PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS Programa de Ps-graduao em Direito

USUCAPIO ESPECIAL COLETIVA NO ESTATUTO DA CIDADE

Guilherme Raso Marques

Belo Horizonte 2008

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Guilherme Raso Marques

USUCAPIO ESPECIAL COLETIVA NO ESTATUTO DA CIDADE

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Orientadora: Marinella Machado Arajo.

Belo Horizonte 2008

FICHA CATALOGRFICA Elaborada pela Biblioteca da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais

M357u

Marques, Guilherme Raso Usucapio especial coletiva no Estatuto da Cidade / Guilherme Raso Marques. Belo Horizonte, 2008. 164f. Orientadora: Marinella Machado de Arajo Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Programa de Ps-Graduao em Direito. 1. Usucapio. 2. Direito moradia. 3. Urbanizao. 4. Propriedade urbana. 5. Direitos fundamentais. 6. Direito urbanstico. I. Arajo, Marinella Machado de. II. Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Programa de PsGraduao em Direito. III. Ttulo. CDU: 347.232.4

Guilherme Raso Marques Usucapio Especial Coletiva no Estatuto da Cidade

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2008.

Professora Doutora Marinella Machado Arajo (Orientadora) PUC Minas

Professor Doutor Jos Alfredo de O. Baracho Jnior PUC Minas

Professor Doutor Adriano Stanley Rocha Souza PUC Minas

Professora Doutora Betnia de Moraes Alfonsin PUC RS

 professora Marinella Arajo, pelas infindveis horas de

dedicao, incentivo e apoio e, principalmente, por me ensinar que a cincia do direito j no comporta o isolamento que

outrora lhe foi imposto, sendo imprescindvel o seu dilogo com outros ramos do saber.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais Srgio e Marisa e minha irm Juliana, por compreenderem que os momentos de ausncia tiveram o nico propsito de engrandecer o meu esprito; certamente menos do que eles prprios j o fizeram.

minha av, aos meus tios, primos e amigos, pelo alento nas horas em que pesaram a responsabilidade e a solido.

Aos amigos do mestrado, Anderson, Betina, Maria Anglica e Anaximandro, por compartilharem seus conhecimentos e pelo companheirismo nessa jornada.

Em especial, aos doutores Letcia Vignoli, Lucas Siqueira e Gustavo Purepecha, pelas contribuies, pelo auxlio, pelas crticas e, mais do que isso, por entenderem o significado deste trabalho para mim.

Uma coisa pr idias arranjadas, outra lidar com pas de pessoas, de carne e sangue, de mil-e-tantas misrias... Joo Guimares Rosa (2001)

RESUMO

A partir da industrializao, por volta de 1920, as grandes cidades brasileiras passaram a receber intensas levas de imigrao, provocadas pela ausncia de polticas agrrias sustentveis, pela expulso dos negros recm libertos e pela m qualidade de vida no campo. Os imigrantes eram, em quase sua totalidade, trabalhadores agrcolas desqualificados e pobres. Ao chegarem s cidades no encontravam amparo, mas enfrentavam polticas urbanas segregacionistas e pssimas condies de trabalho. Esse processo se perpetuou at a dcada de 1980, quando o perfil da imigrao mudou o foco para as cidades de mdio porte. Entretanto, a populao urbana continuava crescendo e j no ano 2000 chegou a 82% da populao brasileira. A segregao e o crescimento no planejado das cidades segregou as classes depauperadas, que se viram compelidas a habitar os locais perifricos da cidade ou as favelas. Diante dos problemas decorrentes da segregao, tais como violncia, marginalidade, epidemias, etc., a sociedade civil passou a pressionar os poderes pblicos por solues. A Constituio de 1988, promulgada em meio s presses da sociedade civil, fez constar em seu texto um captulo dedicado poltica urbana, o qual foi regulamentado pela Lei n. 10.257/01. A Lei criou instrumentos de poltica urbana, como a usucapio especial coletiva, que permite a regularizao ampla dos assentamentos informais urbanos. Ocorre que o instrumento vem sendo utilizado abaixo da sua capacidade, ou seja, tem se resumido regularizao jurdica. Assim, considerando a finalidade do instrumento, se props a sua utilizao para fins de condenao do Poder Pblico a urbanizar as reas usucapidas, dotando-as dos equipamentos e servios necessrios ao desenvolvimento dos possuidores e exerccio da cidadania. Para tanto, os possuidores devem cumular ao pedido de usucapio o pedido de tutela especfica de obrigao de fazer (urbanizar).

Palavras-chave: Direito moradia; Urbanizao; Propriedade urbana; Usucapio - Brasil; Direitos fundamentais; Direito urbanstico

ABSTRACT

Since the 1920s, brazilian cities started to receive lots of immigrants, the causes were the lack of countryside policy , the expulsion of slaves from the country and the bad quality of country way of life. Almost all the immigrants were poor and non qualified workers. When these people went to the cities they wouldnt find government help, but segregation policies and awful works. This process of immigration last until the 80s, when the immigration changed to middle size cities. However, the cities population kept growing and in the 2000 year reached 82% of the brazilian population. The segregation and the lack of urban planning policies compelled poor people to live in slums. After facing the segregation reflect, like violence, marginality, diseases, etc., the organized society started to make pressure on the government, asking for solutions. The Constitution of 1988, felling these pressures, dedicated a hole chapter to the urban policy regulation, which meaning was completed by the Law n. 10.257/01. The Law created urban policy instruments like the especial usucaption, which allows the complete regularization of the urban informal settlements, including title policies, urban interventions and preparation for the citizenship. But the instrument has been used with a reduction of its possibilities, it means that it has been used just to title land. As so, considering the meaning of the instrument, here is proposed its use to obligate the government to urbanize the occupied land making it properly to live and to provide the citizenship. To achieve this objective, the tenant must process the local government to enforce it to make the right use of the instrument.

Key-words:

Right to habitation; Urbanization; Urban property; Usucaption - Brazil; Civil rights; Urban property rights

LISTA DE SIGLAS

AC Apelao Cvel ACP Ao Civil Pblica ADCT Ato das Disposies Constitucionais Transitrias AgI - Agravo de Instrumento BID Banco Interamericano de Desenvolvimento BM Banco Mundial DHESCA Plataforma Brasileira de Direitos Humanos, Econmicos, Sociais, Culturais e Ambientais CPC Cdigo de Processo Civil CR/88 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 5.11.1988 ECID Estatuto da Cidade FJP Fundao Joo Pinheiro IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica MP Medida Provisria MS Mandado de Segurana OEA Organizao dos Estados Americanos ONU Organizao das Naes Unidas PNUD Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PUC Minas Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais RE Recurso Extraordinrio REsp Recurso Especial RMBH Regio Metropolitana de Belo Horizonte STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia TJMG Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais UN-HABITAT United Nations Human Settlements Programm

SUMRIO

1 INTRODUO.............................................................................................

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2 A USUCAPIO.............................................................................................. 2.1 Conceito, origem, natureza jurdica e elementos da usucapio.......... 2.2 Fundamentos e finalidades da usucapio.............................................. 2.2.1 O tempo como agente viabilizador da segurana jurdica................ 2.2.2 A posse como agente viabilizador da funo social da propriedade..................................................................................................... 2.3 As modalidades de usucapio no direito brasileiro.............................. 2.3.1 Usucapio extraordinria (bens mveis e imveis)........................... 2.3.2 Usucapio ordinria (bens mveis e imveis).................................... 2.3.4 Usucapio quilombola........................................................................... 2.3.4 Usucapio especial rural....................................................................... 2.3.5 Usucapio especial urbana individual................................................. 2.3.6 Usucapio especial urbana coletiva....................................................

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3 A USUCAPIO ESPECIAL URBANA COLETIVA E SUAS FUNES...... 3.1 A Segregao scioespacial nas cidades.............................................. 3.1.1 O processo de urbanizao no Brasil.................................................. 3.1.2 As conseqncias do processo de urbanizao brasileiro............... 3.2 Regularizao fundiria como resposta segregao......................... 3.3 A usucapio coletiva como instrumento de regularizao fundiria.. 3.3.1 O direito moradia................................................................................ 3.3.2 O direito cidade sustentvel.............................................................. 3.3.4 A funo social da propriedade urbana.............................................. 3.3.5 A forma de regularizao visada pela usucapio coletiva................

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4. A INTERPRETAO CONCRETIZANTE DA USUCAPIO COLETIVA.... 4.1 Usucapio coletiva e omisso do Poder Pblico.................................. 4.1.1 A eficcia dos direitos moradia, cidade e propriedade

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socialmente funcionalizada na dimenso prestacional.............................. 4.1.2 A possibilidade jurdica de cumulao de pedidos na ao de usucapio coletiva..........................................................................................

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5 CONCLUSES.............................................................................................

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6 REFERNCIAS............................................................................................

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1 INTRODUO

A usucapio especial coletiva consagrada como um dos instrumentos mais eficazes para a regularizao fundiria, ao lado da instituio de zonas especiais de interesse social (art. 4, V, f do ECID), da concesso de direito real de uso (art. 4, V, g do ECID) e da concesso de uso especial para fins de moradia (art. 4, V, h do ECID), como afirma Betnia de Moraes Alfonsin1. E por que no mencionar tambm o plano diretor (art. 4, III, a do ECID) e a desapropriao com pagamento em ttulos (art. 4, V, a do ECID), que, de igual sorte, constituem instrumentos eficazes para a regularizao fundiria? O problema, como se pode notar, no a ausncia de meios hbeis para modificar o histrico quadro de segregao entre a cidade formal e a cidade informal, mas sim a interpretao e aplicao dos instrumentos de que dispomos para ultrapassar as fronteiras do velado apartheid no tanto racial, mas principalmente econmico que experimentam os habitantes dos centros urbanos brasileiros. A questo hermenutica no raramente tem sido foco de acirrados debates nos mais variados ramos do Direito. Muitas vezes, setores conservacionistas (seja por interesse ou em virtude de uma formao jurdica deficitria2) primam por interpretaes legalistas, em geral incoerentes com o ordenamento jurdico. Ignoram o que Dworkin conceituou como integridade do direito (1999, p. 271), e que, guardadas as devidas propores e respeitadas as peculiaridades do common law, poderia ser entendida como interpretao sistemtica. Ainda piores so os operadores do direito que se mantiveram estagnados em paradigmas superados e buscam, com lentes clssicas, respostas para uma sociedade banhada pelas luzes da democracia e do pluralismo. Com o Direito Urbanstico no ocorre diferente. O Direito Urbanstico apenado justamente pelo que o torna to interessante: lidar com a propriedade. A propriedade, direito que praticamente
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In: Rolnik, 2006, p. 61. Refere-se formao positivo-legalista, no mbito da qual o Direito era entendido como criao exclusiva do legislador estatal e o sistema jurdico era estanque; no sujeito, portanto, interferncia da realidade social. lvaro Ricardo de Souza Cruz observa que essa neutralidade positivista exprimiu claramente uma opo tico-social e poltica de uma sociedade burguesa que procurava consolidar um modo de vida e um modo de produo hegemnicos, e continua o doutrinador: A neutralizao da jurisdio no tem nada de inofensivo, porque legitima uma forma de dominao por meio de uma compreenso autoritria do Direito e da Poltica... (2004, p. 80).

alcanou a intangibilidade com o Cdigo Civil de 1916, foi tutelada pela ordem jurdico-constitucional de 1988 sob a condicionante da funcionalizao social. Vale dizer, o direito de propriedade protegido pela Constituio Cidad, em seu art. 5, XXII, desde que vinculado a um propsito maior do que o individualismo do seu titular. A propriedade atender sua funo social (BRASIL, 1988), explicitou o inciso XXIII do art. 53. Alm de funcionalizar a propriedade, a Constituio de 1988 tem o mrito de inserir, pela primeira vez na histria brasileira, um captulo dedicado reforma urbana. Trata-se do segundo captulo do ttulo referente ordem econmica, o qual, em dois singelos artigos (182 e 183), definiu a base para a conceituao do que seja funo social urbana, autorizou a promulgao de lei para estabelecer as diretrizes de poltica urbana, obrigou os municpios com mais de vinte mil habitantes a elaborar seus planos diretores e criou instrumentos capazes de promover o adequado uso do solo urbano. Dentre os instrumentos criados, est a usucapio especial urbana (art. 183). A sua variante coletiva, contudo, s veio a ser positivada com o advento do Estatuto da Cidade, aproximadamente 13 anos mais tarde. O Estatuto, visando dotar a sociedade de um instrumento hbil para promover a regularizao de

assentamentos urbanos informais ocupados por populao de baixa renda em reas privadas, instituiu a usucapio especial coletiva4. A rigor, a interpretao do dispositivo em comento no geraria polmica, no fossem alguns aspectos atinentes forma como ser declarada a aquisio da propriedade e as finalidades do instrumento em estudo. A leitura isolada do art. 10 do Estatuto da Cidade5 leva a crer que ao juiz sentenciante caber unicamente declarar adquirida a propriedade e constituir um

Ainda que a funo social tenha sido positivada pela primeira vez na Constituio de 1934 e tenha marcado presena nos textos constitucionais que a sucederam (1937, 1946, 1967, 1969), foi na Constituio de 1988 que o princpio ganhou destaque, haja vista ter sido esta a pioneira na definio mnima de seu contedo (art. 182, 2 e art. 186). 4 Assim restou positivado o instrumento: Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so insuscetveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural. 5 A Lei autoriza os condminos a estabelecer fraes ideais diferenciadas, desde que haja acordo escrito.

condomnio indivisvel a priori6. Mas se sustentar aqui que a interpretao literal do dispositivo no suficiente para atender mens legis do Estatuto. Defender-se- que a mera declarao da propriedade, desvinculada da obrigao de urbanizar a rea afetada, no promove os direitos humanos da populao atingida. preciso que os operadores do direito urbanstico desatem as amarras que os ligam ao superado paradigma liberal clssico e percebam que, ao contrrio do que sustentou Hernando de Soto (2001), a mera concesso do ttulo de propriedade no suficiente para ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e, tampouco, garantir o bem-estar de seus habitantes, como prescreve o art. 182, caput, da CR/88. O conceito de habitantes ora exposto, cumpre registrar, no se resume aos ocupantes da rea irregular, mas inclui toda a coletividade, posto que a falta de investimento em equipamentos urbanos impede os ocupantes de se desenvolver plenamente, o que impactar negativamente nos ndices de desenvolvimento humano, como, o aumento da marginalizao, da informalidade e da violncia urbana. O que se prope a interpretao teleolgica do art. 10 do Estatuto da Cidade, pela adoo do mtodo sistemtico, o que se far com suporte nas teorias concretistas de Friedrich Mller (2005) e Konrad Hesse (1991), e nas teorias da argumentao jurdica de Ronald Dworkin (1999; 2001; 2002; 2005) e Jrgen Habermas (1997; 2003a, 2003b; apud Souza Cruz, 2006; 2004). Pretende-se condicionar a declarao de usucapio condenao do Poder Pblico a promover obras de urbanizao que assegurem o mnimo de dignidade aos habitantes das reas usucapidas, o que lhes permitiria a fixao a essas reas e o acesso aos equipamentos urbanos necessrios ao desenvolvimento de suas capacidades. Somente assim a regularizao fundiria dos assentamentos urbanos via usucapio coletiva cumpriria o ministrio que o constituinte lhe outorgou: ser um instrumento de poltica urbana capaz de garantir o bem-estar dos habitantes citadinos. Mas, para se construir um argumento slido, impe-se a superao de alguns obstculos, como (i) a questo da discricionariedade do Poder Pblico na escolha da convenincia e oportunidade para a realizao de investimentos em
No caso de execuo de obras de urbanizao em momento posterior aquisio prescritiva, possvel que os condminos deliberem, por no mnimo dois teros, pela dissoluo do condomnio.
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projetos de urbanizao; (ii) a forma como se integrar o Poder Pblico ao de usucapio, evitando-se a ofensa s garantias processuais (contraditrio e ampla defesa); e (iii) o contedo da sentena que declarar a usucapio e condenar o Poder Pblico, seus limites, a forma e o prazo para cumprimento da obrigao de urbanizar. Ciente dos argumentos e obstculos, pode-se apresentar o problema central a ser dirimido: A sentena que declara a usucapio especial coletiva pode condenar o Poder Pblico a executar obras e projetos que assegurem populao afetada um padro mnimo de urbanizao? Em resposta ao problema, extraem-se duas hipteses; a primeira, de cunho negativo, est baseada na teoria clssica da separao de poderes e nos aspectos processuais referentes ao de usucapio. Nos termos dessa hiptese, o judicirio no poderia, legitimamente, condenar o Poder Executivo a executar obras ou projetos de urbanizao sem ofensa independncia deste ltimo, conforme lhe assegura o art. 2, da CR/88. Mas, ainda que a discricionariedade do Poder Executivo sucumbisse frente aos direitos humanos dos usucapientes, a natureza especial do processo de usucapio e o contedo eminentemente declaratrio da sentena inviabilizariam a condenao do Poder Executivo. Por outro lado, apresenta-se o argumento favorvel condenao do Poder Executivo. Esta hiptese, por sua vez, est lastreada no primado dos direitos humanos, na limitao da discricionariedade do Poder Executivo e no postulado processual da instrumentalidade das formas. Sustentada nessas bases, a argumentao tende a afastar a discricionariedade desarrazoada, substituindo-a pela discricionariedade que vise ao melhor cumprimento da lei, como sustentado por Celso Antnio Bandeira de Mello (2003). E o cumprimento da lei, no presente caso, no pode olvidar os direitos fundamentais dos usucapientes. J em oposio aos argumentos do procedimento especial da usucapio e da natureza declaratria da sentena, ope-se o postulado da instrumentalidade das formas, segundo o qual o processo no constitui um fim em si prprio, mas o meio para se tutelarem direitos materiais. Consequentemente, seria vivel o uso, por analogia, de outras regras adjetivas para fazer valer o direito substantivo dos usucapientes. Enfim, so esses os argumentos para a soluo da controvrsia objeto desta dissertao. Cumpre, por ora, analisar qual hiptese se mostrar mais slida e coerente. Por oportuno, justifica-se que o presente trabalho no tem a pretenso de

impor uma interpretao nica e vlida universalmente, mas propor alternativas ao modelo de regularizao tido hoje como irrefutvel. O que se almeja demonstrar a insustentabilidade de polticas regulatrias baseadas unicamente na concesso de ttulos de propriedade, o que no se pode realizar sem a propositura de alternativas racionalmente defensveis.

2 A USUCAPIO

Antes de adentrar o tema dos efeitos desejados e possveis da usucapio especial coletiva, imprescindvel conceituar o instituto da usucapio, expor seus elementos e finalidades, bem como especificar as modalidades vigentes de usucapio, para que se possam demonstrar as semelhanas entre cada tipologia e as divergncias que justificam a sua variedade de formas. Pretende-se, com isso, demonstrar que as finalidades da usucapio especial coletiva em muito a distinguem das demais formas previstas na Constituio da Repblica CR/88 e no Cdigo Civil de Brasileiro CCB, o que justifica, at mesmo, o tratamento processual distinto.

2.1 Conceito, origem, natureza jurdica e elementos da usucapio

Usucapio uma palavra de origem latina (usucapio = usu + capio), em que usu significa pelo uso e capio pode ser traduzido para tomada, ou aquisio. Assim, o vocbulo usucapio (aquisio pelo uso) , em sua origem, uma palavra do gnero feminino, como observa o tratadista da usucapio, Benedito Silvrio Ribeiro (2006, p. 175). Apesar da conhecida origem do termo usucapio, h uma gama de autores que ainda opta por referenciar o substantivo no gnero masculino, o que
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A ttulo de exemplo, RIBEIRO (2006, p. 175) cita: Carvalho Santos, Washington de Barros Monteiro, Serpa Lopes, Rui Barbosa, Rubens Limogi Frana, Caio Mrio da Silva Pereira, entre tantos outros. Aos j referenciados. podem-se reunir: VENOSA (2003, p. 190); ARAJO (2005, p. 74) CARVALHO FILHO (2006, p. 119 e seguintes) e FIZA (2004, p. 744), sendo que este autor chega a afirmar que o

no incorreto, haja vista a consagrao do uso pela lngua portuguesa. Mesmo a legislao brasileira, por muito tempo, fez uso do vocbulo no gnero masculino, o que se pode asseverar no Cdigo Civil de 1916. O uso do gnero feminino vem se consagrando aos poucos, tendo recebido guarida do Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002) e do Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001). Seguindo a tendncia legislativa e reverenciando a origem do instituto, optou-se aqui pelo uso do substantivo no gnero feminino, como de resto orientou Nelson Vaz em pesquisa sobre a grafia e gnero da usucapio (apud Ribeiro, 2006, p. 176)8. A usucapio tem natureza jurdica de direito subjetivo, passvel de tutela judicial tanto ativa (ao de usucapio) quanto passiva (arguio de usucapio em defesa)9. Contudo, a usucapio quando argida em defesa de aes petitrias ou possessrias, em regra, no acarreta a declarao de propriedade pelo juiz. A declarao do direito em via contestatria somente permitida na usucapio especial rural (art. 7 da Lei 6.969/81) e na especial urbana, por fora do art. 13 do Estatuto da Cidade, que prescreve:
Art. 13. A usucapio especial de imvel urbano poder ser invocada como matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como ttulo para registro no cartrio de registro de imveis. (BRASIL, 2001).

A usucapio uma forma originria de aquisio da propriedade10 pelo exerccio da posse prolongada no tempo. Tempo e posse constituem, portanto, o ncleo da usucapio, sendo denominados por alguns como elementos primrios (Arajo, 2005, p. 02). Outros elementos, e.g., a boa-f, o justo ttulo e o animus domini esto presentes em algumas modalidades de usucapio, mas no constituem elementos necessrios para a conceituao do instituto.

emprego da palavra usucapio no gnero feminino antigo e pedante, embora ressalve ter sido a forma adotada pelo Cdigo Civil de 2002 e pelo Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01). 8 O gramtico Rocha Lima tambm referendou as concluses de Nelson Vaz (2000, p. 76). 9 A smula n. 237 do Supremo Tribunal Federal pacificou a matria ao dispor: O usucapio pode ser argido em defesa. (BRASIL, 2004). 10 Note-se que, a despeito de a doutrina se referir usualmente usucapio como forma de aquisio da propriedade, tal instituto tambm hbil para promover a aquisio de outros direitos reais, por exemplo, a superfcie, as servides, o usufruto, o uso e a habitao, a exemplo do que dispe a smula 193 do Superior Tribunal de Justia, in verbis: O direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio (BRASIL, 2004). Sobre a possibilidade de usucapio sobre domnio til, vide, tambm, o seguinte aresto: STJ. Recurso Especial n. 10.986/RS 3 Turma. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. DJ: 9/3/92.

O elemento tempo opera na usucapio de forma inversa como o faz na prescrio. Nesta o decurso de determinado lapso temporal provoca a perda do direito de agir, ao passo que naquela o transcurso do tempo gera para o possuidor de um bem o direito de ser declarado seu proprietrio. Em virtude da relativa identidade dos institutos, parte da doutrina se refere usucapio como prescrio aquisitiva e prescrio como prescrio extintiva. A terminologia prescrio aquisitiva tambm adotada pelo cdigo civil francs (art. 2.219), quando atribui prescrio uma dupla funo, veja-se: La prescription est un moyen d'acqurir ou de se librer par un certain laps de temps, et sous les conditions dtermines par la loi11. Na esteira da legislao francesa, o cdigo argentino dispe: Artculo 3948: La prescripcin para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuacin de la posesin, durante el tiempo fijado por la ley12. E tambm outros pases adotam essa dupla terminologia, a exemplo da Espanha, Chile e Colmbia, como registra Arajo (2005, p. 65, 68 e 70). Ressalta, ainda, Fbio Caldas de Arajo (2005, p. 33-46), que o uso da terminologia prescrio aquisitiva para designar a usucapio se deve a Justiniano. Roma conhecia, at o sculo VI, duas modalidade de prescrio para as aes que hoje se denominam reivindicatrias: a praescriptio longi temporis e a praescriptio longissimi temporis. Tais institutos no eram hbeis para promover a declarao de propriedade, prestando-se apenas para afastar o direito do reivindicante. No sculo VI, Justiniano unificou a usucapio e a praescriptio, conglobao que foi absorvida sculos mais tarde pelas Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Mas, apesar da unificao, os comentadores das Ordenaes Filipinas j distinguiam a prescrio aquisitiva da extintiva. Na atualidade, no se noticiam problemas na aplicao dos institutos. Trata-se, a bem da verdade, de simples divergncia na nomenclatura. No Brasil, optou-se pelo termo usucapio, mas no incorreta a

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FRANCE. Code Civil, du 5 mars 1803. Disponvel em: http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/VisuArticleCode?commun=&code=&h0=CCIVILL0.rcv&h1=4& h3=287. Acesso em: 30 dez. 2007. 12 ARGENTINA. Cdigo Civil de Le Repblica Argentina, de 25 de septiembre de 1869. Disponvel em: http://www. jusneuquen.gov.ar/share/legislacion/leyes/codigos_nacionales/CC_aindice.htm. Acesso em 30 de dezembro de 2007.

utilizao do termo prescrio aquisitiva13, o qual jamais seria confundido com a prescrio pura, j que esta no gera o direito aquisio de bens. O elemento posse, por seu turno, tem gerado mais discusses do que o elemento tempo, implcito no conceito de prescrio. A posse e seu controverso conceito, sua natureza, funo e proteo so de suma importncia, j que, a rigor, so as caractersticas da posse que determinam a modalidade de usucapio a ser adotada em um ou outro caso. Tambm a finalidade da posse influenciar o lapso temporal estabelecido legalmente para a declarao da usucapio. Duas teorias se embatem na definio do que seja posse: a teoria subjetiva de Friedrich Karl Von Savigny e a teoria objetiva de Rudolf von Ihering14. O primeiro, baseado no embrio da posse romana, a possessio, sustentou ser a posse um estado de fato, caracterizado pela submisso de um bem vontade de uma pessoa, que o tem sua disposio (corpus), dele usufruindo como se proprietrio fosse, ou seja, com animus domini (Arajo, 2005, p. 120). J Ihering, em obra que contesta a teoria subjetiva15, define a posse como um interesse a que a os homens houveram por bem conceder proteo jurdica. Destarte, visto que um interesse protegido por lei no algo seno um direito, Ihering assim concebeu a posse:
A questo do interesse jurdico da posse foi conferida por lei, at p-la fora de toda a discusso, somente pelo fato de se lhe ter concedido proteo jurdica. Desse modo, a posse foi reconhecida como um interesse que reclama proteo e digno de obt-la; e todo o interesse que a lei protege deve receber do jurista o nome de direito, considerando-se como instituio jurdica o conjunto dos princpios que a ela se referem. A posse, como relao da pessoa com a coisa, um direito; como parte do sistema jurdico, uma instituio de direito. (IHERING, 2002, p. 37-38, grifo nosso).

Para Ihering, os elementos animus e corpus, tais como os concebeu Savigny, existem, mas no so relevantes para a caracterizao da posse, uma vez que a posse no se verifica pela anlise da inteno da pessoa ou pela deteno fsica de algo. A posse se verifica pelo uso que o possuidor confere coisa, ou
Fbio Caldas de Arajo sustenta a impropriedade do termo prescrio aquisitiva, apesar de afirmar que a usucapio e a praescriptio foram unificadas por Justiniano: Importante salientar que a prpria tendncia em equiparar o usucapio com a prescrio aquisitiva por aqueles que entendem tratar-se do mesmo fenmeno jurdico no encontra guarida no Direito Romano, onde ambos os institutos possuem origem e finalidades diversas. Certo, porm, que Justiniano, observando o efeito gerado por ambos os institutos, unificou-os, como veremos em seguida. (2005, p. 34). 14 Desconsidera aqui a posio defendida pelos glosadores, pois se pretende apontar as teorias modernas, ainda hoje objeto de discusso. 15 Em severa crtica teoria subjetiva, Ihering chega a afirmar que a obra de Savigny no fez justia nem ao direito romano nem importncia prtica da posse. (IHERING, 2002, p. 61).
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melhor, pelo proveito econmico que dela extrai. Portanto os elementos anmicos so desconsiderados na teoria objetiva, e a posse caracterizada pela exterioridade dos atos do possuidor; pelo desejo de proceder como se procede o dono, ainda que sem pretender s-lo (FIZA, 2004, p. 804). A posse se verifica pela proximidade dos atos do possuidor com os atos de um eventual proprietrio. Assim observa Ihering:
Por que razo a posse protege-se pelo direito? No certamente para dar ao possuidor a grande satisfao de ter o poder fsico sobre uma coisa, mas para tornar possvel o uso econmico dela e relao s suas necessidades. A partir daqui tudo se esclarece. No se recolhem em sua casa os matriais de construo, etc., etc.; no se depositam em pleno campo dinheiro, mveis, objetos preciosos e outras coisas mais. Cada qual sabe o que deve fazer dessas coisas, segundo sua diversidade, e este aspecto normal da relao do proprietrio com a coisa que constitui a posse. (IHERING, 2002, p. 44).

primeira leitura, o Cdigo Civil Brasileiro - CCB (Lei n. 10.406/2002) e mesmo o Cdigo Civil de 1916 parecem no ter adotado, uniformemente, a teoria objetiva ou subjetiva. Sugere, pelo contrrio, haver mixado as teorias. Na conceituao da posse e na previso de seus efeitos, os diplomas legais teriam adotado a teoria objetiva. o que indica a leitura dos arts. 1.196, 1.204 e 1.233, do Cdigo em vigor16 (esses dispositivos correspondem, respectivamente, aos arts. 485, 493 e 520 do Cdigo Bevilqua). Mas, ao dispor sobre a usucapio, os cdigos teriam mantido o animismo caracterstico da teoria de Savigny, ao exigir, como elemento da usucapio, a posse com animus domini. o que indicam os arts. 1.238, 1.239 e 1.240 (o art. 1.238 do Cdigo em vigor corresponde ao art. 550 do Cdigo de 1916, mas os demais no encontram correspondncia no cdigo revogado). Contudo a leitura atenta da obra de Ihering afasta qualquer dvida sobre a teoria adotada pelos cdigos civis brasileiros de 1916 e 2002. Eles adotaram a teoria objetiva, e a exigncia de animus domini como causa possessionis no descaracteriza a teoria de Ihering. Este autor jamais negou a existncia de elementos volitivos na posse, apenas sustentou que esses elementos, por serem

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Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade; Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade; Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. (BRASIL, 2004).

demasiadamente subjetivos, no tm o condo de caracterizar o instituto. este o entendimento de Fbio Caldas de Arajo:
A base da discrdia entre ambas teorias [subjetiva e objetiva] concentra-se no animus possidendi. Ihering no nega sua existncia, mas combate a idia de que a posse possa ser caracterizada por elementos anmicos de difcil demonstrao ftica. A manifestao de vontade s ganha importncia quando concretizada atravs de atos jurdicos que possibilitem efeitos visveis. Da a importncia da exterioridade dos atos possessrios, os quais representam a visibilidade do direito de propriedade. (2005, p.121).

De fato, sustentar que o animus domini exigido para a caracterizao da posse ad usucapionem tenha natureza volitiva seria admitir a impossibilidade de se provar a posse nos autos da ao de usucapio. O que se prova, ao contrrio, a prtica de atos pelo possuidor que exteriorizam o animus domini. E, como foi sustentado acima, a exteriorizao dos elementos volitivos o que importa para a caracterizao da posse na teoria objetiva. Conceituada a posse, passa-se verificao do seu sujeito, objeto e sua classificao. Podem possuir todas as pessoas que gozem de capacidade, sejam pessoas naturais ou jurdicas (arts. 1, 2 e 45 do Cdigo Civil de 2002). Quanto ao objeto, podem ser possudos os bens sobre os quais possvel demonstrar a exteriorizao do poder ftico, sejam corpreos ou incorpreos (Arajo, 2005, p. 124). Vale notar que a posse de bens incorpreos, e.g., de direitos, incomum, mas no impossvel. Deve-se atentar, unicamente, para a possibilidade de tais bens ou direitos serem passveis de uso, gozo ou fruio17. A posse se classifica em direta, ou indireta; justa ou injusta; de boa-f ou de m-f; com justo ttulo; ad interdicta e ad usucapionem (Fiza, 2004, p. 812-814). direta a posse exercida sem interposta pessoa, ou seja, quando o possuidor quem exerce diretamente um dos direitos inerentes propriedade. Por outro lado, indireta a posse quando o possuidor se vale de interposta pessoa para exercer o uso, gozo ou fruio do bem possudo (por exemplo, quando um possuidor contrata um meeiro para lavrar a terra possuda). A pessoa que conserva a posse em nome de outro denominado detentor (art. 1.198 do Cdigo Civil).

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Como registrado em nota alhures, o direito de uso de linha telefnica, quando tal sistemtica era comum, podia ser objeto de usucapio. o que prescreve a smula 193 do Superior Tribunal de Justia. (BRASIL, 2004).

O conceito de posse justa determinado por excluso. O Cdigo Civil, em seu art. 1.200, prescreve: justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria (BRASIL, 2004). Assim, justa ser a posse obtida por meios pacficos, pblica e que tenha sido adquirida diretamente, sem subterfgios. Injusta, por sua vez, a posse obtida nos moldes condenados pelo citado dispositivo. J a divergncia entre posse de boa e m-f ser solucionada pelas circunstncias que demonstrem o nimo do possuidor18. Ser de bona fide a posse obtida que ignora os obstculos que impedem a aquisio da coisa (art. 1.201 do Cdigo Civil). De m-f ser a posse obtida sabendo-se das irregularidades que impedem a aquisio. A posse com justo ttulo aquela em que o possuidor porta um documento supostamente competente para o registro da transferncia da propriedade, mas, por conter vcio formal ou material, inbil para promover a transferncia da propriedade. Nas palavras esclarecedoras de Farias e Rosenvald, Trata-se de um ttulo que, em tese, apresenta-se como instrumento formalmente idneo a transferir a propriedade, malgrado apresente algum defeito que impea a sua aquisio (2006, p.280-281). Posse ad interdicta aquela protegida pelos interditos possessrios (ao de manuteno na posse, reintegrao de posse e interdito proibitrio). Quanto posse ad usucapionem, conceituada como aquela que contempla os requisitos necessrios aquisio da propriedade pela via da prescrio aquisitiva, em geral contnua, incontestada e com animus domini. Contudo as variadas modalidades de usucapio no permitem conceituar, de forma universal, como se daria a posse ad usucapionem. Cada tipologia de usucapio ir requerer determinados elementos na posse. Assim, as caractersticas da posse ad usucapionem sero tratadas uma a uma, nos tpicos pertinentes s modalidades de usucapio.

2.2 Fundamentos e finalidades da usucapio

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Note-se, mais uma vez, que no se trata de subjetivao da posse, pois o que ser investigado para a classificao da posse no o nimo em si, mas os fatos e aes que demonstrem a inteno do possuidor. Assim, claro o art. 1.202 do Cdigo Civil, o qual prescreve: A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente. (BRASIL, 2004, grifo nosso).

Vistos a origem, o conceito, a natureza jurdica e os elementos primrios da usucapio, cumpre inquirir seus fundamentos e suas finalidades. Os elementos primrios da usucapio dizem muito sobre seus fundamentos. Tempo e posse apontam para as bases da usucapio, o que almeja o instituto, ou melhor, qual interesse coletivo este direito subjetivo pretende tutelar. O tempo sinaliza na usucapio o interesse humano em consolidar situaes que se perpetuam, visando, desde os primrdios do instituto, no direito romano, segurana das relaes interpessoais, ou como se denomina hoje, a segurana jurdica. A posse, por sua vez, aponta para a necessidade de se conferir aos bens jurdicos uma funo; um uso que, alm do puro ttulo de propriedade, propicie vantagens sociedade, ou seja, a propriedade deve contemplar uma funo social que justifique a sua proteo. Segurana jurdica e funo social da propriedade so, portanto, os fundamentos da usucapio. Passa-se, assim, anlise de cada um desses fundamentos justificadores da prescrio aquisitiva.

2.2.1 O tempo como agente viabilizador da segurana jurdica

O tempo tem sido, desde a civilizao romana, um fator sedimentador das relaes jurdicas, a exemplo dos institutos da usucapio e da praescriptio, como relatado anteriormente. Hoje, uma rpida digresso no direito material brasileiro mostra a influncia do tempo na consolidao das relaes humanas19. , por exemplo, o lapso temporal que determina a abertura da sucesso de um ausente (arts. 26 e 37 do Cdigo Civil), a capacidade civil (art. 4, I, do Cdigo Civil) e o prazo para se requerer o adimplemento de uma obrigao (pagamento de um
E no ocorre diferente no direito aliengena. Como se teve a oportunidade de demonstrar no tpico 2.1, a prescrio aquisitiva e extintiva fator determinante para o reconhecimento de direitos em pases como a Frana, Argentina, Espanha, Chile e Colmbia. Alm desses, pases como a Alemanha, Portugal, Itlia, Sua contm em seus ordenamentos regras sobre a aquisio da propriedade pela posse prolongada no tempo (ARAJO, 2005, p. 53 a 72). Certamente muitos outros tambm o fazem.
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dbito) ou mesmo para se pleitear um direito (decadncia, prescrio e usucapio). Enfim, o tempo de suma importncia para o direito e, em especial para a usucapio, por transformar um direito limitado (posse) em um direito pleno (propriedade). Mas a relao tempo e direito no se justifica em si mesma. Explica-se, outrossim, pela capacidade que o tempo tem de sedimentar relaes humanas, o que perseguido pelo direito. A certeza nas relaes humanas fator de segurana, seja porque uma relao consolidada mais conhecida pelas pessoas e, consequentemente, mais respeitada, seja porque afasta dvidas e interpretaes dissonantes, o que invariavelmente evita os litgios. Portanto, visando segurana jurdica que o direito reconhece o tempo como fator de consolidao de atos, fatos e negcios. Jos Joaquim Gomes Canotilho, aclamado constitucionalista portugus, professa sobre a segurana jurdica:
O homem necessita de segurana para conduzir, planificar e conformar autnoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideram os princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana como elementos constitutivos do Estado de direito. (2003, p. 257).

Ainda que se tenha referido mais aos aspectos jurdicos do que aos sociolgicos e mencionado a segurana como princpio do Estado de Direito, Canotilho andou bem ao afirmar que as relaes humanas requerem um ambiente estvel para se desenvolver. Realmente, a histria mostra que os homens buscam estabilidade nas relaes. Fronteiras no definidas e instabilidade poltica, no raras vezes, tm ocasionado guerras e conflitos20. Por essa razo, o direito busca a estabilidade, visando colocar as pessoas a salvo de dvidas, instabilidades e indefinies. E foi no tempo que o direito encontrou um critrio vlido, posto ser objetivo e facilmente apurvel. Assim sendo, no demais afirmar que o tempo agente viabilizador da segurana jurdica.

A disputa por terras na regio da Cisjordnia desencadeou a Primeira Guerra rabe-Israelense (1948-1949), cujos reflexos originaram outras trs guerras (Guerra de Suez, em 1956; Guerra dos Seis Dias, em 1967; e Guerra de Yom Kippur, em 1973). Ainda hoje a regio afetada por conflitos, em virtude das disputas entre judeus e muulmanos pelos territrios sagrados do Oriente Mdio. Em Angola, com o fim do colonialismo, a disputa pelo poder poltico provocou uma guerra civil que se estendeu por longos 20 anos, ocasionando mais de 500 mil mortes. (VICENTINO, 1997, p. 447-450).

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2.2.2 A posse como agente viabilizador da funo social da propriedade

A posse, como explanado acima, decorre do exerccio de algum dos poderes inerentes propriedade (art. 1.196 do CCB). Nos termos do Cdigo Civil Brasileiro, art. 1.228, O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (BRASIL, 2004). Segundo Ihering, a posse ... constitui a condio de fato da utilizao econmica da propriedade e conclui ser ela ... elemento indispensvel da propriedade. (2002, p. 28). Para a teoria objetiva, mesmo o possuidor quem confere funo ao bem. Ainda segundo Ihering, o proprietrio no possuidor no aufere vantagem econmica do bem, pois A utilizao econmica da propriedade tem por condio a posse. A propriedade sem a posse seria um tesouro sem a chave para abri-lo, uma rvore frutfera sem a competente escada para colher-lhes os frutos. (2002, p. 08). Partindo da teoria objetiva adotada pelo direito civil ptrio, chega-se concluso que a funo econmica exercida por quem detm a posse e no pelo titular do domnio. Mas at que ponto essa funo econmica estaria associada funo social? A usucapio, em qualquer de suas modalidades, estaria associada ao cumprimento da funo social da propriedade? No necessariamente. A posse ad usucapionem nem sempre estar associada funo social da propriedade. Isso porque a reunio dos requisitos para usucapir no implica o acatamento s normas que condicionam o uso socialmente adequando do bem. perfeitamente possvel que um possuidor adquira a propriedade de um imvel urbano por via da usucapio extraordinria ou ordinria, mas no confira ao imvel uso em conformidade com o plano diretor, o que consistiria em ofensa ao princpio da funo social da propriedade urbana (182, 2, da CR/88). Mas esse ponto ser mais bem abordado em tpico seguinte.

