A DEDUO DO PRINCPIO DA DEMOCRACIA EM HABERMAS

Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 51 | p. 278 | Abr / 2005 | DTR\2005\266

Delamar Jos Volpato Dutra

rea do Direito: Filosofia Sumrio: - 1. A legitimidade do direito como conceito fundamental - 2. O princpio da democracia e sua deduo - 3. O paradoxo da legitimidade que surge da legalidade - 4. A regra da maioria - 5. Bibliografia
Resumo: Intenta-se, nesse trabalho, mostrar como o princpio da democracia, fonte de legitimidade do direito, surge do entrelaamento entre a forma jurdica e o princpio do discurso. Discute-se tambm as imbricaes entre a teoria do direito habermarsiana e aquela de Marx. Por fim, tratada da relao entre o princpio da democracia e a regra da maioria.1 Palavras-chave: Habermas - princpio da democracia - regra da maioria - legitimidade

1. A legitimidade do direito como conceito fundamental

A Filosofia do Direito habermasiana tem no conceito de legitimidade a sua clef de vote. Trata-se, portanto, de uma questo de justificao, de fundamentao. Na ordem da anlise, a pergunta que se coloca, primeiramente, questiona, precisamente, pelo como, ou por qu, ns devemos introduzir, no Direito, uma tal questo, posto que, dado o prprio conceito de Direito como algo eficaz e coativo, pareceria suprflua uma tal colocao. Esse conceito pode ser, no entanto, introduzido, no Direito, sistematicamente, de duas formas. A primeira, formalmente, 3a saber, pela anlise das proposies jurdicas como atos de fala, o que equivale, para Habermas, na aceitao implcita de certos pressupostos, incontornveis, que funcionam como condies transcendentais, ou quase-transcendentais, como ele prefere chamar e que significa, exatamente, ter que dar razes, justificar, fundamentar o ato proferido; e, a segunda, pode ser introduzida a partir das condies, precisamente polticas, que dem conta da prpria eficcia advinda do conceito mesmo de Direito. 4Essa segunda perspectiva, sem, logicamente, deixar de lado a primeira perspectiva, parece ser aquela preferida por Habermas, no s para dar, podemos dizer, um carter mais realista s suas anlises, como, tambm, para fazer uso dos ganhos tericos no campo do Direito para alm da Filosofia, posto que, segundo ele, a filosofia do direito no mais patrimnio dos filsofos, o que no o impede, porm, como filsofo, de se manter na anlise do direito proposta por Kant,5num sentido que queremos, tambm, na presente pesquisa, examinar. Ora, desde O conceito de poder de Hannah Arendt 6que Habermas assume a distino entre poder e violncia. A recusa da violncia como forma prpria do poder leva Habermas seguinte formulao: "se for verdade, como eu penso, seguindo Durkheim e Parsons, que complexos de interao no se estabilizam apenas atravs da influncia recproca de atores orientados pelo sucesso, ento a sociedade tem que ser integrada, em ltima instncia, atravs do agir comunicativo".7 O ponto central de Habermas , bem entendido, a questo da legitimao, ou da justificao do direito. J que, para ele, "o embate contingente de interesses no capaz de produzir uma ordem social". 8Porm, diferentemente de Arendt, a questo da violncia, ou como Habermas prefere chamar, a questo da ao estratgica orientada em funo de interesses, dever estar includa, por uma questo fatual, histrica, e de realismo poltico, no tratamento da questo da legitimidade do direito.

2. O princpio da democracia e sua deduo

O princpio da democracia estatui a condio de possibilidade da legitimidade do direito. Pretende-se, nesse ponto, apresentar a deduo de tal princpio, a saber, como possvel inferi-lo, a partir das condies de possibilidade da racionalidade comunicativa, expostas acima. De fato, no mbito da moral, Habermas escreveu as Notas programticas para a fundamentao de uma tica do discurso, onde ele apresenta um programa de fundamentao do princpio de universalizao, a partir das condies de possibilidade da racionalidade comunicativa. No que concerne ao princpio da democracia e sua deduo, encontramos um entrelaamento de conceitos muito complexos, tais como: racionalidade comunicativa, teoria da argumentao e forma jurdica. Cabe, portanto, agora, pesquisar, passo a passo, como surge, pela interligao do Princpio do discurso e do conceito de forma jurdica, o princpio da democracia, esquematizado no conceito de sistema de direitos.9A citao a seguir apresenta, claramente, essa idia bsica, que est no corao da filosofia do direito habermasiana: "O princpio da democracia resulta da interligao [Verschrnkung] que existe entre o princpio do discurso e a forma jurdica. Eu vejo esse entrelaamento [Verschrnkung] como uma gnese lgica de direitos, a qual pode ser reconstruda passo a passo. Ela comea com a aplicao [Anwendung] do princpio do discurso ao direito a liberdades subjetivas de ao em geral - constitutivo para a forma jurdica enquanto tal - e termina quando acontece a institucionalizao jurdica de condies para um exerccio discursivo da autonomia poltica, a qual pode equiparar retroativamente a autonomia privada, inicialmente abstrata, com a forma jurdica. Por isso, o princpio da democracia s pode aparecer como ncleo de um sistema de direitos. A gnese lgica desses direitos forma um processo circular, no qual o cdigo do direito e o mecanismo para a produo de direito legtimo, portanto o princpio da democracia, se constituem de modo co-originrio".10 A noo de forma jurdica, como vimos, obtida a partir do estudo da distino entre moral e direito. Nesse ponto, o conceito de forma jurdica entendida a partir do modo kantiano de diferenciar direito de moral. A forma jurdica constituda pela: liberdade subjetiva de ao e pela coao. O princpio do discurso advm a partir do conceito de racionalidade comunicativa. Em FG, Habermas formula-o do seguinte modo "D: so vlidas as normas de ao s quais todos os possveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais".11Habermas considera esta uma formulao neutra com relao moral e ao direito, por aplicar-se ao inteiro mbito prtico. Porm, possvel encontrar formulaes ainda mais neutras em sua obra, como em Wahrheitstheorien, j que, tal como ele o formula nessa obra, o princpio do discurso pode aplicar-se ao inteiro mbito das pretenses de validade: 12"sob a rubrica 'discurso' introduzo a forma de comunicao caracterizada pela argumentao, em que se tornam tema as pretenses de validade que se tornaram problemticas e examina-se se so legtimas ou no". 13A finalidade de um discurso levado a cabo chegar a um consenso, mas o importante no que se alcance, de fato, um consenso, mas que se possa consegui-lo, desde que haja um tempo suficiente e uma disposio de nimo para tal. Por isso, Habermas prope que se "deveria falar de uma teoria discursiva da verdade em vez de uma teoria consensual da verdade".14Mutatis mutandis, poderia dizer-se o mesmo da tica e do direito, ou seja, tratar-se-ia de uma tica discursiva e de uma teoria discursiva do direito, ao invs de uma teoria consensual. O princpio do discurso pode ser explicitado segundo um conjunto de proposies, cuja formulao mais clara foi dada por Alexy.15Habermas tem sua prpria formulao de tal princpio,16mas sempre usa a formulao standarddesse autor citado e que poderia ser resumida do seguinte modo:17todos podem participar de discursos; todos podem problematizar qualquer assero; todos podem

