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Um caminho para a crise doJudicirio

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Acesso Justia e Arbitragem:

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Um caminho para a crise do Judicirio

A d r i a n a

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S a im to s

S il v a

M estre em Relaes Internacionais pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), professora de Direito Internacional da Universidade do Vale do Itaja (UNIVALl) e pesquisadora do Instituto de Relaes Internacionais da UFSC.

Manole

Copyright 2005 Editora Manole Ltda., por meio dc contrato com a autora. Editorao Eletrnica: Acqua Estdio Grfico Coordenao e execuo da capa: Depto. de arte da Editora Manole

CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.

S578a Silva, Adriana dos Santos Acesso justia e arbitragem: um caminho para a crise do judicirio / Adriana S. Silva - Barueri, SP: Manole, 2005

Anexos Inclui bibliografia ISBN 85-204-1904-6

1. Arbitragem (Processo civil). 2. Justia. 3. Assistncia jurdica. I. Ttulo. 03-2375. CDU 347.918

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro poder ser reproduzida, por qualquer processo, sem a permisso expressa dos editores. proibida a reproduo por xerox.

Direitos adquiridos pela: Editora Manole Ltda. Av. Ceei, 672 - Tambor 06460-120 - Barueri - SP - Brasil Fone: (0_ _ 11) 4196 6000 - Fax: (0 . _ 11) 4196 6021 www.manole.com.br info@manole.com.br Impresso no Brasil Printed in Brazil

DEDICATRIA

A m eus pais, D iolnei B arbosa Silva e Teresinha dos S antos Silva.

A m eu irm o, D io n e dos S antos Silva (in nieinoriain ), co m a certeza de u m reencontro.

AGRADECIMENTOS

A m eu s pais, D iolnei B arbosa Silva e Teresinha dos S antos Silva, pela confiana, pelas presenas co n stan tes e pela doao de u m a m o r que n a d a pede em troca.

A m eu p a d rin h o , dr. G elson Luiz A lbuquerque, pelo apoio e pela leitu ra cuidadosa da ltim a verso deste trabalho.

A S im one G asperin de A lbuquerque, colega de m estrad o e quase irm , presente em to d o s os m o m en to s.

A Larissa S chm idt, a prova de que, n em sem pre, a p rim eira im presso a q u e conta. Colega e g ra n d e am iga s vezes d istan te nos m o m en to s alegres, m as sem p re presente nos m o m en to s difceis.

A Liliana Locatelli, am iga e co m p a n h eira de em p reitad a dissertativa.

A D iego Ferretto, pela am izade e aju d a operacional.

Ao longo d o m estrado, ouvia-se dizer q u e u m a dissertao po d eria ser realizada de trs m aneiras: sem o rien tad o r, com o rie n ta d o r ou apesar do o rien tad o r. A m eu o rien tad o r, dr. W elber O liveira Barrai, sem p re presente, d e m o n stra n d o que sab ed o ria e carism a p o d em c a m in h a r lado a lado.

SOBRE A AUTORA

Adriana dos Santos Silva mestre em Relaes Internacionais pela Universidade Federal de Santa Catarina
(UFSC) .
*

Nasceu em

Passo Fundo, Rio Grande do Sul, onde, em 1998, se form ou em Direito pela Universidade de Passo Fundo. E professora de Direito Internacional da Universidade do Vale do Itaja
VALl) UFSC. (UNI-

e pesquisadora do Instituto de Relaes Internacionais da Atualmente, a autora

doutoranda da

UFSC,

onde aper

feioa a sua pesquisa no campo da arbitragem.

IX

Deus me livre de que, na conta minha conscincia, me pudesse eu argir algum dia a mim mesmo da covardia de emudecer.
Rui Barbosa

SUMRIO

P re f c io ................................................................................... XIII A p resen tao ........................................................................XVII Parte I - A Arbitragem 1. O histrico da Arbitragem .............................................. 3 2. A Arbitragem no Brasil e na A rg e n tin a .......................19 3. A Arbitragem no m bito In tern acio n al.......................53 Parte II - O Acesso Justia e a Crise do Poder Judicirio 4. O acesso J u s ti a .............................................................81 5. Acesso Justia e dem anda pelo Ju d icirio ................ 99 6. A atual crise do Poder Judicirio ................................109 7. Movimentos de revitalizao do acesso Ju stia.... 125 Parte

III -

A A rbitragem e o Acesso Justia

8. As caractersticas e as vantagens da Arbitragem ....141

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

9. Problemas enfrentados pela Arbitragem ......................................155 10. A Arbitragem como alternativa ao Poder Judicirio ................. 169 Consideraes Finais .............................................................................185 A n ex o s...................................................................................................... 189 B ib lio g rafia..............................................................................................209

X II

PREFCIO

H seis anos, a aprovao da Lei n. 9.307 prenunciava o incio de um a nova era para a soluo de conflitos no Brasil. Entre acadmicos e entre um grupo ativo de juristas, a nova lei de arbitragem veio acom panhada de m uito entusiasmo. Nos anos seguintes, m uitos cursos foram lanados para pre parar profissionais sobre essa matria; proliferaram as c maras de arbitragem , que, em m uitos casos, intitularam -se tribunais e cortes; m uitos acharam que enriqueceriam com os m todos alternativos de soluo de conflitos. Se o tem po o senhor da razo, os ltimos anos foram impiedosos em dar aos entusiastas da arbitragem um a lio de realismo. E isso porque a arbitragem no se multiplicou, no Brasil, de forma geomtrica, com o alguns chegaram a imaginar. Muitas explicaes podem ser procuradas para tal lenti do no uso da arbitragem. No plano jurdico, persistiram, por m uito tempo, dvidas, apesar da contem poraneidade do texto norm ativo brasileiro. A estabilidade na jurisprudncia foi sendo conquistada aos poucos com avanos e retrocessos provocados por alguns tribunais ainda pouco informados.

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

No plano do direito internacional, ainda maculava o Brasil o fato de no ser m em bro da Conveno de Nova York, um a limitao que so mente em 2002 foi suprim ida. Q uanto s persistentes - e, para muitos, infundadas - dvidas com relao constitucionalidade da lei brasilei ra, som ente no final de 2001 que o Supremo Tribunal Federal ( s t f ) se manifestou, no famoso caso Resil v. MBV, cujo term o deu novo alento arbitragem no Brasil. Em suma, nos dois ltim os anos, os empecilhos jurdicos, finalmente, foram afastados, consagrando-se a perfeita com patibilidade entre a arbitragem e o ordenam ento jurdico brasileiro. Mas, se a norm a evolui a partir da assinatura dos legisladores e dos ministros, o mesmo no se pode dizer da sociedade, cuja evoluo dem anda fatores mais complexos e m uitas vezes mais lentos. O reco nhecim ento da relevncia da arbitragem no meio social um desses processos lentos, e m esm o entre operadores jurdicos, h enorm e difi culdade no cmbio de mentalidades, com freqncia im pedido pelo preconceito e pela ignorncia. Isso no significa, entretanto, que a aceitao social da arbitragem no tenha se modificado desde 1997. Ao contrrio, essa aceitao vis vel no nm ero crescente de casos, na incluso recorrente da clusula com prom issria nos contratos e no interesse pelo estudo da m atria no meio acadmico. Sobretudo no que se refere ao comrcio exterior e aos contratos internacionais, ganha unanim idade a opinio favorvel ao uso da arbitragem. O que se quer dizer, entretanto, que a arbitragem no um a soluo mgica, daquelas em que ns brasileiros, herdeiros legtimos do sebastianismo, adoram os acreditar. Ao contrrio, as difi culdades para a m ultiplicao do uso da arbitragem e as desconfian as ainda persistentes quanto realizao de arbitragens no Brasil dem onstram que os meios alternativos de soluo de conflitos no so um apangio para os males do acesso justia, cuja defesa e alcance dem andam a construo cotidiana de solues. A construo de solues jurdicas no pode prescindir, evidente mente, de um alicerce terico slido. Assim, a produo cientfica bra sileira sobre o tem a tem avanado nos ltimos tempos, para m uito alm dos lugares-comuns sobre as vantagens da arbitragem, at conse guir construir modelos tericos mais sofisticados. O presente livro um digno representante dessa tendncia de se riedade no que se refere pesquisa sobre arbitragem no Brasil. Ao iden-

X IV

PREFACIO

tifcar a correlao entre m udanas sociais e a dem anda por acesso justia, a professora Adriana S. Silva traz um a contribuio fundam en tal para com preender os limites da utilizao da arbitragem como ins trum ento de prom oo da justia. Essa crena na justia, dem onstrada nas pginas seguintes, recupe ra a alm a daqueles que no se contentam com a perplexidade diante da repetio das injustias, daqueles que no deixaram seus sonhos de justia soobrarem ao testem unhar o que feito nos foros deste pas. Esses so os Quixotes, que sonham solues efetivas, que para m uitos parecem quim eras, sandices e desatinos, mas que so justam ente o contrrio*. Enfim, como dem onstra a presente obra, chega de investir contra m oinhos de vento. A peleja agora contra estruturas slidas e arraiga das, e transtornar seus alicerces dem anda fundam entos cientficos. Tais fundam entos esto presentes neste livro, que, certamente, constitui o comeo de um a longa contribuio cientfica da autora prom oo do direito e do acesso justia. Prof. Dr. Welber Barrai Universidade Federal de Santa Catarina Florianpolis.

* Em um a passagem antolgica, Dom Quixote diz: Mira, Sancho, que tienes el ms

corto entendimiento que tiene ni tuvo escudero en el mundo. Es posible que cuanto ha que andas conmigo, no has hechado de ver que todas Ias cosas de los cabaleros andantes parecen quimeras, necedades y desatinos, y que son todas hechas al revs? . (Cervantes, Don Quixote de La Mancha)

XV

APRESENTAO

A arbitragem , tema principal deste livro, ressurge com fora, no s no Brasil com o tam bm em m bito mundial. Apenas a Conveno de Nova York (1958), por exemplo, con ta hoje com 132 signatrios, entre eles o Brasil. A matria, no entanto, no nova no pas. O Brasil, desde seu perodo co lonial, tem a arbitragem presente no seu ordenam ento ju r dico. Todavia, ela s ganha im portncia com a aprovao da Lei n. 9.307/96, a cham ada Lei Marco Maciel, que deu nova roupagem a esse instituto. Desde ento, os debates a respeito do instituto torna ram-se mais ferrenhos, principalm ente no que tange rela o entre a arbitragem e a jurisdio estatal. A arbitragem tem sido constantem ente questionada, de tal m odo que a lei que a regula foi objeto de um incidente de inconstitucionalidade. Ao se estabelecer essa lei, duas situaes antagnicas surgiram. Para uns, a concretizao de um a luta que vinha desde a dcada de 1980, com a apresentao e conseqente rejeio de trs anteprojetos levados ao conhecim ento do Poder Legislativo. E para outros, o surgim ento de um insti-

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

tuto que afastaria da apreciao do Poder Judicirio matrias a ele per tinentes. A autora compartilhava da segunda idia. Essa pesquisa comeou a ser elaborada com a finalidade de dem onstrar que a arbitragem era um a criao capitalista para favorecer os agraciados economicamente. E o que comeou como um a resistncia, hoje se torna um a paixo. Welber Barrai, o orientador deste trabalho, teve um a participao signifi cativa no despertar da paixo pelo tema. Ele dizia que se, ao trm ino da pesquisa, a viso sobre o tema tivesse se modificado, o trabalho j teria valido a pena. E realmente valeu. Primeiro, porque a viso referente ao tem a foi modificada, e segundo, porque se pode compartilhar, com a publicao deste livro, dos estudos feitos com relao a esse instituto. Dessa forma, objetivou-se, com a pesquisa, analisar se a arbitragem poderia ser considerada um meio vivel de solues de disputas (a princpio, no) bem como m inorar os problemas de acesso Justia (no seria possvel im aginar isso!). Com a finalidade de investigar esses questionam entos, a pesquisa abordou a evoluo histrica e o crescen te desenvolvimento da arbitragem no Brasil e, em m bito mundial, os problemas de acesso Justia e da crise do Judicirio, assim com o as formas de revitalizao desse acesso. E, por ltimo, analisou-se a corre lao da crise do Judicirio com o instituto da arbitragem. Da anlise, pde-se constatar que a arbitragem pode e deve ser uti lizada como meio de soluo de conflitos, e que grande parte das resis tncias com relao ao instituto vem da falta ou da m inform ao a respeito deste. Assim, esta obra, resultante da pesquisa de algum outrora resistente arbitragem , vem contribuir um pouco mais na desmistificao do tema: acesso Justia e Arbitragem. O resultado, como se dem onstrar, pode ser um cam inho alternativo para m inorar a crise do Judicirio. Este livro fruto da pesquisa elaborada para a dissertao de m es trado da Universidade Federal de Santa Catarina
(UFSC),

defendida em

abril de 2002 e aprovada pela banca composta pelos professores douto res Welber Barrai, Joo Bosco Lee e Jos Isaac Pilati. Adriana S. Silva

X V III

P AR T E I

A Arbitragem

O H I S T R I C O DA ARBITRAGEM

[...] a funo da histria: fornecer conscincia do hom em um m aterial abundante, inesgotvel, utilssim o construo de seu conhecimento, de seu juzo, de sua vontade.
Tucci e A zevedo1

A prim eira problemtica a respeito do instituto da arbi tragem saber quando ele foi institudo. Slvio de Figueire do Teixeira ressalta que, em sua evoluo, a hum anidade tem conhecido, como meios de soluo de conflitos, a autotutela, a autocomposio, a arbitragem e a deciso judicial2. Os dois ltimos so conhecidos como meios heterocompositivos de soluo de litgios, que so nada mais que remdios

1 TUCCI, Jos Rogrio Cruz & AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de histria do processo civil romano. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 22. 2 TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. "A arbitragem no sistema jurdico
brasileiro". In: CARCEZ, Jos M aria Rossani (org.). A arbitragem na era da

globalizao. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 23.

ACESSO A JUSIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

"indicados por terceiro, escolhido e aceito pelas partes, ou impostos pela ordem pblica3. Nas sociedades primitivas, a primeira forma encontrada para a solu o de litgios no era outra seno a lei do mais forte. No difcil con cluir que esse m odo de dirimir os conflitos, muitas vezes, terminava por legitimar injustias, pois no era levado em conta quem realmente era detentor de direitos, mas quem possua maior fora fsica4. A esse tipo de soluo de conflitos foi dado o nome de autotutela ou autodefesa, que possui duas caractersticas bem definidas: a ausncia de um juiz distinto das partes e a imposio da deciso por uma das partes outra5. A auto tutela, apesar de seu carter primitivo, ainda aplicada excepcionalmen te, havendo alguns casos especficos assegurados no Direito brasileiro6. A autocomposio, por sua vez, caracterizada pela soluo do lit gio por ato das prprias partes, sem emprego de violncia, pelo acor do7. Observa-se, portanto, que, para se encontrar um a soluo para o

3 FRANCO FILHO, G eorgenor de Sousa. A arbitragem e os conflitos coletivos de trabalho no Brasil. So Paulo, LTr, 1990, p. 30.
4 Cintra, Grinover e D inarm arco afirm am que, pela autotutela, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua prpria fora e na m edida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfao de sua pretenso". E conti nuam explanando que a prpria represso aos atos crim inosos se fazia em regime de vin

gana privada e. quando o Estado cham ou a si o ju s punitionis, ele o exerceu inicialmente


m ediante seus prprios critrios e decises, sem a interposio de rgos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas". E esses autores term inam o raciocnio dizen do que, "hoje, encarando-a |autotutela] do ponto de vista da cultura do sculo XX, fcil ver com o era precria e aleatria, pois no garantia a justia, mas a vitria do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais tm ido. Cf. CINTRA, A ntonio Car los de Arajo; g r i n o v e r , Ada Pellegrini & DINAMARCO, Cndido R. Teoria geral do proces

so. 11. ed. rev. e atual. So Paulo, Malheiros, 1995, p. 21.


5 Ibidem , p. 21. 6 So casos de reconhecim ento da autotutela no Direito brasileiro, por exemplo, o direito reteno (CC, arts. 516, 772,939,1.199,1.130,1.131,1.279 e 1.315), o desforo im ediato (CC, art. 502), o penhor legal (CC, art. 776), o direito de cortar razes e ram os de rvores limtrofes que ultrapassem a extrem a do prdio (CC, art. 558), a auto-executoriedade das decises adm inistrativas; sob certo aspecto, podem -se incluir entre essas exce es o poder estatal de efetuar prises em flagrante (CPP, art. 301) e os atos que, em bora tipificados com o crime, sejam realizados em legtima defesa ou estado de necessidade (CP. arts. 24 e 25; CC, arts. 160.1.519 e 1.520). Cf. CINTRA. A ntonio Carlos de Arajo; GRINO

VER, Ada Pellegrini & DINAMARCO, Cndido R., op. cit., p. 29. 7 NASCIMENTO, A m auri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. rev.
So Paulo, Saraiva, 1998, p. 6.

0 HISTORICO DA ARBITRAGEM

conflito preestabelecido, as partes tm de estar dispostas a chegar a um consenso. Para isso, torna-se relevante que os litigantes, ou ao menos um deles, estejam dispostos a abrir mo de seu interesse no litgio ou de parte dele. Atualmente, em um m undo civilizado, com possibilida des de dilogo, no difcil imaginar quo complicada era a autocom posio nas sociedades primitivas. Atualmente, so conhecidas trs formas autocompositivas de reso luo de conflitos: a renncia, a transao e a mediao. Elas possuem um a caracterstica em com um , a parcialidade, ou seja, a dependncia da vontade e da atividade de um a ou de ambas as partes envolvidas para que o conflito seja dirimido. A renncia, como o prprio term o deixa subentender, com preen de um a simples desistncia por parte de um dos litigantes, que prefere renunciar o seu direito a entrar em um conflito. Como conceituam Furtado e Bulos, seria um a desistncia pretenso resistida pela parte contrria8. ato unilateral, pois depende apenas de um a das partes para que a pretenso seja satisfeita. O utra modalidade de autocomposio a transao, que nada mais do que o acordo entre as partes, que fazem concesses recprocas. E, por ltimo, h a mediao, que se faz por meio da aproximao das partes por um terceiro alheio ao litgio, que tenta encontrar uma sada para o conflito, mas no as obriga a adotar a soluo que se apre senta. Portanto, esse instituto um a tentativa de soluo de conflito, que pode ter xito ou ser frustrada por no haver obrigatoriedade. Dentre os meios heterocompositivos est a arbitragem, que surge como um dos primeiros institutos a utilizar a interveno de um a ter ceira pessoa, atribuindo obrigatoriedade sua deciso para pr fim lide, e que veio com bater um dos males trazidos pela autocomposio: a soluo parcial, ou seja, a no-obrigatoriedade de adoo da deciso proposta. Portanto, com a im plem entao do instituto da arbitragem, um a terceira pessoa, o rbitro, de confiana m tua das partes e tem o papel de solucionar os litgios de form a amigvel e imparcial. Essa interferncia, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligaes com as divindades garantiam solues acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos ancies, que conheciam os costumes do grupo social

FURTADO, Paulo & BULOS, Uadi Lammgo. Lei da arbitragem comentada. So Paulo,

Saraiva, 1997, p. 19.