O que vale ser registrado, por ora, que a posse se constitui no vetor capaz de conferir propriedade uma funo econmica e, em determinadas ocasies, uma funo social. Tecidas essas consideraes sobre os fundamentos da usucapio (tempo/segurana jurdica e posse/funo social), resta perquirir a finalidade da usucapio, o que no chega a representar um desafio, em vista do que j foi explanado. A usucapio est embasada na segurana jurdica e na funo econmica dos bens passveis de aquisio, podendo, tambm, ser relacionada funo social da propriedade em alguns casos. Dessa forma, pode-se sustentar ser a usucapio um direito subjetivo que tem, como finalidade, regularizar uma situao fticojurdica consolidada pelo tempo, para viabilizar ao possuidor de um bem o exerccio pleno dos direitos inerentes propriedade. Em outras palavras, trata-se de regularizar uma posse, transformando-a em propriedade, para permitir seu uso, gozo e disposio, alm do direito de sequela, pela via petitria. Em vista da sua finalidade, a usucapio representa muito em um pas como este, onde se erigiu, desde os tempos coloniais, uma poltica fundiria excludente e elitista, a se concluir que a terra sua posse e uso um dos problemas de justia mais crticos do Brasil (SANTOS, 1995, p. 25). Cumpre, portanto, trazer colao o magistrio de Fbio Caldas de Arajo, para quem:
A funo de consolidao do domnio, de eliminao da incerteza e de manuteno da posse justa fornece ao usucapio uma importncia invulgar como instituto de estabilizao social, principalmente em um pas marcado pelos conflitos fundirios. (2005, P. 51).

Feitas as necessrias consideraes introdutrias sobre a usucapio, passase anlise das modalidades vigentes no direito brasileiro.

2.3 As modalidades de usucapio no direito brasileiro

Vigem, na atualidade, oito modalidades de usucapio, a saber: (i) usucapio ordinria e (ii) extraordinria de bens mveis, (iii) ordinria e (iv) extraordinria de

imveis, (v) especial rural (ou pro labore), (vi) especial urbana individual; (vii) usucapio especial urbana coletiva; e (viii) usucapio quilombola21. H, ainda, quem defenda a existncia do que poderia se constituir em outra modalidade, um instituto hbrido de usucapio e desapropriao22. Trata-se do instituto previsto nos 4 e 5, do art. 1.228 do Cdigo Civil. Prescrevem os aludidos dispositivos:
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especfica, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 2 So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados com pela inteno de prejudicar outrem. 3 O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente. 4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de 5 (cinco) anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores. (BRASIL, 2004, grifos nossos).

Contudo o dispositivo citado em muito se destoa da usucapio. A primeira e mais destacvel diferena est na forma de reconhecimento do direito. Como assenta o 4, O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea... (BRASIL, 2004). Note-se que o dispositivo descreveu o objeto do direito, qual seja, o imvel reivindicado. Impossibilitou-se, com isso, que o titular do direito, seja ele quem for23, pleiteie, por ao prpria, o
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Trata-se do direito subjetivo dos remanescentes quilombolas de ter reconhecida a propriedade sobre terras h muito ocupadas por esses refugiados do sistema escravagista imperial, o qual est previsto no art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, como afirma Silva(2002). 22 Joel Dias Figueira Jnior (2005, p.123) atribui ao instituto a natureza hbrida; Slvio de Salvo Venosa (2003, p. 205), a seu turno, enxerga semelhanas entre o instituto previsto nos 4 e 5 do art. 1.228 do CCB e a usucapio especial coletiva prevista no art.10 do Estatuto da Cidade. Pablo Stolze Gagliano (2004, p. 61) atribui a natureza de prescrio aquisitiva ao instituto em comento. 23 A redao do dispositivo no deixa claro quem o titular do direito, o poder pblico ou os possuidores. Isto justifica as divergncias na doutrina, sendo que alguns entendem se tratar de uma hiptese de desapropriao e outros de uma modalidade de usucapio, como afirma GAGLIANO (2004, p. 60).

reconhecimento do direito expresso nos dispositivos citados. O titular somente poder arguir a aplicao dos pargrafos 4 e 5 do art. 1.228 do CCB se o proprietrio ingressar em juzo com ao reivindicatria. Outra notvel divergncia entre o instituto sob exame e a usucapio diz respeito indenizao a ser fixada pelo juiz como condio para a transcrio da sentena perante o sistema registral. Nos termos do 5, ... o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores. (BRASIL, 2004). de se questionar se a aquisio do imvel no presente caso se daria de forma originria ou derivada. Como demonstrado no tpico 2.1, o vocbulo usucapio tem origem latina (usucapio = usu + capio) e significa aquisio (capio) pelo uso (usu). Conceitua-se como aquisio originria da propriedade pelo exerccio da posse durante determinado tempo. O conceito e a origem da usucapio so suficientes para diferenci-la do instituto previsto nos pargrafos 4 e 5 do art. 1.228 do CCB, ainda mais quando se tm em vista as disposies do citado 5, segundo o qual a aquisio no se dar pelo uso, mas pelo pagamento de indenizao. No se nega que o instituto em comento exija a posse prolongada no tempo (cinco anos) para a aquisio do domnio, mas esta somente se efetivar com o pagamento da indenizao, condicionante que retira o carter originrio da aquisio. Pelo que se apreende da leitura do art. 1.228, o pagamento da indenizao ser realizado em momento posterior sentena. E no poderia ocorrer diferente, j que ser na sentena que o juiz reconhecer o direito e fixar a indenizao, quando, ento, ser oportunizado o pagamento. A sentena, portanto, ainda que contenha a previso de registro, no ttulo hbil transferncia do domnio, sendo imprescindvel a prova do pagamento da indenizao. Assim, o registro no poder ser realizado na forma do art. 226 da Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/1973), referenciando apenas o mandado judicial24, como ocorre na usucapio. O registro dever mencionar, tambm, o pagamento da indenizao, e a sua escriturao dever ser feita nos moldes do art. 176, III, b, 5, da Lei de Registros Pblicos, como ocorre na transferncia da propriedade.

O art. 945 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre o registro da sentena de usucapio da seguinte forma: A sentena que julgar procedente a ao ser transcrita, mediante mandado, no registro de imveis, satisfeitas as obrigaes fiscais. (BRASIL, 1973).

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Como se pode asseverar, o instituto previsto nos pargrafos 4 e 5 do art. 1.228 do CCB deveras controverso, sendo unssona a opinio da doutrina sobre uma nica questo: a funo social do instituto25. Mas tambm esta caracterstica pode ser questionada. A doutrina tem, de forma predominante, atribudo ao novo instituto a funo de regularizar a posse de rea ocupadas por populao de baixa renda, como ressaltam GAGLIANO (2004, p. 60), BARROSO (2005, p. 133), VENOSA (2003, p.205) e FIZA (2004, p.798)26. Mas os requisitos para a aplicao do instituto em tela dificilmente permitiriam a este promover a regularizao de reas possudas por populao de baixa renda. Isto porque a aplicao do instituto hbrido, o qual tambm recebe a denominao de desapropriao judicial (BARROSO, 2005, p. 131), requer posse de boa-f, a realizao de obras ou servios de interesse social e econmico, alm do pagamento de justa indenizao. Tais requisitos dificultam a incidncia da desapropriao judicial em reas possudas por populao de baixa renda. O primeiro requisito (ou obstculo) para o acesso ao novel instituto pelas classes depauperadas posse de boa-f. A boa-f se caracteriza pela ignorncia do vcio que impede a aquisio da coisa (art. 1.201 do CCB). Notadamente, as reas possudas por populao de baixa renda so objeto de invaso ou ocupao, e os possuidores, no mais das vezes, tm conhecimento da irregularidade que macula a aquisio das reas. Portanto o atendimento ao primeiro requisito j estaria comprometido. Mas supondo-se que se trate de possuidores que ignorem o vcio da coisa possuda, o que s se pode conceber em uma compra irregular, pois, no estado atual dos meios de comunicao, quase inconcebvel que algum possua imvel pensando se tratar de coisa regular, ainda outro requisito obstaria a aplicao dos 4 e 5, do art. 1.228 do CCB: a realizao de obras ou servios de interesse social e econmico. A dificuldade neste aspecto se refere aos investimentos de carter econmico, ou melhor, na interpretao do que seja interesse econmico. Se interesse econmico se expressar na capacidade da ocupao gerar riqueza, a apresentao pelo reivindicante de plano de uso da rea para a implantao de
Entre outros, FIGUEIRA JNIOR (2005); BARROSO (2005); VENOSA (2003); FIZA (2004) e ARAJO (2005). 26 Este doutrinador chega a afirmar, quanto aos possuidores, que pode tratar-se de pessoas muito pobres, o que inviabilizaria a indenizao. (2004, p. 798).
25

empreendimento

de

grande

porte

seria

suficiente

para

causar

reflexos

economicamente mais favorveis do que a manuteno da ocupao. Assim, o interesse econmico penderia em favor do reivindicante. Mas esse obstculo pode ser superado com uma interpretao coerente, que sopese o interesse social e o econmico. Insupervel, por outro lado, seria o requisito da justa indenizao. Nos termos do 5 do art. 1.228 do CCB, os ocupantes devem indenizar o proprietrio para viabilizar a aquisio do domnio da rea. A indenizao deve, ademais, ser justa. O quantum indenizatrio implica, portanto, a reflexo do valor de mercado, acrescido de lucros cessantes, danos emergentes e juros compensatrios, como j assentou a doutrina e a jurisprudncia27. Quando muito, seria usado, como padro, o valor venal do imvel, em analogia desapropriao para fins urbansticos, na forma do 2, do art. 8 do Estatuto da Cidade. Entretanto, qualquer que seja a frmula de clculo adotada, a indenizao no poderia ser aviltante, j que, conforme designao do termo, indenizao significa deixar indene, ou seja, sem dano28. Fato que se os ocupantes de baixa renda dispusessem de recursos para adquirir a propriedade pelo valor de mercado, ou mesmo propriedade de qualidade inferior, correspondente ao valor venal do imvel ocupado, certamente o fariam, como alternativa ocupao. Mas os ocupantes de baixa renda obviamente no dispem de tais recursos, o que torna impossvel o pagamento da indenizao e, por consequncia, invivel a aplicao do novo instrumento. Conclui-se, assim, que o instrumento no se presta regularizao da posse de reas ocupadas por populao de baixa renda, mas pode se prestar, por exemplo, regularizao de reas ocupadas por classes abastadas, adquiridas em loteamentos irregulares, que no podem ser registradas devido sua localizao em reas pertencentes a outrem, ou mesmo em reas pblicas, j que inexiste restrio legal aplicao desta modalidade de desapropriao em bens pblicos. Tal instituto resolveria o caso, por exemplo, dos Condomnios Solar de Braslia e Ville de Montaigne, ambos situados em terrenos pblicos na Capital Federal. Esses condomnios residenciais de classe mdia e mdia-alta, como relata Ana Carolina
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Vide: CARVALHO FILHO (2006, p. 710); MELLO (2006, p. 840-844). Na jurisprudncia, vide smulas 618 e 561 do STF e 69 e 113 do STJ. 28 No se partilha do entendimento manifestado por Csar Fiza, para quem, ao fixar a justa indenizao, ao proprietrio, o juiz dever levar em conta a condio scio-econmica dos possuidores, a fim de no inviabilizar a aquisio da propriedade por eles. (2004, p. 798).

FIGUEIR LONGO (2007, p. 4), foram regularizados pela Lei 9.262/1996, mediante o pagamento de indenizao pelos ocupantes, sem que se procedesse necessria licitao29. Com essas observaes, pretende-se desmascarar um instrumento supostamente editado para promover a funo social da propriedade, mas que, na verdade, omite uma forma de regularizar a propriedade de parte da elite brasileira, que insiste em adquirir terrenos e fazer edificaes irregulares30, por exemplo, em reas de preservao ambiental, o que se observa, com frequncia, em condomnios situados em terrenos da marinha e em reservas florestais. Resta, assim, a alternativa de interpretar o novel instrumento com lentes democrticas e sociais, permitindo, por exemplo, que a boa-f aqui exposta seja interpretada no com o rigor do art. 1.201 do CCB, mas como princpio geral do direito, ou seja, deve-se perquirir no o conhecimento da irregularidade, mas a inteno de lesar algum (no sentido de culpa, emprestado do Direito Penal). Com esse sentido, a boa-f estaria presente nas ocupaes por populao de baixa renda, j que os possuidores, em tais casos, no infringem a lei por opo ou por qualquer impulso de lesar o proprietrio. Na verdade, as ocupaes, via de regra, configuram formas pacficas de resistncia, um puro estado de necessidade31. Tambm o conceito de interesse econmico e social se dever ater aos princpios constitucionais, em especial queles positivados nos incisos III e VII do art. 173 da Constituio, quais sejam, a funo social da propriedade e a reduo das desigualdades sociais. Por fim, a indenizao dever ser aplicada com critrios que possibilitem a aquisio da propriedade pelos possuidores de baixa renda, sem que se reduza o valor, como pretende FIZA (2004, p. 798), mas, talvez, parcelando o dbito e condicionando a transferncia do domnio sua quitao32. Ainda assim, o
Ana Carolina Figueir Longo afirma, com propriedade, que a regularizao ofendeu o princpio da isonomia, uma vez que oportunizou a aquisio dos imveis pelos abastados ocupantes independentemente de licitao (2007, p. 8-9). 30 Interessante caso de condomnio irregular de classe alta denunciado por Regina Lins em A (i)legalidade (in)aceitvel? O caso do empreendimento residencial Vista Atlntica, Macei, Alagoas.(In: FERNANDES; ALFONSIN, 2003). 31 Sobre o nimo dos ocupantes, este quesito ser tratado mais frente, no tpico referente usucapio especial e regularizao fundiria. 32 Tambm no se partilha do entendimento exposto por BARROSO (2005, p.136), segundo o qual a indenizao deveria ser arcada pelo Poder Pblico competente para a desapropriao, posto que estar-se-ia, com, isso obrigando o Estado a despender recursos de que muitas vezes no dispe para a completa satisfao do direito moradia de uma parcela da populao. Sustentar-se-, mais frente, que obrigar o Poder Pblico a realizar investimentos que assegurem um padro de vida
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instrumento dificilmente se aplicar aos ocupantes depauperados, mas pode ser que se constitua em instrumento eficaz para aqueles que no se enquadram no conceito de miserveis, mas que, devido baixa renda, tambm no tenham acesso ao mercado imobilirio. Assim, como de resto se tem observado, caber aos operadores do direito a misso de colmatar as lacunas deixadas pelo legislador ordinrio, o que dever ser feito de forma coerente e sistemtica, respeitando os princpios vigentes, em especial o da funo social da propriedade e o da reduo das desigualdades sociais, sob pena de se transformar o direito previsto nos 4 e 5, do art. 1.228 do CCB em instrumento de apropriao de terras pblicas e infrao s normas ambientais pela elite nacional. Retomando o tema das modalidades de usucapio, pode-se agrupar as modalidades de usucapio em trs categorias, para as quais se prope a seguinte denominao: i) usucapies instrumentais; ii) usucapies privatistas; e iii) usucapio afirmativa. No primeiro grupo, inserem-se as usucapies especiais (urbana individual, urbana coletiva e rural); no segundo, esto englobadas as usucapies ordinrias e extraordinrias, tanto de bens mveis, quanto de imveis, e o terceiro grupo, por fim, composto pela usucapio quilombola. A classificao se justifica na medida em que as finalidades especficas da usucapio em cada grupo so distintas, ainda que a finalidade geral tratada no tpico 2.233 e respectivos subitens seja comum aos trs grupos. A designao conferida ao primeiro grupo se justifica pela insero dos institutos em polticas pblicas e a consequente conformao do seu uso s diretrizes e princpios estabelecidos na Constituio e em leis especiais. A usucapio, nesses casos, classificada como instrumento de poltica pblica, seja urbana ou rural. A interpretao e aplicao dessas modalidades, cumpre registrar, so indissociveis do princpio da funo social da propriedade.

minimamente adequado vivel e cogente, mas essa obrigao deve estar vinculada a uma poltica, no bojo da qual sero alocados recursos, definidas prioridades etc. O tema ser abordado com mais profundidade e clareza no tpico referente aos efeitos da sentena da usucapio especial coletiva. 33 Na oportunidade, se afirmou que a finalidade da usucapio regularizar uma situao fticojurdica (posse), para viabilizar o exerccio pleno dos direitos inerentes propriedade, em vista do interesse econmico, ou mesmo social. Esta finalidade tem carter geral, aplicando-se a todas as modalidades. Contudo as diferentes modalidades tm finalidades especficas, as quais sero tratadas caso a caso.

Lado outro, a denominao conferida ao segundo grupo se deve ao seu desatrelamento a qualquer razo metaindividual. Tais institutos se prestam, pelo menos imediatamente, a tutelar interesses privados. No se nega, todavia, que mediatamente possam promover o bem social, mas esta constitui sua finalidade reflexa, como em regra, verificvel em toda a espcie de direito. O terceiro grupo recebe a denominao afirmativo porque a modalidade de usucapio que o compe constitui um direito no extensivo aos demais cidados. A medida, contudo, no constitui privilgio, mas ao tendente a alar ao patamar comum pessoas cuja histria demonstra terem sido foco das mais variadas formas de preconceito e excluso. Trata-se do que hodiernamente se conceitua como ao afirmativa34. O presente estudo priorizar as usucapies instrumentais, principalmente a usucapio especial coletiva, mas torna-se imperiosa a exposio de cada modalidade, mesmo que sucintamente, para fins de comparao. o que se passa a fazer.

2.3.1 Usucapio extraordinria (bens mveis e imveis)

Conforme relata ARAJO (2005, p. 40-41), a usucapio extraordinria sucednea da praescriptio longissimi temporis, instituto romano criado no perodo ps-clssico, no decorrer da reforma jurdica iniciada pelo imperador Constantino. Tratava-se de prescrio do direito de reivindicar um imvel, sem, contudo, outorgar a propriedade ao possuidor. Durante a reforma de Justiniano, no sc. VI, a praescriptio longissimi temporis passou a ser concebida como forma de aquisio dos terrenos orientais, tendo, ao cabo da reforma, se tornado modo de aquisio da propriedade em

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Guilherme Pea de Moraes define aes afirmativas como polticas ou programas pblicos ou privados que objetivam conceder algum tipo de benefcio a minorias ou grupos sociais que se encontrem em condies desvantajosas em determinado contexto social, em razo de discriminaes, existentes ou passadas, como as pessoas portadoras de deficincia fsica, idosos, ndios, mulheres e negros, ao teor de trs consideraes acerca da sua origem, meios e fins. (MORAES, 2004, p. 108).

qualquer parte do Imprio. Neste ltimo caso, os requisitos eram a posse por 30 anos35 e a boa-f. No direito brasileiro, at o advento do Cdigo Civil de 1916, a legislao sobre a usucapio era esparsa e vigoravam trs espcies de usucapio, como relata Arajo:
Primeiramente, a prescrio ordinria, que se consumava em trs, dez ou vinte anos. A seguir, a prescrio extraordinria, que se completava em trinta e quarenta anos (longissimi praescriptio temporis) e, por fim, a prescrio imemorial... (2005, p. 48).

Com a promulgao do Cdigo Civil de 1916, foi extinta a usucapio imemorial, subsistindo, apenas, as modalidades extraordinria e ordinria. Nos termos da redao original, os prazos para a prescrio extraordinria eram de dez anos para bens mveis e trinta anos para imveis. modalidade ordinria aplicavam-se os prazos de trs anos para bens mveis e dez ou vinte anos para imveis, conforme presentes ou ausentes os proprietrios (Arajo, 2005, p. 48). A Lei n. 2.437/55 alterou a redao original dos artigos que dispunham sobre a usucapio (arts. 550, 551, 619 e 698), reduzindo os prazos de ambas as modalidades. Passou a vigorar o prazo de vinte anos para a usucapio extraordinria de bens imveis, cinco anos para bens mveis e, para a modalidade ordinria, os prazos passaram a ser de quinze ou dez anos, conforme presentes ou ausentes, e trs anos para bens mveis. A edio do Cdigo de 2002 seguiu a tendncia de reduo do prazo prescricional, tendo fixado o prazo da modalidade extraordinria em quinze anos, conforme dispositivo ora transcrito:
Art. 1.238. Aquele que, por 15 (quinze) anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquiri-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. (BRASIL, 2004).

Contudo o pargrafo nico do artigo 1.238 autoriza a reduo do prazo prescricional para 10 anos se o possuidor houver estabelecido no imvel sua moradia habitual, ou nele houver realizado obras e servios de carter produtivo

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Segundo ARAJO (2005, p. 41), o prazo seria de 40 anos se o imvel fosse de propriedade da Imperatriz, do Imperador, do fisco, da Igreja e os destinados s causae piae.

(Brasil, 2004). Tal hiptese demonstra a preocupao do legislador com a questo econmica e social da posse, em clara tendncia social-democrtica. A usucapio extraordinria, como se percebe no dispositivo, exige como nicos requisitos a posse e o animus domini36, prescindindo da boa-f e do justo ttulo. A longevidade do prazo constituiu, para o legislador, desde a edio do Cdigo de 1916, requisito suficiente para retirar qualquer mcula da posse. No que se refere usucapio extraordinria de bens mveis, o Cdigo de 2002 assim a previu: Art. 1.261. Se a posse da coisa mvel se prolongar por 5 (cinco) anos, produzir usucapio, independentemente de ttulo ou boa-f. (BRASIL, 2004). Como se infere, o dispositivo repetiu a norma prevista no art. 619 do Cdigo de 1916. Quanto usucapio de bens mveis, frequente na doutrina a meno sua escassa utilizao. Isso se deve, em parte, dificuldade que o ordenamento jurdico ops ao apossamento de coisa alheia mvel ou semovente, j que tais condutas constituem, no mais das vezes, crime de furto37, apropriao indbita38 ou receptao39, o que no ocorre com a ocupao de terras40. Mas a pouca utilizao do instituto tambm devida desnecessidade de registro dos bens mveis, o que torna dispensvel o reconhecimento da propriedade. Quando muito, exige-se o cadastro dos bens mveis para sua circulao, como o caso de automveis. Contudo, pouco provvel que algum se aproprie de um automvel de outrem sem o dolo especfico de algum dos tipos acima citados. A usucapio extraordinria subsistiria em casos como esse, mas o possuidor se exporia ao risco de uma investigao criminal, o que o desencorajaria a pleitear a regularizao da propriedade.
O animus domini, para qualquer modalidade de usucapio, ser aquele defendido por Ihering, conforme j sustentado, ou seja, a aparncia de dono perante a sociedade, a qual se desvela no aproveito econmico do bem e no exerccio de direitos inerentes propriedade. 37 O crime de furto est previsto no art. 155 do Cdigo Penal: Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa. (BRASIL, 1940). 38 O crime de apropriao indbita est previsto no art. 168 do Cdigo Penal: Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa. (BRASIL, 1940). 39 O crime de receptao est previsto no art. 180 do Cdigo Penal: Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (BRASIL, 1940). 40 Somente a invaso mediante o uso de violncia contra pessoa ou em concurso de mais de duas pessoas constitui crime de esbulho possessrio (art. 161, II do Cdigo Penal). A pena prevista para esse crime de deteno de um a seis meses e multa. Ainda assim, note-se que a pena bem mais branda do que as penas previstas para os tipos de furto, apropriao indbita e receptao.
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Poder-se-ia citar mais uma gama de razes para o baixo ndice de aplicao do instituto da usucapio extraordinria de bens mveis, como a mora da marcha processual, os custos da demanda, o desgaste do litgio, entre inmeros outros, mas a razo mais plausvel, a despeito das j sustentadas, o intuito que move os usucapientes. Pode-se afirmar, sem sombra de dvida, que o problema brasileiro fundirio e no, propriamente, a carncia de recursos. Explica-se: h no Brasil, como em todos os pases perifricos, enorme carncia de recursos. Contudo, o que visto com mais indignao e inconformidade pela populao a abastana de terras e o seu baixssimo ndice de aproveitamento41. Isso leva a um conformismo da populao e at mesmo a certa permissividade das autoridades pblicas no que se refere s ocupaes, invases e assentamentos informais, fora, claro, a dificuldade de fiscalizao. Alm disso, na maioria das ocupaes, invases e assentamentos, os possuidores esto impelidos por uma razo superior a seus prprios desejos. Essas pessoas agem assim em manifesto exerccio do direito sobrevivncia e, em virtude disso, esto amparadas pela excludente de antijuridicidade denominada estado de necessidade justificante42, o que impede sua punio. No caso de bens mveis no se pode, via de regra, sustentar o estado de necessidade justificante, o que sujeita os possuidores de m-f s penas previstas em lei. A funo da usucapio extraordinria , como se manifestou alhures, mais de natureza privada do que pblica. A prescrio aquisitiva, nesta modalidade, se destina a conferir ao possuidor os direitos inerentes propriedade, o que no deixa de ter uma funo econmica, mas no necessariamente estar imbuda de um propsito social. Nesta modalidade no se requer qualquer caracterstica especial do possuidor ou da posse, a no ser, quanto a esta, o animus domini, que se reflete no proveito econmico da coisa. O objeto, ademais, no precisa ter qualquer caracterstica especial, podendo se tratar de imvel de qualquer dimenso ou
Sobre a questo fundiria no Brasil, tratou de forma notvel Fbio Alves dos Santos (1995). ZAFFARONI e PIERANGELI (2006, p. 560) lecionam que o estado de necessidade justificante ocorre quando males entram em coliso e certa pessoa obrigada a praticar uma conduta antijurdica para defender-se de outra de igual ou de maior gravidade. No presente caso, os males a que esto sujeitos os ocupantes, quais sejam, completo abandono material e risco de vida, justificam a ofensa ao direito de propriedade alheio.
42 41

caracterstica (rural ou urbano). Assim, este instituto pode beneficiar desde possuidores de baixa renda, at latifundirios, mesmo que o imvel seja improdutvel43.

2.3.2 Usucapio ordinria (bens mveis e imveis)

A usucapio ordinria tem como antecedente histrico a usucapio, que remonta ao perodo arcaico romano, em fase anterior Lei das XII tbuas, datada de 455 a.C.44 No direito brasileiro, at o advento do Cdigo Civil de 1916, a usucapio ordinria estava prevista em instrumentos normativos diversos (ordenaes e legislao esparsa) e a sua consumao requeria a posse por trs, dez ou vinte anos. Com a promulgao do Cdigo Civil de 1916, o prazo de cinco anos foi fixado para a usucapio de bens mveis e, para imveis, o prazo passou a ser de dez anos entre presentes e vinte anos entre ausentes. Conforme pargrafo nico do art. 551 do Cdigo Bevilqua (BRASIL, 2004), eram considerados presentes os moradores do mesmo municpio e ausentes os moradores de municpios diversos. A Lei n. 2.437/55 alterou as disposies do art. 551 que regiam a usucapio ordinria, reduzindo o prazo para a aquisio de bens imveis entre ausentes de vinte, para quinze anos, e o prazo para aquisio de bens mveis de cinco, para trs anos. O prazo de cinco anos, contudo, permaneceu para aquisio de bens mveis na forma da usucapio extraordinria (BRASIL, 1955). Com a vigncia do Cdigo de 2002, as disposies relativas usucapio de bens mveis no sofreram alteraes. J a usucapio ordinria de bens imveis teve o prazo reduzido para dez anos, no se cogitando mais prazos distintos para ausentes e presentes. Assim est redigido o dispositivo:
43

Registra-se que o imvel improdutivo no impossibilita a usucapio, pois possvel que o possuidor dele se utilize abaixo dos padres legais que determinam a produtividade do imvel. Assim se teria o uso com animus domini, requisito suficiente da posse ad usucapionem extraordinrio. 44 Segundo FARIAS e ROSENVALD (2006, p. 260), a usucapio era utilizada para a aquisio de bens mveis e imveis, mediante a posse continuada pelo perodo de um ou dois anos, mas somente poderia ser utilizada por cidados romanos. Arajo justifica que o exguo prazo encontra razo na pequena dimenso territorial de Roma (2005, p. 34).

Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por 10 (dez) anos. Pargrafo nico. Ser de 5 (cinco) anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico. (BRASIL, 2004).

A usucapio ordinria requer a presena de dois requisitos, alm da posse com animus domini. So eles o justo ttulo e a boa-f, sobre os quais j foram tecidos os necessrios comentrios. Note-se que, da mesma forma como o fez o art. 1.238, referente usucapio extraordinria, foi inserida no art. 1.242 do CCB uma hiptese de reduo do prazo. Neste caso, para que o possuidor se beneficie da reduo para cinco anos, dever comprovar a aquisio onerosa do imvel, a qual tenha sido registrada em cartrio e posteriormente, cancelada. Soma-se a esta a condicionante da realizao de investimentos de interesse social ou econmico ou o uso para moradia. Os critrios para o arrefecimento do prazo so bastante rigorosos, tanto mais porque restringem o justo ttulo escritura pblica de compra e venda, o que limitar a aplicao da norma aos casos de falsas escrituras, ou outros vcios nos documentos, como a falta de outorga uxria. Entretanto o novo dispositivo no deixa de representar um avano em relao legislao revogada. A finalidade da usucapio ordinria, como ocorre com a modalidade extraordinria, tutelar interesses privados, no necessariamente vinculados funo social da propriedade. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald admitem que a modalidade prevista no pargrafo nico do art. 1.242

retromencionado tem como mister a observao do princpio funcionalizador social (2006, p. 287). No entanto, como j sustentado, o interesse econmico nem sempre estar atrelado ao interesse social, a no ser que, em sua interpretao, sejam observados os princpios norteadores da ordem econmica nacional, dentre eles a prpria funo social da propriedade, prevista no art. 170, III, da CR/88, e a reduo das desigualdades regionais e sociais, prevista no art. 170, VII, da CR/88 (BRASIL, 1988).

2.3.4 Usucapio quilombola

A usucapio que se convencionou denominar quilombola matria pouco abordada pela doutrina. Os manuais de direitos reais, as obras especializadas e mesmo os tratados de usucapio sequer mencionam sua existncia. Um nico autor parece ter reconhecido no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias uma norma que, devido s caractersticas, pode ser enquadrada como uma modalidade de usucapio. Cludio Teixeira da Silva (2002) reconheceu no art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT uma modalidade de prescrio aquisitiva. Dispe o texto:
Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos. (BRASIL, 1988).

Duas razes levam a crer se tratar de usucapio. A primeira diz respeito presena dos elementos gerais da usucapio (tempo e posse). A posse requisito manifestado no trecho que estejam ocupando.... J o tempo est implcito no substantivo remanescentes e no tempo verbal utilizado (estejam presente do subjuntivo). Certifica-se pelo sujeito da orao e pelo tempo verbal que os possuidores so sucessores dos antigos fundadores das comunidades quilombolas e que se encontrem, at a promulgao da Constituio de 1988, na posse das terras historicamente ocupadas por sua linhagem. A outra razo para se sustentar que a norma em referncia constitui uma modalidade de usucapio a aquisio mediante declarao, independentemente de contraprestao. O nico ponto que destoa das modalidades autodenominadas usucapio a possibilidade de reconhecimento do direito pela via administrativa, o que, alis, constitui a regra na usucapio quilombola. A segunda parte do art. 68 do ADCT estabelece que o Estado deve emitir os ttulos de propriedade aos possuidores. Contudo tal prerrogativa no afasta a possibilidade de pleitear, em juzo, o reconhecimento da propriedade, em caso de

negativa do Estado a reconhecer o domnio45. Isso porque a recusa do Estado implica a ofensa a um direito, o qual deve ser objeto de tutela pelo judicirio, se for provocado. Trata-se da regra do amplo acesso justia, prevista no art. 5, XXXV, da CR/88 (BRASIL, 1988). Assim, pela exegese do artigo em comento, trata-se, inegavelmente, de modalidade de usucapio, concluso a que chegou Cludio Teixeira da Silva, in verbis:
Ora, a aquisio da propriedade disciplinada no art. 68 do ADCT rene esses dois elementos, porque o dispositivo, de um lado, reconhece a posse centenria, contnua e pacfica dos remanescentes sobre as terras dos quilombos (posse prolongada), e, de outro, atesta que eles a exerciam em 05.10.1988 com inteno de dono (posse qualificada). Pode-se afirmar, 46 portanto, que essa norma constitucional versa sobre espcie singular de usucapio. (2002, p. 82).

A finalidade desta tipologia de prescrio aquisitiva minorar os danos infligidos populao negra durante o perodo escravagista, reconhecendo-se aos descendentes dos antigos escravos revoltosos o direito terra que seus remotos ascendentes conquistaram em sofrida resistncia. O instituto, por bvio, no deixa de ter relevncia social, posto que a regalia outorgada pelo constituinte tende a minorar o dficit econmico-social em que se encontram os quilombolas.

2.3.4 Usucapio especial rural

usucapio

especial

rural

foi

primeira

modalidade

ser
47

constitucionalizada. Foi positivada na Constituio de 1934, em seu art. 125

45

e,

Neste aspecto, note-se que a Relatoria Nacional para os Direitos Humanos Moradia Adequada e Terra Urbana da Plataforma DhESCA Brasil (entidade ligada ONU) constatou, em uma misso realizada na Baixada Fluminense (Estado do Rio de Janeiro), que Comunidades quilombolas, tanto urbanas quanto rurais, tambm no esto tendo o direito ao reconhecimento de suas terras. (In: RODRIGUES, 2007, p.113). 46 A denominao singular conferida pelo autor se deve, segundo este, a trs razes: i) a impossibilidade de ocorrncia daquela modalidade de usucapio aps a promulgao da constituio, ainda que a ao ou requerimento sejam propostos somente aps a promulgao; ii) a sua aplicabilidade restringida aos remanescentes das comunidades quilombolas; e iii) possibilidade de aquisio de terras pblicas, posto inexistir qualquer restrio quanto titularidade dos bens usucapidos. (SILVA, 2002, p. 83). 47 Assim previa o dispositivo: Art 125 - Todo brasileiro que, no sendo proprietrio rural ou urbano, ocupar, por dez anos contnuos, sem oposio nem reconhecimento de domnio alheio, um trecho de

desde ento, jamais deixou de vigorar no ordenamento jurdico brasileiro. Certo, porm, que no tenha figurado no texto constitucional de 1967, nem mesmo aps a outorga da Emenda n. 1, de 1969, como registram FARIAS e ROSENVALD (2006, p. 303). Mas a sua anterior previso no Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64), sob a gide da Constituio de 1946, garantiu a vigncia do instituto mesmo durante a ditadura militar, ainda que com texto diverso daquele previsto na Constituio de 1934, como se pode asseverar:
Art. 98. Todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, ocupar por dez anos ininterruptos, sem oposio nem reconhecimento de domnio alheio, tornando-o produtivo por seu trabalho, e tendo nele sua morada, trecho de terra com rea caracterizada como suficiente para, por seu cultivo direto pelo lavrador e sua famlia, garantir-lhes a subsistncia, o progresso social e econmico, nas dimenses fixadas por esta Lei, para o mdulo de propriedade, adquirir-lhe- o domnio, mediante sentena declaratria devidamente transcrita. (BRASIL, 1964).

O art. 98 do Estatuto da Terra s foi revogado dezessete anos mais tarde, com a edio da Lei n. 6.969/81, que disps sobre a aquisio de imveis mediante usucapio especial rural. Assim dispunha a Lei da Usucapio Rural:
Art. 1 Todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, possuir como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposio, rea rural contnua, no excedente de 25 (vinte e cinco) hectares, e a houver tornado produtiva com seu trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe- o domnio, independentemente de justo ttulo e boa-f, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para transcrio no Registro de Imveis. (BRASIL, 1981).

promulgao

da

Constituio

da

Repblica

de

1988

alterou

substancialmente as disposies da Lei n. 6.969/81. O prprio art. 1, que define a usucapio especial rural, no foi recepcionado pela nova ordem constitucional. O art. 191 da Constituio Cidad majorou a dimenso mxima do imvel a ser usucapido, alm de no exigir a continuidade da rea e prever que trabalho da famlia tambm cumpre o requisito pro labore. Assim est redigido o texto constitucional:
Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. (BRASIL, 1988).

terra at dez hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele a sua morada, adquirir o domnio do solo, mediante sentena declaratria devidamente transcrita. (BRASIL, 1934).

Outros artigos da Lei da Usucapio Rural tambm no foram recepcionados, a exemplo dos arts. 2 e 3, que preveem a usucapio de terras devolutas e a preferncia para reassentamento em caso de ocupao de reas de preservao ambiental, reas imprescindveis para a segurana nacional e outras de natureza pblica48. Alguns dispositivos da Lei n. 6.969/81, mesmo que recepcionados pela CR/88, foram revogados pela legislao posterior, como o caso do art. 5, que previa a adoo do procedimento sumarssimo para o processamento da ao de usucapio especial rural49. Mas, ainda assim, a Lei da Usucapio permanece em vigor, e contm dispositivos de grande valia para o julgamento das causas e o reconhecimento do direito dos possuidores, a exemplo do art. 7, que autoriza o registro da sentena quando a usucapio for evocada em defesa, e do art. 9, que assegura a proteo policial ao possuidor durante a tramitao do feito, quando este o requerer. A edio do Cdigo Civil de 2002 no inovou no que tange usucapio especial rural, tambm denominada pro labore50, tendo se limitado a transcrever o dispositivo contido no art. 191 da Constituio de 1988. Quanto definio das finalidades da usucapio especial rural, pode-se afirmar que no tarefa fcil. A dificuldade, no entanto, no est em encontrar vantagens no instrumento de poltica rural, mas em delimitar as finalidades primordiais, haja vista a abrangncia do impacto desse instrumento nas questes sociais. Como se afirmou antes, a usucapio especial rural est inserida no grupo das usucapies instrumentais, o que condiciona sua interpretao e aplicao. Vale dizer, a usucapio especial rural um dos instrumentos que viabilizaro o alcance dos objetivos traados para a poltica agrcola e fundiria, hoje previstos no captulo III, do ttulo VII, da Constituio de 1988 e no Estatuto da Terra (arts. 1 e 2).

O pargrafo nico do art. 191 da CR/88 vedou a prescrio aquisitiva sobre imveis pblicos. A Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95) revogou o art. 5 da Lei n. 6.969/81, ao dispor, em seus arts. 1, 2 e 3, que o procedimento sumarssimo somente se aplica s causas de menor complexidade, o que certamente no o caso da usucapio, que, no raras vezes, demanda percias e a anlise de documentao de contedo afeto a outros ramos do saber (agronomia, engenharia etc.). 50 A nomenclatura usucapio pro labore j no prpria para referenciar a usucapio especial rural, haja vista a nova modalidade prevista no pargrafo nico do art. 1.238, do Cdigo Civil, que tambm premia o possuidor que realizar servios na rea possuda.
49

48

A Constituio estabeleceu diretrizes gerais para a poltica agrcola51 e fundiria, vinculando-as reforma agrria52, nos termos do art. 187, pargrafo 2. Entre as diretrizes, esto o estmulo produo, o que se d por via reflexa, pela garantia de crdito e incentivos fiscais (art. 187, I), garantia de preos justos e de comercializao dos produtos do campo (art. 187, II), assistncia tcnica e incentivo ao uso de tecnologia (art. 187, III), garantia de habitao para o trabalhador rural (art. 187, VIII), entre outras aes. Tambm coube Constituio definir parmetros mnimos para o cumprimento da funo social da propriedade rural, o que o fez na forma do art. 186, in verbis:

Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. (BRASIL, 1988).

O Estatuto da Terra, a seu turno, mostra-se uma legislao vanguardista, capaz de embasar a to esperada reforma agrria. A Lei assegura a todos a oportunidade de acesso propriedade rural, condicionada funo social. Tambm prescreve obrigaes ao Poder Pblico que, uma vez cumpridas, reduziriam drasticamente os conflitos fundirios e possibilitariam ao trabalhador rural a fixao no campo, com condies de ali se desenvolver plenamente. Todavia, o Estatuto delegou s normas regulamentadoras a competncia para fixar alguns critrios para

51

Nos termos do 2 do art. 1 do Estatuto da Terra , poltica agrcola o conjunto de providncias de amparo propriedade da terra, que se destinem a orientar, no interesse da economia rural, as atividades agropecurias, seja no sentido de garantir-lhes o pleno emprego, seja no de harmoniz-las com o processo de industrializao do pas. (BRASIL, 1964).

