Prisión Preventiva Como Mecanismo de Inducción Al Proceso de Terminación Anticipada en El Distrito Judicial de Huaura

Prisin Preventiva como mecanismo de induccin al Proceso de Terminacin Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura
UNIVERSIDAD NACIONAL JOS FAUSTINO SNCHEZ CARRI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
TRABAJO DE INVESTIGACIN
PRISIN PREVENTIVA COMO MECANISMO DE INDUCCIN AL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA EN EL DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA
PRESENTADO POR:
Dr. SILVIO MIGUEL RIVERA JIMNEZ
Abog. OSCAR ALBERTO BAILN OSORIO
HUACHO - PER 2013

1
RESUMEN
Abordamos la institucin jurdica de la Prisin Preventiva, no tanto desde la perspectiva de su implementacin y funcionamiento en el Cdigo Procesal Penal, sino al tratamiento que se le viene dando a esta medida de coercin personal, ya que su uso en la actualidad implicara una forma ms rpida y menos exigente de obtener respuesta punitiva del imputado, a travs de una justicia penal negociada, donde se logran penas benvolas con efectos de impunidad, resultando todo ello un fraude de etiquetas que deben superarse; de ah nuestra preocupacin y el propsito del presente trabajo de investigacin Prisin Preventiva como mecanismo de induccin al Proceso de Terminacin Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura, busca que relevar el objeto fundamental de la excepcionalidad de esta
medida de restriccin judicial y que se cumpla su fin, ya que, con esta medida no se persigue justificar el delito, sino que, de buscar, asegurar y proteger el desarrollo del juicio oral y de la pena privativa de libertad efectiva por la gravedad de los hechos en que ha incurrido el imputado.
ABSTRACT
We address the legal institution of Preventive Detention, not from the perspective of its implementation and operation in the Criminal Procedure Code, but the treatment he is giving this measure of coercion, since its use today involve a more faster and less demanding to obtain punitive response of the defendant, through a negotiated criminal justice, where punishment is lenient to achieve results of impunity, resulting in a fraud of all labels that must be overcome, hence our concern and the purpose of this study research "Detention as a mechanism of induction Early Termination Process in the Judicial District of Huaura" which seeks to relieve the main purpose of the uniqueness of this measure of judicial restraint and to fulfill its purpose, and that with this measure does not justify pursuing the crime, but to seek, secure and protect the development of the trial and imprisonment effective by the gravity of the facts on which the accused has committed
Gracias a Dios, por darme fuerza y sentido de superacin, a mi familia comprensiva y alentadora para concluir con xito mis estudios e investigacin jurdica.
DEDICATORIA
INDICE RESUMEN. ABSTRACT.................................. DEDICATORIA.... INDICE................................... INTRODUCCIN CAPITULO I.. 1. PLANTEAMIENTO METODOLGICO DEL PROBLEMA.. 1.1 Descripcin de la Realidad Problemtica... 1.2 Delimitacin del Problema.. 1.2.1 Delimitacin Temporal 1.2.2 Delimitacin Espacial 1.2.3 Delimitacin Social 1.3 Definicin del Problema 1.3.1 Problema Principal. 1.3.2 Problemas Especficos.. 1.4 Objetivos de la investigacin. 1.4.1 Objetivo General.. 1.4.2 Objetivos Especficos. 1.5 Hiptesis e identificacin de Variables 1.5.1 Hiptesis General 1.5.2 Hiptesis Especificas. 1.6 Identificacin de Variables.. 1.7 Tipo y Nivel de la Investigacin 1.8 Estrategia Metodolgica 1.8.1 Poblacin y Muestra de Estudio. 1.8.2 Tcnicas de Recoleccin de Informacin:. 1.8.3 Presentacin y Anlisis de Resultados:..... 1.9 Justificacin del Objeto de Estudio CAPITULO II FUNDAMENTOS TERICOS DE LA INVESTIGACIN... 2 LA PRISIN PREVENTIVA EN EL SISTEMA PROCESAL. 2.1 La Prisin Preventiva.. 2.2 Antecedentes de la Prisin Preventiva 2.3 Naturaleza Jurdica.. 2.4 Presupuestos de la Prisin Preventiva:... 2.5 Audiencia y Resolucin de la Prisin Preventiva:. 2.6 Diferencias con la Detencin.. 2.7 La Prisin Preventiva y los Derechos Humanos 2.8 La Prisin Preventiva: Una medida cautelar Personal... 2.9 El Ministerio Pblico y su funcin requirente para el dictado de la Prisin Preventiva 2.10 Algunas Cuestiones sobre la Prisin Preventiva 2.10.1 La prisin preventiva tiene que ser necesariamente contra una
2 3 4 5 8 10 10 10 11 11 12 12 12 12 12 13 13 13 13 13 13 14 14 15 15 15 16 16 17 17 17 17 18 24 27 33 37 38 41 45 46
persona natural............. 2.10.2 La Influencia de los Principios del Sistema Acusatorio Garantista en la admisibilidad de la Prisin Preventiva. 2.10.3 El Dictado de la Prisin Preventiva en el marco de Delitos Complejos. Existe un Concurso Procesal de Prisiones Preventivas?.............. 2.10.4 El Delito Culposo en la Prisin Preventiva................... 2.10.5 La Prisin Preventiva y el Principio de Inocencia. 2.10.6 Algunas reflexiones finales en torno la Prisin Preventiva. CAPITULO III........................... EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA EN LA REFORMA PROCESAL PENAL................................................................................................................................................... 3 Terminacin Anticipada del Proceso. 3.1 Concepto................................ 3.2 Antecedentes de la terminacin anticipada del proceso 3.3 Naturaleza jurdica.............................. 3.4 mbito de aplicacin. 3.5 Sujetos legitimados 3.6 Procedimiento............................ 3.7 Celebracin de la audiencia 3.8 La Terminacin Anticipada del Proceso en la Audiencia de Prisin Preventiva 3.8.1 Sobre las caractersticas de la audiencia para la Terminacin Anticipada del Proceso.................................... 3.8.2 La disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria y su relacin con el requerimiento oral para la Terminacin Anticipada Del Proceso............................................................... 3.8.3 Las Etapas del Proceso cuando se realiza la Audiencia de Prisin Preventiva con Terminacin Anticipada.. 3.8.4 Supuestos facticos en los que se produce la Terminacin Anticipada en la audiencia de prisin preventiva y la celeridad procesal.. 3.8.5 El Beneficio Premial al Imputado en la Audiencias de Prisin Preventiva donde se aplica la Terminacin Anticipada del Proceso y la proporcionalidad de la pena............................. 3.8.6 La situacin del imputado que se acoge a la terminacin anticipada del proceso en la audiencia de prisin preventiva CAPTULO IV 4 MARCO LEGAL...................................... 4.1 LEGISLACION NACIONAL........................... 4.1.1 Antecedentes Legislativos de la Prisin Preventiva: 4.1.2 La Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal Penal 4.1.3 La Prisin Preventiva Judicial 4.1.4 La Normativa Internacional y Constitucional admiten la Prisin Preventiva 4.1.5 El Estado Constitucional de Derecho y las Medidas Coercitivas Personales. La Prisin Preventiva dentro del marco de los Derechos Humanos como producto del Estado Constitucional de Derecho......................... 4.2 LEGISLACIN COMPARADA............................. 4.2.1 Legislacin de Argentina.....................................
46 48 49 52 54 56 59 59 59 59 60 60 61 63 66 70 75 75 78 80 81 82 85 88 88 88 88 91 102 104 105 106 106 6
4.2.2 Legislacin de Colombia...................................... 4.2.3 Legislacin de Chile........................................ 4.3 REFERENCIA JURISPRUDENCIAL 4.3.1 Pleno Jurisdiccional de 1997, Arequipa, sobre las medidas Cautelares Personales..................................................................................................................................... CAPITULO V PRESENTACION, ANLISIS E INTERPRETACIN DE RESULTADOS........... CUESTIONARIO DE PREGUNTAS.. CONCLUSIONES RECOMENDACIONES.................................. BIBLIOGRAFIA.. ANEXOS.. ANEXO UNO. ANEXO DOS ANEXO TRES.....................................
108 110 115 115 120 120 122 130 133 136 143 143 145 147
INTRODUCCIN La Prisin Preventiva entendida como una medida de coercin procesal, se encuentra regulado por los artculos 268 al 271del Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N 957) vigente en el Distrito Judicial de Huaura desde el 01 de julio de 2006, a travs de este mecanismo legal se busca que restringir un derecho fundamental reconocido por la Constitucin y los Tratados Internacionales relativos a Derechos Humanos; que si bien es cierto, se trata de una medida cautelar personal, cuya eficacia se ve reflejado en la privacin de la libertad del imputado, asegurndose su ingreso a prisin con anterioridad a la sentencia firme; sin embargo, en la actualidad en los Juzgados de Investigacin Preparatoria de la Corte Superior de Huaura, se percibe lo contrario, ya que el fiscal como titular de la accin penal acorde a ley, viene solicitando debidamente motivado el requerimiento de la medida coercitiva de la Prisin Preventiva del imputado, porque tiene la plena conviccin de que ste es responsable del hecho delictivo que reviste gravedad y cuya pena superar los cuatro aos de crcel efectiva, el juez penal, es quien deber promover en un plazo no mayor de 48 horas la instalacin de la audiencia pblica de Prisin Preventiva, tiempo que viene siendo aprovechado por el representante del Ministerio Pblico, para buscar que el imputado (detenido) se acoja al Proceso de Terminacin Anticipada, explicndole al respecto las consecuencias que implicara la determinacin de la medida de coercin, hecho que psicolgicamente lo inducira a aceptar su responsabilidad para poderse acoger a la justicia penal negociada, donde generalmente se les sentencia a condenas de penas privativas de la libertad suspendida, tal y conforme se observa del anlisis de las catorce (14) actas de instalacin de audiencia de Prisin Preventiva las que en plena diligencia fueron variadas por el Proceso de Terminacin Anticipada.
La actitud psicolgica del imputado se ve influenciado, cuando el fiscal ni bien instalada la audiencia de Prisin Preventiva, solicita suspenderla por que ha llegado con la parte a un acuerdo de Terminacin Anticipada, Si bien es 8
cierto, que la solicitud de variacin en plena audiencia no se encuentra regulada en la ley procesal; sin embargo, consideramos que el juzgador no debera aceptarla tan fcilmente, primero correspondera valorar los hechos y alcances del motivo principal del pedido, a fin de no trastocarse y/o desnaturalizarse la esencia misma con que fue instaurada la Prisin Preventiva en nuestra ley penal. Pareciera que este ltimo razonamiento no se tomara en cuenta ya que primara el desprendimiento y archivo definitivo del caso, significando un dolor de cabeza menos para los operadores de justicia, sin importarles el grado de impunidad que se viene dando con su aplicacin, criterios contrarios a la filosofa de endurecimientos de penas que manifiestan la actual poltica criminal emprendida por el Estado debido al acrecentamiento de la inseguridad ciudadana.
De ah que el presente trabajo de investigacin jurdica, pretende ser una primera aproximacin acerca de lo que viene ocurriendo con la solicitud de Prisin Preventiva durante el proceso de reforma en el Distrito Judicial de Huaura, donde se aplic por primera vez el Cdigo Procesal Penal. En ella pretendemos indagar acerca del impacto real que ha tenido el cambio del sistema procesal, en el uso cotidiano de esta medida cautelar personal. Para ello esta investigacin busca que describir en forma general, cmo en la actualidad se viene desnaturalizando la razn de ser de la institucin de la Prisin Preventiva. Diseando en nuestro Captulo I, el Planteamiento Metodolgico del Problema, para arribar a los Fundamentos Tericos de la Investigacin que esta conformado por los Captulos II y III La Prisin Preventiva en el Sistema Procesal y El Proceso de Terminacin Anticipada en la Reforma Procesal Penal, para luego ingresar al Captulo IV Marco Legal donde describiremos e interpretaremos valorativamente nuestra legislacin nacional, as como la legislacin comparada, finalizando con el anlisis de una jurisprudencia referencial, el Captulo V la contrastacin, anlisis e interpretacin de resultados de nuestra Hiptesis formulada, nos permitir llegar a conclusiones y recomendacin, para detallar en ltimo orden nuestras fuentes informacin y anexos.
CAPITULO I
1. PLANTEAMIENTO METODOLGICO DEL PROBLEMA.
1.1 Descripcin de la Realidad Problemtica.
La Prisin Preventiva como medida coercitiva personal, busca que asegurar el encarcelamiento preventivo del imputado, por haber participado en delitos que revisten gravedad, asegurndose su presencia en el proceso (juicio oral), constituyndose en la medida cautelar personal de mayor intensidad dentro de nuestro sistema de reforma procesal penal, previendo que para el dictado, de la orden de prisin preventiva debern existir: fundados y graves elementos de conviccin, que vincule al imputado como autor o partcipe de la comisin de un delito (supuesto material); que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, haga presumir o permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin), de ah la (necesidad de cautela). Siendo que lo ltimo podr ser til para garantizar la seguridad del ofendido o vctima, la proteccin de la investigacin y de los medios de prueba, y la seguridad de la sociedad (reiteracin delictiva).
Sin embargo la realidad en el Distrito Judicial de Huaura es otra, el fiscal vendra alterando el funcionamiento legal del uso de la Prisin Preventiva, pues al solicitar la medida de coercin personal debidamente motivada, en plena audiencia decide variarla por un
Proceso de Terminacin Anticipa, debido a que se lleg a un acuerdo de justicia penal negociada generalmente con pena suspendida, ya que el imputado por temor de ir a la crcel decide aceptar su 10
responsabilidad.
Como
este
procedimiento
no
se
encuentra
debidamente regulado en la ley, el juez de investigacin preparatoria accede al pedido, de esta manera se estara trastocando la majestuosidad de la excepcionalidad y proporcionalidad de esta institucin cautelar respetuosa de los derechos humanos, con este proceder, el representante del Ministerio Pblico en vez de alejarnos nos acercara a la lgica dominante del sistema inquisitivo.
Lo descrito, nos deja una amarga percepcin de impunidad provocaba, cuyo resultado es la obtencin de una pena benvola y porque no decir, la libertad de los imputados, como es de verse de los casos prcticos de los cuadernos de audiencias de solicitud de Prisin Preventiva que concluyeron con Procesos de Terminacin Anticipada, pese a que los autores han sido plenamente identificados y detenidos por delito flagrantes que revisten gravedad tales como: delito de fabricacin y tenencia Ilegal de armas, hurtos y robos agravados, extorsiones, lesiones graves, formas agravadas de violencia y resistencia a la autoridad, micro comercializacin de drogas, ente otros hechos delictivos, terminan recibiendo una sentencia de pena suspendida, lo que en la actualidad acarrea un clima creciente de inseguridad ciudadana en la poblacin, generado parcialmente por este fenmeno; de ah que debe hablarse de lmites en el uso de estas medidas de justicia penal negociada, y al solicitarse una medida cautelar restrictiva de las libertad, debe sujetarse a los principios de racionalidad que consolida su carcter accesorio y de no transposicin de sus fines, debindose contar con controles eficaces que aseguren su aplicacin, ya que no es posible pensar que ellas se legitimen en la comunidad como verdaderas alternativas y que, por lo mismo, se transformen en preventiva. opciones reales de reemplazo de la prisin
1.2 Delimitacin del Problema:
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1.2.1 Delimitacin Temporal.-
Esta investigacin comprendi el
perodo de setiembre 2008 a setiembre 2009.
1.2.2 Delimitacin Espacial.- Se circunscribe al espacio geogrfico del Distrito Judicial de Huaura, especficamente el estudio se realiz en los tres juzgados penales de investigacin
preparatoria de la ciudad de Huacho, donde analizaremos un nmero significativo de expedientes de solicitud de Prisin Preventiva, que variaron por el Proceso de Terminacin Anticipada, acorde con las estadsticas provenientes de la
Oficina de Administracin Distrital del Nuevo Cdigo Procesal Penal del Distrito Judicial de Huaura. 1.2.3 Delimitacin Social.- los actores compenetrados con el tema son jueces de investigacin preparatoria, fiscales penales, imputados que se acogieron a la Terminacin Anticipada, abogados de la defensa, etc.
1.3 Definicin del Problema:
1.3.1 Problema Principal.
De qu manera la solicitud fiscal de Prisin Preventiva, resultara un mecanismo psicolgico de induccin para que el imputado se acoja al Proceso de Terminacin Anticipada, en el Distrito Judicial de Huaura?
1.3.2 Problemas Especficos. Cmo, la variacin de la audiencia de Prisin Preventiva por la del Proceso de Terminacin Anticipada, no efectivizara la media de coercin personal, sustituyndola por una pena privativa de la libertad suspendida?
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Cul debera ser el proceder del juez de investigacin preparatoria, ante la solicitud fiscal de audiencia de Prisin
Preventiva, que en plena diligencia busca inducirla a un Proceso de Terminacin Anticipada con penas suspendidas? 1.4 Objetivos de la Investigacin.
1.4.1 Objetivo General. Determinar, si la solicitud fiscal de Prisin Preventiva, resultara un mecanismo psicolgico de induccin para que el imputado se acoja al Proceso de Terminacin Anticipada, en el Distrito Judicial de Huaura. 1.4.2 Objetivos Especficos: Establecer, si la variacin de la audiencia de Prisin Preventiva por un Proceso de Terminacin Anticipada, desnaturalizara la esencia misma de la medida de coercin personal, al ser sustituido por una de pena suspendida. Establecer, cual debera ser el proceder del juez de
investigacin preparatoria, ante un pedido de audiencia de Prisin Preventiva, que tiene como trasfondo inducir al imputado a un Proceso de Terminacin Anticipada con pena suspendida.
1.5 Hiptesis e identificacin de Variables.
1.5.1 Hiptesis General. La solicitud fiscal de Prisin Preventiva, resultara ser un mecanismo de induccin psicolgica al imputado, para que en plena audiencia decida acogerse al Proceso de Terminacin Anticipada, en el Distrito Judicial de Huaura. 1.5.2 Hiptesis Especficas.
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Variar la audiencia de Prisin Preventiva por la del Proceso de Terminacin Anticipada con penas suspendidas, desnaturaliza la esencia y finalidad de esta media de coercin personal. En audiencia de Prisin Preventiva, el juez debe valorar racionalmente los hechos buscando controles eficaces que aseguren sus objetivos antes de variarlo por el Proceso de Terminacin Anticipada con pena suspendida.
1.6 Identificacin de Variables.
I.
Variables Independientes. I.1. Variable Independiente A. La Prisin Preventiva en el Sistema Procesal Penal. II.2. Variable Independiente B. El Proceso de Terminacin Anticipada en la Reforma Procesal Penal.
II.
Variables Dependientes. II.1. Variable Dependiente A. El mecanismo de Prisin Preventiva como induccin al imputado, para la Terminacin Anticipada del Proceso. II.2. Variable Dependiente B. Justicia penal negociada con penas suspendidas. III.3. Variable Dependiente C. Impunidad y acrecentamiento de inseguridad ciudadana en la Poblacin.
1.7 Tipo y Nivel de la Investigacin:
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Nuestra investigacin es de tipo emprico y de teora dogmtica jurdica, porque a travs del mtodo de interpretacin autntica, y sistemtica, buscaremos que descomponer analticamente en tantas partes como sean posibles los requisitos de la Prisin Preventiva y del Proceso de Terminacin Anticipada a fin de identificar, interpretar y entender la visin general de nuestro tema de investigacin; de ah que, por su nivel rene las caractersticas de un estudio descriptivo y explicativo.
1.8 Estrategia Metodolgica.
1.8.1 Poblacin y Muestra de Estudio.
Se tom como poblacin de estudio el desempeo de los tres juzgados de investigacin preparatoria de la ciudad de Huacho del Distrito Judicial de Huaura, con respecto a los expedientes de variacin de solicitud de Prisin Preventiva por la del Proceso de Terminacin Anticipada, en el perodo comprendido entre setiembre 2008 a setiembre 2009, que hacienden a la suma de 48 segn informacin, acorde proporcionada por la Oficina de Administracin Distrital del Nuevo Cdigo Procesal Penal del Distrito Judicial de Huaura.
Asimismo, la muestra para la encuesta utilizada correspondi a 04 Fiscales y 03 Jueces de los tres juzgados de investigacin preparatoria de la ciudad de Huacho. Del mismo modo se tomaron para su anlisis un nmero significativo de expedientes de audiencia de requerimiento de Prisin Preventiva la misma que concluyeron con sentencia de Terminacin Anticipada, en un total de 14 expedientes analizados.
1.8.2 Tcnicas de Recoleccin de Informacin:
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Para el proceso de la obtencin de informacin emprica que nos permita medir y analizar nuestra muestra, se aplic:
El anlisis documental de contenido jurdico y la investigacin de campo, levantando informacin fidedigna en el lugar donde se desarrolla el fenmeno de estudio, que nos permiti: comprobar hechos, arribando a conclusiones y
recomendaciones con rigurosidad cientfica. Del mismo modo, se encuest a travs de un cuestionario de preguntas aplicado a una muestra de 04 Fiscales Provinciales en lo Penal de Huaura y 03 Jueces de Investigacin Preparatoria en lo Penal.
1.8.3 Presentacin y Anlisis de Resultados:
Recogida la informacin proveniente de las diversas fuentes, se procedi a su clasificacin y adecuado ordenamiento para su posterior procesamiento e interpretacin de los datos obtenidos, de conformidad a nuestro cronograma de actividades, cuyos resultados se expresaron en datos estadsticos.
1.9 Justificacin del Objeto de Estudio.
El presente trabajo de investigacin, busc que resolver un problema de orden prctico que se vine dando actualmente en los juzgados de investigacin preparatoria de la ciudad de Huacho, provincia de Huaura, donde generalmente a los imputados se les condena a penas privativas de libertad suspendida, por haberse aprobado el acuerdo de Terminacin Anticipada del Proceso en plena audiencia de Prisin Preventiva solicitada por el fiscal. Adems con los resultados obtenidos se pretende asegurar el objeto y finalidad de la medida de coercin personal, la de asegurar el ingreso del imputado a una crcel, mientras
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dure su juicio oral, generando mayor seguridad ciudadana en beneficiando de la comuna Huaurina.
CAPITULO II FUNDAMENTOS TERICOS DE LA INVESTIGACIN 2. LA PRISIN PREVENTIVA EN EL SISTEMA PROCESAL. 2.1 La Prisin Preventiva. La prisin provisional o prisin preventiva es una medida cautelar de carcter personal que afecta el derecho de libertad personal durante un lapso ms o menos prolongado, la cual slo proceder cuando las dems medidas cautelares fueren insuficientes para asegurar los objetivos del procedimiento penal. Cuando se dicta la prisin provisional, el imputado o acusado de un delito es obligado a ingresar en prisin, durante la investigacin criminal, hasta la celebracin del juicio. Son criterios por lo general bastante parecidos en todos los pases:

Que hayan fuertes indicios de culpabilidad. Que exista riesgo de fuga que puede poner en peligro el cumplimiento de la pena (si el juicio finalizase con una sentencia de culpabilidad).
Que pueda destruir pruebas, suponga un peligro para la vctima, o para evitar el riesgo de que pueda cometer otros hechos delictivos (en el caso de algunos delitos graves).
El Nuevo Cdigo Procesal Penal incorpora como presupuesto material para dictar mandato de prisin preventiva, la existencia de razonables
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elementos de conviccin acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a la misma. Sin embargo, el cambio ms importante est constituido por la obligatoria realizacin de una audiencia previa antes de decidir el internamiento del imputado, audiencia en la que el fiscal tendr que solicitar y fundamentar la medida y la defensa tcnica y el imputado contradecirla.
La audiencia previa es importante porque permite el contacto directo entre el acusado y el juez, ya que deben comparecer necesariamente el juez, imputado, fiscal y defensor, permitindose las alegaciones de las partes, proposiciones de pruebas, prcticas de las pruebas, actos procesales para que el juez forme un criterio de conciencia ms certero sobre la responsabilidad del imputado. Esta audiencia, cuya
caracterstica principal es la oralidad, permite que el imputado pueda exponer al juez las razones por las que no le resulta aplicable el presupuesto del peligro procesal. De este modo, el juez no dictar la prisin preventiva en base a presupuestos subjetivos que lo lleven a concluir que existe peligro de fuga o de entorpecimiento de pruebas, o en base a criterios como gravedad del delito, posesin de un pasaporte o peligrosidad del inculpado.
2.2 Antecedentes de la Prisin Preventiva.
El origen de la pena privativa de libertad y su encuadre legal dentro de nuestro sistema de derecho, fueron los factores que dieron origen a la pena privativa de libertad, casi todos ellos obedecieron a lo que actualmente llamaramos " Poltica Criminal del Estado", atendiendo a necesidades sociales y econmicas determinadas. Es as que el origen de la pena de prisin puede vislumbrarse a partir del siglo XVI, momento en que se comenzar a gestar su nacimiento hasta consolidarse como pena privativa de libertad propiamente dicha en el siglo XVIII. Quiero detallar que no me refiero al origen de la "prisin ", como tal sino a la " pena privativa de libertad".
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As, antes del siglo XVI la prisin fue utilizada en diferentes culturas para custodiar a quienes esperaban ser juzgados (actual prisin preventiva) o para aquellos que iban a ser sometidos a tormentos. Ulpiano afirm que la crcel no se diriga al castigo, sino "ad continendos homines". Es decir que en la mayor parte de la historia de la humanidad las penas privaron de numerosos bienes como la vida, la integridad fsica, el honor, el patrimonio, pero no de la libertad por s sola. La libertad se privaba necesariamente para cumplir otro fin, es decir que la privacin de la libertad era "un medio" para llegar a otro fin.
En el derecho romano la prisin no se estableci para castigar a los delincuentes, sino solo para custodiar a los procesados hasta que se dictara sentencia1. As la llamada prisin preventiva se anticipo a la prisin en sentido estricto. La doctrina coincide en la idea de que el hombre primitivo no pens en construir crceles para los transgresores de sus leyes, ms bien tenia la idea de vengar la ofensa, que investigar las causas que influyeron en la comisin del hecho delictuoso2. Segn Garca Valdez Carlos3, la prisin desde la etapa primitiva, hasta finales del siglo XVI pasando por el Derecho Tcnico Germnico, se ha utilizado fundamentalmente para guardar delincuentes, incluso con ulteriores fines antrofgicos, no como medio represivo en si y ello es resultado de la concepcin que sobre el delito y delincuente tiene la poca, el hecho sancionable es un mal, y el culpable un Perversus homo no susceptible de enmienda sino de castigo rpido y capital. En esta situacin la crcel como custodia se impone frente a la prisin entendida y aplicada como pena, concluye sosteniendo que
histricamente la crcel no ha sido inventada con la finalidad de reclusin, su razn originaria es la de una medida cautelar apta para asegurar la disponibilidad del reo a los fines del juicio. Pues bien, se considera que la pena privativa de libertad fue aplicada tardamente en la historia ya que el Derecho Penal ha tenido un
1 2
Garca Ramrez, Sergio. El sistema penal Mexicano. Fondo de Cultura Econmica 1993 Pag. 169. Abreu Menndez, Manuel. Antecedentes legislativos e inconstitucionalidad de las Normas Mnimas Revista Criminalia. Ao XL VIII Mxico D.F. Enero Diciembre 1982 N 1-12 Pag. 52. 3 Garca Valdez Carlos, Estudio de Derecho Penitenciario. Editorial Tecnos S.A. Madrid 1982 Pg. 11.
19
predominio
de
carcter
privado.
Dos
pautas
demuestran
la
innecesaridad de la pena privativa de libertad: durante mucho tiempo hubo esclavos y siervos (Edad Media) por cuanto el control penal de los mismos le corresponda a su seor, pues entonces era comprensible que castigarlos con una pena de privacin de libertad (de algn modo ya se le haba privado) le privaba al seor el trabajo de sus sbditos. Otra pauta respecto de los hombres libres en relacin al control penal fue la venganza privada, se prefera la pena que compensaran el dao econmicamente o una satisfaccin por medio del instinto de venganza como la muerte o castigos corporales. Es as que atendiendo a estas pautas mencionadas, sumado a la falta de organizacin para mantener un sistema de prisin (estructura edilicia personal, manutencin de internos) no se aplic durante mucho tiempo como pena propiamente dicha. Al transcurrir la historia con sus vaivenes y al surgir el Estado Moderno y un Derecho Penal Pblico, las necesidades haca el control social fueron muy diferentes. Cabe adietar la realidad econmica y social que se viva, gran cantidad de desocupados, mendigos y prostitutas, todo ello como consecuencia del cambio de sistema econmico, surgimiento del mercantilismo, grandes masas de inmigracin del campo a las nacientes ciudades, por cuanto la delincuencia que surga, haba que frenarla de alguna manera. Atendiendo a la nueva clientela del Derecho Penal, si se establecan penas pecuniarias no podan ser pagadas, pero ello no fue suficiente para que el Estado Moderno implementara la pena privativa de libertad. Por lo que fue necesario que el Estado implementara ese tipo de pena como "necesidad econmica", es decir que el establecimiento de penas privativas de libertad derivaran en una utilidad econmica. Como bien mencionara anteriormente, crecimiento del sistema financiero, nuevas rutas comerciales, amplios mercados, todo ello requiri de mano de obra, en contraste con ello fue el escaso 20
crecimiento demogrfico por las guerras religiosas y disturbios internos, es as, que se comenz aprovechar la fuerza de trabajo que representaban los delincuentes, los mendigos y prostitutas. Por ende la necesidad del Estado Moderno y las apariciones de las llamadas "casas de correccin", considerndolas como antecedentes ms prximos de la moderna pena de privacin de libertad. En ella se recluan al principio a pequeos delincuentes y mendigos con el objetivo del trabajo, siendo la finalidad econmica lucrativa.
Fundamentado por el pensamiento de la Ilustracin, sta corriente descubri en la privacin de libertad una forma de pena racional y ajustada a las necesidades de un sistema penal ms humano y basado en la proporcionalidad de delito y pena. De all tienen su base los sistemas punitivos liberales del Siglo XIX, cuya base es la pena privativa de libertad, llegando hasta nuestros das en el Sistema Progresivo, para la ejecucin de la pena privativa de libertad. La regulacin de la prisin preventiva, ha sido probablemente el
tema ms polmico de aquellos relevados por las reformas a la justicia criminal, que ha tenido lugar prcticamente en diferentes pases al momento de su aplicacin. Si miramos previa a los procesos de reforma que cul han era la tenido
situacin
lugar en los ltimos veinte aos podremos ver que, desde un punto de vista estrictamente exista algn legal, en la mayora de los pases de aquellos que podramos
tipo de rgimen
caracterizar como de inexcarcelabilidad, esto es, alguna regulacin en que la ley estableca que las personas procesadas por delitos de gravedad mediana y alta, deban en general permanecer en un rgimen de control privativo de libertad en el tiempo por
necesario para
la culminacin del proceso, o a lo menos
algn periodo importante de su desarrollo. Aun cuando no hubiera inexcarcelabilidad el diseo de los
sistemas inquisitivos en la regin favoreca un amplio uso de este medida cautelar, en la prctica, como una regla general de seguirse un proceso en contra de una persona. En efecto, 21
los sistemas
inquisitivos operaban
sobre
la idea que el
proceso penal era un instrumento de presin para que el imputado confesara ; eran sistemas estructurados para este medio de prueba y de hecho en dichos procesales esta era la reina de las pruebas. Operativamente hablando, el sistema inquisitivo provocaba que a medida que el imputado se adentraba en l, este iba perdiendo sus derechos y libertades y el sistema estableca mayores facilitar sistemas
estructuras de presin a efectos de que confesara. En la prctica diaria de los sistemas no haba una gran distancia del grado de conviccin desde la sola detencin a cuando el sistema estaba dispuesto a procesar al imputado. De hecho, cuando el su
imputado era procesado,
vale decir, el sistema formalizaba
intencin de investigarlo por la supuesta comisin de un delito, el imputado automticamente quedaba en prisin preventiva y la
libertad era solo provisional. Esta dinmica de funcionamiento lgica que estaba detrs de del sistema provocaba la prisin preventiva que la impuesta
respondiese a la mayor conviccin que el tribunal tena respecto de la responsabilidad del imputado durante la etapa investigativa y el plenario o etapa de debate solo operaba como un mecanismo
que, por regla general, ratificaba aquello que el investigador y el tribunal ya saban. Es as que la prisin preventiva operaba una pena anticipada, quedando su eventual revocacin como
a la mera
posibilidad de que el juicio, al permitir una mayor participacin del imputado, cambiase la conviccin del tribunal, que no solo se
haba mantenido durante la detencin y posterior procesamiento, sino que tambin se haba traducido en la acusacin.4 Adems de lo descrito, una de las caractersticas del sistema inquisitivo
que contribuan a hacer de la prisin preventiva una situacin generalizada