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

integrado pelos interessados9. Com o se observa, a arbitragem surge, naturalm ente, de um a necessidade das prprias partes envolvidas de um a soluo para seus litgios e, mais tarde, acaba por dividir espao com a tutela jurisdicional do Estado, que chama para si o poder de dizer o direito. Por estar sempre presente, desde os tempos mais remotos, e tendo notrio destaque, atualmente, no Brasil, pela aprovao da Lei n. 9.307, de 23 de setem bro de 1996, que se tom ou a arbitragem como objeto deste estudo. Neste captulo, analisam-se a evoluo desse instituto, seus conceitos fundam entais e a Lei Marco Maciel, bem como esse ins tituto na Argentina e sua abordagem nos principais tratados, protoco los e convenes internacionais.

O s TEM POS M A IS REMOTOS Passa-se, agora, a fazer um a anlise histrica do instituto da arbi tragem, procurando apresentar suas manifestaes desde os tempos mais rem otos at suas manifestaes hodiernas, ocorridas no Direito brasileiro. De form a ampla, pode-se definir arbitragem com o a resoluo de um conflito por um terceiro a cuja deciso se subm etem os con tentores l0. Pela definio desse instituto, conhecido como um a das primeiras formas de soluo de controvrsias empregadas pela hum anidade, pode-se apresentar um a sntese da sua aplicabilidade ao longo da his tria. Acompanha essa afirmativa Paulo Csar M oreira Teixeira, para quem, se entenderm os as prim eiras tribos habitando cavernas como forma mais incipiente de vida social, por certo a estar a arbitragem como prtica de m anuteno e preservao da integridade de seus m em bros [...]n.

9 CINTRA, A ntonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini & DINAMARCO, C ndi
do R. op. cit., p. 22.

10 BARRIENTOS PARRA, Jorge. Fundam entos da arbitragem no direito brasileiro e estran


geiro. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 27, n. 107, p. 215, jul./set. 1990.

11 TEIXEIRA, Paulo Csar M oreira & ANDREATTA, Rita M aria de Faria Corra. A nova arbitragem, com entrios Lei n. 9.307, de 23.09.96. Porto Alegre, Sntese, 1997, p. 3.

0 HISTRICO DA ARBITRAGEM

Ento, a arbitragem no um instituto novo como equivocadamente m uitas vezes apresentada. Ela sem pre esteve presente, desde os tem pos mais remotos, e apenas resgatada com mais nfase em deter m inadas pocas. Por exemplo, os duelos que levavam m orte passaram a ser arbitrados por um terceiro, que tinha como um a das obrigaes aproxim ar os litigantes e apresentar um a soluo que fosse satisfatria a am bos12. O utros exemplos so resgatados da histria, como a famosa Lei de Talio. Com a sua determ inao olho por olho, dente por dente, torna-se um a das disposies retiradas de um a deciso arbitrai. O Cdigo de Ham urabi, a prim eira codificao de que se tem conheci mento, outro exemplo disso, trazendo, em seu texto, vrias referncias soluo de disputas por meio de terceiros, escolhidos pelas famlias em litgio, que vinham a servir com o juizes daquele afronte1 3 . A Bblia tam bm traz referncias de casos de arbitragem . Em uma de suas passagens, relatado o conflito entre Jac e Labo, em que o prim eiro se pe disposio de terceiras pessoas para que a transgres so seja solucionada1 4 . Essa parbola lem brada por Carlos A. Filrtiga Lacroix, em um artigo que questiona ser ou no esta a prim eira arbitragem . Ele aponta a utilizao da arbitragem nos mais distantes tem pos e lem bra que, para m uitos autores, esse instituto leva justia que mais se acerca do ideal, j que surge de um acordo entre as partes, priorizando a autonom ia da vontade sobre todos os aspectos do p ro cesso15.

1 2 Ibidem, p. 3. 1 3 Ibidem, p. 4. H Bblia, Gnesis, 31:36-37. Ento, se irou Jac e alterou com Labo: e lhe disse: Qual a m inha transgresso? Qual o m eu pecado, que to furiosam ente me tens perseguido? Havendo apalpado todos os meus utenslios, que achaste de todos os utenslios de tua casa? Pe-nos aqui diante de meus irm os e teus irmos, para que julguem entre m im e ti". 1 5 Queremos destacar de esta anecdota algunos hechos relevantes:

1.

El arbitraje se ha utilizado desde los tiempos mas remotos para resolucin de conflic-

tos, siendo para muchos autores Ia justicia que ms se acerca al ideal ya que surge de un acuerdo entre Ias partes, priorizandose Ia autonomia de Ia volundad sobre todos los aspectos dei proceso: desde Ia eleccin de los rbitros hasta el procedimento a ser utilizado.LACROIX,
Carlos A Filrtiga. El prim er arbitraje? In: PUCCI, Adriana Noemi (coord.). Aspectos

atuais da arbitragem: coletnea de artigos sobre arbitragem . Rio de Janeiro, Forense,


2001, p. 43-4.

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

No entanto, com a organizao de reinados e imprios, a ju risd i o1 6 passa para as mos dos soberanos e religiosos, que trazem para si a aplicao da justia, com o intuito de aum entar o respeito e o tem or do povo pela ameaa de aplicao de um castigo. Mesmo ocorrendo o desenvolvimento das leis escritas, a arbitragem continuou sendo utili zada ao lado da jurisdio estatal, convivendo m utuam ente com essa nova form a de dizer o direito. Para alguns autores, entretanto, no fica clara a anterioridade da arbitragem em relao jurisdio estatal, alegando estes que a arbitragem e a jurisdio estatal surgiram concom itantemente. E o caso, por exemplo, de Guido Fernando Silva Soares, que sustenta: [...] mal se sabe, na gnese da racionalidade em direo soluo de conflitos, o que nasceu prim eiro: a soluo judiciria ou a soluo arbitrai17. Pare ce errnea a observao, visto que a jurisdio estatal s surge com a criao do Estado, e os conflitos, que do origem s formas de solucio nar esses problemas, so conhecidos desde os prim rdios dos tempos, antes de estar envolvido o Estado como detentor da jurisdio. Para Teixeira e Andreatta, a arbitragem foi anterior jurisdio estatal, de tal m odo que esta foi baseada para instalar-se como m o n o plio do Estado, o que aconteceu em m om ento histrico posterior18. Afirma, ainda, que na verdade a arbitragem inspirou a justia estatal e no o contrrio19. Joel Dias Figueira Jnior acom panha a idia, aqui sustentada, da anterioridade do instituto da arbitragem com relao tutela jurisdicional do Estado e ressalta, enfim, que a justia privada antecedeu historicam ente aos juizes ou tribunais estatais20. Do mesmo modo, Czar Fiuza afirma:

1 6Jurisdio no sentido lato sensu significa o poder de dizer o Direito. Jos M ilton da Silva define jurisdio da seguinte m aneira: [...] do latim jurisditio (dizer o direito), a capacidade que tem o Estado de dirim ir as controvrsias ocasionadas em virtude das rela es sociais, dizendo a qual dos seus cidados pertence o direito subm etido ao rbitro judicial" (Teoria Geraldo Processo. Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 69).

17 SOARES, Guido Fernando Silva. rgos das solues extrajudicirias de litgios. So


Paulo, Revista do Tribunais, 1985, p. 29.

18 TEIXEIRA, Paulo Csar M oreira & ANDREATTA, Rita M aria Faria C orra op. cit.f p. 3.
1 9 Ibidem, p. 3.

20 FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdio e execuo: anlise crtica da Lei
9.307, de 23.09.1996. 2. ed. rev. e atual. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 25.

0 HISTRICO DA ARBITRAGEM

As origens da arbitragem, enquanto meio de composio de lit gios, so bem anteriores jurisdio pblica. Em certo momento, as partes litigantes houveram por bem eleger terceiro que os pacificas se, terceiro este no investido dessa funo pelo Poder Pblico. Pode-se mesmo dizer que a arbitragem foi norma primitiva de justia e que os primeiros juizes nada mais foram que rbitros21. Com o se v, com base na literatura, a arbitragem foi m uito anterior prestao jurisdicional dada pelo Estado e, mesmo com o surgim en to desta, continuou a ser aplicada com efetividade. Aps a reviso dos tempos remotos, parte-se para a anlise do insti tuto em civilizaes que, por serem mpares na aplicao deste, merecem lugar de destaque nesse cenrio. Ocupa-se, ento, de manifestaes ocor ridas na Grcia, no Direito Romano e em outras civilizaes, para ilus trar a utilizao do instituto da arbitragem ao longo dos tempos.

A A R B IT R A G E M N A G r C IA

A histria grega comea com a imposio da forma de vida dos aqueus sobre os pelasgos, o que ocorre por volta de 2000 a.C. Com essa nova form a de vida, a Grcia acaba dividida em vrios reinados, que, por fim, originam a civilizao micnica22. A arbitragem, ento, passou a ser aplicada na Grcia, visto que j era um instituto tradicional entre os aqueus, povo que, pela deciso do patriarca de cada famlia, via as pretenses litigiosas diante de controvr sias serem resolvidas por esse meio. Nos tempos mitolgicos, encontram se grandes exemplos da utilizao desse instituto, empregado tanto para solucionar os litgios de ordem particular quanto os de ordem pblica. Jos Luis Bolzan de Morais afirma que h provas de arbitragens entre os povos gregos, tanto entre particulares como entre cidades-estados, este ltimo [entre cidades-estados] podendo ser exemplificado pelo Tratado de Paz estabelecido por Esparta e Atenas, em 445 a.C. 23. 0 denominado

2 1 FIUZA, Czar. Teoria geral da arbitragem. Belo H orizonte, Del Rey, 1995. p. 63. 22 TEIXEIRA, Paulo Csar Moreira & ANDREATTA, Rita M aria de Faria Corra op. cit., p. 5. 23 MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio! Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 1999, p. 176.

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

Tratado de Ncias findou um estado de beligerncia entre os dois litigan tes. Encontra-se entre suas clusulas , por exemplo, a previso de aplica o da arbitragem no surgimento de eventuais litgios entre os lacedemnios e os atenienses e seus aliados2 '1 . Esses tratados podem ser con siderados verdadeiros esboos de um direito internacional e contm em seu bojo clusula compromissria. J no m bito privado, por exemplo, pode-se citar a lenda sobre a discusso ocorrida entre a deusa Juno e seu marido, Jpiter. Essa lenda versava sobre quem obtinha m aior prazer no amor, se o hom em ou a mulher. Tal discusso veio tona aps a afirmao de Juno de que o hom em era o detentor de m aior prazer. Tirsias arbitrou tal contenda e acabou por decidir em favor de Jpiter25. O utro exemplo citado por Jos Cretella Jnior, quando Pris cha mado como rbitro na disputa entre Atena, Hera e Afrodite pela ma de ouro, destinada pelos deuses mais bela deusa. Essa passagem, infeliz mente, tam bm se torna exemplo do corrom pim ento de rbitro, pois tal contenda foi vencida por Afrodite, que subornou Pris, prom etendo a este o am or de Helena em troca de ser considerada a deusa mais bela26. O instituto da arbitragem era m uito prestigiado na civilizao grega; em Atenas, m uito em bora um a causa j estivesse submetida a um tri bunal de heliastas, o exame podia ser subtrado dos juizes para ser entre gue a um rbitro privado27. Tem-se, tambm, notcia de que alguns tribunais, denom inados ligas enfitnicas, detinham competncia para dirim ir conflitos entre cidades gregas, atuando como verdadeiros juizes arbitrais, distinguindo-se dos rbitros pblicos existentes na poca28. Em Atenas, ainda, e nas demais repblicas helnicas, era prim eiro dada aos rbitros a funo de tentar um a conciliao e, aps isso, no se conseguindo resolver o conflito, passava-se a um a fase puram ente arbitrai, quando era sentenciada a deciso29.

24 t e i x e i r a , Paulo Csar M oreira & a n d r e a t t a , Rita M aria de Faria Corra, op. cit.,
p. 5-6. 2 5 Ibidem, p. 5.

26 CRETELLA JNIOR, Jos. "Conceito categorial de arbitragem ". In: BAPTISTA, Luiz Olavo & FONSECA, Jos Roberto Franco da (coord.). O Direito internacional no terceiro milnio:
estudos em hom enagem ao professor Vicente M arotta Rangel. So Paulo, LTr, 1998, p. 764.

27 TEIXEIRA, Paulo Csar M oreira & ANDREATTA, Rita M aria de Faria Corra op. cit., p. 6. 28 FURTADO, Paulo & BULOS, Uadi Lammgo op. cit., p. 20. 29 CRETELLA JNIOR, Jos. op. cit., p. 765.

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0 HISTRICO DA ARBITRAGEM

Aspecto interessante do instituto da arbitragem no perodo clssi co da Grcia a adoo, na ntegra, do que alegado por um a das par tes, havendo a deciso do litgio por um simples sim ou no30. A arbitragem continuou a ser adotada mesmo aps a dominao rom ana, que ocorreu por volta do sculo
II

a.C. E ganhou grande rele

vncia com o comrcio m artim o, form a de expanso desse instituto na Antigidade. Dessa forma, a arbitragem ultrapassou suas fronteiras internas e ganhou utilizao entre culturas diferentes31.

A A R B I T R A G E M IMO D l R E I T O R O M A N O

A arbitragem rom ana seguia os mesmos princpios de arbitragem que se conhecem atualm ente. Com o destaca Jos Luis Bolzan de Morais, o rbitro era livre para evitar o formalismo do direito puro e utilizar mecanismos mais pragmticos encam inhados a alcanar uma resposta mais satisfatria, cabvel era a execuo forada do laudo arbi trai [...] 32. Teixeira e A ndreatta ressaltam que [...] j naquele tempo as sentenas eram irrecorrveis aos tribu nais romanos e os rbitros podiam proferir sentenas por eqidade, sem submeter as partes ao rigorismo do direito escrito de Roma que poderia ser desconsiderado no momento da deciso33. Eram encontradas, na Repblica romana, duas formas de lei: a lex rogaa3 4e a lex daa35. A Lei das Doze Tbuas, um tipo de lex data que dis ciplinava vrias matrias, apesar de seus avanos jurdicos, conservou, em seus escritos, a previso da aplicao do patria potestas. Leia-se, portanto,

30 Ibidem, p. 765.

31 TEIXEIRA. Paulo Csar Moreira & ANDREATTA, Rita Maria de Faria Corra op. cit., p. 6. 32 MORAIS, Jos Luis Bolzan de op. cit.. p. 176. 33 TEIXEIRA, Paulo Csar Moreira & ANDREATTA, Rita Maria de Faria Corra op. cit., p. 8.
34 Lex rogata: originava-se de um a proposta do cnsul ou pretor para ser votada em comcios ou. ento, de um tributo da plebe com o ad referendum dos comcios. Cf. TEIXEI

RA, Paulo Csar M oreira & ANDREATTA, Rita M aria de Faria Corra op. cit., p. 7.
35 Lex data: era im posta pelo m agistrado com poderes conferidos pela lex rogata. Cf.

TEIXEIRA, Paulo Csar M oreira & ANDREATTA, Rita M aria de Faria Corra op. cit., p. 7.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

que, com isso, era permitido ao ascendente masculino mais idoso, pater
famlias, decidir por arbitragem as questes de sua linha genealgica30.

As leis gregas e rom anas garantiam ao pai de famlia o poder que a religio a ele delegava, fazendo-o ocupar trs funes distintas: chefe religioso, proprietrio e juiz. Com o chefe religioso, possua o papel de perpetuador do culto e da famlia. Tudo quanto diz respeito a esta perpetuidade, que seu prim eiro cuidado e sua prim eira obrigao, s depende do pai. Da deriva todo um conjunto de direitos37. No direito antigo, a propriedade pertencia ao direito de famlia e no ao direito individual. A propriedade, portanto, no era passvel de ser parcelvel, havendo um proprietrio, a famlia, e um usufruturio, o pai; este, na realidade, o nico possuidor de bens, j que a m ulher e os filhos no possuam e no podiam dispor de nenhum bem 38. E, finalmente, a funo de juiz familiar cabia tam bm ao pai de famlia. O pater era o responsvel legal pelos atos praticados pelos mem bros de sua famlia, sendo vetado mulher, por exemplo, o comparecim ento em justia, at mesmo como testemunha. Fustel de Coulanges ressalta que de toda a famlia s o pai podia comparecer perante o tribunal da cidade; a justia pblica s existia para o pai39. Todavia, este era autorizado pelo Estado a aplicar a justia aos m em bros de sua famlia. Conclui Fustel de Coulanges que: Este direito de jurisdio, pelo chefe de famlia exercido em sua casa, era completo e dele no havia apelao. Podia condenar morte, como o magistrado o fazia na cidade; nenhuma autoridade tinha o direito de alterar as suas sentenas. U Seria formar-se falsa idia da matria acreditar-se que o pai tinha o direito absoluto de matar a mulher e os filhos. O pai era o seu juiz. Se os feria de morte era apenas por virtude do seu direito de jurisdio. Como s o pai de famlia estava submetido ao julgamen to da cidade, a mulher e o filho no podiam ter outro juiz a no ser o seu pai. Era, no interior da famlia, o seu nico magistrado1 0 .
36 Ideni Ibidem.

37 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo, M artins Fontes, 2000, p. 91. 3 8 Ibidem, p. 92.
3 9 Ibidem, p. 93-4. 40 Ibidem, p. 94.