introduzir qualquer assero no discurso; todos podem manifestar suas atitudes, desejos e necessidades; todos podem exercer os direitos acima; O princpio do discurso pode ser especificado de duas formas, a saber, como princpio de universalizao e como princpio da democracia, os quais se aplicam moral e ao direito, respectivamente. Essas especificaes constituem-se em modos de operacionalizao do mesmo:18 Princpio de universalizao: "se as conseqncias e efeitos colaterais, que previsivelmente resultarem de uma obedincia geral da regra controversa para a satisfao dos interesses de cada indivduo, podem ser aceitos sem coao por todos";19 Princpio da democracia: "somente podem pretender validade legtima as leis jurdicas capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do Direito, num processo jurdico de normatizao discursiva". 20 Segundo Habermas, "esse princpio deve assumir - pela via da institucionalizao jurdica - a figura de um princpio da democracia, o qual passa a conferir fora legitimadora ao processo de normatizao". 21No princpio da democracia, cujo sistema de direito se constitui na sua formulao, o princpio do discurso assume uma figurao jurdica, onde, em suma, d-se aos pressupostos comunicativos as caractersticas da forma jurdica, constituda, como vimos, pelas liberdades subjetivas e pela coao. A interligao do princpio do discurso e da forma jurdica dar a gnese lgica de um sistema de direitos, constitudo por um conjunto de cinco direitos fundamentais, os quais geram o prprio cdigo jurdico. O cdigo jurdico, diferentemente da forma jurdica, j define o status das pessoas de direito de um determinado modo, a saber, ao modo da legitimidade, pois j traz em si a determinao prpria do princpio do discurso. Ou seja, no poder haver qualquer direito legtimo sem esses direitos. 22 Os primeiros trs direitos tm origem na aplicao do princpio do discurso a um dos aspectos do forma jurdica, qual seja, liberdade subjetiva de ao. Esses direitos fundamentais so os seguintes: "(1) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao. Tais direitos exigem como correlatos necessrios: (2) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do status de um membro numa associao voluntria de parceiros do direito; (3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual". 23 Esses direitos definem o status dos destinatrios de direitos, pois autorizam os atores a fazerem uso das liberdades subjetivas de ao. Ainda no so os direitos liberais clssicos de defesa, pois no h, ainda, um poder estatal organizado, apenas o poder de uma socializao horizontal entre todos os membros da coletividade. A contribuio que o princpio do discurso d aos direitos fundamentais de nmero (1) a legitimidade, ou seja, a igualdade na distribuio das liberdades subjetivas de ao, a qual no pode ser deduzida da prpria forma jurdica. A igualdade o princpio de legitimao, de justia: "a simples forma dos direitos subjetivos no permite resolver o problema da legitimidade dessas leis. Entretanto, o princpio do discurso revela que todos tm um direito maior medida possvel de iguais liberdades de ao subjetivas". 24"A repartio igualitria desses direitos subjetivos (e de seu 'valor eqitativo') s pode ser satisfeita atravs de um processo democrtico".25As determinaes formais do direito no do conta do aspecto da legitimidade, ou seja da igual distribuio dos direitos subjetivos. 26No caso da "formulao kantiana do princpio do direito, a 'lei geral' carrega o peso da legitimao. E a o imperativo categrico est sempre presente como pano de fundo: a forma da lei geral legitima a distribuio das liberdades de ao subjetivas, porque nele se expressa um bem-sucedido teste de generalizao da razo que examina leis. Disso resulta, em Kant, uma subordinao do direito moral".27Certamente, o conceito de lei parece implicar na idia do igual tratamento, mas errneo pensar que esse igual tratamento j esteja implicado no conceito de direito, s porque "na forma de leis gerais e abstratas, todos os sujeitos tm os mesmos direitos". 28Essa passagem de Habermas deve ser entendida como uma crtica a Kant, 29pois a posio de Habermas com relao a esse ponto a seguinte: o contedo normativo do direito humano originrio no pode surgir "na gramtica de leis gerais e abstratas. O sentido da igualdade do contedo do direito, contido na pretenso de legitimidade do direito moderno [...] no pode ser esclarecido suficientemente atravs das qualidades lgico-semnticas de leis gerais. A forma gramatical de mandamentos universais nada diz sobre a sua validade". 30Como sabemos isso s pode ser feito discursivamente, atravs de uma aceitabilidade racional. Na verdade, no conceito de lei geral, encontrado na formulao kantiana do princpio do direito, est presente o imperativo categrico como pano de fundo. a presena do imperativo categrico a operante que portar legitimidade ao ordenamento jurdico, colocando, mais uma vez, nesse caso, a legitimidade do direito subordinada moral. 31Habermas, ao estatuir um princpio do discurso neutro com relao moral e ao direito, pde construir uma legitimidade prpria ao direito, mais ampla que a legitimidade moral, na medida em que h uma ampliao dos argumentos aceitveis no discurso. Como figurao histrica de direitos includos nesses direitos de nmero (1) podemos citar: "os direitos liberais clssicos dignidade do homem, liberdade, vida e integridade fsica da pessoa, liberalidade, escolha da profisso, propriedade, inviolabilidade da residncia".32 O direito de pertena, ou seja, o status de membro, configurado nos direitos de nmero (2), advm do princpio do discurso. O direito no regula moralmente as condutas, ou seja, de forma universal, para a totalidade dos seres racionais. No, o direito regula a conduta de um conjunto de pessoas que cederam seus direitos de uso da fora a uma instncia que exerce o monoplio do uso dessa fora. Ento, por ser impositivo, o direito sempre espao-temporalmente limitado. Em tal circunstncia, ele tem que definir o status de membro, ou seja, a quem se aplica o seu regramento. Tal tem que ser feito segundo regras de igualdade. Esse status de membro um direito inalienvel. Como manifestaes histricas desses direitos temos a proibio de extradio e o direito de asilo. Os direitos fundamentais de nmero (3) resultam da abdicao do indivduo ao uso da fora. Assim, para poder dispor do uso da fora, no caso de conflito de direitos tem que estar disponvel a possibilidade de demand-la. pelo princpio do discurso que resulta o direito de tratamento igual perante a lei. So exemplos histricos desse direito as "garantias processuais fundamentais [...] a proibio do efeito retroativo, a proibio do castigo repetido do mesmo delito, a proibio dos tribunais de exceo, bem como a garantia da independncia pessoal do juiz". 33 Da institucionalizao, sob a forma jurdica, do princpio do discurso surgem os direitos de nmero (4): "(4) Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de formao da opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles criam direito legtimo".34