4
estaban
vinculadas
a la figura del juez
de
MAIER, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto s.r.l., segunda edicin, enero de 1996, Buenos Aires, Argentina, p. 292 y ss.
22
instruccin; esto es, al hecho
de que un mismo funcionario y
concentrara sobre s las funciones principales de persecucin la de resolver sobre la prisin preventiva. concentracin este funcionario discrecionalidad El impacto
de esta
de funciones se traduca en que, aun cuando pudiera contar con algn margen de
para liberar al imputado,
en la prctica no
tuviese los incentivos para usarlo puesto que esta medida de encierro constitua a su vez un instrumento desempeo til para l en el
de su funcin persecutoria. Ello es incluso aplicable entregada a
a los pocos pases que tenan la persecucin
fiscales, puesto que en el contexto inquisitivo eran esos fiscales los que concentraban las dos funciones mencionadas 5.
De igual modo, en el sistema inquisitivo
se daban
otras
condiciones que favorecan la situacin descrita, en especial el formalismo operativos prolongaran del procedimiento para su duracin escrito hacan y la falta de que lmites se de
los procesos
por largo tiempo con lo cual la posibilidad
aplicar una pena no apareca una oportunidad razonable.
como una posibilidad real en
A ello se suma que producto del era comn que un
carcter escrito y formal del procedimiento
imputado preso no contara con una defensa real.
Es decir, poda designado
aparecer
en
el papel
(en el expediente) ello se
un defensor, pero sin que en la prctica
tradujera en una actividad de defensa efectiva, incluso muchas veces sin que importara el mnimo contacto entre abogado y defendido.
Un correcto diagnstico de la situacin de la prisin preventiva durante la vigencia de los sistemas inquisitivos en Amrica sin embargo nos parece
Latina requerira un largo desarrollo,

5
Por ejemplo en Colombia conforme al Cdigo de Procedimiento Penal de 1991 y en Panam de acuerdo al Libro III del Cdigo Judicial aprobado por Ley 28 de 1984.
23
que lo relevante para efectos de este trabajo es tener presente el impacto que este diseo tuvo en el funcionamiento prctico
de la misma aplicable al Distrito Judicial de Huaura, Fiscala Provincial Penal Corporativa.
2.3 Naturaleza Jurdica.
La sancin privativa de la libertad tiene dos formas en su aplicacin, una es la prisin considerada como pena, es decir, como la consecuencia impuesta por un juez penal con motivo de la comisin de un delito, mediante una sentencia condenatoria que ha causado ejecutoria, y la segunda es la prisin como medida de seguridad, tambin llamada prisin preventiva, a la que en presunto delincuente se hace acreedor mientras se ventila su causa en un proceso. Su naturaleza es un hecho cierto y que no admite discusin, en el proceso penal las medidas precautorias, se desarrolla y adquiere su propia fisonoma e importancia en el proceso penal.
Desde que la prisin preventiva se implanto en los sistemas jurdicos, ha sido ampliamente criticada, contribuyendo a esto su falta de justificacin, encontrndose entre esta discusin dos elementos: primero, la reaccin pronta e inmediata del Estado contra la actividad criminal, que debe a la vez constituir un medio para preservar el desarrollo del proceso penal e impedir que el delincuente continu su actividad ilcita; y en segundo lugar, la contradiccin en que incurre dicho accionar con la presuncin de inocencia, en virtud de que se impone a un sujeto cuya responsabilidad esta por esclarecerse.
Segn Rodrguez Manzanera la prisin se distingue como pena y como medida de seguridad, dndole este ltimo carcter a la prisin preventiva impuesta a un presunto delincuente en tanto se celebra el juicio. Para este autor, la prisin como pena debe cumplir con la funcin de prevencin especial, sin olvidar la funcin secundaria de 24
reforzamiento de la prevencin general. Sigue diciendo que como medida de seguridad, la prisin preventiva no pretende retribuir ni intimar a la generalidad, ya que se aplica a presuntos inocentes. As, diversos autores han dado a la prisin preventiva los siguientes objetivos: impedir la fuga, asegurar la presencia en el juicio, asegurar las pruebas, proteger a los testigos, garantizar la ejecucin de la pena, proteger al acusado de sus cmplices o de la vctima o evitar se concluya el delito. Todos estos puntos parecen ser combatibles y nos indican que la prisin preventiva se utiliza segn tales argumentos doctrinarios para reemplazar la ineptitud policiaca; por ello no encontramos fundamento para su aplicacin, salvo el criterio peligrosista a que nos referimos en la primera parte de este trabajo y que ya hemos combatido6.
Una cosa es cierta y es que la prisin preventiva se aplica posterior a la adecuacin de una conducta a una hiptesis normativa de carcter jurdico-penal, y que por lo tanto es una reaccin del Estado contra el delito y si como hemos visto no puede tratarse de medida cautelar o de seguridad por carecer esta pretensin de fundamento (adems de que en teora es discutible una distincin entre pena y medida y en la prctica no es posible distinguirla ntidamente: es igual la prisin preventiva que la ejecutiva, sobre todo cuando no hay separacin entre condenados y procesados y cuando la prisin preventiva se prolonga por aos), el carcter es punitivo y esto sale a flote tanto terica como prcticamente, ya que se mantiene aun cuando existan posibilidades relevantes de un resultado absolutorio, situacin que contradice al principio de inocencia en mayor manera.
Por otro lado, si la dificultad para concebir a la prisin preventiva con su carcter punitivo es tan slo formal por no existir an una sentencia condenatoria, tal dificultad no se presenta para concebirla como una "ejecucin anticipada" de la pena que carece de fundamento y que,
6
Cfr. Luis Rodrguez Manzanera, La crisis penitenciaria y los sustitutos de la prisin, Mxico 1984, p. 27.
25
como se seal, atenta contra el principio de inocencia, puesto que no existe certeza jurdica de que la resolucin que vendr sea condenatoria y ya se hizo sufrir mientras tanto al procesado todos los rigores de la privacin de la libertad, es decir, "se le est castigando para saber si se le debe castigar", como dice Garca Ramrez7, quien sigue diciendo: "para la ms estricta justicia, la preventiva es deleznable: la prevencin de nuevos delitos por una parte y el xito procesal es por la otra".
Esta ejecucin anticipada de la pena trae consigo, adems de las sealadas, otras consecuencias como la prisionalizacin o
institucionalizacin que consiste en la "adopcin en mayor o menor grado de los usos, costumbres, tradicin y cultura general de la penitenciara" que dificultan seriamente una adecuada reincorporacin del sujeto al medio social al entrar en la subcultura carcelaria, adecuarse a ella y hacerse incapaz para aceptar el medio externo. No vale en contra de lo anterior el hecho de que la prisin preventiva no sea una "pena larga". Por otro lado, trae las consecuencias de no tener las ventajas de la ejecucin de la pena impuesta en sentencia como liberacin, trabajo remunerado, etc., y s las ventajas del costo al estado, separacin familiar, prdida de empleo, etc.8 Afirma Carlos Fontan Balestra, que la prisin preventiva tiene como meta exclusiva el aseguramiento del proceso. La prisin preventiva es un mal necesario, se fundamenta en la necesidad que tiene la sociedad de tomar medidas de precaucin contra quienes presuntamente ha cometido un delito; es una medida de seguridad, un medio para instruir los procesos y una garanta de que se cumplir la pena. Beccaria intenta legitimar el encarcelamiento preventivo, destacando el nico argumento valido y razonable, que es la necesidad. Referente a esto seala que la privacin de la libertad no puede preceder a la sentencia sino cuando la necesidad obliga. La crcel es slo la custodia de un ciudadano hasta en tanto que sea declarado reo; y esta custodia, siendo por su
7 8
Ibdem. Sergio Garca Ramrez, Manual de prisiones, Mxico: Porra, 1980, 2 ed., p. 164. Cfr. Luis Marc del Pont, Derecho penitenciario, Crdenas editor, 1984, p. 199.
26
naturaleza penosa, debe durar el menos tiempo posible, y debe ser la menos dura que se pueda. Y agrega que un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la publica proteccin sino cuando este decidido que ha violado las pactos bajo los que le fue concedida. Garca Ramrez reconoce tambin que existe un verdadero dilema para la ley penal y la justicia que bajo sta se organiza, que debe elegir entre el respeto estricto y libertades esenciales en un extremo, o las buenas cuentas para la administracin de justicia en el otro que se resumen, de alguna manera, en la efectiva sancin de los responsables y el consecuente destierro de la impunidad. La prisin preventiva es una restriccin a la libertad del imputado para poder conseguir los fines del proceso. La prisin provisional es una medida cautelar o de coercin procesal, destinada a garantizar el curso normal del proceso penal y el cumplimiento efectivo de la sentencia, y est estructurada sobre presupuestos materiales que necesariamente deben acreditarse9.
2.4 Presupuestos de la Prisin Preventiva:
El Juez a solicitud del Ministerio Pblico, podr dictar mandato de prisin preventiva si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a. Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.- Es el presupuesto del fumus boni iuris, que se refiere a que los primeros actos de investigacin que se realizan ni bien conocida la noticia criminal deben revelar una sospecha vehemente de criminalidad, que deben advertir indicios razonables de la comisin de un delito, que puedan ser confrontadas de forma objetiva, no bastan entonces las meras conjeturas o presunciones sin fundamento.
Abelardo Esparza F. Poltica criminal LA PRISIN PREVENTIVA: ALGUNOS CRITERIOS DE POLTICA CRIMINAL - Revista 4, Octubre-Diciembre 1990.
27
La apreciacin de los indicios razonables de criminalidad en la fase de investigacin significa la existencia de motivos razonables que permitan afirmar la posible comisin de un delito por el eventual destinatario de la medida, que supongan una relacin directa con el imputado, la que puede consistir e una relacin de autora, coautora u otro grado de participacin, injusto que pude ser a ttulo de dolo o culpa. Deben concurrir varios elementos de conviccin e indicios que construyan una base de cognicin slida.
La suficiencia probatoria esta referida a los elementos razonables sobre la vinculacin como autor o partcipe del delito. Podemos apreciar dos aspectos, uno de ellos referido al objeto de la suficiencia probatoria, que a parte de que exige una razonable fundamentacin probatoria sobre la existencia del delito, tambin exige la vinculacin del imputado con el hecho delictivo atribuido. Posiblemente en un caso concreto exista suficiencia probatoria, sobre la realizacin de un hecho delictivo; pero es necesario tambin que existan suficientes elementos probatorios respecto a la participacin delictiva del procesado en ese hecho concreto. Es preciso que la suficiencia probatoria considere la participacin del imputado en el hecho delictivo, individualizando de ser el caso el grado de participacin de cada uno de los imputados si son varios sujetos activos, que es adems concordante con la funcin de seguridad que en la realidad tiene la detencin judicial.
Otro aspecto de este primer requisito se refiere al estado o grado de conocimiento exigido sobre los hechos, que es el cierto grado de verisimilitud sobre la participacin del imputado en el hecho, por lo que es necesario que se llegue a determinar la existencia de suficiencia probatoria en el caso concreto en atencin de las circunstancias del hecho.
Los Jueces Penales para iniciar el proceso requieren nicamente de la existencia de elementos que permitan una sospecha fundada 28
sobre la participacin punible del imputado en el hecho delictivo, suponiendo que para el inicio de una relacin procesal, bastar la simple imputacin de la existencia del delito y la participacin del imputado en el hecho; empero este grado de conocimiento sobre los hechos no bastara para constituir el presupuesto de la suficiencia probatoria, descartndose que el estado o grado de conocimiento que se tenga sobre los hechos sea el mismo que el grado de conocimiento que basta para vincular a una persona al proceso.
El grado de conocimiento exigido por el presupuesto es uno superior al requerido para iniciar el proceso; pero sin llegar al grado de certeza, de suerte que dentro de este margen pueden caber estados o grados de conocimiento como la probabilidad y la duda. Por ello Asencio Mellado acota, que: Debe exigirse algo ms que una posibilidad y menos que la certeza no basta una mera sospecha sobre la culpabilidad del imputado.
b. Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y la prisin preventiva esta condicionada a la conminacin legal en abstracto que se determina como consecuencia jurdica a cada tipo legal, por lo que se deber efectuar una prognosis de pena, no basta que la pena sea mayor superior a los cuatro aos, en tanto la determinacin de la pena esta sujeta a una serie de variables, entre estas las circunstancias concomitantes a la realizacin del hecho punible.
Las modificatorias introducidas al texto original del Art.135 del C.P.P de 1991 y an el Art.268 del CPP del 2004, fue la exigencia de que sea posible determinar que la sancin a imponerse ser superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad; empero conforme a la modificatoria por la Ley 28726 de fecha 09 de mayo del 2006 y en los lugares en que se encuentra en vigencia los artculos 29
pertinentes del Cdigo Procesal penal de 1991, es suficiente que la sancin a imponerse (o la suma de ella) sea superior a un ao de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente del delito, medida desacertada por el legislador atendiendo a los altos indicies de criminalidad con el que cuenta nuestro pas, y que genera una desigualdad en la aplicacin de esta medida coercitiva en relacin a lo lugares donde opera el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
Errneamente se entendi a la entrada en vigencia del Art.135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, que la existencia de este presupuesto se basaba slo en el limite superior de la pena fijada por la ley para el delito objeto de proceso, empero hoy existe unanimidad en afirmar que este presupuesto no esta referido a la pena fijada por ley para el delito, sino a la pena probable que el juzgador impondr en su sentencia condenatoria, que supone una prognosis de la pena, lo que implica un acercamiento, un clculo a esa determinacin conforme a los actuados existentes en la oportunidad en que corresponda dictar la medida y que ser la regla al momento de aplicar la prisin preventiva en el nuevo modelo procesal.
c. Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin).
Este presupuesto hace alusin al periculum in mora, es decir cuando existen indicios o evidencias razonables, de que el imputado no esta dispuesto a someterse voluntariamente a la persecucin penal estatal, y se advierten ciertas particularidades y caractersticas personales del imputado (reincidencia, lder,
30
cabecilla de una banda, por ejemplo), la flagrancia, las altas posibilidades de fuga, la gravedad del delito, entre otros.
El Peligro procesal, presenta dos supuestos: La intencin del imputado a sustraerse de la accin de la justicia; y la intencin de perturbar la actividad probatoria. Potencialidad razonable de fuga o perturbacin de la actividad probatoria. Peligro de fuga: Segn apreciacin de las circunstancias del caso particular existe el peligro de que el imputado no se someta al procedimiento penal ni a la ejecucin, presumindose tambin de que el sujeto activo se pondr en una situacin de incapacidad procesal.
Para calificar el peligro de fuga, el juez tendr en cuenta el arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo o las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto, vnculos de carcter familiar, amical y de negocios, grado de influencia que pueda ejercer en
determinados mbitos socio-polticos, situacin econmica, lazos familiares en el exterior, de ser el caso su doble nacionalidad, etc.
Predecir la gravedad de la pena a inicios del proceso es algo muy subjetivo, puesto que las circunstancias valorativas que rodearon el proceso pueden variar en las etapas posteriores al realizarse la actividad probatoria, salvo que el procesado haya sido intervenido en flagrancia y se cuente con los elementos de juico suficientes para formar un reflexin de esta naturaleza en la etapa preliminar del procedimiento. Por lo que los primeros elementos que se recojan para adoptar la prisin preventiva, no son de ningn modo definitivos ni concluyentes, como para estimar cerradamente una sancin determinada. 31
Peligro de Entorpecimiento: (Peligro de Obstaculizacin) Exige que el comportamiento del imputado funde la sospecha vehemente de que l: 1. Destruir, modificar ocultar, suprimir o falsear medios de prueba. 2. Influir de manera desleal con los coinculpados, testigos o peritos (por tanto, no es suficiente que el imputado le pida que no declare a un testigo autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente). 3. Inducir a otros a realizar tales comportamientos y si, por ello, existe el peligro de que l dificultara la investigacin de la verdad. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal. Conducta que se manifiesta en inters de aquel para esclarecer el objeto de la investigacin, no necesariamente confesando su culpabilidad, sino a partir de una participacin positiva en cuanta diligencia u acto procesal que fuese llamado a intervenir por la Instancia Judicial. Para calificar el peligro de obstaculizacin, conforme al Artculo 270 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, se tendr en cuenta el riesgo razonable que el imputado: 1. Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba (Art. 270.1), en este caso, el imputado es portador de elementos de prueba importantes para acreditar la imputacin delictiva. 2. Influir para que los coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente (Art. 270.2), las maniobras ms usuales para desvirtuar una acusacin de forma ilcita, es comprando testigos o peritos, esto 32
es, corrompiendo voluntades, a fin de que se tuerza la verdad de los hechos. Claro est, que la influencia puede ser tambin ejercida bajo violencia o amenaza. 3. Inducir a otros a realizar tales comportamientos (Art. 270.3). La influencia hacia otros sujetos procesales, la puede ejercer el imputado de forma personal o mediando otra persona. La induccin puede ser directa o por medio de interpsita personal.
De acuerdo al artculo 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal tambin ser presupuesto material para dictar mandato de prisin preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en el mencionado artculo, la existencia de razonables elementos de conviccin acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a la misma, y sea del caso advertir que podr utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguacin de la verdad.
Segn Teresa Armenta Deu, la medida debe ser adoptada por un rgano dotado de jurisdiccin, ya que es una manifestacin ms de la funcin jurisdiccional (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), las medidas no pueden configurarse como un fin en si mismas, sino como mero instrumento para hacer efectivo el proceso, la medida debe ser idnea para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia, asimismo supone que si son varias las medidas que se pueden acordar, se debe adoptar la menos perjudicial, la que suponga un menor sacrificio del imputado.10 2.5 Audiencia y Resolucin de la Prisin Preventiva:
10
Armenta Deu, Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Marcial Pons, Madrid, 2003, p.197. Catedrtica de Derecho Procesal Penal en Espaa, al tratar del tema de las medidas coercitivas, y concretamente a las referidas a las privativas de libertad.
33
El juez de la Investigacin Preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento de Prisin preventiva presentada por el fiscal, realizara la audiencia a fin de determinar la procedencia de la prisin preventiva. El fiscal es el nico facultado para solicitar el requerimiento de prisin preventiva y a quien le corresponde el ejercicio de la accin penal en su condicin de titular como expresin del principio acusatorio, esto significa que el actor civil no esta facultado para solicitarla y mucho menos el juez de la investigacin preparatoria para decretarla de oficio, para tal efecto el juez convocar a una audiencia dentro del plazo de cuarenta y ocho horas y se llevar a cabo con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor, en el caso de que este ltimo no asista ser remplazado por el defensor de oficio, en tal sentido la concurrencia del fiscal y del imputado es obligatoria, lo que significa que si no concurre cualquiera de ellos no se puede llevar a cabo audiencia alguna.
Respecto a la realizacin de la audiencia, rige para su trmite lo dispuesto en el numeral 3 artculo 8 del CPP, en la que se dispone que instalada la audiencia, el juez de la investigacin preparatoria escuchara por su orden, al fiscal, al abogado defensor quien rebatir los argumentos que esgrime el representante del Ministerio Pblico a fin de que no se dicte la prisin preventiva del imputado y al abogado del actor civil, quien expondr lo relacionado con el prejuicio patrimonial que le pudiera originar que ste pueda estar en libertad, por excepcin, el juez podr intervenir en el momento que lo considere necesario para solicitar precisiones o esclarecimiento de las
alegaciones. Consideramos que esta precisin sealada en el reglamento no tiene sustento, toda vez que el artculo 136 de la LOPJ, indica en forma expresa que los abogados estn obligados a absolver las preguntas y aclaraciones que deseen hacerle los magistrados en el curso de sus informes, pero ello no invalida que el juez en la audiencia luego de escuchar al fiscal y al imputado, debe decretarla en base a criterios objetivos que le han sido presentados al solicitar esta medida, mediante las pruebas que acreditan su pretensin e inclusive al 34
examinar lo actuado en la investigacin preliminar puede concluir que existe una causa de justificacin o inimputabilidad y por lo tanto la detencin solicitada no procede, por muy grave que sea el hecho punible cometido, debiendo quedar descartada una aplicacin
mecnica o automtica, como sucede en algunos casos en la actualidad, esta medida restrictiva, sin tener en cuenta lo sealado en la norma procesal para privar de libertad preventivamente a un imputado. Igualmente, la precisin de que el juez no puede ni debe decretar esta medida de oficio, porque de hacerlo va en contra de su imparcialidad, legalidad procesal y el debido proceso, desde el momento en que previamente debe existir una imputacin y solicitud expresa formulada por el Ministerio Pblico, pero el juez solamente est facultado para que de oficio decrete la variacin de la detencin a comparecencia.
La resolucin debe ser pronunciada en la audiencia, bajo la premisa de la imparcialidad del juez, con respeto al derecho de defensa y principio de contradiccin, sin necesidad de postergacin alguna, el juez incurre en responsabilidad funcional si no realiza la audiencia dentro del plazo legal a fin de que tome la decisin relacionada a dictar o rechazar una medida cautelar privativa de libertad que tiene proteccin
constitucional, adems de sealar expresamente que la adopcin de esta medida exclusiva del rgano jurisdiccional; as como tambin se precisa que al abogado y a el fiscal se le impondr una sancin disciplinaria si por la ausencia de cualquiera de ellos se frustrara dicha audiencia. Si bien es cierto, que este artculo se remite en lo pertinente al dispositivo legal antes invocado (art. 8), resulta que:
a) Para este tipo de audiencia el plazo para llevarla a cabo es de 48 horas, mientras que en el artculo 8 es de tres das.
b) En la audiencia prevista en el artculo 271 del CPP es impostergable porque se indica que la resolucin se debe dictar en la citada diligencia mientras que de acuerdo a lo dispuesto en el 35
inciso 4 del artculo 8, el juez de la investigacin preparatoria puede postergar y fijar nueva fecha en el lapso de 2 das, para que se dicte la correspondiente resolucin. c) En la audiencia para resolver la prisin preventiva, si el juez no la lleva a cabo en el plazo de 48 horas incurre en responsabilidad funcional, mientras que en la norma de remisin no se menciona ningn tipo de responsabilidad del juez de la investigacin preparatoria. d) El fiscal y el abogado defensor sern sancionados
disciplinariamente si por su causa se frustra la audiencia; en tanto que en el reglamento se precisa que en caso de inconcurrencia de uno de los sujetos procesales, el juez decidir si se lleva a cabo la audiencia con sujecin al debido proceso, en el caso de alguno de los sujetos procesales deje de concurrir a la audiencia.
Segn la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Casacin N 01/07 de fecha 27 de julio del 2007, proveniente del Distrito Judicial de Huaura, al referirse a la presencia del imputado, seala que no es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisin preventiva; en s, necesariamente, su debida citacin en su domicilio real o procesal, si lo hubiese sealado, o su conduccin al juzgado cuando este efectivamente detenido, si el imputado se niega a asistir, sea porque huyo para emplazarlo, o porque sencillamente no quiere hacerlo, en ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple nimo de sustraccin o entorpecimiento procesal, la oficio.11 En el caso de que el imputado por cualquier motivo no puede concurrir o estar presente en la audiencia que es impostergable e inclusive el juez de la investigacin preparatoria incurre es responsabilidad si no lo
11
audiencia de lleva a cabo con
representacin tcnica del abogado defensor, de confianza o de
Sala Penal Permanente - Sentencia de Casacin N 01 2007 Huaura - Pgina 1 de 10 Lima, veintisis de julio de dos mil siete.
36
verifica dentro del plazo, adems que el fiscal o el abogado defensor que no asistan son sancionados disciplinariamente, motivo por el cual se ha resuelto que basta la existencia de la constancia de que el imputado fue debidamente notificado, este ser representado por su abogado defensor o el de oficio, ya sea que se encuentre en calidad de detenido en la investigacin preliminar o en libertad, precisndose que debe ser notificado con la respectiva resolucin.
El fiscal al trmino de su investigacin preliminar y despus de haber actuado las pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, as como las que l ha dispuesto de cargo y el imputado de descargo, es el sujeto procesal legitimado para requerir la prisin preventiva de un imputado que se encuentra libre al no haberse solicitado en su oportunidad dicha medida dentro de la etapa preliminar, para lo cual debe de fundamentar y motivar su pedido exponiendo las razones por las que solicita sea privado de su libertad, tal como lo seala el numeral 2 del artculo 203 del CPP, corriendo traslado a los sujetos procesales de este pedido y con mayor razn al imputado a fin de que ejerza su derecho de defensa, para que en su oportunidad convoque a una audiencia a fin de escuchar a cada uno de ellos, el imputado deber, en todo caso, demostrar la imposibilidad de fuga y obstaculizacin de la actividad probatoria, adems de cuestionar las pruebas de cargo que se han llevado a cabo e inclusive plantear los medios de defensa que faculta la norma procesal, para no ser privado de su libertad.12
2.6 Diferencias con la Detencin.
La detencin a nivel policial y judicial de un individuo, supone una grave afectacin a la libertad personal impidiendo su capacidad de locomocin y su desplazamiento de un lugar a otro; importa una injerencia directa a la esfera de la libertad de un ciudadano, por parte de las agencias de persecucin penal.
12
Mario Amoretti Pachas Prisin Preventiva Ediciones Magna Primera Edicin 2008 Per, Pg. 336 -341.
37
El Cdigo de Procedimientos Penales no recoga taxativamente esta institucin procesal, el Cdigo Procesal Penal de 1991 respecto a su articulacin vigente solo hace mencin a la detencin preventiva, cuya naturaleza se asimila a la prisin preventiva que prev el nuevo Cdigo Procesal Penal del ao 2004 y que adems este cuerpo legislativo hace una clara diferencia entre la detencin (policial, arresto ciudadano y preliminar judicial) y la prisin preventiva como medidas coercitivas del proceso penal.
La detencin se diferencia de la prisin preventiva tanto por su duracin, como por su finalidad en el marco de la persecucin penal estatal, la detencin es una medida de coercin penal que se adapta ni bien se inician los primeros actos de investigacin, cuya finalidad esencial es viabilizar las diligencias que se orientan al recojo y acopio de pruebas; debe entenderse por detencin toda privacin de la libertad de movimientos que no consista en la ejecucin de una pena o en el cumplimiento de la medida cautelar de prisin preliminar adoptada en el marco de un proceso penal abierto o por abrir. La prisin preventiva a diferencia de la detencin propiamente dicha, goza de una mayor aplicabilidad y vigencia, en razn de sus efectos ms duraderos en el tiempo y de su legitimidad por emanar
fundamentalmente de una resolucin de orden jurisdiccional. No obstante esta medida al igual que la detencin, tambin ha de cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad y de legalidad, de donde se infiere que solo procede en casos graves y tasados por el legislador. 2.7 La Prisin Preventiva y los Derechos Humanos13. establece que Nadie puede ser
El artculo 2 numeral 24 literal f)
detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las
13
Chiara Daz Carlos Alberto Las Medidas de Coercin y la Inconstitucionalidad de la Prisin Preventiva Editorial Jurdica Nova Tesis Argentina, septiembre de 2007.
38
autoridades policiales en caso de flagrante delito, asimismo estable que el detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia, estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de 15 das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) reconoce en su artculo 8 y 25 como uno de los derechos humanos esenciales del ser humano El derecho al debido proceso, que se traduce en una serie de garantas procesales derivadas del mismo, como el derecho a la presuncin de inocencia, el derecho a ser odo, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, asimismo estos derechos tambin se encuentran reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el articulo 14 estableciendo adems el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.
Nuestra norma fundamental postula un profundo respeto por el derecho a la libertad personal, corporal y fsica que debemos gozar los ciudadanos, los que se encuentran reconocidos tambin en
instrumentos internacionales sobre derechos humanos; la violacin de estos derechos fundamentales y el incumplimiento de estos
compromisos pueden acarrear responsabilidad del Estado ante la Comunidad Internacional, cuando su privacin ha sido arbitraria y el perjudicado ha recurrido a estas instancias a fin de que se deje sin efecto esta medida, conforme lo hemos comprobado en los ltimos aos, al haberse presentado diversos casos en los cuales han tenido que disponer que se anulen las resoluciones dictadas en forma arbitraria.
39
Giancarlo
Rolla,
habla
sobre
las
garantas
de
los
derechos
fundamentales en
la Constitucin: El juicio de constitucionalidad
realiza tambin, una funcin de garanta caractersticas del moderno Estado democrtico: a favor de los derechos fundamentales de los individuos contra los abusos del legislador, en beneficio de las minoras y de las oposiciones polticas contra las decisiones arbitrarias de las mayoras parlamentarias y del gobierno. En los sistemas actuales, el juez constitucional se considera como una garanta para la tutela de los derechos y las posiciones subjetivas que la carta constitucional reconoce a las personas individuales. Los jueces constitucionales cumplen una funcin cvica, de adecuacin para la democracia: puede ser correcto hablar de papel didctico de las cortes constitucionales, consistentes en su capacidad de instaurar la cultura de los derechos fundamentales, de hacer perceptible ante la opinin pblica el significado y el valor de las posiciones constitucionales en materia de derechos.14
La libertad, no es solo un derecho que tiene una configuracin legal, no es una norma en blanco, sino como derecho fundamental constituye una garanta constitucional considerada como uno de los pilares bsicos sobre los que se asienta la estructura institucional del actual Estado de derecho. La prdida de libertad mediante la prisin preventiva judicial solo puede ser acordada por los rganos jurisdiccionales; pero sin embargo, algunas veces puede verse conculcada por dichas autoridades cuando se acta bajo la cobertura de improcedencia de la ley o al operar contra lo que la ley dispone. Es deber del Estado promover las acciones necesarias para hacer efectiva la libertad de una persona, pero no vasta el simple reconocimiento de las libertades, sino que es necesario que precise los medios y asegure las condiciones que permitan a las personas el ejercicio efectivo de sus derechos. Las Constituciones y los tratados internacionales protegen la
14
Rolla, Giancarlo, Derechos Fundamentales y Estado Democrtico: el papel de la justicia constitucional, en Revista Peruana de Derecho Constitucional, N 2, Tribunal Constitucional, Imprenta Banco de la Nacin, Lima, 2000, p. 23.
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libertad personal, legitimando su limitacin al precisar los motivos que facultan al rgano jurisdiccional para hacer aplicable la detencin preventiva de un procesado.
2.8 La Prisin Preventiva: Una medida cautelar Personal.
Las medidas cautelares personales son resoluciones normalmente judiciales15que limitan la libertad de movimientos del imputado en el curso de un proceso penal, para asegurar su desarrollo y eventualmente, la sentencia que en su da se pronuncie16. La prisin preventiva configura una de las modalidades que utiliza el proceso penal para asegurar su eficacia, privando al imputado de su libertad mediante su ingreso en prisin con anterioridad a la sentencia firme.
En su regulacin
deben respetarse, los requisitos que exigen una
legitima limitacin de derechos fundamentales y las caractersticas que la convierten en una autentica medida cautelar. En el primer caso, se encuentran: la legalidad, proporcionalidad y motivacin de las
resoluciones que la impongan .Desde la perspectiva cautelar, debe ser instrumental y provisional, y en cuanto a sus funciones, procurar el aseguramiento del desarrollo y del proceso penal, objetivo que solo puede ser alcanzado mediante la evitacin de los riesgos de huida y/o entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado. La utilizacin de la prisin preventiva o de cualquier otra medida personal para satisfacer demandas sociales de seguridad, mitigar la alarma social evitar la reintegracin delictiva, o anticipar los fines de la pena, carece de justificacin en un Estado Democrtico de Derecho. Primero, porque la persecucin de tales fines en un estadio previo a la
condena viola el derecho a la presuncin de inocencia; segundo, porque constituye una infraccin al principio de proporcionalidad; y
15
Decimos normalmente en obvia referencia A LA DETENCION PRELIMINAR, medida calificada por Cesar San Martn Castro, como Precautelar. San Martin Castro Derecho Procesal Penal grijley. Lima 2003. Pg. 1099. 16 ASENCIO MELLADO, J. M. Derecho Procesal Penal, 3era ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2004. Pg. 192.
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tercero, porque su naturaleza procesal indica que su ejecucin se encuentra reservada a servir en forma exclusiva a los objetivos del proceso. Cualquier funcin que se aleje de una nocin estrictamente procesal cautelar es legtima. As lo declara la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando afirma que, del artculo 8.2 de la convencin,17 se deriva de la obligacin estatal de no restringir la libertad del imputado mas all de lo estrictamente necesario, para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones, y que no eludir la accin de la justicia pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva.18 Esta es tambin la postura de nuestro Tribunal Constitucional, cuando sostiene que la prisin preventiva tiene como ltima finalidad
asegurar el xito del proceso. No es una medida punitiva sino cautelar cuyo objetivo es resguardar la eficiencia jurisdiccional19. plena de la labor
La medida cautelar y la prisin preventiva ha sido definida como un instrumento del instrumento,20 precisamente, porque ubica su propsito en la necesidad de asegurar la eficacia del proceso, que constituye a su vez, un instrumento de aplicacin del Derecho sustantivo. Esta definicin, traducida al proceso penal, significa que este procura la determinacin de hechos y responsabilidades que
justifican la aplicacin al caso concreto de la consecuencia jurdica que prev la norma penal.
El proceso principal es el instrumento para aplicar el Derecho Penal, que se sirve de otro, la medida cautelar personal, para asegurar su eficacia. Esta es la razn por la cual se reconoce a la prisin instrumental, porque viene siempre
preventiva como una medida
17
CADH articulo 8.2.-Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (). 18 SCIDH de 12 de noviembre de 1997 (Asunto Suarez Rosero), Parr.77 19 BARALLAT LOPEZ, J.Funcin cautelar y funcin preventiva de la prisin. En Rgimen jurdico de la prisin provisional, Alberto Dorrego de Carlos (Coord.).Sepin, Madrid, 2004. Pag.113 20 CALAMANDREI, P. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. ARA Editores. Lima, 2005.Pags. 44-45
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asociada a un procedimiento de tramitacin, y se extingue cuando termina el proceso principal o incluso, cuando varan o se descartan las circunstancias que justificaron su adopcin21. Si el Derecho Procesal Penal no constituye un instrumento de polica criminal, no opera en forma directa en el mbito del control social, ni puede arrogarse funciones que forman parte del derecho sustantivo, puede solo regular las disposiciones que garanticen una aplicacin de las disposiciones del Cdigo Penal en un escenario neutral, lo que es predicable para las instituciones procesales en general, lo es con
mayor razn para el caso de las medidas cautelares personales, que ni siquiera apuntan a una actuacin directa del Derecho Penal.
Aquellas funciones que no
se predican
del instrumento, menos
pueden serlo en relacin con el instrumento del instrumento. Si se admite que la prisin preventiva pretende fines distintos de los de en razones de Derecho Penal
ndole procesal, y que se asienta
sustantivo u otros que versen sobre el fondo del hecho investigado, se pervierte su finalidad y naturaleza. Sobre todo porque en la aplicacin de la prisin preventiva, surge un especial conflicto con el derecho a la presuncin de inocencia. Su excepcionalidad cobra una especial intensidad cuando se ejecuta en un estadio en el que an no se ha verificado la responsabilidad penal del imputado. Toda persona imputada de la comisin de un hecho punible debe ser considerada
inocente y debe ser tratada como tal. Mientras no opere una sentencia firme de condena que establezca lo contrario (artculo 2.24, de la Constitucin, y artculo II del NCPP), y esto supone que la privacin cautelar de libertad solo puede obedecer a situaciones
verdaderamente excepcionales. Si cualquier limitacin de la libertad personal debe ser considerada como excepcional, en un Estado de Derecho donde la libertad constituye la regla y su limitacin una excepcin, en el anlisis intrasistemtico de las medidas que
21
BARALLAT LOPEZ, J.Funcin cautelar y funcin preventiva de la prisin provisional. En Rgimen jurdico de la prisin provisional, Alberto Dorrego de Carlos (Coord.). Sepin, Madrid, 2004. Pag.113
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conforman la tutela cautelar penal personal, la prisin preventiva goza de una excepcionalidad reforzada. Surge as la caracterstica de subsidiariedad, atribuible a la prisin preventiva como resultado de su relacin con las dems medidas cautelares personales (restrictivas de libertad) que prev el ordenamiento procesal22. Para que la prisin preventiva, la ms grave de las medidas limitadas de libertad sea en la realidad la ltima de las alternativas de elegir,23 es necesaria la previsin de medidas alternativas menos gravosas que deben ser utilizadas cuando sean idneas y suficientes para neutralizar los mismos riesgos que pretende evitar la privacin de libertad en sede cautelar.
El NCPP regula, por fin, un sistema cautelar que sita a la prisin preventiva en su lugar preciso, autorizando la privacin de libertad nicamente cuando es absolutamente necesaria. Solo cuando en el caso concreto el resto de disposiciones menos gravosas que prev tambin nuestro ordenamiento procesal, no puedan cumplir adecuadamente con la funcin que se les asigna.24 Caracteres de la Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal Penal
22 23
GUTIERREZ DE CABIEDES, P La prisin provisional. Thomson Aranzadi. Navarra ,2004. Pag.76. Asencio Mellado prefiere calificar a la prisin provisional de alternativa, en tanto ella es la excepcional, y no las restantes disposiciones. vide ASENCIO MELLADO. La regulacin de la prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal del Per .Ob. Cit. Pag.496 24 Ibdem. Pg. 494.
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Requisitos: legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivacion de la resolucion que le imponga.
Prisin Preventiva
Caracteristicas: debe ser instrumental, provisional y estar destinada a procurar el aseguramiento del desarrollo y el resultado del proceso penal (mediante la evitacion de los riesgo de huida y/o el entorpecimiento de la actividad probatoria).
No es justificable su uso para sastifacer demandas sociales de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la reitegracion delictiva, o anticipar los fines de la pena.
Debe aplicarse subsidiariamente frente a las demas medidas cautelares personales: debe verificarse el cumplimiento de los requisitos exigido por el articulo 268 del C.P.P., y que no existe una medida cautelar menos intensa pero igualmente eficaz para lograr su fin
2.9 El Ministerio Pblico y su funcin requirente para el dictado de la Prisin Preventiva. Se pudiera hablar de una posicin de parte en el proceso penal del Ministerio Pblico nicamente si existiera igualdad de tareas e igualdad de medios, o simplemente igualdad de armas, con respecto a la parte contraria: el abogado es parte esencial en el proceso penal, pero el debe defender tan solo los intereses de su defendido. No est facultado, por no estar obligado a contribuir con la prueba en el proceso. Mientras el Ministerio Pblico sea el director de la investigacin preliminar el defensor no cuenta con un dispositivo semejante en el CPP91 ni en el CPP2004. Esa posicin adversarial crea una situacin de duelo prctica con el imputado que debe llevar a reflexin, aun ms la posicin del defensor en el proceso penal. La funcin del Ministerio Pblico es de garantizar la libertad, inherente al Estado de Derecho, alcanzar ciertamente su ms pura expresin 25. La separacin entre los tribunales y fiscalas, la atribucin de diferentes funciones, el equilibramiento prctico en el proceso de las diferentes competencias y derechos de intervencin, concretan un momento
25
ROXIN, Claus; Posicin jurdica y tareas futuras del Ministerio Pblico, en: AAVV, El Mini sterio Pblico en el proceso penal, traduccin de julio B.J. Maier y Fernando J. Crdoba. Buenos Aires.
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importante de la divisin de poderes en el proceso penal. El juez no puede usurpar funciones propias del fiscal. l Estado ya organiz la divisin de las tareas en el sistema penal, donde el fiscal es el persecutor penal de los hechos punibles. Ello significa que el Estado se ocupa de la persecucin penal y reconoce lmites para realizar tal actividad. El juez es el rgano decisorio en base a los requerimientos que realiza el Ministerio Pblico. La actual ley procesal peruana es clara al respecto. El art. 268 estipula que El juez, a solicitud del Ministerio Publico, podr dictar mandato de prisin preventiva. Cuando el juez penal ejerce la accin y ordena la prisin preventiva de oficio toma posicin manifiesta a favor de la persecucin penal y contra el imputado, circunstancia que impide toda posibilidad de que acte imparcialmente. La imparcialidad es un valor que tiene mayor jerarqua normativa que la del principio que establece la obligacin de perseguir todos los delitos. En consecuencia, si existe un mecanismo que obliga a ejercitar de oficio la accin por parte del juez, debe desestimarse. En este punto Bovino sostiene que El juez no est obligado, y mucho menos facultado, para ejercer la accin penal por s mismo. La necesidad de controlar, al menos en cierta medida, que el Ministerio Publico cumpla su obligacin legal de perseguir todos los hechos punibles, solo
significa eso, es decir, solo significa que los tribunales pueden controlar la actuacin del Ministerio Publico. Ahora bien, controlar no significa actuar en lugar de, es decir que controlar el ejercicio de la accin del Ministerio Pblico no significa actuar en lugar del Ministerio Pblico26. 2.10 Algunas Cuestiones sobre la Prisin Preventiva 27. 2.10.1 La prisin preventiva tiene que ser necesariamente contra una persona natural.
26
BOVINO, Alberto; Problemas del derecho procesal penal contemporneo, Buenos Aires, 1998, Pg. 27 y 28. 27 dem 13.
46
La coercin
procesal personal tiene
que ejercitarse
necesariamente contra una persona natural. Dicha persona tendr que tener la calidad de imputado, la misma que habr de ser una persona fsica y viva, capaz de comprender la acusacin que se le hace en su contra y correlativamente ejercitar su derecho irrestricto de defensa en todas las instancias. Obviamente determina que la muerte del imputado la
la paralizacin de las acciones judiciales y
culminacin del ejercito de la accin penal. Si la muerte es una de las formas de extincin de la accin penal y de la pena como pretensin principal, todas las medidas cautelares que se dicten en ella como pretensiones accesorias, necesariamente siguen la suerte del principal. Asimismo, contra la persona jurdica no puede dictarse encierros preventivos durante el proceso penal ya que por ejemplo, en el ordenamiento jurdico penal euro-continental las personas jurdicas no tienen capacidad delictiva de asumir el papel
protagnico de sujeto activo (societas delinquiere non potest)28 constituyendo, por el contrario la parte pasiva , porque ocupa la posicin contraria a quien ejercita la accin persecutoria del hecho punible necesaria en el proceso; se puede decir que sin l no sera posible la finalidad del mismo, ya que no existe a quien sancionar. No existe vulneracin de libertad individual en el caso de personas jurdicas. As la Sentencia del Tribunal
Constitucional, en el Expediente N 917-2000-HC/TC de fecha 13 de octubre 2000, establece que: en ese sentido, el
Tribunal Constitucional debe recordar que el proceso de habeas corpus no tiene la finalidad de proteger constitucionales de las personas jurdicas derechos , sino
concretamente la libertad individual y los derechos conexos a

