Poder Judicial de la Nación

Neuquén, 30 de Septiembre de 2009.

Y VISTOS: Para dictar sentencia en los

presentes autos caratulados: "PANDOLFI, OSCAR RAUL C/
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE S/ ACCION DE AMPARO" (Expte.
Nº 199, Folio 242, Año 2009), de los que

RESULTA: 1) Que a fs. 24/544 comparecen los

Sres. Oscar Raúl Pandolfi, Gerardo Nicolás García, Ricardo
Jorge Mendaña, Gustavo Eduardo Palmieri y Gustavo Luis
Vitale, y con el patrocinio letrado de los Dres. Pablo A.
Gutierrez Colantuono y Juan Bautista Justo, y éstos últimos
también lo hacen como gestores procesales de los Sres Alberto
Binder, Diego Jorge Broggini y Maximiliano Adolfo Rusconi; a
U

interponer formal acción de amparo contra la Universidad

Nacional del Comahue, a fin que se declare la nulidad, por
ilegitimidad manifiesta de la Ordenanza N° 0121/09 de fecha 5
OFICIAL

de mayo de 2009, emanada del Consejo Superior de la citada

Universidad, y cuyo art. 1 dispusiera: “RECHAZAR la
SO

designación del Dr. Oscar Raúl PANDOLFI como profesor

consulto de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, con
una remuneración equivalente a Profesor Adjunto con
dedicación simple, en el período comprendido entre el 1° de
febrero de 2006 y el 31 de enero de 2007” y de su
ratificatoria N° 0157/09 de fecha 21 mayo de 2009.

Solicitan se declare la nulidad de tales

disposiciones por infracción a lo normado por los arts. 1.
14, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 28 29, 31, 33, 36 y 75
incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional; 8, 9, 21, 24,
25, 29, 30 y 32 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; II, XIV, XXIII, XXVI, XXXIII de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2, 3, 7, 10,
11, 17, 21.2, 23.1, 27, 29 y 30 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos; 5, 6 y 15 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 5, 14, 25 y 26
del Pacto Internacional de Derechso Civiles y Políticos y en
los puntos 1, 6, 10, 13, 16 inc. c), 18 y ccdtes de los
Principios básicos de la Habana sobre la Función de los
Abogados.
 Poder Judicial de la Nación
Peticionan además, y a fin de evitar
mayores daños a los derechos de raigambre constitucional
citados precedentemente, se decrete medida cautelar genérica
ordenándose en forma inmediata a la demandada el
mantenimiento del actor Oscar Pandolfi en su cargo de
profesor consulto de la Universidad Nacional del Comahue, y
-consecuentemente- de co-director de la carrera de posgrado
“Especialización de Derecho Penal y Ciencias Penales”,
dictada en esa institución.

Explican que su trabajo como docente de la

Universidad Nacional del Comahue comenzó en el año 1985,
fecha desde la cual ha desarrollado ininterrumpidamente
tareas como profesor de diferentes cátedras de la carrera de
U

OFICIAL
SO

abogacía dictada por la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales, así como las carreras de posgrado de la citada
institución.

Detallan la dilatada trayectoria académica

del Dr. Oscar Pandolfi, señalando que la condición de
profesor consulto del mencionado, proviene de la designación
en tal cargo efectuada por el Consejo Superior de la
Universidad Nacional del Comahue mediante la Ordenanza N°
0857 del 21 de abril de 2005, a solicitud del Consejo
Directivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
adoptada por Resolución N° 269/04 del mismo órgano, de
acuerdo con las disposiciones de la Ordenanza 0369/03. Indica
que ese nombramiento inicial tuvo lugar el 1 de febrero de
2005 hasta el 31 de enero de 2006.

Refieren que ante el vencimiento de esa

designación, el Consejo Directivo de la Facultad elevó al
Consejo Superior, el correspondiente pedido de prórroga para
 Poder Judicial de la Nación
el período comprendido entre el 1 de febrero de 2006 y el 31
de enero de 2007, solicitud que recibió tratamiento en la
sesión del día 7 de abril de 2009.

Destacan que el Consejo Superior de la

Universidad Nacional del Comahue en la referida sesión trató
la designación como profesor consulto del Dr. Pandolfi y en
esa reunión emitió la Ordenanza N° 0121/09 la que se impugna,
y por la cual se decidió rechazar tal designación, fundado la
decisión adoptada en el cuestionamiento a su labor
profesional que desempeñara como defensor de personas
imputadas por delitos contra la integridad sexual. Ello
conforme Acta N° 2 de la sesión de ese cuerpo colegiado.
U

Puntualiza que la decisión importa: a) la

cesación en el cargo de profesor consulto y con ello de su
actividad como docente de la alta casa de estudios y como co-
OFICIAL

director de la Especialización en Derecho Penal, y b) la

pretensión de la Universidad Nacional del Comahue de obtener
la restitución de los haberes percibidos en esa calidad por
SO

el período que va desde el 1° de febrero de 2006 y el 31 de

enero de 2007; vulnerando en consecuencia, el contenido y la
sustancia de los derechos y garantías consagrados
constitucionalmente.

Relatan que el acto administrativo que se

impugna- Ordenanza N° 0121/09- ha tenido por causa y
motivación el “ejercicio profesional” del D. Pandolfi a fin
de negarle el cargo de profesor consulto violando el derecho
al libre ejercicio de la profesión de abogado, a la libertad
de cátedra con que debe ser llevado adelante el ministerio de
la docencia en un Estado Social y Democrático de Derecho, y
la afectación al derecho de defensa que le asegura el art. 18
de la Constitución Nacional.

Manifiestan que existe una triple

afectación de derechos: a) el subjetivo del Dr. Oscar
Pandolfi, b)el subjetivo y colectivo de los docentes que
desarrollan actividades en la Facultad de Derechos y Ciencias
Sociales del Comahue y c) el derecho que tiene todo ciudadano
 Poder Judicial de la Nación
a ser defendido ante un tribunal con todas las garantías
constitucionales aseguradas.

Argumentan en detalle lo que a su criterio

constituye la violación de los principios y derechos
constitucionales enunciados en el objeto.

Peticionan en definitiva se haga lugar a la

acción de amparo interpuesta, se haga lugar a la medida
cautelar solicitada y se declare la ilegitimidad y la nulidad
de las Ordenanzas N° 0121/09 y 0157/09.

2) A fs. 45 se da curso a la acción

intentada requiriéndose a la Universidad Nacional del Comahue
U

OFICIAL
SO

que elabore el informe previsto en el art. 8 de la 16.986;

agregándose el Oficio N° 1033/09 debidamente diligenciado
(fs. 124) dirigido a la Vice-Rectora a cargo del Rectorado de
la Universidad Nacional del Comahue.

Es así que a fs. 318/335 la Dra. Estela

Barnetche, en representación de la Universidad Nacional del
Comahue comparece a contestar el informe aludido.