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0 HISTRICO DA ARBITRAGEM

Tambm era facultada, no Direito Romano, a renncia tutela jurisdicional do Estado pelas partes, optando estas por um rbitro par ticular, que seria responsvel por dirim ir o conflito trazido a seu conhe cimento. Essa dem anda era resolvida por um tribunal privado ou por um iudiciurn prvatum 41. O ordo iudiciorum privatorum consistia no poder atribudo a cer tos m agistrados, de declarar (no de julgar) a norm a jurdica aplic vel a um determ inado caso concreto42. Duas fases distintas eram perqueridas: in iure, perante o pretor, que tinha com o funo organi zar e fixar term os da controvrsia; e, posteriorm ente, a apud iudicem, fase decisria do litgio. Nessa fase, o poder de julgar, por sua vez, ainda era atribudo ao iudex, cidado rom ano. 0 litgio era levado ao seu conhecim ento e a ele subm etido, que era independente e no esta va, portanto, subordinado a nenhum rgo postado em superior grau hierrquico43. Suscita, portanto, dessa passagem, que, no Direito Romano, a observncia da jurisdio estatal com o form a de soluo de disputas foi posterior ao instituto da arbitragem . O ordo judiciorum privatorum dem onstrado de m aneira clara nas palavras de M rio Guimares, que traduz as especificidades da matria: 0 pretor romano era magistrado, mas no era juiz. Os romanos distinguiam: o magistrado dava solenidade ao julgamento. Convoca va os litigantes. Fazia observar o rito. Deferia os compromissos. Pro nunciava as palavras sacramentais. Mas no julgava. A deciso competia ao juiz, de confiana das partes, juiz que ora se chamava
judex, ora arbiter, ora funcionava como juiz singular, ora coletiva

mente. Havia-os com a denominao de recuperadores, que deci diam controvrsias entre cidados romanos e peregrinos. O nome
recuperadores lhes veio porque, a princpio, tinham por misso ape

nas, aps a concluso da paz, prover sobre a recuperao dos bens de que se houvesse apossado o inimigo. (]

4 1 Iudiciurn privatum: lista de cidados na qual o interessado poderia escolher algum que merecesse sua confiana. Cf. TEIXEIRA, Paulo Csar M oreira & a n d r e a t t a , Rita M aria de Faria Corra op. cit., p. 8.

12 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e & AZEVEDO, Luiz Carlos de op. cit., p. 43. 1 3 Ibidem, p. 43-4.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

No perodo da decadncia, aps Deocleciano, o pretor tornouse tambm juiz, chamado simplesmente judex, ou judex ordinarius1 '. A escolha da justia arbitrai poderia originar-se da lavratura de um contrato ou de um compromissum e tinha aes judiciais prprias (ao
conditio ob rein dati) que decorriam de seu descum prim ento. Tambm

era perm itida a aplicao de penas, pecunirias ou no, desde que ho u vesse essa previso na clusula com prom issria (stlpulatio poena). Mais tarde, foi criada um a ao real (conditio ex lege ou actio in factum) que perm itia aos magistrados compelir a parte que se recusasse cum prir o compromissum a obrig-la a firmar o convnio arbitrai, negando a ele, magistrado, o direito de exam inar o m rito da dem anda15. Joel Dias Figueira Jnior afirma que no Direito Rom ano que vamos encontrar as razes mais profcuas do instituto da arbitragem ou do
compromisso a rb itraf'^.

De acordo com o referido autor, o instituto do juzo arbitrai che gou a merecer disposio expressa no Digesto (Liv. IV, Tt. 8; Cd. Liv.
II, Tt. 55), sob a epgrafe De receptis 47. Havia trs formas de recepta'1 8 :

arbitrii, nautarum cauponum e stabulariorum, argentarii. A que mais

interessa a este estudo a arbitrii, que, segundo Joel Dias Figueira Jnior,

44 GUIMARES, M rio. O ju iz e a funo juvisdicional Rio de Janeiro, Forense, 1958,


p. 26-7.

43 TEIXEIRA, Paulo Csar M oreira & ANDREATTA, Rita M aria de Faria Corra, op. cit.,
p. 8.

46 FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias op. cit, p. 25.


4 7 Digesto ou Pandectas (vocbulo grego que pode ser traduzido com o livros que contm tudo, enciclopdia"). Foi um a compilao, encerrada em cinqenta livros, orde nada por Justiniano ao seu m inistro da Justia, Triboniano, que reuniu um a equipe de advogados e professores de Direito para codificar todo o Direito Romano, fazendo um a reviso dos cdigos anteriores, com pilando as constituies em vigor, tendo toda a liber dade para fazer quaisquer acrscimos, supresses e modificaes que julgassem necess rios. Cf. T C C l, Jos Rogrio Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. op. cit., p. 36; Digesta ou

Pandectae: publicada em 533, essa m onum ental com pilao de fragm entos extrados de
mais de 14 mil livros escritos pelos juristas clssicos , sem dvida, a principal fonte para o conhecim ento e estudo do direito rom ano em sua poca de esplendor; e FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias op. cit., p. 28. 4 8 0 receptum era um a assuno no formal de responsabilidade, sancionada pelo pretor de vrios m odos, da parte de determ inados sujeitos, rbitros, arm adores de navios, hoteleiros, estaleiros e banqueiros Cf. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias op. cit., p. 29.

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0 HISTORICO DA ARBITRAGEM

era a assuno, por parte de um rbitro escolhido mediante compromisso pelos contentores, da tarefa de emanar o juzo sobre a controvrsia apresentada sua deciso. O pretor, por sua vez, conce dia no seu dito, em vez de uma ao, meios de coero, tais como a irrogao de uma multa ou a pignoris capio, para que o rbitro exe cutasse o compromisso assumido desde que no subsistissem causas de escusa (excusationes)49. O instituto da arbitragem, naquela poca, modificado por Justiniano, que, com a finalidade de evitar a no-adoo do laudo arbitrai pelas partes, delegou aos m agistrados a funo de execut-lo. Somente no final do sculo III d.C., os rom anos vieram a estabele cer a justia oficial, e com ela o ju iz estatal, cham ando para si, ento, o poder de jurisdicionar; misso essa at ento exercida por um tercei ro, particular, rbitro portanto escolhido pelos prprios contentores ou por indicao do m agistrado50. Com o fortalecim ento do Estado, este cham ou para si o poder de nom ear os rbitros, que, anteriorm ente, eram nom eados pelas partes e apenas investidos pelo magistrado. Esse sistema, portanto, consistia em um a arbitragem obrigatria, que substitua a antecedente arbitragem facultativa51. Na Idade Mdia, com a decadncia do Imprio Romano e a prolifera o do domnio religioso, h o apogeu da arbitragem, mas com um incon veniente: a imparcialidade no era observada. Os papas serviam como rbitros em questes que envolvessem, principalmente, reinados e imp rios, e outorgavam tambm aos bispos e cardeais o direito de arbitrar52.

Ou

tra s

m a n if e st a e s

h ist r ic a s

A partir do sculo XII, encontram -se m uitos casos de arbitragem, entre cavaleiros, bares, proprietrios feudais e soberanos distintos.

49 FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias op. cit., p. 29. 50 TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo op. cit., p. 22. 51 CINTRA, A ntonio Carlos de Arajo; g r i n o v e r , Ada Pellegrini & DINAMARCO, C ndi
do R. op. cit.. p. 21.

52 TEIXEIRA, Paulo Csar Moreira & ANDREATTA, Rita M aria de Faria Corra, op. cit.,
p. 8-9.

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

Surge tam bm a arbitragem comercial, porque era um meio mais rpi do e eficiente em relao aos tribunais oficiais53. Assim, os pases da Europa, na Idade Mdia, conheciam o instituto da arbitragem desde o sculo X II, sendo que os Repertrios consuetudinrios continham regras minuciosas a respeito do compromisso da arbi tragem e, em especial, para a soluo das controvrsias familiares5 4 . A arbitragem tam bm era utilizada pela Igreja medieval, que representava no s a fora espiritual de toda um a poca, com o era ainda a mais coerente, a mais extensa organizao social e a que apre sentava ordem jurdica interna mais poderosa55. 0 poder jurisdicional da Igreja, nesse perodo, podia ser observado sob duas ordens, um a arbitrai e outra disciplinar, que foi instituda at o sculo se origina a decadncia dos tribunais eclesisticos. Gianni Shizzeroto, ao proceder a um a anlise do instituto aplica do nessa poca, cita ao m enos cinco causas para o seu desenvolvimen to na Idade Mdia, quais sejam: ausncia de leis ou sua excessiva dureza e incivilidade; falta de garantias jurisdicionais; grande varieda de de ordenam entos: fraqueza dos Estados: e conflitos entre Estado e Igreja56. Pode-se constatar, segundo as anlises pertinentes Idade Mdia, que a arbitragem foi um instituto am plam ente aplicado, sendo relevan te para dirim ir os conflitos existentes naquela poca. Entre os hebreus, por toda a histria, como lem bra Ricardo Soares Stersi dos Santos, a arbitragem tam bm era instituda; inclusive haven do para tal um colegiado, denom inado Beth-Din, para solucionar os litgios de direito privado. Esse colegiado era form ado por trs douto res da lei57.
53 FIGUEIRA j n i o r . Joel Dias op. cit., p. 30-1; e id., Manual da arbitragem. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 22. 51 CRETELLA JNIOR, Jos op. cit., p. 767. 55
50 XVI,

quando

FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdio e execuo... p. 30-1; e id., Manual
Apud FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdio e execuo... p. 30-1; e id..

da arbitragem, p. 23. Manual da arbitragem, p. 23. 5! SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos. Mercosul e arbitragem internacional comercial:
aspectos gerais e algumas possibilidades. Belo H orizonte, Del Rey, 1998, p. 124.

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0 HISTORICO d a a r b it r a g e m

Na Frana, aps a Revoluo Francesa, a arbitragem foi estim ula da e consagrados casos em que se tornava obrigatria (arbitragem for ada) 58. Acrescenta Czar Fiuza que Com a Revoluo Francesa, descortinou-se, porm, perodo bastante favorvel arbitragem. A legislao intermediria, pelo menos no princpio, conferiu arbitragem lugar de destaque. A arbitragem foi acolhida com entusiasmo pela Assemblia Cons tituinte, que encabea suas leis sobre organizao judiciria, dizendo que 1 arbitrage est le moyen le plus raisonnable de terminer les constestations entre les citoyens . [] A Constituio de 1791 reconhece a todos os cidados o direito de dirimir seus conflitos pela via arbitrai (Tt. V, art. 50)59.

58 FURTADO, Paulo & BULOS, Uadi Lammgo op. cit., p. 21. 59 FIUZA, Czar op. cit., p. 86-7.

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A A

rbitragem e na

no r g en tina

B rasil

A A R B IT R A G E M NO B r A SIL

Este tpico dividido em dois momentos distintos, por haver dentro do ordenamento brasileiro um marco relevante ao instituto da arbitragem no pas, qual seja, a promulgao da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. A partir dessa data, a arbitragem vista com outros olhos, comeando a ter um papel de destaque nesse ordenamento, o que at ento no lhe era concedido. Desse modo, permite-se fazer essa diviso temporal, com um a anlise histrica do instituto no pas, antes e aps a introduo da Lei n. 9.307/96 no sistema jurdico brasileiro.

A ntes

d a

L ei im. 9 .3 0 7 /9 6

A arbitragem teve um a das primeiras manifestaes no ordenam ento jurdico lusitano no reinado de D. Afonso III, que publicou norm a sob a epgrafe de juyzes aluydores. Essa norm a veio a ser reeditada, com algumas melhoras, pelas Ordenaes Afonsinas (cf. Livro II, Ttulo 113), Manuelinas (cf. Livro III, Ttulos 81 e 82) e Filipinas (cf. Livro III, Ttulo 16 - Dos Juizes rbitros, e Ttulo 17 - Dos Arbitradores).
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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

As Ordenaes Filipinas1 foram a prim eira m anifestao da arbi tragem no Brasil e aqui vigoraram at em 1916, com o advento do Cdigo Civil brasileiro. A m atria a respeito do juzo arbitrai foi tra tada em dois pontos especficos das Ordenaes Filipinas, no Ttulo XVI, Livro 3, denom inada Dos Juizes rbitros, e no T tulo XVII, do m esm o livro que disciplinava a atuao dos arbitradores. Ainda lhe foi reservada, no pargrafo 8o do Ttulo XXXIII, disposio sobre aes e reconvenes. No que se refere legislao brasileira propriam ente dita, constatase que j a prim eira Constituio do pas, a denom inada Constituio do Im prio do Brasil, ju rad a a 25 de m aro de 1824, trazia em seu corpo, sob o ttulo VI, que tratava Do Poder Judicial, artigo especfico sobre o instituto da arbitragem . O artigo de nm ero 160 versava que nas eiveis [causas], e nas penaes civilmente intentadas, podero as Partes nom ear Juizes rbitros. Suas Sentenas sero executadas sem recur so, se assim o convencionarem as mesmas Partes2. A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil prom ul gada em 24 de fevereiro de 1891 foi a nica Constituio brasileira a no fazer, de nenhum a forma, referncia ao instituto. Nas Constituies posteriores, a sua previso, m esm o que de form a implcita, feita. A previso da arbitragem comercial, por exemplo, encontrada na Constituio de 1934, na redao do artigo 5o, XIX, c, sob o Ttulo I - Da Organizao Federal, Captulo I - Disposies Pre liminares: Art. 5" Compete privativamente Unio: XIX - legislar sobre:

1 As Ordenaes Filipinas, que se constituram da compilao das Ordenaes M anuelinas e de leis extravagantes editadas aps prom ulgao destas Ordenaes. As Ordenaes M anuelinas, por sua vez, foram resultantes do som atrio das leis previstas nas Ordenaes Afonsinas e das leis extravagantes prom ulgadas at a instituio das O rdena es Filipinas, em 1603. As Ordenaes Afonsinas, por sua vez, foram um a com pilao de leis esparsas prom ulgadas desde Afonso II, das resolues das cortes desde Afonso IV e das concordatas de D. Dinis, D. Pedro e D. Joo, com influncia do direito cannico, da Lei das Sete Partidas, dos costum es e do uso. Cf. NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lies de histria

do direito. 9. ed. rev. e aum . Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 185.


2 Art. 160 da C onstituio de 1824. In: CAMPANHOLE, A driano & CAMPANHOLE, H ilton Lobo. Constituies do Brasil, comp. e atual, dos textos, notas, reviso e ndices. 9. ed. So Paulo, Atlas, 1996, p. 671.

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A ARBIIRAGtM NO BRASIL E NA ARGENIINA

c) normas fundamentais do direito rural, do regime penitenci rio, da arbitragem comercial, da assistncia social, da assistncia judiciria e das estatsticas de interesse coletivo3. E em seu pargrafo 3o traz outras diretrizes quanto competncia supletiva ou com plem entar da legislao estadual sobre a m atria4. Tambm o prev o seu art. 4o: Art. 4 O Brasil s declarar guerra se no couber ou malograr-se o recurso do arbitramento; e se empenhar jamais em guerra de con quista, direta ou indiretamente, por si ou em aliana com outra nao. A Constituio dos Estados Unidos do Brasil decretada a 10 de novem bro de 1937, em bora de m aneira implcita, tam bm faz refern cia ao instituto, como se pode constatar na redao do art. 18, caput e incisos d e g \ A Constituio de 1946, no seu artigo 4o, dispe que: Art. 4o O Brasil s recorrer guerra se no couber ou malograr o recurso ao arbitramento ou aos meios pacficos de soluo do con flito, regulados por rgo internacional de segurana, de que parti cipe; e em caso nenhum se empenhar em guerra de conquista, direta ou indiretamente, por si ou em aliana com outro Estado6.

3 C onstituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 d eju lh o de 1934. In:

CAMPANHOLE, A driano & CAMPANHOLE, H ilton Lobo, op. cit., p. 523. 4 Pargrafo 3": A com petncia federal para legislar sobre as m atrias dos ns. XIV e XIX, letras c e /', in fine, e sobre registros pblicos, desapropriaes, arbitragem commercial, ju n ta s commerciaes e respectivos processos/requisies civis e militares, radio-com unicao, emigrao, im m igrao e caixas economicas; riquezas do sub-solo. m inerao, metallurgia, aguas, energia hydro-electrica, florestas, caa e pesca e a sua explorao, no exclue a legislao estadual suppletiva ou com plem em entar sobre as m esm as matrias. As leis estaduaes, nestes casos, podero attendendo s peculiaridades locaes, su p p rir as lacunas ou deficiencias da legislao federal, sem dispensar as exigencias desta. 5 Art. 18. Independentem ente de autorizao, os Estados podem legislar, n o caso de haver lei federal sbre a m atria, para suprir-lhe as deficincias ou atender s peculiarida des locais, desde que no dispensem ou dim inuam as exigncias da lei federal, ou, em no havendo lei federal e at que os regule, sbre os seguintes assuntos: d) organizaes pblicas, com o fim de conciliao extra-judiciria dos litgios ou sua deciso arbitrai. g) processo judicial ou extra-judicial. 0 C onstituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setem bro de 1946. In: CAMPA NHOLE, Adriano & CAMPANHOLE, H ilton Lobo, op. cit., p. 227.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 24 de janeiro de 1967 previa a arbitragem apenas no caso de soluo de conflitos internacionais, sendo esse um dos m odos adotados antes da declarao de guerra7. O contedo desse artigo m antido na Constituio poste rior, sob mesmo nm ero e redao8. A atual Constituio, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, perm itiu o uso da arbitragem para solu cionar conflitos em causas de m atria trabalhista, prevendo sua adm is so no pargrafo Io do art. 114, quando diz que, frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros. Furtado e Bulos enfatizam que, para a sua aplicao, basta observar as prescries procedimentais, contidas na aludida Lei n. 9.307/96, art. 19 usque 219. Jos Luis Bolzan de Morais, por sua vez, ressalta que a CF/88 consagra, em seu art. 4o, inc. VII, a soluo pacfica de conflitos para resolver questes oriundas de relaes internacionais, e j o artigo 217 deu significativo passo para reintroduzir no pas, como autntico pressuposto processual, o arbitra m ento obrigatrio, dem onstrando outras manifestaes do instituto1 0 . No entanto, as Constituies no foram as nicas manifestaes positivadas do instituto da arbitragem, j que outros regulamentos e leis tam bm dispuseram sobre a matria. E o que se pode conferir pelas palavras de Furtado e Bulos: No Brasil, j se ocupara da matria o Assento de 10 de novem bro de 1644 e o Decreto n. 353, de 12 de julho de 1845. Mas foi o Regulamento n. 737, de 1850, que, base do art. 160 da Constituio do Imprio, se props a lhe dar forma e desenvolvimento. O Decre to n. 3.900, de 26 de julho de 1867, tratou minudentemente do assunto, abolindo a obrigatoriedade do juzo arbitrai. As primeiras leis federais e os Cdigos estaduais de Processo o regularam, sendo,

7 Art. 7 Os conflitos internacionais devero ser resolvidos por negociaes diretas, arbitragem e outros meios pacficos, com a cooperao dos organism os internacionais de que o Brasil participe. 8 C onstituio do Brasil de 1967, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 1/69 e as alteraes das Emendas n. 2 a 27. In: CAMPANHOLE. Adriano & CAMPANHOLE, Hilton Lobo, op. cit., p. 137.

