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CONTROL JUDICIAL DE LAS


ADMINISTRACIONES PBLICAS

REVISIN DE LA CATEGORA DE ACTO


ADMINISTRATIVO A LA LUZ DE LA EVOLUCIN
DE LA JURISDICCIN DE
LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
andrs Betancor
catedrtico de derecho administrativo
universidad Pompeu Fabra

RESUMEN
En este trabajo se analiza el cmo la reciente evolucin de la jurisdiccin de
lo contencioso-administrativo ha podido inuir en la categorizacin del acto
administrativo. Inicialmente nacido para deslindar el mbito de aquella jurisdiccin respecto de los tribunales civiles, la evolucin subsiguiente de la categora ha estado impulsada por la bsqueda de un criterio material que le
diese sentido y la separase del mbito judicial. La Constitucin espaola ha
sido el motor del cambio de la jurisdiccin, al menos, en dos aspectos, por un
lado, el reconocimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
y, por otro, la proclamacin de que dicha tutela se proyecta respecto de la actuacin administrativa. El acto administrativo pasa a ocupar un lugar secundario, desplazado por la exigencia de aquella tutela efectiva respecto de
cualquier forma de actuacin de la Administracin. La ltima jurisprudencia
que aqu se recoge nos muestra esta pretericin; aqu se ofrecen algunos de
sus ejemplos ms sobresalientes. Estamos ante un cambio que en realidad
anuncia un cambio ms profundo del Derecho administrativo.
Palabras clave: Acto administrativo, Jurisdiccin contencioso-administrativa,
derecho a la tutela judicial efectiva, Estado de Derecho.

revista jurdica de castilla y len. n. 26. enero 2012. issn 1696-6759

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NMERO MONOGRFICO

andrs Betancor

ABSTRACT
This paper analyses how recent developments in the jurisdiction of Administrative
Litigation may have inuenced the classication of the administrative adjudication. Arising initially to dene the jurisdiction of that litigation in the civil courts,
the subsequent evolution of the category has been driven by the search for a material criterion that could provide it with a particular meaning and set it apart
from the judiciary. The Constitution of Spain, in at least two aspects, has been the
driving force behind this jurisdictional change: on the one hand, to recognize the
fundamental right to effective judicial protection and, on the other, the statement
that such protection can be presented in terms of the administrative rulings.
The administrative adjudication takes on secondary role, displaced by the demand
for effective protection with respect to any form of action on the part of the Administration. The jurisprudence in this paper, including some of the most notable
outstanding examples, demonstrates this apophasis. In fact, we are experiencing
a change wich is precursor of a more profound change in Administrative Law.
Key words: Administrative Adjudication, Jurisdiction of Administrative Adjudication, right to effective judicial protection, Constitutional Democracy with
guaranteed Rule of Law.

SUMARIO
1.
2.
3.
4.

introduccin.
la reFleXin doctrinal soBre la concePcin del acto adMinistrativo.
el derecHo a la tutela judicial eFectiva coMo Motor central
de los caMBios.
la desnaturaliZacin del acto adMinistrativo en la ltiMa jurisPrudencia del triBunal suPreMo: alGunos ejeMPlos.
4.1. el informe perjudicial.
4.2. el acto de trmite no incluido entre los del artculo 25 ljca pero que es impugnable directamente porque tiene efectos sobre la esfera jurdica del recurrente.
4.3. el acto inexistente que tiene efectos jurdicos relevantes sobre la esfera del
recurrente.

5.

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conclusiones.

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1. INTRODUCCIN
eduardo Garca de enterra resuma recientemente la evolucin de la jurisdiccin contencioso administrativa recalcando que ha conducido a la conquista
definitiva de una jurisdiccin plenaria y efectiva para garantizar de manera
completa y plena, por primera vez en la historia, los derechos y libertades de
los ciudadanos frente a una Administracin que haba acertado a mantenerse
en una inmunidad sustancial ltima en virtud de viejos y convencionales mitos
cuidadosamente presentados como supuestamente derivados de la naturaleza de las cosas, y que escondan, simplemente, la conveniencia prctica
de los administradores y su orgullo de titulares efectivos de un verdadero
poder pblico, frente a una ciudadana de menor rango, a la que corresponda,
sobre todo, obedecer (1). una evolucin que tiene un nico y sobresaliente
motor: los derechos de los ciudadanos. Hoy el juez contencioso aade
Garca de enterra tiene la obligacin estricta de tutelar en su plenitud ese
espacio sustancial de libertad, slo desde el cual puede el hombre de hoy ser
capaz de construir y proteger una vida personal primaria, en su integridad.
en consecuencia, resume el mismo autor, los ciudadanos europeos se encuentran hoy con un formidable poder de control sobre el aparato y las decisiones de la Administracin, poder que ha subrayado as la plenitud de la
posicin en que hoy han alcanzado a ser situados como sujetos primordiales
del actual Estado de Derecho, edificado definitivamente sobre el principio de
la libertad efectiva de los mismos respecto de todo el aparato pblico, el cual
ha dejado de ser con ello un instrumento para su sometimiento o dominacin,
lo contrario precisamente a un aparato concebido para el servicio integral y
efectivo a esos ciudadanos, precisamente.

1. Garca de enterra, eduardo, la formacin y el desarrollo en europa de la jurisdiccin contenciosoadministrativa. su adquisicin denitiva de un status de jurisdiccin plena y efectiva, Revista de Administracin
Pblica, nm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), pp. 167-183, p. 181-182.

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esta brillante reflexin que analiza la situacin presente me lleva de la mano


a plantearme el cmo ha afectado esta evolucin a las categoras centrales
del derecho administrativo y, en particular, a aquellas tan estrechamente vinculadas a la jurisdiccin. no es imaginable que tan extraordinaria evolucin
no haya podido afectar a tales categoras como la del acto administrativo.
esta, como me he ocupado en otro lugar (2), naci estrechamente vinculada a
la jurisdiccin: naci para deslindar el mbito de la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo del mbito de la jurisdiccin civil (3). inicialmente, el acto
administrativo describa toda la actuacin de la administracin que, en tanto
que tal, estaba excluida de la jurisdiccin civil. Posteriormente, con la introduccin de la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo, aunque retenida
por los rganos de la administracin, pas a definir positivamente el mbito
de esta jurisdiccin. este concepto procesalista (4) del acto administrativo sirvi
para deslindar las jurisdicciones, civil y contencioso-administrativa. la evolucin subsiguiente ha pretendido dotarla de contenido o de sustancia, alrededor, entre otros, de la nocin del poder (5). en el momento presente, en el
escenario institucional descrito por Garca de enterra, el centro de gravedad
del acto huye del poder para situarse en los efectos jurdicos que produce en
la esfera de derechos e intereses del ciudadano, a la que tiene derecho a su
ms completa y efectiva tutela. se podra adelantar la hiptesis de que este
cambio desustancializa el acto administrativo porque lo nico realmente relevante, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, son los
efectos del acto administrativo, no su contenido e, incluso, el poder que lo
alumbra. el acto administrativo vuelve al mbito de la jurisdiccin pero no para
defender la administracin su privilegiada situacin respecto del Poder judicial
sino para someterla completamente a este haciendo realidad el sometimiento
pleno a la ley y al derecho que es el signo de identidad bsico del estado de

2. Betancor, andrs, El acto ejecutivo. Origen y formacin de una categora central del Derecho administrativo, cec, Madrid, 1992.
3. Garca de enterra, eduardo y FernandeZ, toms-ramn, Curso de Derecho Administrativo, tomo
i, ed. thomson reuters-civitas, Madrid, 15., 2011, p. 567. santaMara Pastor, juan alfonso, Principios
de Derecho Administrativo General, tomo ii, ed. iustel, Madrid, 2009, p. 103.
4. santaMara Pastor, op. cit., p. 103. este autor habla, especcamente, de la concepcin procesalista
como la primera concepcin del acto administrativo, en trminos histricos.
5. evolucin descrita por MuoZ MacHado, santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico
General, tomo iv, ed. iustel, Madrid, 2011, pp. 26 y ss.

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derecho. el sometimiento de la administracin, expresin que significativamente utiliza nuestra constitucin, a la ley (art. 103) que los tribunales controlan (art. 106) que, a su vez, estn igualmente sometidos al imperio de la
ley (art. 117). administracin y tribunales estn sometidos a la ley, pero estos
controlan la efectividad de la de aquella. los ciudadanos encuentran en este
tringulo la ms efectiva y completa garanta de sus derechos. es lgico que
el acto administrativo, tanto tiempo ensimismado en el poder, se despierte sobresaltado porque ahora lo relevante no est en-s-mismo sino en el para-qude-s-mismo, sus efectos sobre los derechos e intereses de los ciudadanos.
esto es lo que se analizar en las pginas siguientes, para lo que nos vamos
a servir, fundamentalmente, de algunos ejemplos que hemos encontrado en
la ltima jurisprudencia del tribunal supremo que vendra a confirmar que el
criterio delimitador de la categora del acto administrativo ha quedado desmaterializado a favor del criterio procesal de la facilitacin del acceso al control
judicial de cualquier forma de actuacin de la administracin que tenga efectos
jurdicos sobre el ciudadano.

2. LA REFLEXIN DOCTRINAL SOBRE LA CONCEPCIN


DEL ACTO ADMINISTRATIVO
entre nosotros est plenamente consolidada cierta categorizacin del acto administrativo, obra de Garca de enterra y Fernndez rodrguez, que lo han
definido como la declaracin de voluntad, de juicio, de conocimiento o de
deseo realizada por la Administracin en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria (6). los efectos beneficiosos de
esta categorizacin son incuestionables: ofrece un sostn terico para que
casi toda la actuacin de la administracin quede sometida al control jurisdiccional. las nicas exclusiones al concepto, que dan buena cuenta de su magnitud, son los reglamentos, los contratos y la actividad material de la
administracin. todo lo dems queda englobado bajo el concepto de acto administrativo sometido a la jurisdiccin. esta definicin por exclusin resolva
el problema de buscar y establecer un criterio en positivo de definicin del acto
como los mismos autores analizan en relacin con los conceptos que arrancan

6. Garca de enterra, e. y FernndeZ, t.-r., op. cit., p. 571.

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en Mayer, en alemania, y en Hauriou, en Francia. en ambos casos, el criterio en positivo era el poder y sus cualidades que, en el caso de Hauriou, se
concretaba en la de la decisin ejecutoria.
esta doctrina mayoritaria entre nosotros ha intentando sustantivar el acto administrativo con la relacin de estados intelectuales que constituyen su
eventual contenido, lo que est, adems, relacionado, con la otra caracterstica central: el acto administrativo es una declaracin intelectual. Por lo
tanto, nos encontramos con la administracin, persona que tiene intelecto (y
unos sedicentes estados) y que lo declara a travs del acto administrativo.
como se puede fcilmente comprobar, la definicin del acto es plenamente
coherente con la condicin de la administracin como persona jurdica que
es, adems, el centro de gravedad de la construccin del derecho administrativa ampliamente extendida entre nosotros.
en realidad, esta ficcin soluciona el problema indicado pero a costa de crear
otro como es el de la bsqueda de los sedicentes estados intelectuales en el
contenido del acto administrativo. una bsqueda que podra tener sentido en
el mbito dogmtico pero que en la prctica y, sobre todo, judicial, es innecesaria. es una clasificacin dogmtica pero intranscendente en la prctica y,
en particular, la judicial.
es significativo que este concepto y sus clasificaciones ha conducido, en realidad, a un vaciamiento, a una completa formalizacin del acto administrativo
que slo tiene sentido por relacin con la persona administracin. este vaciamiento es el que vendra a explicar, a mi juicio, el surgimiento entre nosotros
de algunos, bien pocos, contradictores que tienen en BocaneGra (7) su representacin ms sobresaliente. este ha bebido de las fuentes germnicas y
nos ha presentado la ms slida revisin de aquel concepto. el objetivo es
sustantivar el concepto con la referencia al carcter regulador del acto administrativo.
a juicio de Bocanegra, el acto administrativo se podra definir, siguiendo la nocin legal contenida en el pargrafo 35 de la ley de Procedimiento administrativo de alemania (vwvfG), como toda decisin o resolucin administrativa,

7. BocaneGra, ral, La teora del acto administrativo, ed. iustel, Madrid, 2005 y, tambin, Lecciones sobre
el acto administrativo, 3. ed., thomson-civitas, Madrid, 2006.