Señala que con fecha 21 de mayo de 2009 se

dicta la Ordenanza 0157/09 por parte del Consejo Superior de
la Universidad en ejercicio de la expresa competencia que le
confiere el Estatuto de la Universidad.

Destaca que tal como expresan los

considerandos del acto administrativo plasmado en la
Ordenanza, se sometía a acuerdo la prórroga de la designación
del Dr. Oscar Pandolfi como profesor consulto, en el período
comprendido entre el 1 de febrero de 2006 y el 31 de febrero
 Poder Judicial de la Nación
de 2007, en la sesión ordinaria de fecha 7 de abril se
presenta la propuesta de rechazar la designación fundada en
el actuar profesional del Dr. Pandolfi, resultando negativo
el acuerdo como profesor consulto.

Refiere que el Consejo Superior es un

órgano de gobierno de la Universidad, integrado por el
Rector, los Decanos de cada Facultad y los claustros:
docentes, no docentes, graduados y alumnos; y que las
decisiones son tomadas previa deliberación y consecuente
votación de sus integrantes.

Resalta que ante el tratamiento del

Expediente 643/06 por el que la Facultad de Derecho y
U

Ciencias Sociales solicita la prórroga de designación de

Profesor Consulto del Dr. Pandolfi, la Consejera Alonso
manifiesta que no va a votar por esa confirmación por cuanto
OFICIAL

tiene conocimiento a través de diferentes organizaciones de

defensa de los derechos de la mujer y de los niños, que el
Dr. Pandolfi utiliza argumentos aberrantes en los juicios en
SO

los que actúa como defensor de violadores o abusadores de

niños o niñas.

Agrega que conforme al legajo citado el

Plan de Actividades del docente a ratificar, es la
continuación como Co- Director del Post-Grado
“Especialización en Derecho Penal y Procesal Penal”, y como
Profesor dictante del curso de “Derecho Penal, Parte
Especial” dentro de la “Especialización en Derecho Penal y
Procesal Penal”.

Puntualiza que luego de varios intercambios

de opinión acerca de las fechas correspondientes a la
prórroga solicitada, se somete a votación arrojando como
resultado ocho votos positivos, siete negativos y
registrándose seis abstenciones.

Relata que en fecha 7 de mayo de 2009 el

Consejo Superior vuelve a dar tratamiento a la designación
del Dr. Pandolfi, atento a que el Consejo Directivo de la
 Poder Judicial de la Nación
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales a través de la
Resolución N° 053/09 presenta un pedido de reconsideración de
la Ordenanza 121/09. Sometida la cuestión a votación la misma
no alcanzó los 2/3 de los votos requeridos por el Reglamento
Interno para el funcionamiento del Consejo Superior, no
haciéndose lugar en consecuencia al pedido de reconsideración
peticionado, en función de lo normado por el art. 41,
Capítulo VI, del Reglamento Interno del Consejo Superior.-

Argumenta que la Universidad ha actuado

legítimamente, conforme la normativa citada, destacando que
el acuerdo que se contempla como exigencia a la designación
como Profesor Consulto por parte del Consejo Superior
presenta notas distintivas a la designación de un Profesor
U

OFICIAL
SO

regular que inexorablemente ha rendido concurso y pasado por

todos los procedimientos de admisión y/o impugnación que
contemplan las normas.

Señala que los profesores consultos

constituyen una figura excepcional, toda vez que no hay para
el caso, evaluación del jurado, ni llamado público, ni
posibilidades que otros se inscriban, designándolos el
Consejo Superior por la votación de sus miembros.

Concluye, en este punto, que el

nombramiento de un profesor consulto es una atribución del
Consejo Superior, siendo que a través de esa elección marca
sus políticas en cuanto a quien quiere otorgar un
reconocimiento o a quien reconoce méritos y a quien quiere
contratar para ejercer, no ya la docencia de grado -a la que
se accede por concurso- sino a actividades específicas.
 Poder Judicial de la Nación
Remarca que nadie tiene “per se” un derecho
a ese nombramiento, ni siquiera un derecho adquirido a
ostentar ese reconocimiento o cargo, por cuanto, es una
facultad excepcional y extraordinaria de esa alta casa de
estudios que implica otorgarle una distinción a un docente.

Añade en mérito a lo sostenido, que el Dr.

Pandolfi no es titular de un derecho sujetivo administrativo
preestablecido a favor de lo reclamado, ni mucho menos los
restantes firmantes de un amparo que no resulta procedente;
por lo que no procede cuestionar en sede judicial una
resolución que no afectó una situación individual directa y
definitivamente configurada, sino tan solo un derecho en
expectativa.
U

Niega que el acto administrativo atacado

constituya un acto de discriminación, o que viole el derecho
OFICIAL

a la defensa en juicio o que violente el derecho a la

libertad de cátedra.
SO

Sostiene que el argumento del Consejo

Superior para no designar al Dr. Pandolfi es el derecho y
deber de la Universidad pública de no nombrar a un docente
como consulto, cuando no reúne los antecedentes que le
otorguen méritos extraordinarios, sino que, por lo contrario
se advierte acerca del actuar profesional en lo que se
considera una vulneración a conductas éticas en las
argumentaciones vertidas que involucraron a las víctimas de
los delitos sometidos a enjuiciamiento.

Alega que la presente acción ostenta

caracteres que no condicen con los recaudos que debe reunir
la vía procesal del amparo, tales como la actualidad y la
inminencia de la lesión invocada.

Opone además, excepción de falta de

legitimación con respecto a los Sres. Gerardo Nicolás García;
Ricardo Jorge Mendaña; Gustavo Eduardo Palmieri; Gustavo Luis
Vitale; Alberto Mario Binder; Diego Jorge Broggini y
Maximiliano Rusconi, toda vez, que los firmantes que
 Poder Judicial de la Nación
concurren con el afectado inmediato -Dr. Pandolfi- enuncian
distintos derechos y principios que estiman afectados en
abstracto, sin mencionar porque creen que dichos derechos han
sido vulnerados en el caso concreto.

Expone que el art. 43 de la Constitución

Nacional regula taxativamente la legitimación en la acción de
amparo, no encuadrando la presunta e hipotética lesión en sus
derechos docentes el rechazo a la nominación del Dr. Pandolfi
como Profesor Consulto. Entiende por ello que se está frente
a la ausencia de “caso” conforme al art. 2 de la ley 27, por
cuanto la Corte ha sostenido en forma pacífica que el interés
es la medida de la acción.
U

OFICIAL
SO

Peticiona en definitiva se declare la

inadmisibilidad por falta de legitimación de las personas
mencionadas de la acción impetrada junto con el amparista
Oscar Pandolfi.

