CONSEJO DE ESTADO - Seccin Tercera / COMPETENCIA SECCION TERCERA - Accin de controversias contractuales / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACT A!

ES - Co"#etencia de la Seccin Tercera del Conse$o de Estado / J RISDICCION DE !O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Co"#etencia #ara diri"ir controversias % liti&ios de las entidades #'(licas con inde#endencia de su r)&i"en de derec*o+ Condicin / TE!ECA,E !TDA - E"#resa industrial % co"ercial del Estado La Sala destaca que es competente para conocer de la apelacin dentro de este proceso suscitado mediante la interposicin de la accin de controversias contractuales, competencia que tiene su fuente en lo dispuesto por el artculo 129 del Cdigo Contencioso Administrativo y el artculo 13 del eglamento del Conse!o de "stado, contenido en el Acuerdo #$ de 1999 %modificado por el artculo 1 del Acuerdo ## de 2&&3', en el que se distri(uyen los negocios por Secciones) *gualmente, ca(e o(servar que la +urisdiccin de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de este asunto, en consideracin a que la Ley 11&, de 2&&-, que modific el artculo $2 del Cdigo Contencioso Administrativo, atri(uy a partir de su vigencia competencia a esta !urisdiccin para el conocimiento de las controversias y litigios que se originen en la actividad de las entidades p.(licas, con independencia del r/gimen de derec0o que las co(i!e con la .nica condicin, en materia contractual, de que la contratante sea una entidad p.(lica, naturale1a que ostenta 2"L"CA3" L24A), en cuanto es una empresa industrial y comercial del "stado, tal y como se estudiar5 detenidamente m5s adelante) , ENTE ,ORMA!- C64*76 C682"8C*6S6 A49*8*S2 A2*:6 ; A 2*C<L6 $2 = C64*76 C682"8C*6S6 A49*8*S2 A2*:6 ; A 2*C<L6 129 = AC<" 46 #$ 4" 1999 ; A 2*C<L6 13 = AC<" 46 ## 4" 2&&3 ; A 2*C<L6 1 = L"> 11&, 4" 2&&CONTRATO DE COMERCIA!I.ACION - Pauta #u(licitaria / CONTRATO DE COMERCIA!I.ACION - Naturale/a $ur0dica+ R)&i"en le&al a#lica(le / TE!ECA,E !TDA - Canal re&ional de televisin / TE!ECA,E !TDA - E"#resa industrial % co"ercial del Estado / TE!ECA,E !TDA - Naturale/a $ur0dica de la entidad contratante / ENTIDADES P 1!ICAS 2 E PRESTAN E! SERVICIO DE TE!EVISION - R)&i"en de derec*o #rivado "l 1, de a(ril de 1993, 2"L"CA3" L24A) y la Sociedad 7"82" > 9"4*6S L24A) suscri(ieron el Contrato de Comerciali1acin 8o) &1 %?' "l mencionado contrato de comerciali1acin de pauta pu(licitaria, cele(rado por una empresa industrial y comercial del estado del orden nacional, est5 regido por las normas del derec0o privado, conclusin a la cual se llega dada la naturale1a !urdica de la entidad contratante y de conformidad con lo dispuesto en las normas que rigen su actividad principal y de contratacin) "n efecto, como arri(a se anticip, una de las partes del Contrato de Comerciali1acin 8o) &1 de 1, de a(ril de 1993 es 2"L"CA3" L24A), "mpresa *ndustrial y Comercial del "stado, del orden nacional, vinculada para ese entonces al 9inisterio de Comunicaciones %actualmente a la Comisin 8acional de 2elevisin;en liquidacin', que presta el servicio de televisin p.(lica en los departamentos de Caldas, isaralda y @uindo y otros departamentos en programas de car5cter educativo, cultural, informativo y recreativo, en la frecuencia o frecuencias que le sean asignadas, mediante la operacin y el control de la emisin, transmisin y programacin de una cadena regional de televisin) "l sometimiento de estas entidades p.(licas a las normas del derec0o privado, como lo seAal esta Seccin en otras oportunidades, se fundamenta en Bla necesidad de que en su actividad industrial y comercial,

tradicionalmente a!ena al "stado y propia de los particulares, ellas act.en en t/rminos equivalentes a /stos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas eCor(itantes que atenten contra el derec0o a la igualdad ni estar su!etas a procedimientos administrativos que entra(en sus actuaciones y las pongan en situacin de desventa!a frente a sus competidoresD, de tal manera que B)))sus actividades de eCplotacin industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas venta!as o desventa!as que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatalE que puedan actuar como particulares, frente a las eCigencias de la economa y del mercado) For ello, la regla general es que en sus actos y contratos ri!an las normas de derec0o privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administracin y en aquellos casos en los que por eCpresa disposicin legal e!er1an alguna funcin administrativa, puesto que all s de(er5 dar aplicacin a las reglas de derec0o p.(lico pertinentes?D) NOTA DE RE!ATORIA- So(re el fundamento de la aplicacin del r/gimen de derec0o privado a las entidades p.(licas que prestan el servicio de televisin, ver sentencia del Conse!o de "stado, Seccin 2ercera, de agosto 19 de 2&&G, eCp) 123G2, actorH Sociedad 2roniC Ltda), 9)F)H amiro Saavedra IecerraE tesis reiterada en sentencia de fe(rero - de 2&&-, eCp) 13G1G) EMPRESAS IND STRIA!ES 3 COMERCIA!ES DE! ESTADO - Contratos / CONTRATOS CE!E1RADOS POR EMPRESAS IND STRIA!ES 3 COMERCIA!ES DE! ESTADO - No se ri&en #or el Decreto !e% 444 de 5678 a e9ce#cin de los contratos de e"#r)stito % o(ra #'(lica cuando el ca#ital social del Estado sea "a%or al 6:; / CONTRATOS DE DEREC<O PRIVADO CE!E1RADOS POR EMPRESAS IND STRIA!ES 3 COMERCIA!ES DE! ESTADO - No se #uede #actar la cl=usula de caducidad a e9ce#cin de los contratos de e"#r)stito % o(ra #'(lica cuando el ca#ital social del Estado sea "a%or al 6:; Fara la /poca de cele(racin del contrato que dio lugar a este proceso, se encontra(a vigente el 4ecreto Ley 222 de 19$3, cuyo artculo 1 determin el campo de aplicacin de sus normas, esta(leciendo que BJaK las empresas industriales y comerciales del "stado y a las sociedades de economa miCta en las que el "stado posea m5s del noventa por ciento %9&L' de su capital social les son aplica(les las normas aqu consignadas so(re contratos de empr/stito y de o(ras p.(licas y las dem5s que eCpresamente se refieran a dic0as entidadesD) As suceda, adem5s de las normas de ese estatuto relativas a los contratos de empr/stito y de o(ras p.(licas, ver(igracia, con la contenida en el artculo 1-9 e!usdem, que ordena(a a las entidades descentrali1adas, y entre ellas a las empresas industriales y comerciales, o(tener el concepto previo de la Fresidencia de la ep.(lica cuando fueran a cele(rar contratos de prestacin de servicios) La eCclusin de este tipo de entidades del 5m(ito de aplicacin del estatuto contractual previsto en el 4ecreto Ley 222 de 19$3, se confirma en su artculo 2#G en el que claramente se esta(leca que BJsKalvo lo dispuesto en este estatuto, los requisitos y cl5usulas de los contratos que cele(ren las empresas industriales o comerciales del "stado, no ser5n los previstos en este decreto sino los usuales para los contratos entre particulares) Sin em(argo, cuando a ello 0u(iere lugar, incluir5n lo relativo a renuncia a reclamacin diplom5tica por parte del contratista eCtran!eroD) 4e otra parte, el 4ecreto Ley 222 de 19$3 contempla(a la posi(ilidad de que 0u(iera contratos de derec0o privado de la Administracin en los que se incluyera la cl5usula de caducidad %par5grafo del artculo 1,', pero, como lo advirti la !urisprudencia, dic0o "statuto se refera a los contratos que clasifica(an en esta forma ;de derec0o privado; en su artculo 1- y que fueran cele(rados por

las entidades p.(licas que se 0alla(an su!etas a sus disposiciones, es decir, Baquellas relacionadas en el campo de aplicacin del 4ecreto 222, artculo 1, distintas de las empresas industriales y comerciales del "stado, a las cuales, se reitera, no se les aplica(an las normas del 4ecreto 222 de 19$3E en consecuencia, estas disposiciones no podran interpretarse como una facultad dada a tales entidades descentrali1adas, para incluir en todos sus contratos la cl5usula de caducidadD) "n conclusin, con eCcepcin de los contratos de empr/stito y o(ra p.(lica cele(rados por las empresas industriales y comerciales del "stado, que tenan la naturale1a de administrativos y en los cuales la caducidad les perteneca por ser elemento de la naturale1a del contrato, en los dem5s contratos cele(rados por esas entidades y regidos por el derec0o privado, con el 4ecreto 222 de 19$3 desapareci la competencia para pactar la cl5usula de caducidad que vena siendo otorgada por el artculo 3G del 4ecreto 313& de 19-$) , ENTE ,ORMA!- 4"C "26 L"> 222 4" 19$3 ; A 2*C<L6 1 = 4"C "26 L"> 222 4" 19$3 ; A 2*C<L6 1- = 4"C "26 L"> 222 4" 19$3 ; A 2*C<L6 1, FA A7 A36 = 4"C "26 L"> 222 4" 19$3 ; A 2*C<L6 1-9 = 4"C "26 L"> 222 4" 19$3 ; A 2*C<L6 2#G = 4"C "26 313& 4" 19-$ ; A 2*C<L6 3G NOTA DE RE!ATORIA- "n relacin con la facultad de pactar la cl5usula de caducidad, ver sentencia del Conse!o de "stado, Seccin 2ercera, de agosto 19 de 2&&G, eCp) 123G2, actorH Sociedad 2roniC Ltda), 9)F)H amiro Saavedra IecerraE tesis reiterada en sentencia de fe(rero - de 2&&-, eCp) 13G1G) EMPRESAS IND STRIA!ES 3 COMERCIA!ES DE! ESTADO - Autori/adas #ara #restar el servicio de televisin a nivel re&ional / CONTRATOS DE CESION DE DEREC<OS - Procedi"iento % naturale/a $ur0dica / CONTRATO DE CESION DE DEREC<OS - Contrato ad"inistrativo+ R)&i"en de contratacin ad"inistrativa / CONTRATO DE COMERCIA!I.ACION DE ESPACIOS DE TE!EVISION - Cele(rado #or una e"#resa industrial % co"ercial del Estado de nivel nacional / CONTRATO DE COMERCIA!I.ACION DE ESPACIOS DE TE!EVISION - No es un contrato ad"inistrativo / CONTRATO DE COMERCIA!I.ACION DE ESPACIOS DE TE!EVISION - Cele(rado #or TE!ECA,E se ri&e a los #rinci#ios % re&las del derec*o #rivado Ca(e anotar que respecto de las empresas industriales y comerciales del "stado autori1adas para prestar el servicio de televisin a nivel regional, la Ley 1G de 1991, en su artculo G2, dispuso que cuando /stas no lo reali1aran directamente, podan cele(rar contratos de cesin de derec0os de emisin, produccin y coproduccin, para la ela(oracin de su programacin, con personas naturales o !urdicas profesionalmente dedicadas a ello, los cuales se someteran al r/gimen de contratacin administrativa del orden nacional que fuere pertinente) "n particular, la norma en cita orden la ad!udicacin de estos contratos, por regla general, mediante licitacin p.(lica y los catalog como administrativos, ra1n por la cual de(an pactarse las cl5usulas o(ligatorias consagradas en el artculo -& del 4ecreto Ley 222 de 19$3, de manera que estaran sometidos a los principios de modificacin, interpretacin y terminacin unilateral por parte de la administracin, as como a la facultad de /sta para imponer multas y la suspensin del contrato en caso de incumplimiento de las condiciones de contratacin o violacin de los reglamentos de programacin, que a !uicio de la entidad no ameritaran la declaratoria de caducidad) 8o o(stante, la Ley 1G de 1991 guard silencio respecto de los contratos de comerciali1acin de espacios de televisin que cele(raran las organi1aciones regionales de televisin con empresas especiali1adas, cuando no se 0u(iese cedido este derec0o a los respectivos

contratistas de programas de televisin) For consiguiente, teniendo en cuenta que el negocio !urdico so(re el cual versa el litigio en eCamen fue cele(rado por una empresa industrial y comercial de nivel nacional, 2"L"CA3" L24A), y no corresponde a ninguno de los enunciados en el 4ecreto Ley 222 de 19$3 %contratos de empr/stito y de o(ras p.(licas' o a los referidos eCpresamente para las organi1aciones regionales de televisin %contratos de cesin de derec0os de emisin, produccin y coproduccin', es claro que no es un contrato administrativo y, en consecuencia, est5 sometido a los principios y reglas del derec0o privado, normativa que, en principio, no contempla como cl5usula BusualD la caducidad del contrato, ni tampoco cl5usulas de imposicin directa de sanciones por una de las partes %multas y cl5usula penal', despu/s de declarar el incumplimiento de su cocontratante) , ENTE ,ORMA!- L"> 1G 4" 1991 ; A 2*C<L6 1 = L"> 1G 4" 1991 ; A 2*C<L6 22 = L"> 1G 4" 1991 ; A 2*C<L6 23 = L"> 1G 4" 1991 ; A 2*C<L6 3, = L"> 1G 4" 1991 ; A 2*C<L6 G2 = 4"C "26 1&#& 4" 19-$ ; A 2*C<L6 - = 4"C "26 313& 4" 19-$ ; A 2*C<L6 31 = 4"C "26 313& 4" 19-$ ; A 2*C<L6 3G = 4"C "26 L"> 222 4" 19$3 ; A 2*C<L6 1 = 4"C "26 L"> 222 4" 19$3 ; A 2*C<L6 1, FA A7 A36 = 4"C "26 L"> 222 4" 19$3 ; A 2*C<L6 -& = 4"C "26 L"> 222 4" 19$3 ; A 2*C<L6 1-9 = 4"C "26 L"> 222 4" 19$3 ; A 2*C<L6 2#G CONTRATO DE COMERCIA!I.ACION - Re&las de derec*o #rivado / CONTRATO DE COMERCIA!I.ACION - Cl=usulas e9ce#cionales no #ueden #actarse cuando el contrato se ri&e #or el derec*o #rivado+ Princi#io de i&ualdad entre las #artes / PRINCIPIO DE I> A!DAD ENTRE !AS PARTES !as #otestades e9or(itantes no est=n autori/adas en el r)&i"en de derec*o #rivado / C!A S !AS E?OR1ITANTES CONTENIDAS EN CONTRATO DE COMERCIA!I.ACION DE PA TA P 1!ICITARIA - Vicio de ile&alidad e inco"#etencia / C!A S !AS E?CEPCIONA!ES DE! CONTRATO DE COMERCIA!I.ACION - Declaratoria de o@icio de nulidad a(soluta La controversia que se suscita con ocasin del Contrato de Comerciali1acin 8o) &1 de 1993 se dirime por las reglas del derec0o privado y, por tal motivo, las partes del contrato se encontra(an en igualdad o paridad de condiciones, sin que pudieran pactarse las denominadas cl5usulas eCcepcionales al derec0o com.n, esto es, la caducidad del contrato, la imposicin de multas y de la cl5usula penal pecuniaria en forma unilateral, la renuncia a reclamacin diplom5tica y los principios de terminacin, modificacin e interpretacin unilaterales del contrato, seg.n el 4ecreto 222 de 19$3, vigente para la /poca de cele(racin del contrato o(!eto de la presente litis, dado que resultan a!enas a las facultades que los contratantes pueden e!ercer dentro de un contrato su!eto a las normas del derec0o privado y le otorgan a la Administracin prerrogativas que rompen el principio de igualdad entre las partes) Sin em(argo, repara la Sala que en el citado contrato de comerciali1acin se incluyeron facultades contempladas por el r/gimen legal para los contratos administrativos sometidos a las normas de derec0o p.(lico del 4ecreto Ley 222 de 19$3 y, eCcepcionalmente, para contratos de derec0o privado siempre y cuando fueran cele(rados por las entidades sometidas a dic0o estatuto, como son las cl5usulas de caducidad del contrato y la de imposicin directa y unilateralmente por una de las partes %entidad estatal contratante' de multas y de la cl5usula penal) "sas facultades eCcepcionales, como por e!emplo, la de declarar la caducidad del contrato, seg.n reiterada !urisprudencia, es un !u1gamiento que efect.a una de las partes del mismo, la entidad estatal, respecto del comportamiento de la otra parte del negocio !urdico para determinar si eCiste un incumplimiento de sus o(ligaciones, rompiendo con ello, el principio de igualdad

que tradicionalmente 0a(a caracteri1ado a las relaciones contractuales) %?' Si (ien es cierto que en los contratos cele(rados por la Administracin regidos slo por el derec0o privado, no se cuestiona la posi(ilidad de que las partes pacten la cl5usula de multas o la cl5usula penal, dado que tales estipulaciones en e!ercicio de la autonoma de la voluntad son de uso com.n y v5lidas en dic0o r/gimen, no lo es menos que la Administracin cuando act.a en pie de igualdad con los particulares no puede declarar directamente el incumplimiento %total o parcial' del contrato e imponer y 0acer efectiva unilateralmente una sancin mediante un acto administrativo, ni menos a.n puede decretar la caducidad del contrato, pues tales potestades eCor(itantes no le fueron atri(uidas o autori1adas en las normas civiles o comerciales, ni como ocurre en el caso concreto en la citada Ley 1G de 1991) So(re el particular, conviene traer a colacin el criterio eCpuesto por la Seccin en el sentido de que resulta nula por o(!eto ilcito la cl5usula que se incluye en un contrato sometido al derec0o privado cuando comporta un poder eCor(itante no autori1ado, dada la violacin de las normas imperativas y de orden p.(lico que esta(lecen las competencias de la Administracin %?' 4e manera que, siguiendo la tesis de la !urisprudencia transcrita, es v5lido afirmar que de acuerdo al r/gimen privado que rige la actividad de las empresas industriales y comerciales del "stado dedicadas a la prestacin del servicio de televisin a nivel regional, cl5usulas eCor(itantes contenidas en contratos como el que ocupa la atencin de la Sala ;comerciali1acin de pauta pu(licitaria; est5n viciadas de ilegalidad, por violacin de normas imperativas y de orden p.(lico y falta de disposicin o de competencia, pues se trata de una materia que B?es del resorte eCclusivo del legislador y no puede tener origen en estipulaciones negocia(les?D NOTA DE RE!ATORIA- So(re la nulidad por o(!eto ilcito de la cl5usula que se incluye en un contrato sometido al derec0o privado cuando comporta un poder eCor(itante no autori1ado, ver sentencias del Conse!o de "stado, Seccin 2ercera, de fe(rero 1- de 2&&-, eCp) 13G1G, 9)F) amiro Saavedra IecerraE de agosto 19 de 2&&G, eCp) 123G2, 9)F) amiro Saavedra IecerraE de octu(re , de 2&&9, eCp) 1$G9-, 9)F) ut0 Stella Correa FalacioE de agosto 1 de 2&&2, eCp) 21&G1, actorH "lectrificadora del Atl5ntico S)A) ")S)F)E y de octu(re 21 de 199G, eCp) 92$$) ,AC !TADES E?OR1ITANTES O E?CEPCIONA!ES - Procedencia / CONTRATO DE COMERCIA!I.ACION - Cl=usulas e9ce#cionales / C!A S !AS E?CEPCIONA!ES DE! CONTRATO DE COMERCIA!I.ACION Declaratoria de nulidad de o@icio "l pacto de facultades eCor(itantes o eCcepcionales slo puede 0acerse cuando medie autori1acin del legislador de incorporar al contrato las cl5usulas que regulan su e!ercicio, es decir, en los eventos previa y eCpresamente esta(lecidos por la ley, ya que estos poderes enormes no pueden quedar a la mera autonoma de la voluntad de las partes, a quienes no les es da(le convenirlas, pues ello constituye una clara violacin de los preceptos constitucionales antes citados, lo que acarrea la invalide1 de las cl5usulas correspondientes, al configurarse la causal de nulidad a(soluta por o(!eto ilcito %artculos 1#&2, 1#19 y 1,G1 del Cdigo Civil', en tanto conlleva el e!ercicio de funciones no asignadas por la Constitucin o la ley a la Administracin y vulneran el orden !urdico que por ra1ones superiores y en inter/s general fi!a lmites y restringe la autonoma de la voluntad en este 5m(ito) As las cosas, advierte la Sala que las cl5usulas d/cima segunda ;multas;, d/cima tercera Mpenal pecuniaria; y d/cima cuarta Mcaducidad administrativa; del contrato, en tanto facultan a la administracin contratante para imponerlas o declararlas unilateralmente, adolecen de un vicio de nulidad a(soluta, esto es, o(!eto ilcito, al contravenir normas de derec0o p.(lico y de car5cter imperativo, y por tal motivo la Sala, en e!ercicio de sus facultades legales,