Em razo do carter coativo, interessa ao direito, de forma muito contundente, o processo de produo de leis, posto que implicar na submisso dos concernidos norma de fato vigente. nesse conjunto de direitos que os sujeitos de direito passam de destinatrios de direitos, de atores, a autores de direitos. 35 essa perspectiva que transforma, propriamente, o princpio do discurso no princpio da democracia. Trata-se, portanto, de um conjunto de direitos polticos visando participao de todos os atingidos nos processos de deciso, de modo a que a liberdade comunicativa de argumentar possa vir tona nos processos legislativos. " juridificao simtrica do uso poltico de liberdades comunicativas corresponde o estabelecimento de uma formao poltica da opinio e da vontade, na qual o princpio do discurso encontra aplicao".36Aqui, a liberdade comunicativa assegurada juridicamente. Segundo Habermas, esse direito pode ser resumido no epteto: "todo o poder emana do povo", o qual tem que ser especificado na forma de "liberdades de opinio e informao, de liberdade de reunio e de associao, de liberdades de f, de conscincia e de confisso, de autorizaes para participao em eleies e votaes polticas, para a participao em partidos polticos ou movimentos civis".37 Os direitos fundamentais de nmero (5), a saber, os sociais e ecolgicos, so assim formulados: "(5) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) at (4)". 38 Eles recebem um tratamento especial por parte de Habermas, na medida em que todo o cap. IX do livro dedicado a esses direitos. Segundo ele, esses direitos, ao contrrio dos anteriores, que so fundamentos de modo absoluto, so fundamentados de modo relativo.39Esses direitos so exigidos pelos anteriores, mas, a sua relatividade est em que poderia ser o caso de no haver necessidade de tais direitos serem formulados se eles j fossem efetivos numa dada sociedade. No caso dos direitos anteriores, toda e qualquer sociedade deveria t-los, j que remetem prpria estrutura discursiva da racionalidade comunicativa e, portanto, para Habermas, remetem possibilidade da prpria legitimidade do ordenamento jurdico. Contudo, apesar da importncia desses direitos, no nosso objetivo tratar deles nesse trabalho, no s porque isso demandaria um outro trabalho, dada a extenso do seu tratamento por parte de Habermas, como, tambm, porque o presente trabalho concerne aos direitos fundamentais do princpio da democracia, fundamentados de modo absoluto, elencados de (1) a (4).