3) A fs. 365/421 se presentan la Asociación

por los Derechos Civiles y el Instituto de Estudio Comparados
en Ciencias Penales y Sociales, solicitando la intervención
en estos autos en calidad de “Amicus Curiae”, manifestando al
respecto que dado los fines que persiguen como entidades de
derecho civil sin fines de lucro, tienen directo interés en
la solución de las cuestiones puestas a debate en el
presente. Realizan una serie de consideraciones en apoyo de
la postura del amparista.

4) A fs. 425 se llamó a autos para

sentencia, considerándose de manera previa y admitiéndose, la
presentación del “Amicus Curiae”.
 Poder Judicial de la Nación
De tal resolución y de la presentación
efectuada se corre vista a las partes, la que es contestada
por la demanda a fs. 430/433, donde rechaza la presentación
argumentando que existe coincidencia e identificación con los
argumentos vertidos en la demanda, por lo que estima que en
definitiva dichas presentaciones no cumplen con la misión de
informar o ilustrar al Tribunal, sino que, tiene por
finalidad acompañar al actor en su demanda.

Es así que a fs 435 y de conformidad con lo

resuelto a fs. 425, 1º párrafo, se devuelven estos autos a
despacho para el dictado de la sentencia; y

CONSIDERANDO:
U

No se ha puesto en tela de juicio, ni la

competencia de este Juzgado, ni la temporaneidad (art. 2do de
OFICIAL

la ley 16.986) en que fue deducida la acción de amparo,

requisitos de esta acción que sin perjuicio de ello,
encuentro debidamente configurados.
SO

I.1.

Sentado lo expuesto en relación a la

competencia y temporaneidad de la acción de amparo,
corresponde examinar los argumentos expresados por la
Universidad Nacional del Comahue enderezados a cuestionar la
legitimación de los actores para promover el presente amparo,
pues si ellos prosperaran resultaría inoficiosa la
consideración de los restantes planteos formulados por los
amparistas. Ello así, toda vez que dilucidar la cuestión
relativa a la legitimación procesal de los actores constituye
un presupuesto necesario para que exista un caso o
controversia que deba ser resuelto por el Juzgado (CSJN,
Fallos: 323:4098), pues la justicia nacional no procede de
oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos
en que es requerida a instancia de parte (art. 2° de la ley
27).
 Poder Judicial de la Nación
En este sentido, tal y como ya se ha
expresado en un precedente de este mismo Juzgado, la
legitimación activa es la condición según la cual el actor es
titular de la relación jurídica sustancial en que se funda la
pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta. Es
la cualidad emanada de la ley que faculta a una persona para
solicitar una sentencia favorable respecto del objeto del
litigio, ostentándola en principio quien ejerce la
titularidad del derecho subjetivo que se intenta resguardar
mediante el ejercicio de la acción (“Rozniatowski, Rosa
Cristina c/ Estado Nacional-Secretaría de Energía de la
Nación s/ Amparo”, Expte. Nº 258, Folio 86, Año 2006, sent.
del 25/4/2006).
U

OFICIAL
SO

Así, por cuestiones de orden metodológico,

considero útil diferenciar las situaciones jurídicas
subjetivas en la que se encuentran los amparistas a los fines
de dilucidar si gozan de aptitud legal para intervenir en las
presentes actuaciones en calidad de parte actora.

A este fin debe diferenciarse: i) por un

lado la situación del Dr. Pandolfi, sujeto directamente
afectado por las resoluciones en crisis; ii) por la otra la
del resto de los actores: Dres. Gerardo Nicolás García,
Ricardo Jorge Mendaña, Gustavo Eduardo Palmieri; Gustavo Luis
Vitale; Alberto Binder, Diego Jorge Broggini y Maximiliano
Adolfo Rusconi.

Respecto del Dr. Pandolfi, su legitimación

para actuar en esta causa resulta por demás manifiesta, por
cuanto ha demostrado poseer un interés concreto, inmediato y
sustancial en el resultado del pleito, por cuanto las
ordenanzas impugnadas lo tienen como único y exclusivo
 Poder Judicial de la Nación
destinatario, siendo el afectado directo como consecuencia de
los actos emanados por el Consejo Superior de la Universidad
Nacional del Comahue.

El Ministro de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, Dr. Lorenzetti, ha señalado en este sentido que
“la regla general en materia de legitimación es que los
derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos
por su titular. Ella no cambia por la circunstancia de que
existan numerosas personas involucradas, toda vez que se
trate de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o
pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio
activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos
acreedores o deudores, o bien una representación plural. En
estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un
U

derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible

por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una
lesión a ese derecho para que se configure una cuestión
OFICIAL

justiciable. Esta regla tiene sustento en la Ley Fundamental,

ya que el derecho de propiedad, la libertad de contratar, de
SO

trabajar o la de practicar el comercio, incluyen

obligadamente la de ejercer de modo voluntario las acciones
para su protección. Asimismo, su art. 19 consagra una esfera
de la individualidad personal, que comprende tanto derechos
patrimoniales como extra patrimoniales, que presupone la
disposición voluntaria y sin restricciones que la
desnaturalicen. Cada ciudadano tiene la libertad de disponer
de sus derechos como lo desee, sin que tenga que dar
explicación alguna sobre sus intenciones, salvo supuestos de
ilicitud. Por esta razón es que los derechos individuales,
sean patrimoniales o no, son, por regla general, de
disposición voluntaria por parte de su titular.” (CSJN,
“MINISTERIO DE SALUD Y/O GOBERNACION”, sent. del 31/10/2006,
considerando Nº 9 del Voto del Ministro LORENZETTI; en el
mismo sentido, CSJN, “HALABI, ERNESTO C. P.E.N. Ley 25.873
DTO. 1563/04”, sent. del 24/2/2009, especialmente
considerando Nº 10 del voto de la mayoría).

De allí que el Dr. Pandolfi ostente

legitimación activa para intervenir en las presentes
actuaciones, ello, claro está, sin perjuicio de los
 Poder Judicial de la Nación
cuestionamientos efectuados por la demandada en orden a la
“ausencia de caso” en los términos del art. 116 de la
Constitución Nacional, los cuales serán tratados más abajo.