28
Vase, para mas referencias mi artculo: RETEGUI SANCHEZ, James; La presencia de las personas jurdicas en el moderno Derecho penal. Hacia un Derecho Penal de las personas jurdicas?, en Actualidad Jurdica, tomo 144; noviembre, 2005, Pg. 2832 y ss.
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ella, que como ya se ha tenido oportunidad de recordar en anteriores pronunciamientos, no titularizarn a las personas jurdicas, sino nicamente a las personas naturales; por lo que no cabe emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia . Aun cuando la persona jurdica sea
considerada como una ficcin o una realidad social, no puede ser catalogada como titular de derechos subjetivos inherentes a la persona humana como la libertad ambulatoria. As, como la teora general del delito est diseada para comprender solamente a las personas naturales, de la misma manera la prisin preventiva y los mecanismos que permiten su recuperacin, ontolgicamente estn diseadas para privar de la libertad de una persona natural. En realidad el gran patrimonio de la persona humana es su libertad ambulatoria y como tal, las medidas coercitivas solo atacan a la persona natural, por eso se llaman personales.
2.10.2 La Influencia de los Principios del Sistema Acusatorio Garantista en la admisibilidad de la Prisin Preventiva.
Los principios
de oralidad, publicidad, inmediacin y
contradiccin tambin deben tenerse en consideracin para el dictado de la prisin preventiva .Todos estos principios deben ventilarse bajo una audiencia judicial, tal como lo establece el artculo 271 del CPP 2004, cuyo tenor prescribe lo siguiente: El juez de la investigacin preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del
Ministerio Pblico realizara la audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva. La audiencia se celebrara con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado que no asista ser reemplazado por el defensor de oficio. La razn del articulo en comentario, responde a una lgica sencilla: s casi todos los incidentes y cuestiones procesales tienen en 48
cuenta los principios del sistema acusatorio garantista, con mayor razn se le debe aplicar a una medida coercitiva que coarta la libertad ambulatoria. stos principios procesales se aplican en toda su magnitud cuando el imputado apela el mandato de detencin judicial (etapa impugnativa de la prisin preventiva), lo cual se da en una etapa posterior a la de su admisin. Desde nuestra ptica dichos principios deben
invocarse cuando se decide la medida coercitiva (etapa de postulacin de la prisin preventiva).
Se trata en otras palabras, de establecer una especie de mini juicio oral, de un debate contradictorio con la presencia de los principales sujetos procesales mediando entre ellos un nico objetivo: determinar la procedencia o improcedencia de la prisin preventiva. Lo que se quiere evitar es que la decisin de admisibilidad de la prisin preventiva provenga del silencio, solo de esta manera puede hablarse de un cambio radical en el sistema procesal peruano en materia coercitiva. Tiene que dejarse atrs la poca del oscurantismo y ocultamiento para el dictado de la prisin preventiva propio del rgimen inquisitivo, para dar cabida a las reglas orales, pblicas y contradictorias que son propias del rgimen acusatorio garantista. La posibilidad de prevalecencia viene determinada en este extremo en que el imputado tenga la posibilidad de defensa, no solamente material sino tambin de una defensa tcnica. Se podra decir que estas reglas solo deben aplicarse en la etapa del juicio oral, pero nada obsta a que en cuestiones coercitivas como parte integrante de todo proceso, se apliquen ms aun, cuando dichas medidas tengan como finalidad privar de la libertad ambulatoria.
2.10.3 El Dictado de la Prisin Preventiva en el marco de Delitos Complejos. Existe un Concurso Procesal de Prisiones Preventivas? 49
Hasta aqu solo he tratado el tema de la prisin preventiva en el marco de una criminalidad normal, es decir, de un solo sujeto que ha cometido una sola infraccin penal con su respectiva vctima, Sin embargo, esto no siempre es as. En la mayora de veces, la comisin de un hecho punible est
envuelta en un conjunto de complejidades, que no solo tiene relevancia desde el punto de vista sustantivo, sino tambin desde lo procesal, y especficamente en el marco de la teora de la coercin personal.
As como existe en el derecho penal material la temtica referida a los hechos punibles, asimismo debe existir en
materia de medidas cautelares personales y reales del derecho procesal penal la concurrencia de prisiones
preventivas, de comparecencias simples, de impedimentos de salidas, etc., con sus respectivos contra procesos penales en
de un mismo imputado. Al margen de que puedan
presentarse casos de procesos conexos, nos preguntamos lo siguiente: Qu criterios debe aplicarse cuando a un mismo imputado se le abre proceso penal en dos o ms juzgados simultneamente con medidas cautelares personales de por medio? En otras palabras: Qu prisin preventiva debe prevalecer, la del primer proceso o la del segundo proceso; o en su efecto, deben acumularse las dos prisiones
preventivas? Al respecto, nuestro ordenamiento jurdico procesal solo contiene normas jurdicas referidas a los concursos de trmites en los procesos penales ya sean pblicos o privados (artculo 33, inciso 1 y 2 del CPP 2004), pero guarda absoluto silencio sobre el concurso de medidas cautelares y especficamente sobre el concurso de prisiones preventivas.
50
La pregunta sera: Cul ser el efecto de los concursos delictivos (reales o ideales) cuando se tiene que dictar la prisin preventiva? En principio, estamos en un concurso ideal de delitos (articulo 48 Cdigo Penal) cuando con una unidad de accin se violan a su vez varios tipos penales. En cambio, en el concurso real de delitos (artculo 50 del Cdigo Penal) se da cuando con varias acciones del sujeto se violan varios tipos penales, que a su vez se consideran delitos
independientes. Ahora bien, en ambos supuestos se est ante varios hechos punibles, que puede tener repercusiones en la coercin personal, dependiendo, entre otras cosas, de la aptitud del procesado. Otro tema ser cuando el juez tenga que dictar la prisin preventiva a todos los sujetos activos.
La
comisin de varios delitos puede llevar a su vez, a la
comisin de varias prisiones preventivas durante un mismo proceso penal. Existe en este caso lo que se llama los supuestos de conexin procesal, que segn el art. 21 del Cdigo de Procedimientos Penales, existe entre otros: Cuando se imputa a una persona la comisin de varios delitos, aunque cometidos en ocasiones y lugar diferentes. El impacto de los delitos complejos en la prisin preventiva es la multiplicacin de los requisitos materiales para el dictado de la prisin preventiva. Se produce varias pruebas suficientes, varias prognosis de pena y varios peligros procesales. En tal sentido, resulta importante que la legislacin procesal penal haga la distincin entre el autor (directo, indirecto o coautor) y participe (inductor y cmplice), ya que el autor principal puede estar mucho ms comprometido en el hecho investigado y amerite, si se dan los requisitos, el dictado de la prisin preventiva, que la de sus participes, que solo mereceran una comparecencia simple. Por el contrario, quiz el cmplice secundario represente un mayor peligro procesal corroborado con los dems requisitos materiales, con lo cual amerite el 51
dictado de la prisin preventiva, que la de sus autores principales del hecho punible. Reitero, mientras ms complejos sea el hecho criminal enjuiciado (numerosos sujetos activos, delitos investigados y victimas), ms individualizable tiene que ser el dictado de la prisin preventiva. En Argentina el Anteproyecto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin presentado por el instituto de Estudios Comparados en Ciencias y Sociales del 2004 (art. 196) dispone que: Las resoluciones que decreten una medida de coercin, debern individualizar al imputado. Las pruebas que vinculan al autor y al participe tiene que ser diferentes y esto, obviamente, tiene un efecto en la valoracin de la prognosis de pena. Este mismo razonamiento debe emplearse para valorar el plazo razonable de la prisin preventiva. La resistencia y justificacin de la prisin preventiva en el tiempo tiene que ir en funcin a aspectos individuales. Para cada autor o participe, por ms que se trate de un solo hecho criminal.
2.10.4 El Delito Culposo en la Prisin Preventiva. Tradicionalmente se ha entendido al menos en el Derecho
peruano que solo el delito doloso objetivado en el tipo penal, por su gravedad, era objeto del encarcelamiento preventivo. Pero ahora, con la proliferacin de la delincuencia imprudente (sobre todo el trfico automotor) el legislador peruano ha credo conveniente dejar la posibilidad de que se aplique tambin a los delitos culposos , muestra clara, una vez ms, que son ms importantes las valoraciones poltico criminales imperantes que las reglas jurdico dogmaticas. En la legislacin peruana, como es sabido, a travs de la Ley N 27753 del 09 de junio de 2002, se incorporaba la prisin preventiva para los delitos culposos. Esto va en consonancia con la tendencia registrada en el derecho comparado, que se orienta en no distinguir entre un delito doloso o culposo cuando se dicta el mandato de prisin 52
preventiva. As por ejemplo el Cdigo Procesal Penal de Costa Rica, El Salvador, Bolivia, Chile, que en general siguen la tendencia del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica de 1989. Dentro desecharse de un enfoque jurdico procesal, debe
de aquella postura que indica que no debe
imponerse prisin preventiva en delitos culposos en base a la identidad del ilcito, ya que eso implica aceptar que el presupuesto fundamental para la detencin es el quantum de la pena.29 Asimismo, resulta evidente que puede verificarse una situacin de peligro procesal (de fuga o de obstruccin) en los delitos culposos, ya que el peligro para los fines del proceso es independiente si el delito se cometi con intencin o no. Por el contrario, la ltima versin del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 dispona que la detencin solo proceda en delitos intencionales. En esta misma lgica se enmarcaba el Cdigo Procesal Penal de 1991 y el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de 1995.
En principio, de lega ferenda
no debera proceder la prisin
preventiva en delitos culposos, ya que estos, en teora, son ms leves que los delitos dolosos. Sin embargo, habr que hacer el siguiente razonamiento. Un sujeto puede haber cometido un
injusto penal por negligencia, y puede ser procesado por este delito. Ya en el transcurso del proceso el imputado por ejemplo, no se presenta a las diligencias judiciales, obstruye la actividad probatoria y en algunos delitos culposos la pena sobrepasa los cuatros aos de pena privativa de libertad, y adems existe
una vinculacin probatoria con los hechos imputados, con lo cual, a mi juicio, no habra ningn impedimento para decretar la prisin preventiva. Es que una cosa son las caractersticas que inciden en la configuracin tpica del delito culposo y su falta de
29
Vase, para mas referencias: ALCOCER POVIS, Eduardo/ ESPINOZA GOYENA, Julio/ REATEGUI SANCHEZ, James;Apuntes dogmaticos y poltico-criminales de la Ley 27753 que modifica los alcances de los tipos de homicidio culposo, lesin culposa y permitir la deteccin preventiva en casos de delitos culposos, en: Foro Jurdico, N 3, Lima, 2004, Pag.233.
53
gravedad con relacin al delito doloso (falta de intencin, es imposible la tentativa, no hay complicidad criminal, etc.) y otra cosa, son las caractersticas que inciden en la fundamentacin de la prisin preventiva, ya que en esta lo que se cautela es la presencia del imputado en el proceso penal para una posible aplicacin de condena, es decir, lo que cautela es la aplicacin mediata de la ley penal, cuyos tipos penales pueden ser delitos dolosos o culposos.
No resulta criticable que se articule determinados mecanismos coercitivos para complementar la lucha contra la delincuencia imprudente. Lo que si resulta criticable es que se utilice exageradamente a la prisin preventiva para contener dicha delincuencia. As como en la dogmatica jurdico penal los delitos culposos estn cada da ms cerca en penalidad que los delitos dolosos, esto tambin tendr un efecto de equiparidad para el dictado de la prisin preventiva. El efecto de la unidad que debe regir al derecho sustantivo y procesal se ve ms palpable en esta cuestin. Si reformamos el derecho sustantivo tambin deberamos reformar el derecho procesal, aun cuando esta
ltima tenga como objetivo articular la prisin preventiva para fines exclusivamente polticos criminales. El razonamiento del legislador peruano es as: Si aumentamos las penas para los delitos culposos de accidentes de trnsitos tambin deberamos aumentar las posibilidades de detencin judicial por estos
delitos una vez abierto el proceso penal? 2.10.5 La Prisin Preventiva y el Principio de Inocencia. Cabe rastrear antecedentes del principio de inocencia en momentos histricos, por ejemplo ya en el Digesto de Ulpiano se expresaba:Satius ese impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentme damnari (es preferible dejar impune al culpable de
54
un hecho punible que perjudicar a un inocente).30 Tambin fue expresamente consagrado en el artculo 39 de la Carta Magna Inglesa de Derecho de 1215 que deca:Ningn hombre libre ser detenido, ni preso, ni desposedo de sus derechos ni posesiones, ni declarado fuera de la ley, ni exiliado, ni modificada su posicin de cualquiera otra forma, ni
procederemos con fuerza contra l, ni mandaremos a otros hacerlo, a no ser por un juicio legal de sus iguales o por la ley de su pas. Lo cierto es que la teorizacin del estado jurdico de inocencia se produce recin en el marco del pensamiento
jurdico de la ilustracin. En este punto es de referencia obligada la formulacin de Beccaria que sostena:Un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del Juez, ni la sociedad puede quitarse la publica proteccin sino cuando este decidido que ha violado los pactos bajo los que fue concedida. Luego el citado autor se preguntaba Qu derecho sino de la fuerza ser el que de potestad al juez para imponer pena a un ciudadano mientras se duda, si es reo o inocente?31
Hacia fines del siglo XIX y principios del siglo XX surgieron corrientes encontradas que rechazaban la existencia de la presuncin de inocencia. Las principales objeciones doctrinales se germinaron en torno a la escuela positivista italiana, y especialmente en el pensamiento de Bttiol y Manzini. Por su parte, Garfalo consideraba que el principio de inocencia debilita la accin procesal del Estado, porque constituye un obstculo para tomar eficaces resoluciones judiciales en contra de los imputados, especialmente en materia de prisin preventiva, hasta favorecer la libertad de los imputados, aun cuando ello
30
El Digesto Del Emperador Justiniano, Traducido Y Publicado En El Siglo Anterior Por El Licenciado Don Bartome Agustin Rodrguez De Fonseca, NUEVA EDICION / Aumentada con la traduccin de los proemios, completada y revisada con arreglo los textos mas autorizados de las ediciones modernas. / TOMO I. / MADRID: 1872. / IMPRENTA DE RAMON VICENTE, CUESTA DE SANTO DOMINGO, NMERO 10. (El texto transcripto corresponde a la pgina 31). 31 BECCARIA, De los delitos y las penas. Traduccin de Juan Antonio de las Casas, Buenos AiresMadrid, 1994. Pag.52
55
pudiera constituir un peligro comn y una provocacin a la vctima del delito. En el fondo, las objeciones a la presuncin de inocencia eran fundamentalmente de corte poltico ideolgico y en menor medida de carcter tcnico jurdico.
El hecho de ser inocente en el proceso penal ha generado disturbios en el concepto mismo, ya que algunos lo llaman principio de inocencia, estado jurdico de inocencia , derecho de inocencia, y otros simplemente presuncin de inocencia. Lo usual y correcto es que se reconozca a la inocencia del imputado como una verdad interina. Por otro lado, la inocencia en el proceso no sera propiamente un derecho, porque el ciudadano no tendra que habilitarla en un proceso penal. La expresin derecho es una facultad y el principio de inocencia no puede ejercerse en funcin a la voluntad del imputado. Asimismo, es errado el viejo aforismo jurdico que reza que Toda persona se presume inocente hasta que no se demuestre lo contrario, es errado porque a toda persona no se la presume inocente, es inocente. Si se presume culpable de un delito y por tal motivo se la somete a proceso, el estado de inocencia persiste cual fuere el delito endilgado al individuo o la prueba de cargo existente en su contra. El estado de inocencia no es una simple presuncin, sino un estado en s mismo. Dicho estado de inocencia, ser destruido solo mediante una sentencia
condenatoria firme y dictada por su autoridad competente.
2.11 Algunas reflexiones finales en torno a la Prisin Preventiva.
La prisin preventiva y los presupuestos para su realizacin, sern necesarios en la medida en que existan figuras delictivas peligrosas que la reclamen. Y esto se debe a una razn de naturaleza histrica:
el hombre al vivir en compaa de otros hombres, debi ceder parte de su libertad en aras de la organizacin que posibilite su vida en sociedad .As, se puede observar que el poder y la libertad son dos 56
fenmenos
sociales
contradictorios,
que
tienden
anularse
recprocamente. Ambos son en todo caso, protagonistas de ese dalogo tremendo y perpetuo que es y ser el motor de la historia de la humanidad. Se trata, en definitiva, de dos intereses en juego: por un lado, el derecho del imputado a no soportar consecuencias desfavorables mientras no se compruebe su culpabilidad judicialmente y, por otro, la expectativa social y del Estado de no frustrar la aplicacin de la ley penal. Por eso, existen en los ordenamientos procesales, causas para el otorgamiento de libertad (excarcelacin).
El principio de la libertad personal de puente entre el Derecho que tiene toda persona de ejercer su libertad ambulatoria y la prohibicin de aplicar una pena antes de obtener una sentencia judicial que
declare su culpabilidad. La prisin preventiva
no puede tener fines
carcelarios propios de la pena criminal (tesis sustantivitas), sino que debe circunscribirse a objetivos procesales incursos dentro de la
teora cautelar (tesis procesalistas).Por ende, resulta completamente ilegitimo y arbitrario encarcelar preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la pena criminal (del Derecho Penal material), o considerando criterios de peligrosidad (pre o post delictivos) del procesado, como la repercusin social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos. En sntesis: la prisin preventiva o cautelar no pude funcionar como una retribucin tranquilizadora para los dems miembros de la sociedad, que permite solo cuando sea indispensable para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley penal.
A mi juicio, el instituto de la prisin preventiva en cualquiera de sus formas o clases, cobra realidad normativa por los injustos tpicos ubicados en la parte especial o leyes especiales, es decir, aquellos estarn siempre confinados a un grado de amenaza para con la sociedad. Como ha dicho Pastorson reglas sobre encarcelamiento preventivo las que nos permiten conocer cuan autoritario y arbitrario 57
puede ser el poder penal del Estado o cuan respetuoso de los derechos fundamentales del individuo32. As, por ejemplo, un asesinato siempre, a no ser a que todos se vuelvan respetuosos de la vida de los dems, va a formar parte del Derecho Penal nuclear, y por tanto, siempre determinara un conflicto de intereses en juego en la cabeza del juzgador: la libertad del supuesto homicida versus la seguridad ciudadana, donde en la mayora de veces, por lgica razn, la balanzapor presin social, se inclinara por la seguridad ciudadana. Aunque, en la realidad, veremos que la llamada seguridad colectiva es la que primaria, ante causas urgentes (secuestros, robos, violacin sexual, etc.) sobre o en perjuicio de determinados derechos y garantas del ciudadano. Por tal motivo, Silva Snchez seala que unas de las caractersticas de la sociedad postindustrial es la sensacin general de inseguridad(o la sociedad del miedo). Por ejemplo, en el termino final de la comisin (que asesora) para la prevencin del secuestro de personas en Argentina se establece lo siguiente: No obstante esta concesin que debemos hacer a tan dura realidad, la Comisin considera que es misin primaria del Estado
proveer a la seguridad comn y garantas a todos sus habitantes el disfrute de los bienes jurdicos mediante el sostenimiento y fortalecimiento de los distintos recursos del sistema penal. Esto tiene su razn de ser en los instrumentos internacionales ratificados que prevn la adopcin de medidas de aseguramiento para la sociedad conmovida por actividades delictivas. As, el pacto de San Jos de Costa Rica establece el Derecho de toda persona a que se respete su vida (artculo 4), su integridad fsica, psquica y moral (artculo 5) y garantas judiciales (artculo 8) y el deber de los Estados de adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fuesen necesarias para hacer efectivas los derechos y libertades por ella reconocidos (artculo 2). Establece adems que los derechos de cada persona estn limitadas por los derechos de los dems, por la seguridad de
32
PASTOR;El encarcelamiento preventivo, cit., Pg. 62, BARATTA. Alessandro;La poltica criminal y el Derecho penal de la Constitucin , en: Nueva Doctrina Penal ,1999 -B, Buenos Aires, Pag.415
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todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica (artculo 32).
CAPITULO III EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA EN LA REFORMA PROCESAL PENAL.
3. Terminacin Anticipada del Proceso. 3.1 Concepto. Es un procedimiento simplificado que opera como un filtro selectivo, consensualmente aceptado, en donde la premialidad correlativa a la solicitud o a la aceptacin de tales filtros incentiva su funcionamiento; deja a las partes desde una lgica propia del procedimiento acusatorio, un poder dispositivo para que puedan configurar el objeto del proceso. BARONA VILAR sostiene que el consenso opera de modo bsico sobre el tipo de pena y sobre la calificacin jurdica y, como efecto reflejo, sobre el procedimiento, al determinar una particular clausura del mismo33. El objeto de la negociacin es, pues, la pena, aunque desde
33
BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Primera Edicin. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. 1994. Pg. 116.PEA CABRERA, Alonso y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Terminacin anticipada del proceso. Primera Edicin. Editorial Jurista Editores. Lima. 2003. pg. 51.
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ya es del caso puntualizar, siguiendo a Pedro BUTRON BALIA, que ello no importa negociar el cargo que se imputa o una pena distinta a la prevista legalmente, lo que a nuestro juicio revela que este instituto respeta las fuentes mismas del principio de legalidad34, en todas sus dimensiones35. 3.2 Antecedentes de la terminacin anticipada del proceso. Este procedimiento tiene su origen en el instituto del patteggiamento italiano, introducido por la ley N 689, del 24 de noviembre de 1981. Segn la jurista BARONA VILAR, la mayora de la doctrina italiana entiende que ese trmino es la traduccin del plea bargaining36 Guilty plea- tpica de los EE.UU., del sistema angloamericano, pero, lo cierto es que defiere notablemente de dicho modelo procesal. En nuestro pas, su incorporacin a tomado como fuente los artculos 444 al 448 del cdigo de Procedimiento Penal colombiano, respetndose claro est, su redaccin original, la misma que fue modificada por ley N 81, del 2 de noviembre de 1993. Al respecto PABLO SANCHEZ VELARDE sostiene que nuestro legislador la utiliza como nica fuente legislativa, no tomando en cuenta que el citado artculo ya haba sido modificado, es decir, se modific dicha norma mucho antes de su vigencia en nuestro pas. Al decir, del mismo autor, se legisl sobre la
34
PEA CABRERA, Ral; Terminacin anticipada del proceso. Primera Edicin. Editorial GRIJLEY. Lima. pg. 53-56.: El principio de legalidad impera en el nuevo Cdigo penal en el ttulo IV del ttulo Preliminar y en el nuevo Cdigo Procesal Penal, artculo III del ttulo preliminar. Este se encuentra vinculado al carcter retributivo de la pena en boga en la teora absoluta de la pena estatal: el castigo como mal que se aplica a quien ha obrado mal, as pues el principio de legalidad oficializa la persecucin penal, sta se extiende al Ministerio pblico y a los funcionarios de la polica en base a que la promocin de la persecucin penal constituye un poder. La noticia criminis provoca la reaccin necesaria que viabiliza la decisin judicial. Pero lo destacable es que una vez iniciada la persecucin penal, no es posible suspenderla ni interrumpirla o hacerla cesar, salvo por la irretractabilidad por el modo y forma previstos en la ley procesal. En realidad, el sistema penal regido por el principio de legalidad registra su aplicacin tan slo a determinados y a pocos hechos punibles; en el mbito de la inobservancia de las normas la cantidad es escasa. La seleccin que opera al no recoger todas las infracciones crea inevitables desigualdades, criminalizando a las mayoras y descriminalizando a las minoras. Lo definitivo es que la cifra negra es abultada, la desproporcin entre las denuncias procedentes de las vctimas y los contabilizados por los rganos de la persecucin penal, es alarmante. La gravedad no se atena dentro del sistema, la seleccin avanza irritante e indefinible; los operadores Ministerio pblico, polica, tribunales- como segmentos integrantes del sistema ponen su cuota en el proceso de seleccin. Los criterios de seleccin son ms informales que formales: la percepcin del dao social, la posicin de los rganos persecutorios, la estimacin econmica que irroga la persecucin penal; se incluye tambin la calidad de los auto-disidentes, los disidentes llmese poltico o sexuales- , los sectores sociales ms cadenciados. La consecuencia es fcil valorar ya que el espigamiento consciente o inconsciente resulta fcil o difcil controlarlos jurdica y polticamente .. 35 BUTRON VILAR, Pedro. La conformidad del acusado en el proceso penal Primera Edicin. Editorial MC GRAW HILL. Madrid. 1998. pg. 135. 36 Acto por el cual el imputado manifiesta su decisin de declararse culpable, aceptando los cargos que se le formula y renunciando de esta manera a ciertas garantas preestablecidas en el proceso.
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base de una legislacin que ya no resultaba til en el pas de origen y sin conocer cules haban sido los problemas de orden operativo presentados en su aplicacin. La terminacin anticipada del proceso est regulada en el artculo 2 de la ley N 26320, vigente desde el 02 de Junio de 1994, que viene a constituir una de las formas de simplificacin y aceleracin del proceso penal peruano.37 3.3 Naturaleza jurdica. Entender el por qu de este instituto jurdico o conocer mejor la raz n de ser de las formas de simplificacin procesal en el mbito penal, es decir, expresar su naturaleza jurdica,38 implica situarnos en un marco genrico de cmo se ha venido desenvolviendo el procedimiento penal tradicional que, justamente por entenderse as, hoy en da, sus instituciones cumplen su finalidad, crendose as un malestar generalizado en la sociedad, que en la coyuntura actual implica una desconfianza total en el rgano jurisdiccional.
Todo ello ha dado paso a que asomen instituciones modernas, como la figura que tratamos, la cual viene siendo acogida ampliamente en el derecho comparado. As, es evidente que una de las caractersticas prevalecientes en nuestro sistema de la administracin de justicia penal, descansa indudablemente en que el Estado ejerce el monopolio de la persecucin penal. Polticamente el Estado de esta manera se convierte en el gran detentor del poder penal, es decir, el Estado acaparar la herramienta ms temible, entre otras, que alberga el control social: la pena estatal como expresin de este poder poltico.
Sin embargo, no siempre el derecho penal tuvo como fundamento esta configuracin poltica. Solo basta recordar a la inquisicin que jug un enorme poder poltico durante varios siglos. La organizacin de los estados nacionales y la conformacin de entidades locales abatieron
37
Juan Alex Cubas Bravo - Terminacin Anticipada De Proceso - Universidad Seor De Sipan - http // : www.google.com.pe/derechopenal/procesos/terminacion. 38 PEA CABRERA, Alonso y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Terminacin anticipada del proceso. Primera Edicin. Editorial Jurista Editores. Lima. 2003. pg. 51.
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las
diversas
columnas
enraizadas
por
la
religin
catlica
institucionalizada. En puridad, el liberalismo triunfante del siglo XVIII propici la transformacin del Derecho Penal, sentando como caso definitivo la regla del monopolio persecutorio del Estado.
3.4 mbito de aplicacin.
La opcin del legislador peruano ha sido la del "proceso de terminacin anticipada", institucin a la que se dedica la Seccin Quinta del Libro Sexto, y en concreto los artculos 468 al 471 del CPP de 2004. En relacin con el mbito de aplicacin de la terminacin anticipada, el CPP no establece un criterio material ni uno cuantitativo, cuando se trata de precisar los casos en los que puede ser acordada la terminacin del proceso. As, a diferencia del patteggiamento italiano, no existe una norma que excluya determinados delitos del beneficio de la terminacin anticipada, ni tampoco, como s sucede en la conformidad espaola, un lmite mximo de la pena objeto de acusacin, superado el cual no es posible invocarla. En suma, al proceso de terminacin anticipada podr acogerse el procesado por cualquier delito, siempre y cuando cumpla con los trmites que establece dicha regulacin. Con esta frmula abierta, la ley procesal de 2004 toma distancia del modelo previsto en las Leyes N 26320 y 28008, que restringen la aplicacin del proceso de terminacin anticipada a dos clases de delitos: los delitos de trfico ilicito de drogas, previstos en los artculos 296, 298, 300, 301 y 302 del Cdigo Penal, y los delitos aduaneros, contemplados en la Ley N 28008. Al tratarse de un mecanismo que tiene por objeto agilizar el curso del proceso gracias a la supresin del juicio oral, la posibilidad de instar la terminacin anticipada depender de la fase en que se encuentre el proceso penal. As, establece el artculo 468.1 del CPP que podr instarse la terminacin anticipada desde que el Ministerio Fiscal formaliza la continuacin de la investigacin preparatoria y hasta antes de formular acusacin, es decir, durante la investigacin preparatoria propiamente dicha. 62
Para concluir con el mbito de aplicacin, cabe sealar que al presupuesto temporal establecido en el Cdigo se suma la limitacin prevista en el artculo 468.1 del CPP, cual es la imposibilidad de celebrar, a instancia del fiscal o del imputado, la audiencia de terminacin anticipada en ms de una ocasin. Habr que entender que esta restriccin opera cuando se ha llevado a cabo una audiencia que no culmina con un acuerdo o, de existir este, es rechazado por el juez. Distinto ser el caso en el que, tras la iniciativa de alguna de las partes, la tramitacin de la terminacin anticipada se interrumpe debido, por ejemplo, a la oposicin de alguna de ellas, como establece el artculo 468.2, a la negativa de todos los imputados de someterse al trmite del artculo 468.9, o a la imposibilidad de tramitar de un modo independiente los delitos del artculo 469, tras lo cual no es posible celebrar la correspondiente vista. En estos casos, no existe inconveniente alguno en que cualquiera de las partes reitere su solicitud39.
3.5 Sujetos legitimados.
Los sujetos legitimados para instar, en un primer momento, y formalizar, en uno posterior, la terminacin anticipada son el imputado y el Ministerio Fiscal. Tambin, y como sucede en el patteggiamento, existe aqu una exclusin de la vctima y del perjudicado que responde, sustancialmente, al modelo acusatorio diseado por el legislador peruano que, como el italiano, atribuye el monopolio de la acusacin al Ministerio Fiscal.
Esta opcin, cuando de la tramitacin anticipada del proceso se trata, resulta acertada. Pinsese que el Ministerio Fiscal, en tanto sometido a los principios de legalidad e imparcialidad, tiene atribuida la defensa del inters pblico y de los derechos de los ciudadanos; mientras que la
39
dem 25, pg. 8.
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posicin del perjudicado es distinta, pues acta normalmente impulsado por hipotticos sentimientos de venganza, as como por intereses econmicos, de tal suerte que su intervencin en el consenso podra derivar en la puesta a disposicin de los perjudicados de un arma con la que pueda ejercer presiones al imputado a fin de que satisfaga o, cuando menos, acepte la indemnizacin reclamada en concepto de reparacin civil. Establece el CPP que la iniciativa para la celebracin de la audiencia de terminacin anticipada corresponde al imputado o al fiscal. En este aspecto, la regulacin peruana guarda cierta identidad con la italiana, pues atribuye la iniciativa a cualquiera de las partes sin exigir, en ese momento, que concurra el acuerdo de voluntades en la promocin del proceso, tampoco deber ninguno manifestar su oposicin.
No se exige, pero si se contempla que dicha iniciativa pueda ser realizada de forma expresa por el fiscal y el imputado , en el caso que la solicitud de celebracin de la audiencia se presentar un acuerdo provisional sobre la pena, reparacin civil y dems consecuencias accesorias.
De un modo expreso, el texto procesal peruano contempla el fenmeno de pluralidad de partes. As, cuando sean varios los imputados o hechos punibles, ser necesario del acuerdo de todos los imputados y por todos los cargos que se incrimine a cada uno. Sin embargo, el juez podr aprobar acuerdos parciales si la falta de acuerdo se refiere a delitos conexos y en relacin con los otros imputados, salvo que ello perjudique la investigacin o si la acumulacin resulta indispensable (artculo 469 del CPP).
El rechazo que expresa el CPP a la posibilidad de que solo algunos procesados puedan acogerse al beneficio de la terminacin anticipada, proviene del contrasentido que supondr que un mismo hecho se considere cierto y probado gracias a la terminacin anticipada, e incierto por el resultado de las pruebas, si se llega a celebrar el 64
enjuiciamiento, de modo que debe existir unanimidad de los encausados acerca de las circunstancias del hecho punible, la pena, reparacin civil y consecuencias accesorias. De lo contrario, se atentara, por un lado, contra el derecho a la presuncin de inocencia de aquellos procesados que mostraron su desacuerdo, que podran verse perjudicados por las declaraciones de los que s lo prestaron; y de otro lado, contra la cosa juzgada, si el hecho que sirvi de base para la condena de algunos de los sujetos se considerara inexistente para los discrepantes del acuerdo original. Sentado lo anterior, el Cdigo admite la terminacin anticipada respecto de algunos de los procesados, si resulta posible el enjuiciamiento independiente de los delitos conexos y si la averiguacin de los hechos no resulta entorpecida por la formacin de piezas separadas.
En consonancia con lo anterior, y ante el fenmeno de pluralidad de imputados, podr ser instada la terminacin por uno o algunos de los imputados siempre y cuando los delitos objeto de la investigacin preparatoria, entre los que concurren algunas de las causas de conexin previstas en el artculo 31 del CPP, puedan tramitarse de un modo independiente. Del artculo 31 del CPP se desprenden cuatro modalidades de delitos conexos. La conexidad subjetiva, que se presenta en tres supuestos: a) cuando se imputa a una persona la comisin de varios delitos; b) cuando varias personas aparezcan como autores o participes del mismo hecho punible; y c) cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes. Son delitos conexos por razones objetivas: a) los cometidos como medio para perpetrar otros, o facilitar su ejecucin; y b) los delitos cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.
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Como conexidad mixta, se conoce a los delitos que se imputan a una persona al incoarse contra ella causa por cualquiera de ellos, si tuvieran analoga o relacin entre si, a juicio del tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados. La imputacin recproca, que determina la procedencia de la acumulacin de dos instrucciones seguidas contra personas que tienen la condicin jurdica de denunciantes en una instruccin y de imputadas en otra, si dichas instrucciones se refieren a hechos ocurridos en un mismo lugar y al mismo tiempo.
Para decidir si unos imputados pueden ser enjuiciados de un modo independiente, el juez tendr que analizar si la supresin del nexo o elemento comn que une los hechos o a los imputados no lesiona la presuncin de inocencia ni supone una vulneracin de la cosa juzgada o del non bis in dem respecto del delito que no es sometido a la terminacin anticipada. Ahora bien, resulta paradjico constatar que la decisin de sustanciar por separado delitos conexos, tras comprobar que no se produce una lesin de los anotados principios, entraa la vulneracin de otro principio, cual es el de economa procesal, que resulta afectado cuando se tramitan por separado causas que podran sustanciarse en un mismo proceso, con el consiguiente ahorro de tiempo y de costes.
No obstante lo anterior, y aun cuando en un principio podra llegarse a tal conclusin, lo cierto es que el principio de economa procesal no sufre perjuicio alguno, debido fundamentalmente, a que la finalidad que tiende el proceso de terminacin anticipada, no es otra que la de agilizar el proceso penal mediante su conclusin en la fase de investigacin preparatoria, aun cuando slo pueda beneficiar a alguno de los procesados.
3.6 Procedimiento.
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Para finalizar anticipadamente un proceso, la regulacin del CPP establece ciertas reglas, ninguna de las cuales provoca la paralizacin del proceso principal, que contina su tramitacin junto con la pieza dedicada a la sustanciacin de la terminacin anticipada que documenta todas y cada una de las actuaciones que se realicen.
Como establece el apartado primero del artculo 468 del CPP, la iniciativa corresponde, en la fase preliminar, al imputado, quien redactar una solicitud, o al Ministerio Pblico, a quien corresponde realizar, en dicho caso, un requerimiento. Pero tambin est previsto que pueda ser presentada por ambas partes una solicitud. Si se trata de una solicitud conjunta, el CPP contempla que las partes puedan tambin acampanar un acuerdo provisional en torno a la pena, reparacin civil y dems consecuencias accesorias. Este consenso presupone, y as lo contempla de forma expresa el Cdigo, que el fiscal y el imputado han mantenido reuniones informales preparatorias dirigidas a la suscripcin de la solicitud y del acuerdo. Incoado el proceso, la iniciativa de terminacin anticipada se pondr en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco das, tras lo cual podrn formular alegaciones en torno a la procedencia y pertinencia de la conclusin del proceso mediante este trmite especial.
Dado que la terminacin anticipada constituye un acto de postulacin realizado por el imputado o el Ministerio Pblico en el marco de unas diligencias preparatorias, es evidente que estar informado por el principio de publicidad relativa consistente en dar cuenta del contenido de la investigacin a las partes y a sus abogados debidamente acreditados, con la posibilidad de poder disponer de copia simple de las actuaciones de las que debern mantener reserva.
Esta publicidad, sin embargo, no est regulada de un modo uniforme en el Cdigo Procesal. Por un lado, y en relacin con la publicidad de la iniciativa, se alude a que deber comunicarse a "todas las partes" (artculo 468.3), mientras que al tratar de la celebracin de la audiencia 67
se alude a la posibilidad de intervencin de "los dems sujetos procesales" (artculo 468.4).
El
moderno
texto
procesal
peruano
reconoce
como
"sujetos
procesales" a todos aquellos que junto con el Ministerio Pblico intervienen en el proceso. As lo establece la Seccin Cuarta del Libro Primero que, bajo el rtulo "El Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales", determina la intervencin y atribuciones de la Polica, del imputado y su abogado defensor, de las personas jurdicas, del tercero civil y de la vctima, sea en su condicin de agraviado, actor civil o querellante particular. Vista la falta de consonancia, corresponde, en este punto, determinar a quines se debe comunicar la iniciativa de la terminacin anticipada, prevista en el artculo 468.3 del CPP y quines son los sujetos procesales que pueden concurrir a la audiencia, segn el 468.4. La comunicacin de la iniciativa entraa un asunto relevante, en tanto supone conceder a la "parte" (468.3 del CPP) la posibilidad de pronunciarse sobre la procedencia del proceso de terminacin anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones. En primer lugar, dentro del concepto de parte cabe incluir, como es evidente, a todos los coimputados a quienes, como se analiz anteriormente, podr afectar los trminos del acuerdo entre el fiscal y el imputado. Dicho esto, sabida es la discusin doctrinal en tomo al concepto de parte en el proceso penal, empero, este no ser el lugar adecuado para abordar la polmica de la que, sin embargo, cabe extraer un punto en comn: en el proceso penal ha de existir, como mnimo, un acusador y un acusado, sin que ello impida que en cada caso pueda haber ms de un sujeto. Sentado lo anterior, cabe precisar que el CPP de 2004, como el C de PP de 1940, reconoce una nica parte acusadora, cual es el Ministerio Pblico, a quien atribuye en exclusividad el ejercicio pblico de la accin penal, salvo para los delitos de ejercicio privado de la accin penal, que precisan de la promocin del ofendido (artculo 107 del CPP).
68
En este punto, el nuevo Cdigo mantiene una diferencia con lo establecido en el proceso penal espaol que, siendo igualmente acusatorio, presenta una situacin singular segn la cual el ejercicio de la accin penal no recae, en modo alguno, en rgimen de monopolio sobre el Ministerio Fiscal. En el ordenamiento espaol, la accin penal puede ser ejercitada por el Ministerio Fiscal, pero tambin por el ofendido por el delito o por cualquier ciudadano, no ofendido por el delito, que ejercite la llamada accin popular.
Ahora bien, que el Cdigo peruano atribuya la titularidad del ejercicio de la accin penal al Ministerio Fiscal no significa que no reconozca a la figura del agraviado y perjudicado por el delito ciertos derechos en el proceso penal. El agraviado, como establece el artculo 95 del CPP, tiene derecho a ser informado de los resultados de la actuacin en que haya intervenido y a ser escuchado antes de cada decisin que implique la extincin o suspensin de la accin penal (artculo 95 del CPP). En mi opinin, no se le tendra que informar de solicitud de terminacin anticipada al agraviado puesto que no supone ni la extincin ni la suspensin de la accin penal. Al actor civil, por su parte, se le reconocen los mismos derechos del agraviado y adems las facultades previstas en los articulas 104 y 105 del CPP, tales como ofrecer medios de investigacin y de prueba, participar en los mismos, intervenir en el juicio oral, interponer recursos impugnatorios, siempre en salvaguarda de su derecho, cual es el de la indemnizacin, pero en ningn caso le est permitido pedir sancin (artculo 105 del CPP)40.
Visto lo anterior, el actor civil tendr que ser informado de la solicitud de terminacin anticipada y podr hacer uso de su derecho a formular alegaciones, dado que el acuerdo entre el imputado y el fiscal abordar el objeto de su pretensin en el proceso penal, que no es otra que la reparacin civil. Distinto es el caso del tercero civil, que tambin deber tomar conocimiento de la solicitud y podr formular alegaciones, pero
40
Roberto E. Cceres J. y Ronald D. Iparraguirre N. Cdigo Procesal Penal Comentado Edicin Actualizada Juristas Editores Noviembre 2006.
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que en su caso no se limitan a la responsabilidad civil por las consecuencias del delito, sino que se extienden a la pretensin penal puesto que, como sucede con el imputado, goza de todos los derechos y garantas para la defensa de sus intereses patrimoniales.
Con relacin a la concurrencia a la audiencia resulta evidente que si el artculo 468.4 alude a sujetos procesales, tendrn que ser aquellos que determina el Cdigo en la regulacin especfica a la que he hecho referencia. No habr pues inconveniente en que concurra, adems del Ministerio Pblico, de la defensa y el imputado, necesarios para la celebracin de la audiencia, los coimputados, el tercero civil, el actor civil, el agraviado o el querellante particular. No resulta razonable pensar que en esta fase puede intervenir la Polica, que aunque es sujeto procesal segn el Cdigo, ejerce sus competencias en una fase preliminar dirigida al esclarecimiento de los hechos. 3.7 Celebracin de la audiencia. Promovido el incidente de terminacin anticipada y tras haber concluido el plazo concedido a las partes para formular alegaciones, el juez de las diligencias preparatorias sealar el da y la hora para la celebracin de la correspondiente audiencia que tiene carcter privado. Como es sabido, en la fase instructora rige la publicidad relativa y directa de las partes, apersonadas, sin que los jueces de instruccin estn autorizados a revelar hechos o noticias de las personas de las que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones. En el juicio oral, por el contrario, tiene vigencia la publicidad absoluta que supone la posibilidad de asistencia a las actuaciones procesales de cualquier miembro de la comunidad social. Al tratarse pues de un acto procesal de la fase instructora, establece el CPP una publicidad relativa referida nica y exclusivamente a las partes intervinientes en el proceso.
Esta publicidad respecto de todas las partes no supone que su concurrencia sea obligatoria. Solo tiene dicho carcter la intervencin 70
del fiscal y del imputado interesado y de su abogada; la intervencin del resto de sujetos procesales es facultativa. El fiscal presentar los cargos que, como consecuencia de la investigacin preparatoria, surjan contra el imputado, y este tendr la oportunidad de aceptarlos en todo o en parte, o rechazarlos. Tras el pronunciamiento del imputado, intervendrn los dems sujetos procesales que hayan asistido y ser posible que el juez disponga la suspensin de la audiencia por breve trmino, pero deber retomarla el mismo da. El objetivo de esta audiencia es que las partes, fiscal e imputado, alcancen un acuerdo acerca del hecho punible, de la pena, de la reparacin civil y consecuencias accesorias, incluso sobre la no imposicin de una pena privativa de libertad efectiva conforme al Cdigo Penal. Pero todo el debate y el acuerdo posterior se realizarn sobre la base de la investigacin realizada en la fase preparatoria y, en ningn caso, se permite que pueda ser practicada prueba alguna en la vista. En concreto, el artculo 468.8 del CPP, cuando se refiere a la celebracin de la audiencia, precisa que el fiscal presentar los cargos que como consecuencia de la investigacin preparatoria surjan contra el imputado, que tendr que aceptar, en todo o en parte, o rechazar. Lo anterior supone una diferencia sustancial con el patteggiamento italiano, puesto que exige que los hechos delictivos objeto del acuerdo tengan un sustento probatorio. Recordemos que el patteggiamento supone una ausencia de comprobacin de la culpabilidad, similar al nolo contendere americano, a travs del cual el acusado manifiesta su voluntad de renunciar a debates del juicio oral sin contestar a la acusacin y sin afrontar el tema de su culpabilidad o inocencia.
El Cdigo peruano se inclina, con esta exigencia, por un modelo consensual garantista que, si bien atribuye a las partes el poder para acordar sobre las circunstancias del hecho, la pena y la reparacin civil, conserva en el juez la realizacin del juicio histrico de la premisa fctica, conducente a confirmar la culpabilidad del sujeto.
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Esta necesidad de una mnima actividad probatoria de cargo, necesaria para enervar la presuncin de inocencia, tambin ha sido introducida en el ordenamiento francs. La Ley N 2004-204 de 9 de marzo instaura en el artculo 495 del Code de Procedure Penal, el procedimiento de comparecencia con reconocimiento previo de culpabilidad, en virtud del cual, la persona imputada por delitos castigados con pena de multa o privativa de libertad inferior o igual a cinco aos puede llegar a un acuerdo con el fiscal sobre la naturaleza de la pena y el quantum de la misma que ser homologado judicialmente. Segn el artculo 495.9, el tribunal que debe homologar el acuerdo entre el fiscal y el imputado tendr que comprobar la correcta calificacin jurdica y la realidad de los hechos. Dicha realidad solo podr ser comprobada a la vista de las indagaciones.
Sentado lo anterior, y con arreglo a la regulacin de la terminacin anticipada, el juez tiene el encargo de dirigir y moderar el debate, pero tambin tendr que garantizar que el imputado entiende las consecuencias del eventual acuerdo. El Cdigo impone al juez el deber de "explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo, as como las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad".
