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A efetividade dos Direitos Sociais e a reserva do possvel - Cola da Web

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A efetividade dos Direitos Sociais e a reserva do possvel


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1) INTRODUO
Os DIREITOS SOCIAIS surgiram na tentativa de resolver uma profunda crise de desigualdade social que se instalou no mundo no perodo psguerra. Fbio Konder Comparato, acrescenta ainda que, fundados no princpio da solidariedade humana, os direitos sociais foram alados a categoria jurdica concretizadora dos postulados da justia social, dependentes, entretanto de execuo de polticas pblicas voltadas a garantir amparo e proteo social aos mais fracos e pobres. Direitos sociais so direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, e so consagrados como fundamentos do Estado democrtico, pelo art. 1, IV, da Constituio Federal1 . So direitos fundamentais de segunda gerao, assim como os direitos econmicos e culturais. Podem ser entendidos como direitos fundamentais a prestaes, os quais procuram obter do Estado as condies jurdicas e materiais indispensveis para o seu exerccio. Os direitos sociais prestacionais, manifestam-se como barreiras defensivas do indivduo perante a dominao econmica de outros indivduos2 . Diz-se que o ncleo central dos direitos sociais constitudo pelo direito do trabalho (conjunto dos direitos dos trabalhadores) e pelo direito de seguridade social. Em torno deles, gravitam outros direitos sociais, como o direito sade, o direito de previdncia social, o de assistncia social, o direito educao, o direito ao meio ambiente sadio 3 . Para que os direitos sociais sejam efetivados, depende-se da existncia de recursos por parte do Estado, ou seja, sero efetivados na medida do possvel; a isso costuma-se chamar de RESERVA DO POSSVEL, ou dependncia da existncia de recursos econmicos, instituto oriundo do direito alemo.

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A reserva oramentria que a receita que o Estado pode empregar para cumprir seus deveres diferente da reserva do possvel.

2) DESENVOLVIMENTO DO TEMA
A doutrina germnica e a jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht entendem que o reconhecimento dos direitos sociais depende da disponibilidade dos respectivos recursos pblicos necessrios para satisfazerem as prestaes materiais que constituem seu objeto (sade, educao, assistncia, etc.). Para alm disso, asseguram que a deciso sobre a disponibilidade desses recursos insere-se no espao discricionrio das opes do governo e do parlamento, atravs da composio dos oramentos pblicos (Andreas J. Krell.) O importante que, mesmo que se aceite a teoria do mnimo existencial, deve-se tentar ampliar ao mximo o ncleo essencial do direito, de modo a no reduzir o conceito de mnimo existencial noo de mnimo vital. Afinal, se o mnimo existencial fosse apenas o mnimo necessrio sobrevivncia, no seria preciso constitucionalizar os direitos sociais, bastando reconhecer o direito vida. Hoje se deve buscar a idia da mxima efetividade, ou seja, devemos lutar no pelo padro mnimo de existncia, e sim o padro mximo possvel dentro do que o Estado possa cumprir. O Estado tem o nus de provar os motivos para no cumprir uma prestao a direito social, s assim poder alegar a reserva do possvel. Apesar de a reserva do possvel ser uma limitao lgica possibilidade de efetivao judicial dos direitos socioeconmicos, o que se observa uma banalizao no seu discurso por parte do Poder Pblico quando se defende em juzo, sem apresentar elementos concretos a respeito da impossibilidade material de se cumprir a deciso judicial. Por isso, as alegaes de negativa de efetivao de um direito econmico, social e cultural com base no argumento da reserva do possvel devem ser sempre analisadas com desconfiana. No basta simplesmente alegar que no h possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; preciso demonstr-la. () Assim, o argumento da reserva do possvel somente deve ser acolhido se o Poder Pblico demonstrar suficientemente que a deciso causar mais danos do que vantagens efetivao de direitos fundamentais. Vale enfatizar: o nus da prova de que no h recursos para realizar os direitos sociais do Poder Pblico. ele quem deve trazer para os autos os elementos oramentrios e financeiros capazes de justificar, eventualmente, a no-efetivao do direito fundamental4 . O autor alemo Andreas J. Krell, conhecedor da realidade do Estado Brasileiro, onde vive desde 1993, enfatiza que: vrios autores brasileiros tentam se valer da doutrina constitucional alem para inviabilizar um maior controle das polticas sociais por parte dos tribunais. Invocando a autoridade dos mestres germnicos, estes autores alegam que os direitos sociais deveriam tambm no Brasil ser entendidos como mandados, diretrizes ou fins do Estado, mas no como verdadeiros Direitos Fundamentais. Afirmam que seguindo a linha alem seria teoricamente impossvel construir direitos pblicos subjetivos a partir de direitos sociais e que o Poder Judicirio no estaria legitimado para tomar decises sobre determinados benefcios individuais. Essa interpretao duvidosa e, na verdade, no corresponde s exigncias de um Direito Constitucional Comparado produtivo e cientificamente coerente. No podemos isolar instrumentos, institutos ou at doutrinas jurdicas do seu manancial poltico, econmico, social e cultural de origem. Alerta ainda o autor, para o fato de que: Devemos nos lembrar tambm que os integrantes do sistema jurdico alemo no desenvolveram seus posicionamentos para com os direitos sociais num Estado de permanente crise social e milhes de cidados socialmente excludos. Na Alemanha como nos outros pases centrais no h um grande contingente de pessoas que no acham uma vaga nos hospitais mal equipados da rede pblica; no h a necessidade de organizar a produo e distribuio da alimentao bsica a milhes de indivduos para evitar sua subnutrio ou morte; no h altos nmeros de crianas e jovens fora da escola; no h pessoas que no conseguem sobreviver fisicamente com o montante pecunirio de assistncia social que recebem etc. Temos certeza de que quase todos os doutrinadores do Direito Constitucional alemo, se fossem inseridos na mesma situao scio-econmica de excluso social com a falta das condies mnimas de uma existncia digna para uma boa parte do povo, passariam a exigir com veemncia a interferncia do Poder Judicirio, visto que este obrigado de agir onde os outros Poderes no cumprem as exigncias bsicas da constituio (direito vida, dignidade humana, Estado Social)5 .