,J f u r t a d o , Paulo & BUI.OS, Uadi Lammgo. Lei da arbitragem comentada, p. 10. 10 MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio! p. 180.

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A ARBIIRAGtM NO BRASIL E NA ARGENIINA

dentre estes ltimos, apontados como os mais completos os de So Paulo, Bahia, Minas Gerais, Distrito Federal e Rio Grande do Sul1 1 . Em 1850, mais precisamente em 25 de junho, entra em vigor o Cdigo Comercial Brasileiro (Lei n. 556), que estabelece no seu art. 245 que todas as questes que resultarem de contratos de locao m ercan til sero decididas em juzo arbitrai. O arbitram ento obrigatrio tam bm era previsto para as causas entre scios de sociedades comerciais, durante a existncia legal, liquidao ou partilha da sociedade ou com panhia, com o previam os arts. 294 e 348. Esses artigos foram revoga dos, em 13 de setem bro de 1866, pela Lei n. 1.350. Acrescenta Joel Dias Figueira Jnior que o art. 739, que tam bm versava sobre a arbitragem em questes decorrentes de naufrgios, foi revogado pela Lei n. 7.542, de 198612. 0 Regulamento n. 737, de 25 de novem bro de 1850, tambm relacionava, nos seus arts. 411 a 475, os temas que deveriam ser subm e tidos arbitragem, prevendo, ainda, o seu uso obrigatrio em determ i nados assuntos comerciais. Mas, como ilustram Teixeira e Andreatta, poucos meses depois, em 26 de junho de 1867, sempre por influncia das relaes de comrcio martimo, tornava a falar-se de justia arbitrai no Brasil atravs do decreto 3.900 que surgiu para regulamentar e disciplinar a lei que havia extinto o juzo arbitrai obrigatrio1 3 . Viso mais completa da adoo do instituto pelo Direito Com er cial Brasileiro trazida por Joel Dias Figueira Jnior: [...] verificou-se a obrigatoriedade de instituio do juzo arbitrai para as demandas que envolvessem seguro e locao, o que ocorreu atravs das Leis de 1831 e 1837, ampliando-se com o advento do Cdigo Comercial, em 1850, a abranger todas as controvrsias de natureza mercantil. Por sua vez, os processos pertinentes a essas cau
11 FURTADO, Paulo & BIJI.OS, Uadi Lammgo op. cit., p. 21. 12 FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem: legislao nacional e estrangeira e o m o n o
plio jurisdicional. So Paulo, LTr, 1999, p. 32.

13 TEIXEIRA, Paulo Csar M oreira & ANDREATTA, Rita M aria de Faria Crrea. A nova arbitragem: com entrios Lei n. 9.307, de 23.09.96, p. 9-10.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

sas passaram a partir de 25 de novembro de 1850 a ser disciplinados pelo Regulamento 737 (art. 411 e segs.) que fazia distino entre arbi tragem voluntria e necessria. Esse regime da arbitragem obrigatria sofreu duras crticas dos juristas da poca, terminando por retomar a voluntariedade atravs da Lei n. 1.350, de 1866 que, por sua vez, foi regulamentada pelo Decreto n. 3.900, de 26 de junho de 1867H. Atualmente, na rea comercial, a Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/76), no pargrafo 2o do art. 129, trata expressamente desse ins tituto, quando expe sobre o quorum das deliberaes e, ainda, sobre o acordo de acionistas, no que tange possibilidade de prom oo da exe cuo especfica da obrigao assumida, nas condies previstas no acordo respectivo, onde perfeitamente pode inserir-se clusula arbitrai ensejadora de futura executividade (art. 118, pargrafo 3o). E no Direi to M artim o (Lei n. 7.203/84), a arbitragem adm itida na assistncia e no salvamento (arts. 7o, 10, pargrafos 3o e 4o), desde que seja imposs vel o julgam ento por tribunal estrangeiro na hiptese de envolvimento de embarcao brasileira em guas nacionais1 5 . Alm da legislao comercial, os Cdigos Civil e de Processo Civil tam bm faziam previso desse instituto. O antigo Cdigo de Processo Civil tratava da m atria nos arts. 1.031 a 1.046. Em 11 de janeiro de 1973, entrou em vigor o Cdigo atual, que continuou a disciplinar a arbitragem nos seus arts. 1.072 a 1.102. O Civil, de Io de janeiro de 1916, por sua vez, mesmo reduzindo a arbitragem a m ero com prom is so16, regulava tal instituto nos seus arts. 1.037 a 1.048. Esses dispositi vos estiveram em vigor desde a ordenao jurdica brasileira at a prom ulgao da Lei n. 9.307/96. O utras leis tam bm ocuparam -se da arbitragem. E o caso, por exemplo, da Lei n. 8.078/90, que dispe sobre a proteo do consum i dor e probe, nos contratos de fornecim ento de produtos e servios, a incluso de clusulas relativas utilizao compulsria da arbitragem (art. 51, inc. Vil). A Lei n. 9.099/95, que criou os Juizados Especiais, tambm previu a arbitragem nos arts. 24 a 26. A arbitragem, no entanto, j era prevista na Lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984, revogada pela de 1995. A Lei n.
1 4 FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem..., p. 32. 1 5 Ibidem. p. 32

>

16 MORAIS, Jos Luis Bolzan de op. cit., p. 177.

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A ARBIRAGtM NO BRASIL E NAARGEN1INA

7.244 determinava, no seu art. 26, que O rbitro conduzir o processo, com os mesmos critrios do juiz, na forma dos arts. 4o e 5o desta lei, podendo decidir por eqidade1 7 . A atual Lei que dispe sobre os juizados especiais autoriza a eqidade na deciso do rbitro, que ser escolhido pelas partes, mas sujeita o laudo homologao judicial por sentena irrecorrvel. Como refere Jos Luis Bolzan de Morais, m om ento previsto para este julgam ento o subseqente sesso de conciliao inexitosa, entretanto, na prtica no se tem vislumbrado tal seqncia. Aquela fase tem sido seguida de audincia de instruo e julgamento, porque os liti gantes no querem se sujeitar ao julgam ento pelos rbitros1 8 . Essa reao pode ser explicada. Tradicionalmente, o instituto da arbitragem no Brasil, por ser motivo de burocracias, no dava seguran a s partes que pretendiam adot-lo. A arbitragem que era prevista no Cdigo de Processo Civil, de 1973, por exemplo, nas palavras de Joel Dias Figueira Jnior, [...] era muito pior que os mecanismos oferecidos pelo Poder Judicirio soluo dos conflitos, a ponto de influenciar (negativa mente) o esprito dos jurisdicionados que, em quase absoluta unani midade, optavam pela justia estatal, sobretudo porque, mesmo se optassem pelo juzo privado, no conseguiriam escapar da carcomi da mquina estatizante, medida que, em ltimo termo, necessita riam da homologao judicial do laudo arbitrai1 9 . Tal instituto mostrava-se invivel, tambm, por no ter eficcia obrigacional da clusula compromissria, e por esta no possuir car ter impositivo, havendo, como afirma Joel Dias Figueira Jnior, um distanciam ento abismai entre o com prom isso arbitrai a instituir o regi me da arbitragem e a clusula em si m esm a . No se podia obrigar a parte resistente a honrar o com prom isso e se subm eter arbitragem, restando, apenas, parte contrria o pleito de um a indenizao por perdas e danos20.

17 SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem epoder judicirio: m udana cultural. So Paulo.


LTr, 2001. p. 25.

18 MORAIS, Jos Luis Bolzan de op. cit., p. 181-2. 19 FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Manual da arbitragem, p. 44. 20 FIGUEIRA JNIOR, Arbitragem..., p. 3 2 .
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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

O utra problemtica consistia na obrigatoriedade de dupla hom o logao ou duplo exequatur2 1 das sentenas arbitrais estrangeiras, o que tornava quase impossvel a execuo destas no pas. Tal quadro descrito por Athos Gusmo Carneiro: Em muitos pases, o juzo arbitrai, equivalente jurisdicionai em tema de litgios versando direitos patrimoniais disponveis, con tribui eficazmente para desafogar os pretrios. Mas, no Brasil, em bora o CPC lhe consagre nada menos de 31 artigos e 12, o CC, regulando minudentemente a matria, no se tem notcia, ao longo dos anos, de sequer um laudo arbitrai devidamente homologado. Juiz h 30 anos, nunca vi um compromisso, judicial ou extrajudicial, e nem tive notcia de nenhum juzo arbitrai em andamento (no confundir com as promessas de compromisso, inseridas em formu lrios de contratos e vazias de significao jurdica)22. D entro da jurisprudncia brasileira, at 1990, constata-se que as decises a respeito desse instituto eram basicamente as de declarao de nulidade das sentenas arbitrais23; portanto, a arbitragem era pouco aplicada e, quando aplicada, muitas vezes, as sentenas proferidas pelo juzo arbitrai eram anuladas pelos tribunais. Poucos laudos arbitrais eram homologados, e s o eram depois de um longo perodo de pro cesso judicial, frustrando um a das caractersticas bsicas da arbitragem, que a celeridade das decises. Observa-se que depois da im plem entao da Lei de Arbitragem, com o bem ilustra Carlos Alberto Carm ona, as intervenes do Poder Judicirio neste primeiro trinio de vigncia da Lei foram raras, e ocorreram em dois setores: no reco
2 1 o m esm o que dupla homologao, ou seja, a exigncia para que a sentena arbi

trai estrangeira seja reconhecida e executada no pas onde deva su rtir efeitos, de que p ri m eiro seja reconhecida pelo pas onde esta foi prolatada; estando em conform idade com as norm as desse pas, ela ser ento rem etida ao pas no qual deve surtir efeitos para que seja analisada conform e as leis e a ordem pblica deste Estado, sendo, portanto, d upla m ente analisada. 22Apud f i g u e i r a JNIOR, Joel Dias. Arbitragem..., p. 34.

23

WAl.D, Arnoldo. O regime da clusula com prom issria na jurisprudncia recente.

In: PUCCI, Adriana Noemi (coord.). Aspectos atuais da arbitragem: coletneas de artigos sobre arbitragem . Rio de Janeiro, Forense. 2001, p. 21.

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A ARBITRAGEM NO BRASIL E NA ARGENTINA

nhecimento da eficcia da clusula compromissria e na homologa o de laudos arbitrais estrangeiros (no mbito do Supremo Tribu nal Federal) 24. Com o se constata, apesar de sua previso desde as primeiras m ani festaes da ordenao jurdica do pas, a arbitragem nunca teve papel relevante no sistema jurdico brasileiro. Ela era considerada letra m orta por sua pouca ou nenhum a aplicao . Isso se devia tam bm grande dificuldade e incerteza quanto sua aplicao e insegurana e inex pressiva valorizao. Percebe-se, portanto, o pouco respaldo dado a esse instituto. Assim, Furtado e Bulos concluem que o juzo arbitrai - instituto conhecido no velho continente desde rem ota antigidade - no rece beu o tratam ento devido, de m odo a tornar-se um instrum ento a mais colocado disposio das partes para a resoluo de pendncia25. Com o intuito de desmistificar e tornar atuante esse m odo de solu o de litgios que surge a Lei n. 9.307, que dispe sobre a arbitragem e analisada a seguir.

A L ei

. 9 .3 0 7

A arbitragem , no Brasil, que antes era relegada a poucos artigos no Cdigo de Processo Civil os quais no tinham nenhum a aplicao efe tiva, passa a vislum brar um novo espao no ordenam ento jurdico do pas a partir da promulgao da Lei n. 9.307/96, que se torna o marco da instituio no Brasil. Com o advento da nova Lei, despertado o interesse por um instituto antigo e am plam ente difundido por vrias civilizaes desde os mais rem otos tempos. At ento, a arbitragem no tinha obtido um lugar de destaque como se vinha pedindo h algum tempo, pois se fazia necessrio ao sistema jurdico brasileiro acom pa nhar a evoluo j conferida a esse instituto por outros pases. Sobre esse aspecto, Carlos Alberto C arm ona ressalta que a nova lei resultou de vrias tentativas anteriores visando confe rir modernidade arbitragem, a qual, segundo alguns, j no aten
24 CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no Brasil no terceiro ano de vigncia da
Lei n. 9.307/96". In: PUCCI, Adriana Noemi (coord.). Aspectos atuais da arbitragem: colet neas de artigos sobre arbitragem . Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 50.

25 FURTADO, Paulo & BULOS, Uadi Lammgo. op. cit., p. 3.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

dia mais aos anseios da doutrina especializada se comparado o direi to positivo s legislaes de outros pases, entre eles Espanha (Ley de Arbitraje n. 36, de 05/12/88), Argentina (Cdigo Procesal Civil de la Ncion), Itlia (Cdice di Procedura Civile) e Blgica (arts. 1.702 e 1.703 do Code Judicarie belga)26. A necessidade de ordenam ento especfico para o instituto no pas datava de mais de um a dcada. Nos anos 1980, trs anteprojetos que versavam sobre a instituio da arbitragem foram encam inhados para discusses, que acabaram infrutferas27. O prim eiro anteprojeto surgiu em 1981, com a Portaria n. 319, tendo sua publicao em 27 de maio do mesmo ano. Possua 28 artigos e teve como coordenador da comisso responsvel para tratar da m at ria o desembargador Severo da Costa, do Rio de Janeiro. Em 1987, surge outro anteprojeto, este provido pelo M inistrio da Justia. Era com posto de 37 artigos e, em 27 de fevereiro de 1987, foi publicado no D irio Oficial da Unio {DOU), sob a Portaria n. 76/78, com o objetivo de receber sugestes. O resultado: novo esquecimento e mais um anteprojeto sobre arbitragem prostrado. Em 14 de julho de 1988, o terceiro anteprojeto publicado no DOU, pela Portaria n. 298-A, e, a exemplo do anterior, com o propsito de rece ber sugestes. Tal anteprojeto, nas palavras de Guido Fernando Silva Soa res, era o pior, mal concebido e ignorante de certos princpios que regem a arbitragem, exigindo, entre outras coisas, que o rbitro fosse bacharel em Direito28. Constata-se que, de longe, esse anteprojeto teve como m ri to satisfazer o esperado, pois era composto de apenas dez dispositivos que no traziam muitas novidades ao instituto e apenas alterava superficial mente as previses feitas a respeito do instituto no Cdigo de Processo Civil. Como j era de se esperar, esse anteprojeto tambm no vingou. Em novembro de 1991, por iniciativa do Instituto Liberal de Per nambuco, sob a coordenao de Petronio R. G. Muniz, surge a Opera
o Arbiter, com o fim de "formalizar-se novo anteprojeto que pudesse
20
21/7/2001. 27Vide anteprojetos. In: LIMA, Cludio Vianna de. Arbitragem: a soluo. Rio de Janei ro, Forense, 1994. 28Apud FRANCO FILHO, G eorgenor de Sousa. A arbitragem e os conflitos coletivos de tra

PODEST, Fbio H enrique. O ju zo arbitrai em ace do princpio da inafastabilidade

do controle jurisdicional. 2001. Disponvel em: < www.apama 2is.com .br>. Acesso em

balho no Brasil. So Paulo, Ltr, 1990, p. 58.

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A ARBITRAGEM NO BRASIL E NA ARGENIINA

preencher os anseios da sociedade civil para a revitalizao da arbitra gem29. E, enfim, surte algum xito. Com a comisso relatora, integra da por Selma M. Ferreira Lemes, Pedro Antnio Batista M artins e Carlos Alberto Carm ona, obteve-se um novo estudo, que aproveitou as pesquisas relevantes feitas nos projetos anteriores e tornou-se hbil a preencher as exigncias da sociedade m oderna30. Do trecho do Parecer da Comisso de Constituio, Justia e Cida dania sobre o Projeto de Lei do Senado n. 78, de 1992, que dispe sobre a arbitragem , pode-se constatar a im portncia de tal projeto, que deu origem lei aqui analisada: O projeto [...] fruto do estudo e empenho dos setores mais interessados da prpria sociedade em levar adiante as novas idias para a implantao de uma justia, em sentido amplo, gil, segura e tcnica, alm de pouco onerosa e informal. Para a elaborao do projeto, consultaram-se as mais modernas legislaes sobre arbitra gem e levaram-se em conta as diretrizes de organismos internacio nais, dentre elas as fixadas pela
ONU

(Lei Modelo sobre Arbitragem

Comercial, da Comisso das Naes Unidas para o Direito Comer cial Internacional - Uncitral), alm das convenes de Nova Iorque (1958, no firmada pelo Brasil), e do Panam (1975, firmada, mas, ainda no ratificada pelo Brasil)31. E nas palavras de Joel Dias Figueira Jnior, o desfecho: assim, encampado e de iniciativa do ento Senador Marco Maciel, originou-se o Projeto de Lei que recebeu no Senado o n. 78/92 e n. 4018/93, na Cmara dos Deputados, terminando por se transformar no novo e ento esperado microssistema da arbitragem, materializado na Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996 32.

29 FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Manual da arbitragem, p. 47


30 Sobre os anteprojetos que antecederam a Lei n. 9.307/96, ver: FURTADO, Paulo &

BULOS, Uadi Lammgo, op. cit., p. 5-6; FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Manual da arbitragem,
p. 46-8; e FRANCO f i l h o , G eorgenor de Sousa, op. cit., p. 58.