En relación a resto de los actores

considero útil referir la doctrina sentada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Zatloukal” en
el sentido de que “la Constitución Nacional reconoce
legitimación para promover la acción de amparo a sujetos
potencialmente diferentes de los afectados en forma directa
por el acto u omisión, que en forma actual o inminente,
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por
la Constitución, un tratado o una ley. Que de esa previsión
U

OFICIAL
SO

constitucional de los sujetos a quienes se reconoce

legitimación procesal para requerir el amparo, no se sigue
como parece entenderlo el actor la automática aptitud para
demandar, sin examen de la existencia de cuestión susceptible
de instar el ejercicio de la jurisdicción. En efecto, la
existencia de "causa" presupone la de "parte", esto es la de
quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se
beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del
proceso. La "parte" debe demostrar la existencia de un
interés jurídico suficiente o que los agravios expresados la
afecten de manera suficientemente directa o sustancial, que
posean suficiente concreción e inmediatez para poder procurar
dicho proceso a la luz de las pautas establecidas en los
arts. 41 a 43 de la Constitución Nacional. (Fallos:
326:3007).” (CSJN, Z. 54. XLIV. ORIGINARIO Zatloukal, Jorge
c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía y Producción) s/
amparo., sent. del 28/5/2008).
 Poder Judicial de la Nación
Es de hacer notar que en el sub lite, no se
encuentra en discusión la existencia de la potestad de la
Universidad Nacional del Comahue de nombrar y remover a sus
docentes, por el contrario el quid de la cuestión estriba en
determinar: i) si dicha potestad ha sido ejercida con
sustento en bases objetivas; ii) de ser ello así, en
establecer si los motivos expuestos para rechazar la
designación del Dr. Pandolfi como Profesor Consulto de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales resultan atendibles
en el marco del principio de juridicidad (legalidad y
razonabilidad).

En este sentido, no advierto que los

amparistas hubieran demostrado padecer una afectación actual
o inminente a un interés “especial” o “directo”, “inmediato”,
U

“concreto” o “sustancial”, diferenciado del resto de los

docentes y abogados en ejercicio de la matrícula, toda vez
que la decisión adoptada respecto del Dr. Pandolfi, al
OFICIAL

sustentarse en el juicio de valor que las autoridades de la

Alta Casa de Estudios efectúa en orden a la forma en que
SO

aquél ejerce su labor profesional como defensor de personas

imputadas por delitos contra la integridad sexual, no los
afecta ni directa ni indirectamente en su esfera vital de
intereses, por cuanto, de confirmarse la validez de las
ordenanzas impugnadas, la mismas no causarían respecto de
éstos, perjuicio individualizado y diferenciado alguno.

Es que conforme se expresara anteriormente,

la facultad de la Universidad Nacional del Comahue de nombrar
y remover a su personal docente no ha sido desconocida ni
negada, estando únicamente en discusión si en este caso
concreto, la misma ha sido ejercida legítimamente al haber
denegado la designación como Profesor Consulto del Dr.
Pandolfi.

En este contexto, es de hacer notar que los

actores, por su condición de docentes y abogados, se
encuentran sometidos al control que realiza la Universidad
(facultad cuya puesta en práctica es plenamente controlable
judicialmente) a los fines de determinar si los miembros de
 Poder Judicial de la Nación
su staff docente se comportan honrosa y éticamente en el
ejercicio de su cargo de docentes y en consecuencia
determinar si su comportamiento resulta acorde con los
valores que pregona dicha institución educativa.

De allí que ante el ejercicio de tan

mentada facultad por parte de la Universidad, respecto de uno
de los docentes miembro de la misma, difícilmente podrían
alegar que tal situación implicaría para el resto de los
profesores e integrantes del personal docente, una afectación
en sus derechos y garantías, que vaya mas allá de un
sentimiento de preocupación y/o enfado o desacuerdo con la
decisión adoptada o de solidaridad para con el propio
afectado.
U

OFICIAL
SO

Reitero en este aspecto que los actores no

han invocado una afectación concreta a sus derechos, ni
acreditado haber sufrido un perjuicio especifico digno de
tutela judicial. Conviene recordar que los jueces carecen de
facultades para apartarse de los términos en que quedara
planteada la controversia y que la invocación al principio
“iura novit curia” tampoco los autoriza a ello, razón por la
cual en el presente caso no puede esgrimirse la existencia de
un agravio concreto cuando en la demanda interpuesta nada se
ha explicado en orden a su existencia, extensión y
especificidad.

En consecuencia y por aplicación del

principio de congruencia, de rango constitucional, la
decisión, necesariamente y conforme la estrategia jurídica
del letrado debe quedar enmarcada por dicha imputación
jurídica, no siendo posible que el magistrado proceda a
modificarla sin violentar el principio mencionado.
 Poder Judicial de la Nación
Es esa senda la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha sostenido: “Que tampoco confiere legitimación
al recurrente su condición de diputado nacional, ya que el
interés propio al que alude no ha sido sustentado, en modo
alguno, con la precisa y suficiente fundamentación que exige
el sostenimiento de un recurso extraordinario, para lo que no
basta la invocación genérica y esquemática de agravios”
(CSJN, Fallos: 303: 1181, entre otros). “Que, en el caso, el
demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto
de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, y
tampoco puede fundar su legitimación para accionar en el
interés general en que se cumplan la Constitución y las
leyes” (CSJN, Fallos: 321:1352).

Por todo lo expuesto, habré de hacer lugar

U

a la defensa de falta de legitimación activa opuesta por la

demandada respecto de los Dres. Gerardo Nicolás García,
Ricardo Jorge Mendaña, Gustavo Eduardo Palmieri; Gustavo Luis
OFICIAL

Vitale; Alberto Binder, Diego Jorge Broggini y Maximiliano

Adolfo Rusconi.
SO

I.2.

Un segundo aspecto a considerar es la

procedencia de la vía procesal intentada.

Al respecto la Universidad Nacional del

Comahue cuestiona la misma, con fundamento en que no existe
en el caso un derecho subjetivo administrativo preestablecido
a favor de lo reclamado, por lo que a su criterio no procede
cuestionar en sede judicial una resolución que no afectó una
situación individual directa y definitivamente configurada,
sino tan solo un derecho en expectativa, aseverando además
que el art. 43 de la Constitución Nacional regula
taxativamente la legitimación en la acción de amparo, no
encuadrando la presunta e hipotética lesión en sus derechos
docentes, el rechazo a la nominación del Dr. Pandolfi como
Profesor Consulto. Entiende por ello que se está frente a la
ausencia de “caso” conforme al art. 2 de la ley 27, por
 Poder Judicial de la Nación
cuanto la Corte ha sostenido en forma pacífica que el interés
es la medida de la acción.

En la actualidad y de acuerdo a lo
establecido por el Art. 43 de la Constitución Nacional, toda
persona puede interponer acción expedita rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra
todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, o
restringa, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la
constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisión lesiva. Al haberse eliminado entonces la
U

OFICIAL
SO

condición de la existencia de remedios administrativos, se ha

ampliado notablemente la posibilidad de utilizar este remedio
procesal.

Dicha amplitud no debe confundirse con el

carácter de vía de excepción que tiene el amparo y que, pese
a la reforma constitucional, no ha perdido, conforme la
propia Corte Suprema lo ha sostenido, al señalar “que la
doctrina sobre el alcance de la acción de amparo y su
carácter de vía procesal de excepción no ha sido alterada,
sin más, por la inclusión en la reforma constitucional de
1994 del art. 43. Esta norma, al disponer que “toda persona
puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo”, mantiene el
criterio de excluir la acción cuando por las circunstancias
del caso concreto se requiere mayor debate y prueba, y por
tanto no se da el requisito de “arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta” en la afectación de los derechos y garantías
constitucionales, requisitos cuya demostración es
 Poder Judicial de la Nación
imprescindible para la procedencia de aquélla (Fallos
319:2955 [J 04 319v3t136] y 323:1825, entre otros)” (CSJN.
T.S.R. Time Sharing Resorts S.A. v. Provincia del Neuquén.
18/09/2007 Lexis Nº 35012229).