de oficio las declarar5 nulas, en trat5ndose de las multas y la cl5usula penal pecuniaria, en el aparte relacionado con la facultad de imposicin unilateral por la administracin y en cuanto a la facultad de declaratoria de caducidad, se declarar5 totalmente nula) , ENTE ,ORMA!- C64*76 C*:*L ; A 2*C<L6 1#&2 = C64*76 C*:*L ; A 2*C<L6 1#19 = C64*76 C*:*L ; A 2*C<L6 1,G1 DEC!ARATORIA DE O,ICIO DE N !IDAD A1SO! TA DE! CONTRATO ,acultad del Jue/ Ad"inistrativo / DEC!ARATORIA DE O,ICIO DE N !IDAD A1SO! TA DE! CONTRATO - Procedencia+ Eventos / ,AC !TADES O,ICIOSAS DE! J E. - Justi@icacin "l artculo $, del Cdigo Contencioso Administrativo %modificado por el artculo 32 de la Ley GG- de 199$' seAala que el +ue1 Administrativo se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad a(soluta del contrato, cuando est/ plenamente demostrada en el proceso y siempre que en /l intervengan las partes contratantes o sus causa0a(ientes, nulidad a(soluta que puede recaer so(re la totalidad del contrato o so(re alguna o algunas de sus cl5usulas) "n concordancia con esta norma, el artculo 1,G2 del Cdigo Civil, su(rogado por el artculo 2 de la Ley #& de 193-, prescri(e que BJlKa nulidad a(soluta puede y de(e ser declarada por el !ue1, a.n sin peticin de parte, cuando apare1ca de manifiesto en el acto o contrato)))D) "s conveniente resaltar que las previsiones legales que ante este evento autori1an el e!ercicio de facultades oficiosas al !ue1, est5n revestidas de toda lgica en el mundo del derec0o, por cuanto el pronunciamiento !udicial so(re un contrato y sus incidencias implica la ausencia de vicios que comporten la nulidad a(soluta del contrato o negocio !urdico o de cualquiera de sus estipulaciones, como son el recaer, entre otros, en o(!eto ilcito, causal que est5 prevista en la legislacin para salvaguardar el orden !urdico en aspectos de inter/s general, por lo que pugna con /l cualquier decisin !udicial en relacin con un contrato que est/ afectado total o parcialmente por un vicio de nulidad a(soluta, en la que no se declare esta sancin legal %art) - C)C)') As las cosas, el !ue1 administrativo puede y de(e declarar oficiosamente la sancin legal de la nulidad a(soluta del contrato o de alguna de sus estipulaciones, aunque no eCista peticin de parte, en cualquiera de las instancias, cuando apare1ca plenamente demostrada en el proceso y en /l intervengan las partes o sus causa0a(ientes, tal y como proceder5 a 0acerlo la Sala en el presente caso en forma parcial del Contrato 8o) &1 de 1993) , ENTE ,ORMA!- C64*76 C682"8C*6S6 A49*8*S2 A2*:6 ; A 2*C<L6 $, = L"> GG- 4" 199$ ; A 2*C<L6 32 = C64*76 C*:*L ; A 2*C<L6 - = C64*76 C*:*L ; A 2*C<L6 1,G2 = L"> #& 4" 193- ; A 2*C<L6 2 CONTRATO DE COMERCIA!I.ACION DE ESPACIOS DE TE!EVISION Cele(rado #or TE!ECA,E % >ENTE 3 MEDIOS / INC MP!IMIENTO DE! CONTRATO - Cesin del contrato de co"erciali/acin a CON,IAN.A SA / E2 I!I1RIO ECONOMICO DE! CONTRATO - Modi@icaciones al contrato :5 de 5668 Seg.n las pretensiones de la demanda la controversia tiene origen en el Acta suscrita el 22 de octu(re de 1993 por los representantes legales de 2"L"CA3" L24A), 7"82" > 9"4*6S L24A) y C683*A8NA S)A), mediante la cual se acord la cesin a esta .ltima del Contrato de Comerciali1acin 8o) &1 de 1993, cele(rado entre las dos primeras sociedades %?' se deduce que C683*A8NA S)A) en su calidad de garante del cumplimiento de la sociedad 7"82" > 9"4*6S

L24A) del contrato cele(rado con 2"L"CA3" L24A), ante el incumplimiento de la asegurada de los pagos acordados y su incapacidad financiera para atenderlos, acept como solucin o arreglo a la situacin presentada y con el fin de evitar la declaratoria de caducidad del contrato, la cesin del mismo para pagar las cuotas de(idas y continuar con el o(!eto contractual, tomando desde el 22 de octu(re de 1993 la posicin !urdica del contratante primigenio) Lo anterior se confirma con el oficio de 1$ de agosto de 1993, enviado previamente por C683*A8NA S)A) a 2"L"CA3" L24A), a trav/s del cual le manifiesta la necesidad de un pla1o para anali1ar la propuesta referente a su participacin directa en el contrato B?en aras de evitar la caducidad del contrato?D %?' la finalidad de la cesin del contrato a favor de C683*A8NA S)A), por virtud de la cual se o(lig a continuar con la e!ecucin del contrato, fue 0acer efectiva mediante esta frmula la garanta de cumplimiento por ella eCpedida frente al incumplimiento del contratista de su o(ligacin de pago, en ve1 de 0acerla a trav/s del pago de una suma de dinero, opcin que contempla el artculo 111& del Cdigo de Comercio, pero que implic la asuncin de las o(ligaciones, derec0os, riesgos y vicisitudes que se presentaran para poder lograr la o(servancia de la prestacin que qued a su cargo) *gualmente, teniendo en cuenta que la aseguradora C683*A8NA S)A) se comprometi a e!ecutar el contrato de comerciali1acin de pautas pu(licitarias asumiendo la posicin de parte que ostenta(a 7"82" > 9"4*6S L24A), se o(serva que se reali1aron modificaciones de car5cter econmico al Contrato 8o) &1 de 1993, con el o(!etivo de restituir el equili(rio econmico del mismo, las cuales representaron una re(a!a en relacin con el precio inicial que de(a pagar el contratista ;disminucin del #&L de las cuotas mensuales desde noviem(re de 1993 0asta fe(rero de 199G; y tam(i/n que se 0i1o una ampliacin en tiempo para la e!ecucin del contrato ;por un aAo;, seg.n consta en el documento de cesin de 22 de octu(re de 1993 y el convenio de 2, de diciem(re del mismo aAo) , ENTE ,ORMA!- C64*76 4" C69" C*6 ; A 2*C<L6 111& CESION DE! CONTRATO - Nocin+ De@inicin+ Conce#to / CONTRATOS MERCANTI!ES - Cesin del contrato / CESION DE! CONTRATO - E@ectos Los artculos $$, a $9- del Cdigo de Comercio regulan la cesin del contrato, figura que no se encuentra contemplada en el Cdigo Civil, en tanto en este se consagra la cesin de cr/ditos o derec0os %arts) 19#9 y ss)') "n efecto, de conformidad con el artculo $$, del Cdigo de Comercio, en los contratos mercantiles de e!ecucin peridica o sucesiva o de e!ecucin instant5nea que a.n no 0ayan sido cumplidos en todo o en parte, cada una de las partes podr5 0acerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, quien en adelante ocupar5 la posicin !urdica que tena el que cede, sin necesidad de aceptacin eCpresa del contratante cedido salvo en los cele(rados intuito personae, y siempre que por la ley o por estipulacin de las mismas partes no se 0aya pro0i(ido o limitado dic0a sustitucin) La sustitucin podr5 0acerse por escrito o ver(almente, seg.n que el contrato conste o no por escrito ;como ocurri en el su( lite; y en este .ltimo caso dando cumplimiento a las formalidades legales eCigidas para el contrato cedido %art) $9G') La cesin de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde el momento en que aquella se cele(reE pero respecto del contratante cedido y de terceros, slo produce efectos desde la notificacin o aceptacin, salvo lo previsto para documentos escritos con cl5usula Ba la ordenD u otra equivalente, en el que slo (astar5 el endoso del documento %art) $9G e inc) 3 art) $$$ C) Co)') For lo dem5s, la cesin de un contrato implica la de las acciones, privilegios y (eneficios legales in0erentes a la naturale1a y condiciones del contrato, es decir, los derec0os y o(ligaciones que emanan del

contrato cedidoE pero no transfiere los que se funden en causas a!enas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes %art) $9# C) Co)') , ENTE ,ORMA!- C64*76 4" C69" C*6 ; A 2*C<L6 $$, = C64*76 4" C69" C*6 ; A 2*C<L6 $$$ = C64*76 4" C69" C*6 ; A 2*C<L6 $$9 = C64*76 4" C69" C*6 ; A 2*C<L6 $9& = C64*76 4" C69" C*6 ; A 2*C<L6 $91 = C64*76 4" C69" C*6 ; A 2*C<L6 $92 = C64*76 4" C69" C*6 ; A 2*C<L6 $93 = C64*76 4" C69" C*6 ; A 2*C<L6 $9G = C64*76 4" C69" C*6 ; A 2*C<L6 $9# = C64*76 4" C69" C*6 ; A 2*C<L6 19#9 CONTRATOS 1I!ATERA!ES O SINA!A>MATICOS - Nocin+ De@inicin+ Conce#to / CONTRATOS 1I!ATERA!ES O SINA!A>MATICOS - EAuili(rio #restacional / E2 I!I1RIO O E2 IVA!ENCIA DE PRESTACIONES EN E! CONTRATO - EAuili(rio "aterial u o($etivo % eAuili(rio su($etivo o @or"al / PRINCIPIO DE !A EC ACION ,INANCIERA O E2 I!I1RIO ECONOMICO DE! CONTRATO - Nocin+ De@inicin+ Conce#to+ ,unda"ento "n las 0iptesis de contratos (ilaterales o sinalagm5ticos, esto es, con prestaciones correlativas, como cada parte se compromete en consideracin a la prestacin que la otra le promete, surge una relacin de interdependencia de las o(ligaciones recprocas y de equili(rio prestacional) Seg.n eCplica AriAo, el equili(rio o equivalencia de prestaciones en el contrato puede tener un do(le significadoH primero el equili(rio material u o(!etivo que 0ace relacin a la valoracin econmica de las prestaciones a que quedan o(ligadas las partes y cuyo respeto se funda en el principio de la !usticia conmutativaE o, segundo, el equili(rio su(!etivo o formal que 0ace relacin al valor su(!etivo que para cada una de las partes tiene la prestacin de la otra, estimada en una medida determinada y respetada en virtud de la autonoma de la voluntad) 4esde /pocas 0istricas anteriores a la codificacin, siempre 0a eCistido, en la teora general del derec0o ius naturalista, la aspiracin al equili(rio material u o(!etivo mediante el !usto precio %?') 4etr5s de estos criterios, esta(a patente el deseo de facilitar las transmisiones de (ienes %la rique1a de las naciones' y, en general, la defensa del li(eralismo econmico %?') "n nuestro r/gimen !urdico continental de derec0o privado, siguiendo de cerca este desarrollo, el contrato se fundament en el principio de la autonoma de la voluntad, la li(ertad negocial y la ley contractual %leC contractus, pacta sunt servanda', regido (a!o una equivalencia prestacional su(!etiva para facilitar el tr5fico patrimonial, la cual de(e ser respetada, siempre que no contrare las normas imperativas, el orden p.(lico y las (uenas costum(res) "sto significa que, en el derec0o privado, por regla general, la voluntad li(remente eCpresada comporta que ante posi(les desequili(rios en el valor real de las prestaciones, tanto al tiempo de cele(rarse el contrato como en los momentos su(siguientes a su nacimiento, se est/ en todo caso a lo convenidoE es decir, los riesgos y vicisitudes del negocio, en principio, son asumidos por las partes en los t/rminos inicialmente previstos porque el contrato es ley para ellas, situacin que slo puede ser variada o modificada por un nuevo acuerdo entre las mismas, o en aquellos casos en que eCpresamente el derec0o com.n lo autorice o se determine la necesidad de la intervencin estatal) For e!emplo, para sancionar vicios de la voluntad %error, fuer1a, dolo' o situaciones irregulares o(!etivas %lesin enorme', o para evitar a(usos de las condiciones de superioridad de una de las partes o 0acer prevalecer intereses de la economa general %regulacin oficial de precios de ciertos (ienes y servicios', o eCcepcionalmente por 0ec0os imprevistos e irresisti(les que tornen en forma grave y onerosa el cumplimiento del contrato %teora de la imprevisin, art) $-$ C) Co)') La tensin entre las corrientes de la equivalencia material u o(!etiva de las prestaciones y la equivalencia su(!etiva o

formal, y toda la discusin en torno a las mismas no es a!ena a la contratacin de la administracin p.(lica) "n el derec0o p.(lico, a contrariedad de la filosofa del derec0o privado, con fundamento en el inter/s general y la posicin de cola(orador que tiene el contratista respecto de las entidades p.(licas en el logro de los fines del "stado, se 0a desarrollado con amplitud el principio de la ecuacin financiera o equili(rio econmico del contrato, con el cual se persigue que la correlacin eCistente al tiempo de su cele(racin entre las prestaciones que est5n a cargo de cada una de las partes del contrato, permane1ca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminacin de /ste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato) , ENTE ,ORMA!- C64*76 4" C69" C*6 ; A 2*C<L6 $-$ PRINCIPIO DE E2 I!I1RIO ,INANCIERO DE! CONTRATO - Conce#to en el r)&i"en de contratacin #'(lica "l principio del equili(rio financiero del contrato en el r/gimen !urdico de la contratacin p.(lica, consiste en garanti1ar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derec0os y o(ligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar ;o(!etiva;, seg.n el caso, de manera que si se rompe por causas no imputa(les a quien resulte afectado, las partes adoptar5n las medidas necesarias para su resta(lecimiento, so pena de incurrir en una responsa(ilidad contractual tendiente a restituir tal equili(rio) CONTRATO DE COMERCIA!I.ACION DE ESPACIOS DE TE!EVISION CE!E1RADO POR TE!ECA,E - Se ri&e #or los #rinci#ios % re&las del derec*o #rivado / CONTRATO DE COMERCIA!I.ACION - No se a#lican nor"as de contratacin estatal / TEORIA DE! E2 I!I1RIO ECONOMICO DE! CONTRATO - No a#lica en contrato de co"erciali/acin Aue se ri&e #or derec*o #rivado "n el caso concreto, la controversia que se suscita con ocasin al citado contrato de comerciali1acin, ya se seAal, se dirime por las reglas del derec0o privado y por tal motivo los principios, los efectos, la interpretacin, los modos de eCtinguirse, anularse o rescindirse, son los previstos en las normas civiles y mercantiles, de acuerdo con las cuales rige, en forma estricta, el aCioma de que el contrato es ley para las partes %art) 1-&2 C)C)', de manera que en cuanto a sus efectos de(e estarse a lo pactado en el acuerdo, lo que eCcluye, la aplicacin de las normas de la contratacin estatal so(re las cuales se 0a desarrollado la teora del equili(rio econmico del contrato) , ENTE ,ORMA!- C64*76 C*:*L ; A 2*C<L6 1-&2 TEORIA DE !A IMPREVISION - Procedencia / TEORIA DE !A IMPREVISION Ele"entos 8o o(stante, una de las eCcepciones en las que se puede aplicar el principio re(us sic stanti(us en el derec0o privado, como se anot, es la denominada teora de la imprevisin consagrada en el artculo $-$ del Cdigo de Comercio, que cit la sociedad actora en su demanda %?') 4e acuerdo con la norma transcrita del estatuto mercantil, la teora de la imprevisin procede cuando la e!ecucin de un contrato conmutativo se torna eCcesivamente onerosa para una de las partes, en ra1n a 0ec0os so(revinientes, eCtraordinarios e imprevisi(les a su cele(racin, de forma que se autori1a su revisin por parte del !ue1, con el o(!eto de rea!ustar el contrato) Seg.n la doctrina y la !urisprudencia, los elementos que estructuran

esta teora sonH a' @ue el contrato sea (ilateral, conmutativo y de e!ecucin sucesiva, peridica o diferida y, por ende, eCcluye los contratos de e!ecucin instant5neaE (' @ue se presenten circunstancias eCtraordinarias, imprevistas o imprevisi(les posteriores a la cele(racin del contrato en el caso concretoE c' @ue esas circunstancias eCtraordinarias, imprevistas e imprevisi(les alteren o agraven la prestacin a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte eCcesivamente onerosaE y d' @ue el acontecimiento resulte ser a!eno a las partes) "n consecuencia, se concluye que la reclamacin del su( eCamine se de(e estudiar y anali1ar a la lu1 de los presupuestos de configuracin que fundamentan la teora de la imprevisin, esta(lecidos en la disposicin mercantil) , ENTE ,ORMA!- C64*76 4" C69" C*6 ; A 2*C<L6 $-$ NOTA DE RE!ATORIA- So(re los elementos de la teora de la imprevisin, ver sentencias de la Corte Suprema de +usticia, de octu(re 29 de 193-, OL*:, G##E de fe(rero 2# de 193,, OL*:, -13 a -23, y de mayo 23 de 193$, 9)F) Arturo 2apias Filonieta, OL:*, #23) DICTAMEN PERICIA! - Procedencia de la o($ecin #or error &rave / ERROR >RAVE - Conce#to+ Nocin+ De@inicin $uris#rudencial Fara la Sala prosperara la o(!ecin de error grave formulada por la demandada contra el dictamen pericial, seg.n se pasa a eCplicar) "n e!ercicio del derec0o de contradiccin y defensa frente a esta prue(a, pueden las partes o(!etar el dictamen por error grave B%?' que 0aya sido determinante de las conclusiones a que 0u(ieren llegado los peritos o porque el error se 0aya originado en /stasD, caso en el cual, podr5n pedir prue(as para su demostracin, de(iendo el !ue1 resolverla en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practic el respectivo dictamen, en los t/rminos del artculo 23$ del C) de F) Civil) "l error grave, al cual se refiere la norma, seg.n lo 0a indicado la !urisprudencia, es aquel que de no 0a(erse presentado, otra 0a(ra sido la solucin o el sentido del dictamen, por 0a(er recado /ste so(re materias, o(!etos o situaciones distintos de aquellos so(re los cuales de(e versar la pericia o cuando el perito dictamina en sentido contrario a la realidad y de esa manera altera en forma ostensi(le la cualidad, esencia o sustancia del o(!eto anali1ado) "n efecto, pese a que los peritos contestaron las preguntas que les fueron formuladas, partieron de un presupuesto de ventas presuntamente estimado por 2"L"CA3" L24A) para la vigencia de 199G, como si la falta de e!ecucin del mismo fuera la causa del daAo que se reclama en el proceso, cuando lo cierto es que los 0ec0os materia de la controversia se refieren, como se anot, a circunstancias de distinta ndole %deficiencias t/cnicas de los equipos, fallas en la seAal, insuficiencia de co(erturaE (a!o rating de sintona, entre otras', de suerte que asiste ra1n al o(!etante cuando afirma que se distorsiona el proceso al estimar que el daAo surge de la e!ecucin de dic0o presupuesto, circunstancia suficiente para que proceda la o(!ecin por error grave, dado que tomaron como o(!eto de o(servacin y estudio un asunto o tema fundamentalmente distinto del que es materia del dictamen y como lo enseAa la !urisprudencia apreciando equivocadamente el o(!eto, necesariamente ser5n errneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven) Adem5s, se incurre en yerro en el dictamen cuando se responde acerca de las posi(ilidades de comerciali1acin y sus valores sin determinar la idoneidad de los equipos de transmisin de 2"L"CA3" L24A) para la /poca de e!ecucin del contrato o los ratings de sintona del canal, tal y como se desprende del cuarto cuestionamiento formulado a los peritos) *gualmente, llama la atencin de la Sala que los peritos tan solo tuvieron en cuenta informacin financiera y conta(le en su mayor parte de 2"L"CA3" L24A) para la