3) CONCLUSO
possvel compatibilizar a efetividade dos direitos sociais com a reserva do possvel? A chamada reserva do possvel foi desenvolvida na Alemanha, num contexto jurdico e social totalmente distinto da realidade histricoconcreta brasileira. Apesar das grandes contribuies que a doutrina estrangeira tem dado ao direito brasileiro, proporcionando indiscutivelmente considerveis avanos na literatura jurdica nacional, preciso deixar bem claro, contudo, que extremamente discutvel e de duvidosa pertinncia o traslado de teorias jurdicas desenvolvidas em pases de bases cultural, econmica, social e histrica prprias, para outros pases cujos modelos jurdicos esto sujeitos a condicionamentos socioeconmicos e polticos completamente diferentes 6 . Os institutos jurdico-constitucionais devem ser compreendidos a partir da histria e das condies socioeconmicas do pas em que se desenvolveram, de modo que impossvel transportar-se um instituto jurdico de uma sociedade para outra, sem se levar em conta os condicionamentos a que esto sujeitos todos os modelos jurdicos7 . Apesar de haver autores que entendem de modo diverso do apresentado nesse trabalho, concordamos com o entendimento de que muito importante a atuao do poder judicirio, sobretudo para afastar o princpio da RESERVA DO POSSVEL (incompatibilizando-a com os direitos sociais) nos casos em se perceba a utilizao, por parte do Estado, desse instituto como uma forma de desculpa da administrao para no implementar polticas pblicas (efetivao de direitos sociais, por exemplo), mesmo havendo dotao
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oramentria que possa cobrir essa atuao. Isso seria um retrocesso. A efetividade ultrapassa a exigibilidade do direito fundamental. No apenas o direito em ser reconhecido pelo cidado como sendo concretizado, e sim, alm disso, estar consciente dos meios necessrios para proteg-lo e garanti-lo junto aos rgos pblicos e aos particulares. Os direitos sociais so direitos caros que exigem custos, e consequentemente vo ultrapassar as limitaes oramentrias e polticas do poder pblico. S admitiramos a compatibilizao da reserva do possvel com os direitos sociais num caso de absoluta impossibilidade de recursos por parte do Estado, pois o mesmo tem limites e no pode o poder judicirio vir a determinar que se faa algo que no for possvel. A sim, somente nesse caso, admitiramos a compatibilizao da Reserva do possvel, buscando uma mxima efetivao dentro do possvel, ao invs de buscar apenas o mnimo para a existncia da populao. Como base para esse nosso entendimento, citaremos aqui mais uma vez, um trecho da obra do grande mestre, professor Dirley da Cunha Jnior, o qual afirma: Em suma, nem a reserva do possvel nem a reserva de competncia oramentria do legislador podem ser invocados como bices, no direito brasileiro, ao reconhecimento e efetivao de direitos sociais originrios a prestaes. Por conseguinte, insistimos, mais uma vez, na linha da posio defendida por este trabalho, que a efetividade dos direitos sociais notadamente daqueles mais diretamente ligados vida e integridade fsica da pessoa no pode depender da viabilidade oramentria. E ainda: Nesse contexto, a reserva do possvel s se justifica na medida em que o Estado garanta a existncia digna de todos. Fora desse quadro, tem-se a desconstruo do Estado Constitucional de Direito, com a total frustrao das legtimas expectativas da sociedade8 . Com a criao de uma sociedade participativa ser possvel discutir como os valores arrecadados podero ser empregados, clamando pelo direito que a sociedade quer ver cumprido e enfatizado. Precisamos rever urgentemente o nosso planejamento econmico, social e cultural para depois poder falar em defesa dos direitos humanos fundamentais.

1. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003, pgina 202. 2. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais sobre justia social. 3. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15 ed. Malheiros editores Ltda. So Paulo SP, pgina 466. 4. MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. Ed. Atlas: So Paulo, 2008. 5. Adreas J. Krell, Direito Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um Direito Constitucional comparadop. 107-108-109. 6. CUNHA JUNIOR, Dirley da. A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possvel. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 3. ed., Salvador: Editora Juspodivm, p. 349-395, 2008. Material da 4 aula da disciplina Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado UNIDERP/REDE LFG. 7. Ivo Dantas, Direito Constitucional Comparado, p. 66. 8. CUNHA JUNIOR, Dirley da. A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possvel. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 3. ed., Salvador: Editora Juspodivm, p. 349-395, 2008. Material da 4 aula da disciplina Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado UNIDERP/REDE LFG.

4) BIBLIOGRAFIA
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais - 2 parte. Braslia, 2002: Ed. Braslia Jurdica, 1 ed., 2 tiragem. Material da 2 aula da disciplina Direito Constitucional, ministrada no curso de ps-graduao lato sensu televirtual em Direito Pblico UNIDERP/REDE LFG. CUNHA JUNIOR, Dirley da. A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possvel. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 3. ed., Salvador: Editora Juspodivm, p. 349-395, 2008. Material da 4 aula da disciplina Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado UNIDERP/REDE LFG. CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2 ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2008. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003. SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, Centro de Atualizao Jurdica (CAJ), n. 10, janeiro/2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Material da 2 da aula da disciplina Direito Constitucional, ministrada no curso de ps-graduao lato sensu televirtual em Direito Pblico UNIDERP/REDE LFG. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15 ed. Malheiros
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editores Ltda. So Paulo SP.


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SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Direito, Justia e Princpios Constitucionais, Salvador: Jus Podivm, 2008, pg 77 a 92. Material da 1 aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado UNIDERP/REDE LFG.

Por: Luiz Lopes de Souza Jnior - Advogado, ps graduando em Direito do Estado e Direito Pblico

Veja tambm:
Doutrina e Jurisprudncia A dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais Os princpios fundamentais e o princpio da dignidade da pessoa O constitucionalismo e a formao do estado constitucional

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Comentrio usando... Agustinho Sousa Jr. Tcnico Ministerial na empresa Ministrio Pblico do Estado do Maranho excelente discusso Responder 1 Curtir 17 de novembro s 04:03

Maria Ivoneide Ivoneide Uneb - Universidade do Estado da Bahia Muito boas as pesquisas desse site! Responder Curtir 23 de julho s 12:19
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