Pero en definitiva, se ha limitado la

exclusión del amparo por existencia de recursos
administrativos, ya que actualmente dicha limitante no puede
fundarse en una apreciación meramente ritual, al perseguirse
la efectiva protección de derechos mas que una ordenación o
resguardo de competencias.

Bidart Campos expresa “Si este papel

tutelar del amparo no es cabalmente comprendido, nunca se
U

llegara a conferirle la agilidad que merece, no para esquivar

indebidamente instancias o vías comunes, sino para
descomprimir un formalismo que remite indiscriminadamente a
OFICIAL

esas vais sin ponderar que prontitud demanda la pretensión, y

si su naturaleza tolera transitar procedimientos normales o
-en cambio- exige acelerar la protección por otro de índole
SO

sumaria. En este caso la Corte vio con ojo claro que la

cuestión llevada al proceso amparista reclamaba celeridad, y
dejando sin efecto la sentencia que puso reparo legal al
amparo, ordena imprimir a la causa el tramite del amparo” (ED
94-759/760).

Los fundamentos de la demandada, pese a su

esfuerzo argumentativo, contrastan con la situación de hecho
acreditada en el expediente y que no ha sido negada por ella,
como así también con la doctrina antes transcipta.

En efecto, la nominación como profesor

consulto del Dr. Pandolfi lo era para el periodo que va desde
el 1° de febrero de 2006 y hasta el 31 de enero de 2007, lo
cual deja en evidencia que se trata de un ciclo lectivo ya
pasado y respecto del cual no sólo el actor habría cumplido
su función docente, sino que incluso habría percibido los
haberes correspondientes al mismo.
 Poder Judicial de la Nación
A ello debe sumarse que las actuaciones e
incumbencias inherentes a su cargo y en la cuales
presumiblemente ha participado el actor –dando clases,
tomando y calificando exámenes; percibiendo su sueldo; etc–,
ha generado un conjunto de efectos jurídicos que
indudablemente generan un interés, directo y actual a su
respecto.

No se advierte entonces porqué estaríamos,

como lo afirma la demandada, frente a un derecho en
expectativa –el cual por lo demás también podría merecer
tutela judicial–.

Como es sabido la Argentina ha adoptado un

U

OFICIAL
SO

sistema presidencialista tal como los Estados Unidos. Aquí el

Poder Judicial ha sido un verdadero poder desde siempre (El
primer precedente argentino de control judicial de
constitucionalidad es del año 1887 (Corte Sup., in re "Sojo",
Fallos 32:120), con plena capacidad e idoneidad para
controlar los actos del Ejecutivo y del Legislativo; no
vivimos aquí bajo un régimen parlamentario, ni tampoco
heredamos la desconfianza europea hacia los jueces (Al
contrario, la actividad pretoriana de los jueces ha suplido,
en oportunidades, vacíos legislativos que dejaban indefensos
a los particulares; así ocurrió con la acción de amparo. En
los casos "Siri" (JA 1958-II-478) (Fallos 239:459;
27/12/1957) y "Kot" (JA 1958-IV-227) (Fallos 241:291;
5/9/1958) la Corte Suprema extendió la protección que el
hábeas corpus brindaba respecto de la libertad individual a
los demás derechos y garantías constitucionales, sin ley que
así lo dispusiera (para mayor abundamiento ver Vallefín,
Carlos, "El amparo: desde la Constitución a la
jurisprudencia" (JA 1997-II-1063).
 Poder Judicial de la Nación
En el caso se han tachado de
inconstitucional por vía del amparo a dos resoluciones
administrativas –las ordenanzas 121 y 157 del año 2009–
emitidas por el Consejo Superior de la Universidad Nacional
del Comahue.

Frente a lo cual cabe recordar que la Corte

Suprema de Justicia de la Nación ha admitido el ejercicio de
acciones directas de inconstitucionalidad como medio idóneo
-ya sea bajo la forma del amparo, la acción de mera certeza o
el juicio sumario en materia constitucional- para prevenir o
impedir las lesiones de derechos de base constitucional
(Fallos: 307:2384, considerandos 4º y 5º).
U

La jurisprudencia construida en torno al

sistema de control difuso de constitucionalidad ha generado
un conjunto de reglas o requisitos comunes que pueden
OFICIAL

sintetizarse en los siguientes: i) la intervención del

Tribunal de justicia es provocable exclusivamente por el
titular actual de un "derecho" que se argumenta ofendido, así
SO

como para quien tiene un interés legítimo; ii) que dicha

intervención haya tenido lugar en un caso (causa, litigio o
controversia); iii) que los requisitos apuntados subsistan en
el momento en que el juez deba fallar, es decir que no sea
abstracto y iv) que en el juicio se debata una cuestión
justiciable –por oposición a las excluidas cuestiones
políticas–. Sus efectos son en todos los casos sólo in casu
et inter partes.

Amen de ello hoy en día, sin lugar a dudas

a influjo del humanismo constitucional, el alto tribunal
viene explicando en sus fallos que "la existencia de otras
vías procesales aptas no es postulable en abstracto, sino que
depende en cada caso de la situación concreta de cada
demandante" ("Video Club Dreams v. Instituto Nacional de
Cinematografía s/amparo", del 6/6/1995 (Fallos 318:1154 [JA
1996-I-236]) , y que "si bien la acción de amparo no está
destinada a reemplazar los medios ordinarios instituidos para
la solución de las controversias, su exclusión por la
existencia de otros recursos administrativos y judiciales no
 Poder Judicial de la Nación
puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez
que la institución tiene por objeto una efectiva protección
de derechos más que una ordenación o resguardo de
competencias" ("Quiroga, Miguel A. v. Provincia de Entre
Ríos", del 13/7/2004 (Fallos 327:2955) .

Pues bien, en el caso encuentro acreditado

que la lesión es actual, y que peregrinar por un proceso
distinto al intentado, conllevará sino la directa frustración
del bien jurídico que se pretende tutelar, su tardía
reparación. Más aún, la afectación no sólo alcanza en forma
actual y directa al amparista, sino que de forma potencial
podría conjurar los derechos de los alumnos que eventualmente
podrían verse afectados por los posibles vicios derivados de
U

OFICIAL
SO

una acto emitido por quien en definitiva no fuera confirmado

como profesor consulto.