52

O 1 do art. 1 do Estatuto da Terra tambm defi ne o que seja reforma agrria: Considera-se Reforma Agrria o conjunto de medidas que visem a promover melhor distribuio da terra, mediante modificaes no regime de sua posse e uso, a fim de atender aos princpios de justia social e ao aumento de produtividade. (BRASIL, 1964).

o alcance da poltica agrcola e a reforma agrria. o que se nota, por exemplo, na alnea a do 2 do art. 253. A regulamentao, como era de se esperar, no seguiu a mens legis do Estatuto da Terra, ficando muito aqum das expectativas e necessidades do Pas. Tambm as normas editadas aps a promulgao da Constituio, como a Lei n. 8.629/93, que definiu os imveis destinados reforma agrria, no se mostraram afetas s necessidades dos trabalhadores rurais. Esta Lei foi severamente criticada pela doutrina, por ampliar as modalidades de imveis imunes desapropriao para fins de reforma agrria. Fbio Alves dos Santos, por sua vez, exemplifica que o art. 7 da lei em comento, indo de encontro ao princpio da funo social da propriedade, obstou a desapropriao de imveis que apresentem expectativa de produzir. Segundo o combativo professor, o requisito para comprovar a expectativa de produzir a existncia de um projeto tcnico em implantao, o que abre margem fraude (1995, p. 253). No bastasse a permissividade da Lei n. 8.629/93 em favor dos latifundirios, alteraes posteriores promovidas pela Medida Provisria n. 2.18356/2001 se mostraram autoritrias e revanchistas, na medida em que instituram sanes administrativas54 para pessoas naturais e jurdicas (associaes,

sociedades de fato, e quaisquer outras) que incentivem ou participem de invases e esbulho de propriedades. No de se espantar que a medida provisria que determinou as modificaes apontadas tenha sido editada pelo ento presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso, um ano aps a invaso de uma fazenda de propriedade de sua famlia pelo Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra MST, em Buritis, no interior de Minas Gerais. Por todo o exposto, percebe-se que a questo fundiria e a reforma agrria constituem-se finalidades do instrumento da usucapio especial rural. No entanto as polticas agrcolas e a reforma tm sido minadas pela ao poltica de setores
Prescrevem os dispositivos: Art. 2 (...) 2 dever do Poder Pblico: a) promover e criar as condies de acesso do trabalhador rural propriedade da terra economicamente til, de preferncia nas regies onde habita, ou, quando as circunstncias regionais, o aconselhem em zonas previamente ajustadas na forma do disposto na regulamentao desta Lei; (...) 4 assegurado s populaes indgenas o direito posse das terras que ocupam ou que lhes sejam atribudas de acordo com a legislao especial que disciplina o regime tutelar a que esto sujeitas. (BRASIL, 1964; 2001). 54 As sanes previstas no art. 2, 6, 7 e 8, vo desde a excluso do programa de reforma agrria, no caso de pessoas naturais, at a proibio de repasse de recursos pblicos, no caso de pessoas jurdicas. (BRASIL, 2001).
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interessados na manuteno do status quo. Diplomas legais, que teriam o condo de promover as mudanas almejadas pelos trabalhadores rurais, so modificados para impor restries indevidas execuo das reformas necessrias. As leis tornam-se, desse modo, instrumentos de obstruo s reformas, como afirma Santos:
A legislao brasileira que dispe sobre a poltica fundiria do Estado brasileiro e, mais especificamente, aquela que disciplina a Reforma Agrria ao longo de nossa histria, como demonstrado no presente trabalho, se tem mostrado contraditria, ambgua e, em ltima anlise, antipopular. As leis e os decretos relativos Reforma Agrria, como bem diz Elizabeth Duarte, constituem os primeiros entraves sua realizao. So, freqentemente, utilizados como fatores de obstruo ao andamento do processo e no como instrumento de sua agilizao. (1995, p. 260).

A concluso a que se chega que no h instrumento que se efetive ou poltica pblica que sobreviva ofensa contnua e poderosa de setores individualistas. preciso que a sociedade civil se organize, que os operadores do direito se comprometam com a defesa do Estado Democrtico e que a populao, como um todo, se sensibilize da urgncia de uma reforma agrria e da execuo de uma poltica agrcola consistente. Somente assim, ser possvel alcanar a necessria e adequada reforma agrria, que, para Jos Luiz Quadros de Magalhes, dever implicar a mudana do sistema agrrio, na adequao do sistema vigente, na redistribuio de terras e no combate ao latifndio e ao minifndio, no se confundindo com colonizao55 (2000, p. 142).

2.3.5 Usucapio especial urbana individual

A usucapio especial urbana individual, ao contrrio da usucapio rural, bastante recente no direito brasileiro. Positivada pela primeira vez no art. 183 da Constituio de 1988, a modalidade representa, ao lado do art. 182, os fundamentos constitucionais da reforma urbana, pilares sobre os quais se edificou, quase treze anos mais tarde, a Lei Federal n. 10.257, autodenominada Estatuto da Cidade.
55

O autor afirma que a colonizao no se confunde com reforma agrria. A colonizao, para ele, consiste apenas no assentamento de colonos em terras inexploradas, sem que se promovam quaisquer modificaes no sistema agrrio vigente (MAGALHES, 2000, p. 142).

O Estatuto da Cidade no s regulamentou o captulo sobre poltica urbana da Constituio de 1988 e, consequentemente, a usucapio especial urbana individual, como tambm inovou o Direito Urbanstico em pelo menos quatro dimenses, como observa Edsio Fernandes:
A nova lei federal tem quatro dimenses fundamentais, quais sejam: consolida a noo da funo social e ambiental da propriedade e da cidade como o marco conceitual jurdico-poltico para o Direito Urbanstico; regulamenta e cria novos instrumentos urbansticos para a construo de uma ordem urbana socialmente justa e includente pelos municpios; aponta processos poltico-jurdicos para a gesto democrtica das cidades; e, de forma a materializar o direito social de moradia, prope diversos instrumentos jurdicos notadamente a usucapio especial urbana, a concesso de direito real de uso e a concesso de uso para fins de moradia -, para a regularizao fundiria dos assentamentos informais em reas urbanas municipais. (In: ROLNIK, 2006, p. 24).

No novo contexto do Direito Urbanstico, ou seja, ps Estatuto da Cidade, a usucapio especial individual ganhou destaque como instrumento de poltica urbana. Ela foi positivada no art. 9 do Estatuto, se lhe aplicando, tambm, as normas contidas nos arts. 11, 12,13 e 1456. A redao do art. 9 manteve, em quase sua totalidade, a redao do art. 183 da Constituio, inovando apenas ao possibilitar a usucapio de edificaes, mediante alterao no caput57, e ao acrescentar o 3, no qual se regulamentou a sucessio possessionis. Assim restou redigido o artigo em referncia:
Art. 9 Aquele que possuir como sua rea ou edificao urbana de at 250 m (duzentos e cinqenta metros quadrados), por 5 (cinco) anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. (BRASIL, 2001). 1 O ttulo de domnio ser conferido ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

O art. 10 trata da usucapio especial urbana coletiva, a qual ser objeto de exposio no tpico seguinte. 57 Na redao do art. 183 da Constituio da Repblica, s h meno posse de rea e no de edificao. A incluso do termo edificao vem aclarar uma questo h muito debatida: a possibilidade de se usucapir apartamentos. Segundo ROSENVALD e FARIAS, a nova redao autoriza a usucapio de apartamentos e sua respectiva frao ideal do terreno, mas observam os autores que a rea considerada para fins de limitao ser a rea privativa (2006, p. 295).

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3 Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, a posse do seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso. (BRASIL, 2001).

Como se pode asseverar pela leitura dos dispositivos transcritos, os requisitos da usucapio especial urbana sofreram pouca alterao textual com a edio do Estatuto da Cidade ECID. Mas o novo paradigma implica nova leitura das disposies textuais. Agora, com princpios, diretrizes e instrumentos de poltica urbana novos e bem definidos, alguns conceitos sustentados no perodo anterior promulgao do ECID ho de ser revistos. O Estatuto, vale lembrar, um novo marco regulatrio e, como tal, deve condicionar a interpretao da legislao correlata, sob pena de se premiar exegeses incongruentes e assistemticas. No se quer afirmar a prevalncia do Estatuto em face da Constituio, e sim que a interpretao dos conceitos e institutos de Direito Urbanstico pode e deve ser influenciada pelos princpios e diretrizes de poltica urbana definidos no Estatuto da Cidade, conformando-se, obviamente, s normas constitucionais. Na verdade, o que se pretende desatrelar a interpretao das normas de Direito Urbanstico, sejam constitucionais ou infraconstitucionais, das velhas amarras liberais do Cdigo Civil de 1916 e dos conceitos antidemocrticos e burocrticos do Direito Administrativo brasileiro. Seria o que Edsio Fernandes designou como arrancar o tratamento jurdico do direito de propriedade imobiliria do mbito individualista do Direito Civil para coloc-lo no mbito social do Direito Urbanstico..., ou mesmo, arrancar o tratamento jurdico da gesto urbana do mbito restritivo do Direito Administrativo para coloc-lo no mbito mais dinmico do Direito Urbanstico.... (In: MATTOS, 2002, p. 34). O caminho para empreitada de tamanha envergadura no est na mudana da legislao ou nas reformas constitucionais58, essas to em voga nos dias atuais. A senda a ser trilhada a interpretao teleolgico-sistemtica, voltada para a concretizao das normas, visando a sua mxima eficcia. , portanto, com lastro em uma hermenutica racional e concretizante que devem ser interpretados os

Na esteira do pensamento de Carmen Lcia Antunes Rocha (In: SAMPAIO, 2003, p.170- 174), hoje ministra do Supremo Tribunal Federal, no se nega a dinamicidade das relaes humanas, o que, invariavelmente, h de ensejar reformas constitucionais. O que se critica so as ondas reformistas, no mais das vezes patrocinadas por maiorias de situao. Essas, mais veladas do que ditaduras, podem se tornar ilegtimas como aquelas, quando atentarem contra os princpios e fundamentos acolhidos originariamente pelo Poder Constituinte.

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requisitos da usucapio especial urbana, tanto a individual, quanto a sua variante coletiva59. Posteriormente, com a promulgao do Cdigo Civil de 2002, a usucapio especial coletiva individual foi nele inserida (art. 1.240), mas sequer manteve a redao do Estatuto da Cidade, tendo optado o legislador por reproduzir o texto do art. 183 da Constituio de 198860. Retomando o tema dos requisitos da usucapio urbana, pode-se afirmar que se restringem posse de rea urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente, sem oposio, de imvel que dever ser utilizado para a moradia do usucapiente ou de sua famlia. defeso ao usucapiente adquirir a propriedade por esta via, quando proprietrio de outro imvel urbano ou rural. O lapso temporal, como visto, bastante curto, o que se justifica pela qualidade da posse exercida. A posse para fins de moradia explica a nomenclatura que a doutrina tem atribudo a esta modalidade: usucapio pro morare ou pro moradia (Ribeiro, 2006, 934), lao que faz entre a finalidade do instituto e as caractersticas da posse. A lei exige que a posse seja destinada moradia do usucapiente ou de sua famlia, reconhecendo que o direito moradia pode assumir posio preferencial em relao ao direito de propriedade, como j afirmado por Ingo Wolfgang Sarlet (In: SAMPAIO, 2003, p. 434). Mas o direito de propriedade no ceder espao a qualquer posse pro morare. Alm da utilizao para moradia, preciso que o possuidor se enquadre em um conceito de pobreza arquitetado pelo legislador (aqui abrangido o constituinte). A verificao se d mediante trs requisitos: i) o tamanho da rea ocupada no pode ser superior a duzentos e cinquenta metros quadrados; ii) o possuidor no pode ser proprietrio de outro imvel, seja urbano ou rural; e iii) a usucapio no ser reconhecida ao mesmo possuidor mais de uma vez. Com esses requisitos, o legislador pretendeu limitar a utilizao do instrumento aos despossudos. Manifesta-se, com isso, o intuito de facilitar o acesso moradia para
Note-se que as formas de interpretao, aqui expostas sumariamente, so recomendveis para toda e qualquer norma. O motivo de s se ter referido interpretao concretista neste ponto do trabalho reside unicamente no foco desta pesquisa. 60 Art.1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at 250 (duzentos e cinquenta) metros quadrados, por 5 (cinco) anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. (BRASIL, 2004).
59

aqueles que no teriam a oportunidade de adquiri-la com desforo prprio. Primam, assim, constituinte e legislador ordinrio, pela reduo das desigualdades sociais, embasados que esto nos ditames de justia social (art. 170, caput, da CR/88) e na dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CR/88). No que diz respeito rea ocupada, h, na doutrina, discusso sobre o que comporia o clculo da rea limite, o terreno ocupado, a rea edificada, ou ambos. Fbio Caldas de Arajo afirma que o legislador adotou o critrio da rea ocupada, em detrimento da rea construda, mas enftico ao sustentar que seria mais racional adotar os dois parmetros: lote e edificao, j que, a seu ver a usucapio especial no se destina formao de casas de luxo, mas a permitir uma moradia simples e digna, concebendo-se esta metragem como a necessria para a construo de um ncleo de habitao. (2005, p. 247). Luiz Eduardo Ribeiro Freyesleben, por sua vez, afirma que a interpretao do dispositivo leva a crer que a limitao da rea abrange a edificao e o terreno, uma vez que a construo est no ncleo conceitual do dispositivo, pois a norma almeja conferir proteo moradia. Assim, segundo o doutrinador, rea construda deve ser dada ateno especial na exegese do art. 183, de modo a consider-la igualmente abarcada pelo limite de 250 m trazido pelo dispositivo constitucional.61 (1997, p. 38). Contudo, CALDAS e FREYESLEBEN ignoram um aspecto ftico da questo. Eles desconsideram que, muitas vezes, em terrenos com metragem inferior ao limite da usucapio, so edificadas, pela populao de baixa renda, moradias verticalizadas, muitas vezes com mais de dois pavimentos, destinadas habitao de mais de uma gerao da mesma famlia. No raro ver o chefe de famlia ceder a prpria lage para assegurar a um filho recm-casado o direito de morar. Este ponto, alis, bem ilustrado por Srgio Magalhes (2002, p. 17) em esquema arquitetnico que demonstra a evoluo da habitao de famlias pobres na cidade do Rio de Janeiro:

Freyesleben concluiu a citada obra muito antes da edio do Estatuto da Cidade, o que pode t-lo levado a sustentar tal interpretao. Em vista da nova principiologia do Direito Urbanstico, no se pode mais sustentar que a usucapio especial urbana individual tenha a finalidade nica e exclusiva de tutelar o direito moradia. As diretrizes, princpios e objetivos de poltica urbana consagrados pelo Estatuto da Cidade demonstram que o instrumento se presta, tambm, ao combate especulao imobiliria (art. 2, VI, e) e regularizao fundiria (art. 2, XIV), por exemplo.

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Nesta figura, Magalhes compara a evoluo de uma famlia residente em uma casa com outra residente em um conjunto habitacional vertical. O autor sustenta que as famlias de classe baixa residentes em casas, comumente ampliamnas para acolher as novas geraes, ao passo que as famlias residentes em apartamentos no tm a oportunidade de ampliar suas habitaes, o que provoca a migrao dos filhos para outras reas, geralmente perifricas, posto que mais acessveis economicamente. (2002, p. 17). Note-se, tambm, que as famlias que ampliaram suas residncias constituem um ncleo familiar, no seio do qual as dificuldades se tornam mais amenas. Eles se auxiliam mutuamente nos momentos de dificuldade. J as famlias residentes em apartamentos geralmente se dispersam, deixando na habitao os primeiros genitores sem o necessrio amparo. Esses, j idosos, ficam

desamparados, pois geralmente no possuem cobertura previdenciria e, mesmo quando a tm, os valores so insuficientes para acobertar as despesas da terceira

idade. Fora isso, a distncia que separa a famlia torna raros os momentos de convivncia. Sobre o esquema, Magalhes sintetiza:
Quando aumenta a famlia, o casal que vive numa casa em favela acrescenta novos ambientes ou cresce novos andares construo bsica, de modo que as famlias derivadas tenham domiclios autnomos. Resulta que todos podem viver juntos por geraes. (2002, p. 17).

As habitaes desenhadas por Magalhes no sugerem, de forma alguma, a opulncia dos moradores. Essas residncias, ainda quando alcanam rea construda superior a duzentos e cinquenta metros quadrados, jamais podem ser legitimamente excludas do direito usucapio urbana especial, seja porque se destinam a promover o direito moradia, seja porque cumprem a contento sua funo social. Assim, a interpretao mais afeta mens legis do instituto aquela que limita apenas a rea do terreno, no abrangendo a rea edificada. este o entendimento de ROSENVALD e FARIAS (2006, p. 293). De mais a mais, pensamentos como o de Caldas e Freyeslben refletem a ideologia da padronizao, para a qual a habitao dos pobres h de ser uma simplificao dos padres construtivos da classe mdia. Em geral, arquitetam para os pobres casas com dois singelos cmodos, uma cozinha e um banheiro, sem lage ou terreiro. Mas essa viso, to pouco afeta pluralidade das concepes de vida existentes, sonega aos despossudos as chances de se identificar com a sua moradia e de adequ-la s suas necessidades62. Em obra de relevante valor para as cincias humanas, Jailson de Souza e Silva e Jorge Luiz Barbosa, ao comentarem os erros das polticas pblicas de habitao, concluem que esses se originam do desconhecimento do significado da habitao para as classes depauperadas. Relatam os cientistas:
Na maioria das vezes foi assim e, infelizmente, continua sendo. Quando o assunto habitao popular, h inevitavelmente um conjunto de regras impostas pelo Estado. No h livre mercado para a ocupao da cidade. Ao mesmo tempo, permanece a conveno de que habitao popular deve ser uma mera simplificao dos padres dos grupos mdios da sociedade. Ou seja, apenas para residir. Ento temos paredes e teto que abrigam as funes domsticas bsicas definidas por quartos, salas, cozinhas e banheiros. E tudo isso precisa caber num apartamento ou numa casa para uma famlia ideal de quatro pessoas. Acontece que essa no a realidade Interessante revisitar a figura n. 1, acima referenciada, e comparar a evoluo de uma famlia que reside em uma casa com outra famlia confinada em um apartamento de um conjunto habitacional, no enfoque de MAGALHES (2002, p. 17).
62

das famlias dos trabalhadores mais subalternizados. Alm de serem maiores, elas precisam de imveis que possam ser ampliados para abrigar outras geraes, j que essas dificilmente conseguiro, no mercado formal urbano, comprar novas moradias. A casa para os mais pobres um patrimnio familiar extensivo, no se resumindo a uma propriedade ou bem individualizado. Da a importncia da laje, espao de encontro, de festa e lazer. Ela explica, tambm, a intensa verticalizao das favelas cariocas. (2005, p. 94-95).

Duas concluses podem ser extradas sobre os limites da rea a ser usucapida. A primeira que o tamanho da construo no reflete, necessariamente, a condio financeira dos habitantes. Como afirmado alhures, em muitas ocasies uma edificao com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados abriga mais de uma gerao da mesma famlia. Em hipteses como essa, a usucapio no frustraria as finalidade da poltica urbana. A segunda concluso que a usucapio especial urbana no tutela apenas o direito moradia, mas tem em vista interesses de ordem pblica, como observa Ibraim ROCHA (2002, p. 151). O instrumento tambm se destina a combater a especulao de imveis urbanos e a promover a regularizao fundiria. A par disto, mesmo a adoo do instrumento em estudo em residncias que superem duzentos e cinqenta metros quadrados de rea construda pode no desvirtuar as finalidades previstas na Constituio e no ECID. Deve-se atentar, portanto, a vrios fatores, como as caractersticas e a localizao da habitao, alm da inteno manifestada pelo possuidor. Quando se tratar de edificao suntuosa, e esteja claro propsito do possuidor de adquirir o imvel sem despender recursos dos quais dispe, no se afiguraria abusivo julgar improcedente a usucapio, com lastro em uma interpretao sistemtica, j que o instrumento em questo est atrelado ao princpio da funo social da propriedade (art. 182, caput, da CR/88), ao princpio da reduo das desigualdades sociais (art. 170, VII da CR/88) e aos objetivos e diretrizes de poltica urbana, dentre eles o de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana (art. 2, caput, do ECID). Ainda quanto ao requisito da rea, grassa na doutrina e na jurisprudncia a divergncia sobre a possibilidade de usucapio em rea superior ao limite legal63

63

A jurisprudncia mineira ainda no consolidou entendimento sobre a matria, como se pode asseverar pelos arestos: 1 - Contra a usucapio parcial: AC: 1.072.06.278872-5/001(1), 10 Cmara Cvel. Rel. Des. Cabral Silva, DJ: 07/12/2007. 2 - A favor da usucapio parcial: AC: 1.0027.01.014037-7/001(1), 9 Cmara Cvel, Rel. Des. Pedro Bernardes, DJ: 16/09/2006. Na doutrina so exemplos de dissenso as posies de Jos Carlos de Salles, contra a usucapio parcial

(250 m). No se questiona se um terreno maior do que o limite possa ser usucapido, mas se possvel usucapir parte de um terreno dessa natureza que esteja no limite legal. Seria o caso de um possuidor que ocupa duzentos metros quadrados de um terreno de trezentos metros quadrados e pretende usucapir apenas a rea sobre a qual exerce atos possessrios (duzentos e cinquenta metros quadrados). Contudo a questo no to complexa quanto aparenta, pois, ao se retomar os fundamentos da usucapio, j explicitados suficientemente, percebe-se que a discusso ignora ser a posse o elemento fundamental e no as caractersticas da propriedade. A metragem limitativa refere-se, de igual sorte, posse exercida e no descrio da propriedade constante no registro pblico. Assim, pouco importa que a rea da propriedade seja de duzentos ou de mil metros quadrados, pois o que se deve inferir a rea sobre a qual so exercidos os atos possessrios. FREYESLEBEN (1997, p. 40-41) e SCHFER (In: ALFONSIN; FERNANDES, 2004, p. 119) bem compreenderam a questo, ao sintetizar que, recaindo a prova sobre a posse de rea igual ou inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados, no importa que esteja ela inserida em propriedade de maior extenso. Ultrapassados os problemas referentes rea, a anlise dos requisitos torna-se mais fcil. A modalidade em exame exige, alm do mencionado requisito, que o usucapiente tenha possudo como seu o imvel. Trata-se do animus domini, seja, exteriorizao da vontade de ser dono do imvel. Esta condio se verifica com o proveito econmico do bem; pelo exerccio de algum ou vrios poderes inerentes ao proprietrio. Difere-se da opinio domini, que representa a crena de ser proprietrio da coisa64.
(1995, p. 198) e Gilberto Schfer, a favor da usucapio parcial (In: ALFONSIN; FERNANDES, 2004, p. 119). Em acrdo proferido no Extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, a diferena entre opinio domini e animus domini foi muito bem esclarecida. Veja-se a ementa: Usucapio - animus domini Inteno de ser dono - Desnecessidade da crena de ser dono. O nimo de dono se configura pela conservao do imvel por todo o tempo ad usucapionem, com atos exteriores pblicos e ostensivos, como a construo de muros e cultivo de plantas, de forma contnua, mansa e pacfica, pois o animus domini se define na inteno de ser dono, no necessitando o possuidor de exercer a posse com a opinio domini, que a crena de ser dono. (Apelao Cvel n. 2.0000.00.294021-6/000. Rel. Juza Vanessa Verdolim. DJ: 18/03/2000. Disponvel em: <http://www.tjmg.gov.br/ juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=2&comrCodigo=0&ano=0&txt_processo=294021&complement o=0&sequencial=0&palavrasConsulta=Usucapio%20%20animus%20domini%20%20Inteno%20de %20ser%20dono%20%20Desnecessidade%20da%20crena%20de%20ser%20dono&todas=&expres sao=&qualquer=&sem=&radical=> Acesso em 19/01/08).
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[RKC1] Comentrio: Sugiro: em discusso, - mais usual

Outro requisito a posse ininterrupta e sem oposio por cinco anos. Quanto ao lapso temporal, houve, nos primeiros anos que se seguiram promulgao da Constituio, uma profcua discusso sobre o termo a quo de sua contagem. Alguns sustentaram que o incio do prazo seria 05 de outubro de 1988, data da promulgao da Constituio. Outros defenderam a contagem do tempo de posse anterior promulgao da Constituio. Aqueles se embasaram,

principalmente, na regra da irretroatividade das normas, esses na autoaplicabilidade do art. 183 da CR/88 e na inexistncia de direito adquirido em face da Constituio. Mas o Supremo Tribunal federal pacificou a questo no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 154.004-5/ Mato Grosso. Acolhendo o argumento da

irretroatividade das normas, o Relator do recurso, Exmo. Sr. Ministro Octvio Gallotti, proferiu voto no qual deixou claro o intuito de preservar a segurana jurdica das relaes e o direito de propriedade. O trecho final do seu voto resume a argumentao:
No se pode, efetivamente, merc de uma retroatividade nada autorizada pela redao do texto constitucional, dar-lhe sem carter de confisco, que tambm no se contm em seu sentido e choca-se com o princpio da garantia do direito de propriedade, que permeia todo o vigente ordenamento poltico. (STF. Primeira Turma. RE: 154.004/MT. Rel Min. Octvio Gallotti. 65 DJ: 13/12/97) .

Contudo, mesmo j pacificada a questo, deve-se expor, ainda que sumariamente, a fragilidade do argumento que embasou o leading case em comento. O argumento da irretroatividade das leis no submete as normas constitucionais. Uma constituio, quando promulgada, rompe todo o sistema at ento vigente, admitindo-se apenas a recepo das normas que no a contrariem expressa ou implicitamente. O prprio Supremo Tribunal Federal, em caso emblemtico, assim definiu os limites do direito adquirido:
... as normas constitucionais se aplicam de imediato, sem que se possa invocar contra elas a figura do direito adquirido. Mesmo nas Constituies que vedam a edio de leis retroativas, declarando que a lei nova no prejudicar o direito adquirido, esse preceito se dirige apenas ao legislador

No mesmo sentido, so os precedentes: RE 206.659, Galvo, DJ 6-2-98; RE 191.603, Marco Aurlio, DJ 28-8-98; RE 187.913, Nri, DJ 22-5-98; RE 214.851, Moreira Alves, DJ 8-5-98. (Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp> Acesso em 18/01/2007).

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ordinrio, e no ao constituinte . (RP n. 875, Rel. Min. Djaci Falco, J. 25.10.1973, RTJ 68/69).

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No caso, a Constituio de 1988 criou um novo instituto e a ele atribuiu eficcia plena, o que significa, na clssica definio de Jos Afonso da Silva, t-lo dotado da normatividade suficiente para incidir direta e imediatamente sobre a matria que lhe constitui objeto (2003, p. 82). Assim, invocar um suposto direito adquirido do proprietrio ao lapso de tempo vigente antes do advento da usucapio especial urbana para obstar o exerccio de um direito constitucionalmente assegurado no parece razovel. Mesmo porque, o lapso de tempo maior, o qual se qualifica como adquirido, decorre de norma infraconstitucional de carter privado, inoponvel s regras da Constituio de 1988, principalmente modalidade de usucapio em comento (art. 183), norma de natureza eminentemente pblica, voltada consecuo de um interesse coletivo (poltica urbana). Assim, cumpre trazer colao o magistrio de Jos Afonso da Silva:
Cumpre fazer uma observao final a respeito da relao entre direito adquirido e direito pblico. No rara a afirmativa de que no h direito adquirido em face da lei de ordem pblica ou de direito pblico. A generalizao no correta nesses termos. O que diz com a boa razo que no corre direito adquirido contra o interesse coletivo, porque aquele manifestao de interesse particular que no pode prevalecer sobre interesse geral. A Constituio no faz distino. (2005, p. 435).

Assim, direito houvesse a se proclamar adquirido, haveria de ser declarado no recepcionado pela nova ordem constitucional ou no oponvel frente norma de interesse coletivo, prevista no art. 183 da Constituio de 1988. Ainda sobre o elemento temporal, agora o associando ao elemento posse, tem-se como requisito para a declarao da usucapio especial urbana individual o decurso de cinco anos de posse sem oposio ou interrupo. A interrupo da posse, na modalidade em estudo, h de ser interpretada com menos austeridade do que nas modalidades de usucapio classificadas como privatistas. Isso porque os possuidores que pleiteiam a usucapio especial urbana pertencem, em geral, s classes depauperadas e no incomum que sejam
Semelhante entendimento restou manifestado no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 248-1/RJ pelo Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. DJ: 08/04/94. Disponvel em: < http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp> . Acesso em 18/01/2007.)
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esporadicamente afetados por fenmenos naturais, humanos ou outras catstrofes que os obrigue a deixar a residncia por lapso de tempo considervel. So os casos dos desabrigados pelas enchentes e temporais, desabamentos e deslizamentos de terra, secas e mesmo pela violncia67. Assim, no se pode conceber a interrupo da posse quando o tempo de ausncia da residncia for relativamente breve, desde que a ausncia no possa ser atribuda vontade livre do possuidor. Em casos como os acima citados, a suspenso da prescrio aquisitiva seria um bom argumento jurdico para evitar a interrupo da posse. Estaria ela baseada na aplicao analgica do artigo 198, III do Cdigo Civil Brasileiro68, hiptese em que se suspende o curso do prazo prescricional por impossibilidade de o titular do direito exercit-lo. No que se refere inexistncia de oposio posse, cumpre apenas ressaltar o que a doutrina j sedimentou. A oposio capaz de macular a posse to somente aquela exercida por quem de direito, na forma legal e de maneira eficaz. o que esclarece Schfer:
Exige-se, tambm, que a posse seja sem oposio, sendo de se ressaltar que somente a impugnao feita por quem tenha legtimo interesse para tanto, como o caso do proprietrio contra quem se visa usucapir, poder retirar-lhe essa caracterstica, desde que o mesmo logre xito em sua pretenso, atravs de medidas judiciais efetivas. (In: ALFONSIN; FERNANDES, 2004, p. 115).

Por fim, os dois ltimos requisitos para a usucapio especial urbana individual so a utilizao do imvel para moradia prpria ou da famlia e no ser o usucapiente proprietrio de outro imvel. O uso do imvel para moradia exclui, j de incio, qualquer pretenso de uma pessoa jurdica adquirir imvel pela modalidade em comento, haja vista que pessoas jurdicas no habitam, mas se sediam em determinado local. Esse posicionamento foi assentado na doutrina antes mesmo da edio do Estatuto da Cidade (FREYESLEBEN,1997, p. 30). No se pode aventar, igualmente, a
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Vtimas do trfico de drogas muitas vezes so impelidas a deixar suas residncias para preservar a incolumidade prpria e a de suas famlias. Outras vezes, pessoas so obrigadas a deixar suas residncias em virtude de aes mal planejadas da polcia (s vezes do exrcito), baseadas em confrontos armados de propores alarmantes. Esta face da violncia urbana bem relatada por Silva e Barbosa (2005, p. 110-114). Sobre os problemas que o trfico tem imposto s polticas urbanas, conferir SOUZA, Marcelo Lopes de. Problemas da regularizao fundiria em favelas territorializadas por traficantes de drogas. In: ALFONSIN; FERNANDES, 2004. p. 241-266. 68 Art. 198. Tambm no corre a prescrio: (...) III contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra. (BRASIL, 2002).

possibilidade de uma pessoa fsica exercer a posse em nome da pessoa jurdica, pois, neste caso, estaria ausente o requisito da posse com animus domini. A posse nesta modalidade de prescrio aquisitiva se justifica pelo uso. O uso para moradia o principal requisito da usucapio especial urbana individual. ele, ademais, que difere a modalidade e justifica a alcunha que a doutrina lhe atribui: usucapio pro morare. A moradia , tambm, a principal finalidade do instrumento, ainda que no seja a nica69. O direito moradia , portanto, o incio e o fim do instituto. A par da finalidade do instituto, fcil perceber quando se poder pleite-lo. O imvel objeto da usucapio especial coletiva individual h de ter, no mnimo, uma construo destinada a abrigar os possuidores ou suas famlias. No se exige qualquer padro construtivo. Uma barraca, ainda que de lata ou papelo, ser bastante se o possuidor dela fizer sua morada. O que no se pode admitir a usucapio de lotes vagos, sem benfeitoria alguma edificada para moradia. Tambm no se admitir o uso desta modalidade para usucapir imveis destinados ao comrcio ou a atividades industriais, a no ser que o local tambm sirva habitao do possuidor. Seria o que Rosenvald e Farias qualificam como utilizao mista:
Ainda no aspecto da moradia, afasta-se eventual pretenso de usucapio sobre bem utilizado com fins no-residenciais, como consultrios mdicos e escritrios. Contudo, se a destinao for mista para fins de residncia e trabalho simultaneamente -, no h bice usucapio. Realmente, esta situao hbrida muito corriqueira em nossa cultura e a efetivao da atividade econmica no deprecia o sentido concomitante da moradia que exercida pelo possuidor. (2006, p. 291).

O requisito da vedao da declarao de usucapio aos proprietrios de imveis urbanos ou rurais bem pertinente modalidade em tese, marcadamente de natureza social. No h, quanto a este requisito, demanda por melhores esclarecimentos, cabendo unicamente frisar que a verificao da propriedade de outro imvel deve ser feita antes de se implementar o tempo para a usucapio, sendo plenamente possvel a declarao da usucapio aos proprietrios de outro

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Cabe lembrar aqui a instrumentalidade da modalidade ora estudada. Ela se insere em uma poltica ampla de urbanizao, motivo pelo qual assume funo mais abrangente do que a concesso de moradia para os indivduos. As dimenses da regularizao fundiria e do combate especulao imobiliria tambm compem a finalidade do instrumento, conforme prescreve o Estatuto da Cidade (art. 2, VI e XIV). Ainda assim, a finalidade precpua do instrumento assegurar o exerccio do direito moradia, sendo os demais fins alcanados de forma reflexa.

imvel que o tenham adquirido aps o transcurso do prazo necessrio para a prescrio aquisitiva. So esses, enfim, os requisitos para a usucapio especial urbana individual, os quais so exigidos desde a promulgao da Constituio Cidad. O caput do art. 9 do Estatuto da Cidade pouco inovou em relao aos requisitos, apenas viabilizou a usucapio urbana em edificaes, o que no chegou a representar grande avano, haja vista que a doutrina e a jurisprudncia j se mostravam tendenciosas a aceitar a usucapio de edificaes antes da promulgao do Estatuto. Tambm os pargrafos primeiro e segundo do art. 9 do Estatuto no diferiram das disposies constitucionais. O ttulo de domnio ser atribudo ao homem, mulher ou a ambos, dependendo do estado civil, e o direito usucapio prevista no dispositivo no ser reconhecido mais de uma vez mesma pessoa70. A inovao est na positivao da sucessio possessionis, direito de herdar a posse, reconhecido aos sucessores que habitam o imvel data da abertura da sucesso. Autores como Srgio Ferraz sustentam que a inovao do 3 do art. 9 do ECID foi despropositada, uma vez que o Cdigo Civil de 1916 j dispunha sobre a sucesso da posse ad usucapionem nos artigos 496 e 552, o que se aplicaria subsidiariamente usucapio especial urbana. O autor critica, ainda, a limitao imposta sucessio possessionis do Estatuto da Cidade, uma vez que nesta exige-se que o sucessor habite o imvel na ocasio da abertura da sucesso (In: DALLARI; FERRAZ, 2003, p. 143). Ferraz no deixa de ter razo ao afirmar que a sucessio possessionis do Estatuto da Cidade mais limitada do que aquela prevista no Cdigo Civil de 1916 e repetida no art. 1.243 do Cdigo Civil 2002. Mas a restrio no despropositada. Ela se justifica exatamente pela finalidade do instrumento e pela realidade social dos possuidores que dele se utilizam. Os imveis objetos desta modalidade de usucapio so, geralmente, de baixo valor comercial. So, tambm, possudos por famlias de baixa renda, as quais comumente so compostas por vrios membros. A limitao visa, portanto, assegurar que, em caso de morte do chefe de famlia, o
Com essas disposies se pretende, respectivamente, proteger a unidade familiar, atribuindo no s ao homem, mas ao casal, ou mulher, notadamente mais dedicada preservao do ncleo familiar, o ttulo de propriedade e vedar possveis abusos do direito em questo. Ainda sobre a concesso de ttulo mulher, interessante colacionar a observao de VARELLA, BERTAZZO e JACQUES, em estudo sobre a populao da favela da Mar, segundo os quais: Por fora de separao, viuvez ou gravidez indesejada, grande o nmero de mulheres chefes de famlia. (2002, p. 76-77).
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bem no seja dividido entre os herdeiros que no se utilizem dele para fins de moradia. A diviso acarretaria a venda do imvel, com destinao de pequena quantia aos sucessores, insuficiente para a aquisio de novas casas. Privilegia-se, portanto, os sucessores que habitam a residncia na poca do falecimento do chefe de famlia, aos quais ser assegura a manuteno da morada. Este o entendimento adotado por Betnia Moraes Alfonsin, veja-se:
No que diz respeito ao sentido desta norma [3 do art. 9 do Estatuto da Cidade], cabe dizer que se destina a garantir o direito de herana ao lote usucapido somente para as pessoas que j moravam na casa, j que bastante comum que as famlias de baixa renda tenham muitos filhos e, se observada a regra sucessria do Cdigo Civil, resultaria que cada filho teria direito a uma parte insignificante de um patrimnio que, em termos econmicos, no muito valioso. Assim, o sentido deste dispositivo garantir que, em caso de morte do titular da usucapio, se ter garantido que o valor de uso do terreno e da moradia prevalecer em relao ao seu valor de troca. (In: MATTOS, 2002, p. 154).

So esses, por ora, os necessrios esclarecimentos sobre a usucapio especial urbana individual. Os aspectos processuais sero abordados mais frente, uma vez que se aplicam tambm modalidade coletiva. Tambm mais frente sero mais detidamente analisadas as finalidades do instrumento.

2.3.6 Usucapio especial urbana coletiva

A usucapio coletiva tambm um instrumento de poltica urbana. Contudo, ao contrrio da modalidade individual, a coletiva71 no consta no texto constitucional, tendo sido criada do legislador infraconstitucional. A usucapio coletiva est prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade e em seus respectivos pargrafos, nos seguintes termos:
Art. 10. As reas urbanas com mais de 250m (duzentos e cinqenta metros quadrados), ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por 5 (cinco) anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so suscetveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural.

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Pode-se denomin-la simplesmente coletiva, sem risco de confuso com outras modalidades, haja vista ser a nica em que se viabiliza a usucapio de mais de um imvel sem que se precise recorrer ao litisconsrcio ativo.

1 O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas. 2 A usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada pelo juiz, mediante sentena, a qual servir de ttulo para registro no cartrio de registro de imveis. 3 Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas. 4 O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo passvel de extino, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo 2/3 (dois teros) dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior constituio do condomnio. 5 As deliberaes relativas administrao do condomnio especial sero tomadas por maioria de votos dos condminos presentes, obrigando tambm os demais, discordantes ou ausentes. (BRASIL, 2001).

O caput do dispositivo transcrito parece sugerir que o instituto seja uma submodalidade da usucapio especial urbana individual, em vista da identidade de alguns dos seus requisitos, como a posse pro morare, ininterrupta e sem oposio e a vedao da declarao aos proprietrios de outro imvel. Contudo uma leitura mais atenta do prprio caput j indica as primeiras diferenas. Nesta modalidade, a rea ocupada h de ser maior do que duzentos e cinquenta metros quadrados, na qual no seja possvel identificar a parcela possuda por cada morador. Tambm se exige que os ocupantes se enquadrem no conceito de pessoas de baixa renda72. Tm-se aqui os trs principais requisitos da modalidade. O requisito da ocupao de rea superior a 250m bastante claro, mas isso no lhe abriga de questionamentos. Carvalho Filho sustenta que o requisito injusto por no permitir o uso da modalidade aos possuidores que ocupem rea inferior a 250m, onde no se possa identificar a ocupao da cada um (2006, p. 130). Mas a crtica no sustentvel. Um imvel com rea igual ou menor a 250m, ocupado por mais de uma famlia, poder, por mais densa que seja a ocupao, ser objeto de usucapio especial individual na forma da composse. Decerto, por mais pessoas
No se considera esse requisito uma especificidade da usucapio coletiva, j que, na modalidade individual urbana est arquitetada uma srie de condicionantes a sugerir que o possuidor tambm seja pessoa de baixa renda. o que apontam os requisitos da rea mxima ocupada ser igual ou inferior a 250 m, da exigncia de o possuidor no ser proprietrio de imvel urbano ou rural e da utilizao do imvel para moradia. Assim, uma interpretao teleolgica afastar a utilizao do instituto por quem possua recursos para adquirir o prprio imvel. No se nega, contudo, que a insero da condicionante ocupadas por populao de baixa renda constitua limitao mais clara e explcita, o que inviabilizar interpretaes irracionais.
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que habitem o imvel, no sero tantas a justificar a criao de um condomnio somente dissolvel aps a urbanizao. Ora, a usucapio coletiva veio para possibilitar a regularizao de grandes ocupaes em vista da dificuldade de se proceder regularizao a varejo de cada imvel que integre a rea. Este certamente no seria o caso de um imvel inferior a 250 m, o qual seria facilmente usucapido pelos moradores e dividido sem implicaes graves quanto ao uso das reas comuns, por exemplo. Quanto ao requisito da impossibilidade de identificao da rea ocupada por cada possuidor, h demanda por melhores explicaes. Ao dispor sobre a impossibilidade de identificao das reas possudas por cada morador, o legislador no quis sugerir a inexistncia de marcos delimitadores das posses. Assim fosse, no seria possvel, sequer, se falar em posse ad usucapionem, pois no haveria a exteriorizao do animus domini. De fato, se os possuidores no soubessem identificar a parcela da rea que ocupam, no poderiam demonstrar que agem como proprietrios do imvel. Isso obstaria a adoo de qualquer modalidade de usucapio. Tambm no se trata da dificuldade de identificar as posses, como tm sugerido vrios doutrinadores, a exemplo de Betnia de Moraes Alfonsin, para quem:
A expresso onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor deve ser lida de forma a abarcar a forma de ocupao de solo tpica das favelas, em sua maioria desordenadas e densas. Em verdade, com a tecnologia existente hoje, para fins de levantamento topogrfico e cadastral, praticamente no h favelas onde no seja possvel identificar lotes. Assim, para que o dispositivo seja eficaz e atenda ao esprito da lei ser necessrio flexionar a interpretao para permitir que em se tratando de favelas possam se regularizadas de forma coletiva. (In: 73 MATTOS, 2002, p. 156) .