/poca de la vigencia del contrato, as como la que emana(a del mismo contrato y de los convenios, y con (ase en esa informacin determinaron unas p/rdidas supuestamente perci(idas por C683*A8NA S)A), sin que se 0u(iese cru1ado con la conta(ilidad de la sociedad demandante, defecto /ste que tam(i/n reviste gravedad en cuanto no concurren las eCigencias de verosimilitud, recognosci(ilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia) 4e todas formas tam(i/n o(serva la Sala que el dictamen no aporta elementos de conviccin so(re (ases ciertas y seguras acerca de las circunstancias que interesan al proceso y que eran o(!eto de este medio de prue(a, como lo concerniente con la presunta (a!a de sintona, la fec0a en que supuestamente comen1aron a operar perfectamente los equipos del canal, la fec0a en que inici a reci(irse la seAal en todas las 1onas, la forma de comerciali1acin de los espacios, careciendo por tal motivo de utilidad e idoneidad) "n este orden de ideas, la Sala considera que el dictamen pericial no resulta .til ni es idneo para demostrar los 0ec0os en el que se soportaron las pretensiones de la demanda, e incurre, seg.n lo eCpuesto, en error grave) , ENTE ,ORMA!- C64*76 4" F 6C"4*9*"826 C*:*L ; A 2*C<L6 23$ NOTA DE RE!ATORIA- So(re la o(!ecin del dictamen pericial por error grave, ver sentencia del Conse!o de "stado, Seccin 2ercera, de octu(re 31 de 2&&,, eCp) 2#1,,, 9)F) 9auricio 3a!ardo 7me1) "n el mismo sentido, auto de la Corte Suprema de +usticia, Sala de 8egocios 7enerales, de septiem(re 2# de 1939) CONTRATO DE COMERCIA!I.ACION - Pauta #u(licitaria / TEORIA DE !A IMPREVISION - No se con@i&uran los ele"entos de la teor0a / TEORIA DE !A IMPREVISION - Car&a #ro(atoria / DICTAMEN PERICIA! - Procedencia de la o($ecin #or error &rave / C!A S !AS E?CEPCIONA!ES DE! CONTRATO DE COMERCIA!I.ACION - Declaratoria de o@icio de nulidad a(soluta / CONDENA EN COSTAS - Procedencia Como puede apreciarse, contrario a lo aducido por la sociedad actora y a0ora apelante, y tal como lo concluy el a quo, no eCisten en el eCpediente prue(as so(re las alegadas causas o circunstancias posteriores a la cele(racin del contrato a!enas y no imputa(les a ella, ni menos a.n eCtraordinarias e imprevisi(les que alteraran el equili(rio econmico del contrato en contra de sus intereses patrimoniales y al punto de que pudieran configurarse los presupuestos de la teora de la imprevisin) La demandante insisti durante el proceso 0a(er sufrido p/rdidas durante la e!ecucin del contrato, derivadas de la no comerciali1acin de los espacios pu(licitarios por motivos imputa(les a la demandada y en grado tal que le result eCcesivamente oneroso, pero, para o(tener un rea!uste por la alteracin de las (ases del contrato, en los t/rminos del artculo $-$ del Cdigo de Comercio, no (asta con la compro(acin de ese 0ec0o sino que tam(i/n es necesario que no se origine en causas atri(ui(les a ella, es decir, que el acontecimiento le resulte ser a!eno) Los citados requisitos de la teora de la imprevisin no se presentan en el su( lite, 0a(ida consideracin de que la actividad de comerciali1acin constitua el o(!eto del contrato y era una o(ligacin a cargo de la contratista C683*A8NA S)A), y aunque /sta adu!o que las eCpectativas de venta y comerciali1acin se frustraron por 0ec0os imprevistos y ra1ones de orden t/cnico imputa(les a la demandada que impidieron una correcta seAal y co(ertura de televisin y produ!eron un (a!o rating de sintona, no demostr esos 0ec0os, incumpliendo as con la carga pro(atoria que le incum(a para sacar avante sus pretensiones %art) 1,, del C) de F) Civil') Al contrario, lo que consta en el plenario es que la aseguradora demandante continu e!ecutando la comerciali1acin de las pautas pu(licitarias o(!eto del contrato que le fuera cedido

a trav/s de la sociedad contratista inicial incumplida ;7"82" > 9"4*6S L24A);, con lo cual se eCpuso a la situacin de riesgo que a0ora reclama como causante de per!uicios) "n tales condiciones, acert el 2ri(unal a quo, cuando concluy que las pretensiones de la demanda no esta(an llamadas a prosperar porque, adem5s de que las circunstancias imprevistas y otras presuntamente atri(ui(les a 2"L"CA3" L24A) no fueron demostradas, el acervo pro(atorio permite colegir que la o(ligacin de comerciali1ar los espacios estuvo a cargo de las dos sociedades contratistas %7"82" > 9"4*6S L24A) y C683*A8NA S)A)' y si fallaron en esta actividad, en sus proyecciones y an5lisis de mercado, su falta de previsin y su conducta ineCperta en ese campo slo a ellas les es atri(ui(le, de manera que si o(tuvieron p/rdidas en esta la(or comercial, no pueden ser imputa(les a la demandada ni fundamento de la reparacin solicitada) 4e conformidad con lo anterior, la Sala confirmar5 la decisin del a quo en cuanto neg las pretensiones de la demanda y conden en costas a la sociedad actora, pero la adicionar5 en relacin con la declaratoria de oficio de las cl5usulas contractuales que encontr viciadas de nulidad a(soluta y la procedencia de la o(!ecin de error grave formulada contra el dictamen pericial) , ENTE ,ORMA!- C64*76 4" C69" C*6 ; A 2*C<L6 $-$ = C64*76 4" F 6C"4*9*"826 C*:*L ; A 2*C<L6 1,, CONSEJO DE ESTADO SA!A DE !O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA S 1SECCION 1 Conse$era #onente- R T< STE!!A CORREA PA!ACIO Iogot5, 4)C), veintioc0o %2$' de septiem(re de dos mil once %2&11' Radicacin n'"ero- 4B:::-48-4C-:::-566D-::D6D-:5E5BDFCG Actor- SOCIEDAD ASE> RADORA DE ,IAN.AS S+A+-CON,IAN.A De"andado- TE!ECA,E !TDA+ Re@erencia- AS NTOS CONTRACT A!ES-APE!ACION SENTENCIA

4ecide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante, Sociedad Aseguradora de 3ian1as S)A) %BC683*A8NA S)A)D', contra la sentencia proferida por el 2ri(unal Administrativo del Cundinamarca, el 12 de mar1o de 199$, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se conden en costas a la actora) La sentencia apelada, previo el estudio correspondiente, ser5 modificada, por los motivos que se eCpondr5n en la parte considerativa)

I+ ANTECEDENTES

5+ !as #retensiones

"l 13 de diciem(re de 199G, por intermedio de apoderado !udicial y en e!ercicio de la accin de controversias contractuales %art) $, del C)C)A)', la Sociedad Aseguradora de 3ian1as %en adelante tam(i/n BC683*A8NA S)A)D', mediante apoderado !udicial, formul demanda contra 2"L"CA3P L24A), con el fin de que se 0icieran las siguientes declaraciones y condenasH BF *9" AH @ue circunstancias posteriores a la cele(racin del convenio de 22 de octu(re y 2, de diciem(re de 1993 cele(rado entre 2"L"CA3" L24A) y la CompaAa Aseguradora de 3ian1as S)A), en adelante C683*A8NA, a!enas y no imputa(les a /sta, alteraron el equili(rio econmico de dic0o convenio en contra de C683*A8NA) S"7<84AH @ue 2"L"CA3" de(e resta(lecer el equili(rio econmico del convenio de 22 de octu(re y 2, de diciem(re de 1993 restituyendo a C683*A8NA la cantidad de trescientos treinta y dos millones quinientos veinte mil oc0ocientos treinta y cuatro pesos con 2#=1&& %Q332)#2&)$3G,2#' m5s su correccin monetaria a partir de la fec0a de presentacin de esta demanda) 2" C" AH @ue 2"L"CA3" de(e pagar las costas del proceso)D 4+ ,unda"entos de *ec*o

Los 0ec0os narrados en la demanda por el actor son los siguientesH

2)1) @ue 2"L"CA3" L24A) y 7"82" 9"4*6S L24A) cele(raron el contrato nR) &1 de 1, de a(ril de 1993 para la comerciali1acin de espacios de televisin en el canal regional de 2"L"CA3" L24A), en el cual, C683*A8NA S)A) fue garante del contratista)

2)2) @ue diversas circunstancias imprevistas unas y otras atri(ui(les a 2"L"CA3" L24A), determinaron el no cumplimiento del contrato por parte de 7"82" > 9"4*6S L24A), situacin que deriv en una demanda contractual de esta sociedad contra 2"L"CA3" L24A), la cual cursa en el 2ri(unal Administrativo de Cundinamarca, y que C683*A8NA S)A) se su(rogara en las o(ligaciones del contratista, mediante convenio suscrito el 22 de octu(re de 1993, complementado el 2, de diciem(re de 1993)

2)3) @ue las partes acordaron someter el convenio de 22 de octu(re y 2, de diciem(re de 1993 a la normatividad de la Ley $& de 1993 y seAalaron eCpresamente que en caso de que las expectativas de las partes no puedan alcanzarse por circunstancias no imputables a ellas, podrn modificarse las estipulaciones contractuales de esta adicin.

2)G) @ue con posterioridad a la cele(racin del convenio 2"L"CA3";C683*A8NA, aquella no pudo poner a funcionar los equipos que permitieran una correcta y completa seAal de televisin, sino 0asta comien1os de mar1o de 199G, por lo que se perdieron varios meses para la comerciali1acin del canal, el rating de sintona fue (a!simo y todas las eCpectativas de venta (a!aron estruendosamente, tanto para C683*A8NA S)A) en los espacios contratados, como para 2"L"CA3" L24A) en sus espacios propios)

2)#) @ue fue tan ruinosa la situacin que se present para C683*A8NA S)A), que durante el aAo de 199G tuvo que pagar a 2"L"CA3" L24A) una cantidad superior a seiscientos millones de pesos %Q-&&)&&&)&&&', de la cual slo pudo recuperar menos de la mitad, pues el (a!simo rating de sintona del canal no le permiti comerciali1ar m5s de la mitad de los espacios contratados)

2)-) @ue igual situacin se le present a 2"L"CA3" L24A), la cual no pudo comerciali1ar sus propios espacios y por tanto su(sisti durante 199G con los dineros que C683*A8NA S)A) s tuvo que entregarle cumplidamente)

2),) @ue las circunstancias anotadas rompieron el equili(rio econmico del contrato en contra de C683*A8NA S)A), a tal punto que a la presentacin de la demanda, /sta 0a(a acumulado una p/rdida superior a trescientos millones de pesos %Q3&&)&&&)&&&', que seg.n la ley y la equidad, no est5 o(ligada a soportar)

8+ ,unda"entos de derec*o

La actora cit como fundamentos !urdicos de la demanda los artculos #, G M ordinales 3 y $;, 2# Mordinales 13 y 1G; y 2, de la Ley $& de 1993E $-$ y $,1 del Cdigo de ComercioE y $ de la Ley 1#3 de 1$$,)

D+ !a o#osicin del de"andado

<na ve1 notificada la demanda, en el escrito de contestacin a la misma, 2"L"CA3" L24A) se opuso a las pretensiones, acept unos 0ec0os, neg otros y manifest no constarle algunos que de(en ser pro(ados por el actor)

Afirm que no 0u(o ninguna circunstancia imprevista y que 2"L"CA3" L24A) cumpli a ca(alidad sus o(ligaciones, mientras que la contratista 7"82" > 9"4*6S L24A) s incumpli el contrato al no pagar ninguna de las cuotas a su cargo de(ido a la falta de organi1acin administrativa y financiera y por una p/sima comerciali1acin de los espacios contratados)

Asever que la contratista 7"82" > 9"4*6S L24A) desisti de la demanda que instaur en contra de 2"L"CA3" L24A)

Sostuvo que C683*A8NA S)A) sustituy o su(rog a 7"82" > 9"4*6S L24A) en el contrato no en forma pura y simple, sino con el o(!eto de no incurrir en los costos de la garanta, (uscando resarcirse con la cartera del garanti1ado, su organi1acin, ventas y dem5s condiciones del contrato, mediante el mane!o directo

del mismo, o(teniendo adem5s la eCtensin en el tiempo de la ad!udicacin de espacios para desarrollar el contrato y perci(ir sus (eneficios)

Funtuali1 que no es cierto que las partes sometieron el convenio a la Ley $& de 1993, pues /ste se rige por las disposiciones legales vigentes aplica(les al mismo)

"nfati1 que el canal se emiti sin complicaciones distintas a los aspectos t/cnicos a que se encuentra sometido, de manera que si la comerciali1acin de los espacios contratados no cumpli con las eCpectativas del demandante, ello no se de(i a la carencia de equipos, ni a la necesidad de comprar unos nuevos, sino a que tanto 7"82" > 9"4*6S L24A) como C683*A8NA no pudieron desarrollar una comerciali1acin adecuada de los espacios, lo cual dependa enteramente de su organi1acin de ventas)

Censur que cuando la aseguradora asumi el cumplimiento del contrato, lo hizo precisamente por la inadecuada comercializacin de GE !E " #E$%&' (%#%!)$) * en vez de cambiar radicalmente la misma, mantuvo esta labor el contratante inicial, incurriendo en el mismo error de mane+o del contrato )

Concluy que la demandante reali1 los pagos a que se 0a(a comprometido y su resarcimiento dependa de la correcta comerciali1acin del contrato y que el equili(rio econmico del contrato se logr gracias al acuerdo de 22 de octu(re de 1993, cele(rado con el fin de que la aseguradora se sustituyera en el contrato y en el cual se le autori1aron importantes re(a!as a lo adeudado y se le eCtendi por el aAo de 199G, en condiciones altamente favora(les)

3ormul las eCcepciones que denomin Ben el acuerdo de las partes que no solo cam(i a la parte contratante sino que constituy una revisin anticipada del contrato con resta(lecimiento econmicoDE Brenuncia eCpresa que 0i1o la demandante C683*A8NA a los derec0os de peticin e!ercidos y a la reestructuracin o revisin del contrato o(!eto de esta demandaDE Bser el contrato o(!eto de la litis tpicamente aleatorio y por consiguiente no permitir su esencia

ning.n tipo de resta(lecimiento del equili(rio econmicoDE no eCistencia de ning.n 0ec0o o circunstancia posterior a la cele(racin del contrato a!eno al demandante que 0aya alterado el equili(rio econmico del contratoD)

B+ Actuacin #rocesal

#)1) For auto de 2$ de agosto de 199#, se a(ri el proceso a prue(as y se decretaron las documentales que se acompaAaron con la demanda y su contestacin y las dem5s solicitadas por la partes) #)2) "l # de !unio de 199, se llev a ca(o audiencia de conciliacin, la cual result fallida) #)3) "n auto de 2, de !unio de 199,, se corri traslado a las partes para alegar de conclusin) 4urante esta etapa intervino la parte actora insistiendo en la pr5ctica de la prue(a pericial solicitada en la demanda y el demandado reiterando lo eCpuesto en la contestacin de la demanda)

C+ !a sentencia i"#u&nada

9anifest el 2ri(unal a quo que las pretensiones de la demanda no esta(an llamadas a prosperar porque dentro del proceso no se demostr la eCistencia de 0ec0o alguno que determinara el rompimiento del equili(rio econmico del pacto cele(rado entre 2"L"CA3" L24A) y la demandante C683*A8NA S)A) al asumir, /sta, en condiciones por cierto favora(les, el contrato nR) &1 de 1993 cele(rado con 7"82" > 9"4*6S L24A), sociedad que 0a(a incumplido en forma grave sus o(ligaciones contractuales) SeAal que las afirmaciones relacionadas con circunstancias imprevistas y otras atri(ui(les a 2"L"CA3" L24A), no fueron demostradas y al contrario los elementos de !uicio del proceso permiten deducir que 7"82" > 9"4*6S L24A) careca de infraestructura administrativa y de ventas necesarias para llevar a ca(o una poltica de ventas y gestin que le permitiera tener /Cito en la

comerciali1acin de los espacios de televisin dando lugar a que se situara en imposi(ilidad de cumplir con sus o(ligaciones y como C683*A8NA S)A), luego de asumir el contrato y o(tener su prrroga en inme!ora(les condiciones, decidi confiar la comerciali1acin de los espacios a la misma sociedad, de(i tener resultados id/nticos o por lo menos similares) Agreg que la o(ligacin de comerciali1ar los espacios estuvo a cargo de las dos sociedades contratistas y si fallaron en sus proyecciones y an5lisis de mercado, su conducta imprevisiva e ineCperta en ese campo slo a ellas es atri(ui(le de manera que si o(tuvieron p/rdidas en su cometido comercial, ello no puede ser fundamento de un rompimiento del equili(rio econmico del contrato) 3inalmente, advirti que si el desarrollo del contrato fue realmente ruinoso para C683*A8NA S)A), no se eCplica que pidiera una prrroga adicional (uscando la posi(ilidad de p/rdida) F+ El recurso de a#elacin

La demandante interpuso el 1G de a(ril de 199$, recurso de apelacin contra la sentencia, el cual sustent oportunamente en los siguientes t/rminosH

Advirti que el motivo de la accin era que el contrato cele(rado entre C683*A8NA S)A) y 2"L"CA3" S)A) se desequili(r en contra de ella, al punto que determin una p/rdida de aproCimadamente trescientos millones de pesos %Q3&&)&&&)&&&')

"nfati1 que la accin de resta(lecimiento esta(a pactada eCpresamente en la adicin al contrato al seAalarse en /ste que en el caso de que las eCpectativas de las partes no pudieran alcan1arse por circunstancias no imputa(les a ellas, podran modificarse las estipulaciones contractuales)

Su(ray que los 0ec0os de la demanda slo podan pro(arse con el dictamen pericial que fue decretado, pero esta prue(a no se permiti que se practicara, pues

a pesar de que C683*A8NA S)A) pag lo de su cargo, 2"L"CA3" de mala fe no lo 0i1o y aleg su propia culpa para reali1ar la solicitud de desistimiento de la misma a la cual accedi el 2ri(unal a quo)

For lo anterior, teniendo en cuenta que no 0u(o culpa de su parte, present el dictamen que los peritos reali1aron oportunamente y que no acept el 2ri(unal a quo, con el fin de que se decretara de oficio en la segunda instancia y no se de!ara el proceso sin una prue(a fundamental para la procedencia de su recurso)

7+ Actuacin en se&unda instancia

$)1) "l recurso de apelacin presentado fue admitido en auto de 1$ de enero de 1999, por 0a(erse interpuesto y sustentado oportunamente) $)2) "n auto de 2- de mar1o de 1999 se decidi tener como prue(a el dictamen pericial decretado en la primera instancia y aportado en /sta por la apelante, dado que se consider que el a quo incurri en error al 0a(er aceptado el desistimiento presentado por la demandada, cuando de conformidad con el artculo 1$- del C) de F) Civil esa manifestacin de(e 0acerse de manera con!unta al 0a(erse pedido la prue(a por am(as partes)

$)3) 9ediante auto de 1& de mar1o de 2&&& se resolvi negativamente el recurso de reposicin interpuesto por la demandada contra la anterior providencia y se accedi a la peticin de aclaraciones y complementaciones al dictamen elevada por /sta)

$)G) <na ve1 surtida la contradiccin al dictamen pericial %traslado, solicitud de aclaracin y complementacin y presentacin de o(!ecin grave por la demandada', mediante providencia de 1G de !unio de 2&&1, se corri traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusin y al 9inisterio F.(lico con el fin de que rindiera concepto, si a (ien lo tenan)

$)G)1) La parte demandada present escrito en el que solicit confirmar la sentencia apelada, pues, de un lado, como lo anot el !ue1 a quo, no se demostraron las aseveraciones de la demanda y, de otro lado, siendo el dictamen pericial el principal acto procesal de esta instancia el mismo adolece de error grave, tal y como lo eCpuso en el escrito de o(!ecin a este prue(a) Adicionalmente, afirm que los peritos no eran eCpertos en los temas relacionados con el mane!o y comerciali1acin de ondas electro magn/ticas ni en televisin, de manera que no podan dar su criterio en torno a las materias (a!o eCamen, lo cual torna inocuo su dictamen)

$)G)2) La parte demandante intervino para enfati1ar que la prue(a fundamental del proceso es el dictamen pericial, ya que en /l se acreditan los supuestos de la pretensin y la p/rdida eCperimentada como consecuencia de la ruptura del equili(rio econmico del contrato, que C683*A8NA S)A) no est5 o(ligada a soportar) AAadi que la ecuacin financiera es una figura propia de los contratos estatales que opera en forma casi autom5tica, so(re la (ase de la cola(oracin que prestan los contratistas al "stado y que en el caso concreto se 0a(a estipulado en el contrato por las partes)