La Corte Suprema y en directa relación con

la extensión y duración de los procesos en los cuales se
pretenden hacer valer derechos, sostuvo que el amparo
constituía la vía adecuada “… cuando, la normal duración de
un proceso haría que se produjera una verdadera denegación de
justicia, lo que no resultaría acorde con la garantía de la
defensa en juicio si pudiera prevalecer aquel excesivo
ritualismo sobre la verdad substancial, la cual no recibiría
acogida en tiempo propio...” (Fallos 294-152).

Aunque exigiendo que “… aparezca de modo

claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción
cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las persona
así como el daño grave e irreparable que se causaría
remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos
ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que
 Poder Judicial de la Nación
los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido
por la rápida vía del recurso de amparo” (Fallos, 241-291),
toda vez que el procedimiento sumarísimo de dicha acción se
instituye en función de la urgencia de la reparación debida”
(Fallos, 280-228, considerando 8º ).

Situación esta última que también encuentro

acreditada, además de por las consideraciones que en el
siguiente punto se realizarán, en virtud de las consecuencias
–incluso para terceros–, que acarrearía la revisión en tiempo
impropio de la decisión adoptada por el Consejo Superior de
la Universidad Nacional del Comahue.

I.3.
U

Resuelto el tema de la legitimación y

procedencia de la vía, paso a considerar la cuestión de fondo
OFICIAL

y que conforme ha quedado trabada esta litis se limita a

establecer la validez de las razones dadas por la Universidad
Nacional del Comahue para no designar, en el período que va
SO

desde el 1 de febrero de 2006 al 31 de marzo de 2007, al

doctor Oscar Raúl Pandolfi como Profesor Consulto de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.

El presentante del amparo alega que la

decisión adoptada se basó en el cuestionamiento a su labor
profesional, como defensor de personas imputadas por delitos
contra la integridad sexual y que ello a su criterio
violentaría el derecho al libre ejercicio de la profesión de
abogado, la libertad de cátedra con que debe ser llevado
adelante el ministerio de la docencia en un Estado Social y
Democrático de Derecho, y la afectación al derecho de
defensa.

Por su parte la Universidad Nacional del

Comahue en su informe de fs. 318/335, sostiene que en rigor
en ningún momento se pretendió desconocer esos principios
constitucionales, sino que la negativa se funda en
consideraciones relativas a los principios éticos de la forma
de ejercer dichos derechos por el mencionado letrado.
 Poder Judicial de la Nación
Señalando que en todo caso ello resulta una facultad
emergente del Estatuto de la Universidad y la Ley de
Educación Superior 24.521, en tanto en razón del principio de
autonomía universitaria dicho nombramiento es una facultad
propia y exclusiva de la institución académica, a la que no
se puede obligar en su ejercicio a actuar en un sentido
determinado.

En definitiva ambas partes son contestes en

que la Universidad Nacional del Comahue ha ejercido una
facultad propia, pero en un caso se sostiene que dicho
ejercicio ha sido en violación de las garantías
constitucionales antes reseñadas, mientras que en el otro se
alega que se ha actuado dentro del marco de la ley.
U

OFICIAL
SO

Ello nos pone frente a un tema de

intrincada consideración, el alcance del control judicial en
materia de discrecionalidad administrativa.

Conociendo de antemano el hecho de que se

ha derramado muchísima tinta sobre este tema, simplemente me
limitaré a efectuar algunas consideraciones al respecto, las
cuales estimo importantes para la resolución del presente
caso.

Así, se considera que las facultades del

órgano administrativo serán discrecionales cuando el
ordenamiento jurídico le otorgue cierta libertad para elegir
entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa,
o hacerla de una u otra manera. En estos supuestos la ley le
permite al administrador que sea él quien aprecie la
oportunidad o conveniencia del acto a los intereses públicos
(Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho administrativo”, Ed.
Fundación de Derecho Administrativo, T.1, p. X-10 y ss).
 Poder Judicial de la Nación
Ahora bien, tal y como refiriera la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Sola” (Fallos
320:2509) “el control judicial de los actos tradicionalmente
discrecionales o de pura administración encuentran su ámbito
de actuación, por un lado, en los elementos reglados de la
decisión – entre los que cabe encuadrar, esencialmente a la
competencia, la forma, la causa, la motivación y la
finalidad- y por otro, en el examen de su razonabilidad…Es
precisamente la legitimidad – constituida por la legalidad y
la razonabilidad- con que se ejercen tales facultades, el
principio que otorga validez a los actos de los órganos del
Estado y que permite a los jueces, verificar el cumplimiento
de dichas exigencias, sin que ello implique la violación del
principio de división de poderes que consagra la Constitución
Nacional (doctrina de fallos 307:639)”.
U

En este orden de ideas explica Cassagne “el

reconocimiento de los principios constitucionales de
OFICIAL

razonabilidad –art. 28 de la CN- y prohibición de

arbitrariedad –art. 19 de la CN– en conexión con el postulado
SO

de división de poderes (aún en su interpretación flexible)

conduce a que en el derecho argentino no existan actos
discrecionales inmunes al control de lo jueces. Ello es una
consecuencia obligada del principio de la tutela judicial
efectiva establecida en los pactos internacionales, de forma
tal que si se reconociera que alguna zona de la actividad del
Estado, particularmente los juicios técnicos o de oportunidad
que lleva a cabo la Administración se considera exenta del
control jurisdiccional no habría tutela judicial pues ésta
sería solo formal y carente de efectividad” (Cassagne, Juan
Carlos, “La Prohibición de Arbitrariedad y el Control de la
Discrecionalidad Administrativa por el Poder Judicial”,
Revista La Ley del 29/9/2008, Año LXXII Nº 187. ISSN 0024-
1636, p. 3).

Sostener lo contrario, es decir, que los

jueces carecen de imperio para verificar en su mayor amplitud
el ejercicio de facultades discrecionales por parte de la
Administración, resulta contrario a la noción misma de Estado
de Derecho, por cuanto ésta presupone que la Administración
debe adecuar su accionar al ordenamiento jurídico, con lo
 Poder Judicial de la Nación
cual postular que ciertos actos y/o aspectos del mismo no
serán revisables por el principal órgano encargado de
custodiar las libertades y demás derechos fundamentales
individuales y colectivos, crea un manto de sospecha,
incertidumbre, indefensión y desconfianza para los
administrados -quienes en la mayorías de los casos se ven
obligados a relacionarse con el Estado-, lo cual atenta
contra los valores de seguridad y transparencia que inspiran
y dan forma a la relación entre el Estado y sus ciudadanos en
el marco de un Estado de Derecho Democrático y Republicano.

De este modo, en el sistema judicialista

que consagra la Constitución Argentina (en sus art. 18, 108,
109, 116 y 117) y en el preámbulo (en cuanto postula el
U

OFICIAL
SO

objetivo de afianzar la justicia) no pueden excluirse, en

principio, porciones de la actividad del Ejecutivo que se
vean inmunes al control judicial, habida cuenta de que dicho
control debe ser amplio y suficiente conforme los principios
sentados por la propia Corte Suprema (Tawil, Guido Santiago,
“Administración y Justicia”, Ed. Desalma, T. II, Bs.As.,
1993, p. 301 y ss.)