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de carcter regulador y con efectos externos, dictada por la Administracin en


el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria (8). debemos presuponer que este nuevo concepto debe ofrecer una solucin a ciertos problemas que quedaban irresueltos por el concepto amplio. no parece
razonable que el mero prurito dogmtico sea justificacin suficiente para sostener el indicado cambio. Qu ventajas se le reconocen a este concepto
sper restringido? no encontramos una respuesta satisfactoria (9).
MuoZ MacHado, en una resea al libro de Bocanegra (10), manifestaba la
sorpresa del poco compromiso de la doctrina con la revisin de categoras
centrales como la del acto administrativo tal vez, nos deca, por la comodidad
que nos ofrece la categorizacin tradicional expuesta. adems, nos anunciaba
que la aportacin de Bocanegra debera esperar algunos aos hasta ser objeto de la reflexin y consideracin que se merece. una explicacin de esta
circunstancia podra ser que la revisin dogmtica emprendida, ciertamente
importante, no es capaz de ofrecer de una manera clara cules son las ventajas que proporciona respecto de la dogmtica tradicional. en el mbito de la
ciencia del derecho, el cambio por el cambio, inspirado por el mero impulso
del perfeccionamiento tcnico, est condenado al fracaso.
8. BocaneGra, Lecciones, op. cit., p. 34.
9. la nica ventaja radica, segn Bocanegra, en una clara garanta de la seguridad jurdica: la desconexin
de los actos administrativos del acceso al contencioso permite, en efecto, la construccin tcnica de una gura
jurdica del acto administrativo con perles propios, dotada de regmenes jurdicos operativos y de una funcionalidad especca en el sistema del Derecho administrativo, al servicio de la seguridad jurdica en las relaciones
entre la Administracin y los ciudadanos, que es, como vimos, su sentido original al margen de su utilidad revolucionaria inicial para separar la actividad administrativa de la Justicia. Es en una formulacin de esta clase,
desconectada por completo del acceso al contencioso y muy superior tcnicamente, en la que adquieren pleno
sentido las tcnicas jurdicas sustantivas y procesales, que el Ordenamiento Jurdico pone a contribucin de la
garanta de seguridad jurdica que el acto administrativo implica (BocaneGra, lecciones, op. cit., p. 32). a
continuacin, ilustra esta tesis citando las dos tcnicas jurdicas, sustantivas y procesales, que adquieren pleno
sentido con la seguridad jurdica que implica la nocin estricta de acto administrativo. estas son, por un lado,
en el plano sustantivo, la regla general de la sancin de anulabilidad de los actos administrativos invlidos, en
comparacin con la regla general de la nulidad en el mbito de los actos jurdicos privados; y, por otro, en el
plano procesal, la brevedad de los plazos de impugnacin de los actos administrativos, as como la tcnica del
acto consentido (BocaneGra, Lecciones, op. cit., p. 32-33). ahora bien, que estas tcnicas incluso se pudieran explicar mejor o, como arma, adquieran pleno sentido, es evidente no desaparecen bajo cualquier otra
nocin del acto administrativo y, en particular, la amplia que est tan extendida entre nosotros. esta falta de
benecios es la que vendra a explicar, a mi juicio, el escaso xito de la revisin emprendida. estamos ante
una meritoria revisin dogmtica que no aporta ninguna solucin a los eventuales problemas que pudieran
apreciarse que la nocin amplia hubiese provocado.
10. MuoZ MacHado, santiago, recensin del libro de Bocanegra La teora del acto administrativo, Revista
de Administracin Pblica, nm. 169, Madrid, enero-abril (2006), pp. 459-498.

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a mi juicio, debemos darle la vuelta completa al calcetn aunque, paradjicamente, esto nos coloque, aparentemente, en la casilla de salida. es pblico y
notorio que la constitucin ha introducido cambios muy relevantes en el derecho administrativo. Ms de treinta aos despus, seguimos descubriendo
las potencialidades de cambio del texto constitucional. uno de los mbitos en
los que se podra seguir profundizando estos cambios es, precisamente, en
relacin con la categora del acto administrativo. el motor de este cambio es
el derecho a la tutela judicial efectiva.

3. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA


COMO MOTOR CENTRAL DE LOS CAMBIOS
el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 ce) se ha convertido, como
afirma Garca de enterra, en la fuente de la evolucin de la jurisdiccin
porque ha constitucionalizado la proteccin judicial y efectiva de todos los derechos e intereses de los ciudadanos, o sea, ha constitucionalizado la proteccin efectiva del ciudadano frente a cualquier actividad de la administracin
que le pudiera perjudicar. el formidable poder de control sobre el aparato y
las decisiones de la Administracin en manos de los ciudadanos europeos
nos recordaba Garca de enterra les ha permitido alcanzar la plenitud de
su posicin como sujetos primordiales del actual Estado de Derecho. esta es
la clave de la reconstruccin: la centralidad reforzada del ciudadano en el estado de derecho porque est protegida de manera efectiva por los tribunales.
este cambio debe proyectarse necesariamente a la configuracin de la jurisdiccin contenciosa y tambin al acto administrativo. la vigente ljca del ao
1998 ha comenzado a transitar en esta direccin. tiene razn BocaneGra
cuando seala que esta ley es slo una estacin intermedia en la configuracin de un contencioso que permita desprenderse de un excesivo apego al
acto administrativo previo y a su perturbador corolario del carcter revisor del
contencioso (11). sin embargo, en su propia transitoriedad, la ley permite
cierto margen a la interpretacin de los tribunales que estos han utilizado de
manera decidida para definitivamente dar por liquidado el carcter revisor de
la jurisdiccin.

11. BocaneGra, Lecciones, op. cit., p. 32.

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el tribunal supremo ha reconocido, sin ambages, que la ljca ha supuesto


un cambio fundamental en la regulacin de la jurisdiccin. la sentencia de
16 Feb. 2011, seccin 5., rec. 4792/2006 (asunto: devolucin del estudio de
impacto ambiental para nueva informacin pblica) rechaza la admisibilidad
de un recurso contra un acto administrativo por el que el rgano ambiental devolva al rgano sustantivo el estudio de impacto ambiental a los efectos de
que se lleve a cabo una nueva informacin pblica. Por lo tanto, la cuestin
sobre la que se controvierte es si la jurisdiccin ha quedado abierta tambin
a este tipo de actos administrativos de trmite. la solucin a este interrogante
depender de cmo sea considerado el acto de devolucin del estudio. Para
el recurrente es un acto que impide la continuacin del procedimiento, por lo
que es admisible el recurso por cuanto es un acto de trmite cualificado. el
tribunal sentencia que no lo es porque no tiene ese efecto impeditivo, sino, al
contrario, es un acto de continuacin del procedimiento. este rechazo lo contextualiza el tribunal supremo en el cambio fundamental introducido por la
ljca. este cambio ha ampliado el mbito del contencioso pero no hasta el
extremo de incluir este tipo de actos de trmites no cualificados.
La vigente LJCA introduce un cambio fundamental en su artculo 1.1, no
refirindose ya a las pretensiones que se deduzcan en relacin con los
actos de la Administracin pblica sujetos al Derecho administrativo, expresin de la Ley de 1956, que es sustituida por la de pretensiones que
se deduzcan en relacin con la actuacin de las Administraciones pblicas
sujeta al Derecho administrativo, trasladndose al texto legal la ms amplia expresin adoptada por el constituyente en el artculo 106 CE. Esto
es, se abandona por el legislador el concepto clsico que se mantena en
la Ley de 1956, el acto administrativo, autntico soporte objetivo hasta
la fecha del orden jurisdiccional, juntamente con los reglamentos o disposiciones generales. En consecuencia, como en seguida podr observarse, se produce un trascendental cambio objetivo en la nueva LJCA,
tanto desde una perspectiva cuantitativa como cualitativa, por cuanto no
es que simplemente se amplen las definidas y delimitadas categoras residenciables ante el orden jurisdiccional que ya figuraban en la Ley de
1956, sino que, a la manera de nuevo sistema abierto, son contempladas
por el legislador nuevas, no ya simples categoras jurdicas objetivas, sino
autnticas situaciones fcticas o materiales, o simples pasividades de la
Administracin pblica, que son contempladas por el nuevo legislador con

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entidad ms que suficiente para alcanzar la categora de ser susceptibles


de control a travs de los rganos y procedimientos del orden jurisdiccional
Contencioso-administrativo.
El artculo 25 de LRJCA, que se cita como infringido, menciona las diversas categoras encuadrables en el nuevo y amplio concepto de actuacin administrativa, que ya figuraba en el art. 106.1 CE, y que ahora se
introduce en el 1.1 LJCA, que seran las siguientes: En el apartado 1 del
citado artculo 25 LJCA se hace referencia a los actos expresos, los
actos presuntos y los actos de trmite, y en el apartado 2 a la inactividad de la Administracin y a las actuaciones materiales que constituyan
va de hecho.
es interesante e importante la relacin, al menos implcitamente establecida,
entre el cambio de objeto de la jurisdiccin (del acto administrativo a las pretensiones) y la utilizacin del trmino, constitucional, de actuacin administrativa para describir ciertos hechos productores de efectos jurdicos
relacionados con la administracin pblica. tiene lgica que el traslado del
objeto desde el acto a la pretensin tiene como consecuencia que tanto el
desencadenante de sta como el fin u objeto perseguido queda materializado por relacin a un trmino descriptivo pero no categorial como el de actuacin. el tribunal habla de situaciones de la administracin. el cambio
anunciado es un cambio de paradigma: del acto administrativo como categora
central pero extraordinariamente formal se pasa a la pretensin que no es
desencadenada por ningn acto formal pero tampoco se pretende la produccin necesariamente de un acto formal. es lgico que el cambio de paradigma
haya contribuido, como intuye el tribunal, a la extincin del monopolio del acto
administrativo formal como causante y objeto de la pretensin. la cuestin
central pasa a ser, en relacin con la pretensin, que la actuacin o situacin
de la administracin tenga unos efectos jurdicos sobre la esfera de derechos
del ciudadano. en el caso de los actos de trmite estos efectos jurdicos estn
asociados, entre otros, a la imposibilidad de la continuacin del procedimiento (12). sobre este aspecto se controvierte y la sentencia resuelve, como

12. sobre este aspecto, el tribunal supremo arma lo siguiente: Centrndonos en los denominados actos
de trmite, dentro del mbito de la actuacin administrativa, la normativa de referencia considera que los
mismos pueden ser susceptibles de control jurisdiccional siempre que renan determinadas condiciones, que