6+ Conce#to del Ministerio P'(lico "l 9inisterio F.(lico solicita confirmar la sentencia impugnada, pues, luego de estudiar la cesin del contrato nR) &1 de 1993 y el clausulado de /ste, considera que en el presente caso no era suficiente pro(ar que la aseguradora C683*A8NA S)A) tuvo p/rdidas en la e!ecucin del contrato y que las mismas fueran ocasionadas por la no comerciali1acin de los espacios de televisin, sino que era requisito fundamental acreditar tam(i/n que esa no comerciali1acin se produ!o por circunstancias atri(ui(les a la entidad contratante o al menos a!enas a la contratista, teniendo en cuenta que dic0a actividad era su o(ligacin de acuerdo con el o(!eto del contrato) For tanto, concluy que en esas condiciones no se puede dar por acreditado el rompimiento del equili(rio econmico del contrato, sin que el dictamen pericial cam(ie esa perspectiva, toda ve1 que el mismo se refiri a las supuestas p/rdidas sufridas, pero no permite inferir que estas 0ayan sucedido por ra1ones a!enas al contratista o sean atri(ui(les a la entidad demandada)

II+ CONSIDERACIONES DE !A SA!A La Sala modificar5 la sentencia del 2ri(unal a quo, para lo cual eCaminar5 los siguientes aspectosH 1' competenciaE 2' o(!etivo de la accin y motivo de la apelacinE 3' el contrato de comerciali1acin nR &1 de 1993, su naturale1a !urdica y r/gimen legal aplica(leE G' la nulidad a(soluta de las cl5usulas eCcepcionales del contrato de comerciali1acin &1 de 1993 y su declaratoria de oficioE #' la cesin del contrato nR) &1 de 1993E y -' la pretensin de resta(lecimiento del equili(rio econmico del contrato)

5+ Co"#etencia

La Sala destaca que es competente para conocer de la apelacin dentro de este proceso suscitado mediante la interposicin de la accin de controversias contractuales, competencia que tiene su fuente en lo dispuesto por el artculo 129 del Cdigo Contencioso Administrativo y el artculo 13 del eglamento del Conse!o de "stado, contenido en el Acuerdo #$ de 1999 %modificado por el artculo 1 del Acuerdo ## de 2&&3', en el que se distri(uyen los negocios por Secciones)

*gualmente, ca(e o(servar que la +urisdiccin de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de este asunto, en consideracin a que la Ley 11&, de 2&&-, que modific el artculo $2 del Cdigo Contencioso Administrativo, atri(uy a partir de su vigencia competencia a esta !urisdiccin para el conocimiento de las controversias y litigios que se originen en la actividad de las entidades p.(licas, con independencia del r/gimen de derec0o que las co(i!e con la .nica condicin, en materia contractual, de que la contratante sea una entidad p.(lica, naturale1a que ostenta 2"L"CA3" L24A), en cuanto es una empresa industrial y comercial del "stado, tal y como se estudiar5 detenidamente m5s adelante)

Adicionalmente, precisa la Sala que le corresponde resolver el recurso de apelacin en consideracin a que la providencia apelada fue proferida en proceso de do(le instancia, toda ve1 que la pretensin mayor asciende a la suma de Q332)#2&)$3G)2# y la mayor cuanta para la fec0a de presentacin de la demanda ;13 de diciem(re de 199G; era de Q9)-1&)&&&, lo cual comporta(a que el proceso se tramitara en primera instancia ante los 2ri(unales Administrativos y en segunda instancia ante el Conse!o de "stado, circunstancia que no 0a(a variado para la fec0a de presentacin del recurso de apelacin el 1G de a(ril de 199$, /poca para la cual la mayor cuanta era de Q1$)$#&)&&&,oo)

4+ O($etivo de la accin % "otivo de la a#elacin "n la demanda se persigue el resta(lecimiento econmico del convenio de 22 de octu(re y 2, de diciem(re de 1993, mediante el cual C683*A8NA S)A se su(rog, en su calidad de garante, en el Contrato nR) &1 de 1, de a(ril de 1993 cele(rado entre 2"L"CA3" L24A) y 7"82" > 9"4*6S L24A), para la comerciali1acin de espacios de televisin en el canal regional que opera la primera, por circunstancias imprevistas y actos atri(ui(les a la demandada)

La entidad p.(lica demandada se opuso a las pretensiones y propuso eCcepciones, negando la eCistencia de cualquier circunstancia imprevista o la deficiencia en los equipos de transmisin y aduciendo que el contrato fue incumplido inicialmente por la sociedad 7"82" > 9"4*6S L24A), y que si no se o(tuvieron por la compaAa aseguradora demandante los (eneficios econmicos esperados en la e!ecucin del contrato, en el que o(r como su(rogatoria de la contratista incumplida, se de(i eCclusivamente a la deficiente comerciali1acin de los espacios de televisin, la cual dependa de su organi1acin de ventas) "l 2ri(unal a quo desestim las pretensiones de la demanda, porque no se demostraron las circunstancias posteriores a la cele(racin del contrato, a!enas y no imputa(les a la demandada que determinaran el rompimiento del equili(rio econmico del mismo y, adem5s, porque las p/rdidas que se pudieron 0a(er perci(ido por la demandante o(edecen a su falta de previsin e ineCperiencia en ese campo comercial)

"n el recurso de apelacin el actor estim que el resta(lecimiento esta(a pactado eCpresamente en la adicin al contrato cuando no pudieran alcan1arse las eCpectativas de las partes por circunstancias no imputa(les a ellas, circunstancia que se prue(a con el dictamen pericial)

4e acuerdo con lo anterior, el pro(lema !urdico que ocupa la atencin de la Sala se concreta en esta(lecer si se present una alteracin del equili(rio econmico del convenio de 22 de octu(re de 1993, complementado el 2, de diciem(re de ese aAo, suscrito entre C683*A8NA S)A) y 2"L"CA3" L24A), mediante el cual la primera se su(rog en su calidad de garante en el Contrato nR) &1 de 1, de a(ril de 1993 cele(rado por la segunda y 7"82" > 9"4*6S L24A)

"n este conteCto, procede la Sala a resolver el recurso de apelacin, previa verificacin del marco !urdico que rige el contrato del sub examine y de los 0ec0os pro(ados en el proceso, de conformidad con los aspectos arri(a enunciados que ser5n materia de an5lisis)

8+ El contrato de co"erciali/acin nH+ :5 de 5668I su naturale/a $ur0dica % r)&i"en le&al a#lica(le

3)1) "l 1, de a(ril de 1993, 2"L"CA3" L24A) y la Sociedad 7"82" > 9"4*6S L24A) suscri(ieron el Contrato de Comerciali1acin n)R &1, cuyo o(!eto %copia aut/ntica a fls) 19 a 22' fueH

BF *9" AH 6I+"26H "l presente contrato tiene por o(!eto la comerciali1acin de los espacios de televisin del Canal egional denominado 2"L"CA3", que se emitir5n a partir del 1, de a(ril al 31 de diciem(re de 1993 en un 0orario de las 1$H&& 0oras a las 22H&& 0oras lunes a viernes y de las 1,H3& 0oras a las 22H&& 0oras s5(ado y domingo) FA S7 A36 1H La comerciali1acin implica la insercin de mensa!es pu(licitarios alusivos a (ienes y servicios dentro de los programas, de acuerdo con las reglamentaciones que al respecto dicte el 7o(ierno 8acional) FA S7 A36 2H "l informativo regional de 2"L"CA3" que se pasa de lunes a viernes, de las 2&H3& a las 2&H30oras, ser5 comerciali1ado por "L C682 A2*S2A) FA S7 A36 3)

Tace parte integrante del Contrato la coti1acin presentada por "L C682 A2*S2A)D

Seg.n la cl5usula segunda el valor del contrato referente a la pauta pu(licitaria se pact en QG1#)3&G)&&& y la forma de pago por parte del contratista en varios instalamentos mensualesH a' Q21)&&&)&&& el da 1# de !unio de 1993E (' Q23)--3)&&& el da 1# de !ulio de 1993E c' Q1$)--3)&&& el 1# de agosto de 1993E d' Q#$)--3)&&& el 1# de septiem(reE e' Q#$)--3)&&& el 1# de octu(re de 1993E f' #$)--3)&&& el 1# de noviem(re de 1993E f' Q#$)--3)&&& el 1# de diciem(re de 1993E y f' #$)--3)&&& el 1# de fe(rero de 199GE previo envo de la cuenta de co(ro por el Contratante)

"l contrato, de conformidad con la cl5usula tercera, se cele(r con una duracin de 2#2 das a partir del 1, de a(ril de 1993 0asta el 31 de diciem(re del mismo aAo y en la cl5usula cuarta se estipul el derec0o de eCclusividad del contratista para comerciali1ar la pauta pu(licitaria en todo el territorio)

Las o(ligaciones asumidas por el contratista, de acuerdo con la cl5usula s/ptima, fueronH a' pagar el precio en la forma pactadaE (' reali1ar la la(or de ventasE c' facturar la pautaE d' recaudar la carteraE e' proveer oportunamente las cuAas pu(licitarias a!ust5ndose a la reglamentacin eCpedida por el Comit/ 2/cnico de Comerciales y Conse!o egional de 2elevisin) A su turno, seg.n la cl5usula octava, las o(ligaciones de la contratante, fueronH a' transmitir la pauta comercial de acuerdo al li(reto comercial entregado por el contratista previo 0orario concertado por las partesE (' a(stenerse de efectuar contrataciones directas o por interpuesta persona de la pauta pu(licitariaE c' emitir la programacin concertadamente con el contratista)

"n la cl5usula d/cima primera, para garanti1ar el cumplimiento del contrato, se convino el otorgamiento por el contratista de una pli1a de cumplimiento del contrato equivalente al 1&&L del valor del mismo, con una vigencia igual a su duracin y dos meses m5s y de sus prrrogas si las 0u(iere)

*gualmente, se acordaron las cl5usulas de programacin, pauta pu(licitaria, reposicin por fallas t/cnicas, la pro0i(icin de cederlo sin la autori1acin previa y escrita de la contratante y la posi(ilidad de suspender temporalmente el contrato)

2am(i/n se estipularon las cl5usulas de multas, penal pecuniaria y caducidad, en los siguientes t/rminosH

B4PC*9A S"7<84A) 9<L2AS) "n caso de mora o incumplimiento parcial de las o(ligaciones estipuladas en este contrato que a !uicio de "L C682 A2A82" no sea causal suficiente para declarar la caducidad, "L C682 A2A82" podr5 imponer multas a "L C682 A2*S2A equivalentes como mnimo al uno por ciento %1L' y como m5Cimo al cinco por ciento %#L' del valor total del contrato, por cada ve1 que estos 0ec0os tengan ocurrencia) La imposicin de la multa se 0ar5 mediante resolucin motivada que se someter5 a lo dispuesto por el 4ecreto 222=$3D)

B4PC*9A 2" C" A) F"8AL F"C<8*A *A) "n caso de declaratoria de caducidad o de que "L C682 A2*S2A no cumpla con sus o(ligaciones contractuales en la forma y el tiempo esta(lecida %sic' se su!etar5 a pagar a "L C682 A2A82" una suma equivalente al die1 por ciento %1&L' del valor del contrato, %sic' podr5 tomar el saldo que se adeude a favor del "L C682 A2*S2A)

4PC*9A C<A 2A) CA4<C*4A4 A49*8*S2 A2*:AH "L C682 A2A82" podr5 declarar la caducidad administrativa cuando se presente alguna de las siguientes causalesH a' La disolucin de la persona !urdica Contratista) (' La incapacidad financiera de "L C682 A2*S2A que se presume cuando se declara en quie(ra) c' Si a !uicio de "L C682 A2A82" del incumplimiento de las o(ligaciones de "L C682 A2*S2A se derivan consecuencias que 0acen imposi(le la e!ecucin del Contrato o se causen per!uicios a "L C682 A2A82"D %Su(raya la Sala')

3)2) "l mencionado contrato de comerciali1acin de pauta pu(licitaria, cele(rado por una empresa industrial y comercial del estado del orden nacional, est5 regido por las normas del derec0o privado, conclusin a la cual se llega dada la

naturale1a !urdica de la entidad contratante y de conformidad con lo dispuesto en las normas que rigen su actividad principal y de contratacin)

"n efecto, como arri(a se anticip, una de las partes del Contrato de Comerciali1acin n)R &1 de 1, de a(ril de 1993 es 2"L"CA3" L24A), "mpresa *ndustrial y Comercial del "stado 1, del orden nacional, vinculada para ese entonces al 9inisterio de Comunicaciones %actualmente a la Comisin 8acional de 2elevisin;en liquidacin', que presta el servicio de televisin p.(lica en los departamentos de Caldas, isaralda y @uindo y otros departamentos en programas de car5cter educativo, cultural, informativo y recreativo, en la frecuencia o frecuencias que le sean asignadas, mediante la operacin y el control de la emisin, transmisin y programacin de una cadena regional de televisin)

La Ley 1G de 19912, por la cual se dictan normas so(re el servicio de televisin y radiodifusin oficial ;vigente para la /poca del sub lite;, en su artculo 1 defini su naturale1a y al efecto estipulH

BArtculo 1o) 8aturale1a +urdica del Servicio) La televisin es un servicio p.(lico cuya prestacin est5 a cargo del "stado a trav/s del *nstituto 8acional de adio y 2elevisin, *nravisin, y de las organi1aciones regionales de televisin) Su eCplotacin se podr5 contratar en forma temporal con personas naturales o !urdicas, dentro de los principios y o(!etivos de la presente Ley)D

Segn el certificado de fecha 5 de febrero de 1995 expedido por la Cmara de Comercio de Manizales (fls. 15 a 18 cd. !" f#e constit#ida mediante escrit#ra pblica nmero 89$ otorgada en la %otar&a de 'illamar&a Caldas" el ( de agosto de 198(" ) l#ego reformada por escrit#ra pblica nmero $(5 del 9 de no*iembre de 199$ ba+o la denominaci,n social -Sociedad Canal .egional de /ele*isi,n -/010C230 1/42.5 6ara a7#ella 8poca fig#raban como socios el 9nstit#to %acional de .adio ) /ele*isi,n : 9nra*isi,n" el 4epartamento de Caldas" las 0mpresas 6blicas de Manizales" el 4epartamento del ;#indio" la <ni*ersidad del ;#indio ) el 4epartamento de .isaralda. 2 6osterior a esta normati*a se expidi, la 1e) 18 de 1995" por la c#al se reglamenta el ser*icio de tele*isi,n ) se form#lan pol&ticas para s# desarrollo" se democratiza el acceso a 8ste" se establecen normas para contrataci,n de los ser*icios" se reestr#ct#ran entidades del sector ) se dictan otras disposiciones en materia de telecom#nicaciones" modificando la nat#raleza +#r&dica" t8cnica ) c#lt#ral de la tele*isi,n al enfatizar 7#e se trata de #n ser*icio pblico s#+eto a la tit#laridad" reser*a" control ) reg#laci,n del estado c#)a prestaci,n corresponder por concesi,n a las entidades pblicas" pero 7#e no res#lta aplicable en el caso concreto.

A su turno el artculo 22 de la misma ley, defini la naturale1a !urdica de las organi1aciones regionales de televisin, figura en la cual se reorgani1aron los canales regionales3H

BArtculo 22) 4efinicin y naturale1a !urdica) Las organi1aciones regionales de televisin tendr5n a su cargo la prestacin del servicio p.(lico de televisin mediante la programacin, administracin y operacin de un canal o cadena regional de televisin, en la frecuencia o las frecuencias ad!udicadas por el 9inisterio de Comunicaciones, so(re el 5rea de cu(rimiento autori1ado en el acto de esta(lecimiento de la respectiva organi1acin, o posteriormente) La prestacin del servicio regional de televisin se someter5 a la presente Ley y a las normas concordantes)

Las organi1aciones regionales de televisin son entidades asociativas de derec0o p.(lico del orden nacional organi1adas como empresas industriales y comerciales del "stado, vinculadas al 9inisterio de Comunicaciones y constituidas mediante la asociacin de *nravisin con entidades de derec0o p.(lico de los diferentes rdenes territoriales de(idamente autori1adas para el efecto)

"l 7o(ierno 8acional reglamentar5 las condiciones generales que de(en reunir las regiones para el esta(lecimiento de 6rgani1aciones egionales de 2elevisin) FA A7 A36) Los canales regionales de televisin actualmente constituidos se reorgani1ar5n en el pla1o de seis %-' meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adaptar su estructura, funcionamiento y r/gimen !urdico interno a las normas generales de esta ley y a las especficamente previstas en ella para las organi1aciones regionales de televisin)D G %su(raya la Sala')
3

1a creaci,n de los canales regionales de tele*isi,n para los di*ersos departamentos ) regiones del territorio colombiano" f#e a#torizada por el 4ecreto =1$$ de 198>" con el ob+eto de c#mplir #na f#nci,n preferentemente c#lt#ral" son sociedades 7#e pertenecen al orden nacional" estn sometidas al control de 9nra*isi,n ) deben regirse por las disposiciones establecidas por la le) para las empresas ind#striales ) comerciales del 0stado. 0n miras a s# establecimiento se fac#lt, a 9nra*isi,n para asociarse con entidades descentralizadas de los ,rdenes nacional" departamental" m#nicipal" comisarial e intendencial. 4ebe resaltarse el hecho de 7#e el 4ecreto =1$$ de 198>" tanto en s#s consideraciones como en s# parte resol#ti*a" f#e m#) claro al establecer 7#e las cadenas o canales regionales de tele*isi,n 7#e se constit#)an" debern c#mplir #na f#nci,n preferencialmente c#lt#ral. 'id. Conse+o de 0stado" Sala de Cons#lta ) Ser*icio Ci*il" Concepto de 15 de septiembre de 198(" C.6. ?onzalo S#rez Casta@eda" radicaci,n nA. $>9.
4

0s de anotar 7#e el nombre" ob+eto" ) f#nciones del Ministerio de Com#nicaciones f#eron redefinidos por los art&c#los 1(" 1B ) 18 de la 1e) 1=>1 de $$9" p#blicada en el 4iario Cficial %o. >B.> ( de =$ de +#lio de $$9" Dpor la c#al se definen principios ) conceptos sobre la sociedad de la informaci,n ) la organizaci,n de las /ecnolog&as de la 9nformaci,n ) las Com#nicaciones :/9C:" se crea la 2gencia %acional de 0spectro ) se dictan otras disposicionesDE ) 7#e segn el 4ecreto =55$ de $$>" p#blicado en el 4iario Cficial >5.B15 de 8 de oct#bre de $$>" se s#primi, el 9nstit#to %acional de .adio ) /ele*isi,n" 9nra*isi,n ) se orden, s# disol#ci,n ) li7#idaci,n. 1#ego los canales regionales se *inc#laron a la

*gualmente, el artculo 23 ib,dem delimit el o(!eto de las organi1aciones regionales de televisin, en los siguientes t/rminosH

BArtculo 23) 6(!eto de las organi1aciones regionales de televisin) "n desarrollo de su o(!eto corresponde a las organi1aciones regionales de televisinH

a' Frestar directamente el servicio p.(lico de televisin, sin per!uicio del que *nravisin pueda prestar, dentro de los o(!etivos y fines de la presente Ley, programando, administrando y operando un canal o cadena regional de televisin)

(' eali1ar programas de televisin de car5cter preferentemente educativo, cultural y de promocin para el desarrollo integral de la comunidadE

c' Contratar la produccin, coproduccin o la cesin de los derec0os de emisin de programas de televisin con personas p.(licas o privadas profesionalmente dedicadas a ello, para la ela(oracin de la programacin regional)

La contratacin de programas de televisin para la ela(oracin de la programacin se 0ar5 mediante licitacin en los t/rminos de la presente ley y las normas concordantes so(re la materia) "n todo caso las organi1aciones regionales de televisin se reservar5n el control so(re los programas que en virtud de contrato produ1can o cedan los contratistas p.(licos o privadosE

d' "mitir la seAal de televisin por ella originada so(re el 5rea de cu(rimiento de(idamente autori1ada, en la frecuencia o las frecuencias asignadas y retransmitir la seAal o las seAales de *nravisin, en forma encadenada o no de acuerdo con las necesidades del 7o(ierno 8acionalE

Comisi,n %acional de /ele*isi,n ) el Ministerio de Com#nicaciones as#mi, la calidad de socio 7#e detentaba 9nra*isi,n.