Siguiendo los lineamientos expuestos, puede

concluirse la plena judiciabilidad del ejercicio de
facultades discrecionales por parte de la Administración, al
menos en los siguientes aspectos:

a) Competencia: es decir, el
órgano debe gozar de la atribución conferida por el
ordenamiento jurídico para emitir el acto en
ejercicio de facultades discrecionales.

b) Forma: se deben respetar

 Poder Judicial de la Nación
las solemnidades previas y concomitantes a la
emisión de actos (por escrito, dictamen jurídico
previo, tutela administrativa efectiva,
notificación, etc.).

c) Causa: si los motivos de

hecho y de derecho en que se funda el acto
administrativo son exactos y si el fin perseguido
es legal (Cassagne, Juan Carlos, ob. op. cit. p 3).

d) Motivación: la expresión
de las razones y fines que llevan a la
Administración a emitir el acto administrativo
tiene como objeto deslindar la discrecionalidad de
U

la arbitrariedad y asegurar la tutela judicial

efectiva, ya que si el acto no se halla motivado el
particular se ve impedido de ejercer las facultades
OFICIAL

que integran el debido proceso adjetivo.

e) Objeto: lo que el acto

SO

decide, certifica o constata no debe estar

prohibido por la ley y debe corresponderse con la
situación de hecho prevista por la norma para su
emisión.

f) Prohibición de
Arbitrariedad: un acto es arbitrario cuando es
contrario a la justicia, la razón o las leyes,
dictado sólo por la voluntad o capricho
(Diccionario de la Real Academia). Cassagne
considera que el concepto de arbitrariedad es
amplio y comprende lo injusto, lo irrazonable e
ilegal, fundado en la sola voluntad del
funcionario. Si por aplicación del Art. 19 de la CN
nadie esta obligado a hacer lo que la ley o el
derecho no mandan, la Administración no puede
ordenar conductas contrarias a la ley ni al derecho
ni privar de lo que la ley (en sentido amplio) no
prohíbe (Idem nota anterior, p 2).
 Poder Judicial de la Nación
g) Razonabilidad: el test de
razonabilidad, inmerso dentro de la prohibición de
arbitrariedad, tiene por objeto verificar si el
acto administrativo contradice o no guarda
proporción con el texto o los fines que persiguen
los principios y garantías constitucionales, y/o si
exhibe una desproporción entre las medidas que
involucra y la finalidad que persigue.

h) El acto no debe lesionar

injustamente derechos subjetivos públicos por
aplicación del principio “alterum non ladere”.

De esta forma se advierte que el ejercicio

U

OFICIAL
SO

de facultades discrecionales, debe respetar los límites

expuestos y en la medida en que la autoridad administrativa
no lo hiciera, el acto en cuestión debe ser nulificado por el
Juez, ya que en los supuestos en que el ordenamiento jurídico
atribuye al órgano administrativo la potestad de optar, en
función de los requerimientos del interés público, entre dos
o mas posibles caminos a seguir en un caso concreto, le exige
a aquél, como contrapartida de la potestad atribuida, que la
elección sea efectuada respetando los límites expuestos
precedentemente, invistiendo a tal fin al Poder Judicial de
la facultad de eliminar del mundo del derecho aquellos actos
emitidos por la Administración en exceso de aquellos límites.

Ahora bien, a poco que se repasen la forma

en que se han sucedidos los hechos que motivaron la
iniciación del presente amparo y la promoción de la medida
cautelar, se advierte que el Consejo Superior de la
Universidad Nacional del Comahue no desconoce los derechos
constitucionales invocados por el amparista, sino que funda
 Poder Judicial de la Nación
su decisión en “consideraciones relativas a los principios
éticos de la forma de ejercer dichos derechos por el
mencionado letrado” (conforme lo refiriera la demandada a fs.
321 último párrafo y fuera materia de extensa consideración
por varios de los consejeros en la sesión ordinaria del 7 de
mayo de 2009, particularmente de los consejeros Alonso;
Malaspina; Rodriguez Carrera; Lepore; Nataine; entre otros).

Al no existir un concreto juicio de valor

negativo expedido por la autoridad natural de aplicación en
el ejercicio del contralor de la ética profesional de los
abogados, que no es otra que el Tribunal de Ética y
Disciplina del Colegio de Abogados, no veo de qué forma
podrían realizarse consideraciones éticas o morales relativas
a la forma en que el Dr. Pandolfi ejerce su función de
U

abogado defensor en el marco de procesos judiciales seguidos

contra imputados de delitos contra la integridad sexual, sin
afectar su derecho a trabajar y a enseñar y el derecho de sus
OFICIAL

defendidos a ser asistidos con total plenitud en el marco del

debido proceso legal.
SO

Como así tampoco, de qué forma podría

justificarse legalmente que el Consejo Superior de la
Universidad Nacional de Comahue posea facultades para
calificar moral y éticamente la actuación profesional del Dr.
Pandolfi en aquellos procesos judiciales en los cuáles se
desempeña como abogado particular.

Es que en definitiva, de las expresiones

contenidas en las actas 2 y 3 de las sesiones ordinarios,
sólo dos son los supuestos plausibles que han llevado al
Consejo Superior a emitir las ordenanzas cuya legalidad aquí
se cuestiona: (i) o desacredita que el Dr. Pandolfi defienda
personas imputadas de delitos contra la integridad sexual
(según los dichos de la Consejera Alonso en la primera sesión
del 2 de obtubre de 2008 fs. 231 y 233); o (ii) desautoriza
el alcance de dicho ejercicio, tachándolo de falto de ética o
moral (conforme la explicación brindada en la sesión
ordinaria del 7 de mayo de 2009 y que fuera aquí sustentada
 Poder Judicial de la Nación
el contestar el pedido de informe circunstanciado de fs.
318/335).

En el primer supuesto, el argumento resulta

irrazonable y claramente violatorio de los derechos
constitucionalmente consagrados que amparan el derecho a
trabajar, enseñar y particularmente a ser defendido en
juicio, mientras que para el segundo, amen de resultar una
clara reconducción dialéctica de aquel primer argumento, el
Consejo Superior carece de elementos concretos que acrediten
tal circunstancia, además de carecer de toda potestad legal
sobre dicha actuación.

Más aún, de la constancia que luce a fs. 20

U

OFICIAL
SO

surge lo contrario, en tanto allí el Colegio de Abogados de

la Provincia del Neuquén certifica que el Dr. Pandofli se
encuentra allí matriculado desde el 24 de noviembre de 1980
no registrando a dicha fecha -21 de mayo de 2009-, sanciones
éticas disciplinarias en su legajo.