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revisin de la categora de acto administrativo

he dicho, que no tiene ningn efecto impeditivo, por lo que el recurso no es


admisible. la discusin se traslada del acto a los efectos. el tribunal concluye
que no tiene tales efectos, mientras que el recurrente sostiene que s los tiene.
a esta sentencia, como se analizar, otras posteriores s apreciarn, en casos
parecidos, que se producen efectos jurdicos que hacen merecedor del acceso
del acto al control judicial. en todo caso, lo relevante pasa a ser la determinacin de los efectos jurdicos de la actuacin de la administracin.
el paso del centro de gravedad de la jurisdiccin del acto administrativo a la
pretensin tiene dos importantes consecuencias: 1) la relativizacin, ya expuesta, de la importancia de la delimitacin de la actividad impugnable, puesto
que basta que sea un hecho jurdico imputable a la administracin que sea
productor de consecuencias jurdicas en la esfera de un ciudadano; y 2) la correlativa importancia del sostn de la pretensin en, por un lado, un derecho
o inters legtimo como causa de la legitimacin activa y, por otro, la determinacin de cmo la actividad de la administracin ha afectado a tales derechos
o intereses.
en el corazn de la pretensin est un derecho o inters legtimo. es este el
que se pretende que sea protegido por el juez frente a una actuacin de la

son las que, como novedad en el mbito jurisdiccional, ahora se establecen en el inciso nal del artculo 25.1
LJCA, al sealarse que los actos de trmite son susceptibles del recurso Contencioso-administrativo
cuando decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos e intereses legtimos. En este punto, se
detecta una de las oportunidades, a las que se reere la Exposicin de Motivos de la nueva Ley, que fue adecuadamente aprovechada por una jurisprudencia innovadora, alentada por el espectacular desarrollo que ha
experimentado la doctrina espaola del Derecho Administrativo, pues, entre otros aspectos, la reforma contenida en la LJCA pretende, segn la misma Exposicin de Motivos seala, completar la adecuacin del rgimen
jurdico del recurso Contencioso-administrativo a los valores y principios constitucionales, tomando en consideracin las aportaciones de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo; pues bien,
la impugnabilidad de los denominados actos de trmite haba sido, de forma reiterada, aceptada por las citadas
jurisprudencias cuando impedan continuar el procedimiento o producan indefensin, con base en la conguracin constitucional de la interdiccin de la indefensin en su artculo 24.1. En la misma lnea el artculo 107.1
LRJPA ya se haba ocupado de este tipo de actos al objeto de concretar su impugnabilidad a travs de los recursos administrativos, pero limitando la misma a los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensin. Por ello el legislador ha ampliado para el mbito jurisdiccional
las condiciones de impugnacin de los actos de trmite, aadiendo a las condiciones previstas para la va administrativa las de que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto ya implcita en la jurisprudencia
de referencia y la de que los actos de trmite que producen perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos, que constituye la autntica novedad del artculo 25.1 LRJCA. Esta expresin es introducida en el
nuevo artculo 107 LRJPA , segn la redaccin dada por la citada Ley 4/1999, de 13 de enero.

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administracin, cuyos contornos dogmticos, como he dicho, han quedado


desplazados a un segundo plano. un ejemplo de lo que digo nos lo ofrece la
sentencia del tribunal constitucional 177/2003 de 13 oct. 2003, rec.
2805/1999. esta resuelve un recurso de amparo suscitado contra una sentencia del tribunal superior de justicia de castilla-la Mancha que no resuelve
la pretensin planteada por el actor en el recurso contencioso-administrativo
de declaracin de responsabilidad patrimonial de la tesorera General de la
seguridad social y su obligacin de resarcimiento, al considerar que no existe
acto administrativo susceptible de impugnacin. el tribunal de instancia entendi que no hay tal acto por cuanto en la va administrativa el actor se limit
a solicitar la devolucin de cierta cantidad, mientras que en va judicial pretendi la indemnizacin por la misma suma pero, aqu est el cambio relevante, por aplicacin de la normativa sobre responsabilidad patrimonial de las
administraciones pblicas aun cuando no se haba seguido el procedimiento
establecido en el real decreto 429/1993, de 26 Mar., por el que se aprueba el
reglamento de los procedimientos de las administraciones pblicas en materia
de responsabilidad patrimonial. Por consiguiente, en va judicial se pretendi
la indemnizacin pero sin la previa existencia de acto administrativo con un
pronunciamiento sobre la responsabilidad patrimonial instada en dicha va.
en otros trminos, en va administrativa, la pretensin era de devolucin de
cierta cantidad, en cambio en va contenciosa se pretende la responsabilidad
patrimonial. y esta se pretende sin haberse seguido el procedimiento administrativo para su exigencia regulado en el real decreto 429/1993. Por lo
tanto, en puridad, no hay acto administrativo previo, en este caso, sobre la
responsabilidad patrimonial. en cambio, s podra sostenerse, como hace el
tribunal constitucional, que hay una continuidad de la pretensin tanto en va
administrativa como contenciosa. como afirma este tribunal tanto en una
como en otra va lo que se instaba por el recurrente era una pretensin de resarcimiento patrimonial por el dao econmico sufrido, como as lo entendi
precisamente la Tesorera General que, en efecto, resolvi sobre la pretensin
ejercitada, dictando una resolucin desestimatoria sobre el fondo de la cuestin, que es la que corresponda revisar a la Sala en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional que tiene encomendada. y aade, en definitiva, no se ha producido en va judicial alteracin alguna de los hechos que dieron lugar a la reclamacin en la va administrativa precedente o de la pretensin o resultado
que el litigante deseaba obtener; tampoco del acto administrativo impugnado,

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que delimita el objeto del proceso. Lo nico que ha tenido lugar en el curso
del proceso Contencioso-Administrativo es la ampliacin o desarrollo del razonamiento en el que se fundamentaba la peticin de resarcimiento en la
suma de 3.923.337 ptas. ms los intereses legales correspondientes desde
que se efectu el ingreso de dicha suma en la Tesorera General de la Seguridad Social.
en todo caso, parece evidente que no hubo acto administrativo previo sobre
la peticin de responsabilidad patrimonial de la administracin. no obstante
esta inexistencia, el tribunal constitucional considera que hay una continuidad
de la pretensin que es lo nico relevante por lo que se le otorga el amparo
solicitado por entender que la Sentencia impugnada en amparo ha vulnerado
el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, al haber dictado la Sala
un pronunciamiento de inadmisin sobre la base de una irrazonable aplicacin
de la causa legal de inadmisibilidad, menoscabando as, injustificadamente,
el derecho constitucional del demandante a que un rgano judicial conozca y
resuelva en Derecho sobre la pretensin a l sometida.
el acto administrativo queda completamente preterido. en el caso de la sentencia del tribunal constitucional 177/2003 la pretensin se desgaja completamente del acto administrativo porque este no existe, al menos, el que es
coherente con la pretensin ejercitada en va judicial. en sta la pretensin
es de responsabilidad patrimonial, en cambio, el acto que el tribunal constitucional considera suficiente no versa sobre esta pretensin puesto que no se
pidi ni dict ningn acto conforme a la legislacin de la responsabilidad patrimonial (real decreto 429/1993). esto tiene pleno sentido con el cambio de
paradigma comentado. si la clave es la pretensin es secundario que en va
administrativa se hubiese instado o no un acto administrativo especfico y coherente con la pretensin posteriormente ejercitada en va judicial. la pretensin es de compensacin y esta no cambia tanto en la va administrativa como
en la judicial. Que en esta ltima aquella pretensin se formalice como exigencia de responsabilidad patrimonial es irrelevante desde la perspectiva del
derecho a la tutela judicial efectiva. el tribunal no puede inadmitir el recurso
sobre la base de la inexistencia de un previo acto administrativo que hubiese
resuelto la misma pretensin en la va administrativa. tal inadmisin sera contraria al derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legtimos del recurrente. esta es la clave que da sentido a todo.

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los derechos o intereses legtimos que sirven de soporte a la pretensin no


han cambiado en las vas administrativa y contenciosa. son los mismos y su
proteccin o tutela judicial no puede quedar condicionada por la exigencia de
que la pretensin ejercitada en esta sede judicial hubiese sido ejercida en va
administrativa para dar la oportunidad a la administracin de pronunciarse
sobre la misma. la tutela judicial no puede quedar condicionada por esta exigencia que, adems, insiste el tribunal constitucional, no ha perjudicado a la
administracin por cuanto se ha pronunciado sobre la cuestin de fondo: el
resarcimiento del dao sufrido.
Qu derechos o intereses? como ha insistido el tribunal constitucional en
numerosas ocasiones el art. 24.1 CE impone que cualquier derecho o inters
legtimo obtenga tutela efectiva de los Jueces y Tribunales (13). cualquier derecho o inters legtimo. estos ltimos son, como es conocido, los que suelen
plantear mayores problemas de delimitacin o aquilatamiento. la mejor respuesta y muestra elocuente de su alcance nos la ofrece la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de la legitimacin activa. Quin est legitimado para
impetrar la accin de la justicia? la sentencia del tribunal supremo de 23 de
marzo de 2010, seccin 3., rec. 512/2007 (asunto: impugnacin de la declaracin de utilidad pblica de una instalacin elctrica) ha recordado la doctrina
del tribunal sobre la legitimacin con cita de la sentencia de 13 de noviembre
de 2007 (rc 8719/2004) en la que se dijo que el concepto de inters legtimo,
base de la legitimacin procesal a que alude el artculo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa, que debe interpretarse a la luz del principio
pro actione que tutela el artculo 24 de la Constitucin (STC 45/2004, de 23
de marzo), equivale a la titularidad potencial de una posicin de ventaja o de
una utilidad jurdica por parte de quien ejercita la pretensin y que se materializara de prosperar sta. y se aadi:
Sabido es que este Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado,
segn se refiere en las sentencias de 7 de abril de 2005 (RC 5572/2002)
con cita de las sentencias de 29 de octubre de 1986, 18 de junio de 1997
y de 22 de noviembre de 2001 (RC 2134/1999), que el concepto de legi-

13. en las sstc 71/1991, de 8 de abril, Fj 3; 210/1992, de 30 de noviembre, Fj 3; 311/2000, de 18 de diciembre, Fj 3.