e' Frestar con car5cter comercial, en r/gimen de li(re y leal competencia, servicios de valor agregado y telem5ticos, soportados por los servicios de televisin y de difusin a su cargoE

f' "mitir en forma encadenada con las dem5s organi1aciones regionales de televisin programacin regional, (a!o la coordinacin de *nravisin, dentro de los lineamientos de la presente Ley y los reglamentos que al respecto eCpida el 7o(ierno 8acionalE

g' Coproducir con otras organi1aciones regionales de televisin programas de televisinE

0' Frestar a otras empresas o personas, en forma remunerada, los servicios de estudios, de la(oratorios de cinematografa, de gra(acin fonptica y magn/tica y los dem5s servicios que la entidad est/ en capacidad de ofrecer por ra1n de sus actividadesE

i' Comerciali1ar la programacin emitida o ceder el derec0o de comerciali1ar los programas a los respectivos contratistas de televisin) La comerciali1acin implica la insercin de mensa!es pu(licitarios alusivos a (ienes o servicios dentro de los programas, de acuerdo con las reglamentaciones que al respecto dicte el 7o(ierno 8acionalE

!' Cola(orar en la formulacin de las polticas que para el sector de las telecomunicaciones defina y adopte el 7o(ierno 8acionalE

U' 4ictarse sus propios reglamentos de funcionamiento dentro de los lineamientos de la presente ley y de las regulaciones que adopte el 7o(ierno 8acionalE

l' eali1ar todas las operaciones lcitas para el desarrollo de su o(!eto directa o indirectamente, tales como producir, comprar, vender, tomar o dar en arrendamiento toda clase de (ienes) Fodr5 igualmente adquirir derec0os de autorE

m' eali1ar los dem5s actos y contratos propios de su naturale1a y consecuentes con sus finesE

n' Frestar directamente o contratar el servicio de transmisin de seAales de televisin en las diferentes modalidades tecnolgicas, seg.n la reglamentacin que eCpida el 7o(ierno 8acional)D

4e acuerdo con el artculo 3, de esta ley, el servicio de televisin a cargo de las entidades estatales prestatarias del servicio, poda ser prestadoH %i' en forma directa, mediante la programacin, emisin y transmisin de canales de car5cter educativo y cultural, denominados Canales de *nter/s F.(lico o mediante la programacin, emisin y transmisin de programas en espacios reservados para su gestin directa o por cuenta de otras entidades de derec0o p.(licoE o %ii' mediante contratos en r/gimen de concesin o de contratos para la ela(oracin de programas, los cuales seran otorgados eCclusivamente a personas naturales o !urdicas colom(ianas, reserv5ndose las entidades estatales concedentes la funcin de emisin y transmisin de las seAales de televisin, as como el control posterior de la programacin que originan los particulares en virtud de la concesin) "l r/gimen de concesin es el que se seAala en esta ley para cada clase de entidad p.(lica y los contratos se su!etaran, en lo pertinente, a las disposiciones de la contratacin administrativa)

3)3) A0ora (ien, las empresas industriales y comerciales del "stado, categora en la que se encuadra 2"L"CA3" L24A), fueron definidas por el artculo - del 4ecreto 1&#& de 19-$# como Borganismos creados por la le*, o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la le* y que cuentan con personera !urdica, autonoma administrativa y capital independiente) "l 4ecreto 313& de 19-$-, norma vigente cuando se cele(r el contrato del sub lite, consagra(a en su artculo 31H

%orma *igente para la 8poca de celebraci,n del contrato" posteriormente f#e expresamente derogada por la 1e) >89 de 1998. 0l art&c#lo 1 1 de la 1e) >89 de 1998" derog, expresamente el 4ecreto =1=$ de 19(8.

BLos actos y 0ec0os que las "mpresas *ndustriales y Comerciales del "stado y las Sociedades de "conoma 9iCta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales est5n su!etos a las reglas del derec0o privado y a la !urisdiccin ordinaria conforme a las normas de competencia so(re la materia) Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les 0aya confiado la ley, son actos administrativos)D

4e otra parte el artculo 3G de la misma normativa, disponaH

BLos contratos que cele(ren las "mpresas *ndustriales y Comerciales del "stado y las Sociedades de "conoma 9iCta para el desarrollo de sus actividades no est5n su!etos, salvo disposicin en contrario, a las formalidades que la ley eCige para los del 7o(ierno) Las cl5usulas que en ellos se incluyan ser5n las usuales para los contratos entre particulares, pero las primeras, en los t/rminos del artculo 2#G del Cdigo Contencioso Administrativo, podr5n pactar el derec0o a declarar administrativamente la caducidad y de(er5n incluir, cuando fuere del caso, las prescripciones pertinentes so(re reclamaciones diplom5ticas)D "l sometimiento de estas entidades p.(licas a las normas del derec0o privado, como lo seAal esta Seccin en otras oportunidades ,, se fundamenta en la necesidad de que en su actividad industrial * comercial, tradicionalmente a+ena al Estado * propia de los particulares, ellas act-en en t.rminos equivalentes a .stos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar su+etas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones * las pongan en situacin de desventa+a frente a sus competidores, de tal manera que B))) sus actividades de explotacin industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades * las mismas venta+as o desventa+as que las adelantadas por aquellos, sin que influ*a para nada su investidura de entidad estatal/ que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la econom,a * del mercado. 0or ello, la regla general es que en sus actos * contratos ri+an las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la )dministracin * en aquellos casos en los que por expresa disposicin legal e+erzan alguna funcin administrativa, puesto que all, s, deber dar aplicacin a las reglas de derecho p-blico pertinentes1 D

Conse+o de 0stado" Secci,n /ercera" sentencia del 19 de agosto de $$>" exp. 1 .=> " actorF Sociedad /ronix 1tda. C.6.F .amiro Saa*edra Gecerra" reiterada en sentencia de ( de febrero de $$(" exp. 1=>1>.
,

*gualmente, para la /poca de cele(racin del contrato que dio lugar a este proceso, se encontra(a vigente el 4ecreto Ley 222 de 19$3, cuyo artculo 1 determin el campo de aplicacin de sus normas, esta(leciendo que 2a3 las empresas industriales * comerciales del Estado * a las sociedades de econom,a mixta en las que el Estado posea ms del noventa por ciento 45678 de su capital social les son aplicables las normas aqu, consignadas sobre contratos de empr.stito * de obras p-blicas * las dems que expresamente se refieran a dichas entidades. As suceda, adem5s de las normas de ese estatuto relativas a los contratos de empr/stito y de o(ras p.(licas, ver(igracia, con la contenida en el artculo 1-9 e+usdem, que ordena(a a las entidades descentrali1adas, y entre ellas a las empresas industriales y comerciales, o(tener el concepto previo de la Fresidencia de la servicios) La eCclusin de este tipo de entidades del 5m(ito de aplicacin del estatuto contractual previsto en el 4ecreto Ley 222 de 19$3, se confirma en su artculo 2#G en el que claramente se esta(leca que B2s3alvo lo dispuesto en este estatuto, los requisitos * clusulas de los contratos que celebren las empresas industriales o comerciales del Estado, no sern los previstos en este decreto sino los usuales para los contratos entre particulares. 'in embargo, cuando a ello hubiere lugar, incluirn lo relativo a renuncia a reclamacin diplomtica por parte del contratista extran+ero %su(raya la Sala') 4e otra parte, el 4ecreto Ley 222 de 19$3 contempla(a la posi(ilidad de que 0u(iera contratos de derec0o privado de la Administracin en los que se incluyera la cl5usula de caducidad %par5grafo del artculo 1,', pero, como lo advirti la !urisprudencia, dic0o "statuto se refera a los contratos que clasifica(an en esta forma ;de derec0o privado; en su artculo 1- y que fueran cele(rados por las entidades p.(licas que se 0alla(an su!etas a sus disposiciones, es decir, aquellas relacionadas en el campo de aplicacin del $ecreto 999, art,culo :, distintas de las empresas industriales * comerciales del Estado, a las cuales, se reitera, no se les aplicaban las normas del $ecreto 999 de :5;</ en consecuencia, estas disposiciones no podr,an interpretarse como una facultad dada a tales entidades descentralizadas, para incluir en todos sus contratos la clusula de caducidad %su(raya la Sala')
Conse+o de 0stado" Secci,n /ercera" sentencia de 19 de agosto de $$>" exp. 1 .=> " actorF Sociedad /ronix 1tda. C.6.F .amiro Saa*edra Gecerra" reiterada en sentencia de ( de febrero de $$(" exp. 1=>1>.
$

ep.(lica cuando fueran a cele(rar contratos de prestacin de

"n conclusin, con eCcepcin de los contratos de empr/stito y o(ra p.(lica cele(rados por las empresas industriales y comerciales del "stado, que tenan la naturale1a de administrativos y en los cuales la caducidad les perteneca por ser elemento de la naturale1a del contrato, en los dem5s contratos cele(rados por esas entidades y regidos por el derec0o privado, con el 4ecreto 222 de 19$3 desapareci la competencia para pactar la cl5usula de caducidad que vena siendo otorgada por el artculo 3G del 4ecreto 313& de 19-$) Ca(e anotar que respecto de las empresas industriales y comerciales del "stado autori1adas para prestar el servicio de televisin a nivel regional, la Ley 1G de 1991, en su artculo G2, dispuso que cuando /stas no lo reali1aran directamente, podan cele(rar contratos de cesin de derec0os de emisin, produccin y coproduccin9, para la ela(oracin de su programacin, con personas naturales o !urdicas profesionalmente dedicadas a ello, los cuales se someteran al r/gimen de contratacin administrativa del orden nacional que fuere pertinente) "n particular, la norma en cita orden la ad!udicacin de estos contratos, por regla general, mediante licitacin p.(lica y los catalog como administrativos, ra1n por la cual de(an pactarse las cl5usulas o(ligatorias consagradas en el artculo -& del 4ecreto Ley 222 de 19$3, de manera que estaran sometidos a los principios de modificacin, interpretacin y terminacin unilateral por parte de la administracin, as como a la facultad de /sta para imponer multas y la suspensin del contrato en caso de incumplimiento de las condiciones de contratacin o violacin de los reglamentos de programacin, que a !uicio de la entidad no ameritaran la declaratoria de caducidad) 8o o(stante, la Ley 1G de 1991 guard silencio respecto de los contratos de comerciali1acin de espacios de televisin 1& que
9

4efinidos en la citada norma as&F -1. Mediante el contrato de prod#cci,n la organizaci,n regional de tele*isi,n encarga a #na entidad o persona de derecho pblico o pri*ado" 7#e para los efectos contract#ales se denominar prod#ctor" la realizaci,n de #no o *arios programas de tele*isi,n por c#enta ) riesgo de 8ste. 1a propiedad de los programas as& contratados ser excl#si*a de la organizaci,n regional de tele*isi,n.H . Mediante el contrato de coprod#cci,n se ac#erda la realizaci,n con+#nta" en proporciones pactadas" de #no o *arios programas de tele*isi,n entre la organizaci,n regional de tele*isi,n ) #na entidad o persona de derecho pblico o pri*ado" 7#e para los efectos contract#ales se denominar coprod#ctor. 1a participaci,n de la organizaci,n regional de tele*isi,n en la realizaci,n del programa no p#ede limitarse a la simple emisi,n del mismo. 1a prioridad de los programas as& realizados ser con+#nta de la organizaci,n regional de tele*isi,n ) del Contratista en la misma proporci,n de s# respecti*a participaci,n en la realizaci,n.H=. Mediante el contrato de cesi,n de derechos de emisi,n la Crganizaci,n .egional de /ele*isi,n ad7#iere el derecho a emitir" por las *eces pactadas" #no o *arios programas de tele*isi,n prod#cidos o ad7#iridos por #na entidad o persona de derecho pblico o pri*ado" 7#e para los efectos contract#ales se denominar cedente de derechos de emisi,n" sin 7#e se radi7#e en cabeza de la Crganizaci,n .egional de /ele*isi,n la propiedad de los programas as& contratados5.
1&

1a comercializaci,n es #na acti*idad conexa en el ser*icio" tendiente a garantizar la emisi,n de p#blicidad a tra*8s de los canales de tele*isi,n e implica la inserci,n de mensa+es p#blicitarios al#si*os a bienes o ser*icios dentro de los

cele(raran

las

organi1aciones

regionales

de

televisin

con

empresas

especiali1adas, cuando no se 0u(iese cedido este derec0o a los respectivos contratistas de programas de televisin11) For consiguiente, teniendo en cuenta que el negocio !urdico so(re el cual versa el litigio en eCamen fue cele(rado por una empresa industrial y comercial de nivel nacional, 2"L"CA3" L24A), y no corresponde a ninguno de los enunciados en el 4ecreto Ley 222 de 19$3 %contratos de empr/stito y de o(ras p.(licas' o a los referidos eCpresamente para las organi1aciones regionales de televisin %contratos de cesin de derec0os de emisin, produccin y coproduccin', es claro que no es un contrato administrativo y, en consecuencia, est5 sometido a los principios y reglas del derec0o privado, normativa que, en principio, no contempla como cl5usula BusualD la caducidad del contrato, ni tampoco cl5usulas de imposicin directa de sanciones por una de las partes %multas y cl5usula penal', despu/s de declarar el incumplimiento de su cocontratante) D+ !a nulidad a(soluta de las cl=usulas e9ce#cionales del contrato de co"erciali/acin nH+ :5 de 5668 % su declaratoria de o@icio

4e acuerdo con lo 0asta a0ora eCpuesto, la controversia que se suscita con ocasin del Contrato de Comerciali1acin nR) &1 de 1993 se dirime por las reglas del derec0o privado y, por tal motivo, las partes del contrato se encontra(an en igualdad o paridad de condiciones, sin que pudieran pactarse las denominadas cl5usulas eCcepcionales al derec0o com.n, esto es, la caducidad del contrato, la imposicin de multas y de la cl5usula penal pecuniaria en forma unilateral, la renuncia a reclamacin diplom5tica y los principios de terminacin, modificacin e interpretacin unilaterales del contrato, seg.n el 4ecreto 222 de 19$3, vigente para la /poca de cele(racin del contrato o(!eto de la presente litis, dado que resultan a!enas a las facultades que los contratantes pueden e!ercer dentro de un
programas" de ac#erdo con las reglamentaciones correspondientes.
11

0l art&c#lo > de la 1e) 1> de 1991" en los n#merales 5 ) 1$" reg#l, esa posibilidad as&F -5. 1os contratistas de programas de tele*isi,n tendrn el derecho de comercializar los programas ad+#dicados" por el c#al debern pagarle a la Crganizaci,n .egional de /ele*isi,n la tarifa 7#e 8sta fi+e" la c#al depender de la clasificaci,n del horario de emisi,n ) del origen del programa" entre otros aspectos. (I! 1$. 0l *alor de los contratos ser el res#ltado de aplicar las tarifas establecidas para los programas ad+#dicados a cada contratista" ms #n *alor estimado por los ser*icios a#xiliares 7#e p#eda #tilizar. 0l *alor de las tarifas del derecho de comercializaci,n deber incl#irse en los pliegos de condiciones. 9g#almente" debern indicarse las reglas conforme podrn modificarse esas tarifas a lo largo de la e+ec#ci,n del contrato.5

contrato su!eto a las normas del derec0o privado y le otorgan a la Administracin prerrogativas que rompen el principio de igualdad entre las partes)

Sin em(argo, repara la Sala que en el citado contrato de comerciali1acin se incluyeron facultades contempladas por el r/gimen legal para los contratos administrativos sometidos a las normas de derec0o p.(lico del 4ecreto Ley 222 de 19$3 y, eCcepcionalmente, para contratos de derec0o privado siempre y cuando fueran cele(rados por las entidades sometidas a dic0o estatuto, como son las cl5usulas de caducidad del contrato y la de imposicin directa y unilateralmente por una de las partes %entidad estatal contratante' de multas y de la cl5usula penal)

"sas facultades eCcepcionales, como por e!emplo, la de declarar la caducidad del contrato, seg.n reiterada !urisprudencia, es un !u1gamiento que efect.a una de las partes del mismo, la entidad estatal, respecto del comportamiento de la otra parte del negocio !urdico para determinar si eCiste un incumplimiento de sus o(ligaciones, rompiendo con ello, el principio de igualdad que tradicionalmente 0a(a caracteri1ado a las relaciones contractuales 12. "sta posi(ilidad es inslita en los contratos de derec0o privado cele(rados entre particulares y regidos por las normas del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio, r/gimen !urdico al cual, como se eCplic, esta(an su!etas las empresas industriales y comerciales del "stado para la fec0a del contrato origen de esta controversia y cuyas normas, en principio, ...si bien permiten que en e+ercicio de la autonom,a de la voluntad las partes puedan pactar sanciones al incumplimiento contractual como la clusula penal en sus art,culos :=59 * ;>? respectivamente, no contemplan la posibilidad de que una de las partes pueda por s, * ante s, declarar dicho incumplimiento respecto de la otra, siendo el +uez competente para resolver las controversias surgidas de esa relacin contractual, quien debe determinar la existencia * extensin de tal incumplimiento * por ende, la procedencia del cobro de la sancin pactada:<.

12

Sentencia del 19 de agosto de $$> citadaF -c#ando la entidad estatal declara la cad#cidad del contrato por inc#mplimiento del contratista" debe establecer la existencia de los hechos constit#ti*os del mismo" ) 8sta ser la moti*aci,n del acto administrati*o respecti*oE es decir 7#e #nilateralmente califica la act#aci,n de a7#el ) si inc#rri, o no en esa cond#cta # omisi,n 7#e acarrea consec#encias negati*as para el colaborador de la 2dministraci,n" 7#e 8sta p#ede concretar ) *ol*er realidad con s# sola declaraci,n" sin necesidad de rec#rrir al +#ez del contrato para obtener s# pron#nciamiento.5 13 9b&dem.

4ic0o de otro modo, si (ien es cierto que en los contratos cele(rados por la Administracin regidos slo por el derec0o privado, no se cuestiona la posi(ilidad de que las partes pacten la cl5usula de multas o la cl5usula penal 1G, dado que tales estipulaciones en e!ercicio de la autonoma de la voluntad son de uso com.n y v5lidas en dic0o r/gimen, no lo es menos que la Administracin cuando act.a en pie de igualdad con los particulares no puede declarar directamente el incumplimiento %total o parcial' del contrato e imponer y 0acer efectiva unilateralmente una sancin mediante un acto administrativo, ni menos a.n puede decretar la caducidad del contrato, pues tales potestades eCor(itantes no le fueron atri(uidas o autori1adas en las normas civiles o comerciales, ni como ocurre en el caso concreto en la citada Ley 1G de 1991)

So(re el particular, conviene traer a colacin el criterio eCpuesto por la Seccin en el sentido de que resulta nula por o(!eto ilcito la cl5usula que se incluye en un contrato sometido al derec0o privado cuando comporta un poder eCor(itante no autori1ado, dada la violacin de las normas imperativas y de orden p.(lico que esta(lecen las competencias de la AdministracinH

B"specficamente en materia de contratacin estatal, campo de actuacin de la Administracin en el que las competencias tam(i/n de(en estar especficamente determinadas, 0a sido una constante la eCigencia del cumplimiento del principio de legalidad en el 5m(ito de las prerrogativas del Foder F.(lico, a tal punto, Aue resulta inconce(i(le el e$ercicio de una @acultad e9or(itante o e9ce#cional Aue no est) e9#resa"ente atri(uida #or la le%J se trata #uesI de @acultades re&ladas Aue la Ad"inistracin de(e e$ercer de con@or"idad con los #rocedi"ientos esta(lecidos #or el ordena"iento $ur0dico % res#etando los l0"ites i"#uestos #or el "is"o+ B%?' > al respecto, o(serva la Sala que de acuerdo con la normatividad aplica(le al contrato cele(rado por las partes Jderec0o privadoK y que ya fue o(!eto de an5lisis en otro captulo, surge de manera evidente el 0ec0o de que el 7erente de la *ndustria Licorera de Caldas, empresa
1>

Son sanciones 7#e no son extra@as a los contratos del derecho pri*ado" dado 7#e en ese r8gimen las partes p#eden legalmente pactarlas" pero 7#e f#eron adoptadas por la contrataci,n administrati*a" otorgndole a la entidad contratante en #n contrato administrati*o la fac#ltad de imponerlas directamente" a diferencia de lo 7#e s#cede en los contratos entre partic#lares" en los c#ales 8stos" frente al inc#mplimiento contract#al de la otra parte" deben ac#dir al +#ez del contrato para 7#e sea 8l 7#ien determine la existencia" extensi,n ) consec#encias del alegado inc#mplimiento.

industrial y comercial de este 4epartamento, no ten0a co"#etencia #ara incluir en el ne&ocio $ur0dico de venta % distri(ucin de licores Aue suscri(i con la sociedad DKCosta S+A+ en 567FI la cl=usula de caducidad del contratoI tal % co"o lo *i/oJ dado Aue las nor"as so(re co"#etencia son de orden #'(lico % la entidad de"andada las Aue(rant con dic*a cl=usulaI esta esti#ulacin contiene un o($eto il0cito, Aue la vicia de nulidad a(soluta % autori/a #or lo tanto al $ue/ del contratoI toda ve/ Aue se *allan #resentes en el #roceso las #artes del "is"oI #ara declararla o@iciosa"enteI co"o en e@ecto lo *ar= la SalaLM 1# %negrilla a!ena al teCto original')

4e manera que, siguiendo la tesis de la !urisprudencia transcrita 1-, es v5lido afirmar que de acuerdo el r/gimen privado que rige la actividad de las empresas industriales y comerciales del "stado dedicadas a la prestacin del servicio de televisin a nivel regional, cl5usulas eCor(itantes contenidas en contratos como el que ocupa la atencin de la Sala ;comerciali1acin de pauta pu(licitaria; est5n viciadas de ilegalidad, por violacin de normas imperativas y de orden p.(lico 1, y falta de disposicin o de competencia, pues se trata de una materia que 1es del resorte exclusivo del legislador * no puede tener origen en estipulaciones negociables11$

ecu/rdese que los poderes eCcepcionales al derec0o com.n, .nicamente pueden ser e!ercidos en los casos y en las condiciones que la ley autori1a a las entidades p.(licas, 0a(ida cuenta de que est5 por fuera de discusin que todas las actuaciones del "stado se rigen por el principio de legalidad, seg.n el cual los servidores p.(licos slo pueden e!ercer las funciones a ellos asignadas especficamente en la Constitucin Foltica, la ley y el reglamento y por lo mismo, son responsa(les por infringir estas normativas y por omisin o eCtralimitacin en

1#

Conse+o de 0stado" Sala de lo Contencioso 2dministrati*o" Secci,n /ercera" sentencia de 1( de febrero de $$(" exp. 1=.>1>" C.6. .amiro Saa*edra Gecerra. 'er en sentido similarF Conse+o de 0stado" Secci,n /ercera" sentencia de 19 de agosto de $$>" exp. 1 .=> " .amiro Saa*edra GecerraE sentencia de B de oct#bre de $$9" exp. 18.>9(" C.6. .#th Stella Correa 6alacio.
1-

17

1a Secci,n ha tenido oport#nidad de pron#nciarse en mltiples ocasiones sobre la nat#raleza de orden pblico de las normas 7#e reg#lan la contrataci,n de las entidades estatales. Conse+o de 0stado" Secci,n /ercera" sentencia de 1 de agosto de $$ " exp. 1$>1" actorF 0lectrificadora del 2tlntico S.2. 0.S.6.