31 LIMA, Cludio Vianna de. Arbitragem, a soluo, Rio de Janeiro, Forense, 1994,
p. 105-6.

32 FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. op.cit., p. 48.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

A partir de agora, faz-se um estudo detalhado dos artigos da refe rida lei, cham ando ateno para pontos especficos e relevantes para o estudo da arbitragem. Para iniciar tal anlise, im portante que se entenda o que a arbi tragem. Nas palavras de Jos Cretella Jnior, no sentido lato sensu, arbitragem o sistema especial de julgamento, com procedimento, tcnica e princpios informativos especiais e com fora executria reconheci da pelo direito comum, mas a este subtrado, mediante o qual, duas ou mais pessoas jurdicas, de direito privado ou de direito pblico, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratual mente, uma terceira pessoa, o rbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendncia, anuindo os litigantes em aceitar a deciso proferida33. A lei em questo composta de 44 artigos, dispostos em sete cap tulos: Disposies Gerais (arts. Io e 2o), Da Conveno de A rbitra gem e seus Efeitos (arts. 3o a 12), Dos rbitros (arts. 13 a 18), Do Procedim ento A rbitrai (arts. 19 a 22), Da Sentena A rbitrai (arts. 23 a 33), Do Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estran geiras (arts. 34 a 40) e Disposies Finais (arts. 41 a 44). O captulo prim eiro com posto de dois artigos. O prim eiro traz disposies acerca da capacidade das partes e do objeto sobre o qual pode recair a arbitragem . A respeito da capacidade, esse artigo res tringe a adoo da arbitragem s pessoas capazes para contratar, em outras palavras, s pessoas absolutam ente capazes, segundo o Cdigo A Civil, e que possuam , ainda, capacidade de transigir sob o objeto. E necessrio que a parte seja sujeito legtimo e verdadeiro possuidor de direitos com relao ao objeto m otivador da soluo por meio alter nativo da lide. E relevante observar que, se os absoluta ou relativamente incapazes estiverem assistidos ou representados, eles podero se valer da arbitragem31.
33 CRETELLA JIJNIOR, Jos. Conceito categorial de arbitragem". In: BAPTISTA, Luiz Olavo & FONSECA, Jos Roberto Franco da (coord). O direito internacional no terceiro milnio:
estudos em hom enagem ao professor M arotta Rangel. So Paulo, Ltr, 1998, p. 764. 3 4 PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comercial nos pases do Mercosul: anlise com parativa da legislao Ju risp ru d n cia e d o u trin a dos autores da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai relativas arbitragem . So Paulo, LTr, 1997, p. 49.

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A ARBITRAGEM NO BRASIL E NA ARGENTINA

Rozane da Rosa Cachapuz esclarece que no se podero valer da Arbitra gem, alm dos incapazes, o preso, enquanto durar o regime prisional, o insolvente civil e a massa falida, em face da universalidade dos juzos35. Adriana Noemi Pucci chama ainda a ateno para o seguinte: [...] tambm no podem transigir os procuradores fiscais e judi ciais das pessoas jurdicas de direito pblico interno; os representan tes do Ministrio Pblico; a pessoa casada sem consentimento do cnjuge, desde que a transao seja relativa a bens imveis; o scio que no tem a administrao da sociedade; o inventariante, no caso do art. 992, II, do CPC; o sndico sobre dvidas e negcios da massa, salvo autorizao judicial e audincia do falido, os prdigos (art. 459 do CCB)36. A referida autora acrescenta que as pessoas jurdicas no direito brasileiro podero resolver suas pendncias mediante arbitragem sem pre que seus representantes legais, m andatrios ou procuradores esti verem suficientem ente autorizados para tanto, m ediante poderes especiais . Q uanto ao objeto, o mesmo art. Io determ ina que este deve ter carter patrim onial disponvel, ou seja, deve ser divisvel, passvel de ser transacionado38, ser objeto real, mensurvel m onetariam ente, no podendo, portanto, versar sobre coisas fora de comrcio, sobre direito de famlia puro e de estado da pessoa. Welber Barrai esclarece que Direito patrim onial disponvel, por sua vez, aquele direito sobre o qual a transao ou a cesso permitida. No se admite, portanto, arbi tragem sobre coisas extra conimercium, como questes de estado e capacidade das pessoas39. Mas ressalta Adriana Noemi Pucci que podem, porm, subm eter-se arbitragem, segundo o direito do qual

35 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: alguns aspectos do processo e do procedi


m ento na Lei n. 9.307/96. Leme, Editora de Direito, 2000, p. 80.

36 PUCCI, Adriana Noemi, op. cit., p. 50.


37 Ibidem, p. 50. 38 Conform e Adriana Noemi Pucci, em seu livro Arbitragem comercial nos pases do

Mercosul, p. 38. "A transao um a das form as de extino das obrigaes. Nela so os
prprios interessados que, de com um acordo, outorgam -se recprocas concesses, com a finalidade de evitar u m possvel litgio.

39 BARRAL. Welber. A arbitragem e seus mitos. Florianpolis, OAB/SC, 2000, p. 16.

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se trate, as conseqncias patrim oniais dos direitos de famlia, a ao de reclamao de ressarcimento pelos danos causados pela prtica de cri mes, mas no os direitos relativos a estes institutos40. A im portncia de o objeto possuir o carter patrim onial disponvel tal que o artigo 25 desta lei prev a suspenso do procedim ento arbitrai quando, no curso da arbitragem , houver controvrsia acerca de direitos indisponveis, sendo afastada a arbitragem, e rem etida essa controvrsia autoridade com petente do Poder Judicirio para ser solucionada. O artigo 2o, que compe o Captulo I, trata do direito aplicvel arbitragem 41, dizendo que esta poder ser de direito ou por eqidade. Esse parece ser o grande diferenciador do instituto com relao ju ris dio estatal. Nessa ltima, a deciso

pronunciada com base no direi

to positivo, tom ando por linha m estra a lei escrita, sendo autorizado o uso da eqidade apenas quando houver a previso no ordenam ento estatal. No direito brasileiro, s nos casos previstos pelo no art. 1.456 do Cdigo Civil42 e no art. 127 do Cdigo de Processo Civil ( c p c ) que a eqidade pode ser utilizada43. No Juzo arbitrai, esta, no entanto, serve como diretriz do instituto, podendo o rbitro, desde que autorizado pelas partes, tom ar sua deciso utilizando-se unicam ente da eqidade. No entanto, como dem onstra Welber Barrai, difcil se chegar a uma definio concreta do que seja eqidade, declarando que a definio do que seja o julgam ento por eqidade palavras de Pontes de Miranda: A rigor, eqidade palavra-vlvula, com que se d entrada a todos os elementos intelectuais ou sentimentais que no caibam nos conceitos primaciais do mtodo de interpretao. Para que se atenue a rapidez exegtica, a prtica e os legisladores tm recorrido a essa noo ambgua, seno equvoca, com que se manda tratar com igualdade sem se definir de que igualdade se trata, nem se dizer os seus comeos e os seus limites1 5 .
10 PUCCl, Adriana Noemi. Arbitragem comercial nos pases do Mercosul.... p. 37.
4 1 Expresso retirada do livro A arbitragem e seus mitos, de Welber Barrai, p. 16.

bastante controversa44, e nas

12

CC, art. 1.456. No aplicar a pena do art. 1.454, proceder o ju iz com eqidade, aten

tando para circunstncias reais, e no para probabilidades infundadas, quanto agravao dos riscos.

43 CPC, art. 127.0 ju iz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei. 4 BARRAI., Welber. op. cit., p. 16.
1 ,5 Apud b a r r a i . , Welber. op.cit., p. 16-7.

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A ARBURAGEM NO BRASIL t NAARG fNlINA

E conclui que, da lio do autor, pode-se extrair que julgar por eqi dade julgar com igualdade. H que se concordar, no entanto, que esta noo por demais vaga e imprecisa, pouco ajudando ao estudioso46. Com o dem onstra Jos Cretella Jnior, Aristteles, na Retrica (I, 13, 1974 b, 420), ressalta tam bm que o rbitro visa eqidade, enquanto que o juiz visa lei, motivo por que se criou o rbitro, para que se pudesse invocar a eqidade17. A Lei de Arbitragem autoriza a deciso por eqidade, quando houver acordo expresso das partes. Res salta-se, no entanto, que esse tipo de arbitragem raro. A Lei autoriza ainda s partes a escolha das regras de direito que quiserem adotar. Isso porque a arbitragem tem como princpio basilar a autonom ia da vontade. Com o ressalta Cristina Riggenbach, como princpio jurdico, a autonom ia da vontade deve ser sustentada por ser elemento de liberalidade, expresso na vontade hum ana de criar um a situao jurdica baseada em ato seus e na idia de um cam po de ao livre atribudo ao indivduo pela ordem jurdica no qual os demais no podem intervir48, apenas restringindo-se essa autorizao confor midade com os bons costumes e com a ordem pblica'1 9 . A arbitragem proferida por essa Lei, como se pode constatar pela redao do par grafo 2o do art. 2, deixa a critrio das partes a escolha das regras que sero utilizadas para dirim ir a lide, sendo autorizado o emprego dos princpios gerais do direito, dos usos e costumes e das regras interna cionais de comrcio, sendo amplas, portanto, as formas de se conven cionar a arbitragem.

16 BARRAL, Welber. op. cit., p. 17. 17 CRETELLA JNIOR, Jos. op. cit., p. 765. 18 RIGCENBACH, Cristina. Autonomia da vontade e o compromisso arbitrai previsto na lei de arbitragem. 66p. M onografia G raduao em Direito - Universidade Federal de Santa
C atarina, Florianpolis, 1999, p. 11. 49 [...] a ordem pblica reflete os interesses jurdicos e m orais fundam entais que o Estado decide preservar, em determ inado m om ento, razo pela qual as norm as jurdicas que a im plem entam revestem-se do carter de im peratividade absoluta, ou seja, no podem as partes afastar sua aplicao, segundo Manoel J. Pereira dos Santos (O rdem pblica e arbitragem . In: CASELLA, Paulo B. (coord.). Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo, LTr, 1999. p. 392). E ainda, segundo Welber Barrai, "bons cos tumes, por sua feita, so aquelas prticas com um ente aceitas dentro de um determ inado meio social (Arbitragem e seus mitos, p. 19). Acrescentam Jos Augusto Fontoura Costa e Rafaela Lacrte Vitale Pim enta que a noo de bons costumes, referida no art. 2", pargra fo 1", da Lei de Arbitragem, um desdobram ento do prprio conceito de ordem pblica" ("Ordem pblica na Lei n. 9.307/96. In: CASELLA, Paulo B. (coord.). op. cit., p. 378).

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

O segundo captulo com posto de dez artigos e dispe sobre a conveno de arbitragem e seus efeitos. J no prim eiro artigo desse captulo, os legisladores trataram de deixar claro o que seria um a conveno de arbitragem, entendida ento com o a clusula cornpromissria e o com prom isso arbitrai. Conforme Welber Barrai, "a conveno em si no tem substncia jurdica, consis tindo em fico criada pelo legislador para uso como referncia neces sria durante diversas passagens da Lei50. O artigo seguinte trata de definir o que um a clusula com prom issria: a conveno atravs da qual as partes em um contrato com pro metem-se a subm eter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato (art. 4o). Alguns requisitos devem ser observados para que haja a validade da instituio do juzo arbitrai, e um deles a estipulao da clusula por escrito, mas esta no precisa necessariamente estar contida no prprio contrato a que se refira, podendo ser prevista em docum ento apartado. Q uando se tratar de contrato de adeso51, apenas ter eficcia a dita clusula se o aderente tom ar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamen te com a sua instituio. Relevante parece essa previso, porque, geral mente, nos contratos de adeso, o contratado o lado mais forte, podendo, enfim, im por sua vontade parte mais fraca (o aderente). Mas Plnio Jos Lopes Shiguematsu ressalta que, na prtica, o aderente, devido s circunstncias particulares que cercam os contratos de adeso, acabar por aceitar a clusula compromissria nestes contratos, mesmo que isso no espelhe sua real vontade. A clusula cornpromissria pode representar uma situao no querida pelo aderente, causando-lhe prejuzos indesejveis. No h justia contratual quando nos deparamos com uma clusula forma da exclusivamente por uma parte no resguardo de seus interesses52.

50 BARRAI., Welber. op. cit., p. 22.


5 1 Cf. SHIGUEMATSU, Plnio Jos Lopes. A problem tica da clusula cornprom issria nos contratos de adeso. In: CASELLA, Paulo B. (coord.). op. cit., p. 442. Os contratos de adeso so contratos que encontram na sua form ao a ausncia de discusso, pelo m enos das suas partes mais im portantes, onde um a parte adere ao contrato form ulado pela outra. No h livre estipulao de clusulas contratuais.

52 SHIGUEMATSU, Plnio Jos Lopes. op. cit., p. 447.

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A ARBITRAGEM NO BRASIL E NA ARGNIINA

A clusula com prom issria deve ser rigorosamente observada. E o que ocorre, por exemplo, quando ela se reporta s regras de algum rgo arbitrai institucional ou entidade especializada. Essa autorizao dada pelo art. 5o. O art. 6o prev o m odo de instituir o juzo arbitrai, quando no existir previso de como se dar o seu incio. O pargrafo nico desse artigo autoriza, quando no houver o com parecim ento da parte convo cada, ou quando esta, m esm o comparecendo, recusar-se a firm ar o com prom isso arbitrai, a instaurao de processo no rgo do Poder Judicirio competente, para que seja lavrado o com prom isso arbitrai. Os pargrafos do art. 7o do as diretrizes da petio inicial a ser im petrada pelo autor se houver a recusa da instituio do com prom is so, bem como determ inam o m odo com que o ju iz deve atuar no caso. A Lei prev com o prim eira alternativa a conciliao e, se esta for inexitosa, o juiz ento tentar conduzir as partes celebrao, de comum acordo, do com prom isso arbitrai. No havendo acordo, o juiz, por sen tena procedente, firm ar o compromisso. O art. 8o esclarece que a clusula com prom issria autnom a com relao ao contrato-base, sendo com petente o rbitro para decidir sobre as questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula com prom issria53. Com o especifica Carlos Alberto Carm ona, [...] o legislador instituiu no Brasil o sistema da conveno de arbitragem: embora mantenha a distino entre compromisso e clu sula, d aos dois mecanismos de introduo da arbitragem a idntica eficcia de afastar a competncia do juiz togado, o que, pela primeira vez entre ns, d eficcia plena clusula arbitrai, que, sem dvida alguma, o instrumento mais usual para a instituio da arbitragem51.

53

Segundo Rozane da Rosa Cachapuz, o princpio do kompetenz-kompetenz a

com petncia do rbitro para decidir sobre sua prpria com petncia, resolvendo as im pugnaes que surjam acerca de sua capacidade de julgar, da extenso de seus poderes, da arbitrariedade da controvrsia: enfim, avaliando a eficcia extenso dos poderes que as partes lhe conferiram tanto p o r via de clusula com prom issria quanto por m eio de com prom isso arbitrai [...) (Arbitragem : alguns aspectos do processo e do procedim ento na Lei n. 9.307/96, p. 123).

51

CARMONA, Carlos Alberto. O Brasil e os tribunais transnacionais. In: RIBAS, Ldia

M aria Lopes Rodrigues (coord.). Direito em questo: aspectos principiolgicos da justia. C am po Grande, UCDB, 2001, p. 242.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

O prxim o artigo define com prom isso arbitrai, determ inando que este tanto pode ser judicial quanto extrajudicial bem como as duas for mas de celebrao do com prom isso55. O art. 10 traz os requisitos obrigatrios para a validade do com pro misso arbitrai, como expressamente determ ina a Lei. E o art. 11, por sua vez, trata dos requisitos facultativos do compromisso, e seu par grafo nico define o carter do honorrio do rbitro ou rbitros, o que determ inado como ttulo executivo extrajudicial. Se no houver fixa o de honorrios, perm itido ao rbitro entrar em juzo para reque rer sua determinao. O art. 12 trata da extino do com promisso arbitrai, sendo taxati vas suas hipteses. A Lei traz um captulo especfico, o terceiro, para as norm as perti nentes ao exerccio da arbitragem pelos rbitros. Determina ali quem poder ser rbitro50. E defeso o exerccio da funo de rbitro s pessoas elencadas nos arts. 5o e 6o do Cdigo Civil57, os incapazes. Desde que

5 5 Ver Anexo I. 5 6 O art. 5 o do novo Cdigo Civil, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, dispe que: "A m enoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilita da prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico. Cessar, para os m enores, a incapacidade: I - por concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, m ediante instrum ento pblico, independentem ente de hom ologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o m enor tiver 16 (dezesseis) anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exerccio de em prego pblico efetivo; IV - pela colao de grau cientfico em curso de ensino superior: V - pelo estabelecim ento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de em pre go, desde que. em funo deles, o m enor de 16 (dezesseis) anos com pletos tenha econo mia prpria. 5 7 O art. 3 do Novo Cdigo dispe que: So absolutam ente incapazes de exercer pessoalm ente os atos da vida civil: I - os m enores de 16 (dezesseis) anos; II - os que. por enferm idade ou deficincia m ental, no tiverem o necessrio discer nim ento para a prtica desses atos; III - os que, m esm o por causa transitria, no puderem exprim ir sua vontade. E dispe no seu artigo 4", quem so considerados relativamente incapazes. Art. 4 So incapazes, relativam ente a certos atos, ou m aneira de os exercer: I - os m aiores de 16 (dezesseseis) e m enores de 18 (dezoito) anos; II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernim ento reduzido;

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A ARBITRAGEM NO BRASIL E NA ARGENTINA

seja capaz e tenha a confiana das partes, qualquer pessoa pode ser designada rbitro da contenda que deu origem arbitragem. Os rbi tros so nom eados pelas partes e devem ser em nm ero m par (par grafo Io, art. 13). Se assim no for, os rbitros nom eados podero nom ear mais um rbitro e, se no houver acordo, as partes requerero ao rgo do Poder Judicirio responsvel para o julgam ento da causa, originariam ente, a nomeao do rbitro (pargrafo 2, art. 13). O pro cesso de escolha pode ser estabelecido de com um acordo, ou ser adota do um rgo, ou entidade arbitrai, especfico. O presidente do tribunal arbitrai, quando houver vrios rbitros, ser escolhido entre eles. No havendo consenso, ser designado como presidente o rbitro mais idoso. E ser este quem designar, se conve niente, um secretrio, que pode ser um dos outros rbitros58. A escolha do presidente tem grande im portncia para o procedimento arbitrai, pois em caso de empate na deciso, segundo o que dispe o artigo 24 da Lei, o voto do presidente, no havendo acordo, que prevalecer. Conform e o artigo 13, pargrafo 6o, da Lei de Arbitragem, o rbi tro, no exerccio de sua funo, deve observar os critrios de imparcia lidade, independncia, competncia, diligncia e discrio59.

