho e Antnio Carlos Flores de Moraes, no contrato de sociedade obrigam-se as pessoas, mutuamente, a caminhar seus esforos ou recursos para lograr fins comuns (art. 1.363 do Cdigo Civil). a affectio societatis12. Nele no h salrio, mas diviso do lucro, na forma contratada. IV LEGISLAO APLICVEL incontroverso que, independentemente da competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar os respectivos litgios, o direito material aplicvel ser: a) em se tratando de relao de emprego, a CLT e legislao complementar; b) as relaes de trabalho so reguladas no Cdigo Civil ou em lei especial, as correspondentes disposies. Consoante prescreve o art. 593 do novo Cdigo Civil: A prestao de servio que no estiver sujeita s leis trabalhistas ou lei especial, reger-se- pelas disposies deste Captulo. Tanto o Supremo Tribunal Federal13 como o Superior Tribunal de Justia14 vm decidindo que, se a relao de trabalho determina a competncia da Justia do Trabalho, cumpre-lhe aplicar, para dirimir o litgio, a norma pertinente ao respectivo ramo do Direito. Os princpios gerais do Direito e, especialmente, os do Direito do Trabalho, podem e devem ser invocados, no s para sanar omisso, como para iluminar a interpretao das normas aplicveis. Segundo Orlando Gomes, constituem eles regras gerais induzidas dos sistemas jurdicos pela cincia e pela filosofia do Direito, tendo cunho de universalidade15. Alis, o novo Cdigo Civil refletiu as tendncias sociais contemporneas, prestigiando princpios e normas que se sintonizam com as consagradas pelo

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Introduo ao direito do trabalho. 5.ed. So Paulo: LTr, 1991, p. 284. RE-238.737-4, rel. min. Seplveda Pertence, DJ, 05.02.99. CC-1.866, rel. min. Eduardo Ribeiro, Revista LTr, julho de 1992, p. 855. Introduo ao Direito Civil. Rio de janeiro: Forense, 1957, p. 57.

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Direito do Trabalho. A diretriz mater, a meu ver, est inserida no art. 421, segundo o qual: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Consoante sublinhou mestre Miguel Reale, que presidiu a comisso elaboradora do Cdigo Civil, em carta de 30 de abril de 2003 dirigida ao autor deste trabalho, o novo ordenamento do Direito Privado consagrou os princpios de eticidade, socialidade, sociabilidade e operabilidade. A boa-f objetiva transformou-se em dever jurdico, inerente a todos os contratos. A fraude, como soe acontecer, pode verificar-se, tal como explicita o Cdigo Civil, em virtude de simulao, que se caracteriza, dentre outros motivos, quando o negcio jurdico contiver declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira (art. 167, inciso II). Nas relaes de trabalho comum a simulao de modalidade contratual com o objetivo de encobrir inquestionvel relao de emprego. E o vcio de consentimento imposto ao trabalhador pode advir de erro, dolo, coao, estado de perigo ou leso irresistvel. V PRINCPIOS PERTINENTES No que tange aos princpios, bem enfatizou Francisco Meton de Lima, que os atinentes do Direito do Trabalho so aplicveis aos litgios decorrentes de relaes de trabalho, porquanto o bem protegido o trabalho na sua expresso mais larga, sob todas as formas de relao contratual (...) Ora, as modalidades contratuais de trabalho se diversificam, a Justia do Trabalho se atualiza e amplia o seu objetivo, lgico que o manto protetor do trabalho continua cada vez mais necessrio16. Da Constituio, por concernirem aos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, os princpios da dignidade do trabalho humano e dos valores do trabalho (art. 1, III e IV) deveriam ser rigorosamente respeitados. Outros, aplicveis quando for o caso, esto explicitados ou podem ser deduzidos da Carta Magna. Nas palavras do ilustre professor portugus J. J. Gomes Canotilho:

16 17

Por que aplicamos os princpios trabalhistas nas relaes de trabalho no subordinado. In Revista LTr, abril de 2005, p. 393. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 1.310.

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O princpio da interpretao conforme a Constituio mais um princpio de prevalncia normativo-vertical ou de integrao hierrquiconormativa de que um simples princpio de conservao de normas.17 O mais relevante princpio do Direito do Trabalho o da proteo do trabalhador, do qual so filhos legtimos os princpios da norma mais favorvel, da condio mais benfica, do in dubio pro operario, da primazia da realidade e outros de aplicao limitada relao de emprego. VI TRABALHADORES AUTNOMOS O trabalhador autnomo uma das modalidades da relao cogitada pelo art. 114, I, da Constituio. Ele corresponde tanto ao trabalhador que habitualmente e por conta prpria exerce uma atividade profissional remunerada em favor de terceiros, como ao que eventualmente executa o servio contratado. E pouco importa que essa relao se estabelea por um ajuste verbal ou em razo de um contrato escrito de locao de servios. O relevante que o trabalho seja realizado por pessoa fsica e praticado sem as caractersticas da relao de emprego, cujos elementos esto enunciados nos arts. 2 e 3 da CLT. A relao de trabalho, no concernente ao trabalhador, sempre intuitu personae. O Captulo VII do Ttulo VI do Cdigo Civil trata dos contratos de prestao de servios, com ou sem prazo determinado, ainda que episdica. Dentre esses, cumpre destacar a empreitada de lavor, o mandato, o contrato de agenciamento e distribuio, o contrato de comisso e corretagem e o contrato de transporte. A parceria agrcola e a representao comercial so disciplinadas por leis especiais. Destarte, um profissional liberal ou um marceneiro, contratados sem os elementos configuradores da relao de emprego, so trabalhadores autnomos. Entretanto, se o ajuste for com a pessoa jurdica formada pelos trabalhadores que executam os servios, evidente que no haver relao de trabalho. VII RELAO DE TRABALHO E RELAO DE CONSUMO H quem sustente que a relao entre o profissional liberal e o cliente, seja pessoa fsica ou jurdica, de consumo e no de trabalho. Mas vale acentuar que o art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor assevera que o servio, para efeito de conceituar o fornecedor:

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qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. (grifos nossos) Afigura-se-nos induvidoso que o profissional liberal que, na qualidade de pessoa fsica, obriga-se a prestar determinado servio ao contratante, estabelece tpica relao de trabalho. O ilustrado ministro do TST, Ives Gandra Martins Filho, incisivo ao acentuar que a relao de trabalho no se confunde com a relao de consumo (regida pela Lei n 8.078/1990), cujo objeto no o trabalho realizado, mas o produto ou servio consumvel, tendo como plos o fornecedor (art. 3) e o consumidor (art. 2) que podem ser pessoas fsicas ou jurdicas18.

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A reforma do Poder Judicirio e seus desdobramentos na Justia do Trabalho, rev. cit., p. 34.

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SERVIOS DE TELEATENDIMENTO: ASPECTOS JURDICOS MATERIAIS E PROCESSUAIS CONTROVERTIDOS

Alexandre Agra Belmonte*

I INTRODUO

s call centers ou centros de atendimento visam a estabelecer um canal direto de comunicao entre cliente e empresa, por meio da interface telefnico-informtica.

Esse canal de comunicao, prprio ou terceirizado, foi inicialmente criado para a aferio da qualidade, por intermdio de pesquisas de mercado destinadas avaliao do cliente quanto ao produto ou atendimento. Atualmente predomina a utilizao terceirizada, mas voltada tambm, entre outras finalidades, para a divulgao e venda de produtos e servios, agendamento de servios, cancelamento de contratos, atendimento de reclamaes, comunicao de extravio e roubo de cartes de crdito, formao de cadastro e atendimento de consultas sobre carteira de pedidos, faturamento, crdito e ttulos, histrico de compras e disponibilidade de estoque, etc. Trata-se de um mercado em franca expanso, notadamente em virtude da regulamentao da Lei n 8.078/1990 pelo Decreto n 6.523/2008. Ele fixa as normas gerais sobre o servio de atendimento telefnico das prestadoras de servios que tenham como finalidade resolver as demandas dos consumidores sobre informao, dvida, reclamao, suspenso ou cancelamento de contratos e de servios. Por consequncia, so inmeros os ramos da economia envolvidos: telefonia, servios de utilidade pblica, bancos, grandes indstrias e grande comrcio, entre outros.

Juiz do TRT da 1 Regio; Doutor em Direito; Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho.

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Observa Airton Marinho Silva que segundo o Health and Safety Executive, call centers so ambientes de trabalho nos quais a principal atividade conduzida via telefone, utilizando-se simultaneamente terminais de computador. O operador ou teleatendente o profissional que atende chamadas que gastam uma proporo significativa de seu tempo de trabalho com chamadas telefnicas e utilizando simultaneamente terminais de computadores1. Ocorre que uma srie de questes jurdicas tm povoado os tribunais trabalhistas, iniciando no prprio significado de teleatendimento, prosseguindo nos problemas decorrentes da utilizao terceirizada do telemarketing para atividades coincidentes com aquelas a que se dedicam as empresas contratantes e finalizando na adequao da prestao desse servio legislao trabalhista, que gera indagaes especficas como jornada de trabalho e intervalos, enquadramento legal e sindical, mecanismos de apurao da produtividade, limitaes ao uso do banheiro e doenas do trabalho derivadas das condies do trabalho, sem falar nas indagaes processuais relacionadas s postulaes decorrentes dessas matrias. Este artigo tem por fim promover o debate sobre tema que, pela novidade, ainda no est sedimentado quanto aos diversos aspectos jurdicos que suscita, que procuramos levantar no prximo item. II PROBLEMAS JURDICOS DOS CALL CENTERS 1 Quanto terceirizao As atividades de teleatendimento das empresas de call centers so de apoio e podem ser terceirizadas ou se apresentam como longa manus dos empreendimentos aos quais esto relacionados? Em outras palavras e apenas a ttulo exemplificativo: a) empregado de empresa de teleatendimento ou financirio o trabalhador de call center que acessa dados pessoais, autoriza emprstimos e financiamentos, cancela lanamentos e libera cartes de crdito? b) empregado da empresa de teleatendimento ou da empresa contratante quem se ocupa da oferta e venda de produtos, esclarecimento de dvidas, agendamento de servios ou atendimento de reclamaes?
1 Condies de Trabalho e Adoecimento dos Trabalhadores em Teleatendimento: Uma Breve Reviso, em artigo publicado na Revista de Gesto Integrada em Sade do Trabalho e Meio Ambiente, disponvel em http://www.interfacehs.sp.senac.br/br/artigos.asp?ed=3&cod_artigo=45&pag=0. Acesso em 17 de novembro de 2009.

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c) empregado de empresa de teleatendimento ou empregado de operadora de sinal de televiso a cabo o trabalhador de call center que atende reclamaes e d orientaes tcnicas operacionais? 2 Quanto nomenclatura H quem faa a distino entre telemarketing e teleatendimento, no sentido de que se ativam com finalidades e sob condies de trabalho distintas. Indaga-se, portanto, se as referidas nomenclaturas significam a mesma coisa e se existe distino entre operador de telemarketing, que se ativa no relacionamento empresa-cliente, por exemplo, ofertando ou divulgando produtos e servios, e operador de teleatendimento que recebe reclamaes e agenda atendimentos no relacionamento cliente-empresa. 3 Quanto norma legal ou coletiva incidente A pergunta que comumente se faz se so vlidos os acordos coletivos interempresariais de empresas de teleatendimento destinados a afastar a aplicao das convenes coletivas intersindicais e a prpria lei em relao aos direitos dos trabalhadores, empresas de telecomunicaes e de atividades correlatas. Por conseqncia, costuma-se indagar quais so, especificamente, a durao do trabalho, pausas e a remunerao do operador de teleatendimento. 4 Quanto s pausas e forma de aferio de desempenho Outro questionamento, comum neste tipo de operao, em que existe a necessidade permanente de atendente no teleatendimento receptivo das reclamaes e informaes sobre produtos e servios (SACs), diz respeito possibilidade de regulao dos intervalos de ida do operador de teleatendimento ao banheiro e respectivos limites. Um outro est relacionado mensurao da prestao do servio pelo operador e cobrana do atingimento de metas. Indaga-se sobre os limites das exigncias patronais e se faz jus a dano moral o empregado que tem o seu mau desempenho publicamente divulgado. 5 Aspectos processuais As questes jurdicas no se esgotam no relacionamento material, posto que a utilizao terceirizada das empresas de teleatendimento d margem a
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inmeras questes de natureza processual, relacionadas postulao judicial dos direitos trabalhistas, a saber: a) empresa tomadora responde subsidiariamente pelo cumprimento das obrigaes trabalhistas dos trabalhadores da contratada ou ambas respondem solidariamente? b) d-se a isonomia de obrigaes entre os trabalhadores da terceirizada e os da tomadora? c) a responsabilidade fica limitada ao tempo de execuo do contrato de prestao de servios ou a extrapola? d) ajuizada a reclamao apenas em face da prestadora de servios, poder o responsvel subsidirio ser executado? caso de formao necessria de litisconsrcio? e) que matrias o responsvel subsidirio pode arguir em defesa? III ANLISE DAS QUESTES 1 Limites da terceirizao nas teles a) Terceirizao e a legislao O art. 581, 2, CLT, dispe, em sntese, que se entende por atividadefim a que caracterizar a unidade do produto, operao ou objetivo final, para cuja obteno todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexo funcional. Por sua vez, a Lei n 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicaes) estabelece: Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas as condies e limites estabelecidos pela Agncia: I empregar, na execuo dos servios, equipamentos e infraestrutura que no lhe pertenam; II contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados; 1 Em qualquer caso, a concessionria continuar sempre responsvel perante a Agncia e os usurios;
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2 Sero regidas pelo direito comum as relaes da concessionria com os terceiros, que no tero direitos frente Agncia, observado o disposto no art. 117 desta Lei. b) Terceirizao e a jurisprudncia A Smula n 331, do Tribunal Superior do Trabalho, na interpretao das regras e princpios jurdicos relacionados ao fenmeno da terceirizao, consolidou a jurisprudncia no sentido de que: a) a intermediao de servios ilcita, salvo na hiptese da Lei n 6.019/ 1974; b) terceirizao significa a transferncia, a pessoa fsica ou jurdica, da explorao de parte no essencial de uma atividade empresarial; c) para a sua validade, a prestadora de servio dever ainda diretamente subordinar e remunerar os empregados por ela utilizados na execuo do contrato; d) responde o tomador final de forma subsidiria ou solidria, conforme a licitude ou ilicitude da intermediao. c) Terceirizao nas empresas de teleatendimento Feitas essas consideraes, tem-se que a Lei n 9.472/1997 que, nos termos da Emenda Constitucional n 8/1995 dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, de fato autoriza s empresas concessionrias a contratao de terceiros para a execuo de atividades inerentes, acessrias ou complementares aos servios de telecomunicaes. Trata-se, portanto, de legislao regulamentadora de atividade econmica especfica, com eficcia limitada ao mbito do exerccio da concesso pblica que disciplina e que, alm de no afastar os efeitos da tutela conferida ao trabalhador pelo Direito Laboral, termina por reafirmar a responsabilizao subsidiria nas hipteses de intermediao lcita da sua mo-de-obra. Como o crdito do trabalhador protegido contra os riscos no inadimplemento, a responsabilidade do tomador final de servios no decorre da existncia de vnculo de emprego e sim de sua condio de beneficirio final dos servios prestados pelo trabalhador. Assim, sempre que a concessionria de servios de telecomunicaes contratar empresas para a execuo dos servios inerentes, acessrios ou
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complementares prestao dos servios de telecomunicaes, como instalao e reparo de linhas telefnicas, os trabalhadores contratados para o desiderato estaro licitamente vinculados a essas empresas, respondendo, no entanto, de forma subsidiria, pelo implemento das obrigaes trabalhistas. Ocorre que atividade inerente ou prpria no se confunde com a atividade principal ou fim da empresa Com efeito, a terceirizao da atividade principal esvaziaria completamente a razo da existncia da empresa de telecomunicaes Por consequncia, a terceirizao deve restringir-se aos servios de apoio ou suporte da parte tcnica, inerentes atividade meio. H vedao terceirizao da prpria atividade-fim, na qual esto compreendidos os servios especializados, assim entendidos os principais ou existenciais, porque a extenso aos servios especializados corresponderia a uma prestao deslocada ou distncia de atividades das empresas tomadoras Enfim, s empresas de call center vedado desenvolver o objeto social da empresa que lhe contrata servios. No podem realizar servio tpico ou constitutivo da atividade principal da contratante, o que caracterizaria ilicitude da terceirizao e vinculao direta. Sero, portanto, de responsabilidade direta da prpria concessionria, todavia, os trabalhadores vinculados s suas condies de funcionamento, caso do servio de atendimento aos clientes e ampliao da clientela, secretrias dos diretores, atendentes de balco e demais funcionrios da administrao. A hiptese retratada no se confunde com a atuao dessas concessionrias como donas-da-obra. Nesses casos, em que a obra no for destinada explorao da atividade, mas sim prpria instalao da concessionria, no responder pelas obrigaes dos trabalhadores arregimentados pelas empresas contratadas. 2 Telemarketing e teleatendimento: significado e enquadramento sindical a) Significado e conceito de telemarketing Marketing deriva da palavra market (mercado). Significa mercadologia, que alia a comunicao com o cliente (propaganda, promoo, aferio de qualidade) com o estudo do mercado consumidor como cincia (poltica de mercado).
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Para a AMA American Marketing Association, significa, em sntese, o conjunto de estratgias ou planejamento para o lanamento, sustentao e expanso de produto ou servio no mercado, incluindo a mensurao do comportamento do consumidor e o gerenciamento do relacionamento da empresa com seus clientes. Telemarketing, por sua vez, diz respeito ao gerenciamento, por telefone, do relacionamento direto com os clientes de determinada empresa, visando divulgao e oferta de produto ou servio, e a aferio da qualidade e satisfao. No Brasil, segundo o Cdigo Brasileiro de Ocupaes, operador de telemarketing aquele que atende usurios, oferece servios e produtos, presta servios tcnicos especializados, realiza pesquisas, faz servios de cobrana e cadastramento de clientes, sempre via teleatendimento. Sobre as condies gerais de exerccio da profisso, o referido Cdigo explicita ser comum o trabalho sob presso quando as filas de espera de atendimento aumentam, sendo caractersticas do teleatendimento a necessria e contnua utilizao do telefone, a variedade de formas de trabalho, a necessidade de relacionamento com os usurios e a organizao do trabalho baseada em roteiros e scripts planejados e controlados para captar, reter ou recuperar clientes. Exige-se do operador de teleatendimento diversas competncias pessoais: qualidade vocal, autocontrole, capacidade de trabalhar sob presso e agilidade, entre outras, o que revela o carter potencialmente nocivo das condies de trabalho. Para a CBO Classificao Brasileira de Ocupaes do Ministrio do Trabalho, telemarketing e teleatendimento significam a mesma coisa, em face da sujeio s mesmas condies de trabalho (utilizao permanente de audiofone, terminal de computador com acesso a banco de dados, trabalho sob presso, necessidade de agilidade, autocontrole e cumprimento de roteiros e scripts planejados e controlados para captar, reter ou recuperar clientes). Ambos podem ser ativo e receptivo (cds. 4223 e 4223-15)2, a saber: a) teleatendimento/telemarketing ativo: contato empresa-cliente, por meio de atividades como oferta de produtos e servios; b) receptivo: iniciativa do cliente. O operador d informaes e atende reclamaes e pedidos.
2 In http://www.sine.rn.gov.br/cbo/CBO2002Liv3.pdf. Acesso em 17.11.2009.

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Logo, carece de fundamentao jurdica a diferenciao entre operador de telemarketing e operador de teleatendimento para efeito de enquadramento sindical e direitos trabalhistas decorrentes. b) Enquadramento e representao sindical Estabelece o 1, art. 511, CLT, que a solidariedade de interesses econmicos dos empreendedores de atividades idnticas, similares ou conexas constitui o vnculo denominado categoria econmica. Nos termos do 2, art. 511, CLT, a aglutinao em categoria profissional no leva em conta a profisso ou funo exercidas. Prevalece a atividade econmica do tomador. Uma nica categoria profissional rene trabalhadores com habilidades distintas. O art. 581, 2, CLT, por sua vez, dispe que nas empresas que possuem vrias atividades, o enquadramento profissional simtrico considera a que for preponderante. J o 3, art. 511, CLT, estatui que profisses ou funes diferenciadas no decorrem de deciso judicial e sim de estatuto profissional especial (lei) ou de condies de vida singulares: motoristas profissionais, vigilantes, ascensoristas, etc. Pelo que os profissionais liberais, que podem exercer a profisso com autonomia e liberdade, se contratados como subordinados, no compem categoria diferenciada. As empresas de telecomunicaes e atividades correlatas correspondem s empresas, entre outras: a) que fornecem a telecomunicao para utilizao dos usurios (concessionrias de servio pblico); b) que usam a telecomunicao como meio de prestao de servio (e que no constituem categoria profissional diferenciada). Tem-se, portanto, que ambas so representadas pelo mesmo sindicato. Engenheiros, tcnicos de manuteno, cabistas, instaladores e operador de empresa de teleatendimento tm a mesma representao. Como corolrio, porque os trabalhadores de empresas de call centers no compem categoria diferenciada, temos por inaplicvel a OJ n 55, TST, que dispe que a percepo das vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa no foi representada por rgo de classe de sua categoria.
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3 Normas aplicveis ao operador de teleatendimento/telemarketing a) Normas coletivas em confronto As empresas de call center costumam alegar que os Acordos Coletivos interempresariais estabelecem normas especficas para o tipo de trabalho executado pelos operadores, alm do que so mais benficos do que a Conveno da categoria, firmada com sindicato que representa as indstrias. Ora, os Acordos Coletivos interempresariais estabelecem jornada de oito horas dirias. E as Convenes Coletivas intersindicais tm conferido, para quem trabalha como telefonista ou assemelhado utilizando audiofone e terminal de vdeo de forma permanente e ininterrupta, dez minutos a cada cinqenta minutos trabalhados, em jornada de seis horas dirias ou 36 semanais. Sob o prisma do horrio de trabalho, as Convenes so mais benficas do que os referidos Acordos, mas preciso ainda verificar o que dispe a legislao a respeito. b) O que dispe a lei? O art. 72, CLT, determina que nos servios de mecanografia (datilografia, escriturao ou clculo), h que se conceder ao operador dez minutos de repouso remunerado a cada perodo de 90 minutos de trabalho consecutivos. J o art. 227, caput, CLT, estabelece que nas empresas que explorem o servio de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, h de se observar, para os operadores, a durao mxima de seis horas contnuas de trabalho por dia ou trinta e seis horas semanais. Por sua vez, a Portaria 09, de 30.03.07, que aprovou o Anexo II da NR17 para o trabalho em teleatendimento, estabelece: a) no item 5.3, a jornada de seis horas dirias e trinta e seis semanais, includas duas pausas remuneradas; b) no item 5.4.1, b e c, duas pausas de dez minutos cada, uma aps os sessenta minutos iniciais e outra antes dos ltimos sessenta minutos de trabalho; c) no item 5.4.2, um intervalo de vinte minutos para repouso e alimentao. Feita a verificao do que dispe a legislao a respeito, preciso confront-la com as condies de trabalho do operador de teleatendimento.
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c) Condies de trabalho e normas aplicveis O operador de teleatendimento trabalha, com audiofone e terminal de vdeo, para consultas por meio de digitao simultnea ao atendimento, de forma contnua na realizao ou atendimento de chamadas telefnicas, com necessidade de cumprimento de metas de tempo de durao. O operador de teleatendimento necessita, permanentemente, tomar decises, incluindo contornar problemas, satisfazer e manter o cliente. Trabalha por produo e sob presso. Logo, lhe so aplicveis as condies previstas nos arts. 72 e 227, da CLT, pela caracterizao do trabalho penoso de telefonia com mecanografia em situao de constante estresse, a exigir a limitao a seis horas de trabalho, com os intervalos ali mencionados. Por tais razes a NR-17 adequa o trabalho do operador de teleatendimento/telemarketing disciplina de seis horas dirias de trabalho com duas pausas de dez minutos cada e vinte minutos de pausa alimentar. d) Normas que incidiro Entre o mnimo legal da NR-17 (seis horas dirias de trabalho, com duas pausas de dez minutos cada e vinte minutos de pausa alimentar) e o ajuste feito entre as categorias (dez minutos a cada cinqenta de trabalho), h de vigorar o convencional, por ser mais benfico ao trabalhador. Com efeito, aplicando-se o princpio da norma mais favorvel, no confronto de normas prevalecer a mais favorvel ao trabalhador, ainda que a menos favorvel seja hierarquicamente inferior. Alm da NR, aplicam-se, quanto remunerao, as Convenes da categoria, que tm se revelado, pelo critrio do conglobamento, mais benficas do que a prevista nos Acordos Coletivos interempresariais. e) E quanto OJ n 273 do TST? A OJ n 273, TST, estabelece que a jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT no aplicvel, por analogia, ao operador de televendas, que no exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela funo, no opera mesa de transmisso, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligaes exigidas no exerccio da funo.
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A OJ de 27.9.2002. O operador de teleatendimento hoje trabalha de forma contnua com audiofone e terminal de vdeo, para consultas por meio de digitao simultnea ao atendimento e necessidade de cumprimento de metas de tempo de durao das chamadas. Nesse intervalo precisa tomar decises, incluindo contornar problemas, satisfazer e manter o cliente. Trabalha por produo e sob presso. Por tais razes hoje o operador de teleatendimento desempenha servio penoso, anlogo ao do art. 227, da CLT. Da a regulao estabelecida pelo Anexo II da NR-17. f) Pausa entre a jornada normal e a extraordinria Estabelece o item 5.1.3.1 do Anexo II da NR-17 que em caso de prorrogao do horrio normal, ser obrigatrio um descanso mnimo de 15 (quinze) minutos antes do incio do perodo extraordinrio do trabalho, de acordo com o Artigo 384 da CLT. A norma tem razo de ser: o servio contnuo de teleatendimento, nas condies acima narradas, estressante e se deve existir uma pausa de dez minutos a cada cinquenta de trabalho normal, com mais razo preciso observar um intervalo de reposio de energias fsicas e psquicas entre o trmino da jornada normal e o incio da extraordinria. A norma, inicialmente prevista para o trabalho da mulher, recepcionada que foi pela Constituio, deve ser estendida ao trabalho do homem, a ela equiparado em direitos e obrigaes. IV AFERIO DE DESEMPENHO O empregador pode e deve aferir o desempenho do empregado. No pode, no entanto, por meio da divulgao pblica de resultados individuais acompanhados de juzo de valor, submeter o empregado a censura pblica ou ao constrangimento de sistemtica pejorativa, implicitamente recriminatria do mau desempenho. Se o fizer, estar cometendo assdio moral estratgico, destinado a criar um ambiente hostil e de competio predatria, em que a censura pblica dissemina o medo da perda do emprego como forma de estimular a produo. No RO n 887-2007-018-01-00-3, em processo de nossa relatoria, publicado em 18.12.2008, apurou-se que o desempenho do empregado era
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retratado por meio de carinhas, satisfeitas ou decepcionadas. Quem recebesse carinha triste por ultrapassar o tempo mximo de atendimento exigido pela empresa no participava das campanhas promocionais, sendo que desempenho, com as mencionadas consideraes, era afixado em quadro geral de avisos. Ficamos vencidos, eis que a 6 Turma do TRT da 1 Regio, por maioria, deu provimento ao recurso para excluir a condenao em danos morais. Atualmente a Turma tem decidido, por maioria, que a divulgao negativa de resultados com juzo de valor retratado por carinhas tristes ou dedos com o polegar apontado para baixo atentam contra a dignidade do trabalhador, ensejando a condenao em danos morais. No RO n 2061-2007-247-01-00-0, da 6 Turma, em processo de nossa relatoria, publicado em 17.11.2009, apurou-se que os empregados que no atingiam as metas eram publicamente citados como exemplos negativos em reunies gerais. No entanto, por unanimidade, deu-se provimento ao recurso para a reduo do valor da indenizao por danos morais. V RESTRIO AO USO DO BANHEIRO Faz parte do poder diretivo disciplinar o uso dos banheiros e at mesmo reprimir os abusos, mas ilegal inviabilizar a utilizao sem motivo justificado, submeter o trabalhador a constrangimento para o uso ou vincular a utilizao apurao da produtividade. A Portaria n 09, de 30 de maro de 2007, que aprovou o Anexo II da NR-17 para o trabalho em teleatendimento, estabelece no item 5.4 duas pausas de dez minutos cada, uma aps os primeiros sessenta minutos e outra antes dos ltimos sessenta, para prevenir o desgaste fsico e psicolgico, sem prejuzo do intervalo de vinte minutos para repouso e alimentao. Essas pausas, embora sirvam tambm para a utilizao do banheiro, no eliminam a necessidade de utilizao do sanitrio entre elas. Necessidades fisiolgicas falam mais alto e reprimi-las atenta contra a dignidade do trabalhador. Assim, restringir o uso do sanitrio tambm caracteriza assdio moral estratgico, a ensejar a responsabilizao por danos morais. Com efeito, no RO n 1125-2007-022-01-00-3, em processo de nossa relatoria, verificou-se que somente trs pessoas por vez podiam usar o sanitrio. A solicitao se dava por meio de bandeira colocada sobre a mesa de trabalho. Quando ultrapassado o perodo de 02 min, que coincidia com o limite mximo
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de atendimento de chamadas batia o desespero e comeava a gritaria no corredor, apressando o necessitado. Por maioria, foi dado parcial provimento ao recurso, para excluso da condenao em danos morais, ficando vencidos os Desembargadores Alexandre Agra Belmonte e Rosana Salim Villela Travesedo. No RO n 202-2005-014-01-00-1, da 6 Turma do TRT da 1 Regio, em processo de nossa relatoria, constatou-se que a empregada usufrua um intervalo de quinze minutos para lanche e outro de cinco minutos para banheiro. A utilizao suplementar dependia de autorizao, geralmente negada. A ida ao banheiro sem consentimento gerava advertncia. Aps ter a reclamante seguidamente solicitado, sem sucesso, autorizao para utilizar o banheiro, urinou-se na prpria mesa de trabalho, fato presenciado por todos. Por unanimidade, no se conheceu do recurso das reclamadas quanto indenizao por danos morais e, no mrito, foi negado provimento aos recursos das reclamadas. No RO n 1325-2005-243-01-00-2, publicado em 28.05.2009, em processo de nossa relatoria, apurou-se que o uso do banheiro alm dos cinco minutos previstos dependia de autorizao e ainda assim a ausncia momentnea era considerada na apurao da produtividade. Por unanimidade, deu-se provimento ao recurso da 1 R para reduzir o valor da indenizao por danos morais. Atualmente, a 6 Turma tem, com fundamento no Anexo II da NR-17, por maioria de sua composio plena, dado provimento a pedido de indenizao por danos morais com fundamento em restries injustificadas ao uso do banheiro. VI ASPECTOS PROCESSUAIS DA TERCEIRIZAO 1 Responsabilizao subsidiria ou solidria: fundamento ou pedido? H julgados que extinguem o processo, sem exame do mrito, quando o reclamante no postula, no pedido, a responsabilizao subsidiria ou solidria da tomadora, limitando a narrar, na exposio dos fatos, a utilizao intermediada do trabalho, pretendendo, por fim, o pagamento, pelas empresas tomadora e prestadora, de parcelas trabalhistas. Ora, responsabilidade subsidiria ou solidria no pedido e sim causa de pedir prxima (fundamento jurdico ou direito). Com base nesse tipo de responsabilizao, que o pedido de aviso prvio, frias, gratificao natalina, FGTS e outros devem ser formulados, buscando a respectiva satisfao. No processo do trabalho h, ainda, a peculiaridade de que no precisa o reclamante apresentar, na inicial, o fundamento jurdico, bastando expor o fato
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do qual decorre o fundamento e formular o pedido. O art. 840, 1, da CLT, que nesse particular se distancia do art. 282, do CPC, expresso a respeito. Logo, no processo do trabalho basta expor o fato da utilizao intermediada e postular o pagamento das parcelas cabveis, para que o juiz, avaliando as condies da prestao de servios e a extenso da responsabilidade da tomadora, defira ou indefira as parcelas postuladas. A exemplo, no RO 297-2004-011-01-00-3, em processo de nossa relatoria, julgado pela 6 Turma do TRT da 1 Regio, conforme acrdo unnime publicado em 22.08.07, a autora alegou ter sido contratada por uma empresa de recursos humanos para prestar servio final a uma outra. A primeira delas deixou de implementar as obrigaes trabalhistas, vindo, finalmente, a desaparecer. A reclamante ento ajuizou reclamao trabalhista em face das duas empresas, expondo os fatos e postulando a condenao de ambas ao pagamento dos haveres contratuais e parcelas resilitrias. O juzo de 1 grau, entendendo ter inexistido pedido de condenao subsidiria quanto segunda empresa, a tomadora final, a excluiu da lide na prpria sentena em que condenou a primeira empresa, a tomadora interposta. As duas empresas foram tidas por revis, eis que no atenderam citao. Ora, a revelia fez presumir verdadeiras as alegaes da autora, de que trabalhava para a tomadora final de forma interposta. O fato da unio entre as empresas em torno da utilizao do trabalho remunerado leva ao fundamento jurdico, que a subsidiariedade, e ambos, somados, ao pedido de condenao ao pagamento das parcelas vindicadas. Logo, a condenao postulada tinha por fundamento a subsidiariedade, que no pedido, e sim causa de pedir. E, na Justia do Trabalho, ao contrrio da Justia Comum (art. 282, do CPC), basta a exposio do fato (art. 840, 1, da CLT) para que o juiz conceda, com base no direito ou fundamento jurdico (responsabilizao subsidiria), o pedido, que foi efetivamente feito, de pagamento das parcelas decorrentes desse direito. A sentena foi reformada. Foi dado provimento ao recurso para reconhecer a responsabilidade subsidiria da 3 reclamada e solidria da segunda. 2 Ajuizamento em face apenas do responsvel subsidirio Ajuizada a causa apenas em face do responsvel subsidirio, no est o juiz obrigado a determinar a citao da empresa tomadora, posto que no se
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cuida da hiptese de formao de litisconsrcio necessrio. No processo trabalhista ele facultativo, nada impedindo, no entanto, com base no princpio da celeridade, que a empresa tomadora, apenas garante dos crditos postulados, denuncie lide o real empregador. No o fazendo, restar ao juiz extinguir o processo, por ilegitimidade de parte. A responsabilidade, na hiptese, apenas subsidiria ou sucessiva, sendo responsvel originrio pelos crditos o devedor direto da obrigao, no caso, a empresa prestadora de servios, contratada pela tomadora acionada. 3 Ajuizamento em face apenas do responsvel solidrio Ajuizada a causa apenas em face de um dos responsveis solidrios, no est o juiz obrigado a determinar a citao do outro. Na solidariedade, o credor pode escolher acionar qualquer um dos devedores ou todos. Por outro lado, nada impede que o devedor acionado chame ao processo o outro devedor acionado, buscando a condenao conjunta. 4 Ajuizamento em face apenas da prestadora de servios Nos termos da Smula n 331, IV, do TST, dirigindo o acionante a sua ao apenas contra a prestadora de servios, no pode depois pretender responsabilizar a empresa tomadora, que no participou da relao processual e, portanto, da garantia constitucional do contraditrio e sequer foi condenada como garante dos crditos reclamados. Ocorre que no h vedao a que o reclamante, de posse do ttulo executivo oponvel contra a empresa prestadora, real empregadora, acione a tomadora, pretendendo sua responsabilizao subsidiria em ao autnoma. Nestes termos, em deciso, por maioria, proferida no RR-529.078/1999.2, acrdo publicado em 22.03.2005, em que sobressaiu o voto condutor da Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, vencido o Ministro Joo Batista Brito Pereira, a SDI-I, do TST, resolveu to importante questo, abrindo caminho responsabilizao posterior do garante que no participou da relao processual em que a prestadora foi condenada ao pagamento dos ttulos trabalhistas. 5 Matrias que o responsvel subsidirio pode arguir em defesa: limites do interesse processual O responsvel subsidirio, como garante, tem interesse meramente econmico em relao s parcelas postuladas, da lhe ser vedado enfrentar
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questes de fato como prestao de horas extras e fruio de frias, que escapam ao conhecimento da empresa tomadora. O interesse jurdico da empresa tomadora est restrito existncia e efeitos do contrato de prestao de servios, no alcanando as questes de fato inerentes ao relacionamento entre o trabalhador e a empresa intermediadora, a quem ele est ligado. Justamente em virtude da limitao do interesse jurdico aos efeitos do contrato de prestao de servios entre a empresa tomadora e a empresa prestadora em relao garantia de satisfao dos direitos trabalhistas dos empregados da ltima, que se admite a responsabilizao subsidiria por meio de ao autnoma. Caso contrrio, ela no seria possvel, porque se reabriria a discusso em relao aos fatos da causa, como prestao de horas extras, no vinculados diretamente aos efeitos do contrato de prestao. A definio da responsabilidade subsidiria por meio de ao autnoma no impede, contudo, a imposio judicial de limitaes garantia. Se a empresa tomadora no responder por danos morais e pela assinatura da CTPS na ao originria definidora do crdito contra a prestadora de servios, tambm na ao autnoma no pode, em regra, ser subsidiariamente responsabilizada por essas parcelas. 6 Ajuizamento em face apenas do tomador final, quando se alega nulidade da contratao intermediada Questo igualmente interessante, no nosso entender, no pode importar em extino do processo, posto que a questo da nulidade, como fundamento jurdico do fato da intermediao ilcita, no impede o exame da pretenso de assinatura da CTPS pelo real empregador, com as conseqncias decorrentes. 7 Limitao da responsabilidade Como verificado nas terceirizaes lcitas, a responsabilidade da tomadora fica limitada s obrigaes trabalhistas relativas ao perodo do contrato de terceirizao, tambm no respondendo pelas obrigaes pessoais, como assinatura da CTPS e danos morais. VII CONCLUSES As empresas de call centers prestam um grande e eficiente servio, gerando excelente empregabilidade.
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O mercado promissor, porque emprega mais de 1.000.000 de trabalhadores, mas existe o risco da fragmentao de categorias profissionais, em virtude da terceirizao e, em alguns casos, da indevida substituio de bancrios, financirios e outras tantas categorias por mo-de-obra desqualificada3. Logo, para evitar-se fraude, preciso que se ajustem legislao trabalhista, respeitando a dignidade do trabalhador e os valores sociais do trabalho, ou seja: a) que se atenham sua finalidade, de suporte, abstendo-se de realizar atividade principal de empresa contratante; b) que deixem de diferenciar operadores de telemarketing e teleatendimento, enquadrando-os no Anexo II da NR-17; c) que cumpram o Anexo II da NR-17 quanto durao do trabalho e pausas intrajornada; d) que se conscientizem da natureza penosa do servio de teleatendimento, que mereceu, por essa mesma razo, tratamento diferenciado pelo Anexo II da NR-17. A disciplina do uso do banheiro pode ajustar-se s pausas intrajornada definidas em lei, mas sem inviabilizar a utilizao em caso de necessidade, submeter o trabalhador a constrangimento ou vincular a utilizao apurao da produtividade. E as avaliaes de desempenho devem observar critrios lcitos; e) que os acordos interempresariais no diminuam direitos das convenes coletivas da categoria e da lei. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
Cdigo Brasileiro de Ocupaes, do Ministrio do Trabalho e Emprego. In http:// www.sine.rn.gov.br/cbo/CBO2002Liv3.pdf. Acesso em 17.11.2009. http://g1.globo.com/Noticias/Concursos_Empregos/0,,MUL608930-9654,00-SETOR+DE+ TELEATENDIMENTO+DEVE+TER+MILHAO+DE+FUNCIONARIOS+ATE.html,. Acesso em 17.11.2009.

Segundo noticiado no site http://g1.globo.com/Noticias/Concursos_Empregos/0,,MUL608930-9654,00SETOR+DE+TELEATENDIMENTO+DEVE+TER+MILHAO+DE+FUNCIONARIOS+ATE.html, a gerao de empregos no setor de teleatendimento cresceu 963% nos ltimos 12 anos em 1995 eram 70.500 empregados, e em 2007 o nmero passou para 750 mil. E a previso da Associao Brasileira de Telesservios, entidade que congrega empresas do ramo, de que em 2010 o setor esteja empregando 1 milho de pessoas.

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D O UTR I NA SILVA, Airton Marinho. Condies de Trabalho e Adoecimento dos Trabalhadores em Teleatendimento: Uma Breve Reviso, artigo publicado na Revista de Gesto Integrada em Sade do Trabalho e Meio Ambiente, disponvel em: http://www.interfacehs.sp.senac.br/br/ artigos.asp?ed=3&cod_artigo=45&pag=0. Acesso em 17 de novembro de 2009.

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DANO MORAL DA PESSOA JURDICA

Jos Geraldo da Fonseca*

INTRODUO locuo dano moral conduz, necessariamente, concluso de que se trata de leso a um direito da personalidade. Personalidade referese a pessoa, do latim persona, mscara. O timo foi introduzido na linguagem filosfica pelo estoicismo1 popular para designar os papis representados pelos homens na vida. Em sentido estrito, pessoa significa o homem em suas relaes com o mundo ou consigo mesmo. Na acepo mais lata, significa o homem como sujeito de certas relaes. A partir de Descartes, acentua-se o sentido de pessoa como a sua natureza de relao ou de autorrelao, isto , do homem consigo mesmo. Nesse sentido, pessoa identifica-se com o eu. A afirmao de que dano moral implica leso a um direito da personalidade em si um complicador. Ainda que a Smula n 227 do STJ diga, com sobrada clareza, que a pessoa jurdica pode sofrer dano moral, a questo est longe do consenso. Os que se opem ao enunciado da smula argumentam que o elemento caracterstico do dano moral a dor, em sentido amplo, abrangendo os sofrimentos fsicos e morais, impossvel de verificar-se, por bvio, nas pessoas jurdicas. Os que comungam do entendimento do verbete contrapem o argumento de que a dor, como fundamento da leso moral, diz respeito honra subjetiva, que se funda na dignidade, no decoro e na autoestima. No juzo de valor, enfim, que se faz de si mesmo, ao passo que o dano moral que se admite em prol da pessoa jurdica diz com a leso honra objetiva, isto , o malferimento por ato antijurdico do

* 1

Desembargador Federal do Trabalho do TRT da 1 Regio. ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 375, define estoicismo como uma das grandes escolas filosficas do perodo helenista, assim chamada pelo prtico pintado (sto poikle) onde foi fundada por volta de 300 a.C por Zeno de Cicio. Os esticos dividiam a filosofia em Lgica, Fsica e tica, admitiam um conceito de razo divina que rege o mundo e todas as coisas segundo uma ordem necessria e perfeita. Admitiam que, assim como o animal guiado pelo instinto, o homem o pela razo, que lhe fornece normas infalveis de ao que constituem o direito natural. Condenavam todas as emoes e exaltavam a apatia como o ideal de todo sbio. Apregoavam o cosmopolitismo, isto , afirmavam que o homem no cidado de um pas, mas do mundo (cosmos).

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seu bom nome empresarial, do crdito, da sua reputao ou da sua imagem corporativa. Naquela, a dor de que se cuida a dor fsica, sensorial, a dor da alma; nesta, a dor que reclama reparao metafrica: a dor jurdica, dor de supor que, por conta da leso injusta, um patrimnio moral, que valor agregado pessoa jurdica, tambm foi afetado, e precisa ser recomposto. As expresses dano moral e pessoa jurdica soam a alguns francamente antinmicas. Se o dano moral, diz respeito a uma dor ntima, leso a um direito da personalidade que deflui da ofensa honra, e honra bem interior de que somente a pessoa natural ou fsica pode ser titular. A dificuldade a superar justamente esta: se dano moral ofensa honra, e pessoa jurdica no tem honra, como possvel falar-se em dano moral da pessoa jurdica? No seria, talvez, uma discusso bizantina, assim como debater a importncia do ar no vcuo? Este ensaio um convite a essa reflexo. CONCEITO DE DANO MORAL A construo de uma ordem jurdica justa assenta-se no princpio universal neminem laedere, isto , no prejudicar a ningum2. O prejuzo imposto ao particular afeta o equilbrio social. Nem todo dano indenizvel. Apenas o injusto o . Prejudicar causar dano. Para que um dano implique reparao preciso que seja fruto de uma invaso contra ius da esfera jurdica do lesado. So danos justos e, portanto, irreparveis, os que provm das foras da natureza ou do acaso (caso fortuito e fora maior) e os definidos no direito posto (legtima defesa prpria ou de terceiros, devoluo da injria, desforo pessoal, destruio de coisa para remoo de perigo, entre outros) ou aqueles causados pelo prprio lesado (culpa exclusiva da vtima). Dano qualquer leso experimentada pela vtima em seu complexo de bens jurdicos, materiais ou morais. Dano pressuposto da responsabilidade civil. O conceito de responsabilidade civil repousa na efetivao da reparabilidade abstrata do dano em relao ao seu autor. Quando se diz que o dano pressuposto da responsabilidade civil, o que se quer dizer que pode haver responsabilidade sem culpa, mas no pode haver responsabilidade sem dano3. Culpa e risco so ttulos, modos de responsabilidade civil. A culpa tem primazia de fonte da responsabilidade porque a hiptese

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BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. 3. ed. So Paulo: Ed. RT, 1997, p. 21. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 69.

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mais comum, mas o risco no pode ser desprezado porque nem sempre a culpa suficiente como causa primria do dever de indenizar. Na esfera penal, no sempre que se exige um resultado para que a punibilidade aflore, mas, na civil, sem ocorrncia de dano poder haver ato ilcito, mas no haver dever de indenizar. To certo como a extenso do dano define o quantum da indenizao, ter ou no havido dano implica dizer se h ou no obrigao de indenizar. A conduta antijurdica, apartada do dano, irrelevante para atrair a obrigao de indenizar. A clssica diviso dos danos em materiais e morais refere-se unicamente aos seus efeitos. Na origem, todo dano uno, indivisvel, e pode atingir pessoas ou coisas. No h razo justa para se entender que o termo pessoas no abarque, tambm, as pessoas jurdicas. Nem todo sofrimento, dissabor ou chateao em razo de uma ofensa tipifica dano moral. necessrio que a agresso extrapole os aborrecimentos normais de tantos quantos vivem em coletividade4. O que se pode entender por aborrecimentos normais tambm casustico e depende de uma avaliao objetiva e subjetiva que somente o juiz pode fazer diante do caso concreto. Danos morais so inquietaes graves do esprito, turbaes de nimo, desassossego aviltante e constrangedor que tira a pessoa do eixo de sua rotina, a ponto de lhe impor sofrimento psicofsico cuja sequela seja facilmente identificvel se comparado o comportamento atual e aquele outro, anterior conduta ofensiva. O dano a pessoas pode ser fsico ou corporal, e moral, extrapatrimonial ou anmico. Dano moral qualquer sofrimento humano que no seja causado por uma perda pecuniria5, causado injustamente a outrem e que no atinja ou diminua o seu patrimnio6. qualquer sofrimento ntimo, a penosa sensao de ofensa, na humilhao perante terceiros, na dor sofrida, enfim, nos efeitos puramente psquicos e sensoriais experimentados pela vtima do dano, em consequncia deste, seja provocada pela recordao do defeito da leso, quando no tenha deixado resduo mais concreto, seja pela atitude de repugnncia ou de reao ao ridculo tomada pelas pessoas que o defrontam7. Orlando Gomes, antes mesmo do advento da CF/1988, j ensinava que dano moral o constrangimento que algum experimenta em consequncia de leso em direito personalssimo, ilicitamente produzido por outrem8.
4 5 6 7 8 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 78. SAVATIER.Trait de la responsabilit civile, v. 2, n. 525. AGOSTINHO ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 1949, p. 154155. AGUIAR DIAS, Jos de. Tratado de responsabilidade civil. So Paulo: Forense, p. 1009. GOMES, Orlando. Obrigaes. 5. ed. So Paulo: Forense, n. 195, p. 333.

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A EMPRESA COMO OBJETO JURGENO O conceito de empresa parece ser para o direito um desses mistrios de esfinge. Por mais que soe hertico aos puristas do direito empresarial, tenho para mim que esse conceito absolutamente desimportante. Nisso, estou ao abrigo de Brunetti e Francesco Ferrara, este professor de Florena. Em boa companhia, portanto. Empresa no tem personalidade jurdica nem sujeito de direito, mas objeto dele. O conceito de empresa no jurdico, mas econmico. A cincia jurdica jamais elaborar um conceito jurdico de empresa que seja melhor ou mais exato que o econmico, ou que no se apoie inteiramente nele, e seja, portanto, desnecessrio. Brunetti dizia que a empresa, como entidade jurdica, uma abstrao9, e os efeitos da empresa no so seno efeitos a cargo do sujeito que a exercita. Ao que disse, se, do lado poltico-econmico, a empresa uma realidade, do jurdico unastrazione, porque, reconhecendo-se como organizao de trabalho formada das pessoas e dos bens componentes da azienda, a relao entre a pessoa e os meios de exerccio no pode conduzir seno a uma entidade abstrata, devendo-se na verdade ligar pessoa do titular. Esse sujeito titular o empresrio. A explicao simples: o empresrio rene capital, matria-prima, tecnologia e trabalho aliciado a outrem. Organiza, pois, sua atividade voltada ao mercado. At a, essa organizao um simples complexo de bens e pessoas, mas no tem vida prpria. Quando o empresrio atua sobre essa organizao e inicia a atividade que alcanar a produo desejada, a empresa propriamente dita nasce para o mundo dos fatos e para o mundo jurdico. Disso se conclui que empresa uma atividade organizada dos meios de produo posta em ao por vontade do empresrio. O empresrio atua a empresa e empresa , no frigir dos ovos, exerccio de atividade produtiva. Desse exerccio mais no se tem seno uma ideia abstrata. Desde o sculo XIX j se intua existirem na sociedade organizaes econmicas destinadas produo. testa dessas organizaes existiam pessoas que reuniam e adaptavam recursos sociais s necessidades sociais, remunerando aqueles que emprestavam seu esforo pessoal consecuo daqueles objetivos. A essa organizao dos fatores de produo a economia deu o nome de empresa. quele que estava no comando dessa empresa, deu-se o nome de empresrio. Empresa , pois, a atividade organizada para produzir alguma coisa para o mercado. Empresrio o sujeito que comanda essa atividade. Como dito, esses

REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 59.

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conceitos so econmicos, mas jurista algum conseguiu ou conseguir elaborar um conceito jurdico de atividade organizada ou de empresrio que no seja, rigorosamente, o mesmo que a economia j definiu para essas duas entidades. Tudo o que se fizer da por diante ser dizer a mesma coisa com outras palavras. melhor desistir. Essa , por sinal, a advertncia de Asquini. A primeira ideia de empresa surgiu no art. 632 do Cdigo Francs de 1807. Ao enumerar atos de comrcio, o Cdigo Francs incluiu todas as empresas de manufatura e as empresas de fornecimento. Como o conceito de empresa era fundado na ideia de que empresa era a organizao que praticava atos de comrcio, o conceito de comerciante passou a ser, por derivao, o daquele que fazia da prtica dos atos de comrcio sua profisso habitual. S depois o conceito de comerciante evoluiu para o de empresrio, na medida em que se consolidou o entendimento de que empresrio aquele que organiza e toca a empresa, mas a empresa continuou sendo aquilo que os economistas idealizaram no sculo XIX, isto , organizao econmica destinada produo para o mercado. A Vivante, pelo menos, se deve a honestidade de semelhar o conceito jurdico de empresa ao econmico. dele a lio de que empresa um organismo econmico que, sob risco prprio, pe em atividade os elementos necessrios obteno de um produto destinado troca. Numa palavra: empresa organizao econmica destinada produo. A mesma dificuldade que se abateu no estrangeiro na definio de empresa alcanou os estudos brasileiros de direito comercial. Ao enumerar os atos de comrcio, o art. 19 do Regulamento n 737, de 1850, incluiu as empresas. A partir da, a doutrina ptria debate-se, sem nenhum xito, na sua conceituao. Segundo Requio, ao incluir as empresas entre os atos de comrcio, o Regulamento 737 deu ao conceito de empresa a ideia de repetio de atos de comrcio, praticados profissionalmente, exatamente como estava no direito francs, como j observado por Jean Escarra e expressamente anotado por Inglez de Souza. O sentido que emprestam ao termo empresa o direito do trabalho e o empresarial sabidamente colidente, em especial quando se trata de sucesso de empregadores, falncia, recuperao judicial ou extrajudicial ou da desconsiderao da pessoa jurdica para fins de responsabilizao dos scios por obrigaes civis, trabalhistas, previdencirias, fiscais ou tributrias, de pagar ou de fazer. Para os civilistas, empresa a atividade econmica organizada, exercida pelo empresrio, pessoa fsica ou jurdica, que, com intuito de lucro, rene insumos, capital, tecnologia e trabalho para a produo de bens ou servios para o mercado. Para o direito do trabalho, o empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite,
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assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. Bem se v que, enquanto o direito econmico funda o conceito de empresa na atividade negocial, o trabalhista mistura atividade com tipos de empresrio (empresa individual ou coletiva) e, em outros artigos, com estabelecimento, fundo de comrcio e outros elementos de empresa. Empresa uma realidade econmica10, centro de deciso capaz de adotar estratgia voltada produo de bens e servios11, uma combinao de fatores de produo terra, capital, trabalho ou unidade de produo que trabalha para o mercado12. O fim da empresa resulta da atuao de trs fatores: dissociao entre propriedade e controle, interferncia sindical e intervencionismo estatal. A dissociao entre a propriedade e controle da empresa moderna gerou o que Galbraith chamou de tecnoestrutura13, isto , controle e administrao da empresa por tcnicos, longe das mos dos donos. A interveno dos sindicatos tambm altera a face legal da empresa porque pulveriza o poder do empresrio, j que os delegados sindicais, de pessoal, de empresa, as comisses internas e os representantes dos trabalhadores participam, de uma ou de outra forma, dos rgos de administrao, da diviso de lucros, dos desgnios do negcio14. Por ltimo, como a atividade econmica exercida sob a forma de empresa (atividade), sobre ela que recai a gula intervencionista estatal, seja impondo restries prpria forma de atividade, caracterstica dos produtos ou servios ou s garantias do consumidor, seja estipulando um estatuto mnimo de direitos sociais dos empregados, abaixo do qual no se pode transigir15. Para os direitos do trabalho, empresarial, tributrio e econmico, empresa categoria jurdica16. O carter tuitivo do direito do trabalho empresta noo de empresa outro formato, tanto que a CLT ora se refere a ela como a atividade do empresrio, ora como estabelecimento, ora como grupo econmico. Quando o legislador celetista diz que empregador a empresa, empresta ao conceito

10 11 12 13 14 15 16

PERROUX, Franois. Capitalisme et communit de travail. Paris: Sirey, s.d., p. 181. BIENHAYM, A. La croissance des entreprises. Paris: Bordas, 1971. NOGARO, Bertrand. lments dconomique politique. Paris: LGDJ, 1954, p. 14. GALBRAITH, John Keneth. The new industrial state. London: Hamish Hamilton, 1968, p. 62-65. MAGANO, Octavio Bueno. Do poder diretivo na empresa. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 41. ALCAZAR, Mariano Baena. Rgimen jurdico de la intervencin administrativa em la economia. Madrid: Technos, 1966, p. 36. TEYSSI, Bernard. Droit social et modifications des structures de lentreprise. Montpellier: Libr. Techniqus, 1978, p. 14.

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a funcionalidade que esse ramo especializado do direito reclama, na medida em que acentua a importncia do fenmeno da despersonalizao da figura do empregador de modo a antecipar que nenhuma modificao da estrutura da empresa ou a alterao do seu titular ser relevante para os direitos do empregado e para a sorte do contrato de trabalho, premissas, alis, ditas, com todas as letras, nos arts. 10 e 448 da CLT17. Para o direito do trabalho, empresa sociedade hierarquizada no dotada de personalidade, e que tem por objetivo realizar o bem comum da comunidade em que se insere18. essa ideia de sociedade hierarquizada que legitima, na pessoa do empresrio, o direito potestativo sobre o contrato de trabalho e os poderes disciplinar e diretivo. No direito tributrio, o sujeito passivo do dbito a pessoa fsica ou jurdica, mas de costume se desconsidera essa premissa em favor da empresa porque os princpios do direito fiscal visam a legitimar o errio na coleta de dinheiro19. Para os direitos empresarial e econmico, empresa a atividade que dela deflui20. Sendo uma realidade econmica, natural que a empresa possa ser vista de vrios modos, da a lio tantas vezes lida de Asquini, para quem a empresa deve ser vista sob os perfis subjetivo, funcional, objetivo (ou patrimonial) e corporativo (ou institucional). Sob o perfil subjetivo, a empresa identifica-se com o empresrio. Dizer que a empresa tem perfil subjetivo fazer uso de metonmia para explicar o fato de que o empresrio se insere na empresa. sua cabea e alma21. A expresso presta-se, tambm, para explicar a subjetivao do patrimnio do empresrio22, ou como teoria tendente a superar a dissociao entre empresa e empresrio23. Sob o perfil funcional, a empresa se identifica atividade empresarial e representaria um conjunto de atos tendentes a organizar os fatores da produo para a distribuio ou produo de certos bens ou servios. A empresa seria aquela particular fora em movimento que a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo, isto , a atividade desenvolvida profissionalmente e organizada

17 18 19 20 21 22 23

DELGADO. Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 390. DURAND, Paul. Trait de droit du travail. Paris: Dalloz, 1947, p. 422-423. PARDES, Markus. Le statut juridique de lentreprise Cahiers de droit compar. Strasbourg, 1964, p. 65. PONT, Manuel Broseta. La empresa, la unificacin del derecho de obligaciones y el derecho mercantil. Madrid: Technos, 1965, p. 294. ASQUINI, Alberto. Profili dellimpresa. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni. Milano: Vallardi, 1943, ano XII, p. 1-20. FERRARA, Francesco. Teoria jurdica de la hacienda mercantil.Madrid. Revista de Derecho Privado, 1950, p. 98. DESPAX, Michel. Lentreprise et le droit. Paris: LGDI, 1975, p. 337.

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para a produo de bens e servios24. A empresa no mero conjunto de atos, mas pressupe continuidade, durao e orientao destinada produo para o mercado. Sob o perfil objetivo ou patrimonial, a empresa se identificaria ao conjunto de bens destinado ao exerccio da atividade empresarial, isto , seria um patrimnio afetado a uma finalidade especfica. Nessa ptica, o empresrio opera um conjunto de bens que lhe serve de instrumento para alcanar o objetivo empresarial (produo de bens ou servios para o mercado, com intuito de lucro). Esses bens so o objeto de sua atividade, mas no se confundem com os bens que integram seu patrimnio pessoal. Sob a ptica do estabelecimento, a empresa pertence categoria dos objetos25. Por fim, pelo perfil corporativo ou institucional, a empresa seria a instituio que rene o empresrio e seus colaboradores, aquela especial organizao de pessoas que formada pelo empresrio e por seus prestadores de servio, seus colaboradores (...) um ncleo social organizado em funo de um fim econmico comum. Isto : o empresrio e seus colaboradores dirigentes, empregados e operrios no so apenas uma pluralidade de pessoas vinculadas entre elas por uma soma de relaes individuais de trabalho, com fins individuais; formam, ao contrrio, um ncleo social organizado, em funo de um fim econmico comum, no qual se fundam os fins individuais do empresrio e de cada colaborador considerado individualmente: a consecuo do melhor resultado econmico da produo. A ideia de empresa como instituio no isenta de crticas. Ope-se a ela a objeo de que o conceito de empresa como instituio pressupe unidade de propsito e objetivos comuns, quando a prtica mostra que, em regra, h permanente conflito de interesses entre dirigentes e trabalhadores26. A essa restrio ope-se Magano, remarcando que posies potencialmente conflitantes das individualidades que compem a comunidade empresarial no obstam que, num processo dialtico de superao, a empresa persiga e alcance objetivos prprios, que no se confundem com os objetivos dos diversos grupos em conflito27. Em suma: o fato de existirem na empresa interesses particulares ocasionalmente em conflito no retira a evidncia de que a empresa tem interesse unitrio, diverso dos interesses fragmentrios que compem o seu universo de diretores, empregados e colaboradores.

24 25 26 27

GHIDINI, Mario. Lineamenti del diritto dellimpresa. Milano: Giuffr, 1961, p. 119. CASANOVA, Mario. Azienda. In Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1958, p. 3-4. CATALA, Nicole. Droit du travail: lintreprise.Paris, Dalloz, 1980, p. 148. MAGANO, Octavio Bueno. Op. cit., p. 43.

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Qualquer que seja o conceito que se adote, a empresa, como uma realidade econmica, sujeito de direitos e obrigaes, e essa evidncia no pode escapar preocupao do direito. A ideia de que essa realidade econmica pode ser titular de um direito moral nova, e nisso reside a confuso que fazem em dizer que empresa no tem honra e no pode, portanto, sofrer dano moral28. Em sentido estrito, empresa no tem honra, mas tem-na no sentido lato, de nome comercial, crdito, honorabilidade e imagem corporativa perante seus empregados, colaboradores, mercado competitivo e sociedade, todos valores integrantes de um patrimnio moral prprio de uma personalidade fictcia, jurdica, que projeta reflexos jurgenos, isto , que produz ou cria um direito. Numa palavra: que interessa ao direito. A HONRA DA PESSOA JURDICA COMO BEM TUTELVEL Todo ser humano titular de certos bens jurdicos pelo fato de existir como pessoa. Esses so os direitos da personalidade, prerrogativas ou faculdades que permitem a cada um desenvolver aptides. Por direitos da personalidade devem entender-se as prerrogativas do sujeito em relao s dimenses de sua prpria pessoa29, o que implica poder dispor do prprio corpo, vivo ou morto, ou de suas partes, separadamente e sobre a sade fsica ou mental, sobre a sua aparncia esttica, entre outros. So direitos absolutos, inatos, intransmissveis, subjetivos, essenciais, vitalcios, oponveis erga omnes, irrenunciveis e imprescritveis. So direitos naturais, que antecedem criao de um ordenamento jurdico. Sua existncia no depende da afirmao por um sistema positivo de direito, mas da condio humana mesma. Agrupam-se em direitos integridade fsica (direito vida, direito sobre o prprio corpo) e direitos integridade moral (direito honra, liberdade, ao recato, imagem, ao nome, autoria intelectual). A doutrina reconhece como direitos da personalidade o direito vida, ao corpo, sade e liberdade, aos quais foram acrescidos o direito honra e ao nome e, mais recentemente, os direitos imagem, voz e intimidade. consenso entre os doutos que dano moral a leso a um direito da personalidade. J foi dito que a honra subjetiva o autoapreo, o juzo de valor que fazemos de ns mesmos, e que honra objetiva o valor que os olhos alheios nos emprestam. Honra subjetiva somente podem ter as pessoas naturais, ou fsicas. As pessoas jurdicas no tm esse valor anmico. A honra da pessoa
28 29 MELO DA SILVA, Wilson. O dano moral e sua reparao. Forense, RJ, 3. ed., n. 272, p. 650-652. ANCONA, Teresa. Introduo ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1965, p. 131.

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jurdica deve ser entendida em sentido lato, isto , como aquele conjunto de atributos comerciais que a tornam respeitada aos olhos da concorrncia, do poder pblico, dos prprios empregados e do mercado consumidor. Nesse sentido, a honra da empresa (empresta-se ao termo empresa o mesmo sentido de pessoa jurdica) pode ser atingida sempre que alguma ao antijurdica arranhe a sua imagem corporativa, fira o seu nome comercial, abale o seu crdito, ponha sob suspeio a sua empresarialidade (rectius: a sua atividade negocial), a qualidade ou a segurana dos seus produtos ou servios. IMAGEM CORPORATIVA A doutrina costuma demorar-se em saber se existe um direito prpria imagem e, se existe, qual a sua natureza? De modo geral, admite-se que existe um direito prpria imagem e esse direito autnomo, inato, inviolvel, intransfervel, personalssimo e irrenuncivel, isto , como bem jurdico essencial, o titular do direito de imagem pode exercer sobre ela qualquer ato de disposio, exceto o de privar-se dela. atcnico falar-se em direito de imagem, como se a imagem pertencesse a um ramo especfico da cincia jurdica. No isso. A imagem que se constitui, ela prpria, em um direito autnomo da personalidade e, como tal, reclama tutela especfica. Quando se diz direito de imagem, bem depressa se entende que se est a referir sobre um direito exclusivo de explorao de um bem da personalidade que pertence a cada indivduo em si mesmo considerado30. O termo imagem, para o Direito, tem duas acepes distintas. Na primeira, entendida em concreto, imagem res (coisa), bem de natureza material pertencente ao seu autor e obtida ou captada por qualquer meio fsico, tcnico ou artstico (corpus mechanicum)31, a entendida no apenas a imagem captada por meio da pintura, da holografia, da fotografia, da escultura, do desenho, dos processos pticos ou digitalizados, da figurao caricata ou estilizada, mas tambm a imagem sonora da fonografia, da radiodifuso, dos gestos e expresses dinmicas da personalidade32 cuja proteo ou violao interessa ao direito autoral. Na segunda, abstrata, extrapatrimonial, subjetiva, e integra a esfera ntima da personalidade humana como direito moral que somente o dono pode usar, fruir e dispor como lhe aprouver33, e esta,

30 31 32 33

MORAIS, Walter. Op. cit. apud SERPA, Jos. Op. cit., p. 57. GONZLEZ, Gitrama. Derecho a la prpria imagem Nuova Enciclopdia Jurdica Hespanhola, vol. XI apud SERPA, Jos. Op. cit., p. 20. MORAIS, Walter. Op. cit. apud SERPA, Jos. Op. cit., p. 20. CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil Parte Geral apud SERPA, Jos, Op. cit., p. 69.

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como pressuposto do jus imaginis, interessa responsabilidade civil e, mais notadamente, parte dela que se ocupa do dano moral pelo seu uso indevido ou desautorizado, porque um dos direitos civis da personalidade. Isso no diferente com a pessoa jurdica. Para o direito, imagem toda expresso formal e sensvel da personalidade de um homem. , em suma, a figura, a representao, a semelhana ou aparncia de pessoa ou coisa34, a projeo dos elementos visveis que integram a personalidade humana, a emanao da prpria pessoa. O direito prpria imagem inato: constitui um direito autnomo35. A afirmao da existncia de um direito de imagem no isenta de crticas, j que gente muito lida ensina que na leso ao direito de imagem o que se fere a honra36, ou a sua privacidade37. Imagem toda sorte de representao de uma pessoa38, ainda que se trate do semblante ou de parte do corpo, como cabelo, boca, mos, ps, seios, ndegas39. Segundo Francesco Degni40, imagem o sinal caracterstico de nossa individualidade, a expresso externa do nosso eu. por ela que provocamos nas pessoas, com as quais entramos em contato, os sentimentos diversos de simpatia. ela que determina a causa principal de nosso sucesso ou de nosso insucesso. A reproduo da efgie do retratado depende de sua autorizao, e no cabe, nesses casos, indagar se da publicao adveio ou no dano moral ao retratado ou propiciado quele que a veicula algum proveito ilcito. O dano re in ipsa. A ao danosa contra a imagem da pessoa jurdica nem sempre parte de terceiros. comum que tenha como autor o seu prprio pessoal interno, diretores ou colaboradores diretos. Nas leses honra empresarial, quase sempre o primeiro bem jurdico a ser atingido a imagem corporativa da pessoa jurdica, isto , no o que a empresa verdadeiramente , mas o que pensam dela. Imagem corporativa , portanto, o alter ego da sociedade empresria, aquele plus de confiabilidade que se agrega sua imagem real e que a distingue da concorrncia.

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BELTRO, Silvio Romero. Op. cit., p. 122. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil 7 vol., Responsabilidade civil. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 139. ORGAZ, Alfredo. Derecho civil argentino: personas individuales. Buenos Aires: Depalma, 1946, p. 161. STOCO, Rui. Op. cit., p. 1624. MORAIS, Walter. Direito prpria imagem. In Enciclopdia Saraiva do Direito, p. 341, apud SERPA, Jos. Direito imagem, vida e privacidade. Edies CEJUP, 1994, p. 20. BARBOSA, lvaro Antnio do Cabo Notaroberto. Op. cit., p. 25. DEGNI, Francesco. Le persone fisiche e i danni della personalit, in Trattado di diritto civile. Torino: Vassali, 1939, vol. 2, t. 1, p. 2001.

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Em trabalho monogrfico ainda indito41, esbocei algumas linhas sobre as sequelas psquicas, fsicas e corporativas deixadas na pessoa dos empregados pelo assdio moral, tambm chamado mobbing, bullyng, bossing ou psicoterror. Embora o empregado seja diretamente atingido por esse tipo de leso, a imagem corporativa da pessoa jurdica alcanada por ricochete. O assdio moral um tipo de comportamento predatrio, doentio e perverso, no ambiente de trabalho, que tem por finalidade segregar a vtima e destru-la, para que saia do caminho. Segundo alguns, a expresso mobbing provm do verbo to mob, enganar, atacar, maltratar, assediar. Para outros, deriva de mob42, horda, plebe, gentalha, turba. Mobbing expresso pinada da Etologia, e proposta, pela primeira vez, por Niko Tinbergen e Konrad Lorenz, em estudos com gaivotas e gansos, para descrever o ataque coletivo das aves a um alvo identificado como perigoso um predador, por exemplo , onde vrios indivduos da mesma espcie ou de espcies diferentes revezavam-se em sucessivas investidas para confundir o intruso, emitindo sons, grunhidos e ameaas distncia, chegando, s vezes, a defecar e a vomitar no agressor, ou naqueles casos em que o prprio grupo hostilizava indivduos mais dbeis para expuls-los do bando43. Na acepo sociolgica, a expresso foi utilizada em 1972 pelo mdico sueco Peter Heinemann para descrever o comportamento destrutivo de crianas, isoladamente ou em grupos, fora das salas de aulas, e dirigido, a mais das vezes, contra uma nica criana. Na linguagem jurdica, o termo vem sendo disseminado em sentido oposto ao que tinha na origem: enquanto Tinbergen e Lorenz lhe emprestaram sentido de agresso da vtima ao predador, na linguagem do foro a expresso traduz o processo inverso, isto , de agresso do predador contra a vtima. No mobbing, o sequestro psquico rouba vtima a sua escritura de pessoa, o seu estatuto original. O objetivo do agressor aniquil-la para expuls-la do caminho. uma invaso progressiva do territrio psquico do outro, um tipo de violncia subterrnea44qualificado por uma sucesso nefasta de atos voltados silenciosa destruio psicolgica da vtima a fim de encurral-la num gueto, desconstruir a sua identidade e for-la a

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Assdio moral nas relaes de trabalho. Monografia apresentada em 2008 Escola da Magistratura da Justia do Trabalho no Estado do Rio de Janeiro EMATRA/RJ para o Concurso de Ensaio Jurdico Sobre Direito do Trabalho Prmio Dlio Maranho. Na lngua inglesa, Mob, em maiscula, significa mfia. AROCHENA, Jos Fernando Lousada. Acidente de trabalho e riscos psicossociais Cadernos de Direito Previdencirio, n 292, ano 25, abr./2008, Ed. Notadez, p. 55-63. HIRIGOYEN, Marie-France. Op. cit., p. 16.

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abandonar o emprego. A vtima do mobbing precisa urgentemente de um resgate. Abandonada prpria sorte, o fim da linha a apatia, a frustrao, a depresso, a demncia mental, o desinteresse pelo emprego, pela vida social e familiar, o apego s drogas, bebida, ao desregramento social e, por fim, o suicdio. O mobbing, ou assdio moral, um abuso do direito, e, como tal, um ato ilcito e antijurdico. A falsa compreenso do mobbing apouca sua importncia como um quadro grave de deteriorao do ambiente de trabalho e banaliza uma patologia45 que no debatida publicamente porque a vtima, por vergonha ou medo de perder o emprego, se omite ou se acovarda, e no figura nas estatsticas oficiais das empresas porque respinga de modo negativo nas polticas de governana corporativa46, valor agregado cada dia mais determinante na liquidez dos negcios. Sempre que um caso de mobbing escapa ao controle interno da empresa e vem tona, por meio de um processo judicial, onde se busca reparao, ou atravs da mdia, como simples enfoque informativo e jornalstico, o efeito deletrio dessa sociopatia atinge em cheio a pessoa jurdica como realidade econmica, j que, potencialmente, atinge a coletividade de empregados. O que se nota que o assdio moral, alm de fulminar a vtima, esparge seus reflexos malficos sobre os demais empregados, criando a apatia, o desencanto, a prostrao e a frustrao daqueles que so por ele afetados indiretamente. No fim das contas, deterioram-se as relaes interpessoais, o ambiente de trabalho e a imagem corporativa da empresa, com reflexos notrios no crdito, na

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PIUEL Y ZABALA, I. & CANTERO, A. O. La incidencia del mobbing o acoso psicolgico en el trabajo en Espaa. Revista de Relaciones Laborales, 7(2), 35-62 advertem que o mobbing no trabalho supe a mais grave ameaa sade dos trabalhadores a ser enfrentada neste sculo. FONSECA, Jos Geraldo. Venire contra factum proprium Estudos de casos concretos de comportamento contraditrio na Justia do Trabalho. Monografia (indita) apresentada Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro como concluso do Curso de Obrigao Como Processo, promovido em parceria com a Escola da Magistratura da Justia do Trabalho do Rio de Janeiro EMATRA/RJ , diz que governana corporativa, boa governana ou governana de TI (tecnologia de informao) expresso que define um sistema de gerncia empresarial por meio do qual as sociedades so administradas e monitoradas de modo permanente e transparente entre acionistas, quotistas, conselhos de administrao, diretores, auditores internos e independentes, conselhos fiscais e outros mecanismos internos de gesto. Surgiu da necessidade de se contornar o conflito de agncia, isto , o dissenso no mbito da vida empresarial como decorrncia da separao entre a propriedade e a gesto empresarial, isto , do divrcio de vontades entre o titular da empresa e o agente por ele delegado para geri-la. Para a teoria econmica das empresas, uma poltica sria de governana corporativa constitui um valor que se agrega sociedade, conquanto ela em si no crie esse valor. A governana corporativa foi instituda pela Lei n 10.303/2001. O Cdigo Brasileiro das Melhores Prticas de Governana Corporativa, lanado em 1999 pelo Instituto Brasileiro de Governana Corporativa IBGC estabelece quatro princpios que devem reger as prticas de boa governana: 1) transparncia na divulgao de informaes; 2) equidade; 3) prestao de contas por parte dos agentes de governana; 4) responsabilidade corporativa nas questes sociais e ambientais em todas as decises da empresa.

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credibilidade e no seu nome comercial. O mobbing impe ao assediado, individual ou coletivamente, um custo psquico. Cada um, homem ou mulher, reage de uma forma ao assdio moral. A essa forma se diz coping. Cada coping impe ao agredido um custo psquico, uma cota de desgaste fsico e emocional. Assim como, no plano biolgico, as defesas do corpo humano organizam-se para resistir ao ataque de um vrus letal, mas enfraquecem-se pelo calor da luta, e deixam buracos na barricada, a arquitetura moral da vtima vai sendo dizimada a cada processo de mobbing, at o ponto em que no oferece qualquer resistncia. Essa falncia moral, esse no nimo que paralisa a vtima e a reduz condio de refm do agressor consequncia direta das sucessivas investidas do assediador. como se o seu estoque de defesas casse a um nvel crtico, abaixo do qual o assediado perde o equilbrio emocional e parte para a agresso fsica, ou se mata. H outro desdobramento igualmente perverso: fragilizada, a vtima passa a reagir de modo desproporcional agresso, superestimando palavras ou gestos do assediador, que, fosse outro o contexto, provavelmente no tivesse sobre ela tamanho impacto. Essa susceptibilidade aflorada tudo o que o mobber precisa para reforar o discurso de que a vtima era, mesmo, pessoa desequilibrada, de trato difcil ou emocionalmente instvel. Sem que se deem conta, os colegas da vtima aceitam a verso do assediador e multiplicam a agresso. Dessa presso contnua do assediador sobre a vtima surge o burn out47, isto , a exausto emocional, ou o estresse. A vtima no se v como pessoa til nem cr na humanidade do outro, passa a considerar o trabalho simples mercadoria de subsistncia, desinteressa-se por manter ou criar relaes interpessoais, sociais e familiares, desespera-se, deprime-se pela fadiga e pela sensao de derrota e, ao fim, desiste do trabalho ou da prpria vida. Essa apatia destri o meio ambiente de trabalho e repercute na imagem externa da pessoa jurdica, causando-lhe um dano moral que precisa ser reparado com a punio do autor da leso. Alm disso, no plano psquico, a vtima responde de modo inadequado tenso do ambiente de trabalho, descompensa-se, perde o eixo, tem dificuldade de aprendizagem, insnia, pesadelos, impotncia, amenorreia, bulimia, insegurana, apatia, transtornos de humor, angstia e depresso crnicas, destri, voluntariamente, os poucos laos afetivos que lhe restam e evita restabelecer novos vnculos, isolando-se num gueto do qual dificilmente sair sem ajuda teraputica. Amigos e familiares se afastam, casamentos se abalam ou se desfazem, as vtimas se oneram com tratamentos psicolgicos, exames especializados, perda de bens e desinteresse pelo emprego. Esse estado de catatonia impe pessoa jurdica um custo adicional e , tambm, uma forma de dano moral, um dano moral reflexo, consequncia inegvel
47 Termo cunhado por Freudenberg, em 1974.

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daquela primeira leso moral. Afora a degradao do meio ambiente de trabalho, cuja preservao de responsabilidade da empresa48, as leses causadas pessoa jurdica pelos prprios empregados ou diretores, ou terceiros, como o mobbing, v.g., atingem a sociedade empresria na sua poltica de governana corporativa, impondo-lhe custos tangveis e intangveis. O custo corporativo imediato a elevao do turn over , com acrscimo de despesas com recrutamento, seleo e treinamento de novos empregados, aumento do passivo trabalhista com indenizaes e elevao do ndice de acidentes fatais49. Aumenta o absentesmo fsico e psicolgico. Decrescem a produo e a qualidade do trabalho, o que implica retrabalho. Dentre os custos intangveis, a doutrina refere ao passivo patolgico50, isto , ao abalo na reputao51 e na sua imagem52, com deteriorao da qualidade do dilogo com o pblico externo, retrao da criatividade e da motivao do grupo de trabalho e danos em maquinrio ou equipamentos por despreparo ou tenso latente. NOME COMERCIAL Outro bem jurdico empresarial frequentemente atingido pela leso sua imagem corporativa o nome comercial. Quando se fala, aqui, em nome comercial, deve-se afastar desde logo qualquer confuso com o significado jurdico de nome empresarial ou nome de empresa, segundo a leitura dos arts. 1.155 e seguintes do Cdigo Civil. A expresso nome comercial aqui tomada como o conceito que a concorrncia, o poder pblico, o mercado e os colaboradores da empresa fazem dessa pessoa jurdica, e no, propriamente, do nome empresarial como elemento dessa empresa. Na acepo tcnica, bem ao gosto dos comercialistas, nome empresarial ou nome de empresa um dos elementos de empresa, ou um dos elementos de identificao de empresa. Coisa distinta, portanto. A empresa, viu-se, uma entidade jurdica, uma abstrao, uma juno de capital, trabalho, insumos e tecnologia voltada para um fim especifico que a produo de bens ou servios para o mercado, com finalidade lucrativa. Essa atividade organizada dos meios de produo, posta em ao por vontade do empresrio, constitui o exerccio da atividade produtiva. Sendo
48 CF/1988, art. 225, 3.

4 9 OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional. 2. ed. LTr, 2006, p. 26. 5 0 OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Op. cit., p. 31. 5 1 TORRES, Patrcia de Almeida. Direito prpria imagem. So Paulo: LTr, 1998, p. 127. 5 2 KOHLER, Josef. Das Eigenbild im Recht. In Revista Interamericana de Direito Intelectual. So Paulo, vol. 2, p. 52, jul.-dez./1979.