A la vista de la redaccin del precepto, no resulta fcil entender qu tipo de limitaciones representa para el imputado la discusin sobre su responsabilidad. Ms que de "limitaciones", tal vez cabria hablar de "efectos". Si el imputado cuestiona su responsabilidad, son tres las situaciones que podrn suscitarse: primero, que la discusin derive en una modificacin de la imputacin por el fiscal y se llegue a un acuerdo. Segundo, que tras discutir la responsabilidad y ante la negativa del fiscal, admita la imputacin tal y como la plantea el fiscal; o que, en tercer trmino, no sea posible un acuerdo y contine el proceso.
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En estas tres alternativas, no existe una limitacin y menos an en la tercera, cual es la celebracin del juicio oral, que en ningn caso restringe derechos sino que otorga al imputado la posibilidad del enjuiciamiento con la plena vigencia de los principios de contradiccin, publicidad, inmediacin y aportacin de pruebas. En esta tercera va, el imputado habra perdido, nicamente, la certeza de que, en una fase preliminar, podr obtener una pena predeterminada con el fiscal. El resultado del juicio, en este sentido, resultar incierto pero no supone una "limitacin".
En este punto adquiere una especial relevancia el control subjetivo realizado sobre la inteligencia y la voluntariedad de la declaracin de conformidad que, como se propone, debe ser realizado sobre los siguientes aspectos: primero, la comprensin de la naturaleza de los cargos objeto del acuerdo; segundo, la comprensin de las consecuencias penales de la pretensin punitiva y tercero, la comprensin de los derechos constitucionales afectados. Por ltimo, el juez deber comprobar que el acuerdo no encubre ningn tipo de promesa indebida, amenazas u otro medio de coaccin. Lo importante es que el juez advierta al imputado que es libre de aceptar o no la propuesta y de que el acuerdo supone una aceptacin de los hechos que no podr negar posteriormente.
El control judicial deber, en nuestra opinin, garantizar un acuerdo justo para las partes. En este punto, conviene traer a colacin los posibles abusos que entraa esta solucin negociada del conflicto. Desde la perspectiva del Ministerio Fiscal, habr que apreciar si la necesidad por mostrar estadsticas de la represin criminal le conduce a llegar a acuerdos con sujetos socialmente peligrosos con una reduccin de la pena que, en un juicio ordinario, no habra jams conseguido. Desde el prisma del imputado, se adoptarn cautelas para evitar que pueda declararse culpable considerndose inocente, por entender que su rechazo con el fiscal puede provocar un agravamiento
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de la futura acusacin o el temor a no poder conseguir demostrar su inocencia en el juicio.
De lo anterior se desprende que el control judicial velar por la legalidad del acuerdo que, en lo sustancial, significa comprobar su adecuacin tpica con los hechos objeto de la disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria (artculo 336.2 del CPP) y la correlacin de la pena. Cuando de la adecuacin tpica se trata, el acuerdo deber -como apunta San Martn ajustarse al tipo penal previsto el marco fctico incorporado en la disposicin de formalizacin, de modo que cualquier variacin sobre las
"circunstancias de los hechos", no pueda ser de tal magnitud que importe una calificacin jurdica diferente.
Sobre la pena, el juez comprobar que el acuerdo no excede los lmites mnimos y mximos previstos para el delito. Como es sabido, nuestro Cdigo seala diversas clases de penas y precisa unos limites para cada tipo, que sern objeto de una verificacin cualitativa, cuando se trata de la eleccin de la clase de pena, y una cuantitativa, cuando se refiere a la pena concreta determinada.
Este control sobre la procedencia de la pena acordada se deriva de la verificacin judicial de su proporcionalidad, sea por exceso o por defecto, a la luz de los fines de reeducacin y reinsercin social de la penas privativas y medidas de seguridad, y que est ntimamente ligado con la posibilidad de que el rgano jurisdiccional indague acerca de la realidad de los hechos admitidos por las partes. Segn San Martn, este control no traslada al juez la decisin en torno a la pena, sino que supone un filtro para apreciar si la pena acordada se encuadra dentro de los parmetros del tipo penal, en consonancia con las reglas generales de individualizacin, o si, por el contrario, se vulnera el principio de proporcionalidad de la pena circunstancia que podra justificar el rechazo del acuerdo, Otra solucin, cierto que no prevista en el CPP, pero en sintona con la participacin activa y 74
dinmica del juez de las diligencias preparatorias, ser optar por su devolucin a las partes a fin de que subsanen el error. Este juicio de proporcionalidad fue exigido en el ordenamiento italiano por la Sentencia de su Tribunal Constitucional N 313 de 2 de julio de 1990. Segn dicho pronunciamiento, el control judicial no aborda,
nicamente, la correccin de la pena impuesta, sino que tambin se extiende sobre su "congruencia", entendida como la correspondencia de esta con la finalidad y limites del artculo 27 tercer prrafo de la Constitucin italiana, segn el cual, "las penas no podrn consistir en tratos contrarios al sentido de humanidad y debern encaminarse a la reeducacin del condenado", Con este criterio interpretativo, si el juez considera que la pena prevista en el acuerdo no se ajusta a la finalidad re educadora, por defecto o por exceso, rechazar el patteggiamento. Tericamente, considera Marcolini que tras este pronunciamiento constitucional se debera entender que en el patteggiamento el juez debe recorrer el mismo iter lgico-jurdico que el de un
pronunciamiento ordinario, con la nica diferencia que, en el asunto examinado, le vendra propuesta la decisin, En la prctica, no obstante lo anterior, resulta difcil que el juez pueda realizar dicha comprobacin, al carecer de la capacidad de realizar un anlisis previo y necesario: la comprobacin de la base fctica del acuerdo41. En relacin con este tema y en el mismo sentido, resulta interesante la Sentencia N 2004-492 del Consejo Constitucional francs que, al analizar la constitucionalidad de la Ley N 2004-204 de 9 de marzo que instaura el procedimiento de comparecencia con reconocimiento previo de culpabilidad, no solo considera que los jueces velarn por la legalidad del acuerdo, sino que tambin ejercern un control que podramos llamar de justicia, al reconocer que podrn rechazar la homologacin si consideran que la naturaleza de los hechos, la personalidad del imputado, la situacin de la vctima o los intereses de la sociedad justifican la celebracin de un juicio ordinario. Por ltimo, el CPP peruano precisa que si el imputado y fiscal no han llegado a un
41
dem 40.
75
acuerdo sobre las circunstancias del hecho y la pena a imponer, la declaracin formulada por el inculpado se tendr como inexistente y no podr ser utilizada en su contra (artculo 470). Otros ordenamientos, como el italiano, si bien no han asumido normas de las caractersticas de las expuestas, s han adoptado cautelas dirigidas a evitar que los efectos del patteggiamento desborden el mbito del proceso penal. As, ha establecido que la sentencia de patteggiamento no extender sus efectos en los procesos civiles o administrativos que pudiesen entablarse. 3.8 La Terminacin Anticipada del Proceso en la Audiencia de Prisin Preventiva. 3.8.1 Sobre las caractersticas de la audiencia para la
Terminacin Anticipada del Proceso. El procedimiento que se aplica en la audiencia en Huaura es eminentemente oral: el juez resuelve segn el requerimiento oral que sustenta el fiscal al iniciar la audiencia. Este describe la imputacin, su calificacin jurdica y los elementos de conviccin con los que cuenta, que tienen que ser suficientes; adems oraliza el acuerdo provisional que ha suscrito con el imputado y su defensor, respecto de la pena y la reparacin civil y sus consecuencias accesorias. Procedimiento netamente oral, en el que el juez no revisa los escritos que documentan el cuaderno de terminacin anticipada, que se ha formado en cuerda separada del principal para esos efectos. Luego de esa oralizacin, el juez corre traslado de su sustento al imputado, inicindose el ritual que establece el Cdigo para esos efectos. El juez controla la legalidad del acuerdo, que en lo sustancial significa su adecuacin tpica con los hechos objeto de la disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria (artculo 336.2) y la correlacin de la pena. Este procedimiento oral con todos los rituales que exige el Cdigo, se sigue cuando se aplica la terminacin anticipada en la audiencia 76
de prisin preventiva; la diferencia estriba en que en esta audiencia el acuerdo celebrado entre las partes procesales, al que hace referencia el fiscal al sustentar su requerimiento oral para la terminacin anticipada del proceso, no se realiza en un documento escrito, sino verbalmente, como ya lo hemos sealado, y es presentado al juez oralmente, una vez que instalo la audiencia o luego del receso que otorga al admitir que la audiencia se convierta en una terminacin anticipada.
El acuerdo que prevalece en este proceso especial es el que se arriba en la audiencia, que se concretiza muchas veces tras la intervencin activa del juez, quien opina convirtiendo el sustento del acuerdo provisional en todos sus extremos o aceptndolo de plano si considera razonable la pena y la reparacin civil acordada. El factor ms controvertido en las audiencias es el relacionado con la razonabilidad de la pena y/o la reparacin civil acordados; por lo que en estos casos, el Juez recesa la audiencia para que las partes procesales replanteen ese extremo. Como se puede observar en el proceso N 2009-1062-14 sobre robo agravado con tres imputados con responsabilidad
restringida el juez receso la audiencia para que el fiscal establezca la pena concreta que le corresponda a cada imputado, tomando en cuenta los factores del artculo 46 del Cdigo Penal; advirtiendo a las partes procesales que al reinado de la audiencia tena que fundamentarse el acuerdo,
establecindose la pena concreta, a partir de la cual se practicaran las reducciones por confesin de una sexta parte; igualmente el juez planteo que tendra que demostrarse la reparacin del dao ocasionado al agraviado con actos concretos.
De esta forma, en esa audiencia netamente oral, los controles que realiza el juez, siempre siguiendo a Cesar San Martin, se 77
realiza a viva voz, con la intervencin y dialogo e intercambio de opiniones entre los sujetos procesales, juez, fiscal, abogados defensores, imputados y agraviados si estn presentes. En esta audiencia, en Huaura, el juez dicta el texto integro de su sentencia, dando por notificados con lo resuelto a los presentes, declarndola consentida y/o ejecutoriada y devolviendo los actuados a la fiscala.
En este proceso especial el acuerdo provisional que han celebrado las partes procesales, por escrito u oralmente, no es vinculante sino referencial, porque a el se remite el fiscal para sustentar su requerimiento oral; ya que el acuerdo que se aprueba es el que se realiza en la audiencia, tras la intervencin del juez en el control de su legalidad. No obstante, el acuerdo provisional que se anexa al requerimiento escrito, en el procedimiento preestablecido, sirve como referente para que las partes procesales se pronuncien sobre la procedencia del requerimiento o para que planteen sus pretensiones, en el plazo de traslado de cinco das. Pero el actor civil y el tercero civil tienen que asistir a la audiencia para que oralicen sus planteamientos, ya que nadie puede suplirlos en ese rol. Si la parte agraviada no constituida en actor civil, se ha apersonado al proceso debe notificrsele con el requerimiento fiscal, como con la fecha de la audiencia de terminacin anticipada, con la finalidad de que tenga conocimiento del incidente en el que es parte agraviada, debido a que ha mostrado inters al apersonarse a este42. 3.8.2 La disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria y su relacin con el
requerimiento oral para la Terminacin Anticipada del Proceso.
42
TALAVERA ELGUERA, Pablo El Nuevo Cdigo Procesal Penal Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima Per, 2004.
78
La
disposicin
de
formalizacin
continuacin
de
la
investigacin preparatoria es el acto procesal que dicta el fiscal cuando considera que tiene un caso para acusar. El Cdigo establece que esto procede si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procebilidad (artculo 336.1).
La relevancia de este acto procesal estriba en que en su contenido se produce la imputacin y su calificacin jurdica (artculo 336.2), y esta disposicin debe ser notificada al imputado y comunicada al juez de la investigacin preparatoria (articulo 336.3). Con el dictado de esa disposicin, el Ministerio Publico ejercita la accin penal y tiene como una de sus finalidades trascendentales la legitimacin de los sujetos procesales, de manera que es recin a partir de dicho acto procesal que estos pueden constituirse en el proceso para el efectivo ejercicio de sus pretensiones. Cesar San Martin destaca al respecto que el derecho a la adquisicin, a la intimacin (precisin de cargos, pruebas en contra y la ley penal aplicable) y su debida notificacin o emplazamiento lo que permite el ejercicio de todos sus derechos.
De esta forma, siguiendo a Gimeno Sendra, la disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria es el acto procesal motivado y provisional, dictado por el fiscal, por el que se declara a una persona determinada como formalmente imputada; al propio tiempo que se le comunica la existencia de esa imputacin a fin de que pueda ejercitar con plenitud su defensa. As tambin, encierra una disposicin formal de imputacin. Este requisito es obligatorio para que se requiera o solicite la terminacin anticipada del proceso (artculo 468.1) y 79
para que se requiera el mandato de prisin preventiva contra el imputado (artculo 338.4), el que se notifica al imputado para que ejerza su derecho de defensa.
Por otro lado, el requerimiento oral que hace el fiscal para sustentar la aplicacin de la terminacin anticipada del proceso en la audiencia de prisin preventiva, produce la imputacin que contiene la disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria; desarrolla los fundados elementos de conviccin con los que cuenta que tienen que ser suficientes (artculo 468.6), as como el acuerdo sobre la pena, la reparacin civil, el periodo de prueba y las reglas de conducta.
De esta forma, el sustento fctico, jurdico y probatorio del requerimiento escrito para la determinacin de la prisin preventiva contra el imputado, coincide con el de la disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria; as como con el fundamento fctico y jurdico del requerimiento que oralmente hace el fiscal para sustentar su pedido de terminacin anticipada del proceso en esa audiencia. Por lo que esta correspondencia, permite que el juez realice el control sobre la legalidad del acuerdo, que corresponde que sea realizado sobre la adecuacin tpica y el sustento fctico de esta disposicin (artculo 336.2) 3.8.3 Las Etapas del Proceso cuando se realiza la Audiencia de Prisin Preventiva con Terminacin Anticipada. Los resultados de la sub etapa de las diligencias preliminares sirven de sustento al requerimiento fiscal de prisin preventiva, as como justifican el dictado de la disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria; de esta forma, en el procedimiento normal, cuando el fiscal requiere al juez que dicte el mandato de prisin preventiva, es porque prev que la investigacin preparatoria debe continuar con el imputado 80
sufriendo carcelera. No obstante, cuando el fiscal presenta el requerimiento fiscal de terminacin anticipada del proceso en la audiencia de prisin preventiva, se frustra esta segunda sub etapa. La importancia del salto de la sub etapa de las diligencias preliminares a la sub etapa de las investigacin preparatoria formalizada, estriba en que al momento en que se produce el requerimiento urgentsimo de prisin preventiva, que puede producirse a horas de dispuesta la formalizacin de la investigacin preparatoria, no existen sujetos procesales
distintos al agraviado, al fiscal, al imputado y a su abogado defensor. Porque no existe la posibilidad real para la continuacin del actor civil o del tercero civil responsable, que se constituyen en esa segunda sub etapa; por lo que en la audiencia el agraviado est representado por el fiscal (artculo 11) en la pretensin civil, como desarrollamos en el acpite 6. Pero nada impide que el juez admita en esa audiencia la solicitud oral para la constitucin del actor civil o del tercero civil responsable, sometiendo a debate ese petitorio; porque en ella se encuentra los principales involucrados en el proceso: fiscal, imputado, defensor que son quienes tendran que pronunciarse respecto de esas solicitudes en el procedimiento regular, hacindose explicita oralmente la renuncia de plazos que establece el artculo 147.1. As tambin se puede escuchar al agraviado que no se ha constituido en actor, pero que desea intervenir en la indicada audiencia43.
3.8.4 Supuestos fcticos en los que se produce la Terminacin Anticipada en la audiencia de Prisin Preventiva y la celeridad procesal.
43
Snchez Velarde Pablo Introduccin al Nuevo Proceso Penal- Primera Edicin Junio 2005 Lima - Per.
81
Segn los resultados de la investigacin, se produce en los supuestos fcticos de flagrancia delictiva del hecho, esto se verifica con los resultados de la investigacin. Por ejemplo, en el expediente N 2009-0083-14 por robo agravado, los hechos se produjeron en la madrugada del da 1 de marzo de 2009, aproximadamente a las 3 de la maana, y la audiencia de prisin preventiva con terminacin anticipada se realiz de las 15:15 hasta las 15:58 del mismo da; en el proceso N 2009-87887 por tenencia ilegal de arma de fuego, los hechos se produjeron el da 8 de julio en horas de la maana y la
audiencia referida se realiz desde 12:33 hasta las 13 horas del 9 de julio; en el proceso N 2009-1062-14, por el delito de robo agravado, los hechos se produjeron el da 18 de Agosto a las 12:30 de la tarde y la audiencia referida se realizo de las 16:32 a las 17:00 horas del da 19 de julio, y as sucesivamente en todos los procesos.
En el proceso N 2009-00912-4, por ejemplo los hechos consistieron en que el da 14 de julio del ao 2009 a las 12:40, aproximadamente, en circunstancias en que el agraviado se encontraba realizando cobranzas en una tienda, ingresaron tres sujetos, uno de los cuales le puso una pistola en el cuello al agraviado y los otros dos hurgaron sus bolsillos, despojndolo de la suma de 400 nuevos soles, para luego huir del lugar a bordo de una moto taxi que los estaba esperando a treinta metros, motivo por el cual el agraviado denunci
inmediatamente el hecho a la comisaria. La polica sali a la bsqueda del dueo del moto taxi, al que encontraron cuando la guardaba en una casa, siendo el imputado Harry Anthony Nonato, quien narr como planific los hechos con los sujetos conocidos como rafa y Richard varillas, con quienes observ al agraviado cuando realizaba los cobros, decidiendo seguirlo, colaborando con ellos al facilitar su huida con la moto taxi y que luego le dieron treinta soles. La fiscal solicit que se le imponga 82
una pena de cuatro aos suspendida y una reparacin civil de doscientos nuevos soles, porque el imputado hizo una confesin sincera desde el primer momento, actu como cmplice secundario y no tena antecedentes penales. La sentencia se dicto en la maana del 16 de julio. En esta investigacin, se evidencia la celeridad procesal y la gravedad de los delitos, porque de los 14 procesos, 6 han sido por el delito de robo agravado, 1 por robo agravado en grado de tentativa, 3 por hurto agravado, 2 por tenencia ilegal de armas de fuego, 1 por actos contra el pudor y uno por violacin sexual.
3.8.5 El Beneficio Premial al Imputado en la Audiencias de Prisin Preventiva donde se aplica la Terminacin Anticipada del Proceso y la proporcionalidad de la pena.
Los resultado de la investigacin sobre los 14 procesos analizados, arrojan que los jueces han impuesto pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin en 5 caso de robos agravados, y uno en grado de tentativa 3 por hurto agravado, 2 por tenencia ilegal de armas de fuego, 1 por actos contra el pudor y uno por violacin sexual. Se verifica de la lectura de la sentencia por robo agravado y tentativa de robo agravado que los imputados son personas con responsabilidad restringida y carece de antecedentes penales: en la sentencia, en trminos generales los imputados se benefician con la imposicin de
reparaciones civiles reducidas o fraccionadas en extremos, dejndose de lado los inters de la vctima y la reparacin oportuna del dao causado.
Tambin se observa en las sentencias, en el extremo del control sobre la proporcionalidad de la pena, solamente se menciona literalmente el contenido del acuerdo de las partes procesales, donde se ha producido la reduccin de la pena de una sexta parte, a partir del extremo mnimo que establece el tipo penal; y 83
no partir de la pena concreta que le corresponde al imputado. De esta forma, estos acuerdos no individualizan la pena concreta que les corresponde al imputado, tomando en cuenta los factores que establece el artculo 46 del Cdigo Penal para la determinacin de la pena concreta por lo que la pena impuesta es el resultado de una operacin matemtica, las reducciones de una sexta parte y por confesin se producen partiendo automticamente del extremo mnimo de la pena.
Y para practicar la reduccin por confesin toman como baremo la reduccin de la tercera parte, que se autoriza para el beneficio de reduccin de la pena por confesin sincera (artculo 161), tomando ese porcentaje como mnimo y no como un referente mximo, como lo establece la norma. Por otro lado, la reduccin por confesin se otorga discrecionalmente, porque en algunos supuestos se realiza y en otros no, cuando la norma establece un imperativo al establecer que esa reduccin es adicional y acumulable al que reciba por sexta parte (artculo 471). As tambin, se producen reducciones adicionales, considerando por ejemplo factores como la responsabilidad restringida del imputado o el grado de ejecucin del delito.
Sobre ese tema Reyes Alvarado resalta, la norma no precisa si para reducir la pena por el concepto de confesin se deben tener en cuenta los parmetros del artculo 161, y citando a Csar San Martn, seala que las partes deben precisar independientemente esta circunstancia extraordinaria (se refiere a la confesin) y sobre esa base fijar la pena acordada, sobre la cual reducir la sexta parte. As tambin, Yolanda Doig sostiene que en la sentencia el juez impondr el beneficio tpico de esta institucin que es la rebaja de una sexta parte de la pena, que se acumular al que reciba por confesin y que ser aplicada a la pena determinada en el acuerdo. En sntesis, estos tres
84
autores consideran que siempre debe aplicarse la reduccin por confesin.
Continuando, en esas sentencias se producen literalmente los trminos del acuerdo que han realizado el fiscal, el imputado y su defensor, porque en la praxis judicial de Huaura, se estableci que las partes procesales desarrollen y le presenten al juez el acuerdo completo, con las reducciones practicadas, tomando en cuenta los beneficios prmiales por confesin y la reduccin de la sexta parte, proponiendo la pena, el perodo de prueba, la reparacin civil, las consecuencias accesoria y las reglas de conductas; para que el juez apruebe o desapruebe el acuerdo. Pero este nivel de desarrollo, en casos como los descritos, falta la evolucin sustantiva referida a que las partes procesales le presenten al juez un acuerdo motivado en el extremo de la pena concreta que le corresponde al imputado, segn los factores del artculo 46 del Cdigo Penal, a partir de la cual se produzcan las reducciones por confesin y de la sexta parte. Corresponde que la valoracin final se realice conforme a los principios de legalidad, proporcionalidad bajo la estricta observancia del deber constitucional de fundamentacin de las resoluciones judiciales.
Cabe sealar que en lo relacionado a los factores del artculo 46 del Cdigo Penal, sobre la reparacin del dao, como factor atenuante para determinar la pena que se impone, la jurisprudencia establece que debe ser espontanea y producirse antes de la respectiva sentencia. As tambin que el factor relacionado con la confesin sincera equivale a un auto
denuncia, es decir que se produce cuando el sujeto activo se presenta voluntariamente a las autoridades para declarar y no huye.
85
3.8.6 La situacin del imputado que se acoge a la Terminacin Anticipada Preventiva. En este tipo de audiencia puede sostenerse que el imputado esta coactado para aceptar el acuerdo que le propone el fiscal, porque se encuentra en calidad de detenido sujeto a un requerimiento fiscal para que se determine el mandato de prisin preventiva en su contra; de forma que debe aceptar la imposicin de una pena privativa de la libertad, porque si no lo hace existe la posibilidad de que el juez dicte mandato de prisin preventiva cuando se pronuncie sobre ese requerimiento. del Proceso en la audiencia de Prisin
Al aspecto resalta la posicin de Reyna Alfaro que sostiene que el imputado puede estar coactado, porque la negociacin de la terminacin anticipada del proceso se realiza en el contexto de la discusin judicial propia de la prisin preventiva; de este modo la aceptacin de los cargos por parte del imputado,
seguramente se encontrar mas vinculada al influjo psicolgico ejercido por el eventual ingreso a prisin, de declararse procedente el requerimiento fiscal que a la consideracin de ser verdaderamente responsable del hecho punible imputado. En circunstancias como las descritas por Reyna Alfaro, juega un papel muy importante el rol del juez, pues es factible desaprobar un acuerdo cuando se verifique la concurrencia de una causa que exima de responsabilidad penal al imputado.
La supuesta situacin de coaccin de la voluntad del imputado que seala este autor tiene que ser controlada por el juez en la audiencia, advirtindole que no esta obligado a aceptar el acuerdo. As, Yolanda Doig seala que adquiere especial relevancia el control subjetivo realizado sobre la inteligencia y la voluntariedad de la declaracin de conformidad, que debe ser realizado sobre los siguientes aspectos: primero, la comprensin 86
de la naturaleza de los cargos objeto del acuerdo; segundo, la comprensin de las consecuencias penales de la pretensin punitiva y tercero, la comprensin de los derechos
constitucionales afectados. Por ltimo, el juez deber comprobar que el acuerdo no encumbre ningn tipo de promesa indebida, amenaza u otro medio de coaccin. En todo caso la reflexin se relaciona mas con el sentido del requerimiento de prisin preventiva, que supone que el fiscal considera que el imputado debe purgar carcelera efectiva ante una eventual sentencia condenatoria, por lo que es contradictorio que cambie ese requerimiento por uno de terminacin anticipada en el que acuerda pea privativa de libertad suspendida en su ejecucin.
No obstante debe considerarse que una de las caractersticas prmiales del proceso especial de terminacin anticipada es que se produce la reduccin de la pena en una sexta parte y por confesin, por lo que poda justificarse que se imponga una sentencia de ejecucin suspendida, con la imposicin de reglas de conducta en un caso que ameritara pena efectiva si no se produjesen las reducciones de la pena; as la terminacin anticipada puede permitirle al imputado evitar una eventual experiencia carcelaria; lo que podra suceder en el supuesto de que el juez no ampare la prisin preventiva y dicte
comparecencia restrictiva.
En todo caso puede cuestionarse que el imputado permanezca en la condicin de detenido cuando el fiscal prevea que le impondrn una pena privativa de libertad de ejecucin suspendida porque para ese tipo de acuerdo lo que procede es que se pida la comparecencia restrictiva ya que para el dictado de una sentencia con pena privativa de la libertad suspendida puede usarse el trmite normal de la terminacin anticipada o, simplemente que en las veinticuatro horas de detencin el fiscal le requiera al juez una audiencia de terminacin anticipada 87
urgente, no una de prisin preventiva, considerando por la circunstancia del caso debe imponerse una pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin y no una efectiva
CAPTULO IV 4. MARCO LEGAL. 4.1 LEGISLACION NACIONAL.
4.1.1 Antecedentes Legislativos de la Prisin Preventiva: El art. 79 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, hacia mencin al mandato de detencin y comparecencia, este fue modificado por la Ley 24388, en la que indicaba expresamente los delitos en que se poda aplicar el mandato de detencin; pero no alcanzo una definicin respecto a la existencia de suficiencia probatoria. Posteriormente este artculo fue derogado 88
tcitamente por el art.2 del D. Leg.638 del 27 de Abril de 1991, que daba lugar a la entrada en vigencia del art.135 del Cdigo Procesal Penal de 1991. El artculo 135 del Cdigo Procesal de 1991 textualmente refiere, El juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos acompaados por el fiscal provincial sea posible determinar: 1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. No constituye elemento probatorio suficiente la condicin de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurdica de derecho privado. 2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito. 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida.
Este texto desde su dacin fue modificado por la Ley 27226 del 17 de diciembre de 1999 y la Ley 27753 del 09 de junio del 2002, esta modificatoria estableci el hecho de que no constitua elemento probatorio suficiente la condicin de 89
miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurdica de derecho privado, y lo que en realidad se busc con esta norma era determinar la responsabilidad penal personalsima, siendo que miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado, sern responsables en la medida que tengan una participacin criminal en el hecho delictivo, solo si existen otros elementos que vinculen al imputado con la autora del hecho delictivo; as mismo cerr el marco de amplitud respecto al peligro procesal, exigiendo en la determinacin del peligro de fuga la existencia de suficientes elementos probatorios que lo determinen, eliminando del texto originario otras circunstancias; finalmente la Ley 28726, publicada el 09 de mayo del 2006 que modific el inc.2 del art.135 del Cdigo Procesal de 1991; en el que para ordenar una detencin preventiva la pena probable debe superar a un ao de pena privativa de libertad y ya no cuatro aos; o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente del delito. Por su parte el Cdigo Procesal Penal del 2004 en su art.268, refirindose a los presupuestos materiales de la prisin preventiva manifiesta, el Juez, a solicitud del Ministerio Pblico, podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a. Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.
b. Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y
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c. Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir
Tambin ser presupuesto material para dictar mandato de prisin preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de conviccin acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a la misma, y sea del caso advertir que podr utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguacin de la verdad .
Como vemos este artculo exige la presencia de fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo; as mismo vuelve a la redaccin original del art.135 del Cdigo Procesal Penal de 1991; empero introduce en los arts.269 y 270, pasos para determinar claramente en cada caso la existencia del peligro procesal de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria.
4.1.2 La Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal Penal.
Artculo 268 Presupuestos materiales.
1. El Juez, a solicitud del Ministerio Pblico, podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
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a. Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.
b. Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y c. Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir
2. Tambin ser presupuesto material para dictar mandato de prisin preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de conviccin acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a la misma, y sea del caso advertir que podr utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguacin de la verdad. Artculo 269.- Peligro de fuga.- Para calificar el peligro de fuga, el Juez tendr en cuenta:
1. El arraigo en el pas del imputado.
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l;
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4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal.
Artculo 270.- Peligro de obstaculizacin.- Para calificar el peligro de obstaculizacin se tendr en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:
1. Destruir,
modificar,
ocultar,
suprimir
falsificar
elementos de prueba.
2. Influir para que computados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducir a otros a realizar tales comportamientos.
Artculo 271 Audiencia y resolucin.
1. El juez de la investigacin preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Pblico realizar la audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva. La audiencia se celebrar con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado que no asista ser reemplazado por el defensor de oficio.
2. Rige en lo pertinente, para el trmite de la audiencia lo dispuesto en el artculo 8, pero la resolucin debe ser pronunciada en la audiencia sin necesidad de postergacin alguna. El juez de la investigacin preparatoria incurre en responsabilidad funcional si no realiza la audiencia dentro del plazo legal. El fiscal y el abogado defensor sern sancionados disciplinariamente si por su causa se frustra la audiencia. Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la 93
audiencia, ser representado por su abogado o el defensor del oficio, segn sea el caso. En este ltimo supuesto deber ser notificado con la resolucin que se expida dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusin de la audiencia.
3. El auto de prisin preventiva ser especialmente motivado, con expresin sucinta de la imputacin, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocacin de las citas legales correspondientes.
4. El juez de la investigacin preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisin preventiva optar por la medida de comparecencia restrictiva o simple segn el caso.
Artculo 272 Duracin. 1. La prisin preventiva no durar ms de nueve meses. 2. Tratndose de procesos complejos, el plazo lmite de la prisin preventiva no durar ms de dieciocho meses.
Artculo 273 Libertad del imputado.- Al vencimiento del plazo, sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el juez de oficio o a solicitud de las partes decretar la inmediata libertad del imputado, sin perjuicio de dictar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales, incluso las restricciones a que se refieren los numerales 2) al 4) del artculo 288.
Artculo 274 Prolongacin de la prisin preventiva.- Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin, y que el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia, la prisin preventiva podr prolongarse por un plazo no mayor fijado en el numeral 2 del artculo 272 94
Nuevo Cdigo Procesal Penal. Libro Primero. Disposiciones generales. Ttulo V. Medidas cautelares personales. Prrafo 4. Prisin preventiva.
Artculo 139.- Procedencia de la prisin preventiva. Toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
La prisin preventiva slo proceder cuando las dems medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento.
Artculo 140.- Requisitos para ordenar la prisin preventiva. Una vez formalizada la investigacin, el tribunal, a peticin del ministerio pblico o del querellante, podr decretar la prisin preventiva del imputado siempre que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes requisitos:
a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare;
b) Que
existen
antecedentes
que
permitieren
presumir
fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor, y
c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
Se entender que la prisin preventiva es indispensable para el xito de la investigacin cuando existiere sospecha grave y 95
fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigacin mediante la destruccin, modificacin, ocultacin o falsificacin de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deber considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el nmero de delitos que se le imputare y el carcter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley; la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla. Se entender que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando existieren
antecedentes calificados que permitieren presumir que ste realizar atentados graves en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes.
Artculo 141.- Improcedencia de la prisin preventiva. No se podr ordenar la prisin preventiva cuando sta aparezca desproporcionada en relacin con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin probable.
No proceder la prisin preventiva:
a. Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duracin no
96
superior a la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo;
b. Cuando se tratare de un delito de accin privada, y c. Cuando el tribunal considerare que, en caso de ser condenado, el imputado pudiere ser objeto de alguna de las medidas alternativas a la privacin o restriccin de libertad contempladas en la ley y ste acreditare tener vnculos permanentes con la comunidad, que den cuenta de su arraigo familiar o social.
Sin perjuicio de lo anterior, el imputado deber permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino, presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecucin de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado en conformidad a los artculos 33 y 123. Podr en todo caso decretarse la prisin preventiva en los eventos previstos en el inciso segundo cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares previstas en el prrafo 6 de este Ttulo o cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir lo establecido en el inciso precedente. Se decretar tambin la prisin preventiva del imputado que no hubiere asistido a la audiencia del juicio oral, resolucin que se dictar en la misma audiencia a peticin del fiscal o del querellante.
La prisin preventiva no proceder respecto del imputado que se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Si por cualquier motivo fuere a cesar su cumplimiento efectivo y el fiscal o el querellante estimaren procedente esta medida cautelar, o alguna de las medidas previstas en el prrafo siguiente, podrn recabarla anticipadamente de conformidad a las disposiciones de este Prrafo, a fin de que, si el tribunal acogiere la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto 97
cese el cumplimiento efectivo de la pena, sin solucin de continuidad.
Artculo 142.- Tramitacin de la solicitud de prisin preventiva. La solicitud de prisin preventiva podr plantearse verbalmente en la audiencia de formalizacin de la investigacin, en la audiencia de preparacin del juicio oral o en la audiencia del juicio oral.
Tambin podr solicitarse en cualquier etapa de la investigacin, respecto del imputado contra quien se hubiere formalizado sta, caso en el cual el juez fijar una audiencia para la resolucin de la solicitud, citando a ella al imputado, su defensor y a los dems intervinientes.
La presencia del imputado y su defensor constituyen un requisito de validez de la audiencia en que se resolviere la solicitud de prisin preventiva. Una vez expuestos los fundamentos de la solicitud por quien la hubiere formulado, el tribunal oir en todo caso al defensor, a los dems intervinientes si estuvieren presentes y quisieren hacer uso de la palabra y al imputado. Artculo 143.- Resolucin sobre la prisin preventiva. Al concluir la audiencia el tribunal se pronunciar sobre la prisin preventiva por medio de una resolucin fundada, en la cual expresar claramente los antecedentes calificados que justificaren la decisin.
Artculo 144.- Modificacin y revocacin de la resolucin sobre la prisin preventiva. La resolucin que ordenare o rechazare la prisin preventiva ser modificable de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, en cualquier estado del procedimiento.
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Cuando el imputado solicitare la revocacin de la prisin preventiva el tribunal podr rechazarla de plano; asimismo, podr citar a todos los intervinientes a una audiencia, con el fin de abrir debate sobre la subsistencia de los requisitos que autorizan la medida. En todo caso, estar obligado a este ltimo procedimiento cuando hubieren transcurrido dos meses desde el ltimo debate oral en que se hubiere ordenado o mantenido la prisin preventiva.
Si la prisin preventiva hubiere sido rechazada, ella podr ser decretada con posterioridad en una audiencia, cuando existieren otros antecedentes que, a juicio del tribunal, justificaren discutir nuevamente su procedencia.
Artculo 145.- Substitucin de la prisin preventiva y revisin de oficio. En cualquier momento del procedimiento el tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr substituir la prisin preventiva por alguna de las medidas que se contemplan en las disposiciones del Prrafo 6 de este Ttulo. Transcurridos seis meses desde que se hubiere ordenado la prisin preventiva o desde el ltimo debate oral en que ella se hubiere decidido, el tribunal citar de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesacin o prolongacin.
Artculo 146.- Caucin para reemplazar la prisin preventiva. Cuando la prisin preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual ejecucin de la pena, el tribunal podr autorizar su reemplazo por una caucin econmica suficiente, cuyo monto fijar.
La caucin podr consistir en el depsito por el imputado u otra persona de dinero o valores, la constitucin de prendas o
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hipotecas, o la fianza de una o ms personas idneas calificadas por el tribunal.
Artculo 147.- Ejecucin de las cauciones econmicas. En los casos de rebelda o cuando el imputado se sustrajere a la ejecucin de la pena, se proceder a ejecutar la garanta de acuerdo con las reglas generales y se entregar el monto que se obtuviere a la Corporacin Administrativa del Poder Judicial. Si la caucin hubiere sido constituida por un tercero, producida alguna de las circunstancias a que se refiere el inciso anterior, el tribunal ordenar ponerla en con conocimiento que si el del tercero no
interesado,
apercibindolo
imputado
compareciere dentro de cinco das, se proceder a hacer efectiva la caucin. En ambos casos, si la caucin no consistiere en dinero o valores, actuar como ejecutante el Consejo de Defensa del Estado, para lo cual el tribunal proceder a poner los antecedentes en su conocimiento, oficindole al efecto.
Artculo 148.- Cancelacin de la caucin. La caucin ser cancelada y devueltos los bienes afectados, siempre que no hubieren sido ejecutados con anterioridad:
a. Cuando el imputado fuere puesto en prisin preventiva; b. Cuando, por resolucin firme, se absolviere al imputado, se sobreseyere la causa o se suspendiere condicionalmente el procedimiento. c. Cuando se comenzare a ejecutar la pena privativa de libertad o se resolviere que ella no debiere ejecutarse en forma efectiva, siempre que previamente se pagaren la multa y las costas que impusiere la sentencia.
Artculo 149.- Recursos relacionados con la medida de prisin preventiva. La resolucin que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la prisin preventiva ser apelable cuando 100
hubiere sido dictada en una audiencia. En los dems casos no ser susceptible de recurso alguno.
Artculo 150.- Ejecucin de la medida de prisin preventiva. El tribunal ser competente para supervisar la ejecucin de la prisin preventiva que ordenare en las causas de que conociere. A l corresponder conocer de las solicitudes y presentaciones realizadas con ocasin de la ejecucin de la medida.
La
prisin
preventiva
se
ejecutar
en
establecimientos
especiales, diferentes de los que se utilizaren para los condenados o, al menos, en lugares absolutamente separados de los destinados para estos ltimos.
El imputado ser tratado en todo momento como inocente. La prisin preventiva se cumplir de manera tal que no adquiera las caractersticas de una pena, ni provoque otras limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los dems internos y de las personas que cumplieren funciones o por cualquier motivo se encontraren en el recinto.
El tribunal deber adoptar y disponer las medidas necesarias para la proteccin de la integridad fsica del imputado, en especial aquellas destinadas a la separacin de los jvenes y no reincidentes respecto de la poblacin penitenciaria de mayor peligrosidad. Excepcionalmente, el tribunal podr conceder al imputado permiso de salida durante el da, por un perodo determinado o con carcter indefinido, siempre que se asegurare convenientemente que no se vulnerarn los objetivos de la prisin preventiva.
Cualquier restriccin que la autoridad penitenciaria impusiere al imputado deber ser inmediatamente comunicada al tribunal, con sus fundamentos. ste podr dejarla sin efecto si la 101
considerare ilegal o abusiva, convocando, si lo estimare necesario, a una audiencia para su examen.
Artculo 151.- Prohibicin de comunicaciones. El tribunal podr, a peticin del fiscal, restringir o prohibir las comunicaciones del detenido o preso hasta por un mximo de diez das, cuando considerare que ello resulta necesario para el exitoso desarrollo de la investigacin. En todo caso esta facultad no podr restringir el acceso del imputado a su abogado en los trminos del artculo 94, letra f), ni al propio tribunal. Tampoco se podr restringir su acceso a una apropiada atencin mdica.
El tribunal deber instruir a la autoridad encargada del recinto en que el imputado se encontrare acerca del modo de llevar a efecto la medida, el que en ningn caso podr consistir en el encierro en celdas de castigo.
Artculo 152.- Lmites temporales de la prisin preventiva. El tribunal, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, decretar la terminacin de la prisin preventiva cuando no subsistieren los motivos que la hubieren justificado. En todo caso, cuando la duracin de la prisin preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal citar de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesacin o prolongacin.
Artculo 153.- Trmino de la prisin preventiva por absolucin o sobreseimiento. El tribunal deber poner trmino a la prisin preventiva cuando dictare sentencia absolutoria y cuando decretare sobreseimiento definitivo o temporal, aunque dichas resoluciones no se encontraren ejecutoriadas.
102
En los casos indicados en el inciso precedente, se podr imponer alguna de las medidas sealadas en el prrafo 6 de este Ttulo, cuando se consideraren necesarias para asegurar la presencia del imputado.
4.1.3 La Prisin Preventiva Judicial.
Articulo 268.-Presupuestos Materiales.
El juez a solicitud del Ministerio Pblico, dictara mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes
presupuestos:
Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo.
a) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y b) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular permita colegir
razonablemente que tratara de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga), u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin).
Tambin ser presupuesto material para dictar mandato de prisin preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en las literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de conviccin acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a la misma, y sea del caso advertir que podr utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su
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fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguacin de la verdad.
La prisin preventiva es una medida cautelar, la misma que se tiene que dictar en el curso de un proceso penal, razn por la que constituye una de las resoluciones ms importantes que tiene que dictar el juez, como es el privar de libertad al imputado derecho fundamental, que tiene proteccin, no solamente en la Constitucin Poltica, sino en los tratados internacionales y las normas procesales correspondientes, proteccin que no es absoluta, porque se dicta contra quien se le imputa que ha cometido un delito siempre y cuando no exista una medida menos gravosa; pero esta tiene la condicin de excepcional, porque la libertad es la regla, adems de estar protegido por los principios de necesidad, proporcionalidad, legalidad, judicialidad, razonabilidad, provisionalidad y bajo los criterios o presupuestos sealados en forma expresa en la norma procesal que motiva este anlisis.