Conse+o de 0stado" Sala de lo Contencioso 2dministrati*o" Secci,n /ercera" Sentencia de 1 de oct#bre de 199>" exp. 9. 88.
1$

el e!ercicio de sus funciones, de conformidad con lo dispuesto en los artculos - 19, 1212& y 12221 superiores, preceptos de orden p.(lico e imperativos y en tal virtud, de o(ligatorio cumplimiento)

"n otras pala(ras, el pacto de facultades eCor(itantes o eCcepcionales slo puede 0acerse cuando medie autori1acin del legislador de incorporar al contrato las cl5usulas que regulan su e!ercicio, es decir, en los eventos previa y eCpresamente esta(lecidos por la ley, ya que estos poderes enormes no pueden quedar a la mera autonoma de la voluntad de las partes, a quienes no les es da(le convenirlas, pues ello constituye una clara violacin de los preceptos constitucionales antes citados, lo que acarrea la invalide1 de las cl5usulas correspondientes, al configurarse la causal de nulidad a(soluta por o(!eto ilcito %artculos 1#&2, 1#19 y 1,G1 del Cdigo Civil', en tanto conlleva el e!ercicio de funciones no asignadas por la Constitucin o la ley a la Administracin y vulneran el orden !urdico que por ra1ones superiores y en inter/s general fi!a lmites y restringe la autonoma de la voluntad en este 5m(ito) As las cosas, advierte la Sala que las cl5usulas d/cima segunda ;multas;, d/cima tercera Mpenal pecuniaria; y d/cima cuarta Mcaducidad administrativa; del contrato, en tanto facultan a la administracin contratante para imponerlas o declararlas unilateralmente, adolecen de un vicio de nulidad a(soluta, esto es, o(!eto ilcito, al contravenir normas de derec0o p.(lico y de car5cter imperativo, y por tal motivo la Sala, en e!ercicio de sus facultades legales, de oficio las declarar5 nulas, en trat5ndose de las multas y la cl5usula penal pecuniaria, en el aparte relacionado con la facultad de imposicin unilateral por la administracin y en cuanto a la facultad de declaratoria de caducidad, se declarar5 totalmente nula)) "n efecto, el artculo 1- advierte que B 2n3o podrn derogarse por convenios particulares las le*es en cu*a observancia estn interesados el orden * las buenas costumbres/ el artculo 1#19 dispone que B 2h3a* ob+eto il,cito en todo lo que contraviene al derecho p-blico de la
19

acin, y el artculo 1,G1 ib,dem,

C.6. 2./9C<1C (o. 1os partic#lares s,lo son responsables ante las a#toridades por infringir la Constit#ci,n ) las le)es. 1os ser*idores pblicos lo son por la misma ca#sa ) por omisi,n o extralimitaci,n en el e+ercicio de s#s f#nciones.
20

C.6F -2./9C<1C 1 1. %ing#na a#toridad del 0stado podr e+ercer f#nciones distintas de las 7#e le atrib#)en la Constit#ci,n ) la le).5

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C.6F -2./9C<1C 1 . %o habr empleo pblico 7#e no tenga f#nciones detalladas en le) o reglamentoI5

esta(lece que constituye nulidad a(soluta 2l3a nulidad producida por un ob+eto o causa il,cita....

As mismo, el artculo $99 del Cdigo Comercio esta(lece que ser5 nulo a(solutamente el negocio !urdico cuando contrara una norma imperativa o cuando tenga o(!eto o causa ilcitosE a su ve1, el artculo 9&2 del mismo ordenamiento, precept.a que B2l3a nulidad parcial de un negocio +ur,dico, o la nulidad de alguna de sus clusulas, slo acarrear la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habr,an celebrado sin la estipulacin o parte viciada de nulidad.

For su parte, el artculo $, del Cdigo Contencioso Administrativo %modificado por el artculo 32 de la Ley GG- de 199$' seAala que el +ue1 Administrativo se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad a(soluta del contrato, cuando est/ plenamente demostrada en el proceso y siempre que en /l intervengan las partes contratantes o sus causa0a(ientes, nulidad a(soluta que puede recaer so(re la totalidad del contrato o so(re alguna o algunas de sus cl5usulas) "n concordancia con esta norma, el artculo 1,G2 del Cdigo Civil, su(rogado por el artculo 2 de la Ley #& de 193-, prescri(e que B 2l3a nulidad absoluta puede * debe ser declarada por el +uez, a-n sin peticin de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato....

"s conveniente resaltar que las previsiones legales que ante este evento autori1an el e!ercicio de facultades oficiosas al !ue1, est5n revestidas de toda lgica en el mundo del derec0o, por cuanto el pronunciamiento !udicial so(re un contrato y sus incidencias implica la ausencia de vicios que comporten la nulidad a(soluta del contrato o negocio !urdico o de cualquiera de sus estipulaciones, como son el recaer, entre otros, en o(!eto ilcito, causal que est5 prevista en la legislacin para salvaguardar el orden !urdico en aspectos de inter/s general, por lo que pugna con /l cualquier decisin !udicial en relacin con un contrato que est/ afectado total o parcialmente por un vicio de nulidad a(soluta, en la que no se declare esta sancin legal %art) - C)C)')

As las cosas, el !ue1 administrativo puede y de(e declarar oficiosamente la sancin legal de la nulidad a(soluta del contrato o de alguna de sus estipulaciones, aunque no eCista peticin de parte, en cualquiera de las instancias, cuando apare1ca plenamente demostrada en el proceso y en /l intervengan las partes o sus causa0a(ientes, tal y como proceder5 a 0acerlo la Sala en el presente caso en forma parcial del Contrato nR) &1 de 1993 en relacin con las cl5usulas d/cima segunda ;multas; en las eCpresiones que a +uicio de E( @& !A)!) !E no sea causal suficiente para declarar la caducidad, E( @& !A)!) !E y (a imposicin de la multa se har mediante resolucin motivada que se someter a lo dispuesto por el $ecreto 999B;< E d/cima tercera ;penal pecuniaria; en las eCpresiones de declaratoria de caducidad o y , podr tomar el saldo que se adeude a favor del E( @& !A)!%'!) , que comportan su e!ercicio en forma directa y unilateral y no por parte del !ue1 como de(e ser en este tipo de contratosE y toda la d/cima cuarta ;caducidad administrativa;, en los t/rminos indicados atr5s)

B+ !a cesin del contrato de co"erciali/acin :5 de 5668

Seg.n las pretensiones de la demanda la controversia tiene origen en el Acta suscrita el 22 de octu(re de 1993 por los representantes legales de 2"L"CA3" L24A), 7"82" > 9"4*6S L24A) y C683*A8NA S)A) %copia aut/ntica a fls) 2 a G cd) prue(as', mediante la cual se acord la cesin a esta .ltima del Contrato de Comerciali1acin nR) &1 de 1993, cele(rado entre las dos primeras sociedades, asH

B@ue la CompaAa Aseguradora de 3ian1as S)A) VC683*A8NAW asume el contrato &1 de 1, de a(ril de 1993E en tal forma que 7"82" > 9"4*6S L24A), cede los derec0os y o(ligaciones so(re el mismo a favor de la Aseguradora) "sta asuncin del Contrato se da en ra1n de la incapacidad financiera de 7"82" > 9"4*6S L24A) para salir al pago de las cuotas de capital de dic0o contrato que se encuentran a la fec0a insolutas)D

Los artculos $$, a $9- del Cdigo de Comercio regulan la cesin del contrato, figura que no se encuentra contemplada en el Cdigo Civil, en tanto en este se

consagra la cesin de cr/ditos o derec0os %arts) 19#9 y ss)') "n efecto, de conformidad con el artculo $$, del Cdigo de Comercio, en los contratos mercantiles de e!ecucin peridica o sucesiva o de e!ecucin instant5nea que a.n no 0ayan sido cumplidos en todo o en parte, cada una de las partes podr5 0acerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, quien en adelante ocupar5 la posicin !urdica que tena el que cede, sin necesidad de aceptacin eCpresa del contratante cedido salvo en los cele(rados intuito personae, y siempre que por la ley o por estipulacin de las mismas partes no se 0aya pro0i(ido o limitado dic0a sustitucin)

La sustitucin podr5 0acerse por escrito o ver(almente, seg.n que el contrato conste o no por escrito ;como ocurri en el sub lite; y en este .ltimo caso dando cumplimiento a las formalidades legales eCigidas para el contrato cedido %art) $9G') La cesin de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde el momento en que aquella se cele(reE pero respecto del contratante cedido y de terceros, slo produce efectos desde la notificacin o aceptacin, salvo lo previsto para documentos escritos con cl5usula Ba la ordenD u otra equivalente, en el que slo (astar5 el endoso del documento %art) $9G e inc) 3 art) $$$ C) Co)')

For lo dem5s, la cesin de un contrato implica la de las acciones, privilegios y (eneficios legales in0erentes a la naturale1a y condiciones del contrato, es decir, los derec0os y o(ligaciones que emanan del contrato cedidoE pero no transfiere los que se funden en causas a!enas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes %art) $9# C) Co)')

4e conformidad con el documento y marco !urdico anterior, se deduce que C683*A8NA S)A) en su calidad de garante del cumplimiento de la sociedad 7"82" > 9"4*6S L24A) del contrato cele(rado con 2"L"CA3" L24A), ante el incumplimiento de la asegurada de los pagos acordados y su incapacidad financiera para atenderlos, acept como solucin o arreglo a la situacin presentada y con el fin de evitar la declaratoria de caducidad del contrato, la cesin del mismo para pagar las cuotas de(idas y continuar con el o(!eto contractual, tomando desde el 22 de octu(re de 1993 la posicin !urdica del contratante primigenio) Lo anterior se confirma con el oficio de 1$ de agosto de

1993, enviado previamente por C683*A8NA S)A) a 2"L"CA3" L24A), a trav/s del cual le manifiesta la necesidad de un pla1o para anali1ar la propuesta referente a su participacin directa en el contrato 1en aras de evitar la caducidad del contrato1 %original a fl) 2# cd) 2 prue(as')

4e los principales t/rminos del acta de cesin, se desprende lo siguienteH

a'); Como C683*A8NA S)A) asumi el contrato, se pact una nueva forma de pago de las cuotas insolutas, que a esa fec0a ascienden a la suma de Q1$&)-#2)&&& m5s el valor de B:2 D %Bvideo tape record' y de codificacin de Q1$)-9,)&&&,oo, para un total de Q199)3G9)&&& de saldo insoluto del contrato, que se pagaran en cuotas iguales mensuales, girando igual n.mero de c0eques)

('); "l saldo insoluto a la fec0a por la suma de Q1$&)-#2)&&&,oo se a(ona con la suma de Q1#)19-)G&&&,oo que 2"L"CA3" L24A) reclama en el concordato de la Sociedad X*8CT"4 S)A) y con la suma de Q1#)&&&)&&&, oo pagados en c0eque por la Sociedad CA *LL6 > F<IL*C*4A4) "n consecuencia, el saldo insoluto, asciende a la suma de Q1#&)G##)-&&)

c'); 2"L"CA3P L24A) con el fin de restituir el equili(rio econmico en lo que 0ace relacin con las cuotas correspondientes a los meses de noviem(re y diciem(re de 1993, y enero y fe(rero de 199G, que ascendan a Q23G)-#2)&&&)oo, aplicara una disminucin del #&L, equivalente a Q11,)32-)&&&, quedando modificado el contrato en un valor total de Q2-,),$1)-&&,oo adem5s del B:2 D y la codificacin que sera el valor facturado por 2"L"CA3" L24A) y se pagara a la presentacin de las facturas)

d'); 4e conformidad con la modificacin anterior, en cuanto al valor final del contrato, eCcluido el B:2 D y la codificacin, se determin como suma a cargo de C683*A8NA S)A) Q2-,),$1)-&&, que corresponde a la e!ecucin y cumplimiento de la totalidad del contrato)

d'); "n consecuencia, se pactaron nuevas fec0as y pla1os para el pago de los saldos insolutos del contrato, o sea, Q1-9)1#2)-&&, asH Q3&)&&&)&&& al momento de ser apro(ada la solucin propuesta y 12 cuotas mensuales iguales por el saldo, cada una de Q12)#9-)&#&,oo pagaderas en 12 c0eques, con vencimiento el .ltimo da de los meses de enero a diciem(re de 199GE y el saldo restante, por Q11,)32-)&&&, asH once cuotas mensuales iguales de Q9),,,)1-,,oo y una de Q9),,,)1-3,oo, para un total de doce cuotas, pagaderas a partir del 1 de a(ril de 199G y 0asta el primero de mar1o de 199#, valores todos estos que se generaran y pagaran a futuro en los perodos indicados)

e'); 7"82" > 9"4*6S L24A) y C683*A8NA S)A) %cedente y cesionario de la posicin de contratista' se comprometieron a retirar cualquier solicitud so(re derec0os de peticin y renunciaron a solicitar la revisin o reestructuracin del contrato)

f'); Se acord proponer a la +unta 4irectiva de 2"L"CA3" L24A) la ampliacin del Contrato nR) &1 de 1993, con nuevas condiciones so(re comerciali1acin respecto de 0orarios, tiempo de comerciali1acin, costas y condiciones contractuales)

As mismo, en el documento de cesin se acordaron cl5usulas vinculantes entre C683*A8NA S)A) y 7"82" 9"4*6S L24A) para que /sta empleara todos los mecanismos a su alcance con el fin de que la primera recaudara toda la facturacin eCistente a esa fec0a y pudiera facturar las ventas proyectadas seg.n propuesta de 22 de octu(re de 1993)

4e otro lado, en cumplimiento de la cesin, se suscri(i entre C683*A8NA S)A) y 2"L"CA3" L24A) el convenio de 2, de diciem(re de 1993 %copia aut/ntica fls) - y , cd) prue(as') "n /l se pact la ampliacin del Contrato nR) &1 de 1993 0asta el 31 de diciem(re de 199G, con las siguientes modificacionesH %i' se fi! en - el m5Cimo de minutos para comerciali1ar por cada media 0ora de fran!a con un valor minuto de Q1,)#&&)oo, entendi/ndose que la fran!a se pagara en su totalidad, independientemente que se comerciali1ara o noE %ii' se determinaron los 0orarios y fran!as que comerciali1ara C683*A8NA S)A) para una cantidad de minutos

comerciali1a(les por aAo de #)31-, que al precio pactado arro!a(an un valor total de Q93)&3&)&&&)ooE %iii' se dispuso que el B:2 D y la codificacin se seguiran liquidando conforme al Contrato nR) &1 de 1993E %iv' se acord que el valor de la ampliacin del contrato se liquidara mensualmente en doce cuotas de Q,),3#)&&&,oo que C683*A8NA cancelara a 2"L"CA3" L24A) a partir del mes de enero y 0asta diciem(re de 199GE %v' se estipul que la venta al p.(lico del minuto no podra ser inferior a Q1&&)&&&,ooE %vi' se indic que en caso de que las eCpectativas de las partes no se alcan1aran por circunstancias no imputa(les a ellas podan modificarse las estipulaciones de la ampliacin, e incluso darla por terminadaE y %vi' finalmente se seAal que se acoga el convenio a la Ley $& de 1993, so(re contratacin, punto este que de entrada no era posi(le prever, no slo porque a los contratos ;y sus adiciones; se les aplica la ley vigente al momento de su cele(racin %art) 3$ Ley 1#3 de 1$$,', sino porque la Ley $& de 2$ de octu(re de 1993, "statuto 7eneral de Contratacin de la Administracin, en la mayora de sus disposiciones entr a regir el 1 de enero de 199G 22, esto es, despu/s de la suscripcin del citado convenio el 2, de diciem(re de 1993)

Como puede apreciarse, la finalidad de la cesin del contrato a favor de C683*A8NA S)A), por virtud de la cual se o(lig a continuar con la e!ecucin del contrato, fue 0acer efectiva mediante esta frmula la garanta de cumplimiento por ella eCpedida frente al incumplimiento del contratista de su o(ligacin de pago, en ve1 de 0acerla a trav/s del pago de una suma de dinero, opcin que contempla el artculo 111& del Cdigo de Comercio23, pero que implic la asuncin de las o(ligaciones, derec0os, riesgos y vicisitudes que se presentaran para poder lograr la o(servancia de la prestacin que qued a su cargo 2G)
22

2 este respecto" con*iene recordar lo prescrito en el inciso seg#ndo del art&c#lo 81 de esta le)" en *irt#d del c#al" a partir de s# prom#lgaci,n" la c#al t#*o l#gar el 8 de oct#bre de 199= en el 4iario Cficial %o. >1.$9>" entraron a regir *arias de s#s normas relacionadas Jentre otras materiasJ con el contrato de concesi,n" la fid#cia pblica" el encargo fid#ciario ) los ser*icios ) acti*idades relacionadas con telecom#nicacionesE pero" a s# *ez" el inciso tercero de esta ltima norma" estableci, 7#e las dems disposiciones de la 1e) 8$ de 199=" entrar&an a regir el 1A de enero de 199>" sal*o las disposiciones relati*as a registro" clasificaci,n ) calificaci,n de proponentes" c#)a *igencia se iniciar&a #n a@o desp#8s de la prom#lgaci,n de esta le).
23

C.Co. -2./KC<1C 111$. 3C.M2 40 62?C 40 12 9%40M%9L2C9M%. 1a indemnizaci,n ser pagadera en dinero" o mediante la reposici,n" reparaci,n o reconstr#cci,n de la cosa aseg#rada" a opci,n del aseg#rador.5 -Si la aseg#radora opta por dicha alternati*a" para lo c#al goza de #n pr#dente tiempo para definir" se tiene 7#e s#poner 7#e lo ha hecho l#ego de serios anlisis 7#e la lle*aron a escoger esta posibilidad" ) a todas l#ces por encontrarla s#stancialmente menos gra*osa 7#e la de pagar en dinero" p#es de otra forma no se explicar&a 7#e as#miera todo ese con+#nto de cargas adicionales 7#e implica esta forma de indemnizar reparando5. Cfr. 1,pez" Glanco" Nernn 3abio" Contrato de Seg#ros" 0d. 4#pr8 0ditores" =O edici,n" 1999" pg. B=.
2G