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a empresa uma abstrao, alguns elementos extrnsecos a identificam para o mundo dos fatos e para o mundo jurdico, da dizer-se que esses elementos so elementos de empresa ou elementos de identificao de empresa. Esses elementos que particularizam a empresa no mundo dos fatos so o nome comercial (ou nome de empresa ou nome empresarial), as marcas de produto ou servio e as expresses ou sinais de propaganda. A Lei n 9.279, de 14.05.96, que disciplina a propriedade industrial, excluiu do mbito de sua aplicao a proteo do nome comercial, deixando essa tarefa para o Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins, segundo a disciplina da Lei de Registros Pblicos. Essa lei adota, exclusivamente, a expresso nome empresarial como designativa de firma individual, firma ou razo social, isto , a denominao por meio das quais se identificam as empresas mercantis para o mercado nacional. Para o Cdigo Civil, nome empresarial, firma ou denominao so os nomes com que as empresas se identificam no mercado53. O dizer que a ao antijurdica fere a honra da pessoa jurdica quando atinge o seu nome comercial significa que a leso se d no conceito que o pblico externo tem dessa pessoa jurdica, isto , essa leso malfere o patrimnio moral da sociedade empresria porque afeta o que pensam dela. ABALO DE CRDITO54 A expresso crdito tomada aqui em sentido amplo para significar no apenas o aporte financeiro de que o organismo empresarial pode precisar
53 54 Para fins de proteo, o Cdigo Civil equipara s sociedades empresrias as sociedades simples, as associaes e as fundaes. A expresso ttulo de crdito, conhecidssima dos cultores do direito empresarial, afina-se com uma noo de crdito que no interessa aos propsitos deste trabalho porque se liga mais intimamente noo de capital social. Explico melhor: j na sua poca Vivante afirmara que o crdito tomara ares de objeto de comrcio. Quis dizer, com isso, que o crdito era uma espcie de valor patrimonial suscetvel de troca. Ora, se o crdito tinha esse alcance, o de ser um valor patrimonial suscetvel de troca, era imprescindvel que fosse representado por uma crtula, um papel, um documento, uma lmina virtual, um boleto criptogrfico que o materializasse, que permitisse ao seu titular negoci-lo mais frente com outro credor. Sob esse ponto de vista, o ttulo de crdito nada mais que a representao material de um crdito ou uma frao ideal de um certo capital social que permite ao seu detentor transform-lo em dinheiro novamente, obtendo, em troca, aquela mesma poro ideal do capital social sobre o qual tem seu lastro, ou outro bem de igual valor, de mesma ou de outra natureza, que interesse ao seu titular. No se est aqui, por favor, confundindo ttulo de crdito com quota social. Ningum ousaria propor outra definio mais ampla e segura de ttulo de crdito que a de Brunner, com os acrscimos de Vivante: ttulo de crdito um documento necessrio para o exerccio do direito literal e autnomo nele mencionado. , por sinal, a definio que est no art. 887 do nosso Cdigo Civil. No cabe nos limites deste ensaio falar nas caractersticas dos ttulos de crdito, ou se se classificam no direito das coisas, no direito das obrigaes, etc.

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numa ou noutra etapa da produo ou de sua vida econmica, mas da confiana que lhe devota o mercado para o qual se dirige e destina sua produo de bens ou servios. Quando se diz que a leso moral abala o crdito da pessoa jurdica, quer-se dizer que essa invaso ilcita do seu territrio moral pode afetar tanto a confiana (capacidade de tomar emprstimos que reforcem o lastro do capital social) que inspira naqueles que com ela entabulam negcios quanto a sua credibilidade (confiabilidade que desfruta perante seus consumidores potenciais quanto qualidade e segurana dos seus produtos ou servios). O timo crdito provm do latim creditum, credere, e significa ato de f, disposio de confiana de um credor. Popularmente, quando se diz que tal e qual sujeito merece crdito, significa dizer que costuma honrar a palavra empenhada e , portanto, merecedor de confiana. O crdito de uma pessoa jurdica pode ser afetado por vrios modos por uma ao antijurdica dos empregados, scios ou diretores, de fornecedores, consumidores ou concorrentes. De modo geral, a falta de uma boa governana corporativa, os sistemticos eventos ligados notcia de pirataria de software, tecnologia ou produtos, as notcias falsas de falncia ou de autofalncia, os desmandos dos dirigentes, os casos rumorosos de clonagem de cartes corporativos ou de documentos imprescindveis aos negcios, os recorrentes casos de assdio moral ou sexual, o protesto indevido de ttulos, o dissenso entre diretores, a denunciao caluniosa, a excluso de processos licitatrios, as dvidas sociais com a seguridade social e com o imposto de renda, o gigantismo dos passivos fiscal, tributrio ou trabalhista, a degradao do meio ambiente de trabalho55com prticas deletrias de gesto, os acidentes de trabalho, em pequenas ou grandes propores, os escndalos financeiros envolvendo os negcios ou seus diretores, os danos ecolgicos de responsabilidade da empresa, o trabalho escravo ou infantil, a falta de observao das leis previdencirias, trabalhistas e de sade pblica dos empregados e o mau atendimento ao pblico, diretamente ou por meio de um inadequado servio de atendimento ao consumidor, a par dos reiterados casos de recall de peas ou servios so os eventos mais comuns que abalam o crdito da pessoa jurdica. Se empresa a atividade econmica
55 Meio ambiente o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Desdobra-se em meio ambiente artificial, natural, cultural e de trabalho, este considerado meio ambiente artificial especial, e consistente no complexo de bens mveis e imveis de uma empresa, e de uma sociedade, objeto de direitos subjetivos privados e de direitos inviolveis da sade e da integridade fsica dos trabalhadores. O direito ao meio ambiente de trabalho uma garantia constitucional. Sua proteo liga-se dignidade da pessoa humana. A subordinao jurdica pe o trabalhador na condio de devedor do trabalho, e o patro, na de credor. A natureza onerosa, sinalagmtica e comutativa do contrato de trabalho iguala-os juridicamente para que um no se locuplete custa do outro. Dentre os deveres fiducirios do patro est o de respeitar o trabalhador em sua estrutura emocional e psquica, e na sua dignidade de pessoa.

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organizada para o mercado, com finalidade lucrativa, obter lucro significa alcanar o sucesso desse empreendimento mercantil, isto , atingir seu objetivo social. claro que outros propsitos mais nobres alm da simples obteno de lucro informam a empresa, mas, para os empregados e para aqueles que lhe emprestam capital, o lucro satisfaz, em princpio, a seus anseios mais imediatos. No h empresa autossuficiente. Como organismo que interage com o mercado, a empresa se sujeita s suas vicissitudes e est, constantemente, necessitada de crdito. O que releva dizer que qualquer ao injurdica praticada contra a pessoa jurdica pode ferir a sua honra empresarial, isto , o seu bom nome, a sua reputao comercial, a sua higidez econmica e a estabilidade dos negcios e afetar o trfico comercial com a clientela e o nvel do seu dilogo com o seu pblico compulsrio. O PREO DA DOR A doutrina recomenda que, na avaliao de situaes de fato onde se pede reparao moral, o juiz siga a lgica do razovel, isto , que tome por paradigma o meio-termo entre o homem frio e insensvel e o homem extremamente sensvel. J se disse que os danos morais causados honra da pessoa jurdica no so os mesmos que se podem causar honra das pessoas fsicas que as integram, sejam scios, diretores, empregados, prepostos, fornecedores, clientela. A questo simples: na pessoa fsica, natural, a leso atinge a honra em sentido estrito, isto , a autoestima, o juzo de valor que cada um tem de si, de si em relao aos outros e dos outros em relao a si mesmos. , pois, uma leso a um direito da personalidade. J a leso honra da pessoa jurdica no tem essa conotao porque atinge a empresa como uma fico jurdica, um organismo vivo enfiado num contexto social com o qual interage constantemente, trocando bens e servios por lucro. possvel que um mesmo ato antijurdico possa causar danos morais tanto s pessoas fsicas que integram a sociedade empresria como a ela prpria, mas o que se chama aqui dano moral da pessoa jurdica so apenas aqueles prejuzos que a ao danosa causa empresa (atividade) como realidade econmica, e que afetam no a honra subjetiva, mas a honra objetiva, entendido, o termo, como a imagem corporativa, o nome comercial, o crdito, a credibilidade, o meio ambiente de trabalho e a segurana jurdica dos que com ela entabulam relaes contratuais de diversificada espcie. O art. 944 do Cdigo Civil diz que a indenizao se mede pela extenso do dano. O objeto da indenizao no est na leso em si, mas no dano produzido. O que se repara com a fixao de certa soma em dinheiro
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evidentemente no a leso, abstratamente considerada que essa, sendo subjetiva, no pode ser medida eficazmente nem mesmo pela prpria vtima mas a dor moral, o sofrimento (ainda que fsico), a humilhao, a quebra do decoro, da autoestima, a diminuio social, o afeamento da pessoa, considerado do seu ponto de vista, isto , do conceito que faz de si mesma (honra subjetiva), e do ponto de vista das pessoas com quem se relaciona habitualmente (honra objetiva)56. Trata-se de uma regra de contedo normativo aberto. Foram e sero sempre infrutferas todas as tentativas de quantificao dos danos morais. impossvel quantificar leso do que no pode ser medido, contado, pesado. Pode-se, se tanto, compensar. Indenizar, nunca, pois indenizar provm de in + damnum, isto , sem dano, tornar as coisas ao ponto em que estavam se a leso no tivesse ocorrido. Tudo deve ficar ao prudente arbtrio do juiz em cada caso concreto, segundo contornos genricos que apenas delimitam essa jurisdio discricionria57. A lei no fixa valores. Estima-se por equidade. Na leso moral, seja de pessoas fsicas ou jurdicas, o juiz arbitra58 quantia que possa, ao mesmo tempo, compensar a dor moral da vtima e desestimular o autor da agresso59. Essa quantia tem carter punitivo. No se trata de reparao como restitutio in integrum, pois no se pode conhecer exatamente a extenso do dano, nem pretium doloris porque dor no se paga por dinheiro. um conforto material que no pode ser exorbitante a ponto de constituir lucro capiendo nem minguado de modo a deixar a sensao de impunidade60. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano o juiz pode reduzir, equitativamente, o valor da indenizao. Como essa adequao equitativa refere-se a graus de culpa, a regra do pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil somente se aplica aos casos de responsabilidade subjetiva, porque, nos demais, a responsabilidade objetiva e prescinde da
56 57 MONTEIRO FILHO, Carlos Edson do Rego. Elementos da responsabilidade civil por dano moral. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 103-104. Conforme enunciado apresentado pelo autor IV Jornada de Direito Civil, realizada em Braslia pelo Centro de Estudos Judicirios da Justia Federal, verbis: Na quantificao do valor da condenao por danos morais, que ter carter pedaggico, preventivo e compensatrio, e no indenizatrio, o juiz arbitrar objetiva e subjetivamente o valor que entender justo e razovel, de modo a desestimular a reiterao da ofensa e minorar o sofrimento do ofendido, levando em conta a primariedade ou a reincidncia do ofensor, o efetivo sofrimento da vtima, sua personalidade e condio social, a concorrncia de culpas, a necessidade do ofendido e a possibilidade do ofensor, o grau de repercusso da ofensa, o contexto em que a ofensa ocorreu e o tempo decorrido entre o ato dito ofensivo e a exigncia de sua reparao em juzo. MARMITT, Arnaldo. Danos morais. Ed. RT, 1978, p. 138. BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos pessoa humana Uma leitura civil-constitucional dos danos morais. RJ: Renovar, 2003, p. 227. SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 316-317.

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culpa. A doutrina faz crtica severa a essa possibilidade de diminuio, pelo juiz, porque, se indenizar repor a vtima ao statu quo ante, indenizar pela metade responsabiliz-la pelo resto61. A natureza jurdica da quantia em dinheiro que se pede por leso moral compensatria, e no indenizatria62. O juiz arbitra63 uma quantia que possa, ao mesmo tempo, compensar a dor moral da vtima e desestimular o agressor de reincidir na conduta lesiva64. Ao fix-la, o juiz deve ater-se ao princpio de que o dano no pode ser fonte de lucro. Como no se trata de indenizao, mas reparao da leso moral, na fixao do quantum reparatrio o juiz deve valer-se dos seguintes parmetros65: a) evitar indenizao simblica e enriquecimento sem justa causa, ilcito ou injusto da vtima. A indenizao no poder ter valor superior ao dano, nem dever subordinar-se situao de penria do lesado; nem poder conceder a uma vtima rica uma indenizao inferior ao prejuzo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente do menoscabo; b) no aceitar tarifao, porque esta requer despersonalizao e desumanizao, e evitar porcentagem do dano patrimonial; c) diferenciar o montante indenizatrio segundo a gravidade, a extenso e a natureza da leso; d) verificar a repercusso pblica provocada pelo fato lesivo e as circunstncias fticas; e) atentar s peculiaridades do caso e ao carter antissocial da conduta lesiva; f) averiguar no s os benefcios obtidos pelo lesante com o ilcito, mas tambm a sua ulterior situao econmica; g) apurar o real valor do prejuzo sofrido pela vtima; h) levar em conta o contexto econmico do pas, no Brasil no haver lugar para fixao de indenizao de grande porte, como as vistas nos Estados Unidos;

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PIZZARO, Ramon Daniel. Dao moral. Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 1996. BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., pp.25-26, apoiando-se em Genevive Viney, Les obligations La Responsabilit: conditions, 1982, Paris, Librairie Gnrale, 1982, p. 50. MARMITT, Arnaldo. Op. cit., p. 138. BODIN DE MORAES, Maria Celina. Op. cit., p. 227. DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade civil.17.ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2003, v. 7, p. 87-97.

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i) verificar a intensidade do dolo ou o grau de culpa do lesante; j) basear-se em prova firme e convincente do dano; l) analisar a pessoa do lesado, considerando a intensidade de seu sofrimento, seus princpios religiosos, sua posio social ou poltica, sua condio profissional e seu grau de educao e cultura; m) aplicar o critrio de justum ante as circunstncias particulares do caso sub judice, buscando sempre, com cautela e prudncia objetiva, a equidade. CONCLUSO Empresa uma realidade econmica66, centro de deciso capaz de adotar estratgia voltada produo de bens e servios67, combinao de fatores de produo terra, capital, trabalho ou unidade de produo que trabalha para o mercado68 e, como tal, pode, tambm, sofrer leso moral, bastando que, objetivamente, seja ferida no seu crdito, na sua reputao, credibilidade, imagem corporativa ou nome comercial (toma-se a expresso nome comercial como o conceito que a concorrncia, o poder pblico, o mercado e os colaboradores tm dessa pessoa jurdica, e no, propriamente, do nome empresarial como elemento dessa empresa). Na honra subjetiva, fere-se a autoestima, o amor prprio, o decoro; na objetiva, o bom nome empresarial, o crdito, a reputao ou a imagem corporativa da pessoa jurdica. Naquela, a dor de que se cuida a dor fsica, sensorial, a dor da alma. Nesta, a dor que reclama reparao metafrica: a dor jurdica, dor de supor que por conta da leso injusta um patrimnio moral que valor agregado pessoa jurdica tambm foi afetado, e precisa ser recomposto. Todo dano moral traduz leso a um direito da personalidade e gera dor em sentido subjetivo, que no pode ser estimada em dinheiro exato. O valor que, por equidade, se fixa a esse ttulo, tem natureza compensatria, reparatria e punitiva69. A falta de uma boa governana corporativa, os sistemticos eventos ligados pirataria de software, tecnologia ou produtos, s notcias falsas de falncia ou de autofalncia, clonagem de cartes corporativos ou de documentos imprescindveis aos

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PERROUX, Franois. Capitalisme et communit de travail. Paris: Sirey, s.d., p. 181. BIENHAYM, A. La croissance des entreprises. Paris: Bordas, 1971, p. 126. NOGARO, Bertrand. lments dconomique politique. Paris: LGDJ, 1954, p. 14. COUTO DE CASTRO, Guilherme. Op. cit., p. 46.

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negcios, os recorrentes casos de assdio moral ou sexual, o protesto indevido de ttulos, o dissenso entre diretores, a denunciao caluniosa, a excluso de processos licitatrios, as dvidas sociais com a seguridade social e com o imposto de renda, o gigantismo dos passivos fiscal, tributrio ou trabalhista, a degradao do meio ambiente de trabalho com prticas deletrias de gesto, os acidentes de trabalho, em pequenas ou grandes propores, os escndalos financeiros envolvendo os negcios ou seus diretores, os danos ecolgicos de responsabilidade da empresa, o trabalho escravo ou infantil, a negligncia na aplicao das leis previdencirias, trabalhistas e de sade pblica dos empregados, o mau atendimento ao pblico e os reiterados casos de recall de peas ou servios so os eventos mais comuns que abalam o crdito da pessoa jurdica. Tanto quanto nas leses subjetivas das pessoas naturais, mede-se o prejuzo moral da pessoa jurdica pela extenso do dano.

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EQUIPARAES SALARIAIS SUCESSIVAS: QUANDO O DIREITO CONTRARIA A LGICA

Estvo Mallet*

1 INTRODUO o cada vez mais frequentes casos em que empregados postulam equiparao salarial com colegas de trabalho que obtiveram, por sua vez, equiparao com outros colegas. Em tais casos, pe-se o problema, de grande interesse prtico e terico, de saber se a majorao salarial obtida pelo paradigma deve favorecer o novo equiparando, de modo a produzir sucessivas equiparaes salariais, com repercusso de umas em outras. O presente texto procura enfrentar o problema, a partir da jurisprudncia vigente, tendo em conta, inclusive, o disposto no item VI, da Smula 6, do Tribunal Superior do Trabalho, em que disposto: Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, irrelevante a circunstncia de que o desnvel salarial tenha origem em deciso judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurdica superada pela jurisprudncia de Corte Superior. 2 O DIREITO REPELE O ABSURDO Para comear a bem compreender o sentido do item VI, da Smula 6, preciso ter em conta, antes de qualquer outra coisa, a conhecida mxima hermenutica segundo a qual, consoante Carlos Maximiliano, deve o Direito ser interpretado inteligentemente: no de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses inconsistentes ou impossveis1. natural. As regras jurdicas so feitas para regular as relaes entre pessoas. No podem, nem devem, portanto, produzir disparates, paradoxos

* 1

Professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Advogado. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro, Forense, 1991, n. 179, p. 166.

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ou inconsistncias. Do contrrio, no cumpririam a funo a que se destinam. Antes criariam embaraos para a vida em sociedade. Por isso, a idia de afastar-se, no Direito, o resultado absurdo proposio mais ampla, pertinente no apenas ao campo da hermenutica como, na verdade, a toda a aplicao das normas jurdicas. Da o argumento ad absurdo, utilizado genericamente para repelir concluses despropositadas, lembrado e invocado repetidas vezes pela doutrina2 e pela jurisprudncia, inclusive a nacional3. Chega-se at a dizer que, pour viter de donner une loi des rsultats absurdes, il serait mme permis scarter dun texte clair : ce serait dailleurs le seul cas o, selon la doctrine littraliste classique, on serai justifi de ne pas suivre un texte dont le sens parat vident4. Certa feita a Cour dAppel da Provncia canadense do Qubec assinalou, a propsito: Il y a lieu de partir du principe que, dans leur sagesse et leur vision de ce qui est conforme au bon sens, ceux qui nous imposent des lois ont voulu quelles soient raisonnables et quelles ne dbouchent point sur des rsultats tellement excessifs quils en deviendraient absurdes et impensables.5 No h, portanto, como entender, interpretar ou aplicar qualquer regra jurdica que seja no apenas legal como, ainda, negocial ou at jurisprudencial de modo a que se produza resultado absurdo. A advertncia tem toda pertinncia no caso ora em exame pelo simples fato de que, entendido o item VI, da Smula 6, de modo excessivamente amplo, se chegaria, de modo inexorvel, a resultados e concluses absurdas. 3 RESULTADOS ABSURDOS PRODUZIDOS PELA INCORRETA COMPREENSO DO ITEM VI, DA SMULA 6, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Romper a relao que deve existir entre quem reclama equiparao e o primeiro empregado no elo da cadeia de sucessivas equiparaes, fazendo com

2 3 4 5

Berriat Saint-Prix, Manuel de logique juridique, Paris, Libraire Plon, quatrime dition, ns. 73 e 74, p. 49 e segs., e, ainda, Maxwell, On the Interpretation of Statutes, Sweet & Maxwell, 1969, p. 105. Cf., por exemplo, STJ 6 T., RE n. 40.060-DF, Rel. Min. Adhemar Maciel, julg. em 13.03.1993 in DJU de 02.05.1994 p. 10.027 e RSTJ vol. 59, p. 367. Pierre-Andr Ct, Interprtation des lois, Canada, Yvon Blais, 1990, p. 428/429. Barreau du Qubec c. Morin, 1988 CanLII 1044 (QC C.A.), Processo n. 50009001163856, deciso de 03.10.1988 [1988] R.J.Q. 2629.

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que aquele no precise provar que satisfaz, tambm em relao ao ltimo, os requisitos do art. 461, da CLT, produz no apenas resultados absurdos como, no limite, cria situaes verdadeiramente teratolgicas. Vrios exemplos podem ser dados. Em primeiro lugar, concebvel seja deferida equiparao entre empregados com diferena de tempo de servio na funo muito superior ao limite imposto pelo art. 461, 1, da CLT. Suponha-se que haja sido o empregado A admitido em maio de 2000. O empregado (B), admitido em abril de 2002, obtm com ele equiparao salarial. Permitir que (C), admitido em fevereiro de 2004, obtenha equiparao com (B) e, por conseguinte, receba o salrio pago a (A) leva a que se imponha ao empregador obrigao de pagamento de salrio igual a empregados com quase quatro anos de diferena de tempo de servio (maio de 2000 a fevereiro de 2004), em contraste com a legislao em vigor. Prolongando-se a sucesso de equiparaes salariais, a imposio de pagamento de salrio igual tende ao infinito, de modo a fazer com que no possa o empregador estabelecer nenhuma diferenciao remuneratria por conta do tempo de servio. Em outros termos, aquilo que a lei no quis de modo expresso equiparao entre empregados com diferena de tempo de servio superior a dois anos consegue-se por via transversa, em resultado que, ao fim e ao cabo, envolve fraude ao comando legal. Bem se aplica, no caso, o enunciado de Paulo: Contra legem facit qui id facit quod lex prohibet; in fraudem vero qui, salvis verbis legis, sententiam eius circumvenit6. Da a advertncia de Pontes de Miranda: Se a lei tem o fito de evitar ou de fazer produzir-se certo resultado, tem de ser entendido que a sua sano apanha toda transgresso, direta ou indireta. (...) Quando a regra jurdica determina que algum resultado, positivo ou negativo, seja alcanado, dando a sano, essa apanha todos os casos em que se violou a lei sem ser pelo modo previsto7. Teve bem em conta tal circunstncia o Tribunal Superior do Trabalho ao assinalar, em irrepreensvel pronunciamento: (...) ao se aceitar a equiparao em cadeia (...) admite-se que empregados que tenham tempo de servio superior a dez ou mesmo vinte anos recebam o mesmo salrio, desde que a equiparao se d de modo intercalado de um em um at se chegar ao mais novo empregado, em evidente afronta ao princpio da isonomia e ao artigo 461, da CLT8.

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Digesto, 1.3.29. Em vernculo: Procede contra a lei quem faz aquilo que a lei probe; procede em fraude da lei quem, respeitadas as palavras da lei, viola a sua inteno. Tratado de direito privado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1954, tomo I, 17, n. 7, p. 52. TST 7 T., RR n. 408/2007-109-03-40, Rel. Min. Caputo Bastos, julg. em 12.08.2009 in DEJT de 21.08.2009.

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De outra parte, admitir equiparaes sucessivas leva a que sejam tratados de modo igual empregados completamente diferentes. Imagine-se ter o empregado (B), recepcionista, obtido equiparao com (A), mdico, a despeito de exercerem ambos funes inconfundveis, por conta de revelia da empresa na ao ou, ainda, de dificuldades relacionadas com prova. Admitidas equiparaes sucessivas, todos os demais recepcionistas da empresa (C, D, E, etc.) podero exigir salrio de mdico, a partir de pedido de equiparao deduzido em face de (B) (recepcionista, equiparado, porm, a mdico). Novamente o Tribunal Superior do Trabalho pde afastar resultado a tal ponto paradoxal, ao exigir exame da identidade do trabalho entre os diferentes empregados envolvidos na cadeia de equiparaes, sem que bastasse identidade entre os ltimos 9 . Do precedente extraem-se as seguintes judiciosas ponderaes: a possibilidade de equiparao salarial perante paradigma que a obtivera por via judicial traz como pressuposto ser esse o empregado parmetro e no um dos ltimos empregados que eventualmente tenha obtida essa mesma equiparao, visto que os requisitos do art. 461 da CLT devem reportar-se ao paradigma matriz, a fim de evitar inclusive srie ininterrupta de isonomia salarial, cuja consequncia a desestruturao salarial da empresa10. Em outro recente aresto foi o mesmo problema enfrentado com idntica preciso. Da ementa consta, literalmente: A incidncia do item VI da Smula 6 desta Corte (hiptese em que o desnvel salarial resulta de deciso judicial) somente se justifica se estiverem presentes os pressupostos do art. 461 da CLT. Desse modo, somente se justifica a concesso de equiparao salarial em srie, com suporte na Smula 6 do TST, se o equiparando provar a presena dos pressupostos do art. 461 da CLT com todos os paradigmas da cadeia equiparatria; sob pena de, por exemplo, se conceder equiparao do empregado -A- ao empregado -B-, do empregado -C- ao empregado -A- e do empregado -D- ao empregado -C-, sem que -C- e -D- faam a prova de que atendem os pressupostos tambm com relao aos empregados -A- e -B-. que, no exemplo dado, todos foram equiparados ao empregado -B-, o primeiro paradigma da cadeia equiparatria11. Em outra oportunidade, assentou ainda o Tribunal Superior do Trabalho: (...) a equiparao salarial com paradigma cuja remunerao foi acrescida por outra equiparao obtida judicialmente

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Cf. deciso proferida no processo TST 4 T., RR n. 318/2007-109-03-00, Rel. Min. Barros Levenhagen, julg. em 04.03.2009 in DEJT de 13.03.2009. Idem, TST 4 T., RR n. 318/2007-109-03-00, Rel. Min. Barros Levenhagen, julg. em 04.03.2009 in DEJT de 13.03.2009. TST 5 T., RR n. 1153/2006-018-03-40.4, Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira, julg. em 02.09.2009 in DEJT de 11.09.2009.

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possvel, desde que preenchidos os pressupostos do artigo 461 da CLT, dentre os quais, a identidade de funes (...)12. Para arrematar, a incorreta interpretao do item VI, da Smula 6, pode criar paradoxo ainda mais despropositado. Considere-se que certo empregado (C) tenha postulado equiparao salarial com outro (A). Seu pedido, porm, rejeitado. Em deciso transitada em julgado, aps exame exauriente, aprofundado e exaustivo da controvrsia, entende-se, sem margem para dvida, no estarem presentes, entre equiparando (C) e paradigma (A), os pressupostos do art. 461, da CLT. Em outra ao, porm, empregado distinto (B) pede equiparao com o mesmo paradigma (A) e obtm xito. Na sequncia, aquele primeiro empregado (C), apresenta novo pedido de equiparao salarial. No, evidentemente, com o paradigma (A), em relao ao qual existe o bice da coisa julgada. Formula, em consequncia, pedido de equiparao em face de (B), que obteve, por sua vez, equiparao com o primeiro paradigma (A). Admitida, sem restries, a tese de equiparaes sucessivas, no segundo processo ajuizado por (C) pode-se chegar ao despropsito de, por via indireta, contrariar-se o resultado do primeiro processo, para deferir a (C) o salrio concedido a (A), em virtude da interposio do empregado (B). evidente, mais uma vez, o absurdo do resultado. Ser, no entanto, consequncia inevitvel de incorreta compreenso do item VI, da Smula 6. Na presente altura, considerado o j exposto, tempo de mostrar que entendimento excessivamente largo do item VI, da Smula 6, no apenas leva a resultados absurdos como, ainda mais, est em completo desacordo com os antecedentes que deram origem previso jurisprudencial. O exame de cada um dos precedentes deixa ntido que a regra do item VI apenas pretende assegurar tratamento igual aos que sejam realmente iguais. Nunca buscou favorecer equiparaes sucessivas, que levam a perder-se a identidade entre o primeiro paradigma e o ltimo equiparando. 4 A ORIGEM DO ITEM VI, DA SMULA 6, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, E OS PRECEDENTES QUE LEVARAM SUA EDIO O item VI, da Smula 6, do Tribunal Superior do Trabalho, surgiu a partir do antigo Enunciado 120, cuja redao original, dada pela Resoluo Administrativa n 14/1981, era a seguinte:
1 2 TST 3 T., AIRR n. 853/2007-012-03-40, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, jul. em 11.03.2009 in DEJT de 07.04.2009.

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Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT irrelevante a circunstncia de que o desnvel salarial tenha origem em deciso judicial que beneficiou o paradigma. Em 2000, modificou-se o teor do verbete, por meio da Resoluo n 100, que lhe emprestou o teor que se segue: Equiparao salarial. Deciso judicial. Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, irrelevante a circunstncia de que o desnvel salarial tenha origem em deciso judicial que beneficiou o paradigma, exceto quando decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurdica superada pela jurisprudncia de Corte Superior. Pequena modificao de redao decorreu da Resoluo n 129, de 2005: Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, irrelevante a circunstncia de que o desnvel salarial tenha origem em deciso judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurdica superada pela jurisprudncia de Corte Superior. O exame de vrios dos julgados que levaram edio do Enunciado 120 deixa patente que o Tribunal Superior do Trabalho nunca pretendeu permitir, com a sedimentao de sua jurisprudncia, equiparaes sucessivas, desvinculadas de toda e qualquer relao entre o primeiro paradigma e o ltimo dos equiparandos. Pelo contrrio. Logo no primeiro precedente listado para respaldar o item VI, da Smula 6, ou seja, o IUJ-RR n. 261.798/1996, registra-se que, embora o princpio da isonomia vise resguardar eventuais injustias, o direito deve considerar as razes das eventuais desigualdades13. Eis o motivo para dar-se, na altura, nova redao ao Enunciado 120, restringindo sua amplitude, a fim de, a partir da Resoluo n 100, de 2000, excluir vantagem pessoal ou (...) tese jurdica superada pela jurisprudncia de Corte Superior. O segundo precedente mencionado, E-RR n 7.820/1985, antes de respaldar interpretao ampla do item VI, da Smula 6, leva a conden-la. Basta ver que na deciso rejeita-se o pedido de equiparao, formulado em face de paradigma que obtivera integrao de horas extras em seus ganhos, sob o argumento de que no existe o trabalho de igual valor, eis que o equiparando quer reconhecer igualdade relativamente a trabalho que nunca prestou14. J no E-RR n 4.347/1977, terceiro precedente, assinala-se que a equiparao
13 14 DJU de 13.10.2000. Ac. SDI n. 4.230/89, Rel. Min. Jos Ajuricaba da Costa e Silva, deciso de 18.10.1989 in DJU de 02.03.1990.

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pode envolver deferimento, ao equiparando, de valores obtidos pelo paradigma em antecedente equiparao salarial, mas no falta a ressalva: se preenchidos os requisitos previstos no art. 461 e pargrafos da CLT15. No foge regra o quarto precedente, que se traduz no acrdo proferido no RR n 6.506/1986. A deciso rejeitou a extenso de vantagem obtida judicialmente pelo paradigma (integrao de horas extras prestadas habitualmente) a outro empregado, que supostamente exerceria o mesmo trabalho, a partir das seguintes consideraes: em momento algum restou evidenciado nestes autos ser a diversidade salarial oriunda da discriminao introduzida pelo empregador. Ao contrrio, tanto quanto pde, este ltimo precedente ops-se integrao verificada. Trata-se, no caso, de um direito do paradigma que no se irradia a ponto de beneficiar os demais empregados que com ele labutam, porquanto estes ltimos no prestaram servios suplementares por dois ou mais anos16. O quinto precedente, RR n 1.304/1985, como os anteriores, afasta o direito de o equiparando beneficiar-se de vantagem obtida pelo paradigma por meio de deciso judicial. Aduz o aresto o seguinte: dado incontroverso (...) a circunstncia de que o desnvel salarial, a favor do paradigma decorreu de deciso judicial, passada em julgado reconhecendo-lhe o direito de ter incorporado ao salrio o valor de horas extras prestadas e suprimidas. Em conseqncia, o salrio superior do paradigma origina-se em vantagem pessoal ao mesmo reconhecida e que estranha a equiparao salarial. Mais adiante anota o acrdo, em termos particularmente eloquentes: no se podem tornar iguais situaes jurdicas absolutamente distintas como a dos autos17. Voto convergente, do Ministro Marco Aurlio, adiciona o seguinte fundamento: Na hiptese dos autos, o paradigma tem situao mpar, alcanada mediante deciso judicial (...) no assiste direito identidade salarial em hiptese como a presente, porquanto a diferena no resultou da vontade do empregador, ao contrrio, este se ops mediante contestao do pedido, que visou integrar a mdia de horas extras18. O sexto precedente, RR n 2.084/1978, defere ao equiparando salrios obtidos pelo paradigma mediante ao judicial. Mas assinala que o direito do equiparando a tais diferenas somente existe quando afastados os elementos

15 16 17 18

Ac. TP 1.556/79, Rel. Juiz Convocado Roberto Mario Rodrigues Martins, julg. em 25.06.1979 in DJU de 17.08.1979. 1 T, Ac. n. 0943/1987, Rel. Min. Marco Aurlio Mendes de Farias Mello, deciso de 27.05.1987 in DJU de 26.06.1987. 1 T, Ac. n. 5.066/1985, Rel. Min. Min. Fernando Franco, julg. em 05.11.1985 in DJU de 07.02.1986. 1 T, Ac. n. 5.066/1985, idem.

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impeditivos19. Fica ntido, portanto, que, se houvesse qualquer diferena entre equiparando e o primeiro paradigma, no seria acolhida a postulao. O stimo precedente, RR n 4.677/1986, mais uma vez afasta o direito ao recebimento, pelo equiparando, de diferenas obtidas judicialmente pelo paradigma, a partir da ideia de que o enunciado (a referncia ao Enunciado 120) parte da presena dos pressupostos do art. 461, da CLT, que, na hiptese, como j salientado, no se configuraram no que concerne ao trabalho de igual valor20. O oitavo precedente, RR n 7.326/1984, tambm exclui a extenso, ao equiparando, da vantagem obtida judicialmente pelo paradigma, quando a condio no diga respeito ao primeiro. O acrdo assinala: se o paradigma percebe remunerao superior por determinao de sentena judicial que obrigou a empresa a integrar as horas extras habituais no salrio do empregado, e se o equiparando no laborava em regime extraordinrio, no faz este jus equiparao salarial com o primeiro...21. No se imagina mais clara exigncia de que possa o equiparando estabelecer relao direta com o primeiro elo na cadeia de equiparao, sem que baste prova de identidade com ltimo paradigma. O nono precedente apenas registra que a equiparao se faz em decorrncia das funes realmente exercidas, e no da denominao emprestada ao cargo22. O dcimo julgado, do mesmo relator do nono, defere ao equiparando os salrios obtidos pelo paradigma por meio de deciso judicial, por no terem sido invocados pelo reclamado quaisquer dos impedimentos decorrentes dos pargrafos do dispositivo legal citado (art. 461, da CLT)23. O dcimo primeiro precedente, RR n 1.569/1990, nega ao equiparando o ganho obtido pelo paradigma, verbis: a percepo de salrios superiores pelos paradigmas em virtude de deciso judicial que proibiu a reduo salarial dos paradigmas quando retornados s funes de Engenheiro, salrios maiores estes recebidos pelo exerccio do cargo de Consultor (durante longos anos),

19 20 21 22

1 T, Ac. n. 2.449/1978, Rel. Min. Raymundo de Souza Moura, julg. em 24.10.1978 in DJU de 09.02.1979. 2 T, Ac. n. 0909/1987, Rel. Min. Jos Ajuricaba da Costa e Silva, julg. em 29.04.1987 in DJU de 22.05.1987. 2 T., Ac. n. 0236/1986, Rel. Min. Jos Ajuricaba da Costa e Silva, in DJU de 21.02.1986. 2 T., RR n. 4.950/1974, Ac. n. 794/1975, Rel. Min. Orlando Coutinho, julg. em 27.05.1975 in DJU de 13.10.1975. 1 T, Ac. n. 2.449/1978, Rel. Min. Raymundo de Souza Moura, julg. em 27.05.1975 in DJU de 09.02.1979 Deciso unnime

23

2 T., RR n. 3.656/1974, Ac. n. 647/75, Rel. Min. Min. Orlando Coutinho, julg. em 13.05.1975 in DJU de 25.08.1975.

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cargo este extinto e jamais exercido pelo Reclamante, no constituiu violncia ao art. 461, da CLT, nem exprime contrariedade ao Enunciado n 12024. Como se v, excluiu-se a extenso de vantagem obtida judicialmente, por no haver o equiparando exercido as funes que justificariam o pagamento adicional. Fica evidente a ligao imposta entre equiparando e o primeiro elo na vantagem salarial atribuda. O dcimo segundo acrdo somente defere o pagamento adicional ao equiparando por conta de estarem presentes os pressupostos da lei25. Supese que, se houvesse entre equiparando e primeiro paradigma algum fato impeditivo do art. 461, da CLT, a extenso teria sido negada. No dcimo terceiro precedente, RR n 4.138/1977, parte-se da ideia de que a equiparao reclama diversidade de remunerao para o mesmo trabalho26. Logo, parece lcito acrescentar que, se o trabalho do paradigma indicado de incio no o mesmo do equiparando, no h razo para impor obrigao de pagamento do mesmo salrio. O dcimo quarto julgado no destoa dos anteriores. Nele se enuncia que a equiparao salarial assegura o cnon legal e constitucional da isonomia27. Nada muda no dcimo quinto aresto, em que se chama ateno para o fato de que o julgamento correto pela equiparao das desigualdades28. Finalmente, o ltimo precedente, RR 1.383/1975, apenas aduz que a tese vitoriosa na jurisprudncia ptria a de que o fato de ter sido a desigualdade salarial proveniente de sentena judicial em nada altera a equiparao pleiteada29. Em sntese, em nenhum dos dezesseis acrdos invocados para respaldar o item VI, da Smula 6, encontra-se a ideia de que, mesmo quando ausentes, entre o primeiro paradigma e os equiparandos subsequentes, os pressupostos do art. 461, da CLT, a equiparao ainda assim h de ter lugar. Em outras palavras, a origem do item VI, da Smula 6, no permite concluir que o fato de

24 25 26 27 28 29

3 T., Ac. N. 1.161/1994, Rel. Min. Roberto Della Manna, julg. em 24.03.1994 in DJU de 02.09.1994. 3 T., RR n. 1.954/1978, Ac. n. 321/1979, Rel. Min. Ary Campista, julg. em 29.03.1979 in DJU de 01.06.1979. 3 T., Ac. n. 748/1978, Rel. Juiz Convocado Wagner Giglio, julg. em 25.04.1978 in DJU de 07.07.1978. 3 T., RR n. 3.759/1977, Ac. n. 437/1978, Rel. Min. Coqueijo Costa, julg. em 28.03.1978 in DJU de 23.06.1978. 3 T., RR n. 3.131/1977, Ac. n. 3.295/1977, Rel. Min. C. A. Barata Silva, julg. em 29.11. 1977 in DJU de 20.04.1978. 3 T., Ac. n. 2.092/1975, Rel. Min. Coqueijo Costa, julg. em 16.12.1975 in DJU de 22.06.1976.

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certo empregado indicado aqui, por comodidade e para respeitar a denominao at aqui utilizada, como (B) haver obtido equiparao salarial com outro empregado (denominado de A), baste, por si s, para que terceiro empregado (C) pea equiparao com o primeiro (B) e obtenha o mesmo salrio pago ao segundo (A), sem nenhuma prova de satisfazer, em relao a este ltimo (A), as condies previstas no art. 461, da CLT. 5 EQUIPARAES SALARIAIS SUCESSIVAS E O PRINCPIO LGICO DA IDENTIDADE Nesta altura natural que surja uma indagao, bastante pertinente, alis. Se a origem do item VI, da Smula 6, indicada no item anterior, no permite leitura excessivamente ampla do seu comando, no seria, ainda assim, inaceitvel qualquer concluso restritiva? Afinal, se (C) igual a (B) e se (B) igual a (A), no se torna logicamente necessrio e, por conseguinte, juridicamente imperativo dizer que (C) igual a (A)? A indagao tem toda pertinncia, por conta do princpio lgico da identidade (quae eadem sunt eidem tertio sunt eadem inter se), que Jacques Maritain assim enuncia: duas coisas idnticas a uma mesma terceira so idnticas entre si30. Sob a forma de silogismo, o princpio apresenta-se nos seguintes termos, conforme o enunciado de Goblot: deux quantits sparment gales une troisime sont gales entre elles31. Em termos grficos, dizer A = B e B = C dizer, necessariamente, A = C. Logo, se o empregado (B) foi, por deciso judicial, equiparado ao empregado (A), no momento em que o empregado (C) obtm equiparao com (B), poder-se-ia, por simples aplicao do princpio da identidade, afirmar, sem mais esforo e de maneira meramente dedutiva, o direito do empregado (C) aos ganhos do empregado (A). E o que vale para (C) em relao a (B) valeria, do mesmo modo, para (D) em relao a (C), para (E) em relao a (D), etc. A proposio exposta, formada a partir da regra lgica da identidade, muito sedutora. O que logicamente se impe parece ser imperativo, do ponto de vista jurdico. No se conceberia ao menos no no primeiro momento que o Direito contradissesse a lgica. preciso, no entanto, grande cuidado ao transpor, para o campo do Direito, o princpio da identidade.

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A ordem dos conceitos Lgica menor, So Paulo, Agir, 1983, n. 71, p. 202. Armand Colin, Trait de logique, Paris, 1952, n. 117, p. 189.

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Na verdade, nem sempre o que logicamente correto juridicamente pertinente. Como j havia advertido, h muito tempo, Oliver Wendell Holmes Jr., em suas famosas Lowell Lectures, apresentadas em 1880, posteriormente publicadas sob o ttulo de The Common Law: The life of the law has not been logic; it has been experience. Em outros termos, o Direito no se guia, apenas e to somente, pelas regras da lgica. O ponto merece mais larga exposio. No se desconhece, cumpre logo diz-lo, o importante papel da lgica na formao dos institutos jurdicos e no desenvolvimento, em geral, do Direito. Mesmo a argumentao jurdica no desconsidera os postulados lgicos. Nem poderia faz-lo! Da a existncia, at mesmo, de um segmento do Direito voltado ao estudo da lgica jurdica32. To errado quanto desprezar a importncia da lgica no Direito , contudo, sobrevaloriz-la, de modo a reduzir o raciocnio jurdico a mera aplicao das regras lgicas. A prpria lgica jurdica, como no deixa de lembrar Miguel Reale, no pode ser um vaso adifaro capaz de receber, indiferentemente, tudo o que se queira pr nele33. Compreende-se. O Direito no cincia puramente especulativa e abstrata. cincia prtica, aplicada, com finalidades concretas. O Direito , no fundo, sempre finalista34. que, como lembra Geny, em se tratando de disciplinas morais como o caso do Direito les fins font partie de la science elle-mme35. Ningum hoje dir, se que em algum momento pudesse dizer: fiat justitia, pereat mundus. O Direito como os resultados produzidos por suas regras nasce na sociedade e para a sociedade, na feliz expresso de Carlos Maximiliano36. Por conseguinte, pelo carter finalista do Direito, the operations of the mind in the domain of Law are based on common sense37. Como talvez prefiram alguns, a lgica do Direito no a lgica estrita, formal, abstrata, mas a lgica do bom senso ou a lgica do razovel, a qual se integra tambm pelos fins visados.
32 Cf., entre tantos textos que poderiam ser mencionados, alm do j referido de Berriat Saint-Prix (Manuel de logique juridique, Paris, Libraire Plon, quatrime dition), as obras de Fabreguettes (La logique judiciaire et lart de juger, Paris, LGDJ, 1914) e, na doutrina nacional, Lourival Vilanova (Estruturas lgicas e o sistema de Direito Positivo, So Paulo, Noeses, 2005). O direito como experincia, So Paulo, Saraiva, 1968, 8, p. 69. Jos de Oliveira Ascenso, O Direito Introduo e teoria geral, Coimbra, Almedina, 1991, n. 227, p. 385. Science et technique en droit priv positif, Paris, Sirey, 1927, II, n. 84, p. 74. Hermenutica e aplicao do Direito cit., n. 180, p. 168. Paul Vinogradoff, Common-sense in Law, New York, Henry Holt and company, s.d.p., p. 9.

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Abusar da anlise e da abstrao, na reflexo jurdica, leva a erros graves, que a doutrina j teve ocasio de bem enfatizar38. Poucos tero sido mais duros e mais precisos do que Jhering ao criticar os excessos decorrentes da aplicao irrefletida do raciocnio lgico-abstrato no campo jurdico. Ao discorrer sobre o tema, no seu clssico Lesprit du droit roman, inicia por retratar o estgio da cincia jurdica de seu tempo: Lon croirait vraiment, lire certains ouvrages rcents, que le droit nest essentiellement quune cration de la dialectique juridique, pour lintelligence de laquelle des vues pratiques ne sont pas ncessaires (...) Plus de forces relles, vivantes, qui se meuvent dans le sein du droit ; la dialectique du principe sest mise leur place. Ce que celles-l ont cr, ont produit, cest elle qui se lattribue, en classant, selon la nature positive ou ngative des rsultats obtenus, les uns comme logiquement ncessaires, les autres comme logiquement impossibles39. Sentencia a seguir, em passagem que no deve ser atalhada: cest mconnatre lessence mme du droit, cest verser dans une erreur complete, que de vouloir, au non de la logique, faire de la jurisprudence la mathmatique du droit. La vie ne doit pas se plier aux principes; ce sont les principes qui doivent se modeler sur la vie. Ce nest point la logique, cest la vie, ce sont les relations, le sentiment juridique, qui rclament ce qui doit tre; et la ncessit ou limpossibilit logique nont rien voir ici40. Prossegue ainda Jhering, depois de discorrer, a partir de um exemplo concreto, sobre a inconsistncia formal ou lgica do tratamento dispensado aquisio dos frutos obtidos em propriedade alheia: Voil donc des rapports, et bien dautres encore, entirement soustraits lempire de la logique pure...Dans ces cas, comme dans tous les autres, cest le besoin pratique ou le sentiment juridique qui a dict la dcision, la logique ne vient quaprs41. E remata o mesmo autor, mais adiante : la dialectique juridique...a constamment obi lopportunit dun rsultat pratique atteindre42. No fundo, o que se nota mesmo que a ideia de exatido silogstica do sistema jurdico como se a ordem jurdica ficasse vinculada estritamente aos postulados da lgica no passa de um sonho da dogmtica tradicional, que se suplantou h tempos e se encontra sepultado, em definitivo, no passado. J no de hoje que se adverte para o perigo e para as impropriedades da utilizao,

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Cf., por exemplo, Georges Renard, Le Droit, La Logique et Le Bon Sens, Paris, Sirey, 1925, p. 117, especialmente nota 1. Lesprit du droit romain, Paris, Librairie Marescq Ain, 1888, tome quatrime, 69, p. 309. Lesprit du droit romain cit., 69, p. 311. Lesprit du droit romain cit., 69, p. 314. Lesprit du droit romain cit., 69, p. 315.

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no Direito, das construes geomtricas, destinadas, a priori, deciso de hipteses43. Desconsiderar os resultados da reflexo prtica, em homenagem lgica pura, de todo em todo impossvel. Como j disse Picard, o Direito no uma escolstica; uma face da vida social. O fim prtico (teleolgico) vale mais do que a Lgica Jurdica44. Enfim, o princpio lgico da identidade, por maior que seja a sua fora persuasiva no plano abstrato e terico, da lgica pura, no constrange o intrprete do Direito, de nenhuma forma, a produzir resultados claramente paradoxais na aplicao do direito, como aqueles indicados no item 4, do presente texto. Alis, o que se percebe mesmo, a partir do exame do direito posto, que as necessidades prticas, para as quais a ordem jurdica estabelecida, fazem com que, por vezes, seja preciso contradizer o princpio lgico da identidade. o que se verifica, para tomar exemplo frisante e especialmente importante no caso sob exame, com a figura da coisa julgada. 6 LIMITAES AO PRINCPIO LGICO DA IDENTIDADE POR CONTA DA RESTRIO SUBJETIVA DA COISA JULGADA A coisa julgada , sem sombra de dvida, um dos mais importantes institutos do direito processual. Retrata, na precisa locuo de Jos Igncio Botelho de Mesquita, uma exigncia lgica e ontolgica do conceito de processo45 e se acha diretamente vinculada ideia de segurana jurdica, essencial em qualquer sistema jurdico, em todos os tempos e nos mais diferentes povos46. De todo modo, a necessidade de preservao da segurana, com o respeito coisa julgada, faz com que por vezes se tenha de contrariar, de maneira frontal, postulados lgicos elementares e mesmo ofender a mais evidente verdade. No preciso repetir aqui res iudicata pro veritate accipitur.
43 44 45 46 Eduardo Espnola e Eduardo Espnola Filho, A Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro comentada, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1943, vol. 1, n. 71, p. 210. Apud Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito cit., n. 166, p. 155. Coisa julgada, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 118. Sobre a importncia da segurana, como elemento de qualquer sistema jurdico, entre tantos, cf. Radbruch, Filosofia do Direito, So Paulo, Saraiva, 1937, p. 103/104; Luis Recasens Siches, Le but du droit: le bien commun, la justice, la scurit em Le but du droit: bien commun, justuce, scurit, comunicao apresentada na terceira sesso do Instituto Internacional de Filosofia do Direito e de Sociologia Jurdica, Paris, Sirey, 1938, p. 127/128; Flavio Lopez de Oate, La certezza del diritto, Roma, Gismondi, 1950, passim, e Calamandrei, Appunti sul concetto di legalit em Opere giuridiche, Napoli, Morano, volume terzo, p. 61/62. Em jurisprudncia, cf. a sentena n. 349, de 1985, da Corte Constitucional italiana (Gazzetta Ufficiale n. 1/1, de 8 de janeiro de 1986).

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sabido que o enunciado formado a partir da deciso judicial de que no mais caiba recurso tem o valor de verdade no processo, esteja ou no em conformidade com os fatos. A coisa julgada faz do branco, preto, tambm se diz com frequncia, inclusive em jurisprudncia47. O ponto bem conhecido e parece ocioso a despeito das excepcionais restries que se tm procurado criar, a partir da ideia, bastante contestvel, diga-se logo, de relativizao da coisa julgada48 examin-lo espaadamente aqui. Vale mais a pena referir hiptese em que o instituto da coisa julgada chancela evidente impossibilidade lgica. Pense-se em determinado evento, de que se irradiem pretenses para diferentes pessoas. O caso de acidente em meio coletivo de transporte bem ilustrativo. Na ao proposta pelo passageiro A pode-se considerar ter havido culpa do condutor do veculo. J no processo ajuizado pelo passageiro B possvel chegar ao resultado oposto, ou seja, no ter havido culpa do condutor do veculo. Ora, sabe-se, a partir do princpio da no contradio, que logicamente impossvel que algo seja e no seja ao mesmo tempo. Nas palavras de Jolivet, impossvel afirmar e negar ao mesmo tempo uma mesma coisa sob o mesmo aspecto49. Na hiptese figurada isso quer dizer que o condutor do veculo no pode, ao mesmo tempo, ter e no ter culpa pelo acidente. Mas a contradio lgica que inegavelmente se manifesta o produto natural da eficcia subjetivamente limitada da coisa julgada. O que se decidiu em um processo, envolvendo a empresa provedora do servio de transporte e o passageiro (A), em regra no vincula nem para favorecer, nem para prejudicar o passageiro (B). Afinal, nos termos da parte inicial do art. 472, do CPC, A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Na expresso dos romanos, res inter alios acta, aliis nec nocet nec prodest. Da escrever Chiovenda que i principii sulla cosa giudicata escludono (...) per s stessi solo il conflitto pratico dei giudicato, cio decisioni diverse rispetto alla stessa azione, quindi praticamente incompatibili...Essi invece non si preoccupano e non pongono

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Correta a r. sentena em rejeitar liminarmente os embargos. A incompetncia absoluta pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, desde que no tenha ocorrido o trnsito em julgado da sentena, como no caso dos autos. Ocorrendo este, tem-se como regra que a coisa julgada faz do preto, branco, transforma o redondo em quadrado e a montanha em plancie... (TJDF 2 T. Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do D.F., Ap Cv. 20050310237302-DF , Rel. Alfeu Machado, julg. em 03.10.2006 in DJU de 18.10.2006, p. 118). Para exame bastante crtico da ideia de relativizao da coisa julgada, ao menos no caso do art. 884, 5, da CLT, cf. Estvo Mallet. A dupla inconstitucionalidade do 5 do art. 884, da CLT in Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Porto Alegre, Sntese, vol. 68, n. 1, p. 124 e segs. Vocabulrio de filosofia, Rio de Janeiro, Agir, 1975, p. 54.

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alcun rimedio al semplice conflitto teorico dei giudicati, cio al caso di decisioni logicamente incompatibili ma praticamente conciliabili50. Nada h de juridicamente incongruente na eventual contradio lgica existente entre a afirmao de que (B) igual a (C) e a afirmao de que, embora (A) seja igual a (B), no , ao mesmo tempo, igual a (C). Ao contrrio, querer tirar da primeira proposio (B = C) que (A) igual (C), por j se ter afirmado tambm (A = B), subverte por completo a estrutura do processo e deforma, a mais no poder, a estrutura jurdica da coisa julgada. o que resta a considerar, depois da aluso advertncia de Chiovenda, para a necessidade de respeito coisa julgada, ainda quando contraditrias, do ponto de vista lgico, duas decises: il semplice conflitto teorico non pu impedire lapplicazione rigorosa dei principii sulla cosa giudicata51. 7 IMPOSSIBILIDADE DE COISA JULGADA COM EFICCIA ERGA OMNES EM AO INDIVIDUAL Quando se pretende tirar da proposio (A = B), extrada na ao de equiparao salarial proposta pelo empregado (B), em face de seu empregador, que todos os iguais a (B) so tambm iguais a (A) o que se produz , contra o direito em vigor, uma ilimitada extenso subjetiva da coisa julgada, em prejuzo do empregador. verdade que a proposio do art. 472, parte inicial, do CPC, antes lembrada, tem sofrido algumas excees. Conhece-se a figura da extenso in utilibus da coisa julgada, prevista no art. 103, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Mas sua incidncia justamente pelo fato de contrastar com a ordinria concepo da coisa julgada est condicionada, consoante a conjugao do mencionado art. 103, com o art. 81, III, do mesmo Cdigo, existncia concomitante de pelo menos dois impostergveis requisitos, a saber: a) direitos homogneos e b) ao coletiva, proposta por um dos legitimados coletivos referidos no art. 82, tambm do Cdigo de Defesa do Consumidor. Em primeiro lugar, se se trata de direito individual no homogneo, no existe previso de extenso in utilibus da coisa julgada. Em segundo lugar, em caso de ao proposta por autor individual, no h, no ordenamento jurdico brasileiro, extenso da coisa julgada. No se adotou, na legislao nacional, o sistema do direito norte-americano, de outorga ao indivduo de legitimidade

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Principii di diritto processuale civile, Napoli, Jovene, 1954, 79, p. 920, com realce no original. Principii di diritto processuale civile cit., 79, p. 920.

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para atuar em nome da classe, sempre que demonstrada sua adequada representao, na forma da conhecida Rule 23, das Federal Rules of Civil Procedure, em que, na letra (a), se estatui: One or more members of a class may sue or be sued as representative parties on behalf of all members only if: () (4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class. Estender a eficcia da coisa julgada produzida em ao de equiparao salarial proposta por um empregado, tpico caso de direito individual no homogneo, no faz sentido. Transforma cada ao de equiparao salarial em verdadeira ao coletiva, com eficcia erga omnes da coisa julgada. Em tese, o despropositado resultado produzido pela ampliao da coisa julgada daria margem, no limite, a que, na ao proposta por (B), tendo por paradigma (A), interviessem todos os empregados com possibilidade de postular equiparao com (B). Afinal, da deciso favorvel a (B) surgiria, para os demais, admitida a extenso da eficcia da coisa julgada, o direito de reclamar equiparao e obter ganho adicional. algo que contrasta com a natureza estritamente individual da ao de equiparao salarial e com a indeclinvel limitao subjetiva da coisa julgada nela produzida. 8 CONCLUSO No se afigura correto interpretar o item VI, da Smula 6, do Tribunal Superior do Trabalho, de modo que possa o empregado (C) reclamar equiparao salarial em face do empregado (B), o qual, por sua vez, obteve equiparao salarial em face de (A), tudo para que receba (C) o mesmo salrio pago a (A), sem que tenha provado, porm, preencher, em relao (A), as condies do art. 461, da CLT. Fosse de outro modo, produzir-se-iam resultados despropositados e absurdos, indicados no item 3. E os antecedentes do item VI, da Smula 6, do Tribunal Superior do Trabalho, examinados no item 4, do texto, deixam ntida a preocupao de evitar a equiparao de empregados que no guardam identidade entre si, preocupao tambm presente em precedentes do prprio Tribunal Superior do Trabalho que bem delimitaram o exato significado da disposio sumular. Ademais, como se procurou mostrar no item 5, no lcito querer tirar do princpio lgico da identidade consequncias aberrantes, em desacordo com os postulados reitores da eficcia da coisa julgada, inclusive em processos coletivos, rapidamente delineados nos itens 6 e 7, acima.

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REPENSANDO A SUCESSO TRABALHISTA NA RECUPERAO JUDICIAL E FALNCIA

Marcelo Papalo de Souza*

1 INTRODUO regime jurdico de insolvncia, representado pela Lei n 11.101/2005 (Lei de Recuperao de Empresas e Falncia LRF), suscita muitas dvidas que no so de simples soluo. Tal legislao complexa, envolve a interao de vrias reas do Direito, seno todas, implicando procedimentos e instrumentos para encaminhamento das solues. A questo da anlise das conseqncias da Lei n 11.101/2005, em relao ao trabalhador, de suma importncia, pois conduz ao aplicador do Direito a tentativa da compatibilizao dos institutos diversos, do Direito do Trabalho, com eminente preocupao com os trabalhadores, e do Direito Comercial, preponderantemente preocupado com os credores e, na nova legislao, com a manuteno da empresa economicamente vivel. O ponto mais questionado da legislao concursal, em relao aos trabalhadores, envolve a situao da sucesso da responsabilidade do devedor, em face das disposies contidas na CLT. Essa situao mereceu anlise por vrios doutrinadores, sendo apresentados vrios fundamentos contrrios e favorveis. A matria foi analisada por ns em vrias oportunidades1, sendo que merece uma abordagem atualizada diante das repercusses que estamos observando na prtica. A pretenso que temos de conduzir os leitores reflexo necessria da matria, sem o exaurimento das dvidas e discusses, pois a diversidade conduz sempre a situaes novas e evoluo do prprio estudo.

* 1

Juiz do Trabalho na 4 Regio; Mestre em Direito pela PUCRS; Especialista em Economia e Trabalho pela UNICAMP; Doutorando em Direito pela PUC-SP; Professor em curso de Ps-Graduao. Para aprofundar ver SOUZA, Marcelo Papalo. A nova lei de recuperao e falncia e as suas consequncias no direito e no processo do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2009.

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2 PRINCPIO DA CONTINUIDADE DA EMPRESA Estabelece o artigo 47 da LRF que: a recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica. No artigo 75, da mesma Lei, est referido: a falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilizao dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangveis, da empresa. Observamos, nesses dispositivos legais, a pretenso do legislador da manuteno da atividade, mesmo no caso da falncia. Na LRF, em vrios artigos, h previso da manuteno da atividade ou a continuidade da empresa. Temos de fazer a primeira ressalva de que no h como confundir manuteno da empresa com manuteno da pessoa jurdica ou da pessoa fsica que o empresrio. Para tanto, h de se fazer uma breve explanao. O Direito Comercial, no Brasil, tratava dos atos do comrcio, conforme preceituado no Cdigo Comercial de 1850, disciplinando que comerciante era quem praticava a mercancia (art. 4o), definidos no Regulamento n 737, de 1851, como prtica profissional do comrcio (relacionada no art. 19 do mesmo Regulamento). As regras adotadas pela legislao nacional estavam baseadas no Cdigo de Direito Comercial francs, de 1807 (conhecido como Cdigo Napolenico), que influenciou vrias legislaes comerciais dos outros pases, tais como a Espanha (1829) e Portugal (1833). Asseveram Marcelo Bertoldi e Maria Ribeiro2 que o cdigo francs, fundamentado nos ideais da Revoluo Francesa, no admitia a existncia de privilgios de classes, caracterizando de forma objetiva toda a matria, deixando de lado a ideia de que a legislao comercial se destinava a reger as relaes de uma classe de pessoas os comerciantes , e passando, isto sim, a regular a atividade de qualquer indivduo que viesse a praticar determinados atos, havidos como de comrcio, independentemente de quem os praticasse. Dessa forma, no interessava a verificao da qualidade da pessoa, mas sim, se os atos por ela praticados fossem considerados como atos de comrcio. Denominou-se tal situao de teoria dos atos de comrcio, como forma para delimitar a matria do Direito Comercial, diferenciando-a dos outros ramos do Direito, em especial do Direito Civil.

BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avanado de direito comercial. 3. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 26.

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Refere Fabio Ulhoa Coelho3 que, na Itlia, em 1942, surge um novo sistema de regulao das atividades econmicas dos particulares, alargandose o mbito de incidncia do Direito Comercial, passando as atividades da prestao de servios e as ligadas terra a se submeterem s mesmas normas aplicveis s comerciais, bancrias, securitrias e industriais. Chamou-se o novo sistema de disciplina das atividades privadas de teoria da empresa, deixando o Direito Comercial de cuidar de determinadas atividades (as de mercancia), passando a disciplinar uma forma especfica de produzir ou circular bens ou servios. Quanto ao conceito de empresa, ressalta Rubens Requio4 que as lies de Asquini tiveram muita importncia para o tema, pois percebeu esse jurista que as dificuldades com que se deparavam os comercialistas decorriam da complexidade do fenmeno empresa, cujo conceito unitrio no lhes era possvel obter. E observou o mesmo que, apresentando o fenmeno econmico da empresa, perante o Direito, aspectos diversos, no deve o intrprete operar com o preconceito de que o mesmo caiba, forosamente, num esquema jurdico unitrio. um fenmeno polidrico. Assim, segundo Asquini, vislumbra-se a empresa sob quatro diferentes perfis: a) o perfil subjetivo, que v a empresa como o empresrio; b) o perfil funcional, que v a empresa como atividade empreendedora; c) o perfil patrimonial ou objetivo, que v a empresa como estabelecimento; d) o perfil corporativo, que v a empresa como instituio. Complementa Requio5 que preciso compreender que a empresa, como entidade jurdica, uma abstrao. A muitos tal afirmao parecer absurda e incompreensvel, dado aquele condicionamento de que a empresa uma entidade material e visvel. Brunetti, professor italiano de alto conceito, chegou concluso da abstratividade da empresa, observando que a empresa, se do lado poltico-econmico uma realidade, do jurdico unastrazione, porque, reconhecendo-se como organizao de trabalho formada das pessoas e dos bens componentes da azienda, a relao entre a pessoa e os meios de exerccio no pode conduzir seno a uma entidade abstrata, devendo-se na verdade ligar pessoa do titular, isto , ao empresrio. Vimos que uma constante da doutrina a respeito da conceituao da empresa situ-la como o exerccio de uma atividade. da ao intencional (elemento abstrato) do empresrio em

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COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 8. REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 198, vol. I, p. 52-53. Idem, ibidem, p. 56-57.

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exercitar a atividade econmica que surge a empresa. Dalmartello pe muito claro o tema, ressaltando que a empresa caracterizada pelo exerccio da organizao. Se todos os seus elementos estiverem organizados, mas no se efetivar o exerccio dessa organizao, no se pode falar em empresa. Dessa forma, adotamos o conceito de empresa, sob o enfoque funcional, definindo-a como organizao econmica destinada produo ou circulao de bens ou servios6. Para Fbio Ulhoa Coelho7, conceitua-se empresa como sendo atividade, cuja marca essencial a obteno de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou servios, gerados estes mediante a organizao dos fatores de produo (fora de trabalho, matria-prima, capital e tecnologia). Aduz o referido autor que, no Direito brasileiro, empresa deve forosamente ser definida como atividade, uma vez que h conceitos legais prprios para empresrio (CC, art. 966) e para o estabelecimento (CC, art. 1.142). Assim, deve ficar bem claro que, quando falamos em princpio da conservao da empresa, no estamos referindo a conservao da pessoa fsica ou jurdica, mas sim, da atividade.

Tal conceito adotado por Amador Paes de Almeida (Manual das sociedades comercias direito de empresa. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 23). O renomado jurista apresenta conceitos de vrios outros autores, tais como: Carvalho de Mendona A organizao tcnico-econmica que se prope a produzir mediante a combinao dos elementos natureza, trabalho e capital, bens ou servios destinados troca (venda) com a esperana de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresrio, isto , daquele que rene, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade; Fran Martins um organismo utilizado para o exerccio da atividade mercantil subordinada ou dirigida por uma pessoa fsica ou jurdica, que tem o nome de empresrio. Referimos, ainda, a conceituao apresentada por Jos Martins Catharino (Compndio de direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1981, vol. I, p. 108): empresa uma universalidade integral (de pessoas, bens e relaes), equiparada a sujeito de direitos e obrigaes, e que assume o risco da produo, ou da circulao, de bens e servios. COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncia e de Recuperao de Empresas. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 1 e 2 . conveniente referir a nota de rodap da obra citada (p. 10) nos seguintes termos: Somente se emprega de modo tecnicamente adequado o conceito de empresa quando tiver o sentido de empreendimento. Se algum reputa muito arriscada a empresa, est certa a forma de expressar: o empreendimento em questo enfrenta considerveis riscos de insucesso, na avaliao desta pessoa. Como ela se est referindo atividade, adequado falar em empresa. Outro exemplo: no princpio da preservao da empresa, constitudo pelo moderno Direito Comercial, o valor bsico prestigiado o da conservao da atividade (e no do empresrio, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negcio e gravitam em torno da continuidade deste; assim os interesses de empregados quanto aos seus postos de trabalho, de consumidor em relao aos bens ou servios de que necessitam, do fisco voltada arrecadao e outros.

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3 A SUCESSO DA RESPONSABILIDADE DAS OBRIGAES DO DEVEDOR PELO ADQUIRENTE DO PATRIMNIO A matria relacionada sucesso da responsabilidade das obrigaes do devedor, em face de aquisio do patrimnio desse por terceiro8, um dos pontos mais polmicos em relao repercusso ao direito dos trabalhadores, pois h ntida contrariedade com o previsto na CLT. A regra geral prevista na CLT estabelece que alteraes intraempresariais ou interempresariais no afetam os direitos do trabalhador (arts. 10 e 448 da CLT). A previso da LRF no sentido oposto, pois prev que, no caso da alienao do patrimnio do devedor em recuperao, no existir a sucesso das obrigaes do devedor (art. 60, pargrafo nico), bem como na falncia (art. 141, II), havendo, nesta ltima, expressa referncia a respeito das obrigaes trabalhistas. A anlise dessas antinomias algo a ser perseguido com a referncia, em que pese de forma sucinta, de algumas teses contrrias e favorveis sucesso da responsabilidade, bem como uma viso geral do instituto da sucesso trabalhista. 3.1 Sucesso trabalhista A sucesso da responsabilidade dos dbitos trabalhistas pode ser analisada sob vrios aspectos, cujas matrias esto inter-relacionadas. Quando tratamos de sucesso de responsabilidade no Direito do Trabalho, sucesso de empregadores, primeiro temos de definir o que empregador na legislao trabalhista e as suas consequncias. Refere o art. 2 da CLT que o empregador a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. No pargrafo 1 do mesmo artigo, temos equiparados ao empregador, para os efeitos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos que admitam trabalhadores como empregados.

A prpria LRF, no art. 141, 1, estabelece que ocorrer sucesso da responsabilidade se o adquirente for: I scio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; II parente, em linha reta ou colateral at 4 (quarto) grau, consanguneo ou afim, do falido ou do scio da sociedade falida; III identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucesso.

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Constatamos, de incio, que o legislador no atribui aos detentores do Direito e obrigaes pessoa fsica ou jurdica a considerao de empregador, mas sim a empresa, que objeto de Direito e no sujeito. Tal situao decorre de uma escolha legislativa intencional e no simples equvoco de tcnica jurdica, pois visa despersonalizao do empregador, no relacionando o contrato de trabalho pessoa fsica ou jurdica (intuitu personae), mas sim atividade (empresa). Analisando a sucesso de empregadores, temos de utilizar as lies de Evaristo Morais Filho9, que afirma que a empresa, em Direito do Trabalho brasileiro, a organizao do trabalho alheio, sob o regime de subordinao hierrquica, tendo em vista a produo de determinado bem econmico. Da, o esprito de lucro e a meno do risco. A maior ou menor complexidade da organizao no desnatura, sejam quais forem o volume e a importncia do conjunto de coisas e pessoas, de bens materiais ou imateriais, necessrios sua consecuo, ao pleno xito dos seus propsitos. O que importa sempre esta diferenciao social mnima, entre direo e execuo, com o objetivo de produzir para o mercado. Por isso, distinguimo-la do trabalho domstico e da prestao de servio no mbito do profissional liberal e de instituies pias e beneficentes. A conceituao da empresa como atividade organizada hoje referida no Cdigo Civil pela deduo do conceito de empresrio (art. 966 do CC). Como j ressaltado anteriormente, invocando as lies de Asquini10, o fenmeno econmico da empresa no unitrio, mas sim polidrico, variando sob o enfoque adotado: a) o perfil subjetivo a empresa como o empresrio; b) o perfil funcional a empresa como atividade empreendedora; c) o perfil patrimonial ou objetivo a empresa como estabelecimento; d) o perfil corporativo a empresa como instituio. Mesmo no aceitando tecnicamente ser a empresa sujeito de Direito, constatamos que a previso da CLT conduz proteo do trabalhador em face das alteraes interempresariais, conforme previso do art. 448 da CLT. Na legislao nacional, desde 1935 (Lei n 62, de 5 de junho), adotamos o princpio da continuidade ou permanncia do estabelecimento, a despeito das alteraes jurdicas por que passe. Bem refere Evaristo Moraes Filho11 que o
9 10 11 MORAES FILHO, Evaristo. Sucesso nas obrigaes e a teoria da empresa. Rio de Janeiro: Forense, 1960, vol. II, p. 31. Apud REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, vol. 1, p. 5253. Idem, Ibidem, p. 154.

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empregador a pessoa natural ou jurdica para quem presta servios outra pessoa natural, sob sua dependncia, de maneira contnua e mediante salrio. bem verdade que o art. 2o da nossa Consolidao das Leis do Trabalho dispe: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva. Temos a impresso que a lei ptria assim o consignou, adotando sem o saber a teoria personalista da empresa, como que para significar que os contratos de trabalho, uma vez celebrados, prendem-se diretamente ao organismo empresrio, e no mais pessoa fsica ou jurdica do seu empregador. Complementa o referido autor que a finalidade do Direito do Trabalho, longe de alterar a dogmtica clssica do Direito Comercial, tinha em vista a proteo do trabalho, fazendoo durar, subjetivamente considerado, enquanto permanecesse ainda a organizao objetiva do estabelecimento12. Outra situao importante que o contrato de trabalho tem entre as suas caractersticas a de ser um contrato permanente, ou seja, no se esgota com uma determinada prestao. A vinculao entre os participantes da relao de emprego, em que pese serem fixadas as condies do trabalho no incio da prestao de servios, sofre alteraes no decorrer do tempo. Contudo, a alterao do contrato no pode ser por iniciativa de uma das partes, salvo quando benfica parte trabalhadora. Deve, via de regra, decorrer de ajuste mtuo e no causar prejuzos aos direitos do empregado. Registra-se, ainda, que as alteraes do contrato de trabalho podem ocorrer independentemente da vontade das partes, como acontece quando da alterao da legislao, decorrente de instrumento normativo, entre outros exemplos. No Direito privado, a regra geral que as partes podem estipular novos ajustes aos contratos, ocorrendo a novao, criando novas obrigaes, em substituio ao que anteriormente tinham ajustado13. No Direito do Trabalho, tal regra no se aplica na forma referida, pois os contratantes so tidos como desiguais, sendo a vontade das partes subordinada s normas legais que visam proteo do trabalhador. Contudo, a regra da imutabilidade das obrigaes sofre algumas excees. No ordenamento jurdico, o empregador tem a possibilidade de dar ordens e instrues relativas ao trabalho, as quais devem ser obedecidas pelo empregado. Claro que o poder de direo no conduz a uma possibilidade ilimitada, sem qualquer parmetro, pois devem ser

12 13

Idem, Ibidem, p. 204. Para aprofundar o assunto, ver GRILLO, Humberto. Alterao do contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, e DELGADO, Mauricio Godinho. Alteraes contratuais trabalhistas. So Paulo: LTr, 2000.

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observados os limites das condies ajustadas, decorrentes das necessidades da empresa, e no causar prejuzos aos interesses do trabalhador. Afirma Dlio Maranho14 que o contrato de trabalho o instrumento jurdico mediante o qual o empregador obtm o comando de um dos fatores elementares da produo: o trabalho. Mas, como o trabalho no pode dissociarse da prpria pessoa do trabalhador, dele resulta o estado de subordinao em que este se coloca em relao ao outro contratante. Sendo o Direito do Trabalho a moldura jurdica desta realidade econmica, a ela ter de se adaptar o princpio da fora obrigatria dos contratos. E, desse modo, considerado o estado de subordinao do empregado, refora aquele princpio e anula as alteraes do contrato, ainda que, em virtude de acordo, desde que prejudiciais ao contratante econmica e socialmente inferiorizado, ao mesmo tempo que, atendendo necessidade que tem o empregador de manejar o trabalho, como fator de produo, no exerccio da atividade econmica, abranda-o, admitindo o jus variandi. Sofre, portanto, o princpio da fora obrigatria dos contratos, no Direito do Trabalho, o influxo de duas tendncias opostas, que se equilibram, visando uma a proteger o empregado, dando-lhe maiores garantias quanto imutabilidade do pactuado, e outra a tornar tal princpio mais flexvel, adaptando-o realidade econmica e funo social do contrato de trabalho. No constitui, pois, o jus variandi, a rigor, uma exceo ao princpio da fora obrigatria do contrato de trabalho, mas simples adaptao do mesmo princpio a essa realidade econmica. A regra , sempre, a inalterabilidade unilateral do contrato. Uma importante consequncia do princpio da continuidade do contrato que, decorrente de cada novo ajuste, no h necessidade de novo contrato, ou seja, aumento de salrios, alterao de horrio de trabalho ou mudana de local de trabalho no acarretam a obrigatoriedade de um novo contrato. Assim, as modificaes no transcorrer do tempo no resultam na sua extino, isto , no influenciam na sua vigncia, prosseguindo normalmente o contrato. Outra circunstncia importantssima do princpio da continuidade do contrato de trabalho est relacionada s alteraes subjetivas deste. As alteraes do contrato podem ser objetivas, relacionadas ao prprio contrato e s suas condies, v.g., alterao de salrio, funes, horrio, entre outras, e subjetivas, relacionadas com as pessoas (protagonistas do contrato). A alterao subjetiva, contudo, s permitida em relao ao empregador, pois no h como ser aceita em face do trabalhador, haja vista que, quanto a
14 SSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituies de direito do trabalho. 19. ed. So Paulo: LTr, 2000, vol. I, p. 530-531.

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este, intuitu personae, no se aceitando a substituio. Assegura Pl Rodriguez15 que o fato de o contrato de trabalho ser intuitu personae com referncia ao trabalhador deriva do carter personalssimo da prestao do trabalhador, que converte este em infungvel, isto , no substituvel por outro. Deve-se levar em conta que a obrigao principal que o trabalhador contrai, como consequncia da celebrao do contrato, a de colocar sua energia pessoal a servio do empregador. Por conseguinte, este no lhe pode ser indiferente pessoa cujas energias so colocadas sua disposio, dado que a quantidade, a qualidade e a modalidade dessa energia podem variar de uma pessoa para outra. Via de regra, a alterao do empregador no resulta na resciso do contrato de trabalho16. A continuidade do contrato, em que pese a alterao do empregador, apresenta vrias justificativas, tais como: a) o empregado vinculase mais com as garantias que a empresa lhe oferece do que com as condies pessoais do empresrio; ademais, em grandes empresas, na maioria das vezes, o empregado nem conhece os seus scios, no ocasionando alteraes ao seu contrato de emprego qualquer modificao da alterao societria da empresa; b) o empregador a pessoa jurdica que no se confunde com a figura de seus scios, pessoas fsicas ou jurdicas. Dessa forma, alteraes na estrutura interna da empresa no acarretam per se o fim do contrato de trabalho existente. O fundamento para concluir pela transferncia da responsabilidade a lei. O art. 448 da CLT dispe que a mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Mesmo existindo a transferncia de um estabelecimento, h a sucesso das obrigaes do empregador com relao aos trabalhadores para que continuem trabalhando no estabelecimento vendido. Refere Umberto Grillo17 que, com a venda de parte da empresa, esta se mantm como unidade jurdica. A parcela alienada passa a integrar a nova empresa. Se o empregado permaneceu trabalhando, a despeito da venda, o novo empregador passa a responder pelas obrigaes trabalhistas daquele empregado, assumindo, inclusive, a responsabilidade pelos direitos j incorporados ao seu patrimnio jurdico. Hipteses de sucesso tambm aparecem decorrentes da incorporao, fuso e da ciso. A primeira hiptese ocorre quando uma sociedade absorvida
15 16 17 RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1993, p. 184. Idem, ibidem, p. 185. GRILLO, Humberto. Alterao do contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, p. 130.

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por outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigaes; a segunda decorre do fato de duas sociedades se unirem, formando uma terceira, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes; e a terceira, quando uma sociedade se divide, transferindo parcelas do seu patrimnio a outras sociedades, que se tornam suas sucessoras. A hiptese da ciso merece melhor anlise, pois pode levar extino da sociedade cindida. Quando a sociedade extinta em face da ciso, indubitavelmente se caracteriza a hiptese da sucesso, mas, no segundo caso, ela s se configurar para efeitos trabalhistas, se a parcela do patrimnio transferido corresponder a um estabelecimento. Assim, para que fique caracterizada a sucesso de empregadores, dois requisitos devem ser observados: 1) que um estabelecimento, como unidade econmico-jurdica, passe para um outro titular; 2) que a prestao de servios pelos empregadores no sofra soluo de continuidade. Estas so as concluses a que se pode chegar, analisando o disposto no art. 448 da CLT. Mauricio Godinho Delgado18 refere que a nova vertente interpretativa do instituto sucessrio trabalhista insiste em que o requisito essencial figura to-s a garantia de que qualquer mudana intra ou interempresarial no venha afetar os contratos de trabalho independentemente de ter ocorrido a continuidade da prestao laborativa. Isso significa, segundo o autor, que qualquer mudana intra ou interempresarial, que possa afetar os contratos empregatcios, seria hbil a provocar a incidncia dos arts. 10 e 448 da CLT. O que se tem de ressaltar a afetao de modo significativo das garantias do trabalhador em face das modificaes intra ou interempresarial para efeito da considerao da sucesso de empregadores. Concluindo, caso seja aceita a tese de que a sucesso da responsabilidade independente da continuidade da prestao de servios, ou seja, haja a soluo de continuidade entre o devedor e o novo adquirente, teremos uma obrigao que se equivale a propter rem. Utilizamos a expresso se equivale, pois no estamos tratando de situaes de igualdade, mas, assemelhadas. Melhor explicando, as obrigaes propter rem, ob rem ou reipersecutrias so mistas, pois se inserem entre os direitos reais e os direitos obrigacionais, contendo caractersticas de ambos. Trata-se de obrigaes que no decorrem da vontade privada, mas, em face da titularidade, de um direito real, sendo impostas a quem for titular deste. Via de regra, os direitos reais no impem obrigaes positivas a terceiros, to-somente um dever negativo, e as obrigaes surgem de negcios jurdicos unilaterais ou bilaterais, cujo fundamento a manifestao da vontade, o que no ocorre nas obrigaes propter rem. A obrigao do
18 DELGADO, Mauricio Godinho. Alteraes contratuais trabalhistas. So Paulo: LTr, 2000, p. 29.

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adquirente, no caso de uma unidade produtiva (empresa ou estabelecimento) no decorre de direito real, mas, no caso de aceitarmos a transferncia daquela mesmo havendo soluo de continuidade, teramos uma situao que se assemelha a propter rem, sendo que a obrigao acompanharia os bens transferidos. Apresentamos outros argumentos que justificam a sucesso dos dbitos trabalhistas, invocando os ensinamentos de Mauricio Godinho Delgado. O referido autor19 ressalta que a formao do contrato leva ao estabelecimento de diversificado nmero de clusulas contratuais aplicveis s partes. verdade que a maioria dessas clusulas consiste em mera incorporao de preceitos normativos obrigatrios oriundos da normatividade heternoma estatal ou autnoma negociada, como caracterstica do Direito do Trabalho (contedo imperativo mnimo do contrato). Mas, h tambm, em contrapartida, uma larga dimenso de clusula que se estabelece a partir do simples exerccio da vontade privada, em especial do empregador. Continua o doutrinador20 a sucesso trabalhista figura regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT. Consiste no instituto juslaborativo em virtude do qual se opera, no contexto da transferncia de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmisso de crditos e assuno de dvidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos. (...) Nota-se, tambm, por outro lado, que a relativa impreciso e generalidade dos dois preceitos celetistas tm permitido jurisprudncia realizar um contnuo e gil processo de adequao do sentido das normas sobre sucesso s mutaes sofridas pela realidade concreta, preservando os objetivos teleolgicos do Direito do Trabalho. Efetivamente vejam-se a generalidade e a impreciso dos dois artigos da CLT: ali se fala em qualquer alterao; fala-se em mudana na propriedade ou estrutura jurdica; fala-se, ainda, que qualquer dessas alteraes ou mudanas no afetar os contratos de trabalho; utilizam-se, por fim, expresses extremamente genricas como qualquer e, principalmente, afetar os contratos (....)21. (...) A sucesso trabalhista resulta da convergncia de trs princpios informadores do Direito do Trabalho: em primeiro plano, o princpio da intangibilidade objetiva do contrato empregatcio e o princpio da despersonalizao da figura do empregador. Em segundo plano, considera-se a presena do segundo requisito do instituto sucessrio, o princpio da continuidade do contrato de trabalho22.