La prisin preventiva judicial es una medida que restringe la libertad locomotora sin que exista una sentencia condenatoria. Para tal efecto , se debe tener en cuenta que a todo imputado le asiste la garanta constitucional de la presuncin de inocencia, tal como los hemos expuesto anteriormente, por lo que es necesario que la resolucin que se dicte tiene que estar suficientemente motivada, y a nuestro criterio el rgano jurisdiccional debe tener en consideracin dos caractersticas: 1)Suficiente.-Se debe precisar, las condiciones de hecho o del derecho que tiene el rgano jurisdiccional para dictarla o
mantenerla. 2)Razonada.-El Juez debe observar la ponderacin correspondiente verificando la concurrencia de todos los aspectos o presupuestos que justifican que se adopten dicha medida coercitiva, porque de otra manera no podra evaluarse si es arbitraria por injustificada, debiendo exponer o hacer 104
referencia las caractersticas y gravedad del delito imputado y la pena a imponerse, las circunstancias del caso y las personales de est, as como los indicios razonables de que eludir la justicia y obstaculizara la averiguacin de la verdad.
4.1.4 La Normativa Internacional Prisin Preventiva.
y Constitucional admiten
la
La misma Constitucin Peruana admite casos excepcionales de restriccin de la libertad ambulatoria, siempre y cuando estn previstos en una normatividad (por ejemplo, en el Cdigo Procesal Penal), en los cuales se puede restringir la libertad personal. De todo esto aflora el concepto de las medidas
coercitivas personales, concretamente la prisin preventiva; es decir, que la constitucionalidad de la prisin preventiva se puede observar expresamente o mejor dicho, por deduccin de la misma Constitucin Poltica del Per (artculo 24, letra b) cuando seala que:No se permite forma alguna de
restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Este mismo razonamiento escrito de autoridad competente, expedido de acuerdo con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. Por su parte la Constitucin de Nicaragua (artculo 33) prescribe que Nadie puede ser sometido a detencin o prisin arbitraria ni ser privado de su libertad salvo por causas fijadas por la ley con arreglo a un procedimiento legal. Asimismo, la Constitucin del Paraguay (articulo19) establece que La prisin preventiva solo ser dictada cuando fuese indispensable en las diligencias del juicio. En ningn caso la misma se prolongar por un tiempo mayor al de la pena mnima establecida para igual delito, de acuerdo con la calificacin del hecho efectuada en el auto respetuoso.
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Este mismo razonamiento deductivo se puede percibir en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 7, 2) cuando dice que Nadie puede ser privada de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. Tambin tenemos que remitirnos al pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 9, inciso 1) cuando establece queTodo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta.
4.1.5 El Estado Constitucional de Derecho y las
Medidas
Coercitivas Personales. La Prisin Preventiva dentro del marco de los Derechos Humanos como producto del Estado Constitucional de Derecho.
En este orden de ideas, la prisin preventiva tradicionalmente se ha desarrollado dentro de lo que se conoce como Estado de Derecho o mejor dicho Estado legislativo de Derecho, carente de constitucin o dotado de constituciones totalmente flexible. La garanta de los derechos fundamentales incluido la libertad, quedaba confiada exclusivamente a la polica legislativa, que poda reducirla o suprimirla legtimamente. El Estado liberal es aquel cuyas leyes penales prefijan con todo rigor el mbito posible de la pena, y el primer limite, es el que proviene de la consideracin de la persona humana. Si recordamos que el nmero de incriminaciones es limitado y el nmero de acciones posibles es indefinido, el balance no puede ser ms claro: la regla es la libertad y corresponde al individuo; la excepcin es la pena, y corresponde al Estado44.
44
SOLER, Sebastin; Bases ideolgicas de la reforma penal, Buenos Aires, 1996, Pag.32
106
El principio de legalidad, uno de los pilares bsicos de interdiccin al abuso del poder punitivo estatal, esta, en su misin orientadora de los comportamientos sociales,
severamente distorsionada por la magnitud del mbito de lo punible. El artculo 18 de la Constitucin Nacional argentina es conocido como el de las garantas individuales, porque en l se establecen instrumentos que otorgan proteccin a los derechos individuales. El merito del articulo 18 radica en su fecundidad como norma clave para regular la funcin pblica represiva, para sentar las bases de todos los procesos y establecer principios rectores a los que deben ajustarse al Cdigo Penal, las constituciones provinciales y Cdigos Procesales Penales.
4.2 LEGISLACIN COMPARADA. 4.2.1 Legislacin de Argentina. A. Le asiste un Derecho Constitucional al Estado a encarcelar preventivamente durante el Proceso Penal? . La Constitucin Nacional argentina admite que se prive al individuo de la libertad por ella reconocida y garantizada, como respuesta punitiva a la condicin de un delito. Pero tal supuesto ser posible solo con una condicin: que la decisin en tal sentido sea precedida de un juicio:Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (Constitucin Nacional, articulo 18).Es decir, que la pena se concibe despus del procedimiento penal, durante la tramitacin del mismo funcionara la garanta del artculo 14 Constitucional Nacional, o sea la de entrar , permanecer, transitar y salir del territorio;esta sera la regla general. La realizacin del proceso penal constituye ya de por s una restriccin de la libertad personal del imputado (debe tolerar
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el proceso), que puede llegar a su mximo expresin con la prisin preventiva.
B. La postura radical que indica la inconstitucionalidad de la Prisin Preventiva.
En primer lugar, estn quienes consideran que efectivamente el programa procesal penal impuesto por la Constitucin Nacional Argentina es la libertad durante el proceso. Entonces resulta dudosa la existencia de un derecho constitucional del Estado a encarcelar preventivamente, que alguna doctrina y jurisprudencia encuentra en el articulo18 de la Constitucin Nacional cuando establece la necesidad de orden escrita de autoridad competente para justificar el
arresto. Por tanto, concluyen que la prisin preventiva es inconstitucional, por estar fuera de todo fundamento jurdico constitucional. Se tratara de una imposicin anticipada de la pena privativa de libertad del Derecho sustantivo. En este punto Larrandart se muestra dubitativo al sostener que .la garanta del art.18 habra sido estructurada no solo a favor del procesado, sino tambin de la sociedad, la que gozara de un derecho constitucional a arrestar, derecho protegido por los representantes del Ministerio Fiscal. Esto resulta discutible, pues las garantas constitucionales tiene por destinatario a los particulares contra los abusos del poder pblico.De esta norma (art. 18), dice Carrio: solo es ilcito inferir derechos constitucionales de los habitantes y, paralelamente, obligaciones para el poder pblico.
Par esta posicin la prisin preventiva no tiene raigambre constitucional, ya que lo que permite el artculo 18 de la Constitucin Nacional es solo el arresto transitorio del imputado a fin de ser conducido ante el de la Constitucin Nacional es solo el arresto transitorio del imputado a fin de 108
ser conducido ante el juez, en vez de una supuesta facultad estatal que no puede salir de la seccin de la Constitucin Nacional que enumera solamente garantas del hombre. As, el constituyente segn Cappuccio45 solo previo el arresto como medio para trasladar al sospechoso ante el juez; esto es coherente con el sistema acusatorio adoptado por el constituyente en 1853, que no aceptada la existencia de una instruccin con caractersticas inquisitivas, sino directamente la realizacin de un juicio por jurados, con posterioridad a una breve investigacin en manos del Ministerio Pblico.
4.2.2 Legislacin de Colombia.
En cuanto la puesta en prctica de esta normativa, las audiencias que tena lugar durante la vigencia del texto original del Cdigo en efecto contena una intensa discusin, sobre, los fines cautelares de las medidas. En un primer aspecto lo que llamaba la atencin era que la fiscala, desde el inicio acudi con mucha frecuencia a indicar que el fin que se buscaba con imposicin con la medida era proteger a la comunidad. La manera un poco hetera y abierta con que qued redactada la norma en su encabezado facilitaba esta estrategia. Por ejemplo, uno de los criterios que el Cdigo sealaba deba ser demostrado para indicar el posible peligro para la comunidad, se refera a la pertenencia del imputado a una organizacin criminal. La fiscala con frecuencia indicaba que por experiencia, se saba que cierto delito solamente se comete en una organizacin criminal. Tpicamente, eran discursos
recurridos en los casos de lavado de activos. Sin embargo, desde el inicio los jueces de garanta no se dejaron llevar por estas conclusiones fruto de la experiencia sino que solicitaba a
45
CAPPUCIO, Emilio A.;Computo de la prisin preventiva .Aspectos inciertos de la aplicacin de art. 24 del Cdigo Penal, en: Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, 1997/A, Pag.255. POLI, Carlos F. La excarcelacin en la provincia de Buenos Aires y el control de constitucionalidad, Buenos Aires, 1995, Pg. 73 y 74.
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los fiscales que refera a los elementos probatorios que fundaran esta conclusin y ante su ausencia negaba la imposicin de la medida. La Fiscala General empez a anunciar la necesidad de reformar el Cdigo de Procedimientos Penal. l da 28 de junio de 2007 fue sancionada la Ley 1.142, por medio de la cual se reforman el Cdigo Penal, los dos Cdigos de Procedimiento Penal vigentes (Leyes 906 de 2004 y 600 de 2000), en orden a adoptar medidas para la prevencin y represin de la actividad delictiva especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana. La reforma que se hizo mediante la Ley 1.142 de 2007, busc en efecto similar al ya sealado, respecto de la proteccin a la comunidad. S reform el encabezado del artculo 312, de modo que se le ordena al juez valorar, en especial, la gravedad y modalidad de la conducta punible, para concluir si existe el
peligro de que el imputado no comparezca. Artculo 312 reformado: Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, se tendr, en especial, la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, adems de los siguientes factores: 1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto. 2. La gravedad del dao causado y la actitud que el imputado asuma frente a este. 3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigacin, a la persecucin penal y al cumplimiento de la pena.
4.2.3 Legislacin de Chile. 110
Por la redaccin de la ley se deduce que la prisin provisional no es una pena cuando establece en el artculo 150 de Cdigo Procesal Penal lo siguiente: la prisin preventiva se ejecutara en establecimiento especiales diferentes de los que se ocuparen para los condenados y se cumplir de tal manera que no adquiera las caractersticas de una pena.
Como ya sealbamos uno de los objetivos centrales perseguido por la reforma en materia de garantas individuales ha sido racionalizar el uso de las medidas cautelares personales. La racionalizacin se pretende lograr a travs de reservar el uso de esta medidas para los casos en los cuales ellas resulta estrictamente indispensables para cumplir con necesidades concretas de cautela del procedimiento. Este objetivo se da especialmente respecto del uso de la prisin preventiva, que constituye la medida cautelar personal ms intensa o que importa un nivel mayor de restriccin a los derechos
individuales. Al intentar racionalizar el uso de testa medidas se pretende cumplir con el principio de excepcionalidad que debe inspirar a un sistema cautelar en un proceso penal respetuoso de los derechos individuales particularmente, de la presuncin de inocencia. Tal como ah sido explicado este objetivo surge como reaccin frente a un diagnostico muy crtico del uso extensivo que sistema inquisitivo realiza de la prisin preventiva, la que constituy la medida cautelar central de dicho sistema, segn ya se tuvo oportunidad de revisar de hecho el mensaje ejecutivo enva al congreso el proyecto del nuevo Cdigo Procesal Penal plantea de manera explcita como unos de sus objetivos el superar la situacin de deficitaria generada por el uso extensivo de la privacin de la libertad en el contexto del sistema inquisitivo previo.
111
En el sistema del Cdigo Procesal Penal, en cambio, las medidas cautelares dejan de ser el efecto automtico del auto de procesamiento, que desaparece, pasando a constituir medidas excepcionales respecto de un imputado protegido por la
presuncin de inocencia, cuya necesidad requiere ser invocada y acreditada en cada caso por el fiscal. Ests solicitudes deben ser siempre posteriores a la formalizacin de la investigacin, esto es, debe haberse explicitado formalmente ante el juez por parte del fiscal el contenido de la imputacin. En consecuencia, las medidas cautelares se discuten a propsito de una imputacin precisa, en el contexto de una audiencia en la que el fiscal deber aportar los antecedentes que permitan justificar los supuestos que autorizan las medidas que solicita. Si se produce esa imputacin, pero el fiscal no solicita o no puede justificar los supuestos de procedencia de la prisin preventiva, la persona objeto de investigacin en principio quedara en un rgimen de libertad sin restriccin de derechos algunos.
Peligro de fuga.
El Cdigo de Procedimientos Penales vigente y el nuevo Cdigo Procesal Penal, contemplan, en los artculos 291 inc. 2) y en el 240, el peligro de fuga como presupuesto de la prisin preventiva, con la notable particularidad de que, en el nuevo instrumento, se detallan una serie de parmetros que deben tomarse en cuenta para decidir la existencia del peligro de fuga, concretamente se seala:
Artculo 240.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrn en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
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a)
Arraigo en el pas, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto. La falsedad, la falta de informacin o de actualizacin del domicilio del imputado constituir
presuncin de fuga.
b) La pena que podra llegarse a imponer en el caso.
c) La magnitud del dao causado.
d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal.
El carcter enumerativo de esas circunstancias queda reflejado en la frmula se tendrn en cuenta especialmente, las siguientes circunstancias, sin embargo, ello no debe significar que se pueda hacer un uso abusivo de la medida, inventando circunstancias que no la ameriten. Entre las ms utilizadas por nuestros jueces estn: el monto elevado de la pena, la gravedad del hecho cometido, los cambios frecuentes de domicilio, el formar parte de una banda organizada y otros, pero, segn pronunciamientos de la Sala Constitucional, al acoger recursos de hbeas corpus, no siempre las circunstancias mencionadas se acompaan de un razonamiento coherente, pues lo cierto es que no basta su sola mencin. Ha sealado la Sala Constitucional en el voto N 1419-96: Cuando se exige fundamentar debidamente la resolucin que restringe la libertad de un imputado, tanto por imperativo constitucional, como por mandato especfico del numeral 20 de la Ley de Jurisdiccin Constitucional, lo que se exige en la resolucin es la existencia y exposicin del respaldo fctico concreto existente en la causa, y respecto de cada imputado, as como el respaldo normativo que 113
sustenta y justifica la adopcin de la medida, pues slo de esa forma se logran individualizar las razones que motivaron la decisin, y slo as surge la posibilidad de controlar en alzada esa disposicin. Es decir, el juez ha de expresar las razones que existen en la causa que tramita, y respecto del imputado concreto, para decidir restringir su libertad como medida cautelar indispensable para asegurar la sujecin del acusado al proceso, la averiguacin de la verdad y la eventual aplicacin de la ley penal. Repetir en abstracto y como frases vacas, los supuestos que legalmente autorizan la privacin de libertad, no es fundamentar. Fundamentar, motivar, significa documentar la decisin en el caso concreto, exponer y razonar por qu se estima en ese momento procesal, que los objetivos antes sealados estn en peligro, y cules son los elementos de juicio que permiten sustentar la existencia de ese peligro y en consecuencia, justificar la medida adoptada. El juez no puede contentarse con decir que sospecha de la fuga del acusado, o sospecha que contaminar la prueba, sino que debe exponer en concreto en qu se basan esas sospechas, y para hacerlo debe referirse indefectible a las pruebas existentes en la causa y a cualquier otra evidencia derivada del comportamiento procesal del acusado que respalde ese juicio emitido, sin que con ello se lesione el principio de inocencia, dado que como medida cautelar, la detencin provisional debe encontrar pleno respaldo y justificacin en el proceso. No son apreciaciones subjetivas del juez las que permiten limitar la libertad, son razones objetivas, amparadas legalmente y debidamente respaldadas en la causa y ello debe traducirlo y exponerlo el juez al resolver sobre la libertad. As, se evidencian perfectamente legtimos los
argumentos del juez recurrido al denegar la excarcelacin a los amparados, mismos que encuentran respaldo probatorio en la causa, pese a que ste no fue expuesto en forma difana por el juez de instruccin, deficiencia que en todo caso fue subsanada por el Superior, rgano que s analiza en especfico las razones 114
que justifican en concreto, el mantener privados de libertad a cada uno de los amparados, para evitar que continen con su actividad delictiva, que evadan la accin de la justicia, as como evitar que su libertad ponga en peligro la averiguacin de la verdad, junto con la necesidad procesal de allegar prueba importante a la causa, frente a la gravedad de los hechos y a la cantidad de droga decomisada a los imputados, porque ellos son presupuestos concretos que se dan en el caso en estudio, y que le sealan al juzgador la necesidad de mantener privados de libertad a los acusados para garantizar los objetivos del proceso que ya se han sealado. Tambin en otra resolucin seal La gravedad del hecho cometido y el tanto de la pena, pueden ser tomados en consideracin para establecer con base en ellos y utilizando criterios objetivos que el encausado podr atentar contra los intereses del proceso (asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley, segn los trminos del artculo 265 del Cdigo de Procedimientos Penales), pero por s solos, resultan insuficientes para negar la excarcelacin de un encausado, dado que el propio legislador posibilit la excarcelacin de personas que se encontraran en esa situacin (artculo 297 y 298 del ordenamiento represivo antes citado Si el fundamento de la denegatoria acordada por el Tribunal recurrido lo es el tanto de pena posible de imponer, la cantidad de droga decomisada y el contenido de la prueba aportada a la instructiva, sin que hayan ligado esas circunstancias con una posible afectacin a los intereses del proceso, el recurso debe ser declarado con lugar. Se ha sealado por la doctrina que, en algunos supuestos el peligro de fuga ha sido interpretado con mucha amplitud, extendindose hasta abarcar el peligro de que el imputado se sustraiga a la ejecucin de la pena.
115
Si bien entre los supuestos que el Nuevo Cdigo Procesal menciona como suficientes para la presuncin de fuga, se encuentra el de la falsedad o falta de informacin sobre el domicilio, creemos, que debe insistirse en la necesidad de que esta disposicin sea siempre interpretada en la realidad del caso concreto, pues por s sola podra ser peligrosa y an ms, discriminatoria, sobre todo en el caso de los extranjeros. Es cierto que la Sala Constitucional se ha pronunciado al respecto, insistiendo en que este factor se vincule con otros elementos para poder afirmar el peligro de fuga, pero en todo caso, consideramos que es uno de los supuestos que debe ser tratado con ms cuidado por los funcionarios encargados de tomar tal determinacin.
4.3 REFERENCIA JURISPRUDENCIAL. 4.3.1 Pleno Jurisdiccional de 1997, Arequipa, sobre las medidas Cautelares Personales. Tal como lo hemos manifestado anteriormente, el rgano jurisdiccional ha estado y est preocupado por la aplicacin del mandato de detencin o prisin preventiva que decretan los jueces, motivo por el cual se han reunido en ms de una oportunidad a fin de debatir este tema que requieren aclaraciones dogmticas para llegar a conclusiones
concordadas, formulndose estas interrogantes:
a) Interrogantes: 1. Si durante la instruccin decae la base de la imputacin (el principio de prueba), pude sustituirse la detencin por un orden de comparecencia? 2. Puede considerarse que desaparecidas las causas por las que se dicto la medida de cautela debe ser levantada? personal, ella
116
3. Puede concederse libertad provisional de oficio o solo a pedido del imputado? 4. Cmo se debe tramitar el pedido de libertad provisional que se plantea una vez terminada la instruccin? Cmo debe tramitarse el pedido que se plantea durante la fase intermedia, despus de la acusacin?46 Luego de intensos debates en los que intervinieron
magistrados de todos los distritos judiciales del pas, concluyeron que la libertad es un derecho fundamental de la persona, cuyo ejercicio debe estar dotado de todas las garantas y que la detencin o prisin preventiva restringe este derecho, por lo que es necesario analizar las disposiciones legales dictadas sobre este particular,
exponiendo sus puntos de vista los concurrentes a dicho pleno jurisdiccional, para llegar a lo siguiente acuerdos. b) Respuestas. 1. El mandato de detencin es procedente solo cuando se presentan en el caso sometido a consideracin del Juez penal los tres requisitos exigidos por el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. La ausencia de uno de ellos impide dictar dicha medida cautelar. 2. El mandato de detencin puede sustituirse por el de comparecencia si durante el curso del procedimiento se enerva alguno de los requisitos previstos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. 3. En caso de que el superior en grado anule una Sentencia absolutoria en virtud de la cual se excarcelo al imputado detenido, el Juez Penal o Sala Penal Superior podr dictar mandato de detencin siempre que no haya transcurrido el plazo de detencin fijado en el artculo 137 del Cdigo
46
Pleno Jurisdiccional Penal 1997, tema 3 (en Dialogo con la Jurisprudencia, N 40, enero, Lima, 2002, p. 245).
117
Procesal Penal y se den los requisitos estipulados en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. c) Revocatoria o variacin de la detencin Segundo. La prisin preventiva es medida cautelar transitoria de aseguramiento del proceso penal (la doctrina discurre su legitimidad y propone medidas alternativas).No cabe resocializacin de quien no est condenado.
Quinto. Si los motivos que dieron lugar a emitir la medida cautelar se modifican o desaparecen no es justo, no es
lgico, ni es razonable que subsista la medida cautelar que se dicto cuando eran otras las condiciones que la cautivaron. En estos casos la medida cautelar impuesta debe modificarse; se trata de la privacin de la libertad ambulatoria que la Constitucin prev solo con fines procesales y en caso de peligro de fuga o de entorpecimiento.
Sexto. La desconfianza en el juez en la administracin de la medida cautelar, no es justificacin suficiente para reducir su naturaleza contra reo y contra justicia; son otras las medidas que se debe adoptar y en otro terreno: capacitacin, control y revisin.
Sptimo. La parlisis
judicial por el temor del juez a ser por modificar su mandato, es
cuestionado su proceder
caractersticas de la cultura judicial tradicional ya superada, respetando la ley.
El juez puede variar esta y toda medida cautelar que dice. Es lamentable que el contenido de las circulares y las conclusiones a las cuales llegaron los acuerdos plenarios no sea tomado en cuenta por muchos jueces penales, tanto para decretar mandato de detencin, como para disponer su 118
revocatoria, pese a que nuevos actos de investigacin permiten demostrar que los motivos que dieron lugar a la privacin de libertad variaron y procede la comparecencia. Fanny Quispe Farfn, en un artculo publicado en una revista de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, al tratar en su tesis sobre la garanta constitucional de la presuncin de inocencia, hace referencia a como los medios de
comunicacin sealando:
interfieren en la administracin de justicia,
Existen elementos que privilegian la fuerza coercitiva y que desgastan la presuncin de inocencia. Dichos factores actan tanto en el mbito procesal como extra procesal y producen que la presuncin de inocencia como pilar de un sistema de justicia penal pierda este rango deslegitimando la persecucin penal pblica
4.3.2.1
IV Pleno Jurisdiccional Penal Nacional Chiclayo-2000 ACUERDOS PLENARIOS Tema N 5 Conversin del Mandato de Detencin Acuerdos: Primero. La revocacin del mandato de detencin del ltimo prrafo del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, modificado por la Ley N 27226, es de naturaleza jurdica distinta a la libertad provisional del artculo 182 del Cdigo Procesal Penal. Segundo. La revocacin del mandato de detencin que establece el ltimo prrafo del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, procede aun en los casos de prohibiciones
excarcelatorias previstas en leyes especiales.
Tercero. Los supuestos en que se puede acordar la revocacin del mandato de detencin en aplicacin del ltimo prrafo del 119
artculo 135, son los siguientes: a)cuando los nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que vinculen al procesado con la comisin de un delito doloso, b)cuando los nuevos actos de investigacin determinen la variacin de la pena probable por debajo de los 4 aos de pena privativa de libertad; y c)cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de pruebas sobre el peligro procesal.
Es procedente acordar la revocacin del mandato de detencin, en el caso de los procesados ausentes o libres.47
CAPITULO V
PRESENTACION, ANLISIS E INTERPRETACIN DE RESULTADOS.
Para la verificacin de nuestra Hiptesis planteada, hemos aplicado un cuestionario de preguntas a nuestra muestra de estudio, recado en 04
47
Pleno Jurisdiccional Penal de 2000 (en Dialogo con la Jurisprudencia, N 44, mayo, Lima, 2002, p.273). Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial.
120
Fiscales Penales y a los tres 03 Jueces de Investigacin Preparatoria de la Ciudad de Huacho-Distrito Judicial de Huaura, y la informacin obtenida ha sido debidamente analizada y discutida, cuyos resultados se ve reflejado en cuadros estadsticos. De igual forma, de una poblacin de 48 expedientes de audiencia de Prisin Preventiva que comprende la temporalidad del estudio, se han tomado como muestra para su anlisis e interpretacin un nmero significativo de 14 casos, que nos reflejaron el estado actual de come se viene operando con el pedido de esta medida de coercin personal. 5.1 Hiptesis General.
La solicitud Fiscal de Prisin Preventiva resultara un mecanismo de induccin psicolgica al imputado, para que en plena audiencia decida acogerse al Proceso de Terminacin Anticipada, en el Distrito Judicial de Huaura.
5.2 Hiptesis Especficas.
Variar una
audiencia
Prisin
Preventiva
por un
Proceso de
Terminacin Anticipada con penas suspendidas, desnaturaliza la esencia y finalidad de esta media de coercin personal.
En audiencia de Prisin Preventiva, el juez debe valorar racionalmente los hechos buscando controles eficaces que aseguren sus objetivos antes de variarlo por el Proceso de Terminacin Anticipada con pena suspendida.
5.2.1 Identificacin de Variables. I. Variables Independientes. I.1. Variable Independiente A. La Prisin Preventiva en el sistema Procesal Penal. II.2. Variable Independiente B.
121
El Proceso de Terminacin Anticipada en la Reforma Procesal Penal. II. Variables Dependientes. II.1. Variable Dependiente A. El mecanismo de Prisin Preventiva como induccin al imputado, para la Terminacin Anticipada del Proceso. II 2. Variable Dependiente B. Justicia penal negociada con penas
suspendidas. II.3. Variable Dependiente C. Impunidad y acrecentamiento de inseguridad ciudadana en la Poblacin.
CUESTIONARIO DE PREGUNTAS.
1. EST REGULADO EN EL CDIGO PROCESAL PENAL, VARIAR LA AUDIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA POR UNA DE TERMINACIN ANTICIPADA DEL PROCESO?
122
Est regulado en la ley la variacin de una audiencia de prisin preventiva por una de N terminacin anticipada del proceso NO 07 SI TOTAL 00 07
PORCENTAJE 100%
100%
En el presente cuadro el total de los magistrados entrevistados coincidieron en manifestar, que el actual Cdigo Procesal Penal, no regula la variacin de audiencia, y lo que no esta prohibido por ley, esta permitido hacerlo, resultando este un mecanismo eficaz para solicitar la variacin de la medida coercitiva personal, por una audiencia de Terminacin Anticipada, que pondr fin al proceso. As mismo, al concluir un proceso en un plazo de tiempo mnimo, se estara logrando descongestionar la carga procesal, persiguindose fines tales como celeridad y economa procesal, pero esto es discutible, porque el imputado fcilmente esta logrando su libertad constituyendo un peligro para la poblacin huachana.
2. SI SE FUNDAMENTO DEBIDAMENTE LA SOLICITUD DE PRISIN PREVENTIVA, PARA ASEGURAR EL ENCARCELAMIENTO DEL IMPUTADO MIENTRAS DURE EL JUICIO ORAL, ES MORALMENTE PERMITIDO QUE EL OPERADOR SOLICITE VARIARLA POR UNA DE JUSTICIA PENAL NEGOCIADA DE TERMINACIN ANTICIPADA CON PENA SUSPENDIDA?
123
Es permitido moralmente variar una solicitud debidamente fundamentada por una audiencia de terminacin anticipada con pena suspendida NO SI TOTAL
PORCENTAJE
00 07 07
100% 100%
La totalidad de los encuestados, coincidieron en expresar que no es atentatorio moralmente variar una solicitud de audiencia debidamente motivada de prisin preventiva por una de justicia penal negociada con pena suspendida. Esta respuesta tiende a ser discutida por el investigador, por las razones siguientes:
1. Se deja traslucir el inters particular sobre todo del titular de la carga de la prueba, quien busca por cualquier medio que desprenderse de un expediente para su archivo definitivo, a cualquier precio (impunidad) favoreciendo en primer orden al imputado pasando a segundo plano el estado de reproche del agraviado y la sociedad.
2. El juez, acepta pacficamente el acuerdo de terminacin anticipada sin objetarla, tal vez pensando en la conclusin del proceso, lo que representara para l un dolor de cabeza menos.
3. Ambos operadores de justicia soslayan el objetivo principal de la concesin de esta medida coercitiva personal, por lo que, la prisin preventiva no cumplira sus fines en el Distrito Judicial de Huaura, con la que se institucionaliz en el Cdigo procesal Penal. 3. LA INSTITUTUCIN DE LA PRISIN PREVENTIVA, REGULADA EN NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL, CUMPLE CON SU FINALIDAD: ASEGURAR EL ENCARCELAMIENTO DEL IMPUTADO QUE HA INCURRIDO EN DELITO AGRAVADO. ASEGURAR SU PRESENCIA EN EL JUICIO ORAL. ASEGURAR UNA CONDENA DE CARCEL EFECTIVA. 124
La prisin preventiva cumple su finalidad. No SI TOTAL
N 05 02 07
PORCENTAJE 71.50% 28.50% 100%
Un 71.50% de los encuestados dijeron, que efectivamente no se estara cumpliendo con la finalidad de la prisin preventiva, ya que al ser variada esta audiencia por una de justicia negociada, desnaturaliza su esencia por el cual se ha institucionalizado; pero un 28.50%, que constituyen dos fiscales afirmaron que si se estara cumpliendo con la razn de ser de la prisin preventiva, toda vez que al configurarse los presupuestos jurdicos que se exige (flagrancia, pena superior a cuatro aos, peligro de fuga, etc.), no dudan en asegurar el encarcelamiento del imputado; sin embargo, del anlisis de la muestra 14 expedientes de solicitud de prisin preventiva, pues en su generalidad arribaron a penas suspendidas por delitos agravados.
4. LA SOLICITUD FISCAL DE AUDIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA, INFLUIRA PSICOLGICAMENTE EN EL IMPUTADO PARA
ACEPTAR SU RESPONSABILIDAD EN LOS HECHOS DELICTIVOS, INDUCINDOSELE A UNA JUSTICIA PENAL NEGOCIADA DE PENA SUSPENDIDA?
La prisin preventiva induce a una justicia penal negociada NO SI N 05 02 PORCENTAJE 71.50% 28.50%
125
TOTAL
07
100%
Dos (02) del total de entrevistados, manifestaron que es una forma rpida de culminar los procesos a travs de la justicia penal negociada que prev el Cdigo Procesal Penal, y cinco (05) que constituye el
71.5% dijo, aseveraron que el fiscal en todo momento de la investigacin debe ser un conciliador, buscando acuerdos dentro de las facultades que le confiere la ley, y si es preciso negociar la pena con el imputado tendr que hacerse, de esa manera se buscara que descongestionar la carga procesal. Comentario del tesista.- El fiscal no se encuentra debidamente capacitado para ser conciliador. Hay un dicho que dice: ms vale un mal arreglo que un buen juicio, en este sentido se busca por cualquier medio llegar al imputado para que se acoja a la justicia negociada, la solicitud de audiencia de prisin preventiva debe ser resuelta por el juez en un trmino de 48 horas, tiempo que es aprovechado por el fiscal, para entrevistarse en forma reiterada con el imputado quien se encuentra detenido, para explicarle los alcances de la procedencia de la prisin preventiva, ste por temor de ir a la crcel llega al acuerdo con una formula de pena suspendida llegndose a la audiencia, la que al iniciarse se suspende a solicitud del fiscal por haberse reparaciones el pedido. llegado a un acuerdo y el juez acepta sin
5. LLEGAR AL ACUERDO DE TERMINACIN ANTICIPADA DEL PROCESO, A TRAVS DE UNA AUDICIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA, VULNERA EL PRINCIPIO DE DEFENSA DE LA LEGALIDAD (Art. 159 inc. 1 de la Constitucin Poltica del Per).
La terminacin anticipada en audiencia de prisin preventiva viola la defensa de la legalidad SI NO TOTAL
N 01 06 07
PORCENTAJE 14.2% 85.8% 100%
126
El 85.8% de los entrevistados declararon que no se vulnera el principio de defensa de la legalidad constitucional, porque hay la libre determinacin de negociar entre los sujetos procesales, pero un (01) consultado expreso, que el fenmeno de la terminacin anticipada, tiene efecto generalmente de pena suspendida, por lo que, el imputado saldr de prisin.
Cuestionamiento.- Desde que el imputado es requerido por el fiscal, para acogerse a un proceso de terminacin anticipada, negociando su delito de hurto, robo, tenencia ilegal de armas, etc., con penas suspendas, caso contrario se har efectiva la solicitud de prisin preventiva, este hecho trastoca la conducta del imputado, por lo que no se puede afirmar que hay una libre determinacin de negociar.
Si el fiscal, sustanci debidamente la solicitud de prisin preventiva, porque tena plena conviccin que el imputado es responsable de un delito agravado que merece detencin, el hecho de desvirtuar todos sus fundamentos, deja traslucir otro trasfondo, que lo hizo con fines de generar temor en el imputado y de esa forma convencerlo para negociar su pena.
6. SE
ASEGURA EL CON
CRITERIO EL
PROCESALISTA DE DE
PRISIN
PREVENTIVA ANTICIPADA?
MECANISMO
TERMINACIN
Asegura la terminacin anticipada el criterio procesalista de prisin preventiva SI NO TOTAL
N 00 07 07
PORCENTAJE 00 % 100% 100%
El 100% de los consultados declararon, que en el Distrito Judicial de Huaura no se encuentra asegurado el criterio procesalista de la prisin 127
preventiva, porque las partes van a la utilidad desde su ptica y no les interesa el proceso; respuesta que preocupa, porque el valor justicia es el fin supremo del Derecho, y la equidad de la misma debe ser aplicada por los operadores de justicia, no se puede dejar de lado la funcin principal del Ministerio Pblico, de que tambin esta representado a la sociedad en juicio, pero si solo se limita a negociar penas, prometiendo excarcelaciones, en delitos de robo agravado, hurto agravado, tenencia de armas, micro comercializacin de drogas, etc., cuyo efecto es la inseguridad ciudadana, lo que viene generando un vaco de poder, cuyo efecto a futuro en nuestra provincia se generar una justicia privada, talin, fuente ovejuna y ltimamente escuadrones de la muerte en Trujillo.
7. EL NUEVO MODELO PROCESAL MOTIVA E INCENTIVA A LOS FISCALES PARA LA CULMINACIN DE LOS PROCESOS?
La justicia penal negociada es eficaz para culminar los procesos SI NO TOTAL N 07 00 07 PORCENTAJE 100% 00% 100%
El total de consultados coincidieron en manifestar, que efectivamente el modelo acusatorio adversarial del Cdigo Procesal Penal, si motiva e incentiva a los fiscales, para culminar los procesos a travs de la justicia penal negociada. 128
Comentario del tesista.- La superioridad del rgano Jurisdiccional, aplaude a los jueces y fiscales que resuelven ms casos en plazos cortos, e incluso hubo un tiempo record que en menos de veinticuatro horas se sentenci a quince aos a un imputado por violacin de menor de edad, slo con su aceptacin que constituy la prueba plena,
dejndose de lado a la criminalstica, esto refleja que no hay investigacin cientfica en el esclarecimiento de los hechos, la aplicacin del Derecho en la ciudad de Huacho, es una mera tcnica, no hay nada de cientificidad para el esclarecimiento del delito, tanto en la investigacin preliminar, preparatorio y menos en el juicio oral, donde se repiten los hechos ya conocidos, con nada novedoso en la objetividad probatoria. El fiscal desconoce y no le interesa la criminalstica (la bsqueda de la verdad de cmo se produjeron los hechos), al extremo, que no dirigen y desconocen que pericias se debe solicitar en la escena del delito, su mente esta dirigida a lograr la negociacin de la pena, pero cuando el imputado no acepta, ah recin se preocupa el fiscal, acudiendo en forma tarda a la escena del crimen, donde los indicios han sido manipulados por terceros ajenos (familiares, periodistas, etc.), no tiene en cuenta que el tiempo que pasa en llegar al lugar del evento delictivo es la verdad que huye, al no haber medios de prueba, sale libre el imputado.
8. EL
JUEZ
DE
INVESTIGACIN
PREPARATORIA,
EN
UNA
AUDIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA VALORA RACIONALMENTE LOS HECHOS BUSCANDO CONTROLES EFICACES QUE LO ASEGUREN, ANTES DE VARIARLOS POR EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA?
Asegura la terminacin anticipada el criterio procesalista de prisin preventiva SI NO TOTAL
N 00 07 07
PORCENTAJE 00 % 100% 100%
129
El 100% de los consultados declararon, que no se tiene porque valorar los hechos, si la ley no lo establece, y para acelerar los procesos y si fuera posible concluirla, se decide variarla por la de terminacin anticipada. Cuestionamiento.- El operador judicial, no puede ser un juez de la poca Napolenica, donde se le renda culto a la ley, ni ser positivista a ultranza, hoy en da el operador judicial, se debe por encima de todo a la Constitucin y la Ley por la que ha juramentado, entonces debe buscar que valorar e interpretar la ley basado en sus conocimientos jurdicos y experiencia, para ser ms equitativo en sus resoluciones, de ah que en todo momento ante un pedido de prisin preventiva, se debe valorar los hechos, porque la justicia es el fin supremo del Derecho, y si se va a limitar a negociar por deshacerse de un expediente menos, entonces son simple funcionarios mecanizados.
CONCLUSIONES 1. La prisin preventiva entendida como el encarcelamiento preventivo del imputado, constituye una medida cautelar personal de mayor intensidad dentro de nuestro sistema procesal penal, es por ello que la normatividad en implementacin prev que para que se ordene la prisin preventiva deben existir fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo (supuesto material); luego concurrentemente que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y que el imputado, en razn a sus 130
antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin) (necesidad de cautela).
2.
El Cdigo Procesal Penal (D. Leg. 957) que se viene aplicando en el Distrito Judicial de Huaura desde el 01 de julio del 2006, en su Libro II La Actividad Procesal, Seccin III Las Medidas de Coercin Procesal, Ttulo III La Prisin Preventiva (Artculos 268 al 285) regula los mecanismos y presupuestos de esta institucin, y el Libro Quinto del mismo cuerpo legal prev Los Proceso Especiales, Seccin V El Proceso de Terminacin Anticipada (Artculos 468 al 471); sin embargo, se observa que no se encuentra normado la variacin de un pedido de audiencia de prisin preventiva por otra de justicia penal negociada y al no estar prohibido por ley, permite al fiscal utilizar este mecanismos para llegar a un acuerdo de terminacin anticipada del proceso, que generalmente concluye con una condena de pena suspendida para el imputado.
3.
La informacin obtenida de la encuesta aplicada a la muestra, nos refleja que el Ministerio Pblico y rgano Jurisdiccional del Distrito Judicial de Huaura, aprueban y ponderan a aquellos fiscales y magistrados que en mayor nmero y tiempo record logran concluir expedientes penales, aplicndose cualquiera de los procesos especiales; de ah, que actualmente en los juzgados de investigacin preparatoria, un buen nmero de causas penales concluyen con el acuerdo de terminacin anticipada del proceso; que si bien es cierto, se contribuye a la celeridad y economa procesal; sin embargo, esto se logra a costa de impunidad, cuyo malestar se ve reflejado en la poblacin que no conoce los nuevos alcances de nuestra ley procesal, y al ver que imputados responsables de delitos agravados fcilmente logran su libertad, viene generando un vacio de poder e inseguridad ciudadana.
131
4.
El Artculo 268 del CPP., establece que es el fiscal quien solicita la audiencia de prisin preventiva y el Artculo 271 determina que el juez dentro de las cuarenta y ocho horas realizar la audiencia, durante todo este tiempo el imputado permanece detenido, lo que es aprovechado por el titular de la accin penal, para entrevistarse en reiteradas veces con el imputado explicndole los alcances de la procedencia de la medida de coercin personal y el beneficio de una justicia penal negociada (terminacin anticipada del proceso), el imputado por temor de ir a la crcel, acepta la formula propuesta, que generalmente concluyen con pena suspendida, siendo aceptado sin reparos por el juez de
investigacin preparatoria, tal y conforme se deduce del anlisis de la muestra de estudio.
5.
El seor fiscal para solicitar la audiencia de prisin preventiva, deber motivar por escrito que existe razones fundadas para su procedencia, elementos de conviccin tales como: la vinculacin del imputado con el delito, pena de crcel superior a cuatro aos, peligro de fuga y obstaculizacin (Artculos 268 al 270 CPP), lo que hace suponer que se encuentra plenamente convencido que el responsable del delito, deber pagar con crcel efectiva su accin; pero las encuestas nos reflejan, que ni bien iniciado la audiencia de prisin preventiva y concedindole el juez el uso de la palabra al fiscal, su primera expresin es poner fin a la audiencia y variarla en el mismo acto por un acuerdo con el imputado de terminacin anticipada, en consecuencia quedara demostrado que la solicitud del encarcelamiento preventivo tena otro trasfondo, con esta actitud el representante del Ministerio Pblico estara atentando contra los principios deontolgicos que demanda el cdigo de tica profesional del abogado, sus reglamentos, Ley Orgnica, Constitucin entre otras normas.
6.
La aceptacin de los cargos presentados por el fiscal, constituye el nico medio de prueba para que el imputado se acoja al proceso de terminacin anticipada (artculo 468 CPP), dejndose de lado la utilidad de la investigacin cientfica para el esclarecimiento del delito, conforme 132
lo dispone el Artculo 65 del CPP:, se esta arribando a sentencia benvolas con la aplicacin de una mera tcnica procesal, lo que desdice de la esencia y utilidad de los dems medios probatorios que establece la ley, el fiscal desconoce y no le interesa la Ciencia Criminalstica (la bsqueda de la verdad de cmo se produjeron los hechos), al extremo, que no dirigen y desconocen que pericias se debe solicitar en la escena del delito, en su mente esta la forma como lograr la negociacin de la pena, pero cuando el imputado no lo acepta, recin el defensor de la legalidad se preocupa por buscar la prueba, llegando tardamente a la escena del crimen, donde los indicios han sido manipulados por terceros ajenos (familiares, periodistas, etc.), no se tiene en cuenta que el tiempo que pasa en llegar al lugar del evento delictivo es la verdad que huye, y al no haber medios de prueba, el imputado saldr en libertad.
RECOMENDACIONES 1. Si se da, el supuesto material de los artculos 268 y la necesidad de cautela 269 y 270 del Cdigo Procesal Penal, para que proceda la de prisin preventiva con el fin de asegurar el
medida coercitiva
proceso y juicio oral; entonces, no debera desnaturalizarse el objetivo terico prctico de esta institucin jurdica, por lo que consideramos que no debera proceder el requerimiento urgente de estas formas de diligencia judicial, con trasfondo de justicia negocia que acarrea impunidad; hasta que, estos supuestos se encuentren expresamente 133
regulados en el Cdigo Procesal Penal o se den Plenos Jurisdiccionales Penales de ndole Nacional que genere efecto vinculante para los que operan con la ley.
2.
La pena privativa de libertad suspendida, en casi la totalidad de los casos sometidos a la terminacin anticipada del proceso en plena audiencia de prisin preventiva, nos deja una amarga percepcin de impunidad provocaba, pese haber sido identificados y detenidos los imputados por delitos que revisten gravedad, reciben penas benvolas de excarcelacin; acarreando y generando este fenmeno un clima creciente de inseguridad ciudadana, por lo que, opinamos que debe hablarse de controles eficaces que aseguren los objetivos de esta medida coercitiva personal, si se dan los presupuestos jurdicos de la prisin preventiva, el fiscal debera asegurar la presencia del imputado en el juicio oral, donde solicitar la aplicacin del mximo de la pena a imponerse por el delito cometido; ms no buscar el facilismo de la justicia penal negociada con penas suspendidas.
3.
El seor fiscal no es conciliador, y no ha sido capacitado en esta materia, el resultado de sus acuerdos que debera beneficiar no solo al imputado sino tambin al agraviado para el resarcimiento del dao causado, lo que no se viene dando en la actualidad, al fiscal no le interesa asegurar el juicio oral, pese a existir los presupuestos jurdicos para lograrlo, prefiere un mal arreglo que un buen juicio, por lo que prima su inters personal la de buscar por cualquier medio una terminacin anticipada del proceso, ya que se pregunta un expediente menos, un dolor de cabeza menos, por lo que estara dejando de lado su rol principal por la cual juramente tanto por la Constitucin Poltica, su Ley Orgnica y dems normas defender la legalidad y los intereses pblicos representando a la sociedad en juicio.
4.
No hay una libre determinacin en la conducta del imputado para aceptar el acuerdo de la terminacin anticipada del proceso, al haber sido influenciado por el representante del Ministerio Pblico, por lo que 134
no se estara en igualdad de condiciones de un juego limpio que permita la existencia de un debido proceso penal, trastocndose el corte adversarial que tanto pregona la ley de reforma procesal en el Distrito Judicial de Huaura. 5. De la muestra obtenida, resulta que no se encuentra asegurado el criterio procesalista de la medida cautelar personal (prisin preventiva), porque las partes buscan la utilidad desde su ptica y no les interesa el proceso, sobre todo el fiscal demuestra desinters por preservar, resguardar o prever el correcto descubrimiento de la verdad del hecho delictivo, lo que resultara preocupante, porque la autoridad llamada a defendernos no puede ser un simple negociador de penas, prometiendo excarcelaciones generando impunidades por delitos de robo y hurto agravado, tenencia ilegal de armas, micro comercializacin de drogas, etc., de seguir esto as, llegar el momento que en la provincia de Huaura, por falta de justicia se tendr que retroceder al derecho primitivo, talin, fuente ovejuna y ltimamente escuadrones de la muerte caso Trujillo. 6. Que el juzgador no evala y valora adecuadamente los hechos y alcances que motivaron la solicitud de prisin preventiva, porque en ningn momento deja traslucir lmites al uso de la medida cautelar, como el principio de racionalidad que consolida el carcter accesorio y de no trasposicin de sus fines, pero se observa del resultado de la informacin obtenida, que fcilmente se acepta la variacin de la instalacin de audiencia de terminacin anticipada, legitimndose estas en la comunidad como verdaderas alternativas de opciones reales de reemplazo, trastocando y desnaturalizando con esto la esencia misma con que fue instaurada la Prisin Preventiva en la ley penal. Pareciera que este ltimo razonamiento y proceder del fiscal en vez de alejarnos nos acercara a la lgica dominante del sistema inquisitivo, primando el desprendimiento y archivo definitivo del caso, significando un dolor de cabeza menos para los operadores de justicia, sin importarles el grado de impunidad que se viene dando en su aplicacin, criterios contrarios a 135
la filosofa de endurecimientos de penas que viene legislando la poltica criminal del Estado por el acrecentamiento de la inseguridad ciudadana.
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ANEXOS ANEXO UNO