*gualmente, teniendo en cuenta que la aseguradora C683*A8NA S)A) se comprometi a e!ecutar el contrato de comerciali1acin de pautas pu(licitarias asumiendo la posicin de parte que ostenta(a 7"82" > 9"4*6S L24A), se o(serva que se reali1aron modificaciones de car5cter econmico al Contrato nR) &1 de 1993, con el o(!etivo de restituir el equili(rio econmico del mismo, las cuales representaron una re(a!a en relacin con el precio inicial que de(a pagar el contratista ;disminucin del #&L de las cuotas mensuales desde noviem(re de 1993 0asta fe(rero de 199G; y tam(i/n que se 0i1o una ampliacin en tiempo para la e!ecucin del contrato ;por un aAo;, seg.n consta en el documento de cesin de 22 de octu(re de 1993 y el convenio de 2, de diciem(re del mismo aAo)

C+ !a #retensin de resta(leci"iento del eAuili(rio econ"ico del contrato

-)1) La demandante afirma que el equili(rio econmico del contrato cedido se afect porque no le fue posi(le comerciali1ar los espacios del canal regional contratados, de(ido a circunstancias imputa(les a la entidad demandada y a pro(lemas de orden t/cnico que impidieron una correcta seAal de televisin y produ!eron un (a!o rating de sintona, que frustraron las eCpectativas de ventas y le ocasionaron p/rdidas superiores a Q3&&)&&&)&&&, que no est5 o(ligada a soportar)

-)2) "n las 0iptesis de contratos (ilaterales o sinalagm5ticos, esto es, con prestaciones correlativas, como cada parte se compromete en consideracin a la prestacin que la otra le promete, surge una relacin de interdependencia de las o(ligaciones recprocas y de equili(rio prestacional)

Seg.n eCplica AriAo2#, el equili(rio o equivalencia de prestaciones en el contrato puede tener un do(le significadoH primero el equili(rio material u o(!etivo que 0ace relacin a la valoracin econmica de las prestaciones a que quedan o(ligadas las partes y cuyo respeto se funda en el principio de la !usticia
2#

2ri@o" Crtiz ?aspar" 0l e7#ilibrio financiero en el contrato administrati*o" en Memorias 9' Pornadas de Contrataci,n 0statal" <niandes" $$B" pgs. (1 a ( .

conmutativaE o, segundo, el equili(rio su(!etivo o formal que 0ace relacin al valor su(!etivo que para cada una de las partes tiene la prestacin de la otra, estimada en una medida determinada y respetada en virtud de la autonoma de la voluntad) 4esde /pocas 0istricas anteriores a la codificacin, siempre 0a eCistido, en la teora general del derec0o ius naturalista, la aspiracin al equili(rio material u o(!etivo mediante el !usto precio %0erencia de la moral cristiana y del derec0o cannico' y, por ello, se admita la rescisin del contrato por lesin del seCto %1#L' y m5s tarde ultra dimidium %#&L')2- Sin em(argo, el postulado de la Bli(ertad de pactosD, inspirado en el pensamiento li(eral econmico posterior al Cdigo de 8apolen %cuyos eCponentes insignes fueron, entre otros, Adam Smit0 y +eremas Ient0am', limit la corriente o(!etiva del Bprecio !ustoD, en el entendido de que lo importante es la apreciacin su(!etiva que cada parte de la relacin contractual tenga de su propio inter/s, seg.n esa utilidad marginal decreciente de los (ienes2,, por cuanto 1slo cada una de las partes del contrato sabe lo que le interesa *, si ha* libertad, no existe error ni engaCo * se presta el consentimiento, eso es lo +usto 418. $etrs de estos criterios, estaba patente el deseo de facilitar las transmisiones de bienes 4la riqueza de las naciones8 *, en general, la defensa del liberalismo econmico. El @digo Dranc.s admiti todav,a la accin rescisoria de forma restrictiva, pues en el art,culo :>=E se configur la lesin de ms de siete doceavas partes del precio como vicio del contrato, no como atentado a la equivalencia, sino como presuncin del consentimiento viciado por violencia o dolo. 2$ "n nuestro r/gimen !urdico continental de derec0o privado, siguiendo de cerca este desarrollo, el contrato se fundament en el principio de la autonoma de la voluntad, la li(ertad negocial y la ley contractual 4lex contractus, pacta sunt servanda8, regido (a!o una equivalencia prestacional su(!etiva para facilitar el tr5fico patrimonial, la cual de(e ser respetada, siempre que no contrare las normas imperativas, el orden p.(lico y las (uenas costum(res) 29
(

1,pez Pacoiste" P.P. ( $$1!" sobre la apor&a de la e7#i*alencia contract#al en el libro homena+e a 3ederico de Castro" 6g. >8 " citado por 2ri@o" Crtiz ?aspar en el est#dio antes mencionado" pg. (1.
B

2$
9

0sto es el grado de satisfacci,n experimentado al acceder a #n bien o ser*icio. 2ri@o" Crtiz ?aspar" ob cit. pg. ( .

2s&" represe 7#e de conformidad con los art&c#los 1>9(" 1>9B ) 1>98 del C,digo Ci*il colombiano" el contrato es bilateral c#ando las partes se obligan rec&procamenteE oneroso" c#ando tiene por ob+eto la #tilidad de ambos contratantes" gra*ndose cada #no a beneficio del otro" ) a s# *ez" conm#tati*o si cada parte se obliga a #na prestaci,n de dar o hacer 7#e se mira como e7#i*alente a lo 7#e la otra parte debe dar o hacer a s# *ez" es decir" se establece #na simetr&a o e7#i*alencia s#b+eti*a prestacional.

"sto significa que, en el derec0o privado, por regla general, la voluntad li(remente eCpresada comporta que ante posi(les desequili(rios en el valor real de las prestaciones, tanto al tiempo de cele(rarse el contrato como en los momentos su(siguientes a su nacimiento, se est/ en todo caso a lo convenidoE es decir, los riesgos y vicisitudes del negocio, en principio, son asumidos por las partes en los t/rminos inicialmente previstos porque el contrato es ley para ellas, situacin que slo puede ser variada o modificada por un nuevo acuerdo entre las mismas, o en aquellos casos en que eCpresamente el derec0o com.n lo autorice o se determine la necesidad de la intervencin estatal) For e!emplo, para sancionar vicios de la voluntad %error, fuer1a, dolo' o situaciones irregulares o(!etivas %lesin enorme'3&, o para evitar a(usos de las condiciones de superioridad de una de las partes o 0acer prevalecer intereses de la economa general %regulacin oficial de precios de ciertos (ienes y servicios', o eCcepcionalmente por 0ec0os imprevistos e irresisti(les que tornen en forma grave y onerosa el cumplimiento del contrato %teora de la imprevisin, art) $-$ C) Co)')31 La tensin entre las corrientes de la equivalencia material u o(!etiva de las prestaciones y la equivalencia su(!etiva o formal, y toda la discusin en torno a las mismas no es a!ena a la contratacin de la administracin p.(lica)

"n el derec0o p.(lico, a contrariedad de la filosofa del derec0o privado, con fundamento en el inter/s general y la posicin de cola(orador que tiene el contratista respecto de las entidades p.(licas en el logro de los fines del "stado, se 0a desarrollado con amplitud el principio de la ecuacin financiera o equili(rio econmico del contrato, con el cual se persigue que la correlacin eCistente al tiempo de su cele(racin entre las prestaciones que est5n a cargo de cada una de

3&

6or razones de e7#idad" +#sticia ) armon&a social" la legislaci,n ci*il establece c#ando el negocio +#r&dico est *iciado de lesi,n enorme" entendida esta fig#ra como #n da@o o detrimento como consec#encia de la realizaci,n de #na cond#cta 7#e *inc#la a #na de las partes en condiciones de gra*e dese7#ilibrio o desproporci,n prestacional ) 7#e" por lo mismo" es s#sceptible de rescisi,n mediante #na acci,n c#)a tit#laridad se reconoce al per+#dicado. 1a lesi,n se presenta como #na circ#nstancia ob+eti*a" esto es" a+ena a razones s#b+eti*as o *icios del consentimiento (error" f#erza ) dolo! ) no est consagrada en el derecho pri*ado en forma general para todos los contratos o negocios +#r&dicos" sino nicamente para alg#nos de ellosF aceptaci,n de la herencia Jart. 1 91 C.C.JE partici,n de la herencia J1>$5JE cl#s#la penal Jart. 1($5 C.C.JE compra*enta de bienes inm#ebles :art. 19>( C.C.JE perm#ta de bienes inm#ebles Jart. 1958JE intereses de m#t#o :art. =1 C.C.JE hipoteca :art. >55 C.C.JE ) contrato de anticresis :art. >(( C.C.J.
=1

C#)o desarrollo obedeci, a las gra*es alteraciones del mercado de bienes ) ser*icios desp#8s de las g#erras m#ndiales en el siglo QQ." pert#rbaciones econ,micas ) sociales no pre*istas ante las c#ales t#*o 7#e ceder el principio pacta sunt servanda en los contratos por razones de e7#idad ) +#sticia.

las partes del contrato, permane1ca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminacin de /ste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato)

"l principio del equili(rio financiero del contrato en el r/gimen !urdico de la contratacin p.(lica, consiste en garanti1ar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derec0os y o(ligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar ;o(!etiva;, seg.n el caso, de manera que si se rompe por causas no imputa(les a quien resulte afectado, las partes adoptar5n las medidas necesarias para su resta(lecimiento, so pena de incurrir en una responsa(ilidad contractual tendiente a restituir tal equili(rio)

4e tiempo atr5s la doctrina y la !urisprudencia, anteponiendo al principio pacta sunt servanda el principio rebus sic stantibus32, 0a manifestado que ante la ruptura del equili(rio econmico del contrato estatal, el contratista tiene derec0o a eCigir su resta(lecimiento, pues no o(stante que de(e asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el de(er de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias posteriores, a!enas eCtraordinarias e imprevisi(les que trastoquen o alteren en forma grave la economa del contrato)

"n consecuencia, en el derec0o p.(lico la concepcin y r/gimen !urdico del contrato cele(rado por la Administracin tiene propsitos y en veces soluciones diferentes a las previstas para el cele(rado entre particulares (a!o el r/gimen civil o mercantil)

-)3) "n el caso concreto, la controversia que se suscita con ocasin al citado contrato de comerciali1acin, ya se seAal, se dirime por las reglas del derec0o privado y por tal motivo los principios, los efectos, la interpretacin, los modos de eCtinguirse, anularse o rescindirse, son los previstos en las normas civiles y
32

Contractus qui habent tractum succesivum et dependiam de futuro rebus sic stantibus inteliguntur: los contratos de tracto s#cesi*o celebrados ) 7#e dependan de res#ltados en el f#t#ro" deben ser entendidos con la condici,n de 7#e las circ#nstancias continen siendo las mismas o se mantengan. 0sta cl#s#la :sin detenernos en s#s or&genesJ s#rgi, para morigerar el rigorismo de la cl#s#la pacta sunt servanda (los contratos se celebran para c#mplirse!" en a7#ellos casos en 7#e aplicar esta ltima al amparo del derecho positi*o daba l#gar a sol#ciones in+#stas" ab#si*as ) #s#reras" de s#erte 7#e para preser*ar la e7#idad contract#al ) ba+o la b#ena fe ) la moral se hac&a imperiosa la re*isi,n del negocio +#r&dico.

mercantiles, de acuerdo con las cuales rige, en forma estricta, el aCioma de que el contrato es ley para las partes %art) 1-&2 C)C)', de manera que en cuanto a sus efectos de(e estarse a lo pactado en el acuerdo, lo que eCcluye, la aplicacin de las normas de la contratacin estatal so(re las cuales se 0a desarrollado la teora del equili(rio econmico del contrato)

8o o(stante, una de las eCcepciones en las que se puede aplicar el principio rebus sic stantibus en el derec0o privado, como se anot, es la denominada teora de la imprevisin consagrada en el artculo $-$ del Cdigo de Comercio, que cit la sociedad actora en su demanda y a cuyo tenorH

BA 2YC<L6 $-$) J ":*S*Z8 4"L C682 A26 F6 C* C<8S2A8C*AS "O2 A6 4*8A *ASK) Cuando circunstancias eCtraordinarias, imprevistas o imprevisi(les, posteriores a la cele(racin de un contrato de e!ecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte eCcesivamente onerosa, podr5 /sta pedir su revisin)

"l !ue1 proceder5 a eCaminar las circunstancias que 0ayan alterado las (ases del contrato y ordenar5, si ello es posi(le, los rea!ustes que la equidad indiqueE en caso contrario, el !ue1 decretar5 la terminacin del contrato)

"sta regla no se aplicar5 a los contratos aleatorios ni a los de e!ecucin instant5nea)D

4e acuerdo con la norma transcrita del estatuto mercantil, la teora de la imprevisin procede cuando la e!ecucin de un contrato conmutativo se torna eCcesivamente onerosa para una de las partes, en ra1n a 0ec0os so(revinientes, eCtraordinarios e imprevisi(les a su cele(racin, de forma que se autori1a su revisin por parte del !ue1, con el o(!eto de rea!ustar el contrato) Seg.n la doctrina y la !urisprudencia33, los elementos que estructuran esta teora sonH
33

Corte S#prema de P#sticia" sentencias de 9 de oct#bre de 19=(" Q19'" >55E = de febrero de 5 de febrero de 19=B" Q19'" (1= a ( =" ) = de ma)o de 19=8" M.6. 2rt#ro /apias 6ilonieta" Q1'i" 5 =.

a' @ue el contrato sea (ilateral, conmutativo y de e!ecucin sucesiva, peridica o diferida y, por ende, eCcluye los contratos de e!ecucin instant5neaE

(' @ue se presenten circunstancias eCtraordinarias, imprevistas o imprevisi(les posteriores a la cele(racin del contrato en el caso concretoE

c' @ue esas circunstancias eCtraordinarias, imprevistas e imprevisi(les alteren o agraven la prestacin a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte eCcesivamente onerosaE y

d' @ue el acontecimiento resulte ser a!eno a las partes)

"n consecuencia, se concluye que la reclamacin del sub examine se de(e estudiar y anali1ar a la lu1 de los presupuestos de configuracin que fundamentan la teora de la imprevisin, esta(lecidos en la disposicin mercantil antes reproducida)

-)G) A0ora (ien, la demandante en el recurso de apelacin insisti que las pretensiones de la demanda se pro(a(an con el dictamen pericial rendido dentro del proceso y cuyo de(ate y contradiccin se surti en esta instancia) "n efecto, la parte actora solicit dictamen pericial %fl) G cd) ppal)' y la demandada a su ve1 pidi que el mismo fuera reali1ado por eCpertos en economa %fl) G1 ,dem') "l tri(unal a quo %fl) G#' decret la prue(a en los t/rminos solicitados por las partes, pero por manifestacin de la demandada respecto de la falta de pago de los 0onorarios del perito a su cargo %fl) #$ ,dem', entendi que 0a(a operado el desistimiento de la prue(a, cuando de conformidad con el artculo 1$- del C) de F) Civil esa manifestacin de(i 0acerse de manera con!unta, pues am(as partes la 0a(an solicitado, situacin que fue corregida en esta instancia en auto de 2- de mar1o de 1999, en el que se decidi tener como prue(a el dictamen pericial, providencia confirmada en auto de 1& de mar1o de 2&&&)

"l dictamen fue rendido con corte al mes de fe(rero de 199- por un contador y un economista calculista actuarial %fls) 13& a 1-9 cd) ppal)', quienes, en resumen, con fundamento en documentos conta(les %compro(antes y registros' a(solvieron el cuestionario formulado por C683*A8NA S)A), asH

%i'); "n los meses de enero a diciem(re de 199G, con ocasin de la asuncin del contrato, C683*A8NA S)A) cancel a 2"L"CA3" L24A) la suma de Q1G&)$2-),9$, que comprende el valor total de comerciali1acin m5s un 3&L de comisin en fran!a de la segunda)

%ii'); Los ingresos operacionales recaudados por 2"L"CA3" L24A por concepto de espacios de televisin del canal regional durante los aAos de 1993 y 199G, fueron de Q-3,),9G)&93,99 y QG-9),32)&,2,$1, respectivamente)

%iii'); La posi(ilidad de comerciali1acin de 2"L"CA3" L24A) de los espacios de televisin en 199G, seg.n el presupuesto de ingresos operativos para 199G, era de Q912)$39)&&&, al no recaudarse esa suma estimada %ingresos operacionales' en el presupuesto de 199G, implic que los supuestos ingresos esperados so(re la (ase de la comerciali1acin de derec0os de transmisiones en directo, vtr, codificaciones, programas y otros no se a!ustaron a lo previsto, durante el transcurso del aAo de 199G)

%iv'); "l 1, de octu(re de 1992, inici actividades 2"L"CA3" L24A), con los o(vios a!ustes t/cnicos, de comerciali1acin y cu(rimiento, sin que se pudiera determinar una fec0a cierta de operacin con co(ertura completa)

%v'); La p/rdida total de C683*A8NA S)A) con ocasin del convenio cele(rado con 2"L"CA3" L24A) a la fec0a del dictamen ascendi a la suma de Q31G)2G,)-31, la cual se divide enH a' por la p/rdida por menores recaudos Q1-$)1$9),-3, resultado de la diferencia entre lo de!ado de recaudar en 199G y lo que reci(i la demandanteE y (' por eCceso en pago a 2"L"CA3" L24A) Q1G-)&#,)$-$,

resultado de la diferencia entre el total de pagos 0ec0os por C683*A8NA S)A) menos lo recaudado por la primera, cifras am(as actuali1adas y que contemplan el inter/s t/cnico)

Solicitada por la demandada aclaraciones y complementaciones al dictamen %fls) 19& a 19$ cd) ppal)', los peritos procedieron a responder que las cifras en materia de pagos fueron tomadas de las facturas que constituyen soportes conta(lesE que los conceptos y cifras fueron tomadas de los estados de ingresos y egresos comparativos 1993;199G de 2"L"CA3" L24A) donde se o(serv un decrecimiento del 3#),$L en los ingresos operativos entre esos dos aAosE que el presupuesto de venta de servicios es un pronstico dentro del desarrollo operativo a corto pla1o, logro alcan1a(le siempre que no medien situaciones imprevisi(les o de fuer1a mayorE que no pudieron determinar una fec0a cierta de operacin con co(ertura completa, aunque en la ciudad de 9ani1ales, donde estuvieron investigando para rendir el dictamen, tena co(ertura la seAalE que los per!uicios por ellos calculados corresponden al daAo emergente, por las p/rdidas que sufri el contratista por eCceso en el pago, y al lucro cesante, por lo que de! de perci(ir ante el no cumplimiento de las metas presupuestales en el ru(ro de venta de servicios de 2"L"CA3" L24A), actuali1ados y con inter/s seg.n la !urisprudencia, conceptos y metodologa que al volver a aplicarla arro!a(aH a' por p/rdida por menores recaudos Q1-$)1$#)9-,, y (' por eCceso en el pago a 2"L"CA3" L24A) Q1G-)2#G)G&3, para un total de p/rdida de Q31G)GG&)3,&)

eali1ado el traslado del informe anterior, el demandado o(!et por error grave el dictamen, al considerar queH %i' los peritos cometen un yerro al tomar la cl5usula seCta del convenio contractual, en forma desligada del contrato y totalmente de la demanda para deducir que eCiste un presupuesto de ventas de Q912)$39)&&&,oo so(re el cual de(e calcularse una comisin del 3&L, presupuesto que no es fundamento t/cnico ni conta(le sino una 0erramienta de control financiero y administrativo, soportada en un 1&&L en especulacinE %ii' el dictamen toma un gran total de pagos a octu(re de 199G, sin especificar la e!ecucin contractual, la deuda que asumi la aseguradora, las facultades accesorias para comerciali1ar ni los perodos, pero s se comparan sin t/cnica alguna contra los ingresos operativos de 2"L"CA3" L24A)E %iii' en el dictamen se distorsiona el proceso al pretender que el daAo emergente surge del no cumplimiento de un presupuesto,

cuando la demanda lo 0ace consistir en circunstancias posteriores a los convenios de 22 de octu(re y 2, de diciem(re de 1993E %iv' los peritos no indagaron las p/rdidas en los estados financieros de C683*A8NA S)A)E %v' las aclaraciones y complementaciones no fueron atendidas apropiadamente por los peritos, quienes adem5s no son t/cnicos en asuntos de comunicaciones, no conocieron la operacin del canal, no vivieron en su 1ona de influencia y por lo mismo no esta(an en capacidad de resolver varios puntos del cuestionarioE y %vi' se olvida que la vinculacin de C683*A8NA S)A) tiene dos etapasH la primera en la que asume el valor de la reali1acin del riesgo asegurado ;pago del siniestro ante el incumplimiento del contratista 7"82" > 9"4*6S L24A); y la segunda en la que se estructura una relacin negocial despu/s de m.ltiples re(a!as reali1adas)