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Idem, ibidem, p. 17. Idem, ibidem, p. 20. Idem, ibidem, p. 21. Idem, ibidem, p. 31.

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A no-vinculao da sucesso trabalhista continuidade da prestao de trabalho pelo empregado tambm ressaltada pelo autor23, quando tratar das Situaes-tipo Novas de Sucesso: Essas situaes novas, que se tornaram comuns no final do sculo XX, em decorrncia da profunda reestruturao do mercado empresarial brasileiro (em especial mercado financeiro, de privatizaes e outros segmentos), conduziram a jurisprudncia a reler os dois preceitos celetistas, encontrando neles um tipo legal mais amplo do que o originalmente concebido pela doutrina e jurisprudncia dominantes. Para essa nova interpretao, o sentido e objetivos do instituto sucessrio trabalhista residem na garantia de que qualquer mudana intra ou interempresarial no poder afetar os contratos de trabalho (arts. 10 e 448 da CLT). O ponto central do instituto passa a ser qualquer mudana intra ou interempresarial. Verificada tal mudana, operar-se-ia a sucesso trabalhista independentemente da continuidade efetiva da prestao laborativa. luz dessa vertente interpretativa, tambm configura situao prpria sucesso de empregadores a alienao ou transferncia de parte significativa do(s) estabelecimento(s) ou da empresa de modo a afetar significativamente os contratos de trabalho, ou seja, a mudana na empresa que afete a garantia original dos contratos de emprego provoca a incidncia dos arts. 10 e 448 da CLT. Isso significa que a separao de bens, obrigaes e relaes jurdicas de um complexo empresarial, com o fito de transferir parte relevante dos ativos saudveis para outro titular (direitos, obrigaes e relaes jurdicas), preservando-se o restante de bens, obrigaes e relaes jurdicas no antigo complexo agora significativamente empobrecido afeta, sim, de modo significativo, os contratos de trabalho, produzindo a sucesso trabalhista com respeito ao novo titular (arts. 10 e 448 da CLT). Portanto, alm do objetivo dos referidos artigos da CLT (arts. 10 e 448) da continuidade do contrato de trabalho e manuteno do prprio emprego, visa-se, tambm, garantia do trabalhador de receber os seus dbitos, pois, considerando que a responsabilidade do devedor patrimonial (real), a parte transferida ficar como garantia de satisfao dos eventuais direitos nocumpridos por parte do empregador (antigo e o novo-sucessor). Essa concluso , tambm, apresentada por Jos Martins Catharino24 que, quando analisa a empresa como sujeito de direito, refere que a aludida equiparao funda-se no fato de que, em ltima instncia, so os bens do devedor que garantem

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DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. So Paulo: LTr, 2006, p. 409-410. CATHARINO, Jos Martins. Compndio de direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1981, vol. I, p. 108.

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efetivamente as obrigaes por si contratadas, seja o crdito trabalhista ou tributrio. No caso da empresa, sua universalidade de bens, pouco importando at a mudana na sua titularidade (CLT, arts. 10 e 448). 3.2 Fundamentos contrrios e favorveis da sucesso da responsabilidade 25 Como referido no incio do presente estudo, a matria relacionada sucesso da responsabilidade do devedor para o adquirente complexa e contraditria26. Vrias teses so favorveis e outras contrrias a essa sucesso, invocando diversos fundamentos que, de forma sucinta, sero relacionados. Sem ter a pretenso de esgotar todas as teses favorveis transferncia da responsabilidade dos dbitos trabalhistas ao adquirente do patrimnio27 do devedor, referimos apenas algumas: a) Diferena entre o previsto no art. 60, pargrafo nico e art. 141, II, da LRF e suas consequncias ao trabalhador, em que se sustenta que as redaes so diferentes e conduzem a interpretaes distintas; b) Tramitao legislativa, sendo invocadas as concluses da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania do Senado, matria relatada pelo Senador Fernando Bezerra28, que rejeitou a Emenda n 12; c) Princpios da Proteo do Direito do Trabalho, aplicao da norma mais favorvel, sendo o art. 448 da CLT mais favorvel ao trabalhador, devendo prevalecer em relao ao previsto na LRF; d) Princpio do no-retrocesso social na perspectiva de que ao Estado no cabe somente garantir a implementao (concretizao) dos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal, mas tambm assegurar sua estabilidade, em face do princpio da segurana jurdica. As teses contrrias sucesso da responsabilidade do adquirente do patrimnio do devedor so as seguintes: a) Previso do art. 141, II, da LRF, no sentido de que um dos pressupostos para a falncia a insolvncia, presumida ou confessada, ou seja, insuficincia do patrimnio em relao s dvidas assumidas, sendo que no iriam existir interessados em adquirir um patrimnio cujas dvidas o excedem; b) Maximizao do ativo, pois, partindo da
25 26 Para aprofundar ver SOUZA, Marcelo Papalo. A nova lei de recuperao e falncia e as suas conseqncias no direito e no processo do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2009. Ressaltamos que a apresentao nessa edio dos fundamentos favorveis e contrrios ao nosso entendimento decorre das diversas manifestaes recebidas (alunos, juzes, procuradores do trabalho, advogados, etc.) com intuito da discusso da matria sob os variados enfoques. Entenda-se patrimnio como unidade produtiva a prpria empresa ou estabelecimento. Parecer n. 560 de 2004. Referido integralmente na obra de MAUAD, Marcelo Jos Ladeira. Os direitos dos trabalhadores na lei de recuperao e de falncia de empresas. So Paulo: LTr, 2007, p. 247-262.

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inexistncia da sucesso dos nus, haver a maximizao do ativo, ou seja, ser alcanado valor superior, favorecendo no somente o devedor, mas tambm os credores, haja vista a possibilidade de satisfao dos dbitos; c) Participao obrigatria do Ministrio Pblico, que pode impugnar modalidade de liquidao do ativo determinada pelo juiz (art. 143 da LRF). A prpria LRF, no art. 142, menciona a nulidade da alienao por qualquer de suas modalidades previstas em lei, quando verificada a ausncia de intimao pessoal do Parquet; d) Hasta pblica, pois a alienao do patrimnio do devedor d-se da seguinte forma: I leilo, por lances orais; II propostas fechadas; III prego. 4 REPENSANDO A SUCESSO TRABALHISTA Observadas todas essas consideraes a respeito das teses favorveis e contrrias sucesso da responsabilidade do devedor ao adquirente do patrimnio da empresa em recuperao judicial ou falida, apresentamos algumas reflexes. A preocupao maior para o juiz do trabalho a satisfao do crdito do trabalhador de forma clere, ainda que em parte, no importando o fato de a empresa devedora estar em recuperao judicial ou ser falida. A procura da celeridade obrigao legal prevista na CLT (art. 765) e rege todo o processo trabalhista, tanto na fase de conhecimento quanto na execuo. Mencionamos que a satisfao do crdito trabalhista representa a implementao ou concretizao dos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal (art. 7), que obrigao do Estado, haja vista diretamente vinculada dignidade do trabalhador sua subsistncia. Invocamos os ensinamentos apresentados por Mrio De Conto29 no sentido de que o Estado Democrtico de Direito visa a proteger tanto o interesse individual quanto o coletivo, atenta-se para a dupla face dos Direitos Fundamentais, considerados como Direitos de Defesa e como Direitos a Prestao (...) O Brasil reclama a atuao do Estado, caracterizada por sculos de ineficincia na efetivao dos Direitos Fundamentais, pelos pactos com as elites em detrimento dos interesses da populao e pelas promessas no cumpridas. No seria crvel que a Constituio casse em descrdito justamente pela conduta omissiva dos Poderes Estatais. Nesse sentido, s possvel defender a idia de uma Constituio Dirigente se o texto constitucional for visto no como um mero discurso, um iderio, ou um protocolo de inteno do
29 DE CONTO, Mrio. O princpio da proibio de retrocesso social: uma anlise a partir de pressupostos da hermenutica filosfica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 78, 81 e 107.

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Estado, mas como condio de possibilidade para a transformao da realidade e a busca, em efetivo, de uma sociedade mais justa. (...) a mudana de paradigma proporcionada pelo Estado Democrtico de Direito impe ao Estado, em todas as suas esferas de poder, o respeito ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e a efetivao dos Direitos Fundamentais Sociais, atravs do duplo vis do Princpio da Proporcionalidade (garantismo negativo e positivo). Tais premissas vinculam toda a atividade estatal, diminuindo consideravelmente a liberdade de conformao legislativa e dirigindo a atividade do Executivo, que deve pautar-se por polticas pblicas que visem transformar o status quo. Jurisdio Constitucional, nessa fase do constitucionalismo moderno, cabe realizar um papel de controle da administrao e de realizao dos Direitos Fundamentais Sociais, uma vez que os paradoxos resultantes do abismo entre as promessas da modernidade e a realidade social acabem por desaguar no Poder Judicirio. Acreditamos que, nos casos de recuperao judicial, caso fosse respeitado o disposto na prpria Lei n 11.101/2005, art. 54 (prazo de 30 (trinta) dias e 1 (um) ano para pagamento dos dbitos trabalhistas), no haveria tanta insurgncia e o desenvolvimento de tantas teses favorveis sucesso, pois nos parece razovel, no caso especfico, o pagamento do crdito trabalhista no perodo referido na lei. Ademais, o prazo de um ano razovel tambm em face da dificuldade do trmite da execuo trabalhista que, via de regra, demora esse perodo. Contudo, outra situao que observamos que muitas empresas utilizam o processo de recuperao somente para postergar sua falncia, pois, na audincia ou nos autos, no informam a respeito dos crditos trabalhistas e nem apresentam plano para pagamento de tais crditos. Portanto, constatamos que a contrariedade do juiz do trabalho em relao recuperao judicial e falncia em decorrncia da falta da celeridade necessria satisfao do crdito de natureza alimentar e do descompromisso dos devedores com o pagamento dos trabalhadores. Fazemos essa referncia, pois, nos casos de recuperao na forma prevista na lei, ou seja, observados os requisitos legais (principalmente o art. 54 pagamento em um ano do dbito trabalhista), pouco tem sido objeto de manifestao e insurgncia nos juzos trabalhistas, havendo, nesses casos, sim, a conjuno dos esforos de todos no sentido da continuidade da empresa, ou preservao da atividade, ressaltados no art. 47 da LRF. O caso emblemtico nacional o que envolve a empresa area VARIG S.A., empresa que tinha quase oitenta anos de atividade (fundada em 07.05.1927), uma das mais conhecidas e respeitadas internacionalmente, antes da sua recuperao judicial. A situao da VARIG S.A. diferenciada e fica
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evidenciada que no foram respeitadas vrias regras da Lei n 11.101/2005, principalmente relacionados aos trabalhadores. Nesse caso especfico, o pagamento dos crditos dos trabalhadores estava previsto para o prazo de 10 (dez) anos30, e no um ano, como determinado no art. 54 da LRF. Era fcil de constatar os esforos do juzo da recuperao e dos trabalhadores no sentido da aprovao do plano, mesmo que desvantajoso para esses ltimos, haja vista a perspectiva de retomada das atividades da empresa que ajudaram a construir. Contudo, tais esperanas no se concretizaram. Essa situao tem conduzido a vrios julgados que, de forma genrica, tm estabelecido a sucesso da responsabilidade no caso de recuperao judicial31. Indagamos: a situao da sucesso deve ser estendida a todas as empresas em recuperao, mesmo que tenha sido previsto o pagamento no prazo do art. 54 (um ano)? Essa preocupao no s nossa, tendo a jurisprudncia j a referido32. O que ressaltamos que no podemos analisar a nova regulamentao com os

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Pela proposta aprovada na Assembleia Geral de 17.06.2006, foi aprovada a emisso de Debntures para a Classe I, valor de face R$ 50 milhes, vencimento 10 anos, juros R$ 4,2 milhes, total nominal R$ 92 milhes, conversvel em 5% do capital votante do arrematante. Citamos, pela argumentao, o voto vencido do desembargador Jair Pontes de Almeida, do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, no processo A.I 8.184/2007, nos seguintes termos: (...) Com efeito, ao contrrio do que afirma o D. Juzo, em sua deciso, o item 47 do Plano de Recuperao Judicial no somente condio resolutiva deste, como tambm, da prpria adjudicao da unidade produtiva. Observe-se que a alienao se fez trs dias depois da elaborao de alteraes no Plano de Recuperao, consolidando-o na data de 17 de julho de 2006. No seu captulo X, sob a epgrafe de Condies para Eficcia, ficou estabelecido expressamente que: 47 Para atribuir eficcia ao presente Plano de Recuperao Judicial, dever ser celebrado Acordo Coletivo de Trabalho disciplinando os desligamentos dos funcionrios das Companhias e tratando do regime de liquidao dos crditos concursais e extraconcursais derivados da legislao do trabalho e de acidentes de trabalho, inclusive as verbas rescisrias, exclusivamente atravs dos meios de pagamento previstos no presente Plano de Recuperao Judicial. 48. Sero, ainda, condies precedentes eficcia do presente Plano de Recuperao Judicial: a. O acordo entre as Companhias e o arrematante quanto soluo para transferncia ou desligamento dos funcionrios das Companhias no exterior, e b. Aprovao do presente Plano de Recuperao Judicial pelos rgos societrios das Companhias. No item 49, afinal, restou firmado que: 49 Poder ser realizada a alienao judicial anteriormente verificao das condies previstas neste Captulo, ficando a efetiva adjudicao do objeto suspensa at a implementao das mesmas. Assim, tm inteira razo os Agravantes, na afirmao de que ...se o PRJ foi integralmente homologado por sentena, para os fins e efeitos do art. 59 da LRE, no lcito, nem s partes, tampouco ao juzo a quo, modificar unilateralmente o plano de recuperao judicial aprovado pelos credores, ignorando clusulas e condies expressamente previstas, destacando-se, por oportuno, que esse rgo tem o dever de zelar pelo cumprimento do plano e no distorcer seus mandamentos. Verifica-se, assim, que a deciso violou, em verdade, as disposies processuais, relativas coisa julgada e sua imutabilidade, dilacerando, em primeiro lugar, o prprio Plano de Recuperao Judicial, fazendo letra morta das disposies antes reproduzidas. Ressaltamos parte do entendimento apresentado no Ac. 1359-2007-020-04-00-1 RO, do TRT da 4a Regio, que em voto vencido do Desembargador Flvio Portinho Sirngelo foi sustentado: a lei nova, de carter especial, produz o efeito de abrandar, no campo especfico do ordenamento a que ela se

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olhos no passado, ou voltados para o passado33. Por vrios anos, a legislao revogada era tachada de ultrapassada e de no atender mais as exigncias atuais da sociedade, pois no oferecia mecanismos eficientes para a superao de crises momentneas de empresas viveis, e somente apresentava dois caminhos a falncia e a concordata. Quanto concordata, que era uma espcie de recuperao judicial, sofria crticas porque estabelecia critrios fixos de pagamento e abrangia somente os crditos quirografrios. Assim, ou o devedor comerciante amoldava-se hiptese legal, pagamentos fixos, ou era decretada a sua falncia. Na prtica, vrias obrigaes dos processos de concordata no foram cumpridas integralmente e, mesmo assim, no requerida a falncia, pois, nessa situao, os credores sabiam que estaria dificultada a recuperao de seu crdito. Em uma anlise bem simples, poderamos concluir que a maioria dos credores preferiria receber seus crditos, ainda que de forma parcelada (mesmo que diferente da forma prevista na lei), mas de uma empresa em atividade, do que de uma empresa falida34.

prope regular (falncia e recuperao judicial), as clusulas gerais e abrangentes da sucesso trabalhista da CLT, sem revog-las, obviamente, at mesmo porque, como regras gerais e universais que so aplicam-se a mltiplas situaes do mundo do trabalho, mas passam a sofrer restrio por regra especial posterior no caso, a nova lei de falncia e recuperao judicial , que possui sentido social reconhecido e justificao plena na fracassada experincia de dcadas do regime de simples quebra, que vigorava na lei de falncia anterior. 33 Referimos que no podemos ser ingnuos diante da realidade ftica que encontramos quando analisamos os processos de recuperao, haja vista que na maioria das vezes resta caracterizada a m-f do devedor, com o objetivo somente de postergar a sua falncia, acarretando maiores prejuzos aos credores. Assim, no devemos ampliar o entendimento de que todas as recuperaes so fraudulentas, mas, tambm, no podemos desconsiderar essa situao na anlise do processo. Citamos deciso no TJSP: Apelao. Recuperao Judicial. Deciso que indefere o processamento (...) quando h elementos robustos de prticas de graves irregularidades, inclusive com instaurao de inqurito policial para apurao de infraes penais de grande potencial de lesividade. A recuperao judicial instituto criado para ensejar a preservao de empresas dirigidas sob os princpios da boa-f e da moral. Sentena de indeferimento mantida. Apelo desprovido (Ap. n. 501.317.4/4-00, Rel. Des. Pereira Calas, j. 28.5.08). A referncia mencionada por Fbio Ulhoa Coelho (Comentrios nova lei de falncia e de recuperao de empresas. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 115-116), que j foi apresentada nessa obra, e pertinente, devendo ser ressaltada, pois reputa incorreta a sistemtica adotada na lei que, caso rejeitada recuperao, conduz falncia do devedor. Relata, o autor, que a condio fundamental para que a nova medida de recuperao da empresa seja efetiva e atinja os objetivos pretendidos inclusive a contribuio na luta contra o aumento do desemprego a seriedade e consistncia do plano de reorganizao. Se a denegao da recuperao judicial implicar necessariamente a falncia do devedor, os credores tero a tendncia de referendar qualquer plano de reorganizao, mesmo sem consistncia. Isto porque a falncia do devedor sempre a alternativa menos interessante para o credor. Ao seu turno, o juiz, por no ter formao na rea, tender a homologar todos os planos referendados pelos credores. O resultado ser a desmoralizao do instituto, na medida em que a admisso de planos inconsistentes levar apenas indstria da recuperao (similar indstria da concordata) e ao agravamento dos prejuzos de todos os credores, em especial os trabalhadores. Pelos motivos apresentados e outros, a legislao portuguesa foi alterada, sendo que o Cdigo de Processos Especiais de Recuperao da Empresa e da Falncia (CPEREF), que havia sido aprovado pelo Decreto-Lei n 132, de 23.4.1993, estabelecendo que somente

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Fazemos sempre a referncia de que a recuperao judicial somente se aplica a empresas viveis, pois empresas que no preencham esse requisito importantssimo devem falir, pois a sua continuidade no mercado s trar prejuzos aos credores e sociedade. Outro questionamento que se apresenta: razovel concluir que a previso de pagamento no perodo superior ao previsto no art. 54 no eficaz aos trabalhadores, prosseguindo a execuo no juzo trabalhista? Para responder indagao, apresentamos a anlise da possibilidade da desconsiderao do prazo previsto no art. 54 da LRF; a novao prevista na Lei; a autonomia da vontade dos credores trabalhistas participantes da Assembleia Geral, e a competncia da Justia do Trabalho. Segundo o previsto na Lei de Recuperao e Falncia (Lei n 11.101/ 2005 LRF), a deliberao para aprovao do plano apresentado pelo devedor, caso haja impugnao pelos credores (art. 55), ser realizada na assembleia geral de credores (art. 56). Na assembleia geral, que ser constituda por trs classes: I titulares de crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II titulares de crditos com garantia real; III titulares de crditos quirografrios, com privilgio especial, com privilgio geral ou subordinado (art. 41), ter de haver a aprovao de todas as classes, na forma do art. 45. Poder, ainda, o juiz, mesmo no tendo sido aprovado por todas as classes na assembleia, conceder a recuperao judicial na forma do art. 58, 1. Com a aprovao do plano, segundo a LRF, ocorrer a novao dos crditos submetidos (anteriores ao pedido), sendo que, no caso da convolao da recuperao em falncia, sero reconstitudos os direitos e as garantias dos credores nas condies originalmente contratadas (art. 61, pargrafo 2). Essas situaes so importantes aos credores trabalhistas e sero analisadas separadamente. Inicialmente, referimos a autonomia da vontade em relao disponibilidade do direito do trabalhador e participao dos credores trabalhistas na assembleia geral.
deveria ser decretada a falncia da empresa insolvente quando ela se mostrasse economicamente invivel ou no fosse possvel, em face das circunstncias, a sua recuperao financeira, foi revogado pelo novo Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas (CIRE), Decreto-Lei n. 53, de 18 de maro de 2004, afastando-se da suposta prevalncia da via da recuperao da empresa para, desde o seu incio, deixar claro que a vontade dos credores que comanda o processo. Aos credores competem decidir se o pagamento se obter por meio de liquidao integral do patrimnio do devedor, nos termos do regime disposto no Cdigo ou nos que constituem um plano de insolvncia que venham a aprovar, ou atravs da manuteno em atividade e reestruturao da empresa, na titularidade do devedor ou de terceiros, nos moldes tambm constantes de um plano. Na sistemtica nacional, fcil a um devedor postergar sua falncia, requerendo a recuperao judicial, conforme o previsto no art. 95 da LRF.

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A anlise da matria a respeito da autonomia da vontade do trabalhador foi realizada por Evaristo de Moraes Filho35 que, fazendo uma abordagem histrica do perodo de vigncia do Cdigo Civil francs de 1804, expe as ideias de J. Pritch: compara-se a vida privada dos particulares a crculos nos quais eles podem livremente mover-se indo do centro periferia e desta ao centro. Estes crculos tocam-se somente sem se interceptarem, porque de outro modo um particular seria, mais ou menos, impedido em sua liberdade de movimento, isto , no seria mestre em seu crculo. o que se chama a autonomia em matria de direitos privados36. O art. 1.134 do Cdigo Civil francs dispunha que o contrato era a lei entre as partes, ningum se obrigando, seno em consequncia de sua prpria vontade e autnoma vontade, sem coao de nenhum poder que lhe fosse estranho. Esta autonomia da vontade s sofria duas limitaes, a ordem pblica e os bons costumes. A estrutura estabelecida no cdigo francs refletia a ideologia do Estado Liberal e serviu de modelo para vrios outros, inclusive, o nosso de 1916. A CLT, implementada no perodo de vigncia do Cdigo Civil revogado, inseriu o princpio da autonomia da vontade nos arts. 9 e 444. Evaristo de Moraes Filho menciona que, observado o mnimo fixado pelo Estado, uma vez respeitadas as normas de ordem pblica e as demais fontes normativas da legislao trabalhista, nada impede que empregados e empregadores celebrem entre si livres clusulas contratuais, sem qualquer nulidade. Persiste, ainda no Direito do Trabalho, o princpio da autonomia da vontade, a despeito das inmeras limitaes impostas pelo Estado, de carter imperativo, categrico e cogente37. Em complemento, referimos a doutrina de Arnaldo Sssekind que ressalta que o Estado moderno, que deve regular a ordem econmica e social de maneira que sejam respeitados os princpios da justia social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorizao do trabalho como condio da dignidade da pessoa humana, inclui nos prprios textos constitucionais os preceitos mnimos de proteo ao trabalho, sublinhando, com essa atitude, a preponderncia dos preceitos de ordem pblica atinentes ao Direito do Trabalho. Nas relaes de trabalho, ao lado do contedo contratual, que livremente preenchido pelo ajuste expresso ou tcito entre as partes interessadas, prevalece, assim, o contedo institucional ditado pelas normas jurdicas de carter imperativo (leis, convenes coletivas, sentenas normativas, etc.)38. O referido
35 36 37 38 MORAES FILHO, Evaristo. Estudos de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1971, p. 202 e seguintes. Idem, ibidem, p. 203. Idem, ibidem, p. 208/209. SSSEKIND, Arnaldo, MARANHO, Dlio, VIANA, Segadas e TEIXEIRA FILHO, Joo Lima. Instituies de direito do trabalho. 19. ed. So Paulo: LTr, 2000, vol. I, p. 205.

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autor argumenta, ainda, que as regras imperativas do Direito do Trabalho, sejam as de carter impositivo ou proibitivo, tm aplicao automtica s relaes de trabalho que se iniciam ou estejam em curso, independentemente da vontade das partes e ainda contra essa vontade, desde que no violem condies contratuais mais favorveis ao trabalhador39. Ressaltamos o referido por Mauricio Godinho Delgado no sentido de que o trabalhador, quer por ato individual (renncia), quer por ato bilateral negociado com o empregador (transao), no pode dispor de seus direitos laborais, sendo nulo o ato dirigido a esse despojamento. Essa conduta normativa realiza, no plano concreto da relao de emprego, a um s tempo, tanto o princpio da indisponibilidade de direitos trabalhistas, como o princpio da imperatividade da legislao do trabalho40. Portanto, de nada adiantaria o Estado estabelecer normas de proteo ao empregado, parte mais fraca do ajuste, caso fosse aceita a disponibilidade das mesmas, em face da suposta autonomia da vontade dos contratantes, atravs da renncia ou transao. H diferena entre renncia e transao, sendo que, na transao, h bilateralidade e, ao menos subjetivamente, a res dbia, com concesses recprocas, tendo o propsito de pr termo controvrsia ou relao jurdica. J a renncia ato unilateral, sofrendo severas limitaes quando se trata da matria trabalhista, haja vista as normas serem cogentes ou imperativas. Importa, tambm, ao Direito do Trabalho, o momento em que realizada a renncia, pois, caso ocorra antes e no curso do contrato de trabalho, no h que se discutir, sendo considerada nula (art. 9 da CLT), mas, aps o trmino do contrato de trabalho, por vezes (poucas), admitida, conforme entendimento dominante no TST Smula n 276 (v.g.). Em relao transao, como bem refere Evaristo de Moraes Filho, tem como caracterstica bsica o acordo, bilateral, judicial ou extrajudicial, versando sobre coisas incertas e futuras, havendo concesses recprocas. O que devemos ressaltar que no h certeza sobre o que se disputa res dubia. No Direito do Trabalho, a transao extrajudicial sempre analisada com desconfiana e precauo, haja vista a possibilidade da fraude aos direitos dos trabalhadores (na LRF, o legislador afastou a possibilidade da recuperao extrajudicial para os crditos trabalhistas art. 161, 1). Com relao transao judicial (conciliao), que um pouco diferente da realizada entre as partes, pois h
39 40 Idem, ibidem, p. 206. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2002, p. 212.

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presena de um terceiro que representa o Estado (Juiz), tida como vlida e incentivada pelas regras contidas na CLT (arts. 831 e 764). Na situao especfica da recuperao judicial, na proposta submetida aos credores, poder o devedor propor situaes novas em relao aos trabalhadores, como renncia e transao de direitos. Como referido anteriormente, acreditamos ser possvel a transao entre as partes, mas no a renncia. As verbas que no se configurem duvidosas res dubia (v.g. salrios atrasados, frias, 13 salrio, verbas rescisrias, etc.) no podero sofrer renncia por parte do trabalhador, sob pena de contrariar as normas de proteo mnima a ele. No entanto, em se tratando de parcelas trabalhistas em que haja discusso a respeito (v.g. horas-extras, adicionais, etc.), podero ser transacionadas. Nessa situao, alm da possibilidade da participao do sindicato, no sentido de assessorar os trabalhadores a respeito do processo de recuperao41, entendemos importante o acompanhamento do Ministrio Pblico do Trabalho, que fiscalizar a aplicao da lei. Com relao participao do sindicato na assembleia geral dos credores, conforme previso do art. 37, 5, da LRF, fazemos a ressalva de que esse no pode renunciar os direitos dos trabalhadores, salvo nas hipteses expressamente previstas na Constituio Federal (art. 7, VI e XIII reduo salarial, compensao de horrio e reduo de jornada). Nas demais situaes, no poder o sindicato renunciar ou transacionar os direitos dos trabalhadores, apenas assisti-los. O Direito material pertence aos trabalhadores, no cabendo a um terceiro (no caso o sindicato) aceitar acordo que os diminua ou os restrinja (salvo nas hipteses expressamente mencionadas na CF). Quanto novao prevista na LRF, ressalta Fabio Ulhoa Coelho que as novaes, alteraes e renegociaes realizadas no mbito da recuperao judicial so sempre condicionais. Quer dizer, valem e so eficazes unicamente na hiptese de o plano de recuperao ser implementado e ter sucesso. Caso verifique a convolao da recuperao judicial em falncia, os credores retornam, com todos os seus direitos ao status quo ante42. Prossegue o autor que a efetiva recuperao da empresa condio resolutiva tcita de toda novao, alterao ou renegociao viabilizada pela aprovao do plano de recuperao43. Referimos, ainda, os fundamentos apresentados pelo Desem4 1 Entendemos que dever o administrador judicial e o juiz competente instigar o sindicato e o Ministrio Pblico do Trabalho a uma participao efetiva, com a realizao de assembleia com os trabalhistas para avaliao e anlise do plano, para que se possam esclarecer as matrias aos credores trabalhistas. 4 2 COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrios nova lei de falncia e de recuperao de empresas. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 169. 4 3 Idem, ibidem , p. 174.

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bargador Manoel de Queiroz Pereira Calas, em deciso no Tribunal de Justia de So Paulo: (...) entendo que a novao prevista na Lei n 11.101/2005 fica subordinada condio resolutiva, merc do que, descumprida qualquer obrigao prevista no plano (inadimplido o plano), a novao se resolve, com a consequente resoluo da extino da obrigao primitiva, surgindo obrigao nova, exatamente igual anteriormente extinta, mas nova44. Com relao novao da dvida trabalhista, nos exatos termos da Lei n 11.101/2005, o que ocorrer a dilao do prazo para pagamento, ou seja, a quitao das verbas trabalhistas dever ocorrer no prazo de 30 (trinta) dias art. 54, pargrafo nico e 01 (um) ano art. 5445 , contados do deferimento do processamento da recuperao. No se vislumbra vlida a novao relacionada a qualquer outra estipulao, especfica aos trabalhadores, que no seja a disposta na lei, salvo as hipteses de transao de parcelas duvidosas, conforme referido anteriormente. Portanto, a invocao da legalidade da transferncia do patrimnio do devedor, sem a sucesso trabalhista, com fundamento na novao (art. 59 da LRF), somente ser aceita se observado o disposto no art. 54, em relao aos trabalhadores. No podem os trabalhadores submeter-se aos nus (v.g. ter suspensas suas execues; habilitar-se no juzo prprio; etc.) sem ter o bnus, ou seja, situao diferenciada para o seu crdito (art. 54 da LRF pagamento no prazo mximo de um ano). No que se refere validade da estipulao do pagamento dos dbitos trabalhistas em prazo superior ao determinado na LRF, bem como suas consequncias, h que se apresentar um estudo mais aprofundado. Bem refere Marcos Bernardes de Mello46 quando ensina que: a) a existncia, validade e eficcia so trs situaes distintas por que podem passar os fatos jurdicos e, portanto, no possvel trat-las como se fossem iguais; b) o elemento existncia a base de que dependem os outros elementos. Continua o autor, analisando o plano da existncia47: Ao sofrer a incidncia de norma jurdica juridicizante, a parte relevante do suporte ftico transportada para o
44 45 A.I. 580.551.4/0-00 O art. 54 da LRF estabelece: O plano no poder prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos at a data do pedido de recuperao judicial. Pargrafo nico: O plano no poder, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, at o limite de 5 (cinco) salrios-mnimos por trabalhador, dos crditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (trs) meses anteriores ao pedido de recuperao judicial. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 99. Idem, ibidem, p. 99.

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mundo jurdico, ingressando no plano da existncia. (...) No plano da existncia no se cogita a invalidade ou eficcia do fato jurdico, importa, apenas, a realidade da existncia. Quanto ao plano da validade, ressalta que somente tm passagem os atos jurdicos stricto sensu e os negcios jurdicos, por serem os nicos sujeitos apreciao da validade e, no plano da eficcia, so admitidos e podem produzir efeitos todos os fatos jurdicos lato sensu, inclusive os anulveis e os ilcitos; os nulos, quando a lei, expressamente, lhes atribui algum efeito48. O plano da existncia o plano do ser, somente referindo a existncia do fato jurdico. J no plano da validade, o fato jurdico pode ser considerado vlido, nulo ou anulvel. Relata Bernardes de Mello que a natureza imputacional das normas jurdicas pe o direito no plano do dever-ser, num plano de validez, no plano do ser, da causalidade natural, como vimos. Por isso, diferentemente do que acontece com as leis da causalidade natural, em que os fenmenos nelas descritos no podem se realizar de modo diferente do previsto, sob pena de serem consideradas falsas, as leis (normas) jurdicas podem sofrer violaes sem que isso afete a sua validez (no sentido da vigncia). Como consequncia dessa possibilidade, o Direito necessita preservar a integridade de suas normas, o que faz repelindo, por meio de sanes, as condutas que as infringem, as contrariam. Essas sanes variam em intensidade na ordem direta da gravidade da violao.(...) Essa atribuio de validade, no entanto, implica a necessidade de que os requisitos prescritos para o modelo jurdico sejam atendidos por aqueles que dele se utilizam. Se as normas sobre contedo, a forma e os outros requisitos traados para o ato jurdico so desatendidos, o Direito o repele, negando-lhe validade jurdica, do que decorre torn-lo intil para as finalidades prticas pretendidas pelos que o realizam. (...) A invalidade, seja nulidade ou anulabilidade, tem, portanto, carter de sano com a qual se punem condutas que violam certas normas jurdicas, porque lhe prprio o mesmo fundamento lgico comum s demais sanes: repelir as infraes s normas, assegurando a integridade da vigncia do sistema jurdico49. A condio primeira da validade do negcio jurdico no ser contrrio norma cogente, impositiva ou proibitiva (art. 166 do Cdigo Civil). No referido artigo, h meno da nulidade do negcio jurdico quando: I) celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II) for ilcito, impossvel ou indeterminvel o
48 49 Idem, ibidem, p. 104. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da validade. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 6 e 7.

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seu objeto; III) o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV) no revestir a forma prescrita em lei; V) for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI) tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII) a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem qualquer cominao. Portanto, a validade do negcio jurdico50 requer a observncia do art. 104 (agente capaz; objeto lcito, possvel, determinado e determinvel; forma prescrita ou no defesa em lei); do art. 122, primeira parte (moralidade do objeto); do art. 166, VI (compatibilidade com a norma jurdica cogente), bem como inexistncia dos vcios referidos no art. 171, todos do Cdigo Civil. Analisado o disposto no art. 54 da LRF (O plano de recuperao no poder prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho vencidos at a data do pedido de recuperao grifo nosso), observamos que a determinao legal explcita, no necessitando de qualquer outra interpretao que no o atendimento da mesma. Facilmente, pois, podemos concluir que a inobservncia da regra referida invlida, haja vista ser norma cogente. Assim, o desrespeito norma cogente implicar a invalidade, desde que ela prpria no preveja outra espcie de sano (art. 166 do Cdigo Civil). Uma referncia apresentada por Marcos Bernardes de Mello que os atos que importam infraes das normas a que o Direito imputa sano da invalidade no tm a mesma natureza nem o mesmo significado. H deles (a) que afetam a prpria ordem pblica, porque implicam violao de normas jurdicas cogentes (ato com objeto ilcito ou impossvel, por exemplo); outros (b) que prejudicam diretamente pessoas em seus interesses particulares, privados, mas que, pelas suas consequncias ilcitas, no podem ser admitidos no mundo jurdico como se fossem perfeitos. (...) No Direito brasileiro, h dois graus de invalidade: (a) nulidade, que constitui a sano mais enrgica, acarretando, entre outras consequncias, em geral, a ineficcia erga omnes do ato jurdico quanto a seus efeitos prprios, alm da insanabilidade do vcio, salvo excees bem particularizadas, e (b) anulabilidade, cujos efeitos so relativizados s pessoas diretamente envolvidas no ato jurdico, o qual produziu sua eficcia especfica, integralmente, at que sejam desconstitudos, o ato e seus efeitos, mediante impugnao em ao prpria, podendo ser convalidado pela confirmao ou pelo transcurso do tempo51.
50 51 Marcos Bernardes de Mello (op. cit., p. 20) ressalta que os pressupostos de validade podem ser classificados em trs categorias: a) sujeito; b) objeto; c) forma da exteriorizao da vontade. Idem, ibidem, p. 60-61.

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Referimos a opinio de Sergio Campinho52, no sentido de: condio de validade do plano, estando a questo afeta ao controle judicial de sua legalidade, o respeito ao limite temporal, estabelecido no artigo 54, para que se paguem os crditos de natureza trabalhista. Dispe o mencionado preceito que no poder ser contemplado prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho at a data do pedido de recuperao judicial. No permitido, ainda, prever prazo superior a trinta dias para a quitao, at o limite de cinco salrios-mnimos por empregado, dos crditos com natureza estritamente salarial, vencidos nos trs meses anteriores ao ajuizamento do pedido de recuperao judicial. Jos da Silva Pacheco53 menciona que: Em nenhuma hiptese, poder o plano de recuperao judicial prever: a) prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos crditos trabalhistas ou derivados de acidente de trabalho, vencidos at a data do ajuizamento do pedido de recuperao judicial; b) prazo superior a trinta dias para o pagamento dos crditos de natureza estritamente salarial, vencidos nos trs meses anteriores ao pedido de recuperao judicial, dentro do limite de cinco salrios-mnimos a cada um desses trabalhadores. O legislador preferiu usar a forma negativa para enunciar a regra. Dela resulta, afirmativamente, que os empregados da empresa devedora, que tenham crditos vencidos at a data do pedido de recuperao, devem ser pagos no prazo mximo de um ano. Relativamente ao crdito trabalhista de natureza salarial, vencido no trimestre anterior ao pedido de recuperao, o pagamento deve ser feito dentro do prazo de trinta dias, observados o limite de cinco salrios-mnimos por trabalhador. J Luiz Incio Vigil Neto54 argumenta que em relao s condies de validade, prevista no artigo 54, caput e

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CAMPINHO, Srgio. Falncia e recuperao de empresa: o novo regime da insolvncia empresarial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 161. PACHECO, Jos da Silva. Processo de recuperao judicial, extrajudicial e falncia. 2. ed. So Paulo: Forense, 2007, p. 156. VIGIL NETO, Luiz Incio. Teoria falimentar e regimes recuperatrios. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 168. E complementa o doutrinador: Essas clusulas esto previstas no artigo. 54: 1) o plano no poder prever prazo superior a 1 (um) ano para o pagamento dos crditos trabalhistas (artigo 54, caput): diferentemente da frmula anteriormente apresentada, a transgresso do enunciado, a partir da apresentao desta proposta em clusula de plano recuperatrio, implica a sua nulidade jurdica e a rejeio de ofcio pelo magistrado, mesmo que os empregados estivessem dispostos a aceit-la, uma vez que se trata de norma cogente; 2) o plano no poder prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento dos crditos eminentemente salariais vencidos nos ltimos 3 (trs) meses e no superiores a 5 (cinco) salrios-mnimos por credor (artigo 54, pargrafo nico): o mesmo dever ser aplicado para a restrio contida no pargrafo nico do artigo 54, com a diferena de que neste dispositivo legal so tratados apenas os crditos salariais vencidos nos ltimos trs meses anteriores ao pedido e no superiores a cinco salrios-mnimos por empregado, que devero ser honrados pelo devedor em at trinta dias contados da aprovao do plano (p. 168).

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pargrafo nico, a transgresso do enunciado traz maiores consequncias no plano jurdico. O enunciado dos dispositivos do artigo 54 tem outra configurao. Parte da afirmao de que o devedor no poder propor a clusula, e se a propuser, o juiz no poder aceit-la, pois fere norma cogente, de interesse pblico, mesmo que os interessados estiverem dispostos a com ela concordar. Portanto, o desrespeito ao prazo previsto no art. 54 da LRF representa invalidade da respectiva estipulao, pois contraria norma cogente (art. 166, podendo ser combinado com os arts. 122 e 187, todos do Cdigo Civil), ou seja, pratica ato contrrio ao texto especfico da norma (nulidade textual, expressa ou cominada)55. Tal situao no acarreta a nulidade de todo o plano da recuperao judicial, mas somente dessa estipulao (art. 184 do Cdigo Civil). A nulidade de que estamos tratando pode ser alegada de ofcio pelo juiz, pois se trata de nulidade de pleno iure, ou seja, envolve o descumprimento de regra de interesse pblico (direitos fundamentais dos trabalhadores). Em face de tal concluso, invalidade do estipulado para pagamento do crdito trabalhista, que consequncias h para os envolvidos? No juzo da recuperao, verificado pelo Juiz, pelo Ministrio Pblico (art. 52, V, da LRF), ou pelos credores, compete a esses a invocao da nulidade, podendo ser na Assembleia Geral de Credores (alterao do plano art. 56, 3, da LRF) para a observncia da regra no respeitada pelo devedor. Contudo, j tendo sido aprovado o plano, caber aos credores trabalhistas invocar a nulidade da clusula (no juzo da recuperao art. 59, 2, da LRF). Poder, ainda, ser analisada a eficcia de tal previso no juzo trabalhista, mas, para tanto, teremos de envolver a questo da competncia. H uma grande discusso referente competncia do juzo para verificao das consequncias da recuperao judicial em face dos trabalhadores. Como j referido, a jurisdio consiste no poder de atuar o Direito objetivo, que o prprio Estado elaborou, compondo os conflitos de interesses e, dessa forma, resguardando a ordem jurdica e a autoridade da lei. Sendo ato de soberania, a jurisdio una e indivisvel, ou seja, o exerccio da jurisdio entre os rgos do Poder Judicirio sempre o mesmo, sob o enfoque dos objetivos

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Marcos Bernardes de Mello (Teoria do fato jurdico: plano da validade. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 102) ressalta: Somente as normas jurdicas proibitivas ou impositivas de resultado, ou seja, aquelas normas jurdicas que tm por especfico escopo impedir que certo objeto seja alcanado ou impor um determinado fim, que podem ser fraudadas. Desde que o resultado (= fim), positivo ou negativo, visado pela lei, seja identificvel, possvel falar-se em norma jurdica fraudvel.

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da mesma. No entanto, por motivos de ordem prtica, encarregaram-se determinados rgos estatais do seu exerccio de acordo com a competncia definida na Constituio Federal. A competncia especial exercida por rgos que visam soluo de conflitos de determinada natureza (ramos especficos do Direito material), tais como trabalhistas, militar e eleitoral (arts. 111 e seguintes, 118 e seguintes, e 122 e seguintes da Constituio). Os demais conflitos so solucionados, por excluso, pela denominada jurisdio comum ou ordinria. Ressalta-se, ainda, que o critrio adotado o da natureza da lide a ser apreciada. A competncia significa a quantidade de exerccio de jurisdio atribuda a cada rgo ou grupo de rgos, conforme a lio de Liebman56. A norma legal determina os limites dos rgos jurisdicionais, excluindo os demais da apreciao da lide. A competncia est distribuda ex ratione materiae, ex ratione personae e ex ratione loci. A competncia da Justia do Trabalho est disciplinada na Constituio Federal, art. 114, e estabelece a apreciao dos conflitos decorrentes da relao de trabalho. Com a alterao do art. 114 da Constituio Federal, pela Emenda Constitucional n 45, promulgada em 8.12.2004, ficou mais ressaltado que nem todo o conflito da competncia da Justia do Trabalho decorre necessariamente do contrato de emprego, tendo competncia para os litgios resultantes do contrato de emprego, ou seja, entre empregados e empregadores, da relao de trabalho, das greves; dos conflitos intersindicais, dos relativos s penalidades administrativas impostas pelos rgos de fiscalizao e dos referentes s contribuies previdencirias, em face das sentenas que proferir. A anlise da matria relacionada aos trabalhadores, envolvendo o disposto no arts. 10 e 448 da CLT, tratando da sucesso da responsabilidade do devedor (em recuperao ou falido) da Justia do Trabalho. A competncia relacionada matria envolvida (prevista no art. 114 da Constituio Federal), ou seja, litgio do trabalhador com o seu empregador (atual ou antigo) e os adquirentes do patrimnio desse, mesmo que a transferncia ocorrida tenha sido em decorrncia da recuperao judicial ou falncia. Fazemos, contudo, uma ressalva, pois entendemos que no cabe ao Juiz do Trabalho inviabilizar todas as recuperaes judiciais existentes. Dever ser observado o parmetro legal, ou seja, art. 54 da LRF e, no caso da observncia desse, aguardar o cumprimento do ajustado no plano aprovado. No entanto, observado o desrespeito norma

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Apud CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO. Teoria ... (p. 229).

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legal (cogente art. 54 da LRF), cabe ao Juiz do Trabalho analisar as consequncias da alienao do patrimnio do devedor em face da contrariedade das regras dos arts. 10 e 448 da CLT com os arts. 60 e 141 da LRF. Essa situao assemelhada enfrentada no caso da no-aprovao do plano no prazo de 180 dias, na forma do art. 6, 5, da LRF, em que a consequncia est prevista na prpria lei a continuidade da execuo trabalhista. Melhor explicando, o que se analisa que, mesmo com a aprovao do plano, h clusula nula em razo da estipulao do prazo superior ao permitido na lei (art. 54 da LRF). Sendo a clusula nula, no gera efeitos aos trabalhadores, prosseguindo as execues no juzo laboral. Socorremo-nos, novamente, aos ensinamentos de Marcos Bernardes de Mello57, quando refere que nem sempre o ato jurdico nulo no produz efeitos, que Afora essas excepcionais situaes, o ato jurdico nulo sempre ineficaz. A eficcia que ele apresenta apenas aparente. Passa-se no mundo dos fatos, no no mundo do Direito. (...) Ato jurdico nulo no produz eficcia jurdica, salvo em casos especiais (...). Como direitos, deveres, pretenses, obrigaes, aes e excees so consequncias de fato jurdico perfeito, em havendo nulidade no se produz tais efeitos. Por isso, o cumprimento pelos figurantes de obrigaes, sabendo nulo o ato, se d no mundo ftico e no no mundo jurdico, porque nesse nenhum efeito existe. A confirmao de obrigaes nessas espcies confirmao de dado inexistente. Portanto, mesmo com a aprovao do plano, diante de uma clusula nula, pois existe violao expressa de previso legal, no se configura conflito de competncia entre os juzos da recuperao e o trabalhista, pois tal clusula no tem eficcia (jurdica) em relao aos trabalhadores. Assim, existindo clusula nula, essa no deve ser observada, sendo que o efeito como se no houvesse previso em relao ao pagamento aos trabalhadores, prosseguindo a execuo normalmente (art. 6, 5, da LRF). A clusula nula no produz efeitos da novao da obrigao. Ressaltamos, novamente, que, na hiptese da inobservncia do disposto no art. 54 da LRF, com relao aos prazos para pagamento dos crditos trabalhistas, no h qualquer conflito de atribuio com o juzo da recuperao em relao aos juzos do trabalho, pois a clusula do plano tida como ineficaz (efeito decorrente da nulidade da clusula que desrespeita a previso legal

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MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da validade. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 231 e 232.

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art. 54 O plano de recuperao judicial no poder prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho (...). 5 CONCLUSO Diante dos argumentos apresentados no presente estudo, verificamos que as dvidas no so de fcil soluo, remetendo ao intrprete a necessria integrao de disposies contidas em regramentos distintos para melhor alcanar os objetivos pretendidos na Constituio Federal com a implementao dos Direitos Fundamentais. Dessa forma, concluindo, adotamos as seguintes posies: 1) a observncia das regras contidas na Lei de Recuperao e Falncia (Lei n 11.101/2005), em relao ao trabalhador, deve ser integral; 2) os valores devidos aos trabalhadores devem ser quitados na forma do art. 54 da LRF, ou seja, no prazo de 30 (trinta) dias e 1 (um) ano; 3) o juiz do trabalho dever observar o cumprimento do art. 54 da LRF; 4) caso o devedor no informe ao juzo trabalhista a relao dos crditos trabalhistas no plano, prossegue a execuo, ultrapassado o prazo de 6 (seis) meses, na forma do art. 6, 5, da LRF; 5) no caso do desrespeito regra do art. 54 da LRF de clusula contida no plano aprovado, essa tida como nula, no produzindo efeito, ou seja, h os mesmos efeitos da no-previso de clusula relativa aos trabalhadores, prosseguindo a execuo no juzo trabalhista (art. 6, 5, da LRF); 6) existindo clusula nula, da competncia da Justia do Trabalho a apreciao, em razo da matria envolvida a responsabilidade do adquirente do patrimnio do devedor (art. 448 da CLT); 7) no h sucesso da responsabilidade no caso da falncia, haja vista j caracterizada a insuficincia do patrimnio do devedor. 6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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REFLEXES SOBRE A MOROSIDADE E O ASSDIO PROCESSUAL NA JUSTIA DO TRABALHO

Mauro Vasni Paroski*

1 INTRODUO doutrina e os tribunais h tempos demonstram preocupao com a durao razovel do processo, propondo medidas que visam a coibir a chicana e as condutas protelatrias, fazendo com que a prestao jurisdicional se efetive, produza efeitos no plano ftico, na vida das pessoas, entregando quele que tem razo o bem da vida perseguido no menor tempo possvel1. O legislador, pressionado pela sociedade, outras vezes por grupos que desejam proteger seus interesses econmico-financeiros, tem procurado editar normas processuais que, em tese, contribuiriam para tornar a atividade jurisdicional mais eficiente e o processo mais rpido. H, por exemplo, previso de penalizao do devedor recalcitrante pelo art. 475-J do CPC, introduzido pela Lei n 11.232/2005, que, no mbito das execues civis, preconiza que o dbito dever ser acrescido de multa de 10% em caso de no cumprimento das obrigaes reconhecidas em sentenas condenatrias, no prazo de quinze dias depois da intimao do executado. Na dico da lei (CPC, art. 14, incisos I a V), todos que de algum modo participam da relao processual (partes, advogados, representantes do Ministrio Pblico, testemunhas, serventurios, oficiais de justia e outros
* 1 Juiz do Trabalho, Titular da Vara do Trabalho de Porecatu (PR); Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. Ensina Cndido Rangel Dinamarco que: muito antiga a preocupao pela presteza da tutela que o processo possa oferecer a quem tem razo. Os interdicta do direito romano clssico, medidas provisrias cuja concesso se apoiavam no mero pressuposto de serem verdadeiras as alegaes de quem as pedia, j eram meios de oferecer proteo ao provvel titular de um direito lesado, em breve tempo e sem as complicaes de um procedimento regular. No direito moderno, a realidade dos pleitos judiciais e a angstia das longas esperas so fatores de desprestgio do Poder Judicirio (como se a culpa fosse s sua) e de sofrimento pessoal dos que necessitam da tutela jurisdicional. (...) Acelerar os resultados do processo quase uma obsesso, nas modernas especulaes sobre a tutela jurisdicional (A reforma do Cdigo de Processo Civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 140).

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auxiliares do juzo) devem agir reciprocamente com lealdade e boa-f, expor os fatos conforme a verdade, no fazer afirmaes cientes de que so destitudas de fundamento, sendo vedada a produo de provas e a prtica de atos desnecessrios e inteis soluo da controvrsia e, alm disso, devem cumprir os provimentos mandamentais e no devem criar embaraos efetivao dos provimentos jurisdicionais. Excetuando-se os advogados, os demais participantes da relao processual que violarem o dever de no criar embaraos efetivao dos provimentos jurisdicionais e queles que deixarem de cumprir os provimentos mandamentais com exatido, pelo que se l do pargrafo nico do art. 14 do CPC, esto sujeitos ao pagamento de multa pecuniria a ser aplicada pelo juiz, de acordo com a gravidade da conduta, no superior a 20% do valor da causa, podendo ser inscrita como dvida ativa da Unio, em caso de no-pagamento no prazo estabelecido. O dispositivo qualifica esta conduta de atentatria ao exerccio da jurisdio e no exclui, pela imposio da multa pecuniria, outras sanes de natureza civil, criminal e processual. O art. 16 do CPC declara que responde por perdas e danos aquele que postular de m-f, na qualidade de autor, ru ou interveniente. Finalmente, o art. 17, incisos I a VII, do CPC, relacionam as condutas que caracterizam litigncia de m-f: deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso (inciso I); alterar a verdade dos fatos (inciso II); usar do processo para conseguir objetivo ilegal (inciso III); opuser resistncia injustificada ao andamento do processo (inciso IV); proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo (inciso V); provocar incidentes manifestamente infundados (inciso VI); e interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio (inciso VII). As consequncias para a litigncia de m-f vm expressas no art. 18 do CPC, consistindo em pagamento de multa, honorrios advocatcios e indenizao dos prejuzos e de todas as despesas que a outra parte efetuou. Recorde-se que as disposies do direito processual comum so aplicveis supletivamente ao processo do trabalho, por fora do art. 769 da Consolidao das Leis do Trabalho, desde que omissa esta e desde que no haja incompatibilidade com suas disposies. Apesar de todo esse arsenal, que em tese at parece excessivo, o que se tem verificado na Justia do Trabalho sua ineficcia, pela falta de rigor na aplicao das sanes criadas pelo legislador.
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O processo do trabalho regido pelos princpios da simplicidade e da informalidade. A capacidade postulatria atribuda prpria parte (CLT, art. 791). O advogado no necessrio (embora se reconhea que altamente recomendvel) para a postulao neste ramo do Judicirio. Isso significa que as normas do processo laboral, particularmente as referentes ao ingresso em juzo e participao em audincias, num primeiro momento, foram concebidas para leigos. Assim, no seria razovel exigir do postulante quando no representado em juzo por advogado conhecimento tcnico do direito ou conscincia dos deveres processuais legais e as sanes cabveis nos casos de ofensa aos mesmos. Esse ambiente, em que no h lugar para o excesso de formalismo ou para a exigncia de conhecimento de tcnicas processuais apuradas, tem de certo modo contribudo para as lides temerrias, amparadas em alegaes infundadas ou inverdicas, mesmo quando a capacidade postulatria no exercida diretamente pelas partes, mas sim, por advogados constitudos nos autos. Expressiva parte dos magistrados do trabalho, com muita frequncia, tem o (mal) hbito de agir com inaceitvel tolerncia s postulaes manifestamente de m-f ou tecnicamente deficientes, contrrias ordem jurdico-constitucional, e at mesmo da perspectiva instrumental, em violao s normas reitoras do processo. A insuficiente aplicao das cominaes legais, com o passar do tempo, pe em desuso importantes instrumentos no intuito de coibir a litigncia de m-f, interferindo negativamente na imagem do Judicirio Trabalhista perante a opinio pblica e auxiliando na construo de uma viso desfavorvel da instituio por parte daqueles que militam ou atuam em outros ramos do Judicirio. Fica a impresso de que no h maiores receios com os efeitos nefastos em se postular em contrariedade ao disposto nos incisos dos arts. 14 e 17, do CPC. Formou-se convico no sentido de que a possibilidade de vir a sofrer alguma penalidade quase inexistente, valendo a pena correr o risco. Esse posicionamento, de no penalizar quem merece, em incompreensvel tolerncia com o dolo processual manifesto, salvo engano, at pode ser, ainda que no percebido claramente, reflexo inconsciente da prpria sensao de impunidade que h no Brasil, quando no se pune no tempo certo e com rigor delitos e condutas ilcitas.
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No processo civil, tradicionalmente mais formal que o processo do trabalho, no apenas se exige maior domnio tcnico dos temas tratados, at pela composio da causa de pedir, que complexa (no processo civil, exposio dos fatos e fundamentos jurdicos do pedido; no processo do trabalho, apenas a exposio sucinta dos fatos), como h incidncia do princpio da sucumbncia em relao aos pedidos rejeitados, que acaba servindo de estmulo para a no postulao de pretenses sabidamente improcedentes e infundadas. As disposies processuais sobre a matria, aqui tratadas, embora extensas e abrangentes, no tm sido suficientes para convencer os magistrados do trabalho, em grande parte, a aplicarem as sanes por litigncia de m-f, sempre que a conduta recusada pela lei se verificar. Empregam-se outros argumentos, como, por exemplo, aquele de que seria a parte e no o profissional que a representa em juzo que sofreria os efeitos da litigncia de m-f, no obstante a capacidade postulatria ser exercida por esse ltimo. Falam em falta de prova de dolo processual, como se a prpria conduta comprovada nos autos, repelida pela lei, no fosse suficiente para trazer em si mesma, pela sua natureza e gravidade, a semente do dolo, do propsito de prejudicar ao ex adverso ou, quando no, de tentar obter vantagem ilcita, afrontando as decises judiciais, a lei e a Constituio. Saliente-se que aplicar sanes que cumpram um papel pedaggico, para desincentivar a atuao permeada pelo dolo processual, em genuna litigncia de m f ou ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, no colide com a garantia constitucional do acesso justia (CF/1988, art. 5, inciso XXXV). O exerccio do direito de ao e a prtica de atos processuais tm limites. O processo instrumento tico e democrtico, mas no se pode admitir, sem uma justificativa plausvel, excessivas oportunidades de participao dos litigantes. No h como olvidar os efeitos nocivos que o tempo na tramitao do processo causa ao autor que tem razo2.
2 A concepo equivocada, mas difundida, de direito de defesa, tambm influenciada pela filosofia liberal, outro monumento marcado pela falta de sensibilidade dos juristas cegos para o que se passa na vida dos homens de carne e osso. Aqueles que conhecem a realidade da Justia Civil brasileira podem perceber, sem grande esforo, que o direito defesa se concebido na forma plena como pretende parte da doutrina, pode privar o autor de muita coisa. Imaginar em uma concepo narcsica e romntica de devido processo legal que as garantias nada retiram de algum desprezar o lado oculto e feio do processo, o lado que no pode ser visto (ou no quer ser visto) pelo processualista que tem olhos apenas para o plano normativo ou para o plano das abstraes dogmticas. (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria e julgamento antecipado: parte incontroversa da demanda. 5. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 15-16)

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Raras so as decises que aplicam ou mantm as sentenas que aplicam sanes por litigncia de m-f e, assim, colaboram invariavelmente para a formao e a manuteno de uma imagem negativa da Justia do Trabalho (extremamente protecionista e tolerante com o exerccio abusivo do direito de ao e do direito de defesa), mesmo hoje, reputada por muitos como uma justia menor. Talvez esse quadro, aqui retratado resumidamente, aliado recente garantia constitucional da razovel durao do processo (art. 5, inciso LXXVIII, da CF/1988, introduzido pela EC 45/2004), tenha estimulado estudos mais avanados nesse mbito, particularmente em relao s postulaes e defesas na Justia do Trabalho, comeando a amadurecer a ideia de condenao por assdio processual, instituto que, se de um lado, guarda semelhana com a litigncia de m-f, de outro, apresenta algumas caractersticas que os distinguem. O assdio processual, marcado por um conjunto de atos que caracterizam dolo processual, como ser detalhado na sequncia, uma vez reconhecido, leva a condenao pecuniria do assediador, consistindo a reparao devida por esse motivo em instrumento eficaz no escopo de prevenir e rechaar condutas atentatrias ao exerccio da jurisdio, viabilizando a punio daqueles que usam a Justia para a obteno de resultados ilcitos, moral e eticamente reprovveis ou para causar prejuzos a outrem. 2 DA HERANA CULTURAL JUDICIRIA Deve ser lembrado, por mais que essa idia possa repugnar esse profissional, que o advogado, quando representando a parte em juzo, desde h sculos, aquele que diretamente pratica, com dolo ou por culpa stricto sensu, os atos processuais que se caracterizam como atentatrios dignidade da justia, ao exerccio da jurisdio e aos direitos do ex adverso, no se eximindo de responsabilidade o fato de assim agir na defesa dos interesses dos seus constituintes, e no em defesa de interesse prprio. Com efeito, no processo civil, quem exercita a capacidade postulatria o advogado, por delegao da lei, sendo este profissional, a despeito de sua atividade ser privada, reputado indispensvel administrao da justia pelo art. 133 da Constituio. Muitos no tm conscincia da verdadeira dimenso de sua misso, atuando de modo incompatvel sua dignidade. Na Justia do Trabalho no h esta exigncia, como se v do art. 791 da CLT, que assegura s partes capacidade postulatria, mas, na prtica, poucos so os reclamantes e reclamados no assistidos por advogados em juzo.
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Quando h, ento, litigncia de m-f ou assdio processual, os atos que caracterizam essas duas figuras so praticados diretamente pelos advogados e no por seus constituintes, no sendo lcito alegar que o fazem em nome desses, em cumprimento do dever do zelo profissional, no interesse dos mesmos, j que a ningum, nem ao mandatrio judicial, conferido direito de atuar com dolo processual, no sendo razovel outro entendimento. Sendo da parte o propsito de tumultuar o processo e retardar a prestao jurisdicional ou o cumprimento das sentenas, cabe a este profissional, ciente da relevncia de seu mister, sendo objeto de norma constitucional a indispensabilidade de sua misso para a administrao da justia, recusar-se a cumprir a vontade de seus constituintes, nos casos ora tratados. A ningum dado o direito de cumprir ordens ou orientaes manifestamente ilegais, imorais, ofensivas a tica profissional, aos bons costumes, dignidade da justia, ou a qualquer bem protegido pela ordem jurdico-constitucional. Mas, exatamente aquele que, na maioria das vezes, pratica os atos que configuram litigncia de m-f ou assdio processual excludo pela lei de responder no prprio processo em que a conduta reprovvel se verificou pelos prejuzos gerados por esta3. Esta situao, de no penalizar o advogado solidariamente com seu constituinte, no mesmo processo em que for verificada a conduta combatida pela lei processual, embora legalmente regulada desse modo, se mostra incoerente com a considerao devida ao Judicirio e ao adversrio na demanda, prprio de um sistema capenga, que muito necessita de aperfeioamento para se fazer eficiente e respeitado por todos4.
3 4 A propsito: art. 14, pargrafo nico, do CPC e art. 32, pargrafo nico, da Lei n 8.906, de 04 de julho de 1994. Ovdio A. Baptista da Silva, estudando a relao entre o tempo do processo e a sucumbncia, baseandose em lies de Chiovenda, faz a seguinte ponderao: Se aplicssemos, com seriedade e coerncia, o princpio chiovendiano (responsabilidade objetiva no processo), teramos, com certeza, alcanado uma justia mais oportuna e eficiente, reduzindo a avassaladora quantidade de litgios. Se o custo processual, representado pelo tempo, fosse distribudo com maior equidade, o Poder Judicirio tornar-se-ia mais gil e a justia seria prestada com maior celeridade. O mesmo princpio deveria ser adotado no sistema recursal, gravando o sucumbente com algum encargo adicional, seja obrigando-o a prestar cauo, como requisito para recorrer, seja tributando-o com uma nova parcela de honorrios de advogado, no caso de seu recurso no ser provido. Assim como est, o sistema contribui, como todos sabem, para desprestigiar a jurisdio de primeiro grau, exacerbando o carter burocrtico e, consequentemente, imperial da jurisdio. Seria igualmente indispensvel dar maior ateno ao cdigo de tica profissional para os advogados e demais postulantes do Poder Judicirio, punindo com maior rigor tanto a litigncia de m-f, quanto, especialmente, os erros grosseiros que o sistema atribui sempre s partes, nunca a seus procuradores. A seriedade e a eficincia so pressupostos a que todos os que laboram na prestao da atividade jurisdicional devem obedincia (Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 213).

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Interessante artigo escreveu o ministro Jos Luciano de Castilho Pereira, publicado na pgina do Colendo Tribunal Superior do Trabalho5, lembrando da Lei da Boa Razo, existente em Portugal, datada de 18 de agosto de 1769, prevendo expressamente o apenamento do advogado que se valia de interpretaes maldosas e enganosas nos processos judiciais. Buscava-se corrigir as imperfeies existentes no processo jurisdicional, acabando com os abusos processuais e tentando eliminar a eternizao das demandas. O ilustre ministro afirma: Dessa forma, devo concluir, que em nossa herana cultural-judiciria est o habitual abuso processual procrastinatrio, que no foi debelado pela Lei da Boa Razo, e que no decorria exclusivamente da ao ou da m ao dos procuradores, mas tambm da intrincada estrutura processual, exageradamente dispositiva6. O artigo em questo cru e nu, revelando tratar-se o processo do presente de efeito nocivo do sistema adotado no passado, ou seja, herana histricocultural. De outro lado, que no haja nenhuma anlise simplista. No se pode colocar unicamente nas costas do advogado todo o peso da morosidade processual, porque o fardo pesado e no o suportaria, havendo participao nesse panorama sombrio de todos os atores que atuam nesse sistema intrincado, inclusive os magistrados. Cada qual deve assumir sua parcela de responsabilidade. Uma das grandes culpadas pelos resultados insatisfatrios produzidos pela atividade jurisdicional, por exemplo, precisando ser entendida e debelada, a burocracia, muitas vezes burra e ineficiente, reinante em tudo que pblico no Brasil, seja no mbito do procedimento administrativo ou do processo jurisdicional7.
5 6 7 Disponvel em: <http://tst.gov.br>. Acesso em: 01 nov. 2007. Idem. Reproduz-se outro trecho do texto elaborado pelo ilustre magistrado cima citado, referindo-se especificamente a esse monstro devorador da eficincia do sistema e das expectativas das partes, chamado burocracia: (...) Certamente, como resultado da referida herana cultural que teimamos em ignorar -, nosso ambiente processual e nossas prticas judicirias so marcadas por forte natureza burocrtica. E a burocracia, enquanto desvio de natureza de atos normais, no precisa de lgica para viver. Ao contrrio, ela prescinde da inteligncia, pois cada ato se justifica por si mesmo, independentemente da finalidade do processo (...) Ningum confia em ningum. Da tudo deve ser vigiado com cuidado. Tudo deve ser provado, sendo de nenhuma importncia a informao dada pelas partes. (...) Afirmo, portanto, que a burocracia alimentada pela desconfiana, que gera insegurana, carecendo de infindvel ritualismo formalista, com ilusrio aparato de segurana e com enorme distanciamento da justia, cada vez mais formal do que real. (...) Nesse quadro, as pessoas corretas se sentem inibidas, ficando o campo

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Portanto, muitas so as causas da morosidade processual e da inefetividade e ineficincia da prestao jurisdicional, incluindo a burocracia desmedida e as mais variadas deficincias do prprio sistema estatal de soluo de controvrsias8. No objetivo desse singelo texto, pelo pouco espao disponvel, considerando a complexidade do tema, cuidar de examinar todas ou a maior parte delas, mas sim, tratar mais de perto do assdio processual, como forma de contribuir para o enriquecimento do debate sobre ele. 3 DA DIFICULDADE DE IDENTIFICAO DO ASSDIO PROCESSUAL A falta de estudos mais apurados sobre o assdio processual e mesmo sobre o assdio moral, que se encontram em estgio inicial de desenvolvimento doutrinrio, cria toda sorte de dificuldades na tarefa de se construir um conceito mais ou menos uniforme e aceitvel para ambos, particularmente para o assdio processual. A misso mais espinhosa talvez consista na inexistncia de uma disciplina legal sobre o tema, o que implica na falta de critrios previamente estabelecidos pelo legislador para a configurao dos contornos desses institutos, deixando em aberto um enorme e perigoso campo para especulao de toda ordem, muitas vezes preenchido por elementos subjetivos, quando, para o bem da cincia jurdica, seria conveniente e imprescindvel que se fugisse dessa armadilha, para se concentrar to-somente em elementos objetivos, abstratos e genricos, os mais elsticos possveis, para que pudessem ser vislumbrados sempre que se deparasse com o assdio processual, sem maiores incertezas. Sendo assim, remanesceria pequena rea no coberta completamente, que seria objeto de conformao pelos fatores particulares oferecidos pelo caso concreto, aqui sim, sob certas circunstncias, haveria espao para que alguns aspectos subjetivos ou personalssimos das partes fossem considerados na avaliao do assdio processual.
aberto aos mais espertos, at elogiados como bons condutores de xitos processuais. Mas, para evitar que os espertos triunfem, novos procedimentos so adotados em ordem segurana jurdica, e mais distantes ficamos da Justia (Idem). 8 No se pode aceitar que algum tenha de aguardar trs, quatro, cinco, s vezes dez anos, para obter, pela via jurisdicional, a satisfao de seu direito. Quem procura a proteo estatal, ante a leso ou a ameaa a um interesse juridicamente assegurado no plano material, precisa de uma resposta tempestiva, apta a devolver-lhe, de forma mais ampla possvel, a situao de vantagem a que faz jus. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 18)

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Tratando-se de tema que vem sendo explorado h pouco tempo pela doutrina, e que muito dificilmente tem contado com a simpatia dos tribunais, no h, ainda, um conceito definitivo e isento de crtica para o assdio processual, embora se possa tomar emprestadas algumas ideias colhidas sobre o assdio moral nas relaes de trabalho, j que o assdio processual uma de suas modalidades, porm, no mbito da atuao processual dos litigantes. Tentativa nessa direo certamente correr grande risco de receber toda sorte de crticas, por sua provvel imperfeio. Mas, tudo tem um comeo, e no se pode desistir sem antes pelo menos esgotar os recursos disponveis no presente para atingir o escopo almejado. Alis, que obra humana perfeita? 4 DO ASSDIO O assdio pode assumir variadas formas, ensejando igualmente mltiplas reaes por parte da vtima e pode se materializar por meio de gestos e palavras, insinuaes e crticas agressivas, pblicas ou no, podendo ocorrer estritamente no campo sexual, ou ainda, no mbito das leses a outros bens imateriais, e finalmente, em juzo, durante o desenvolvimento da relao processual, significando, em breve sntese, o cerco que se faz a algum, atacando-o de forma direta ou indireta, atravs de conduta ostensiva ou velada, importunando e quebrando resistncias, fragilizando a vtima emocional e psicologicamente, com o escopo de alcanar vantagens indevidas. O assdio processual modalidade de assdio moral, mas, restrita a atuao da parte em juzo, razo pela qual se mostra til oferecer algumas ideias sobre este ltimo, com a finalidade de se buscar alguma definio, mais ou menos slida e confivel para a figura do assdio processual. 4.1 Do assdio moral Antes de se tentar oferecer uma definio para o assdio moral, pertinente lembrar alguns fatos que favorecem sua disseminao no mundo do trabalho. Para a ideologia do neoliberalismo o desemprego passou a ser, e ainda , um elemento fundamental para a sua manuteno e divulgao, garantindo a prpria sobrevivncia do seu modo de produo, hoje globalizado, formando um exrcito de reserva, sempre disposto a se curvar para ficar no emprego. Nesse contexto, caracterizado pela competitividade empresarial a qualquer custo, muitas vezes sem limites ticos, pelo excesso de oferta de mo-de-obra e pela reduo dos postos de trabalho, sabidamente, constitui um cenrio perfeito para a disseminao do assdio moral.
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O paradigma criado pela globalizao o do homem produtivo, que consegue no apenas alcanar, mas ultrapassar as metas fixadas, nem que para isso tenha que lutar contra sua prpria condio humana, desprezando seu semelhante, tornando-se um sujeito insensvel e sem condicionantes ticas. O individualismo cada vez mais valorizado, colocando-se o trabalho em equipe em segundo plano. A juza do trabalho Mrcia Novaes Guedes, entende que no mundo do trabalho, o assdio moral significa: Todos aqueles atos e comportamentos provindos do patro, gerente, superior hierrquico ou dos colegas, que traduzem uma atitude de contnua e ostensiva perseguio que possa acarretar danos relevantes s condies fsicas, psquicas e morais da vtima.9 A pessoa atacada posta na condio de debilidade, sendo agredida direta ou indiretamente por uma ou mais pessoas, de forma sistemtica, geralmente por um perodo de tempo relativamente longo, tendo por objetivo, na maioria das vezes, sua excluso do mundo do trabalho, mas pode ser tambm uma ttica sofisticada para compeli-la a agir de acordo com a vontade e os interesses do assediador, consistindo num processo que visto pela vtima como discriminatrio. Conforme ensina a professora e pesquisadora Margarida Maria Silveira Barreto, assdio moral no trabalho: a exposio dos trabalhadores e trabalhadoras a situaes humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exerccio de suas funes, sendo mais comuns em relaes hierrquicas autoritrias e assimtricas, em que predominam condutas negativas, relaes desumanas e aticas de longa durao, de um ou mais chefes dirigida a um ou mais subordinado(s), desestabilizando a relao da vtima com o ambiente de trabalho e a organizao, forando-o a desistir do emprego.10 A psiquiatra francesa Marie-France Hirigoyen11, uma das primeiras estudiosas a se preocupar com o assdio moral no trabalho, da perspectiva de
9 10 11 GUEDES, Mrcia Novaes. Terror psicolgico no trabalho. So Paulo: LTr, 2003. p. 33. BARRETO, Margarida Maria Silveira. Violncia, sade e trabalho: uma jornada de humilhaes. So Paulo: EDUC, 2006. HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no trabalho: redefinindo o assdio moral. 2. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005.

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sua especialidade, entende o mesmo como sendo qualquer conduta abusiva, configurada atravs de gestos, palavras, comportamentos inadequados e atitudes que fogem do que comumente aceito pela sociedade. Essa conduta abusiva, em razo de sua repetio ou sistematizao, atenta contra a personalidade, dignidade ou integridade psquica ou fsica de uma pessoa, ameaando seu emprego ou degradando o ambiente de trabalho. Trata-se de um processo e no de um ato isolado. O objetivo do assdio moral, portanto, desestabilizar emocionalmente a pessoa, causando-lhe humilhao e expondo-a a situaes vexatrias perante os colegas de trabalho, fornecedores, clientes e, perante a si mesma. Quando praticado pelo superior hierrquico, quase sempre, tem a clara finalidade de forar um pedido de demisso, ou a prtica de atos que possam ensejar a caracterizao de falta grave, justificando uma dispensa por justa causa. Assediar, portanto, submeter algum, sem trguas, a ataques repetidos, requerendo, assim, a insistncia, a reiterao de condutas, procedimentos, atos e palavras, inadequados e intempestivos, comentrios perniciosos e crticas e piadas inoportunas, com o propsito de expor algum a situaes incmodas e humilhantes. H certa invaso da intimidade da vtima, mas no em decorrncia do emprego abusivo do poder diretivo do empregador, visando proteger o patrimnio da empresa, mas sim, deriva de conduta deliberada com o objetivo de destruir a vtima e afast-la do mundo do trabalho. 4.2 Do assdio processual Sabendo-se, ainda que sem esgotar o tema, o que assdio moral, fenmeno cada vez mais frequente durante o desenvolvimento do contrato de trabalho, no difcil perceber que o assdio processual uma espcie daquele, porm, residindo no na relao de direito material, mas sim, na relao de direito processual. A finalidade desejada pelo assediador no a excluso do seu adversrio desta relao, pela sua exposio a situaes desconfortveis e humilhantes, mas o intento outro: retardar a prestao jurisdicional e/ou o cumprimento das obrigaes reconhecidas judicialmente, em prejuzo da outra parte, reservando a esta todos os nus decorrentes da tramitao processual. Entende-se, em linhas gerais, que assdio desta natureza consiste no exerccio abusivo de faculdades processuais, da prpria garantia da ampla defesa
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e do contraditrio, pois, a atuao da parte no tem a finalidade de fazer prevalecer um direito que se acredita existente, apesar da dificuldade em demonstr-lo em juzo, nem se cuida de construo de teses sobre assuntos em relao aos quais reina discrdia nos tribunais, a exemplo de uma matria de direito, de interpretao jurdica, complexa e de alta indagao12. Nada disso. O verdadeiro propsito do litigante dissimulado, pois, sob aparncia de exerccio regular das faculdades processuais, deseja um resultado ilcito ou reprovvel moral e eticamente, procrastinando a tramitao dos feitos e causando prejuzos parte que tem razo, a quem se destina a tutela jurisdicional, alm de colaborar para a morosidade processual, aumentando a carga de trabalho dos rgos judicirios e consumindo recursos pblicos com a prtica de atos processuais que, sabidamente, jamais produziro os efeitos (supostamente lcitos) desejados pelo litigante assediador. Em assim agindo, o litigante que pratica o assdio processual compromete a realizao do processo justo13. Como dito alhures, a penalizao do litigante por assdio processual teoria que vem sendo desenvolvida em recentes estudos e ainda no bem compreendida, necessitando de maior discusso e amadurecimento, o que explica o pouco prestgio que, por ora, vem desfrutando nos tribunais. Mesmo no mbito mais restrito da litigncia de m-f, com o devido respeito que merecem, no so convincentes as decises dos tribunais, negando ou afastando condenao por esse motivo. Acabam protegendo o litigante que age dolosamente ou que negligente em pedidos e requerimentos. O argumento principal justamente o apontado acima, de que deve ser garantido a todos que participam do processo, notadamente autor e ru, at as ltimas consequncias, o direito ampla defesa e ao contraditrio14.
12 Como ensina Luiz Guilherme Marinoni: Se o autor prejudicado esperando a coisa julgada material, o ru, que manteve o bem na sua esfera jurdico-patrimonial durante o longo curso do processo, evidentemente beneficiado. O processo, portanto, um instrumento que sempre prejudica o autor que tem razo e beneficia o ru que no a tem. preciso que se perceba que o ru pode no ter efetivo interesse em demonstrar que o autor no tem razo, mas apenas desejar manter o bem no seu patrimnio, ainda que sem razo, pelo maior tempo possvel, com o que o processo pode lamentavelmente colaborar (Tutela antecipatria e..., p. 22). Nas palavras de Cndido Rangel Dinamarco: Processo justo aquele que se realiza segundo os ditames da lei e dos princpios ticos que lhe esto base, sabido que sem a observncia desses referenciais fica perigosamente comprometida a probabilidade de que o exerccio da jurisdio venha a produzir resultados teis e justos (A reforma do Cdigo de Processo Civil, 5. ed., p. 333). Assim decidindo, do mesmo modo como faz parte da doutrina processualstica, esquecem que o prejuzo gerado pelo tempo do processo deve ser distribudo entre os litigantes, de preferncia transferindo-o parte que no tem razo. Nesse sentido a preciosa lio de Luiz Guilherme Marinoni: O sistema

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No se pode negar que devedores contumazes, que tm o costume de usar o fator tempo do processo em seu favor, adoram esse discurso. Ns magistrados que o encampamos servimos de instrumento de manobra para a perpetuao de condutas reprovveis baseadas na retrica do acesso justia a todo custo15. Esse discurso em prol do exerccio do amplo direito de defesa, que impediria a condenao do litigante por assdio processual, perigoso e pode levar a resultados injustos, impondo ao autor que tem razo todo o nus da distribuio do tempo do processo. A ampla defesa e o contraditrio, inerentes ao devido processo constitucional, no devem e no podem ter essa amplitude, sob pena de produzirem efeitos que se opem principal finalidade da prestao jurisdicional, que a pacificao social, atravs da soluo dos conflitos individuais e coletivos de interesses, gerando resultados individual e socialmente justos, de acordo com o ordenamento jurdico-constitucional vigente. Parece irrecusvel que a atuao revestida da inteno de causar prejuzos e/ou de alcanar vantagens ilcitas viabilizada pelo uso de medidas processuais legalmente contempladas pelo sistema, de modo que se torna vazio de contedo o argumento de que se a parte as empregou, no cometeu assdio processual, mas apenas fez uso de instrumentos legitimados pelo sistema processual. Ora, ora, tanto a atuao regular, moderada, com objetivo de fazer prevalecer interesses juridicamente protegidos, como aquela outra, que tem justamente o oposto desse escopo, so realizadas atravs de instrumentos

processual deve ser capaz de racionalizar a distribuio do tempo no processo e inibir as defesas abusivas, que so consideradas, por alguns, at mesmo direito do ru que no tem razo. A defesa direito nos limites em que exercida de forma razovel ou nos limites em que no retarda, indevidamente, a realizao do direito do autor. O direito defesa, assim como o direito tempestividade da tutela jurisdicional, so direitos constitucionalmente tutelados. Todos sabem, de fato, que o direito de acesso justia, garantido pelo art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica, no quer dizer apenas que todos tm direito de ir a juzo, mas tambm quer significar que todos tm direito tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva (Tutela Antecipatria e..., p. 17-18). 15 Como adverte Ovdio A. Baptista da Silva: Temo que a consagrao do princpio da ampla defesa, agora desfrutando da dignidade de estatuto constitucional, seja uma nova arma no inesgotvel arsenal do conservadorismo brasileiro, cuja retrica, como dizia Pontes de Miranda, com sua aguda percepo para os fenmenos polticos e sociais, especializou-se, no mais alto grau, em alterar constantemente nossas leis e todo o sistema normativo, sem no entanto nada transformar efetivamente, de modo que o dilogo que o poder estabelecido mantm com a nao, atravs das leis, se faa to convincente quanto inquo; e assim evitem-se as reformas estruturais de que nosso pas tanto necessita (A plenitude da defesa no processo civil. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). As garantias do cidado na Justia. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 163).