O legislador, ao estabelecer a limitao relacionada impossibilidade de identificao da rea possuda quis, to somente, se referir s reas em que se verificam parcelas utilizadas coletivamente, como o caso das vias, becos e ruelas das favelas74, vilas e ocupaes. Trata-se da convivncia da posse individual com a

Este tambm o entendimento de Gilberto Schfer, para quem, ... o requisito no deve ser entendido num tecnicismo absoluto, mas dentro de uma proposta que permita trabalhar reas muito densas. Por isso, o conceito a ser utilizado o da densificao habitacional. (In: ALFONSIN; FERNANDES, 2004, p. 123). 74 O prprio conceito no oficial de favela abrange as modalidades de ocupao referidas. A UNHABITAT registra que no Rio de Janeiro comum se associar os termos ocupaes irregulares e invases a favelas: There is a common understanding that all that has an irregular appearance is poorly built or lack infrastructure is a favela. Even some housing estates that have suffered with

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composse. Se a rea ser usucapida integralmente, formando-se um condomnio, preciso que existam reas de uso comum, as quais viabilizaro o acesso aos crculos de uso privativo (as residncias). Portanto no se deve aclamar uma interpretao flexionada, como pretende Alfonsin, ou mesmo adotar o critrio da densificao da ocupao, como sustenta SCHFER (In: ALFONSIN; FERNANDES, 2004, p. 123). Basta reconhecer que sero objeto de usucapio coletivo os terrenos em que convivam reas de uso privado e reas de uso comum, como demonstra Nelson Saule Jnior:
O principal caracterizar a composse existente nesses espaos fsicos onde a comunidade, por meio de regras de uso do solo informais, convencionam as reas destinadas para cada morador e as reas comuns a todos como a igreja, escola, centro comunitrio, creche, sede da Associao dos Moradores, vielas, locais para lavagem de roupa, depsitos de lixo etc. (2004, p. 389).

Tambm a restrio da usucapio coletiva s reas ocupadas por populao de baixa renda chega a representar um problema se no for adotada a interpretao finalista. O conceito de populao de baixa renda bastante relativo. Poder-se-ia afirmar ser de baixa renda todo possuidor que no possui imvel prprio, como sugere Francisco Eduardo Loureiro (apud RIBEIRO, 2006, p. 995), mas isso no representa um limite para esta modalidade, j que ela possibilita a usucapio de reas superiores a duzentos e cinquenta metros quadrados75. De igual sorte, o uso para moradia, por si s, no capaz de restringir as hipteses de cabimento da usucapio coletiva, porque no se define qualquer caracterstica da moradia, e.g., moradia humilde, no ostensiva, de padro construtivo caracterstico da classe baixa ou o que o valha. Portanto, uma interpretao dissociada do carter finalista permitiria que a usucapio especial fosse utilizada para regularizar a posse de pessoas que possuem meios e recursos para adquirir a propriedade, o que consistiria em ofensa aos princpios da reduo das desigualdades sociais (art. 170, VII, da CR/88) e da funo social da cidade (art. 182, caput, da CR/88). Mas a usucapio coletiva tem um propsito claro, j percebido e divulgado pelos urbanistas mais autorizados. Esta modalidade foi includa no Estatuto da
uncontroled changes have been acquiring the aspect of a favela, meaning a run down accommodation. (2003, p. 74). 75 RIBEIRO sustenta tese contrria. Para o tratadista, a usucapio coletiva representa uma modalidade de usucapio especial urbana, aplicando-se a cada possuidor a limitao de 250m como limite mximo do imvel a ser usucapido coletivamente. (2006, p. 993).

Cidade pelo Substitutivo ao Projeto de Lei n. 5.788, de 1990, como lembram Lcia Leito e Norma Lacerda (In: ALFONSIN; FERNANDES, 2004, p. 69), com o intuito de viabilizar uma forma de regularizao ampla, inatingvel pela modalidade individual: a regularizao fundiria de assentamentos urbanos informais, como as favelas. o que observa Ferraz:
A toda evidncia, h uma realidade precpua qual se dirige a previso [art. 10 do Estatuto da Cidade]: as favelas urbanas (decerto tambm se revelando til para os loteamentos irregulares). Por certo que no h quem conteste ser a favelizao um dos problemas mais ostensivos das urbes, causador da deteriorao das cidades e degradao da qualidade de vida do cidado. (In. FERRAZ; DALLARI, 2003, p. 143).

Em vista da finalidade do instituto, pode-se sustentar que a populao de baixa renda referida no caput do art. 10 do Estatuto da Cidade aquela residente em favelas ou que com ela possa se equiparar; pessoas que no possam adquirir imveis com recursos e meios prprios. Esta a interpretao mais razovel que se pode conferir ao conceito em exame. A usucapio coletiva tambm se difere da individual pela natureza da propriedade que constitui em favor dos possuidores. Nos termos dos pargrafos 3 a 5 do art. 10 do Estatuto da Cidade, a sentena da usucapio coletiva, alm de declarar o direito propriedade do imvel, constitui um condomnio pro indiviso, no qual cada possuidor ter direito a uma frao ideal igual da rea usucapida, salvo acordo por escrito dos condminos que estabelea fraes ideais diferenciadas. O condomnio constitudo, ao contrrio da forma ordinria76 e da forma especial prevista na Lei n. 4.591/6477, no pode ser extinto antes da execuo de obras de urbanizao. E, mesmo aps a execuo das obras, a extino est condicionada aprovao de 2/3 (dois teros) dos condminos. Estabelece, ainda, o dispositivo, que as deliberaes relativas administrao do condomnio sero tomadas por maioria de votos dos condminos participantes e as decises obrigaro os demais, discordantes e ausentes.

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O Cdigo Civil (BRASIL, 2002) dispe sobre o condomnio em geral nos seus artigos 1.314 e seguintes. Nos termos do Cdigo, lcito ao condmino exigir a diviso da coisa comum a qualquer tempo (art. 1.320). 77 Mesmo o condomnio especial horizontal, previsto no art. 8 da Lei 4.591/64, difere-se do condomnio constitudo pela usucapio coletiva, pois, no primeiro, exige-se a discriminao das reas individuais e das reas comuns, alm da observao das posturas municipais, o que no exigido no ltimo.

Outra diferena entre as modalidades individual e coletiva est na possibilidade de, nesta ltima, o possuidor acrescer sua posse a de seu antecessor, desde que sejam contnuas. Esta possibilidade denominada acessio possessionis. Na modalidade individual, como visto anteriormente, admite-se apenas a transmisso da posse, via herana, quando o herdeiro j resida no imvel poca da abertura da sucesso. Na usucapio coletiva, no se condiciona a transmisso da posse a nenhum ttulo especfico. A nica exigncia a continuidade das posses. Interessante notar que o Estatuto da Cidade, nos artigos seguintes ao da usucapio coletiva, ainda na Seo V, referente usucapio especial de imvel urbano (individual e coletiva), prescreve regras de direito processual, o que s encontra par na Lei n. 6.969/81, que regulamenta a usucapio especial rural. As normas em questo visam dissociar as modalidades especiais urbanas das modalidades privatistas, cujas regras processuais esto previstas nos artigos 941 a 945 do Cdigo de Processo Civil. As disposies processuais do Estatuto da Cidade certamente foram inspiradas nas regras da Lei n. 6.969/81, mas avanaram um pouco no que diz respeito ao sobrestamento das aes propostas sobre o mesmo objeto da ao de usucapio j distribuda e quanto possibilidade de representao por associao de moradores. Assim esto redigidos os dispositivos:
Art. 11. Na pendncia da ao de usucapio especial urbana, ficaro sobrestadas quaisquer outras aes, petitrias ou possessrias, que venham a ser propostas relativamente ao imvel usucapiendo. Art. 12. So partes legtimas para a propositura da ao de usucapio especial urbana: I o possuidor, isoladamente ou em litisconsrcio originrio ou superveniente; II os possuidores, em estado de composse; III como substituto processual, a associao de moradores da comunidade; regularmente constituda, com personalidade jurdica, desde que explicitamente autorizada pelos representados. 1 Na ao de usucapio especial urbana obrigatria a interveno do Ministrio Pblico. 2 O autor ter os benefcios da justia e da assistncia judiciria gratuita, inclusive perante o cartrio de registro de imveis. Art. 13. A usucapio especial de imvel urbano poder se invocada como matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como ttulo para registro no cartrio de registro de imveis. Art. 14. Na ao judicial de usucapio especial de imvel urbano, o rito processual a ser observado o sumrio.

Dos dispositivos citados, o art. 11 , por certo, o mais inovador. Ele traz disposio sem precedentes. Trata-se da preferncia de julgamento conferida ao de usucapio por meio da suspenso obrigatria dos feitos que versem sobre o mesmo objeto. O sobrestamento em questo no pode ser comparado quele previsto no art. 265, IV, a, do Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 1973). Nesta hiptese, a suspenso do processo se dar quando a prolao da sentena de mrito estiver condicionada ao reconhecimento de uma relao jurdica discutida em outro processo. Na hiptese prescrita no art. 11 do Estatuto, no se exige a suspenso apenas quando ela condicione outra deciso, mas de todas as aes ajuizadas aps a distribuio do pedido de usucapio, desde que tenham por objeto o imvel usucapiendo. Assim, seria invivel, por exemplo, o deferimento de uma medida liminar de reintegrao de posse quando em trmite uma ao de usucapio especial (individual ou coletiva). Tambm no se assemelha a norma com aquela outra prevista no art. 923 do Cdigo de Processo Civil. Nos termos desse artigo, Na pendncia do processo possessrio defeso, assim ao autor como ao ru, intentar ao de reconhecimento do domnio (BRASIL, 1973). As divergncias neste caso so claras, primeiro, porque a suspenso aqui referida somente se aplica s aes petitrias, segundo, porque somente se suspendem as aes intentadas pelas partes do processo em curso, excludas as aes de terceiros. o que leciona CARVALHO FILHO (2006, p. 136). O objetivo do sobrestamento previsto no art. 11 assegurar o exerccio do direito moradia a quem por ele esteja litigando por via da usucapio especial urbana. Protege-se, deste modo, o possuidor contra medidas judiciais, liminares ou finais, tendentes a arrebatar-lhe a posse antes que se possa averiguar o preenchimento dos requisitos para a aquisio pela via prescritiva. O art. 12, caput e incisos, do Estatuto da Cidade regulamenta a legitimidade para as aes de usucapio especial urbana individual e coletiva. O dispositivo prescreve quatro hipteses de legitimidade, a saber: i) legitimidade prpria; ii) legitimidade em litisconsrcio facultativo; iii) legitimidade em litisconsrcio

necessrio; e iv) legitimidade por representao. Para discorrer sobre as hipteses necessria uma curta jornada ao direito adjetivo. No processo civil, regra que o titular do direito material seja o titular da ao respectiva (THEODORO JNIOR, 2001, p. 68). Assim, o possuidor o nico,

em regra, a deter a legitimidade ad causam para propor ao de usucapio. o que prescreve o art. 6 do Cdigo de Processo Civil78. A regra, contudo, admite, excepcionalmente, que determinada pessoa litigue por direito alheio, desde que expressamente autorizado por lei. Trata-se da hiptese de substituio processual. No se deve confundir substituio processual com representao. Na primeira, se pleiteia em nome prprio um direito alheio; na segunda, pleiteia em nome do titular, o que requer autorizao daquele. O inciso primeiro do art. 12 prev as hipteses de pleito em nome prprio, na forma individual e litisconsorcial (originria e superveniente). O dispositivo autorizou o que o Cdigo de Processo Civil j disciplinava no art. 46. Nos termos deste dispositivo, se autoriza a formao do litisconsrcio, ativo ou passivo, quando houver comunho de direitos ou obrigaes; quando esses derivarem do mesmo fato; quando houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir; e quando ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito. Sero, portanto, vrios os casos de usucapio em que a lei processual permitir o litisconsrcio. Atente-se, entretanto, para o fato de que no o Estatuto da Cidade que permite a formao do litisconsrcio, mas so as hipteses do art. 46 que o autorizam e fundamentam. Assim, no qualquer pleito de usucapio urbana que ser passvel de formulao conjunta, mas apenas aqueles que se enquadrem em alguma das hipteses previstas no art. 46 do Cdigo de Processo Civil. O inciso II do art. 12 j representa mais do que mera remisso s disposies processuais. O dispositivo previu uma forma de litisconsrcio necessrio, o qual implica deciso judicial uniforme para todas as partes envolvidas (art. 47 do Cdigo de Processo Civil). Vale dizer, a hiptese ser cabvel quando as posses sejam de tal modo uniformes que a sentena no possa reconhecer a uns a usucapio e neg-la a outros. o que o legislador almejou quando viabilizou o pleito conjunto aos compossuidores. Por fim, no inciso III do art. 12, foi prevista uma hiptese de representao processual. bem verdade que o legislador tenha utilizado a expresso substituto processual (BRASIL, 2001), mas no menos verdico que tenha condicionado a dita substituio autorizao explcita dos representados. Ao que tudo indica, o legislador no acatou a melhor tcnica legislativa, pois se referiu na primeira parte
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Art. 6 Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. (BRASIL, 1973).

do dispositivo substituio processual, mas estabeleceu na segunda parte a necessidade de autorizao dos representados. Desconheceram-se, assim, as diferenas entre os institutos da substituio e da representao processual, como afirma CARVALHO FILHO (2006, p. 135-136). Segundo o autor, trata-se de hiptese de representao, posto ter se lhe condicionado a efetividade autorizao explcita dos possuidores (2006, p. 136). A necessidade de autorizao para o ajuizamento da ao indica que a associao de moradores legitimada no pleitear em nome prprio, mas em nome dos possuidores, na forma prevista no art. 5, XXI, da CR/88. Este fundamento suficiente para concluir que o legislador, ao se referir substituio processual, utilizou seu conceito lato, referindo-se, contudo, ao instituto da representao, espcie de substituio processual. Alguns autores tm associado s formas de legitimidade as modalidades de usucapio especial. o que sustenta Jaqueline Severo da Silva, ao prescrever o litisconsrcio facultativo ao de usucapio especial individual e o litisconsrcio necessrio usucapio coletiva (2005, p. 2477-2478). Benedito Silvrio Ribeiro, por sua vez, v na possibilidade de constituio do litisconsrcio facultativo superveniente uma facilidade para o pleito da usucapio coletiva (2006, p. 965). J Carvalho Filho enxerga a possibilidade de adoo do litisconsrcio necessrio tanto na usucapio individual, como na coletiva (2006, p. 135). Ainda que os citados autores fundamentem com bons argumentos a vinculao das formas de legitimao s modalidades de usucapio, somente as peculiaridades do local e o comportamento dos possuidores podero indicar a melhor forma de se pleitear o direito. Isso porque as posses em muito se diferem quanto ao estgio de organizao dos possuidores, sua instruo, interesse, alm dos aspectos relativos rea ocupada, como titularidade nica ou mltipla, entre outros. No se pode conceber um modelo de ao para realidades to distintas, ainda que se baseie na titularidade do imvel e no nmero de possuidores, como o fazem CARVALHO FILHO (2006, 135) e SILVA (2005, p. 2477-2478). Assim, como medida prvia propositura da ao de usucapio, preciso conhecer os possuidores e vivenciar sua realidade, sob pena de se adotar um procedimento que, a despeito de se mostrar vantajoso primeira vista, seja inexequvel em mdio ou longo prazo. Ainda no mbito do art. 12 do ECID, cumpre discorrer sobre o teor dos seus pargrafos. O primeiro pargrafo explicita o poder-dever do Ministrio Pblico de

intervir na ao de usucapio urbana a ttulo de custos legis. Esta atribuio se aplica s modalidades privatistas, por fora do art. 944 do Cdigo de Processo Civil e usucapio especial rural, tambm por expressa previso legal (art. 5, 5, da Lei n. 6.969/81). Assim, ao que tudo indica, o legislador infraconstitucional decidiu seguir a tradio brasileira, reconhecendo a potencial contribuio do Parquet para a boa aplicao da lei, contribuio esta que, nas palavras de Alfonsin, tem se mostrado determinante para a preveno de leses ordem urbanstica (In: MATTOS, 2002, p. 163-164). O pargrafo segundo do art. 12 do ECID garante a gratuidade da assistncia judiciria e da justia, esta entendida como a iseno de custas e despesas processuais, estendendo-as aos atos registrais. A gratuidade do registro do imvel usucapido , de fato, um facilitador para a regularizao fundiria, sendo certo que muitos programas de regularizao foram frustrados pela omisso dos usucapientes em levar a registro as sentenas declaratrias. o que observa Alfonsin:
Como se sabe, os beneficirios destes processos de regularizao so famlias de baixa renda. Antes da promulgao do Estatuto aconteceu, em cidades como Porto Alegre, por exemplo, de o Poder Pblico acompanhar a interveno do incio ao fim, ingressar com as aes judiciais e chegar at a sentena declaratria da usucapio e, depois de entregar a mesma famlia beneficiria da deciso, perceber que a mesma no seria levada a registro por falta de recursos financeiros para tanto. (In: MATTOS, 2002, p. 164).

A novidade, ainda que severamente contestada pelos tabelies, viabilizar, pelo menos, o primeiro registro do imvel, o que j representa notvel avano. Contudo, somente uma poltica de taxas cartorrias que acatasse o princpio da capacidade contributiva viabilizaria a manuteno da regularidade imobiliria. O art. 13 do Estatuto repetiu a redao atribuda ao art. 7, da Lei da Usucapio Rural (Lei n. 6.969/81), tendo-lhe acrescido apenas o termo imvel urbano para classificar a modalidade de usucapio especial. A exceo da usucapio no matria nova no direito. A praescriptio romana, embrio da usucapio, consistia na exceo da posse continuada s aes reivindicatrias (RIBEIRO, 2006, p. 977). Tambm no direito brasileiro, a exceptio instituto conhecido h tempos. Antes mesmo da promulgao da Lei da Usucapio Rural, o Supremo Tribunal Federal j havia consolidado o entendimento sobre a constitucionalidade da arguio da usucapio em defesa, matria esta sumulada em

sesso plenria ocorrida em 13 de dezembro de 196379. Todavia, mesmo admitida a exceo da usucapio, a sentena que a reconhecia no era apta para constituir a propriedade em favor do possuidor, uma vez que seus efeitos se restringiam s partes litigantes. Este entendimento prevalece at os dias atuais, no que diz respeito s modalidades privatistas, s quais a lei no estendeu as benesses da arguio em defesa. Nessas aes, bem lembra Carvalho Filho, a usucapio em defesa mera exceo ao pleito reivindicatrio:
Sendo assim, a argio de usucapio como defesa no sucedneo da ao de usucapio tal como prevista nos arts. 941 a 945, do Cd. Proc. Civil, no podendo aparecer sob a roupagem de pedido reconvencional ou de ao declaratria incidental, com o objetivo de estender a coisa julgada a essa questo. (2006, p 141).

As limitaes exceo da usucapio no se aplicam s modalidades especiais (urbanas e rural). Quando argida a usucapio especial na via contestatria, a sentena que a reconhecer ir declarar adquirida a propriedade e constituir ttulo hbil para o registro, por expressa disposio legal. Mas ainda que o Estatuto da Cidade e a Lei da Usucapio Rural tenham viabilizado a arguio da usucapio em defesa, possibilitando o registro da sentena que a reconhecer, a doutrina tem vacilado quanto aos requisitos processuais para a declarao da propriedade por esta via. Questes como a necessidade de citao dos confinantes e dos eventuais interessados e a intimao das fazendas pblicas municipal, estadual e federal tm sido objeto de divergncia na doutrina. Benedito Silvrio Ribeiro, sob o argumento do devido processo legal, sustenta que o registro da sentena da usucapio reconhecida em defesa somente ser possvel se, no processo, forem ouvidos os confinantes, os interessados, as fazendas pblicas e o Ministrio Pblico (2006, p. 979). Jos dos Santos Carvalho Filho entende que a citao dos confinantes e dos interessados no condiz com a natureza da usucapio especial em defesa, mas registra ser pertinente a intimao das fazendas pblicas para se evitar a usucapio de bens pblicos (2006, p. 142). Fbio Caldas Arajo v como compreensvel o registro da sentena da usucapio declarada em defesa, mas apenas na modalidade individual. Argumenta o autor que,
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 237. O usucapio pode ser argido em defesa. Imprensa Nacional, Braslia, 1964, p. 113. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia /listarJurisprudencia.asp?s1=237.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas> . Acesso em: 24/01/2008.

na modalidade coletiva, o grande nmero de confinantes inviabilizaria a participao de todos no processo, o que ofenderia seu direito ampla defesa e ao contraditrio (2005, p. 267). Gilberto Schfer, a seu turno, argumenta que a citao dos confinantes e interessados, a intimao das fazendas pblicas e a interveno do Parquet iria de encontro economia processual e celeridade. Alega o autor ser partidrio dos argumentos que embasaram o julgamento do Recurso Especial n 233607/SP, relatado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito80 (In: ALFONSIN; FERNANDES, 2004, p. 126-127). No voto do relator, colhem-se os seguintes argumentos:
O legislador, neste caso, quis, certamente, facilitar a situao do pequeno produtor rural, autorizando, desde logo, o registro da sentena que reconhecer a usucapio alegada como defesa em ao reivindicatria. E, na verdade, a capitulao legal para aquele que no possua outra propriedade, rural ou urbana, e tenha posse de rea rural limitada, que a houver tornado produtiva com o seu trabalho e nela tenha sua moradia. , portanto, situao excepcional, criada pelo legislador que no comporta a interpretao oferecida pelo acrdo recorrido. (BRASIL, 2000).

Em que pesem os argumentos de Ribeiro, Carvalho Filho e Arajo, adota-se aqui a concluso de Schfer. De fato, a interpretao da norma contida no art. 13 do Estatuto da Cidade indica a dispensa dos requisitos exigidos no procedimento pertinente usucapio ordinria e extraordinria. Isso se afirma por duas razes. A primeira diz respeito interpretao em conjunto dos artigos 13 e 14 do ECID, ou seja, o prprio Estatuto da Cidade consagrou o procedimento sumrio para o julgamento da usucapio especial urbana, em detrimento das regras previstas no procedimento especial do Cdigo de Processo Civil (art. 941 a 945). O segundo motivo est relacionado interpretao finalista do art. 13 do Estatuto. O dispositivo tem a finalidade de permitir a aquisio da propriedade pelo possuidor demandado em juzo, sem que ele precise ajuizar a ao de usucapio. No seria razovel, portanto, burocratizar a usucapio em defesa de tal forma que ela se equiparasse ao ajuizamento da ao cabvel. Assim, o intrprete que exigir o cumprimento dos requisitos previstos nos arts. 941 e seguintes do Cdigo de Processo Civil esvaziar
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 233607/SP. Usucapio especial, art. 7 da Lei 6.969/81, registro da sentena que reconhece usucapio especial. Recorrente: Maria Fernandes Franco. Recorrido: Albano Marietto. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Dirio de Justia da Unio, Braslia, 01 de agosto de 2000, p. 270. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=resp+233607&&b=ACOR&p=true&t=&l=10& i=2> . Acesso em: 24/01/2008.

o contedo da norma, pois a sua mens legis indica o claro intuito de simplificar e acelerar o reconhecimento do direito usucapio, como bem salientou o Relator do Recurso Especial n 233607/SP 81. O art. 14 do Estatuto da Cidade cuida do procedimento a ser adotado nas aes de usucapio especial urbana. Nos termos do dispositivo, o processamento se dar pelo rito sumrio, conforme disposto nos artigos 275 a 281 do Cdigo de Processo Civil, aplicando-se-lhe, subsidiariamente, as disposies referentes ao procedimento ordinrio (art. 272, pargrafo nico, do CPC). Mas o Estatuto restou silente quanto aos requisitos para a propositura da ao de usucapio. Discute-se, portanto, se h necessidade de citao dos confinantes, intimao das fazendas pblicas e do Ministrio Pblico, e demais formalidades previstas no procedimento especial aplicvel para as modalidades de usucapio privatistas. Ao tratar do rito da usucapio especial urbana, Ribeiro sustentou ser ...necessria a citao daquele em cujo nome esteja registrado o imvel, dos confrontantes e dos rus em lugar incerto e dos eventuais interessados. (2006, p. 973). Carvalho Filho tambm sustenta a aplicao das normas do rito especial da usucapio s modalidades especiais urbanas (2006, p. 140). Outros autores, a exemplo de ALFONSIN (In: MATTOS, 2002, p. 165), SCHFER (In: ALFONSIN; FERNANDES, 2004, 127-128), FERRAZ (In: DALLARI; FERRAZ, 2003, p. 147-148) e CALDAS (2005, p. 268) no enfrentam a questo de forma fundamentada. Mas o motivo da adoo do procedimento sumrio para o processamento e julgamento das aes de usucapio especial urbanas justamente diferenciar seu procedimento, tornando-o mais clere e eficaz no combate s patologias urbanas h tempos verificadas. No se podem combater as irregularidades com os instrumentos tradicionais do processo civil, uma vez que j se mostraram morosos e burocrticos o suficiente para permitir a manuteno dos processos excludentes, hoje considerados crticos. A interpretao do Estatuto da Cidade requer novas lentes, desatadas de preconceitos vigentes no paradigma positivista clssico. Diante do exposto, no demais sustentar que na ao de usucapio especial urbana seja prescindvel a citao dos confinantes e a intimao das
O Exmo. Sr. Relator Carlos Alberto Menezes Direito foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal na forma do Decreto Presidencial de 29 de agosto de 2007. o stimo jurista nomeado para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal pelo Presidente Luiz Incio Lula da Silva.
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fazendas pblicas, havendo necessidade, to somente, de citao dos rus certos e incertos, sob pena de no se constituir validamente o processo (art. 282, VII, do Cdigo de Processo Civil), de juntada dos documentos indispensveis propositura da ao, como a certido de registro e o memorial descritivo da rea possuda (art. 283 do Cdigo de Processo Civil) e intimao do Ministrio Publico (art. 12, 1 do Estatuto da Cidade). Afirma-se a desnecessidade de citao dos confinantes e da intimao das fazendas pblicas em virtude da prvia comprovao da rea ocupada, mediante a juntada inicial do memorial descritivo da rea a ser usucapida e da certido de registro do imvel. Esses documentos sero mais do que suficientes para demonstrar a titularidade do imvel. A citao dos confinantes e a intimao das fazendas pblicas s fazem sentido quando o imvel no esteja registrado, ocasio na qual dever o juiz ordenar ao autor que promova as devidas citaes e intimaes. Ademais, em caso de vcio no registro apresentado em juzo, restar sempre a alternativa de desconstituio da sentena de usucapio, por via de ao rescisria ou qualquer outra querella nullitatis, como observa THEODORO JNIOR (2003, p. 175)82. Quanto sentena a ser prolatada na usucapio especial urbana, unssono para a doutrina a sua natureza prioritariamente declaratria, como observa RIBEIRO (2006, p. 1449)83. No que se refere sentena, o Estatuto da Cidade alterou a Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73), acrescendo ao seu art. 167, I, o item n. 28, o qual permite o registro das sentenas de usucapio, independentemente de regularidade do parcelamento do solo ou da edificao. Sobre a alterao, CARVALHO FILHO esclarece se tratar de converso do imvel usucapido ...ao estado de adequao no que toca s exigncias urbansticas de edificao e parcelamento do solo (2006, p. 143). Mas a alterao promovida pela Medida Provisria n. 2.220, de 4 de setembro de 2001, excluiu a expresso independente da regularidade do parcelamento do solo ou da edificao, tornando incua a prescrio do Estatuto da Cidade. Jos Carlos de Freitas, ao comentar as alteraes promovidas pelo Estatuto da Cidade na Lei de Registros Pblicos, afirma que, em acatamento s normas de

Este tambm posicionamento adotado por Jos Carlos de Freitas (In: MATTOS, 2002, p 391). O prprio autor registra, contudo, a divergncia de Pontes de Miranda, para quem a sentena de usucapio tem, tambm, natureza mandamental.
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Direito Registral ...no se proceder o registro se, por exemplo, houver deficiente descrio perimetral do imvel usucapido, em que no se possa localiz-lo dentro de uma rea maior registrada, sendo correta a recusa do mandado de usucapio nessas condies, por ofensa ao princpio da especialidade. (In: MATTOS, 2002, p. 391). De fato, o respeito s regras e princpios de Direito Registral de suma importncia para possibilitar o exerccio do direito de propriedade em um sistema como o brasileiro, no qual o registro fundamento da propriedade imobiliria. Mas a irregularidade do parcelamento ou da edificao no deve constituir bice ao registro se as informaes constantes no mandado de usucapio forem suficientes para localizar e discriminar o imvel, o que j no representa problema, frente s solues tecnolgicas que hoje se apresentam, como as coordenadas geodsicas obtidas por informaes via satlite (Global Positioning System - GPS). Aps as consideraes sobre os aspectos materiais e processuais da usucapio especial urbana coletiva, sendo que os aspectos processuais aplicam-se tambm modalidade individual, cumpre perquirir a finalidade do instrumento coletivo, diferenciando-o das modalidades j estudadas. Sustentou-se, ainda que brevemente, ter a usucapio especial coletiva a finalidade de regularizar assentamentos urbanos informais. A questo, contudo, no to simples. H dissonantes conceitos de regularizao fundiria, termo que, segundo Betnia Moraes Alfonsin, tem sido utilizado para designar as mais variadas formas de interveno pblica (In: ROLNIK, 2006, p. 57). Em vista da complexidade da questo, dedicar-se- o terceiro captulo a seu estudo. Por ora, faz-se necessrio concluir que, apesar das crticas formuladas em relao usucapio coletiva, algumas delas carentes de suporte jurdico, como a de Arajo, para quem O dispositivo abre uma vlvula perigosa e incentiva as invases coletivas sobre reas urbanas, favorecendo a criao de uma indstria do usucapio... (2005, p. 256), outras mais percucientes e fundamentadas, como a de Alfonsin, que alerta para a possibilidade de os condminos no destinarem parte da rea usucapida ao poder pblico, o que dificultaria a execuo de obras de urbanizao, como a abertura de vias de acesso, e a construo de equipamentos urbanos (In: MATTOS, 2002, p. 159), o instrumento em estudo pode significar avanos extraordinrios no trato da questo urbana.

As crticas so comuns aos institutos inovadores como a usucapio coletiva, nada que no possa ser superado por uma interpretao racional e comprometida com a concretizao das normas de poltica urbana, principalmente a funo social da propriedade. Mas s possvel adotar uma interpretao concretista quando esto bem definidas as finalidades do instituto sob anlise, sobre as quais se passa a discorrer.

3 A USUCAPIO ESPECIAL URBANA COLETIVA E SUAS FUNES

No segundo captulo, demonstraram-se as modalidades de usucapio vigentes no ordenamento jurdico brasileiro. Esclareceram-se, tambm naquele captulo, as peculiaridades de cada modalidade e suas finalidades. Na oportunidade, distinguiram-se as modalidades em trs grupos: privatistas, afirmativa e

instrumentais. No terceiro grupo, inserem-se as usucapies especiais urbanas, individual e coletiva. Quanto primeira, afirmou-se ter por finalidade precpua a garantia do direito moradia, o que se atinge pelo reconhecimento do direito de propriedade aos possuidores de imveis urbanos utilizados para habitao, preenchidos outros requisitos. Alm dessa finalidade, sustentou-se que a usucapio urbana individual atinge, de forma reflexa, os objetivos de regularizao fundiria e combate especulao imobiliria. A usucapio especial urbana individual e a usucapio especial urbana coletiva tm finalidades assemelhadas, ainda que se possam defender algumas especificidades da modalidade coletiva. preciso compreender que os problemas que ensejaram a criao da modalidade individual no so idnticos aos que embasaram a criao do instrumento coletivo. A modalidade individual surgiu para combater uma patologia especfica: a insegurana da posse. Se a aplicao do instrumento individual tem auxiliado no combate a outras mazelas urbanas, como a irregularidade e especulao, isso tem sido feito de forma reflexa e pouco eficaz, como j observado por Lcia Leito e Norma Lacerda (In: FERNANDES; ALFONSIN, 2003, p. 69). Vale lembrar que mesmo as tentativas de aplicao do instrumento individual de forma coletiva, antes do advento do Estatuto da Cidade, ou seja, mediante litisconsrcio

ativo baseado no art. 183 da Constituio, salvo raras excees84, restaram frustradas. o que aponta Betnia Alfonsin:
Antes da promulgao do Estatuto da Cidade, vrias iniciativas relacionadas com a possibilidade da usucapio ser ajuizada coletivamente foram frustradas, no s pelo fato de que essa forma procedimental no se encontrava, ainda, prevista em lei, como pela alegao usada na defesa dos proprietrios de que a norma constitucional, por mais permissiva que seja, no poderia ferir direito adquirido. (In: ROLNIK, 2006, p. 71).

A modalidade individual almeja conferir aos possuidores o direito moradia adequada, o que importa em libert-los dos iminentes atentados posse. O ttulo de propriedade, nesses casos, confere segurana jurdica ao possuidor, to importante para a melhoria das condies de habitabilidade dos imveis usucapidos, como observa Betnia Alfonsin:
evidente a importncia da interveno jurdica. J comentamos anteriormente que a insegurana no exerccio do direito de morar refora o dficit de habitabilidade (brasileiro), j que ningum investe em uma casa que teme perder, Atravs da regularizao jurdica, o morador se tranqiliza, desaparecendo o fantasma do despejo. Trata-se de um fator desencadeante de uma srie de iniciativas familiares de melhoria da casa e iniciativas comunitrias de melhoria do ambiente do assentamento. (In: ROLNIK, 2006, p. 57).

Diante disso, correto afirmar que a usucapio especial urbana individual tem por finalidade primordial a regularizao jurdica do imvel possudo. A usucapio coletiva, por sua vez, surgiu como resposta a um problema urbano que hoje afeta milhes de pessoas no Brasil: a segregao socioespacial. To visvel na forma de favelas, vilas e outros tipos de assentamentos urbanos informais, a segregao socioespacial tem impedido aos habitantes citadinos de baixa renda o acesso aos bens, direitos, equipamentos urbanos e servios pblicos indispensveis ao desenvolvimento humano. Como medida profiltica segregao socioespacial, a usucapio coletiva um dos instrumentos capazes de reduzir a distncia entre cidade formal e cidade informal. O instrumento tem como escopo a regularizao fundiria plena dos assentamentos, a qual no possvel alcanar
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Isolda Leito relata uma experincia bem sucedida de aplicao da usucapio especial individual, baseada unicamente no art. 183 da CR/88, na cidade de Jaboato dos Guarapares, Estado do Pernambuco. Contudo relata a autora que o sucesso da experincia foi devido, principalmente, determinao poltica do Poder Executivo Municipal, o que no teve continuidade com a mudana do governo local (In: ALFONSIN; FERNANDES, 2004, p. 145-176). Esse relato demonstra o quo precrias so as polticas urbanas sem lastro em instrumentos apropriados.

sem que sejam assegurados padres mnimos de habitabilidade nos assentamentos urbanos informais. A regularizao visada pela usucapio coletiva, portanto, no pode se restringir concesso do ttulo de propriedade (regularizao jurdica), pois o termo regularizao implica, tambm, o acatamento aos direitos sociais, e no s ao direito registral. Sustentar-se-, portanto, que a regularizao almejada pela usucapio coletiva a regularizao ampla, que inclui no s a titulao, mas tambm a oferta de equipamentos urbanos e servios pblicos. A usucapio especial coletiva urbana se distingue da individual tanto pelos objetivos, como pela amplitude da interveno. A modalidade individual tem como desgnio conferir o ttulo de propriedade ao possuidor. Trata-se de regularizao jurdica, prioritariamente. J a regularizao ampla, atingvel pela modalidade coletiva, no se restringir concesso do ttulo aos possuidores, certo que dever abranger, tambm, a regularizao urbanstica, assim entendida a forma de interveno necessria para transformar os assentamentos em lugares habitveis, dando cabo segregao socioespacial. o que se pretende demonstrar neste captulo. Entretanto, na modalidade individual, tambm ser possvel sustentar a regularizao ampla quando o imvel a ser usucapido no estiver assentado em local que oferea mnimas condies de habitao, como rede de abastecimento de gua, coleta de lixo, esgoto e fornecimento de energia eltrica. A diferena que, nesses casos, no se presume a carncia de infraestrutura, como cabvel em relao aos assentamentos informais, aos quais se aplicar a modalidade coletiva. Mas para que se possa defender a presuno de carncia de infraestrutura e a consequente regularizao ampla, faz-se necessrio diagnosticar os efeitos da segregao socioespacial e as carncias da populao por ela afetada. Este ser o ponto de partida do presente captulo.

3.1 A segregao socioespacial nas cidades

No possvel discorrer acerca da segregao socioespacial nas cidades brasileiras sem relembrar os primrdios do processo de urbanizao no Pas, para o qu, faz-se necessrio recorrer ao apoio dos cientistas sociais e historiadores que descreveram o processo e os impactos dessa forma de organizao na sociedade brasileira. Esses relatos sero apreciados no decorrer deste captulo. A vida nas cidades85, apesar de ser uma marca da modernidade, tem suas origens to remotas quanto a histria da humanidade86, como indicam os rastros das civilizaes asteca, maia, egpcia, grega e inmeras outras. Reflete a necessidade humana do associativismo. Contudo, da antiguidade idade mdia, os habitantes das cidades representavam mnima proporo se comparados aos camponeses. O advento da modernidade, a partir do sculo XV, caracterizada pela ordem econmica denominada capitalismo comercial (mercantilismo), lanou as bases para o que viria a ser, j na idade contempornea, o fator determinante para o crescimento desmesurado das cidades: a revoluo industrial. A revoluo industrial, como registra Vicentino, ...estabeleceu a definitiva supremacia burguesa na ordem econmica, ao mesmo tempo que acelerou o xodo rural, o crescimento urbano e a formao da classe operria. (1997, 289). De fato, a industrializao na Europa (iniciada na Inglaterra), marco da revoluo, atraiu os camponeses para as cidades, expulsos do campo devido ao emprego de novas tcnicas e instrumentos agrcolas e, principalmente, em decorrncia dos cercamentos87. Estava assim lanado o embrio da urbanizao, assim entendido ...o fenmeno social que denuncia o aumento da concentrao urbana em proporo superior que se processa no campo. (CARVALHO FILHO, 2006, p. 7). A urbanizao no constituiu, em si, um problema. Os problemas surgiram quando os altos ndices de migrao para as cidades no foram seguidos de aes polticas tendentes a preparar os burgos para a chegada dos camponeses. Associadas a essa falta de planejamento, estavam as pssimas condies de
Utiliza-se a terminologia cidades no sentido amplo, englobando toda a espcie de assentamentos humanos que serviram de palco vida em sociedade. 86 Certo, porm, que na Europa, durante a Alta Idade Mdia (sculo V a X, d. C.) a vida em sociedade estava restrita aos feudos. Na Baixa Idade Mdia, por volta do sculo XIV, nota-se o ressurgimento de cidades autnomas, muitas delas emancipadas de antigos feudos (VICENTINO, 1997, p. 138). 87 Os cercamentos foram medidas de poltica agrcola determinadas pela Coroa Inglesa, consistentes na destinao exclusiva de grandes reas rurais criao de ovelhas. A medida visava abastecer de l as indstrias txteis recm-criadas. Com essa medida, grande parte dos proprietrios de terras dispensaram imensas levas de camponeses que laboravam na agricultura. Esses contingentes de mo-de-obra eram absorvidos nas indstrias recm-instaladas.
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trabalho nas indstrias e a baixssima remunerao a que se sujeitavam os novos operrios, o que os obrigava a se instalar em habitaes insalubres, em reas perifricas das cidades. Mesmo hoje, quando j no se pode falar em considerveis ndices de migrao camponesa88, a falta de planejamento urbano ainda o problema. O aumento populacional nas metrpoles no acompanhado pela oferta de terrenos habitveis, ou seja, onde haja investimentos em infraestrutura urbana (equipamentos e servios pblicos), o que provoca a sobrevalorizao dos imveis situados em reas urbanizadas. Obviamente, esses terrenos no sero habitados por populao de baixa renda. Essa parcela da populao ser levada a ocupar reas marginais, carentes de infraestrutura e, na grande maioria das vezes, irregulares, posto que tambm a regularizao implique custos elevados. Portanto o problema se repete, e so raras as medidas destinadas sua soluo.