III - os excepcionais, sem desenvolvimento m ental completo; IV - os prdigos. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. 58 Art. 13, pargrafos 4 e 5", da Lei n. 9.307. 59 Selma M aria Ferreira Lemes traz nove m andam entos do rbitro e entre eles esto os deveres constitudos pelo art. 13. pargrafo 6, da Lei. O quarto m andam ento versa sobre ser diligente: Deve esforar-se para que tenha vigncia o ideal de justia rpida, se bem que no deva sacrificar o estudo celeridade. Trabalha no pleito mais insignificante com a m esm a devoo que o pleito mais im portante e em todos os casos tenha presente que o que est em jogo a prpria justia. O quinto versa sobre ser imparcial: "O litigan te luta pelo seu direito, tanto quanto voc luta pelo seu direito; e isto voc no deve nunca esquecer. No deve deixar-se levar por suas simpatias ou antipatias. por convenincias ou compaixes, por tem or ou m isericrdia. A im parcialidade implica coragem de decidir contra o poderoso, mas tam bm o valor m uito m aior, de decidir contra o fraco. O sexto m andam ento ser independente: "Suas norm as ho de vir unicam ente das norm as da lei e de sua conscincia. N o por capricho que se quer que seja independente e que os hom ens tenham lutado e tenham m orrido por ela. mas porque a experincia jurd ica da hum anidade dem onstra que poder jurisdicional, o m odo mais eficaz de proteger o indi vduo contra os abusos do poder. O oitavo versa sobre ser discreto: Integra o dever de rbitro o de guardar decoro, a observncia de um a conduta inatacvel exteriorizada no seu com portam ento pessoal, e a afirm ao imediata, com a serenidade que o cargo com por ta, de sua autoridade, a fim de que seja vista e respeitada. E o ltim o sobre ser com pe

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

H, tam bm , no instituto de arbitragem, como no juzo estatal, a previso de im pedim ento dos rbitros, que ser anlogo aos casos de im pedim ento e suspeio de juizes, sendo aplicados os mesmos deveres e responsabilidades destes, conforme a previso feita no Cdigo de Processo Civil60. 0 rbitro, para tanto, tem o dever de revelar, antes de aceitar a funo, qualquer fato que ponha em dvida a sua im parciali dade e a sua independncia. A recusa dos rbitros s se dar aps sua nomeao, sendo perm iti da, no entanto, a recusa por motivo anterior nos casos expressos nas al neas a e b do pargrafo 2o do art. 1461. Essa recusa deve ser feita por meio de exceo, conforme o art. 20, diretamente ao rbitro ou ao pre sidente do tribunal arbitrai, deduzindo-se suas razes e apresentando-se as provas pertinentes. Aceita a exceo, o rbitro ser afastado, assum in do em seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver; esse procedimento tam bm adotado se o rbitro vier a falecer. No caso de no haver substituto designado pelas partes, conforme o pargrafo Io do art. 16, aplicar-se-o as regras do rgo arbitrai institucional ou entida de especializada, se as partes as tiverem invocado na conveno de arbi tragem, para solucionar o inconveniente. No havendo consenso, a Lei autoriza a soluo por via judicial. Isso s no ser possvel, no entanto, se as partes tiverem convenciona do no aceitar substituto. A Lei, no seu art. 17, equipara, para os efeitos da legislao penal, os rbitros a funcionrios pblicos. Seu art. 18, que motivou a indigna o de alguns juizes, taxativo em dizer que o rbitro ju iz de fato e de direito, e a sentena proferida por este no fica sujeita a recurso ou homologao pelo Poder Judicirio. O Captulo IV trata do procedim ento arbitrai. A arbitragem con siderada instituda, conform e essa lei, quando forem aceitas as nom ea es pelos rbitros ou rbitro, sendo elaborado um adendo firmado por todos que faro parte da conveno.

tente: Seja profissional com petente, trabalhador infatigvel, corajoso, enrgico, quando necessrio, mas tam bm prudente, sereno e equilibrado" (LBMKS, Selma M aria Ferreira. Arbitro: o padro de conduta ideal. In: CASELLA, Paulo B. (coord.). op. cit., p. 241-4). 60 Os casos de im pedim ento e suspeio de juizes est previsto, no Direito brasileiro, no CPC na Seo II, do Captulo IV. reservado ao juiz. As disposies so feitas em cinco artigos, do art. 134 ao 138. 6 1 Ver Anexo I.

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A ARBIRAGtM NO BRASIL f NA ARGENIINA

Se um a das partes quiser argir questes de competncia, suspeio ou impedimento, nulidade ou ineficcia, deve faz-lo na prim eira opor tunidade que tiver de se manifestar aps a instituio da arbitragem. Acolhida a suspeio ou o impedimento, o rbitro ser substitudo con forme o procedimento do art. 16. Nos casos de reconhecimento de incom petncia ou nulidade, invalidade ou ineficcia da conveno arbi trai, as partes sero remetidas ao Poder Judicirio. No sendo acolhida a argio, segue norm alm ente a arbitragem. Com relao ao procedim ento, este deve percorrer o previsto pelas partes. Se estas no tiverem feito previses, o ju iz ou o tribunal arbitrai as disciplinar. Devem ser respeitados, para tanto, os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e do seu livre convencimento. Aos rbitros dada a competncia de ten tar a conciliao das partes; a eles tam bm perm itida a produo de provas, conform e os pargrafos do art. 22. im portante ressaltar, ainda, que a revelia no impede o proferim ento da sentena arbitrai. A sentena arbitrai tratada no Captulo V, que comea prevendo que ela deve ser proferida no prazo convencionado pelas partes; se no houver conveno, o prazo deve ser de seis meses (art. 23), podendo ser prorrogado. Desse artigo que se observa o porqu de a arbitragem ser considerada um a deciso mais clere que a tradicional jurisdio esta tal. Isso m encionado pela literatura como um a das vantagens da deci so por via arbitrai. A deciso deve ser tom ada pela m aioria e apresentada em docu m ento escrito, mas como m encionado anteriorm ente, no havendo consenso, o presidente do tribunal quem ter o privilgio na deciso. O art. 24, no entanto, autoriza ao rbitro que divergir dessa m aioria a declarao de voto em separado. O art. 25 declara que, sobrevindo no curso da arbitragem contro vrsia acerca de direitos indisponveis e verificando-se que de sua exis tncia, ou no, depender o julgamento, o rbitro ou o tribunal arbitrai remeter as partes autoridade competente do Poder Judicirio, suspen dendo o procedimento arbitrai, dem onstrando com isso a observao clara do objeto da disputa, que, conforme o art. Io, deve tratar, impreterivelmente, de direito patrimonial disponvel. Estando resolvida a ques to prejudicial, segue norm alm ente a arbitragem (art. 30). O art. 26 dispe sobre os requisitos obrigatrios da sentena arbi trai, que deve conter: relatrio; fundam entos da deciso; dispositivo em
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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

que os rbitros resolvero questes que lhes forem submetidas e estabe lecero prazo para cum prim ento da deciso, se for o caso; data e lugar; e a assinatura de todos os rbitros52. Os rbitros devero, ainda, decidir sobre as custas, bem como sobre a verba decorrente de m-f, se existir, observando-se o que for institudo na conveno. Havendo acordo entre as partes no decorrer da arbitragem, a pedi do destas, ser declarado tal fato pelo rbitro ou tribunal, por senten a. Estar finda a arbitragem com o proferim ento da sentena, que ser remetida s partes por um a das formas estipuladas pelo art. 29, fican do responsvel por seu encam inham ento o rbitro ou o presidente do tribunal. A Lei estipula um prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificao ou da cincia pessoal da sentena arbitrai, para que a parte interessada, mediante comunicao outra parte, pea correo de qualquer erro material da sentena arbitrai ou esclarecimento de algu ma obscuridade, dvida ou contradio dessa sentena, ou se pronun cie sobre ponto om itido a respeito do qual devia manifestar-se a deciso. O art. 31 equipara a sentena arbitrai, quanto aos seus efeitos perante as partes e seus sucessores, sentena judicial, constituindo-se, quando condenatria, em um ttulo executivo. O art. 32, por sua vez, traz em seus oito incisos os casos em que a sentena arbitrai nula; tal nulidade, entretanto, dever ser decretada pelo poder Judicirio63. A sentena a ser proferida pelo Poder Judici rio e que der provim ento ao pedido de nulidade ter carter de declaratria de nulidade quando: (a) for nulo o compromisso; (b) for em anado de quem no podia ser rbitro; (c) for comprovado que foi proferida por prevaricao, concusso ou corrupo passiva; ou (d) se forem desrespeitados os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento. As partes devem fazer outra conveno se optarem , novamente, pelo juzo arbitrai para solucionar sua lide, ou recorrer ao poder Judicirio para que a pretenso seja resolvida, visto que essa sentena proferida pelo

62 Se um ou alguns dos rbitros no puderem ou no quiserem assinar a sentena arbitrai, o presidente do tribunal arbitrai deve certificar tal fato. Cf. pargrafo nico do art. 26 da Lei de Arbitragem. 63 O poder Judicirio seguir o procedim ento com um , previsto no CPC, e a parte inte ressada deve pleitear a decretao de nulidade no prazo m xim o de noventa dias, a con tar do recebim ento da notificao da sentena arbitrai ou de seu aditam ento.

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A ARBITRAGEM NO BRASIL E NA ARGNIINA

Judicirio apenas declaratria de nulidade e no solucionadora do conflito que deu causa instituio da arbitragem. De outro m odo, havendo falta de requisitos obrigatrios da senten a arbitrai, ou quando esta for proferida fora do prazo ou ainda forem desrespeitados os princpios de que trata o art. 21, pargrafo 2o da Lei, o ju iz determ inar que o rbitro ou o tribunal arbitrai deve proferir novo laudo. Constata-se, ento, que a Lei previu dois tipos de nulida de, um a total (art. 32, pargrafo 2o, I) e outra parcial (art. 32, pargra fo 2o, II). A Lei prev que a nulidade ainda pode ser argida por meio de embargos do devedor, se houver execuo, e ter o procedim ento definido pelos arts. 741 e seguintes do
CPC. VI,

Os arts. 34 a 40 com pem o Captulo

que dispe sobre o reco

nhecim ento e a execuo de sentenas arbitrais estrangeiras. A defini o de sentena estrangeira est no art. 3454, pargrafo nico, que, conforme o caput desse artigo, ser reconhecida ou executada no Bra sil de conform idade com os tratados internacionais em vigor no pas, e, na ausncia destes, a Lei da Arbitragem que regular seu reconhe cim ento e sua execuo. O art. 35 foi um a das inovaes da Lei com relao ao Cdigo de Processo Civil, que anteriorm ente fazia obrigatrio o duplo exequatur. Com esse novo dispositivo, a sentena arbitrai estrangeira, para ser reconhecida e executada no Brasil, fica sujeita apenas homologao do Supremo Tribunal Federal. Essa homologao ser requerida pela parte interessada, e a petio inicial deve possuir os requisitos do art. 282 do
CPC,

bem como os requisitos estipulados pela Lei no seu art. 37,

incisos I e II. Os arts. 38 e 39 dispem, taxativamente, quando ser negada a homologao para o reconhecim ento ou a execuo de tais sentenas. Havendo denegao da homologao por vcios formais, novo pedido de reconhecim ento pode ser feito aps serem sanados tais vcios. Com relao a esses dois artigos, constata-se que o legislador brasileiro nada mais fez do que traduzir o disposto no art. V da Conveno de Nova York de 1958, qual o Brasil se encontra em fase de adeso65.

0 1

Art. 34, pargrafo nico. Considera-se sentena arbitrai estrangeira a que tenha

sido proferida fora do territrio nacional.

63 CARMONA, Carlos Alberto. O Brasil e os tribunais transnacionais, p. 244.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

O Captulo na redao do

VII,

por fim, traz as disposies finais. Ele composto fazendo ressalva de que toda e qualquer disposio

por quatro artigos (arts. 41 a 44) que m ostram as alteraes ocorridas


CPC,

contrria Lei n. 9.307 est revogada. A Lei previu, no seu art. 43, um perodo de vacatio k g is de sessenta dias, que foi contado a partir da data de sua publicao. Vrias inovaes foram feitas pela Lei n. 9.307, podendo-se consta tar sua elaborao enquadrada nos padres das mais m odernas insti tuies de arbitragem . Com o ressalta Carlos Alberto Carm ona, foram pelo m enos trs as grandes novidades trazidas pela Lei: a) determinou que a arbitragem pode ser instituda atravs da

conveno de arbitragem, que engloba tanto o compromisso arbitrai

quanto a clusula compromissria (art. 3o da Lei) baseando-se o legislador brasileiro, portanto, no atual modelo francs; b) estipu lou que a sentena arbitrai passa a ter a mesma eficcia da sentena estatal (art. 18 da Lei), de tal sorte que, sendo condenatria, consti tuir ttulo executivo judicial (art. 584, II, do Cd. Proc. Civ. Brasi leiro), o que significa dizer que o laudo arbitrai condenatrio fica equiparado, para todos os efeitos - inclusive para fins de eventuais embargos do devedor - sentena estatal da mesma natureza; e c) deixou claro que cabe ao Supremo Tribunal Federal homologar sen tenas arbitrais estrangeiras, de tal sorte que o art. 3o da Lei de Arbi tragem interpreta de modo conveniente o art. 102, I, h da Constituio Federal que outorga Suprema Corte a competncia para a "homologao das sentenas estrangeiras (sejam elas esta tais ou arbitrais)66. No m esm o sentido, observa Arnold Wald: [...] aps a promulgao da Lei de Arbitragem, verificou-se um incremento do nmero de convenes de arbitragem inseridas nos negcios jurdicos celebrados entre operadores do comrcio. Isto se deve maior eficcia conferida ao instituto arbitrai, mediante reali zao de duas inovaes da maior importncia:

66 CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no Brasil no terceiro ano de vigncia da


Lei n. 9.307/96, p. 45-6.

42

A ARBIIRAGLM NO BRASIL E NA ARGENIINA

a) em relao eficcia das sentenas, foi extinta a antiga exi gncia de homologao judicial, em relao sentena arbitrai pro ferida no Brasil; b) e de dupla homologao, em relao sentena proferida no exterior, que deveria ser previamente homologada pelo judicirio do pais de origem, antes de ser submetida ao juzo de deliberao do Supremo Tribunal Federal. em relao clusula compromissria, foram reconhecidos os seus plenos efeitos e a possibilidade de sua execuo especifica6 7 . Constata-se, portanto, que a nova Lei da Arbitragem trouxe grandes inovaes com relao ao instituto empregado anteriormente; e muitas delas so proclamadas como promissoras pelos juristas brasileiros.

A A R B IT R A G E M N A A

r G E IU T IN A

Agora se faz um estudo da previso legal do instituto da arbitragem no ordenam ento argentino. Escolheu-se a Argentina como objeto de estudo por ser esse um dos pases do Mercosul que deram grande im portncia arbitragem e a outros m todos alternativos de soluo de controvrsias. Desde 1995, por exemplo, por meio do Projeto Libra, obrigatria um a fase prelim inar extrajudicial como tentativa de conci liao, sendo tal tentativa um pressuposto processual de validade da instaurao da relao jurdico-processual68. Esse avano tam bm se constata pelo nm ero de tratados que aquele pas assinou e ratificou,

67 WALD, Arnold. op. cit., p. 21.


68 Na realidade, o que ocorre no sistema ju rdico argentino um a tentativa dentro do prprio judicirio de dar trm ino ao processo antes de inici-lo. Isso adveio da prom ul gao da Lei n. 24.573, sancionada em 4 de o u tubro de 1995. publicada no Boletim Ofi cial ( b o ) no dia 27 do m esm o ms. regulam entada pelo Decreto n. 1.021 de 28 de dezem bro de 1995 (BO 29/12/95), m odificada pelo Decreto n. 447, de 2 de m aio de 1996. Essa norm a com eou a ter eficcia em 23 de abril de 1996 e incorpora, ao trm ino de cinco anos, a m ediao pr-judicial obrigatria em um im portante grupo de conflitosjurdicos. Esto com preendidos, no m bito dessa lei, a Justia Nacional Civil, a Justia Nacional Comercial - ambas da Capital Federal - e a Justia Federal Civil e Comercial de todo o pas. Cf. a l v a r e s , Gladys Stella. Los mtodos altenativos de solucin de conflictos en los pro-

cesos judiciales: experincias argentinas. Disponvel em: <vvwvv.oas.org>. Acesso em

01 / 12/ 2001 .
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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

sendo signatrio, inclusive, das mais im portantes convenes que tra tam da arbitragem, tais com o a Conveno de Nova York, a do Panam e a de M ontevidu. Dessa forma, o estudo do instituto da arbitragem aplicado no Brasil e na Argentina facilita a visualizao das sem elhan as e diferenas desse instituto nos dois pases, a fim de se determ inar a im portncia dos tratados internacionais relativos matria. A arbitragem na Repblica da Argentina est prevista no Cdigo Processual Civil e Comercial - Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina - e ainda nos cdigos procedimentais civis e com er ciais de suas provncias, como bem explica Adriana Noemi Pucci: Na Repblica Argentina, em razo da diviso poltica do pas e em virtude do dispositivo constitucional que faculta tanto s Provn cias quanto Nao sancionar normas de natureza processual, a arbi tragem se encontra prevista no Cdigo Processual Civil e Comercial da Nao Argentina (arts. 736 a 773) e nos Cdigos de Procedimen tos Civis e Comerciais de cada uma das Provncias Argentinas09. A legislao argentina dispe da m esm a form a que a brasileira quanto ao objeto da lide. Nos arts. 736 e 737 daquela legislao, h a previso de que todas as questes podem ser subm etidas deciso de juizes rbitros, com exceo de questes que no possam ser objeto de transao. Prev ainda que a arbitragem pode ser instituda antes ou depois de ser levada ao poder Judicirio, independentem ente do est gio em que o processo se encontre. A opo por subm eter o litgio ao juzo arbitrai pode ser prevista no prprio contrato ou em ato poste rior. Q uanto capacidade das partes, o Cdigo argentino, em seu art. 738, prev que s podem instituir arbitragem as pessoas que possam transigir, exigncia feita tam bm pela Lei brasileira no seu art. Io, como visto nas passagens anteriores. Acrescenta, ainda, expressamente, que, nos atos em que for necessria autorizao judicial, esta dever ser

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PUCCI, Adriana Noemi. El arbitraje en los pases dei Mercosur. Reconocim iento y

ejecucin de laudos arbitrales extranjeros segn las norm as vigentes en la Repblica Argentina, en la Repblica Federativa dei Brasil, en la Repblica dei Paraguay y en la Rep blica O riental dei Uruguay". In: GARCEZ, Jos M aria Rossani (coord.). A arbitragem na era

da globalizao. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 116-7.