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processuais postos disposio dos litigantes pela lei, e nem por isso, se pode afirmar que no h como condenar algum por assdio processual. Esta uma viso por demais simplista, cmoda, conservadora e sem o compromisso de fazer valer a ordem democrtica e os seus objetivos, valorizando a pessoa humana, a sua dignidade e a funo social de tudo que h na sociedade, para quem sabe corrigir as injustias e diminuir as diferenas entre pessoas e classes sociais, atingindo a efetivao do princpio da igualdade material. O Judicirio, ao no reconhecer o assdio processual, quando presente, assume a condio deliberada de aparelho ideolgico do Estado, na pior de suas acepes, vestindo o figurino do personagem que tudo faz para ajudar a manter a ordem estabelecida pelas classes dominantes, ainda que injusta, e para convencer aos jurisdicionados que tudo est na mais absoluta normalidade. Transmite a ideia de que lcito e razovel o devedor agir abusivamente para retardar a efetivao da prestao jurisdicional, com a entrega do bem da vida ao credor, por dez, quinze, vinte ou mais anos, mesmo no mbito da Justia do Trabalho. No pune satisfatoriamente aquele que nitidamente atua para esse atraso, embora as normas legais existentes possibilitem a incidncia de sanes para prevenir e coibir os atos procrastinatrios, ilegais e imorais16. O art. 187 do Cdigo Civil de 2002, qualifica de ato ilcito aquele gerado pelo exerccio imoderado de um direito, excedendo manifestamente aos limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
16 Interessante a definio que se encontra embutida na deciso abaixo transcrita, proferida pela Juza do Trabalho Mylene Pereira Ramos, da MM. 63 Vara do Trabalho de So Paulo: A r ao negar-se a cumprir o acordo judicial que celebrou com o autor, por mais de quinze anos, interpondo toda sorte de medidas processuais de modo temerrio, e provocando incidentes desprovidos de fundamento, na tentativa de postergar ou impedir o andamento do feito, praticou autentico assdio processual contra o autor e o Poder Judicirio. (...) Frgil, perante o poderio econmico do ru, e atado o Poder Judicirio pelas malhas das normas processuais que permitiram ao ru delongar o cumprimento de sua obrigao por mais de quinze anos, nada restou ao sofrido autor do que esperar. Neste nterim, sofreu a vergonha e a humilhao de um empregado que aps 30 anos de trabalho na mesma instituio se v por ela massacrado. A estratgia processual adotada pela r arrastou pela via crucis no s o autor, mas tambm muitos outros empregados, que pelo imenso volume de processos em andamento, no conseguem receber suas verbas de natureza alimentar. Dito de outra forma, o ru onerou o Poder Judicirio, concorrendo para o sobrecarregando da Vara, requerendo o labor de vrios Servidores para a movimentao do processo, atrasando o andamento dos demais. (...) O assdio processual consiste na procrastinao por uma das partes no andamento de processo, em qualquer uma de suas fases, negando-se a cumprir decises judiciais, amparando-se ou no em norma processual, para interpor recursos, agravos, embargos, requerimentos de provas, peties despropositadas, procedendo de modo temerrio e provocando incidentes manifestamente infundados, tudo objetivando obstaculizar a entrega da prestao jurisdicional parte contrria (Processo n 2784/2004, 63 Vara do Trabalho de So Paulo. Sentena publicada aos 15.07.05).

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Como ensina Maria Helena Diniz: O uso de um direito, poder ou coisa alm do permitido ou extrapolando as limitaes jurdicas, lesando algum, traz como efeito o dever de indenizar. Realmente, sob a aparncia de um ato legal ou lcito, esconde-se a ilicitude no resultado, por atentado ao princpio da boa-f e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socioeconmica para o qual o direito foi estabelecido.17 No se pode sustentar, ento, que agir para procrastinar a soluo final do litgio, usando os meios disponveis no sistema processual, consiste em exerccio regular de um direito, e como tal, nenhuma obrigao de reparar eventual dano causado a outra parte poder prevalecer. Em outros termos, que, assim agindo a parte, no haveria ato ilcito, mas sim, lcito. No bem essa a concluso que se coaduna com os fundamentos de um regime democrtico de direito, que pretende ser justo e igualitrio para todos. Os excessos devem sim ser punidos. salutar que a sentena seja revista por um rgo colegiado. Nem sempre acertada. Pode conter vcios e erros. Ou simplesmente, ainda que no seja viciada, nem contenha erros de procedimento ou de aplicao do direito, que o recurso viabilize ao vencido em primeiro grau de jurisdio tentar mais uma vez fazer vitoriosa sua tese, mormente quando se trata de matria complexa e polmica em doutrina e nos tribunais. Se h efetivamente tema de ordem constitucional a ser discutido, que se oportunize ao prejudicado o exame da matria pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, do mesmo modo quanto ao recurso especial para o Colendo Superior Tribunal de Justia. Esses manejos de recursos so aceitveis. Atendem ao princpio do acesso justia, ao devido processo constitucional e aos seus corolrios, a ampla defesa e o contraditrio. Mas no se pode eternizar a discusso, nem permitir que o vencedor, assim reconhecido na sentena, suporte sozinho os prejuzos da demora. Aquela no mero projeto, mas sim, realidade, havendo que ter concretude e gerar efeitos favorveis parte tutelada pelo provimento. Que haja oportunidades razoveis de questionamentos em diversos graus de jurisdio, conforme a natureza, a complexidade e a polmica gerada pela matria em debate, mas que aquele que deseje utiliz-las suporte as

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DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 171.

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conseqncias do provimento que lhe desfavorvel e no o seu adversrio na demanda a quem a tutela foi prestada18. Logo se v que a priori no se pode falar em assdio processual em todos os casos em que os recursos no so providos, mas somente pelo exame das circunstncias pertinentes a cada caso concreto poder ser concludo se houve ou no abuso no exerccio de direitos e faculdades processuais. A Constituio Federal, em seu art. 3, preconiza que so objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (Estado Democrtico de Direito), entre outros, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (inciso I) e a promoo do bem de todos, sem preconceitos ou quaisquer formas de discriminao (inciso IV). O art. 5, caput, assegura a igualdade de todos perante a lei. O art. 170, caput, por sua vez, promete a todos que a ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim possibilitar existncia digna, conforme os ditames da justia social. Seguindo a mesma trilha, o art. 193 dispe que a ordem social tem por base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. Diante de todas essas preciosas promessas constitucionais, que devem ser vistas como compatveis com uma sociedade ideal, em que as pessoas devem ter condies de uma existncia digna, e para tanto se deve agir para buscar implementar os escopos prescritos pela ordem constitucional vigente, no aceitvel manter-se inerte diante de atitudes procrastinatrias que prejudicam a parte que tem razo, favorecendo quem no tem, invertendo-se as prioridades da tutela jurisdicional. A propsito, a razovel durao do processo, tambm garantia constitucional, como se l do art. 5, inciso LXXVIII, da Constituio, introduzido pela Emenda Constitucional n 45/200419.
18 de ser reconhecido que expressiva parcela da doutrina tem prestado contribuio para que o tempo na tramitao do processo seja um fator ignorado e pouco valorizado, como se fosse irrelevante e no repercutisse na vida do litigante que tem razo, em seu prejuzo. Como muito apropriadamente afirma Luiz Guilherme Marinoni: O processualista tambm tem grande responsabilidade perante a grave questo da demora do processo. Apesar desta afirmao poder soar bvia, importante lembrar que parte da doutrina sempre encarou a questo da durao do processo como algo se no exatamente irrelevante e incidente de importncia marcadamente secundria, por no ser propriamente cientfica. O doutrinador que imagina que a questo da durao do processo irrelevante e no tem importncia cientfica, no s alheio ao mundo em que vive, como tambm no tem a capacidade de perceber que o tempo do processo o fundamento dogmtico de um dos mais importantes temas do processo civil moderno: o da tutela antecipatria (Tutela antecipatria e..., p. 18-19). A todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

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O assdio processual, necessariamente caracterizado pelo exerccio de faculdades processuais, por meio de medidas amparadas na lei, e nem poderia ser diferente, j que outros canais no so conhecidos, configura-se pelo escopo pretendido pelo litigante, que pode ser deduzido pela quantidade e qualidade de suas alegaes, levando em conta as particularidades de cada caso concreto, o estgio em que se encontra o processo no que se refere ao reconhecimento de direitos e a sua efetiva tutela. Insuficiente e inadequado se torna o argumento de que o emprego das medidas processuais legais seria motivo suficiente para afastar, por si s, virtual condenao por assdio processual, j que sempre ser ele praticado atravs de medidas processuais em princpio legtimas. O que distingue o ato regular/ moderado do ato ilcito/abusivo, repita-se, o resultado pretendido pelo assediador. O meio no importa. Quase sempre ser um meio legal. O uso excessivo de recursos processuais, ou seja, o exerccio imoderado de direitos deve ser combatido. Pensar diferente seria colocar-se na contramo dos fundamentos e objetivos traados pela Constituio vigente. Os fins da jurisdio acabam sendo abalados e frequentemente no so realizados adequadamente, diante do abuso no uso das faculdades processuais. 4.3 Dos elementos do assdio moral Toda contribuio doutrinria, por mais imperfeita que seja, bem vinda para o debate, a reflexo e o amadurecimento do instituto. Destarte, alguns estudiosos, quando tentam buscar uma conceituao adequada para o assdio moral, indicam como seus elementos fundamentais a dimenso da agresso, sua durao, objetivo e potencialidade. Esses podem ser esmiuados assim: pertinente dimenso, a conduta apontada como agressiva ou violenta, ainda que no campo unicamente psicolgico, deve ser reiterada e repercutir na vida da vtima, constituindo-se num intenso processo que visa sua desestabilizao emocional. Relativo durao, os ataques repetidos devem ser prolongados no tempo, no bastando para a caracterizao do assdio moral apenas ato nico, muitas vezes fruto de uma infelicidade ou fragilidade do agente ativo, sem a finalidade de conseguir do seu alvo uma reao que leve a um resultado premeditado. Quanto ao objetivo, espera-se com o assdio que a vtima no pratique atos que contrariem os interesses do agressor, mas, pelo contrrio, este tem o propsito de conseguir que a vtima, sentindo-se humilhada e diminuda, quase
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sempre com a reduo de sua autoestima, tome a iniciativa de se afastar do emprego ou sinta-se submetida completamente vontade do agressor, cumprindo suas orientaes por mais absurdas que possam ser. No que concerne potencialidade da conduta agressiva, significa que as atitudes e as estratgias do agressor devem ser capazes de alcanar o resultado pretendido, de aniquilar a vtima, para que a mesma se comporte do modo desejado, no se configurando o assdio moral se, malgradas as intenes do agressor, os meios escolhidos no se mostrarem aptos a consecuo dos fins pretendidos. 4.4 Dos elementos do assdio processual Com a identificao dos elementos objetivos do assdio moral tm-se condies de se identificar tambm o assdio processual, que, respeitando-se uma ou outra particularidade, reproduz os mesmos elementos anteriormente citados na conduta da parte em juzo, ainda que atravs do seu procurador, de modo a conseguir reduzir as expectativas do seu adversrio na demanda da soluo justa, adequada e tempestiva para o conflito de interesses levado a apreciao ao Judicirio. Assim, quanto exigncia da dimenso da violncia empregada, quando se cuida de atuao em juzo mostra-se presente pela quantidade de oportunidades utilizadas pelo assediador para defender seus interesses no exatamente um direito , criando incidentes infundados, arguindo preliminares sabidamente improcedentes, usando meios impugnativos inaptos a produzirem a reforma das decises, sempre com o ntido propsito de emperrar a marcha processual em seu benefcio e, consequentemente, em prejuzo da outra parte no processo. No que diz respeito durao da conduta reprovvel, a exigncia restar preenchida quando os atos praticados conferem ao assediador ganho de tempo considervel, militando em desfavor da garantia constitucional da razovel durao do processo, sempre, como corolrio lgico e deliberadamente desejado, em prejuzo ao outro litigante, e ao interesse pblico em uma clere prestao jurisdicional20.
20 Cito como exemplo, caso que conheo e vivi, por experincia na Vara em que sou o Juiz Titular: em audincia inaugural o ru ofereceu exceo de incompetncia em razo do lugar, o que se deu em duas demandas (uma reclamao trabalhista e uma indenizatria de dano derivado de acidente de trabalho). Instruda e julgada a exceo, sendo a mesma rejeitada, o excipiente interps simultaneamente correio parcial, exceo de suspeio e recurso ordinrio, cujo seguimento foi negado, porque incabvel. Por isso, interps agravo de instrumento. Ou seja, trs medidas processuais (alm do agravo de instrumento)

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O objetivo almejado, sem dvida alguma, provocar tropeos no outro litigante, para que negligencie causa, perdendo prazos processuais, deixando de realizar tempestiva e adequadamente os atos que lhe compete, descuidando dos nus processuais, em genuno desnimo com o destino final da demanda, tudo isso em benefcio do assediador, como parece curial. A aptido dos atos reprovveis desenvolvidos na tramitao do processo, como sinnimo de medidas potencialmente aptas a gerar os efeitos almejados, deve ser aferida individualmente em cada caso concreto, no sentido de serem ou no capazes de causar na vtima desconfiana nas possibilidades positivas do devido processo legal, como mecanismo que pode solucionar apropriadamente o litgio e, consequentemente, no prprio regime democrtico, descrdito nas instituies judicirias e na eficincia da prestao jurisdicional pelo Estado21, pondo sob suspeita tudo e todos, qui desistindo da demanda, afinal, quem j no ouviu algum dizer isso no vai dar em nada, ou afirmaes equivalentes. Em sntese, o assdio processual, fundado no exerccio imoderado de faculdades processuais, muitas vezes qualificando-se em uma ou mais figuras dos incisos do art. 17 do CPC, consiste num conjunto de atos que tem por escopo retardar a prestao jurisdicional, causando desestmulo no adversrio na demanda, por se sentir impotente e humilhado, reduzindo suas expectativas quanto ao resultado justo da soluo a ser ministrada ao conflito, ensejando ao assediador vantagens processuais indevidas, podendo repercutir em ganhos de ordem patrimonial. 5 DO ASSDIO PROCESSUAL E DA LITIGNCIA DE M-F H, em doutrina, algumas tentativas de se fazer distino entre o assdio processual e a litigncia de m-f, mas o que se sucede, na verdade, uma questo de intensidade, de grau propriamente dito, pois a prtica de apenas um
para atacar uma deciso interlocutria, que sequer comportava impugnao de imediato. Na seqncia do procedimento, na demanda indenizatria por acidente de trabalho, o ru alegou prescrio extintiva, que seria analisada na sentena final, mas, no querendo aguardar o momento processual oportuno, protocolou petio requerendo que a prejudicial de mrito fosse analisada antes da audincia de instruo. O juzo a analisou, rejeitando-a. Desta deciso, comeou tudo de novo, com recurso ordinrio, agravo de instrumento, correio parcial e exceo de suspeio. Resumo da pera: com esta conduta, o ru conseguiu retardar a entrega da prestao jurisdicional (pelas inevitveis suspenses do processo) de seis a oito meses, pelo menos. Indaga-se: no se est diante de inegvel caso de assdio processual? 21 (...) Talvez o nosso fundamento, em defesa de um processo isonmico, seja incompreensvel queles que esto acostumados a ver o tempo do processo como algo neutro e incapaz de prejudicar algum. Contudo, esta forma cmoda, mas perversa, de encarar o processo que colabora para o descrdito do povo no Poder Judicirio e para tornar letra morta a norma constitucional garantidora do acesso Justia. (MARINONI, Tutela antecipatria e..., p. 22)

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ato que possa caracterizar a parte como litigante de m-f, ou mesmo a prtica de ato atentatrio dignidade da justia ou ao exerccio da jurisdio (arts. 14, 17 e 600, do CPC), no seria suficiente, pela falta de reiterao, para caracterizar o assdio processual, mas, de outro lado, se a conduta da parte revela sucessivos atos que a enquadre como litigante de m-f, pela repetio insistente e pelos presumveis objetivos ilcitos, em manifesto prejuzo parte adversria e ao exerccio da jurisdio, a sim, poderia ser classificada como assdio processual. No parece acertada a opinio, que vez ou outra se v, de que o sujeito passivo da litigncia de m-f a parte que litiga contra o assediador, ao passo que, no assdio processual as vtimas seriam a um s tempo, aquela e o Estado. Em ambos os casos, tanto a parte que sofre as agresses diretamente, como o Estado, muitas vezes apenas indiretamente, j que no ele propriamente o alvo escolhido pelo agressor, so sujeitos passivos da conduta reprovvel, vez que os efeitos gerados, com distino de grau (menor na litigncia de m-f e maior no assdio processual), atingem tanto os legtimos interesses da parte adversria, como os objetivos da prestao jurisdicional, e por extenso, o interesse pblico, j que dever do Estado-juiz zelar pelo rpido andamento das causas (art. 765 da CLT) e de prestar jurisdio em tempo razovel (CF, art. 5, inciso LXXVIII). Tanto no assdio processual como na litigncia de m-f h uma considervel reduo da efetividade e da celeridade do processo e da eficincia da prestao jurisdicional, colocando as instituies judicirias em condio de impotncia, diante das atitudes procrastinatrias do litigante, transmitindo opinio pblica a impresso de que o sistema judicirio no funciona a contento, lento, ineficiente e incapaz de resolver seus prprios problemas internos, o que dir os problemas dos jurisdicionados. Processo rpido no existe em lugar nenhum do mundo, a no ser por exceo, mas no por definio e como regra geral, mas, de outro lado, prestao jurisdicional que demora demais, para que o bem da vida perseguido seja efetivamente entregue a quem tem razo, inaceitvel, e todo comportamento que venha a frustrar a garantia constitucional da razovel durao do processo deve ser combatida com rigor pelo Judicirio. 6 DA FINALIDADE DA REPARAO Deve ser destacado, quando se conclui que h assdio processual, ensejando a fixao de reparao pelos prejuzos que dele deriva, que a vtima
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deve receber uma compensao pelo sofrimento proporcionado pela morosidade processual dolosamente provocada pelo seu ex adverso, e ainda, o carter pedaggico e repressivo jacente idia de indenizao dos prejuzos imateriais. A fixao de indenizao, nesse caso, acaba por constituir em instrumento destinado a tornar realidade a propalada e desejada efetividade processual, desestimulando a chicana e os atos tendentes a tornar demorada a prestao jurisdicional e a efetivao do comando emanado do provimento jurisdicional condenatrio. Abstratamente examinada a questo, tornando-se uma constante nas decises de magistrados de primeiro e segundo graus de jurisdio, previsvel que servir para desencorajar tanto aquele que foi condenado, em outros processos, atuais e futuros, como a outros litigantes, deixando de ser atraente retardar o cumprimento da obrigao reconhecida em definitivo em deciso judicial. Tanto quanto em qualquer indenizao que se arbitre por leso a bens imateriais, ou seja, insuscetveis de avaliao econmica, por se configurarem em situaes jurdicas no patrimoniais, nem por isso rfo de tutela jurdica, a reparao por assdio processual cumpre trs funes bsicas: compensatria (para amenizar o sofrimento da vtima), pedaggica (ensinando ao infrator que o mesmo no deve agir desse modo, sob pena de sofrer um prejuzo material) e repressiva (tornando desinteressante ao infrator reiterao de conduta dessa ordem). A relao processual se de um lado, no exatamente um contrato, j que as partes e os demais participantes da mesma, claro que no apenas por esta razo, no estipulam voluntariamente direitos e obrigaes processuais, a no ser excepcionalmente, mas, so jungidas, em regra, ao que dispe o ordenamento jurdico, de outro lado, cria vnculos jurdicos, envolvendo os litigantes e o juiz, podendo atrair terceiros intervenientes, a depender de cada situao, todos devendo tratar-se reciprocamente com respeito, lealdade e considerao. Em juzo se discutem fatos e direitos que tm origem numa relao jurdica contratual, em sua maioria, como se d com o contrato de trabalho e os conflitos por ele gerados e submetidos Justia do Trabalho para soluo, sendo dever dos contratantes guardarem, como se nota do art. 422 do Cdigo Civil de 2002, durante a execuo e na concluso dos contratos (das obrigaes deles derivadas) os princpios de probidade e boa-f. Esta regra, conquanto concebida para os contratos regulados pelo direito civil, pode e deve ser aplicada, porque no h incompatibilidade, em todas as
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modalidades contratuais, cujas fontes normativas regentes provm de outros ramos do direito, como se sucede com o contrato de trabalho. Portanto, se em juzo, depois de concludo o contrato de trabalho, ou mesmo se este ainda estiver em curso, discute-se a existncia de direitos no satisfeitos, ou seja, o descumprimento de obrigaes contratuais, por parte do trabalhador ou do empregador, parece razovel entender-se que as partes da relao de direito material continuam obrigadas a se respeitarem, agindo com probidade e boa-f. Havendo excessos por parte de uma delas, quando atuando em juzo, impondo dano a bens imateriais a outra parte, causando-lhe sofrimento provocado pela angstia da espera, pela incerteza do resultado, pela insegurana quanto ao futuro, pela necessidade do bem sonegado, pela impossibilidade de realizao de objetivos (que necessitam do cumprimento da obrigao pelo seu adversrio na demanda), pelo adiamento de sonhos e expectativas, pelo tratamento de sade que aguarda recursos, pelo presente do filho prometido e no cumprido e pela viagem com a famlia h tanto tempo planejada, entre tantas outras situaes que poderiam ser imaginadas, mesmo depois de provado em juzo que seus direitos foram violados e mesmo recebendo provimento judicial favorvel, parece certo que no se mostra justo deixar de apenar aquele que deu causa a todo esse sofrimento22. Afirmar que no se pode condenar em reparao dessa ordem porque a atuao em juzo se conforma com as normas processuais vigentes, repugna s ideias de justia, dignidade humana e igualdade, verdadeiros valores consagrados pela ordem constitucional. Jamais poder ser aceito o entendimento de que a garantia do amplo direito de defesa justifica que se deem tantas oportunidades a quem descumpre a lei, sem impor nenhuma sano quando derrotado em sucessivas tentativas de retardar a prestao jurisdicional ou a efetivao dos provimentos jurisdicionais.

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Como muito bem lembra Luiz Guilherme Marinoni, sobre os males do tempo do processo em relao quele que tem razo: Se o tempo a dimenso fundamental da vida humana e se o bem perseguido no processo interfere na felicidade do litigante que o reivindica, certo que a demora do processo gera, no mnimo, infelicidade pessoal e angstia e reduz as expectativas de uma vida mais feliz (ou menos infeliz). No possvel desconsiderar o que se passa na vida das partes que esto em juzo. O cidado concreto, o homem das ruas, no pode ter os seus sentimentos, as suas angstias e as suas decepes desprezadas pelos responsveis pela administrao da justia. Isto para no se falar nos danos econmicos, frequentemente graves, que podem ser impostos parte autora pela demora do processo e pela consequente imobilizao de bens e capitais (Tutela antecipatria e..., p. 17).

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Outro aspecto que conveniente ressaltar prende-se ao fato de que as obrigaes oriundas do contrato de trabalho, cabveis ao empregador, via de regra se revestem de natureza alimentar, na medida em que a principal delas, o pagamento da remunerao pelos servios prestados, destina-se satisfao de necessidades vitais do trabalhador e sua famlia (alimentao, vesturio, moradia, educao, sade, lazer, higiene etc.). A natureza alimentar do crdito trabalhista por certo no se compatibiliza com a conduta do empregador na sua atuao em juzo, visando retardar a entrega do bem da vida ao trabalhador que tem razo, sob pena de perder sua funo e gerar danos irreparveis ou de difcil reparao, o que exige maior rigor na represso aos atos processuais com esse propsito23. J no sem tempo de a doutrina, igualmente, atuar nesta frente de batalha, buscando alternativas viveis perante o ordenamento jurdico que possam penalizar aquele que impe prejuzo ao outro litigante, por atos unicamente protelatrios24. 7 DA REPARAO EX OFFICIO A imposio da obrigao de reparar os danos ao litigante que comete assdio processual no depende de requerimento do lesado, porque antes de visar compensar os transtornos causados a este, tem por escopo preservar e defender o exerccio da jurisdio e a autoridade que deve ser creditada s decises jurisdicionais. H o interesse pblico em coibir os excessos verificados em condutas contrrias boa-f, aos bons costumes, moral e tica e lealdade processual, garantindo credibilidade e eficincia ao processo, enquanto instrumento da

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O abuso do direito de defesa mais perverso quando o autor depende economicamente do bem da vida perseguido hiptese em que a protelao acentua a desigualdade entre as partes, transformando o to decantado princpio da igualdade em uma abstrao irritante. Poucos se do conta que, em regra, o autor pretende uma modificao da realidade emprica, e o ru deseja a manuteno do status quo. Essa percepo at banal da verdadeira realidade do processo civil fundamental para a compreenso da problemtica do tempo do processo ou do conflito entre o direito tempestividade da tutela jurisdicional e o direito cognio definitiva. (MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 328) preciso que ao tempo do processo seja dado o seu devido valor, j que, no seu escopo bsico de tutela dos direitos, o processo ser mais efetivo, ou ter uma maior capacidade de eliminar com justia as situaes de conflito, quanto mais prontamente tutelar o direito do autor que tem razo. De nada adianta a doutrina continuar afirmando, retoricamente, que a justia atrasada uma injustia, se ela no tem a mnima sensibilidade para perceber que o processo sempre beneficia o ru que no tem razo. (MARINONI, Tutela antecipatria e..., p. 15)

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jurisdio, meio civilizado e democrtico, necessrio ao prprio exerccio do poder jurisdicional pelo Estado-juiz. do interesse da coletividade que as normas legais e os contratos sejam cumpridos voluntariamente e que os inadimplementos encontrem resistncia adequada e tempestiva no sistema processual, quando provocado pelos prejudicados, gerando segurana jurdica e garantindo a estabilidade das relaes jurdicas. Quando, ao inverso disso, as pessoas mal intencionadas percebem que mais vantajoso descumprir suas obrigaes legais e contratuais, porque o risco que correm se acionadas em juzo no de grande monta, podendo usar e abusar de todas as faculdades processuais disponveis no sistema para protelar o cumprimento da obrigao, sem que com isso sofram penalizaes, instaurase um clima de desconfiana na lei e nas instituies judicirias, de verdadeira insegurana generalizada, reduzindo o nvel de convivncia pacfica e aumentando o grau de violncia e de tentativas de se fazer justia com as prprias mos. Como se observa, do interesse da sociedade e do Estado que o litigante que reiteradamente age de m-f, abusivamente ou imoderadamente, com o claro intuito de protelar a entrega da prestao jurisdicional ou o cumprimento de obrigaes j reconhecidas em juzo, seja penalizado, no apenas com multas pecunirias, mas compensando o sofrimento causado outra parte por meio de uma quantia em dinheiro, que poder ser arbitrada pelo juzo, independentemente requerimento expresso da vtima. 8 CONCLUSES O objetivo desse texto, conforme explicitado em sua introduo, no esgotar o assunto tratado, nem posicionar-se de forma definitiva sobre as mais variadas polmicas que suscita, mas sim, contribuir, mesmo que timidamente, para enriquecer o debate sobre ele, que ultimamente tem surgido com maior intensidade entre os operadores jurdicos, notadamente depois da EC 45/2004, que acrescentou ao art. 5 da Constituio, o inciso LXXVIII, garantido a todos a razovel durao do processo. Nessa perspectiva, como recomendam os estudos de metodologia da pesquisa, aplicveis a um texto que tenha a pretenso de ser minimamente cientfico, cumpre nesse fechamento apresentar algumas concluses sobre os aspectos abordados no desenvolvimento da matria. O assdio processual, seguramente, no o nico responsvel pela demora na prestao jurisdicional e pela efetivao das decises judiciais, mas
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uma das causas da morosidade da Justia, to indesejada pela sociedade quanto combatida pela cincia processual, favorecido pelo sistema legal vigorante, marcado por uma burocracia gigantesca, muitas vezes intil, sob o pretexto de prestigiar a segurana jurdica, como se esta fosse mais importante que a produo de resultados justos, individual e coletivamente, pela atividade jurisdicional. Aquele que tem o propsito de retardar a entrega da prestao jurisdicional ou a efetivao da deciso judicial alega e recorre quantas vezes quiser, sem qualquer constrangimento, ainda que sofra sucessivas derrotas, muitas vezes com teses que colidem com a Constituio e a lei, desprovidas de fundamentos consistentes e de um mnimo de razoabilidade e de possibilidade de xito, at mesmo contra texto expresso de lei ou de jurisprudncia sedimentada nos tribunais superiores, em incansvel repetio de recursos sobre matrias j decididas milhares de vezes em sentido inverso ao sustentado. No mbito da Justia do Trabalho percebe-se, em expressiva quantidade de casos, ilimitada tolerncia com a litigncia de m-f e com o assdio processual, que muitas vezes abdica do poder de punir quem assim age, cujas decises se escudam na invocao da garantia do devido processo constitucional, com seus corolrios, quais sejam, o direito a ampla defesa e ao contraditrio, quando, para o bem da Justia, no se poderia permitir tantas oportunidades de participao no processo com escopos ilcitos, imorais ou contrrios aos bons costumes e ao exerccio da jurisdio. Tratando-se de verbas de cunho alimentar, a chicana e a procrastinao do processo praticadas pelos empregadores em sua atuao em juzo, acarretam presumveis e graves consequncias ao trabalhador, que se v privado de recursos para satisfazer suas necessidades mais prementes, adiando sonhos e a realizao de objetivos, diminuindo expectativas e pondo em descrdito a prpria Justia do Trabalho e sua capacidade de pacificar, resolvendo tempestiva e adequadamente os litgios. O assdio processual, como parece cristalino, sempre praticado atravs do uso de meios processuais legais, e nem por isso, h bice ao seu reconhecimento e a aplicao das penalidades cabveis. No so os meios empregados pelo assediador, mas o excesso e a ilicitude do resultado pretendido que devem ser coibidos com rigor. Com efeito, o que caracteriza o assdio processual no o exerccio moderado dos direitos e faculdades processuais, mas o abuso e o excesso no emprego de meios legalmente contemplados pelo ordenamento jurdico, para a defesa de direitos ameaados ou violados.
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A condenao do assediador por assdio processual, semelhante ao que ocorre com a reparao do dano imaterial, na prtica, cumpre trs funes: compensatria, pedaggica e repressiva, tornando desinteressante ao infrator a reiterao de condutas desta ordem. Os danos causados a outra parte no processo no precisam ser provados, j que no se trata de danos materiais, embora esses tambm possam estar presentes, mas so presumidos pela gravidade da conduta do assediador e pelo tempo que conseguiu ganhar, em prejuzo aos direitos daquele que tem razo, a quem se destina a tutela jurisdicional. Bens e interesses imateriais juridicamente protegidos, na maioria dos casos, so os atingidos pelo assdio processual. O apenamento do litigante assediador no exige requerimento da vtima, mas pode ser imposto ex officio pelo juiz, j que o dano no se limita a esfera do ex adverso, mas atinge a prpria confiabilidade, eficincia e credibilidade das instituies judicirias, militando em desfavor da garantia constitucional da razovel durao do processo, havendo interesse pblico na punio do agressor. Por derradeiro, a priori, no se pode estabelecer uma regra nica que possa ser a base para a condenao por assdio processual, pois, somente as particularidades do caso concreto, aliadas aos elementos genricos e abstratos daquele, podero levar a um convencimento slido sobre sua caracterizao. BIBLIOGRAFIA
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CONSECTRIOS DA OCORRNCIA DE GRAVIDEZ DA EMPREGADA NO CURSO DO PRAZO DO AVISO PRVIO

Christiana Darc Damasceno Oliveira*

1 INTRODUO fluem no cotidiano trabalhista demandas relacionadas dispensa sem justa causa de trabalhadora cujo incio de gravidez se sucedeu durante o prazo do aviso prvio, quando j realizada empregada a cientificao pelo polo patronal do intento de pr cobro ao contrato de emprego. O tema, sempre atual e de incidncia recorrente, envolve controvrsia substanciosa no que diz respeito caracterizao ou no de garantia de emprego em hipteses tais. Constitui cerne do presente artigo a anlise dos consectrios desse panorama, que revela importncia prtica, embora envolvendo dissonncia cientfica e jurisprudencial. 2 DISPENSA IMOTIVADA DA EMPREGADA GESTANTE: TRATO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL Estabelece o art. 7, inciso I, da Constituio Federal de 1988, que, dentre os direitos dos trabalhadores e trabalhadoras urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social, figura a relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos. Por sua vez, abordando a temtica da trabalhadora grvida, preceitua o art. 10, inciso II, alnea b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
* Juza do Trabalho na 14 Regio (AC e RO); Ps-Graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela PUC Minas; Especialista em Direito Processual pela PUC Minas; Ps-Graduanda em Teoria Crtica dos Direitos Humanos, pela Universidade Pablo de Olavide, Sevilha (Espanha); ExAuditora Fiscal do Trabalho.

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(ADCT), que at que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7, inciso I, da Constituio, fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. A Constituio alberga no particular hiptese clara de garantia de emprego, motivo pelo qual, em havendo o incio da gestao ainda no bojo do liame empregatcio, defeso ao empregador realizar a dispensa sem justa causa da obreira. Vale dizer, na hiptese de inobservncia pelo tomador de servios da proscrio imperativa contida no art. 10, inciso II, alnea b, do ADCT, resulta vivel a reintegrao da trabalhadora, com o pagamento de todos os salrios e demais direitos relativos ao perodo de afastamento. No se trata nesse caso evidentemente de estabilidade, mas de garantia de emprego, tambm denominada estabilidade provisria, conforme se depreende da preciosa lio de Maurcio Godinho Delgado: Estabilidade (...) a vantagem jurdica de carter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstncia tipificada de carter geral, de modo a assegurar a manuteno indefinida no tempo do vnculo empregatcio, independentemente da vontade do empregador. (...) Garantia de emprego, por sua vez, (...) a vantagem jurdica de carter transitrio deferida ao empregado em virtude de uma circunstncia contratual ou pessoal obreira de carter especial, de modo a assegurar a manuteno do vnculo empregatcio por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador. Tais garantias tm sido chamadas, tambm, de estabilidades temporrias ou estabilidades provisrias (expresses algo contraditrias, mas que se vm consagrando).1 A garantia de emprego empregada gestante tem ntido carter protetivo da me e do nascituro, objetivando, nos moldes dos arts. 5, inciso XIII, e 7, inciso XXX, da CF, ilidir a discriminao da trabalhadora que engravida no transcorrer do liame, alm de assegurar condies, seno satisfatrias, basilares, para que haja segurana social e financeira nos momentos iniciais da gerao de uma nova vida, bem como nos primeiros meses aps o nascimento da criana.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. So Paulo: LTr, 2006, p. 1242 e 1248-1249.

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Tambm demonstram a preocupao do legislador constituinte originrio com a proteo da gestante, apesar de no se tratarem de dispositivos relativos garantia de emprego em si, o art. 6 (que consagra como direitos sociais, entre outros, o trabalho, a proteo maternidade e infncia) e o art.7, inciso XVIII (licena-maternidade de 120 dias, sem prejuzo do emprego e do salrio), XX (proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei), XXV (assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5 anos de idade em creches e pr-escolas), alm do art. 201, inciso II; todos da Constituio Federal. No plano infraconstitucional, o art. 4-A, da Lei n 5.859, de 11.12.1972, introduzido pela Lei n 11.324, de 19.07.2006, estendeu igualmente s empregadas domsticas a garantia de emprego em virtude de gravidez, ampliando o rol de direitos fundamentais trabalhistas especficos atribudo a tal categoria de trabalhadores no art. 7, pargrafo nico, da CF. Igualmente em conformidade com a orientao de conferir proteo trabalhadora gestante, apresenta destacado relevo a Lei n 9.029/1995, que probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao, e outras prticas discriminatrias, para efeitos admissionais ou de permanncia da relao jurdica de trabalho, e d outras providncias (grifo nosso). Reza a Lei n 9.029/1995 em seu art. 1: Art. 1 Fica proibida a adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de acesso a relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal. (grifo nosso) Assevera a mesma Lei n 9.029/1995, em seu art. 2, que constituem crime as seguintes prticas discriminatrias: Art. 2 (...) I a exigncia de teste, exame, percia, laudo, atestado, declarao ou qualquer outro procedimento relativo esterilizao ou a estado de gravidez; II a adoo de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem: a) induo ou instigamento esterilizao gentica; b) promoo do controle de natalidade, assim no considerado o oferecimento de servios e de aconselhamento ou planejamento familiar,
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realizados atravs de instituies pblicas ou privadas, submetidas s normas do Sistema nico de Sade (SUS). Pena: deteno de um a dois anos e multa. O art. 4 da lei em foco, nas hipteses de comprovao de que a dispensa teve um cunho discriminatrio, prev ainda como consequncias: Art. 4 O rompimento da relao de trabalho por ato discriminatrio, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre: I a readmisso com ressarcimento integral de todo o perodo de afastamento, mediante pagamento das remuneraes devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; II a percepo, em dobro, da remunerao do perodo de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais. Todavia, indispensvel realar que, no que toca empregada gestante, independentemente de caracterizao da presena de um vis discriminatrio em sua dispensa, e ainda que no tenham cincia o empregador ou a trabalhadora do estado gravdico poca da terminao contratual (Smula n 244, I, do TST), a reintegrao ser medida imperativa2, em virtude da subsistncia de garantia de emprego. 3 INTERFACES ENTRE O INCIO DA GRAVIDEZ DURANTE O PRAZO DO AVISO PRVIO E O ART. 10, INCISO II, DO ADCT Dificuldades podem surgir nos casos em que a gravidez da trabalhadora ocorre quando j iniciado o curso do perodo de aviso prvio, nas hipteses em que j realizada a expressa cientificao pelo tomador de servios empregada de que ocorrer o desenlace do ajuste. No mbito judicial, a cada dia tm sido mais comum lides em que, de um lado, argumenta-se que, poca do ensejo efetivo do liame laboral, a trabalhadora seria detentora de garantia de emprego diante da gravidez iniciada ainda no curso do aviso, com os pedidos correlatos a tal panorama, aduzindose, de outro lado, que afastaria a ocorrncia da garantia de emprego a concretizao da gravidez apenas quando j expressado de modo inconteste o
2 A reintegrao no prevalece, por bvio, nas hipteses concretas subsumveis ao art. 496 da CLT, em havendo incompatibilidade insupervel entre os sujeitos da relao empregatcia ou no que alude s circunstncias para a prestao do trabalho, caso em que, de todo modo, remanesce a obrigao de pagamento dos salrios e demais consectrios do perodo frustrado da garantia de emprego.

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objetivo do polo patronal de no mais conferir continuidade ao liame, com o curso de fruio pela empregada de perodo de aviso prvio decorrente de dispensa sem justa causa3. Em reforo s assertivas relativas ao no reconhecimento de garantia de emprego gestante na circunstncia ora apreciada, tambm apresentada a assertiva de que a medida poderia estimular que, a fim de evitar o trmino do contrato, trabalhadoras propositadamente engravidassem durante o perodo de aviso prvio. Nesse aspecto, embate que tambm emerge se atrela aos efeitos no contrato da dao de aviso prvio, especificamente no que diz respeito a se essa manifestao de vontade caracteriza ou no linde que afasta a incidncia da garantia de emprego gestante. Da anlise dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que tratam da matria, a que se fez referncia no item anterior, avulta que o intuito da Constituio Federal assegurar o emprego contra a resilio unilateral do contrato por iniciativa do empregador, almejando impedir que a funo fisiolgica da mulher no processo de reproduo se afigure como causa de discriminao, com embaraos ao exerccio do seu direito ao e do trabalho4. Nas hipteses de gravidez obreira anterior data da dispensa, ainda que no curso do perodo de aviso prvio, a responsabilidade do empregador objetiva, sendo despiciendo inclusive o conhecimento dos sujeitos da relao de emprego quanto quela circunstncia para o fim de viabilizar as vantagens insertas no art. 10, inciso II, alnea b, do ADCT. que, ao incluir em seu rol a aludida proteo, a Constituio Federal prescindiu do critrio subjetivo (cincia da gravidez), lastreando-se em dados com o fito de resguardar os fins sociais de proteo maternidade e ao nascituro, independentemente da comprovao da gravidez perante o empregador, sendo certo que esse manto protetivo advm da ocorrncia da fecundao, por figurar como destinatria da norma a vida em gestao (TST, E-RR 614859/1999.0, SBDI-1, Rel. Min. Jos Luciano de Castilho Pereira, DJ de 15.04.2005). A propsito, o teor da Smula n 244 do TST:

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Confirmao da gravidez durante aviso prvio no d direito estabilidade. Notcia veiculada na internet. Disponvel em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/ NO_NOTICIAS.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=8504&p_cod_area_noticia=ASCS&p_txt_pesquisa= gestante>. Acesso em: 01 jun. 2008. TRT 3 Regio, RO 14123/97, 2 Turma, Rel Juza Alice Monteiro de Barros, DJ de 17.04.98.

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SUM-244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA (incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns. 88 e 196 da SBDI-1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, do ADCT). (ex-OJ 88 da SBDI-1 DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.2004) II A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. (ex-Smula n 244 alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) III No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante contrato de experincia, visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no constitui dispensa arbitrria ou sem justa causa. (ex-OJ 196 da SBDI-1 inserida em 08.11.2000). Ademais, por expressa disposio legal, acresa-se que o perodo do aviso prvio, ainda que indenizado, integra sempre o contrato de emprego, o qual permanece a surtir efeitos, a teor do art. 487, 1, in fine, da CLT5, no se podendo afirmar que j houve encerramento do liame pela mera feitura do aviso. Nesse compasso, mesmo para fins de anotao da baixa do liame, preceitua a OJ 82 da SBDI-I do TST que a data de sada a ser anotada na CTPS deve corresponder do trmino do prazo do aviso prvio, ainda que indenizado. Disso decorre que somente fica afastada a garantia de emprego acaso ocorrido o suposto fato gerador correspondente aps o fim do aviso prvio em si, indenizado ou no. Importa ter em mente que no se aplica hiptese a disposio desfavorvel contida na primeira parte da Smula n 371, do TST, que dispe que no se caracteriza a garantia de emprego nas situaes de supervenincia

CLT. Art. 487. No havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato dever avisar a outra da sua resoluo (...) 1 A falta do aviso prvio por parte do empregador d ao empregado o direito aos salrios correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integrao desse perodo no seu tempo de servio. (grifo nosso)

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de auxlio-doena no curso do prazo de aviso prvio, por tratar-se de preceito que se direciona unicamente hiptese nele tratada, no podendo, por deter carter deletrio, comportar interpretao ampliativa no sentido de afetar situaes distintas. Alm da necessidade de tutela ao estado gravdico da trabalhadora, no se pode olvidar o art. 1, incisos II, III e IV, voltados para o resguardo dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito atinentes cidadania, dignidade e aos valores sociais do trabalho, respectivamente; bem como dos objetivos fundamentais retratados no art. 3, incisos I (construir uma sociedade livre, justa e solidria), III (erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais) e IV (promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao); todos da CF. Outrossim, o art. 226, caput, da Constituio Federal fixa que a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado, e logo em seu 4 aduz que entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Ademais, o art. 227 da Carta da Repblica dispe que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. A tais preceitos, alia-se o norte teleolgico das prescries contidas em diversos instrumentos internacionais, tais como: Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948; Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966; Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, de 1966; Declarao Universal dos Direitos da Criana, de 1959; e Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989, todos da ONU; Pacto de San Jos da Costa Rica ou Conveno Americana sobre Direitos Humanos; Conveno n 103 da OIT (Conveno sobre a Proteo da Maternidade); ao que se jungem o princpio da proteo integral no atendimento criana e ao adolescente e a Lei n 8.069/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente ECA). No bastasse, no ordenamento jurdico brasileiro, aliam-se a funo social da empresa e da propriedade, porquanto se de um giro a propriedade se trata de um direito fundamental (art. 5, inciso XXII, da Constituio Federal), a Constituio tambm estabelece, logo no art. 5, inciso XXIII, com redao imperativa, que deve ela cumprir sua funo social (a propriedade atender a
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sua funo social), preceito repetido no respectivo art. 170, caput, incisos III (funo social da propriedade) e VIII (busca do pleno emprego), ao tratar dos princpios da ordem econmica e financeira, assim tambm no art. 193 da norma constitucional, que acentua que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. Rememore-se ainda que, diante da tcnica utilizada nas hipteses de coliso entre direitos fundamentais, em circunstncias concretas, sujeitam-se a propriedade e o exerccio da livre iniciativa ponderao com outros direitos assegurados tambm em patamar de fundamentalidade. De efeito, a interpretao das categorias normativas deve ser destinada a conferir concretude aos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal, no sentido de potencializao do alcance da dignidade da pessoa humana. Sendo a garantia de emprego da gestante no curso do prazo do perodo de aviso prvio um direito passvel de ser suscitado pela trabalhadora empregada perante o respectivo tomador de servios, ticas evolutivas e dinmicas de anlise das normas so necessrias a fim de que seu direito no finde esvaziado. Dada a insero da pessoa humana no centro gravitacional do ordenamento, e estando os direitos fundamentais na base que confere sustentao ao sistema jurdico, no podem ser eles obliterados, seja na relao do cidado com o Estado, seja no setor privado, diante das eficcias vertical e horizontal dos direitos fundamentais. A concretizao da dispensa sem justa causa da trabalhadora gestante, cuja gravidez teve incio mesmo no curso do prazo do aviso prvio, por consubstanciar-se em panorama vedado em decorrncia de proteo albergada em legislao heternoma (constitucional e infraconstitucional), compromete a validade do ato do tomador de servios. Por conseguinte, sendo patente a nulidade do ato, impe-se o restabelecimento do status quo ante no que tange aos sujeitos do contrato, por meio da reintegrao ao emprego da trabalhadora gestante, com o pagamento de todas as vantagens pecunirias do perodo de afastamento, ou, em no sendo a reintegrao vivel diante de incompatibilidade emergente entre os sujeitos do pacto empregatcio ou no que tange s circunstncias a ele alusivas (exegese do art. 496 da CLT), resta cabvel a converso do perodo de garantia provisria de emprego em indenizao compensatria, impondo-se ao tomador de servios a quitao de indenizao que compreenda os salrios e demais verbas contabilizados quanto ao perodo de garantia obstada, o qual se estende at o marco temporal de cinco meses aps o parto.
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Vale destacar que importante ter cautela, no entanto, com a apresentao pelos tomadores de servio de eventuais estratagemas em esfera judicial objetivando caracterizar falta grave da empregada no curso do perodo de aviso, a fim de afastar a garantia de emprego em foco. No raro, somente no mbito judicial, j em seara defensiva, embora reconhecendo que foi destinado empregada aviso prvio, instituto cediamente incompatvel com uma dispensa com justa causa, pretendem os tomadores de servios aduzir que o fim contratual adveio de condutas tpicas trabalhistas obreiras. Embora no se possa afastar evidentemente a caracterizao de quadro de similar natureza, a prtica demonstra que, no mais das vezes, a imputao da falta apenas tem o intuito de tentar obstar a garantia de emprego, o que requer ateno dos atuantes na esfera jurdica, objetivando evitar seja avalizada a m-f e o uso abusivo de direito. Consabido que, em havendo a iniciativa do empregador de encerrar o contrato sponte propria, sem imputar ao() trabalhador(a) por ocasio do trmino da avena qualquer motivao tangente a conduta tpica trabalhista, no pode j em Juzo, em sede de contestao, transmudar a verso ftica, com vistas a construir tese destinada a elidir a fruio pelo(a) obreiro(a) dos direitos que por norma cogente lhe so assegurados. De todo modo, observe-se que, no que diz respeito modalidade de terminao contratual, a tese de suposta dispensa motivada por justa causa obreira transfere para o polo patronal o nus probatrio correspondente, j que o princpio da continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel ao () trabalhador (a), a transferir para o ex-empregador o encargo de provar o modo como se deu o fim do ajuste. 4 HERMENUTICA CONCRETIZADORA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E ANLISE JURISPRUDENCIAL Denotando hermenutica concretizadora dos direitos fundamentais, no sentido de conferir, no plano da realidade da vida, amplo resguardo a direitos dotados de fundamentalidade afetos ao mbito das relaes de trabalho, tem emergido julgados importantes de lavra do Tribunal Superior do Trabalho, por meios dos quais se reconheceu a garantia de emprego gestante cujo incio de gravidez adveio no decorrer do prazo do aviso prvio. Nesse sentido, as seguintes ementas:
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RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. CONCEPO NO PERODO DO AVISO PRVIO INDENIZADO. ESTABILIDADE PROVISRIA. DIREITO. INAPLICABILIDADE DA SMULA N 371/TST. 1. O legislador constituinte, visando a garantir ao nascituro como reflexo da prpria dignidade da pessoa humana consagrada no art. 1, III, da Constituio da Repblica condies mnimas de sobrevivncia e a efetivar a proteo maternidade a que se refere o art. 6 da Carta Poltica , optou por conceder me amparo primeiro a estabilidade provisria, a fim de lhe assegurar, por meio do emprego, durante o perodo gestacional e os meses iniciais da criana, os recursos necessrios para uma alimentao saudvel, cuidados com a sade, habitao etc. 2. O entendimento consolidado no mbito deste Tribunal Superior do Trabalho ancora-se na compreenso de que a estabilidade objeto do art. 10, II, b, do ADCT, objetivando a proteo do nascituro, resguarda-o, de forma objetiva, concedendo garantia de emprego empregada gestante desde a concepo at cinco meses aps o parto, independentemente do desconhecimento do estado gravdico pelo empregador (Smula n 244, I, TST) e, at mesmo pela empregada. Nessa linha, firmou-se a jurisprudncia no sentido de que o desconhecimento da gravidez pelo empregador no afasta o direito proteo constitucional maternidade. Basta aquisio da estabilidade provisria a concepo ao tempo do vnculo empregatcio. 3. Sendo o aviso prvio instituto que se caracteriza pela comunicao de uma parte outra sobre sua inteno de ruptura contratual, a ser efetivada em data futura observado o prazo mnimo de 30 dias, constitucionalmente estabelecido, dvida no h, diante inclusive do direito posto (art. 487, 1, da CLT), acerca da manuteno do vnculo no perodo correspondente. Tanto que a OJ 82 da SDI-I orienta no sentido de que a data de sada a ser anotada na CTPS deve corresponder do trmino do prazo do aviso prvio, ainda que indenizado. 4. Conjugada a diretriz da Smula n 244/TST com a da OJ 82 da SDI-I, tem-se que, ocorrida a concepo no curso do aviso prvio, indenizado ou no, porquanto vigente o contrato de trabalho, h a incidncia da garantia de emprego a que se refere o art. 10, II, b, do ADCT, a resguardar a gestante contra a ruptura contratual arbitrria ou sem justa causa. 5. A proteo constitucional maternidade deve ser suportada por toda a sociedade e se manifesta tambm na funo social da empresa. Quando o constituinte estabeleceu que a ordem econmica deve se atentar para o princpio da funo social da propriedade (art. 170, III), atingiu a empresa que uma das unidades econmicas mais importantes no hodierno sistema capitalista. Nessa direo Enzo Roppo
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observa, com acerto, que o atual processo econmico determinado e impulsionado pela empresa, e j no pela propriedade em sua acepo clssica. Ao esquadrinhar a dico do mencionado dispositivo constitucional, Eros Grau sublinha: O que mais releva enfatizar, entretanto, o fato de que o princpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio, ou a quem detm o poder de controle na empresa, o dever de exerc-lo em benefcio de outrem, e no, apenas, de no o exercer em prejuzo de outrem. Isso significa que a funo social da propriedade atua como fonte da imposio de comportamentos positivos, prestao de fazer, portanto, e no, meramente, de no fazer ao detentor do poder que deflui da propriedade. Indubitavelmente, essa imposio de comportamento positivo ao titular da empresa, quando manifestada na esfera trabalhista, significa um atuar em favor dos empregados, o que, na prtica, representado pela valorizao do trabalhador, por meio de um ambiente hgido, salrio justo e, acima de tudo, por um tratamento que enaltea a sua dignidade enquanto ser humano (arts. 1, 3, 6, 170 e 193, todos da CF) (Jos Affonso Dallegrave Neto. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2007, p. 335). 6. No h falar em contrariedade Smula n 371/TST, pois os precedentes listados no site desta Corte que deram origem primeira parte do aludido verbete no versam sobre a estabilidade da gestante, limitandose ao exame da projeo do aviso prvio sob o enfoque da garantia de emprego do dirigente sindical, do alcance dos benefcios institudos por negociao coletiva, ou da aplicao retroativa de normas coletivas. 7. Diante da estatura constitucional da garantia, a estabilidade da gestante guarda maior afinidade com o norte presente na segunda parte da Smula n 371/TST, que incorporou a diretriz da OJ 135 de seguinte teor: os efeitos da dispensa s se concretizam depois de expirado o benefcio previdencirio, sendo irrelevante que tenha sido concedido no perodo do aviso prvio j que ainda vigorava o contrato de trabalho. 8. Tem-se por incabvel exegese restritiva de norma constitucional que garante, de forma ampla, s empregadas gestantes a manuteno do emprego e a respectiva licena, quando o bem tutelado, em ltima anlise, a prpria vida do nascituro. Apesar de a gravidez no ser patologia, trabalhadora grvida ostenta a mesma fragilidade laboral que se evidencia nos empregados acometidos por doena, sendo mnimas as chances de obter novo emprego enquanto perdurar o estado gravdico e o perodo de amamentao inicial que, no por acaso, coincide com o tempo da garantia de emprego. 9. Considerando a subsistncia do contrato de trabalho no prazo do aviso prvio, a dignidade da pessoa humana, a
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funo social da empresa, a proteo maternidade e a regra insculpida no art. 10, II, b, do ADCT, razovel a interpretao regional no sentido do alcance da garantia de emprego empregada que engravida no perodo do aviso prvio indenizado. Recurso de revista conhecido, por divergncia jurisprudencial, e no-provido. (TST, RR 2211/2007-202-04-00, 3 T., Rel Min Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ de 27.11.2009) RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISRIA DA GESTANTE. AQUISIO NO CURSO DO AVISO PRVIO INDENIZADO. A respeito do aviso prvio, Jos Augusto Rodrigues Pinto, valendo-se dos ensinamentos de Orlando Gomes e Elson Gottschalk, entende que (...) o aviso prvio uma declarao receptcia de vontade (pois o destinatrio no pode opor-se aceitao de seus efeitos), de efeito ex nunc, correspondendo idia de que o pr-avisante pretende denunciar o contrato sem justa causa, como entende, com muita lucidez, Messias Donato (Tratado de direito material do trabalho, LTr, fl. 589). Para o mestre baiano: H uma tendncia impulsiva e inadvertida para se considerar o aviso prvio um efeito da extino do contrato individual de emprego. A idia , evidentemente, enganosa. O aviso prvio, consoante sua prpria adjetivao, precede a extino contratual (...). (idem, p. 581). Diante do quadro ftico registrado pelo e. TRT, a autora deixou o trabalho em 01.09.2004 e os exames laboratoriais comprovaram que a gravidez ocorreu em 05.09.2004. Com a projeo do aviso prvio, ainda que indenizado, o contrato de trabalho efetivamente encerrou-se em 01.10.2004. Verifica-se, portanto, que a reclamante ficou grvida ainda na vigncia do pacto laboral, estando, pois, protegida pela estabilidade prevista no art. 10, II, b, ADCT. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. REESTRUTURAO NA EMPRESA. A tese do e. TRT foi a de que o contrato de franquia implicaria a condio de preposta da SGP, Soluo de Gesto de Pessoal Ltda., de modo a atrair a aplicao do art. 932 do CCB de 2002. E sob tal enfoque, nenhum dos arestos trazidos a cotejo explicita tal tese. Incidncia da Smula n 296/TST. A argumentao das empresas de que no houve reestruturao esbarra no bice da Smula n 126/TST, porquanto contraria expressamente o que afirmado pelo e. TRT. E, por fim, registrado que a reestruturao ocorrida teve como objeto a prestao de servios, constata-se que a atribuio de responsabilidade subsidiria tomadora encontra-se em conformidade com o item IV da Smula n 331/TST. Recurso de revista parcialmente conhecido e no provido. (TST, RR 171/2005-004-12-00, 6 T., Rel. Min. Horcio Raymundo de Senna Pires, DJ de 28.08.2009)
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Cabe registrar que, tambm em temtica que se correlaciona garantia de emprego da gestante, reconheceu o TST, em julgado de abril 2009 (com esteio nos valores fundamentais da vida e da proteo do nascituro)6, a incidncia do instituto em apreo mesmo em situao de nulidade contratual oriunda da contratao de trabalhadora pela Administrao Pblica sem observncia da regra constitucional do concurso pblico (art. 37 da CF e Smula n 363 do TST)7. No se olvide que os direitos fundamentais so mecanismos que tornam vivel o acesso aos meios materiais e imateriais necessrios fruio de uma vida digna, tornando possvel o desenvolvimento de potencialidades humanas, no sentido de conferir resguardo dignidade. Destaca Joaqun Herrera Flores que todo embate pelo reconhecimento de direitos humanos (e, por conseguinte, por direitos fundamentais) comea com uma necessidade situada no espao e no tempo, que reconhecida pelos indivduos e por eles compartilhada, pelo que se transmuda a necessidade em um valor (ou valores). A partir do momento em que tais valores (provenientes de necessidades concretas) recebem reconhecimento jurdico e poltico, com fixao de amarras ao estatal e dos particulares nas relaes que se entremostram, resultam por conferir sentido s aes humanas individuais e coletivas, sendo a definida a ideia de dignidade da pessoa humana8. A relevncia de postura concretizadora dos direitos fundamentais, seja em sede de controle concentrado (STF) seja em seara de controle difuso (qualquer juiz ou Tribunal), ainda mais acentuada na contemporaneidade, inclusive a fim de que eventual argumento de bices regulamentao ou concretizao, no exsurjam como caminho para a frustrao dos direitos fundamentais integrantes do bloco de constitucionalidade, no sentido de dar azo hermenutica que preserve a dignidade do trabalhador e normas a ele correlatas e a incluso social pelo trabalho.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Sexta Turma concede estabilidade gestante mesmo em contrato nulo. Notcia veiculada na internet. Disponvel em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/ NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=9263&p_cod_area_noticia=ASCS>. Acesso em: 25 maio 2009. TST. Smula n 363. CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratao de servidor pblico, aps a CF/ 1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS. FLORES, Joaqun Herrera. La reinvencin de los derechos humanos. Sevilla: Atrapasueos, 2008.

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DOUTRINA

5 CONCLUSO A ocorrncia de gravidez da trabalhadora, mesmo no curso do prazo de aviso prvio, em tica evolutiva e em harmonia com as normas internacionais, constitucionais e infraconstitucionais, que versam sobre a matria, acarreta a garantia de emprego em favor do polo obreiro, motivo pelo qual se evidencia a a impossibilidade da dispensa sem justa causa pelo tomador de servios. Ocorrendo a terminao contratual em casos tais, exsurge trabalhadora gestante o direito de demandar a correlata reintegrao, com o pagamento pelo tomador de servios de todas as vantagens pecunirias do perodo do afastamento, ou, na hiptese de incompatibilidade entre os sujeitos ativos do pacto empregatcio ou no que tange s circunstncias relativas ao liame, cabvel a quitao de todos os salrios e consectrios correspondentes do perodo de garantia de emprego obstada. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2007. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Confirmao da gravidez durante aviso prvio no d direito estabilidade. Notcia veiculada na Internet. Disponvel em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/ no01/NO_NOTICIAS.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=8504&p_cod_area_noticia=ASCS& p_txt_pesquisa=gestante>. Acesso em: 01 jun. 2008. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Sexta Turma concede estabilidade gestante mesmo em contrato nulo. Notcia veiculada na internet. Disponvel em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/ NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=9263&p_cod_area_noticia=ASCS>. Acesso em: 25 maio 2009. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. So Paulo: LTr, 2006. FLORES, Joaqun Herrera. La reinvencin de los derechos humanos. Sevilla: Atrapasueos, 2008.

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Notas e Comentrios

TST EMPOSSA NOVO MINISTRO


O desembargador federal do trabalho, Augusto Csar Leite de Carvalho, do Tribunal Regional do Trabalho da 20 Regio (SE), tomou posse como ministro do TST no dia 14 de dezembro de 2009. O novo ministro assume a vaga aberta em decorrncia da aposentadoria do ministro Rider Nogueira de Brito. Augusto Csar Leite de Carvalho ingressou na magistratura do trabalho em dezembro de 1990 como juiz do trabalho substituto do TRT da 5 Regio (BA); atuou como juiz convocado, em 1994 e em 2001, no Tribunal Regional do Trabalho da 20 Regio (SE); foi promovido ao cargo de desembargador federal do trabalho em maio de 2003, tornando-se presidente do TRT da 20 Regio no binio 2004/2006; diretor da EMAT XX (Escola da Magistratura do Trabalho da 20 Regio) desde 2007. Docente da Universidade Federal de Sergipe, doutorou-se em Direito das Relaes Sociais pela Universidade de Castilla la Mancha na Espanha. O novo ministro do TST autor de vrios artigos jurdicos e da obra Direito Individual do Trabalho, publicada pela Editora Forense (RJ, 2004), com nova edio em 2007.

MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI LANA LIVRO


A ministra do TST, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, lanou, no dia 25.11.09, no Centro Cultural do TST, o livro O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana na Perspectiva do Direito como Integridade . O concorrido lanamento foi prestigiado por diversas autoridades, tais como ministros, desembargadores, juzes, professores e advogados. O livro, publicado pela Editora LTr, j se encontra disponvel nas principais livrarias do pas e, segundo o presidente da Anamatra, Luciano Athayde: Tratase de uma contribuio para que o princpio da dignidade da pessoa humana seja um fator de promoo da Justia brasileira. A relevncia do livro foi destacada tambm pelo ministro aposentado do STF, Carlos Veloso, para quem
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N O TAS E C O M E N T R I O S

o princpio da dignidade da pessoa humana o corao dos direitos fundamentais. O livro levanta vrias questes relevantes, dentre as quais destacamos: o que vida digna? A quem compete estabelecer o que vida digna? Ao Poder Judicirio ou ao prprio indivduo interessado? Como harmonizar a integridade da pessoa e o princpio da dignidade humana? Quais os efeitos dessa inter-relao? Essas e outras questes constituem o eixo norteador desse que j um dos mais relevantes lanamentos editoriais do ano na rea jurdica.

ALTERAES JURISPRUDNCIA UNIFORME DO TST


Smula 424 estabelece no ser necessrio comprovar a realizao de depsito prvio de multa administrativa, previsto no art. 636 da CLT. Redao da smula: RECURSO ADMINISTRATIVO. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. DEPSITO PRVIO DA MULTA ADMINISTRATIVA. NO RECEPO PELA CONSTITUIO FEDERAL DO PARGRAFO 1 DO ARTIGO 636 DA CLT. O 1 do art. 636 da CLT, que estabelece a exigncia de prova do depsito prvio do valor da multa cominada em razo de autuao administrativa como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo, no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, ante a sua incompatibilidade com o inciso LV do art. 5. Alterao da Smula 277, que trata de repercusso de sentena normativa, conveno ou acordo coletivos nos contratos de trabalho. Nova redao da Smula: SENTENA NORMATIVA, CONVENO OU ACORDO COLETIVOS. VIGNCIA. REPERCUSSO NOS CONTRATOS DE TRABALHO. I As condies de trabalho alcanadas por fora de sentena normativa, conveno ou acordo coletivos vigoram no prazo assinado, no integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.
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N OTAS E C O M E N T R I O S

II Ressalva-se da regra enunciada no item I o perodo compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei n 8.542, revogada pela Medida Provisria n 1.709, convertida na Lei n 10.192, de 14.02.2001.

Nova redao da Orientao Jurisprudencial 342 da SDI 1 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAO. NO CONCESSO OU REDUO. PREVISO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEO AOS CONDUTORES DE VECULOS RODOVIRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO. I invlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando a supresso ou reduo do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, sade e segurana do trabalho, garantido por norma de ordem pblica (art. 71 da CLT e art. 7, XXII, da CF/ 1998), infenso negociao coletiva. II Ante a natureza do servio e em virtude das condies especiais de trabalho a que so submetidos estritamente os condutores e cobradores de veculos rodovirios, empregados em empresas de transporte pblico coletivo urbano, vlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando a reduo do intervalo, desde que garantida a reduo da jornada para, no mnimo, sete horas dirias ou quarenta e duas semanais, no prorrogada, mantida a mesma remunerao e concedidos intervalos para descanso menores e fracionrios ao final de cada viagem, no descontados da jornada.

Nova redao da Orientao Jurisprudencial 350 da SDI 1: MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO NO SUSCITADA PELO ENTE PBLICO NO MOMENTO DA DEFESA. ARGUIO EM PARECER. POSSIBILIDADE. O Ministrio Pblico do Trabalho pode arguir, em parecer, na primeira vez que tenha de se manifestar no processo, a nulidade do contrato de trabalho em favor de ente pblico, ainda que a parte no a tenha suscitado, a qual ser apreciada, sendo vedada, no entanto, qualquer dilao probatria.
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N O TAS E C O M E N T R I O S

Cancelamento da Orientao Jurisprudencial 351 da SDI 1 O Tribunal Superior do Trabalho cancelou a Orientao Jurisprudencial 351 da Seo I de Dissdios Individuais (SDI-1), que estabelecia ser incabvel a multa prevista no art. 477, 8, da CLT, quando houver fundada controvrsia quanto existncia da obrigao cujo inadimplemento gerou a multa. A deciso foi aprovada pelo Tribunal Pleno, por maioria de votos.

CENTENRIO DO PROFESSOR ORLANDO GOMES*


Horcio Raymundo de Senna Pires**

No ltimo dia 7, o Brasil comemorou o centenrio de nascimento de um dos seus mais consagrados juristas. Orlando Gomes nasceu em Salvador da Bahia, em 7 de dezembro de 1909 e dedicou toda uma vida ao estudo, formulao, prtica e ao ensino do Direito e da Sociologia Jurdica. Professor Catedrtico de Direito Civil, desde a antiga Faculdade de Direito da Bahia (depois integrada Universidade Federal da Bahia), dedicou a este ramo da cincia jurdica obras definitivas, em linguagem clara, tecnicamente precisa e extremamente didtica: Introduo ao Direito Civil, Contratos, Sucesses, Obrigaes, Direitos Reais e Direito de Famlia, alm de Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro e, em parceria com outro ilustre baiano, Nelson Carneiro, o alentado livro Do Reconhecimento dos Filhos Adulterinos. Encarregado pelo governo federal de redigir projeto do novo Cdigo Civil, em 1961, props um Cdigo moderno, avanado, cuja justificativa exps em primoroso volume. O projeto, entregue em 1963, ao Ministrio da Justia, ento sob o comando de Joo Mangabeira, outro luminar da intelectualidade baiana, foi abandonado pelo Governo Militar, sob pretexto de ter origem marxista. Nada mais enganoso. Marxista terico e, na juventude, filiado ao

* **

Moo proferida SBDI-1 e aprovada, unanimidade, em sesso de 10.12.2009. Ministro do Tribunal Superior do Trabalho.

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N OTAS E C O M E N T R I O S

Partido Socialista, Orlando Gomes que enfrentou o crcere do Estado Novo sendo preso cinco dias aps o golpe de 1937 sempre foi um pensador de esprito livre. So suas palavras: Poucos, bem poucos na minha gerao, no foram contaminados pelo vrus totalitrio conservado no caldo de cultura dos extremismos, alguns at de boa-f. Tenho a mim que posso ser includo entre os que no contraram a doena. Todas as recompensas que o conformismo e a subservincia prodigalizaram no me desviaram da fidelidade aos valores essenciais da humanidade, nem me conduziram abdicao do esprito livre, sendo eu no apenas um esprito livre, mas um esprito liberal. Descartado pelos ento detentores do poder, sua proposta no foi de todo desconsiderada, estando na raiz dos traos inovadores do Cdigo de 2002. Lembra Edvaldo Brito que Miguel Reale presidente da Comisso Revisora, destacou que o jurista baiano emprestou-lhe as suas idias ao esprito antiindividualista e diretriz da sociabilidade que plasmaram esse Cdigo. O pioneirismo de Orlando Gomes por todos reconhecido. Destacou-se como formulador do Direito Econmico escrevendo livros e criando o mestrado na Faculdade de Direito. Mas seu pioneirismo marcante deu-se na seara do Direito do Trabalho, com a publicao de dois livros, considerados clssicos, A Conveno Coletiva de Trabalho, de 1936, e Introduo ao Direito do Trabalho, de 1944. Este, alis, reformulado e ampliado em parceria com o notvel jurista Elson Guimares Gottschalb, com o ttulo de Curso de Direito do Trabalho, vem tendo sucessivas reedies. Escreveu, ainda em 1958, O Papel do Estado Brasileiro nas Regulamentaes do Trabalho, alm de incontveis artigos, conferncias e pareceres, incursionando pelas searas da Filosofia do Direito, da Sociologia Jurdica e, at, do Direito Tributrio, como noticiam, neste caso, clebre polmica que travou com Aliomar Baleeiro, catedrtico de Direito Financeiro e a edio dos livros A Crise do Direito (1955) e O Estado e o Judicirio (1933). Como professor basta o que dele disse o saudoso Josaphat Marinho: No discursava, expunha com clareza didtica No visava a convencer, porm elucidar. Na Justia do Trabalho marcou sua presena no s como advogado de grandes questes, mas tambm como juiz. Nomeado em 20.05.1938 primeiro presidente de uma Junta de Conciliao e Julgamento da Bahia, imprimiu, ainda nesta fase propedutica da Justia Laboral, sua presena erudita e seu esprito pragmtico. Ainda nas palavras de Edvaldo Brito:
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N O TAS E C O M E N T R I O S

Interpretou os interesses em conflito, buscando, sempre, a pacificao entre o capital e o trabalho, na sua ideologia de que Estado e sociedade civil, como um todo, tm de assegurar a paz social, em clima jurdico. Ainda com este esprito pioneiro, Orlando Gomes foi co-fundador do Instituto Baiano de Direito do Trabalho, que presidiu no binio de 1946 a 1948. No poderia esta Casa, Sr. Presidente, esquecer esta data. A Justia do Trabalho, pelo TRT da 5 Regio, de certa forma, antecipou as homenagens, emprestando o nome de Orlando Gomes ao Frum Trabalhista de Juazeiro comarca sede de uma das 8 mais importantes regies do Estado. De minha parte, como baiano e ex-discpulo, leitor assduo de sua vasta bibliografia, onde busco, sempre, a Doutrina abalizada para a soluo de tantas controvrsias trazidas a Juzo presto esta singela homenagem que, sendo aprovada por este sodalcio, requeiro seja comunicada Fundao Orlando Gomes presidida pelo Dr. Marcelo Gomes e Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, ora sob a regncia do ilustre Procurador do Trabalho Dr. Jonson Meira.

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Jurisprudncia Temtica

AO CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO. OBRIGAO DE NO FAZER


AO CAUTELAR INCIDENTAL EM AO CIVIL PBLICA. EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE REVISTA. OBRIGAO DE NO FAZER. PROVADORES DE CIGARRO. ATIVIDADE PATRONAL LCITA. MULTA PECUNIRIA DIRIA. A par da discusso acerca da nocividade sade do trabalhador e dos consumidores de cigarro, o que foge competncia desta Justia especializada, o fato que a empresa desenvolve atividade lcita em nosso pas. Ao ser de aferir e controlar a qualidade dos bens por ela produzidos, alm da infringncia ao princpio isonmico na medida em que outras empresas do mesmo ramo no foram alvo de referida ao civil pblica ficou configurado o fumus boni iuris. A execuo provisria, com a cominao de multa pecuniria diria, sem que o recurso de revista seja julgado nesta instncia recursal, certamente se torna irreversvel, visto que obstaculiza a produo da empresa, frente livre-concorrncia na iniciativa privada. O perigo da demora no julgamento final da demanda flagrante, em face da impossibilidade de reverso ao status quo ante. Ao cautelar que se julga procedente, para conceder efeito suspensivo ao recurso de revista. (Processo n TST-AC-202.843/2008-000-00-00 Ac. 7 Turma)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ao Cautelar n TST-AC202843/2008-000-00-00.6, em que Autora Souza Cruz S.A e Ru Ministrio Pblico do Trabalho. Trata-se de ao cautelar interposta pela empresa s fls. 02/17, com intuito de obter efeito suspensivo ao recurso de revista (fls. 354/468), cuja ao civil pblica originria tramita perante o Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio (ACP-1203-2003-015-01-00.8). Despacho de concesso de liminar inaudita altera pars, s fls. 538/539. Contestao s fls. 551/560. Sem remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho, tendo em vista a atuao do rgo, como parte na demanda. o relatrio.
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JURISPRUDNCIA TEMTICA

VOTO A Souza Cruz S.A. prope ao cautelar inominada incidental, com pedido de liminar inaudita altera pars, para obter efeito suspensivo ao recurso de revista interposto e sustar todos os atos decorrentes da execuo provisria, at o julgamento final do processo, em especial a obrigao de no fazer, a qual consiste na absteno da utilizao de empregados (provadores), nos testes de qualidade dos cigarros que produz. Por sua vez, a argumentao do parquet a de que o ato de provar cigarros causa dano irreparvel sade do trabalhador. Defende que deve ser tutelado o direito vida, em detrimento do interesse patrimonial da empresa. Ressalta que, em sede de recurso de revista, no se h de falar em suspenso de seus efeitos, porquanto a lei somente lhe atribui o efeito devolutivo (art. 896, 1, da CLT). Busca a extino do feito, sem julgamento de mrito. A par da discusso da nocividade sade do trabalhador e dos consumidores de cigarro, o que foge competncia desta Justia especializada, o fato que a empresa desenvolve atividade lcita em nosso pas. Ao ser impedida de aferir e controlar a qualidade dos bens por ela produzidos, alm da infringncia ao princpio isonmico na medida em que outras empresas do mesmo ramo no foram alvo de referida ao civil pblica , configurado o fumus boni iuris. A execuo provisria, com a cominao de multa pecuniria diria, sem que o recurso de revista seja julgado nesta instncia recursal, certamente se torna irreversvel, visto que obstaculiza a produo da empresa, restringindo sua capacidade de fazer frente livre-concorrncia iniciativa privada. O perigo da demora no julgamento final da demanda flagrante, em face da impossibilidade de reverso ao status quo ante. Ressalte-se, por oportuno, que, apesar do disposto no art. 896, 1, da CLT, este Colegiado, em reiterados julgados, admite o efeito suspensivo relativamente ao recurso de revista. Portanto, com vistas a resguardar o resultado do processo principal, confirma-se a liminar deferida, para julgar procedente a pretenso acautelatria e conceder efeito suspensivo ao recurso de revista, at o julgamento final da ao civil pblica. Isto posto, Acordam os Ministros da Stima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, confirmar a liminar deferida e julgar procedente a
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J U R I S PR U D N C IA TE M TI CA

pretenso acautelatria, para conceder efeito suspensivo ao recurso de revista, at o julgamento final da ao civil pblica. Braslia, 22 de abril de 2009. Pedro Paulo Teixeira Manus, relator.