Una imputación de falta de ética o moral en

el actuar profesional del Dr. Pandolfi, hecha por el Consejo
Superior sin un sustento objetivo, importaría incluso un
claro apartamiento de lo enunciado en las propias bases
estatutarias de la Universidad que expresan que se “asegura
dentro de su recinto la más amplia libertad de investigación
y expresión”.

En mi opinión y más allá del respeto que me

merecen las apreciaciones vertidas por las organizaciones
civiles y personas que con sus presentaciones respaldaron la
decisión adoptada en la ordenanza 121 del día 5 de mayo de
2009 y que obran agregadas a fs.278/308, no pueden
 Poder Judicial de la Nación
considerarse razón suficiente para motivar el acto en
cuestión, toda vez que tampoco se encuentra probado que en
dichos procesos judiciales el letrado fuera sancionado o
apercibido éticamente por su actuación profesional, ni por el
Tribunal Jurisdiccional competente en dichos procesos, ni por
el Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Abogados,
que a la postre resultan ser las únicas autoridades con
potestad para ello.

Pero existe a mi juicio una última razón

que tiñe de una clara ilegitimidad la decisión adoptada por
el Consejo Superior de la Universidad Nacional del Comahue.

Para valorar los méritos de una

U

argumentación, tras haber realizado su análisis estructural y

lingüístico y haber identificado las funciones que
caracterizan a los enunciados, hay que proceder a analizar la
OFICIAL

naturaleza de los argumentos aportados, a verificar la

validez y la calidad de la reglas generales que han permitido
la relación entre conclusión, u opinión, y argumentos,
SO

establecer el grado de pertinencia de tal relación y ver qué

efecto, incluso secundario, pueden haber provocado (Gramática
de la Argumentación. Estrategias y estructuras. Vincenzo Lo
Cascio, Alianza Editorial; pág. 291)

La toma de conciencia acerca de la

necesidad de dar razones y que las razones sean el resultado
de un entramado lógico racional, proporciona una herramienta
eficaz para combatir la arbitrariedad de las decisiones y así
aspirar –entre otras cosas– a concretar la ilusión de
prácticas administrativas predecibles.

En este punto, no sólo es importante hacer

referencia a la preponderancia que adquiere la cuestión de
decisiones que resulten razonables, hay que agregar un
componente más que es la legitimidad de quienes emiten ese
mensaje y que en definitiva implica para ellos, una carga aún
más intensa de responsabilidad al emitir el acto en cuestión.
 Poder Judicial de la Nación
Con la reforma del 94, los tratados
internacionales han reconocido el derecho al debido proceso y
a la tutela judicial efectiva (artículo 10 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, 14.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos), adquiriendo
jerarquía superior a la ley nacional.

En definitiva, el derecho de defensa tiene

rango constitucional e importa el derecho del otro a ser
parte del debate con todas las garantías.

La convalidación de la decisión adoptada

por el Consejo Superior de la Universidad del Comahue
U

OFICIAL
SO

resultaría a mi entender, un peligroso precedente, en tanto

dicho Consejo, ha restringido abiertamente el derecho de
defensa y consecuentemente el debido proceso, al pretender
imponer a los abogados que ejerzan una función académica y
que aspiren a continuar ejerciéndola, un filtro de control
ético o moral sobre su actuación profesional independiente
del claustro docente, ajeno por principio y con el alcance
referido, a las autoridades de la Universidad Nacional del
Comahue y que es incompatible con la plena libertad de
ejercicio de su ministerio.

Las razones expresadas me llevan a hacer

lugar al amparo promovido por el Dr. Oscar Raúl Pandolfi y en
consecuencia a declarar la nulidad de la Ordenanza N° 0121/09
de fecha 5 de mayo de 2009, y de su ratificatoria N° 0157/09
de fecha 21 mayo de 2009 del Consejo Superior de la
Universidad Nacional del Comahue.
 Poder Judicial de la Nación
I.4.

Finalmente y en relación a las costas de

este proceso, las derivadas del acogimiento del amparo son
impuestas a la Universidad Nacional del Comahue, atento a la
forma en que quedó resuelta la cuestión.-

En relación a las derivadas de la defensa

de falta de legitimación activa se imponen por su orden,
atendiendo a que el marco procesal de la legitimación amplia
que hoy confiere la Constitución Nacional en el artículo 43,
resulta un tema opinable y actualmente en permanente
evolución doctrinaria y jurisprudencial.
U

RESUELVE: 1) HACER LUGAR al amparo

promovido por el DR. OSCAR RAÚL PANDOLFI y en consecuencia
declarar la nulidad de la Ordenanza N° 0121/09 de fecha 5 de
OFICIAL

mayo de 2009, y de su ratificatoria N° 0157/09 de fecha 21

mayo de 2009 dictadas por el Consejo Superior de la
Universidad Nacional del Comahue. Con costas.
SO

2) Regular los honorarios de los Dres. Pablo

Gutierrez Colantuono y Juan Justo quienes actuaron como
patrocinantes hasta fs. 121 y a partir de allí en el doble
carácter por la parte actora en la suma de $ 1.500 (PESOS MIL
QUINIENTOS) para cada uno de ellos. Regular lo honorarios de
la Dra. Estela M. Barnetche en su doble carácter de apoderada
y patrocinante de la demandada en la suma de $ 2.100 (PESOS
DOS MIL CIEN). Dejándose constancia que una vez acreditada la
condición tributaria de los citados profesionales, a dicho
monto deberá adicionarsele el IVA en caso de corresponder.-

3) HACER LUGAR a la defensa de falta de

legitimación activa opuesta por la demandada respecto de los
Dres. Gerardo Nicolás García, Ricardo Jorge Mendaña, Gustavo
Eduardo Palmieri; Gustavo Luis Vitale; Alberto Binder, Diego
Jorge Broggini y Maximiliano Adolfo Rusconi. Con costas por
su orden, por las razones brindadas en los Considerandos.
 Poder Judicial de la Nación
4) Regular lo honorarios de la Dra. Estela
M. Barnetche en su doble carácter de apoderada y patrocinante
de la demandada en la suma de $ 1.000 (PESOS MIL). Regular
los honorarios de los Dres. Pablo Gutierrez Colantuono y Juan
Justo quienes actuaron como patrocinantes hasta fs. 121 y a
partir de allí en el doble carácter por la parte actora en la
suma de $ 350 (PESOS TRESCIENTOS CINCUENTA) para cada uno de
ellos. Dejándose constancia que una vez acreditada la
condición tributaria de los citados profesionales, a dicho
monto deberá adicionarsele el IVA en caso de corresponder.-

5) Fíjase la tasa judicial en la suma de $

69,67, que deberá ser abonada por la demandada dentro del
quinto día de quedar firme la presente, bajo el
U

OFICIAL
SO

apercibimiento previsto por el art. 11 de la ley 23.898.

Regístrese y Notifíquese.-

CARLOS A. FAZZOLARI
CONJUEZ