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A ARBITRAGEM NO BRASIL E NA ARGENIINA

observada para que possa celebrar-se o compromisso, e, se for outorga da a autorizao, no ser requerida a aprovao judicial do laudo. Sobre o compromisso, a legislao argentina versa que ele deve ser formalizado por meio de escritura pblica ou por instrum ento priva do, ou, se judicial, ante o ju iz da causa, da mesma forma que prev a Lei brasileira no art. 9o70. O art. 740 traz em seu bojo os requisitos que devem conter o com promisso arbitrai, que se diferencia dos requisitos estipulados pela lei brasileira apenas em alguns pontos. O nom e e o domiclio das partes so requeridos por ambas as legislaes; a brasileira requer ainda a pro fisso e o estado civil, e a argentina prev com o requisito bsico para a instituio do com prom isso a data em que este foi convencionado. Ambas requerem, tam bm , o nom e e o domiclio dos rbitros; a legis lao brasileira inclui nesse tpico a profisso destes, e a argentina no exige esse requisito se os rbitros forem nom eados por terceiros71, ou por outros rbitros, desde que isso seja autorizado pelas partes. Horcio M. Lynch ressalta que esse artigo tem sido interpretado com o um obstculo utilizao da arbitragem na Argentina, por se fazer neces srio o com prom isso arbitrai72. Acrescenta-se ainda que Roque J. Caivano faz referncia a essa problemtica na sua proposta de nova regu lamentao da arbitragem: O Cdigo prev a necessidade de celebrar um compromisso arbitrai cujo contedo mnimo impe sob pena de nulidade (art. 740) [...] relegando essa clusula (compromissria) ao status de con trato preliminar ou promessa bilateral - no obrigatria at que seja complementada pelo compromisso - em caso de este no ser volun tariamente celebrado, se est forando a uma das partes a recorrer aos tribunais ordinrios para que se obrigue o renunciante a sua celebrao [...] esta exigncia de um convnio posterior ao conflito [...] tem resultado frustrante para a arbitragem, por isso gera uma

70 "Art. 739 do Cdigo Procesal Civil y Comercial de Ia Nacin Argentina. In: PUCC1, Adriana Noemi. Arbitragem comercial nos pases do Mercosul..., So Paulo, LTr, 1997. 7 1 Os terceiros, aos quais a legislao argentina faz referncia, devem ser maiores de idade e em pleno exerccio dos direitos civis. Cf. art. 743 do Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

72 LYNCH, H orrio M. Arbitraje en la Argentina. Disponvel em: <ww\v.flawfirms.


c o m .a rx Acesso em: 28/08/2001.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

das fontes mais prolficas de litgios e demoras prvias iniciao do juzo arbitrai [...]73. Parece, no entanto, que recorrer ao Judicirio, nesse caso, a nica sada. Como o juzo arbitrai no possui fora de imperium, as partes ficam sujeitas interveno do poder Judicirio para que seja constitu do o juzo arbitrai. Dessa forma, justifica-se que a arbitragem no uma ameaa ao Poder Judicirio, nem mede foras com este; ao contrrio, muitas vezes, fica dependente deste para ver suas pretenses satisfeitas. O utro requisito necessrio e expresso pelas duas legislaes a des crio da m atria sobre a qual se submete arbitragem, ou seja, o obje to que ser disciplinado pela arbitragem deve ser especfico bem como de carter patrim onial disponvel. E como quarto requisito, a legislao argentina prev a estipulao de m ulta parte que no realize o compromisso. Essa previso no feita como requisito essencial para a formao do compromisso arbi trai na legislao brasileira, que inclui, no entanto, como requisito bsi co para a sua instituio o lugar em que ser proferida a sentena arb itrar7 ,1 . Deve-se ressaltar que, sob pena de nulidade do compromisso, todos os requisitos devem ser respeitados, desde que seja prevista sua no-necessidade, como o caso da lei argentina no que se refere nomeao de rbitros por terceiros. Assim como a Lei brasileira, a argentina prev clusulas facultati vas. O lugar onde deve ser proferida a arbitragem, que requisito obri gatrio na Lei brasileira, na argentina um a clusula facultativa. As clusulas facultativas de um pas e de outro m ostram -se bastante dife rentes, coincidindo apenas no que se refere previso, se convenciona da, de prazo para apresentao da sentena arbitrai, no Brasil, e do laudo arbitrai, na Argentina75. O art. 742 do Cdigo argentino prev que se poder recorrer ao juzo arbitrai sempre que houver controvrsia decorrida do contrato. A

73 Ibidem.

n Ver art. 10, IV, da Lei de Arbitragem brasileira.


75 Czar Fiuza questiona: Laudo ou sentena arbitrai? E conclui dizendo que: a princpio, so sinnim as as palavras. O prprio legislador [brasileiro] as em prega indis tintam ente. ora falando em laudo, ora em sentena arb itrai {Teoria geral da arbitragem. p. 185).

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A ARBIIRAGtM NO BRASIL E NA ARGENTINA

aceitao da funo de rbitro deve ser feita por meio de um ju ram en to ou promessa de fiel desempenho, encam inhado ao secretrio do ju l gado (figura essa que no aparece na legislao brasileira). Aceito o cargo, o rbitro deve executar as suas tarefas em conformidade com o que se comprometeu, sob pena de responder por perdas e danos {danos
y perjuicios). Da mesma forma que a Lei brasileira, se algum rbitro

renunciar, tornar-se incapaz ou falecer, esse incidente ser solucionado pelo disposto no compromisso. No havendo previso para a soluo do problema, ser competente para solucionar essa pendncia o rgo do poder Judicirio, ao qual caberia, originariamente, a anlise do litgio. O art. 746 fala da recusacin, ou seja, da recusa do rbitro ou rbi tros, que se dar pelas mesmas causas indicadoras de serem considera dos im pedidos ou suspeitos os juizes estatais. Enquanto a Lei brasileira especifica apenas que as questes relativas recusa do rbitro ou rbi tros deve ser intentada na prim eira oportunidade que tiver de m ani festar-se a parte, a Lei argentina mais rgida, prevendo um prazo de cinco dias depois de conhecida a nom eao para que essa recusa seja feita. A legislao argentina tam bm prev a extino do compromisso arbitrai e parece ter sido mais feliz que a brasileira, dando nfase m aior ao princpio bsico da arbitragem , que a autonom ia da vontade. O inc. Io do art. 748 prev que o com prom isso pode ser extinto por deci so unnim e dos que o contraram ; a brasileira no faz meno em seus tpicos dessa alternativa de extino do compromisso. O segundo caso de extino corresponde a um a previso feita pela Lei brasileira, que seria a expirao do prazo para proferim ento da deciso. 0 legislador argentino previu tam bm a extino por inrcia das partes (no-realizao de nenhum ato durante trs meses)76. Tanto a legislao argentina quanto a brasileira prevem a designa o de um presidente do tribunal arbitrai, que dirigir os procedim en tos e ditar as providncias de meros trmites. O procedim ento arbitrai, que difere na Lei brasileira, ordena a uti lizao do procedim ento ordinrio ou sumrio, conforme a natureza e

76 Cdigo Procesal Civil y Comercial de Ia Nacin Argentina, art. 748, inc. 3. Art. 748. Extincin dei com prom iso. El com prom iso cesar em sus efectos: 3) si durante tres meses las partes o los rbitros no hubiesen realizado ningn acto tendiente a im pulsar el procedimiento.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

a im portncia econmica da causa, quando as partes no tiverem pre visto em nenhum m om ento o procedim ento a que deve ser subm etido o tribunal arbitrai; na Lei brasileira, se no tiver sido feita um a previ so, caber aos rbitros ou ao tribunal arbitrai disciplinar esse procedi m ento (Lei de Arbitragem, art. 21, pargrafo Io). Q uando existirem questes que devam ser prim eiro decididas pela autoridade judicial, haver a suspenso do juzo arbitrai, como ocorre no Brasil, at que seja decidido tal incidente. O art. 753 veda aos rbitros a decretao de medidas compulsrias ou de execuo, relegando-as aos juizes estatais. O laudo arbitrai, por sua vez, conform e o art. 754, deve conter deci so sobre todos os pontos subm etidos arbitragem, podendo, tambm, versar sobre questes m eram ente acessrias ou aquelas cuja substitui o perante os rbitros foi consentida. O art. 755 dispe sobre o prazo em que o rbitro deve pronunciar a deciso, que ter de ser o observado no compromisso, ou o fixado pelo juiz. Esse prazo ser contnuo e nico e interrom per-se- quando houver necessidade de substituio de rbitros. E poder ser prorroga do por trinta dias, quando houver o falecimento de um a das partes. Tambm pode haver prorrogao, se assim o juiz determinar, aps a petio dos rbitros, mas desde que estes no tenham dado causa ao atraso do proferim ento do laudo. Se os rbitros derem causa ao atraso, no tero direito a honorrios e ainda sero responsveis por perdas e danos (danos y perjuicios). A deciso dar-se- por maioria e, se no for possvel form-la maio ria77, ser nomeado outro rbitro para que a deciso possa ser tomada. Se, no entanto, houver maioria somente com relao a algumas questes, decidir-se- acerca delas. E sobre as quais no houver consenso, as partes ou o juiz nomearo novo rbitro para que este as solucione, e para isso ser fixado prazo para que se pronuncie. No Brasil, essas questes so solucionadas pelo presidente do tribunal, que ter prevalncia na soluo. O utra questo em que so incompatveis as legislaes brasileira e argentina quanto aos recursos. Enquanto a Lei brasileira determ ina que a sentena arbitrai irrecorrvel (art. 18), a argentina prev, no seu art. 758, que sentena arbitrai podero ser impostos os recursos

7 7

Aqui se constata que, de form a diversa da legislao brasileira, a argentina autori-

za, m esm o que im plicitam ente, a nom eao de um nm ero par de rbitros.

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A ARBITRAGEM NO BRASIL E NA ARGf NIIN A

admissveis s sentenas judiciais, mas desde que isso no tenha sido renunciado no com prom isso que deu origem instituio da arbitra gem. Mesmo que as partes tenham renunciado a recurso, isso no alcana as aes de nulidade e aclaratrios da sentena, ou seja, de esclarecimento de alguns pontos mal definidos na sentena. A parte interessada pode interpor recurso, desde que j tenha sido efetuado o pagam ento da multa, se esta tiver sido estipulada. No entan to, quando a nulidade for embasada em um dos dispositivos dos arts. 760 e 761, haver o depsito da multa, que s ter destino certo aps o proferim ento da deciso judicial. Se a deciso for em favor do recorren te, a m ulta ser devolvida a este; caso contrrio, no se adm itindo a nulidade, ser entregue parte contrria. O reconhecim ento dos recursos dar-se- por tribunal hierarquica mente superior ao ju iz a quem haveria cabido conhecer a questo se essa no tivesse sido subm etida arbitragem. Isto , salvo se as partes, no compromisso, tenham estipulado que outros rbitros tero faculda de de conhecer esse recurso. Havendo deciso em ltim a instncia, a sentena dos rbitros causar um a executria. Adriana Noemi Pucci ressalta que o art. 765 do Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina estabelece a proibio de ju i zes e funcionrios do Poder Judicirio atuarem com o rbitros, sob pena de nulidade, excetuando-se os casos onde a Nao ou as Provn cias sejam parte78. A legislao argentina prev ainda, dentro do Livro VI, que dis pe sobre o processo arbitrai, no seu T tulo II, o ju zo de amigables

componedores, um a espcie de arbitragem que pode ter com o objeto


de deciso as m esm as questes possveis de ser solucionadas por m eio de arbitragem e que sero decididas por arbitradores ou ami

gables componedores. A diferena bsica entre o ju zo arbitrai e o de amigables componedores est no direito aplicvel soluo. O juzo arbitrai deve ser, necessariam ente, de direito, enquanto o de amiga bles componedores decidido por m eio de eqidade e ser sem pre a
form a adotada se as partes no houverem estipulado se o litgio deve ser de direito.

78 PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comercial nos pases do Mercosul.. p. 130.

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

Esse juzo, por ser espcie de arbitragem, possui vrias das caracte rsticas desta, tanto que o art. 767 prev as norm as com uns dos dois institutos79. Q uanto s recusas de ainigables componedores, s podem ser feitas por causa posterior nomeao, sendo taxativas as causas legais de recusa do art. 768. O procedimento descrito no art. 769 deixa clara, mais um a vez, a distino entre esse juzo e o juzo arbitrai puro, autorizando a deciso dos ainigables componedores ao seu simples saber e entender, sem sujei o s formas legais. O prazo para o pronunciam ento do laudo, quando no estipulado pelas partes, de trs meses. No perm itido recurso da deciso e, no havendo deciso de alguns pontos, perm itido s partes dem andar a nulidade da deciso no prazo de cinco dias. O juiz dar vis tas a outra parte por igual prazo. Contestado ou no, o juiz proferir deciso sobre a validade do laudo, no cabendo recurso dessa deciso. O art. 772, por sua vez, versa sobre as custas e os honorrios desti nados aos rbitros ou ainigables componedores. A diferena mais im portante entre um instituto e outro a escolha quanto form a de decidir o litgio. Se as partes, por exemplo, preten dem que suas lides sejam resolvidas m ediante a aplicao do direito, essa soluo ser dada por um rbitro, e o instituto aplicado ser nom eado arbitragem . Por sua vez, se as partes concordarem que o seu litgio ser solucionado pelo ex aquo et bono, ou seja, por meio da eqi dade, estar-se- diante de um juzo amigable componedorw. Com o explica Adriana Noemi Pucci: [...] a diferena radica na forma de se conduzir o procedimento. O rbitro seguir um procedimento escolhido pelas partes ou, subsidiariamente, o estabelecido na legislao processual aplicvel ao

79 Art. 767. N orm as com unes. Se aplicar al juicio de amigables com ponedores Io prescripto para los rbitros respecto de: 1) la capacidad de los contrayentes; 2) el contenido y form a dei com prom iso; 3) la calidad que deban tener los arbitradores y form a de nom bram iento; 4) la aceptacin dei cargo y responsabilidad de los arbitradores: 5) el m odo de reemplazarlos; 6) la form a de acordar y pronunciar el laudo.

80 PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comercial nos pases do Mercosul..., p. 123.

50

A ARBIIRAGEM NO BRASIL E NA ARGENTINA

caso, e resolver segundo a lei material escolhida ou aplicvel con trovrsia, diferentemente do amigvel compositor, que decidir a questo aplicando su saber y entender , segundo a frase conhecida no direito argentino81. A prim eira vista, parece que o juzo arbitrai institudo no Brasil seria mais coincidente com o instituto do ainigable componedor, pois autoriza a deciso por eqidade e no adm ite recurso da sentena arbi trai. Mas, fazendo-se um a anlise mais profunda, constatam -se as dife renas entre os dois institutos: enquanto o juzo arbitrai brasileiro autoriza a arbitragem de direito ou de eqidade, o juzo de amigables
cornponedores s com porta o procedim ento regido pela eqidade, no

adm itindo, portanto, a deciso com base no direito, que ter outro nom e e outra ordenao a respeito do juzo arbitrai. Adriana Noemi Pucci, em Arbitragem comercial nos pases do Mercosul, elucida que,

no Brasil, entende-se que o rbitro julga baseando-se em direi to ou em eqidade, segundo o previsto pelas partes no compromis so, mantendo-se o mesmo critrio na nova lei sobre arbitragem. Diferente do que acontece nos pases, em que o papel do rbitro e do amigvel compositor em que est bem diferenciado. Na Argenti na, por exemplo, existe um procedimento especial, diferenciado do arbitrai82. O Ttulo III prev em apenas um artigo, o art. 733, quando a per cia arbitrai pode ser instituda, os requisitos que devem ser observados para sua instituio, o prazo da pronncia da percia, os valores das custas e dos honorrios e o ajustam ento da deciso judicial com o que estipular a percia arbitrai83. Observa-se desse estudo que as legislaes de arbitragem brasileira e argentina, apesar de parecidas, no so iguais, possuindo cada um a a sua particularidade. Conclui-se, portanto, que se fosse analisada a legis lao de cada pas que disciplina a arbitragem, haveria um a gama de

8 1 Ibidem p. 123.

82 PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comercial nos pases do Mercosul. .., p. 125-6. 83 Ver Anexo II.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

conflitos. Dessa forma, observa-se a im portncia dos tratados interna cionais sobre a matria, solucionando tais conflitos para os pases que o ratificarem. No m bito internacional, vrios tratados foram elabora dos; entre eles destaca-se o Protocolo de Genebra, as Convenes de Genebra, de Nova York, do Panam e de M ontevidu, e o Acordo do Mercosul. Alm desses tratados, destaca-se a Lei-Modelo da Uncitral, que tem servido de diretriz para algumas legislaes desde a sua im ple mentao em 1985.