Formulario de preguntas dirigido a los seores jueces, fiscales y dems operadores que administran justicia en la provincia de Huaura.
1.
EST REGULADO EN EL CDIGO PROCESAL PENAL, VARIAR LA AUDIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA POR UNA DE TERMINACIN ANTICIPADA DEL PROCESO?
143
2.
SI SE FUNDAMENTO DEBIDAMENTE LA SOLICITUD DE PRISIN PREVENTIVA, PARA ASEGURAR EL ENCARCELAMIENTO DEL IMPUTADO MIENTRAS DURE EL JUICIO ORAL, ES MORALMENTE PERMITIDO QUE EL OPERADOR SOLICITE VARIARLA POR UNA DE JUSTICIA PENAL NEGOCIADA DE TERMINACIN ANTICIPADA CON PENA SUSPENDIDA?
3.
LA INSTITUTUCIN DE LA PRISIN PREVENTIVA, REGULADA EN NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL, CUMPLE CON SU FINALIDAD: ASEGURAR EL ENCARCELAMIENTO DEL IMPUTADO QUE HA INCURRIDO EN DELITO AGRAVADO. ASEGURAR SU PRESENCIA EN EL JUICIO ORAL. ASEGURAR UNA CONDENA DE CARCEL EFECTIVA.
4.
LA SOLICITUD FISCAL DE AUDIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA, INFLUIRA PSICOLGICAMENTE EN EL IMPUTADO PARA ACEPTAR SU RESPONSABILIDAD EN LOS HECHOS DELICTIVOS, INDUCINDOSELE A UNA JUSTICIA PENAL NEGOCIADA DE PENA SUSPENDIDA?
5.
LLEGAR AL ACUERDO DE TERMINACIN ANTICIPADA DEL PROCESO, A TRAVS DE UNA AUDICIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA, VULNERA EL PRINCIPIO DE DEFENSA DE LA LEGALIDAD (Art. 159 inc. 1 de la Constitucin Poltica del Per).
6.
SE ASEGURA EL CRITERIO PROCESALISTA DE PRISIN PREVENTIVA CON EL MECANISMO DE TERMINACIN ANTICIPADA?
7.
EL NUEVO MODELO PROCESAL MOTIVA E INCENTIVA A LOS FISCALES PARA LA CULMINACIN DE LOS PROCESOS?
8.
EL JUEZ DE INVESTIGACIN PREPARATORIA, EN UNA AUDIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA VALORA RACIONALMENTE LOS HECHOS BUSCANDO CONTROLES EFICACES QUE LO ASEGUREN, ANTES DE VARIARLOS POR EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA?
144
ANEXO DOS Matriz De Consistencia para asegurar la coherencia de la investigacin.