3. O paradoxo da legitimidade que surge da legalidade

"A tica no d leis para as aes (pois isso que faz o direito], mas somente para as mximas das aes". 40 "Com o auxlio dos direitos que garantem aos cidados o exerccio de sua autonomia poltica, deve ser possvel explicar o par adoxo do surgimento da legitimidade a partir da legalidade". 41Trata-se, portanto, de explicar em que consiste o paradoxo e, tambm, mostrar como, atravs da forma jurdica, torna-se possvel solucion-lo. Tal paradoxo surge porque os direitos polticos, como institucionalizao jurdica do princpio do discurso, tm, de um lado, a mesma forma de todo outro direito, ou seja, " liberam os motivos para um comportamento conforme a regras".42Nesse sentido, o comportamento legal, ao liberar os motivos, no tem como controlar o tipo de motivao pelo qual a pessoa delibera, vota ou age. Assim, no h impedimento legal capaz de evitar as motivaes egostas, corporativas, econmicas, etc. que entram no processo legislativo ou nas decises por voto. Aqui, o conceito de forma jurdica permite o agir orientado pelo sucesso, dispensando os atores da ao comunicativa e de uma de suas exigncias fundamentais, a saber, a veracidade [Wahrhaftigkeit]. Ao considerar o comportamento objetivo, conforme regra, a forma jurdica dispensa o pressuposto de agir por uma inteno transparente voltada para a busca da correo normativa da regra, ou seja, do bem da comunidade. Porm, "de outro lado, o processo legislativo democrtico precisa confrontar seus participantes com as expectativas normativas das orientaes do bem da comunidade, porque ele prprio tem que extrair sua fora legitimadora do processo de um entendimento dos cidados sobre regras de sua convivncia".43Ou seja, para que se cumpra essa expectativa normativa com relao correo, retitude [Richtigkeit] da regra, presume-se que "esse sistema mobiliza e rene as liberdades comunicativas de civis, presumivelmente orientados pelo bem comum, na prtica da legislao".44 A soluo desse aparente paradoxo est em que a forma jurdica no probe o comportamento comunicativo; ao contrrio, ela permite-o, como um comportamento entre muitos outros. Ao contrrio da moral, o direito no pode obrigar que os direitos subjetivos sejam empregados de modo comunicativo, mesmo quando isso pareceria muito necessrio. De fato, "o cdigo do direito no deixa outra escolha; os direitos de comunicao e de participao tm que ser formulados numa linguagem que permite aos sujeitos autnomos do direito escolher se e como vo fazer uso delas. Compete aos destinatrios decidir se eles, enquanto autores, vo empregar sua vontade livre, se vo passar por uma mudana de perspectivas que os faa sair do crculo dos prprios interesses e passar para o entendimento sobre normas capazes de receber o assentimento geral, se vo ou no fazer um uso pblico de sua liberdade comunicativa". 45 Para que o direito possa fazer uso dessa fonte de legitimidade, externa s suas prprias determinaes, das quais ele no pode dispor livremente a partir de sua prpria forma, o mesmo no pode ser compreendido como um sistema circular, recursivamente fechado, legitimando-se a partir de seu prprio domnio. Nesse particular, a nica determinao que o direito pode assegurar, com a caracterstica da forma jurdica, o procedimento da formao discursiva da opinio e da vontade, seja nos pleitos eleitorais, seja nos regimentos internos das casas legislativas, mas no possvel exigir coercitivamente que aflore fontes de legitimao indisponveis prpria forma jurdica, fonte essa da qual depende, em ltima anlise, em termos de contedo, portanto, para alm do procedimento, a legitimidade do direito. A sua obra sobre o direito parece oferecer uma perspectiva extremamente otimista do mesmo, como capaz de regrar a ordem social e como uma figura intransponvel na construo de qualquer tipo de sociedade ps-convencional. Mas, o tratamento que ele d ao direito recupera uma certa perspectiva crtica do direito, advinda do marxismo, cuja inteno a Escola de Frankfurt pretende, ao menos intencionalmente, ter mantido acesa. Segundo Habermas, Marx teria tecido uma crtica to radical idia de juridicidade, dissolvendo sociologicamente a idia de direitos naturais e rompendo com o liame entre revoluo e direitos naturais, que ele desacreditou completamente o direito. 46Ou seja, Marx abandonou uma teoria normativa do estado. Nesse sentido, o marxismo filia-se a uma teoria sistmica do direito, a partir de sua reduo quase completa a um subsistema da economia poltica. Se pudermos interpretar o marxismo como um projeto de sociedade emancipada, ento ainda podemos ler algum trao de normatividade em sua teoria. Mas, no que concerne sua anlise do direito, ela est praticamente colada a uma teoria dos sistemas. Nessa perspectiva, "o Estado passa a formar um subsistema ao lado de outros subsistemas sociais funcionalmente especificados; estes, por sua vez, encontram-se numa relao configurado como 'sistema-mundo circundante' [...]. Partindo da idia hobbesiana da auto-afirmao naturalista dos indivduos, Luhmann elimina conseqentemente a razo prtica atravs da autopoesis de sistemas dirigidos auto-referencialmente".47 Habermas mantm a inteno crtica do marxismo, pois a forma jurdica permite albergar no s normas injustas, como tambm, motivaes injustas. Mas, essa inteno crtica tem que ser mantida sem desacreditar a idia da possibilidade do direito legtimo. Respeitado o procedimento, o direito traz uma marca de legitimidade. Embora, para alm do procedimento - o nico que pode, verdadeiramente, ser garantido com a fora do direito - o contedo possa vir determinado por interesses ligados aos subsistemas sociais, principalmente ao dinheiro [mercado] e ao poder [estado], 48no fica excluda, por princpio, a possibilidade de contedos

comunicativos, visando normatividade da regra e ao bem comum, virem a aflorar como contedos de normas jurdicas. Alis, essa possibilidade, como vimos, que permite resolver o paradoxo da legitimidade a partir da legalidade, tornando possvel, assim, conciliar um enfoque sistemicamente bem informado do direito, com o seu tratamento normativo. "O discurso filosfico sobre a justia no faz jus dimenso institucional, que constitui o objeto primordial do discurso jurdico. E, sem a viso do direito como sistema emprico de aes, os conceitos filosficos ficam vazios. Entretanto, na medida em que a sociologia do direito se empertiga num olhar objetivador lanado a partir de fora e insensvel ao sentido da dimenso simblica que s pode ser aberta a partir de dentro, a prpria contemplao sociolgica corre o risco de ficar cega". 49 Na verdade, Habermas quer estatuir os fundamentos normativos para o projeto socialista. Se compreendermos o socialismo como o estabelecimento de condies necessrias de vida emancipadas, ento, tais condies so traduzidas pela auto-organizao democrtica de uma comunidade jurdica. Ou seja, a democracia passa a ser o ncleo normativo desse projeto, na medida em que estatui as condio para que uma dada sociedade possa estabelecer o seu prprio projeto concreto de uma forma de vida emancipada. 50O ncleo normativo desse projeto democrtico o respeito e a defesa das liberdades comunicativas, as quais tem como condio de possibilidade a liberdade privada que, enquanto poder comunicativo, determina a formao da liberdade pblica ou da vontade coletiva.