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timacin encierra un doble significado: la llamada legitimacin ad processum y la legitimacin ad causam. Consiste la primera en la facultad
de promover la actividad del rgano decisorio, es decir, la aptitud genrica
de ser parte en cualquier proceso, lo que es lo mismo que capacidad jurdica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular
de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos.
Pero distinta de la anterior es legitimacin ad causam que, de forma ms
concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado,
lo que significa que depende de la pretensin procesal que ejercite el actor
o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimacin propiamente dicha e implica una relacin especial entre una persona y una situacin jurdica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que segn
la ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito; aadiendo la
doctrina cientfica que esta idoneidad especfica se deriva del problema
de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal
ms ligado con el Derecho material, habindose llegado a considerar una
cuestin de fondo y no meramente procesal. Y es, precisamente, el Tribunal Constitucional quien en el Fundamento Jurdico 5. de su sentencia
de 11 de noviembre de 1991, ha dicho que la legitimacin [se refiere a la
legitimacin ad causam], en puridad, no constituye excepcin o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso. antes bien, es un requisito de la
fundamentacin de la pretensin y, en cuanto tal, pertenece al fondo del
asunto.
es importante esta consideracin constitucional de que la legitimacin es en
puridad un requisito de la fundamentacin de la pretensin y, en cuanto tal,
pertenece al fondo del asunto. as debe ser por el cambio de paradigma indicado impulsado por el derecho a la tutela judicial efectiva. si los derechos e
intereses se colocan en el centro del sistema, esta centralidad se proyecta en
todos los mbitos, tanto de admisin pero tambin respecto del fondo del
asunto. todo gira alrededor de la ms adecuada proteccin de aquellos derechos e intereses. estos son, en puridad, un requisito de la pretensin, no de
la admisin al proceso. esta conexin es ms difcil de apreciar en el caso del
inters legtimo. como ha recordado la sentencia del tribunal constitucional
139/2010 de 21 dic. 2010, rec. 7365/2006 (asunto: recurso de amparo contra
sentencias que inadmitan el recurso contencioso-administrativo por falta de

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legitimacin del recurrente) el inters legtimo, que es el concepto que usa


el art. 19.1 a) LJCA para delimitarla, se caracteriza como una relacin material
unvoca entre el sujeto y el objeto de la pretensin (acto o disposicin impugnados), de tal forma que su anulacin produzca automticamente un efecto
positivo o negativo actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relacin
referida a un inters en sentido propio, cualificado y especfico, actual y real.
Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurdica, no
necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensin, que se materializara de prosperar sta (por todas, STC 52/2007, de
12 Mar., FJ 3). Inters legtimo, real y actual, que puede ser tanto individual
como corporativo o colectivo y que tambin puede ser directo o indirecto, en
correspondencia con la mayor amplitud con la que se concibe en el texto constitucional la tutela judicial de la posicin del administrado y la correlativa necesidad de fiscalizar el cumplimiento de la legalidad por parte de la
Administracin (STC 195/1992, de 16 Nov., FJ 4).
en el caso de la tutela jurisdiccional de los intereses legtimos colectivos, habilitante de la legitimacin corporativa u asociativa a que alude el artculo 19.1
b) ljca, el tribunal supremo recuerda, en la sentencia de 23 de marzo de
2010 citada, que segn la doctrina jurisprudencial de esta Sala, debe analizarse la existencia de un vnculo entre la Asociacin o Corporacin accionante
y el objeto del proceso contencioso-administrativo, de modo que del pronunciamiento estimatorio del recurso se obtenga un beneficio colectivo y especfico, o comporte la cesacin de perjuicios concretos y determinados, sin que
de ello, se derive que asumen una posicin jurdica de defensa abstracta del
inters por la legalidad. tambin aqu, en este mbito donde la relacin de
la pretensin con el fundamento indicado se desdibuja, el tribunal recalca que
debe existir en forma de obtencin de un beneficio colectivo y especfico. no
se admite, por consiguiente, la defensa abstracta de la legalidad. en este caso,
se rompe completamente la conexin entre la pretensin y su ncleo o fundamento en los trminos sealados.
la centralidad de los derechos e intereses legtimos en el sistema de control
judicial de la actividad administrativa tiene otra proyeccin o consecuencia
en relacin con la importancia de esta actividad a los efectos de la admisin
del recurso, en otros trminos, la actividad impugnable. Ha sido decisivo el
impulso del tribunal constitucional en la interpretacin de las exigencias
contenidas en la legislacin de la jurisdiccin en relacin con la admisin

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de los recursos para su completa adecuacin al derecho a la tutela judicial


efectiva.
el derecho a la tutela judicial efectiva comprende primordialmente, segn
una reiterada jurisprudencial constitucional, el derecho de acceso a la jurisdiccin, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisin judicial, por lo que el derecho a obtener de los jueces
y tribunales una resolucin razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de
las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se
erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial
efectiva (14).
la sentencia del tribunal constitucional 141/2011, de 26 de septiembre de
2011, sala segunda, recurso de amparo nm. 4837-2006 (asunto: recurso de
amparo contra auto de la sala de lo contencioso-administrativo del tribunal
superior de justicia de Madrid que inadmiti su recurso frente a las resoluciones administrativas adoptadas en un procedimiento de apremio) sintetiza
la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en su
vertiente de derecho de acceso a la jurisdiccin, en relacin con la inadmisin
de los recursos contenciosos. en primer lugar, el derecho a la tutela judicial
efectiva tiene como contenidos esenciales el acceso a la jurisdiccin, sin limitacin de garantas ni impedimentos para alegar y demostrar en el proceso lo
que se estime oportuno, y la obtencin de una respuesta judicial razonada,
motivada y fundada en Derecho, tanto si resuelve sobre el fondo de la pretensin de las partes como si inadmite la accin en virtud de la aplicacin razonada y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada (por todas,
SSTC 108/2000, de 5 de mayo, FJ 3; 71/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 30/2004,
de 4 de marzo, FJ 2; doctrina reiterada en Sentencia 265/2006, de 11 de septiembre, FJ 7). en segundo lugar, en materia de acceso a la jurisdiccin, el
eje central de la doctrina constitucional es el principio pro actione que se presenta con una especial intensidad y relevancia, lo que en cualquier caso, no
debe entenderse como la forzosa seleccin de la interpretacin ms favorable
a la admisin de entre todas las posibles de las normas que la regulan (por
todas, STC 219/2005, de 12 de septiembre, FJ 2), ya que esta exigencia lle-

14. en la stc 115/1999, de 14 de junio, Fj 2; reiterada en la stc 67/2010 de 18 oct. 2010, rec. 8750/2006.

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vara al Tribunal Constitucional a entrar en cuestiones de legalidad procesal


que corresponden a los Tribunales ordinarios (SSTC 207/1998, de 26 de octubre, FJ 2; 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; y 78/1999, de 26 de abril, FJ 3).
en tercer lugar, este principio implica, en realidad, la interdiccin de aquellas
decisiones de inadmisin o de no pronunciamiento que por su rigorismo,
por su formalismo excesivo o por cualquier otra razn revelen una clara desproporcin entre los fines que aquellas causas de inadmisin o no pronunciamiento sobre el fondo preservan y los intereses que sacrifican (entre otras
muchas, SSTC 160/2001, de 5 de julio, FJ 3; 27/2003, de 10 de febrero, FJ 4;
177/2003, de 13 de octubre, FJ 3; 3/2004, 14 de enero, FJ 3; 79/2005, de 4
de abril, FJ 2; 133/2005, de 23 de mayo, FJ 2; reiterada en las STC 25/2010,
de 27 de abril, FJ 3 y en la reciente STC 23/2011, de 14 de marzo, FJ 3). y,
en cuarto y ltimo lugar, en el mbito del acceso a la jurisdiccin el principio
pro actione acta con toda su intensidad, por lo que las decisiones de inadmisin slo sern conformes con el art. 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un rgano judicial conozca y resuelva
la pretensin formulada, lo cual implica un escrutinio especialmente severo
en estos casos (SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 5; 231/2001, de 26 de noviembre, FJ 2; 30/2003, de 13 de febrero, FJ 3; y 127/2006, de 24 de abril, FJ
2, por todas).
este cuerpo doctrinal ha permitido otorgar amparo frente a interpretaciones
jurisdiccionales consideradas restrictivas en relacin con la legitimacin, los
plazos y la caducidad correspondiente en el caso de la actividad de la administracin cuya impugnacin se admite, o, en otros trminos, la actividad
que puede acceder al proceso, el tribunal supremo ha aplicado aquella doctrina siguiendo como criterio directriz la eventual afectacin de la actividad en
la esfera jurdica del ciudadano. no hay un concepto jurisprudencial del acto
administrativo porque es innecesario para desplegar la funcin constitucional
que el artculo 24 ce le exige: lo nico relevante es la afectacin de aquella
actividad sobre los derechos e intereses del ciudadano. el centro de gravedad
del acto administrativo se traslada a sus efectos y esta traslacin desmaterializa, difumina e, incluso, descategoriza el acto administrativo, substituido por
el de actividad, que es un no-concepto.

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4. LA DESNATURALIZACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO


EN LA LTIMA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO:
ALGUNOS EJEMPLOS
varias sentencias de la ltima jurisprudencia del tribunal supremo nos permiten ejemplificar el proceso desnaturalizador del acto administrativo por el
peso del derecho a la tutela judicial efectiva.
4.1. EL INFORME PERJUDICIAL

la sentencia de 2 jun. 2010, seccin 3., rec. 4114/2007 (asunto: informe


sobre los operadores de telecomunicaciones que haban incumplido el cdigo
de conducta) resuelve el recurso de casacin interpuesto por la abogaca del
estado contra la sentencia de la audiencia nacional que haba estimado el
recurso de un operador de telecomunicaciones (servicios de tarificacin adicional) interpuesto contra resolucin de la secretara de estado de telecomunicaciones que haba inadmitido el recurso de aquella empresa contra el acto
de la comisin de supervisin de los servicios de tarificacin adicional ya
que, como posteriormente argumentar la representacin de la administracin,
el informe de esta ltima comisin no constituye una declaracin de voluntad
que pueda ser impugnada en va administrativa.
en el corazn del asunto ventilado tanto por la audiencia nacional como el
tribunal supremo est la cuestin de la eventual existencia de un criterio jurdico identificador del acto administrativo a los efectos de determinar su acceso al control judicial. la representacin de la administracin argumenta que
s hay tal criterio y que no es otro que el de la declaracin de voluntad que,
lgicamente, ha de ser el resultado del ejercicio por aquella de una potestad
previamente atribuida. segn este concepto, el informe de la comisin de supervisin no es un acto administrativo y, por consiguiente, no puede ser objeto
de control judicial, no es susceptible de acceder a la jurisdiccin.
esta es la aproximacin dogmtica que hace la administracin. en cambio,
los tribunales, tanto la audiencia nacional como el tribunal supremo, llevan
a cabo otra basada en el anlisis del contenido del acuerdo de la comisin
de supervisin. lo relevante no es lo que el acto debera ser sino lo que el

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acto es realmente. y para determinar qu es realmente el acto de la comisin,


los tribunales examinan su contenido (15).
el acuerdo de la comisin de supervisin se presenta formalmente como un
informe en el que dicha comisin constata que ciertos operadores de ta-

15. el texto del acuerdo es el siguiente, segn se recoge en la sentencia:


Informe que realiza la Comisin Permanente de la Comisin de Supervisin de los servicios de taricacin
adicional, en relacin con el apartado sptimo, punto dos, in ne, de la Orden del Ministerio de la Presidencia,
PRE 361/2002, de 14 de febrero, en desarrollo, en lo relativo a derechos de los usuarios y a los servicios de
taricacin adicional, del Ttulo IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, en su redaccin dada por la
Orden PRE 2410/2004, de 20 de julio de 2004.
La Comisin de Supervisin de los servicios de taricacin adicional tiene asignadas como competencias el
control y seguimiento el Cdigo de Conducta, tanto por parte de los operadores, como por parte de los prestadores de servicios de taricacin adicional, segn el punto 2 del apartado Quinto de la Orden del Ministerio
de la Presidencia, PRE 361/2002, de 14 de febrero, en desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios
y a los servicios de taricacin adicional, del Ttulo IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, en su redaccin dada por la Orden PRE 2410/2004, de 20 de julio de 2004.
La Comisin Permanente de la Comisin de Supervisin de los Servicios de Taricacin Adicional, en su reunin
de fecha 8 de julio de 2005, ha constatado que a determinados prestadores de servicios se les han sido retirados, en el transcurso del ao natural, al menos cinco nmeros telefnicos de taricacin adicional, entendindose en consecuencia que existe reiteracin de conformidad con lo indicado en el apartado 2.2.11 del vigente
Cdigo de Conducta Resolucin de 15 de septiembre de 2004, de la Secretara de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Informacin, por la que se dispone la publicacin del Cdigo de Conducta
para la prestacin de los servicios de taricacin adicional, BOE de 30 de septiembre de 2004.
De acuerdo con lo establecido en el apartado 2.2.10 del Cdigo de Conducta para la prestacin de servicios
de taricacin adicional, cuando dicho incumplimiento sea reiterado, con independencia del motivo del mismo
y del nmero de operador/es, la resolucin del contrato o contratos tipo ser obligatoria.
Por otra parte, el apartado Sptimo de la Orden PRE 361/2002, de 14 de febrero, en su redaccin dada por la
Orden PRE/2410/2004, de 20 de julio, establece que cuando, en ejercicio de las competencias establecidas en
el apartado 5, la Comisin de Supervisin de los Servicios de Taricacin Adicional estime que se ha producido
un incumplimiento del Cdigo de Conducta por parte de un prestador de servicios de taricacin adicional actuar en los trminos expuestos en los puntos 1 y 2 del citado apartado, que se dan por reproducidos.
En base a lo anterior, la Comisin Permanente de la Comisin de Supervisin de los servicios de taricacin
adicional ha elaborado, en su sesin del da 8 de julio de 2005, el presente informe detallado de los prestadores
de servicios de taricacin adicional que, hasta la fecha, han incumplido el Cdigo de Conducta de forma reiterada durante el presente ao natural, y acuerda ponerlo en conocimiento de los operadores afectados, a los
efectos previstos en el apartado sptimo de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, modicada por Orden
PRE/361/2004, de 20 de julio, en lo que se reere a la obligacin del operador u operadores del servicio de red
de taricacin adicional de resolver el contrato-tipo suscrito con los prestadores de servicios que a continuacin
se indican: [...]
Una vez se haya procedido, por parte de Uni2 Telecomunicaciones, S.A.U., a la resolucin de los respectivos
contratos con Actividades Digital Media, S.L., con MD Medios Locales, S.L., con OMG Creacin Integral, S.L.,
con S.I.A. Telelnea, S.L., y con Telemtica 2010, S.L., deber ponerlo en conocimiento de esta Comisin,
acompaando una relacin de los telfonos que, en virtud de dicha resolucin contractual, hayan sido retirados.

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rificacin adicional han incumplido de manera reiterada el cdigo de conducta


que rige su actividad para la proteccin de los derechos de los usuarios. as,
por ejemplo, se puede leer que la comisin elabora informe detallado de los
prestadores de servicios de tarificacin adicional que, hasta la fecha, han incumplido el Cdigo de Conducta de forma reiterada durante el presente ao
natural. sobre la base de esta constatacin, la comisin acuerda ponerlo
en conocimiento de los operadores afectados, a los efectos previstos en el
apartado sptimo de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, modificada
por Orden PRE/361/2004, de 20 de julio, en lo que se refiere a la obligacin
del operador u operadores del servicio de red de tarificacin adicional de resolver el contrato-tipo suscrito con los prestadores de servicios cuyo incumplimiento ha sido apreciado y cuya relacin se contiene en el citado informe.
y se remata el informe con la indicacin de que una vez se haya procedido
a la resolucin de los respectivos contratos con los operadores incumplidores
deber ponerlo en conocimiento de esta Comisin, acompaando una relacin de los telfonos que, en virtud de dicha resolucin contractual, hayan sido
retirados.
el anlisis del contenido de dicho informe por parte, en primer lugar, de la audiencia nacional le conduce a rechazar que se trate de un mero acto de trmite insusceptible de recurso. las razones son: 1) su tenor literal, pese a su
sutil redaccin, puede razonablemente deducirse que la Comisin, que no es
el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad la Informacin ni es parte en el contrato, exige el cumplimiento de una obligacin
contractual y, en tal sentido, la inadmisin del denominado recurso de alzada
interpuesto contra la misma puede generar indefensin y perjuicios irreparables a los intereses legtimos de la recurrente; y 2) la comisin carece de
competencia para llevar a cabo la comunicacin; si la comisin estima, en
el ejercicio de sus funciones, que se ha producido un incumplimiento del cdigo de conducta, emitir el informe y, dicho informe, ser sometido a la consideracin del secretario de estado de telecomunicaciones y para la sociedad
de la informacin quien, en su caso, es decir tras valorar el mismo, dictar resolucin y es sta resolucin la que se notificar al operador del servicio de
red, con las consecuencias y efectos que se prev en el citado sptimo de la
orden Pre/361/2002.
el anlisis de la audiencia nacional le lleva a concluir que el informe tiene por
contenido material la exigencia del cumplimiento de una obligacin contrac-

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tual y esta exigencia tiene una evidente incidencia en la esfera jurdica de la


empresa recurrente de modo y manera que la inadmisin del recurso supone
una lesin de los derechos e intereses legtimos de aquella.
en segundo lugar, el tribunal supremo tambin lleva a cabo un anlisis del
contenido del informe de la comisin de supervisin. el resultado es la desestimacin del recurso de casacin de la representacin de la administracin
y la confirmacin del parecer de la audiencia nacional (16). los argumentos

16. el Fundamento jurdico decisivo es el sexto que transcribimos completamente:


Sexto.Al margen incluso de esta ltima circunstancia, la Sala coincide con la de instancia en que, dados los
trminos en que se pronunci, la comunicacin de la Comisin de 8 julio de 2005 era recurrible en va administrativa. Si el informe comunicado a los operadores de 2005 se hubiera atenido a las normas que lo regulan
(esto es, a lo dispuesto en al apartado sptimo de la Orden PRE 361/2002 segn la redaccin que le dio la
Orden PRE/2410/2004) la actuacin de aquella Comisin se hubiera debido limitar a someterlo a la consideracin del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Informacin a n de que ste,
en su caso, dictara, o no, la pertinente resolucin y la noticara al operador del servicio de red. La nalidad de
esta resolucin del Secretario de Estado y su noticacin no era sino que el operador de red a quien se haba
ordenado retirar los nmeros telefnicos que haba suministrado al prestador de servicios de taricacin adicional, tuviera conocimiento de que la Administracin haba apreciado de modo expreso la reiteracin de su
conducta, con los efectos jurdicos que ello implica (la resolucin de los contratos).
En vez de seguir este trmite, la Comisin apreci tanto el incumplimiento de sus deberes por parte del prestador del servicio de taricacin adicional como su reiteracin, en sentido jurdico, y transmiti directamente su
informe al operador de red, no al Secretario de Estado. Y lo hizo en un sentido tal que, aun cuando no llegara
a decirlo de modo expreso (de ah las referencias del tribunal de instancia a la sutileza de su contenido), conminaba en realidad al operador de red en este caso Uni2 Telecomunicaciones, S.A.U. a que resolviera
su contrato con Servicios de Informacin Audiotex Telelnea, S.L., esto es, a que retirara los nmeros de telfonos suministrados al operador del servicio de taricacin adicional, requirindole adems para que comunicara a la propia Comisin la resolucin del contrato.
No cabe, pues, frente a lo que aduce el Abogado del Estado, negar el contenido declaratorio y decisorio del
acto de la Comisin, que tiene una directa incidencia en las relaciones y situaciones jurdicas de sus destinatarios. Por un lado la citada Comisin declara la reiteracin en el incumplimiento del cdigo de conducta por
parte del operador del servicio de taricacin adicional, con los efectos inherentes a tal juicio de conducta, concretados en que la resolucin del contrato entre operadores (de red y de servicios) deviene obligatoria si dicho
incumplimiento se reputa reiterado. Esta sola declaracin justicara por s misma la posibilidad de su impugnacin en va administrativa pues no se puede privar al afectado de las posibilidades de reaccionar frente a
ella, lo que normalmente ser posible cuando el Secretario de Estado haya resuelto conforme al artculo 7 de
la Orden.
Es cierto que la Comisin ha de velar por los derechos de los usuarios del servicio telefnico en general, y de
los usuarios de los servicios de taricacin adicional en particular, evitando que se produzcan situaciones irregulares, sobre todo en materia de informacin sobre precios, por parte de los operadores de los servicios de
taricacin adicional. Pero tambin lo es que las rdenes que regulan aquella Comisin no la han congurado
como un rgano que tenga capacidad propia para imponer sus propias declaraciones sobre las conductas supuestamente incumplidoras, ni puede en el ejercicio de sus funciones sustituir al Secretario de Estado.
Por otro lado, la Comisin comunic de modo directo su informe al operador de red a n de que ste procediera a la resolucin del contrato. Finalmente requiri al operador de red que pusiera en conocimiento de la

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utilizados son: 1) el informe no se ajust a las normas puesto que, en tal caso,
no se habra dirigido directamente a los operadores sino al secretario de estado de telecomunicaciones para que este dicte la resolucin y se la notifique
a tales operadores; en cambio la Comisin apreci tanto el incumplimiento
de sus deberes por parte del prestador del servicio de tarificacin adicional
como su reiteracin, en sentido jurdico, y transmiti directamente su informe
al operador de red, no al Secretario de Estado; y 2) el contenido del informe
pone de relieve que aun cuando no llegara a decirlo de modo expreso (de
ah las referencias del tribunal de instancia a la sutileza de su contenido),
conminaba en realidad al operador de red en este caso Uni2 Telecomunicaciones, S.A.U. a que resolviera su contrato con Servicios de Informacin
Audiotex Telelnea, S.L., esto es, a que retirara los nmeros de telfonos suministrados al operador del servicio de tarificacin adicional, requirindole adems para que comunicara a la propia Comisin la resolucin del contrato.
el tribunal supremo incluso considera que el contenido del informe encierra
tres declaraciones de voluntad suficientes para justificar la admisin del recurso y su eventual control judicial. as sucede cuando la comisin: 1) declara
la reiteracin en el incumplimiento del cdigo de conducta por parte del operador del servicio de tarificacin adicional, con los efectos inherentes a tal juicio
de conducta, concretado en que deviene obligatoria la resolucin del contrato

propia Comisin la resolucin de los contratos. Se trata en ambos casos de declaraciones de voluntad impuestas a los sujetos a quienes van destinadas (o a aquellos a quienes afecta de modo directo) con las que, en
realidad y segn ya hemos adelantado, se pretende obtener los mismos resultados que derivaran de la omitida
resolucin del Secretario de Estado.
As las cosas, el acto comunicado por la Comisin era susceptible de ser impugnado en alzada. En el curso de
esta va de impugnacin administrativa el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio deba haber comprobado
si su contenido se ajustaba a las prescripciones del referido artculo 7 de la Orden tantas veces citada. La resolucin ministerial que inadmite la alzada y deja sin juzgar la validez de la actuacin de la Comisin fue, en
consecuencia, debidamente anulada por la sentencia recurrida. La Sala de instancia acta conforme a derecho
cuando deja sin efecto la inadmisibilidad del recurso de alzada y obliga al Ministerio a que lo admita y resuelva
en cuanto al fondo.
No es obstculo a lo que se deja dicho el argumento de que la comunicacin a los operadores de la red no les
impona expresamente la obligacin de resolver el contrato suscrito con los prestadores de servicios de taricacin adicional, sino que constitua un mero recordatorio de dicha obligacin. Aunque sea la normativa la que
obliga a la resolucin de los contratos en los casos de incumplimiento reiterado del Cdigo de Conducta por
parte del prestador de los servicios de taricacin adicional, la aplicacin de la norma a los contratos privados
slo es posible cuando se ha llegado a formular en va administrativa, de modo apropiado, la declaracin de incumplimiento reiterado y cuando, seguidos los trmites reglamentarios, tal declaracin es adoptada y puesta
en conocimiento de los operadores por el Secretario de Estado.