3.1.1 O processo de urbanizao no Brasil

No Brasil, o processo de urbanizao se iniciou em meados do sculo XIX, e como registra Dek, teve como principais impulsionadores a supresso de fato da importao de escravos e a promulgao da Lei de Terras (In: DEK; SCHIFFER, 2004, p. 15-16). Esses fatores aceleraram a implantao do trabalho assalariado, e a no disposio dos ruralistas em arcar com o pagamento dos empregados (exescravos ou ex-parceiros) ocasionava a falta de emprego no campo. Os trabalhadores e negros eram, por isso, obrigados a buscar refgio e emprego nas cidades. Assim, antes mesmo de o Pas experimentar a industrializao, que s estaria consolidada na dcada de 1930, como relata Mautner (In: DEK; SCHIFFER, 2004, p. 241), as cidades j sentiam o peso do processo de urbanizao.
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Vale registrar o problema por que tem passado a Itlia, com os imigrantes provenientes do sul da frica (Sudo, Nger, Somlia, Eritria etc.), diariamente relatado na imprensa italiana (a exemplo do jornal La Voce, de 29 de agosto de 2007). Naquele pas, as hordas de imigrantes clandestinos tm gerado srios problemas urbanos, como o subemprego, as ocupaes irregulares de terrenos, a marginalizao, entre inmeros outros. As autoridades tm tido dificuldades em tratar os problemas, no sendo rara a adoo de medidas arbitrrias e intolerantes, a exemplo da ordinanza del sindaco di Firenze (ato normativo da comuna de Florena), que estabelece pena de at trs anos de priso para os lavadores de pra-brisas, l denominados lavavetri, trabalhadores informais estrangeiros.

A busca das cidades como refgio era v. Nas urbes despreparadas, os trabalhadores e negros eram relegados marginalidade. Esses refugiados do campo eram submetidos a empregos mal remunerados (quando eram empregados), a condies de habitao desumanas (cortios e casas de cmodos), alm de ter falta de acesso a bens e servios pblicos. A excluso era um fato no s negligenciado pelo Estado, mas muitas vezes por ele imposto. O incipiente processo de urbanizao, j no final do sculo XIX, era notvel no Rio de Janeiro. O historiador Jos Murilo de Carvalho aponta que, em termos absolutos, a populao da cidade do Rio de Janeiro quase dobrou entre 1872 e 1890, tendo passado de 266 mil a 522 mil habitantes (2005, p. 16). Os resultados do crescente aumento populacional eram nefastos. Segundo o historiador, as imigraes e o xodo de escravos recm-libertos resultaram no desequilbrio entre os sexos, no acmulo de pessoas em empregos mal remunerados ou em atividades eventuais, no crescimento da marginalidade e no agravamento dos problemas de habitao, saneamento e abastecimento de gua (2005, p. 17-19). Mas a despeito da gravidade do problema urbano, as respostas da municipalidade carioca no eram focadas na melhoria de vida dos marginalizados, mas na preservao dos padres arquitetnicos e em medidas tendentes a preservar a sade dos cidados. Sob essas bandeiras, cortios e casas de cmodo foram destrudos, sem a preocupao de reassentar os moradores89. Acuados, os sem-tetos foram impelidos aos arredores da cidade. Para muitos, a nica sada eram os morros, locais nos quais a legislao urbanstica era menos severa, permitindo, em alguns casos, at mesmo construes de madeira, o que era vedado no centro, como observam SILVA e BARBOSA (2005, p. 26). A ocupao do Morro da Providncia, ou Morro da Favella, como o denominavam os ocupantes, iria tornarse, pouco mais tarde, a primeira favela do Rio de Janeiro90. Em So Paulo, o princpio do processo de urbanizao no foi menos excludente. Relata Rolnik que, em 1894, o primeiro Cdigo Sanitrio Estadual (Decreto n. 233, de 2 de maro) proibia a construo e manuteno de habitaes
89 O exemplo mais emblemtico foi a demolio do cortio Cabea-de-Porco, cone da Revolta da Vacina. 90 Possivelmente o nome Morro da Favella tenha sido atribudo pelos praas egressos da Guerra de Canudos que ali estabeleceram residncia, em referncia ao Morro da Favela onde se situava, em parte, o arraial de Canudos. Interessante relato da geografia de Canudos consta na obra de Euclides da Cunha (2004, p. 96).

coletivas e casas subdivididas. Quanto s vilas operrias, determinava o Cdigo que somente poderiam ser erigidas fora da aglomerao urbana e deveriam limitar-se a conjuntos de at seis moradias (In: FERNANDES, 1998, p. 174). A autora comenta, ainda, terem sido comuns em So Paulo leis que delimitavam a rea passvel de ocupao por populao de baixa renda, como o fez a Lei Municipal n. 1.098, de 8 de julho de 1908, pela qual o Municpio se comprometia a conceder terrenos em locais apropriados (leia-se: na periferia) aos empreiteiros que se dispusessem a construir habitaes destinadas venda em prestaes ou ao aluguel para despossudos (In: FERNANDES, 1998, p. 172-173). A segregao em So Paulo, do mesmo modo que no Rio de Janeiro, caracterizou-se por enxotar a populao de baixa renda para reas carentes de servios e bens pblicos. No Rio de Janeiro, os apartados ocuparam morros e em So Paulo, recorreram periferia. A diferena que, no Rio de Janeiro, as reas carentes de investimentos pblicos assim se mantiveram, ao passo que, em So Paulo, o crescimento da cidade demandou a expanso do permetro urbano, originando um processo de ocupao em trs camadas, como descrito por Mautner. Segundo a articulista, a primeira camada consiste no loteamento irregular, cujos imveis so alienados populao pobre por preos relativamente baixos. A segunda camada consiste na luta por investimentos pblicos e regularizao, o que pode ser alcanado, a duras penas, aps longos anos de espera. A ltima etapa consiste nos investimentos privados, tais como o desenvolvimento do comrcio e da prestao de servios. O problema que, ao cabo do processo, muitos moradores originais so expulsos para outras reas e se veem obrigados a reiniciar a primeira camada (In: DEK; SCHIFFER, 2004, p. 256-257). Em Belo Horizonte, da mesma forma que em outras capitais, o processo de urbanizao foi excludente desde o princpio. A cidade, arquitetada para ser a capital do Estado de Minas Gerais, foi planejada e construda sem que se atentasse sequer para a necessidade de alocar os trabalhadores que edificaram a nova capital. Assim, como relata Fernandes, ...antes mesmo da inaugurao oficial da cidade: em 1895, cerca de 3 mil pessoas j viviam em favelas... (In: FERNANDES; ALFONSIN, 2003, p. 180). O processo de urbanizao, como demonstrado, sedimentou suas bases em polticas excludentes, ideologia que permaneceria mesmo aps a industrializao do Pas.

A industrializao brasileira teve incio aps a Primeira Guerra Mundial, mas se consolidou na dcada de 1930. Edsio Fernandes sustenta que a urbanizao coincidiu com a consolidao da indstria (In: FERNANDES, 1998, p. 207), mas, levando-se em conta que as bases do processo de industrializao coincidem com o desenvolvimento do capitalismo e com a criao do trabalho assalariado, os quais remontam ao final do sculo XIX, de se concluir com Csaba Dek que O trabalho assalariado vale dizer, o desenvolvimento do capitalismo , a industrializao e a urbanizao no so apenas inseparveis ou inter-relacionados: so um s processo. (In: DEK; SCHIFFER, 2004, p. 16). Apesar das divergncias quanto ao incio do processo de urbanizao, ponto comum que o seu auge tenha sido verificado entre as dcadas de 1960 e 1970. A partir da, estava claro o futuro eminentemente urbano da ocupao territorial no Brasil. Essa previso de fato se constatou. A Sinopse Preliminar do Censo de 2000, realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE mostra que, em 1940, a populao total do Estado de Minas Gerais era de 6.736.416 habitantes, sendo que 74,86% da populao ainda habitava a zona rural. J no ano 2000, a populao do Estado alcanou 17.891.494, sendo 82% habitantes citadinos. J a mdia nacional gira em torno de 80% (BRASIL, 2000). Durante todo o processo de urbanizao o Estado nada mais fez do que reproduzir o modelo econmico industrial, ditado pela elite capitalista. A excluso e a explorao dos operrios foram a lgica. Sintetizando o processo, Edsio Fernandes explicita:
Put briefly, the implementation and maximization of the urban-industrial model have depended on economic marginalization, socio-spatial segregation and political exclusion of the vast majority of the population. The class bound nature of state action has provoked several contradictions in the process, especially concerning the reproduction of the social relations of production. (1995, p. 160).

Nesse contexto de explorao e excluso, desenvolveram-se as cidades brasileiras, repletas de dualismos e contradies, como at hoje se apresentam. No difcil entender que o incio do processo de urbanizao no Brasil tenha sido marcado pela excluso. Esta, quando no era executada a duros pulsos, mediante demolies e expulses, era patrocinada pelo Estado sob a forma velada de uma legislao urbanstica eminentemente elitista: a muralha invisvel, como

denomina Rolnik (In: FERNANDES, 1998, p. 172), que empurrava os despossudos para reas perifricas ou inacessveis, afastadas do alcance dos servios e bens pblicos. Poder-se-ia justificar a excluso pelo fato de que o Pas acabara de sair de um regime escravocrata, e o regime republicano era to s um ilustre desconhecido; uma Repblica que no era, para usar as palavras de Carvalho (2005, p.162-163). Difcil conceber que, mesmo aps essas medidas terem se mostrado desumanas e preconceituosas e a Repblica ter se consolidado, vrios municpios tenham insistido. por anos a fio. em separar a populao segundo o nvel econmico. Essas polticas permanecem, agora mascaradas em outras formas, como as remoes para conjuntos habitacionais, para casas populares construdas nos rinces mais afastados dos centros urbanos, como no caso da Favela do Esqueleto (renomeada Vila So Jorge) e do Morro do Pasmado, no Rio de Janeiro, cujos moradores foram removidos no ano de 1964 (SILVA, 2005, p. 145); no caso da remoo das favelas de gua Espraiada, em 1995, em So Paulo, conforme relato de Mariana Fix (2001, p. 37); e no caso da expulso dos moradores do Bairro Alvorada, pelo Municpio de Betim, em Minas Gerais, no ano de 1992, como relata Santos (2001, p. 73). Enfim, h exemplos de sobra a demonstrar o desacerto de polticas destinadas ao combate das patologias urbanas at recentemente91. Na verdade, no seria razovel afirmar que tais polticas se destinam ao combate das doenas das cidades, pois o que elas tm combatido o prprio enfermo, ou seja, a populao excluda. Note-se que as favelas, as vilas e quaisquer assentamentos irregulares no se constituem por vontade dos ocupantes, uma vez que ningum, em s conscincia, abdicaria das benesses decorrentes da oferta de servios e bens pblicos. As vilas e favelas so, ao contrrio, formas de resistncia e tentativas de sobrevivncia em ambientes hostis. Tal afirmao bem evidenciada nas palavras de Joo Apolnio Gomes, morador da Favela da Biquinha, em So Bernardo do Campo:
A favela cresce atravs do migrante, do homem do campo, porque na roa no d mais para viver. Porque o fazendeiro d mais para um boi, ou plantar um capim do que deixar um trabalhador plantar um milho ou feijo. A Relatoria Nacional para os Direitos Humanos Moradia Adequada e Terra Urbana da Plataforma DhESCA Brasil constatou, em misses realizadas nos anos de 2005 e 2006, diversas violaes aos direitos humanos pelos municpios de Manaus, So Paulo e So Jos dos Campos (In: RODRIGUES, 2007, p 105).
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Atravs tambm do aluguel que prefere alugar para quem tem cachorro, do que a pessoa que tem um filho. O boi e o cachorro valem mais que o trabalhador e o filho. E atravs do salrio mnimo que muito baixo e da falta de emprego. Por isso no est mais existindo mais lugar, nem de fazer um barraco. Porque j est tudo lotado. (...) A gente no mora na favela porque gosta e nem porque quer, mas porque obrigado: para manter a famlia e no morrer de fome. (apud RODRIGUES, 1997, p. 34-35).

A populao despossuda encontrou, na favela, um local para edificar sua casa, bem imprescindvel para se abrigar, descansar, ter privacidade, alimentar, higienizar, conviver, entre outras incontveis funes. Tal conduta no antijurdica, pois se caracteriza o estado de necessidade justificante, em que so priorizados vrios direitos, entre eles os direitos moradia, dignidade, sade e mesmo vida, em detrimento do direito de propriedade e de normas urbansticas. Ilcita a privao desses direitos pelo Poder Pblico ou por particulares, sem que sejam asseguradas condies mnimas de habitao, compreendidas a facilidade de acesso, a proximidade a equipamentos e servios urbanos, a individualidade da habitao, padres mnimos de segurana, construo slida, entre outros requisitos. No se defende, tambm, a simples manuteno do status quo da populao favelada, ou seja, a indiferena do Poder Pblico. Ao Estado cumpre prover a sociedade dos servios e bens necessrios ao desenvolvimento humano e a sonegao de tais direitos a uma parcela da populao, baseada no simples fato da irregularidade fundiria, , tambm, uma forma de excluso. Este aspecto parece ter sido compreendido por municpios mais avanados em termos de legislao e poltica urbana, como o caso da recente histria do Rio de Janeiro (Programa Favela-bairro), de Porto Alegre (Programa Urbanizador Social) e de Belo Horizonte (Programa Pr-favela), somente para exemplificar. Contudo h ainda muito em que avanar. Essas experincias sero tratadas oportunamente. Por ora, cumpre focar o estudo nos efeitos que a urbanizao excludente, seja na forma da indiferena, das aes arbitrrias e das aes veladas tem produzido na sociedade brasileira.

3.1.2 As consequncias do processo de urbanizao brasileiro

Mais de um sculo de segregao no poderia produzir efeitos menos nefastos do que os que hoje se observam nas cidades brasileiras. E no se refere apenas s metrpoles e capitais regionais. A excluso tambm mostrou sua face em pequenos municpios, esvaziados que foram poltico, demogrfica e

economicamente. H, portanto, duas faces da desigualdade: a desigualdade intramunicipal e a desigualdade intermunicipal. Elas se tangenciam, como no caso de um adoentado que no encontra servio mdico em sua cidade e contribui para superlotar as filas de atendimento de um hospital da Capital. E o processo se inverte quando, por exemplo, um particular recorre ao comrcio de um centro regional procura de preos mais baixos, deixando, assim, de recolher impostos ao municpio que lhe assegura (ou deveria assegurar) infraestrutura urbana. A segregao se manifesta de vrias formas, que vo desde o dficit habitacional (quantitativo e qualitativo), passam pela carncia de saneamento bsico e acesso aos servios de sade, pela ineficincia e setorizao do transporte pblico, pela falta de policiamento e escolas e pela ausncia de infraestrutura urbana bsica (acesso rede de energia eltrica, abastecimento de gua, coleta e tratamento de esgoto e lixo, calamento, pavimentao, comunicao e lazer). A carncia desses bens e servios ser, obviamente, fonte de variados problemas urbanos92, como a violncia, as epidemias, a mortalidade infantil, o analfabetismo, o desemprego, o subemprego, a prostituio, o trfico de entorpecentes e armas, a apatia poltica, o abandono de crianas, as invases de propriedades pblicas e privadas e outros tantos quantos se possa imaginar. Diante de tantas mazelas, no seria demais afirmar, parafraseando Villaa, que as cidades de hoje refletem o retrato do Pas (In: CASTRIOTA, 2003, p. 29), o qual, apesar de ter alcanado o 7 maior Produto Interno Bruto - PIB do mundo, em 2007 (CAMACHO, 2007), marcado por profundas desigualdades sociais,

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Flvio Villaa anota que, frente a uma populao 80% urbana, j no se pode falar em problemas urbanos. Segundo o autor, os problemas se generalizaram e afetam tambm a populao rural, j que esta frequenta a cidade ou, pelo menos, mantm ntimo contato com a cultura e com os valores urbanos. (In: CASTRIOTA, 2003, p. 28-29).

encabeando a lista dos pases em que h maior desigualdade na distribuio de renda93. A par dos esclarecimentos sobre a origem e as consequncias da segregao socioespacial, fcil entender o processo de favelizao. Simples tambm perceber que a mera regularizao jurdica no suficiente para modificar a realidade da populao excluda. Que diferena h de fazer um ttulo para quem no tem moradia adequada, segurana, sade, escola etc? A usucapio especial coletiva, instrumento de poltica urbana destinado regularizao fundiria de favelas e outros assentamentos urbanos informais congneres, cumpre sua finalidade legal com a mera outorga de ttulos de propriedade aos possuidores? Essas so as questes a serem solucionadas nos tpicos seguintes.

3.2 Regularizao fundiria como resposta segregao

A referncia palavra regularizar implica, pelo menos, trs perguntas: O que regularizar? Por que preciso regularizar? Como regularizar? Essas questes, mais do que mera curiosidade leiga, representam a necessidade de se estabelecer, com rigor cientfico, as bases para a adoo de uma medida muitas vezes aplicada sem critrios. A regularizao, se no for planejada com rigor cientfico, jamais alcanar seu propsito de reduzir o impacto da segregao na vida dos habitantes citadinos. Portanto, a resposta s questes que se apresentam de suma importncia para a aplicao prudente dos instrumentos de poltica urbana destinados a promover a regularizao. Em primeiro plano, cumpre esclarecer o que significa a regularizao. Regularizar significa resgatar para a margem da legalidade aquilo que dela se afastou, no caso, por razes no imputveis queles que se encontram no estado de irregularidade. Regularizar , portanto, legalizar. Certo, porm, que se possa distinguir um ato ou um estado de fato ilegal de um irregular. A irregularidade implica o desacato a regulamentos, atos normativos direcionados a especificar o contedo de uma lei, como explica MEIRELLES (2003, p. 176). Os regulamentos, atos pelos
Flvio Villaa refere-se ao relatrio produzido pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento BID, produzido em 1998. (In: CASTRIOTA, 2003, p. 30).
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quais a Administrao exerce o seu poder normativo tm em comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e abstratos (DI PIETRO, 2004, 87), mas esto hierarquicamente subordinados aos ditames legais. A ilegalidade, por sua vez, constitui-se pelo desrespeito a uma lei. Substancialmente, ilegalidade e irregularidade se constituem da mesma forma, pois o desacato aos regulamentos constituir, via de regra, em desacato lei, j que os regulamentos nesta se fundamentam. Excetuam-se, por bvio, aqueles casos em que o regulamento contrarie disposies legais ou constitucionais, quando a irregularidade no implicar em ilegalidade94. No caso urbano, o termo irregularidade comumente usado para designar ilegalidades na ocupao do solo urbano, talvez por aluso aos regulamentos urbanos, que geralmente tratam dos coeficientes e padres construtivos. Mas a atual conjuntura urbana, marcada pela contrariedade no s aos padres construtivos, mas tambm s leis de uso e ocupao do solo, s leis ambientais e aos prprios direitos fundamentais95 (normas constitucionais), faz com que o termo sirva para identificar as mais diversas ofensas legislao. Portanto, no caso em estudo, regularizar um assentamento significa promover aes eficazes e suficientes para adequ-lo s leis e regulamentos urbansticos96, ambientais e, principalmente, aos direitos fundamentais. Mas dessa concluso sobressai outra questo: Quais direitos devem ser reconhecidos e providos em um processo de regularizao? Coexistem vrias perspectivas de regularizao fundiria, cujos conceitos variam em virtude dos enfoques que lhes so atribudos. Betnia Alfonsin (In: ROLNIK, 2006, p. 57-60) aponta trs concepes: i) a regularizao fundiria como regularizao jurdica dos lotes; ii) a regularizao como urbanizao do assentamento; e iii) regularizao fundiria como regularizao urbanstica. A regularizao fundiria como regularizao jurdica consiste apenas na transformao da posse em propriedade ou em direito de uso, pela adoo da

A questo dos limites de atuao do Poder Executivo, no exerccio do poder regulamentar, foi tratada por Lcia Valle Figueiredo (2005). A autora, ao estudar a competncia para o zoneamento urbano, chegou concluso de que ao legislador cumpre editar a lei de uso e ocupao do solo, a qual dever prever, genrica, clara, precisa e inequivocadamente os critrios de zoneamento do solo urbano. Ao Executivo, por outro lado, cumprir enquadrar as reas urbanas nas tipologias criadas pela lei (2005, p. 118). O exemplo mostra claramente o mbito de validade do poder regulamentar. 95 Sobre Direitos Fundamentais, vide: SAMPAIO, 2004a. 96 No caso de assentamentos de grande porte, onde no seja possvel a adequao aos padres municipais elitistas, possvel estabelecer normas especiais de urbanizao, conforme permissivo contido no art. 2, XIV, do Estatuto da Cidade.

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usucapio ou da concesso do direito real de uso, respectivamente. Nesta concepo, a regularizao meramente formal, sem interveno fsica alguma. A regularizao fundiria como urbanizao do assentamento caminha em sentido oposto regularizao jurdica. Nesta concepo, as intervenes so eminentemente fsicas e consistem em melhorar as condies de habitao do assentamento. So aes tpicas desta concepo o redesenho do sistema virio, a criao de espaos pblicos, a reconstruo ou melhoria de algumas casas e a preservao de equipamentos urbanos existentes. Contudo, no h preocupao com a segurana da posse, pois, em tal concepo, no se promove a regularizao jurdica. A regularizao como regularizao urbanstica tem por escopo adaptar a legislao urbanstica realidade dos assentamentos informais. A idia aqui aproximar a cidade legal da cidade real por meio de modificaes legislativas. Mas Alfonsin critica o isolamento das concepes. A autora reconhece que o problema da informalidade urbana uma questo deveras complexa e abrange diferentes dimenses. Sustenta, assim, ...que a regularizao deve abranger um trabalho jurdico, urbanstico, fsico e social, sob pena de no atingir sua finalidade (2006, p. 60). Mas que finalidade seria essa? E por que importante atingi-la? Partindo-se do conceito de regularizao aqui adotado, qual seja, adequar os assentamentos s leis e regulamentos urbansticos (ou estabelecer normas especiais para os assentamentos informais), ambientais e, principalmente, aos direitos fundamentais, fica clara a finalidade da regularizao, que no outra, seno integrar a cidade informal cidade formal. Em outras palavras, a regularizao tem por finalidade a promoo de direitos visando reduo da desigualdade urbana. O valor da regularizao se confunde com a prpria importncia dos direitos fundamentais. Inquirir o motivo da regularizao perseguir o fundamento dos direitos por ela almejados, destacando-se o direito moradia, o direito cidade e cidadania, aos quais se dedicaro algumas linhas mais frente. Entretanto pode-se adiantar que a regularizao promovida nos moldes indicados por ALFONSIN (In: ROLNIK, 2006, p.60), ou seja, relevando os aspectos jurdicos, fsicos e sociais, tem o condo de prover aos habitantes dos assentamentos informais urbanos o acesso aos bens e servios pblicos necessrios para o desenvolvimento de suas

capacidades, o que ... os habilitariam para se envolver plenamente na economia e sociedade urbanas. (FERNANDES, 2001, p. 13). Sobressaem, portanto, duas vantagens da regularizao. Sob o enfoque imediatista, a regularizao importante porque assegura aos despossudos o acesso aos bens e servios necessrios para se desenvolver, o que implica, em mdio prazo, a reduo da desigualdade e, consequentemente, a melhoria dos indicadores sociais, como exemplo a reduo mortalidade infantil, o aumento do tempo de escolaridade e do ndice de alfabetizao, acesso sade, reduo dos ndices de violncia, entre tantos outros. Em longo prazo, a regularizao h de fortalecer o sentimento de pertencimento sociedade, ou seja, o sentimento de cidadania, o que acarreta a participao popular mais efetiva, tanto no que se refere fiscalizao da coisa pblica, quanto propriamente nas decises polticas. A promoo de direitos mediante a regularizao tambm propiciar o exerccio mais consciente dos direitos polticos. E isso se afirma porque o acesso a bens primrios, principalmente educao, faz florescer o senso crtico e conscincia dos direitos, o que invariavelmente reflete na participao popular. No foi outra a concluso a que chegou Paulo Srgio Pinheiro:
Ficamos lutando incansavelmente por direitos humanos, e s na hora das eleies nos lembramos dessa inter-relao, ou seja, a precariedade de um elenco de direitos tem, como conseqncia, a precariedade do funcionamento das instituies e dos direitos. Precisaramos fazer um esforo para ligar essas duas vertentes. (1995, p. 17).

inegvel, portanto, a importncia dos programas de regularizao, sendo certo, porm, que eles no devem servir de regra atuao pblica. Os programas de regularizao adequados so demasiadamente onerosos97 e lentos. Eles se constituem em medidas curativas, como aponta Edsio Fernandes, motivo pelo qual devem ser ... combinados com investimentos pblicos e polticas sociais e urbansticas que gerem opes adequadas e acessveis de moradia social para grupos mais pobres. (In: FERNANDES; ALFONSIN, 2003, p. 178).

Martim O. Smolka ilustra a onerosidade dos programas de regularizao fundiria ao demonstrar que o investimento por metro quadrado no Programa de Urbanizao Guarapiranga, executado em So Paulo, chegou cifra de US$153,00, ao passo que o metro quadrado de um lote urbanizado na zona oeste do Rio de Janeiro custa entre US$70,00 e US$143,00. (In: FERNANDES; ALFONSIN, 2003, p. 281).

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No se nega a necessidade da adoo de polticas de regularizao fundiria, mas sua aplicao no pode constituir o carro-chefe de qualquer poltica urbana. A regularizao medida cabvel para minorar os impactos da segregao socioespacial, mas preciso combater tal mazela na origem, o que s pode ser feito com investimentos para a oferta de loteamentos populares adequadamente urbanizados, com polticas de crdito habitacional a baixo custo e outras aes mais abrangentes. Este tambm o entendimento manifestado por Cludio Acioly Jnior, em entrevista concedida revista Land Lines, publicao do Lincoln Institute of Land Policy, de cujo texto se extrai o seguinte excerto:
Local and national governments and international development agencies must focus on slum upgrading, infrastructure improvement, and regularization of informal settlements, coupled with measures that can actually improve living conditions and the quality of life in the existing settlements and those in the process of consolidation. At the same time, these governments and agencies must address preventive policies and measures that can offer feasible and affordable alternatives to the informal development model currently in place. (2007, p. 03).

Feitas essas necessrias observaes sobre a regularizao fundiria, cumpre responder ltima questo: Como se procede regularizao? O Estatuto da cidade tratou a regularizao como diretriz (art. 2, XIV) e como instrumento de poltica urbana (art. 4, III, q). A despeito da previso expressa se resumir a esses dois dispositivos, o Estatuto viabilizou a regularizao fundiria pela aplicao de outros instrumentos, como a concesso de direito real de uso, concesso de uso para fins de moradia, usucapio especial (individual e coletiva) e at mesmo a desapropriao, se o imvel que lhe servir de objeto for desafetado e destinado a programas de regularizao. A despeito da gama de instrumentos cabveis para a promoo da regularizao fundiria, esse estudo restringir seu objeto usucapio especial coletiva, sobre a qual se passa a dispor.

3.3 A usucapio coletiva como instrumento de regularizao fundiria

A usucapio especial coletiva o instrumento de poltica urbana destinado a promover a regularizao fundiria de assentamentos urbanos informais. Este o entendimento assentado na doutrina, bem exemplificado por Nelson Saule Jnior, para quem:
A regularizao fundiria das reas urbanas ocupadas por populao de baixa renda, visando incorporao destas reas na cidade legal, foi a razo da previso, no Estatuto da Cidade, do Usucapio Urbano coletivo como instrumento de regularizao fundiria. (2004, p.386).

A mens legis do instituto em estudo no outra seno integrar a parcela excluda da populao cidade formal. Para que se promova a almejada integrao, preciso que o instrumento seja aplicado em sintonia com a sua finalidade, sob pena de no produzir os efeitos desejados. O primeiro passo para a aplicao escorreita da usucapio coletiva descobrir qual a forma de regularizao por ele prescrita dentre aquelas apontadas por ALFONSIN (In: ROLNIK, 2006, p. 57-60), quais sejam: i) a regularizao fundiria como regularizao jurdica dos lotes; ii) a regularizao como urbanizao do assentamento; iii) regularizao fundiria como regularizao urbanstica; e iv) regularizao pluridimensional98. Antes de se discorrer sobre o tipo de regularizao visado pelo instrumento da usucapio especial coletiva, preciso sedimentar sua base conceitual. A questo diz respeito ao fundamento jurdico do instituto, ou seja, a quais direitos ele se reporta. Para subsidiar essa anlise, parte-se do pressuposto de que os instrumentos de poltica urbana devem ter a interpretao e aplicao vinculadas aos princpios e diretrizes de poltica urbana e aos direitos fundamentais, pois so essas normas que lastreiam a sua existncia. No caso especfico da usucapio coletiva, preciso que se confira especial ateno a algumas normas, entre elas o direito fundamental moradia (art. 6, caput, da CR/88), o direito propriedade socialmente funcionalizada (at. 5, XXII e XXIII da CR/88), os objetivos de poltica urbana previstos no caput do art. 182 da
Trata-se do conceito de regularizao adotado pela autora, para quem a regularizao deve ter preocupao tripartite, abrangendo: ...a) a questo da legalizao da posse exercida com fins de moradia, atravs da titulao e do registro imobilirio, o primeiro aspecto e est claramente centrada na ampliao do marco legal do direito de morar, para uma populao antes ameaada no exerccio desse direito; b) a segunda questo diz respeito melhoria do ambiente urbano do assentamento, e, portanto, encerra uma preocupao com a sustentabilidade tanto do assentamento humano enquanto realidade territorial quanto das prticas sociais ali desenvolvidas; c) por fim, existe uma terceira preocupao com o resgate tico que a cidade tem de fazer, atravs das polticas urbanas que implementa, da condio cidad das pessoas que moravam de forma, antes, segregada social e espacialmente, portanto, apartadas do conjunto de bens materiais e simblicos oferecidos/produzidos pela urbe. (ALFONSIN; In ROLNIK, 2006, p. 60).
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Constituio da Repblica, entre eles o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e a garantia de bem-estar de seus habitantes e tambm s diretrizes de poltica urbana expressas no Estatuto da Cidade, destacando-se a garantia do direito a cidades sustentveis99 (art. 2, I, da Lei 10.257/01), a justa distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de urbanizao (art. 2, IX, da Lei 10.257/01) e a regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanizao (art. 2, XIV, da Lei 10.257/01). De todo o rol normativo citado, extraem-se trs fundamentos jurdicos para a usucapio, ou melhor, o instrumento deve ser aplicado com vistas a promover os seguintes direitos: o direito moradia, o direito cidade sustentvel e a funo social da propriedade. Permite-se, aqui, um pequeno aparte para delimitar a abrangncia desses direitos.

3.3.1 O direito moradia100

Discorrer sobre o direito moradia torna-se tarefa de suma importncia em face da atual conjuntura social. Pesquisas apontam ndices assombrosos de carncia de moradias e de moradias inadequadas. A Organizao das Naes Unidas ONU, em relatrio de monitoramento da implementao da Agenda Habitat, produzido em 2001, indicou que 2,9% da populao das cidades latinoamericanas e caribenhas composta por homeless (UN - HABITAT, 2001). Traduzido para a realidade brasileira, o dado aponta 5,4 milhes de habitantes citadinos sem moradia. Esse percentual no abrange o que a organizao denomina
Assim entendido como o ...direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infraestrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes; (BRASIL, 2001). 100 Srgio Iglesias diferencia direito moradia de direito de habitao, atribuindo ao primeiro cunho pessoal e ao segundo patrimonial (2004, p. 142). No se adota tal distino neste trabalho por se entender o direito moradia como um conjunto de direitos com reflexos tanto nos direitos da personalidade quanto na esfera patrimonial. Neste sentido, o prprio autor j advertia: ... a relevncia da anlise do direito moradia e do direito habitao, de forma distinta, principalmente quanto suas caractersticas, necessria, mas sem olvidar a finalidade da lei, que a tutela da moradia. Neste sentido, o direito moradia no s propicia o reconhecimento do envolvimento das relaes jurdicas como apenas relaes de direitos patrimoniais, como ocorre geralmente nos contratos de financiamento habitacional, mas tambm pressupe direitos que envolvam a personalidade do indivduo, inclusive os direitos sociais. (2004, p. 144).
99

squater housing, o que diz respeito s habitaes precrias ou sem ttulo de propriedade101. No Brasil, pesquisa promovida no ano de 2005 pela Fundao Joo Pinheiro, em parceria com o Ministrio das Cidades, com o Banco Interamericano de Desenvolvimento BID e com o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, no Programa Habitar Brasil BID, estima o dficit habitacional em 7,903 milhes de moradias, sendo 6,414 milhes em reas urbanas e o restante em reas rurais (FJP, 2005, p. 01). Segundo a pesquisa, ...a regio Sudeste lidera a demanda nacional, com necessidades estimadas em 2,899 milhes de unidades, vindo a seguir a Nordeste, com 2,743 milhes de unidades. (FJP, 2005, p. 01). Em Minas Gerais, o dficit corresponde a 12,1 % dos domiclios particulares permanentes (FJP, 2005, p. 09). A investigao realizada pela Fundao Joo Pinheiro considerou como dficit habitacional aquelas situaes diretamente referidas ao estoque de moradias, tendo considerado tanto a necessidade de aumento do estoque, quanto de reposio do estoque existente. Explicitando os critrios, Nelson Saule Jnior escreve:
O clculo das estimativas do dficit habitacional norteia-se tanto pela necessidade de incremento do estoque de moradias identificada pelos domiclios improvisados, nus excessivo com aluguel (para as famlias que recebam at trs salrios mnimos mensalmente) e, principalmente, pela coabitao familiar -, como pela reposio do estoque existente, em que so considerados os domiclios sem condies de habitabilidade, devido precariedade das construes (domiclios rsticos), ou em virtude de terem sofrido desgaste da estrutura fsica (depreciao). (2004, p. 332).

Paralelamente ao conceito de dficit habitacional, a pesquisa tambm aponta as habitaes inadequadas, cujo conceito ... procura identificar aquelas que no proporcionam aos seus moradores condies desejveis de habitabilidade, no implicando, contudo, necessidade de construo de novas moradias. (SAULE JNIOR, 2004, p. 333). So consideradas inadequadas as habitaes no servidas por infraestrutura bsica (iluminao eltrica, rede geral de abastecimento de gua, rede geral de esgotamento sanitrio ou fossa sptica e coleta de lixo), aquelas em que h adensamento interno excessivo (nmero mdio de moradores por dormitrio
101

Nos termos do relatrio, Squatter housing generally divides into housing of poor quality or impermanent materials, and more established housing which may have been in place for a long period but has no official title to the land. (UN HABITAT, 2001).

superior a trs), alm daquelas nas quais se verifique pelo menos um dos seguintes critrios: irregularidade fundiria, parcela do imvel depreciada ou inexistncia de unidade sanitria domiciliar interna. Nos termos da pesquisa, o Pas possui 11.319.673 moradias com carncia de infraestrutura, ou seja, no servidas por, pelo menos, um dos servios essenciais acima especificados, alm de 1.027.487 moradias sem unidade sanitria interna. Sobre a carncia de infraestrutura, a Fundao Joo Pinheiro especifica:
A maioria dos domiclios carentes em servios de infra-estrutura apresenta a ausncia de um nico tipo de servio, se destacando a falta de rede coletora de esgoto ou fossa sptica, que atinge a 6,684 milhes de domiclios no pas. A falta de abastecimento de gua atinge 1,747 milhes de unidades, no total de 8,685 milhes de domiclios que declaram no ter acesso a apenas um dos servios essenciais. (2005, p. 04).

Se j aparentam graves os problemas referentes moradia, mais preocupantes se tornam quando se verifica a sua evoluo entre os anos 2000 e 2005. A pesquisa da Fundao Joo Pinheiro demonstra que o dficit habitacional sofreu acrscimo, em termos absolutos, de 680 mil domiclios no perodo (2005, p. 04). Quanto inadequao, a Fundao registra a construo de um milho de moradias com carncia de algum dos servios considerados essenciais no mesmo lapso temporal (2005, p. 06). Diante dos dados apresentados, percebe-se que o acesso moradia, principalmente moradia adequada, tem constitudo um privilgio no Brasil. As pessoas que no se inserem na economia formal e mesmo aquelas que inseridas recebem parca remunerao (entenda-se at trs salrios mnimos), muito dificilmente tero acesso moradia. Essas pessoas, que representam um enorme contingente da populao brasileira, foram compelidas a optar pela coabitao familiar, a viver em edificaes rsticas ou depreciadas, a se sujeitar a aluguis que lhes consome valores que no podem dispor sem prejuzo do sustento prprio ou, na melhor das hipteses, a morar em residncias desprovidas de infraestrutura mnima. Para essas pessoas, as favelas representam o nico local de abrigo. O difcil acesso moradia , destarte, um dos fatores determinantes para a formao das favelas. Essa foi uma das concluses a que chegou a Organizao das Naes Unidas no Relatrio Global sobre Assentamentos Urbanos, Challenge of Slums:

Slums have been the only large-solution to providing housing for lowincoming people. It is the only type of housing that is affordable and accessible to the poor in cities where the competition for land and profits is intense, and the places where they must live if they have little incoming or no other options. (UN- HABITAT, 2003, p. XXIX).

A origem do dficit habitacional pode ser atribuda a uma gama de fatores, que vo desde a ausncia de polticas agrrias sustentveis, passando pela m remunerao do trabalhador urbano, carncia de polticas habitacionais efetivas. Este, alis, um dos pontos mais criticados das polticas urbanas dos pases em desenvolvimento:
Poor or based policies with regard to land are also an enormous obstacle in the path of the poor in their search of a place to live, as in many developing countries the legal and regulatory frameworks, particularly with regard to land markets acquisition, including land registry, land valuation, and legal instruments to facilitate land acquisitions, are ineffective. Furthermore, the poor often do not have access to the financial resources needed to buy houses, as the existing housing finance system are not accessible to them and the subsidies for housing are not properly targeted. Without significant improvements in the legal, regulatory, and financial systems, the problem of current slums is only a glimpse of an even worse future. (UN- HABITAT, 2003, p. XXXII).

Pelo exposto, pode-se asseverar que a efetivao do direito moradia em muito h de contribuir para a reduo do fenmeno da segregao socioespacial, manifestado na formao de favelas e outras tipologias de assentamentos informais urbanos. Cumpre averiguar a natureza, o contedo e a eficcia do direito em questo, o que passa a ser objeto de estudo para que se possam pensar formas de combate s mazelas apontadas. O direito moradia foi inserido na Constituio pela Emenda n 26, de 14 de fevereiro de 2000. Passou, assim, a constar no art. 6, alm dos direitos sociais educao, sade, ao trabalho, ao lazer, segurana, maternidade, infncia e assistncia aos desamparados, tambm o direito moradia. Mas o seu reconhecimento no foi inaugurado pela Emenda n. 26/2000. Ao contrrio, a proteo moradia j constava no texto constitucional, implcita ou explicitamente, na forma dos artigos 5, XXIII, 170, III e 182, 2 (funo social da propriedade), do artigo 7, IV, (o salrio mnimo dever satisfazer as necessidades humanas primrias, entre elas a moradia), artigos 183 e 191 (moradia como requisito da usucapio especial urbana e rural) e mesmo como corolrio do princpio da

dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1, III, da Constituio, como assevera Sarlet (In: SAMPAIO, 2003, p. 428). Tambm em tratados internacionais devidamente ratificados, o Brasil se comprometeu a tutelar o direito moradia, destacando-se, como relata SAULE JNIOR (2004, p. 90), o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966), a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965), a Conveno sobre os Direitos da Criana (1989), a Conveno Internacional de Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e Membros de sua Famlia (1977) e a Conveno Internacional sobre o Estatuto dos Refugiados (1951). Segundo Letcia Marques Osrio, outros instrumentos

internacionais tambm tratam do direito moradia, como a Declarao sobre Assentamentos Humanos de Vancouver (1976), a Carta Social Europia (reviso de 1996), a Agenda Habitat (1996) e os Comentrios Gerais n. 4 e 7 do Comit das Naes Unidas de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais102 (In: ALFONSIN; FERNANDES, 2004, p. 32). Em que pesem todas as normas editadas e ratificadas antes da promulgao da Emenda Constitucional n. 26, a emenda alou o direito moradia ao patamar de direito fundamental no plano interno, o que afastou possveis questionamentos sobre a hierarquia das normas protetoras do direito moradia, previstas em tratados internacionais ratificados e nas normas constitucionais citadas. inegvel, agora, o carter fundamental do direito social moradia. Esta a sua natureza jurdica. Para definir o contedo do direito moradia preciso recorrer interpretao sistemtica, uma vez que o poder constituinte institudo, no exerccio da competncia constituinte derivada103, no cuidou de delimitar seu objeto. O poder constituinte de segundo grau tambm no se preocupou em definir critrios mnimos para a aplicao do direito moradia, como o fez o Pacto Internacional de Direitos
102

O Comentrio n. 4 estabeleceu parmetros para o conceito de moradia adequada. O Comentrio n. 7 tratou das medidas para assegurar o direito moradia em casos de despejos forados. 103 A nomenclatura utilizada se deve a Jos Afonso da Silva, segundo quem: A Constituio, como se v, conferiu ao Congresso Nacional a competncia para elaborar emendas a ela. Deu-se, assim, a um rgo constitudo o poder de emendar a Constituio. Por isso se lhe d a denominao de poder constituinte institudo ou constitudo. Por outro lado, como esse seu poder no lhe pertence por natureza, primariamente, mas, ao contrrio, deriva de outro (isto , do poder constituinte originrio), que tambm se lhe reserva o nome de poder constituinte derivado, embora parea mais acertado falar em competncia constituinte derivada ou constituinte de segundo grau. (2005, p. 64-65).

Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, que adjetivou o direito moradia com o vocbulo adequada. Mas, na esteira do pensamento de Ingo Wolfgang Sarlet, acredita-se que a adjetivao suprflua, j que, frente necessria considerao da dignidade da pessoa humana na interpretao do direito moradia, no se poderia nunca supor que a efetivao desse direito pudesse considerar uma moradia no adequada, ou no decente (In: SAMPAIO, 2003, p. 433). Ao contrrio, ... uma moradia minimamente compatvel com as exigncias da dignidade da pessoa humana, evidncia, sempre dever ser adequada e decente. (In: SAMPAIO, 2003, p. 434). Mas cabe ainda a pergunta sobre quais critrios tornam uma moradia adequada. Para dirimir tal dvida deve-se recorrer legislao correlata, em vertente exerccio de exegese sistemtica. O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966 e seus comentrios, principalmente o de n 4, so fontes para a delimitao do ncleo conceitual do direito moradia. O pacto em questo foi aprovado pelo Decreto Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991 e assinado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, tendo iniciado sua vigncia um ms aps a assinatura. O Pacto foi promulgado atravs do Decreto n. 591, de 6 de julho de 1992, quando se incorporou ao ordenamento jurdico brasileiro com as mesmas prerrogativas e posio hierrquica das leis infraconstitucionais104. No Pacto, os pases signatrios reconheceram o direito humano moradia adequada e se comprometeram a adotar medidas necessrias para assegur-lo:

Artigo 11 1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nvel de vida adequado para si prprio e para sua famlia, inclusive alimentao, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria contnua de suas condies de vida. Os Estados-partes tomaro medidas apropriadas para assegurar a consecuo desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importncia essencial da cooperao internacional fundada no livre consentimento. (BRASIL, 1992).

No se entrar na polmica acerca da autoaplicabilidade das normas internacionais que versam sobre direitos humanos, com lastro no art. 5, 2, da Constituio, ou da sua incorporao como norma infraconstitucional, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 72.131/RJ DJ: 22.11.95, sedimentou o entendimento segundo o qual as normas decorrentes de tratados internacionais, mesmo as que versam sobre direitos fundamentais, tm hierarquia de leis infraconstitucionais.

104

O conceito de moradia adequada, no entanto, no consta no Pacto, mas no Comentrio Geral n. 4, produzido em 12 de dezembro de 1991. Esse documento, nas palavras de Nelson Saule Jnior, ... fornece uma definio clara do direito moradia adequada e dos princpios e tambm normas por ele criados e reiterados. (2004, p. 100). Dentre os princpios erigidos pelo Comentrio Geral n. 4 destacam-se a universalidade do acesso moradia (seo 6), a interdependncia do direito moradia com os demais direitos, como a dignidade da pessoa humana (seo 7), a aplicao imediata do direito moradia (seo 10), a prioridade de atendimentos aos grupos vulnerveis (seo 11) e a corresponsabilidade pblico-privada (seo 14). No que tange o conceito de moradia adequada, o Comentrio incisivo ao determinar que a garantia do direito moradia no se resume a um teto para morar, mas deve abranger os seguintes aspectos:
(...) a) segurana jurdica para a posse, independentemente de sua natureza e origem; b) disponibilidade de infra-estrutura bsica para a garantia da sade, segurana, conforto e nutrio dos titulares do direito (acesso gua potvel, energia para o preparo da alimentao, iluminao, saneamento bsico, etc.). [sic.] c) as despesas com a manuteno da moradia no podem comprometer a satisfao de outras necessidades bsicas; d) a moradia deve oferecer condies efetivas de habitabilidade, notadamente assegurando a segurana fsica aos seus ocupantes; e) acesso em condies razoveis moradia, especialmente para os portadores de deficincia; f) localizao que permita o acesso ao emprego, servios de sade, educao e outras [sic.] servios sociais essenciais; g) a moradia e o modo de sua construo devem respeitar e expressar a identidade e diversidade cultural da populao. (SARLET. In: SAMPAIO, 2003, p. 436).

Mas o conceito de moradia adequada no encontrado somente no Comentrio Geral n. 4. Tambm a Agenda Habitat, documento assinado pelo Brasil durante a Segunda Conferncia das Naes Unidas para Assentamentos Humanos HABITAT II, realizada na cidade de Istambul, na Turquia, em 1996, estabeleceu a proteo da moradia. Na Conferncia, realizada com o declarado propsito de abordar os temas Moradia Adequada para Todos e Desenvolvimento de Assentamentos Urbanos

Sustentveis em um Mundo em Urbanizao, os pases participantes se comprometeram a realizar progressivamente o direito moradia adequada, assim entendidas as que sejam sadias, seguras, acessveis e a preos viveis, que incluam servios bsicos, instalaes e reas de lazer, e que estejam livres de qualquer tipo de discriminao no que se refere habitao ou garantia legal da posse. Foi o que restou consubstanciado no pargrafo 39 da Agenda Habitat:
39. Ns reafirmamos nosso compromisso para a completa e progressiva realizao do direito moradia adequada, conforme estabelecido nos instrumentos internacionais. Nesse contexto, reconhecemos a obrigao dos Governos de permitir que as pessoas obtenham um lar, protejam e melhorem suas moradias e bairros. Ns nos comprometemos com a meta de melhorar as condies de vida e de trabalho em uma base igualitria e sustentvel, de forma que todos tenham moradias adequadas, que sejam sadias, seguras, acessveis e a preos viveis, que incluam servios bsicos, instalaes e reas de lazer, e que estejam livres de qualquer tipo de discriminao no que se refere habitao ou garantia legal da posse. Deveremos implementar e promover esse objetivo em total conformidade com padres de direitos humanos. (FERNANDES, 2008, p. 33-34).

Dos textos normativos internacionais citados, pode-se facilmente extrair o contedo do direito moradia e mesmo que se avente a no vinculatividade dos documentos, devido ao fato de no consistirem tecnicamente em tratados internacionais ou por no terem sido internalizados, fato inegvel que os documentos oferecem diretrizes para a definio do contedo do direito moradia. E essas diretrizes revelam, nos dizeres de Ingo Wolfgang Sarlet, ... que um direito moradia digna no pode ser interpretado como sendo apenas um teto sobre a cabea (...) pressupondo a observncia de critrios qualitativos mnimos. (In: SAMPAIO, 2003, p. 436-437). Mas, diante de um contedo to vasto, cumpre inquirir a possvel eficcia e efetividade do direito moradia. Um esclarecimento preliminar necessrio. Eficcia no se confunde com efetividade. Jos Afonso da Silva, em obra clssica sobre a aplicabilidade das normas constitucionais (2003), diferenciou os dois termos, tendo conceituado a eficcia como a qualidade da norma de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos. Eficcia, segundo o doutrinador, ... diz respeito aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica. (2003, p. 66). Por outro lado, a efetividade est relacionada com o alcance dos objetivos da norma, a sua real aplicao na ordem dos fatos, motivo pelo qual tambm denominada eficcia social (2003, p.66).

Apesar de ter enfatizado que todas as normas constitucionais so dotadas de eficcia (2003, p. 81), premissa sobre a qual erige seus argumentos, Jos Afonso da Silva evoluiu no estudo das self-executing provisions e not self-executing provisions105 e estabeleceu a sua clssica distino entre normas constitucionais de eficcia plena; normas constitucionais de eficcia contida; e normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida. (SILVA, 2003, p. 82). Assim o autor expe os motivos a justificar a categorizao:
Na primeira categoria incluem-se todas as normas que, desde a entrada em vigor da constituio, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou tm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matria que lhes constitui objeto. O segundo grupo tambm se constitui de normas que incidem imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os efeitos queridos, mas prevem meios ou conceitos que permitem manter a sua eficcia contida em certos limites, dadas certas circunstncias. Ao contrrio, as normas do terceiro grupo so todas as que no produzem, com a simples entrada em vigor, todos os efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, no estabeleceu, sobre a matria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinrio ou a outro rgo do Estado. (SILVA, 2003, p. 82-83).

Entre as normas de eficcia limitada esto compreendidos os direitos sociais, econmicos e culturais (SILVA, 2003, p. 139), denominadas normas programticas. Este tem sido um dos maiores entraves promoo desses direitos, entre eles o direito moradia. Isso porque a ideia de normas programticas tem sido associada, por muitos operadores do direito, ausncia de eficcia. Del Vechio, jusfilsofo italiano, afirma, por exemplo, que as normas programticas impem deveres mais morais do que jurdicos (apud SILVA, 2003, p.152). Mas Jos Afonso da Silva no compactua com a posio de Del Vechio, pelo que adverte:
Essa tese, hoje combatida seriamente, responsvel pela caracterizao como programtica de toda norma constitucional incmoda. Seria fcil, assim, descartar-se da incidncia de uma regra, bastando tach-la de programtica e, com isso, nos termos de tal doutrina, o princpio seria posto de lado. Sua Juridicidade, contudo, deve ser afirmada s pelo fato de constarem de um texto de lei sendo de repelir a pretensa injuridicidade de regras pertencentes a uma constituio, e especialmente uma constituio rgida. (SILVA, 2003, p. 153).

105 Trata-se de doutrina norte-americana sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, difundida no Brasil por Ruy Barbosa, em seus Comentrios Constituio Federal brasileira (SILVA, 2003, p. 73).

Mas, a despeito de reconhecer eficcia s normas programticas, Jos Afonso da Silva sustenta que essa eficcia no impe ao Estado um dever prestacional, mas tem as seguintes funes:
(...) IIIIII-

IVVVI-

estabelecem um dever para o legislador ordinrio; condicionam a legislao futura, com a conseqncia de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; informam a concepo do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenao jurdica, mediante a atribuio de fins sociais, proteo dos valores da justia social e revelao dos componentes do bem comum; constituem sentido teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas; condicionam a atividade discricionria da Administrao e do Judicirio; criam situaes jurdicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem... (2003, p. 164).

A doutrina mais abalizada no nega aos direitos sociais a tutela negativa na sua dimenso subjetiva, reconhecendo a existncia de garantias contra possveis violaes. Um exemplo de proteo do direito moradia pode ser extrado da norma do art. 5, XI, da CR/88106. Neste aspecto (proteo negativa), como ressalta Canotilho, Os direitos sociais so compreendidos como autnticos direitos subjectivos [sic.] inerentes ao espao existencial do cidado, independentemente da sua justicialidade [sic.] e exeqibilidade imediatas. (2003, p. 476). Tambm na dimenso objetiva, o aspecto negativo dos direitos sociais reconhecido. Assim, os direitos sociais estabelecem premissas que vinculam a atividade estatal, seja legislativa, executiva ou judiciria (BONAVIDES, 2004, p. 246-247). O problema reside na tutela prestacional (ou positiva), a implicar: i) na dimenso subjetiva: a possibilidade de o indivduo requerer do Estado a obrigao de prover condies materiais para o exerccio dos direitos sociais; e ii) na dimenso objetiva: a obrigatoriedade de o Estado criar condies materiais e institucionais para o exerccio dos direitos sociais. De fato, dotar de eficcia os direitos sociais previstos na Constituio de 1988 demanda grande monta de recursos, o que representa um desafio no s para estados em desenvolvimento como o Brasil, mas tambm para estados j desenvolvidos. Em virtude desses obstculos, afloraram argumentos como o da
106

Art. 5 (...) XI a casa o asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; (BRASIL, 1988).

reserva do possvel, ... para traduzir a idia de que os direitos sociais s existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres pblicos (CANOTILHO, 2003, p. 481) e do mnimo existencial, para traduzir a idia de que somente os direitos indispensveis para assegurar a liberdade dos indivduos devam ser efetivados (ESTEVES, 2007, p. 40). Contudo, ainda que se reconhea a escassez dos recursos do Estado para fazer frente a tantas prestaes, os argumentos da reserva do possvel e do mnimo existencial no devem afastar por completo a efetivao dos direitos sociais, pois tambm a garantia dos direitos individuais onerosa, ainda que a sua dimenso prestacional no seja evidenciada pela doutrina. A garantia dos direitos individuais demanda um aparato estatal complexo e oneroso, a exemplo das foras policiais (para garantir o direito segurana), dos sistemas registrais (para garantir a propriedade) e do sistema virio (para garantir a liberdade de locomoo). O que se pretende demonstrar que os argumentos geralmente utilizados para afastar a tutela dos direitos sociais tambm se aplicam aos direitos individuais, haja vista a equivalncia entre ambos. De acordo com o ensinamento de Sarlet:
Em primeiro lugar, o nosso Constituinte ao contrrio da Constituio Portuguesa no traou nenhuma distino expressa entre os direitos de liberdade e os direitos sociais de cunho prestacional. Convm lembrar, que mesmo no captulo dos direitos sociais encontramos como j demonstrado direitos de natureza defensiva (negativa)... (In: SAMPAIO, 2003, p. 442).

Portanto, frente carncia de recursos, no pode o Poder Pblico responder com a sonegao dos direitos sociais. O que deve haver a justa distribuio e aplicao dos recursos pblicos, assegurando sempre uma parcela para a efetivao desses direitos, sob pena de lhes esvaziar o contedo, o que consistiria em inegvel ofensa Constituio. Somente assim se poderia conjugar o carter programtico dos direitos sociais regra da autoaplicabilidade dos direitos fundamentais (art. 5, 1, da CR/88)107. Consequentemente, o argumento da reserva do possvel seria validado somente quando se verificassem reais investimentos em prol da efetivao dos direitos sociais, o que se pode aferir, no caso
107

do

direito

moradia,

pela

manuteno

de

polticas

habitacionais

Reconhecer aos direitos sociais a aplicabilidade imediata, com lastro no art. 5, 1, da CR/88, no significa conceitu-los como normas de eficcia plena. A regra citada no impede a incluso dos direitos sociais na categoria de normas programticas, j que tambm essas so dotadas de eficcia e, portanto, aplicabilidade imediata, diferindo-se das normas de eficcia plena quanto ao grau de eficcia. De acordo com Nelson Saule Jnior (2004, p. 182-183).

sustentveis108. este o entendimento manifestado por Canotilho: Tal como os direitos, liberdades e garantias, tambm a realizao dos direitos econmicos [sic.], sociais e culturais assenta na existncia de esquemas organizativos e

procedimentais funcionalmente adequados. (2003, p. 482). Quanto questo do mnimo existencial, sobrevive o argumento paralelamente j mencionada reserva do possvel. A existncia de um aparato estatal voltado para a promoo dos direitos sociais no afasta a legitimidade dos indivduos para pleitear os direitos sociais quando a atuao estatal no for suficiente para garantir-lhes a oportunidade de se desenvolver plenamente e participar ativamente. Permanecendo, portanto, a carncia de direitos necessrios para a vida digna e exerccio da cidadania, como a falta de uma moradia adequada, haver a possibilidade de reconhecer um direito subjetivo de cunho prestacional, como j expuseram SARLET (In: SAMPAIO, 2003, p. 461) e SOUZA CRUZ (2006, p. 146). Mas a questo do mnimo existencial h que ser analisada criteriosamente. A rigor, no qualquer omisso do Estado na promoo dos direitos sociais que ensejar a interveno judicial, mas somente aquelas que atentem contra a dignidade da pessoa humana. As hipteses no podem ser previamente estabelecidas, devendo ser averiguadas no caso concreto, uma vez que a interveno judicial constitui ingerncia na competncia do poder Executivo, o que somente se justifica nas hipteses em que esta medida seja racionalmente justificvel em face do bem jurdico a ser promovido. Ademais, essa submisso do Poder Executivo ao Judicirio opera um fenmeno que Gilmar Ferreira Mendes denomina transmutao, o qual converte situaes tradicionalmente consideradas de natureza poltica em situaes jurdicas. Tem-se, pois, a juridicizao do processo decisrio, acentuando-se a tenso entre direito e poltica. (2002, p. 07). No que diz respeito ao direito social sade (art. 6, caput, da CR/88), o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da interveno judicial para assegurar o fornecimento de medicamentos aos necessitados, como demonstra ESTEVES (2007, p. 95)109. Os argumentos para a concesso do direito se fundamentam no acatamento ao princpio da dignidade da pessoa humana, na
Entenda-se: polticas habitacionais que acatem as disposies da Constituio e do Estatuto da Cidade e que se mostrem eficazes no propsito a que se destinam. 109 O autor cita os seguintes julgados: RE 195196, RE 195192, RE198263, RE 237367, RE 242859, RE 246242, RE 279519 e RE 273834.
108

proteo do direito vida, e no argumento de que as normas programticas no podem se tornar promessas vazias. Veja-se, a respeito, o acrdo prolatado no Agravo Regimental interposto nos autos do Recurso Extraordinrio n. 271286/RS:
E M E N T A: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO VIDA E SADE FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PBLICO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196) PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORMLA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. (BRASIL, 2000).

Note-se que os argumentos poderiam ser facilmente aplicados aos casos em que a carncia de habitao ou a sua inadequao representassem perigo vida dos indivduos. Contudo o Supremo Tribunal Federal tem dado mostras de que o direito moradia no est dotado da eficcia desejvel. o que se assevera no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 407688/SP, no qual o Supremo reconheceu a constitucionalidade da penhora de imvel de famlia para o pagamento de dvida contrada em fiana locatcia (BRASIL, 2006) e no julgamento do Recurso

Extraordinrio n. 439003/SP, no qual o STF reconheceu a penhorabilidade de imvel de famlia para o pagamento de dvida condominial (BRASIL, 2007). Em que pesem alguns votos dos acrdos citados mencionarem a ineficcia das normas programticas, acredita-se que eventual pleito pelo reconhecimento do direito moradia em caso de periclitao da vida poderia ter melhor sorte, mesmo porque as polticas pblicas para a moradia tm se mostrado demasiadamente ineficientes e a situao j beira as raias do caos110. Em casos como este, nos quais as polticas urbanas se mostrem fracassadas, h autores que j sustentam a legitimidade da interveno judicial, a exemplo de Humberto vila (2005, p. 126). Ademais, a carncia em questo decorre da histrica omisso do Estado em regulamentar a questo habitacional de forma includente e abrangente. o que afirma Letcia Marques Osrio:
A falta de acesso e uma moradia digna pelas populaes pobres da Amrica Latina est associada ao padro de urbanizao e desenvolvimento das cidades, cujo crescimento, desordenado e excludente, intensificou-se a partir da metade do sculo XX, impulsionado pelo processo migratrio do campo pelo incio da industrializao. (In: ALFONSIN; FERNANDES, 2004, p. 27).

Portanto, somando-se a histrica omisso do Estado em promover polticas habitacionais eficazes ofensa e dignidade dos habitantes citadinos de baixa renda, submetendo-os at mesmo a riscos de vida, como ocorrem nas favelas dominadas pelo trfico, situadas em reas de risco ou carentes de esgotamento sanitrio e gua potvel, torna-se cogente a interveno judicial para assegurar o mnimo existencial. Por fim, um ltimo argumento tem sido arguido para afastar a eficcia dos direitos sociais. Trata-se da impreciso do contedo de tais direitos, o que exigiria, para os juristas mais apegados tradio positivista, a integrao legislativa. No entanto tal enfoque desconsidera a tarefa do intrprete na concretizao do direito, o que necessariamente passa pela atribuio de um contedo. O intrprete, nesse contexto, exerce tambm o papel de agente de desenvolvimento do direito constitucional material, o qual ser submetido ao controle dos tribunais, como observa Peter Hberle: A esfera pblica pluralista desenvolve fora normatizadora.

110

Vide, a esse respeito, as previses de Mike DAVIS (2006, 13 et seq.) sobre o futuro do processo de urbanizao mundial.

Posteriormente, a Corte Constitucional haver de interpretar a Constituio em correspondncia com a sua atualizao pblica. (2002, p. 41). Os contedos abertos, ademais, possibilitam a permanncia do texto no tempo, o que permite a atualizao de contedo. Assim dispe o jurista Konrad Hesse: ... a fora vital e a eficcia da Constituio assentam-se na sua vinculao s foras espontneas e s tendncias dominantes do seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenao objetiva. (1991, p. 18). Alm disso, os contedos abertos viabilizam a ampliao do crculo de intrpretes, o que democratiza o processo de elaborao das normas. Por todo o exposto, conclui-se que, apesar de se caracterizar como uma norma programtica, o direito moradia dotado de eficcia e, mesmo que esta eficcia, na maioria dos casos, no possa servir materializao do direito por meio da doao de uma casa a um indivduo que dela necessite, certamente tornar obrigatria a interveno estatal seja para criar e administrar programas habitacionais eficazes, seja para ...regulamentar as atividades tambm do setor privado que se refiram poltica habitacional, como a regulao do uso e acesso propriedade imobiliria... (SOUZA, 2004, p. 260).

3.3.2 O direito cidade sustentvel

Em tpicos anteriores, foram demonstradas as mazelas sociais causadas pelas polticas pblicas de construo do espao urbano, sempre excludentes e elitistas, quando no pela prpria ausncia de qualquer poltica urbana, sob o argumento da autorregulao mercadolgica. Tomando a cidade de So Paulo como exemplo, pode-se inferir que o incio do processo de urbanizao, a partir da ltima dcada do sculo XIX at o final da dcada de 1920, foi marcado pelas polticas denominadas higienizadoras, que consistiam na edio de leis e atos normativos tendentes a criar espaos urbanos destinados unicamente s elites. Leis que previam padres construtivos

demasiadamente onerosos para as classes baixas eram promulgadas e se faziam obedecer nos permetros j atendidos por bens e servios pblicos, ao passo que no alcanavam vigncia ou efetividade nos rinces perifricos. Estabelecia-se,

dessa forma, a seguinte lgica: ... para dentro o comrcio, as fbricas no incmodas e a moradia das elites; para fora a habitao popular e tudo que cheira mal, polui e contamina. (ROLNIK; In: FERNANDES, 1998, p. 173). Na cidade do Rio de Janeiro, as polticas sanitrias ou higienizadoras foram responsveis pela destruio de inmeros cortios e casas de cmodos, expulsando as classes depauperadas do centro da cidade. Por volta da dcada de 1930, fruto do processo de industrializao, surgiram os primeiros movimentos operrios, em cujo cenrio despontava a recm-surgida classe mdia, composta por pequenos comerciantes, construtores, senhorios de cortios e vilas, funcionrios pblicos mais graduados e proprietrios de microindstrias caseiras e familiares. A aliana desse grupo aos operrios foi determinante para a ruptura com o antigo modelo de polticas higienizadoras, o que teve incio na administrao do Prefeito Pires do Rio, em So Paulo, como registra ROLNIK (In: FERNANDES, 1998, p. 183). Inaugura-se, a partir da, um novo marco regulatrio, a era da cidadania consentida na qual ... a condio de legalidade urbana, fundamental para a incorporao de vastas massas urbanas como objeto das polticas pblicas uma concesso, seletiva, do Estado. (ROLNIK; In: FERNANDES, 1998, p. 187). E essas concesses no se faziam em vo, pois vigorava o sistema da retribuio. Aos melhoramentos obtidos, relembra ROLNIK, se pagavam com votos (In: FERNANDES, 1998, p. 189). Tratava-se de mero clientelismo. A situao s comeou a tomar novo rumo nos anos 1960, quando alguns movimentos sociais progressistas comearam a demandar por reformas urbanas e rurais. A reforma chegou a ser incorporada, em parte, no plano de Reformas de Base do governo Joo Goulart, mas a supervenincia do regime ditatorial inviabilizou-a, como lembra SAULE JNIOR (2007, p. 31). Os movimentos persistiram nos anos 1970, mas foi na dcada de 1980, com a retomada da democracia e a convocao da Assemblia Nacional Constituinte, que foram reconhecidos como novas foras no cenrio poltico nacional. (FERNANDES, 1995, p. 36). A partir de ento, os movimentos sociais jamais deixariam de velar pelas questes urbansticas, tendo o mrito de inserir, na Constituio de 1988, um captulo destinado poltica urbana (Captulo II, do Ttulo VII) e de tornar efetiva a promulgao do Estatuto da Cidade.

Mas as lutas no se encerraram com as conquistas, pois constante o embate dos movimentos com os operadores do mercado imobilirio urbano e com setores conservacionistas, que ainda dominam grande parte do cenrio poltico e institucional do Estado. Assim, apesar dos esforos empreendidos para a aprovao e efetivao dos direitos urbansticos, h ainda muito a ser feito. Um dos obstculos mais significativos tem sido a ideologia neoliberal, a qual tem contaminado governantes de vrios municpios e estados brasileiros, quando no, da Unio. Sob essa tica, as intervenes tm se restringido s medidas curativas, deixando o mercado imobilirio operar em desvario. Essa omisso estatal j demonstrou insucesso, como apontou Pedro Abramo, ao destacar ... o papel da poltica urbana como instrumento de apaziguamento do furor das livres foras do mercado... (2007a, p. 318). Mas, ainda assim, a lgica mercantilista continua regendo a atuao estatal nos mais diversos nveis de governo. O resultado no podia ser outro: a perpetuao da excluso socioespacial urbana. nesse contexto que se torna cogente a afirmao de um direito cidade, como forma de subsidiar juridicamente a luta em prol de cidades sustentveis. E tal construo se faz ainda mais cogente quando se tem em vista estudos como o de Mike Davis, o qual prenota:
A Terra urbanizou-se ainda mais depressa do que previra o Clube de Roma em seu relatrio de 1972, Limits of growth [limites do crescimento], sabidamente malthusiano. Em 1950, havia 86 cidades no mundo com mais de 1 milho de habitantes; hoje so 400, e em 2015 sero pelo menos 550. Com efeito, as cidades absorveram quase dois teros da exploso populacional global desde 1950 e hoje o crescimento de 1 milho de bebs e migrantes por semana. A fora de trabalho urbano no mundo mais que dobrou desde 1980, e a populao urbana atual de 3,2 bilhes de pessoas maior do que a populao total do mundo quando John F. Kennedy tomou posse. Enquanto isso, o campo, no mundo todo, chegou sua populao mxima e comear a encolher a partir de 2020. Em conseqncia, as cidades sero responsveis por quase todo o crescimento populacional do mundo, cujo pico, de cerca de 10 bilhes de habitantes, espera-se que acontea em 2050. (2006, p. 13-14).

Nelson Saule Jnior, por sua vez, assinala: ... em 2050, a taxa de urbanizao do mundo chegar a 65%, sendo que 45 a 50% dos moradores nas cidades vivero na pobreza. (2007, p. 27). Percebe-se, destarte, a urgncia da adoo de medidas de combate desigualdade urbana, porque, ao contrrio, a populao citadina ressentir as molstias decorrentes da extrema desigualdade,

quais

sejam,

marginalizao

(subemprego,

prostituio),

violncia

(trfico),

epidemias (dengue e febre amarela urbana), entre outras. Talvez a primeira doutrina sobre um direito cidade se deva a Henri Lefebvre. Em 1967, o filsofo francs publicou a obra O direito cidade, na qual apontou os devaneios consumistas e a perda das funes primordiais das urbes aps o processo de industrializao (1969, p. 10 et seq.). Segundo o autor, a substituio dos valores de uso (prticas sociais de convvio) pelos valores de troca (prticas consumistas), provocada pela ideologia industrial capitalista, saqueou a realidade urbana pr-existente at extirp-la real e ideologicamente, resultando na negao do social urbano em prol da realidade econmico-industrial (1969, p. 1325). Diante da substituio de valores, Lefebvre acusa a perda do sentido dos processos de industrializao e urbanizao, os quais deixam de conceber a vida urbana como finalidade para se tornarem fins em si mesmos. As consequncias se manifestam na segregao da classe operria, o que provocou ... a misria do habitat, a misria do habitante submetido a uma quotidianeidade organizada (na e pela sociedade burocrtica de consumo dirigido). (1969, p. 130-131). Neste contexto, Lefebvre aponta a insurgncia de um direito, ... como tendncia de fugir cidade deteriorada e no renovada..., que no se resume ao retorno s cidades tradicionais, mas se qualifica como direito ... vida urbana, transformada e renovada. (1969, p. 108). Segundo o autor, o direito cidade, como o direito ao trabalho, instruo, educao, habitao, aos lazeres e o direito vida, se efetivados, mudariam a realidade. (1969, p. 131). Lefebvre lanou, assim, as bases para a construo de um direito ao ambiente urbano sustentvel. Mas muito se evoluiu desde ento. Hoje, no Brasil, o direito cidade matria positivada e constitui a base, ou mesmo o prprio direito urbanstico, ramo autnomo da cincia jurdica, que tem por objeto ...organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar melhores condies de vida ao homem na comunidade. (SILVA, p. 48). O primeiro ponto a ser esclarecido quanto ao direito cidade que no se releva aqui a diferena entre direito cidade sustentvel do direito cidade, pelo mesmo motivo que no se relevou alhures a diferena entre moradia e moradia adequada. Ou seja, no se pode conceber que o direito cidade tutele qualquer

manifestao dessa forma de assentamento. Ao contrrio, em homenagem ao principio da dignidade humana, a cidade h de ser sempre sustentvel. O direito cidade pode ser visto sob dois enfoques, a saber: i) enfoque ou sentido amplo, no qual considerado o prprio contedo do direito urbanstico e finalidade das polticas urbanas; e ii) enfoque ou sentido estrito, no qual concebido como o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes (art. 2, I, do Estatuto da Cidade). O direito cidade, em sentido amplo, est assentado em dois objetivos: i) o desenvolvimento das funes sociais da cidade; e ii) a garantia de bem-estar dos seus habitantes, tal como previsto no art. 182, caput, da Constituio111. Os objetivos traados pela Constituio devem ser perquiridos com observncia das diretrizes previstas no Estatuto da Cidade, lei a que remete o dispositivo constitucional citado. As diretrizes previstas no Estatuto objetivam efetivar trs princpios, a saber: sustentabilidade (art. 2, I, IV, VII, VIII e XII), democracia (art. 2, II, XIII e XIV), justia social (art. 2, III, V, IX, X, XI e XV) e funo social da propriedade (art. 2, VI e XIV). no mbito desses princpios que se desenvolve o direito cidade (OSRIO; In: FERNANDES; ALFONSIN, 2006, p. 196). Note-se que o direito cidade, em sentido amplo, abrange o direito cidade em sentido estrito. Apesar de j positivado no Ordenamento Jurdico brasileiro, movimentos sociais, organizaes no governamentais, organismos internacionais e entidades de classe tm se empenhado em internacionalizar o direito cidade, em sentido amplo, o que se propem a fazer por meio de uma carta de direitos, a denominada Carta Mundial do Direito Cidade. A proposta foi apresentada pela ONG FASE na VI Conferncia Brasileira de Direitos Humanos, em 2001, e se apoiava no intuito de fazer uso dos instrumentos internacionais de direitos humanos, civis, polticos, econmicos, sociais, culturais e ambientais, como lembra OSRIO (In:

FERNANDES; ALFONSIN, 2006, p. 193). Articulaes posteriores reuniram, em prol da Carta Mundial, inmeras entidades nacionais e internacionais, acrescendo-se, tambm, outros objetivos, como disseminar a concepo do direito cidade como

111

Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. (BRASIL, 1988).

um novo direito humano, com base numa plataforma para ser implementada pelos pases e o reconhecimento do direito cidade por organismos das Naes Unidas (Agncia HABITAT, PNUD, Comisso de Direitos Humanos) e por organismos regionais, como a Organizao dos Estados Americanos OEA (SAULE JNIOR, 2007, p. 36-37). A Carta Mundial inova ao estabelecer prestaes especficas voltadas para a promoo dos princpios da gesto democrtica da cidade, funo social da cidade, funo social da propriedade, exerccio pleno da cidadania, igualdade e no discriminao, proteo especial de grupos e pessoas vulnerveis, compromisso social do setor privado e impulso economia solidria e s polticas impositivas e progressivas, como anota Nelson Saule Jnior (2007, p. 40). Apesar da sua importncia no mbito internacional, a Carta Mundial e os direitos nela consolidados sero atingveis por intermdio dos instrumentos previstos no Estatuto da Cidade. Portanto a eficcia do aclamado direito cidade h de depender da eficcia dos instrumentos previstos no Estatuto. Quanto ao contedo, h notria diferena entre o direito cidade, em sentido amplo e em sentido estrito. O direito cidade, em sentido amplo, confundese com o prprio direito urbanstico, pois se assenta nos mesmos princpios e abrange todas as suas diretrizes e instrumentos. Direito cidade, em sentido amplo, , portanto, sinnimo de direito urbanstico. Por outro lado, o direito cidade, em sentido estrito, limita-se a prescrever ao ambiente urbano uma srie de condies materiais necessrias para a vida digna. Essas condies vo desde a efetivao de direitos sociais, como o direito moradia adequada, ao trabalho e ao lazer efetivao de direitos coletivos e difusos, como o direito infraestrutura urbana e transporte ao saneamento ambiental, respectivamente. Por esses motivos, mesmo sem diferenciar o direito cidade, em sentido amplo, do direito cidade, em sentido estrito, Nelson Saule Jnior afirma que o ordenamento jurdico brasileiro inovou ao colocar o direito cidade no mesmo patamar dos direitos coletivos e difusos e conclui que, ao ser institudo com objetivos e elementos prprios, o direito cidade assume no Ordenamento Jurdico brasileiro o status de direito fundamental. (2007, p. 51). Quanto sua eficcia, o direito cidade tambm pode ser considerado norma programtica, haja vista ser composto por direitos sociais, coletivos e difusos classificados como tal. Aplicam-se-lhe, portanto, as disposies pertinentes ao

direito moradia, tal como j especificadas. Ressalva-se, contudo, que o direito cidade poder ser objeto de ao civil pblica que objetive evitar ou reparar danos causados ordem urbanstica, na forma do art. 1, VI, da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica)112. Por fim, cumpre ressaltar que a efetivao do direito cidade condio para a realizao de um Estado Democrtico de Direito. A bem dizer, o direito cidade a prpria expresso da cidadania no mbito municipal, pois envolve a efetivao de direitos sem os quais o exerccio desta restaria prejudicado, como os direitos relacionados dignidade da pessoa humana, justia social e democracia. A moderna concepo de cidadania, nos dizeres de Maria Cristina Seixas Vilani, adquiriu dimenso de universalidade e elevou o ser humano condio de centro de referncia das instituies (2002, p. 49). Por isso, a efetivao do direito cidade, mesmo no sentido estrito, h de impulsionar o exerccio da cidadania, pois primar pela dignidade humana, o que significa conceber o homem como centro de referncia das polticas pblicas. Alm disso, a efetivao do direito cidade em sentido amplo abrange o princpio da democracia, o que implica em universalizar a participao popular nos processos decisrios. Somente assim a populao urbana deixar de ser concebida como cone e assumir o status de destinatria das prestaes civilizatrias do Estado, no conceito definido por MLLER113. (2003, p. 76).

3.3.4 A funo social da propriedade urbana

Outra norma condicionadora da interpretao e aplicao da usucapio especial coletiva o princpio da funo social da propriedade. Note-se, de incio, a
112

Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...) VI ordem urbanstica. (BRASIL, 1985). 113 Conceber a populao como cone abandonar sua real funo, abstrair sua essncia, tornando-a mera espectadora das aes estatais. Nesta perspectiva, a populao deixa de tomar parte nas polticas estatais e de ser agente da democracia, resignando-se condio de sdita. A adoo do conceito de populao como destinatria das prestaes civilizatrias do Estado, por sua vez, implica a aceitao desta como agente do discurso democrtico, ou seja, como ...totalidade dos efetivamente atingidos pelo direito vigente e pelos atos decisrios do poder estatal... (MLLER, 2003, p. 76).

natureza jurdica atribuda ao instituto, qual seja, a de um princpio jurdico. E nesta condio a norma em comento muito se diferir das outras j estudadas, como se passa a sustentar. Os princpios so espcies de normas, normas finalsticas que, ao lado das normas comportamentais
114

(regras)

metdicas

(postulados),

compe

Ordenamento Jurdico

Os princpios como fontes de direito passaram por trs fases: a jusnaturalista, a positivista e agora passam pela ps-positivista. Na vigncia do jusnaturalismo, os princpios eram tidos como axiomas, ou seja, constituam fonte inspiradora dos postulados jurdicos. Os princpios no consistiam sequer em normas para a doutrina jusnaturalista. Na fase positivista, os princpios assumiram, quando muito, funo integrativa, destinados unicamente a suprir as lacunas da lei (e no do Direito). Souza Cruz observa que, na tradio positivista, os princpios, ainda quando positivados, ... ocupavam o mais baixo grau de hierarquia, sendo empregados de forma subsidiria e como vlvula de segurana, ou seja, supletivamente em caso de anomia/lacunas jurdicas. (2004, p. 79). Esta funo restou bem evidenciada no art. 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de1942)115. De fato, as premissas tericas do positivismo no poderiam admitir a fora normativa dos princpios. O positivismo, como afirma Norberto Bobbio, teve como caractersticas fundamentais o formalismo do direito, o que implicava acat-lo como fato e no como valor; a coao do direito, imprescindvel para dot-lo de cunho obrigacional, diferenciando-o das normas morais; a fonte primordialmente legislativa; o carter imperativo do direito, insubordinvel a outros mandamentos; a teoria do ordenamento, pois somente admitia a eficcia das normas nele positivadas; a interpretao mecanicista, ou seja, reduzida ao silogstica de adequar fato e norma; e a teoria da obedincia, a qual impunha o respeito incondicional lei, enquanto vlida formalmente. (1995, p. 131-133).

A tripartio das normas se deve a Humberto vila (2005, p. 129), da qual parte da doutrina diverge. Autores como CANOTILHO (2003, p. 1159 et seq.) e BONAVIDES (2004, p. 271 et seq.) sustentam a bipartio das normas em regras e princpios. 115 Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. (BRASIL, 1942).

114

O projeto positivista, ao insistir na reduo do direito dimenso normativoformalista, enfocando-o de forma unidimensional, conferiu-lhe um grau de certeza incabvel nas cincias do esprito. O Direito, fenmeno complexo como se apresenta, no pode se fundamentar apenas na validade formal, sendo imprescindvel que se oriente, tambm, por critrios de justia e efetividade. Provm da a crtica formulada por BARZOTTO ao positivismo clssico (2000, p. 146-147). Diante da insuficincia do juspositivismo e dos problemas originados da sua ideologia, como a legitimao das leis de purificao racial na Alemanha nazista, comearam a despontar teorias do direito focadas na questo da justia e da efetividade dos princpios. Essas teorias receberam a denominao de pspositivistas116. Entre os tericos ps-positivistas que discorreram sobre a normatividade dos princpios destacam-se Jean Boulanger, Ronald Dworkin, Robert Alexy, Friedrich Muller e Jrgen Habermas. O francs Boulanger foi, como registra Bonavides, o primeiro a distinguir regras de princpios, tendo atribudo s regras a funo de reger atos ou fatos determinados, ao passo que os princpios se caracterizariam por comportar uma srie indefinida de aplicaes (2004, p. 267). Apesar do mrito de Boulanger por ter iniciado a distino entre regras e princpios, reconhecendo quanto a esses alguma normatividade, foram Dworkin e Mller os principais crticos do positivismo. Dworkin, em duas obras de grande relevncia para o direito contemporneo, reaproximou o direito da moral mediante argumentos construdos sobre questes pragmticas. Em seu livro Uma questo de princpio, Dworkin justifica a reviso de um ato legislativo pela Suprema Corte dos EUA, baseado em ... princpios incrustados na tradio norte-americana (2001, p. 48). Em Levando os direitos a srio, o autor admite a desobedincia civil de atos normativos contrrios aos direitos morais norte-americanos:
Em nossa sociedade, s vezes um homem tem o direito, no sentido forte, de desobedecer lei. Tem esse direito toda vez que a lei erroneamente invade seus direitos contra o governo. Se ele tiver um direito moral liberdade de expresso, ter ento o direito moral de infringir qualquer lei que o governo, em virtude daquele seu direito, no tenha autoridade para adotar. (2002, p. 294-295).

116

O ps-positivismo no rompe com todas as premissas positivistas, apenas reconhece a incapacidade das regras de promover justia em alguns casos. Por esse motivo busca conferir fora normativa aos princpios.

Percebe-se, assim, o claro afastamento de Dworkin das doutrinas positivistas clssicas. Ao admitir eficcia s ditas leis morais, que corresponderiam aos princpios jurdicos, o autor rompe com as premissas do formalismo do direito, da coao, da fonte primordialmente legislativa, do carter imperativo do direito e todos os outros apontados por BOBBIO (1995, p. 131-133). Decorre da o conclusivo ensinamento de Vera Karam de Chueri:
DWORKIN objeta radicalmente a premissa positivista, pois entende que h casos nos quais as proposies jurdicas no aludem s regras de direito, cuja existncia depende de sano institucional, mas a princpios cujos contedos so, geralmente, controversos. Sua objeo respeita o cerne da sua teoria liberal do direito: os direitos individuais, ou seja, direitos que so anteriores queles criados pela legislao, uma vez baseados em princpios, e que podem ser interpostos contra o Estado (enquanto instituio criadora de direito). (1995, p. 63).

Mas a fuga ao positivismo no tem se mostrado tarefa fcil, principalmente na Alemanha, onde seus reflexos se mostraram to graves117. Aps a Segunda Guerra, a Corte Constitucional Alem passou a admitir a no aplicao de leis consideradas injustas por ofender valores reconhecidos universalmente. Essa doutrina, denominada jurisprudncia dos valores, chegou a considerar a dignidade da pessoa humana como valor mximo na ordem vigente, o que justificava sua prevalncia sempre que confrontada com outras normas. Essa prtica valorativa da Corte Alem foi severamente criticada pela interferncia do judicirio em matrias polticas, o que poderia consistir em decisionismo. Robert Alexy, enftico defensor desse sistema de valores, props-se a responder a trs questes fundamentais arguidas pelos crticos, a saber:
As perguntas (1) onde e em que medida so necessrias valoraes, (2) como atuam essas valoraes nos argumentos qualificados como especificamente jurdicos e (3) se tais valores so passveis de fundamentao racional...(ALEXY, 2005 p. 39).