4. A regra da maioria
O princpio da democracia estatui que o consenso que d legitimidade ao direito deve resultar do acordo de todos. No difcil apontar para a problematicidade de tornar operacionalizvel uma tal exigncia, devido ao seu alto contedo idealizador. Para tornar mais realista a democracia, ela passa por um duplo processo de limitao, o qual preenche, ainda, certamente, as condies de um procedimento democrtico, mas de modo aproximado. O primeiro processo de limitao aquele pelo qual a soberania do povo, enquanto vontade democrtica, se exerce de forma representativa ou delegada; 51o segundo, d-se pela introduo da regra da maioria como forma de deciso nos rgos colegiados, nos parlamentos e nos pleitos em geral.52A primeira limitao pode ser justificada se abandonarmos certos pressupostos da filosofia do sujeito. Nessa perspectiva, torna-se importante o papel exercido pela sociedade civil e pela esfera pblica [cap. VIII de FG], as quais devem ser entendidas como uma arena para a percepo, identificao e teatralizao de problemas e contedos do interesse social. A esfera pblica condensa opinies, gera argumentos e influencia a instituio parlamentar, na medida em que se constitui em potencial de influncia poltica. O poder da esfera pblica difuso, no-organizvel, mas influencia o sistema poltico oficial. isto que Habermas chama de poder comunicativo.53 J, a regra da maioria surge da presso para decidir, 54da necessidade de concluir a deliberao sobre uma matria. O prprio Kant j atentara para tal peculiaridade: "se, por conseguinte, no se pode esperar a unanimidade de um povo inteiro, se, portanto, apenas se pode prever como alcanvel uma maioria de votos e, claro est, no a partir dos votantes diretos [num povo grande], mas apenas dos delegados enquanto representantes do povo, ento, o prprio princpio que consiste em contentar-se com esta maioria, e enquanto princpio admitido com o acordo geral, portanto, mediante um contrato, que dever ser o princpio supremo do estabelecimento de uma constituio".55 evidente que nessa passagem do todos para uma maioria que decide como representates h uma perda de cognio, de normatividade. Essa perda tem que ser compensada por medidas acautelatrias. Algumas dessas medidas so vlidas para qualquer deciso democrtica, mesmo se fosse, em tese, tomada por todos. Na consecuo desses limites tem-se que levar em conta as condies que permitem que uma maioria seja maioria, a saber, o prprio procedimento democrtico. Assim, "as decises da maioria so limitadas por meio de uma proteo dos direitos fundamentais das minorias; pois os cidados, no exerccio de sua autonomia poltica, no podem ir contra o sistema de direitos que constitui esta mesma autonomia".56A primeira limitao das decises da maioria, como de qualquer outra deciso, que elas no podem atentar contra o prprio procedimento democrtico. Por essa regra, estaria proibida a deciso tomada por ocasio de eleio de Hitler na Alemanha, a qual acabou com o regime democrtico da Repblica de Weimar. J que toda deciso falvel, esse limite permite que fique aberta a possibilidade de rever as decises tomadas. dessa maneira que a lgica argumentativa no silenciada, mas pressuposta. O que se faz substituir um procedimento infinito de deliberao por uma deciso num dado prazo, atravs de um certo procedimento, j que h necessidade de regrar a ao, no se podendo permanecer num processo infinito de deliberao. Logo, "a regra da maioria mantm uma relao interna com a busca da verdade, na medida em que a deciso tomada com maioria forma apenas uma cesura numa discusso em andamento, fixando de certa maneira o resultado provisrio de uma formao discursiva da opinio".57 Um problema interessante aquele levantado por decises da maioria que tenham carter irreversvel. Segundo Habermas, nesses casos, a minoria s d seu assentimento e autorizao para a maioria, se ficar assegurada possibilidade dessa minoria vir a ser maioria no futuro. Com isso, se respeita o procedimento democrtico. Um exemplo disso ns encontramos nas decises no unnimes nas turmas de tribunais. Muitas vezes, o voto vencido anexado ao processo, juntamente com seus argumentos, pois, no futuro, essa deciso, em razo de seus argumentos, pode vir a se tornar a deciso majoritria. 58 A segunda limitao s decises da maioria advm da prevalncia da validade moral sobre a jurdica em matrias j regradas moralmente. Como vimos, a ordem jurdica no pode contrariar princpios morais. 59