AO CAUTELAR. MANDADO DE SEGURANA. REGISTRO SINDICAL


AO CAUTELAR. MANDADO DE SEGURANA. 1. REGISTRO SINDICAL. IMPUGNAO. CAIXA ECONMICA FEDERAL. MERA EXECUTORA. ILEGITIMIDADE. 1.1. A discusso, no processo principal, cinge-se validade do ato administrativo, por meio do qual o Ministrio do Trabalho e Emprego conferiu o registro sindical CONTRAF. 1.2. A Caixa Econmica Federal no possui qualquer relao jurdica material com as partes, tampouco competncia abrangente do registro sindical discutido no mandado de segurana ou interesse jurdico a justificar eventual interveno. 1.3. Exerce atividade estritamente vinculada de custdia e distribuio das contribuies sindicais, dependente das diretrizes fornecidas pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, por fora dos artigos 588 e 589 da CLT. Extino do processo sem resoluo do mrito em relao Caixa Econmica Federal, na forma do artigo. 267, VI, do CPC. 2. REGISTRO SINDICAL. LIBERDADE X UNICIDADE. CONFEDERAO. FILIAO. BASE TERRITORIAL. DEFINIO. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSNCIA. IMPROCEDNCIA. 2.1. A Constituio Federal de 1988 consagrou dois princpios basilares do Direito Coletivo do Trabalho liberdade e unicidade sindical. 2.2. No h falar em filiao compulsria dos sindicatos s federaes ou destas s confederaes. 2.3. Ademais, a unicidade impede to-somente a sobreposio de representaes no mesmo plano territorial, devendo, no mais, ser respeitada a liberdade sindical.
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JURISPRUDNCIA TEMTICA

2.4. Contudo, a base territorial das confederaes define-se pela representatividade dos sindicatos e federaes que a compem. 2.5. Portanto, plenamente possvel a convivncia de duas confederaes da mesma categoria quando as bases territoriais das entidades sindicais que as integram forem inconfundveis. 3. Pedido cautelar que se julga improcedente. (Processo n TST-AC-207.160/2009-000-00-00 Ac. 7 Turma)

Visto, relatados e discutidos estes autos de Ao Cautelar n TST-AC207.160/2009-000-00-00-0, em que Autora Confederao Nacional Dos Trabalhadores nas Empresas de Crdito CONTEC e so Rs Confederao Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro CONTRAF, Unio e Caixa Econmica Federal CEF. Trata-se de ao cautelar ajuizada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crdito CONTEC com a pretenso de assegurar o direito ao percebimento dos valores da contribuio sindical que seriam destinados Confederao Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro CONTRAF at o desfecho do MS n 337/2006-018-10-00-4, em que se discute a validade do registro sindical desta ltima. Pela deciso de fls. 1059/1063, deferi o pedido liminar, para determinar que a Caixa Econmica Federal no repassasse os valores da contribuio sindical compulsria CONTRAF at o trnsito em julgado da deciso definitiva do processo principal. A CONTRAF ofereceu contestao (fls. 1196/1220). Contra a deciso proferida liminarmente, a CONTRAF formulou pedido de reconsiderao e, sucessivamente, seu recebimento como agravo regimental, em que alegou a ausncia dos requisitos do perigo na demora e da probabilidade do direito (fls. 1258/1264). Tambm a Unio interps agravo regimental, na forma do art. 235, IX, do Regimento Interno deste Tribunal, para requerer que o efeito da medida deferida se prolongue at o julgamento da presente ao cautelar ou do mandado de segurana, ao invs de se encerrar com o trnsito em julgado da deciso neste ltimo (fls. 1265/1272).
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J U R I S PR U D N C IA TE M TI CA

Dispensada a manifestao do Ministrio Pblico do Trabalho por fora do art. 83 do RITST. o relatrio. VOTO 1 ILEGITIMIDADE PASSIVA. CAIXA ECONMICA FEDERAL A CONTRAF sustenta que a CONTEC promoveu a ao cautelar em face de pessoa distinta das ocupantes do plo passivo no processo principal: a Caixa Econmica Federal. Alega a inobservncia da regra do art. 796 do CPC. Com razo. A tutela cautelar vocacionada para assegurar direito material ou situao jurdica tutelvel objeto de processo principal, tornando este til e efetivo. Logo, apenas aqueles que podem demandar ou ser demandados na ao de que dependa a tutela de urgncia esto legitimados para figurar na relao processual acessria. No caso, a discusso no MS n 337/2006-018-10-00-4 cinge-se validade do ato administrativo emanado pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, rgo da Unio, e prpria personalidade sindical conferida CONTRAF. A Caixa Econmica Federal, por sua vez, no possui qualquer relao jurdica material com as partes, tampouco competncia abrangente do registro sindical discutido no mandado de segurana ou interesse jurdico a justificar eventual interveno. Ademais, nem mesmo a imposio da transferncia das importncias recolhidas a ttulo de contribuio sindical s entidades sindicais revela posio jurdica a justificar sua incluso na relao processual, pois se trata de atividade estritamente vinculada de custdia e distribuio, dependente das diretrizes fornecidas pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, por fora dos arts. 588 e 589 da CLT. Ou seja, no exerccio de tais atribuies, a Caixa Econmica Federal mera executora das ordens do Ministrio do Trabalho e Emprego. Dessarte, o resultado favorvel no julgamento do mandado de segurana em face da Unio seria suficiente para alcanar o intento de impedir a fruio das prerrogativas, como a percepo da contribuio sindical, por parte da CONTRAF.
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JURISPRUDNCIA TEMTICA

Extingo o processo sem resoluo do mrito em relao Caixa Econmica Federal, na forma do art. 267, VI, do CPC. 2 RENNCIA TCITA AO RECURSO DE REVISTA A CONTRAF alegou que a CONTEC teria renunciado ao direito de recorrer de revista contra o v. acrdo regional ao ajuizar ao ordinria cujo objeto constitui justamente a anulao do registro sindical, razo pela qual estaria prejudicado o presente processo. Sem razo. Com efeito, o ato administrativo est sendo atacado por mandado de segurana, que tem causa de pedir restrita ilegalidade ou ao abuso de poder da autoridade, pois, segundo afirmou a impetrante, o Ministrio do Trabalho e Emprego teria resolvido litgio fora de sua competncia, quando deveria, no mnimo, ter suspendido o procedimento para a soluo da controvrsia pelo Poder Judicirio. Assim, o objeto do writ absolutamente compatvel com o ajuizamento de ao ordinria para a discusso da amplitude das categorias profissionais de cada Confederao, se ofensivo ao princpio da unicidade sindical ou no. Cumpre destacar que o acertamento da competncia material para o julgamento da outra demanda dever acontecer naquela relao processual. Nesse diapaso, a propositura da ao noticiada est em harmonia com a discusso da validade do ato administrativo em mandado de segurana, logo no significa ato incompatvel com a vontade de recorrer, tampouco renncia tcita ao recurso de revista interposto. Rejeito. 3 PRECLUSO DO OBJETO DA CAUTELAR A CONTRAF informa que a CONTEC havia realizado pedido idntico ao deste processo cautelar perante o Juzo de primeiro grau, que o indeferiu. Com esse argumento, firma a tese de precluso da pretenso manifestada pela autora. Sem razo. A moderna concepo de acesso justia material (art. 5, XXXV, da Constituio Federal) reclama a proteo de direito material ou situao jurdica
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tutelvel sempre que a demora da cognio exauriente possa comprometer a efetividade da tutela que est sendo ou ser reivindicada em processo principal. Nesse contexto, a tutela cautelar passou a ser subordinada apenas ao perigo advindo da permanncia da situao ameaadora do direito, o que encontra respaldo no poder geral conferido ao julgador pelo art. 798 do CPC, para definir quais sero as medidas adequadas ao caso concreto. Portanto, a vigncia da segurana deve corresponder presena do perigo da demora e da probabilidade do direito, o que define sua temporariedade, logo possvel que tais requisitos no estejam presentes em determinado momento processual, mas sejam reconhecidos posteriormente. Assim, se, por um lado, o desaparecimento dos requisitos pode resultar na revogao da tutela de urgncia, por outro, o surgimento de ambos justifica sua concesso, sendo irrelevante denegao anterior se a situao momentnea, no percebida no passado, informar a necessidade de acautelar o direito. Ademais, a cognio sumria, razo pela qual, alm das circunstncias fticas, tambm a convico do julgador pode ser alterada. No caso, segundo as alegaes da CONTEC, a proximidade da poca de recolhimento da contribuio sindical compulsria e a possibilidade de repasse desses valores CONTRAF, em tese, colocariam em risco a prerrogativa exclusiva da confederao j existente. No prevalece, portanto, a alegao de precluso do objeto da cautelar. Rejeito. 4 PERIGO DA DEMORA E PROBABILIDADE DO DIREITO A Confederao Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crdito CONTEC pretende evitar, por meio desta ao cautelar, que os valores a ttulo de contribuio sindical da categoria dos trabalhadores sejam repassados Confederao Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro CONTRAF at a deciso final no Mandado de Segurana n 337-2006-018-10-00-4, em que se discute a validade do registro sindical desta ltima. 4.1 PROBABILIDADE DO DIREITO: LIBERDADE X UNICIDADE SINDICAL Cumpre ressaltar que a soluo do presente litgio exige a investigao da viabilidade da personalidade sindical da r, obtida perante o Ministrio do
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Trabalho e Emprego, para o exerccio das prerrogativas prprias das associaes dessa natureza. Todavia, a abordagem respeitar os limites das prejudiciais prprias desta tutela de urgncia (probabilidade do direito e perigo da demora), bem como aqueles definidos pela petio inicial deste processo cautelar, que esto restritos aos aspectos da unicidade sindical e da previso, em norma interna do Ministrio do Trabalho e Emprego, de suspenso do pedido de registro sindical diante de impugnao. Na presente demanda, no foi apresentado qualquer argumento relacionado irregularidade das federaes que compuseram a CONTRAF ou nulidade do v. acrdo regional proferido no processo principal. Com efeito, a atual Carta Poltica consagrou dois princpios basilares do Direito Coletivo do Trabalho liberdade e unicidade sindical , cuja convivncia deve ser perseguida pelo intrprete em ateno regra de hermenutica pela qual se afirma que as partes da Constituio so interdependentes e o sentido extrado do conjunto das normas que a compem (princpio da unidade da Constituio). Eis os dispositivos enfocados: Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: I a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical; II vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio. (sem grifo no original) A liberdade sindical conferida pelo Constituinte permite que os grupos sociais se renam efetivamente em virtude da similitude de condies de vida oriundas da profisso ou trabalho (a demonstrar a recepo do conceito de categoria do art. 511, 2, da CLT, denominao tambm utilizada pelo art. 8, II e III, da Constituio Federal), e no mais sofram com a interferncia do Poder Pblico. Portanto, a organizao sindical vislumbrada pelo Constituinte de 1988 marcada pelo necessrio afastamento do Estado, como se depreende da afirmao de que os sindicatos (do mesmo modo os entes sindicais de grau
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superior) podero funcionar independentemente de autorizao estatal. Enquanto espcie da livre associao prevista no art. 5, XVII e XVIII, da Constituio Federal, o direito de associao sindical, dentro dos seus limites imanentes, permite a existncia do sindicato pela simples reunio em carter permanente dos congregantes de interesses profissionais e econmicos comuns. Ademais, emerge como corolrio dessa diretriz o princpio da liberdade de filiao sindical, consagrado no art. 8, V, da Constituio Federal, segundo o qual os trabalhadores so livres para se vincular ou desvincular da entidade representativa da categoria. Numa outra perspectiva, possvel aproveitar esse raciocnio para os prprios seres coletivos, de modo que no h falar em filiao compulsria dos sindicatos s federaes ou destas s confederaes, conforme se extrai dos fundamentos de acrdo da lavra do eminente Ministro Seplveda Pertence: Com efeito, nem a unicidade, nem o sistema confederativo embora mantidos pela Constituio impem aos sindicatos que se filiam a federaes determinadas. (STF, MS n 21.549/MA, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 06.10.1995) Todavia, inegvel que a Carta Poltica imps o sistema da unicidade sindical, pela qual no poder existir mais de uma organizao sindical representativa de categoria profissional ou econmica na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores que a compem e no poder ser inferior rea de um Municpio. No obstante, a necessria compatibilizao dos princpios constitucionais indica que a unicidade impede to-somente a sobreposio de representaes no mesmo plano territorial, devendo, no mais, ser respeitada a liberdade sindical. fcil perceber que a base territorial dos sindicatos nunca ser coincidente, mas, em se tratando de associaes sindicais de grau superior, essa definio depender dos sindicatos que compem as federaes e das federaes que compem as confederaes. Assim, se as federaes so compostas por pelo menos cinco sindicatos da mesma categoria (art. 534 da CLT), cuja reunio emprestar representatividade quelas no mbito das bases territoriais destes, inexiste bice para que outros cinco sindicatos criem nova federao cuja base territorial corresponder dos entes sindicais que a integram. Ademais, o contedo do princpio da unicidade sindical no informa limites mnimos ou mximos para a abrangncia territorial das federaes ou das
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confederaes, que, logicamente, nunca ser inferior a um Municpio, pois esta medida dever ser observada pelos sindicatos que compem a base da organizao sindical. Portanto, possvel que duas federaes coexistam no interior de um Estado Federado, contanto que compostas por sindicatos distintos, ou uma nica abranja territrio de dois ou mais Estados. Essa interpretao reforada pela legislao ordinria, com inequvoca funo de preencher o contedo dos princpios constitucionais, pois o art. 534, 1, da CLT autoriza a criao de nova federao da mesma categoria, desde que no esvazie a representao da entidade preexistente a menos de cinco sindicatos. Art. 534 omissis 1 Se j existir federao no grupo de atividades ou profisses em que deva ser constituda a nova entidade, a criao desta no poder reduzir a menos de 5 (cinco) o nmero de Sindicatos que quela devam continuar filiados. (sem grifo no original) Outrossim, a reunio de trs federaes o suficiente para a criao de uma confederao (art. 535 da CLT), logo, desde que aquelas no detenham limites espaciais coincidentes, plenamente possvel a convivncia de duas confederaes da mesma categoria, hiptese em que suas bases territoriais permanecero inconfundveis. Atualmente, h, inclusive, exemplo da convivncia harmnica de duas confederaes representativas da mesma categoria profissional (a dos metalrgicos), pois coexistem a Confederao Nacional dos Trabalhadores Metalrgicos CNTM, filiada Fora Sindical, e a Confederao Nacional dos Metalrgicos CNM, filiada Central nica dos Trabalhadores CUT. Na poca da criao da CNM, a CNTM ajuizou ao com pedido de negao da personalidade sindical quela, mas um acordo entre as partes acarretou a extino do processo e a concesso do registro entidade emergente, permitindo, desde ento, a representao confederativa por ambas. Por outro lado, embora a ordem jurdica iniciada em 1988 tenha conservado alguns resqucios do modelo sindical corporativista, ultrapassou as idias de categorias previamente fixadas pelo Estado (arts. 570 e 577 da CLT) e de rgida pirmide sindical a partir do enquadramento sindical preestabelecido, situao em que a base territorial das entidades era outorgada por comisso do Ministrio do Trabalho. Por isso, no foram recepcionados pela Constituio Federal os pargrafos 1 e 2 do art. 535 da CLT, que
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estabeleciam taxativamente quais confederaes seriam admitidas pelo Poder Pblico. No cenrio normativo atual, no h bice, seno a unicidade sindical, criao de nova entidade confederativa, consoante precedente do excelso Supremo Tribunal Federal, assim ementado: MANDADO DE SEGURANA. DECRETO N 96.469, DE 04.08.88. VALIDADE. CONFEDERAO NACIONAL DOS TRABALHADORES METALRGICOS. RECONHECIMENTO, COMO RGO SINDICAL DE GRAU SUPERIOR, COMPATVEL COM A CONSTITUIO EM VIGOR. A LEI J NO PODE MAIS OBSTAR O SURGIMENTO DE ENTIDADES SINDICAIS DE QUALQUER GRAU, SENO QUANDO OFENSIVO DO PRINCPIO DA UNICIDADE, NA MESMA BASE TERRITORIAL. A PRETENDIDA ILEGALIDADE DA CRIAO DA CONFEDERAO DOS METALRGICOS, PORQUE NO PREVISTA NO ART. 535, 1 E 2, DA CLT, NO PODE SUBSISTIR EM FACE DA NORMA CONSTITUCIONAL ASSECURATRIA DE AMPLA LIBERDADE DE ASSOCIAO LABORAL, SUJEITA, EXCLUSIVAMENTE, A UNICIDADE DE REPRESENTAO SINDICAL. MS NO CONHECIDO QUANTO A 2 IMPETRANTE: FEDERAO NACIONAL DOS TRABALHADORES NAS INDSTRIAS URBANAS, POR FALTA DE LEGITIMIDADE, E NO MRITO DENEGADA A SEGURANA IMPETRADA. (STF, MS n 28.829-5/DF, Rel. Min. Clio Borja, DJ de 23.06.1989) Enfim, os trabalhadores possuem ampla liberdade para se agruparem em sindicatos e estes, em federaes e confederaes, o que dever apenas preservar a base territorial das entidades sindicais preexistentes, com ateno ressalva antes feita em relao dinmica de demarcao no grau superior das entidades. Esse regime sindical mais democrtico fortalece a autonomia dos grupos sociais, sem prejuzo da representao nica em cada territrio delimitado, o que poderia causar o enfraquecimento das associaes sindicais, pois em cada recanto do nosso pas a categoria poder ser representada por um nico sindicato, vinculado a uma nica federao, que se reportar a uma confederao, assim, ao final, apenas uma entidade sindical de grau superior responder pela categoria num determinado espao fsico. Nesse contexto, a base sindical legitimar cada entidade de nvel superior at alcanar o nvel mximo da categoria: a confederao, que, por sua vez,
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representar exclusivamente os trabalhadores no mbito das federaes e, por conseguinte, dos sindicatos sobre os quais se sustenta. Como se sabe, o rgo de cpula das categorias profissionais a confederao, uma vez que as centrais sindicais esto acima daquelas. Alis, o reconhecimento no ordenamento jurdico brasileiro (Lei n 11.648/2008) de entidade de representao geral dos trabalhadores evidencia a maior liberdade de associao na seara das organizaes sindicais e demonstra o abandono, pelo Estado, da pirmide sindical inflexvel. Com esse entendimento, pretende-se conferir maior efetividade liberdade sindical sem, contudo, ofender o mbito normativo do princpio da unicidade. No caso, no h informao de que a Confederao Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crdito CONTEC e a Confederao Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro CONTRAF sejam constitudas pelas mesmas federaes ou de que estas tenham bases territoriais conflitantes. 4.2 PROBABILIDADE DO DIREITO: REGISTRO SINDICAL: ATO ADMINISTRATIVO Em outra frente, a Smula n 677/STF expressa no sentido de que compete ao Ministrio do Trabalho e Emprego promover o registro sindical, a que se refere o art. 8, I, da Constituio Federal. Essa atribuio ocorreu sobretudo porque, detentor das informaes das demais entidades sindicais, o rgo mais indicado para velar pela observncia da unicidade sindical e, no exerccio dessa competncia, desempenha atividade estritamente vinculada, apenas examinando se h entidade sindical preexistente do mesmo grau e com base territorial conflitante com a do requerente. Caso a resposta seja negativa, no lhe permitido emitir juzo de valor sobre o direito ao registro sindical. Alis, a principal razo desse segundo registro, pois as entidades sindicais tambm se sujeitam ao Registro Civil de Pessoas Jurdicas regido pelos art. 114 e seguintes da Lei n 6.015/1973 (Lei de Registros Pblicos), situa-se exatamente na necessidade de verificao de (in)existncia de outra entidade sindical na mesma base territorial, como forma de preservar a unicidade preconizada pela Lei Fundamental. Nesse mesmo sentido, a jurisprudncia do excelso Supremo Tribunal Federal, in verbis:
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AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONFEDERAO SINDICAL. CONSIDERAES EM TORNO DA QUESTO DO REGISTRO SINDICAL. SIGNIFICADO DA INSTRUO NORMATIVA N 03/94 DO MINISTRIO DO TRABALHO. AO DIRETA AJUIZADA EM MOMENTO ANTERIOR AO DA VIGNCIA DESSA INSTRUO NORMATIVA (ART. 9). CONFEDERAO SINDICAL QUE NO OBSERVA A REGRA INSCRITA NO ART. 535 DA CLT. NORMA LEGAL QUE FOI RECEBIDA PELA CF/88. ENTIDADE QUE PODE CONGREGAR PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO E OUTRAS INSTITUIES DE CARTER CIVIL. DESCARACTERIZAO COMO ENTIDADE SINDICAL. AO NO CONHECIDA. REGISTRO SINDICAL E LIBERDADE SINDICAL. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a norma inscrita no art. 8, I, da Carta Poltica e tendo presentes as vrias posies assumidas pelo magistrio doutrinrio (uma, que sustenta a suficincia do registro da entidade sindical no Registro Civil das Pessoas Jurdicas; outra, que se satisfaz com o registro personificador no Ministrio do Trabalho e a ltima, que exige o duplo registro: no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, para efeito de aquisio da personalidade meramente civil, e no Ministrio do Trabalho, para obteno da personalidade sindical) , firmou orientao no sentido de que no ofende o texto da Constituio a exigncia de registro sindical no Ministrio do Trabalho, rgo este que, sem prejuzo de regime diverso passvel de instituio pelo legislador comum, ainda continua a ser o rgo estatal incumbido de atribuio normativa para proceder a efetivao do ato registral. Precedente: RTJ 147/868, Rel. Min. Seplveda Pertence. O registro sindical qualifica-se como ato administrativo essencialmente vinculado, devendo ser praticado pelo Ministro do Trabalho, mediante resoluo o fundamentada, sempre que, respeitado o postulado da unicidade sindical e observada a exigncia de regularidade, autenticidade e representao, a entidade sindical interessada preencher, integralmente, os requisitos fixados pelo ordenamento positivo e por este considerados como necessrios a formao dos organismos sindicais. CONFEDERAO SINDICAL. MODELO NORMATIVO. O sistema confederativo, peculiar a organizao sindical brasileira, foi mantido em seus lineamentos essenciais e em sua estrutura bsica pela Constituio promulgada em 1988. A norma inscrita no art. 535 da CLT que foi integralmente recepcionada pela nova ordem constitucional impe, para efeito de configurao
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jurdico-legal das Confederaes sindicais, que estas se organizem com o mnimo de trs (3) Federaes sindicais. Precedente: RTJ 137/82, Rel. Min. Moreira Alves. O desatendimento dessa exigncia legal mnima por qualquer Confederao importa em descaracterizao de sua natureza sindical. Circunstncia ocorrente na espcie. Consequente reconhecimento da ilegitimidade ativa ad causam da Autora. (sem grifo no original) (ADI n 1121-9/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 6.10.1995). Logo, o Ministrio do Trabalho e Emprego detm, em sua competncia, a funo de salvaguardar o princpio da unicidade sindical, como, inclusive, j afirmou nossa Corte Constitucional: II. Liberdade e unicidade sindical e competncia para o registro de entidades sindicais (CF, art. 8, I e II): recepo em termos, da competncia do Ministrio do Trabalho, sem prejuzo da possibilidade de a lei vir a criar regime diverso. 1. O que inerente nova concepo constitucional positiva de liberdade sindical, e no a inexistncia de registro pblico o qual reclamado, no sistema brasileiro, para o aperfeioamento da constituio de toda e qualquer pessoa jurdica de direito privado , mas, a teor do art. 8., I, do texto fundamental, que a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato: o decisivo, para que se resguardem as liberdades constitucionais de associao civil ou de associao sindical, e, pois, que se trate efetivamente de simples registro ato vinculado, subordinado apenas a verificao de pressupostos legais , e no de autorizao ou de reconhecimento discricionrio. 2. A diferena entre o novo sistema, de simples registro, em relao ao antigo, de outorga discricionria do reconhecimento sindical no resulta de caber o registro dos sindicatos ao Ministrio do Trabalho ou a outro ofcio de registro pblico. 3. Ao registro das entidades sindicais inere funo de garantia da imposio de unicidade esta, sim, a mais importante das limitaes constitucionais ao princpio da liberdade sindical 4. A funo de salvaguarda da unicidade sindical induz a sediar, si et in quantum, a competncia para o registro das entidades sindicais no Ministrio do Trabalho, detentor do acervo das informaes imprescindveis ao seu desempenho. 5. O temor compreensvel subjacente a manifestao dos que se opem a soluo , de que o hbito vicioso dos tempos passados tenda a persistir, na tentativa, consciente ou no, de fazer da competncia para o ato formal e vinculado do registro, pretexto para a sobrevivncia do controle ministerial asfixiante sobre a organizao sindical, que a Constituio quer proscrever enquanto no optar o legislador por disciplina nova do
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registro sindical , h de ser obviado pelo controle jurisdicional da ilegalidade e do abuso de poder, includa a omisso ou o retardamento indevidos da autoridade competente. (MI n 144-8/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 28.05.199) Portanto, o momento da concesso do registro o mais adequado para o exame do pressuposto negativo para fins de reconhecimento da personalidade sindical, o que, principalmente aps a edio da Smula n 677/STF, indiscutivelmente acontece no mbito administrativo. Nesse diapaso inatacvel, a deciso do Ministrio do Trabalho e Emprego, que contm, aps a aferio da inexistncia de conflito de representao, a rejeio da impugnao oferecida pela CONTEC e a concesso do registro sindical CONTRAF. Alm disso, a autora fundamenta seu pedido na Portaria n 343/2000, cujo artigo 7 previa o sobrestamento do pedido de registro impugnado at a celebrao de acordo entre as partes ou a soluo judicial da controvrsia: Art. 7 No caso de a impugnao ser conhecida, o registro no ser concedido, cabendo s partes interessadas dirimir o conflito pela via consensual ou por intermdio do Poder Judicirio. Pargrafo nico. At que o Ministrio do Trabalho e Emprego seja notificado do inteiro teor do acordo ou da sentena final que decidir a controvrsia, o pedido de registro ficar sobrestado. Contudo, referido dispositivo, ao permitir que o Ministrio do Trabalho e Emprego se furte de obrigao extrada diretamente do art. 8, I, da Constituio Federal (Smula n 677) estaria eivado de inconstitucionalidade. De todo modo, a Portaria n 343/2000 foi expressamente revogada pela Portaria n 186/2008, que passou a disciplinar a concesso do registro sindical, tendo, em inovao adequada nova realidade do Direito Coletivo do Trabalho, esclarecido as diferenas nos procedimento dos pedidos de federaes e confederaes. Atualmente, diante de impugnao ao pedido de registro sindical formulado por entidade de grau superior, o art. 23 da Portaria n 186/2008 estabelece: Art. 23. Os pedidos de registro ou de alterao estatutria de federaes e confederaes podero ser objeto de impugnao por entidades do mesmo grau cujas entidades filiadas constem da formao da nova entidade.
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1 A anlise das impugnaes, na forma da Seo II do Captulo II, verificar se a criao da nova entidade ou a alterao estatutria viola o princpio da unicidade sindical e, ainda, se reduz o nmero mnimo de entidades filiadas necessrio manuteno de entidade registrada no CNES. 2 Configurar-se- conflito de representao sindical entre entidades de grau superior quando houver a coincidncia entre a base territorial dos sindicatos ou federaes fundadoras da nova entidade com os filiados da entidade preexistente. (sem grifo no original) Como, no presente caso, no h notcia de que existam entidades filiadas CONTEC que constem da formao da CONTRAF, sob a nova disciplina, a confederao preexistente sequer estaria legitimada a impugnar o pedido de registro. Assim, nos dias de hoje, a impugnao seria arquivada, razo pela qual no mais se discutiria acerca da possibilidade de suspenso do pedido de registro enquanto se aguarda autocomposio ou deciso judicial solucionando a controvrsia. Por tais fundamentos, considero aparentemente correta a deciso ministerial que, por julgar ileso o princpio da unicidade sindical, concedeu o registro sindical CONTRAF, a revelar a ausncia de plausibilidade jurdica da tese veiculada pela CONTEC. 4.3 PERIGO DA DEMORA: PERCENTUAL DA CONTRIBUIO SINDICAL: DESTINAO Como visto, a Caixa Econmica Federal deve repassar os percentuais das contribuies sindicais de acordo com as instrues do Ministrio do Trabalho e Emprego, por fora do art. 589 da CLT. Alm disso, merece respeito a liberdade de filiao das entidades sindicais em federaes e confederaes. Nessas circunstncias, o Ministrio do Trabalho e Emprego confere a oportunidade de que os sindicatos e as federaes informem livremente a confederao a que so vinculados, para que esta perceba parte dos valores recolhidos a ttulo de contribuio sindical. Dessarte, se o sindicato pertence a determinada categoria, mas no se filia a qualquer federao, confederao ou central sindical existente, o restante do crdito depositado na Conta Especial Emprego e Salrio, na forma do art. 590, 3, da CLT.
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Por conseguinte, as contribuies sindicais arrecadadas no mbito dos entes sindicais que integram a CONTRAF no sero de forma alguma repassadas CONTEC, pois eles no indicaro esta confederao ao Ministrio do Trabalho e Emprego, que, por sua vez, no determinar que ela seja destinatria dos recursos, e a Caixa Econmica Federal, se fizer tal transferncia revelia das instrues recebidas, estar agindo ilicitamente. Assim, no h falar em perigo da demora no aguardo do desfecho do mandado de segurana a que se refere esta ao cautelar. Por todo o exposto, casso a liminar s fls. 1059/1063, para determinar que a Caixa Econmica Federal realize o repasse dos valores j recolhidos e a recolher em favor da CONTRAF, de acordo com as instrues do Ministrio do Trabalho e Emprego, e julgo improcedente a pretenso acautelatria. Ficam prejudicados os Agravos Regimentais de fls. 1258/1264 e 1265/ 1272. Isto posto, Acordam os Ministros da Stima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, cassar a liminar antes deferida, para determinar que a Caixa Econmica Federal realize o repasse dos valores j recolhidos e a recolher em favor da CONTRAF, de acordo com as instrues do Ministrio do Trabalho e Emprego; extinguir o processo sem exame do mrito em relao Caixa Econmica Federal, na forma do art. 267, VI, do CPC; e julgar improcedente o pedido cautelar. Braslia, 02 de setembro de 2009. Guilherme Caputo Bastos, relator.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO


RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO. CONDOMNIO RESIDENCIAL. Embora se trate, o empregador, de um condomnio residencial, o que primeira vista poderia sugerir a hiptese de limpeza em residncias e escritrios e a respectiva coleta de lixo, em vista da qual, segundo a Orientao Jurisprudencial n 04, da SBDI-1 do TST, no devido o adicional de insalubridade, o caso dos autos exige outro tratamento, como o que lhe foi dispensado, acertadamente, pelas instncias ordinrias. Trata-se de um condomnio residencial, de acordo com o Regional, com 288 (duzentos e oitenta e oito) apartamentos e aproximaRev. TST, Braslia, vol. 75, no 4, out/dez 2009 179

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damente 900 (novecentos) moradores. O Reclamante, ainda segundo o Regional, dedicava-se a atividades relacionadas arrumao do lixo, de hora em hora, colocando-o em tambores apropriados. Alm disso, aps o recolhimento do lixo pelo servio oficial de coleta, s teras, quintas e sbados, o Reclamante lavava, com gua e sabo, os tambores e o piso do local destinado ao lixo. Seja pela constncia com que o Reclamante lidava com o lixo, expondo-se, evidentemente, a riscos biolgicos, como constatado, segundo o acrdo recorrido, pela prova pericial, seja pelo volume do lixo (produzido por cerca de 900 moradores de 288 apartamentos), est-se diante, no h negar, da hiptese de lixo urbano, e no de mera limpeza em residncias e a respectiva coleta de lixo. Assim, no h falar em contrariedade OJ 4, estando a deciso recorrida, ao contrrio, em consonncia com aludido verbete. Recurso de revista no conhecido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO. A base de clculo do adicional de insalubridade, enquanto no for editada norma especfica, deve ser o salrio mnimo. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo n TST-RR-4.722/2006-664-09-00 Ac. 8 Turma)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TSTRR-4722/2006-664-09-00.6, em que Recorrente Condomnio Residencial Amrica do Sul I e Recorrido Geraldo da Silva. O TRT da 9 Regio, pelo acrdo de fls. 175/182-v, deu provimento parcial ao recurso ordinrio interposto pelo Reclamante para determinar que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o salrio profissional. Inconformado, o Reclamado interps Recurso de Revista s fls. 185/ 191, com base no art. 896, alneas a e c, da CLT, postulando a reforma do julgado quanto aos temas adicional de insalubridade e sua base de clculo. O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 197/198. Contrarrazes apresentadas s fls. 202/205. Dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST. o relatrio.
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VOTO Preenchidos os pressupostos extrnsecos de admissibilidade do recurso. A) CONHECIMENTO 1) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO. CONDOMNIO RESIDENCIAL Nas razes de Recurso de Revista de fls. 186/189, o Reclamado insurgese contra a condenao ao adicional de insalubridade, salientando que o lixo coletado em condomnio residencial no pode ser equiparado a lixo urbano, nos termos da Orientao Jurisprudencial n 4 da SBDI-1 do TST. Alega contrariedade referida jurisprudncia e transcreve arestos para o cotejo de teses. Sem razo. O Regional manteve a sentena que condenou o Reclamado ao pagamento de adicional de insalubridade, aos seguintes fundamentos: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A r. sentena levou em conta, principalmente, a concluso do perito no sentido de que O funcionrio durante todo seu contrato laboral esteve exposto a riscos biolgicos (vrus e bactrias), habitualmente atravs de contato com lixo urbano (fls.107), enquadrando-se a atividade como de risco sade, idntico ao dos coletores de lixo urbano (concluso de fls.108). Razo porque deferiu ao Autor adicional insalubre de 40%, sobre o salrio mnimo. Considerou tambm as fotos de fl. 28, que evidenciam a realidade do lixo no condomnio reclamado, que era organizado pelo Reclamante, acomodando nos tambores azuis as sacolas, caixas, sacos e outras sujeiras ali deixadas pelos condminos, que nem sempre jogavam o lixo no recipiente prprio, muitas vezes deixando-o no cho, fazendo com que ficasse a descoberto, produzindo ambiente inadequado, insalubre, habitat de insetos, desagradvel, enfim, tudo que as fotos de fl. 28 podem mostrar. Concluiu ter ficado comprovado que o Reclamante tinha a atribuio de limpar e organizar o ambiente, em total exposio a agentes insalubres, conforme destacou ao expert nomeado por este Juzo. Considerou, ainda, que os equipamentos de proteo individual cingiam-se a luva nitrlica e bota de borracha, que no eliminavam os agentes agressores sade (fls.106), conforme examinou o perito
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judicial, ilustrando e observando que a luva encontra-se suja e contaminada (fls. 124/126). O Reclamado argumenta que a atuao do Reclamante em contato com o lixo matria controvertida. Sustenta que a prova oral no ampara a afirmao inserida no laudo pericial, de que o Autor realizava habitualmente, 3x por semana, por um perodo de 3 horas exposio ao lixo, com lavagem do piso contaminado da lixeira e dos tambores, alm de realizar de hora/hora a arrumao dos lixos. O Recorrente tambm destaca que a testemunha Louvaine declarou que os moradores deixavam o saco de lixo no cho e que o zelador os apanhava para levar at os tambores. E abordando outros trechos das declaraes testemunhais, diz que no restou provado o tempo despendido pelo Autor nas atividades de jogar o lixo nos tambores e de lavar estes recipientes. Sustenta que os moradores acondicionavam o lixo em sacos plsticos, o que prova ausncia de contato com o lixo. Tambm argumenta que o Autor usava botas de borracha e luvas nitrlica. Alega que no se configura a hiptese do anexo 14 da NR 15, pois que essa Norma prev o adicional de insalubridade para o trabalhado em contato permanente com o lixo urbano (coleta e industrializao). Requer seja afastada a condenao imposta (fls. 135/139). Sem razo o Reclamado. Inicialmente, insta ressaltar que o Condomnio Reclamado, conforme constatou o laudo pericial, composto de 288 (duzentos e oitenta e oito) apartamentos, contando em mdia com 900 (novecentas) pessoas moradoras (fl. 103). O Autor foi categrico em afirmar que, entre suas atividades, realizava coleta de lixo dos apartamentos, ficando exposto a bactrias e vrus, alm de desentupir as caixas de esgoto do condomnio (fl. 3). Ao ser interrogado o preposto confirmou, atravs das fotografias de fl. 29, que aquele espao um depsito de lixo do Condomnio; reconheceu que os tambores de lixo (recipientes azuis) visveis nas fotos e que se encontram de boca para baixo, destinam-se coleta de lixo; disse que os moradores chegam com seus sacos de lixo e colocam dentro dos tambores. Afirmou tambm que aps o servio de coleta retirar o lixo dos tambores, cabia ao Autor lavar com detergente e desinfetar o local e que para essas atividades usava botas e luvas. Reconheceu, ainda, que duas ou trs vezes por semana o Autor fazia inspeo da rede de
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esgoto, ocasio em que erguia a tampa da caixa de passagem e fazia uma inspeo, sem necessidade de entrar na caixa (fl. 35). Vejamos a prova testemunhal produzida. A 1 testemunha ouvida a convite do Autor (Louvaine dos Santos Gonalves), afirmou a maioria dos moradores abriam o porto e depositavam o saco de lixo no cho e era o zelador quem tinha que pegar o lixo no cho e levar a at os lates; a depoente viu o Reclamante fazendo este servio, muitas vezes sem nenhum equipamento de proteo; a depoente viu o Reclamante pegando uma viga de ferro fina, que procurou no lixo para tentar desentupir uma caixa de esgoto que estava entupida; no sabe se porque as caixas dos condomnios so pequenas que as do condomnio I e II entupiam constantemente e era o Reclamante ou outro empregado da manuteno quem fazia o desentupimento (fl. 35). Por sua vez, a 1 testemunha de indicao do Ru (Cleusa Evangelista dos Santos) declarou quando o caminho recolhia o lixo o Reclamante lavava os tambores de lixo... mostrado depoente o documento de fls. 28 disse esse o lixo nosso; que embaixo do lixo que parecem soltos esto os tambores e o lixo que est aparecendo esto transbordando pois se o zelador no pegar o tambor vazio e virar os moradores vo chegando e vo deixando o lixo acumulado pois os prprios moradores no fazem o servio de virar o lato do lixo, s chegam com o lixo no local e vo jogando no tambor; quando os moradores deixavam os lixos acumulados era o Reclamante quem os pegava para jogar dentro dos tambores; quando o caminho retirava o lixo o local tinha que ser lavado com sabo em p e desinfetante; no comeo usavam creolina mas depois os moradores reclamaram e pararam de usar (fls. 36). Esta testemunha arrolada pela R cuidou de demonstrar claramente o que era o lixo do Condomnio, o habitual manuseio do lixo pelo Autor, e tambm a atividade deste em higienizar o local e os tambores. Alis, a segunda testemunha de indicao do Ru tambm cuidou de delinear o ambiente insalubre no qual laborava o Autor. Benedito Jos Francisco declarou s vezes saam sujos e cheirando mal porque mexiam com esgoto e isso poderia ocorrer; e isso ocorria com o depoente mas no se lembra com relao ao Reclamante; mostrado ao depoente o documento de fls. 28 diz que aquilo ocorre quando o caminho chega para retirar o lixo e fica o resduo, o zelador recolhe este resduo, coloca no lato e lava os lates; esclarece que o lixo que consta no documento de fls. 28 ainda no tinha sido recolhido (fl. 37).
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E se no bastasse, a matria foi objeto de percia e o respectivo laudo confirmou a condio insalubre nas atividades do Autor. Destacamse as observaes sobre a utilizao de equipamentos de proteo: botas de borracha e luvas nitrlica. Segundo a percia, as luvas no eram descartveis e, por isso, no neutralizavam um risco biolgico (fl. 106). A concluso do Sr. Perito foi no seguinte sentido: Dos riscos biolgicos: a) o funcionrio durante todo o seu contrato de trabalho laboral esteve exposto habitualmente a riscos biolgicos (vrus e bactrias), atravs do contato com lixo urbano. Observar que o lixo a que teve contato representa o volume de 288 apartamentos, ou em mdia de 900 pessoas. b) A atividade laboral do autor com o lixo apresenta risco idntico ao dos coletores de lixo urbano. c) De acordo com a NR 15 o contato com lixo urbano gera direito a adicional de insalubridade grau mximo (40%). d) A luva entregue ao autor por no ser descartvel, no capaz de eliminar o risco biolgico do autor. e) Autor recebeu treinamentos pelo SEBRAE, mas no tivemos acesso ao contedo dos mesmos. f) No observamos obrigatoriedade do uso de EPI. (fl. 108). Conforme Orientao Jurisprudencial n 4 da SDI-1 do C. TST, h necessidade de classificao da atividade insalubre na relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho, no bastando a constatao por laudo pericial, nos termos do art. 190 da CLT. certo tambm que referida Orientao Jurisprudencial estabelece que a limpeza em residncias e escritrios e a respectiva coleta de lixo no podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque no se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministrio do Trabalho. O conjunto probatrio confirma que o Autor desenvolvia atividades relacionadas arrumao do lixo, de hora em hora, colocando nos tambores os lixos espalhados e deixados pelos moradores do condomnio, e aps o recolhimento do lixo pelos servios de coleta s teras, quintas e sbados, o Autor lavava os tambores e o piso do espao destinado ao lixo, usando gua e sabo (laudo fl. 103).
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Portanto, restou configurada de forma cabal a insalubridade nas atividades desenvolvidas pelo Autor, pois classificada como insalubre pelo Anexo XIV da NR 15 (Portaria n 3.214/1978). Esta regra ao cuidar dos agentes biolgicos atribui insalubridade de grau mximo para trabalhos ou operaes, em contato permanente, com lixo urbano (coleta e industrializao). Nem se argumente que o lixo retratado nestes autos no se classifica como lixo urbano. O inciso II da OJ 4/SDI-1/TST, estabelece que no podem ser consideradas atividades insalubres a limpeza em residncias e escritrios e a respectiva coleta de lixo, situao que no se compara com a que vivenciou o Autor. Ora, um condomnio residencial com duzentos e oitenta e oito apartamentos e aproximadamente 900 pessoas moradoras, pode ser comparado a muitas das pequenas cidades de nosso Pas (qui o Condomnio Ru at maior que muitas delas), e as atividades dos trabalhadores municipais que mantm contato com o lixo urbano se assemelham com as que o Autor prestou perante o Reclamado. Para ambos a norma legal assegura o adicional de insalubridade. (fls. 176/178-v, sem grifos no original). A Orientao Jurisprudencial n 04 da SBDI-1 do TST dispe que: a) no basta a constatao da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessria a classificao da atividade insalubre na relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho; b) a limpeza em residncias e escritrios e a respectiva coleta de lixo no podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque no se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministrio do Trabalho. Embora se trate, o empregador, de um condomnio residencial, o que primeira vista poderia sugerir a hiptese de limpeza em residncias e escritrios e a respectiva coleta de lixo, em vista da qual, segundo a jurisprudncia, no devido adicional de insalubridade, o caso dos autos exige, com efeito, outro tratamento, como o que foi dispensado, acertadamente, pelas instncias ordinrias. No caso, trata-se de um condomnio residencial, de acordo com o Regional, com 288 (duzentos e oitenta e oito) apartamentos e aproximadamente 900 (novecentos) moradores. O Reclamante, v-se da ementa do acrdo regional, a fls. 175, dedicava-se a atividades relacionadas arrumao do lixo, de hora em hora, colocando nos tambores os lixos espalhados e deixados pelos moradores do condomnio.
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Alm disso, aps o recolhimento do lixo pelo servio oficial de coleta, s teras, quintas e sbados, o Reclamante lavava, com gua e sabo, os tambores e o piso do local destinado ao lixo. Noutras palavras, seja pela constncia com que o Reclamante lidava com o lixo, expondo-se, evidentemente, a riscos biolgicos, como constatado, segundo o acrdo recorrido, pela prova pericial, seja pelo volume do lixo (produzido por cerca de 900 moradores de 288 apartamentos), est-se diante, no h negar, da hiptese de lixo urbano, e no de mera limpeza em residncias e a respectiva coleta de lixo, no dizer na OJ n 4 da SBDI-1 do TST. Assim, no h falar em contrariedade OJ 4, estando a deciso recorrida, ao contrrio, em consonncia com aludido verbete. No conheo do recurso, portanto, neste aspecto. 2 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO Insurge-se o Reclamado, ainda, contra a fixao do salrio profissional, fixado em normas coletivas, como base de clculo do adicional de insalubridade. Alega afronta ao art. 192 da CLT e transcreve arestos para comprovao de divergncia jurisprudencial. Tem razo. O acrdo regional, quanto ao tema, est assim fundamentado: Em que pese a celeuma que envolve a questo, inclusive com alternncias de entendimento pelo prprio C. TST, que at restaurou smula antes cancelada, considero aplicvel matria as disposies contidas na Smula Vinculante n 4 editada pelo Supremo Tribunal Federal. (...) Portanto, at que nova norma legal ou previso convencional estabelea base de clculo distinta do salrio mnimo para o adicional de insalubridade, aplica-se o critrio definido pelo art. 192 da CLT, salvo na hiptese da Smula n 17/TST, que prev o piso salarial da categoria (...). (...) E assim, conforme estabelece a Smula 17 do C. TST (...) a base de clculo no presente caso deve ser o piso salarial convencional. (fls. 179-v/180-v, sem grifos no original).
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Com a edio da Smula Vinculante n 4 (DJ de 09.5.2008), o Supremo Tribunal Federal vedou o uso do salrio mnimo como indexador de base de clculo. Isso no obstante, no definiu qual deve ser a base de clculo, o que levou o TST a alterar a redao de sua Smula 228, que passou a prever, como tal, o salrio bsico do empregado, salvo critrio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. O STF, contudo, nos autos da Reclamao n 6.266-DF (DJ de 05.8.2008), suspendeu a aplicao da Smula 228 do TST, entendendo, em suma, que a definio de base de clculo compete ao Legislativo. Desse modo, a base de clculo do adicional de insalubridade, enquanto no editada norma especfica, deve ser o salrio mnimo. Registre-se que a Smula 17 do TST foi cancelada pela Res. 148/2008, por contrariar a Smula Vinculante n 4 do STF. Evidenciada, portanto, possvel violao do art. 192 do TST, conheo do recurso no particular. B) MRITO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO Conhecido o recurso de revista por violao do art. 192 da CLT, a consequncia lgica o seu provimento para determinar a adoo do salrio mnimo como base de clculo do adicional de insalubridade. Isto posto, Acordam os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista apenas quanto ao tema adicional de insalubridade base de clculo e, no mrito, dar-lhe provimento para determinar a adoo do salrio mnimo como base de clculo do adicional de insalubridade. Braslia, 02 de setembro de 2009. Mrcio Eurico Vitral Amaro, relator.

ADMINISTRAO PBLICA. CONTRATAO PELA CLT. CARGO DE CONFIANA


RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAO PBLICA. MUNICPIO. CONTRATAO PELA CLT. EMPREGO DE PROVIMENTO EM
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CONFIANA. RESILIO. EFEITOS. MULTA DO FGTS CABIMENTO. 1. Reclamao trabalhista em que Municpio pretende a condenao do reclamado, ex-empregado, restituio da multa do FGTS, creditada em sua conta vinculada. 2. No h empecilhos de ordem constitucional ou legal para que os Municpios contratem sob o regime da CLT, desde que o faam como seu regime jurdico nico (o que significa no manter, o ente, quadro regido pela CLT e quadro institucional, simultaneamente). j antiga a compreenso de que a Administrao Pblica, ao contratar pelo regime da CLT, est equiparada ao empregador da iniciativa privada, quanto s normas ordinrias, com o acrscimo das travas de alada constitucional. 3. Quando a Constituio Federal, no art. 37, inciso II, alude a cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, para dispensar o prvio concurso, para provimento, e a ausncia dos procedimentos legais, para o afastamento do servidor, est, em verdade, no que se cogita de empregados pblicos ocupantes de empregos de provimento em confiana ou em comisso, a renegar qualquer estabilidade e a afastar a necessidade de motivao para a resilio contratual: garante a dispensa imotivada. A dispensa imotivada do empregado pblico disciplinada pelos mesmos preceitos que a orientam em campo privado. Sim, porque as normas pertinentes (a Lei n 8.036/90, para o caso em foco) no oferecem a possibilidade de sua meia aplicao. 4. A franquia de que dispor o Poder Pblico, no caso, ser a dispensa imotivada aqui contraposta impossibilidade de dispensa imotivada dos empregados pblicos que detenham empregos de provimento efetivo. 5. Frisando-se a necessidade de se ter em mente que cargo pblico no sinnimo de emprego pblico, ser impossvel, com todas as vnias, sufragar a compreenso de que a pessoa jurdica de direito pblico possa contratar pela CLT mesmo que para emprego de provimento em confiana e, tendo atendido a todos os ditames prprios, inclusive com recolhimentos mensais para o FGTS, venha a furtar-se ao pagamento da multa decorrente da dispensa imotivada, na medida em que o princpio da legalidade, neste universo, exigir o integral cumprimento do ordenamento trabalhista. 6. A Lei n 8.036/90 no admite, para o caso, o temperamento pretendido: a exceo no encontra lastro no art. 18, 1, do diploma legal. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo n TST-RR-1.372/2006-124-15-00 Ac. 3 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TSTRR-1372/2006-124-15-00.3, em que Recorrente Ferno Dias Aguiar Toledo e Recorrido Municpio de Penpolis.
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O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, por meio do acrdo de fls. 170/173, complementado a fls. 182/183, negou provimento ao recurso ordinrio do Reclamado. Recorre de revista o Ru, pelas razes de fls. 185/196, com base nas alneas a e c do art. 896 consolidado. O apelo foi admitido por meio do despacho de fl. 198. Contrarrazes a fls. 199/201. O D. Ministrio Pblico do Trabalho opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 207/208). o relatrio. VOTO Tempestivo o apelo (fls. 182 e 185) e regular a representao (fl. 29), com iseno do pagamento das custas processuais (fls. 113 e 171), esto preenchidos os pressupostos genricos de admissibilidade do recurso. 1 ADMINISTRAO PBLICA. MUNICPIO. CONTRATAO PELA CLT. EMPREGO DE PROVIMENTO EM CONFIANA. RESILIO. EFEITOS. MULTA DO FGTS. CABIMENTO 1.1 CONHECIMENTO O Eg. TRT de origem negou provimento ao recurso ordinrio do Ru, mantendo a r. sentena, que determinou a restituio da indenizao de 40% sobre os depsitos de FGTS, paga pelo Municpio. Eis os termos do r. acrdo (fls. 171/173): O reclamado, ex-secretrio municipal, foi condenado a restituir ao autor, o Municpio de Penpolis, o valor depositado em sua conta vinculada a ttulo de indenizao de 40% do FGTS, conforme o documento de fl. 11. O recorrente alega que essa parcela um direito seu, e que o pagamento foi regular. De acordo com os elementos dos autos, o reclamado foi contratado sem prvia aprovao em concurso pblico, em 05.10.99, para ocupar cargo em comisso de Assessor e, aps, Secretrio de Indstria, Comrcio e Turismo. Foi admitido pelo regime celetista. (fls. 30/32)
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Sujeitando-se a Administrao pblica ao regime geral dos trabalhadores na iniciativa privada, deve respeitar a legislao correspondente, e arcar com as despesas decorrentes. Entretanto, revendo posicionamento anterior, entendo indevidas as parcelas indenizatrias, como os 40% do FGTS, considerando a circunstncia de ter sido o autor ocupante de cargo em comisso. Como nos ensina Hely Lopes Meirelles, cargo em comisso o que s admite provimento em carter provisrio. Destina-se s funes de confiana dos superiores hierrquicos. A instituio de tais cargos permanente, mas seu desempenho sempre precrio, pois quem os exerce no adquire direito continuidade na funo (Direito administrativo brasileiro. 18. ed. Malheiros Editores, p. 362). A instabilidade dos cargos em comisso, e a possibilidade de dispensa a qualquer momento, de acordo com as convenincias do Administrador, constituem bice ao direito de receber o aviso prvio, a indenizao de 40% do FGTS e o seguro-desemprego. A contratao, nesses casos, tem carter especial. A possibilidade de dispensa ad nutum uma condio do contrato, qual se submeteu o trabalhador, livremente. Desde a admisso teve cincia da possibilidade de desligamento imediato, pois precria a contratao. O empregador, no caso, no tem necessidade de avisar o empregado de sua resoluo, pois este j sabe que, a qualquer momento, a critrio daquele, pode ser afastado de suas funes. No se aplica, consequentemente, o art. 487 da CLT. Como a possibilidade de dispensa uma condio do contrato, no h necessidade de justificativa, e a sua ocorrncia no pode ser considerada sem justa causa ou arbitrria, o que impede o reconhecimento do direito indenizao de 40% do FGTS e ao seguro desemprego, observados os requisitos legais para as concesses respectivas. Mesmo porque, se a contratao era, sabidamente, provisria, no h que se falar em indenizao, pois no se configura qualquer prejuzo ao obreiro pela ruptura do vnculo. Acertada, portanto, a determinao de restituio do valor depositado a ttulo de indenizao de 40% do FGTS. A atualizao monetria deve ser computada desde a data em que a quantia ficou disposio do ru, independentemente de sua boa-f no acolhimento da quantia. A recomposio monetria devida a partir de quando os valores indevidamente deixaram os cofres pblicos. Nada a reformar.
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Em resposta aos embargos ofertados pelo Reclamado, assim pontuou o Regional (fls. 182/183): No h contradio. O reconhecimento de que a Administrao Pblica deve sujeitar-se legislao trabalhista quando contrata seus servidores pelo regime celetista no significa, obrigatoriamente, que o reclamante tem direito indenizao de 40% do FGTS. Outros argumentos foram apresentados para afastar o cabimento dessa parcela. Quanto omisso em relao a dispositivos legais e constitucionais, tem razo o Embargante. Passo a analisar a matria: A competncia exclusiva do Municpio para legislar sobre assunto de interesse local no tem qualquer influncia na questo em debate no recurso, pois o mesmo relaciona-se com a incidncia da legislao trabalhista e das regras constitucionais sobre os servidores pblicos municipais, regras em relao s quais no tem competncia o Municpio. No h ofensa ao art. 30, I, da Constituio Federal. Como a dispensa do recorrente no foi considerada sem justa causa, como expressamente consignado fl. 173, ao mesmo no se aplica a regra do art. 18, 1, da CLT. Posto isto, decido conhecer dos Embargos Declaratrios e darlhes parcial provimento para reconhecer a omisso e complementar a fundamentao do Voto quanto aos dispositivos citados pelo Embargante, mantendo, contudo, o V. Acrdo, integralmente, observada a fundamentao supra. Em suas razes recursais, defende o Recorrente a reforma do julgado, apontando violao dos arts. 30, I, e 37, II, da CF e 18, 1, da Lei n 8.036/90. Colaciona arestos. No h empecilhos de ordem constitucional ou legal para que os Municpios contratem sob o regime da CLT, desde que o faam como seu regime jurdico nico (o que significa no manter, o ente, quadro regido pela CLT e quadro institucional, simultaneamente). j antiga a compreenso de que a Administrao Pblica, quando contrata pelo regime da CLT, est equiparada ao empregador da iniciativa privada, quanto s normas ordinrias, com o acrscimo das travas de alada constitucional. Se o Municpio opta pela manuteno de regime trabalhista, no est a manejar regime administrativo, obviamente. So gneros de larga distino.
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Assim, quando a Constituio Federal, no art. 37, inciso II, alude a cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, para dispensar o prvio concurso, para provimento, e a ausncia dos procedimentos legais, para o afastamento do servidor, est, em verdade, no que se cogita de empregados pblicos ocupantes de empregos de provimento em confiana ou em comisso, a renegar qualquer estabilidade e a afastar a necessidade de motivao para a resilio contratual: garante a dispensa imotivada. A dispensa imotivada do empregado pblico disciplinada pelos mesmos preceitos que a orientam em campo privado. Sim, porque as normas pertinentes (a Lei n 8.036/90, para o caso em foco) no oferecem a possibilidade de sua meia aplicao. A franquia de que dispor o Poder Pblico, no caso, ser a dispensa imotivada aqui contraposta impossibilidade de dispensa imotivada dos empregados pblicos que detenham empregos de provimento efetivo. Frisando a necessidade de se ter em mente que cargo pblico no sinnimo de emprego pblico (a doutrina e a legislao prprias para cada qual no equivalem), ser impossvel, com todas as vnias, sufragar-se a compreenso de que a pessoa jurdica de direito pblico possa contratar pela CLT mesmo que para emprego de provimento em confiana e, tendo atendido a todos os ditames prprios, inclusive com recolhimentos mensais para o FGTS, venha a furtar-se ao pagamento da multa decorrente da dispensa imotivada, na medida em que o princpio da legalidade, neste universo, exigir o integral cumprimento do ordenamento trabalhista. A Lei n 8.036/90 no admite, para o caso, o temperamento pretendido: a exceo no encontra lastro no art. 18, 1, do diploma legal. Note-se que determinado banco, quando contrata alto executivo para ocupar diretoria sua, no estar dispensado de pagar a multa do FGTS, mesmo que amplamente se evidencie que o empregado fora admitido para o que se intitula cargo de confiana. No se v, no que diz ao Poder Pblico (quando, voluntariamente, repele o regime institucional e, aqui sim, administrativo, que o libertaria das amarras da legislao trabalhista), razo de ordem jurdica para se proceder de modo diferente. Para alm das prerrogativas expressamente definidas pela Constituio Federal e pela Lei, o empregador pblico se equipara ao empregador privado. Por fim, imperioso ter-se em mente que a restituio de indbito pressupe que o pagamento tenha decorrido de erro (CCB, art. 877) o que no se v no caso.
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Tenho por manifesta a violao do art. 18, 1, da Lei n 8.036/90 (prequestionado em embargos de declarao). 2.2 MRITO A violao comanda o provimento do recurso de revista, para se julgar a reclamao improcedente, com inverso dos nus da sucumbncia, isento o Autor do pagamento de custas. Isto posto, Acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violao do art. 18, 1, da Lei n 8.036/90, e, no mrito, dar-lhe provimento, para julgar a reclamao improcedente, com reverso dos nus da sucumbncia, isento o autor do pagamento de custas. Braslia, 28 de outubro de 2009. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, relator.

COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. INDENIZAO CONTRA EMPREGADOR


EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACRDO PUBLICADO ANTES DA LEI N 11.496/2007. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. PEDIDO DE INDENIZAO CONTRA O EMPREGADOR POR INVENTO OCORRIDO DURANTE E EM RAZO DA RELAO DE EMPREGO. ARTIGO 114 DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. O objeto da presente ao pedido de indenizao contra o empregador por invento ocorrido durante e em razo da relao de emprego insere-se na competncia da Justia do Trabalho, ainda que demande a interpretao de lei extravagante (Lei n 9.279/96) de natureza no-trabalhista. Correta, portanto, a concluso da e. 1 Turma, no havendo que se cogitar de violao dos arts. 896 da CLT ou 114 da Constituio Federal de 1988. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACRDO PUBLICADO ANTES DA LEI N 11.496/2007. PEDIDO DE INDENIZAO CONTRA O EMPREGADOR POR INVENTO OCORRIDO DURANTE E EM RAZO DA RELAO DE EMPREGO. ARTIGOS 88 E 90 DA LEI N 9.279/96. VIOLAO. INEXISTNCIA. ARTIGO 1, IV, DA CONSTITUIO FEDERAL DE
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1988. O caput do artigo 88 da Lei n 9.279/96, vigente quando da extino do contrato de trabalho do Reclamante, dispe que a inveno e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execuo ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos servios para os quais foi o empregado contratado (destacamos), sendo certo que, segundo o v. acrdo embargado, o modelo de utilidade desenvolvido pelo Reclamante resultou dos servios prestados para a Reclamada FCA. Acrescente-se que o artigo 90 da mesma Lei prev que pertencer exclusivamente ao empregado a inveno ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e no decorrente da utilizao de recursos, meios, dados, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador (grifos no constantes do original), quando certo que o modelo de utilidade de que tratam os presentes autos foi desenvolvido de forma vinculada ao contrato de trabalho e mediante utilizao de material sucateado, que no mais serviria s empresas reclamadas, segundo o e. TRT da 3 Regio. Ocorre, porm, que o fato de a atual lei haver assegurado os royalties exclusivamente ao empregador, e previsto apenas uma faculdade de que o empregado participasse dos ganhos econmicos da explorao daquela inveno, no h vedao e nem poderia haver, luz do artigo 1, IV, da Constituio Federal de 1988 de que o empregado seja indenizado pela inveno de que o empregador se beneficiou em razo do contrato e da mencionada Lei n 9.279/96. Com efeito, a opo do legislador ordinrio inequivocamente injusta para com o empregado, que conforme doutrina secular vende, por meio do contrato de trabalho, apenas sua fora de trabalho, mas no sua criatividade ou sua atividade inventiva, para repetir a expresso contida na Lei n 9.279/96. Acrescente-se que, segundo o e. TRT da 3 Regio, o Reclamante exercia a funo de artfice de manuteno, e tomou a iniciativa de criar um modelo de utilidade que no apenas facilitou seu prprio servio como tambm ensejou lucro pelas reclamadas com a utilizao de invento do reclamante (quer em mo de obra, tempo despendido, melhorias tcnicas ou vantagens econmicas, bem como relativamente medicina e segurana do trabalho). Se se tratasse de um empregado contratado para o fim de desenvolver projetos ou pesquisas, dvida no haveria de ser do empregador o invento ou modelo de utilidade resultante; mas admitir-se que o empregador aproprie-se de modelo de utilidade desenvolvido pelo empregado fora dos limites do contrato de trabalho, ainda que em razo dele, no apenas desestimularia completamente o exerccio da atividade inventiva pelos empregados, como tambm corresponderia a um verdadeiro enriquecimento sem causa pelo empregador, que por aquele invento ou mo194 Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 4, out/dez 2009

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delo de utilidade nada pagou quando do adimplemento de suas obrigaes contratuais tpicas. Finalmente, e no obstante os j mencionados artigos 88 e 90 da Lei n 9.279/96, assim como no se pode cogitar de qualquer desrespeito s patentes (conhecido vulgarmente como pirataria) no territrio nacional, tambm no se pode admitir que uma das partes da relao de emprego por sinal, a mais forte delas aproprie-se gratuitamente do modelo de utilidade desenvolvido pela outra de forma estranha ao contrato de trabalho pela s condio de empregador, sob pena de afronta aos valores sociais do trabalho consagrados pelo artigo 1, IV, da Constituio Federal de 1988. Recurso de embargos no conhecido integralmente. (Processo n TST-E-ED-RR-749.341/2001 Ac. SBDI 1) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n TST-E-ED-RR-749.341/2001.5, em que Embargante Ferrovia Centro-Atlntica S.A. FCA e so Embargados Unio (sucessora da extinta Rede Ferroviria Federal S.A.) e Marcos Penha Menezes. A e. 1 Turma, por meio do v. acrdo s fls. 752-774, complementado s fls. 782-783, no conheceu do recurso de revista da Reclamada Ferrovia Centro-Atlntica S.A FCA quanto aos temas Competncia da Justia do Trabalho, Prescrio e Invento Modelo de Utilidade Indenizao. Aquela Reclamada interpe recurso de embargos (fls. 787-791). Aduz que a Justia do Trabalho no pode decidir a respeito de uma indenizao por suposto invento, pois esta matria no est inserida no contrato de trabalho, por fora do art. 114 da Constituio Federal. Quanto prescrio, sustenta que sua durao quinquenal por fora do art. 7, XXIX, da Constituio Federal, e no decenal, como reconhecido pelo e. TRT da 3 Regio. No que tange indenizao pelo invento, alega que no devida porque este ocorreu nas dependncias da empresa, durante o horrio de trabalho com fim especfico para a atividade desenvolvida pelo Reclamante, e sem registro de patente, nos termos do art. 38 da Lei n 9.279/96. Afirma que o invento nessas condies pertence exclusivamente ao empregador, no sendo assegurada ao trabalhador qualquer indenizao, ex vi dos arts. 40 da Lei n 5.772/71 e 38 e 88, 1, da Lei n 9.279/96. Denuncia violao do art. 896 da CLT. Sem impugnao (fl. 797), havendo o d. Ministrio Pblico do Trabalho, por meio da promoo fl.802, deixado de opinar por falta de interesse pblico direto. o relatrio.
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VOTO O recurso de embargos tempestivo (fls. 784 e 787), nos termos da Smula n 262, II, do TST, e est subscrito por advogados devidamente habilitados (fls. 741-742). Custas pagas a contento (fl. 575) e depsito recursal realizado de forma a atingir o valor arbitrado condenao (fl. 792), nos termos da Smula n 128, I, do TST. CONHECIMENTO 1.1 COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. INDENIZAO POR INVENTO. LEI N 9.279/96 A e. 1 Turma rejeitou a preliminar de incompetncia da Justia do Trabalho com o seguinte fundamento: Sobre o tema em foco, o Eg. Regional assim se manifestou: Prevalece nesta Primeira Turma o entendimento a integrar a competncia da Justia do Trabalho as questes envolvendo pedido de indenizao. A explicao encontra respaldo na compreenso de que o dano teria sido provocado em decorrncia da existncia de vnculo empregatcio entre as partes, razo esta pela qual estaria ocorrendo um dissdio individual entre patro e empregado, atendido portanto o propsito estabelecido no art. 114 da Carta Magna. Rejeito a preliminar arguida (fls. 596/577). Ademais, ao decidir os embargos de declarao, asseverou o seguinte: No que pertine questo da indenizao decorrente de invento, o acrdo claro ao determinar que a competncia desta Justia Especializada decorre do entendimento de que o dano teria sido provocado em decorrncia da existncia do vnculo de empregatcio entre as partes, razo esta pela qual estaria ocorrendo um dissdio individual entre patro e empregado, atendido portanto o propsito estabelecido no art. 114 da Carta Magna (fl. 621). Nas razes de recurso de revista, a Reclamada alega que no se inscreve na competncia material da Justia do Trabalho julgar pedido de indenizao decorrente de criao de modelo de utilidade.
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Aponta violao ao art. 114 da Constituio Federal, aos art. 642 e 643 da CLT, aos art. 2, 6, 38, 229, 241 da Lei 9.279/96. Traz um nico aresto para confronto. Extrai-se do v. acrdo regional que o pedido de indenizao decorre da criao de modelo de utilidade, verificada no curso do contrato de trabalho e dele proveniente. Transparece cristalinamente dos autos que se cuida de lide entre empregado e empregador, que emergiu da execuo do contrato de emprego. Conquanto no tenha por objeto prestao de ndole tipicamente trabalhista, no particular, inequivocamente a pretenso jurdica de direito material controvertida guarda relao de causalidade com o contrato de emprego: o pedido de indenizao resulta da criao de invento, modelo de utilidade, surgido no curso da relao de emprego. Manifesto, assim, que poca da propositura da demanda a causa inscrevia-se no caput do art. 114 da Constituio Federal. Presentemente, o inciso VI do art. 114 da Carta Magna, com a redao imprimida pela Emenda Constitucional n 45/2004, expressamente dissipou qualquer dvida a respeito. Desse modo, o Eg. Regional, ao declarar a competncia material da Justia do Trabalho para dirimir a presente demanda, no violou o art. 114 da Constituio Federal. Quanto aos demais dispositivos legais, no os reputo violados, porquanto no tratam de competncia material da Justia do Trabalho para julgar lide entre empregado e empregador a propsito de indenizao decorrente de criao de modelo de utilidade. Inespecfico o aresto de fl. 683, visto que alude incompetncia material da Justia do Trabalho para compor conflitos na ao em que se postulam danos morais. Incidncia da Smula 296 TST. Em face do exposto, no conheo do recurso pela preliminar arguida. (fls. 757-759) A Reclamada FCA interpe recurso de embargos (fls. 787-789). Aduz que a Justia do Trabalho no pode decidir a respeito de uma indenizao por suposto invento, pois esta matria no est inserida no contrato de trabalho, por fora do art. 114 da Constituio Federal. Denuncia violao do art. 896 da CLT.
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Sem razo. O objeto da presente ao pedido de indenizao contra o empregador por invento ocorrido durante e em razo da relao de emprego insere-se na competncia da Justia do Trabalho, ainda que demande a interpretao de lei extravagante (Lei n 9.279/96) de natureza no-trabalhista. Correta, portanto, a concluso da e. 1 Turma, no havendo que se cogitar de violao dos arts. 896 da CLT ou 114 da Constituio Federal de 1988. No conheo. 1.2 PRESCRIO. INDENIZAO POR INVENTO. LEI N 9.279/96 A e. 1 Turma rejeitou a prefacial de prescrio com o seguinte fundamento: Sobre o tema, o Eg. Regional assim se manifestou: PRESCRIO Pugna a recorrente pela aplicao da prescrio quinquenal, para que se considerem prescritos eventuais direitos anteriores a 02.12.93. No h como se colher a pretenso empresria, eis que as parcelas deferidas no alcanam o lapso temporal quinquenal, no tendo havido, sequer, interposio de recurso pelo reclamante, (sic) caso em que poderia o dispositivo sofrer alteraes decorrentes do exame por esta Eg. Turma (fl. 598). Nas razes de recurso de revista, a Reclamada insiste na prescrio quinquenal do direito de ao, quanto s parcelas da indenizao postulada, anteriores a 2.12.93, em virtude do ajuizamento da ao em 2.12.1998. Aduz que a indenizao postulada deve-se limitar ao perodo no prescrito, ou seja, a partir de 2.12.93. A indenizao seria por quatro anos e no dez, como determinado pelas instncias ordinrias. Aponta violao ao art. 7, inciso XXIX, alnea a, da Constituio Federal. certo que o Eg. Regional, sobre o tema em apreo, no emitiu pronunciamento explcito luz do art. 7, inciso XXIX, alnea a, da Constituio Federal. Contudo, afastou a incidncia de prescrio quinquenal sobre as parcelas decorrentes da indenizao postulada.
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Sucede que a matria prescrio puramente jurdica. Foi ventilada em razes de recurso ordinrio e de embargos de embargos de declarao. Foi renovada, ainda, em razes de recurso de revista, sob o enfoque pretendido. H, nesse caso, prequestionamento ficto, circunstncia que permite seu exame nesta esfera recursal. Como visto, cuida-se aqui de hiptese singular e delicada de prescrio. O art. 7, inciso XXIX, da Constituio Federal dispe: (...) ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho. A meu juzo, o Eg. Tribunal a quo no vulnerou esse preceito constitucional, por mltiplas razes. A um, porque a disputa entre as partes no trava, a toda evidncia, a propsito de prestao de cunho trabalhista, no sentido de que derive diretamente de obrigao do contrato de emprego. Logo, no se cogita aqui propriamente de crdito trabalhista. A dois, porque, segundo o Regional, as parcelas deferidas no alcanam o lapso temporal quinquenal. De fato, extrai-se da sentena mantida no Regional que no houve, a rigor, acolhimento de pedido anterior ao quinqunio imediatamente antecedente ao ajuizamento da ao. Em realidade, meramente tomou-se como parmetro da fixao do valor da indenizao por perdas e danos o fato de o contrato haver vigorado por aproximadamente dez anos, de 1987 a 1996. Isso absolutamente no significa retroao da prescrio quinquenal trabalhista, mesmo que acaso aplicvel fosse na espcie. A trs, e principalmente, porque a natureza da prestao vindicada uma indenizao no se compadece com a prescrio trabalhista, parcial e sucessiva, no suposto de leso periodicamente renovada. Entendo, pois, que, tratando-se de crdito alusivo criao de modelo de utilidade, no h prescrio quinquenal a incidir durante a execuo do contrato de trabalho. Tecidas essas consideraes, reputo inclume o dispositivo constitucional invocado. No conheo do recurso, no particular. (fls. 759-761)
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A Reclamada FCA interpe recurso de embargos (fls. 789-790). Sustenta que a durao do prazo prescricional quinquenal por fora do art. 7, XXIX, da Constituio Federal, e no decenal, como reconhecido pelo e. TRT da 3 Regio. Denuncia violao do art. 896 da CLT. Sem razo. Trs foram as razes de decidir da e. 1 Turma a respeito do tema, sendo que a segunda, a saber, de que no houve, a rigor, acolhimento de pedido anterior ao quinqunio imediatamente antecedente ao ajuizamento da ao. Em realidade, meramente tomou-se como parmetro da fixao do valor da indenizao por perdas e danos o fato de o contrato haver vigorado por aproximadamente dez anos, de 1987 a 1996, substancialmente diferente das duas outras. Como, porm, a Reclamada no se insurge contra todas as trs motivaes do v. acrdo embargado, mas apenas contra aquelas que interpretaram a possvel incidncia do art. 7, XXIX, da Constituio Federal de 1988 aos pedidos de indenizao fulcrados na Lei n 9.279/96, no h como conhecerse dos embargos no particular por bice da Smula n 283 do excelso STF. No conheo. 1.3 INDENIZAO POR INVENTO OCORRIDO NA RELAO DE EMPREGO. LEI N 9.279/96 A e. 1 Turma decidiu a controvrsia relativa indenizao postulada com o seguinte fundamento: Sobre o tema, o Eg. Regional consignou o seguinte: Inicialmente, cumpre perquirir a respeito da existncia e da autoria do invento, eis que negada pela reclamada. As provas carreadas aos autos exausto demonstram que o reclamante, de fato, inventou o equipamento que alega na pea exordial. A testemunha Antnio Alves dos Reis (depoimento s fls. 391/ 392), a quem o reclamante era subordinado, afirmou que este, h cerca de 8/10 anos anteriores ao trmino do contrato de trabalho, projetou e construiu os equipamentos que alega, sendo que houve substancial melhora do trabalho realizado, em quantidade e qualidade. Acrescentou que o reclamante somente projetou e construiu os equipamentos aps ter obtido da reclamada permisso, tendo sido elogiado pela iniciativa.
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Afirmou ainda que tais peas inexistiam nas reclamadas, sendo decorrentes da prpria necessidade que se apresentava no local de trabalho. Por fim, descreveu procedimentos operacionais, afirmando que a utilizao das peas inventadas pelo reclamante implicaram a facilitao do servio e a reduo do tempo despendido na sua execuo, sendo que os equipamentos continuam a ser usados. Realizada a prova pericial (fls. 466/476), constatou-se a veracidade das afirmaes da testemunha ouvida. O perito oficial constatou que os equipamentos denominados dispositivo para remoo e montagem da excitratiz das locomotivas U-20 G.E/dispositivo para sacar e montar intercambiador de calor das locomotivas MX/dispositivo de sustentao de acoplamento das locomotivas U-20 G.E. foram inventados pelo autor, no possuindo similares. Concluiu ainda o perito oficial que os equipamentos continuam a ser utilizados, tendo o uso dos mesmos significado substancial reduo da mo-de-obra empregada, do tempo despendido nos trabalhos e, consequentemente, do custo operacional. Infere-se dos trabalhos periciais (legitimamente excetuado, diga-se, sem qualquer vcio ou mcula), ainda, que a inveno dos equipamentos pelo autor traduziu-se em maior segurana no ambiente de trabalho. Diante disto, refutam-se as alegaes da recorrente de que no restou provada a autoria dos projetos de fls. 16/18, mesmo porque a prpria preposta da FCA afirmou que alguns equipamentos inventados pelo Reclamante continuam a ser utilizados, outros no. Nesse sentido, realmente no h como se negar que os equipamentos foram projetados e construdos pelo reclamante, dentro de sua jornada de trabalho, com materiais que no mais seriam utilizados, conforme depoimento e concluso pericial. Resta a questo do direito percepo de indenizao pelos inventos. inegvel a utilidade prtica dos equipamentos, o que foi minuciosamente descrito pelo perito no laudo. Da mesma forma, indubitvel que a utilizao destes trouxe inquestionveis lucros empresa, seja na forma de economia de tempo, mo-de-obra e at mesmo de segurana no ambiente laboral. Entende a reclamada que no restaram preenchidos os requisitos das Leis ns 5.772/71 e 9.279/96, eis que as criaes no foram patenteadas junto ao INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial),
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no se podendo falar em invento. Entende ainda que seria requisito essencial a possibilitar a participao do reclamante. No comungo deste entendimento, data vnia. O reclamante no foi contratado para o exerccio de atividade inventiva, mas apenas e to-somente desenvolveu projeto com escopo de suprir as necessidades dirias que o servio reclamava, no tendo visado ao mercado nem obteno de lucro. De outro lado, foi utilizado na construo dos equipamentos material sucateado, que no mais serviria s empresas reclamadas. Posto isto, diante da prova testemunhal e pericial colhida, no sentido da existncia de lucro pelas reclamadas com a utilizao de invento do reclamante (quer em mo de obra, tempo despendido, melhorias tcnicas ou vantagens econmicas, bem como relativamente medicina e segurana do trabalho), tenho que a falta do requisito formal, qual seja, a expedio de Carta Patente, no pode servir ao indeferimento da pretenso obreira. Prima o Direito do Trabalho pela observao do contrato realidade, no se podendo privilegiar requisitos meramente formais em detrimento da finalidade da lei. Provados a autoria dos inventos, bem como o ganho proporcionado s rs, no h como afastar-se o direito indenizao, calcado em simples requisito formal, sendo irreparvel a r. deciso recorrida neste sentido. Quanto fixao do valor devido a ttulo indenizatrio, nenhuma razo assiste recorrente. No sendo possvel determinar, com exatido, o ganho auferido pelas empresas reclamadas, eis que os dados fornecidos ao perito no passaram de estimativas, e ainda assim impugnados pelo autor, correta a utilizao dos critrios previstos no artigo 1536 do Cdigo Civil, de aplicao subsidiria (fls. 598/599). Nas razes de recurso de revista, sustenta a Reclamada a inexistncia do direito indenizao. Alega que a concesso da patente requisito essencial ao direito indenizao e que, no lhe havendo sido concedida a carta-patente, o Reclamante no faria jus indenizao postulada. Aduz que o procedimento utilizado na fabricao dos inventos, matria-prima, parte mecnica e demais operaes teve participao de outros empregados tais como artfices, soldadores, maariqueiros, torneiros e ajustadores.
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O Eg. Regional, ao decidir a questo em foco, teria, pois, olvidado o laudo pericial que, com clareza absoluta, revelou que as utilidades foram fabricadas dentro da jornada de trabalho, com matria-prima das prprias oficinas da Reclamada. Acresce que, se incontroverso que o Autor era artfice de manuteno e os supostos inventos foram desenvolvidos durante a vigncia do pacto laborativo, tais inventos decorreriam da prpria natureza da atividade desenvolvida. Aponta violao aos arts. 2, inciso I, 6, 38, 88, 1, e 229 da Lei n 9.279/96; e ao art. 40 da Lei n 5.772/71. face do que assentou o Egr. Tribunal a quo, inquestionvel a criao das utilidades pelo empregado e a explorao lucrativa pelo empregador. Resta saber se ao Reclamante pode ser atribuda a autoria, bem como se lhe assiste direito indenizao acolhida. Ora, as invenes que envolvem o trabalho do empregado classificam-se em trs espcies: inveno de servio, inveno livre, inveno de empresa. A inveno de servio a que decorre da atividade inventiva do trabalhador, contratado para o exerccio das funes de inventor. Nesta hiptese, efetivamente o empregado no ter nenhum direito sobre a criao. Nada impede que as partes, mediante negociao, contratem a participao do trabalhador nos lucros econmicos resultantes do invento. Essa participao, caso ajustada, no ostenta natureza salarial, mas, sim, indenizatria, no se incorporando remunerao do empregado. A inveno livre, por sua vez, resulta da atividade criadora do trabalhador, sem qualquer vinculao com a existncia e a execuo do contrato de emprego. Nesta modalidade de inveno, tanto os meios quanto os recursos e equipamentos do empregador no podem amparar a atividade criadora do empregado. Eventuais conhecimentos tcnicos adquiridos na vigncia do contrato laboral no geram para o empregador o direito de propriedade, tampouco de explorao do invento. A propriedade e o direito de explorao so exclusivos do empregado. Se a criao, todavia, resultar das funes para as quais foi contratado o trabalhador, ainda que a criao intelectual venha ao mundo jurdico sem a utilizao de recursos do empregador, perder sua
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qualidade de livre, passando a ostentar natureza de inveno de servio. Nessa hiptese, a propriedade e o direito de explorao so exclusivos do empregador. Por sua vez, a denominada inveno de empresa constitui espcie de meio-termo entre a inveno de servio e a livre. Sua constituio pode-se dar em duas hipteses: na primeira, a inveno consequncia do trabalho coletivo, sem nenhuma possibilidade de individualizar-se o autor ou autores; na segunda, a criao intelectual provm do esforo de determinado empregado, ou determinado grupo de empregados. Na primeira hiptese, em face da impossibilidade de individualizar-se o criador do invento, pode-se concluir que a inveno enriquece o patrimnio empresarial. Entretanto, no se cogita de indenizao, porquanto a lei no disciplina hiptese de explorao da propriedade imaterial em co-autoria, ou seja, coletivamente, sem que se possa identificar seus efetivos autores. Na segunda hiptese, o invento provm do esforo intelectivo de determinado empregado, ou de determinados empregados, que podem ser identificados. Neste ltimo caso, da fora inventiva de determinado empregado, ou de determinados empregados identificveis, a que se somam os meios e recursos propiciados pelo empregador, surge o invento. Esta produo no advm da contratao entabulada, que a isso no visou. Representa, sim, um subproduto resultante da capacidade criativa do homem, emanao irradiada da personalidade do trabalhador. Da ser-lhe atribudo o status de inveno, com consequncias jurdicas que se espraiam alm do contrato de trabalho e ensejam compensao pela utilidade auferida pelo empregador. Trata-se, pois, de indenizao decorrente do denominado invento de empresa. Nessa hiptese, o legislador estipulou que o direito de explorao do empregador, embora comum a propriedade. Na espcie, salta vista que o Reclamante, exercente da funo de artfice especial de mecnico, no foi contratado para o desempenho da funo de inventor. Logo, no se pode reputar a criao trazida a lume como inveno de servio. Igualmente no se pode considerar a criao como inveno livre porquanto utilizados recursos da empresa. No caso, a criao do Reclamante qualifica-se juridicamente como inveno de empresa, j que os inventos criados no curso da relao
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contratual no decorrem da natureza das atividades desenvolvidas por um simples artfice especial de mecnico. Fixadas essas premissas, cabe agora solucionar a questo central concernente retribuio ou indenizao correspondente ao invento modelo de utilidade criado. Trata-se de questo espinhosa, falta do estabelecimento de parmetros objetivos em lei. Com efeito, a Lei n 9.279/96, art. 91, 2, assegura ao criador do invento justa remunerao. No estabelece, contudo, parmetros objetivos para que o juiz fixe a justa retribuio decorrente da novidade. Ora, se a lei assegura justa remunerao, nada impede que se conclua que o salrio ajustado sirva de parmetro para o clculo dessa compensao, igualmente prevista na lei, para retribuio da criao de modelo de utilidade, fruto da capacidade laborativa do empregado, explorado lucrativamente pelo empregador. No caso em tela, a r. sentena, confirmada pelo v. acrdo recorrido, fixou o valor da indenizao, quanto a cada um dos inventos, em metade da ltima remunerao percebida pelo empregado pelo prazo de dez anos. Dentro, pois, dos padres remuneratrios do Reclamante. A fixao nesses padres mostra-se razovel, porquanto, como j ressaltado, faltam parmetros objetivos, na lei, para atribuir-se justa remunerao ao inventor de modelos de utilidade. De qualquer sorte, o valor arbitrado ajusta-se s previses do art. 88, 1, da Lei 9.279/96 que, disciplinando situao semelhante, assegura ao empregado contratado para pesquisa ou atividade inventiva, inventor ou criador de modelo de utilidade o salrio previamente ajustado. Por fim, cumpre analisar se a durao da indenizao em apreo, pelo prazo de dez anos, encontra guarida na lei. Entendo que sim. Com efeito, na inveno de servio, a participao do trabalhador condiciona-se clusula contratual, podendo ser cumprida a obrigao indenizatria de uma nica vez, ou em parcelas sucessivas. No caso de invento modelo de utilidade, a participao do trabalhador decorre da lei. Sucede que a lei, ao tratar do prazo por que deve estender-se a indenizao, estabelece: durao de vinte anos, nos casos de inveno;
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e de quinze, nos casos de criao de modelo de utilidade. Acrescenta, ainda, prazos mnimos de vigncia: dez para inveno; sete para modelo de utilidade. No caso em tela, a indenizao pelo modelo de utilidade foi determinada pelo prazo de dez anos, prazo mdio, circunstncia que evidencia a razoabilidade e o acerto da deciso proferida. Do quanto exposto, foroso concluir que, embora comum a propriedade e exclusiva a explorao pelo empregador, a lei assegura ao empregado direito a uma justa remunerao pela explorao do invento, modelo de utilidade, resultante da contribuio pessoal do empregado (Art. 91, 2, Lei 9.279/96). Pouco importa que o invento haja sido propiciado, mediante recursos, meios, dados e materiais, nas instalaes da empresa. Comprovada a autoria, a novidade, bem como a utilizao lucrativa do invento, construdo base de material sucateado, em prol da atividade empresarial, o empregador, independentemente de prvio ajuste, est obrigado, por lei, a remunerar o autor do invento. Irrelevante o fato de o empregado patentear, ou no, o invento. A obrigao de indenizar tem por fato gerador a utilidade extracontratual, emanao da atividade intelectiva irradiada da personalidade do empregado, revertida em benefcio da explorao econmica do empregador. direito assegurado na Constituio Federal. Desse modo, o Eg. Regional no violou os art. 88, 1, e 91, 2, da Lei 9.279/96, ao manter a r. sentena em que se fixou pelo prazo de dez anos, multiplicados pela metade da ltima remunerao percebida, o valor da indenizao correspondente a cada uma das trs invenes criadas pelo Reclamante. Os demais dispositivos invocados no guardam estreita pertinncia com a hiptese discutida nos presentes autos, visto que, especificamente, no tratam do direito indenizao decorrente de criao de modelo de utilidade, tampouco dos critrios para apurao do valor da mencionada indenizao. Por esta razo considero no violados. Em face do exposto, no conheo do recurso de revista interposto pela Ferrovia Centro Atlntica S/A. (fls. 767-773). A Reclamada FCA interpe recurso de embargos (fls. 790-791). Alega que a indenizao pelo invento no devida porque este ocorreu nas
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dependncias da empresa, durante o horrio de trabalho com fim especfico para a atividade desenvolvida pelo Reclamante, e sem registro de patente, nos termos do art. 38 da Lei n 9.279/96. Afirma que o invento nessas condies pertence exclusivamente ao empregador, no sendo assegurada ao trabalhador qualquer indenizao, ex vi dos arts. 40 da Lei n 5.772/71 e 38 e 88, 1, da Lei n 9.279/96. Denuncia violao do art. 896 da CLT. Sem razo. Para melhor compreenso da controvrsia, faz-se mister a transcrio do magistrio dos insgnes Orlando Gomes e Elson Gottschalk, em sua obra Curso de Direito do Trabalho, vol. I, Ed. Forense, RJ, 1987, pp. 253-256: A execuo do contrato de trabalho pode dar lugar a invenes, ou a modelos de utilidade industrial. Com o extraordinrio desenvolvimento da tecnologia, bem como o relevante interesse econmico representado pela explorao do invento ou do modelo, torna-se importante saber a quem deve ser atribuda a propriedade da patente respectiva. Em alguns pases, como os Estados Unidos1 e a Alemanha2, o problema assume grande relevncia, dado o vulto das invenes patenteadas anualmente. No fcil definir a inveno. Deve-se, contudo, distinguir inveno de descoberta. Na linguagem vulgar, muitas vezes os dois conceitos so confundidos, entretanto, uma diferena essencial pode ser salientada: a descoberta no criadora, embora no se lhe possa obscurecer seu mrito. Com efeito, faz-se descoberta do que j existe, e no se faz aplicao prtica do que se achou. Ao contrrio, a inveno criadora, servindo-se da descoberta, realiza na prtica industrial sua aplicao. Exemplificando-se: a fisso nuclear do urnio uma descoberta que tornou possvel a inveno da bomba atmica (Englert). A descoberta por si mesma no patentevel. Todavia, nos pases comunistas, o autor da descoberta pode usufruir vantagens anlogas s

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P.J. Frederico, Distribution os Patents Issued to Corporation, journal of. P. O. S., p. 405, entre 1939 e 1955 foram patenteadas 348.125 invenes, das quais 58,51% de empregados. N.A. CHRISTIAN ENGLERT, LInvention faite par lEmploy dans lEnterprise Priv, 1960, p. 2, estimase em 80% o nmero de todas as invenes oriundas dos empregados. Hoje essas estatsticas devem estar sobrepassadas de muito. O Anurio Estatstico do Brasil, 1974, IBGE, d o total de 1.985 patentes concedidas, entre 1971 e 1973, incluindo-se invenes, modelos industriais e de utilidades e desenhos industriais. No faz referncia autoria dos mesmos, p. 590, 3.11.2. N.A.