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entre operadores (de red y de servicios) si dicho incumplimiento se reputa reiterado; 2) comunica su informe al operador de red a fin de que ste proceda
a la resolucin del contrato; y 3) requiere a este operador de red para que
ponga en conocimiento de la propia comisin la resolucin de los contratos.
este triple contenido del informe habilita, sin gnero de dudas, la admisin del
recurso contra el mismo: no se trata de un acto de trmite, como argumenta
la representacin de la administracin. se trata de un acto de contenido declaratorio y decisorio, que tiene una directa incidencia en las relaciones y situaciones jurdicas de sus destinatarios que procede de un rgano que no
ha sido configurado como un rgano que tenga capacidad propia para imponer sus propias declaraciones sobre las conductas supuestamente incumplidoras, ni puede en el ejercicio de sus funciones sustituir al Secretario de
Estado.
el tribunal supremo nos est sealando que el nico criterio relevante para
determinar el acceso a la jurisdiccin no es la autodefinicin de la actividad
como, en el caso que nos ocupa, un informe, sino si tiene unos efectos jurdicos sobre la esfera jurdica de derechos e intereses del recurrente. la cuestin
a considerar es si el informe de la comisin es un recordatorio de lo dispuesto
en la legislacin o es la imposicin al operador de red de la resolucin del contrato, as como el requerimiento de que lo comunique. esta cuestin queda
resuelta, lo que me parece relevante, por el flagrante incumplimiento de la legislacin. este es el dato jurdico que, a mi juicio, condiciona el parecer de los
tribunales. las eventuales dudas o incertidumbres sobre el contenido real del
acto de la comisin de supervisin quedan definitivamente resueltas con el
incumplimiento de lo dispuesto en la legislacin aplicable: la comisin no
poda enviar el informe a los operadores sino al secretario de estado. si as
lo hizo no fue con el nimo de informar sino de forzar a los operadores de red
a que resolviesen los contratos con las empresas que prestan servicios de tarifacin adicional. el incumplimiento ilumina la cuestin jurdica. la ilegalidad
convierte, en cierta medida, el informe en un acto que es susceptible de control. es ms, slo de esta manera, admitiendo el control judicial del informe
de la comisin, el tribunal se podra pronunciar sobre una ilegalidad que, adems, tena unos efectos perjudiciales sobre la esfera jurdica del recurrente.
el acto administrativo queda desnudo, completamente desnudado, frente a
los efectos que produce pero es la ilegalidad la que arroja un potente foco
sobre aquella desnudez.

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la sentencia de 2 jun. 2010 nos ofrece un ejemplo de apertura de la jurisdiccin al control de actos administrativos que exigen, bajo una sutil redaccin, como sealan tanto la audiencia nacional como el tribunal supremo,
el cumplimiento de una obligacin (legal) de resolucin de un contrato
cuando se carece de competencias para hacerlo. Bajo el ropaje formal de
un informe se oculta un acto administrativo declarativo de voluntad expedido
por un rgano manifiestamente incompetente. Qu es lo que realmente ilumina este razonamiento jurdico? los efectos jurdicos que tiene la comunicacin de la comisin sobre la esfera jurdica del recurrente. esta es la
cuestin central. esta es la nica cuestin central a la luz del derecho a la
tutela judicial efectiva.
4.2. EL ACTO DE TRMITE NO INCLUIDO
ENTRE LOS DEL ARTCULO 25 LJCA PERO QUE ES IMPUGNABLE
DIRECTAMENTE PORQUE TIENE EFECTOS SOBRE LA ESFERA JURDICA
DEL RECURRENTE

el artculo 25.1 ljca dispone que el recurso contencioso-administrativo es


admisible contra los actos que pongan fin a la va administrativa, ya sean definitivos o de trmite pero estos ltimos slo si deciden directa o indirectamente en el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el
procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparables a derechos o intereses legtimos (17). Fuera de estos supuestos, los actos de trmite no podran ser impugnados de manera separada. el tribunal supremo no se siente
vinculado por esta relacin cerrada por entender que el artculo 24 ce le obliga
a hacer una interpretacin flexible para incluir cualquier acto de trmite que
tenga efectos jurdicos sobre la esfera de derechos e intereses de los ciudadanos. as ha admitido el recurso contra actos de retroaccin de actuaciones
y actos de iniciacin del procedimiento. en cuanto a los primeros, la sentencia
de 20 sep. 2011, seccin 3., rec. 235/2009 (asunto: denegacin de la autorizacin administrativa previa para la distribucin de gas natural en el trmino
municipal de san sebastin de los reyes) considera que es un acto recurrible

17. sobre el artculo 25 ljca puede consultarse el comentario de santaMara Pastor, juan alfonso, La
Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Comentario, ed. iustel, Madrid, 2010, p. 287 y ss.

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andrs Betancor

directamente el que acuerda la retroaccin de actuaciones en el seno de un


procedimiento administrativo (18).
el tribunal se separa del criterio de la sentencia de instancia que expresamente haba proclamado que se trata de un acto de trmite ya que se afirma
expresamente que no es un acto que cree derechos u obligaciones para el
recurrente o cause indefensin, ni impide la continuacin del procedimiento
administrativo correspondiente, ni tiene contenido decisorio. el razonamiento del tribunal supremo es escueto al rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo deducida por el letrado de la
Comunidad de Madrid, a la que se adhiere la defensa letrada de la parte codemandada Naturgas Energa Distribucin, S.A., fundada al amparo del artculo
69 c) de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa,
puesto que consideramos que la resolucin del Consejero de Economa e Innovacin Tecnolgica de la Comunidad de Madrid de 24 de octubre de 2005,
no constituye un acto de trmite y es susceptible de impugnacin, conforme
a lo dispuesto en el artculo 25 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. y se aade: en efecto, la resolucin del Consejero
de Economa e Innovacin Tecnolgica de la Comunidad de Madrid de 24 de
octubre de 2005, aunque se limita a resolver la retroaccin del procedimiento
administrativo de autorizacin administrativa previa para la distribucin de
gas natural en el trmino municipal de San Sebastin de los Reyes, para que
se proceda a cumplimentar el trmite de informacin pblica, conforme a lo
dispuesto en el artculo 78 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre,
por el que se regulan las actividades de transporte, distribucin, comercializacin, suministro y procedimientos de autorizacin de instalaciones de gas
natural, no puede caracterizarse como un mero acto de trmite no susceptible de impugnacin, en cuanto produce efectos jurdicos sobre terceros,

18. ya hemos comentado que la sentencia de 16 Feb. 2011, seccin 5., rec. 4792/2006 (asunto: devolucin
del estudio de impacto ambiental para nueva informacin pblica) rechaza la admisibilidad de un recurso contra
un acto administrativo por el que el rgano ambiental devolva al rgano sustantivo el estudio de impacto ambiental a los efectos de que se lleve a cabo una nueva informacin pblica. el argumento que sirve de sostn
a este pronunciamiento es justo el opuesto al de la sentencia que ahora comentamos: el acto administrativo
es un acto de trmite que no impide, al contrario, la continuacin del procedimiento. ahora bien, el tribunal parece desconocer, en la sentencia de 16 Feb. 2011, que esta retroaccin tiene, en numerosas ocasiones, unas
consecuencias perjudiciales para el recurrente que justicaran, a nuestro juicio, como hace la sentencia de 20
sep. 2011, la impugnacin directa del acto correspondiente.

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revisin de la categora de acto administrativo

afectando, concretamente, a los intereses de Gas Natural SDG, S.A. y de


Naturcorp Redes, S.A.U..
el acto que acuerda la retroaccin de actuaciones al momento en que se omiti el tramite de informacin pblica es susceptible de recurso directo porque,
nos dice el tribunal supremo, produce efectos jurdicos sobre terceros (19).
es interesante esta afirmacin por cuanto el artculo 25 ljca slo admite,
como ha quedado reseado, el recurso contra los actos de trmite en los
casos que expone (deciden directa o indirectamente en el fondo del asunto,
determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparables a derechos o intereses legtimos). la resolucin
impugnada no es ni un acto definitivo ni un acto de trmite cualificado en los
trminos transcritos. no obstante, el tribunal considera que la resolucin de
retroaccin de actuaciones tiene unos efectos jurdicos sobre terceros que justifican la admisin. estamos, en definitiva, ante otro ejemplo de cmo la doctrina del derecho a la tutela judicial efectiva fuerza la apertura del recurso
respecto de actos que no encajan entre los tipos expresamente admitidos por
la ley. y tal apertura es obra del nico criterio sobresaliente: la afectacin de
derechos e intereses.

19. en cambio, la sentencia de 26 sep. 2011, seccin 2., rec. 4483/2009 (asunto: impugnacin de la inclusin
de un contribuyente en el Plan de inspeccin de la diputacin Foral de Guipzcoa) considera que es un acto
de trmite la inclusin de un contribuyente en el plan de inspeccin. un contribuyente recurri contra la orden
Foral 636/2007, de 6 de junio, de la diputacin Foral de Gipuzkoa, en virtud de la que se le incluy en el plan
de inspeccin. el tribunal supremo rechaza el recurso porque segn hemos sostenido en reiteradas ocasiones
[por todas, vanse las sentencias de 11 de febrero de 2011 (casacin 6666/2007, FJ 4.) y 16 de febrero de
2011, casacin 3990/06 , FJ 2.)], la inclusin de un contribuyente en un plan de inspeccin es un acto de trmite, reservado y condencial, que per se no afecta a los derechos subjetivos del contribuyente y que no es recurrible en va econmico-administrativa, no slo por razn de su especial carcter de reservado y condencial,
sino porque slo son impugnables, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 37.1.b) del Reglamento de
Procedimiento en las reclamaciones econmico administrativas, aprobado por Real Decreto 391/1996, de 1 de
marzo (BOE de 23 de marzo) [las sentencias citadas hacan referencia al artculo 41.1.b) del Reglamento aprobado por Real Decreto 1999/1981, de 20 de agosto (BOE de 9 de septiembre), de igual contenido], los actos
de trmite que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o pongan trmino a la va de gestin. la
inclusin de un ciudadano en un Plan de inspeccin lo est cualicando respecto de los dems ciudadanos
que no est sometidos al control singular que se anuncia en aquel Plan. esta cualicacin supone que queda
sometido a un control singularmente intenso y distinto al que estn sometidos los dems ciudadanos. a mi
juicio, se produce, por el mero hecho de esta decisin, una afectacin a los derechos e intereses del ciudadano,
al menos, en los mismos trminos que la sentencia de 20 sep. 2011 reconoce a ciertas empresas. no obstante,
esta afectacin no puede ser considerada, al menos inicialmente, sin analizar el cmo aquel control singular e
intenso va a producir los efectos sobre la esfera jurdica del ciudadano.