4.1 O controle de constitucionalidade

Evidentemente, a questo das decises majoritria tem relao muito estrita com dois grandes temas da filosofia jurdica contempornea: um deles diz respeito ao instituto do controle de constitucionalidade, central das democracias atuais. O outro, diz respeito questo da desobedincia civil. A respeito do primeiro ponto, cabe observar que Habermas, em Faktizitt und Geltung, recepciona, em termos discursivos, a teoria dworkiana da interpretao construtiva do direito. O problema, tratado no cap. VI da obra mencionada, decorrente do elemento construtivo presente nessa teoria, pois tnue a linha divisria entre a construo do direito que competncia do judicirio e a criao do mesmo que competncia do legislativo. Na medida em que o judicirio adentrar na provncia do legislativo, ele ferir a separao de poderes do Estado de direito. Nessa perspectiva, o controle de constitucionalidade, visto este concernir primariamente a princpios, se torna um ponto central na anlise da relao problemtica entre judicirio e legislativo, pois se oferece "como um ponto de referncia metdico institucionalmente palpvel", onde "se acumula e se agudiza a problemtica da 'indeterminao do direito'". Tendo por base a noo de democracia - "no se pode ter nem manter um Estado de direito sem democracia radical" 60- o tribunal constitucional pode ser visto como um guardio da democracia deliberativa: "o republicanismo renovado tambm entende o papel do tribunal constitucional como o de um guardio [Hters] da democracia deliberativa".61De fato, ele parece defender um papel de guarda que no v to longe que se transforme numa regncia [Regentschaft], num lugar-tenente pedaggico [pdagogischen Statthalters], mas que seja no mximo uma tutoria do procedimento democrtico. 62

4.2 A desobedincia civil

Quanto ao segundo ponto, vale a pena mencionar a posio de Rawls e Dworkin, com as quais a filosofia jurdica de Habermas parece concordar inteiramente.

Como mostrou Rawls, o problema da desobedincia conexo com o problema da democracia majoritria e distino entre justia e legitimidade. Ele define desobedincia civil como "um ato pblico, no violento, consciente e, apesar disto, poltico, contrrio lei, geralmente praticado com o intuito de promover uma modificao na lei ou nas polticas do governo". 63 um ato poltico, cuja base deve residir nos princpios de justia e no em qualquer outro fundamento. A desobedincia presume um regime razoavelmente justo, pois se for injusto a reao ser a resistncia, ou a submisso. Ou seja, a desobedincia no armada, militar, mas, como o nome diz, civil. As razes da desobedincia civil so restringidas por Rawls aos princpios de justia, portanto, ao que concerne liberdade e igualdade. Ela no deve ser usada, por exemplo, contra leis tributrias, a no ser que estas tenham como efeito ferir aqueles princpios de justia indicados. Ela deve ser um recurso poltico extremo, quando os canais polticos normais esto fechados a certas demandas de justia. A desobedincia civil tem como funo, num regime democrtico majoritrio, se dirigir ao senso de justia da maioria, noticiando que as condies de uma cooperao livre e igual esto sendo violadas. Nesse sentido, a desobedincia civil um mecanismo ilegal de estabilizao do sistema constitucional, mantendo e fortalecendo instituies justas pelo apelo aos princpios polticos mais fundamentais de um regime democrtico, de tal forma que tal protesto ilegal no fere os objetivos de uma constituio democrtica, em razo dos princpios aos quais a desobedincia civil apela. Rawls defende que o tribunal constitucional final seja o eleitorado como um todo. 64O desobediente apelaria a esse tribunal. Na verdade, a regra da maioria escolhida em razo da efetividade que ela opera, mas ela implica em risco com relao ao conhecimento e ao senso de justia dos outros. 65Tal risco se mede pelo ter que respeitar regras injustas resultantes de tal procedimento, condio que no ultrapassem um certo nvel de injustia, normalmente estabelecido pelos princpios de justia. Nesse contexto que a desobedincia civil desempenha seu papel estabilizador na medida em que mais um corretivo que acomoda as imperfeies da constituio, por exemplo, quando esta sobrecarrega alguma minoria com uma injustia, de tal forma que ela no seja eqitativamente distribuda. Na verdade, mais do que um meio corretivo o ltimo meio de apelo 66ao que Rawls chamou de tribunal constitucional final. Assim, obedecidas as razes que autorizam a desobedincia civil, ela encontra seu lugar num sistema baseado na justia, recebendo o status de um verdadeiro direito de resistir ao uso ilegtimo da fora. 67Pode-se afirmar que a desobedincia civil encontra sua justificao numa concepo dinmica da constituio que a v como um projeto inacabado, falvel e revisvel. 68 Mesmo Kant, na Doutrina do direito69que se opunha revoluo defende o que ele nomeia de resistncia negativa. Tal resistncia caracterstica do que ele chama de constituio limitada e deve ser exercida via parlamento, pela recusa deste em aprovar certos atos encaminhados pelo executivo. Portanto, Kant no parece albergar a desobedincia civil como um recurso da dinmica constitucional, mesmo que seja derradeiro, mas remeter toda a possibilidade de "oposio" ao executivo ao legislativo. Como se pode perceber, uma teoria da obedincia s leis torna necessrio o tratamento da questo da desobedincia, pois, o problemtico no parece ser, frente a uma teoria jurdica ou moral, a obedincia lei, visto que isto que demandado pela norma. Desta forma, o problemtico, principalmente sob o ponto de vista normativo, reside na questo da desobedincia. Nesse sentido, o tratamento da problemtica da desobedincia lei, no caso de Dworkin, deve ter por base e ser deduzida da tese de levar os direitos a srio. Se esta tese for seriamente tomada, implicando que o indivduo tenha certos direitos anteriores ordem legal, ento, "qualquer sociedade que pretenda reconhecer os direitos deve abandonar a idia de um dever geral de obedecer lei que seja vlido em todos os casos".70Nesta formulao, necessrio reconhecer que "o direito de desobedecer lei no um direito parte, que tenha algo a ver com conscincia, adicional a outros direitos contra o governo. Ele simplesmente uma caracterstica dos direitos contra o governo e no pode ser negado, em princpio, sem que seja negado que tais direitos existam". 71Ou seja, o direito a desobedecer como que uma outra face dos direitos que os indivduos tm contra o Estado. Se eles tm tais direitos e isso for levado a srio, ento, eles so titulares de um espao de ao imune interveno do Estado, sendo esta uma outra forma de falar da desobedincia, pois no caso de uma interveno injusta ou injustificada, estaria autorizada a desobedincia. Em suma, aceitar a desobedincia um aspecto de uma teoria ps-positivista, pois "ainda que as cortes possam ter a ltima palavra em casos particulares sobre qual o direito, a ltima palavra no , somente por essa razo, a palavra correta". 72