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do inventor3. Os dois conceitos decorrem da distino que se faz entre cincia pura e cincia aplicada , a primeira dando origem s denominadas invenes cientficas, ignoradas pela lei das patentes; a segunda, criando as invenes industriais, isto , as que tm por objeto e por fim prtico resultado suscetvel de aplicao industrial. So seus elementos essenciais idia criadora e o processo tcnico. A classificao tripartida das invenes data do Congresso de Augsburgo, 1914, para a proteo da propriedade industrial. Estabeleceram-se, ento, trs tipos de invenes: a) inveno de servio; b) inveno livre; c) inveno de empresa ou estabelecimento4. Na inveno de servio o empregado contratado especialmente para realizar pesquisa cientfica e o resultado de seu trabalho, como em qualquer outro contrato de trabalho, aproveita ao empregador, que o remunera para este fim. contrato comum de trabalho cujo objetivo se distingue pela natureza da prestao, que atribui ao inventor a honra do invento e o direito moral de sua autoria. Neste caso, a propriedade da patente do empregador, que pode explorar livremente a inveno, respeitada a paternidade do invento pelo interesse moral dele resultante para o inventor. A inveno livre a que decorre prevalentemente do esprito inventivo do empregado; para uns, sem conexidade com sua atividade profissional na empresa, para outros, embora se tenha realizado em consequncia desta atividade. O empregado, autor de uma inveno livre, seu exclusivo proprietrio e pode disp-la livremente. Renunciando-a, porm, em benefcio do empregador deveria faz-lo com as devidas cautelas legais, ressalvado o direito moral e certo interesse econmico na explorao. Tal inveno no gravada por qualquer direito de expectativa quase real em proveito do empregador (Volmer). Observam certos autores, entretanto, que o dever de fidelidade inerente ao contrato de emprego pode impor ao empregado-inventor certas obrigaes, tais como: a) a comunicao obrigatria da inveno ao empregador; b) o

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Englert, ob. cit., p. 10. A lei tcheca define a descoberta: a constatao de fenmenos, de qualidades ou de leis do mundo fsico, que existem objetivamente e no eram conhecidas antes. N.A. O Projeto de C. do Trabalho do Prof. E. M. Filho perfilha esta classificao (art. 472). N.A.

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oferecimento a este do direito no exclusivo de utiliz-la, salvo se no lhe for til. A inveno de empresa ou de estabelecimento aquela realizada gradualmente pelo trabalho de vrios empregados cuja experincia e pesquisa inventiva se entrelaam de tal sorte que no se pode designar o verdadeiro responsvel (Englert). A inveno decorre da experincia prtica, dos trabalhos preparatrios, dos meios auxiliares da empresa de modo a no se poder identificar o inventor, dado que a inveno fruto da atividade profissional dos que esto na empresa ou dos que dela j saram. A doutrina universal admite que em tais circunstncias o proprietrio da empresa poder vindicar a propriedade da patente5. A consolidao regulou apenas a hiptese de inveno de estabelecimento e de servio. Entretanto, a Lei n 5.772, de 21.12.1971, que revogou a de n 1.005, de 1969, isto , o Cdigo de Propriedade Industrial, no particular, estabeleceu a regra da propriedade comum da patente, quando o invento ou aperfeioamento realizado pelo empregado decorrer de sua contribuio pessoal e tambm de recursos, dados, meios, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador; mas com duas ressalvas: a) permisso de expressa estipulao em contrrio; b) garantia ao empregador do direito exclusivo da licena de explorao, assegurada ao empregado a remunerao que for fixada. prevista a inveno-de-servio, bem como os aperfeioamentos, quando realizados durante a vigncia do contrato expressamente destinado a pesquisa no Brasil, e em que a atividade inventiva do empregado seja prevista como objeto do contrato, ou ainda que decorra da prpria natureza da atividade contratada. Mas se o empregado requer a patente at um ano depois da extino do contrato, ser considerada feita a inveno durante sua vigncia, salvo ajuste contrrio. A inveno-de-servio ou aperfeioamento prioritariamente patentevel no Brasil, e o empregado tem direito de ver seu nome figurar no pedido e na patente. Na inveno-livre, segundo a nova lei, pertencer, exclusivamente, ao empregado o invento ou o aperfeioamento realizados, desde que sem

As leis dinamarquesa (1955), espanhola (1944) e sovitica (1959) prevem expressamente a propriedade das invenes de estabelecimento, atribuindo-a ao proprietrio deste. O Projeto de C. do T. de E. M. Filho aplica a reverso somente quanto s invenes de estabelecimento. N. A.

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relao com o contrato de trabalho e sem utilizao de meios, recursos, dados, materiais e equipamentos do empregador6. A explorao da patente dever ser iniciada pelo empregador dentro do prazo de um ano, a contar da data da expedio da patente, sob pena de passar exclusiva propriedade do empregado. No caso de faltar acordo para iniciar a explorao da patente, ou no curso dessa explorao, qualquer dos co-titulares, em igualdade de condies, poder exercer a preferncia, no prazo que dispuser a legislao comum. Requerendo o empregador privilgio no estrangeiro, dever assegurar ao empregado a remunerao que for fixada. A legislao atual corrigiu, assim, algumas imperfeies havidas na anterior. O pretendente a privilgio de inveno dever depositar no Departamento Nacional de Propriedade Industrial seu pedido acompanhado no relatrio descritivo e do desenho da inveno ou modelo de utilidade. Os papis devem estar selados e taxas so cobradas pelas certides fornecidas; entretanto, o empregado-inventor est isento do pagamento desses emolumentos, desde que declare e comprove sua situao econmica deficiente7. As legislaes dos pases altamente industrializados do particular relevo s invenes industriais, estimulando-as por vrios meios, com prmios e outros incentivos, pois delas dependem o progresso industrial em larga escala e o triunfo na competio do mercado internacional. Finalmente, como observa Renato Corrado, as invenes do empregado, feitas aps haver deixado o emprego, embora se servindo dos conhecimentos tcnico-profissionais adquiridos no ambiente da empresa, no podem gerar direito vindicativo da patente pelo ex-empregador8; entretanto, no particular, a nova Lei n 5.772 menos liberal para o empregado-inventor, quando lhe retira a propriedade da patente se utiliza meios, recursos, materiais e equipamentos do empregador, sem ressalva de conhecimentos tcnico-profissionais adquiridos antes. Richard J. Barber, tratando da pesquisa custeada pela indstria nos Estados Unidos, cita cifras da ordem de 18 bilhes de dlares para o
6 O anteprojeto da CLT da Comisso Interministerial apresenta uma classificao mais ampla dos inventos, mas inexplicavelmente omite os modelos, embora deixe explcito os aperfeioamentos dos inventos, atribuindo as respectivas propriedades das patentes de modo acertado (arts. 44, 45 e 46). N.A. Lei n 5.772, de 21.12.1971; Lei n 2.556, de 6.8.1955; Decreto n 39.573, de 13.6.56; Decreto-Lei n 8.481, de 27.12.1945. A propsito das invenes industriais, vide Joo da Gama Cerqueira, in Tratado da Propriedade Industrial, 1 volume, p. 229 e segs. N.A. Trattato di Diritto del Lavoro, Utet, Torino, 1966, vol. II, p. 198. N.A.

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ano de 1969, poca longnqua em que 400 mil cientistas e engenheiros se achavam empregados como pesquisadores industriais9. Na mesma linha, e j considerando a nova Lei das Patentes, que revogou o antigo Cdigo de Propriedade Industrial, tem-se ainda as preciosas lies de Joo de Lima Teixeira Filho na obra Instituio de Direito do Trabalho, volume I, de co-autoria de Arnaldo Sssekind, Dlio Maranho e Segadas Viana, Editora LTr, So Paulo, 2002, pp. 253-256: (...) A busca pelo domnio de novas tecnologias e seu constante aprimoramento so desafios dos dias presentes. Todos os esforos convergem para a superao do fosso tecnolgico que separa as naes desenvolvidas das demais. A Constituio brasileira no passou ao largo da relevante temtica, unindo, no art. 5, XXIX, o interesse social ao desenvolvimento econmico e tecnolgico do Pas na persecuo desse ideal de vanguarda. A Constituio cuida da Cincia e Tecnologia no compartimento da Ordem Social. Promov-las diretamente dever do Estado, assim como foment-las, indiretamente, pelo engajamento de terceiros. nesta conjugao de esforos que as empresas avultam em importncia. Os inventos e aprimoramentos desenvolvidos em seu interior no s beneficiam seu prprio processo produtivo como contribuem, por propagao, para o Pas alavancar posies no ranking mundial e melhorar internamente as condies de vida dos cidados. Para tanto, h comando constitucional determinando que o Estado apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criao de tecnologia... (art. 218, 4, da CF). Esta imperatividade temperada pelo condicionamento da ao estatal lei a ser editada. Esta lei dever conceder estmulos de natureza fiscal para as empresas que instiguem e recompensem a inventiva de seus empregados visando o desenvolvimento de avanos tecnolgicos, sob a forma de produtos ou processos que aperfeioem os mtodos produtivos. A resultante da criatividade do trabalhador pode ser patentevel ou no. Pela nova Lei 9.279, de 14.5.96, que regula a propriedade industrial, pode ser objeto de patenteamento: a) a inveno uma obra indita do esprito, a revelao concreta de uma idia-fora ou engenho de criao, com aplicao utilitria, antes
9 Empresas Multinacionais (Poder Economia Estratgia), Editora Atlas S.A., SP, 1972, p. 138. N.A.

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inexistente. Da a lei exigir que essa descoberta atenda aos requisitos da novidade, atividade inventiva e aplicao industrial; e b) o modelo de utilidade no a manifestao de um engenho original, mas o aperfeioamento de inveno j existente. Esse desenvolvimento tem que ver com o processo, com a forma, no com o bem propriamente dito. Como diz a lei, a apresentao de nova forma ou disposio para um objeto de uso prtico, ou parte dele, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricao. O invento pode ser explorado comercialmente e, portanto, render royalties. Mas apenas aps a expedio da carta-patente pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI. O titular da carta-patente tanto pode ser o empregador como o empregado, verdadeiro autor da obra de criao, ou ambos. Decidi-lo- o contrato de trabalho. A matria deixada ao auto-regramento das partes (art. 6, 2). Examinemos tais hipteses. S o empregado, autor do invento ou modelo de utilidade, poder patente-lo (art. 6, caput) se silente o contrato ou se o resultado de sua criao for alcanado apartadamente do pacto laboral, sem contar, por qualquer forma, com o auxlio do empregador. Aqui, autoria e titularidade patentria concentram-se numa s pessoa, o empregado. Ele poder livremente comercializar sua propriedade industrial, inclusive com o seu prprio empregador. Em tal situao, a empresa pagar royalties ao titular da patente, com quem ladeia uma relao de emprego. Os vnculos jurdicos, todavia, so incomisturveis. Precisamente por isso, os royalties pagos, neste caso, no tm natureza salarial. O empregador o nico titular do invento quando clusula expressa do contrato de trabalho assim o determinar ou, se inexistente a previso, pelo sentido finalstico da contratao: quando o enlace jurdico objetivar a pesquisa, a criao ou o invento resultar da natureza prpria dos servios para cuja execuo o trabalhador foi contratado. Neste caso, o salrio convencionado a contraprestao compreensiva do invento, de modo que no so devidos royalties ao empregado pela comercializao da patente pelo empregador. Nesta hiptese, sempre entendemos, com esteio no art. 218, 4, da Constituio, ser indispensvel que o empregador assegure ao autor da inovao uma participao a ser avenada, que tome por base o ganho
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que o empregador passou a ter com o produto da criatividade do seu trabalhador. Esta participao, que pode ser representada por um nico pagamento ou parcelas mensais, no se incorpora ao salrio do trabalhador, nem sobre ela incidem encargos sociais. A Constituio bem andou ao dizer que essa participao desvinculada do salrio. Com isso, evita-se o receio de que a concesso se torne irreversvel, onerosa em funo dos encargos sociais e inibidora do processo de busca permanente por novos aperfeioamentos (Instituies de Direito do Trabalho, 11 ed., So Paulo, LTr, 1991, p. 249). E concluamos essa linha de entendimento afirmando: Embora o texto constitucional no tenha sido regulamentado, tudo leva a crer que a participao para o empregado no se confunde com os royalties que ele possa ter quando titular da patente de inveno que esteja sendo explorada (Instituies, cits. 1991, p. 250). Como Secretrio Nacional do Trabalho chegamos a formular proposio com estas caractersticas, uma novidade em relao ao agora revogado Cdigo de Propriedade Industrial (Lei n 5.772, de 21.12.71). Com satisfao, vemos tal proposta acolhida no art. 89 da Lei n 9.279/ 96, in verbis: Art. 89. O empregador, titular da patente, poder conceder ao empregado, autor de invento ou aperfeioamento, participao nos ganhos econmicos resultantes da explorao da patente, mediante negociao com o interessado ou conforme disposto em norma da empresa. Pargrafo nico. A participao referida neste artigo no se incorpora, a qualquer ttulo, ao salrio do empregado. Quando o invento no comercializado pelo empregador, mas utilizado apenas no interior do empreendimento, descabe pagamento de royalties, j que nenhuma renda a patente est produzindo. Cabvel, sim, o pagamento de uma participao pela utilizao interna da descoberta ou aprimoramento, em valor negociado, que pode referenciar-se ao ganho econmico apresentado no processo produtivo. Presume-se de titularidade do empregador o registro de patente requerido pelo empregado at um ano aps a ruptura do seu contrato de trabalho, com as especificidades antes referidas. Concedida a cartapatente ao empregador, o nome do empregado-inventor dela sempre constar, salvo se esta no for a sua vontade (art. 39).
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Por fim, a titularidade do invento pode ser compartilhada. Empregado e empregador detm partes iguais da patente quando, inexistindo clusula contratual regulatria da hiptese, a criao resultar da contribuio pessoal do empregado e dos recursos e equipamentos colocados sua disposio pelo empregador. Se a criao coletiva, o quinho dos empregados (metade) subdividido igualmente entre todos os co-titulares da inveno ou modelo de utilidade. Estas meaes no so rgidas. As normas legais pertinentes tm o trao da dispositividade (art. 91 e seu 1, ambos in fine), abertas, portanto, primazia da vontade das partes contratantes. Permite a lei que o empregador negocie com o empregado cotitular a exclusividade na explorao da patente. Para tanto, a vontade do empregado encontra na lei um limite subjetivo, indispensvel ao aperfeioamento deste negcio jurdico: a garantia da justa remunerao ao empregado ( 2 do art. 91). Significa que as partes devem avir compensao pecuniria equnime para o empregado, sob pena de reverso co-titularidade. Justa remunerao nada tem a ver com natureza salarial. Afinal, esta cesso de direitos no resulta de contraprestao do servio contratado. A nosso ver, o propsito da lei evitar que o empregador, ao negociar a exclusividade, pague valor irrisrio ao empregado comparado ao faturamento lquido indicado nas avaliaes de mercado de domnio do empregador at porque avaliou a vantagem da exclusividade (...) Inexistindo este acordo, cabe ao empregador promover a explorao do objeto da patente nos 12 meses subsequentes expedio da carta. No o fazendo neste prazo nem apresentando razes legtimas para no faz-lo, passa o empregado condio de nico titular da patente, podendo explor-la como melhor lhe aprouver e sem que nenhuma remunerao caiba ao empregador. O titular da carta-patente, seja ele qual for, pode explorar o invento pelo prazo de 20 anos e o modelo de utilidade por 15 anos (art. 40), findos os quais o produto da criao cair em domnio pblico. A sistemtica aplicvel aos empregados estendida pela Lei n 9.279/96, nas mesmas condies, as relaes jurdicas afins, como o so a do estagirio e a do trabalhador autnomo. Com efeito, no presente caso, o contrato de trabalho do Reclamante foi extinto j na vigncia da Lei n 9.279/96, cujo art. 88 dispe que a inveno e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execuo ocorra no Brasil e que tenha
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por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos servios para os quais foi o empregado contratado (destacamos), sendo certo que, segundo o v. acrdo embargado, o modelo de utilidade desenvolvido pelo Reclamante resultou dos servios prestados para a Reclamada FCA. Acrescente-se que o art. 90 da mesma Lei prev que pertencer exclusivamente ao empregado a inveno ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e no decorrente da utilizao de recursos, meios, dados, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador, quando certo que o modelo de utilidade de que tratam os presentes autos foi desenvolvido de forma vinculada ao contrato de trabalho e mediante utilizao de material sucateado, que no mais serviria s empresas reclamadas, segundo o e. TRT da 3 Regio. Ocorre, porm, que o fato de a atual lei haver assegurado os royalties exclusivamente ao empregador, e previsto apenas uma faculdade de que o empregado participasse dos ganhos econmicos da explorao daquela inveno, no h vedao e nem poderia haver, luz do art. 1, IV, da Constituio Federal de 1988 de que o empregado seja indenizado pela inveno de que o empregador se beneficiou em razo do contrato e da mencionada Lei n 9.279/96. Com efeito, a opo do legislador ordinrio inequivocamente injusta para com o empregado, que conforme doutrina secular vende, por meio do contrato de trabalho, apenas sua fora de trabalho, mas no sua criatividade ou sua atividade inventiva, para repetir a expresso contida na Lei n 9.279/96. Acrescente-se que, segundo o e. TRT da 3 Regio, o Reclamante exercia a funo de artfice de manuteno, e tomou a iniciativa de criar um modelo de utilidade que no apenas facilitou seu prprio servio como tambm ensejou lucro pelas reclamadas com a utilizao de invento do reclamante (quer em mo de obra, tempo despendido, melhorias tcnicas ou vantagens econmicas, bem como relativamente medicina e segurana do trabalho). Se se tratasse de um empregado contratado para o fim de desenvolver projetos ou pesquisas, dvida no haveria de ser do empregador o invento ou modelo de utilidade resultante; mas admitir-se que o empregador aproprie-se sem nenhum custo de modelo de utilidade desenvolvido pelo empregado de forma estranha ao objeto do contrato de trabalho, ainda que em razo dele, no apenas desestimularia completamente o exerccio da atividade inventiva pelos empregados, como tambm corresponderia a um verdadeiro enriquecimento sem causa do empregador, que por aquele invento ou modelo de utilidade nada pagou quando do adimplemento de suas obrigaes contratuais tpicas.
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Finalmente, e no obstante os j mencionados art. 88 e 90 da Lei n 9.279/96, assim como no se pode cogitar de qualquer desrespeito s patentes (conhecido vulgarmente como pirataria) no territrio nacional, tambm no se pode admitir que uma das partes da relao de emprego por sinal, a mais forte delas aproprie-se gratuitamente do modelo de utilidade desenvolvido pela outra de forma estranha ao contrato de trabalho pela s condio de empregador, sob pena de afronta aos valores sociais do trabalho consagrados pelo supramencionado art. 1, IV, da Constituio Federal de 1988. Com esses fundamentos, no conheo integralmente do recurso de embargos. Isto posto, Acordam os Ministros da Subseo I Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no conhecer integralmente do recurso de embargos. Braslia, 22 de outubro de 2009. Horcio Senna Pires, relator.

DIFERENAS SALARIAIS. JORNALISTA


AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFERENAS SALARIAIS. JORNALISTA. REGISTRO DE DIPLOMA DE CURSO DE NVEL SUPERIOR. TEORIA ESPECIAL TRABALHISTA DE NULIDADES. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema relativo s diferenas salariais, ante a constatao de divergncia jurisprudencial com o aresto colacionado. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. DIFERENAS SALARIAIS. JORNALISTA. REGISTRO DE DIPLOMA DE CURSO DE NVEL SUPERIOR. TEORIA ESPECIAL TRABALHISTA DE NULIDADES. No Direito do Trabalho, distintamente do Direito Civil, vigora, regra geral, uma teoria especial trabalhista de nulidades excetuando-se a mitigao dada pela construo jurisprudencial desta Corte firmada na Smula 363/TST, assim como a sua total inaplicabilidade no tocante ao trabalho ilcito, como, por exemplo, a explorao do jogo do bicho (OJ 199 da SDI-1) ou o exerccio ilegal de medicina (art. 282 do CP). A par dessas observaes, inmeras so as situaes
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bastante comuns que ensejam a plena aplicao da teoria justrabalhista de nulidades, como o que ocorre em relao ao efetivo exerccio da profisso de jornalista sem a comprovao de prvio registro de concluso de curso superior em jornalismo ou em comunicao social (arts. 4 do Decreto 972/69 e 4 do Decreto 83.284/79). H que se reconhecer que, cumpridas as funes efetivas de jornalista e no sendo ilcito o exerccio irregular da profisso , cabe reconhecerem-se os efeitos do contrato realidade, sendo irrelevante, para tais efeitos, que poca da prestao de servios inexistisse a comprovao de prvio registro de concluso de curso superior em jornalismo ou em comunicao social. Recurso de revista provido. (Processo n TST-AIRR-757/2004-071-15-40 Ac. 6 Turma)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n TST-AIRR-757/2004-071-15-40.5, em que Agravante Vivian Cristiane Cardoso e Agravado LC Benedito & Vicenzotti LTDA. e Outra. A Presidncia do TRT da 15 Regio denegou seguimento ao recurso de revista da Reclamante com fundamento nas Smulas 23, 126, 221, II, ambas do TST (fl. 263). Inconformada, a Reclamante interpe o presente agravo de instrumento, sustentando que seu recurso de revista reunia condies de admissibilidade (fls. 2-23). No foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento ou contrarazes ao recurso de revista, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos do art. 83, 2, do RITST. o relatrio. VOTO A) AGRAVO DE INSTRUMENTO I) CONHECIMENTO Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEO do apelo.
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II) MRITO DIFERENAS SALARIAIS. JORNALISTA. REGISTRO DE DIPLOMA DE CURSO DE NVEL SUPERIOR. TEORIA ESPECIAL TRABALHISTA DE NULIDADES O Regional manteve a deciso originria que indeferiu as diferenas postuladas pela inobservncia do piso salarial da categoria de jornalista, ao argumento de que no foram cumpridos os requisitos legais para o exerccio da referida profisso. No recurso de revista, a Reclamante sustenta que desde o incio do pacto laboral efetivamente desenvolvia as atribuies de jornalista a despeito de em parte de seu contrato de trabalho no possuir diploma de jornalismo. Exemplifica as atividades desempenhadas: realizao de reportagens, fotografias e redao de matrias. Aponta violao dos arts. 5, XIII, 7, V, da CF e 302, 1, da CLT. Colaciona julgados para o confronto de teses. A Reclamante logrou xito em demonstrar divergncia jurisprudencial com o primeiro aresto de fl. 254, o qual espelha tese da prescindibilidade da exibio de diploma de curso superior de jornalismo para o exerccio da profisso de jornalista. Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. B) RECURSO DE REVISTA I) CONHECIMENTO CONHEO do recurso por atendidos os pressupostos gerais de admissibilidade. 1) PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL Ante o conhecimento e provimento do recurso de revista da Reclamante, no que concerne s diferenas salariais pelo seu enquadramento como jornalista, so aplicveis, hiptese, os arts. 794 da CLT e 249, 2, do CPC, rejeitandose, portanto, a preliminar.
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2) DIFERENAS SALARIAIS. JORNALISTA. REGISTRO DE DIPLOMA DE CURSO DE NVEL SUPERIOR. TEORIA ESPECIAL TRABALHISTA DE NULIDADES Restou pontuado pelo Regional: DO RECURSO ORDINRIO DAS RECLAMADAS (...) Logo, o conjunto probatrio revelou que a reclamante no era mera colaboradora da reclamada, entendida esta colaborao como aquela atividade executada na elaborao de matrias apenas quando solicitada, firmando contratos de cesso de direitos autorais e de licena de reproduo, sem pessoalidade e qualquer tipo de fiscalizao pela empresa jornalstica, uma vez que desempenhava atividades jornalsticas de forma subordinada recorrida, j que se reunia com o editor em reunies de pauta semanais, recebia pagamento mensal pelos servios prestados, conforme inclusive consta no contrato de prestao de servios que assinou (fls. 17), situao esta que faz presumir que, se a empresa a remunerava de forma mensal, era porque dela esperava o fornecimento de matrias para compor sua edio jornalstica, que segundo a testemunha era da ordem de oito a dez matrias por edio; as edies eram bissemanais. Diga-se que a vasta prova documental produzida nos autos (caixas de documentos anexas) indica que a reclamante trabalhava continuamente para a reclamada, dada quantidade de matrias suas publicadas em todas as edies da reclamada. Por fim, como bem observou a origem, no se pode conceber uma empresa jornalstica que no possua um jornalista sequer como empregado, como no caso dos autos, porm possua um editor, que o responsvel pela publicao do jornal. A autora estava plenamente inserida na atividade fim das empresas, posto que foi contratada para prestar servios profissionais como jornalista (...), ou seja, para fornecer material jornalstico que permitem a publicao do jornal pertencente ao grupo de empresas (...) (fls. 131) Destarte, mantm-se o entendimento de origem porque o conjunto probatrio convincente no sentido de que entre as partes existiu, de fato, prestao de servios de natureza empregatcia, autorizando a condenao imposta. Nada a reformar.
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DO RECURSO DA RECLAMANTE Pretende a reclamante o recebimento de diferenas salariais pela observncia do piso da categoria profissional dos jornalistas, reconhecendo que era estudante de Jornalismo quando iniciou a prestao de servios, mas que concluiu o curso em 11.02.2004, quando seu diploma foi registrado (cf. fls. 58 verso); alega que, mesmo sendo estudante, exercia de fato a funo de jornalista, o que autoriza o deferimento do pedido. Nada a deferir. que o exerccio da profisso de jornalista requer prvio registro no rgo regional do Ministrio do Trabalho, mediante a apresentao de prova de nacionalidade brasileiro (nato ou naturalizado), folha corrida, carteira profissional e diploma de curso superior de jornalismo, oficial ou reconhecido, registrado no Ministrio da Educao ou em instituio por ele credenciada, consoante dispe o art. 4, do Decreto n 83.284, de 13 de maro de 1979, no bastando, para tanto, a concluso de curso superior especfico e nem mesmo a prtica rotineira desta atividade para conferir reclamante o status de Jornalista. Logo, indevidas as diferenas salariais que postulou. (fl. 236, g.n.) Interpostos embargos de declarao, o Regional assim se pronunciou: Conheo dos embargos declaratrios, porque tempestivos. Consoante se infere da fundamentao expendida s fls. 286, esta E. Turma analisou todos os pontos articulados na pea de embargos declaratrios, entendendo, por votao unnime, que o exerccio da profisso de jornalista requer prvio registro no rgo regional do Ministrio do Trabalho , mediante a apresentao de prova de nacionalidade brasileira (nato ou naturalizado), folha corrida, carteira profissional e diploma de curso superior de jornalismo, oficial ou reconhecido, registrado no Ministrio da Educao ou em instituio por ele credenciada, consoante dispe o art. 4, do Decreto n 83.284, de 13 de maro de 1979, no bastando, para tanto, a concluso de curso superior especfico e nem mesmo a prtica rotineira desta atividade para conferir reclamante o status de Jornalista , mantendo o entendimento de origem que indeferiu as diferenas salariais postuladas. Logo, no houve mcula no julgado embargado a autorizar a oposio dos presentes embargos, frisando-se que no foram violados os dispositivos constitucionais invocados naquela pea. (fl. 242)
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No recurso de revista, a Reclamante sustenta que desde o incio do pacto laboral efetivamente desenvolvia as atribuies de jornalista a despeito de em parte de seu contrato de trabalho no possuir diploma de jornalismo. Exemplifica as atividades desempenhadas: realizao de reportagens, fotografias e redao de matrias. Aponta violao dos arts. 5, XIII, 7, V, da CF e 302, 1, da CLT. Colaciona julgados para o confronto de teses. A Reclamante logrou xito em demonstrar divergncia jurisprudencial com o primeiro aresto de fl. 254, o qual espelha tese da prescindibilidade da exibio de diploma de curso superior de jornalismo para o exerccio da profisso de jornalista. Conheo do recurso. II) MRITO DIFERENAS SALARIAIS. JORNALISTA. REGISTRO DE DIPLOMA DE CURSO DE NVEL SUPERIOR. TEORIA ESPECIAL TRABALHISTA DE NULIDADES No Direito do Trabalho, distintamente do Direito Civil, vigora, regra geral, uma teoria prpria de nulidades, a qual condensa basicamente trs aspectos fundamentais: 1) a circunstncia de que se torna invivel, faticamente, aps concretizada a prestao efetiva do trabalho, o reposicionamento pleno das partes situao anterior ao contrato nulo; 2) o fato de que a transferncia e apropriao do trabalho em benefcio do tomador cria uma situao econmica consumada de franco desequilbrio entre as partes, que apenas pode ser corrigida mesmo que parcialmente com o reconhecimento dos direitos trabalhistas; 3) a convico de existir uma prevalncia incontestvel conferida pela ordem jurdica em seu conjunto ao valor-trabalho e aos direitos trabalhistas, o que resulta na repercusso de efeitos justrabalhistas ao trabalho efetivamente cumprido. importante o registro de que a teoria justrabalhista especial nem sempre passvel de plena aplicao, tendo esta Corte a mitigado na hiptese de reconhecimento de nulidade de contratao por ausncia de certame pblico (art. 37, II e 2, CF), considerando como efeitos da relao jurdica apenas aqueles fixados nos termos expressos da Smula 363/TST (este Relator tem ressalvado seu entendimento por entender que se aplicaria mais amplamente a teoria especial trabalhista de nulidade). Noutro norte, tambm h que se considerar inaplicvel a referida teoria especial trabalhista de nulidades ao denominado trabalho ilcito, como, por
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exemplo, no tocante ao exerccio ilegal de medicina, capitulado como crime (art. 282 do CP). Nesse mesmo sentido, esta Corte, ao examinar os efeitos trabalhistas em relao aos vcios e defeitos do contrato de trabalho alm da j referida aplicao atenuada da Smula n 363 , tem-se pautado na distino existente entre o trabalho ilcito e o trabalho proibido. Sob essa perspectiva, em se tratando de trabalho ilcito no se tem reconhecido qualquer efeito trabalhista, como se depreende da OJ 199 da SDI1, acerca da prestao de servios relacionados explorao do jogo do bicho, em que se firmou o entendimento de que, em face da ilicitude do objeto do referido contrato, no se confere nenhum efeito trabalhista avena. Por outro lado, em se tratando de trabalho proibido aquele que no se reveste de ilicitude , em face do princpio da primazia da realidade e pelo fato de que o beneficirio da mo de obra no pode se locupletar com sua prpria torpeza, opondo a vedao legal a fim de se eximir do cumprimento de obrigaes trabalhistas, por certo que poderia e pode produzir todos os efeitos legais. Nessa perspectiva, cita-se a Smula n 386/TST, que reconhece a relao de emprego entre policial militar e empresa privada trabalho lcito , apesar de proibida pelo Estatuto do Policial Militar. A par dessas observaes, inmeras so as situaes bastante comuns que ensejam a plena aplicao da teoria justrabalhista de nulidades, como o que ocorre em relao ao efetivo exerccio da profisso de jornalista sem a comprovao de prvio registro de concluso de curso superior em jornalismo ou em comunicao social (arts. 4 do Decreto 972/69 e 4 do Decreto 83.284/ 79). H que se reconhecer que, cumpridas as funes efetivas de jornalista e no sendo ilcito o exerccio irregular da profisso , cabe reconhecerem-se os efeitos do contrato realidade. Na hiptese, portanto, so devidas as diferenas salariais pela observncia do piso referente efetiva funo de jornalista desempenhada pela Reclamante, sendo irrelevante, para tal efeito, que poca da prestao de servios inexistisse a comprovao de prvio registro de concluso de curso superior em jornalismo ou em comunicao social. Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para condenar a Reclamada no pagamento de diferenas salariais pela observncia do piso da categoria profissional dos jornalistas.
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Isto posto, Acordam os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I dar provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista; II conhecer do recurso de revista, por divergncia jurisprudencial quanto s diferenas salariais e, no mrito, dar-lhe provimento para condenar a Reclamada no pagamento de diferenas salariais pela observncia do piso da categoria profissional dos jornalistas. Braslia, 14 de outubro de 2009. Mauricio Godinho Delgado, relator.

DISSDIO COLETIVO. EMBRAER. DESPEDIDA COLETIVA. EXIGNCIA DE PRVIA NEGOCIAO*


DECLARAO DE VOTO VENCIDO DO EXM SR. MINISTRO MILTON DE MOURA FRANA Recorrentes: Empresa Brasileira de Aeronutica S.A. EMBRAER e Outra, Sindicato dos Metalrgicos de So Jos dos Campos e Regio e Outros e Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias de Construo de Aeronaves, Equipamentos Gerais Aeroespacial, Aeropeas, Montagem e Reparao de Aeronaves e Instrumentos Aeroespacial do Estado de So Paulo SINDIAEROESPACIAL Recorridos: Os Mesmos Em um Estado Democrtico de Direito, ganha relevo especial, como uma de suas maiores expresses, o princpio da legalidade. Garantia inalienvel e insusceptvel de transao, que, juntamente, com os princpios da igualdade e da previsibilidade mnima das decises judiciais, fonte geradora da segurana jurdica, disciplina direitos e obrigaes e sinaliza o comportamento de todos os cidados. A denncia do contrato de trabalho, em nosso Pas, tem regulamentao precisa, de clareza ofuscante. Ressalvados os casos de garantia e/ou estabilidade no emprego, a normatizao, de natureza constitucional e legal, no deixa dvida de que
* Votos vencidos relativos ao Processo n TST-RODC-309/2009-000-15-00, Ac. SETPOEDC (Cf. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, vol. 75, n 3, jul./set. 2009, pp. 242-282)

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assegurado ao empregador o direito de rescindir o contrato de trabalho, arcando com os encargos ou reparaes financeiras decorrentes da dispensa imotivada. A Constituio Federal, efetivamente, sinaliza nesse sentido, quando dispe em seu art. 7, I, que: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: I relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria dentre outros direitos. O mesmo dispe o art. 10, I, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, in verbis: Art. 10. At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7, I, da Constituio: I fica limitada a proteo nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6, caput e 1, da Lei n 5.107, de 13 de setembro de 1966. De outra parte, diferentemente de outros pases que exigem a interferncia da entidade sindical em caso de dispensa, a Constituio Federal assim no dispe, salvo em hipteses outras que especifica (compensao e/ou aumento de jornada em turnos ininterruptos de revezamento art. 7, XIII e XIV; reduo de salrios inciso VI do mesmo preceito; ajuizamento de dissdio coletivo art. 114, 1 e 2, tambm da Constituio Federal). Ressalte-se que a Conveno n 158 da Organizao Internacional do Trabalho, que, dentre vrias questes, dispe sobre a extino do contrato de trabalho com a obrigatria participao da entidade sindical, no se acha em vigor no Brasil. Efetivamente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIM 1480-3 (1997), aps o Presidente da Repblica ter denunciado a sua aplicao, suspendeu os seus efeitos no territrio nacional. Ressaltou tratar-se de norma programtica, razo pela qual sua eficcia, mesmo se aprovada, dependeria de lei complementar, nos termos do art. 7, I, da Constituio Federal, capaz de definir os contornos de sua aplicao s relaes de trabalho. Esta Corte Superior, atravs de suas subsees (I e II), em cumprimento ao decidido pela Suprema Corte, firmou posio no sentido de que referida
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conveno no autorizava pedido de reintegrao no emprego, salientando sua natureza programtica. Efetivamente: (...) O art. 5, 2, da Constituio Federal alude possibilidade de previso de outros direitos e garantias por meio dos tratados internacionais de que o Brasil faa parte alm dos nelas previstos. Na hiptese, todavia, debate-se sobre a vigncia da Conveno n 158 da OIT no sistema jurdico nacional, em que no h lei complementar destinada a adequ-la ao direito positivo interno. De outro lado, o art. 7, I, da Constituio Federal dispe sobre a relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos;. Ou seja, invivel aferir-se a violao, na espcie, do referido dispositivo da Constituio, pois este se revela de eficcia contida, na medida em que dependente de norma regulamentar para sua integrao no ordenamento jurdico. Dessa forma, verificada a ausncia de lei complementar para a insero em mbito nacional dos direitos inscritos na conveno em questo, nos termos do art. 7, I, da Constituio Federal, isto , com previso igualmente de indenizao compensatria para despedida arbitrria ou sem justa causa, inexiste suporte jurdico para amparar a pretenso do autor. De outro lado, cumpre frisar que a aludida conveno foi denunciada pelo Governo brasileiro por meio do Decreto n 2.100, de 20.12.1996, e a respectiva ratificao foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na ADin n 1.480-3/DF. Vale citar, nesse sentido, os seguintes precedentes: ROAR-584.715/99, SBDI2, DJ 10.11.00, Min. Francisco Fausto; ROAR-552.705/99, SBDI2, DJ 20.10.00, Min. Jos Luciano C. Pereira; RR-536.526/99, 1 T, DJ 15.12.00, Min. Joo O. Dalazen; RR-388.348/97, 1 T, DJ 1.12.00, Min. Joo O. Dalazen; RR-417.863/98, 4 T, DJ 4.8.00, Min. Ives Gandra Martins Filho; RR-361.732/97, 5 T, DJ 16.6.00, Min. Rider Nogueira de Brito; RR-516.940/98, 5 T, DJ 2.6.00, Min. Rider Nogueira de Brito. Esto, portanto, afastadas as violaes dos arts. 5, 2, e 7, I, da CF/88. (...) Acordam os Ministros da Subseo I Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar
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provimento ao agravo regimental. (Proc. n TST-AG-E-RR-365.740/ 1997, Rel. Min. Milton de Moura Frana, DJ 8.2.2002) Mas ainda que superado fosse o fato incontroverso de que a Conveno Coletiva n 158 no vige no Pas, o que se admite exclusivamente para se demonstrar o desacerto, data venia, do entendimento majoritrio da Seo, no se poderia, em hiptese alguma, concluir-se pela exigncia de negociao prvia com o sindicato, como pressuposto de dispensa de empregados. A prpria Conveno de clareza solar, quando, em seu art. 1, dispe que: Dever-se- dar efeito s disposies da presente Conveno atravs da legislao nacional, exceto na medida em que essas disposies sejam aplicadas por meio de contratos coletivos, laudos arbitrais ou sentenas judiciais, ou de qualquer outra forma de acordo com a prtica nacional. E ao identificar, especificamente os motivos de trmino da relao de trabalho, ou seja, econmico, tecnolgico, estrutural ou anlogo, referida norma delega ao Estado, que a recepciona em seu ordenamento jurdico, a competncia para definir o nmero ou cifra de empregados a serem dispensados (art. 13). Igualmente, assegura-lhe o direito de disciplinar ou adotar o procedimento negocial que o(s) sindicato(s) de empregados e de empregadores devero observar para atingir, validamente, esse objetivo (art. 13). Ora, diante desse singelo quadro, fcil perceber a total incompatibilidade da deciso com os arts. 5, II, e 7, I, ambos da Constituio Federal. Realmente, na medida em que se impe uma obrigao de fazer EMBRAER, sem nenhum suporte jurdico, seja legal, seja contratual, a deciso agrediu o princpio da legalidade (art. 5, II, da CF), princpio dos mais relevantes que procura disciplinar o comportamento de todos os cidados, sem exceo, em uma sociedade sedimentada em um regime democrtico e de direito. O argumento de que a pretenso dos empregados encontraria abrigo no art. 7, I, da Constituio Federal e, portanto, no estaria a deciso maculada pelo vcio insanvel de sua nulidade, no encontra respaldo. Como j salientado, referido dispositivo tem natureza programtica e, portanto, sua eficcia est condicionada lei complementar que venha disciplinar a matria que contempla. A deciso, portanto, viola literal e diretamente, os arts. 5, II, e 7, I, ambos da Constituio Federal.
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De outra parte, no se pode menosprezar os seus possveis reflexos negativos na extino dos contratos de trabalho. Com efeito, na medida em que veio, ao arrepio do permissivo contratual, criar direitos e impor obrigaes, sem identificar seu alcance, mais do que isso, sem regular o procedimento para o seu exerccio, sua insero no mundo jurdico poder se tornar um complicador e no soluo para a dispensa coletiva de empregados em nosso Pas. Sindicatos profissionais e de empregadores e, igualmente, as empresas, que at ento submetiam-se s regras explcitas, quanto a denncia dos contratos de trabalho, certamente encontraro dificuldades para conciliar seus interesses, na medida em que no podero contar com um referencial capaz de sinalizar os limites mnimos de uma eficaz negociao coletiva. E por derradeiro, deve ser assinalado que no se sustenta, com a devida vnia, o entendimento de que a aplicao do Direito Comparado poderia legitimar a pretenso do sindicato profissional, por fora da aplicao do art. 8 da CLT. Como j exposto, a ordem jurdico-constitucional brasileira j se posicionou, atravs de sua Suprema Corte, que a Conveno n 158 no tem aplicao entre ns, razo pela qual toda e qualquer interpretao que procure inseri-la, via oblqua, em nosso Pas carece de legitimidade. Braslia, 10 de agosto de 2009. Ministro Presidente Milton de Moura Frana.

JUSTIFICATIVA DE VOTO PARCIALMENTE VENCIDO REQUERIDA PELO EXMO. SR. MINISTRO JOO ORESTE DALAZEN Recorrentes: Empresa Brasileira de Aeronutica S.A. EMBRAER e Outra Recorrentes: Sindicato dos Metalrgicos de So Jos dos Campos e Regio e Outros Recorrente: Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias de Construo de Aeronaves, Equipamentos Gerais Aeroespacial, Aeropeas, Montagem e Reparao de Aeronaves e Instrumentos Aeroespacial do Estado de So Paulo SINDIAEROESPACIAL Recorridos: Os Mesmos
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I RECURSO ORDINRIO INTERPOSTO PELA EMPRESA BRASILEIRA DE AERONUTICA S.A. EMBRAER E OUTRA Gostaria, inicialmente, de render minhas homenagens ao douto e erudito voto do Eminente Relator, em matria tormentosa e atormentadora, por suas notveis e evidentes repercusses. A beleza do Direito, contudo, precisamente porque no se cuida de uma cincia exata, repousa na multiplicidade de perspectivas com que os fenmenos jurdicos podem ser abordados e equacionados. Na espcie, dentre as instigantes e inusitadas questes suscitadas no presente processo, preliminarmente, impe-se o exame do cabimento, como tal, do Dissdio Coletivo de Natureza Jurdica instaurado. 1 CABIMENTO DO DISSDIO COLETIVO DE NATUREZA JURDICA As entidades sindicais Suscitantes, em face da despedida coletiva encetada no mbito da Empresa Brasileira de Aeronutica S.A. EMBRAER e da ELEB EMBRAER Ltda., ajuizaram Dissdio Coletivo de Natureza Jurdica, contendo, essencialmente, os seguintes pedidos: a) a concesso de medida liminar inaudita altera parte determinando a suspenso cautelar das rescises contratuais, ante a possibilidade palpvel de que sejam declaradas nulas as rescises realizadas em desconformidade com a normatizao referida; (...) d) seja, ao final do processo, julgado procedente o dissdio coletivo de natureza jurdica para declarar nulas as demisses coletivas efetivadas sem observncia da necessria negociao prvia com os suscitantes. (fls. 15-16) Como se sabe, dentre os critrios de classificao dos dissdios obreiropatronais, um dos mais importantes e que j se tornou clssico o que os distingue em dois gneros: dissdios individuais e dissdios coletivos. Segundo a Organizao Internacional do Trabalho (OIT), trata-se de uma classificao que remonta a uma lei francesa de 1806, que estabeleceu os conseils de prudhommes. Na lio do saudoso professor Cesarino Jnior, dissdios individuais so aqueles em que esto em jogo, no interesses abstratos de categorias, mas interesses concretos de indivduos.
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Reside, fundamentalmente, no objeto do dissdio a diferenciao marcante entre um e outro: o critrio decisivo o dos interesses em jogo. Cuidando-se de interesse concreto, isto , concernente a um ou mais empregados determinados, o dissdio individual; se, pelo contrrio, a disputa trava-se a respeito de um interesse abstrato ou de categoria, envolvendo as pessoas indeterminadas que a integram, o dissdio coletivo. Do ponto de vista objetivo: no dissdio individual, h conflito de interesses concretos, tendo por escopo a aplicao de norma jurdica preexistente; no dissdio coletivo, est em jogo o interesse geral e abstrato de grupo ou categoria, ou com vistas criao de condies de trabalho genericamente consideradas, com carter normativo (dissdio coletivo de natureza econmica), ou com vistas interpretao de norma jurdica preexistente (dissdio coletivo de natureza jurdica). Em suma: se, pelos interesses em jogo, h uma disputa sobre interesses individuais, ou seja, de pessoas determinadas, cuja soluo supe a aplicao de direito material preexistente, estamos em face de dissdio individual. Se, pelos interesses em jogo, h uma contraposio de interesses gerais e abstratos, ou seja, interesses de uma coletividade considerada como unidade, o dissdio coletivo, seja para a interpretao de norma preexistente de alcance incerto e concretamente duvidoso (dissdio coletivo de natureza jurdica), seja para criao de normas jurdicas que traduzam novas e melhores condies de trabalho (dissdio coletivo de interesses ou econmico). Na hiptese vertente, a despeito de postularem explicitamente a instaurao de dissdio coletivo de natureza jurdica, como visto, os sindicatos Suscitantes assinalam que no pretendem a interpretao de norma, mas a declarao sobre sua aplicao a uma situao especfica. Percebe-se, neste ponto, j o equvoco da premissa da postulao, data venia, porquanto, no dissdio coletivo de natureza jurdica, ao contrrio do que sustentam as entidades sindicais Suscitantes, necessariamente promove-se uma interpretao, tendo por objeto precisamente um provimento declaratrio sobre uma norma coletiva concreta afeta categoria, como, por exemplo, da norma de alcance duvidoso que supostamente contemplasse bice despedida coletiva. Inequvoco que o dissdio coletivo de natureza jurdica ostenta a natureza de uma ao declaratria , mas com uma particularidade sumamente importante: o provimento declaratrio postulado tem por destinatrio um nmero indeterminado e indiscriminado de trabalhadores, representados pelos sindicatos suscitantes, exatamente porque nele a entidade sindical defende interesses gerais
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e abstratos da categoria, isto , da coletividade considerada como unidade e no desses ou daqueles empregados individualizados ou individualizveis. Ora, no caso concreto, como no pde deixar de reconhecer explicitamente o Eminente Relator, a toda evidncia no se cuida propriamente de dissdio coletivo, tampouco de dissdio coletivo de natureza jurdica. No se cuida de dissdio coletivo porque os sindicatos ingressaram com ao na defesa dos direitos individuais concretos dos 4.270 (quatro mil duzentos e setenta) empregados das Suscitadas despedidos coletivamente. Mais: a pretenso nitidamente reparatria de leso j consumada a suposto direito subjetivo trabalhista que emanaria do ordenamento jurdico brasileiro e do Direito comparado. Pretende-se, assim, iniludivelmente, a aplicao de normas materiais preexistentes para a soluo do conflito de interesses. o que se infere claramente do pedido liminar de suspenso cautelar das rescises contratuais e do prprio pedido final de declarao de nulidade das despedidas coletivas. No fundo, conforme ningum ignora e bvio, a pretenso central de reintegrao dos trabalhadores. Tanto isso exato que o recurso ordinrio de um dos sindicatos suscitantes, em patente inovao, expressamente postula reintegrao ou majorao da indenizao adicional fixada pelo Tribunal a quo. Alis, a bem de ver, este processo tem faceta kafkiana, de certo modo, pois nele se busca, em ltima anlise, o que no se pede na inicial e nele se concede o que no se pode e tampouco se pede... O prprio acrdo recorrido, ao fixar indenizao no pleiteada, alude a pagamento da reparao. A pretenso deduzida, pois, nem de longe ostenta natureza tpica de um dissdio coletivo, tampouco de natureza jurdica. Como visto, o pedido no de declarao da inteligncia de determinada norma, de resto nem mesmo referida. Alis, nem mesmo genericamente pleiteiase declarao de que o ordenamento jurdico brasileiro, ou o Direito comparado, veda a despedida massiva sem negociao coletiva: pede-se, insisto, que sejam declaradas nulas as demisses coletivas mediante a aplicao de normas preexistentes. Vale dizer: pretende-se, sim, a soluo concreta da dispensa coletiva dos trabalhadores, j operada. Ora, o art. 220, inciso II, do RITST, afeioado doutrina clssica sobre o tema, dispe que cabe dissdio coletivo de natureza jurdica para interpretao
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de clusulas de sentenas normativas, de instrumentos de negociao coletiva, acordos e convenes coletivas, de disposies legais particulares de categoria profissional ou econmica e de atos normativos. Releva notar, ainda, que, mesmo que houvesse (e no h!) pedido de interpretao e declarao da exegese de normas de carter genrico, a Orientao Jurisprudencial n 7 desta Seo Especializada em Dissdios Coletivos expressa acerca da inadequao do Dissdio Coletivo de Natureza Jurdica para tanto: OJ N 7/SDC. DISSDIO COLETIVO. NATUREZA JURDICA. INTERPRETAO DE NORMA DE CARTER GENRICO. INVIABILIDADE. No se presta o dissdio coletivo de natureza jurdica interpretao de normas de carter genrico, a teor do disposto no art. 313, II, do RITST. Impende ponderar, a propsito, que a notria e iterativa jurisprudncia desta Corte restringe o cabimento do dissdio coletivo de natureza jurdica interpretao de norma coletiva preexistente, conforme ilustra a recentssima deciso: RECURSO ORDINRIO. DISSDIO COLETIVO DE NATUREZA JURDICA. PRETENSO DE DECLARAO DE INVALIDADE DE ACORDO CELEBRADO ENTRE OS SUSCITADOS, COM A INTERMEDIAO DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO, A RESPEITO DA REPRESENTATIVIDADE SINDICAL DE GARONS, COZINHEIROS, AJUDANTES DE COZINHA E CHAPEIROS, QUANDO CONTRATADOS POR PANIFICADORAS, NA BASE TERRITORIAL DE BAURU E REGIO IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. Acrdo regional em que se decretou a extino do processo sem resoluo do mrito, tendo em vista a inadequao da via processual eleita, por duplo fundamento: 1) incompatibilidade entre a tutela jurisdicional pretendida (anulao de acordo sobre representatividade sindical), de natureza constitutivo-negativa, e a ao ajuizada (dissdio coletivo de natureza jurdica), de carter meramente declaratrio, cuja finalidade a interpretao de norma prevista em instrumento coletivo; 2) presena de debate a respeito de enquadramento sindical, que pressupe o exame de norma genrica (art. 570 da CLT), incompatvel com o dissdio coletivo de natureza jurdica, nos termos da Orientao Jurisprudencial n 07 desta Seo Normativa. Recurso ordinrio em que no se impugna objetivamente os fundamentos adotados na deciso regional. Recurso desfundamentado, a teor da
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Smula n 422 desta Corte. Deciso regional que, de todo modo, est em conformidade com a jurisprudncia desta Seo Normativa, no sentido de que incompatveis com a natureza do dissdio coletivo de natureza jurdica pretenses que envolvem declarao de nulidade de normas previstas em instrumentos coletivos e disputa por titularidade de representao sindical. Recurso ordinrio a que se nega provimento. (Processo: RODC-881/2007-000-15-00.1, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, Data de Divulgao: DEJT 6.2.2009) Em consequncia, a meu juzo, data mxima venia, manifesta a inadequao da via eleita para a soluo do presente conflito de interesses. De outra parte, lendo-se atentamente a petio inicial do pretenso dissdio coletivo ora em apreciao, nota-se que se busca um provimento declaratrio dotado de franca eficcia executiva, como foi realado da tribuna, isto , que possa ensejar pronta reintegrao dos trabalhadores. No particular, reside, com a devida vnia, outro equvoco da postulao, porquanto da ndole da sentena normativa, proferida num dissdio coletivo seja de natureza jurdica, seja de natureza econmica , no comportar execuo . Conforme pacfico na doutrina, a sentena normativa, mesmo em dissdio coletivo de natureza jurdica, vale como ttulo jurdico a embasar ulterior ao de cumprimento, como se extrai do art. 872 da CLT e, especificamente, do que reza o art. 10 da Lei n 7.701/88, que dispe: Art. 10. Nos dissdios coletivos de natureza econmica ou jurdica de competncia originria ou recursal da seo normativa do TST, a sentena poder ser objeto de ao de cumprimento com a publicao da certido de julgamento. Em outras palavras: inconcebvel, mesmo em tese, uma sentena normativa, num dissdio coletivo, que propicie execuo, ou seja, dotada de eficcia executiva. Nesse sentido, entendo que o processo, para o fim a que se props, tpico dissdio individual, proposto pelos sindicatos na qualidade de substitutos processuais dos trabalhadores despedidos, em que se formula um pedido eminentemente declaratrio de nulidade de ato jurdico, com base em suposta violao de direito j consumada. Est claro que o provimento declaratrio tambm nsito ao dissdio coletivo de natureza jurdica, mas no para se pleitear concretamente a invalidade
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de ato jurdico, como aqui, e sim para valer como declarao em si, de carter vinculante s partes, ou seja, para servir como preceito a ensejar um dissdio individual, na forma da lei. Implica dizer, portanto, que a sentena normativa emanada de um dissdio coletivo de natureza jurdica no enseja execuo, mas poder provocar, na hiptese de no haver o seu cumprimento espontneo, um processo de cognio, que, por sua vez, poder gerar uma sentena condenatria passvel de execuo. Recorde-se que, luz do pargrafo nico do art. 4 do CPC, admissvel a ao declaratria, ainda que tenha ocorrido a violao do direito. Desse modo, em meu entender, data venia, a espcie comportava reclamao trabalhista tpica dirigida Vara do Trabalho territorialmente competente, sob a forma de dissdio individual plrimo, ajuizada pelos sindicatos na qualidade de substitutos processuais dos trabalhadores despedidos, mediante a formulao cumulativa de pedido declaratrio (de nulidade das dispensas) e condenatrio ( reintegrao, ou sucessivamente pagamento de indenizao compensatria). Argumenta, por sua vez, o Eminente Relator que, embora a hiptese efetivamente no se amolde figura clssica do dissdio coletivo de natureza jurdica, a Justia do Trabalho tem competncia constitucional para dirimir os conflitos coletivos, no importando a denominao. Tomada literalmente a afirmativa, estou de acordo. Inscreve-se na competncia material da Justia do Trabalho solver tambm os conflitos coletivos, tais como os conflitos intersindicais de representatividade. A questo aqui, todavia, no de competncia material: de competncia funcional. O art. 114, 2, da CF/88, como se sabe, cometeu Justia do Trabalho solucionar dissdio coletivo, e a lei ordinria (seja a CLT, seja a Lei n 7.701/88) atribuiu aos Tribunais do Trabalho, como causas da competncia originria destes, o julgamento de dissdio coletivo tpico. Dessa forma, data venia, a competncia funcional dos Tribunais do Trabalho, no particular, restrita a dissdio coletivo, locuo de acepo tcnico-jurdica precisa, e no a qualquer conflito coletivo, no importando a denominao. Como se sabe, as causas da competncia originria dos Tribunais so delimitadas exaustivamente em lei de modo a no comportar aplicao analgica. De sorte que se a lide no figura entre as de competncia funcional ou originria dos Tribunais do Trabalho, segue a regra geral de submeter-se aos
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trs graus de jurisdio da Justia do Trabalho, com ajuizamento da ao perante Vara do Trabalho. No caso sob exame, a prevalecer a pretenso dos sindicatos, deparamonos com um dissdio individual, ainda que em favor de uma pluralidade determinada de empregados, dissdio individual esse que, per saltum, ingressa diretamente no Tribunal Regional do Trabalho, sem permissivo legal, suprimindo uma instncia da Justia do Trabalho. V-se, pois, que definir a real natureza do presente processo, no o admitindo como dissdio coletivo, no constitui, com todo respeito, um preciosismo ou um formalismo exacerbado. Longe disso, a questo tem graves repercusses na ordem jurdica. Trata-se de fator determinante, ou no, da competncia funcional de Tribunais do Trabalho, que absoluta e, pois, insuscetvel de prorrogao, por fora de lei (CPC, arts. 112 e 113). Virtual julgamento do mrito de dissdio individual diretamente por Tribunal Regional do Trabalho, tal como se deu aqui, a meu juzo, passvel at mesmo de desconstituio mediante ao rescisria (CPC, art. 485, II e V). Objetar-se-, todavia, como faz o Eminente Relator, insistentes vezes, com a absoluta excepcionalidade do caso. Com todo respeito, a inquestionvel relevncia econmico-social do caso no justifica semelhante ruptura da ordem jurdica, inclusive porque se consagra um precedente no recomendvel para os Regionais. Com efeito. Doravante, a prevalecer o douto entendimento do Relator, todo dissdio individual plrimo, como o presente, para discutir despedida coletiva, poder ingressar originariamente perante os Regionais, fazendo-se tbula rasa da primeira instncia da Justia do Trabalho. Estou convencido de que a absoluta excepcionalidade do caso com que se acena no justifica esse srio arranho na ordem jurdica. Ao contrrio. No obstante a inegvel relevncia do caso, as Varas do Trabalho dispem de aparato tcnico-jurdico no apenas para uma cognio e instruo mais exaurientes de um conflito como o ora em julgamento, como tambm as entidades sindicais, em tese, poderiam lograr tutela jurisdicional no apenas de validade inquestionvel, mas tambm mais efetiva ao verdadeiro escopo dos sindicatos. Nesse diapaso, os doutos fundamentos da petio inicial dos ilustres patronos dos sindicatos Suscitantes poderiam, em tese, embasar o mesmo pedido declaratrio, cumulado com o de condenao reintegrao, e at mesmo o pedido de outorga de tutela antecipatria de mrito, perfeitamente admissvel em sede de dissdio individual, por fora do art. 461 do CPC.
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Vale dizer: a excepcionalidade do caso, com o mximo respeito daqueles que no comungam desse entendimento, no autoriza e nem justifica conceberse um suposto tertium genus de suposto dissdio coletivo, inteiramente alheio s duas categorias clssicas e nicas at hoje admitidas perante os Tribunais do Trabalho brasileiros. Assim, em meu entender, o pleito, tal como posto pelos sindicatos, em que pese a combatividade e o inegvel desvelo profissional dos seus ilustres patronos, em derradeira anlise, pode revelar-se deletrio aos prprios trabalhadores, j que no se pde, por exemplo, acolher o pedido de reintegrao. Lembre-se que o prprio eminente Relator, como j se acentuou, e mesmo o Regional, malgrado declararem abusiva a despedida coletiva, no puderam acolher o que verdadeiramente se busca no presente dissdio coletivo, que a reintegrao, dada a forma com que se postulou e a via eleita para o fim que se pretende alcanar. Em suma: seja por equvoco, seja por estratgia dos sindicatos suscitantes, no se pode receber e processar, como dissdio coletivo, um dissdio que efetivamente nada tem tecnicamente de coletivo, a despeito da pluralidade de beneficirios. O contrrio implicaria suprimir-se um grau de jurisdio da Justia do Trabalho e, pior ainda, tomando como dissdio coletivo o que no o , eximir as entidades sindicais de comprovar requisitos formais para a instaurao do verdadeiro dissdio coletivo (tais como: autorizao em assembleia, quorum, ata de deliberao, etc.). Concluo, por todo o exposto, pela inadequao da via eleita, como tambm pela incompetncia funcional absoluta do Tribunal a quo para julgar diretamente um dissdio induvidosamente individual, que, no entanto, pode ser recebido e processado como tal perante o rgo jurisdicional competente. Assim, pedindo vnia aos que no comungam desse entendimento, dou provimento parcial ao Recurso Ordinrio das Suscitadas para, acolhendo a preliminar de inadequao da via eleita, anular o processo, a partir do acrdo recorrido, e, em consequncia, determinar o envio dos autos para distribuio entre as Varas do Trabalho de So Jos dos Campos, para instruo e julgamento da lide, como entender de direito. 2 MRITO Vencido quanto preliminar, passo ao exame do mrito, na perspectiva de cuidar-se de atpico dissdio coletivo de natureza jurdica.
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2.1 DESPEDIDA COLETIVA. LACUNA DO ORDENAMENTO JURDICO. INTEGRAO foroso convir que o ordenamento jurdico-trabalhista brasileiro, desafortunadamente, ressente-se da disciplina legal da despedida coletiva, ao menos no tocante ao procedimento prvio a ser encetado pela empresa, ao contrrio do que se d em muitos pases, no plano do direito comparado. A rigor, em relao dispensa coletiva, a legislao brasileira somente cogitou, a meu juzo, de uma indenizao especfica, no art. 502 da CLT, em que, no caso de fora maior determinante da extino da empresa, autoriza-se a dispensa coletiva dos empregados do estabelecimento cujas atividades se encerraram mediante o pagamento de uma indenizao ali tarifada: Art. 502. Ocorrendo motivo de fora maior que determine a extino da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, assegurada a este, quando despedido, uma indenizao na forma seguinte: I sendo estvel, nos termos dos arts. 477 e 478; II no tendo direito estabilidade, metade da que seria devida em caso de resciso sem justa causa; III havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479, desta Lei, reduzida igualmente metade. Essa indenizao, contudo, em meu entender, foi absorvida pela indenizao e respectiva multa do FGTS, como se infere do art. 18, 2, da Lei n 8.036/90 (Lei do FGTS). Por sua vez, o art. 7, inciso I, da Constituio da Repblica prev, como sabemos, a relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos (grifo nosso). Lastimavelmente, porm, ainda no se editou a aludida lei complementar, de modo que o art. 7, inciso I, da CF, por ora, contm norma de eficcia contida, como sustenta o Eminente Relator, mas a proteo ali contemplada est reservada despedida arbitrria ou sem justa causa, ou seja, em meu entender, despedida individual. Por qu? Porque reza o texto constitucional que, enquanto no sobrevier a lei complementar em apreo, nos casos de despedidas arbitrrias ou sem justa causa, a reparao dar-se- mediante o pagamento da indenizao legal,
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alm da multa sobre o valor do Fundo de Garantia do Tempo de Servio, no importe de 40% dos depsitos do FGTS, conforme o disposto no art. 10, inciso I, do ADCT: Art. 10. At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7, I, da Constituio: I fica limitada a proteo nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6, caput, e 1 da Lei n 5.107, de 13 de setembro de 1966. A meu juzo, pois, inarredvel concluir que, de momento, ressalvados os casos excepcionais de garantia de emprego, seja qual for a despedida sem justa causa, no direito positivo brasileiro a proteo est limitada multa quadruplicada do FGTS, alm da indenizao, mediante o pagamento dos respectivos depsitos. Sob o prisma estritamente legal, por conseguinte, a despedida coletiva, em minha viso, recebe tratamento equivalente soma de despedidas individuais sem justa causa para efeito de indenizao. Da se segue que no h vedao dispensa coletiva. Significa, portanto, que, perante o ordenamento jurdico vigente, a despedida coletiva tambm um direito potestativo do empregador, que gera para o empregado, em contrapartida, o direito subjetivo de auferir como compensao para a dispensa do emprego os depsitos do FGTS e uma multa pr-tarifada. Assim, salvo os casos especficos de garantia de emprego, no se pode tolher o direito de o empregador promover despedidas coletivas imotivadas ou ditadas por razes de ordem tcnica, econmica ou financeira. Alis, no se conhece, mesmo no direito comparado, pas que vede, de forma absoluta, a despedida coletiva, o que, de resto, seria irracional em uma economia capitalista, j que engessaria a empresa e, em tese, poderia comprometer-lhe a subsistncia, mormente em perodos de crise aguda e de mais acirrada concorrncia no mercado, tal como se constata, de momento. De outra parte, conquanto compartilhe do entendimento do eminente Relator e do Regional de que vivemos uma era de ps-positivismo jurdico e reconhea a normatividade dos princpios constitucionais, que no so mais preceitos lricos da Carta Magna, imperativo ter presente que, na espcie, sob minha tica, h coliso de princpios constitucionais. Argumenta o eminente Relator que os princpios constitucionais que determinam o respeito dignidade humana, a valorizao do trabalho e
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especialmente do emprego, a submisso da propriedade sua funo socioambiental, entre outros, impem que se reconhea a distino normativa entre as dispensas meramente tpicas e individuais e as dispensas coletivas. Na espcie, contudo, preciso lembrar que o princpio da livre iniciativa tambm est consagrado no texto constitucional e, embora no corresponda a direito fundamental, pode promover os direitos fundamentais, de forma indireta. Ora, se o Judicirio pudesse coibir despedida coletiva estritamente com base em princpios constitucionais, sob o fundamento de que no haveria disciplinamento normativo da despedida coletiva como tal no Direito brasileiro, ento se poderia, em tese, chegar a uma situao inslita em que a invalidade da despedida coletiva, e a consequente e inafastvel reintegrao dos empregados, em ltima anlise, poderia comprometer o respeito a direitos fundamentais relativamente aos empregados que permanecem no emprego e que, em situao extrema, seriam afetados pela no sobrevivncia da empresa. E no esqueamos que, no caso, ao que consta, remanesceram em seus postos de trabalho cerca de 17.000 (dezessete mil) empregados. ocioso assinalar, porque fato pblico e notrio, que as despedidas foram determinadas em um momento delicado da economia mundial e de retratao acentuada da demanda, que decerto atingiu de forma ainda mais intensa empresas como as Suscitadas, sobremodo dependentes do mercado internacional. A exponencial relevncia dos princpios constitucionais, mormente os referidos pelo Relator, no nos deve permitir perder o foco da realidade, que a tudo se impe: em um sistema capitalista, a empresa privada precisa, antes de tudo, buscar a sobrevivncia. Logo, se no h venda, inafastvel a reduo dos postos de trabalho, embora constitua deciso das mais angustiantes, dolorosas, dramticas e tristes. Muitas vezes, isso ou a falncia, que compromete irremediavelmente os direitos fundamentais dos trabalhadores remanescentes. No me parece, portanto, que os princpios constitucionais, conquanto sobremaneira relevantes, por si ss, deem soluo satisfatria para colmatar a lacuna no disciplinamento da despedida coletiva entre ns, at porque desenganadamente conflitantes no caso. Objetivamente, cabe-nos equacionar se houve despedida abusiva, como declaram o Relator e o Regional. Observe-se que declarar a abusividade da despedida abrir caminho para a reintegrao em ulterior dissdio individual, o que, em ltima instncia,
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implica negar o direito potestativo patronal de romper os contratos individuais de trabalho. E mais: sem vedao explcita e de forma a pr em risco a subsistncia da empresa. Data venia, no havendo disciplina legal especfica da dispensa coletiva, entendo que, para efeito de validade da ruptura do contrato de trabalho, por analogia, constitui ela um somatrio repito de dispensas individuais submetidas ao regime jurdico das dispensas individuais, sem justa causa. Ou seja, trata-se, sim, lamentavelmente, de direito potestativo do empregador, em nosso ordenamento jurdico. De outra parte, argumenta-se com a abusividade em virtude de no ter havido prvia e indispensvel negociao coletiva. Reconheo que, idealmente e at por uma questo de bom senso, as despedidas deveriam ter sido precedidas de negociao coletiva. Da declarao de abusividade, todavia, vai um longo caminho, pois no h lei que exija semelhante negociao sindical prvia s despedidas, mesmo coletivas. Deveria haver, mas no h. Sem embargo do respeitvel entendimento do nclito Relator, no consigo atinar para a prtica de um ato abusivo e ilcito, no mbito do direito privado, se no h vedao explcita; ao contrrio, a lei assegura que direito potestativo do empregador a dispensa sem justa causa, expressamente declarando que a proteo da dispensa sem justa causa faz-se mediante o pagamento de indenizao e multa do FGTS quadruplicada. Recorde-se que, na rbita do direito privado, tudo o que no est explicitamente proibido facultado. Por outro lado, impressiona a circunstncia de o Sindicato, ao que parece, no travar uma interlocuo proveitosa com a EMBRAER, tanto que, desde 2005, ao que consta, no subscreve convenes coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho. Dessa forma, peo vnia ao Relator para dar provimento ao Recurso Ordinrio das Suscitadas a fim de afastar a premissa segundo a qual a negociao coletiva prvia imprescindvel para a dispensa coletiva, bem assim a declarao de abusividade das despedidas. 2.2 POSTERGAO DE VIGNCIA DOS CONTRATOS DE TRABALHO No tocante postergao de vigncia dos contratos de trabalho at 13.03.2009, igualmente, dou provimento ao Recurso Ordinrio das Suscitadas,
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visto que no diviso amparo legal para deciso desse jaez que, de resto, tambm conflita com o direito potestativo patronal de despedir e, portanto, de demarcar unilateralmente a cessao contratual. 2.3 INDENIZAO COMPENSATRIA No que tange indenizao adicional estipulada pelo Regional para o caso de despedida coletiva, e exclusivamente sob esse aspecto, penso que andou bem o Regional. manifesto que a despedida coletiva, pelas implicaes sociais, econmicas e polticas muito mais gravosas, no pode submeter-se ao regime jurdico da dispensa individual sem justa causa, para efeito de indenizao. Est claro que o contrrio seria uma soluo absolutamente imprpria e injusta, pois no se pode emprestar o mesmo tratamento a situaes jurdicas inteiramente distintas. Conforme bem pondera nesse aspecto o v. acrdo regional, no havendo como evitar as despedidas coletivas, a soluo adotada em muitos pases, como Espanha e Mxico, a fixao de uma indenizao compensatria. A perda do emprego e o squito de infortnios que se abatem sobre os trabalhadores e suas famlias exigem uma compensao financeira distinta, que lhes mitigue o padecimento. certo que, no caso dos autos, como reparao ao prejuzo decorrente da dispensa, as Empresas asseguraram espontaneamente, aos empregados dispensados, indenizao superior prevista em lei, visto que, alm das verbas rescisrias, conferiram os seguintes benefcios: a) plano de sade gratuito por doze meses em favor do empregado dispensado e seus dependentes; e b) aviso prvio adicional e proporcional ao tempo de servio, nas seguintes bases: b.1) de 2 anos e meio a 5 anos de servio: salrio adicional; b.2) de 5 a 10 anos de servio: 1 salrio adicional; b.3) de 10 a 15 anos de servio: 2 salrios adicionais; b.4) de 15 a 20 anos de servio: 3 salrios adicionais; b.5) acima de 20 anos de servio: 4 salrios adicionais.
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Reconheo, todavia, que os benefcios assegurados no foram suficientes para atenuar os efeitos da despedida coletiva, mormente porque se houve de forma infeliz a empresa praticamente ao no adotar critrios seletivos para a dispensa que no a capacitao profissional. Eu estimaria que a empresa, num quadro dessa envergadura, com os desdobramentos sociais, econmicos e at mesmo polticos de uma despedida massiva como essa, houvesse se precatado e adotado critrios mais palatveis para o efeito de consumar a despedida coletiva, tal como sucede no Direito comparado. Desse modo, na lacuna da lei brasileira, com permissivo no art. 8, pargrafo nico, da CLT, e supedneo no Direito comparado, penso que merece manuteno o acrdo regional no que estipulou uma compensao financeira de dois valores correspondentes a um ms de aviso prvio at o limite de R$ 7.000,00 (sete mil reais). Assim, nego provimento ao Recurso Ordinrio das Suscitadas, no particular. II RECURSOS ORDINRIOS INTERPOSTOS PELO SINDICATO DOS METALRGICOS DE SO JOS DOS CAMPOS E REGIO E OUTROS (FLS. 815/822) E PELO SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDSTRIAS DE CONSTRUO DE AERONAVES, EQUIPAMENTOS GERAIS AEROESPACIAL, AEROPEAS, MONTAGEM E REPARAO DE AERONAVES E INSTRUMENTOS AEROESPACIAL DE SO PAULO SINDIAEROESPACIAL (FLS. 825/833) Diante dos argumentos j esposados, nego provimento aos Recursos Ordinrios interpostos pelo Sindicato dos Metalrgicos de So Jos dos Campos e Regio e Outros (fls. 815/822) e pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias de Construo de Aeronaves, Equipamentos Gerais Aeroespacial, Aeropeas, Montagem e Reparao de Aeronaves e Instrumentos Aeroespacial do Estado de So Paulo SINDIAEROESPACIAL (fls. 825/833). Braslia, 10 de agosto de 2009. Ministro Joo Oreste Dalazen. VOTO DO EXM SR. MINISTRO CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA Recorrentes: Empresa Brasileira de Aeronutica S.A. EMBRAER e Outra, Sindicato dos Metalrgicos de So Jos dos Campos e Regio e Outros
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e Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias de Construo de Aeronaves, Equipamentos Gerais Aeroespacial, Aeropeas, Montagem e Reparao de Aeronaves e Instrumentos Aeroespacial do Estado de So Paulo SINDIAEROESPACIAL Recorridos: Os Mesmos Sr. Presidente, a circunstncia de, pela primeira vez neste ano, participar de uma sesso de dissdio coletivo, para mim, um privilgio. J foi dito que este tema relevante, e a sociedade espera uma manifestao da nossa Corte Superior Trabalhista. Se no bastasse, Sr. Presidente, o privilgio aumenta quando temos para apreciao um voto condutor da lavra do Ministro Maurcio Godinho Delgado. E se acresa a essa circunstncia a divergncia aberta pelo Ministro Joo Oreste Dalazen. Sr. Presidente, o que estamos discutindo, exatamente neste momento, a preliminar da possibilidade jurdica. O Ministro Joo Oreste Dalazen, Professor de Direito, bem assenta, com absoluta propriedade, a diferenciao do dissdio coletivo de natureza jurdica e o de natureza econmica. So irreparveis as colocaes de S. Ex, fixando-se sobretudo no objetivo e no alcance de um e de outro. Como sempre continuamos a ser seus alunos, Ministro Joo Oreste Dalazen. Ocorre que a realidade sempre muito mais forte do que o Direito, e devemos estar muito mais atentos aos fatos. O fato processual que h uma petio inicial, em que a ao denominada dissdio coletivo de natureza jurdica e postula-se, como lido pelo Ministro Dalazen, ao final da petio que seja julgado procedente o dissdio coletivo de natureza jurdica para declarar nulas as demisses coletivas efetivadas, sem observncia da necessria negociao prvia com o suscitante. Com sua costumeira ateno, S. Ex. destacou uma das afirmaes do ilustre patrono da parte, que invocou, da tribuna, o art. 475-N do CPC, que diz: So ttulos executivos judiciais: I a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia (...). Acho que a inteligncia que S. Ex. tem desse dissdio est absolutamente correta quanto formalidade. Sr. Presidente, como h muito no venho aqui, hoje vou comear a ousar. Uma ponderao: se lermos a petio inicial, veremos que nela h um dado fundamental. Aponta-se um fato: a dispensa de quatro mil duzentos e setenta e trs empregados, de forma inopinada, no dia 12 ou 14 de fevereiro deste ano. Ao longo do arrazoado, uma assertiva fundamental: necessria uma negociao prvia. Da o pedido para que se declarem nulas as dispensas, exatamente porque no observada a negociao prvia. Esse o fato. Temos
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uma realidade e um fato de repercusso de natureza econmica e tambm social, e se diz que a conduta da empresa foi regular. O autor vem Justia e diz que consoante o ordenamento jurdico h uma irregularidade. Batiza o dissdio coletivo de natureza jurdica. Com todo respeito, uma equivocada definio. No tenho a menor dvida a esse respeito, Ministro Dalazen. Algum j me disse que esse dissdio um pouco simbitico. Para no buscar definies, porque o nominalismo, s vezes, confunde-nos, lembrome, do tempo em que estava estudando filosofia, da seguinte citao de Guilherme DOckham: Entia non sunt multiplicanda sine necessitate. Os seres no devem ser multiplicados sem necessidade. Sr. Presidente, o certo que h um fato de repercusso social gravssimo e relevante. Diz a Constituio, no art. 5, inciso XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Esse o fato. H uma formulao tecnicamente, a meu ver, equivocada. O CPC de 1939 tinha um princpio consagrado expressamente, que era o da fungibilidade. Hoje no mais o temos. H o art. 250 do CPC, pelo qual se pode fazer uma adaptao, quando se trata de forma. Entendo que, apesar da denominao equivocada, h um pedido objetivo. Em ltima instncia, eu reduziria. Em face da fundamentao, e para se observar a lgica da fundamentao com o pedido, eu diria que, nesta Seo de Dissdio Coletivo, estamos convidados a declarar um fato fundamental: pode-se dispensar sem negociao coletiva? Essa a declarao que se est postulando no Judicirio. Entendo que, respeitada a situao ftica, respeitada a fundamentao, posta assim a questo, temos de ultrapassar no digo pruridos a tcnica correta de V Ex, Ministro Dalazen, sobretudo considerando o dissdio coletivo. Mas vou mais longe: na divergncia se sustentou que h uma questo de competncia funcional, se bem entendi, e se destacou que tecnicamente a hiptese seria de dissdio individual plrimo. Vou pedir todas as vnias para ir lio de Orlando Gomes, j em 1974, trazida colao pelo eminente Relator. Em seu livro Aspectos jurdicos de desemprego tecnolgico, quando ele fala sobre o que vem a ser a dispensa coletiva, diz: Dispensa coletiva a resciso simultnea, por motivo nico, de uma pluralidade de contratos de trabalho numa empresa, sem substituio dos empregados dispensados. E continua: Dois traos caracterizam a dispensa coletiva, permitindo distingui-la da dispensa plrima. So: a) a peculiaridade da causa; b) a reduo definitiva do quadro do pessoal. Na dispensa coletiva nica e exclusiva a clusula determinante. O empregador, compelido a dispensar certo nmero de empregados, no se prope a despedir determinados trabalhadores, seno aqueles que no podem continuar no emprego. E a hiptese da EMBRAER
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no exatamente essa? No uma causa determinante da dispensa de um, de Jos ou de Joaquim, mas de quatro mil duzentos e setenta e trs empregados, por uma situao alegada pela empresa. Por uma situao econmica, financeira, grave, resultante desse mundo globalizado em que vivemos, porque no h nenhuma empresa isolada no mundo. Apesar de alguns sindicatos acharem que as empresas so isoladas do mundo diga-se de passagem. Mas o fato que tenho, no meu entender, uma realidade de dispensa coletiva. E se dispensa coletiva, o trato tem de ser no direito coletivo. E no direito coletivo, situada geograficamente a questo, s pode ser o TRT da 15 Regio. Da por que, Sr. Presidente, com todas as vnias divergncia, entendo que a competncia funcional tambm nossa. Efetivamente, se eu continuar em minha contnua posio de aluno do Ministro Joo Oreste Dalazen e fazendo reparo questo tcnica, no tenho como dizer que no h um equvoco processual. H, sim. Por essa razo, prefiro ultrapassar esse mencionado equvoco, e atento essncia do pedido, entender cabvel o presente dissdio coletivo de natureza jurdica e reconhecer a nossa competncia. Com essas rpidas consideraes, peo todas as vnias divergncia para acompanhar o eminente Relator: Sr. Presidente, j declaramos, na preliminar rejeitada pelo eminente Relator, que estamos perante um fato coletivo, ao apreciar uma dispensa coletiva. Na nossa legislao, no h nada que regule a dispensa coletiva: esse um dado. O eminente Relator fala que vivemos uma nova realidade: o mundo globalizado, nova organizao empresarial em rede. a expresso que S. Ex. usa. Reitero que, em meu entender, a dispensa coletiva est caracterizada, est configurada na tica trazida pela doutrina e, aqui, com o ensinamento de Orlando Gomes. Sabemos que h legislaes que regulam a matria, como a alem, que estabelece quantidades certas para se considerar uma dispensa como coletiva. Outras preferem ficar na natureza jurdica do instituto, em vez de se apoiarem no critrio estritamente numrico. Na nossa legislao h uma omisso. Qual o trato que se deve dar a essa dispensa coletiva? Foi dito aqui que se deve dar o trato de dispensa individual adicionada. O art. 7, I, da Constituio Federal, estabelece que direito do trabalhador a relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos. Ento se deu o trato individual. Somem-se as dispensas individuais. Foi uma proposta aqui sustentada. Respeitosamente, Sr. Presidente, vou pedir todas as vnias e farei uma incurso. H alguma soluo para o vcuo legislativo? A Constituio Federal de 1988 positivou e inaugurou o novo paradigma do Estado Democrtico de Direito, exigindo assim tambm uma nova postura
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do Judicirio, mais adequada s idias concebidas dentro desse novo contexto jurdico. Tomo de emprstimo as palavras do Professor Menelick de Carvalho Neto (A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, Revista Notcia do Direito Brasileiro, p. 245): (...) no paradigma do Estado Democrtico de Direito, preciso requerer do Judicirio que tome decises que, ao retrabalharem construtivamente os princpios e as regras constitutivas do direito vigente, satisfaam, a um s tempo, a exigncia de dar curso e reforar a crena tanto na legalidade, entendida como segurana jurdica, como certeza do direito, quanto no sentimento de justia realizada, que deflui da adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto. Vou pontuar, Sr. Presidente: em retrabalhar, temos dois divisores. H uma questo de segurana jurdica, que diz respeito sociedade, ao empregado e ao empregador, assim como o sentimento de justia, respeitada a adequao da soluo realidade. um grande debate que nos leva a pensar sobre o positivismo. No pensamento caracterstico do positivismo jurdico, o ordenamento jurdico tido como um sistema fixo de regras que regulam todo o mbito da conduta humana. Se assim o , a idia de um sistema fixo implica reconhecer que este poder apresentar lacunas legais em relao a certos casos. Nestes casos, a discricionariedade do juiz exerceria o importante papel de preencher tais lacunas, criando e aplicando retroativamente uma nova norma jurdica, que decorreria de um direito preexistente, e buscando, assim manter a iluso da certeza jurdica. Nesses casos, considerados pelo positivismo como hard cases, onde no h uma regra estabelecida dispondo claramente sobre o caso, uma das partes pode mesmo assim ter um direito preestabelecido de ter sua pretenso assegurada. Cabe ao juiz descobrir quais so esses direitos, mas isto no poder ser obtido com auxlio de algum mtodo ou procedimento mecanicista. Dworkin deixa claro que se trata primeiramente de uma postura a ser adotada pelo aplicador diante da situao concreta e com base nos princpios jurdicos, entendidos em sua integridade. Na tica de Dworkin, entender os princpios em sua integridade pressupe que: O conjunto de normas pblicas reconhecidas pode expandir-se e contrair-se organicamente, medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princpios exigem sob novas circunstncias, sem a necessidade de um detalhamento da legislao ou da jurisprudncia de cada um dos possveis pontos de conflitos. (O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 229).
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Ou seja, Sr. Presidente, a omisso do Direito um desafio para ns, intrpretes do Direito. Podemos suprir essa omisso e encontrar caminhos. Fundamentalmente, isso. O direito deve ser visto como um todo, em seu conjunto. Estamos nos afastando da tica positivista, mas nos mergulhando naquilo que denominado de pospositivismo, em que pontifica Paulo Bonavides. A concluso a que chegamos que: O aplicador deve exigir ento que o ordenamento jurdico se apresente diante dele no por meio de uma nica regra integrante de um todo passivo, harmnico e predeterminado que j teria de antemo regulado de modo absoluto a aplicao de suas regras, mas em sua integralidade, como um mar revolto de normas em permanente tenso concorrendo entre si para regerem situaes (Menelick de C. Neto, obra citada, p. 246). Talvez se fale: por que estou filosofando? Porque, quando estudava filosofia, aprendi que falar sobre a vida falar sobre filosofia. V. Excelncias bem sabem disto. No estou aqui para fazer os senhores perderem tempo. porque tenho que ter toda uma instrumentao tcnico-jurdica para poder evoluir. Abre-se ento uma discusso sria sobre a eficcia dos princpios do direito. O que so os princpios? So normas jurdicas que operam ativamente no ordenamento ao condicionarem a leitura das regras, suas contextualizaes e inter-relaes, e ao possibilitarem a integrao construtiva da deciso adequada em um hard case (Menelick, obra citada, p. 245). O princpio que vai fazer com que haja uma harmonia no ordenamento jurdico. As normas constitucionais referentes tutela do obreiro compem o microssistema constitucional de proteo ao trabalhador. Esse microssistema reflete a prpria essncia e finalidade do Direito do Trabalho, qual seja, a preservao e tutela do hipossuficiente. Integrariam esse microssistema as normas constitucionais que prevem a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e a garantia do desenvolvimento nacional, to bem trazidas colao pelo eminente Relator. Permito-me fazer outra divagao. O que diz a Constituio Federal sobre as questes coletivas, de forma genrica? Primeiro, a negociao coletiva inerente ao Direito Coletivo. Tenho quase que a certeza de que nenhum de ns ou ningum pode dizer que este no seja um princpio bsico do Direito coletivo brasileiro. Todos seus institutos
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nela se baseiam. Por isto nenhuma parte pode se recusar, por atitude infundada, a colaborar com a aplicao de seus institutos. Aproveito para dizer que no estou sendo levado por tendncias. O Ministro Dalazen ponderou que o sindicato que aqui postula, reiteradamente, desde 2005, tem negociado, comparecido mesa de negociao e no consumado a negociao, depois de tudo estabelecido. Comparece, negocia e no assina. Esse um dado que est dentro do processo. Acho que essa conduta minha convico no est em harmonia com aquilo que a Constituio diz. Num estado democrtico, nenhuma pessoa ou instituio pode deixar de, injustificadamente, contribuir para o bem comum. A leitura do art. 8, III, da Constituio revela que os sindicatos existem para a defesa dos interesses individuais e coletivos da categoria. Alm disso, o disposto no inciso VI do mesmo artigo revela a preocupao do legislador constituinte em garantir o equilbrio das partes na negociao coletiva e evitar que os acordos ou convenes coletivas de trabalho se apresentem como legtimas imposies da vontade do empregador, estabelecendo assim que obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho. Destaque-se que as normas do art. 8, incisos III e VI dizem respeito a direitos fundamentais, e assim apresentam aplicabilidade imediata, ainda que na ausncia de uma mais detalhada ou pormenorizada regulamentao por lei especfica. O inciso VI revela a preocupao do Legislador Constituinte em garantir o equilbrio das partes na negociao coletiva, evitando que os acordos ou convenes coletivas se apresentem apenas como manifestao da vontade do empregador, ao dizer que obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas do trabalho. Destaco, Sr. Presidente, que tanto o inciso III quanto o VI do art. 8 da Constituio Federal dizem respeito a direitos fundamentais e assim apresentam aplicabilidade imediata, ainda que na ausncia de uma mais detalhada ou pormenorizada regulamentao por lei especfica. Se eu continuar na Constituio e for ao art. 114, concluo que a negociao coletiva est implcita em seus 1 e 2. Na relao de emprego temos que ter uma viso trplice: a importncia do trabalho para o trabalhador, como sua fonte de sobrevivncia, e de sua famlia; de outro lado, o empregador h de sempre buscar manter sua empresa em condies de sustentabilidade, inclusive para dar a devida segurana aos empregados; como mencionado pelo Professor Menelick, ao falar de segurana, de previsibilidade, no podemos surpreender, o que vale tanto para um quanto para o outro: por ltimo, a prpria sociedade, a quem se volta o resultado do trabalho despendido, e na hiptese de um desemprego, sobretudo o massivo, sempre responder pelas consequncias sociais inevitveis dessa situao.
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Pelo art. 1, IV, da Constituio temos que a Repblica Federativa do Brasil: tem como fundamentos: (...) IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Quando se diz da livre iniciativa, estou a dizer que, tanto a empresa quanto o trabalho, so indispensveis para estruturar essa nossa sociedade. Por ltimo, s para fechar essa reflexo e mostrar a questo do aspecto social, vou deixar de lado a CLT e vou ao Cdigo Civil que, com nova viso do contrato, diz, no art. 421, que: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Sabemos que os doutrinadores dizem que no bem liberdade de contratar, mais precisamente liberdade contratual. Ento, o contrato tem uma funo social. O que de fato tivemos na EMBRAER, e nos colocado para julgamento, como sabemos, est na descrio precisa do Relator, a demisso coletiva foi conduzida e efetivada, sem que se tenha buscado formas efetivas de suavizao dos seus efeitos, como medidas alternativas, e o que pior, no houve anncio prvio, nem manifestao de disposio de negociar uma demisso coletiva de modo a causar um impacto menor nas famlias e na comunidade (fl. 24 do voto do Relator). Por despacho liminar do Presidente do TRT da 15 Regio, foi determinada a suspenso das rescises contratuais operadas, desde o dia 19.02.09, sem justa causa ou sob o fundamento de dificuldades financeiras decorrentes da crise econmica global, assim como as que vierem a ocorrer sob igual forma ou justificativa, at a data da audincia de conciliao, designada para o dia 05.03.09. As partes compareceram audincia, e negociaram. As partes no celebraram acordo, foi proposta uma reunio informal no dia 09.03.09 e designada audincia para o dia 13.03.09, quando apresentadas as propostas conciliatrias anotadas fl. 04 do Relator, no final. A est a mgica dessa data: foi o dia da ltima audincia de tentativa de conciliao em que a empresa fez uma proposta de acordo. A pergunta fundamental que se pe se a dispensa coletiva vedada de forma absoluta, ou seja, repudiada pelo nosso ordenamento jurdico. A esta pergunta a resposta s pode ser negativa. O raciocnio que desenvolvemos, revelando que em dispensa coletiva indispensvel a negociao
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coletiva, com a presena do Sindicato, o que no foi observado previamente pela EMBRAER, no me leva concluso de que houve abusividade na conduta da empresa. Essa irregularidade de conduta empresarial foi suprida pelo poder judicirio, quando foi designada audincia para a conciliao, e as partes aqui compareceram, com a reclamada apresentando propostas, que inclusive foram alteradas ao longo das negociaes. Oportuno lembrar-se que se trata de uma obrigao de fazer, pelo que ajustada hiptese o disposto no art. 461 do CPC, pelo qual na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Se assim o , no posso declarar a abusividade da dispensa coletiva, porquanto houve negociao entre as partes para estabelecer parmetros para a dispensa. De outra sorte, se a negociao coletiva indispensvel para a dispensa coletiva, tenho de observar um dado fundamental: perante o Poder Judicirio as partes negociaram at o dia 13.03.09. Consequentemente, sob este aspecto, s a partir do dia 13 de maro que as dispensas poderiam ser efetivadas, pelo que absolutamente correta a deciso do Regional em manter a eficcia da liminar concedida at esse dia 13, para manter vigente at esta data os contratos de trabalho em todos os seus efeitos. um reconhecimento no de efeito condenatrio, mas uma aplicao de princpio para dizer que, atendido o requisito constitucional e tendo as negociaes se encerrado no dia 13 de maro, at esse dia os contratos esto em vigncia. Por outro lado, h de ser mantida, tambm, a declarao do direito de cada empregado demitido a uma compensao financeira de dois valores correspondentes a um ms de aviso prvio, at o limite de sete mil reais, assim como a manuteno dos planos de assistncia mdica aos trabalhadores demitidos e seus familiares por doze meses a contar de 13.03.2009, assim como a conduta a ser observada pela empresa em relao aos demitidos nos casos de reativao dos postos de trabalho, por um motivo muito simples: decorre de proposta apresentada pela prpria empresa na fase de negociao perante o Regional, em audincia realizada em 13.03.2009. H uma outra grande discusso neste processo, relativamente reintegrao dos empregados. Temos vrios posicionamentos. Alguns sustentam que a Constituio Federal, em seu art. 7, inciso I, consagrou o princpio de estar proibida toda e qualquer dispensa que for efetuada sem causa ou motivo.
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Outros encontram fundamento para assegurar o direito reintegrao em Convenes Internacionais, como a de nmero 158 da OIT. A discusso vai inclusive enveredar sobre insero deste instrumento importante no ordenamento jurdico nacional, a discusso sobre sua natureza jurdica, e at mesmo a questo posta apreciao do STF sobre a denncia feita pelo Presidente da Repblica. O eminente Relator no acolhe o pedido, no que tem a minha adeso. Apenas acreso que, no meu pensar, o disposto no art. 7, inciso I, ao estabelecer que so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: I Relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos, tem carter de regra, no de princpio. Da a necessidade de lei complementar para regular toda a matria, como expressamente previsto, o que fica patenteado com a anlise dos Anais da Constituinte de 1988. No podemos nos esquecer da doutrina sobre a reserva de lei, em sua acepo de reserva de Parlamento, que exige que certos temas, dada a sua relevncia, sejam objeto de deliberao democrtica, num ambiente de publicidade e discusso prprio das casas legislativas. Buscase assegurar, com isso, a legitimidade democrtica para a regulao normativa de assuntos que sensibilizem a comunidade. Com os fundamentos apresentados, vinculado ao que foi proposto na fase de negociao perante o Poder Judicirio, entendo que h de ser mantida a deciso do Regional, afastando-se a declarao de abusividade da dispensa coletiva, o que foi acolhido pelo eminente Relator. Ao apreciar o Recurso do SINDIAEROESPACIAL o Relator acresce a condenao entendendo ter havido abuso de direito, e em alegado juzo de equidade e proporcionalidade. O abuso de direito, como visto, j foi afastado. O alegado juzo de equidade e proporcionalidade afasta-se do que se obteve na fase de negociao entre as partes, apesar da no concordncia do Sindicato suscitante, que em momento algum chegou a fazer alguma contraproposta, mostrando-se inarredvel em seu posicionamento. Destaque-se a ausncia de amparo legal para o acrscimo proposto, alm de ser resultado de mero subjetivismo do julgador, sem uma apreciao objetiva e concreta da realidade dos fatos e da situao dos empregados objetivamente considerados. Apenas para ilustrao, lembro-me da conduta desta Corte quando, em determinado momento histrico, fixou o adicional de produtividade em 4%, o que passou a ser observado em todos os julgamentos, sem se analisar as especificidades de cada caso. Em resumo, Sr. Presidente e senhores Ministros, pedindo escusas pela extenso da manifestao, nego provimento aos recursos dos Sindicatos. Dou provimento parcial ao recurso da empresa, com ressalvas de fundamentao, e
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de forma expressa excluindo a declarao de abusividade da conduta da reclamada e proclamando a indispensabilidade da negociao coletiva quando se tratar de dispensa coletiva. Braslia, 10 de agosto de 2009. Ministro Carlos Alberto Reis de Paula.