Alexy elaborou, assim, uma teoria destinada a definir critrios para as valoraes judiciais. Definiu os princpios como mandados de otimizao, aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas. Cabem ao
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Ao ilustrar a passividade do Tribunal do Imprio Alemo (Reichsgericht) diante da doutrina nazista, Souza Cruz cita o julgado daquela corte no qual se considerou legtima a deciso do Tribunal de Hamburgo de retirar a tutela de uma criana dos pais, apenas porque estes consideravam contrria s suas convices eram testemunhas de Jeov a saudao nazista Heil Hitler. (2004, p. 159).

jusfilsofo alemo os crditos pela elaborao da teoria da ponderao, no teor da qual definiu critrios para a soluo de antinomia entre regras e entre princpios. Segundo ele, as regras operam em uma lgica do tudo ou nada, ou seja, na ocorrncia de antinomia o intrprete dever optar pela aplicao de uma delas, em detrimento da outra. Na hiptese de antinomia entre princpios, o intrprete no optar por um ou outro, mas dever conferir maior grau ao que se mostre mais adequado tutela do caso em exame, sem desconhecer a validade do outro (VILA, 2005, p. 28-29). Como balizador das decises, opera o princpio da

proporcionalidade, regra que Alexy concebeu como barreira ao decisionismo. Entretanto mesmo a adoo da baliza da proporcionalidade no obsta o decisionismo, pois, mesmo na interpretao, desse princpio, atribuda uma dimenso eminentemente valorativa. Portanto a teoria de Robert Alexy no eliminava o risco do decisionismo, uma vez que o direito ainda encontrava seu fundamento na moralidade convencional, o que transmutava a atividade jurisdicional em poder constituinte originrio, como observa SOUZA CRUZ (2006, p. 138-139). Essa invaso de competncia, mesmo quando exercida sob o pretexto de afirmar a efetividade dos princpios, pode se mostrar lesiva democracia e aos direitos fundamentais. Isso porque permite ao julgador formular os conceitos e contedos dos princpios a partir das suas prprias convices, ignorando as vises plurais de mundo. Friedrich Mller tambm se afastou do positivismo ao erigir sua teoria concretista, na qual sustentou o fim da dicotomia ser e dever ser, rompendo com a subsuno estritamente lgica. Mller diferenciou norma de texto de norma e reafirmou a origem gadameriana de seu pensamento ao reconhecer o crculo hermenutico entre o intrprete e seu objeto de estudo118. Em sntese, o doutrinador alemo sustenta que a norma s se extrai aps a anlise do caso concreto e a sua aplicao deve ter em vista a efetivao do direito posto em debate. (2005, p. 103107). Mller avanou na crtica jurisprudncia dos valores ao manifestar sua oposio s interpretaes contra texto expresso de norma. Assim manifestou seu entendimento: Em caso de conflito, o texto da norma o ponto de referncia
118

Gadamer afirmou a impossibilidade de separao entre o cientista (no caso, intrprete do direito) e o objeto do seu estudo (a interpretao e aplicao da norma). O intrprete e sua experincia pretrita de vida influenciariam a interpretao da norma (SOUZA CRUZ, 2004, p.145). Assim, ... quem d efetividade interpretao um ser racional e tambm histrico, que fala, se comunica dentro da histria e de uma histria determinada, de uma cultura determinada, de um contexto determinado. (LEAL, 2000, p. 133).

hierarquicamente precedente da concretizao, enquanto determinao do limite das possibilidades decisrias admissveis. (2005, p. 95). Apesar de assim dispor, o direito ainda carecia de fundamentos deodnticos, de uma legitimao assentada em procedimentos democrticos, do que careciam as decises-normas jurdicas. Coube a Jrgen Habermas a formulao de uma teoria capaz de afastar a ameaa do decisionismo. A Teoria Discursiva do Direito, ao mesmo tempo em que recusou a proposta liberal do positivismo clssico, objetou-se proposta comunitarista, manifestada pela jurisprudncia dos valores e pelo decisionismo inerente ponderao de Alexy (SOUZA CRUZ, 2006, p. 129). Segundo Habermas, as plurais concepes de vida existentes na sociedade contempornea reafirmam a necessidade de o direito se fundamentar em procedimentos democrticos, sem abdicar o acatamento aos direitos fundamentais (2003a, p. 133). A crtica ponderao reside no fato de que ela se baseia em uma moralidade convencional, ... em que os valores ticos, religiosos, sociais, polticos e econmicos j esto estabelecidos, firmando um status quo social. (SOUZA CRUZ, 2006, p. 135). A teoria habermasiana se assenta em uma moralidade ps-convencional, bastante distinta da convencional, na qual os indivduos ...conseguem identificar os valores que formam sua identidade e passam a ter juzos de valor crticos sobre os mesmos, por meio do reconhecimento de direitos individuais e de princpios universais. (SOUZA CRUZ, 2006, p. 135). Um bom exemplo da divergncia prtica das teorias de Habermas e Alexy pode ser extrado do caso do arremesso dos anes119 (Morsang-sur-Orge). O precedente relata que em uma cidade francesa certa boate organizou um concurso de arremesso de anes, em que a pessoa que lanasse mais longe um ano seria premiada. Contudo o governo local interditou o concurso por consider-lo ofensivo dignidade dos anes. Mas a boate e os anes por ela empregados recorreram ao Conselho de Estado da Frana com o intuito de invalidar a interdio. Argumentaram os recorrentes que a falta de emprego gerada pela interdio impelia os anes vida indigna, ao passo que o arremesso era executado com a segurana necessria, o que no representava para eles ameaa integridade fsica. Infere-se do caso que, se adotada a posio de Alexy, seria lcito ao juiz determinar a proibio do concurso, com a pretensa inteno de preservar a
Citado por SOUZA CRUZ (2004, p. 164) para exemplificar que a escala de valores em torno do princpio da dignidade da pessoa humana encontra incongruncias, em vista da abertura do conceito.
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dignidade dos anes. Isso porque o conceito de dignidade poderia ser construdo pelo magistrado revelia da concepo de dignidade dos afetados, uma vez que se basearia em uma moral preestabelecida pela sociedade. J a teoria habermasiana pressupe a construo democrtica do conceito de dignidade, o que implica um devido processo judicial, para o qual imprescindvel o bom preparo do magistrado (sense of appropriatness), que dever ser capaz de reconhecer, dentre as normas vlidas e aplicveis prima facie, aquela adequada ao caso concreto (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p.87). Para a busca da norma aplicvel, o juiz dever bem conhecer os argumentos das partes, o que no se garante apenas com o contraditrio e a ampla defesa, mas pela sub-rogao na posio das partes. Melhor explicando, o juiz dever colocar-se no lugar dos litigantes para saber de que forma o direito melhor se realizar120. A deciso tambm dever acatar os direitos fundamentais e as demais normas vlidas do ordenamento jurdico, alm de seguir uma linha de raciocnio e fundamentao que possibilite s partes entender e aceitar os argumentos decisrios. Somente assim poder-se-ia, por exemplo, identificar o melhor conceito de dignidade aplicvel ao caso concreto, possibilitando a aplicao da norma mais adequada. No se trata, contudo, de conferir um valor dignidade que se possa aplicar incondicionalmente e indistintamente a todas as situaes que se apresentem ao juiz, mas de encontrar a interpretao mais adequada do princpio frente a um caso concreto que se apresente, admitindo-se o abandono de um conceito convencional de dignidade em prol da efetivao dos direitos humanos, se necessrio. Ressalte-se que Habermas no nega a carga valorativa dos princpios, apenas difere de Alexy por entender que os princpios no se resumem a valores, mas consistem em normas. Portanto, sua aplicao no pode ser condicionada por ponderaes valorativas, mas apenas pelos prprios direitos fundamentais (SOUZA CRUZ, 2006, p. 144). Observe-se que desconhecer a dimenso normativa dos princpios permite que eles deixem de ser aplicados em face de argumentos puramente valorativos, no necessariamente condizentes com a realidade e, no mais das vezes

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Neste aspecto, no seria errado afirmar que Habermas se baseia no imperativo categrico de KANT: Age apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal. (2005, p. 59).

decorrentes de um puro sentir121 do julgador. Cumpre trazer colao o magistrio de Souza Cruz, respaldado no pensamento habermasiano:
No debate atual sobre a efetividade dos direitos sociais, esta tem sempre esbarrado no argumento da reserva do possvel e no princpio da reserva parlamentar em matria oramentria. Em outras palavras, as prestaes positivas exigveis do Estado no tocante a direitos sociais e econmicos se submeteriam necessariamente aos seguintes condicionamentos: a) gradualidade na sua concretizao; b) disponibilidade financeira/oramentria prvia; c) liberdade de conformao pelo legislador; d) insuscetibilidade de controle jurisdicional de programas polticos legislativos. Ao invs de examinar se os mesmos violam os direitos fundamentais, o raciocnio se inverte e a prioridade se torna a viabilizao da poltica econmico-financeira do Estado. O Judicirio, preocupado com os arbtrios cometidos pelo Estado, procura san-los com sua deciso, mesmo que alguns direitos fundamentais sejam violados. (2006, p. 144-145).

Ao repugnar a ponderao, Habermas sustenta que o direito se baseia em um critrio binrio, ou seja, ou uma norma se aplica a um caso concreto ou dele se afasta. Os direitos, para a teoria discursiva, no so negociveis, afirma Cattoni:
Que um direito no pode ser compreendido como um bem, mas como algo que devido e no como algo que seja meramente atrativo. Bens e interesses, assim como valores, podem ter negociada a sua aplicao, so algo que se pode ou no optar, j que estar tratando de preferncias otimizveis. J direitos no. (2002, p. 90).

Mas, apesar de reconhecer o papel do judicirio na efetivao dos princpios, Habermas no considera este Poder o agente legtimo para externar a moral de uma sociedade, o que se manifesta na distino que faz entre discurso de fundamentao e discurso de aplicao. Sustenta que o direito se legitima em dois momentos distintos: na elaborao das normas (discurso de fundamentao) e no seu emprego (discurso de aplicao). fundamental, portanto, para o bom emprego da norma, refletido na sua efetividade, que a ela se origine de um processo de fundamentao legtimo, o que se passar no devido processo legislativo. Somente por um processo legislativo democrtico, ou seja, participativo, tendente ao consenso e no qual haja paridade no dilogo, pode-se pretender a cunhagem de uma norma vlida. Habermas esclarece:

Sobre o sentir sozinho j alertara Guimares Rosa: Um sentir o do sentente, mas outro o do sentidor. (2001, p. 328).

121

(...) o princpio da democracia destina-se a amarrar um procedimento de normatizao legtima do direito. Ele significa, com efeito, que somente podem pretender validade legtima as leis jurdicas capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do direito, num processo jurdico de normatizao discursiva. O princpio da democracia explica, noutros termos, o sentido performtico da prtica de autodeterminao de membros de direito que se reconhecem mutuamente como membros iguais e livres de uma associao estabelecida livremente. (2003a, p. 145).

Enfim,

para

Habermas,

alternativa

moral

convencional

dos

comunitaristas est na moralidade ps-convencional procedimental, baseada, antes de tudo, nas plurais concepes de bem-estar vigentes na sociedade

contempornea e factvel pelo discurso democrtico, tanto na dimenso legislativa (fundamentao), quanto judicial (aplicao). Feitas as necessrias observaes sobre a evoluo da normatividade dos princpios, pode-se chegar concluso de que essas normas deixaram de ter mero teor supletivo para ser aladas condio de normas-chave de todo o sistema jurdico, cumprindo, hoje, a trplice funo de fundamentar o ordenamento jurdico, condicionar sua interpretao e integr-lo (BONAVIDES, 2004, p. 284-287). Contudo adota-se aqui a teoria discursiva para condicionar a interpretao e aplicao dos princpios a um processo de construo do raciocnio, concebendo-se o direito como integridade122 e tendo como premissa a garantia dos direitos fundamentais. A primeira observao a ser feita no tocante ao princpio da funo social da propriedade urbana que se trata de norma dotada de fora suficiente para fundamentar as regras pertinentes propriedade urbana, condicionando sua interpretao e integrando-as. O princpio da funo social da propriedade urbana est previsto no 2 do art. 182 da Constituio Federal. Nos termos do dispositivo, a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade previstas no plano diretor. A funo social da propriedade urbana, tal como prevista na Constituio, um conceito vago, ... a ser preenchido pelo processo poltico, democratizado e descentralizado na gesto local. (MATTOS, 2006, p. 41).

O Direito como Integridade um conceito de Ronald Dworkin assim descrito: O princpio judicirio de integridade instrui os juzes a identificar direitos e deveres legais, at onde for possvel, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um nico autor a comunidade personificada , expressando uma concepo coerente de justia e equidade. (DWORKIN, 1999, p. 271-272).

122

A fluidez do conceito de funo social da propriedade urbana em muito se destoa da funo social da propriedade rural. Para esta, a Constituio arrolou os critrios verificveis no art. 186 e delegou sua regulamentao lei especfica123. Na modalidade urbana da funo social, a Constituio apenas vinculou-a ao cumprimento das exigncias contidas no plano diretor. Tendo em vista que a aprovao do plano diretor pressupe a participao e controle popular, o que se realizar na forma do art. 40 do Estatuto da Cidade124, a relativa fluidez do conceito propiciar o seu preenchimento por uma via democrtica, j que a populao ser ouvida no processo legislativo para aprovao do plano diretor ( 4, I, do art. 40). Alm disso, o conceito poder ser atualizado a cada dez anos, haja vista a necessria reviso do plano nesse lapso temporal ( 3 do art. 40). Mas, ainda que se tenha um contedo por preencher, por mais omissa que seja a populao e por mais reacionrias que sejam os governos locais, a funo social jamais carecer de eficcia. Em primeiro lugar, porque os planos devero obedecer s diretrizes fixadas no art. 2 do Estatuto da Cidade, conforme mandamento contido no caput do art. 182 da Constituio Federal. Esta norma condiciona todos os atos de poltica urbana, inclusive o ato legislativo de elaborao do plano diretor, inegavelmente um instrumento de poltica urbana. Em segundo lugar, porque, mesmo diante da mora ou omisso dos poderes locais na aprovao do plano diretor, jamais faltaro bases para a concretizao do conceito aberto de funo social da propriedade urbana. Isso porque a funo social da propriedade urbana corolrio do princpio da propriedade socialmente funcionalizada (art. 5, XXII c/c XXIII da CR/88), o que lhe rende a aplicabilidade imediata. Assim, no tocante ao contedo mnimo, deve-se recorrer aos outros princpios vigentes no
Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. (BRASIL, 1988). 124 Art. 40. O plano diretor, aprovado por lei municipal, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana. 1 O plano diretor parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e o oramento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas. 2 O plano diretor dever englobar o territrio do Municpio como um todo. 3 A lei que instituir o plano diretor dever ser revista, pelo menos, a cada dez anos. 4 No processo de elaborao do plano diretor e na fiscalizao de sua implementao, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantiro: I a promoo de audincias pblicas e debates com a participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade; II a publicidade quanto aos documentos e informaes produzidos; III o acesso de qualquer interessado aos documentos e informaes produzidos. 5 (VETADO). (BRASIL, 2001).
123

ordenamento jurdico alm, claro, dos direitos fundamentais (MATTOS, 2006, p. 47). Diante dos argumentos expostos, possvel estabelecer, com Mattos, duas premissas: ... a) a efetividade da funo social da propriedade no se restringe ao plano diretor; b) o plano diretor no requisito obrigatrio para a propriedade urbana ser compelida a atender uma funo social. (2003, p. 111). Mas o que preocupa os urbanistas no a suposta falta de contedo, ou mesmo o conceito aberto do princpio, mas a ideologia liberal dos operadores do direito, os quais usualmente lidam com o princpio sob o enfoque positivista, incapaz de superar a contradio entre um direito-poder e um poder-dever. Em outras palavras, no se tem concebido a propriedade como um direito-funo, como registra Jacques Tvora Alfonsin (In: ALFONSIN; FERNANDES, 2004, p. 43). De fato, a questo tem inegvel cunho ideolgico, sendo que a positivao do princpio representa no a mudana de concepo em si, mas o incio de uma virada. Nota-se isso pelo simples fato de haver, desde muito antes da primeira positivao do princpio no Brasil, com a Constituio de 1934, institutos que viabilizariam a funcionalizao social da propriedade se houvesse, pelo menos, sinal de vontade. Institutos como o abuso de direito e a contribuio de melhoria poderiam, pelo menos, minorar os impactos do uso nocivo da propriedade em alguns casos, como em hipteses de imveis ociosos ou valorizados em decorrncia de obras pblicas. No h, contudo, registros considerveis de aplicao desses institutos de forma sistemtica. Certo , porm, que a positivao do princpio na Constituio de 1988 deu novos ares matria, alm de definir algumas sanes em caso de uso desconforme funo social. Mas a positivao no representou, em um primeiro momento, mudana na concepo do direito de propriedade. A ideologia liberal ainda predominava nas esferas administrativa e judicial (MATTOS, 2003, p. 115). Foi com a promulgao do Estatuto da Cidade que a questo comeou a ganhar novo enfoque. Os princpios, diretrizes e instrumentos de poltica urbana revolucionaram a forma de pensar a funo social. No foram necessrios critrios rgidos e estanques como aqueles condicionadores da funo social da propriedade rural. Ao contrrio, o Estatuto traou os fins da poltica urbana, conferiu os meios para a sua execuo, o que, em vista do disposto no art. 182, da Constituio, significou dotar o princpio da funo social da propriedade de plena eficcia.

Os argumentos outrora empregados para afastar a incidncia do princpio, como a sua no normatividade, a indeterminao do conceito de funo social da propriedade urbana e o seu carter programtico, j no constituem bices sua aplicao (MATTOS, 2003, p. 116). Os argumentos da carncia de normatividade dos princpios e do seu carter normativo caem por terra frente s teorias constitucionais contemporneas, quer se adote o comunitarismo125 de Alexy ou o procedimentalismo de Habermas. Quanto ao argumento da abertura do conceito, tambm carece de fundamento, haja vista as diretrizes traadas pelo Estatuto da Cidade. So elas mais do que suficientes para se estabelecer o contedo do princpio e aplic-lo aos casos concretos, mesmo na falta do plano diretor, nos termos j sustentados. Por essas razes se observa, hodiernamente, o lento desenvolvimento de uma reviravolta no pensamento jurdico, j demonstrado por Liana Portilho Mattos em recente estudo sobre a prtica da funo social nos tribunais brasileiros (2006). Aps pesquisar os fundamentos de aproximadamente 320 acrdos de vrios estados do Pas, entre eles os Tribunais de Justia do Estado de Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Pernambuco, o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, a autora pde concluir, com algumas ressalvas126, que as decises de controvrsias entre particulares e municpios sobre a imposio de normas municipais tm tido certa vinculao ao princpio da funo social da propriedade. Contudo, tambm relata a autora uma tendncia para a resistncia da adoo do conceito de funo social da propriedade sobre bens pblicos, haja vista a idia segundo a qual os imveis pblicos atenderiam sempre ao interesse coletivo, que em muito se difere da funo social (MATTOS, 2006, p. 174-175). Enfim, h sinais que apontam para uma mudana na concepo dos operadores do direito, sendo de se registrar, alm das incipientes decises em favor da eficcia do princpio da funo social da propriedade urbana, as boas prticas de poltica urbana executadas em alguns municpios do Pas e a vasta doutrina sobre Direito Urbanstico e Poltica Urbana brasileiros. Mas ainda se verificam prticas contrrias efetivao do princpio, muitas delas disfaradas com as melhores intenes. o que se observa nas polticas pblicas de regularizao fundiria, hoje
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Para um estudo aprofundado sobre as teorias da justia, vide SALVATORE VECA, 2005. Entre as ressalvas, destaca Mattos que a pesquisa no abrangeu decises de primeira instncia e que a amostra colhida insuficiente para se sustentar uma tendncia dos tribunais em acatar a funo social da propriedade como argumento decisrio.

levadas a efeito pelo Governo Federal e por diversos municpios. sobre o desacerto dessas polticas que se passa a dispor.

3.3.5 A forma de regularizao visada pela usucapio coletiva

No incio deste captulo, o presente trabalho procurou demonstrar que a finalidade precpua da usucapio especial coletiva a regularizao fundiria dos assentamentos informais urbanos ocupados por populao de baixa renda, ou seja, as favelas e formaes urbanas congneres. Sobre esse aspecto no h divergncia. Contudo, mais de uma concepo de regularizao fundiria foi

apresentada, o que faz pensar qual a forma de regularizao prescrita pela usucapio coletiva dentre aquelas apontadas por ALFONSIN (In: ROLNIK, 2006, p. 57-60), quais sejam: i) a regularizao fundiria como regularizao jurdica dos lotes; ii) a regularizao como urbanizao do assentamento; iii) regularizao fundiria como regularizao urbanstica; e iv) regularizao pluridimensional. Este tem sido o foco das controvrsias. Demonstrar-se- no presente tpico a proximidade que cada uma das concepes de regularizao guarda com as doutrinas jurdicas acima expostas. Poder-se-, assim, associar a regularizao jurdica doutrina positivista (liberalismo); a regularizao como urbanizao e como regularizao urbanstica ao comunitarismo de Alexy; e, por fim, a regularizao pluridimensional ao procedimentalismo de Habermas. Posteriormente, analisar-se- o grau de efetivao do princpio da funo social da propriedade urbana e dos direitos fundamentais, em especial o direito moradia e cidade em cada uma das concepes. Por fim, defender-se- a concepo de maior alcance na efetivao dos direitos fundamentais. Passa-se, pois, anlise das concepes de regularizao fundiria. As prticas de regularizao fundiria iniciaram-se a partir da dcada de 1980
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. Antes disso, prevaleceram as polticas higienizadoras e clientelistas,

Algumas cidades, como Belo Horizonte, Recife e Porto Alegre reconheceram, em certa medida, os direitos dos favelados, abstendo-se de realizar remoes e expulses e incluindo as reas ocupadas

caracterizadas pela simples expulso da populao de baixa renda do espao legal das cidades ou, quando muito, na sua remoo para conjuntos habitacionais situados na periferia, o que era feito em troca de favores polticos, como j apontado por Raquel Rolnik (In: FERNANDES, 1998, p. 173 e 189). A partir da dcada de 1980, a abertura democrtica propiciou a reviso do modelo at ento adotado. Passaram a ser concebidas prticas democrticas de regularizao, a exemplo do programa institudo pela Lei do Pr-favela, em Belo Horizonte, j no ano de 1983. A lei em comento, alm de delimitar as reas favelizadas como zonas residenciais para fins de moradia, definiu normas urbansticas especficas para essas reas e criou mecanismos poltico-institucionais de gesto participativa dos programas de regularizao, como lembra FERNANDES (In: ROLNIK, 2006, p. 33). A lei serviu de paradigma para programas de vrios municpios, entre eles Recife, Salvador e Porto Alegre. Mas polticas como essas eram contestadas diuturnamente, haja vista a ideologia positivista imperante poca. Somente com a promulgao da Constituio de 1988 foram ampliadas as possibilidades para a regularizao, seja pela positivao do princpio da funo social da propriedade urbana, seja pela previso de alguns instrumentos de poltica urbana, como o parcelamento e edificao compulsrios, o imposto predial e territorial progressivo no tempo, a desapropriao com pagamento em ttulos e a usucapio especial individual (arts. 182, 4 e 183). Mas, ressalta Fernandes, ainda assim houve quem sustentasse e inviabilidade da aplicao dos novos instrumentos ante a ausncia de lei especfica (In: ROLNIK, 2006, p. 33). A lei especfica de que trata a Constituio s veio a ser editada em 2001. O Estatuto da Cidade, como se autodenominou esta lei, instrumentalizou de tal forma os poderes locais e mesmo a sociedade, que j no se pode obstar a execuo de polticas de regularizao fundiria sustentveis. Interessante notar, entretanto, que a concepo de regularizao tida por sustentvel hoje por vrios pases, e mesmo no Brasil, por vrios municpios e pelo Governo Federal128, resume-se regularizao jurdica, ou seja, a mera titulao. E

nos mapas oficiais da cidade. Contudo a regularizao no era factvel com o instrumental jurdico ento disponvel (FERNANDES; In: ROLNIK, 2006, p. 31). 128 Segundo Edsio Fernandes, pases como o Peru, Mxico, El Salvador, Egito, Romnia adotaram programas de titulao em larga escala por exigncia do Banco Mundial. Afirma, ainda, o autor, que

isso se deve, pelo menos no momento atual, influncia do pensamento de Hernando De Soto, economista peruano cuja obra despertou o interesse econmico pelas polticas de titulao imobiliria. Explica-se. Hernando De Soto, na obra intitulada O mistrio do Capital, props-se a perquirir o motivo pelo qual o capitalismo se desenvolve em alguns pases, mas fracassa em outros. E a razo encontrada por De Soto est na existncia de um capital no circulante, o chamado capital morto. Esse capital se compe de bens e valores atrelados informalidade. Seriam indstrias de poro, comrcios irregulares, empregos e atividades informais e, no que concerne a este estudo, os imveis irregulares. Segundo De Soto, o montante de capital morto nos pases perifricos129 soma US$ 9,34 trilhes (2001, p. 48). De Soto afirma que o capital morto inibe a produo e a circulao de riquezas, pois constitui bice celebrao de negcios, ao acesso ao crdito, ao recolhimento de tributos etc., o que afeta no s os marginalizados, mas tambm o restante da populao. enftico a esse respeito ao afirmar que a transmutao do capital morto em capital vivo, ou seja, sua regularizao, interesse tambm das elites:
Legalizar a propriedade no de forma alguma uma mera caridade aos pobres. Criar um mercado ordenado que crie proprietrios responsveis e conceda s suas moradias escrituras oficiais dignas de financiamento proporcionar um mercado ampliado, incentivar a lei e a ordem e colocar dinheiro no bolso das elites. (DE SOTO, 2001, p. 229).

Essa afirmao soou como msica aos ouvidos dos capitalistas de planto. Incorporar mais de nove trilhes de dlares ao mercado mundial, agora sem fronteiras, possibilitaria ganhos inimaginveis. E esse certamente tem sido o intuito do Banco Mundial, empenhado como nunca em debater questes relacionadas s polticas de regularizao fundiria e mesmo a imp-las como critrio para o repasse de recursos financeiros. Sobre essa questo, afirma FERNANDES:
... o Banco Mundial est explicitamente defendendo o direito individual de propriedade e a homogeneizao dos sistemas jurdicos nacionais, dentre

algumas cidades brasileiras, como Rio de Janeiro e Recife, j promoveram reunies visando adoo de polticas de titulao moda De Soto, e h indcios de que o Governo Federal esteja se movimentando para promover polticas dessa natureza (In: ROLNIK, 2006, p. 38-39). 129 A pesquisa de De Soto abrange pases da sia, frica, Oriente Mdio, Amrica do Sul, Mxico, Amrica Central, Caribe, China, pases do Leste Europeu, entre outros. (2001, p. 48).

outra [sic.] razes de forma a remover os obstculos circulao global do capital imobilirio internacional. (In: ROLNIK, 2006, p. 38).

A teoria de De Soto se baseia na premissa de que os excludos da formalidade deixam de investir em seus negcios e bens em virtude da falta de acesso ao crdito ou em razo da insegurana da posse. Todavia, no que tange posse imobiliria em assentamentos informais, tal assertiva tem se mostrado quando no inverdica, pelo menos precipitada. o que sustenta Flvio A. M. de Souza, ao afirmar que a segurana da posse ... uma varivel composta e dinmica, que depende das experincias dos moradores em suas moradias. (In: FERNANDES; ALFONSIN, 2003, p. 151). Souza realizou uma pesquisa de campo nas cidades de Recife e Macei, na qual entrevistou cerca de 180 moradores de assentamentos informais. A primeira constatao do pesquisador foi a de que o sentimento de segurana nos assentamentos no se resume formalidade da posse. Os moradores geralmente expressam insegurana quanto a critrios outros, como intempries e conflitos de vizinhana. E mesmo quando h insegurana, as demandas por conforto e estabilidade da construo se sobrepem a ela, no constituindo a insegurana empecilho ao aprimoramento da moradia (In: FERNANDES; ALFONSIN, 2003, p. 151-152). O Autor chega a sugerir que a percepo de segurana da posse e investimento tenha sido compreendida de forma inversa, pois relata que os investimentos gradativos para a construo de barracos garantem aos moradores certo grau de segurana (In: FERNANDES; ALFONSIN, 2003, p. 152). Assim, conclui Souza:
As razes pelas quais as pessoas investem e consolidam suas casas no so necessariamente baseadas em percepes de seguridade da posse da terra, como comumente advogado. Existem outras dimenses de seguridade que parecem irrelevantes para um observador externo, mas que so o que realmente influencia as decises das pessoas em reinvestir no mercado habitacional. Aspectos de seguridade pessoal, conforto e falta de alternativas viveis para a habitao tm servido como medidas substitutivas para os indivduos ao decidirem investir na consolidao de suas casas. (In: FERNANDES; ALFONSIN, 2003, p. 153).

Mas Flvio Souza no foi o nico a perceber a falibilidade da associao entre titulao e investimentos na habitao. Nelson Baltrusis pesquisou a dinmica do mercado informal de terra e moradia nas favelas de Paraispolis e Nova Conquista, ambas situadas na cidade de So Paulo. O pesquisador encontrou nos

assentamentos um mercado dinmico, que tem como agentes a Associao de Moradores, vendedores e mesmo uma imobiliria. (In: FERNANDES; ALFONSIN, 2003, p. 221-222). Relata Baltrusis que as casas ou barracos so comercializados segundo o grau de investimento realizado. Na favela de Paraispolis, onde a questo da terra ainda no havia sido regularizada poca da pesquisa, um barraco de madeira de dois cmodos custava em mdia mil e quinhentos reais, ao passo que uma construo de dois pavimentos com acabamento poderia chegar a trinta mil reais. (In: FERNANDES; ALFONSIN, 2003, p. 222). Com isso, demonstra o autor a existncia de moradias irregulares nas quais ocorreram investimentos. Mas a constatao mais interessante de Baltrusis diz respeito prtica de financiamentos dos imveis, os quais, diga-se de passagem, no so transmitidos a ttulo domini, ocorrendo apenas a transmisso da posse. (In: FERNANDES; ALFONSIN, 2003, p. 223). Tambm Pedro Abramo, economista e pesquisador do Instituto de Pesquisa e Planejamento Urbano e Regional IPPUR, da Universidade Federal do Rio de Janeiro, tem se empenhado no estudo do mercado informal nos assentamentos urbanos. Em entrevista concedida Revista Land Lines, do Lincoln Institute of Land Policy (2007b), quando questionado sobre a influncia da informalidade nos preos da terra nas favelas, Abramo observa que, nas favelas consolidadas, o ttulo j no representa um anseio dos moradores, podendo, at, operar como fator de desvalorizao, uma vez que a regularizao pode impedir o desmembramento do lote, alm de impor restries construtivas. Veja-se:
Land prices apparently are not as affected by the lack of formal property titles as was previously thought, because tenure is not seen as insecure; in consolidated informal settlements property title is not a priority for most families. Property rights are seen as legitimate once a family invests in the property and occupies it over a period of time. Given this customary property rights concept, we would not expect prices to rise if property titles were issued, but this is a hypothesis that still needs to be more thoroughly tested. It is possible, however, that the process of land title regularization and enforcement of urbanization standards in informal settlements may be a negative externality for the residents, because such a change would eliminate the freedom to build and divide lots, which represent a very important asset for the families involved. (ABRAMO, 2007b, p. 21).

Diante dos argumentos citados, tem-se que a premissa adotada por De Soto invlida. Os dados empricos coletados mostram que mesmo as pessoas que

vivem na informalidade movimentam o mercado imobilirio, o mercado creditcio e investem em suas propriedades. Ademais, sem esses investimentos, no seria constitudo to valioso capital morto. O conceito de capital morto pode ser entendido desta forma se representar o desinteresse por ele enquanto no for formalizado. Mas esse desinteresse parte apenas dos setores formais, que no veem garantias para investir em algo to fluido como a posse. Enquanto isso, a informalidade segue movimentando enormes somas, prescindindo da benevolncia do capital internacional. Assim, de se questionar a quem a regularizao meramente jurdica beneficia aos excludos ou aos excludentes? A pergunta pode ser formulada de outra maneira: Quais direitos precisam ser efetivados para garantir a incluso socioespacial dos moradores das favelas o direito de propriedade ou os direitos moradia adequada e cidade sustentvel? Diante das explanaes em torno do direito moradia e do direito cidade, resta mais do que clara a sua capacidade de melhor dignificar a vida dos moradores do que a simples outorga do ttulo de propriedade. Viabilizar uma moradia com padres mnimos de habitabilidade, tais como instalaes sanitrias, coleta de esgoto e lixo, suprimento de gua e energia eltrica, um nmero razovel de habitantes por dormitrio e a integridade da edificao; alm de promover o acesso aos bens e servios pblicos imprescindveis ao desenvolvimento da condio cidad, certamente mais benfico a toda a sociedade, do que a simples regularizao jurdica. No se quer afirmar a desnecessidade do ttulo de propriedade, to importante para assegurar o exerccio dos direitos sucessrios, a proteo da propriedade pela via petitria e, em alguns casos, a segurana da posse. Contudo o reconhecimento do direito de propriedade no encerra a finalidade da usucapio especial coletiva que, como sobejamente demonstrado, a incluso socioespacial dos habitantes das favelas e assentamentos afins. Por essa razo, se rejeitam os programas baseados unicamente na regularizao jurdica, pois se baseiam nas concepes positivistas to afetas ao liberalismo -, ou seja, partem da tica de que o direito formal em si basta, ignorando-se a efetivao dos direitos fundamentais. A par da importncia do ttulo, pode-se inferir que as intervenes urbansticas, por si s, tambm no promovero os direitos fundamentais dos

moradores. A propriedade ou o direito de uso, quando aquela no for adquirvel (imveis pblicos), so agentes promotores de dignidade. Uma propriedade bem definida evita conflitos, resolve disputas familiares, de vizinhana, com o Poder Pblico (em casos de desapropriao, por exemplo), enfim, confere ao morador a paz social, tanto na dimenso horizontal (entre particulares), quanto vertical (entre o particular e o Poder Pblico). Assim, a regularizao restrita urbanizao tambm no h de acatar os mais ldimos direitos dos moradores das favelas. Ademais, a interveno meramente urbanizadora soa como moralismo convencional. O Poder Pblico julga o que seria uma interveno promotora de direitos e a executa sem participao ou mera consulta aos afetados. E este tambm um problema da regularizao urbanstica, na qual se modificam unilateralmente as normas urbansticas municipais referentes a uma determinada zona, para viabilizar a execuo de programas de urbanizao, prescindindo da participao popular. Essas concepes de regularizao (jurdica, urbanizadora e urbanista) supem que a justia ... se vincula a uma certa idia de bem-estar, que pode ser assegurado [sic.] ou pela igualdade jurdica paradigma do direito liberal ou pela igualdade ftica paradigma do direito ao bem estar. (CITTADINO, 2004, p. 209). E o equvoco de tais concepes est em conceber o povo no como grandeza pluralstica130, como quer CANOTILHO (2003, p. 75), mas como cone. Esta representao da populao favelada como destinatria de bens despreza o lado cidado das pessoas, o que impossibilita que elas se reconheam como membros livres e iguais no mbito da comunidade jurdica (CITTADINO, 2004, p. 209). Essa carncia de participao nos processos decisrios no s das questes de regularizao, mas de todas de carter pblico e o seu reflexo no autorreconhecimento da condio cidad tambm so fatores de excluso social, agravados, ainda, por afrontar o princpio democrtico (art. 1 da Constituio da Repblica). A alternativa sustentvel a regularizao pluridimensional, com sua dimenso tripartite, abrangendo, nos dizeres de ALFONSIN:

130

Afirma Canotilho que o povo deve ser acatado como uma grandeza pluralstica, ou seja, ...povo em sentido poltico, isto , grupos de pessoas que agem segundo idias, interesses, representaes de natureza poltica. (2003, p. 75).

...a) a questo da legalizao da posse exercida com fins de moradia, atravs da titulao e do registro imobilirio, o primeiro aspecto e est claramente centrada na ampliao do marco legal do direito de morar, para uma populao antes ameaada no exerccio desse direito; b) a segunda questo diz respeito melhoria do ambiente urbano do assentamento, e, portanto, encerra uma preocupao com a sustentabilidade tanto do assentamento humano enquanto realidade territorial quanto das prticas sociais ali desenvolvidas; c) por fim, existe uma terceira preocupao com o resgate tico que a cidade tem de fazer, atravs das polticas urbanas que implementa, da condio cidad das pessoas que moravam de forma, antes, segregada social e espacialmente, portanto, apartadas do conjunto de bens materiais e simblicos oferecidos/produzidos pela urbe. (In ROLNIK, 2006, p. 60).

A viso pluridimensional da regularizao, alm de abranger as questes afetas titulao e s intervenes urbanizadoras, tem a preocupao de integrar os excludos ao processo de cidadania, admitindo-os como destinatrios das prestaes civilizatrias e, portanto, como condutores do prprio destino. Essa viso, alm de possibilitar a incluso dos afetados, possibilita a sustentabilidade das intervenes, na medida em que o Poder Pblico, a sociedade e os afetados vero na interveno os resultados de suas prprias deliberaes. Por todo o exposto, conclui-se que a usucapio coletiva visa regularizao fundiria pluridimensional, seja porque a nica concepo capaz de resgatar a cidadania dos excludos, seja porque a melhor forma de efetivar os direitos fundamentais moradia adequada e cidade sustentvel, acatando, por essa via, a promoo do princpio da funo social da propriedade urbana, tal como preceitua o art. 182, caput, da CR/88, e os arts. 1 e 2 do Estatuto da Cidade.

4. A INTERPRETAO CONCRETIZANTE DA USUCAPIO COLETIVA

Aps deixar claro que a regularizao pluridimensional a nica dimenso da regularizao fundiria capaz de alcanar a mens legis da usucapio especial coletiva prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade131, faltam descobrir as formas legais, ou melhor, os institutos jurdicos aplicveis, bem como a interpretao que melhor lhes confira efetividade.
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Ressalta Fernandes que esta premissa tem sido reafirmada, at mesmo na Poltica Nacional de Apoio Regularizao Fundiria Sustentvel, proposta pelo Ministrio das Cidades. (In: FERNANDES; ALFONSIN, 2004, p. 319).