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este criterio tambin es el utilizado para admitir el recurso contra un acto administrativo que acuerda la iniciacin de un procedimiento administrativo. la
sentencia de 23 Mar. 2011, seccin 4., rec. 3763/2009 (asunto: incoacin de
expediente de declaracin de Bienes de inters cultural) proclama de manera
expresa que la doctrina del derecho a la tutela judicial efectiva debe obligar a
reinterpretar los criterios legales de admisin de los actos susceptibles de recurso. el tribunal comienza recordando la doctrina sobre el acto de trmite
calificado: Es cierto que nuestra jurisprudencia reputa acto trmite calificado
al inicio de expediente para la declaracin de un bien de inters cultural (STS
de 3 de noviembre de 1999, recurso de apelacin 3685/1992 y de 21 de febrero de 1989 citadas por la parte recurrente y en fecha ms reciente la de 9
de febrero de 2010, recurso 4255/2006, de esta Sala y Seccin) en razn de
que ello conlleva la aplicacin provisional del rgimen de proteccin previsto
para los bienes declarados de inters cultural conforme al art. 11.1 de la Ley
16/1985, de 25 de junio. Mas tal aserto se realiza para reinterpretar la norma
que, conforme al art. 37.1 LJCA 1956, o ahora el art. 25. 1 LJCA 1998, vedaba
el examen jurisdiccional de los actos de mero trmite. Mediante la reinterpretacin de la norma conforme al art. 24.1. ce, ahora cabe el control de actos
trmite cuando del acto de iniciacin se derivan consecuencias no meramente
procedimentales sino que conllevan modificaciones en el rgimen jurdico de
situaciones anteriores alterando sustancialmente el contenido de facultades
y obligaciones sobre el bien afectado.
el tribunal supremo reinterpreta el artculo 25.1 ljca a los efectos de facilitar
el acceso a la jurisdiccin de todos los actos de trmite que tienen efectos jurdicos como la alteracin sustancial del contenido de facultades y obligaciones sobre un bien. este supuesto no encaja entre los expresamente
enumerados en el artculo citado. esta circunstancia no es bice para que el
tribunal admita el recurso en aplicacin de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva.
sin embargo, sigue el tribunal supremo sin admitir, a pesar de la doctrina jurisprudencial citada que reinterpreta el artculo 25.1 ljca, el recurso contra
la declaracin de impacto ambiental. esta sigue siendo considerada, de manera sorprendente, y an ms a la vista de la doctrina expuesta, como un acto
de trmite no susceptible de impugnacin separada de la autorizacin sustantiva del proyecto objeto de evaluacin. el argumento siempre reiterado es
el de que esta autorizacin no est vinculada por lo dispuesto en la declaracin

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de impacto ambiental, por lo que no debe admitirse la impugnacin de un acto


cuyo contenido no tiene una virtualidad vinculante respecto de la autorizacin
por lo que podra ser desconocido por esta, de modo y manera que la impugnacin de aquella declaracin podra resultar intil. como ha reconocido la
sentencia de 8 abr. 2011, seccin 5., rec. 1139/2007 (asunto: impugnacin
de resolucin que acuerda archivar el procedimiento de evaluacin de impacto
ambiental de un plan parcial) la jurisprudencia de esta Sala ha venido interpretando en forma muy restrictiva la posibilidad de control jurisdiccional de las
declaraciones de impacto medio ambiental ya que las considera como actos
de trmite o no definitivos que se integran, por su naturaleza, como parte de
un procedimiento y no son susceptibles de impugnacin independiente de la
decisin final del mismo [Sentencias de 17 de noviembre de 1998 (Casacin
7742/1997), 13 de noviembre de 2002 (Casacin 309/2000) de 25 de noviembre de 2002 (Casacin 389/2000), de 11 de diciembre de 2002 (Casacin
4269/1998), de 13 de octubre de 2003 (Casacin 4269/1998), de 24 de noviembre de 2003 (Casacin 5886/1999) y de 14 de noviembre de 2008 (Casacin 4269/1998)]. este obstculo doctrinal no concurre en el caso de la
resolucin que es causa del proceso ventilado por la sentencia de 8 de abril
de 2011 porque la resolucin de la Direccin General de Medio Ambiente de
la Consejera de Medio Ambiente del Gobierno de Cantabria, impugnada en
este caso, y su confirmacin por silencio en alzada por el Consejero de Medio
Ambiente, son actos de trmite cualificados, que poseen plena autonoma e
independencia a efectos de su impugnacin (art. 25 LJCA). A diferencia de
las declaraciones de impacto ambiental, este acto decide que la evaluacin
ambiental no es necesaria y que procede archivar la solicitud sin emitirla. Se
trata en suma, como ya apreci esta Sala en la Sentencia citada de 13 de
marzo de 2007, de un acto que determina la imposibilidad de continuar el procedimiento y que, por ello, est exceptuado expresamente de los supuestos
del artculo 25 LJCA y no puede determinar la inadmisibilidad del recurso a
efectos del artculo 69 c) LJCA.
es incomprensible que la declaracin de impacto ambiental no sea considerada como un acto de trmite cualificado a los efectos de posibilitar el acceso
al control judicial, y lo es an ms a la luz de la doctrina jurisprudencial que
estamos comentando. resulta escandalosamente evidente que la declaracin
tiene unos efectos jurdicos sobre la esfera de derechos e intereses de los
afectados, en particular, los titulares de los proyectos sometidos a evaluacin.

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esta evidencia se basa en el hecho de que el juicio emitido en la declaracin


no suele ser desconocido por el rgano sustantivo al dictar la autorizacin sustantiva correspondiente. Podra ser que no fuese as pero en la prctica esto
no sucede. entre otras cosas porque la autorizacin de un proyecto en contra
de la declaracin ofrece un indicio fuerte de que se ha podido incurrir en arbitrariedad por no haberse considerado adecuadamente la afectacin ambiental
del proyecto. en la prctica, la autorizacin suelte ajustarse a la declaracin.
sin embargo, al no permitirse la impugnacin directa de la declaracin, se
estn reduciendo las posibilidades de la tutela judicial efectiva de los derechos
e intereses afectados. slo por la va de la admisin del recurso contra la declaracin se tendr la oportunidad procesal de concentrar el control en la
causa ltima y efectiva de la eventual ilegalidad de la autorizacin del proyecto. esto es particularmente sobresaliente en relacin con las condiciones
impuestas en la autorizacin sobre la base de la declaracin. Hay un riesgo
cierto de que las condiciones disfruten del beneficio de apoyarse en una
declaracin que no puede ser objeto de control pleno precisamente por no
constituir el objeto del proceso. se podra producir una suerte de efecto rebote:
la legalidad de la autorizacin y de sus condiciones es salvada por la presuncin de legalidad de la declaracin. Mientras que la autorizacin sustantiva es
un acto reglado, la declaracin queda cubierta por la discrecionalidad supuestamente tcnica de la autoridad ambiental. si no se puede discutir la razonabilidad del ejercicio de este poder, dudosamente se va a cuestionar la legalidad
de la autorizacin sustantiva. en definitiva, slo atacando en su raz la causa
de la ilegalidad de la autorizacin se podr conseguir que la misma sea apreciada. esto slo es posible, con plenitud y exclusividad, mediante el recurso
directo contra la declaracin.
en definitiva, la doctrina del tribunal supremo sobre la admisin de los recursos contra los actos de trmite se mueve entre la tradicin de la interpretacin
estricta de lo dispuesto en el artculo 25 ljca y la ampliacin impulsada por
el derecho a la tutela judicial efectiva que slo repara en los efectos jurdicos
del acto dictado con independencia de si es definitivo o de trmite. esta ltima
es la que debera, por fin, romper con el muro dogmtico que cierra el paso a
la impugnacin de la declaracin de impacto ambiental, lo que supone una
gravsima quiebra de las exigencias de aquel derecho fundamental.

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4.3. EL ACTO INEXISTENTE QUE TIENE EFECTOS JURDICOS


RELEVANTES SOBRE LA ESFERA DEL RECURRENTE

Por ltimo, la sentencia de 14 jun. 2010, seccin 8., rec. 4871/2009 (asunto:
impugnacin de la decisin del Gobierno cataln de realizar una campaa publicitaria para destacar sus 1.000 das de gestin) nos ofrece un ejemplo excelente de 1) la completa desmaterializacin del acto administrativo, o, para
ser ms exacto, su inexistencia, que no es obstculo a su impugnacin porque
2) son evidentes los efectos jurdicos de cierta actuacin de la administracin,
sin respaldo en acto administrativo previo y expreso, sobre la esfera jurdica
del recurrente, en este caso, sobre la de un partido poltico y la afectacin
sobre el pluralismo poltico.
las sentencias, tanto la del tribunal superior de justicia de catalua como
la del tribunal supremo, se enfrentan con una primera cuestin, planteada
por la representacin de la Generalitat de catalua, hay actividad recurrible?
esta cuestin se plantea porque no hubo ningn acto administrativo expreso
por parte del Gobierno de la Generalitat que aprobase la campaa. el tsj de
catalua considera que no hay obstculo por cuanto est plenamente admitido el acto tcito. en el caso que nos ocupa, adems, ese acto tcito debe
imputarse al Gobierno al tratarse de una campaa desplegada por distintos
departamentos, al mismo tiempo y con el mismo objetivo, por lo que se puede
presumir que es el Gobierno quien la autoriz (20). nos encontramos, en realidad, ante una actuacin administrativa ms que ante un acto administrativo.
ahora bien, el peso de la tradicin obliga a hablar del acto tcito cuando, a mi
juicio, es innecesario (21). es la servidumbre de la exigencia de una declaracin
intelectual de la administracin como objeto del proceso.

20. el tsj arm lo siguiente, segn podemos leer en la sentencia: la inexistencia de un acto de carcter expreso no impide por s misma el planteamiento de un recurso contencioso-administrativo, puesto que se admite
paccamente la impugnacin de actos tcitos. y considera indiscutible la existencia de una actuacin administrativa con el contenido que ha quedado antes expuesto. actuacin que ha de predicarse del Gobierno de
la Generalidad pues la campaa institucional de referencia ha sido llevada a cabo por diversos Departamentos
de la Administracin demandada y afecta al conjunto de la labor de gobierno realizada durante la legislatura
que entonces terminaba, de modo que no puede ser singularizada respecto de alguno o algunos de los Departamentos de la Generalidad de Catalua, sino que afecta a todos ellos, por lo que resulta razonable atribuir la
decisin correspondiente al rgano colegiado de Gobierno, que rene a los titulares de todos aquellos Departamentos, buena parte de los cuales intervinieron en la campaa institucional, segn ha quedado acreditado.
21. la gura del acto tcito es confusa. tiende a confundirse con el acto presunto. entiendo que el acto tcito
y el acto presunto no podran identicarse. este surge por obra de la ley y cuando se dan ciertos requisitos