ENGENHEIRO. ENQUADRAMENTO COMO BANCRIO. IMPOSSIBILIDADE


RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGNCIA DA LEI 11.496/2007. ENGENHEIRO. PROFISSIONAL LIBERAL. ENQUADRAMENTO COMO BANCRIO. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO. 1. Cinge-se a controvrsia em se saber se o engenheiro, empregado de instituio bancria e que desempenha as atribuies inerentes de sua profisso, deve ser enquadrado como bancrio. 2. A primeira questo que deve ser considerada diz respeito ao tratamento sindical que deve ser conferido aos empregados da categoria de profissionais liberais. 3. O quadro anexo do art. 577 da CLT no insere a profisso de engenheiro como categoria profissional diferenciada, mas, sim, como profissional liberal. Apesar disto, verificase que inexiste qualquer incompatibilidade para a aplicao para esta categoria de empregados das regras concernentes categoria profissional diferenciada. Primeiro, porque tanto os profissionais liberais como os empregados de categoria diferenciada exercem suas profisses ou funes diferenciadas por fora de estatuto profissional especial. No caso, a profisso dos engenheiros encontra-se regulada pela Lei n. 4.950-A/1966. Segundo, porque o art. 1. da Lei n. 7.361/1985, confere Confederao das Profisses Liberais o mesmo poder de representao atribudo aos sindicatos representativos das categorias profissionais diferenciadas. 4. De outro lado, esta Corte j sedimentou o entendimento de que as instituies bancrias podem legalmente contratar empregados de categorias diferenciadas em regime de trabalho diverso do aplicado aos bancrios, conforme o que se infere da Smula n. 117. Recurso de Embargos conhecido e provido. (Processo n TST-E-ED-RR-543/2006-008-04-40 Ac. SDI 1) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n TST-E-ED-RR-543/2006-008-04-40.4,
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em que Embargante Caixa Econmica Federal CEF e Embargada Tatiana Thom de Oliveira Cappellari. RELATRIO A Sexta Turma desta Corte, mediante acrdos a fls. 96/101 e 110/112, da lavra do Min. Aloysio Corra da Veiga, conheceu do Recurso de Revista interposto pela parte reclamante, que versava o tema Engenheiro. Bancrio. Categoria Diferenciada. Jornada de Trabalho, por divergncia jurisprudencial. Deu-lhe provimento para, restabelecendo a sentena, declarar que a Reclamante integrante da categoria dos economirios e, estando, portanto, submetida a uma jornada de seis horas dirias e trinta semanais, condenar a Reclamada ao pagamento das 7 e 8 horas laboradas como extraordinrias. Interpe a parte reclamada os presentes Embargos a fls. 118/137. O Recurso vem calcado em violao de lei e divergncia jurisprudencial. No houve impugnao, conforme certido lavrada a fls. 142. Os autos no foram remetidos Procuradoria-Geral do Trabalho, na forma do art. 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. o relatrio. VOTO O Recurso tempestivo (acrdo publicado em 12.12.2008, sexta-feira, conforme certido lavrada a fls. 113, e Apelo interposto em 2.2.2009). Custas recolhidas pela Reclamante (a fls. 54) e depsito recursal efetuado a fls. 140. A Reclamada encontra-se regularmente representada nos autos (procurao a fls.138/139). I CONHECIMENTO ENGENHEIRO BANCRIO CATEGORIA DIFERENCIADA JORNADA DE TRABALHO A Turma conheceu do Recurso de Revista interposto pela parte reclamante, por divergncia jurisprudencial. Levou em considerao, para tanto, a moldura ftica delineada pelo Tribunal Regional, ali reproduzida, nos seguintes termos (a fls. 97):
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O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, mediante o v. acrdo a fls. 55-57, negou provimento ao Recurso Ordinrio interposto pela reclamante. Assim sintetizou o entendimento acerca da matria, conforme a ementa que a seguir se transcreve, in verbis: O contrato de trabalho da fls. 87 demonstra a contratao da autora, como engenheira civil jnior, para o cumprimento de uma carga de oito horas dirias, em 10 de dezembro de 2003. Em juzo, a mesma admite ter conhecimento de fora contratada para essa carga horria, inclusive constando do edital de concurso a que se submeteu (fl. 207). incontroverso, tambm, que o Plano de Cargos e Salrios a que est jungida a Reclamante, editado em 1998, no prev jornada de seis horas; esta somente foi prevista para os empregados admitidos sob a gide do Plano de Cargos e Salrios anterior, de 1989. De outra banda, muito embora no se trate de empregada pertencente a categoria profissional diferenciada, no menos certo que se trata de profisso regida pela lei especial antes referida, o que atrai a aplicao da norma do art. 511, 3, da CLT. Essa lei no fixa a jornada de trabalho, mas apenas a remunerao mnima dos profissionais de que trata, conforme o nmero de horas trabalhadas, havendo expressa meno no seu art. 3, que a jornada de trabalho ser fixada no contrato de trabalho ou em determinao legal vigente. Por essas circunstncias, entende-se que a autora no est ao abrigo da regra do art. 224 da CLT (fl. 56). No mrito, a Turma deu provimento ao Recurso de Revista obreiro, conforme se verifica da ementa, a fls. 96: RECURSO DE REVISTA. ENGENHEIRO. BANCRIO. CATEGORIA DIFERENCIADA. JORNADA DE TRABALHO. O art. 224, caput, da CLT assegura a jornada reduzida de seis horas dirias aos empregados em bancos, casas bancrias e Caixa Econmica Federal. Assim, a nica condio prevista em lei para que o trabalhador se beneficie da referida jornada que seja empregado em banco, no havendo qualquer restrio quanto s suas atribuies funcionais, se tcnicas ou afetas diretamente atividade bancria. Recurso de revista conhecido e provido. A Reclamada, em suas razes recursais, sustenta que, sendo a Reclamante engenheira, integrante de categoria profissional diferenciada, e tendo prestado concurso pblico para uma jornada de oito horas de trabalho dirias, no poderia ter sido enquadrada como bancria e ter-lhe sido deferidas horas extras alm da sexta diria.
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O Recurso, calcado em violao de lei e divergncia jurisprudencial, atente aos pressupostos intrnsecos de admissibilidade. Com efeito, o aresto a fls. 125, oriundo da 2 Turma, expressa tese especificamente divergente da adotada pela 6 Turma, ao dispor que os empregados de estabelecimento de crdito pertencentes a categorias profissionais liberais, como engenheiros e arquitetos, no se beneficiam do regime legal relativo aos bancrios. Ante o exposto, conheo do Recurso de Embargos, por divergncia jurisprudencial. II MRITO ENGENHEIRO BANCRIO CATEGORIA DIFERENCIADA JORNADA DE TRABALHO Cinge-se a controvrsia em se saber se o engenheiro, empregado de instituio bancria e que desempenha as atribuies inerentes de sua profisso, deve ser enquadrado como bancrio. A primeira questo que deve ser considerada diz respeito ao tratamento sindical que deve ser conferido aos empregados da categoria de profissionais liberais. O art. 511, caput, da CLT preconiza que lcita a associao para fins de estudo, defesa e coordenao dos seus interesses econmicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autnomos ou profissionais liberais exeram, respectivamente, a mesma atividade ou profisso ou atividades ou profisses similares ou conexas. No pargrafo 3 do mesmo dispositivo houve a conceituao de categoria profissional diferenciada como sendo a que se forma dos empregados que exeram profisses ou funes diferenciadas por fora de estatuto profissional especial ou em consequncia de condies de vida singulares. Ao tratar do enquadramento sindical, a Consolidao das Leis do Trabalho, prev, em seu art. 570, que os sindicatos constituir-se-o, normalmente, por categorias econmicas ou profissionais, especficas, na conformidade da discriminao do quadro das atividades e profisses a que se refere o art. 577 ou segundo as subdivises que, sob proposta da Comisso do Enquadramento Sindical, de que trata o art. 576, forem criadas pelo ministro do Trabalho, Indstria e Comrcio.
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O quadro anexo do art. 577 da CLT no insere a profisso de engenheiro como categoria profissional diferenciada, mas, sim, como profissional liberal. Apesar disto, verifica-se que inexiste qualquer incompatibilidade para a aplicao para essa categoria de empregados das regras concernentes categoria profissional diferenciada, pelos motivos a seguir expostos. Primeiro, porque tanto os profissionais liberais como os empregados de categoria diferenciada exercem suas profisses ou funes diferenciadas por fora de estatuto profissional especial. No caso, a profisso dos engenheiros encontra-se regulada pela Lei n 4.950-A/1966. Segundo, porque o art. 1 da Lei n 7.361/1985, confere Confederao das Profisses Liberais o mesmo poder de representao atribudo aos sindicatos representativos das categorias profissionais diferenciadas, in verbis: Nas aes individuais e coletivas de competncia da Justia do Trabalho, as entidades sindicais que integram a Confederao Nacional das Profisses Liberais tero o mesmo poder de representao dos trabalhadores-empregados atribudo, pela legislao em vigor, aos sindicatos representativos das categorias profissionais diferenciadas. Nesse sentido, bem se posicionou o Min. Barros Levenhagen, em processo julgado perante a Quarta Turma desta Corte, na sesso do dia 7.5.2009, TST-RR-277/2007-021-03-00.1, publicado no DJE de 22.5.2009, in verbis: Para fins de enquadramento sindical dos profissionais liberais, admitidos como empregados, impe-se salientar a afinidade com os integrantes de categoria diferenciada, consubstanciada na constatao de que, conforme o 3 do art. 511 da CLT, uns e outros exercem profisses ou funes diferenciadas por fora de estatuto profissional especial ou em consequncia de condies de vida peculiares. No se mostra relevante, no particular, a circunstncia que se extrai do confronto entre o 3 do art. 511 e o art. 577, ambos da CLT, acerca da existncia de requisito suplementar, consistente no reconhecimento da diferenciao mediante ato de autoridade administrativa competente. Com efeito, no obstante essa singularidade da categoria diferenciada, o essencial para a ela equiparar-se os empregados que exercem profisses liberais, para fins de enquadramento sindical, que em ambos os casos os trabalhadores exercem profisses ou funes diferenciadas por fora de estatuto profissional especial ou em consequncia de condies de vida singulares.
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Tanto certo que o requisito suplementar para caracterizao da categoria, concernente ao ato da autoridade administrativa competente que assim a reconhea, mostra-se marginal para que se d o mesmo tratamento aos integrantes das profisses liberais, que o art. 1 da Lei 7.316/85 dispe que as entidades sindicais representativas desses profissionais compem a Confederao Nacional das Profisses Liberais, detendo, quer em sede de dissdio individual ou em sede de dissdio coletivo, o mesmo poder de representao atribudo aos sindicatos representativos das categorias profissionais diferenciadas. Outro fator que revela a impossibilidade de se enquadrar o engenheiro como bancrio o fato de que, conforme premissa ftica delineada pelo Regional, a Reclamante, ao prestar concurso para o cargo de Engenheiro, sabia das condies de trabalho que lhe seriam impostas, porque fixadas no edital do concurso, como o regime de trabalho de 40 horas semanais. No pode a Autora anuir com as especificaes contidas no edital do concurso pblico e, posteriormente, vir bater s portas da Justia postulando outras condies de trabalho. A ltima considerao que deve ser feita que esta Corte j sedimentou o entendimento de que as instituies bancrias podem legalmente contratar empregados de categorias diferenciadas em regime de trabalho diverso do aplicado aos bancrios, conforme o que se infere da Smula n 117, in verbis: BANCRIO. CATEGORIA DIFERENCIADA. No se beneficiam do regime legal relativo aos bancrios os empregados de estabelecimento de crdito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas. Ora, conforme anteriormente mencionado, inexiste qualquer incompatibilidade para a aplicao para essa categoria de empregados das regras concernentes categoria profissional diferenciada, inclusive no que tange ao entendimento jurisprudencial acima citado. Dessarte, sendo os engenheiros regulados por lei especfica, no caso a Lei n 4.950-A/1966, e desempenhando esses as funes inerentes da sua profisso, no h como enquadr-los como bancrios, de forma a se aplicar a jornada reduzida de trabalho prevista no art. 224 da CLT. Nesse sentido, pronunciou-se esta Subseo na sesso realizada no dia 28.5.2009, ao julgar os seguintes processos: TST-E-ED-RR-783/2005-033-0200.4 e TST-E-RR-104/2006-006-05-00.9.
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Pelo exposto, dou provimento ao Recurso de Embargos da Caixa Econmica Federal CEF, para, reformando a deciso turmria, restabelecer a deciso regional que havia indeferido o pagamento de horas extras. Isto posto, Acordam os Ministros da Subseo I Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos Embargos por divergncia jurisprudencial e, no mrito, dar-lhes provimento para, reformando a deciso turmria, restabelecer a deciso regional que havia indeferido o pagamento de horas extras. Braslia, 19 de novembro de 2009. Maria de Assis Calsing, relatora.

LITISPENDNCIA. AO MOVIDA POR SINDICATO


RECURSO DE REVISTA. LITISPENDNCIA. AO MOVIDA POR SINDICATO. O Tribunal Regional, com base na prova documental dos autos, concluiu que no ficou demonstrada a celebrao de acordo pelo reclamante, tampouco que este figurava como substitudo pelo sindicato na demanda coletiva ajuizada por este. Assim, somente com o reexame das referidas provas que seria possvel, em tese, concluir de modo diverso ao do TRT. Entretanto, tal procedimento vedado, a teor da Smula n 126 do TST. APOSENTADORIA ESPONTNEA. EXTINO DO CONTRATO DE TRABALHO. O Tribunal Regional decidiu em harmonia com o entendimento desta Corte, consubstanciado na Orientao Jurisprudencial n 361 da SBDI-1. DIFERENAS SALARIAIS. REDUO SALARIAL. PROFESSOR. A Corte Regional consignou que a reclamada no demonstrou que a reduo da carga horria do professor se deu em razo da diminuio do nmero de alunos, e que, alm disso, o contrato de trabalho previa a remunerao independente da quantidade de aulas ministradas. Nesse contexto, no se h de falar em contrariedade Orientao Jurisprudencial n 244 da SBDI-1, tampouco ao Precedente Normativo n 78 da SDC, ambos desta Corte, sem reexaminar o conjunto ftico-probatrio dos autos, na medida em que a Corte de origem no registrou a ocorrncia de reduo de nmero de alunos ou de turmas. Incidncia do bice da Smula n 126 do TST. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. ADICIONAL DE APRIMORAMENTO. VIOLAO NO CARACTERIZADA DO ARTIGO 7, XXVI,
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JURISPRUDNCIA TEMTICA

DA CONSTITUIO FEDERAL. O Tribunal Regional no negou vigncia norma coletiva, mas apenas entendeu, com base na anlise do referido instrumento normativo e da prova dos autos, que o reclamante no se enquadrava nas hipteses de excluso do adicional de aprimoramento. Assim, no se h de falar em afronta ao art. 7, XXVI, da Constituio Federal, devidamente observado pela Corte de origem. Por outro lado, tendo a Corte a quo consignado que o autor no recebia salrio superior ao piso da categoria, concluso em sentido contrrio demandaria o reexame da prova dos autos, o que vedado nesta Instncia Extraordinria, a teor da Smula n 126 do TST. VALOR DA INDENIZAO POR DANOS MORAIS. O Tribunal Regional consignou que o reclamante teve sua honra maculada perante toda a comunidade acadmica, por ato da reclamada, porquanto esta, ilicitamente, anotou na CTPS do autor data de sada anterior ao seu efetivo desligamento. Esta 7 Turma Julgadora estabeleceu os parmetros a observar na fixao do valor da indenizao: extenso do dano, o comprometimento no plano da projeo patrimonial e do alcance moral (em conjunto), alm do alerta pedaggico empresa, para maior cautela na conduo de suas atividades. Assim, quanto ao valor da indenizao, a deciso regional, ao major-lo para R$ 125.000,00, violou o art. 944 do Cdigo Civil, que vincula a indenizao extenso do dano. No houve a perfeita observncia de tal preceito. Recurso de revista de que se conhece parcialmente e a que se d provimento. (Processo n TST-RR-1.658/2004-063-01-00 Ac. 7 Turma)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TSTRR-1658/2004-063-01-00.8, em que Recorrente Sociedade Universitria Gama Filho e Recorrido Alejandro Bugallo Alvarez. Em face do acrdo s fls. 421/446, complementado pelo acrdo s fls. 459/466, oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio, a reclamada interpe recurso de revista s fls. 468/480. Despacho de admissibilidade fl. 485. Contrarrazes s fls. 487/498.
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Dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos do art. 83, 2, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. o relatrio. VOTO Preenchidos os pressupostos recursais extrnsecos, passo ao exame do recurso de revista. LITISPENDNCIA. AO MOVIDA POR SINDICATO CONHECIMENTO O TRT deu provimento ao recurso ordinrio do autor, no tocante produtividade e ao reajuste em outubro de 2003, porquanto afastou a litispendncia declarada na origem. A Corte Regional consignou que no h provas, nos autos, da homologao de acordo judicial, tampouco que o reclamante constasse do rol de substitudos na demanda coletiva ajuizada pelo sindicato, ou ainda que este tivesse atuado como substituto processual de toda a categoria (fls. 432/434). A reclamada sustenta que, no tocante aos reajustes no aplicados em outubro de 2003 e ao adicional de produtividade, ocorreu litispendncia, na medida em que o reclamante e o sindicato de sua categoria profissional celebraram acordo referente ao pagamento das referidas parcelas. Aponta violao dos art. 872 da CLT e 301, 2 e 3, do CPC. Transcreve arestos para o confronto de teses (fls. 471/473). Constata-se que o Regional, com base na prova documental dos autos, concluiu que no restou demonstrada a celebrao de acordo pelo reclamante, tampouco que este figurava como substitudo pelo sindicato na demanda coletiva ajuizada por este. Assim, somente com o reexame das referidas provas que seria possvel, em tese, concluir de modo diverso ao do TRT. Entretanto, tal procedimento vedado, a teor da Smula n 126 do TST. Afastada, portanto, a alegada ofensa aos art. 872 da CLT e 301, 2 e 3, do CPC, em torno da questo da prova. Por outro lado, os arestos colacionados s fls. 471/473 so inservveis ao fim colimado, tendo em vista que so oriundos de Turma desta Corte, hiptese no prevista no art. 896, alnea a, da CLT.
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JURISPRUDNCIA TEMTICA

No conheo do recurso de revista, quanto ao tpico, por bice da Smula n 126 do TST e do art. 896, alnea a, da CLT. APOSENTADORIA ESPONTNEA. EXTINO DO CONTRATO DE TRABALHO CONHECIMENTO O Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio, mediante acrdo s fls. 437/443, deu provimento ao recurso ordinrio do autor, por entender que a aposentadoria espontnea no causa de extino do contrato de trabalho. Eis os fundamentos adotados: A discusso se a aposentadoria espontnea extingue ou no o contrato de trabalho chegou ao Egrgio Supremo Tribunal Federal, que atravs de liminar concedida em Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADINS 1.721 e 1.770), suspendeu a eficcia dos dispositivos introduzidos no art. 453 da CLT, que previam a aposentadoria como causa de extino do contrato. (...) Assim, como in casu no houve soluo de continuidade do contrato de trabalho do Autor, no h que se cogitar na aplicao do art. 453 da CLT, e nem em violao do art. 37, II, da Constituio Federal, pois no houve dispensa do obreiro, mas somente a aposentadoria espontnea. (...) Por estas razes que, alterando o entendimento sobre a questo, no sentido de que a aposentadoria espontnea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa aps a concesso do benefcio previdencirio (OJ 177 da SDI-1 do C. TST), estou convencido que quando no se verifica a hiptese de trmino natural da contratao em razo da aposentadoria espontnea, com o consequente desligamento do empregado e afastamento da atividade, mas, ao contrrio, estando ciente o empregador da aposentadoria do empregado, conforme depoimento pessoal do preposto da R, s fls. 255, permite que se d a continuidade da prestao dos servios, devem prevalecer, neste caso, os princpios constitucionais relativos proteo do trabalho, garantia percepo dos benefcios previdencirios e da
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prevalncia da norma mais favorvel ao empregado, na justa medida de seu alcance frente ao todo que compe o sistema jurdico, que asseguram a continuidade do contrato de trabalho. A reclamada alega que deve ser excluda a multa de 40% do FGTS referente ao perodo anterior aposentadoria espontnea. Indica violao do art. 453, 1, da CLT e contrariedade Orientao Jurisprudencial n 177 da SBDI-1 desta Corte. Traz arestos para o confronto de teses (fls. 473/475). A Orientao Jurisprudencial n 177 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho foi cancelada em 30.10.2006, diante do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do art. 453, 1, da CLT, declarado inconstitucional pela Corte Suprema. Esta Corte j pacificou o entendimento de que a aposentadoria espontnea no extingue o contrato de trabalho. Nesse sentido, a Orientao Jurisprudencial n 361 da SBDI-1, in verbis: APOSENTADORIA ESPONTNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERODO. DJ 20, 21 e 23.05.2008 A aposentadoria espontnea no causa de extino do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando servios ao empregador aps a jubilao. Assim, por ocasio da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depsitos efetuados no curso do pacto laboral. Assim, a Smula n 333 do TST e o art. 896, 4, da CLT aparecem como bice ao conhecimento do recurso de revista, razo pela qual no conheo deste, no particular. DIFERENAS SALARIAIS DECORRENTES DE REDUO SALARIAL. PROFESSOR CONHECIMENTO O TRT decidiu: Com efeito, a Recorrente no comprovou que a reduo salarial do Autor se deu em funo da reduo da sua carga horria, restringindose apenas a alegar tal situao. (...)
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Alm disso, o contrato de trabalho firmado entre as partes sempre estabeleceu o valor da remunerao independentemente do nmero de aulas ministradas, conforme se verifica nos documentos de fls. 210/221, no se sustentando a alterao contratual, que resultou em reduo no salrio do empregado, realizada a partir de janeiro de 2001, ante o comando do art. 468 da CLT. Vale destacar, ainda, o depoimento do renomado Prof. Afrnio Silva Jardim, s fls. 256, que foi ouvido como testemunha indicada pelo Autor, no sentido de que os professores sempre receberam o mesmo salrio independentemente da variao de alunos. Assim, seja por no comprovada a reduo da carga horria em funo da diminuio do nmero de alunos, seja porque o contrato de trabalho firmado entre as partes estabeleceu a remunerao independentemente do nmeros de aulas ministradas, inaplicvel se revela o entendimento da OJ n 244 do C. TST. (fls. 428/429) A reclamada sustenta que a remunerao do professor est relacionada manuteno do nmero de horas-aula ministradas. Fundamenta seu recurso em violao do art. 320 da CLT e em contrariedade Orientao Jurisprudencial n 244 da SBDI-1 e ao Precedente Normativo n 78 da SDC, ambos desta Corte. Transcreve arestos para o confronto de teses (fls. 475/477). Os verbetes citados pela recorrente, como contrariados, dispem: 244. PROFESSOR. REDUO DA CARGA HORRIA. POSSIBILIDADE (inserida em 20.06.2001) A reduo da carga horria do professor, em virtude da diminuio do nmero de alunos, no constitui alterao contratual, uma vez que no implica reduo do valor da hora-aula. N 78 PROFESSOR. REDUO SALARIAL NO CONFIGURADA (negativo) No configura reduo salarial ilegal a diminuio de carga horria motivada por inevitvel supresso de aulas eventuais ou de turmas. In casu, o Regional consignou que a reclamada no demonstrou que o motivo da reduo da carga horria se deu em razo da diminuio do nmero de alunos e que, alm disso, o contrato de trabalho previa a remunerao independente da quantidade de aulas ministradas. Nesse contexto, no se h de falar em contrariedade Orientao Jurisprudencial n 244 da SBDI-1, tampouco ao Precedente Normativo n 78 da SDC, ambos desta Corte, sem
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reexaminar o conjunto ftico-probatrio dos autos, na medida em que a Corte de origem no registrou a ocorrncia de reduo de nmero de alunos ou de turmas. Incidncia do bice da Smula n 126 do TST. O apelo tambm no merece conhecimento pela senda da divergncia jurisprudencial, porquanto o 2 aresto fl. 476 e o contido fl. 477 so inespecficos (Smula n 296 desta Corte). De fato, os referidos julgados no abordam a mesma situao tratada pelo Regional, de que no restou comprovada a reduo do nmero de alunos e de que o contrato de trabalho previa remunerao independente da quantidade de horas-aula ministradas. J o 1 aresto fl. 476 inservvel, pois oriundo de Turma desta Corte, hiptese no prevista no art. 896, alnea a, da CLT. De outra parte, a matria no foi abordada pelo TRT, sob o enfoque do art. 320 da CLT, razo pela qual o recurso esbarra no bice da Smula n 297, I, do TST. No conheo. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO . ADICIONAL DE APRIMORAMENTO CONHECIMENTO O Tribunal de origem deu provimento ao recurso ordinrio do autor, condenando a reclamada ao pagamento do adicional de aprimoramento. Assim fundamentou sua deciso: A clusula CI.12, 1, da norma coletiva de fls. 148, de redao repetida nas demais normas coletivas, estabelece duas causas para excluso da obrigao de pagar o adicional em epgrafe: 1) os estabelecimentos de ensino que pagarem aos seus professores adicional por ttulo de ps-graduao de valor igual ou superior ao adicional de aprimoramento; 2) os estabelecimentos de ensino que pagarem aos seus professores salrios superiores aos pisos da categorias, somados ao valor resultante dos percentuais de aprimoramento acadmico, ou seja, salrio superior, no mnimo, a soma do piso da categoria e o adicional de aprimoramento. Os recibos salariais acostados aos autos, s fls. 209/240, no comprovam que a R pagava ao Autor adicional por ttulo acadmico, nem que o salrio do Autor era superior ao piso da categoria somado ao adicional de aprimoramento estabelecido nas normas coletivas.
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Alis, a contestao de fls. 199 alega norma inexistente na conveno coletiva da categoria, ao afirmar que os estabelecimentos de ensino que mantm carreira docente, remunerando diferencialmente professores auxiliares, assistentes, adjuntos e titulares, no so obrigados a pagar o adicional de aprimoramento. (fl. 435) A reclamada alegou que os documentos acostados aos autos comprovam que o reclamante recebia salrio superior ao piso salarial da categoria, o que inviabiliza o recebimento do adicional de aprimoramento. Aponta violao do art. 7, XXVI, da Constituio Federal e traz arestos para o confronto de teses (fls. 477/479). Verifica-se que o Regional no negou vigncia norma coletiva, mas apenas entendeu, com base na anlise do instrumento normativo e da prova dos autos, que o reclamante no se enquadrava nas hipteses de excluso do adicional de aprimoramento. Assim, no se h de falar em afronta ao art. 7, XXVI, da Constituio Federal, devidamente observado pela Corte de origem. Por outro lado, tendo o Regional consignado que o autor no recebia salrio superior ao piso salarial da categoria, concluso em sentido contrrio demandaria o reexame da prova dos autos, o que vedado nesta Instncia Extraordinria, a teor da Smula n 126 do TST. Por fim, os arestos colacionados s fls. 478/479 revelam-se inespecficos hiptese, luz da Smula n 296 do TST. Logo, no conheo do recurso, quanto ao tpico, em face do bice das Smulas ns. 126 e 296 desta Corte. INDENIZAO POR DANOS MORAIS CONHECIMENTO O Tribunal Regional manteve a sentena de origem, a qual condenou a reclamada ao pagamento de indenizao por danos morais. Quanto ao valor da indenizao, a Corte a quo deu provimento parcial ao apelo do autor, aumentando a referida quantia. Os fundamentos adotados pela Corte a quo encontram-se assim estabelecidos: O ato praticado pela R de lanar na CTPS do Autor data de resilio contratual em 19.12.03, mesmo aps a prestao de servios durante todo primeiro semestre letivo de 2004 sem sombra de dvidas acarretou dano moral ao Recorrido.
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Isso porque tal ato causou no s dano sua honra, como tambm sua imagem perante os outros professores e os alunos do curso de psgraduao da demandada, haja vista o contrato de trabalho do Autor ter iniciado em 1 de maio de 1979, ou seja, tinha 25 anos de efetivos servios prestados a R. Diga-se, por relevante, que o Autor renomado professor de direito, orientador de inmeras teses de mestrado e coordenador de importantes cursos de ps-graduao na cidade do Rio de Janeiro, alm de realizador de vasta produo acadmica conforme se verifica no documento, no impugnado, de fls. 76/111. Realmente, a R, podendo evitar a situao, preferiu, ao invs, submeter o professor, antigo empregado, situao vexatria e, ao mesmo tempo, lhe tirar proveito, servindo-se do seu trabalho durante todo o 1 sem/2004, para a seguir, lanar a data de dispensa de 19.12.03, sem qualquer esclarecimento e/ou justificativa para o ato, num total desrespeito e desconsiderao para com o professor, o que inaceitvel, a impor a devida reparao. (...) O dano moral ao Autor, efetivamente, restou comprovado, e agravado pela certeza dos anos que dedicou a R, dando o melhor de si, pelo que se depreende do currculo constante dos autos. Quanto ao valor da indenizao pelos danos morais cometidos em face do Autor, na fixao da respectiva importncia deve-se ter em vista o critrio reparatrio, de modo a se compensar pecuniariamente o ofendido, ainda que isto no resulte na convalescena plena da leso, que por ser de natureza moral acarreta chaga incurvel na pessoa, e tambm o critrio pedaggico e punitivo, de modo a impor ao ofensor, na reparao, pagamento que comprometa sensivelmente o seu patrimnio de forma que no se sinta mais estimulado em repetir a falta. Assim, realmente, a indenizao estabelecida pela sentena em 25 salrios mnimos deve ser majorada para R$ 125.000,00, que melhor atende ao princpio da razoabilidade. (fls. 429/430 e 436) A reclamada sustenta que no h razo plausvel que enseje sua condenao em danos morais, tampouco no valor exorbitante arbitrado pelo Regional. Afirma que no praticou nenhum ato ilcito contra o autor e que o perodo trabalhado reconhecido em juzo foi devidamente pago aps mandado judicial. Indica violao do art. 944 do Cdigo Civil e traz arestos para confronto de teses (fls. 479/480).
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Rejeita-se a argumentao fundada em divergncia jurisprudencial, pois o 1 aresto colacionado fl. 480 inespecfico, na medida em que se refere genericamente ao princpio da razoabilidade (Smula n 296 do TST). J o 2 aresto, fl. 480, oriundo do TJRO, rgo no elencado na alnea a do art. 896 da CLT. Diante da situao de fato cristalizada pela deciso regional, verifica-se que o ato da empregadora de anotar a baixa na CTPS com data retroativa sua entrega para atualizao e cerca de um semestre antes do desligamento do autor configurou dano, sem dvida, ensejando o pagamento de indenizao. No obstante, procede a argumentao com base em ofensa ao art. 944 do Cdigo Civil. Estabelece o referido dispositivo que a indenizao se mede pela extenso do dano. Assim, h de se examinar a adequao do valor da indenizao extenso do dano e no caso de eventual desproporo o juiz dever reduzi-lo, adequando ao comando legal. J decidiu esta E. 7 Turma, em caso anlogo, embora ali se tenha concludo pela adequao do valor fixado, quais os parmetros a observar na fixao da indenizao, sob pena de ofensa frontal ao mencionado art. 944 do Cdigo Civil: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PRESCRIO. Invivel o processamento do recurso de revista, fundado exclusivamente em dissenso pretoriano, quando os arestos paradigmas emanam do Tribunal recorrido, ou de turma do Tribunal Superior do Trabalho, hipteses no contempladas pelo art. 896, alnea a, da CLT. COISA JULGADA. O Tribunal Regional no consignou tese explcita acerca do tema em epgrafe, nem foi instado a faz-lo, via embargos de declarao. Assim, o recurso de revista esbarra na ausncia do prequestionamento de que trata a Smula n 297 do TST. DANO MORAL. INDENIZAO. O Tribunal Regional, com base no laudo pericial, consignou que o reclamante sofreu acidente de trabalho, do qual resultou leso definitiva, com perda parcial da capacidade de trabalhar. Registrou ainda a conduta culposa do empregador, em razo da falta de treinamento formal, de fiscalizao, de orientao e de planejamento de operao; falta de equipamento de proteo coletiva; mquina defeituosa. Diante disso, condenou a reclamada ao pagamento de indenizao por danos morais, no valor de R$16.000,00. Os arestos colacionados para comprovar dissenso pretoriano so inespecficos, a teor da Smula n 296, I, desta Corte, j que no refletem o conjunto probatrio em que se fundamentou o acrdo recorrido. Quanto ao valor arbitrado indenizao, a anlise da deciso a quo revela que o Tribunal Regional se pautou pela extenso do dano, o seu comprometimento
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no plano da projeo patrimonial e do alcance moral (em conjunto), a necessidade de um alerta pedaggico empresa, para maior cautela na conduo de suas atividades. No se constata, portanto, violao da literalidade do art. 944 do Cdigo Civil, que vincula a indenizao extenso do dano. Houve, ao contrrio, a perfeita observncia de tal preceito. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Processo: AIRR 762/2004-099-03-40.9 Data de Julgamento: 17.12.2008, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, 7 Turma, Data de Divulgao: DEJT 19.12.2008) No caso citado fixou esta E. Turma os parmetros a observar na fixao do valor da indenizao: extenso do dano, o comprometimento no plano da projeo patrimonial e do alcance moral (em conjunto), alm do alerta pedaggico empresa, para maior cautela na conduo de suas atividades. Dvida no h quanto aos fatos, consistentes no ato da empresa indevidamente lanar anotao da baixa na CTPS em 19.12.2003, quando o reclamante entregou o documento para atualizao em maio de 2004, tendo trabalhado at o ms de junho de 2004, ao trmino do semestre letivo. Referido procedimento configura ato ilcito, sem dvida e ofende moralmente o reclamante, na condio de professor conceituado no meio acadmico, denegrindo sua imagem perante todos, especialmente os integrantes do corpo docente e discente da Universidade, meio em que atua o autor e que se pauta fundamentalmente pelo conceito acadmico, que constitui seu patrimnio. No se olvide, por outro lado, que a CTPS de todo empregado constitui seu curriculum vitae e que a mesma protegida pela CLT, lembrando que seu art. 29, 4, veda a anotao desabonadora conduta do empregado, o que acarreta a configurao de dano moral anotao de baixa em prejuzo do empregado. Comprovado o ato ilcito do empregador e a ofensa ao patrimnio moral do empregado necessrio observar o critrio do comprometimento no plano da projeo patrimonial. E neste particular a anlise da deciso a quo revela que o Tribunal Regional fixou o valor da indenizao em R$125.000,00, valor este excessivo, que no se adequa finalidade reparatria, nem aos fins pedaggico e punitivo. Constata-se, portanto, violao literalidade do art. 944 do Cdigo Civil, que vincula a indenizao extenso do dano. Houve, ao contrrio, dissonncia entre o valor fixado e a leso havida.
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Veja-se que o valor fixado pela instncia regional equivale a praticamente o salrio de quase dois anos de trabalho, o que, evidncia, no cumpre o comando do mencionado art. 944 do Cdigo Civil, sob a tica da extenso do dano. Eis porque h de ser reduzido o valor da indenizao por dano moral, tomando-se como parmetro o perodo de durao do contrato de trabalho aps a baixa indevida na CTPS, como forma de reparao e visando atingir os objetivos da indenizao devida. Acolhe-se, pois o recurso de revista para reduzir o valor da indenizao por danos morais, fixando-a em R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais). Pelo exposto, conheo do recurso de revista exclusivamente quanto ao tema do valor da indenizao por danos morais, por ofensa ao art. 944 do Cdigo Civil. MRITO A consequncia do conhecimento do recurso de revista por violao de dispositivo legal o seu provimento, a fim de reduzir o valor da indenizao por danos morais, fixando-a em R$ 35.000,00, mantendo, no mais, o decidido. Isto posto, Acordam os Ministros da Stima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista exclusivamente quanto ao tema do valor da indenizao por danos morais, por ofensa ao art. 944 do Cdigo Civil, e no mrito, dar-lhe provimento para reduzir o valor da indenizao por danos morais, fixando-a em R$ 35.000,00, mantendo, no mais, o decidido. Braslia, 12 de agosto de 2009. Pedro Paulo Manus, relator.

NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL


EMBARGOS. NULIDADE DO ACRDO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL No se divisa nulidade, se o julgador enfrenta todos os argumentos levantados pela parte, embora em concluso diversa da pretendida.
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TAXA DE CONTRIBUIO PERMANENTE. PREVISO EM NORMA COLETIVA. COBRANA DE EMPREGADORES POR PARTE DO SINDICATO PROFISSIONAL. IMPOSSIBILIDADE. LIBERDADE E AUTONOMIA SINDICAIS. ART. 8 DA CONSTITUIO. VEDAO MTUA DE INGERNCIA NOS SINDICATOS PROFISSIONAIS E ECONMICOS. CONVENO N 98 DA OIT 1. Discute-se, na espcie, a validade de clusula normativa que estipula taxa de contribuio permanente, a cargo da categoria econmica, para o custeio do sindicato profissional. 2. As entidades sindicais devem atuar na construo de uma identidade entre os trabalhadores, na mesma medida em que essa identidade , simultaneamente, pressuposta por essas organizaes coletivas. E a construo dessa identidade ocorre no cotidiano dos sindicatos e de suas respectivas bases de representao, nas decises e deliberaes internas, nas pautas de reivindicao, nas opes polticas e econmicas. 3. em face desse pano de fundo que se compreende a liberdade sindical como parte relevante do rol de direitos humanos fundamentais. 4. Os princpios da liberdade e da autonomia (art. 8, caput, e inciso I, da Constituio) so garantias fundamentais representao e organizao sindicais, no apenas perante o Estado, mas tambm em relao a terceiros. No se trata de uma proteo apenas dos sindicatos per se, mas, sobretudo, da categoria (econmica ou profissional) representada. 5. Por esse motivo, devem ser rechaadas atitudes e prticas que ponham em risco aqueles princpios, bem como o que eles possibilitam. nesse sentido que a Conveno n 98 da OIT (ratificada pelo Brasil) contm diversas protees ao exerccio da liberdade sindical, inclusive relativamente a atos de ingerncia de organizaes de empregadores em organizaes de trabalhadores. 6. A vedao de ingerncia, inclusive econmica, de organizaes de empregadores em organizaes de trabalhadores encerra mecanismo fundamental de proteo da liberdade sindical, tal como consagrado pela ordem internacional. 7. Dessa forma, in casu, no h como reputar vlido o instrumento normativo. Isso porque a clusula contempla modalidade de ingerncia da categoria econmica na categoria profissional, o que, como visto, ofende o princpio da liberdade sindical, previsto em nosso ordenamento
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jurdico (art. 8 da Constituio), bem como na ordem internacional (art. 2 da Conveno n 98 da OIT). Embargos no conhecidos. (Processo n TST-E-ED-RR-91.002/2005-096-09-00 Ac. SDI 1) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n TST-E-ED-RR-91.002/2005-096-09-00.7, em que Embargante Sindicato Profissional dos Trabalhadores em Transportes Rodovirios de Guarapuava SINTRAR e Embargada Rodoguar Transportes LTDA. A C. 6 Turma, pelo acrdo de fls. 215/217, complementado pelo de fls. 234/237 (Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga), no conheceu do Recurso de Revista do Sindicato. O Sindicato interpe Embargos SBDI-1 (fls. 241/261). Argui, preliminarmente, a nulidade do acrdo embargado por negativa de prestao jurisdicional. No mrito, aponta violao aos arts. 611, 613, 896 da CLT e 7, XXVI, da Constituio da Repblica. Traz aresto ao cotejo. Sem impugnao (certido s fls. 263). Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos regimentais. o relatrio. VOTO REQUISITOS EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE Os Embargos preenchem os requisitos extrnsecos de admissibilidade. I PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL CONHECIMENTO A C. 6 Turma, pelo acrdo de fls. 215/217, complementado pelo de fls. 234/237 (Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga), no conheceu do Recurso de Revista do Sindicato.
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O Sindicato interpe Embargos SBDI-1 (fls. 241/261). Argui, preliminarmente, a nulidade do acrdo embargado por negativa de prestao jurisdicional, ao entendimento de que, apesar de opostos Embargos de Declarao, permaneceu omisso acerca de pontos relevantes ao deslinde da controvrsia. Aponta violao aos arts. 832 e 897 da CLT; 458 e 535, II, do CPC; 5, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da Constituio da Repblica. No julgamento dos Embargos de Declarao, a C. Turma consignou: O embargante sustenta que esta C. Turma incorreu em omisses sobre as quais requer manifestao. Inicialmente, alega que deve constar do v. acrdo o teor da clusula que vem sendo debatida tal como registrado na deciso regional. Registre-se que o sindicato-autor, ao deduzir suas razes de recurso de revista, afirmou que foram firmadas convenes coletivas com o representante da categoria econmica da rea de transporte rodovirio, Sindicato das empresas de transporte de carga SETCEGUAR, tendo sido pactuado o pagamento de taxa de contribuio permanente por parte das empresas de transporte rodovirio de carga representadas pelo referido sindicato. Indicou, no aspecto, violao dos art. 7, XXVI, da CF/88 e 611 da CLT. Esta C. Turma afastou as alegaes, destacando o fundamento da deciso regional que, em expressa referncia referida clusula, declarou incidentalmente a sua nulidade, por entender que esta carecia de fundamento legal. De tal forma, no se constatou a violao literal e direta do art. 7, XXVI, da CF/88, na medida em que, em face de tal entendimento, no teria o Eg. Tribunal Regional deixado de reconhecer as convenes firmadas, seno apenas declarado incidentalmente a nulidade da referida clusula convencional. A despeito de no estar esta Turma obrigada transcrio da referida clusula, considerando-se o teor da deciso recorrida, passo a transcrev-la, porque constante do v. acrdo regional e, to-somente, para evitar qualquer alegao de nulidade por negativa de prestao jurisdicional: Clusula 7 Taxa de Contribuio Permanente. As empresas de Transportes Rodovirios de Cargas, aqui representadas pelo SETCEGUAR e que operam na base territorial do Sindicato Profissional, signatrio desta, ficam obrigadas a recolherem ao Sindicato Profissional, sem qualquer desconto dos salrios dos empregados, 4%
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(quatro por cento) do total da folha de salrios de todos os seus empregados, recolhendo em guias fornecidas pelo Sindicato Profissional, todo dia 05 (cinco) de cada ms. Atravs de guias prprias que sero enviadas para todas as empresas pelo Sindicato Profissional, em sua base territorial, a ttulo de taxa de Contribuio Permanente. 1 Signatrio o sindicato profissional repassar ao sindicato signatrio 50% (cinquenta por cento) do valor lquido do recolhimento da Contribuio permanente do transporte de carga conforme sua base territorial. (fls. 169-170). Quanto segunda alegao no sentido de merecer registro o fato de o v. acrdo regional no falar em qualquer imposio de negociao da referida clusula, mas de livre conveno entre os sindicatos representantes dos patres e dos empregados, considero-a impertinente a demonstrar qualquer omisso no julgado, at porque nada se discutiu acerca de possvel imposio. Ao contrrio, conforme destacado na deciso embargada, o Eg. TRT no deixou de reconhecer as convenes coletivas firmadas, mas apenas, repito, declarou nula uma de suas clusulas. Portanto, trata-se de alegao alm de inovatria, uma vez que sequer abordada nas razes de recurso de revista, tambm no prequestionada na origem. A alegao seguinte, pedindo a manifestao quanto ao fato de no serem os empregadores terceiros, mas partes no ajuste coletivo, segue a linha da anterior. No foi sequer deduzida no recurso de revista, sendo, tambm, inovatria; ressaltando-se que, nos termos delimitados no v. acrdo regional, conforme destacado na deciso embargada e mais ainda agora evidenciado pela transcrio da clusula stima, a delimitao foi de que as empresas de Transportes Rodovirios de Cargas, aqui representadas pelo SETCEGUAR e que operam na base territorial do Sindicato Profissional, ora embargante, estariam, nos termos da referida clusula, obrigadas ao recolhimento da taxa de contribuio permanente, nada se tendo especificamente delimitado quanto ao fato de a empresa embargada ter sido, ou no, representada pelo SETCEGUAR. Tambm inovatrio o pedido de manifestao quanto afronta ao art. 613, VII, da CLT, ressaltando-se, ainda, a ausncia de prequestionamento. J a invocao do art. 611 da CLT, em cuja alegao insiste o embargante, a despeito de se ter declarado equivocadamente a ausncia de prequestionamento, o fato que a possibilidade de ofensa ao referido
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artigo restou expressamente afastada, quando se ressaltou que o artigo apenas definia conveno coletiva como sendo o acordo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes s relaes individuais de trabalho, no ensejando, portanto, violao literal e direta, at porque, conforme destacado, o Eg. TRT no deixou de reconhecer a conveno coletiva. A irresignao da embargante com o julgamento que lhe foi desfavorvel evidencia-se ainda mais nitidamente, considerando-se a prxima alegao, no sentido de que as convenes coletivas tm por fim atribuir responsabilidades as quais no esto legalmente obrigadas as partes, ao contrrio do entendimento adotado pelo Tribunal Regional, concluindo que, no fosse assim, no teria justificativa a conveno coletiva. A despeito de tambm inovatria, o fato que a possibilidade e o reconhecimento das convenes coletivas no impedem a declarao de invalidade de clusula firmada de encontro ao que determina a lei. O pedido de manifestao acerca da deciso proferida pela Seo de Dissdios Coletivos deste Tribunal (fl. 227), porque igualmente inovatrio, tambm extrapola os estreitos limites dos embargos de declarao, no configurando qualquer omisso no julgado. Por fim, requer apreciao acerca dos arestos colacionados no recurso de revista no que tange divergncia de entendimentos, o que revela mais uma vez o inconformismo da embargante. A alegao de divergncia jurisprudencial foi expressamente afastada, tendo esta C. Turma adotado como fundamento as exigncias contidas nas Smulas n 23 e 296 deste Tribunal Superior do Trabalho. Constata-se, claramente das razes dos embargos de declarao interpostos, ntido inconformismo do sindicato-autor com a deciso proferida, ressaltando-se as inovaes ora deduzidas que refogem aos limites dos embargos de declarao, sendo, portanto, ineficientes para demonstrar omisso no julgado, mas revelando objetivo claro de obter novo julgamento favorvel sua pretenso, finalidade essa a que no se prestam os embargos de declarao. Cumpre registrar que os embargos de declarao no so o meio recursal adequado para buscar o reexame da matria sob o enfoque que a parte entenda lhe seja mais favorvel. Limitam-se ao exame dos requisitos estabelecidos nos arts. 535 do Cdigo de Processo Civil e 897-A da CLT.
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De tal forma, rejeito os embargos de declarao interpostos. (fls. 235/237) No h como divisar violao aos arts. 832 da CLT, 458 do CPC e 93 da Carta Magna, porquanto foi concedida a devida prestao jurisdicional no tocante ao tema taxa de contribuio permanente, embora de forma contrria aos interesses do Embargante, o que no caracteriza a nulidade do julgado. No conheo. II TAXA DE CONTRIBUIO PERMANENTE. PREVISO EM NORMA COLETIVA. COBRANA DE EMPREGADORES POR PARTE DO SINDICATO PROFISSIONAL. IMPOSSIBILIDADE. LIBERDADE E AUTONOMIA SINDICAIS. ART. 8 DA CONSTITUIO. VEDAO MTUA DE INGERNCIA NOS SINDICATOS PROFISSIONAIS E ECONMICOS. CONVENO N 98 DA OIT CONHECIMENTO Eis os fundamentos da C. Turma: TAXA DE CONTRIBUIO PERMANENTE. NORMA COLETIVA. RAZES DE NO-CONHECIMENTO O recorrente alega que foram firmadas convenes com o representante da categoria econmica da rea de transporte rodovirio, Sindicato das empresas de transporte de carga SETCEGUAR, tendo sido pactuado o pagamento de taxa de contribuio permanente por parte das empresas de transporte rodovirio de carga representadas pelo referido sindicato, dentre as quais figura o recorrido. Indica, no aspecto, violao dos arts. 7, XXVI, da CF/88 e 611 da CLT. Traz, ainda, arestos para demonstrar divergncia jurisprudencial (fls. 185-187). O Eg. Tribunal Regional, quanto ao tema, decidiu: O sindicato-autor postula o pagamento da taxa de contribuio permanente, no percentual de 2%, prevista nas CCTs, a partir de outubro de 2002, acrescida de multa convencional, juros de mora e correo monetria. Por fim, pleiteia o pagamento das despesas processuais e honorrios advocatcios. (...)
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Entendo que completamente carente de fundamento legal a imposio de clusula como a aqui versada. Tratativas levadas a efeito entre os sindicatos de empregados e empregadores no podem influir no patrimnio de terceiros (empregadores), atribuindo-lhes responsabilidade a que no esto legalmente obrigados, evidenciando o mau uso da autonomia privada coletiva a que refere o art. 7, XXVI, da Constituio Federal. (...) Salienta-se, ainda, que a r. deciso no implica ofensa ao art. 611 da CLT, porquanto a possibilidade de os sindicatos firmarem instrumentos coletivos no impede o Poder Judicirio de declarar a nulidade de clusula convencional que infrinja a lei. Por fim, mantida a r. sentena neste ponto, restam prejudicados os pedidos de pagamento de multa convencional, juros, correo monetria e honorrios advocatcios (fls. 168-173). Dentro deste contexto, no se constata a violao literal e direta dos artigos indicados pelo recorrente. O Eg. Tribunal Regional, ao contrrio do que alega o recorrente, no deixou de reconhecer as convenes firmadas (art. 7, XXVI, da CF/88), seno apenas declarou incidentalmente a nulidade da clusula convencional relativa cobrana de taxa de contribuio permanente, em razo da falta de fundamento legal. Concluiu o Eg. Tribunal Regional que as referidas tratativas no podem influir no patrimnio de terceiros (empregadores), atribuindo-lhes responsabilidade a que no esto legalmente obrigados, evidenciando o mau uso da autonomia privada coletiva (fl. 170). mesma concluso se chega quanto ao art. 611 da CLT, que, alis, sequer restou prequestionado (Smula 297 do TST), ressaltandose, ainda, que esse artigo apenas define conveno coletiva como sendo o acordo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes s relaes individuais de trabalho, o que sequer se discutiu nestes autos. Por fim, quanto alegao de divergncia jurisprudencial, o recurso tambm no merece ser admitido. O primeiro aresto (fl. 185) no detm a especificidade e a identidade ftica com o caso ora em julgamento, conforme entendimento consagrado na Smula 296 deste Tribunal Superior do Trabalho, na medida em que aborda genericamente a obrigatoriedade de subveno patronal em benefcio da entidade sindical de trabalhadores, no tratando, pois, de situao relativa cobrana de
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taxa de contribuio permanente e sequer aborda o fundamento adotado pelo Tribunal recorrido (Smula 23 do TST). Tambm o de fl. 187 totalmente inespecfico, pois aborda questo atinente ao cabimento de ao declaratria para postular nulidade de clusula convencional fixando o recolhimento de contribuio assistencial de empregados a ser descontado pelo empregador, matria alheia discusso ora estabelecida (Smula 296 do TST). No conheo. (fls. 216/217) O Sindicato interpe Embargos SBDI-1 (fls. 241/261). Aponta violao aos arts. 611, 613 e 896 da CLT e 7, XXVI, da Constituio da Repblica. Traz aresto ao cotejo. Discute-se, na espcie, a validade de clusula normativa que estipula taxa de contribuio permanente, a cargo da categoria econmica, para o custeio do sindicato profissional. Entendo que a clusula nula, por ferir os princpios da liberdade e da autonomia sindicais. A reao histrica dos trabalhadores aos conflitos inerentes s relaes de trabalho foi a formao de sindicatos. Tais conflitos, que aqui, como indica Mrcio Tlio Viana, no so patolgicos, mas naturais, pois esto no prprio corao do sistema, engendram uma verdadeira disputa de poder entre capital e trabalho (VIANA, Mrcio Tlio, Conflitos Coletivos do Trabalho. In: Revista do TST, vol. 66, n 1, Braslia, jan./mar. 2000, p. 118). De acordo com a descrio de Claus Offe e Helmut Wiesenthal: O capitalista no pode comprar o prprio trabalho uma certa quantidade de atividade tal qual ele existe. Em vez disso, ele tem de aplicar incentivos, fora, etc. sobre os portadores da fora de trabalho isto , sobre os trabalhadores a fim de faz-los trabalhar e de mantlos trabalhando. Essa condio muito especial leva a particularidades da relao de troca capital-trabalho, que so diferentes daquelas de quaisquer outros mercados, e que faz com que (...) seja incorreto falar de fora de trabalho como mercadoria, mesmo que ela seja tratada como se fosse uma mercadoria. O problema fundamental com o qual o capitalista tem de lidar consiste no fato de que o trabalho, que ele quer combinar com os demais fatores de produo, no fisicamente separvel do portador da fora de trabalho, e continua permanentemente sob o controle fsico do trabalhador. (...) Deste modo, a quantidade e a qualidade de desempenho do trabalho efetivo continuam sujeitas a um conflito
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permanente, que no pode ser resolvido pelas relaes contratuais formais em que ambos os lados se envolveram. Por isso, ambos os parceiros da troca procuram fortalecer suas posies respectivas, recorrendo a uma ampla variedade de sanes positivas e negativas. (OFFE, Claus; WIESENTHAL, Helmut. Duas lgicas da ao coletiva: notas tericas sobre a classe social e a forma de organizao. In: OFFE, Claus. Problemas estruturais do Estado capitalista. Trad. Brbara Freitag. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984, pp.63-64). Para o empregador, ou tomador de servios, o capital (recursos, materiais, equipamentos) facilmente manipulvel e articulvel, o que lhe confere uma vantagem nessa disputa de poder acerca da realizao e do desempenho do trabalho. exatamente para equilibrar esse conflito que os trabalhadores, historicamente, se organizaram em associaes e, sobretudo, em sindicatos. As entidades sindicais tm, ento, a tarefa de agregar os trabalhadores em torno de interesses e necessidades comuns. De forma mais especfica, devem os sindicatos atuar na construo de uma identidade entre os trabalhadores, na mesma medida em que essa identidade , simultaneamente, pressuposta por essas organizaes coletivas. E a construo dessa identidade coletiva ocorre no cotidiano dos sindicatos e de suas respectivas bases de representao, nas decises e deliberaes internas, nas pautas de reivindicao, nas opes polticas e econmicas. em face desse pano de fundo histrico-social que hoje se compreende a liberdade sindical como parte relevante do rol de direitos humanos fundamentais. A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 j dispunha sobre liberdade sindical, estabelecendo que toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para a proteo de seus interesses (art. XXIII, item 4). A Conveno n 87 da OIT, a seu turno, estabelece que os trabalhadores e as entidades patronais, sem distino de qualquer espcie, tm o direito, sem autorizao prvia, de constiturem organizaes de sua escolha, assim como o de se filiarem nessas organizaes, com a nica condio de se conformarem com os estatutos destas ltimas (art. 2). No ordenamento jurdico brasileiro, a Constituio traz o princpio no art. 8, caput: livre a associao profissional ou sindical (...). Como corolrio indispensvel do princpio da liberdade, o constituinte de 1988 consagra expressamente a autonomia sindical, ao vedar ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical.
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importante registrar, ento, que os princpios da liberdade e da autonomia so garantias fundamentais representao e organizao sindicais, no apenas perante o Estado, mas tambm em relao a terceiros. No se trata de uma proteo apenas dos sindicatos per se, mas, sobretudo, da categoria (econmica ou profissional) representada. A liberdade e a autonomia sindicais (acompanhadas, em nosso ordenamento, do princpio da democracia interna, igualmente previsto no art. 8, I, da Constituio) representam verdadeiras condies de possibilidade da construo de uma identidade coletiva entre os trabalhadores (ou entre os empregadores, se se tratar de categoria econmica). Por esse motivo, devem ser rechaadas atitudes e prticas que ponham em risco aqueles princpios, bem como o que eles possibilitam. nesse sentido que a Conveno n 98 da OIT (ratificada pelo Brasil em 1952, com o Decreto Legislativo n 49) contm diversas protees ao exerccio da liberdade sindical, inclusive relativamente a atos de ingerncia de organizaes de empregadores em organizaes de trabalhadores, e vice-versa. O art. 2 da Conveno n 98 da OIT estabelece: 1. As organizaes de trabalhadores e de empregadores gozaro de adequada proteo contra atos de ingerncia de umas nas outras, ou por agentes ou membros de umas nas outras, na sua constituio, funcionamento e administrao. 2. Sero principalmente considerados atos de ingerncia, nos termos deste Artigo, promover a constituio de organizaes de trabalhadores dominadas por organizaes de empregadores ou manter organizaes de trabalhadores com recursos financeiros ou de outra espcie, com o objetivo de sujeitar essas organizaes ao controle de empregadores ou de organizaes de empregadores. (grifei) Consoante se verifica, a vedao de ingerncia, inclusive econmica, de organizaes de empregadores em organizaes de trabalhadores encerra mecanismo fundamental de proteo da liberdade sindical, tal como consagrado pela ordem internacional. Dessa forma, in casu, no h como reputar vlido o instrumento normativo que estabelece taxa de contribuio permanente, a cargo da categoria econmica, para o custeio do sindicato profissional. Isso porque a clusula contempla modalidade de ingerncia da categoria econmica na categoria profissional, o que, como visto, ofende o princpio da liberdade sindical, previsto em nosso ordenamento jurdico (art. 8 da Constituio), bem como na ordem
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internacional (art. 2 da Conveno n 98 da OIT). Em face do evidente prejuzo liberdade sindical, sequer possvel afirmar que a referida clusula contribui para o fortalecimento seja do sindicato profissional, seja da categoria representada. Vale consignar, ainda, que no h carter vinculante na deciso pretrita da SDC que reconhecera a validade do instrumento normativo. Como j defendi em outras ocasies nesta Subseo, entendo que as questes postas em juzo devem ser investigadas a partir dos princpios jurdicos, de modo harmonioso, dentro de um propsito de integridade do direito. Entretanto, esse pressuposto de raciocnio no corresponde, simplesmente, idia de coerncia ou de mera repetio de decises anteriores. De acordo com Ronald Dworkin: A integridade no exige coerncia de princpio em todas as etapas histricas do direito de uma comunidade; no exige que os juzes tentem entender as leis que aplicam como uma continuidade de princpio com o direito de um sculo antes, j em desuso, ou mesmo de uma gerao anterior. Exige uma coerncia de princpio mais horizontal do que vertical ao longo de toda a gama de normas jurdicas que a comunidade agora faz vigorar. Insiste em que o direito os direitos e deveres que decorrem de decises coletivas tomadas no passado e que, por esse motivo, permitem ou exigem a coero contm no apenas o limitado contedo explcito dessas decises, mas tambm, num sentido mais vasto, o sistema de princpios necessrios a sua justificativa. (grifei; Cf. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 268 e 274, respectivamente) Por conseguinte, no h bice a que esta Subseo adote posicionamento diverso ao da SDC do TST. Esto inclumes os dispositivos apontados. O nico aresto colacionado desserve ao fim colimado, a teor da Smula n 337 do TST, porque trecho de acrdo. Ante o exposto, no conheo dos Embargos. Isto posto, Acordam os Ministros da Subseo I Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencidos os Exmos. Ministros Maria de Assis Calsing e Guilherme Caputo Bastos, no conhecer dos Embargos. Braslia, 19 de novembro de 2009. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, relatora.
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PRELIMINAR DE NULIDADE. COISA JULGADA