5. Bibliografia
DWORKIN, Ronald. "A Matter of Principle". Cambridge: Harvard University Press, 2000. ______. "Taking Rights Seriously". London: Duckworth, 1977. HABERMAS, J. Conscincia moral e agir comunicativo. (Trad. de Guido A. de Almeida: Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989. ______. "Erluterungen zur Diskursethik". Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991. ______. Hannah Arendts Begriff der macht. "Merkur". n. 371, dez. 1976. pp. 946-960. Ver, tambm, sobre essa problemtica, FERRY, JeanMarc. Habermas critique de Hannah Arendt. "Esprit". Juin 1980. pp. 109-124. ______. "Theorie und praxis". Frankffurt a. M,.: Suhrkamp, 1971. ______. "Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des Kommunikativen Handelns". Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1984. ______. Direito e democracia: entre faticidade e validade. [v. I]. [Trad. F. B. Siebeneichler: "Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats"]. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. ______. Direito e democracia: entre faticidade e validade. [v. II]. [Trad. F. B. Siebeneichler: "Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats"]. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. ______. "Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats". Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992. KANT, I. "Kants Werk": Akademie Textausgabe. Berlin, New York: Gruyter, 1967-1968. MULHOLLAND, Leslie Arthur. "Kant's System of Rights". New York: Columbia University Press, 1989. RAWLS, John. "A Theory of Justice" (Rev. ed.). Oxford: Oxford University Press, 1999. (1) A obra de Habermas Faktizitt und Geltung ser abreviada por FG e a traduo portuguesa por TrFG1 e TrFG2, referindo-se, respectivamente, ao volume I e II. As obras de Kant so citadas a partir da edio da academia, abreviada por Ak, seguido do nmero do volume e da pgina. (2) TrFG1 p. 12 [FG p. 11]. (56) TrFG1 p. 224 [FG p. 221].

(3)

Cfr. FG cap. I.

(4)
Cfr. FG pp. 51-52, 57-58.

(5)
Cfr. Prefcio a FG p. 9.

(6)
HABERMAS, J. Hannah Arendts Begriff der macht. "Merkur". n. 371, dez. 1976. pp. 946-960. Ver, tambm, sobre essa problemtica, FERRY, Jean-Marc. Habermas critique de Hannah Arendt. "Esprit". Juin 1980. pp. 109-124.

(7)
TrFG1 p. 45 [FG p. 43].

(8)
TrFG1 p. 95 [FG p. 91].

(9)
"Tal sistema deve conter precisamente os direitos que os cidados so obrigados a atribuir-se reciprocamente, caso queiram regular legitimamente a sua convivncia com os meios do direito positivo" (TrFG1 p. 158-9) [FG p. 155].

(10)
TrFG1 p. 158 [FG pp. 154-155].

(11)
TrFG1 p. 142 [FG p. 138].

(12)
As pretenses de validade discursivas nominadas por Habermas so: retitude [Richtigkeit] e verdade [Wahrheit].

(13)
HABERMAS, J. "Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des Kommunikativen Handelns". Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1984. p. 130.

(14)
HABERMAS, J. "Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des Kommunikativen Handelns". Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1984. p. 160.

(15)
Cfr. ALEXY, R. A Theory of Practical Discourse. In: BENHABIB, S. & DALLMAYR, F. "The communicative ethics controversy". Cambridge/Massachusetts/London: MIT, 1990. pp. 166-167.

(16)
Cfr. HABERMAS, J. "Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des Kommunikativen Handelns." Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1984. pp. 177178; HABERMAS, J. "Erluterungen zur Diskursethik". Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991. pp. 134 e 161.

(17)
Cfr. HABERMAS, J. Conscincia moral e agir comunicativo. (Trad. de Guido A. de Almeida: Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989. p. 112.

(18)
Cfr. FG p. 140.

(19)
HABERMAS, J. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989. p. 116 [HABERMAS, J. "Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln".. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1983. p. 103].

(20)
TrFG1 p. 145 [FG p. 141.

(21)
TrFG1 p. 158 [FG p. 155]. Trata-se de "institucionalizar juridicamente os prprios pressupostos comunicativos e os procedimentos de um processo de formao da opinio e da vontade, no qual possvel aplicar o princpio do discurso" [TrFG2 p. 319, Posfcio].

(22)
Cfr. FG pp. 155 e 159 [TrFG1 pp. 159 e 162].

(23)
TrFG1 p. 159 [FG pp. 155-156].

(24)
TrFG1 p. 160 [FG p. 157].

(25)
TrFG2 p. 316 [Posfcio].

(26)
Cfr. TrFG1 p. 157 [FG p. 156].

(27)
TrFG1 p. 157 [FG p. 153].

(28)

TrFG1 p. 114 [FG p. 110].

(29)
Habermas no deixa bem claro essa separao entre o conceito de liberdade subjetiva de ao e o conceito de igualdade. s vezes ele parece dizer que o primeiro implica no segundo [cfr. TrFG2 p. 138] [FG pp. 483-484]. Porm, se isso fosse verdade, resultaria intil a deduo do princpio da democracia, o qual resulta da interligao entre forma jurdica e racionalidade comunicativa. Se isso fosse verdade, a nica alternativa seria conceber a democracia como um procedimento para dar conta da operacionalizao da produo de normas igualitrias.