PROBLEMA OBJETIVOS JUSTIFICACIN HIPOTESIS VARIABLE
145
Problema General De qu manera la solicitud de Prisin Preventiva del Fiscal, resultara un mecanismo psicolgico de induccin para que el imputado se acoja al Proceso de Terminacin Anticipada, en el Distrito Judicial de Huaura?
Objetivo General Determinar, si la solicitud Fiscal de Prisin Preventiva, resultara un mecanismo psicolgico de induccin para que el imputado se acoja al Proceso de Terminacin Anticipada, en el Distrito Judicial de Huaura. Objetivos Especficos Establecer, si la variacin de la audiencia de Prisin Preventiva por un Proceso de Terminacin Anticipada, desnaturalizara la esencia misma de la medida de coercin personal, al ser sustituido por una de pena suspendida. Establecer, cual debera ser el proceder del Juez de investigacin preparatoria, ante un pedido de audiencia de Prisin Preventiva, que tiene como trasfondo inducir al imputado a un Proceso de Terminacin Anticipada con pena suspendida.
Justificacin Con el presente trabajo de investigacin se busca que los operadores de justicia, valoren con mayor celo las solicitudes de prisin preventiva a fin de que fcilmente en los juzgados de investigacin preparatoria de la provincia de Huaura, no se suspendan las audiencia de Prisin Preventiva por un acuerdo de Terminacin Anticipada del Proceso que generalmente se impone condena con penas privativas de libertad suspendida a los imputados. Debiendo primar el objeto y finalidad de la medida de coercin personal, y por ende su efecto redundar en generar mayor seguridad ciudadana para beneficiando de la comuna Huaurina.
Hiptesis General La solicitud Fiscal de Prisin Preventiva resultara un mecanismo de induccin psicolgica al imputado, para que en plena audiencia decida acogerse al Proceso de Terminacin Anticipada, en el Distrito Judicial de Huaura. Hiptesis Especificas Variar una audiencia Prisin Preventiva por un Proceso de Terminacin Anticipada con penas suspendidas, desnaturaliza la esencia y finalidad de esta media de coercin personal. En audiencia de Prisin Preventiva, el Juez debe valorar racionalmente los hechos buscando controles eficaces que aseguren sus objetivos antes de variarlo por el Proceso de Terminacin Anticipada con pena suspendida.
Variable de la investigacin Variables Independientes. I.1. Variable Independiente A. La Prisin Preventiva en el sistema Procesal Penal. II.2.Variable Independiente B. El Proceso de Terminacin Anticipada en la Reforma Procesal Penal. Variable Dependiente II.1.Variable Dependiente A. El mecanismo de Prisin Preventiva como induccin al imputado, para la Terminacin Anticipada del Proceso. II.2. Variable Dependiente B. Justicia penal negociada con penas suspendidas. III.3.Variable Dependiente C. Impunidad y acrecentamiento de inseguridad ciudadana en la Poblacin.
Problemas Especficos Cmo, la variacin de la audiencia de Prisin Preventiva por la del Proceso de Terminacin Anticipada, no efectivizara la media de coercin personal, sustituyndola por una pena privativa de la libertad suspendida? Cul debera ser el proceder del juez de investigacin preparatoria, ante una solicitud Fiscal de audiencia de Prisin Preventiva, que en plena diligencia busca inducirla a un Proceso de Terminacin Anticipada con penas suspendidas?
OPERACIONALIZACION DE VARIABLES
INDICADORES La prisin preventiva cumple su finalidad. Asegura el proceso y juicio oral. Se permite la justicia penal negociada. Acarrea responsabilidad funciona. Se requiere capacitacin adecuada de los operadores Existe unidad de criterio en su aplicacin Trasluce conductas deontolgicas del ser Se cumplimiento de su Ley Orgnica del Ministerio Pblico Causa efectos de impunidad Contraviene la seguridad ciudadana
DISEO METODOLOGICO El mtodo de aplicacin para contrastar nuestra hiptesis planteada en nuestra investigacin, fue de tipo descriptivo y experimental, porque se busc que dar respuesta a un problema de orden prctico; efectuando un diagnstico de la realidad, sobre las implicancias y consecuencias que acarreara el mecanismo legal de la Prisin Preventiva como instrumento eficaz, para que el fiscal induzca al imputado, a una justicia penal negociada con pena suspendida a travs del Proceso Especial de Terminacin Anticipada; amparndose en el facilismo con efectos de impunidad. INSTRUMENTOS DE TECNICAS DE RECOLECCIN DE RECOLECCION DE POBLACION Y MUESTRA INFORMACIN. INFORMACION Se tom como poblacin de estudio el desempeo de los tres juzgados de investigacin preparatoria de la ciudad de Huacho del Distrito Judicial de Huaura, con respecto a los expedientes de variacin de solicitud de Prisin Preventiva por la del Proceso de Terminacin Anticipada, en el perodo comprendido entre setiembre 2008 a setiembre 2009, que hacienden a la Para el proceso de la obtencin de informacin emprica que nos permita medir y analizar nuestra muestra, se aplic: El anlisis documental de contenido jurdico y la investigacin de campo, levantando informacin fidedigna en el lugar donde se desarrolla el fenmeno de estudio, que nos permiti comprobar hechos, arribando a El instrumento empleado fueron las encuestas y entrevistas, a travs de un formulario o cuestionario de preguntas aplicados a una muestra de nuestra poblacin de estudio.
Presentacin y anlisis de resultados. Recogida la informacin proveniente de las diversas fuentes, se procedi a su clasificacin y adecuado ordenamiento para su posterior procesamiento e interpretacin de los datos obtenidos, de conformidad a
146
suma de 48 segn informacin, acorde proporcionada por la Oficina de Administracin Distrital del Nuevo Cdigo Procesal Penal del Distrito Judicial de Huaura. Asimismo, la muestra para la encuesta utilizada correspondi a 04 Fiscales y 03 Jueces de los tres Juzgados de Investigacin Preparatoria de la ciudad de Huacho. Del mismo modo se tomaron para su anlisis un nmero significativo de expedientes de audiencia de requerimiento de Prisin Preventiva la misma que concluyeron con sentencia de Terminacin Anticipada, en un total de 14 expedientes analizados.
conclusiones y recomendaciones con rigurosidad cientfica. Del mismo modo, se encuest a travs de un cuestionario de preguntas aplicado a una muestra de 04 Fiscales Provinciales en lo Penal de Huaura y 03 Jueces de Investigacin Preparatoria en lo Penal.
nuestro cronograma de actividades, empleamos el anlisis cualitativo y cuantitativo expresados en la presentacin de datos estadsticos, relacionados con el planteamiento del problema, objetivos, hiptesis y marco terico correspondiente, de conformidad al esquema del proyecto propuesto.
147
ANEXO TRES Copia de ndices de anlisis de registro de catorce (14) audiencias de Prisin Preventiva correspondiente a un ao setiembre 2008 - 2009 , los mismos que concluyeron en acuerdo de Terminacin Anticipada del Proceso, celebrado por el representante del Ministerio Pblico con el imputado, donde en la generalidad de los casos se impusieron ejecucin de pena suspendida as tenemos:
N 1 2 3 4 EXP. N 2009-330 2008-444 2008-389 2009-560 DELITO Fabricacin y tenencia ilegal de armas. Hurto agravado Extorsin Hurto agravado Fabricacin tenencia ilegal de arma Fabricacin tenencia ilegal de arma Hurto agravado Hurto agravado Robo agravado Robo agravado Hurto agravado Lesiones graves Robo agravado Robo agravado REQUERIMIENTO PRISION PREVENTIVA PRISION PREVENTIVA PRISION PREVENTIVA PRISION PREVENTIVA PRISION PREVENTIVA PRISION PREVENTIVA PRISION PREVENTIVA PRISION PREVENTIVA PRISION PREVENTIVA PRISION PREVENTIVA PRISION PREVENTIVA PRISION PREVENTIVA PRISION PREVENTIVA PRISION PREVENTIVA RESOLUCION TERMINACION ANTICIPADA TERMINACION ANTICIPADA TERMINACION ANTICIPADA TERMINACION ANTICIPADA TERMINACION ANTICIPADA TERMINACION ANTICIPADA TERMINACION ANTICIPADA TERMINACION ANTICIPADA TERMINACION ANTICIPADA TERMINACION ANTICIPADA TERMINACION ANTICIPADA TERMINACION ANTICIPADA TERMINACION ANTICIPADA TERMINACION ANTICIPADA PENA Cuatro aos de PPL suspendida por el plazo de tres aos. Cuatro aos de PPL suspendida por el plazo de tres aos. Tres aos de PPL suspendida por el plazo de dos aos. Un ao y seis meses de PPL suspendida por el plazo de un ao. Cuatro aos de PPL suspendida por el plazo de tres aos. Cuatro aos de PPL suspendida por el plazo de tres aos. Dos aos de PPL suspendida por el plazo de un ao. Tres aos y cuatro meses de PPL suspendida por el plazo de tres aos. Cuatro aos de PPL suspendida por el plazo de tres aos. Cuatro aos de PPL suspendida por el plazo de dos aos. Tres aos de PPL suspendida por el plazo de dos aos. Tres aos de PPL suspendida por el plazo de dos aos.
Cinco aos de pena privativa de libertad con carcter de efectiva.
5 6 7 8
2009-703 2009-878 2009-400 2008-322 2009 - s/n
9 10 11 12 13 14
2007-1266 2007 - s/n 2009-594 2008-843 2009-912
-----------------------------
148