PRELIMINAR DE NULIDADE. COISA JULGADA. Esta Corte, no julgado de fls. 727/733, reconheceu a competncia da Justia do Trabalho para o julgamento do feito, nada decidindo acerca do vnculo de emprego. A teor do art. 469, inciso I, da Constituio da Repblica, no fazem coisa julgada os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena. Assim, no havendo coisa julgada acerca da natureza do regime jurdico da relao entre o reclamante e o cartrio, no h falar em ofensa aos arts. 836 da CLT e 5, incisos. XXXVI e LXXVIII, da Constituio da Repblica. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. No obstante tenha o Tribunal Regional permanecido silente a respeito do aspecto discutido pelo reclamante, no h falar em nulidade por negativa de prestao jurisdicional, porque em se tratando de questo jurdica tem incidncia o item III da Smula 297 do TST. Ora, o art. 794 da CLT condiciona expressamente o reconhecimento da nulidade ocorrncia de prejuzo para as partes litigantes. Por isso, no se caracteriza a alegada nulidade por negativa de prestao jurisdicional. NULIDADE POR INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO INTERPOSTO PELO RECLAMADO. IMPOSSIBILIDADE. A teor do art. 538 caput do CPC, os Embargos de Declarao interpostos com observncia do prazo e forma previstos em lei interrompem o prazo para a interposio de outros recursos. CUSTAS PROCESSUAIS. Deciso regional em consonncia com o disposto no art. 789, 1, da CLT. VNCULO DE EMPREGO. EMPREGADO DE CARTRIO EXTRAJUDICIAL. Segundo o Tribunal Regional, o reclamante no fez a opo pelo regime do FGTS de que trata o art. 48 da Lei 8.935/94, aposentou-se pelo regime estatutrio, percebendo proventos do Instituto de Previdncia do Estado de So Paulo IPESP. No h como se reconhecer a condio de empregado sob o regime do FGTS se, segundo o Tribunal Regional, o reclamante no optou por esse regime, esteve sujeito ao regime estatutrio por todo o perodo de trabalho, nele se aposentou e sob cujas regras percebe seus proventos. Dessa forma, em face das peculiaridades fticas do caso, especialmente a aposentadoria do reclamante pelo regime especial,
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no h falar em ofensa aos arts. 236, caput, da Constituio da Repblica e 2, 3 e 9 da CLT. Recurso de Revista de que no se conhece. (Processo n TST-RR-737/1994-098-15-85 Ac. 5 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TSTRR-737/1994-098-15-85.9, em que Recorrente Alaor Carbonieri e Recorrido Cartrio de Registro de Imveis e Anexos da Comarca de Gara. Irresignado, o reclamante interpe Recurso de Revista (fls. 914/953). Suscita, preliminarmente, nulidade por negativa de prestao jurisdicional e por intempestividade, ilegitimidade passiva e custas processuais e, no mrito, busca reformar a deciso regional no tocante aos temas vnculo de emprego, litigncia de m-f, juntada de documentos, anotaes na CTPS, FGTS, diferenas salariais e prestaes sucessivas. Aponta ofensa a dispositivos de lei e da Constituio da Repblica bem como transcreve arestos para confronto de teses. O Recurso foi admitido mediante o despacho de fls. 955. Foram oferecidas contrarrazes (fls. 957/968). O Recurso no foi submetido a parecer do Ministrio Pblico do Trabalho. o relatrio. VOTO Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade do Recurso de Revista, passo a examinar os especficos. 1. CONHECIMENTO 1.1. PRELIMINAR DE NULIDADE O Tribunal Regional, no tocante ao reconhecimento do vnculo de emprego, consignou: Do vnculo empregatcio Insurge-se o primeiro recorrente contra a r. sentena que, reconhecendo o vnculo empregatcio entre as partes litigantes, julgou parcialmente procedente a reclamao. Alega que o reclamante,
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contratado por Regime Especial, deixou de optar pelo regime celetista quando da edio da Lei n 8.935/94, que previa essa possibilidade. Assim, sustenta que o obreiro no pode requerer, agora, o reconhecimento de que seu contrato de trabalho era regido pela CLT, apenas para atender as suas reivindicaes trabalhistas, pugnando pela reforma da r. sentena e pelo reconhecimento da inexistncia de vnculo empregatcio. Para o deslinde da questo posta em juzo, importante se faz uma digresso acerca do caso submetido a julgamento. O reclamante ajuizou reclamao trabalhista pleiteando diferenas salariais, de frias e 13 salrio, com observncia do piso da categoria e, ainda, em virtude da ocorrncia de reduo salarial. Requereu, tambm, a condenao do reclamado a efetivao dos depsitos de FGTS, a partir da data em que esse depsito se tornou obrigatrio, pagamento de licenas-prmio no gozadas em pecnia, anotao de seu tempo de servio na CTPS e cadastramento do PIS, alm de honorrios advocatcios (fls. 02/04). A r. sentena, reconhecendo a natureza estatutria da relao entre as partes, julgou improcedentes os pedidos formulados (fls. 408/ 414). Em sede de recurso ordinrio, esta Colenda Cmara entendeu pela incompetncia material da Justia do Trabalho para apreciar o mrito da reclamao, determinando a remessa dos autos Justia Comum Estadual (fls. 522/527). O reclamante interps recurso de revista, que foi conhecido pelo Colendo TST, tendo sido reformada a deciso regional para afastar a incompetncia absoluta da Justia do Trabalho e determinado o retorno dos autos para o julgamento do mrito da questo (fls. 726/733). Os autos retornaram a este Tribunal, que determinou sua baixa a Vara Trabalhista de origem para conhecimento e julgamento dos pedidos formulados na petio inicial, para que no houvesse supresso de instncia (fls. 757/762). A r. sentena julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, condenando o reclamado ao recolhimento do FGTS a partir de 05.01.93 e a proceder ao registro da CTPS e cadastramento do PIS (fls. 766/770). Pois bem. Reconhecida pelo Colendo TST a competncia da Justia do Trabalho para o processamento e julgamento das aes ajuizadas pelo
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serventurio em face do Cartrio no oficializado, resta-nos agora analisar a natureza do vnculo existente entre as partes ora litigantes e a possibilidade ou no de aplicao dos preceitos da CLT ao caso vertente. Primeiramente, cabe destacar que o reclamante foi nomeado para exercer o cargo de 4 escrevente habilitado do Cartrio de Registro de Imveis e Anexos da Comarca de Gara em 25.06.1956 (fl. 147), em virtude de ter sido aprovado em exame de habilitao perante o MM. Juzo de Direito da Comarca de Gara, entrando em exerccio em 25.08.1956 (fl. 147, v). Inequvoco, portanto, que seu contrato foi ajustado por regime especial de contratao. Acresce argumentar, por importante, que o reclamante, na qualidade de Oficial Maior a partir de maio/1962 (fl. 148) do Cartrio do Registro de Imveis da Comarca de Gara, teve seus atos aprovados atravs de Portaria expedida pelo Juiz Corregedor da Comarca de Gara (fl. 149), sendo que, a partir da, assinava documentos, certides e encaminhava ofcios ao MM. Juiz Corregedor, bem como folhas de pagamento, requerimentos de licenas e outros, sempre se fundamentando em Leis, Portarias e afins da E. Corregedoria. Consta, ainda, dos autos, uma representao feita pelos funcionrios do reclamado, inclusive o reclamante, endereada ao Juiz Corregedor, em que requereram a concesso de reajustes salariais, sendo julgada improcedente (fls. 216/224). Como se v, todas as questes referentes ao reclamante, bem como aos demais funcionrios, foram apreciadas pela Justia Comum, sendo certo que era a E. Corregedoria quem deferia ou no os requerimentos, devidamente publicados no Dirio Oficial, tendo-se em conta o regime especial a que estavam submetidas as partes. Com o advento da Lei n 8.935/94, que regulamentou o art. 236 da Constituio Federal, nasceu a possibilidade dos serventurios de Cartrios no oficializados optarem pelo regime celetista, de acordo com seu art. 48, in verbis: Art. 48. Os notrios e os oficiais de registro podero contratar, segundo a legislao trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutria ou em regime especial desde que estes aceitem a transformao de seu regime jurdico, em opo expressa. no prazo improrrogvel de trinta dias, contados da publicao desta lei.
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l Ocorrendo opo, o tempo de servio prestado ser integralmente considerado, para todos os efeitos de direito. 2 No ocorrendo opo , os escreventes e auxiliares de investidura estatutria ou em regime especial continuaro regidos pelas normas aplicveis aos funcionrios pblicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justia respectivo, vedadas novas admisses por qualquer desses regimes, a partir da publicao desta lei. (g.n.) Assim, nos ditames da supramencionada lei, no ocorrendo tal opo, os serventurios ento submetidos ao regime estatutrio ou especial continuaro regidos pelas normas aplicveis aos funcionrios pblicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justia respectivo. textual e imperativa a redao do seu pargrafo segundo. Vale consignar, ainda, o quanto disposto no Precedente Administrativo n 39 do Ministrio do Trabalho e do Emprego, aprovado pelo Ato Declaratrio n 04, de 21 de fevereiro de 2002, in verbis: EMPREGADOS EM TABELIONATOS. NATUREZA JURDICA DO VNCULO. de natureza celetista o vnculo dos empregados em tabelionatos contratados aps a edio da Lei n 8.935, de 18 de novembro de 1994, bem como o dos servidores admitidos antes da Constituio Federal de 1988 em regime estatutrio ou especial que tenham feito opo expressa pelo regime. (g.n.) No caso vertente, deixou o reclamante transcorrer o prazo legal para fazer a devida opo pelo regime celetista (fl. 331) quando tal oportunidade lhe fora dada pelo reclamado (fl. 321). Ressalte-se, ainda, que os recolhimentos previdencirios sempre foram feitos ao IPESP (v. g. fls. 151/152, 154/155), tendo sua aposentadoria sido concedida por tal rgo (fl. 478). Por todo o exposto, no h como se reconhecer a relao laboral existente entre as partes como sendo regida pela CLT, mas como regime especial, razo pela qual dou provimento ao apelo para despronunciar o vnculo empregatcio entre as partes, julgando totalmente improcedente a reclamao trabalhista para, assim, absolver o reclamado dos pedidos que lhe foram formulados, especialmente aqueles deferidos em origem (fl. 770). Em decorrncia, resta prejudicada a apreciao do mrito do recurso do reclamante, segundo recorrente.
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A inverso da sucumbncia desloca ao reclamante os encargos que lhes so inerentes. Dessa forma, arcar o autor com as custas processuais, ex vi legis, mediante reembolso ao reclamado, com a devida correo monetria, daquelas por ele recolhidas (fl. 804). (fls. 894/ 897, sem grifo no original) O reclamante suscita a preliminar de nulidade, sustentando que o Tribunal Regional no se curvou deciso de sua instncia superior que, de forma expressa, data vnia, reconheceu o vnculo de emprego entre as partes afastando de forma expressa os fundamentos adotados pelo Acrdo regional para julgar improcedente a lide (fls. 919). Indica violao aos arts. 5, incisos XXXVI e LXXVIII, 93, inciso. IX, 96, inciso, I, alnea a, da Constituio da Repblica, 832 e 836 da CLT. Transcreve arestos para confronto de teses. No entanto, no julgado de fls. 727/733, esta Corte reconheceu a competncia da Justia do Trabalho para o julgamento do feito, nada decidindo acerca do vnculo de emprego. Ressalte-se que, a teor do art. 469, inciso I, da Constituio da Repblica, no fazem coisa julgada os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena. Assim, no havendo coisa julgada acerca da natureza do regime jurdico da relao entre o reclamante e o cartrio, no h falar em ofensa aos arts. 836 da CLT e 5, incisos XXXVI e LXXVIII, da Constituio da Repblica. Tambm no diviso negativa de prestao jurisdicional na espcie, uma vez que o Tribunal Regional consignou expressamente os fundamentos pelos quais entendeu que no restou configurado o vnculo de emprego pelo regime do FGTS entre o reclamante e o Cartrio. Assim, o Tribunal de origem expendeu fundamentao em relao a todos os aspectos questionados, manifestando-se expressamente sobre cada um deles. Logo, na deciso recorrida, apresentou-se soluo para o conflito, estando presentes ali os fundamentos formadores da convico do juzo, e o Tribunal Regional discutiu as questes relevantes para o deslinde da controvrsia, procedendo efetiva prestao jurisdicional. No h falar, portanto, em violao aos arts. 93, inciso IX, da Constituio da Repblica, 832 da CLT e 458 do CPC. O art. 96, inciso I, alnea a, da Constituio da Repblica impertinente questo debatida nestes autos. No conheo.
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1.2. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL Suscita o reclamante a segunda preliminar de nulidade por negativa de prestao jurisdicional, sustentando que, no obstante a oposio dos Embargos de Declarao, o Tribunal Regional permaneceu silente sobre o aspecto questionado em contrarrazes ao Recurso Ordinrio de que ainda que se admitisse ser especial o regime havido entre as partes, e no regime celetista, seria devido o FGTS desde 5.10.1988, a teor do art. 15, 1, da Lei 8.036/90. Indica violao aos arts. 128 e 535 do CPC, 832 da CLT, 5, incisos XXXV e LV, e 93, inciso IX, da Constituio da Repblica. No obstante tenha o Tribunal Regional permanecido silente a respeito do aspecto discutido pelo reclamante, no h falar em nulidade por negativa de prestao jurisdicional, porque em se tratando questo jurdica tem incidncia o item III da Smula 297 do TST, segundo o qual considera-se prequestionada a questo jurdica invocada no recurso principal sobre o qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, no obstante opostos embargos de declarao. Sendo vivel considerar prequestionada a matria, no h falar em prejuzo para o reclamante. Ora, o art. 794 da CLT condiciona expressamente o reconhecimento da nulidade ocorrncia de prejuzo para as partes litigantes. Por isso, no se caracteriza a alegada nulidade por negativa de prestao jurisdicional. Inclumes, portanto, os arts. 832 da CLT e 93, inciso IX, da Constituio da Repblica. Ressalte-se, por oportuno, ser absolutamente imprpria a indicao de afronta aos arts. 535 do CPC e 5, incisos XXXV e LV, da Constituio da Repblica e a indicao de divergncia com os arestos colacionados, a teor da Orientao Jurisprudencial 115 da SBDI-1 desta Corte. No conheo. 1.3. NULIDADE POR INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO INTERPOSTO PELO RECLAMADO. IMPOSSIBILIDADE O reclamante suscita a nulidade do julgado, sob o argumento de que o recurso interposto pelo reclamado encontrava-se intempestivo. Sustenta que tendo (...) ocorrido intimao s partes em datas distintas, os prazos evidenciaram-se serem autnomos razo pela qual aplicvel deve ser o art. 500 primeira parte do CPC com reconhecimento da ocorrncia do instituto da precluso e incidncia da coisa julgada (fls. 925). Aponta violao aos arts.
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5, incisos II e LV, 93, inciso IX, 96, inciso I, alnea a da Constituio da Repblica, 893, inciso II, 895, alnea a, da CLT, 183, 2, 184, 240, 242, 500, primeira parte, 506, inciso II, e 535 do CPC e 6 da Lei n 5.584/70. Transcreve arestos para confronto de teses. O Tribunal Regional rejeitou a preliminar suscitada em contrarrazes, asseverando que tendo o reclamante oposto embargos de declarao (fls. 777/787), o prazo para interposio de recurso ordinrio ficou interrompido, reini.ciando-se com a notificao das partes da deciso, publicada no DOE em 24.08.2004 (fls. 793/794). Interposto o recurso, pelo reclamado, em 26.08.2004, reputo-o tempestivo, razo pela qual rejeito a preliminar em tela (fls. 890). Assim, o Tribunal de origem expendeu fundamentao em relao a todos os aspectos questionados, manifestando-se expressamente sobre cada um deles. Logo, na deciso recorrida, apresentou-se soluo para o conflito, estando presentes ali os fundamentos formadores da convico do juzo, e o Tribunal Regional discutiu as questes relevantes para o deslinde da controvrsia, procedendo efetiva prestao jurisdicional. No h falar, portanto, em violao aos arts. 93, inciso IX, da Constituio da Repblica e 832 da CLT. A teor do art. 538 caput do CPC, os Embargos de Declarao interpostos com observncia do prazo e forma previstos em lei interrompem o prazo para a interposio de outros recursos. Neste sentido lembro os seguintes precedentes da SDI-1 do TST: E-ED-RR-1.365/2003-024-15-00, SDI-1, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 31.3.2006; E-AIRR-2.516/2000-027-12-40, SDI-1, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, DJ 11.3.2005; e E-AIRR-937/1996-02215-40, SDI-1, Rel. Min. Lelio Bentes Corra, DJ 3.10.2003. A adoo do entendimento pacfico desta Corte afasta de pronto a aferio das violaes apontadas, exatamente porque aquele reflete a interpretao dos dispositivos que regem a matria em questo, j se encontrando, portanto, superado o debate a respeito. Assim, pacificado o entendimento acerca da matria, no h falar em dissenso pretoriano, a teor do art. 896, 4, da CLT e da Smula 333 do TST. No conheo. 1.4. CUSTAS PROCESSUAIS O Tribunal Regional, ao dar provimento ao Recurso Ordinrio interposto pelo reclamado, inverteu o nus da sucumbncia relativamente s custas,
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determinando que o reclamante pague ao reclamado o valor por ele recolhido a esse ttulo (fls. 899). Aponta violao ao art. 5. O reclamante sustenta que procedeu ao recolhimento das custas, conforme a guia de fls. 427 e que era indevido o novo recolhimento efetuado pelo reclamado (fls. 803), considerando que as custas so devidas uma nica vez. Nessa linha de raciocnio, insurge-se contra a determinao de ressarcimento do valor recolhido pelo reclamado. No entanto, segundo o art. 789, 1, da CLT, as custas sero pagas pelo vencido, aps o trnsito em julgado da deciso. Dessa forma, vencido o reclamante devido, ao final, aps o trnsito em julgado da deciso, o ressarcimento do valor recolhido pelo reclamado. Tendo o Tribunal Regional observado o disposto no referido dispositivo legal, no h falar em ofensa aos dispositivos de lei e da Constituio da Repblica invocados pelo recorrente. No conheo. 1.5. VNCULO DE EMPREGO. EMPREGADO DE CARTRIO EXTRAJUDICIAL O Tribunal Regional deu provimento ao recurso interposto pelo reclamado para, julgando improcedente a reclamao trabalhista, anular o reconhecimento do vnculo de emprego, em face do entendimento de que a relao de trabalho existente entre as partes de regime especial. Deciso fundamentada nos seguintes termos: Reconhecida pelo Colendo TST a competncia da Justia do Trabalho para o processamento e julgamento das aes ajuizadas pelo serventurio em face do Cartrio no oficializado, resta-nos agora analisar a natureza do vnculo existente entre as partes ora litigantes e a possibilidade ou no de aplicao dos preceitos da CLT ao caso vertente. Primeiramente, cabe destacar que o reclamante foi nomeado para exercer o cargo de 4 escrevente habilitado do Cartrio de Registro de Imveis e Anexos da Comarca de Gara em 25.06.1956 (fl. 147), em virtude de ter sido aprovado em exame de habilitao perante o MM. Juzo de Direito da Comarca de Gara, entrando em exerccio em 25.08.1956 (fl. 147, v). Inequvoco, portanto, que seu contrato foi ajustado por regime especial de contratao.
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Acresce argumentar, por importante, que o reclamante, na qualidade de Oficial Maior a partir de maio/1962 (fl. 148) do Cartrio do Registro de Imveis da Comarca de Gara, teve seus atos aprovados atravs de Portaria expedida pelo Juiz Corregedor da Comarca de Gara (fl. 149), sendo que, a partir da, assinava documentos, certides e encaminhava ofcios ao MM. Juiz Corregedor, bem como folhas de pagamento, requerimentos de licenas e outros, sempre se fundamentando em Leis, Portarias e afins da E. Corregedoria. Consta, ainda, dos autos, uma representao feita pelos funcionrios do reclamado, inclusive o reclamante, endereada ao Juiz Corregedor, em que requereram a concesso de reajustes salariais, sendo julgada improcedente (fls. 216/224). Como se v, todas as questes referentes ao reclamante, bem como aos demais funcionrios, foram apreciadas pela Justia Comum, sendo certo que era a E. Corregedoria quem deferia ou no os requerimentos, devidamente publicados no Dirio Oficial, tendo-se em conta o regime especial a que estavam submetidas as partes. Com o advento da Lei n 8.935/94, que regulamentou o art. 236 da Constituio Federal, nasceu a possibilidade dos serventurios de Cartrios no oficializados optarem pelo regime celetista, de acordo com seu art. 48, in verbis: Art. 48. Os notrios e os oficiais de registro podero contratar, segundo a legislao trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutria ou em regime especial desde que estes aceitem a transformao de seu regime jurdico, em opo expressa no prazo improrrogvel de trinta dias, contados da publicao desta lei. l Ocorrendo opo, o tempo de servio prestado ser integralmente considerado, para todos os efeitos de direito. 2 No ocorrendo opo , os escreventes e auxiliares de investidura estatutria ou em regime especial continuaro regidos pelas normas aplicveis aos funcionrios pblicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justia respectivo, vedadas novas admisses por qualquer desses regimes, a partir da publicao desta lei. (g.n.) Assim, nos ditames da supramencionada lei, no ocorrendo tal opo, os serventurios ento submetidos ao regime estatutrio ou especial continuaro regidos pelas normas aplicveis aos funcionrios
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pblicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justia respectivo. textual e imperativa a redao do seu pargrafo segundo. Vale consignar, ainda, o quanto disposto no Precedente Administrativo n 39 do Ministrio do Trabalho e do Emprego, aprovado pelo Ato Declaratrio n 04, de 21 de fevereiro de 2002, in verbis: EMPREGADOS EM TABELIONATOS. NATUREZA JURDICA DO VNCULO. de natureza celetista o vnculo dos empregados em tabelionatos contratados aps a edio da Lei no 8.935, de 18 de novembro de 1994, bem como o dos servidores admitidos antes da Constituio Federal de 1988 em regime estatutrio ou especial que tenham feito opo expressa pelo regime. (g.n.) No caso vertente, deixou o reclamante transcorrer o prazo legal para fazer a devida opo pelo regime celetista (fl. 331) quando tal oportunidade lhe fora dada pelo reclamado (fl. 321). Ressalte-se, ainda, que os recolhimentos previdencirios sempre foram feitos ao IPESP (v. g. fls. 151/152, 154/155), tendo sua aposentadoria sido concedida por tal rgo (fl. 478). Por todo o exposto, no h como se reconhecer a relao laboral existente entre as partes como sendo regida pela CLT, mas como regime especial, razo pela qual dou provimento ao apelo para despronunciar o vnculo empregatcio entre as partes, julgando totalmente improcedente a reclamao trabalhista para, assim, absolver o reclamado dos pedidos que lhe foram formulados, especialmente aqueles deferidos em origem (fl. 770). Em decorrncia, resta prejudicada a apreciao do mrito do recurso do reclamante, segundo recorrente. A inverso da sucumbncia desloca ao reclamante os encargos que lhes so inerentes. Dessa forma, arcar o autor com as custas processuais, ex vi legis, mediante reembolso ao reclamado, com a devida correo monetria, daquelas por ele recolhidas (fl. 804) (fls. 894/897). Discute-se nos autos a natureza da relao jurdica havida entre o reclamante e o cartrio reclamado. O reclamante, em sntese, sustenta que os empregados de cartrios extrajudiciais so regidos pela CLT, pois os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, conforme o disposto no art. 236 da Constituio da Repblica. Aponta violao aos arts. 236, caput, da Constituio da Repblica e 2, 3, 9 e 836 da CLT.
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Segundo o Tribunal Regional, o reclamante no fez a opo pelo regime do FGTS de que trata o art. 48 da Lei n 8.935/94, aposentou-se pelo regime estatutrio, percebendo proventos do Instituto de Previdncia do Estado de So Paulo IPESP. Nesse contexto, no h como se reconhecer a condio de empregado sob o regime do FGTS se, segundo o Tribunal Regional, o reclamante no optou por esse regime, esteve sujeito ao regime estatutrio por todo o perodo de trabalho, nele se aposentou e sob cujas regras percebe seus proventos. Nesse sentido, so os seguintes precedentes desta Corte: RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE VIGNCIA DA LEI N 11.496/2007. REGIME ESTATUTRIO OU CELESTISTA. UNICIDADE CONTRATUAL. ARTIGO 236 DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. De acordo com os fatos incontroversos dos autos, o Reclamante comeou a laborar para o Reclamado em 1958, sob o regime estatutrio. Em 1994, ante o advento da Lei n 8.935/1994, fez a opo por continuar sujeito ao regime estatutrio, nos moldes do art. 48 da referida lei. No ano de 1997, aposentou-se e passou a perceber aposentadoria pelo regime estatutrio, nos termos do art. 51 da retromencionada lei e, aps a jubilao, firmou contrato de trabalho com o Embargado. 2. Esta Corte tem o entendimento pacfico de que o art. 236, caput, da Constituio Federal autoaplicvel, razo pela qual os empregados dos cartrios no oficializados so considerados empregados sujeitos ao regime celetista. 3. Todavia, in casu, o no reconhecimento da sujeio ao regime celetista no implica, de forma alguma, afronta ao art. 236, caput, da Constituio Federal, tendo em vista as particularidades presentes na hiptese dos autos. 4. De fato, entende essa Corte que o art. 48 da Lei n 8.934/1994, que estatui a opo, meramente facultativa, razo pela qual no seria suficiente para afastar o reconhecimento do regime celetista. Entretanto, no caso dos autos, o Reclamante firmou expressamente a opo, nos moldes do referido artigo, para que continuasse a ser regido pelo regime especial estatutrio e igualmente aposentou-se pelo regime estatutrio, percebendo proventos do Instituto de Previdncia do Estado de So Paulo. 5. Ora, no pode o ora Embargante, com o argumento de ser o art. 236 da Carta Magna autoaplicvel, requerer o reconhecimento da sua condio de celetista se percebe, em virtude do mesmo perodo de prestao de servios, todas as vantagens como se servidor estatutrio fosse, inclusive no que concerne aos proventos da inatividade. 6. Correta, portanto, a deciso turmria que no conheceu do Recurso de Revista do Reclamante. Afronta ao art. 896 da CLT no configurada. Recurso de EmbarRev. TST, Braslia, vol. 75, no 4, out/dez 2009 291

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gos no conhecido. (E-ED-RR 1212/2000-093-15-00.5, Rel Min Maria de Assis Calsing, DEJT 24.04.2009) RECURSO DE REVISTA. ESCREVENTE CARTORRIO. NATUREZA DO VNCULO EMPREGATCIO. O Tribunal Regional, analisando o conjunto ftico-probatrio dos autos, e aplicando o disposto no art. 48 da Lei n 8.935/94, consignou que o reclamante no fez a opo pela mudana de regime, e, para que se pudesse concluir de forma diversa, seria necessrio o reexame do conjunto ftico-probatrio dos autos, vedado pela Smula n 126 do TST. Recurso de revista de que no se conhece. (RR-2569-2002-028-02-00.4, Rel Min Ktia Magalhes Arruda, Julgado em 21.10.2009) Dessa forma, em face das peculiaridades fticas do caso, especialmente a aposentadoria do reclamante pelo regime especial, no h falar em ofensa aos arts. 236, caput, da Constituio da Repblica e 2, 3 e 9 da CLT. No que concerne ao art. 836 da CLT, conforme asseverado alhures, no julgado de fls. 727/733, esta Corte reconheceu a competncia da Justia do Trabalho para o julgamento do feito, nada decidindo acerca do vnculo de emprego. Ressalte-se que, a teor do art. 469, inciso I, da Constituio da Repblica, no fazem coisa julgada os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena. Assim, no havendo falar em coisa julgada acerca da natureza da relao de trabalho, no h falar em ofensa ao art. 836 da CLT. Os arestos colacionados tambm no ensejam o conhecimento do Recurso de Revista. Os arestos de fls. 936 e 939 so inespecficos porque no abordam todos os fundamentos adotados pelo Tribunal Regional em especial no que concerne ausncia de opo do reclamante pelo regime celetista e quanto circunstncia de que os recolhimentos previdencirios sempre foram feitos ao IPESP, tendo sua aposentadoria sido concedida pelo rgo estadual. No serve para configurar divergncia jurisprudencial, a teor do art. 896, alnea a, da CLT, julgado oriundo do Supremo Tribunal Federal. NO CONHEO. LEGITIMIDADE PASSIVA. M-F PROCESSUAL DO RECLAMADO. ANOTAO EM CTPS. DIFERENAS SALARIAIS No tendo alcanado conhecimento o Recurso de Embargos quanto ao tema vnculo de emprego, fica prejudicado o exame do Recurso quanto aos temas em destaque.
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Isto posto, Acordam os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no conhecer do Recurso de Revista. Braslia, 11 de novembro de 2009. Joo Batista Brito Pereira, relator.

RECURSO DE REVISTA. SUBMISSO PRVIA DE DEMANDA COMISSO DE CONCILIAO


RECURSO DE REVISTA. SUBMISSO PRVIA DA DEMANDA COMISSO DE CONCILIAO PRVIA. INEXIGIBILIDADE 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento de medidas cautelares nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade nos 2.139DF e 2.160-DF, decidiu que a ausncia de submisso prvia da demanda Comisso de Conciliao Prvia no impede o ajuizamento da Reclamao Trabalhista, por fora do princpio do livre acesso ao Poder Judicirio, insculpido no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio da Repblica (Informativo n 546 do STF, 11 a 15 de maio de 2009). 2. Precedentes da C. SBDI-1, no mesmo sentido. QUITAO. EFEITOS. SMULA N 330 DO TST A aferio, em instncia extraordinria, da incidncia da Smula n 330 do TST exigiria que o Tribunal Regional consignasse as parcelas constantes do TRCT, o que, na espcie, no ocorreu. Precedentes da SBDI-1. VERBAS RESCISRIAS. NORMA COLETIVA. PREVISO DE REDUO DA MULTA DO FGTS DE 40% PARA 20% 1. A discusso dos autos diz respeito validade de clusula normativa que estabelece a (re)contratao do empregado terceirizado pela nova empresa prestadora que substitui a empresa prestadora anterior na tomadora de servios. Em contrapartida, a norma coletiva estabelece que a resciso contratual, em relao empresa prestadora anterior, ocorrer sob o ttulo de culpa recproca, sendo indevido o aviso prvio e a indenizao adicional (art. 9 da Lei n 7.238/84), e estipula a reduo da multa do FGTS para 20%.
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2. Deve ser privilegiada a prerrogativa conferida pela Constituio aos atores coletivos de celebrarem acordos e convenes coletivas de trabalho (art. 7, XXVI). 3. O sindicato profissional entabulou negociao que resultou em norma coletiva que confere efetividade ao princpio constitucional da proteo do emprego (art. 7, I). A hiptese vertente no cuida de mera restrio a direitos legais, mas, sim, de uma negociao realizada entre as entidades envolvidas para privilegiar a preservao dos postos de trabalho. 4. Desse modo, a norma coletiva revela-se benfica ao empregado, em especial por se tratar de trabalhador terceirizado, em que a resciso contratual praticamente certa quando a empresa prestadora no consegue manter o contrato com a empresa tomadora dos servios como o caso dos autos. Antes de beneficiar a empresa, a clusula normativa beneficia diretamente os trabalhadores terceirizados. 5. A Caixa Econmica Federal no tem legitimidade, quer para negar validade norma coletiva, quer para recusar a movimentao da conta vinculada pelo empregado na hiptese dos autos. 6. De acordo com o art. 23 da Lei n 8.036/90, a fiscalizao do cumprimento dessa lei incumbe ao Ministrio do Trabalho, rgo responsvel exatamente pelo depsito e pela publicidade das normas coletivas, de acordo com o mencionado art. 614 da CLT. HONORRIOS ADVOCATCIOS Prejudicado. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (Processo n TST-RR-3.518/2008-660-09-00 Ac. 8 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TSTRR-3.518/2008-660-09-00.4, em que Recorrente HIGI SERV Limpeza e Conservao S.A. e Recorrida Ivonete Bastos. O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio, em acrdo de fls. 161/166, negou provimento ao Recurso Ordinrio da Reclamada. A R interpe Recurso de Revista s fls. 168/187.
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O recurso foi admitido pelo r. despacho de fls. 188/188-verso. No foram apresentadas contra-razes. Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos do Regimento Interno desta Corte. o relatrio. VOTO REQUISITOS EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE Atendidos os requisitos extrnsecos de admissibilidade, passo ao exame do recurso. I SUBMISSO PRVIA DA DEMANDA COMISSO DE CONCILIAO PRVIA. INEXIGIBILIDADE Conhecimento O Tribunal Regional afastou a preliminar de nulidade, por ausncia de submisso da demanda Comisso de Conciliao Prvia. Eis os fundamentos: CARNCIA DE AO. AUSNCIA DE SUBMISSO DA DEMANDA COMISSO DE CONCILIAO PRVIA PELO AUTOR. Entende a recorrente que um dos requisitos processuais a serem observados a submisso prvia da demanda comisso de conciliao. Transcreve decises a respeito da matria, invocando o disposto no art. 625-A e seguintes, da CLT, alegando que a exigncia no fere a garantia constitucional de acesso Justia, tratando-se, de toda sorte, de preceitos imperativos. Reputo correto o entendimento no sentido de que a regra no foi elaborada com a inteno de criar obstculo ao ajuizamento da ao, direito garantido pela Constituio Federal. At porque, no se extrai do texto do art. 625-A, que seja obrigatria a instalao das comisses, tanto que do caput consta: As empresas e os sindicatos podem instituir Comisses de Conciliao Prvia. No se tratando de um dever, mas sim de uma possibilidade, haver, certamente, diversas categorias profissionais para as quais no existir
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uma comisso organizada e, ento, teramos que admitir que o direito de ao estaria condicionado, para alguns, ao comparecimento s comisses, o que no seria exigido, no entanto, no que tange aos empregados para cujas categorias as comisses no houvessem sido criadas. O direito de ao assegurado a todos, indistintamente. Neste sentido vem se posicionando a jurisprudncia mais recente, como se extrai da ementa que peo vnia para transcrever: COMISSO DE CONCILIAO PRVIA. DIREITO DE AO. INOCORRNCIA DE OBSTACULIZAO. O legislador, ao criar a possibilidade de conciliao extrajudicial dos conflitos trabalhistas atravs da comisso de conciliao prvia, por certo pretendeu evitar que todos os litgios trabalhistas desaguassem perante a Justia do Trabalho, entretanto, a opo do trabalhador em no participar da referida comisso legtima e no impede o regular exerccio do direito de ao. Tanto assim que, originariamente, o Projeto de Lei n 4.694/98 (do qual derivou a Lei n 9.958/2000), continha, em seu art. 836-C, 3, disposio no sentido de que a ausncia de tentativa de conciliao implicava na extino da ao trabalhista sem julgamento do mrito, porm, tal restrio acabou no sendo aprovada, como se observa da redao definitiva, constante do art. 625-D, da CLT. E no poderia ser diferente, visto que a lei no pode erguer obstculos ao exerccio do direito de ao, princpio estatudo no art. 5, XXXV, da Constituio Federal. (TRT 24 R. RO 80/2001 (1370/2001) Rel. Juiz Amaury Rodrigues Pinto Jnior DJMS 05.06.2001 p. 26) Ainda, no se vislumbra qualquer inteno da r em realizar a conciliao, posto que as tentativas entabuladas em Juzo restaram infrutferas. Assim, nenhuma consequncia prtica haveria em se extinguir o processo, sem julgamento do mrito, para obrigar a autora a buscar, extrajudicialmente, algo que no foi obtido nem mesmo em Juzo (a conciliao). Os efeitos seriam meramente protelatrios e extremamente prejudiciais autora. Rejeito. (fls. 161-verso/162) A Reclamada sustenta que a prvia submisso da demanda Comisso de Conciliao Prvia constitui pressuposto para a constituio vlida e regular do feito. Aponta violao aos arts. 7, XXVI, da Constituio da Repblica, 267, IV, do CPC e 625-A e seguintes da CLT. Transcreve arestos. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento de medidas cautelares nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade nos 2.139-DF e 2.160296 Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 4, out/dez 2009

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DF, decidiu que a ausncia de submisso prvia da demanda Comisso de Conciliao Prvia no impede o ajuizamento da Reclamao Trabalhista, por fora do princpio do livre acesso ao Poder Judicirio, insculpido no art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica. Eis o teor de notcia veiculada no Informativo n 546 do STF (11 a 15 de maio de 2009), in verbis: Por reputar caracterizada, em princpio, a ofensa ao princpio do livre acesso ao Judicirio (CF, art. 5, XXXV), o Tribunal, por maioria, deferiu parcialmente medidas cautelares em duas aes diretas de inconstitucionalidade ajuizadas pela Confederao Nacional dos Trabalhadores no Comrcio CNTC e pelo Partido Comunista do Brasil PC do B, pelo Partido Socialista Brasileiro PSB, pelo Partido dos Trabalhadores PT e pelo Partido Democrtico Trabalhista PDT para dar interpretao conforme a Constituio Federal relativamente ao art. 625-D, introduzido pelo art. 1 da Lei 9.958/2000 que determina a submisso das demandas trabalhistas Comisso de Conciliao Prvia a fim de afastar o sentido da obrigatoriedade dessa submisso v. Informativos 195 e 476. Vencidos os Ministros Octavio Gallotti, relator, e Cezar Peluso, que indeferiam a liminar. Registra-se que a C. Subseo I de Dissdios Individuais desta Corte j teve a oportunidade de manifestar-se sobre a questo, posteriormente deciso do Supremo Tribunal Federal. Colhem-se os seguintes precedentes: RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A GIDE DA LEI N 11.496/2007. SUBMISSO DA DEMANDA COMISSO DE CONCILIAO PRVIA. INEXIGIBILIDADE. A previso constante no art. 652-D da CLT tem por escopo facilitar a conciliao extrajudicial dos conflitos, tendo em vista aliviar a sobrecarga do Judicirio Trabalhista. Todavia, em razo da recusa das partes s propostas conciliatrias formuladas no curso do processo, a decretao de extino do processo j em sede extraordinria milita contra os princpios informadores do processo do trabalho, notadamente os da economia e da celeridade processuais. Precedentes do STF: ADI 2139 MC/DF e ADI 2160 MC/DF. Recurso de embargos desprovidos. (E-RR-382/ 2004-025-02-00.9, Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJ 12.06.2009) RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACRDO PUBLICADO NA VIGNCIA DA LEI N 11.496/07. FEITO NO SUBMETIDO COMISSO DE CONCILIAO PRVIA. EFEITOS. Embora no se deva desestimular a atuao das
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Comisses de Conciliao Prvia, a omisso de sua intervenincia, em processos que seguiram regular tramitao, restando frustradas as tentativas de acordo, no podem conduzir extino do feito, quanto mais em sede extraordinria. No bastassem esses fundamentos, tem-se notcia de que em 14.05.2009, o Supremo Tribunal Federal, dando interpretao, conforme a Constituio, ao art. 625-D da CLT, estabeleceu, liminarmente, que demandas trabalhistas podem ser ajuizadas sem prvia submisso s Comisses de Conciliao Prvia, em observncia ao direito universal de acesso Justia, bem assim liberdade de escolha, pelo cidado, da via mais conveniente para submeter suas demandas (ADI 2139/DF-MC e ADI 2160/DF-MC, Plenrio, rel. Min. Octavio Gallotti, red. p/ acrdo Min. Marco Aurlio, julgados em 14.5.2009, acrdos pendentes de publicao). Recurso de Embargos conhecido e no-provido. (E-RR-499/2005-031-12-00.0, Min. Horcio Raymundo de Senna Pires, DJ 05.06.2009) Desse modo, o acrdo regional, ao entender que a submisso prvia da demanda Comisso de Conciliao Prvia no constitui pressuposto processual, decidiu em conformidade com a jurisprudncia da Corte Suprema e deste Tribunal Superior. Desse modo, no se divisa violao aos dispositivos legais invocados, e os arestos colacionados esto superados pela iterativa e notria jurisprudncia desta Corte, aplicando-se o art. 896, 4, da CLT e a Smula n 333. No conheo. II QUITAO. EFEITOS. SMULA N 330 DO TST CONHECIMENTO O Eg. Tribunal Regional negou eficcia liberatria geral ao Termo de Resciso do Contrato de Trabalho, aos seguintes fundamentos: SMULA 330 DO C. TST Argumenta a r que se deve aplicar hiptese o entendimento contido na Smula 330 do E. TST, uma vez que as verbas rescisrias foram pagas autora, no existindo ressalva e questionamento de forma especfica e fundamentada em relao a nenhum dos direitos postulados em Juzo. O Termo de Resciso de Contrato de Trabalho encontra-se nos autos fl. 21 e no contm ressalva no que diz respeito s parcelas pagas.
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A quitao passada pelo empregado, com assistncia sindical de sua categoria profissional, ao empregador, com observncia dos requisitos exigidos nos pargrafos do art. 477 da CLT, no ostenta eficcia liberativa total e absoluta. Restringe-se aos valores pagos mediante discriminao no instrumento, no inibe o direito de ao, que pblico, subjetivo e autnomo, no alcana parcelas omitidas no termo de resciso e nem inviabiliza a postulao em juzo de diferenas pelo pagamento a menor elencado em cada rubrica, mesmo sem a ressalva sindical. Assim, a Smula n 330 do C. TST no impede o direito de ao, sob pena de afronta ao art. 5, XXXV, da Carta Poltica. O verbete sumular do Excelso Pretrio Trabalhista deve ser aplicado com ponderao e, evidncia, dentro dos limites da prpria lei. Assim o entendimento jurisprudencial predominante neste E. Regional: SMULA 330 TST. CONVENINCIA E OPORTUNIDADE DE SUA APLICAO. A quitao dada pelo trabalhador, nos termos de resciso contratual, refere-se exclusivamente aos valores ali discriminados e no a totalidade das parcelas devidas pelo empregador. A anlise do caso concreto aliada a medidas de convenincia e oportunidade, podem levar o julgador a lastrear suas decises de modo diverso do firmado das smulas da jurisprudncia dominante, vez que tais enunciados no possuem forma de norma processual. (TRT-PR-AP 1.185/94, Ac. 5 T. 1.579/95 Rel. Juiz Luiz Felipe Haj Mussi DJPR. 10.02.95) Ademais, o ato jurdico perfeito s tem implicao circunscrita aos limites que sua prpria literalidade estabelece. Desta forma, no h como se entender que um documento, que menciona expressamente o pagamento de parcelas elencadas, tenha seus efeitos estendidos a outras, que dele no constaram. Da mesma forma, especialmente no caso das verbas referentes ao contrato de trabalho, cujos clculos no so de forma alguma simples e evidentes, e tendo em vista ainda os perodos de prescrio garantidos por lei, o que implica na possibilidade de cobrana de parcelas pagas h cinco anos passados, no h como se exigir do empregado, nem mesmo na presena do sindicato de classe, que saiba de antemo se os valores se encontram corretos, inexistindo qualquer diferena entre o devido e o efetivamente pago. Por fim, elucido que a Smula em apreo recebeu nova redao, publicada no DJU do dia 19.04.2001, sendo inseridos no verbete 330 dois incisos que amparam a deciso proferida, verbis:
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I A quitao no abrange parcelas no consignadas no recibo de quitao e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que essas constem desse recibo. II Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigncia do contrato de trabalho, a quitao vlida em relao ao perodo expressamente consignado no recibo de quitao. Mantenho a r. sentena primeira, no tocante a esta questo.(fls. 162/163) No Recurso de Revista, a Reclamada propugna a aplicao da Smula n 330 do TST. Indica violao ao art. 477, 2, da CLT e colaciona arestos. A aferio, em instncia extraordinria, da incidncia da Smula n 330 exigiria que o Tribunal Regional consignasse quais parcelas esto discriminadas no termo de quitao. Na hiptese vertente, o Eg. TRT no especificou as parcelas constantes do TRCT, inviabilizando, assim, a constatao de ofensa aludida smula, diante da impossibilidade de reexame de fatos e provas por esta Corte, a teor da Smula n 126. Nesta esteira: ENUNCIADO N 330/TST. EFICCIA LIBERATRIA. Nos termos do Enunciado n 330/TST, a quitao no abrange parcelas no consignadas no recibo. Nesse contexto, tem-se que a discriminao, no Acrdo regional, das parcelas consignadas no Termo de Resciso do Contrato de Trabalho, com o esclarecimento acerca da existncia ou no de ressalva, afigura-se como requisito essencial para a incidncia do aludido Verbete. No pode o Tribunal Superior do Trabalho, sem ter a absoluta certeza de quais os pedidos que foram concretamente formulados na ao e quais as parcelas discriminadas no termo de resciso, reconhecer a existncia de contrariedade a esse Enunciado, sobretudo em razo das graves consequncias para a parte reclamante que adviriam de tal ato. Embargos no conhecidos. (E-RR-779.732/2001, Rel. Min. Jos Luciano de Castilho Pereira, DJ 4.3.2005) QUITAO. VERBAS RESCISRIAS. SMULA 330/TST. MATRIA FTICA. SMULA N 126/TST 1. A quitao outorgada pelo empregado, com assistncia sindical, tem eficcia liberatria em relao s parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se aposta ressalva explcita (Smula n 330 do TST). No importa, assim, quitao geral e plena do contrato de trabalho. 2. Para que se possa divisar contrariedade, em tese, Smula n 330 do TST, essencial que o
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Tribunal Regional esclarea: a) se houve ressalva do empregado; b) quais os pedidos concretamente formulados e quais as parcelas discriminadas no termo de resciso, pois o pedido deduzido na petio inicial da ao trabalhista pode recair sobre parcelas distintas das discriminadas e, portanto, no abrangidas pela quitao. 3. Esbarra no bice da Smula n 126 do TST pretenso da Embargante em divisar contrariedade Smula n 330 se o acrdo regional no discorre sobre a identidade entre as parcelas expressamente consignadas no recibo de quitao e as postuladas no processo, tampouco sobre a presena, ou no, de ressalva do empregado. Cumpria parte, em semelhante circunstncia, anteriormente interposio de recurso de revista, sanar a omisso do acrdo regional mediante embargos declaratrios, visto que inadmissvel em sede extraordinria o revolvimento do acervo probatrio dos autos. 4. Embargos de que no se conhece. (E-RR-368.911/97, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, DJ-12.11.2004) No h, portanto, como divisar contrariedade Smula n 330 desta Corte. No conheo. III VERBAS RESCISRIAS. NORMA COLETIVA. PREVISO DE REDUO DA MULTA DO FGTS DE 40% PARA 20%. VALIDADE. PRESERVAO DOS POSTOS DE TRABALHO. CLUSULA BENFICA. AUTONOMIA COLETIVA DAS PARTES CONHECIMENTO Assim se pronunciou o acrdo regional: CULPA RECPROCA. VERBAS VALIDADE DO ACORDO COLETIVO. RESCISRIAS.

Importante elucidar, desde logo, os fatos que ensejaram o pedido da autora de condenao da r a comprovar o recolhimento do FGTS 11,2% de todo o perodo contratual, bem como sobre as verbas de natureza salarial deferidas na presente deciso (sentena fl. 125). A r, prestadora de servios, celebrou ACT com a Plansul (nova contratada pela mesma tomadora dos servios da autora) e os sindicatos patronal e dos empregados, atravs do qual ficou estipulado que a resciso do contrato da autora se daria sob a modalidade da culpa recproca, com pagamento da multa de 20% sobre os depsitos do FGTS (ao invs de
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40% devido para a modalidade da despedida sem justa causa), acordandose que, desta forma, a empregada seria contratada (menciona-se recontratao), pela prestadora de servios contratada pela at ento tomadora de servios. Da r. sentena constou que no se atentou a negociao coletiva para o fato de no haver previso legal para o pagamento reduzido da multa do FGTS em caso de dispensa sem justa causa. Como no ordenamento jurdico brasileiro a nica autorizao legal para o caso a incidncia de culpa recproca, a R a lanou indevidamente como causa de afastamento da Autora, consoante consta no TRCT (fl. 26). A culpa recproca, segundo Maurcio Godinho Delgado, supe deciso judicial a respeito, no quadro de um processo trabalhista (Curso de direito do trabalho, 7.ed., LTr: 2008), com pagamento das verbas rescisrias pela metade (art. 484 da CLT), inclusive o FGTS (art. 18, 2 da Lei 8.036/90). Por necessitar de deciso judicial, no podia a R imputar culpa Reclamante por livre arbtrio, eis que possui consequncia gravosa ao empregado que, por exemplo, no pode sacar seu FGTS, o que ocorreu com a Autora. Veja-se que as hipteses de liberao do saldo de FGTS so exaustivas, previstas em lei, mediante requisitos prprios. Depreende-se da que a negociao coletiva havida no vivel, eis que fez com que a Reclamada lanasse motivo de dispensa diverso do real no TRCT da Autora, de forma alheia iniciativa da dispensa. A negociao, que tem como pressuposto benefcio mtuo, acabou por beneficiar apenas a categoria econmica, causando prejuzo Autora, que no pde sacar o FGTS e teve a imputao indevida de culpa na sua dispensa. Diante do exposto, no h como se reconhecer a validade do acordo entabulado para reduo do pagamento das verbas resilitrias, a teor do art. 9 da CLT. Tendo em vista a realidade dos fatos e ante o Princpio da Continuidade da Relao de Emprego (Smula 212 do TST), declara-se que a dispensa da Autora se deu sem justa causa. (fl. 124). A recorrente busca a reforma do decidido, invocando a soberania da negociao coletiva, ponderando que o ACT foi celebrado visando resguardar o emprego de trabalhadores do setor de limpeza, consideran302 Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 4, out/dez 2009

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do-se o encerramento do contrato entre a r e a tomadora, razo pela qual foi flexibilizada a regra incidente, o que permitiu autora que mantivesse o emprego, sem necessidade de novo contrato de experincia, mantendo-se a mesma base salarial e demais direitos anteriores e possibilitando-se recorrente que ficasse desobrigada quanto ao pagamento do aviso prvio, indenizao do art. 9 da Lei n 7.238/84 e n 6.078/79, pagando a multa do FGTS no percentual 20 e no 40, como j referido. Argumenta que as prestadoras de servio esto submetidas a circunstncias extraordinrias, devendo se sujeitar aos processos licitatrios, podendo se defrontar com situao de cessao abrupta de suas receitas. Pelo lado dos trabalhadores, ressalta que concordaram e declararam razovel a negociao e a pretenso ora deduzida afronta fonte contratual coletiva vlida. Entende que a via processual individual no o meio hbil para a invalidao perseguida e alega haver fornecido os documentos que permitiram autora o saque do FGTS, no lhe cabendo responder por eventual controvrsia entre a autora e o rgo gestor do fundo. Pede a reforma do decidido. Observa-se, de incio, que a r no se volta contra as concluses firmadas em sentena, no que diz respeito modalidade da culpa recproca carecer de deciso judicial para que reste caracterizada, o que, alis, extrai-se do prprio texto do art. 484 da CLT: Havendo culpa recproca no ato que determinou a resciso do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzir a indenizao que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade (destaquei). Sua argumentao toda voltada para a validade da negociao coletiva entabulada, o que no se reconhece, seja em face do aspecto acima referido, posto que se trata de norma legal indisponvel, seja porque o prejuzo para a autora foi inegvel, uma vez que no lhe foi possvel realizar o levantamento do valor constante em sua conta vinculada, exatamente em razo da forma de resciso contratual adotada em razo do acordo. Tornou-se necessrio o ajuizamento da presente ao, com pedido de antecipao de tutela (fls. 71). Destarte, no vislumbro possibilidade de se reconhecer validade ao ajuste entabulado pela r. Entendo que a Constituio Federal, ao reconhecer a validade das negociaes coletivas, em nenhum momento autorizou que fossem restringidos os direitos j alcanados atravs das normas legais (o direito
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ao levantamento do FGTS, com recebimento da multa de 40% em caso de demisso injusta, como se deu no caso presente), tambm no se tendo autorizado a derrogao de normas cogentes (art. 848 da CLT). No h, pois, que se falar em ofensa ao art. 7, XIII e XXVI, da CF. A dificuldade que enfrentam as prestadoras de servio, especialmente aquelas que se mantm em atividade apenas em razo de contratos que so fechados aps haverem vencido processos licitatrios, no pode ser invocada para fins de se validar o acordo em questo. Tratase de situao que no deve atingir os trabalhadores, usualmente os mais prejudicados, considerando-se que nem sempre recebem regularmente seus direitos, vendo-se, muitas vezes, ao completo desamparo, quando encerrados os tais contratos. A possibilidade de perda do prximo processo licitatrio deve estar presente no planejamento da administrao competente, que deve se preparar, de antemo, assumindo, assim, os riscos do negcio. Estes, jamais devem recair sobre o trabalhador. Correto, pois, o decidido. Mantenho. (fls. 163/165) Em Revista, a Recorrente alega a validade da negociao coletiva, que reduziu a multa do FGTS para 20%. Indica violao aos arts. 7, I e XXVI, da Constituio da Repblica, 611 caput e 1, da CLT e traz arestos divergncia. A discusso dos autos diz respeito validade de clusula normativa que, de acordo com a sentena, estabelece a (re)contratao do empregado terceirizado pela nova empresa prestadora de servios que substitui a empresa prestadora anterior na tomadora de servios (ou seja, quando ocorre a substituio da empresa prestadora por outra prestadora, essa ltima se obriga a contratar os trabalhadores terceirizados da primitiva, que continuaro assim a prestar servios mesma tomadora). Em contrapartida, a norma coletiva estabelece que a resciso contratual, em relao empresa prestadora anterior, ocorrer sob o ttulo de culpa recproca, sendo indevido o aviso prvio e a indenizao adicional (art. 9 da Lei n 7.238/84), e estipula a reduo da multa do FGTS para 20%. Em precedentes desta Turma, manifestei-me acerca da invalidade da clusula ora em comento. Entretanto, reexaminando a controvrsia, adoto a posio original da Exma. Ministra Dora Maria da Costa, sobre a validade da referida previso normativa. Entendo que deve ser privilegiada a prerrogativa conferida pela Constituio aos atores coletivos de celebrarem acordos e convenes coletivas
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de trabalho (art. 7, XXVI), ainda que, em tese, tenha por resultado (aparente) a reduo de um direito especfico previsto em lei. Estabelecer como parmetro absoluto negociao coletiva a disposio legal implica reduzir em demasia o direito reconhecido constitucionalmente, isto , a autonomia coletiva dos atores do mundo do trabalho, bem como tolher algumas possibilidades importantes de atuao dos sindicatos. Na percuciente observao de Mrcio Tlio Viana, o sindicato a principal fonte do Direito do Trabalho. No apenas no sentido de criar as suas prprias normas, ou pressionar o Estado a fazer as dele, mas tambm para o efeito de aumentar a efetividade de umas e outras (VIANA, Mrcio Tlio. Terceirizao e sindicato: um enfoque para alm do jurdico. In: Revista LTr. Vol. 67, n 7, julho-2003, p. 789). E no caso dos autos o sindicato entabulou negociao que resultou em norma coletiva que confere efetividade ao princpio constitucional da proteo ao emprego (art. 7, I). Com efeito, a hiptese vertente no cuida de mera restrio a direitos legais, mas, sim, de uma negociao realizada entre as entidades envolvidas para privilegiar a preservao dos postos de trabalho. Desse modo, sob qualquer ngulo que se enfrente a questo, a norma coletiva revela-se benfica ao empregado, em especial por se tratar de trabalhador terceirizado, em que a resciso contratual praticamente certa quando a empresa prestadora no consegue manter o contrato com a empresa tomadora dos servios como o caso dos autos. Antes de beneficiar a empresa, a clusula normativa beneficia diretamente os trabalhadores terceirizados. Vale conferir, a propsito, a observao de Cristiano Paixo sobre clusula normativa semelhante existente no Distrito Federal: No Distrito Federal, foi celebrada e vem sendo renovada uma conveno coletiva de trabalho entre o sindicato que representa os trabalhadores em servios terceirizveis e as empresas prestadoras de servio; essa conveno contm uma clusula criativa, inovadora e relevante. Ficou estabelecido que a empresa prestadora, ao assumir um novo contrato, est obrigada a aproveitar os trabalhadores que estavam na empresa anterior (que no conseguiu renovar o contrato de prestao de servios), concedendo-lhes, ainda, estabilidade no emprego por seis meses. Em contrapartida, a empresa perdedora pode demitir seus trabalhadores pela modalidade da culpa recproca, que envolve encargos sociais menores do que os incidentes na demisso sem justa causa. Com essa clusula, diminuram os casos infelizmente, ainda existentes de
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empresas que deixam de pagar todas as verbas trabalhistas (e tambm salrios) a seus trabalhadores quando no conseguem a renovao do contrato de prestao de servios. (...) Isso demonstra a capacidade que o direito tem de interferir na dinmica das relaes sociais, com resultados ambguos: ao mesmo tempo em que permite a precarizao das relaes de trabalho com a ampliao das possibilidades de terceirizao, o direito vigente impe limites locao de mo-de-obra e estabelece modalidades de proteo para o trabalhador terceirizado. (PAIXO, Cristiano. Terceirizao: o trabalho como mercadoria. In: Observatrio da Constituio e da Democracia, n 3, maro de 2006, p. 9 grifei) Evidenciado o carter benfico da previso normativa, a concluso que se alcana a da sua validade. Tampouco h irregularidade especificamente na estipulao de resciso por culpa recproca, bem como na correspondente reduo da multa do FGTS. Trago, inclusive, precedente desta Corte: LEVANTAMENTO DO FGTS CULPA RECPROCA RECONHECIDA EM CONVENO COLETIVA DE TRABALHO. I No se vislumbra ofensa ao art. 18, 2, da Lei 8.036/90. Isso porque, ao fixar que quando ocorrer despedida por culpa recproca, reconhecida pela Justia do Trabalho, o percentual de que trata o 1 ser de vinte por cento, no exclui, por si s, a legalidade de clusula coletiva pactuando a caracterizao da culpa recproca para fins do levantamento do depsito do FGTS. Assim, no se constata o atendimento ao art. 896, alnea c, da CLT. II Invivel, por sua vez, indagar sobre as ofensas suscitadas aos arts. 10, I, do ADCT, e 7, I, VI, XIII e XIV, da Constituio Federal, tendo em vista passarem ao largo da controvrsia em torno da caracterizao da culpa recproca, instituda em norma coletiva, para fins de levantamento dos depsitos do FGTS. III A divergncia jurisprudencial colacionada revela-se inservvel, nos termos da Smula 296 do TST e da alnea a do art. 896 da CLT. IV Recurso no conhecido. (RR-349/2007-001-10-00, Rel. Min. Barros Levenhagen, DJ-5.9.2008) Deve ser afastado ainda o argumento de que a norma coletiva no seria oponvel Caixa Econmica Federal, que poderia recusar o levantamento dos depsitos do FGTS e da respectiva multa, uma vez que a legislao exige que a culpa recproca seja reconhecida em juzo. Porm, a CEF no tem legitimidade, quer para negar validade norma coletiva, quer para recusar a movimentao da conta vinculada pelo empregado na hiptese dos autos.
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De fato, a CEF no pode negar validade a norma coletiva celebrada em decorrncia de direito constitucional reconhecido aos trabalhadores (art. 7, XXVI). E vale lembrar que a exigncia de depsito das normas coletivas perante o rgo competente do Ministrio do Trabalho (art. 614 da CLT) confere a devida publicidade ao resultado da negociao coletiva. Alm disso, de acordo com o art. 23 da Lei n 8.036/90: Competir ao Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social a verificao, em nome da Caixa Econmica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei, especialmente quanto apurao dos dbitos e das infraes praticadas pelos empregadores ou tomadores de servio, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depsitos correspondentes e cumprirem as demais determinaes legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros rgos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamentada. Consoante se evidencia, a fiscalizao do cumprimento da Lei do FGTS incumbe ao Ministrio do Trabalho, rgo responsvel exatamente pelo depsito e pela publicidade das normas coletivas, de acordo com o mencionado art. 614 da CLT. Tem-se, ento, mais uma razo pela qual a CEF no pode negar validade norma coletiva debatida nos autos. importante lembrar tambm que o art. 20, I, da Lei n 8.036/90 autoriza a movimentao da conta vinculada do FGTS em caso de resciso por culpa recproca, como reconhecido no caso. Da que a recusa da CEF contraria o referido dispositivo legal. O Tribunal Regional contrariou o art. 7, XXVI, da Constituio de 1988. Conheo, por violao constitucional. MRITO A consequncia do conhecimento do recurso por ofensa ao art. 7, XXVI, da Constituio o seu provimento. A Reclamante pleiteia, s fls. 16, a concesso de tutela antecipada para que seja determinado o fornecimento do TRCT pela Reclamada, considerando que a resciso teria ocorrido sem justa causa, ou a expedio de alvar judicial que autorize a movimentao da conta vinculada do FGTS. Pretende, ainda, o pagamento de diferenas de verbas rescisrias.
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JURISPRUDNCIA TEMTICA

A sentena deferiu apenas as diferenas de FGTS, em face do reconhecimento da dispensa sem justa causa. Registrou que a Autora j movimentou a conta vinculada do FGTS (fls. 124/125). Assim, deve ser reformada to somente a condenao da R s diferenas de verbas rescisrias (inclusive FGTS) decorrentes da alegada dispensa sem justa causa. Ante o exposto, dou provimento ao Recurso de Revista para, reformando o acrdo regional, declarar a validade da dispensa efetuada pela R e julgar totalmente improcedentes os pedidos da Reclamao Trabalhista. Invertido o nus da sucumbncia, custas pela Autora, isenta. Prejudicado o exame do tema Honorrios advocatcios. Isto posto, Acordam os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencido o Exmo. Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro, conhecer do Recurso de Revista no tema VERBAS RESCISRIAS. NORMA COLETIVA. PREVISO DE REDUO DA MULTA DO FGTS DE 40% PARA 20%. VALIDADE. PRESERVAO DOS POSTOS DE TRABALHO. CLUSULA BENFICA. AUTONOMIA COLETIVA DAS PARTES, por ofensa ao art. 7, XXVI, da Constituio de 1988, e, no mrito, dar-lhe provimento para, reformando o acrdo regional, declarar a validade da dispensa efetuada pela R e julgar totalmente improcedentes os pedidos da Reclamao Trabalhista. Invertido o nus da sucumbncia, custas pela Autora, isenta. Prejudicado o exame do tema Honorrios advocatcios; por unanimidade, no conhecer do apelo nos demais tpicos. Braslia, 21 de outubro de 2009. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, relatora.

VNCULO EMPREGATCIO. CONVNIO


RECURSO DE REVISTA. CONVNIO. TELERJ S.A. E FUNDAO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO RIO DE JANEIRO. CONSULTORIA ESPECIALIZADA E ASSESSORIA TCNICA. ARTIFCIO UTILIZADO PARA FRAUDAR A LEGISLAO TRABALHISTA. UTILIZAO DOS EMPREGADOS NAS ATIVIDADES OPERACIONAIS DA CONCESSIONRIA. VNCULO DE EMPREGO DECLARADO COM A TELERJ.
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Segundo as premissas fticas apuradas em sede regional, o convnio celebrado entre a reclamada TELERJ S.A., com vistas utilizao de uma consultoria e assessoria tcnica especializadas, nos termos do artigo 94, III, da Lei n 9.472/97, revelou-se como um mero ardil para vilipendiar a legislao laboral. Tratou-se de uma forma de mascarar a colocao de mo-de-obra para servir s necessidades comerciais e operacionais da reclamada, o que recebeu a reprimenda na forma do artigo 9 da Consolidao das Leis do Trabalho, declarando-se o vnculo com o beneficirio da prestao de servios, nos termos da Smula n 331, item I, do Tribunal Superior do Trabalho. A pretenso esbarra no bice ao revolvimento de matria ftica em sede recursal extraordinria, nos termos delineados na Smula n 126, tambm desta Corte. No conhecido. ENQUADRAMENTO SINDICAL. OPERADOR DE TELEMARKETING. No se divisa contrariedade Orientao Jurisprudencial n 273 da SBDI-1, pois o referido verbete apenas trata da impossibilidade de se aplicar a jornada reduzida do art. 227 da Consolidao das Leis do Trabalho aos operadores de telemarketing, no versando sobre o seu enquadramento sindical. No conhecido. MULTA DO ART. 477, 8, DA CLT. FRAUDE. TENTATIVA DE FRUSTRAR A APLICAO DA LEGISLAO LABORAL. CONTROVRSIA INFUNDADA QUANTO EXISTNCIA DO VNCULO. Nos casos de fraude inequvoca, em evidente tentativa de frustrar a aplicao da legislao laboral, com a intermediadora de mo-de-obra, em ntido atentado aos preceitos trabalhistas, vedada pela incidncia do art. 9 da CLT, no h como se furtar aplicao da multa do art. 477, 8, da CLT. Trata-se de uma prodigiosa tentativa de utilizar a via judicial como um teatro para protelar ou mesmo impedir o pagamento de verbas de ntido carter alimentar aos trabalhadores hipossuficientes, no se podendo sequer cogitar de seriedade na controvrsia. No conhecido. HORAS EXTRAS. NUS DA PROVA. No h que se falar em infringncia s regras de distribuio do nus da prova, pois a confirmao do quanto alegado na inicial pela
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JURISPRUDNCIA TEMTICA

prova testemunhal, ainda que prpria (j que no h indicao de outros elementos para sopesamento), no trata de presuno mas de valorao pelo julgador da prova oral produzida pela reclamante, segundo o princpio da livre convico motivada, positivada no artigo 131, da Lei Processual Civil. Assim, no h que se falar em condenao por presuno a ensejar a vulnerao dos artigos 818, da Consolidao das Leis do Trabalho e 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Arestos que no atendem aos ditames do artigo 896, alnea a, da Consolidao das Leis do Trabalho ou so inservveis ao dissenso, nos moldes da Smula n 296, do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista no conhecido em sua ntegra. (Processo n TST-RR-879/2001-012-01-00 Ac. 5 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TSTRR-879/2001-012-01-00.3, em que Recorrente VIVO S.A. e Recorrida Simone Ftima Rodrigues de Antunes Reis. O Tribunal do Trabalho da Primeira Regio, ao examinar o recurso ordinrio interposto pela reclamada, mediante o acrdo de fls. 339-343, negou-lhe provimento, mantendo a sentena de origem que reconheceu o vnculo empregatcio, determinou o enquadramento sindical para aplicar as normas coletivas da categoria dos empregados da reclamada e entendeu pela aplicabilidade da multa do art. 477, da Consolidao das Leis do Trabalho. Inconformada, a reclamada interpe recurso de revista, com amparo no art. 896, alnea a e c, da Consolidao das Leis do Trabalho. Insurge-se quanto aos temas: 1) vnculo de emprego, 2) enquadramento sindical, 3) multa do artigo 477, da Consolidao das Leis do Trabalho; e 4) horas extras. nus da prova. Despacho de admissibilidade fl. 361. No foram apresentadas contra-razes, conforme certido de fl. 361-v. Sem remessa dos autos Procuradoria Geral do Trabalho, por fora do disposto no art. 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. o relatrio. VOTO I CONHECIMENTO Preenchidos os requisitos extrnsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos especficos delineados no art. 896 da CLT.
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1. CONVNIO ENTRE TELERJ S.A. E FUNDAO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO RIO DE JANEIRO. CONSULTORIA ESPECIALIZADA E ASSESSORIA TCNICA. ARTIFCIO UTILIZADO PARA FRAUDAR A LEGISLAO TRABALHISTA. UTILIZAO DOS EMPREGADOS NAS ATIVIDADES OPERACIONAIS DA CONCESSIONRIA. VNCULO DE EMPREGO DECLARADO COM A TELERJ O Tribunal Regional negou provimento ao recurso da Reclamada, mantendo a sentena que reconheceu o vnculo de emprego diretamente com a reclamada, segundo o entendimento sintetizado na seguinte ementa: Telemarketing. Atividade operacional. A atividade de teleatendimento, no que concerne a reclamaes tcnicas se vincula diretamente prestao de servios de telefonia. Telemarketing. Convnio Desvirtuado. O convnio mantido entre a TELERJ Celular e a UERJ foi desvirtuado, passando a servir como mera colocao de mo-de-obra, sem a observncia dos direitos trabalhistas. (fl. 339) E, em sua fundamentao, disps, verbis: Desvirtuamento do telemarketing vinculao atividade operacional. O primeiro aspecto a se destacar, diz respeito possibilidade de a Telemar contratar outras empresas, em suas atividades de apoio. Nesse particular, a prpria TELERJ Celular eventualmente invoca o art. 94 da Lei n 9.472, de 16.07.97: Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, a criao e funcionamento de um rgo regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n 8, de 1995. Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas as condies e limites estabelecidos pela Agncia: I empregar, na execuo dos servios, equipamentos e infraestrutura que no lhe pertenam; II contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados.
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1 Em qualquer caso, a concessionria continuar sempre responsvel perante a Agncia e os usurios. 2 Sero regidas pelo direito comum as relaes da concessionria com os terceiros, que no tero direitos frente Agncia, observado o disposto no art. 117 desta Lei. O dispositivo acima permite o bvio em qualquer sociedade, qual seja a contratao de atividades no proibidas por lei. Dessa forma autoriza a contratao de outras empresas, o que igualmente no vedado por lei. Paralelamente tal dispositivo no tem qualquer repercusso sobre a legislao trabalhista, pois meramente dispe sobre a dinmica de execuo do contrato de concesso para tanto, as concessionrias tm plena liberdade para subcontratar outras empresas apenas permanecem como responsveis, perante a Anatel. Novamente nada se fala sobre relaes de trabalho. Feitas as consideraes acima, infere-se que as relaes de trabalho continuam regidas pela legislao trabalhista. 3.1. Invoca-se tambm a realizao de convnio de desenvolvimento de tecnologia com a UERJ (fl. 80): TERMO DE CONTRATO QUE ENTRE SI CELEBRARAM A TELERJ CELULAR S.A., E FUNDAO UNIVERSIDADE DO RIO DE JANEIRO UERJ, COM SEDE NA RUA SO FRANCISCO XAVIER, 524 BLOCO D E E-9 ANDAR, NA CIDADE DO RIO DE JANEIRO, RJ, INSCRITA NO CADASTRO GERAL DE CONTRIBUINTE SOB N 33.540.014/0001-57. 1. CLUSULA PRIMEIRA DO OBJETO 1.01 Pelo presente instrumento o Contratado obriga-se a prestao de Servios Consultoria especializada e Assessoria Tcnica em projetos de implantao, desenvolvimento e avaliao de novas tecnologias destinadas a elevar o nvel de eficincia e eficcia dos servios de Teleatendimento da TELERJ Celular. Verifica-se, pois, um contrato sofisticado, para implantao, desenvolvimento e avaliao de novas tecnologias. Todavia a prova oral (fl. 228) demonstrou que o quadro contratado pela UERJ no desenvolvia qualquer atividade de pesquisa ou desenvolvimento de tecnologia. Na verdade e tal notrio os con312 Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 4, out/dez 2009

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tratados atuavam como meros operadores de telemarketing, atendendo aos clientes ou interessados em produtos, e a seguir fazendo os registros necessrios. Ou seja, atuavam diretamente em atividade cotidiana e necessria reclamada, tanto em termos comerciais quanto operacionais. O suposto projeto foi distorcido em sua integralidade, passando a UERJ a simplesmente fornecer mo-de-obra barata, sem reconhecimento de qualquer direito trabalhista. Ante tal desvirtuamento, sequer se pode considerar a UERJ e sim como irregular intermediadora de mo-deobra. 3.2. De maneira geral, as atividades de telemarketing podem ser desenvolvidas por empresas de prestao de servios, na medida em que consistem em evidente atividade de apoio. Todavia, o telemarketing, como o prprio nome j traduz, significa marketing por telefone. No marketing se poderia considerar a atividade comercial como um todo, passando pela venda de produtos, divulgao e mesmo campanhas publicitrias. No o caso das concessionrias de servio pblico. Em evidente distoro de finalidade, enquadrou-se como telemarketing, toda uma srie de atividades diretamente inseridas na relao cliente-concessionria. No caso, vale-se a TELERJ Celular e de algumas outras concessionrias, de tal setor, para registrar as reclamaes dos clientes. Todavia as reclamaes dos clientes em muito no guardam qualquer natureza comercial e sim operacional. Os clientes telefonam para os denominados call centers, primeiramente pela praticidade, e em segundo lugar pela progressiva dificuldade criada pela reduo do atendimento em balco, no qual as queixas poderiam ser formalizadas por escrito. Paralelamente as queixas dos usurios dizem respeito a problemas operacionais da reclamada, como por exemplo: a) linhas com rudo; b) linhas sem sinal; c) cobranas exorbitantes; d) desligamento de linha; e) problemas de conexo e transmisso de dados; f) clonagem e diversos outros. Todos esses problemas de natureza operacional so vinculados diretamente atividade-fim da reclamada prestao de servios de telefonia. Da mesma forma, a resoluo de tais problemas implica na total interligao do centro de telemarketing com setores operacionais diversos da reclamada, cabendo-lhe inclusive grande parcela de responsabilidade perante os clientes, pois dever sempre apresentar solues e respostas, em nome da reclamada. Ademais em seus servios, os operadores so meros intermedirios entre esses setores tcnicos e os
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clientes, sendo totalmente subordinados s ordens dos supervisores, conforme declinado pela testemunha (fl. 228). Igualmente a testemunha declarou que as contas correntes para os pagamentos tinham sido abertas pela prpria TELERJ Celular e no pela UERJ que no caso, irregularmente atua ou como intermediadora de mo-de-obra. Ante o exposto, aplica-se o art. 9 da CLT, declarando-se a nulidade do contrato firmado com a UERJ, o que encontra respaldo no item I da Smula n 331 TST: TST-331 (...) I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 3.1.74). Reconhece-se, pois, o vnculo de emprego, diretamente com a TELERJ Celular. Igualmente se reconhece o direito implementao dos direitos previstos nas normas coletivas firmadas pela TELERJ Celular e o sindicato profissional. Nega-se, pois, provimento. 3.3. Tambm se nega provimento no que concerne ao perodo contratual contemporneo condio de entidade integrante da administrao indireta. No caso, ao manter o contrato de prestao de servios, a reclamada compactuou com a irregularidade, devendo pois responder integralmente pela prestao de servios realizada pela autora. Nega-se provimento. (fls. 340-342) A reclamada invoca a licitude do seu contrato com a UERJ e a inexistncia de prova quanto aos elementos dos arts. 2 e 3, da Consolidao das Leis do Trabalho ou sequer da hiptese de intermediao de mo-de-obra delineada na Smula n 331, do Tribunal Superior do Trabalho, principalmente porque a contratao de terceiros para a implementao de projetos associados expressamente autorizada pelo art. 94, da Lei n 9.472/97. Assevera que o teleatendimento no est dentre suas atividades essenciais, tratando-se de relao de coordenao que visa racionalizao da atividade econmica para a maximizao dos resultados. Ademais, a recorrida fez parte de um projeto montado pela Fundao UERJ, que foi contratado pela defendente para, sob o seu comando, prestar servios sem jamais ser requisitado ou encaminhado suposta empresa tomadora de servios. (fl. 350) Sem razo.
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No h qualquer pertinncia na invocao do disposto no art. 94, III, da Lei n 9.472/97, porquanto tal dispositivo apenas prev a possibilidade de a concessionria dos servios pblicos contratar com terceiros atividades inerentes ao servio e implantao de projetos associados, passando ao largo da definio dos contornos relativos relao de emprego. Da, no h que se falar em violao sua literalidade. Quanto ao mais, a prova dos autos apontou que o invocado contrato para assessoria tcnica foi completamente desvirtuado, tendo em vista que no se desenvolvia qualquer atividade de pesquisa ou desenvolvimento de tecnologia. Ao contrrio, a contratada Fundao UERJ atuou como mera intermediadora de mo-de-obra, recrutando trabalhadores para se ativarem em toda uma srie de atividades diretamente inseridas na relao clienteconcessionria, resolvendo questes relacionadas atividade operacional da reclamada, como, problemas de linhas com rudo, linhas sem sinal, cobranas exorbitantes, de conexo e clonagem, todos citados no acrdo apenas a ttulo ilustrativo. Nesse contexto, verificou que os operadores eram meros intermedirios entre os setores tcnicos da reclamada, incumbindo-lhes apresentar solues e respostas em nome da reclamada. Ademais, a prova testemunhal permitiu apurar que estavam subordinados s ordens dos supervisores da reclamada. Enfim, tudo conduziu inevitvel concluso de que houve, na verdade, uma inequvoca atuao da Fundao UERJ como intermediadora de mo-de-obra para a TELERJ S.A., ao invs do alegado contrato sofisticado para implantao, desenvolvimento e avaliao de novas tecnologias. Tal contexto no poderia receber outra consequncia que no as determinadas pelo art. 9, da Consolidao das Leis do Trabalho s prticas que visam lesar a aplicao da legislao laboral, razo pela qual aplicou o item I, da Smula n 331, desta Corte, diante do comparecimento, segundo emergiu do contexto ftico probatrio delineado, dos elementos constantes dos arts. 2 e 3, da Consolidao das Leis do Trabalho. Diante de tais premissas, a pretenso da reclamada em afastar os elementos relativos ao vnculo laboral , esbarra na impossibilidade ao revolvimento de fatos e provas na seara recursal extraordinria, nos termos delineados na Smula n 126, do Tribunal Superior do Trabalho. No conheo. 2. ENQUADRAMENTO SINDICAL. OPERADOR DE TELEMARKETING O Tribunal Regional, ao reconhecer o vnculo diretamente com a concessionria de servio pblico, determinou a aplicao das normas coletivas da categoria dos empregados da reclamada:
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Em face do reconhecimento do vnculo de emprego diretamente com a reclamada, aplicam-se as normas coletivas por ela firmadas com o sindicato profissional. (fl. 342) A reclamada sustenta serem inaplicveis reclamante da categoria dos empregados em telemarketing as normas coletivas entabuladas com os empregados da categoria diversa, a dos telefnicos. Indica contrariedade Orientao Jurisprudencial n 273, da SBDI-I, do Tribunal Superior do Trabalho. Colaciona aresto ao dissenso de teses. O recurso no se viabiliza. Em primeiro lugar, o aresto colacionado fl. 354 imprestvel ao dissenso de teses, por ser oriundo de rgo judicial no elencado na alnea a, do art. 896, da Consolidao das Leis do Trabalho. De outro lado, impertinente a invocao de contrariedade Orientao Jurisprudencial n 273 da SBDI-I, desta Corte, pois o referido verbete apenas trata da impossibilidade de ser aplicar a jornada reduzida do art. 227, da Consolidao das Leis do Trabalho aos operadores de telemarketing, no versando sobre o seu enquadramento sindical. No conheo. 3. MULTA DO ARTIGO 477, 8, DA CLT. COOPERATIVA. FRAUDE. CONTROVRSIA INFUNDADA QUANTO EXISTNCIA DO VNCULO O Tribunal Regional, ao analisar a questo, adotou os seguintes fundamentos, verbis: Apesar de somente nesta oportunidade em sede judicial ter havido o reconhecimento do vnculo de emprego, no h como afastar a aplicao da penalidade. No caso, a reclamada deliberadamente optou por uma modalidade precria de terceirizao, de forma a baratear os custos de servios necessrios ao seu funcionamento. Dessa forma, deliberadamente obstaculizou o gozo de inmeros direitos que repercutiriam sobre a remunerao do trabalhador, o mais grave, com absoluta supresso de todas as vantagens pecunirias decorrentes do contrato de trabalho, suprimindo-lhe inclusive o direito s verbas resilitrias. (fl. 342) A reclamada pugna pela excluso da multa do art. 477, da Consolidao das Leis do Trabalho, sustentando que no ser devida em face da controvrsia judicial. Colaciona arestos ao dissenso de teses.
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A matria est consubstanciada na Orientao Jurisprudencial n 351, desta Corte, segundo a qual Incabvel a multa prevista no art. 477, 8, da CLT, quando houver fundada controvrsia quanto existncia da obrigao cujo inadimplemento gerou a multa. Nesse contexto, no haveria que se falar em aplicao da multa do art. 477, da Consolidao das Leis do Trabalho. Entretanto, na hiptese, o Tribunal Regional declarou a existncia da relao de emprego entre as partes que a reclamada procurava mascarar mediante a utilizao da roupagem formal de cooperativa. Ou seja, procedendo em fraude legislao laboral. Da, colhe-se que a existncia controvrsia sobre a relao jurdica havida entre as partes deu-se apenas no campo probatrio, conforme estivesse, ou no, perpetrada a fraude, que, afinal, restou fartamente comprovada. Provada a fraude, a controvrsia mostra-se infundada, constituindo-se nada mais do que meio para tentar se furtar ao adimplemento das verbas devidas desde o comeo da relao laboral, fato de que certamente que tinham pleno conhecimento os fraudadores. Nesse contexto, indiscutvel que a deciso recorrida est em consonncia com a jurisprudncia desta Corte, consubstanciada na Orientao Jurisprudencial n 351 da SBDI-1, segundo a qual Nesse sentido, cito o seguinte precedente: (...) MULTA DO ART. 477, 8, DA CLT. Ao analisar a legitimidade passiva da Reclamada, o Regional concluiu ter havido fraude na contratao da Reclamante por meio da cooperativa. Logo, luz da OJ 351 da SBDI-1 do TST, no seria razovel entender que existiu fundada controvrsia quanto existncia de vnculo empregatcio, quando perpetrada fraude para evitar o seu reconhecimento. Assim, a jurisprudncia colacionada resta superada pelo entendimento da Orientao Jurisprudencial 351 da SBDI-1/TST. bice do art. 896, 4, da CLT. Recurso de Revista no conhecido. (RR 463/2004-251-0600.0, Rel. Min. Jos Simpliciano Fontes de F. Fernandes, Data de Julgamento: 13.02.2008, 2 Turma, Data de Publicao: 07.03.2008). RECURSO DE REVISTA. (...) MULTA DO ART. 477, 8, DA CLT. VNCULO DE EMPREGO. RECONHECIMENTO SOMENTE EM JUZO. AUSNCIA DE FUNDADA CONTROVRSIA. Nos moldes do entendimento cristalizado na OJ 351/ SDI-I desta Corte Superior, incabvel a multa prevista no art. 477, 8, da CLT, quando houver fundada controvrsia quanto existncia da obrigao cujo inadimplemento gerou a multa. Na ausncia de fundada controvrsia acerca da existncia do vnculo empregatcio, invivel excluir
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JURISPRUDNCIA TEMTICA

a multa do art. 477, 8, da CLT. Incidncia do art. 896, 4, da CLT e aplicao da Smula 333/TST. (...) (RR-185/2007-657-09-00.8, Rel Min Rosa Maria Weber, Data de Julgamento: 27.05.2009, 3 Turma, Data de Publicao: 19.06.2009) (...) MULTA DO ARTIGO 477, 8, DA CLT. AUSNCIA DE FUNDADA CONTROVRSIA ACERCA DA RELAO DE EMPREGO. ORIENTAO JURISPRUDENCIAL N 351 DA SBDI1. Na hiptese concreta dos autos, apesar de o vnculo empregatcio somente ter sido reconhecido em juzo, no se observa pelo acrdo recorrido a existncia de fundada controvrsia acerca da relao de emprego entre as partes, sendo devida, desse modo, a condenao ao pagamento da multa do art. 477 da CLT, ante o atraso na quitao das verbas rescisrias. Assim, constata-se que a deciso regional se encontra em consonncia com a Orientao Jurisprudencial n 351 da SBDI-1. Recurso no conhecido, quanto ao tema. (RR-106/2003-002-08-00.3, Rel. Min. Vantuil Abdala, Data de Julgamento: 27.05.2009, 2 Turma, Data de Publicao: 19.06.2009) A deciso recorrida foi proferida em consonncia com a jurisprudencial pacificada nesta Corte Superior, motivo pelo qual incide, como obstculo intransponvel ao conhecimento do recurso, no particular, o bice do art. 896, 4, da Consolidao das Leis do Trabalho. No conheo. 4. HORAS EXTRAS. NUS DA PROVA O colegiado a quo manteve a sentena que deferiu o pagamento de horas extras, aos seguintes fundamentos, verbis: A testemunha da autora (fl. 228) confirmou as jornadas alegadas na inicial. Nesse particular, no h, nos autos, qualquer elemento que permita inferir a falta de sinceridade da testemunha. Destaca-se que tal decorre da prpria metodologia utilizada pela reclamada, que optou pela intermediao de mo de obra, ao invs de contratar o pessoal necessrio atividade, registrando as jornadas dos mesmos. Nega-se provimento. (fl. 342)
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A reclamada sustenta que a condenao foi imputada mediante mera presuno, porquanto no teria havido a produo de prova de modo convincente, at porque restou comprovado que os prestadores de servio contratados trabalhavam em rodzio, uma turma rendendo a turma seguinte, sem possibilidade de prestao de horas extras. Indica violao aos arts. 818, da Consolidao das Leis do Trabalho e 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Sem razo. No h que se falar em infringncia as regras de distribuio do nus da prova, pois a confirmao do quanto alegado na inicial pela prova testemunhal, ainda que prpria (j que no h indicao de outros elementos para sopesamento), no trata de presuno mas de valorao pelo julgador da prova oral produzida pela reclamante, segundo o princpio da livre convico motivada, positivada no art. 131, da Lei Processual Civil. Inclumes os arts. indicados por violados. Observe-se, ainda, que os arestos so inservveis ao dissenso de teses. Os trs primeiros, colacionados fl. 356, so imprestveis, nos termos do art. 896, alnea a, da Consolidao das Leis do Trabalho. Os dois primeiros so oriundos do mesmo tribunal prolator da deciso recorrida e o terceiro sequer indica o rgo prolator. O quarto aresto no contempla a premissa de real produo de prova oral pela reclamante, a ensejar a convico do julgador. Inespecfico, nos termos da Smula n 296, do Tribunal Superior do Trabalho. No conheo. Isto posto, Acordam os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, no conhecer do recurso de revista, vencido o Exmo. Sr. Ministro Joo Batista Brito Pereira no tema Vnculo de emprego declarado com a TELERJ. Braslia, 18 de novembro de 2009. Emmanoel Pereira, relator.

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ndice Temtico

NDICE TEMTICO

Ao cautelar. Efeito suspensivo. Obrigao de no fazer ........................ 163 Ao cautelar. Mandado de segurana. Registro sindical .......................... 165 Adicional de insalubridade. Lixo urbano ................................................... 179 Administrao pblica. Contratao pela CLT. Cargo de confiana.......... 187 Competncia da Justia do Trabalho. Indenizao contra empregador ..... 193 Diferenas salariais. Jornalista ................................................................... 216 Dissdio coletivo. Embraer. Despedida coletiva. Exigncia de prvia negociao .............................................................................................. 223 Engenheiro. Enquadramento como bancrio. Impossibilidade .................. 251 Litispendncia. Ao movida por sindicato ............................................... 257 Nulidade. Negativa de prestao jurisdicional ........................................... 268 Preliminar de nulidade. Coisa julgada ........................................................ 280 Recurso de revista. Submisso prvia de demanda comisso de conciliao .............................................................................................. 293 Vnculo empregatcio. Convnio ................................................................ 308

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