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el tribunal supremo resuelve definitivamente las dudas sobre la impugnabilidad de la actividad administrativa: 1) los hechos, la campaa publicitaria, desplegados por varias consejeras, durante el mismo periodo y con el mismo
objeto, constituyen, en s mismos, una actuacin de la administracin impugnable que responde a una decisin del Gobierno en tanto que rgano de direccin de aquellas consejeras; y 2) la inexistencia de una decisin expresa
de este no es obstculo: la circunstancia de que dicha decisin no se plasmara en una resolucin expresa no quita su existencia ni su efectividad. Reducir la impugnabilidad de las actuaciones del Gobierno solamente a las de
carcter expreso o a las que se entiendan producidas por silencio dejara sin
control jurisdiccional aquellas que, pese a ser inequvocas y, como se ha dicho,
efectivas, no se han formalizado o documentado.
el problema jurdico se plantea ante la evidencia de que las campaas podran
haberse desarrollado sin el concurso del Gobierno. en este caso, el problema
no es tanto de actividad impugnable cuanto de rgano de la administracin
que autoriz el desarrollo de la campaa. cada consejera podra haber autorizado su campaa sin necesidad de contar con la previa aprobacin del Gobierno. esta es la tesis defendida por la administracin de la Generalitat de
catalua. la consecuencia de la misma es evidente: no podra admitirse el
recurso contra un inexistente e innecesario acto del Gobierno.
la respuesta del tribunal est inspirada en la bsqueda de la ms efectiva
tutela judicial: es verdad que si de ellas deriva una multiplicidad de actos,
como los que aqu pusieron en marcha las distintas iniciativas publicitarias en
que se articula la campaa, sera posible impugnarlos uno a uno, pero esto,
no slo no asegurara la revisin judicial de todas ellas, sino que como, con
razn, observa la sentencia [del Tribunal de instancia] privara de la visin
de conjunto que permite apreciar con claridad la misma existencia de la campaa y de la infraccin cometida.

igualmente establecidos por la ley, caso de la iniciacin de un procedimiento y el transcurso de los plazos correspondientes. el acto tcito, tal como el que el tribunal considera en la sentencia que comentamos, no surge
por obra de la ley ni por el cumplimiento de sus requisitos. es una pura deduccin que hace el tribunal a la
vista de ciertos hechos. es una ccin de accin nacida de un juicio racional llevado a cabo por el tribunal.
esta ccin plantea mltiples problemas de seguridad jurdica por lo que, a mi juicio, debera admitirse en supuestos muy determinados y siempre para la mejor proteccin de los derechos e intereses de los ciudadanos.
en el caso que nos ocupa, no parece necesario acudir a esta ccin. el tribunal supremo no har uso de esta
interpretacin.

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revisin de la categora de acto administrativo

el representante de la administracin tambin argumenta que tal acuerdo del


Gobierno, de existir, sera un acto de trmite puesto que la infraccin sera imputable a cada una de las campaas autorizadas por cada uno de los departamentos. el tribunal lo rechaza: es cierto que, como dice el motivo, la
actividad publicitaria de la Generalidad de Catalua no necesita de ningn
acuerdo del Gobierno como acto iniciador, sino solamente someterse a los
principios y criterios y observar las prohibiciones de la Ley catalana 18/2000
as como del artculo 4 de la Ley 29/2005. No parece, sin embargo, verosmil
que, a falta de ese acuerdo, los ms variados Departamentos de la Generalidad de Catalua emprendan esas actividades publicitarias, en el mismo perodo y bajo el mismo lema y con similar contenido laudatorio. Que no estamos
ante un acto de trmite lo revela de nuevo, la sentencia lo explica satisfactoriamente su efectividad y, tambin, acierta la Sala de Barcelona al decir
que el carcter de acto del Gobierno no impide el control realizado porque,
conforme al artculo 2 de la Ley de la Jurisdiccin, los elementos reglados de
esos actos son plenamente revisables y aqu se trataba de imponer una prohibicin expresa establecida por la Ley 29/2005.
en este caso nos encontramos con una actividad de varios departamentos
de la administracin que podran ser impugnados individualmente. ningn problema se plantea sobre esta cuestin. cada campaa de cada departamento
est sometida a la legislacin aplicable. Por qu razn se presume la existencia de una decisin intelectual del Gobierno de la Generalitat en tanto que
rgano que dirige la accin de cada uno de los departamentos? Primero, se
puede deducir razonablemente que la actividad de cada departamento ha sido
una actividad coordinada, por lo que se puede presumir que hay una decisin
del mximo centro de coordinacin y direccin de la accin de los departamentos, o sea, el Gobierno. y segundo, la tutela judicial ser ms efectiva si
el control se proyecta sobre el supuesto acto de coordinacin y direccin del
Gobierno cuya necesidad ha sido deducida. este acto, en tanto que tal, no
est excluido del control contencioso.
el acto objeto de control queda plenamente desmaterializado: es un acto
que no hay prueba alguna de que se hubiese producido; sin embargo, se
presume su existencia por los hechos y se refuerza su existencia por la necesidad de dispensar una ms efectiva tutela judicial. esta, el impulso del
derecho a la tutela judicial efectiva, refuerza la ereccin de un acto que no
hay prueba de que se hubiese producido pero cuya presunta existencia es

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relevante para que la tutela judicial tenga la efectividad constitucionalmente


exigida.
una tutela que es particularmente necesaria por cuanto est en juego la proteccin de los derechos e intereses del recurrente, en este caso, un partido
poltico. la afectacin de sus derechos e intereses es lo que lo constituye en
sujeto legitimado para interponer el recurso: cuando CDC [Convergncia Democrtica de Catalunya] pide la anulacin de la decisin de llevar a cabo esa
campaa, lo hace, ciertamente, invocando la legalidad que estima vulnerada
pero, tambin, y esto es lo decisivo aqu, recurre porque esa campaa, realizada cuando ya se conoca la fecha de las inminentes elecciones, afecta negativamente a su posicin ante los electores en la misma medida en que
beneficia la de los partidos que la han promovido desde el Gobierno pues, al
fin y al cabo, en tanto busca destacar sus logros de esos 1.000 das, los presenta como buenos gestores.
el inters cuya proteccin judicial se pretende no es otro, en trminos de la
sentencia, que restablecer las condiciones de igualdad en la competicin
electoral alteradas por una campaa sostenida por fondos pblicos orientada
a ensalzar la actuacin del Gobierno dirigido por partidos polticos adversarios
del que ha recurrido. la ms efectiva proteccin de dicho inters conduce a
los tribunales a presumir la existencia de una decisin intelectual de direccin
y coordinacin del Gobierno que autoriz las campaas publicitarias desplegadas por distintos departamentos del Gobierno. el impulso de aquel derecho
conduce a presumir el acto indicado. un acto que el tribunal presume su existencia, no tanto como condicin del control judicial al puro estilo revisor, sino
para evitar que el recurrente tenga que soportar la carga de impugnar cada
una de las campaas publicitarias individuales llevadas a cabo por los distintos
departamentos. se trata de crear un nico centro de imputacin (el Gobierno)
y una nica decisin para garantizar que la tutela judicial es efectiva. este es
el importante giro que aplica el tribunal supremo. una buena muestra del empuje del derecho que lleva hasta erigir una ficcin de acto para facilitar el control de una multiplicidad de actos que son las distintas campaas publicitarias.
en definitiva, las sentencias que he elegido nos ofrecen ejemplos sobresalientes de la presin que el derecho a la tutela judicial efectiva est desplegando sobre los contornos de la categora del acto administrativo. esta presin
se est traduciendo en que 1) la pretensin, como objeto del contencioso, es

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revisin de la categora de acto administrativo

la encarnacin en el seno de este de la tutela de los derechos e intereses de


los ciudadanos que pasa a ser, a travs de aquella, el corazn del control judicial que tiene como funcin constitucional la ms efectiva proteccin de
aquellos; 2) la actividad que amenaza, daa o lesiona los derechos e intereses
de los ciudadanos pasa a ocupar un lugar menor o secundario; es, ciertamente, la desencadenante de la necesidad de proteccin pero se trata de la
amenaza o la agresin que justifica la tutela; es, por lo tanto, la mecha que
desata la conveniencia de la proteccin; 3) los contornos dogmticos de esta
actividad quedan completamente desnaturalizados hasta ser perfectamente
prescindibles en el mbito de la tutela judicial; es irrelevante que se trate de
un acto formal o no formal, expreso o tcito, definitivo o de trmite incluso
el elenco legal del artculo 25 ljca es considerado como puramente ilustrativo
ya que no cierra el acceso a cualquier otro tipo de acto; porque 4) la clave del
acceso no es otra que la afectacin a los derechos e intereses del recurrente.
esta es la clave ante lo que todo lo dems queda preterido. es irrelevante que
se trate de un informe, de un acto de iniciacin de un procedimiento, de un
acto de retroaccin de actuaciones o de un acto deducido a partir de ciertas
actuaciones materiales es irrelevante porque lo nico realmente importante
es el cmo dispensar la tutela judicial efectiva. no hay lmite. si para garantizar
aquella tutela es necesario inventar un acto administrativo para crear un centro
de imputacin de la ilegalidad, se hace. como escribiera Garca de enterra, y as lo he recordado al inicio de estas pginas, este formidable poder
de control en manos de los ciudadanos es el que, sin duda, le permite disfrutar
con plenitud de su situacin de sujetos primordiales del actual Estado de Derecho, por fin edificado sobre el principio de la libertad efectiva de los mismos
respecto de todo el aparato pblico.

5. CONCLUSIONES
el cambio de paradigma, anunciado por el tribunal supremo, que lleva a cabo
la ljca de 1998, por exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, que
sustituye como objeto del contencioso el acto administrativo por la pretensin
ha de tener necesariamente consecuencias importantes sobre el propio concepto de acto administrativo. este pasa a ocupar un lugar secundario, lo que
relativiza el debate sobre las fronteras dogmticas del acto administrativo, su
mayor o menor amplitud. las pretensiones se proyectan sobre el difuso tr-

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mino actividad que describe lo que hace o no hace una administracin, dentro de la que perfectamente se podra distinguir cierto tipo de actividad que
sera el acto administrativo en sentido estricto con los contornos que uno u
otros quieran fijar, como los ensayados por Bocanegra para lo que erige el criterio regulador como eje central definidor. sin embargo, esta construccin
y otras corren el riesgo de moverse exclusivamente en el plano dogmtico.
su belleza conceptual poco o nada nos ayuda porque poco o nada resuelve.
tiene una indudable virtualidad terica pero que, al no ofrecer ninguna ventaja
apreciable respecto de las otras doctrinas que pretende substituir, est condenada al fracaso.
el debate dogmtico queda preterido a un lugar secundario, importante, pero
secundario, en relacin con lo dispuesto en la constitucin cuando consagra el
derecho a la tutela judicial efectiva. este derecho fundamental slo entiende de
derechos e intereses que han de ser protegidos por los jueces contra la actividad de la administracin. Que esta sea acto administrativo o no, concebido
como ms o menos estricto, ms o menos formal, ms o menos expreso tiene
una importancia menor. tiene una importancia menor por cuanto que a esta
distincin no se le pueden asociar unas u otras consecuencias jurdicas que
afecten a la tutela que deben dispensar de manera efectiva los tribunales.
no hace falta hacer una extensin completamente desmesurada del acto administrativo hasta hacerlo casi equivalente a la actuacin administrativa para
facilitar el control judicial pleno de esta pero tampoco se necesita reconstruir
un concepto dogmtico del acto administrativo, relevante en el mbito terico,
que nos haga perder de vista que el derecho a la tutela judicial lo ha colocado
en un papel secundario, incluso, dentro de la caracterizacin del derecho administrativo. tal vez, estamos viviendo la muerte del acto administrativo como
categora central del derecho administrativo a favor de otras no-categoras
que aportan un trmino que sirve de cobijo descriptivo de todo aquello frente
a lo que un ciudadano puede reaccionar cuando lo considera que es lesivo a
sus derechos o intereses legtimos.
la reconstruccin dogmtica del acto administrativo es el ltimo canto de
cisne que anuncia no tanto su desaparicin como su obsolescencia y, sobre
todo, su pretericin en un contexto de un derecho administrativo que tiene
en la proteccin de los derechos e intereses de los ciudadanos su sea de
identidad.

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