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Prisin Preventiva como mecanismo de induccin al Proceso de Terminacin Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

UNIVERSIDAD NACIONAL JOS FAUSTINO SNCHEZ CARRI

Dr. SILVIO MIGUEL RIVERA JIMNEZ

Abog. OSCAR ALBERTO BAILN OSORIO

HUACHO - PER 2013

46 48 49 52 54 56 59 59 59 59 60 60 61 63 66 70 75 75 78 80 81 82 85 88 88 88 88 91 102 104 105 106 106 6

1. PLANTEAMIENTO METODOLGICO DEL PROBLEMA.

1.1 Descripcin de la Realidad Problemtica.

1.2 Delimitacin del Problema:

1.2.1 Delimitacin Temporal.-

Esta investigacin comprendi el

perodo de setiembre 2008 a setiembre 2009.

1.3 Definicin del Problema:

1.3.1 Problema Principal.

1.5 Hiptesis e identificacin de Variables.

1.6 Identificacin de Variables.

1.7 Tipo y Nivel de la Investigacin:

1.8 Estrategia Metodolgica.

1.8.1 Poblacin y Muestra de Estudio.

1.8.2 Tcnicas de Recoleccin de Informacin:

1.8.3 Presentacin y Anlisis de Resultados:

1.9 Justificacin del Objeto de Estudio.

2.2 Antecedentes de la Prisin Preventiva.

la culminacin del proceso, o a lo menos

imputado era procesado,

vale decir, el sistema formalizaba

que contribuan a hacer de la prisin preventiva una situacin generalizada

a la figura del juez

instruccin; esto es, al hecho

de que un mismo funcionario y

para liberar al imputado,

de su funcin persecutoria. Ello es incluso aplicable entregada a

a los pocos pases que tenan la persecucin

De igual modo, en el sistema inquisitivo

por largo tiempo con lo cual la posibilidad

aplicar una pena no apareca una oportunidad razonable.

como una posibilidad real en

A ello se suma que producto del era comn que un

carcter escrito y formal del procedimiento

imputado preso no contara con una defensa real.

Es decir, poda designado

(en el expediente) ello se

un defensor, pero sin que en la prctica

Latina requerira un largo desarrollo,

de la misma aplicable al Distrito Judicial de Huaura, Fiscala Provincial Penal Corporativa.

2.3 Naturaleza Jurdica.

2.4 Presupuestos de la Prisin Preventiva:

audiencia de lleva a cabo con

representacin tcnica del abogado defensor, de confianza o de

2.6 Diferencias con la Detencin.

El artculo 2 numeral 24 literal f)

la Constitucin: El juicio de constitucionalidad

2.8 La Prisin Preventiva: Una medida cautelar Personal.

deben respetarse, los requisitos que exigen una

preventiva como una medida

Aquellas funciones que no

del instrumento, menos

ndole procesal, y que se asienta

Requisitos: legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivacion de la resolucion que le imponga.

procesal personal tiene

la paralizacin de las acciones judiciales y

concretamente la libertad individual y los derechos conexos a

de oralidad, publicidad, inmediacin y