(30)
TrFG1 p. 137 [FG p. 133].

(31)
Cfr. FG p. 153. Mulholland, partindo da premissa de que Kant separa direito e moral, afirma que Kant no pode pretender extrair, analiticamente, do conceito de direito a igualdade e, portanto, a legitimidade na distribuio dos direitos. O direito que define o status de pessoa, podendo definir umas como portadoras de certos direitos e outras no [Cfr. MULHOLLAND, Leslie Arthur. "Kant's System of Rights".. New York: Columbia University Press, 1989. pp. 151s e 305s]. A sua tese que a definio do status das pessoas de forma desigual, implicando, portanto, uma distribuio desigual de direitos no incompatvel com o prprio conceito de direito se este for entendido como separado da moral. A tese desse autor que no podemos dar conta da legitimidade do direito separando-o radicalmente da moral, como, segundo ele, Kant pretendeu fazer. Na verdade, conveniente apontar, no que concerne distino entre direito e moral, que a separao, feita por Kant, concerne motivao e no justificao. Assim, direito e moral so distintos sob o ponto de vista de sua motivao, no de sua validade. Sob o ponto de vista da sua validade, Habermas, como vimos, imputa a Kant a subordinao do direito moral, na medida em que o imperativo categrico entra, sub-repticiamente, no prprio princpio do direito. Se interpretarmos a separao entre moral e direito como sendo a tese bsica do contratualismo, ento podemos entender por que, tanto Habermas, quando Mulholland e Baynes interpretam Kant como um no contratualista. Na verdade, Kant parece ser um contratualista no que concerne motivao no campo do direito, mas, sem dvida, no que concerne justificao do direito ele no um contratualista. Para a crtica de Habermas ao contratualismo enquanto estratgia de fundamentao ver FG pp. 119 e ss.

(32)
TrFG1 p. 162 [FG p. 159].

(33)
TrFG1 p. 163 [FG pp.159-60].

(34)
TrFG1 p. 159 [FG p. 155].

(35)
Cfr. TrFG1 p. 163 [FG p. 160].

(36)
TrFG1 p. 164 [FG p. 161].

(37)
TrFG1 p. 165 [FG p. 162].

(38)
TrFG1 p. 160 [FG pp. 156-157].

(39)
Cfr. TrFG1 p. 160 [FG p. 157].

(40)
Ak VI 388.

(41)
TrFG1 p. 115 [FG p. 110].

(42)
TrFG1 p. 115 [FG p. 111].

(43)
TrFG1 p. 115 [FG p. 111].

(44)
TrFG1 p. 167 [FG p. 164].

(45)
TrFG1 p. 167 [FG p. 164].

(46)
TrFG1 p. 12 [FG p. 12]. Sobre a problemtica da relao entre direito natural e revoluo ver HABERMAS, J. "Theorie und praxis". Frankffurt a. M,.: Suhrkamp, 1971.

(47)

TrFG1 p. 18 [FG pp. 15-16].

(48)
Cfr. FG, cap. III, item III.

(49)
TrFG1 p. 94 [FG p. 90].

(50)
Cfr. TrFG1 p. 12 [FG p. 12].

(51)
Cfr. TrFG2 p. 24 [FG pp. 364-365].

(52)
Cfr. TrFG2 p. 223 [FG p. 220].

(53)
Ver cap. IV, II.

(54)
Cfr. TrFG2 p. 30 [FG p. 371].

(55)
Ak VIII 296.

(57)
Cfr. TrFG1 p. 223 [FG p. 220].

(58)
Cfr. TrFG1 p. 224 [FG p. 221].

(59)
Cfr. TrFG1 pp. 140-141 e 209 [FG pp. 137 e 206].

(60)
TrFG1 p. 13 [FG p. 13].

(61)
TrFG1 p. 341 [FG p. 335].

(62)
De fato, Habermas afirma: "ao estabelecer suas polticas, o legislador interpreta e estrutura os direitos, ao passo que a justia s pode mobilizar as razes que lhe so dadas, segundo o 'direito e a lei', a fim de chegar a decises coerentes num caso concreto. Isso vale tambm, como vimos, para as interpretaes construtivas de um tribunal constitucional, cujo papel alvo de restries por parte de uma compreenso procedimentalista do direito. O paradigma procedimentalista procura proteger, antes de tudo, as condies do procedimento democrtico" [HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade . [v. II]. [Trad. F. B. Siebeneichler:"Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischenRechtsstaats "]. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 183 [FG pp. 429-430]].

(63)
RAWLS, John. "A Theory of Justice" (Rev. ed.). Oxford: Oxford University Press, 1999. p. 320.

(64)
Cfr. RAWLS, John. "A Theory of Justice" (Rev. ed.). Oxford: Oxford University Press, 1999. p. 342.

(65)
RAWLS, John. "A Theory of Justice" (Rev. ed.). Oxford: Oxford University Press, 1999. p. 312.

(66)
TrFG p. 117.

(67)
RAWLS, John. "A Theory of Justice" (Rev. ed.). Oxford: Oxford University Press, 1999. p. 342.

(68)
TrFG p. 118.

(69)
Ak VI 322.

(70)
TRS p. 196.

(71)
TRS p. 192

(72)
DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard University Press, 2000. p. 116. No mesmo sentido: "ns no podemos assumir, em outras palavras, que a constituio sempre o que a Suprema Corte diz ela ser" [DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. London: Duckworth, 1977. p. 211].