A aplicao da usucapio pluridimensional pressupe um itinerrio tripartite. Na primeira fase se outorga o ttulo; na segunda, urbaniza-se a rea e na ltima, adotam-se medidas para promover a cidadania. Contudo no h nada que impea a inverso ou a aplicao concomitante dessas etapas. Estabeleceu-se aqui a ordem to somente para seguir a lgica j positivada no art. 10 do Estatuto da Cidade, que dispe, em primeiro plano, sobre a declarao da propriedade e a consequente formao do condomnio entre os moradores (2 e 3); depois prev a possibilidade de extino do condomnio, aps a execuo de obras de urbanizao (4); e, por fim, prescreve regras democrticas para a tomada de decises no condomnio constitudo (5)132. No itinerrio proposto, o qual, diga-se de passagem, no foge concepo de regularizao pluridimensional de ALFONSIN (In ROLNIK, 2006, p. 60), h uma srie de direitos a serem efetivados. O primeiro deles, o direito de propriedade, ser efetivado pela ao de usucapio coletiva, a ser movida pelos moradores, em litisconsrcio, ou por uma associao por eles constituda na forma da lei. O patrocnio da ao de usucapio caber ao Poder Pblico (Defensoria Pblica, Ministrio Pblico e Procuradoria Municipal), em atendimento regra contida no art. 4, V, r, do Estatuto da Cidade. A etapa da urbanizao caber ao Poder Pblico, s concessionrias de servios pblicos, ou a ambos, conforme o caso. Nessa etapa, sero efetivados o direito moradia adequada e cidade sustentvel, com todas as nuances j estudadas. A ltima etapa tambm responsabilidade do Poder Pblico e consiste na promoo da cidadania. Nota-se, assim, a amplitude das aes necessrias a tal propsito, o que demanda planejamento urbano. No se almeja, contudo, um planejamento moda higienista ou tecnocrtico-modernista, j criticados por ngela Moulin Simes Penalva Santos (2006, p. 40-43). Planejamento, no sentido aqui invocado, implica a adoo de uma agenda ativista democrtica, ... que inclui o plano diretor, a criao de conselhos populares (para controle das polticas de sade, educao e assistncia social, por exemplo), o oramento participativo, alm da defesa do meio ambiente. (PENALVA SANTOS, 2006, p. 57). Somente o planejamento pode
132

Nelson Kojranski, por exemplo, sustentou, em artigo publicado na Folha de So Paulo, que ... afigura-se difcil, ou mesmo impossvel, a regularizao jurdica das favelas sem antes submet-las urbanizao, consistente na execuo de obras e servios dos mais elementares, como a abertura de vias de circulao, a identificao das casas e/ou seus moradores e a implantao de servios de distribuio de gua, esgoto e energia. (2003, p. 03).

conjugar

as

aes

destinadas

regularizao

ampla,

primando

pela

sustentabilidade. Ademais, na fase de planejamento sero definidas as reas onde a regularizao mais urgente, os instrumentos a serem adotados, as

responsabilidades de cada rgo ou ente pblico, os parceiros do processo (pois imprescindvel o apoio da sociedade), os prazos e as metas, entre outros fatores. Tudo isso primar pela efetivao dos direitos moradia adequada e cidade sustentvel sem abdicar do interesse pblico na eficincia da interveno e na consequente economia de recursos pblicos. O planejamento condio sine qua non para a realizao de qualquer programa pblico, mas ganha notvel relevncia na regularizao, em vista da amplitude da interveno. Na regularizao, a coerncia das aes de suma importncia para a sua eficcia. A ttulo de exemplo, pode-se sustentar que a outorga de ttulos no promover a segurana da posse se a rea carecer de segurana pblica, pois a violncia poderia provocar a fuga de proprietrios e o consequente abandono dos imveis recm-regularizados. Outro exemplo reside no fato de que nenhuma poltica de saneamento bsico ser eficaz se no for acompanhada de medidas educativas referentes ao manejo correto dos resduos slidos, do esgoto, do preparo de alimentos, das prticas ambientais corretas etc., o que requer investimentos na educao. Enfim, o prprio conceito de sustentabilidade remete necessidade de planejamento, sem o qu as aes se perdem em meio a tantas carncias e boas intenes. E foi em virtude disso que o legislador incluiu, entre as diretrizes de poltica urbana, o planejamento do desenvolvimento das cidades (art. 2, IV)133, diretriz que, a despeito de ter em vista evitar a formao de favelas, tambm pode ser aplicada para sanear as j existentes. Todavia, dispor sobre o planejamento urbano para a regularizao pluridimensional s faz sentido quando o Poder Pblico estiver comprometido com os direitos fundamentais, ou seja, quando estiver empenhado em minorar os efeitos da segregao socioespacial nas cidades. J nos casos em que o Poder Pblico restringir sua atuao regularizao meramente jurdica ou regularizao urbanizadora ou urbanista contrrias s necessidades e anseios da populao,
133

Art. 2 (...) IV planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio espacial da populao e das atividades econmicas do Municpio e do territrio sob sua influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente. (BRASIL, 2001).

restaro duas medidas a serem adotadas pelos atingidos: a coercibilidade poltica e a coercibilidade judicial (CARVALHO FILHO; In: GARCIA, 2004, p. 326). A coercibilidade poltica significa o uso dos direitos polticos como resposta s aes ou omisses dos mandatrios do povo. Ele pode se refletir de inmeras formas, como a negativa de voto quele que tenha operado em sentido contrrio aos interesses de determinado grupo, o voto em seu opositor, a propaganda poltica em um ou noutro sentido, entre outras. A coercibilidade judicial, por outro lado, consiste no pedido de interveno do Poder Judicirio na matria de competncia do Poder Executivo. Pode-se requerer desde a absteno do Poder Pblico de executar polticas pblicas que se mostrem ofensivas aos direitos dos afetados, ou mesmo requerer a condenao do Poder Pblico a prestaes materiais. No que tange coercibilidade poltica, no h implicaes complexas. Aos particulares so permitidas todas as formas de manifestao polticas no vedadas por lei. Mas, no que se refere coercibilidade judicial, a questo ganha contornos complexos. Quanto ao objeto deste estudo, o problema da coercibilidade judicial pode assumir duas feies: i) restrio das aes do poder pblico regularizao jurdica; e ii) completa omisso do Poder Pblico no que toca regularizao fundiria. Tendo em vista que o segundo problema abrange o primeiro, prope-se a apresentao de uma soluo, a qual se aplicaria ao primeiro problema, no que lhe diz respeito.

4.1 Usucapio coletiva e omisso do Poder Pblico

Chega-se, portanto, ao cerne do presente trabalho. Baseando-se nas premissas j erigidas, cumpre averiguar as medidas judiciais cabveis em caso de omisso do Poder Pblico na tarefa constitucional de executar polticas pblicas

tendentes a promover os direitos fundamentais moradia adequada, cidade sustentvel e propriedade funcionalizada socialmente. Questiona-se se a populao de assentamentos informais urbanos no dotados das mnimas condies de habitabilidade134 tem o direito a prestaes materiais a serem executadas pelo Estado. Alm de analisar o interesse jurdico no que toca s prestaes materiais, questiona-se a possibilidade de requerimento desses direitos na prpria ao de usucapio coletiva, pela cumulao de pedidos. Essa a questo central deste estudo, analisar se a sentena que declara a usucapio especial coletiva pode condenar o Poder Pblico a executar obras e projetos que assegurem populao excluda um padro mnimo de urbanizao. A questo, portanto, abrange dois aspectos distintos: o aspecto material e o aspecto processual. Sob o ponto de vista material, questiona-se a possibilidade de o Poder Pblico e suas concessionrias serem compelidas pelo Judicirio a efetivar direitos fundamentais de cunho prestacional. Sob o ngulo processual, questiona-se se, no processo de usucapio especial coletivo, permitida a cumulao de pedidos de natureza declaratria e condenatria. Parte-se do primeiro ponto.

4.1.1 A eficcia dos direitos moradia, cidade e propriedade socialmente funcionalizada na dimenso prestacional

Antes de adentrar o tema, preciso estabelecer um marco terico, sem o qu se estar especulando sobre as possibilidades e caminhos que a cincia do direito trilhou, sem, contudo, propor uma soluo exegtica. Firma-se, aqui, o marco em trs vertentes do pensamento jurdico, que se completam em alguma medida: a teoria discursiva de Jrgen Habermas e a teoria concretista de Friedrich Muller e Konrad Hesse, alm da hermenutica constitucional democrtica de Peter Hberle.

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A partir daqui, considerar-se-o condies mnimas de habitabilidade: i) o fcil acesso gua potvel; ii) fornecimento de energia eltrica; iii) acesso rede de esgoto ou fossa sptica; iv) nmero razovel de moradores por cmodo; v) residncia firme e segura; vi) segurana da posse e vii) acesso razoavelmente fcil aos servios pblicos de sade, educao e segurana.

Sobre a teoria discursiva, j foram feitas suficientes explanaes, mas podese afirmar que ela se baseia na construo democrtica do direito, partindo do pressuposto de que ... s pode ser tido como legtimo aquilo em torno do qual os participantes da deliberao livre podem unir se [sic.] por si mesmos, sem depender de ningum (...) aquilo que encontra assentimento fundamentado de todos... (HABERMAS, 2003c, p. 162). O procedimentalismo proposto pela teoria discursiva afasta-se do

positivismo e do comunitarismo, vises que Habermas associa aos paradigmas do Estado Liberal e do Estado Social. O procedimentalismo a compreenso do direito sob o enfoque do Estado Democrtico. o que se assevera pelas consideraes de Habermas:
...divergindo do paradigma liberal e do Estado social, este paradigma do direito no antecipa mais um determinado ideal de sociedade, nem uma determinada viso de vida boa ou de uma determinada opo poltica. Pois ele formal no sentido de que apenas formula as condies necessrias segundo as quais os sujeitos do direito podem, enquanto cidados, entender-se entre si para descobrir os seus problemas e o modo de solucion-los. (HABERMAS, 2003b, p. 190).

Note-se que, nos termos expostos por Habermas, a formalidade defendida pela teoria discursiva no a aproxima do positivismo. Trata-se, outrossim, de um formalismo procedimental, em que os indivduos assumem a responsabilidade pelas leis que eles prprios elaboram, mediante a participao no processo legislativo. Mas a via judicial estar aberta para sanar, entre outros, casos de omisses legislativas, ofensas ao devido processo legislativo e omisso executiva. Ademais, as decises judiciais se devero embasar nos direitos fundamentais, o que autoriza o controle dos atos dos poderes pblicos. O que Habermas acusa so as decises judiciais baseadas na aplicao formalista do direito, sem a preocupao de efetiv-lo viso positivista e aquelas baseadas em valores, as quais desconsideram todo o processo de elaborao das normas, o qual se pressupe democrtico viso comunitarista. A teoria concretista se originou do inconformismo de Konrad Hesse com os pronunciamentos de Ferdinand Lassalle sobre a essncia das constituies, em 16 de abril de 1862. Segundo Lassalle, h duas constituies vigentes em um estado: a Constituio Pedao de Papel, que se identifica com o documento escrito com que habitualmente lidam os juristas e a Constituio Real, expressa nas relaes de

poder que condicionam a aplicao do direito (2004, p. 08 et seq.). Segundo Lassalle, as foras reais de poder moldam as relaes sociais, e a Constituio (Pedao de Papel) ser tanto mais efetiva quanto mais se aproximar dos interesses dessas foras. Assim, o jurista descr que o texto constitucional possa promover mudanas sociais. Konrad Hesse, em sua aula inaugural na Universidade de Freiburg, na Alemanha, sustentou que a Constituio tem fora prpria, motivadora e ordenadora da vida do Estado (1991, p. 11). A partir da, Hesse assentaria as bases para a teoria concretista. Para o professor de Freiburg, a Constituio no tem existncia autnoma, motivo pelo qual sua essncia est na eficcia que lhe atribuda, e essa pretenso de eficcia que procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e social (HESSE, 1991, p. 14-15). Para Hesse, a Constituio, como texto, no logra xito na tarefa de mudar a realidade social existente, mas impe tarefas que, se devidamente cumpridas, provocam mudanas sociais. Neste aspecto, concorda com Lassalle que somente o texto no promove direitos, mas acredita que a vontade geral orientada para o cumprimento das normas constitucionais, o que denomina vontade de constituio, pode converter a Constituio em fora ativa. (1991, p. 18-19). A vontade de constituio se manifesta por meio de dois fatores: i) identificao da Constituio com o seu tempo; e ii) a prxis constitucional. A identificao das normas com o seu tempo nada mais do que a adequao das normas ao paradigma vigente. E quando se menciona normas no se quer dizer texto de norma, mas o texto aplicado em determinado contexto. Melhor dizendo, a Constituio deve considerar os elementos sociais, polticos e econmicos vigentes. Somente assim se criar uma conscincia geral focada no cumprimento das disposies constitucionais. J a prxis constitucional se manifesta pela conscincia individual da importncia do respeito s normas constitucionais e, principalmente, pela interpretao que prime pela concretizao das normas constitucionais. (HESSE, 1991, p. 21-22). Segundo Hesse, a interpretao tem significado decisivo para a

consolidao e preservao da fora normativa da Constituio e est submetida ao princpio da mxima concretizao da norma. Ainda dispe o professor de Freiburg:

Se o direito e, sobretudo, a Constituio, tm a sua eficcia condicionada pelos fatos concretos da vida, no se afigura possvel que a interpretao faa deles tbula rasa. Ela h de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposies normativas da Constituio. A interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao. (1991, p. 23).

Friedrich Mller, discpulo de Hesse, estruturou sua teoria concretista na diferena entre norma e texto de norma. Sustentou que ... uma norma jurdica sempre mais do que o seu teor literal... (LEAL, 2000, p. 145). Mller afirmou que o texto de norma constitudo pela dimenso gramatical; o prprio enunciado literal da lei, ao passo que a norma o mandamento extrado da interpretao do texto de norma em um caso concreto. (2005, p. 38-41). Registre-se que o mtodo de Mller se baseia no pensamento gadameriano, como acima sustentado. Isso quer dizer que, no processo de descobrimento da norma, o operador do direito l o texto de norma j o contaminando com sua pr-compreenso. Assim, a norma extrada ser fruto do texto e da viso de mundo do intrprete (o objeto de estudo afetado pelo processo de inteleco). Contudo Mller no acata a interpretao como a finalidade do operador. Segundo ele, a interpretao apenas um meio para se aplicar a norma a um caso concreto. este o fim da norma: ser efetivada em um caso real; ser concretizada. Portanto, conclui Mller, o interesse da cincia do direito um interesse de deciso. (2005, p. 50). No se trata de decisionismo, convm deixar claro, pois tal prtica veementemente combatida pelo jurista. Ele chega a afirmar que o decisionismo deixa espao para argumentos ideolgicos (MLLER, 2005, p. 88). O que o professor de Heidelberg defende um mtodo de interpretao concretizante que, partindo do texto de norma, atente s especificidades do caso concreto e aos princpios exegticos, visando a uma deciso que efetive direitos. Todavia a deciso dever ser fundamentada e publicada, o que possibilitar o controle da aplicao do direito no s pelas partes, mas por todos os interessados; pela sociedade aberta dos intrpretes135 (2005, p. 36-37).

135

Neste ponto, Mller remete ao contributo de Peter Hberle (2002) hermenutica constitucional. O jurista alemo, tambm discpulo de Hesse, sustenta que A interpretao constitucional , todavia, uma atividade que, potencialmente, diz respeito a todos. (2002, p. 24). E conclui o jurista alemo: ... sua [do povo] competncia objetiva para a interpretao constitucional um direito da cidadania.... (2002, p. 37).

Peter Hberle, partindo da idia de que no h norma seno aps a interpretao, ... sustenta que interpretar um ato normativo nada mais do que coloc-lo no tempo ou integr-lo na realidade pblica... (LEAL, 2000, p. 147). Hberle afirma que, mais do que se suponha, os indivduos se colocam na posio de intrpretes das normas todas as vezes que tm condutas por elas reguladas. E assim o fazem direta ou indiretamente (2002, p. 15). Assim, exemplifica, um artista poderia interpretar a abrangncia da garantia de liberdade de expresso (2002, p. 16). Em uma sociedade democrtica, constituem se - intrpretes os rgos governamentais, os litigantes em aes judiciais, os pareceristas, os peritos, as entidades de classe, os partidos polticos, a sociedade civil organizada, as partes em processos administrativos, a mdia, as editoras, enfim, todos os que vivem a norma. Contudo, ressalta Hberle, to somente as interpretaes oficiais vinculam as atividades no seio de uma sociedade. Desse modo, as interpretaes extraoficiais no prejudicam a unidade da Constituio, pois sero revistas pelos rgos vinculadores, a exemplo dos tribunais e parlamentos. (2002, p. 29). Essa abertura democrtica exegese constitucional se justifica porque a Constituio o espelho da sociedade e a difuso da sua exegese incentiva o dilogo sobre seu contedo, sobretudo no que toca os direitos fundamentais. E nesse ambiente dialgico floresce a democracia, como registra Hberle:
Numa sociedade aberta, ela [democracia] se desenvolve tambm por meio de formas refinadas de mediao do processo pblico e pluralista da poltica e da prxis cotidiana, especialmente mediante a realizao dos Direitos Fundamentais (Grundrechtsverwirklichung), tema muitas vezes referido sob a epgrafe do aspecto democrtico dos Direitos Fundamentais. Democracia desenvolve-se mediante a controvrsia sobre alternativas, sobre possibilidades e sobre necessidades da realidade e tambm o concerto cientfico sobre questes constitucionais, nas quais no pode haver interrupo e nas quais no existe e nem deve existir dirigente. (2002, p. 36-37).

Conclui, enfim, Hberle que a democracia na atualidade no se encerra no sufrgio e na representatividade, mas compreende o continuum dialgico, especialmente sobre o exerccio dos direitos fundamentais. E nesse ambiente plural e participativo, a democracia se afasta do sentido concebido por Rousseau136 e confunde-se com o conceito de cidadania (2002, p. 38).
136

Rousseau formulou uma teoria contratualista baseada na outorga dos poderes individuais ao Estado, que seria governado por mandatrios do povo: Cada um de ns rene sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direo da vontade geral; e ns recebemos num corpo cada membro, como

A par do marco terico, podem-se estabelecer algumas premissas. A primeira de que todos os autores citados baseiam suas doutrinas no princpio da democracia, ou melhor, condicionam seus pensamentos ao paradigma do Estado Democrtico de Direito. Assim, Habermas dispe sobre procedimentos democrticos de justificao e aplicao do direito; Hesse fala de uma vontade geral de concretizar a Constituio; Mller sustenta o pluralismo ao anotar que o texto de norma assume, em cada caso, um contedo diferente; e Hberle cria o conceito de sociedade aberta de intrpretes da constituio. A segunda premissa de que os procedimentos democrticos so imprescindveis para a efetivao (ou

concretizao) dos direitos fundamentais. Dessa forma, enquanto Habermas e Mller se acautelam contra o positivismo e o decisionismo, Hesse e Hberle se preocupam com o autoritarismo e com o esvaziamento das normas constitucionais. A ltima premissa diz respeito ao contedo da Constituio. Neste aspecto, os doutrinadores so unssonos ao afirmar que as normas constitucionais devem ser dotadas da mxima eficcia possvel. Aplicando-se as premissas questo proposta, pode-se concluir pela possibilidade de se obter do Estado, pela via judicial, a efetivao de direitos sociais de cunho prestacional, como o direito moradia e o direito cidade. Mas tais direitos no decorrem de uma situao ftica previamente determinada e aplicvel erga omnes. Ao contrrio, as teorias estudadas refletem a necessidade de concretizao dos direitos, o que condiciona a aplicao dos direitos de forma especfica a cada caso concreto que se apresente. Assim, haver hipteses em que o direito moradia poder originar uma obrigao positiva, e haver outras em que originar uma absteno. E mesmo duas hipteses de concretizao pela via prestacional podem se distinguir na intensidade da obrigao. Haver casos, por exemplo, em que a prestao consistir na construo de casas populares, e outras em que a reforma das habitaes existentes ser mais adequada. A efetivao dos direitos fundamentais pela via judicial, com lastro no marco terico adotado, visa assegurar o exerccio da cidadania, de modo a integrar os excludos sociedade, viabilizando-lhes a participao qualitativa nos processos decisrios. No se trata, em absoluto, de efetivar os direitos na dimenso desejvel,

parte indivisvel do todo (ROUSSEAU, 2002, p. 32). Hoje, h autores, a exemplo de BONAVIDES, que sustentam a ampliao das formas de democracia direta. (2004, p. 17-32).

posto que as decises sobre polticas e programas pblicos requerem deliberao ampla e democrtica, na qual se definiro os contedos a serem efetivados. Alm disso, o Judicirio, como sustenta Habermas, no a instncia legtima para tal deciso. Se aos juzes se outorgassem poderes desta natureza, os rumos do Estado estariam comprometidos pelos valores de poucos, o que vai de encontro ao paradigma de Estado vigente. Haveria, destarte, um regresso ao moralismo convencional, afeto ao paradigma do Estado Social. Os reflexos do moralismo convencional em uma sociedade plural, como esta em que se vive, seriam estarrecedores. Basta perceber que os juzes brasileiros provm de classes abastadas, para imaginar a provvel incongruncia entre a sua ordem de valores e os valores das classes depauperadas. O conceito de dignidade para um juiz muito provavelmente no refletir a mesma concepo de um favelado. Portanto a interveno judicial consiste em exceo das excees, cabvel to somente em casos nos quais a carncia de direitos fundamentais constitua empecilho ao autorreconhecimento da condio cidad. Retomam-se, assim, as lies de Friedrich Mller, desta vez no no tocante aos Mtodos de trabalho do Direito Constitucional (2005), mas no que se refere ao [Que] grau de excluso social ainda pode ser tolerado por um sistema democrtico? (2000). Na mencionada obra, Mller sustenta que, na moderna concepo, a democracia no se resume representao popular no poder, mas abrange, antes disso, o direito do representado ser tratado como norte, ... como fator legitimador da atuao do Estado. (2000, p. 25). Mas constata que a extrema desigualdade econmica e a pobreza tm conduzido boa parcela da populao apatia poltica (2000, p. 27). Justifica o autor, relatando a reao em cadeia da excluso social, que passa pela excluso econmica, jurdica (negao de proteo aos direitos fundamentais), excluso social, cultural e poltica (2000, p. 38). Conclui, ao final, que a excluso social ... se afirma inequivocamente s expensas do Estado Democrtico de Direito (...). A excluso deslegitima, faz que o povo ativo, o povo enquanto instncia de atribuio e o povo-destinatrio degenerem em povo cone. (2000, p. 45). Como soluo para a excluso intolervel em um pas que se diga democrtico, Mller aconselha a adoo de polticas distributivistas. No caso brasileiro, o Professor de Heidelberg indica a reforma agrria, polticas tributrias que favoream os trabalhadores das classes baixas, alm de investimentos macios

em educao e formao profissionalizante. Aconselha, tambm, reforma no sistema eleitoral. (2000, p. 55). Mas as medidas indicadas s refletem resultados em longo prazo. Enquanto isso, milhes de pessoas permanecem excludas dos processos democrticos, o que deslegitima as decises que j esto sendo tomadas. Os excludos de hoje, ademais, no participaro, pelo menos com qualidade137, dos processos que decidiro seu futuro. No sero, em absoluto, destinatrios das prestaes civilizatrias do Estado, como quis MLLER (2003, p. 76). Diante do empecilho temporal da proposta de Friedrich Mller, cumpre inquirir qual a medida de direitos o Poder Judicirio poderia conceder sem ferir o princpio democrtico (nele pressuposto, o princpio da separao dos poderes). A teoria do mnimo existencial, j tratada nos tpicos referentes ao direito moradia e ao direito cidade sustentvel se apresenta como uma resposta plausvel. Alis, esta medida tem sido aceita, com pequenas divergncias tericas, tanto por procedimentalistas, a exemplo de SOUZA CRUZ (2006), como por comunitaristas (SARLET, 2007). A divergncia no est, propriamente, no contedo dos direitos a serem efetivados, mas no fundamento. Souza Cruz acredita que a efetivao de um rol mnimo de direitos fundamentais seja requisito procedimental para a democracia (2006, p. 146). Sarlet, por sua vez, defende, pelo menos, dois fundamentos para a garantia de um patamar mnimo de direitos: o princpio da dignidade humana, previsto no art. 1, I, da CR/88 (2001a, p. 39) e o princpio implcito da vedao do retrocesso (2001b, p. 14). Mas Sarlet chega a reconhecer que a efetivao do mnimo existencial pressuposto para a democracia:
O que se verifica, em verdade, que o aumento da opresso scioeconmica e a elevao dos nveis de desigualdade ftica fazem com que o reconhecimento e efetivao dos direitos sociais, ainda que em patamar mnimo, voltado manuteno de um nvel existencial digno, transformemse em meta indispensvel a qualquer ordem estatal que tenha a pretenso de ostentar o ttulo de legtima e, por via de conseqncia, genuinamente democrtica. (In: SAMPAIO, 2003, p. 464).

A despeito da controvrsia sobre o fundamento, fato incontestvel que a promoo de um rol mnimo de direitos sociais assegura ou deve assegurar aos indivduos no s condies dignas de vida, como possibilitar o exerccio da
137

A participao democrtica qualitativa s possvel quando os participantes tm condies de entender e criticar os objetos das decises. Tal estgio da participao s alcanado quando o participante preenche um grau mnimo de instruo.

cidadania. Neste ponto, mesmo com Habermas, possvel sustentar um padro mnimo de dignidade, o que, por si s, no configura o moralismo convencional. Ressalva-se, todavia, que o conceito de vida digna ser construdo caso a caso, e no preestabelecido. Estende-se a ressalva para o mnimo participativo. Dessa forma, retomando o marco terico eleito, tem-se que o mnimo existencial ser apurado em cada caso, no sendo razovel a predefinio dos direitos a ser efetivados. Cada comunidade que pleitear em juzo prestaes materiais dever salientar suas carncias e os motivos que tornam essas carncias obstculos ao exerccio da cidadania ou ao desenvolvimento humano. O magistrado, ento, aps ouvida a defesa, verificar a ofensa a direitos fundamentais e decidir com base nesses prprios direitos. No caso da regularizao, o magistrado dever atentar, principalmente, para a tutela dos direitos fundamentais moradia adequada e cidade sustentvel, alm de conformar sua aplicao ao princpio da funo social da propriedade urbana. Sarlet ainda admite o direito a prestaes quando verificado que outras pessoas ou grupos tiveram acesso aos direitos pleiteados. Diante disso, os preteridos poderiam, com fundamento no princpio da isonomia138, pleitear iguais condies, em comparao com o grupo privilegiado (2007, p. 320-321). Esse argumento tambm parece vlido, desde que no haja pertinncia lgica entre o fator de discrmen e a disparidade dos regimes adotados (MELLO, 2004, p. 47), ou no tenha o Poder Pblico operado em conformidade com seu poder discricionrio. Vale dizer, se o Poder Pblico agiu com o intuito de melhor cumprir a lei e a discriminao, devidamente fundamentada, baseou-se em critrios razoveis, apurados mediante critrios de convenincia e oportunidade, estar configurado o exerccio lcito do poder discricionrio, no havendo que se falar em ofensa ao princpio da isonomia. (MELLO, 2003, p. 32)139. Por todo o exposto, pode-se afirmar a possibilidade jurdica de se condenar o Poder Pblico efetivao dos direitos fundamentais moradia adequada e cidade sustentvel, na dimenso prestacional, desde que os requerentes demonstrem que a falta dos direitos requeridos lhes tem impedido de viver dignamente e participar plenamente dos processos democrticos ou, ainda, nas

138 139

Para mais esclarecimentos sobre critrios de desigualao, vide DWORKIN, 2005. No mesmo sentido DALLARI, 2004, p. 07.

hipteses em que outras comunidades tenham sido beneficiadas e no haja motivos plausveis para a excluso da comunidade requerente.

4.1.2 A possibilidade jurdica de cumulao de pedidos na ao de usucapio coletiva

Feitas as necessrias digresses sobre o aspecto material dos direitos moradia e cidade sustentvel na dimenso prestacional (ou positiva), cumpre, por ora, analisar se tal pleito pode ser cumulado com o pedido de declarao da propriedade, na ao de usucapio urbana coletiva. Quando se tratou do procedimento a ser adotado para o processamento da ao de usucapio coletiva, foi constatada a divergncia entre aquele procedimento e as aes de usucapio classificadas como privatistas. Nessas, o procedimento legal est disposto nos arts. 941 e seguintes do Cdigo de Processo Civil CPC. J a usucapio especial urbana coletiva (e tambm a individual) regida pelo procedimento sumrio, na forma do art. 14 do Estatuto da Cidade. Sustentou-se, ainda, que o procedimento da usucapio especial urbana no deve obedecer aos critrios do procedimento especial, haja vista sua natureza sumria. Assim, entendeu-se prescindvel a citao dos confinantes e interessados. Esses esclarecimentos demonstram que a ao de usucapio coletiva no se equipara ao da usucapio ordinria ou extraordinria. A modalidade coletiva, como sobejamente demonstrado, tem finalidade diversa desses outros institutos, o que permite a distino legal prevista no Estatuto da Cidade. Entender o contrrio seria desconsiderar as disposies desta lei. O procedimento sumrio uma modalidade de procedimento comum, pelo que se lhe aplicam subsidiariamente as normas processuais comuns, na forma prevista no pargrafo nico do art. 272. A cumulao de pedidos autorizada expressamente pelo Cdigo de Processo Civil, na forma do art. 292, in verbis:
Art. 292. permitida a cumulao, num nico processo, contra o mesmo ru, de vrios pedidos, ainda que entre eles no haja conexo. 1 So requisitos de admissibilidade da cumulao: I que os pedidos sejam compatveis entre si; II que seja competente para conhecer deles o mesmo juzo;

III que seja adequado para todos os tipos o procedimento. 2 Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se- a cumulao, se o autor empregar o procedimento ordinrio.

Como se percebe, a cumulao s permitida se preenchidos os requisitos do pargrafo primeiro do art. 292 do CPC. Os pedidos de tutela especfica de obrigao de fazer (urbanizar) e declarao de usucapio urbana so compatveis, pois o deferimento ou indeferimento de um no interfere na deciso quanto ao outro. Pode-se ver declarada a propriedade, mas negada a urbanizao, da mesma forma que se pode ver negado o direito usucapio, mas reconhecido o direito, por exemplo, instalao de rede de esgoto. Quanto aos procedimentos, no se pode afirmar que sejam adequados. A tutela especfica de obrigao de fazer no seguir o procedimento sumrio, pois o valor certamente ultrapassar o limite de sessenta salrios mnimos, por menor que seja a ocupao. Mas isso no impede a cumulao, pois os requerentes podero optar pela converso do procedimento em ordinrio, na forma do 2 do artigo transcrito. O nico problema reside na competncia dos juzos. O inciso II do pargrafo primeiro do art. 292 do CPC exige para a cumulao a competncia comum dos juzos para julgar os pedidos. Ocorre que, nas comarcas maiores comum existirem varas de fazenda pblica municipal ou estadual, especializadas em julgar pleitos em que sejam parte o municpio ou o estado. Nesses casos, haveria um problema, posto que a competncia para julgar a ao de usucapio recairia no juzo cvel, e a tutela de obrigao de fazer, no juzo especializado. O problema no se verifica em comarcas onde h apenas varas cveis. Ainda que exista vara especializada, o problema sanvel pela aplicao do princpio da instrumentalidade do processo. O procedimento tem sua existncia justificada pela tutela dos direitos materiais. Os direitos adjetivos ou processuais no so fins, mas meios de efetivao de direitos substantivos. As normas processuais tm, no se nega, relao circular com as normas materiais, na medida em que servem efetivao dessas. E nelas que encontram sua razo de ser, o que indica uma relao de complementaridade. No se diz, portanto, que o procedimento tem somenos importncia, posto que sem ele o direito material no encontra a coao, seu fator de validade.

Mas, por mais que se atribua importncia aos direitos processuais, sua finalidade permanecer intacta. Esses direitos visam efetivao das normas de cunho material. O que no se pode conceber a renegao do direito processual em prol de uma efetivao a qualquer custo. Os direitos processuais visam, tambm, resguardar as partes contra arbitrariedades, garantindo o devido processo legal em sentido material (substantive due process)140 e processual (procedural due process)141. Fora isso, sempre que uma norma processual se mostre contrria sua finalidade, possvel sua invalidao para aquela hiptese especfica. Tal possibilidade decorre do princpio da instrumentalidade do processo. O princpio da instrumentalidade corolrio do Due Process of Law e implica a permeabilidade do processo s normas de direito material, ou seja, afasta a dimenso autnoma e estanque das normas adjetivas para compreend-las como instrumentos de efetivao de direitos. A viso antiga do procedimentalismo ensimesmado abandonada em prol de uma efetividade normativa. Esta nova concepo fruto da teoria constitucional do processo. Sobre a importncia da virada hermenutica, dispe Cndido Rangel Dinamarco:
A viso instrumental do processo, com repdio ao seu exame exclusivamente pelo ngulo interno, constitui abertura do sistema para a infiltrao dos valores tutelados na ordem poltico-constitucional e jurdicomaterial (a introspeco no favorece a percepo dos valores externos e conscincia dos rumos a tomar). (2003, p. 381).

As implicaes do princpio da instrumentalidade do processo so inmeras. Em cumprimento a esse princpio podem-se validar atos que, a despeito de padecerem de vcios formais, no afetam direitos das partes. Pode-se, tambm, suprimir formalidades excessivas, dilatar ou encurtar prazos e reduzir ou suprimir procedimentos burocrticos, desde que no haja prejuzo para as partes ou interessados. No outro o entendimento de Jos Augusto Delgado:
Ele consiste no entendimento de que as formas, no ambiente processual, constituem-se de meios configuradores de segurana para atingir as finalidades pretendidas pelas partes e que s ser alcanada pela via da sentena. A fora desse princpio h de ser concebida de modo que, desde no evidenciado prejuzo para a entrega da prestao jurisdicional trabalhada pelo processo, no se defenda absoluto apego ao formalismo dos atos O devido processo legal substantivo analisa o contedo das normas processuais e sua adequao Constituio. (NERY JNIOR, 2004, p. 65-67). 141 O devido processo legal procedimental o conjunto de garantias processuais: ampla defesa, contraditrio, isonomia, juiz natural, etc. (NERY JNIOR, 2004, p. 67-70).
140

processuais. H de se investigar, na sua prtica, se a segurana foi resguardada com alcance definitivo dos fins visados, sem agresso a qualquer direito fundamental dos litigantes. (2001, p. 36).

No caso em exame, possvel que a ao de usucapio (com pedido cumulado de tutela especfica de obrigao de fazer) seja distribuda a uma vara cvel, e o municpio ou estado ru sejam citados para contestar, juntamente com o proprietrio demandado. Desconsiderar-se-ia a existncia de vara especializada, o que no geraria prejuzo algum para a municipalidade ou para o Estado, mas possibilitaria a efetivao dos direitos do autor. A propositura de uma nica ao promoveria, ainda, economia processual, pois demandaria metade dos servidores empenhados, caso fossem ajuizadas duas aes. Assim, inexiste prejuzo algum para as partes envolvidas, j que ao Municpio ou ao Estado seriam garantidos todos os direitos da defesa, no havendo razes plausveis para se negar a cumulao dos pedidos, ainda mais tendo-se em vista que, na grande maioria dos municpios, no h varas especializadas, o que jamais prejudicou a defesa a sua defesa ou a dos estados. Portanto, de se concluir pela possibilidade da cumulao, a qual encontra respaldo nos princpios processuais da instrumentalidade e economia, alm do devido processo legal substantivo.

5 CONCLUSES

O advento do Estatuto da Cidade consolidou a autonomia do direito urbanstico, ramo das cincias jurdicas responsvel pela regulao do espao urbano e seus usos. Contudo, a herana do positivismo jurdico clssico ainda hoje representa um entrave efetivao das normas de direito pblico previstas na nova legislao urbanstica. Diante da resistncia dos positivistas clssicos, cabe ao operador do direito urbanstico a tarefa de propagar a falibilidade daquela doutrina e as possibilidades trazidas pela doutrina dos novos tempos, em especial a teoria discursiva de Jrgen Habermas e as teorias concretistas de Konrad Hesse e Friedrich Mller.

Dentre as inovaes do Estatuto da Cidade, encontra-se a usucapio especial urbana coletiva, instrumento de poltica urbana que, sob um revestimento clssico, inovou no tratamento da posse nas cidades. O instrumento viabiliza a aquisio da propriedade urbana maior do que 250 m, ocupada coletivamente, para fins de moradia, por populao de baixa renda, por cinco anos ininterruptos e sem oposio, onde no seja possvel identificar a rea ocupada por cada possuidor, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural. Para viabilizar a tramitao da usucapio e garantir aos despossudos o acesso justia, o Estatuto previu normas processuais especficas, aplicveis modalidade. As regras garantem o sobrestamento de aes ajuizadas contra os possuidores, enquanto pendente a ao de usucapio; o litisconsrcio facultativo e a representao processual por associao de moradores; a interveno do Ministrio Pblico; os benefcios da justia gratuita para os autores, at mesmo para fins de registro imobilirio; a possibilidade de arguio da usucapio em defesa, garantindose o registro da sentena que a reconhecer; e adoo do rito sumrio. A usucapio coletiva surgiu como resposta a um problema urbano que hoje afeta milhes de pessoas no Brasil: a segregao socioespacial. To visvel na forma de favelas, vilas e outros tipos de assentamentos urbanos informais, a segregao socioespacial tem impedido os habitantes citadinos de baixa renda do acesso aos bens, direitos, equipamentos urbanos e servios pblicos indispensveis ao desenvolvimento humano. Como medida profiltica segregao socioespacial, a usucapio coletiva um dos instrumentos capazes de reduzir a distncia entre a cidade formal e a cidade informal. A segregao se manifesta de vrias formas, que vo desde o dficit habitacional (quantitativo e qualitativo), passam pela carncia de saneamento bsico e acesso aos servios de sade, pela ineficincia e setorizao do transporte pblico, pela falta de policiamento e escolas e pela ausncia de infraestrutura urbana bsica (acesso rede de energia eltrica, abastecimento de gua, coleta e tratamento de esgoto e lixo, calamento, pavimentao, comunicao e lazer). A carncia desses bens e servios tem sido, obviamente, fonte de vrios problemas urbanos, como a violncia, as epidemias, a mortalidade infantil, o analfabetismo, o desemprego, o subemprego, a prostituio, o trfico de entorpecentes e armas, a apatia poltica, o abandono de crianas, as invases de propriedades pblicas e privadas e outros tantos quantos se possa imaginar.

A usucapio coletiva tem como escopo a regularizao fundiria ampla dos assentamentos informais urbanos, o que abrange a regularizao jurdica, a regularizao urbanstica e a promoo dos direitos de cidadania. Partindo-se desse conceito de regularizao, sobressai a finalidade da regularizao: integrar a cidade informal cidade formal. Em outras palavras, a regularizao tem por finalidade a promoo de direitos visando reduo da desigualdade urbana. O valor da regularizao se confunde com a prpria importncia dos direitos fundamentais. Inquirir o motivo da regularizao perseguir o fundamento dos direitos por ela almejados, destacando-se o direito moradia, o direito cidade e cidadania. Sob o enfoque imediatista, a regularizao importante porque assegura aos despossudos o acesso aos bens e servios necessrios para se desenvolver, o que implica, em mdio prazo, a reduo da desigualdade e, consequentemente, a melhoria dos indicadores sociais, como a reduo da mortalidade infantil, o aumento do tempo de escolaridade e do ndice de alfabetizao, acesso sade, reduo dos ndices de violncia, entre outros. Em longo prazo, a regularizao h de fortalecer o sentimento de pertencimento sociedade, ou seja, o sentimento de cidadania, o que acarreta a participao popular mais efetiva, tanto no que se refere fiscalizao da coisa pblica, quanto propriamente nas decises polticas. A promoo de direitos pela regularizao tambm propiciar o exerccio mais consciente dos direitos polticos. E isso se afirma porque o acesso a bens primrios, principalmente educao, faz florescer o senso crtico e conscincia dos direitos, o que invariavelmente se reflete na participao popular. A execuo de polticas de regularizao ampla implica custos

elevadssimos, motivo pelo qual a doutrina lhe atribui natureza curativa, sendo recomendvel a sua associao a polticas preventivas, o que poderia atenuar os impactos da segregao socioespacial em longo prazo. Entretanto, mesmo com carter curativo, a regularizao ampla deve estar na agenda do Estado, uma vez que se constitui na medida mais eficiente para a reintegrao dos excludos sociedade, restituindo-lhes a condio cidad. Todavia, recentes ares liberais, como a proposta de Hernando De Soto, tm prometido receitas milagrosas para o combate irregularidade urbana. Sob a falsa premissa de haver um capital no circulante de aproximadamente 9,3 trilhes de

dlares nos pases em vias de desenvolvimento, De Soto prescreve a frmula da titulao imobiliria como ponte para conduzir o capital irregular formalidade. A atraente proposta, somada ao interesse puramente financeiro do Banco Mundial, tem impingido aos pases em desenvolvimento polticas dessa natureza. Ao adotar programas de regularizao baseados na mera titulao, as naes perifricas sonegam aos excludos os direitos fundamentais bsicos, condies para o exerccio da cidadania. Com isso, enormes massas continuam relegadas marginalidade, agravando o j insustentvel problema social e maculando a democracia com a pecha da ilegitimidade. Diante do descaso e da omisso pblica, resta aos segregados recorrer s vias judiciais para fazer valer seus direitos moradia adequada, cidade sustentvel e cidadania. Contudo preciso cautela para a efetivao dos aclamados direitos sociais. O judicirio no pode assumir a posio de instncia propagadora dos valores sociais, sob pena de ilegitimar sua atuao ao desconsiderar as plurais concepes de vida vigentes na sociedade. Tal atitude consistiria em decisionismo, prtica contrria ao paradigma do Estado Democrtico de Direito. Ao judicirio cabe, quando provocado, assegurar a efetivao de direitos, mesmo de cunho prestacional. Mas essa efetivao se restringir a restaurar a dignidade dos segregados e habilit-los participao democrtica. Ainda assim, a medida para a outorga de direitos e seu grau de efetivao devem ser apurados no caso concreto, sob pena de se ditarem valores a todos oponveis, funo legislativa. Ao buscar a tutela jurisdicional, possvel que os requerentes o faam por via da ao de usucapio coletiva. factvel e legal a cumulao de pedidos de declarao da propriedade em ao de usucapio, com o pedido de tutela especfica de obrigao de fazer (urbanizar). Dessa forma, em uma ao de usucapio especial coletiva, podem os requerentes formular pedidos de interveno urbanstica tendentes a resgatar sua dignidade e cidadania. Mas preciso que os magistrados tenham redobrada cautela para sentenciar tais processos, devendo ser criteriosos na concesso de direitos, sem o qu, podero adentrar a competncia legislativa. 6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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BRASIL.

Supremo

Tribunal

Federal.

RE

439003/SP.

Ementa:

Recurso

Extraordinrio. bem de famlia. penhora. decorrncia de despesas condominiais. 1. A relao condominial , tipicamente, relao de comunho de escopo. O pagamento da contribuio condominial [obrigao propter rem] essencial conservao da propriedade, vale dizer, garantia da subsistncia individual e familiar --- a dignidade da pessoa humana. 2. No h razo para, no caso, cogitar-se de impenhorabilidade. 3. Recurso extraordinrio a que se nega provimento. Recorrente: Ana Maria Braga de Nardi. Recorrido: Condomnio do Edifcio Bragana: Ministro Eros Grau. Braslia, 06 de fevereiro de 2007. Disponvel em:

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Serras que se vo saindo, para destapar outras serras. Tem de todas as coisas. Vivendo, se aprende; mas o que se aprende, mais, s a fazer outras maiores perguntas. Joo Guimares Rosa