Fara la Sala prosperara la o(!ecin de error grave formulada por la demandada contra el dictamen pericial, seg.n se pasa a eCplicar) "n e!ercicio del derec0o de contradiccin y defensa frente a esta prue(a, pueden las partes o(!etar el dictamen por error grave 418 que ha*a sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se ha*a originado en .stas, caso en el cual, podr5n pedir prue(as para su demostracin, de(iendo el !ue1 resolverla en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practic el respectivo dictamen, en los t/rminos del artculo 23$ del C) de F) Civil) "l error grave, al cual se refiere la norma, seg.n lo 0a indicado la !urisprudencia, es aquel que de no 0a(erse presentado, otra 0a(ra sido la solucin o el sentido del dictamen, por 0a(er recado /ste so(re materias, o(!etos o situaciones distintos de aquellos so(re los cuales de(e versar la pericia o cuando el perito dictamina en sentido contrario a la realidad y de esa manera altera en forma ostensi(le la cualidad, esencia o sustancia del o(!eto anali1ado 3G) As lo 0a eCplicado la !urisprudencia de la SeccinH

-0l error consiste en la disparidad" discordancia" disconformidad" di*ergencia o discrepancia entre el concepto" el +#icio" la idea ) la realidad o *erdad ) es gra*e c#ando por s# inteligencia se altera de manera pr&stina ) grotesca la c#alidad" esencia o s#stancia del ob+eto analizado" s#s f#ndamentos o concl#siones" de s#erte 7#e res#lta menester" a efectos de 7#e proceda s# declaraci,n" 7#e conc#rran en 8l las caracter&sticas de *erosimilit#d" recognoscibilidad e incidencia en el contenido o res#ltado de la pericia5. Conse+o de 0stado" Sala de lo Contencioso 2dministrati*o" Secci,n /ercera" sentencia de =1 de oct#bre de $$B" expediente 51BB" C.6. Ma#ricio 3a+ardo ?,mez.
3G

BJCKonstituye presupuesto imprescindi(le de la o(!ecin al dictamen pericial la eCistencia o(!etiva de un yerro f5ctico de tal magnitud que B%)))' si no 0u(iera sido por tal error, el dictamen no 0u(iera sido el mismo %)))'D3#, al punto de alterar de manera esencial, fundamental o determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar en forma grotesca una falsa creencia que resulta significativa y relevante en las conclusiones a las cuales arri(an los eCpertos) "sas crticas o divergencias con los estudios, an5lisis, eCperimentos y conclusiones de la pericia o la diversidad de criterios u opiniones a propsito de su contenido, son aspectos que 0an de ser considerados por el !u1gador en su funcin de valoracin del dictamen pericial y de los restantes medios de conviccin y ser5 el !ue1, por tanto, quien determine si los eventuales yerros o imprecisiones resultan trascendentes respecto del fondo de la decisin) "n relacin con este eCtremo, la !urisprudencia de Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de +usticia 0a indicadoH F... si se ob+eta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repeticin de la diligencia con intervencin de otros peritos ... 4G.G. t. (%%, pg. <6>8 pues lo que caracteriza desaciertos de ese lina+e * permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un perita+e, H...es el hecho de cambiar las cualidades propias del ob+eto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene/ o tomar como ob+eto de observacin * estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el ob+eto, necesariamente sern errneos los conceptos que se den * falsas las conclusiones que de ellos se deriven...I, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral : del art,culo 9<; del @digo de 0rocedimiento @ivil H... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, +uicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta * cabalmente la cosa examinada. @uando la tacha por error grave se pro*ecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos * sus conclusiones, no se est interpretando ni aplicando correctamente la norma legal * por lo mismo es inadmisible para el +uzgador, que al considerarla entrar,a en un balance o contraposicin de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevar,a a pre+uzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar -nicamente en la decisin definitiva...I 4G. G. tomo (JJJK, pg. >6E8L<>D3,)

=5

R1(S Corte S#prema de P#sticia" Sala de %egocios ?enerales" a#to 5 de septiembre de 19=9.
=(

R1BS Corte S#prema de P#sticia" Sala de Casaci,n Ci*il" a#to de septiembre 8 de 199=. 0xpediente =>>(.
=B

Sentencia de =1 de oct#bre de $$B" )a citada.

Al aplicar las anteriores consideraciones al dictamen pericial que fue o(!etado , se advierte la eCistencia del error grave alegado por la parte demandada) "n efecto, al contrastar el medio de prue(a con el asunto u o(!eto del proceso para puntuali1ar el m/rito y eficacia que respecto de la demostracin del 0ec0o que concierne a la misma le corresponda, en este caso, la supuesta desproporcin grave de las prestaciones por 0ec0os imprevistos y no atri(ui(les a la demandante y con ocasin a los cuales se le 0a(ran generado p/rdidas econmicas, se encuentran varios defectos al mismo, que permiten concluir no solo que no es un medio idneo para acreditar las situaciones f5cticas so(re las cuales descansa el presente proceso, sino que partieron de (ases equivocadas para responder a los cuestionamientos que se le 0acan)

"n la demanda se mencionan como 0ec0os imprevistos que alteraron las prestaciones econmicas del contrato para C683*A8NA S)A)H %i' deficiencias t/cnicas por parte de 2"L"CA3" L24A) en la operacin de los equiposE %ii' fallas en la seAal emitida y su co(erturaE %iii' tardan1a en la puesta en funcionamiento de los equipos y %iv' (a!o rating de sintona, situaciones todas estas a las cuales no 0ace referencia el dictamen con rigor t/cnico y so(re (ases ciertas, porque el mismo vers so(re asuntos conta(les, que, de todos modos, tampoco son suficientes para tener por acreditada las circunstancias que 0ayan afectado en forma grave la economa del contrato (a!o la teora de la imprevisin, ni p/rdidas por parte de la actora en tanto no se o(serva que se 0u(iese revisado tam(i/n la conta(ilidad de la aseguradora)

"n efecto, pese a que los peritos contestaron las preguntas que les fueron formuladas, partieron de un presupuesto de ventas presuntamente estimado por 2"L"CA3" L24A) para la vigencia de 199G, como si la falta de e!ecucin del mismo fuera la causa del daAo que se reclama en el proceso, cuando lo cierto es que los 0ec0os materia de la controversia se refieren, como se anot, a circunstancias de distinta ndole %deficiencias t/cnicas de los equipos, fallas en la seAal, insuficiencia de co(erturaE (a!o rating de sintona, entre otras', de suerte que asiste ra1n al o(!etante cuando afirma que se distorsiona el proceso al estimar que el daAo surge de la e!ecucin de dic0o presupuesto, circunstancia suficiente para que proceda la o(!ecin por error grave, dado que tomaron como o(!eto de o(servacin y estudio un asunto o tema fundamentalmente distinto del que es materia del dictamen y como lo enseAa la !urisprudencia apreciando

equivocadamente el o(!eto, necesariamente ser5n errneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven) Adem5s, se incurre en yerro en el dictamen cuando se responde acerca de las posi(ilidades de comerciali1acin y sus valores sin determinar la idoneidad de los equipos de transmisin de 2"L"CA3" L24A) para la /poca de e!ecucin del contrato o los ratings de sintona del canal, tal y como se desprende del cuarto cuestionamiento formulado a los peritos) *gualmente, llama la atencin de la Sala que los peritos tan solo tuvieron en cuenta informacin financiera y conta(le en su mayor parte de 2"L"CA3" L24A) para la /poca de la vigencia del contrato, as como la que emana(a del mismo contrato y de los convenios, y con (ase en esa informacin determinaron unas p/rdidas supuestamente perci(idas por C683*A8NA S)A), sin que se 0u(iese cru1ado con la conta(ilidad de la sociedad demandante, defecto /ste que tam(i/n reviste gravedad en cuanto no concurren las eCigencias de verosimilitud, recognosci(ilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia) 4e todas formas tam(i/n o(serva la Sala que el dictamen no aporta elementos de conviccin so(re (ases ciertas y seguras acerca de las circunstancias que interesan al proceso y que eran o(!eto de este medio de prue(a, como lo concerniente con la presunta (a!a de sintona, la fec0a en que supuestamente comen1aron a operar perfectamente los equipos del canal, la fec0a en que inici a reci(irse la seAal en todas las 1onas, la forma de comerciali1acin de los espacios, careciendo por tal motivo de utilidad e idoneidad)

"n este orden de ideas, la Sala considera que el dictamen pericial no resulta .til ni es idneo para demostrar los 0ec0os en el que se soportaron las pretensiones de la demanda, e incurre, seg.n lo eCpuesto, en error grave)

-)#) Fara determinar si le asiste ra1n a la actora, es relevante tener en cuenta lo sucedido en desarrollo del contrato y en particular esta(lecer si los motivos que indica como causantes de los per!uicios reclamados por una alteracin de grave de las (ases del contrato, se encuentran demostrados)

As las cosas, adem5s del Contrato nR) &1 de 1993 y los convenios de 22 de octu(re y 2, de diciem(re de 1993 que o(ran en el eCpediente y a los cuales ya se 0i1o alusin, se practic interrogatorio de parte al representante legal de C683*A8NA S)A), +oaqun :ega 7ar1n, %fls) 2$ a 33 cd) 2', quien manifest que la aseguradora asumi el Contrato nR) &1 de 1993 con la condicin de que se prorrogara por un aAo y se acordaran precios m5s (a!os que podan ser revisados, en la medida en que se consider que 7"82" > 9"4*6S L24A) slo 0a(a incumplido parcialmente el contrato, pues si (ien no cumpli la o(ligacin principal de pago de las cuotas, tam(i/n esta(a o(ligada a comerciali1ar la pauta pu(licitaria, actividad que *a estaba cumpliendo de alguna manera, al punto de *a tener formada una cartera que fue asumida tambi.n en su cobro por @onfianza '.). En resumen ellos hab,an adelantado ventas, lo cual era parte de su obligacin contractual, pero no hab,an logrado el cobro de la cartera. Sostuvo que C683*A8NA S)A) pidi la prrroga e insisti en la revisin de precios para pagarle a 2"L"CA3" L24A) por minutos de pu(licidad, ya que el inter/s era el de cola(orarle a /sta en la la(or de comerciali1ar el canal) Afirm que se continu con la comerciali1acin por conducto de la sociedad 7"82" > 9"4*6S L24A) porque el incumplimiento presentado era parcial y no del todo imputa(le a ella, adem5s conta(an con el conocimiento de la potencial clientela y se tendra por la aseguradora la supervisin en el mane!o de los recursos econmicos) Funtuali1 que 2"L"CA3" L24A) incumpli sus compromisos en relacin con la instalacin y ampliacin de las antenas para mayor radio de accin, ra1n por la cual la seAal no entra(a en muc0os sitios, lo que dificulta(a que se tuviera inter/s en pautar en el canal al no tener (uena co(ertura)

indieron testimonio, por solicitud de la entidad demandada, los seAores 6scar 7on15le1 Sala1ar y 3elipe Santiago estrepo Fosada %fls) G3 a G9 cd) 2', a(ogados que, seg.n su declaracin, participaron en las reuniones reali1adas entre 2"L"CA3" L24A), 7"82"S > 9"4*6S L24A) y C683*A8NA S)A) para la /poca de los 0ec0os del proceso, con el fin de llegar a un acuerdo en relacin con las diferencias surgidas en la e!ecucin del contrato, como consecuencia del incumplimiento por parte del contratista inicial) Los testigos seAalaron que se acord que C683*A8NA S)A) asumiera el contrato y 2"L"CA3" L24A) aceptara la cesin en condiciones que le permitieran a la aseguradora recuperar parte del siniestro pagado, propsito para el cual se concedi una prrroga por un aAo y se modific el valor del minuto de comercial a Q1,)#&&)oo, cuando /ste se venda por

un valor que oscila(a entre Q1#&)&&& y Q2&&)&&&) Afirmaron que en las reuniones se seAala(a que 7"82" > 9"4*6S L24A) presenta(a deficiencias, pues no conta(a con una oficina organi1ada en el antiguo Caldas y no tena una poltica de mercadeo agresiva, pese a lo cual la aseguradora continu la comerciali1acin con dic0a sociedad) 3elipe Santiago estrepo Fosada, agreg que C683*A8NA S)A) conoca la capacidad t/cnica de 2"L"CA3" L24A) y precis que no era cierto que /sta slo 0u(iera puesto a funcionar los equipos que permitan una seAal correcta y completa apenas en el mes de mar1o de 199G, dado que desde el 1 de fe(rero de ese aAo se instalaron equipos con una potente seAal, otros en mar1o y en a(ril siguientes, porque el 0ec0o de tener una (uena seAal no o(sta(a para que luego se compraran equipos nuevos)

4e acuerdo con lo anterior, la Sala precisa que estudiadas en con!unto las prue(as suscepti(les de valoracin que o(ran en el eCpediente, adem5s de los 0ec0os a los que ya se 0a 0ec0o referencia, quedaron acreditadas las siguientes circunstancias particulares y relevantes de la relacin contractual del sub iudiceM

a'); La cele(racin del Contrato nR) &1 de 1, de a(ril de 1993 entre 2"L"CA3" L24A) y 7"82" > 9"4*6S L24A) para la comerciali1acin de espacios de televisin en el canal regional de 2"L"CA3" L24A)

('); La cesin de ese contrato el 22 de octu(re de 1993 a C683*A8NA S)A), garante del contratista, por el incumplimiento de la sociedad contratista 7"82" > 9"4*6S L24A), as como la modificacin al mismo mediante convenio del 2, de diciem(re del mismo aAo, asumiendo aquella todos los derec0os y o(ligaciones del contratista inicial, incluida la facturacin a partir de 1 de octu(re de 1993 y en t/rminos m5s favora(les a los inicialmente pactados)

c'); La o(tencin, seg.n consta en los citados convenios, por parte de C683*A8NA S)A) de la prrroga del contrato 0asta el 31 de diciem(re de 199G, con una re(a!a del #&L en el valor de las cuotas correspondientes a los meses de noviem(re a diciem(re de 1993, enero y fe(rero de 199G pactados en el contrato y que ascendan a Q23G)-#2)&&&, as como el otorgamiento de la comerciali1acin

de los espacios en los 0orarios pactados, con seis minutos de comerciales por cada media 0ora de programacin, con un valor por minuto de Q1,)#&&)oo y un precio total durante el aAo de prrroga de Q93)&3&)&&&)oo por #)31- minutos de comercialesE tam(i/n se esta(leci que 1la fran+a se pagar en su totalidad independientemente de que se comercialice o no1 y que la venta mnima al p.(lico por minuto de comercial sera de Q1&&)&&&,oo) As mismo, se estipul que las partes se reuniran a partir de fe(rero de 199G para anali1ar t/cnica y financieramente el desarrollo del contrato y en caso de que las eCpectativas de las mismas no se pudieran alcan1ar por causas no imputa(les a ellas, podran modificar las estipulaciones contractuales y a.n dar por terminada la ampliacin por mutuo acuerdo)

d'); @ue C683*A8NA S)A) continu con la la(or de comerciali1acin de los espacios pu(licitarios con 7"82" > 9"4*6S L24A), sociedad que 0a(a incumplido el contrato inicial)

Como puede apreciarse, contrario a lo aducido por la sociedad actora y a0ora apelante, y tal como lo concluy el a quo, no eCisten en el eCpediente prue(as so(re las alegadas causas o circunstancias posteriores a la cele(racin del contrato a!enas y no imputa(les ella, ni menos a.n eCtraordinarias e imprevisi(les que alteraran el equili(rio econmico del contrato en contra de sus intereses patrimoniales y al punto de que pudieran configurarse los presupuestos de la teora de la imprevisin)

La demandante insisti durante el proceso 0a(er sufrido p/rdidas durante la e!ecucin del contrato, derivadas de la no comerciali1acin de los espacios pu(licitarios por motivos imputa(les a la demandada y en grado tal que le result eCcesivamente oneroso, pero, para o(tener un rea!uste por la alteracin de las (ases del contrato, en los t/rminos del artculo $-$ del Cdigo de Comercio, no (asta con la compro(acin de ese 0ec0o sino que tam(i/n es necesario que no se origine en causas atri(ui(les a ella, es decir, que el acontecimiento le resulte ser a!eno)

Los citados requisitos de la teora de la imprevisin no se presentan en el sub lite, 0a(ida consideracin de que la actividad de comerciali1acin constitua el o(!eto del contrato y era una o(ligacin a cargo de la contratista C683*A8NA S)A), y aunque /sta adu!o que las eCpectativas de venta y comerciali1acin se frustraron por 0ec0os imprevistos y ra1ones de orden t/cnico imputa(les a la demandada que impidieron una correcta seAal y co(ertura de televisin y produ!eron un (a!o rating de sintona, no demostr esos 0ec0os, incumpliendo as con la carga pro(atoria que le incum(a para sacar avante sus pretensiones %art) 1,, del C) de F) Civil')

Al contrario, lo que consta en el plenario es que la aseguradora demandante continu e!ecutando la comerciali1acin de las pautas pu(licitarias o(!eto del contrato que le fuera cedido a trav/s de la sociedad contratista inicial incumplida ;7"82" > 9"4*6S L24A);, con lo cual se eCpuso a la situacin de riesgo que a0ora reclama como causante de per!uicios)

"n tales condiciones, acert el 2ri(unal a quo, cuando concluy que las pretensiones de la demanda no esta(an llamadas a prosperar porque, adem5s de que las circunstancias imprevistas y otras presuntamente atri(ui(les a 2"L"CA3" L24A) no fueron demostradas, el acervo pro(atorio permite colegir que la o(ligacin de comerciali1ar los espacios estuvo a cargo de las dos sociedades contratistas %7"82" > 9"4*6S L24A) y C683*A8NA S)A)' y si fallaron en esta actividad, en sus proyecciones y an5lisis de mercado, su falta de previsin y su conducta ineCperta en ese campo slo a ellas les es atri(ui(le, de manera que si o(tuvieron p/rdidas en esta la(or comercial, no pueden ser imputa(les a la demandada ni fundamento de la reparacin solicitada)

4e conformidad con lo anterior, la Sala confirmar5 la decisin del a quo en cuanto neg las pretensiones de la demanda y conden en costas a la sociedad actora, pero la adicionar5 en relacin con la declaratoria de oficio de las cl5usulas contractuales que encontr viciadas de nulidad a(soluta y la procedencia de la o(!ecin de error grave formulada contra el dictamen pericial)

"n m/rito de lo eCpuesto, el Conse!o de "stado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 2ercera, Su(seccin I, administrando !usticia en nom(re de la ep.(lica y por autoridad de la ley,

,A!!A-

5+- MODI,NCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el 2ri(unal Administrativo del Cundinamarca el 12 de mar1o de 199$, la cual quedar5 asH PRIMERO- 4ecl5rase de oficio la nulidad a(soluta parcial del Contrato de Comerciali1acin nR) &1 de 1, de a(ril de 1993, en cuanto a las cl5usulas d/cima segunda ;multas; en las eCpresiones que a +uicio de E( @& !A)!) !E no sea causal suficiente para declarar la caducidad, E( @& !A)!) !E y (a imposicin de la multa se har mediante resolucin motivada que se someter a lo dispuesto por el $ecreto 999B;< E d/cima tercera ;penal pecuniaria; en las eCpresiones de declaratoria de caducidad o y , podr tomar el saldo que se adeude a favor del E( @& !A)!%'!) , y toda la d/cima cuarta ;caducidad administrativa;)

SE> NDO- 4ecl5rase pro(ada la o(!ecin por error grave que formul la parte demandada al dictamen pericial)

TERCERO- 4eni/ganse las pretensiones de la demanda)

C ARTO2ri(unal)

Cond/nase

la

CompaAa

Aseguradora

de

3ian1as

S)A)

;C683*A8NA; al pago de las costas procesales) Liqudense por la Secretara del

4+- DEV O!VASE el eCpediente al tri(unal de origen, una ve1 e!ecutoriada esta providencia)

CPPIESEI NOTI,N2 ESE % CQMP!ASE

STE!!A CONTO DIA. DE! CASTI!!O Presidenta de la Sala

R T< STE!!A CORREA PA!ACIO

DANI!O ROJAS 1ETANCO RT<