52

A A

rbitragem

i\ io

m b ito

I n ter n a c io n a l

O P

rotocolo

de

Ge

n eb r a

de

19 23

0 Protocolo de Genebra foi expressamente revogado nos pases que ratificaram a Conveno de Nova York, no estando vigente no Brasil desde 23 de julh o de 2002. No entanto, no se pode negar a im portncia histrica de tal Protocolo para o Brasil, e tam bm no m bito m undial, pois ele foi um dos prim eiros tratados internacionais a disciplinar a m atria de arbitragem , dando carter de autonom ia clusula compromissria. No Estado brasileiro, esse Protocolo foi pro mulgado pelo Decreto n. 21.187, em 22 de m aro de 1932, e apesar de vigente por mais de setenta anos, foi pouco utilizado como respaldo jurdico para sustentao da arbitragem brasileira. Isso comea pelo prprio quadro poltico com que esse Protocolo foi aprovado pelo Brasil. E o que se percebe pelas palavras de Jrgen Samtleben: Em dezembro de 1929, o governo brasileiro enviou o protocolo ao Parlamento, que, no entanto, no mais tratou deste assunto. Depois da ascenso ao poder por Getlio Vargas, que governou o Pas de 1930 a 1945, quase que exclusivamente sem consultar o Par lamento, o Protocolo foi ratificado pelo Brasil em 5.2.1932. Por oca53

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

sio da ratificao, o Brasil apresentou, segundo o art. Io, pargrafo 2o, do acordo, a ressalva de que aplicaria o Protocolo apenas a assun tos comerciais. A ratificao no Brasil foi publicada, juntamente com o texto do acordo, pelo Decreto n. 21.187, de 22.3.1932, sendo orde nada a sua execuo em territrio nacional. [-] Apesar de o Protocolo de Genebra com isto ter-se tornado inter nacionalmente vinculativo para o Brasil, podem, ainda assim, conti nuar a existir dvidas quanto sua validade nacional. Neste particular, o Protocolo tem o mesmo destino de outros acordos, rati ficados pelo Brasil entre 1930 e 1945, e cuja validade nacional se apresenta problemtica por falta de participao do Parlamento'. O referido Protocolo com posto de apenas sete artigos, que dis pem, de form a precria, sobre as clusulas de arbitragem. O Protocolo dispe sobre o reconhecim ento dos pases signatrios quanto a dar validade ao compromisso ou clusula feita pelas partes que acordam em submeter-se arbitragem . A arbitragem aqui estipu lada tanto pode ser sobre m atria comercial quanto pode referir-se a outra porventura objeto de soluo por via arbitrai. Mas o Protocolo autoriza, por meio de aviso ao secretrio-geral da Sociedade das Naes, a restrio de sua aplicao apenas aos contratos considerados comerciais pela legislao nacional de cada pas contratante2. Como observa Carlos Alberto Carm ona, o Brasil valeu-se da reserva estipu lada na parte final de seu art. Io3. O Protocolo especifica que o processo da arbitragem ser conven cionado pelas partes e pela lei do pas em cujo territrio esse instituto deve se efetuar, devendo os Estados contratantes com prom eter-se a facilitar os atos processuais que sejam necessrios realizar nos seus ter ritrios de acordo com as disposies que regem o processo de arbitra gem por com prom isso (art. 2o do Protocolo).

1 SAMTLEBEN, Jirgen. Histrico da arbitragem no Brasil". In: CASELLA, Paulo Borba, Arbitragem : lei brasileira e praxe internacional. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo, LTr, 1999,
p. 34-5. 2Art. l" d o Protocolo de Genebra de 1923. In: CASELLA, Paulo B. (coord.). op. c/f., p. 615.

3 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um com entrio Lei n. 9.307/96.


So Paulo, M alheiros, 1998. p. 76.

54

A ARBITRAGEM NO AMBITO INTERNACIONAL

A execuo da sentena, por sua vez, com o designa o Protocolo, deve ser garantida pelas autoridades de cada Estado contratante, obser vando-se sua legislao nacional de sentenas arbitrais proferidas em seu territrio. Os ltim os artigos versam sobre a abertura do Protocolo para assi naturas, que, aps ratificao dos Estados contratantes, passam a vigo rar para estes. Ele assegura ainda o direito denncia por qualquer Estado contratante m ediante aviso prvio de um ano, cujo pedido deve ser dirigido ao secretrio-geral da Sociedade das Naes. Com o ressalta Carlos Alberto Carm ona, A importncia do tratado entre ns reside na eficcia empresta da pelo art. Io clusula compromissria que, em contratos ligados a relaes comerciais entre nacionais dos estados contratantes, reti raria a competncia do juiz togado, independentemente da celebra o do compromisso. Passaram, portanto, a coexistir dois sistemas distintos no pas: se o litgio ocorresse entre nacionais, ou entre um nacional e um estrangeiro oriundo de um pas signatrio do Pacto, somente o compromisso arbitrai poderia retirar ao juiz togado bra sileiro a competncia para dirimir dada controvrsia; se a controvr sia envolvesse matria comercial e partes oriundas de pases signatrios do Pacto, bastaria a existncia de clusula compromiss ria para afastar o juiz togado'1 . E foi com esse intuito que o Protocolo serviu de parm etro para deciso do Superior Tribunal de Justia, tendo com o recorrentes a Cia. de Navegao Lloyd brasileira e outra, e como recorrida a A. S. Ivarans Hedri, que deu provim ento por m aioria ao Resp. 616/RJ, de 24 de abril de 1990. Tal deciso foi proferida pela Terceira Turma e teve como rela tor o m inistro Gueiros Leite, que tratava da validade da clusula de arbitragem em contratos internacionais. Tal acrdo especifica que, nos contratos internacionais subm etidos ao Protocolo, a clusula arbi trai prescinde do ato subseqente do com promisso e, por si s, apta a

CARMONA, Carlos Alberto. "O Brasil e os tribunais transnacionais", In: r i b a s , Ldia

M aria Lopes Rodrigues (coord). Direito em questo: aspectos prncipios lgicos da justia. C am po grande, UCDB, 2001, p. 244.

55

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

instituir o juzo arbitrai5. Deciso que confirm ou a autonom ia da clusula compromissria, para m atria comercial feita por nacionais dos Estados signatrios do Protocolo, antes mesmo de esta ter sido incorporada Lei n. 9.307.

A C o n v e n o d e G e n e b ra d e

19 27

A Conveno de Genebra de 1927 no foi assinada pelo Brasil. Ela chegou a ser levada ao Parlamento brasileiro, em dezembro de 1929, mas no foi discutida por motivo da sua dissoluo6. Essa Conveno, acrescenta Beat Walter Rechsteiner, cuidou da execuo de laudos arbitrais estrangeiros, proferidos e baseados em clusulas arbitrais, conform e a de Genebra de 19237. Ela foi firm ada mais especificamente em 26 de setem bro de 1927, em dois idiomas - o ingls e o francs - , e seus originais foram depo sitados na Secretaria da Sociedade das Naes. Com o especifica Jos Maria Rossani Garcez, destina-se a fazer valer no territrio dos Esta dos que a ratificarem as sentenas arbitrais decorrentes das clusulas com prom issrias ou compromissos arbitrais referidos no Protocolo de Genebra de 19238. Acrescenta-se que essa Conveno foi ratificada pela ustria, Bl gica, Tchecoslovquia, Dinamarca, Alemanha, Finlndia, Frana, Gr cia, Gr-Bretanha, ndia, Itlia, Nova Zelndia, Holanda, Rumnia, Sucia, Sua, Espanha, Iugoslvia por Burma, Israel, Luxemburgo, Por tugal e pelo Japo9.

:>Resp. 616/RJ. Disponvel em: <www.stj.gov.br>. Acesso em 02/11/2001.


6 SAMTLEBEN, Jngen. H istrico da arbitragem no Brasil, p. 34.

7 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil, depois da nova Lei 9.307, de 23.09.1996: teoria e prtica. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1997, p. 37. 8 GARCEZ, Jos Maria Rossani. Arbitragem internacional. In: GARCEZ, Jos M aria Ros
sani (coord.). A arbitragem na era da globalizao. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 178; e

GARCEZ, Jos M aria Rossani. Arbitragem internacional e a Lei brasileira de arbitragem Lei n. 9.307/96". In: PUCCI, Adriana Noemi (coord.). Aspectos atuais da arbitragem: colet nea de artigos sobre arbitragem . Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 200.

9 GARCEZ, Jos M aria Rossani. Arbitragem internacional p. 178; e GARCEZ, Jos M aria
Rossani. "Arbitragem internacional e a Lei brasileira de Arbitragem - Lei n. 9.307/96, p. 200.

56

A ARBITRAGEM NO AMBITO INTERNACIONAL

A Conveno de Genebra de 1927 com posta de onze artigos e est vinculada ao Protocolo de Genebra, de tal form a que, um a vez que um Estado denuncie o Protocolo de 1923, autom aticam ente denuncia tam bm a Conveno de 1927, como especifica Juliana Sandri10. Vale ressaltar que, a Conveno de Nova York, em seu artigo pases que a ratificarem.
VII,

expressamente prev a revogao da Conveno de Genebra para os

A C

onveno

de

Nova York

de

19 58

A Conveno de Nova York, por sua vez, foi constituda em 10 de ju n h o de 1958 e aberta a assinaturas em 31 de dezembro do mesmo ano, sendo o marco da arbitragem em m bito mundial. Ela dispe sobre o reconhecim ento e a execuo das sentenas arbitrais estrangei ras, e conta, hoje, com a participao de cerca de 132 pases" , incluin do o Brasil. A Argentina, desde setembro de 1988, ao prom ulgar a Lei n. 23.619, Estado-parte dessa Conveno. O Brasil, no entanto, travou um a intensa batalha para, de m aneira slida, en trar no m undo arbi trai. Apenas em 23 de ju lh o de 2002, depois de longa espera e clamao, o texto aprovado pelo Congresso Nacional em 25 de abril de 2002 foi prom ulgado pelo Decreto n. 4.311. O texto de tal Conveno foi objeto de vrias discusses. O princi pal argum ento para que a Conveno no tivesse sido aprovada ante riorm ente, segundo Geraldo Magela, relator do Projeto de Decreto Legislativo 397/2000, ia de encontro ao que dispunha o art. 15 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Tal constatao foi levantada pela Consul toria Jurdica do Ministrio das Relaes Exteriores, em que o doutor Hildebrando Accioly deu o parecer de que a matria estaria sob gide da
LICC

e, assim, os laudos arbitrais no provinham de autoridade com pe


LICC

tente, com o assim requer o art. 15 do referido dispositivo. O art. 15 da

traz os requisitos necessrios para que haja a execuo de sentena ou

1 0 sandri, Juliana. O acordo sobre arbitragem comercial internacional do Mercosul.

M onografia G raduao em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpo lis, 2000, p. 50. 1 1 N m ero de adeses feitas at 22 de agosto de 2002. Disponvel em: <www.uscib. org>. Acesso em 15/09/2002.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

ato estrangeiro no Brasil12. Assim, a sentena arbitrai estrangeira que no fosse homologada no seu pas de origem no era considerada pro veniente de autoridade competente e, portanto, no poderia ser hom o logada pelo Supremo Tribunal Federal, rgo designado para dar o reconhecimento dessas sentenas. Com o se pode atentar, esse requisito constitua entrave arbitragem internacional. Entretanto, esse quadro s veio a modificar com a aprovao da Lei de Arbitragem brasileira, que tornou possvel a ratificao da Conven o pelo Brasil. Com o sabido, a Lei de Arbitragem sofreu influncias claras das mais m odernas Convenes. Assim, os redatores da Lei tive ram cuidado em apreciar o texto da Conveno de Nova York e em incorporar Lei as orientaes de tal Conveno no captulo referente ao reconhecim ento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras. De tal sorte, os arts. 37 a 39 desta Lei so quase transcries dos Anexos e V da Conveno. Assim, prim eira vista, o Brasil no teria motivos para aderir a essa Conveno, j que prev, no seu texto legal, aqueles dispositivos. No entanto, a soluo para esse problem a no to simples. Dos 132 pa ses que ratificaram a Conveno, 69 fizeram reserva de reciprocidade, ou seja, declararam que a Conveno de Nova York s seria observada e aplicada aos pases que tam bm a tivessem ratificado. Dessa forma, o Brasil, apesar de incorporar no seu ordenarnentojurdico as norm as da Conveno de Nova York, no poderia exigir que os pases que assina ram a referida Conveno adotassem tais prerrogativas, pois ele p r prio no a havia aderido. Por exemplo, em um a situao prtica de reconhecim ento e execuo de sentena estrangeira no Brasil, adotarse-ia a Lei brasileira, que possui as mesmas prerrogativas que a C on veno de Nova York; mas se um a sentena estrangeira proferida no Brasil tivesse de ser reconhecida em outro pas, adotar-se-ia o disposi tivo interno do pas onde tal sentena devesse ser reconhecida, que, por sua vez, poderia ser menos benfica que a prevista pela Conveno. Dessa forma, antes de sua assinatura, dificilmente, as partes optavam por um a arbitragem realizada no Estado brasileiro, visto que no se tinha um procedim ento especfico para a homologao e reconheci
IV

1 2

Voto do relator Geraldo Magela, na Comisso de C onstituio e Justia da Cma-

ra cios D eputados, no Projeto de Decreto Legislativo n. 397, de 2000.

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A ARBITRAGEM NO AMBI (O INIERNACIONAl

m ento dessa sentena no exterior. Tal quadro, entretanto, s vem a modificar com a ratificao da Conveno pelo pas, que possibilita segurana jurdica a um instituto de grande relevncia para a soluo de conflitos no m bito do comrcio internacional. Alm disso, vale ressaltar que a Conveno de Nova York prev expressamente seu afastamento para a aplicao de lei interna ou outra conveno assinada pelos Estados envolvidos, quando estas forem mais benficas e favorveis que aquela Conveno. Dessa forma, o Brasil adere Conveno, fazendo apenas uma emenda no art. Io da proposio, substituindo o vocbulo redigido em ingls York pelo seu correspondente em lngua portuguesa Iorque. Essa Conveno composta de dezesseis artigos, que estabelecem norm as para reconhecim ento e execuo de sentenas arbitrais (a) ditadas no territrio de um Estado distinto daquele em que se requer o reconhecim ento e a execuo de dita sentena; ou (b) que tenham sua origem em diferenas entre pessoas fsicas ou jurdicas; ou, ainda, (c) quando no sejam consideradas sentenas nacionais no Estado em que se pede o reconhecim ento e a execuo. Sentena arbitrai, para efeito dessa Conveno, a sentena profe rida por um rbitro ou por rgos arbitrais perm anentes13. Pelo princpio da reciprocidade, o Estado que assinar ou ratificar a Conveno, ou aderir a ela, pode dispor que as norm as verificadas nela s sero observadas para os Estados que tam bm a tiverem ratificado, no estando obrigado a adot-la ou a observ-la se o outro Estadoparte no for signatrio dessa Conveno. Da mesma forma, pode-se restringir a adoo dessas norm as aos litgios surgidos de relaes ju r dicas, contratuais ou no, considerados comerciais para seu direito in tern o 1 4 . Nos term os dessa Conveno, cada um dos Estados contratantes reconhece a validade da conveno arbitrai quando o acordo se der por escrito (o que denotar um a clusula com prom issria includa em um contrato ou com prom isso). Por essa conveno arbitrai, as partes obrigam-se a se subm eter arbitragem , quando surgirem divergncias ou dvidas a respeito de determ inada relao jurdica, contratual ou no,

1 3 Art. 2" da Conveno de Nova York. 1 1 Art. 3'1da Conveno de Nova York.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

concernente a um assunto que possa ser resolvido por esse instituto. Assim, o Tribunal de um dos Estados contratantes remeter as partes arbitragem , a menos que se comprove que o dito acordo seja nulo, ine ficaz ou inapelvel. Os Estados contratantes reconhecero a autoridade da sentena arbitrai e concedero sua execuo em conformidade com as norm as de procedimento vigentes no territrio onde a sentena seja invocada. Essas normas, no entanto, devem observar o que prev a Conveno de Nova York, que no seu art. 3o dispe que, para haver o reconhecimento ou a execuo das sentenas, no se im poro condies apreciavelmente mais rigorosas, nem honorrios ou custas mais elevadas que as aplicveis ao reconhecimento ou execuo das sentenas arbitrais nacionais. O art. 4o dispe sobre os docum entos necessrios que devem ser anexados demanda, que so: (a) o original devidamente autenticado da sentena ou um a cpia desse original com as condies requeridas para sua autenticidade; e (b) o original do acordo (contrato-base) que deu origem instituio da arbitragem , ou um a cpia que rena as condies requeridas para sua autenticidade. Se a sentena ou o acordo no estiverem no idiom a oficial do pas em que se invoca a sentena, a parte que pede o reconhecim ento ou a execuo deve apresentar um a traduo nesse idiom a dos docum entos necessrios para o pedido do reconhecimento ou da execuo. A trad u o, por sua vez, deve ser certificada por um tradutor oficial ou um tra dutor juram entado, ou por um agente diplomtico ou consular. O art. 5o traz os casos em que podem ser negados o reconhecim en to e a execuo da sentena. Os casos so taxativos, e a negao do reco nhecim ento e da execuo poder ser feita: 1) quando houver incapacidade da parte ou partes, que ser definida pela lei de seu prprio pas. E se este no fizer previso sobre a capacidade delas, sero considerados os dispositivos que tratam dessa m atria no pas onde for proferida a sentena; 2) quando no houver sido devidamente inform ada a parte contra a qual est sendo dem andada a sentena sobre a designao do rbi tro do processo de arbitragem , ou tenha lhe sido deduzida a con testao; 3) quando a sentena tratar de objeto diferente do convencionado pelas partes. No entanto, se o contedo da sentena que se referir a

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A ARBITRAGEM NO AMBI (O INI ERNACIONAl

questes submetidas arbitragem puder ser destacado do referen te a questes no subm etidas arbitragem, o prim eiro poder ser reconhecido e executado; 4) se a constituio do tribunal no estiver em conformidade com o convencionado pelas partes ou, na falta dessa conveno, no esti ver em conformidade com a lei do pas onde teve lugar a arbitra gem; ou 5) se a sentena for anulada ou suspensa por autoridade competente do pas ou segundo a lei do pas onde a sentena foi proferida. Tambm poder ser negado o reconhecim ento e a execuo da sen tena quando a constituio do tribunal ou procedim ento arbitrai fugir do que foi previsto pelas partes no acordo ou, se, por algum motivo, as partes no tiverem feito essa conveno, quando o tribunal ou o proce dim ento no se ajustar lei do pas onde tenha sido realizada a arbitra gem. Ou, ainda, quando a sentena no obrigar as partes ou tiver sido anulada ou suspensa por autoridade competente, conform e a lei do pas onde seja proferida a sentena. Mais dois casos de negao de reconhecim ento e execuo so pre vistos e ficam a cargo de comprovao da autoridade competente do pas onde esteja sendo feito o pedido de reconhecim ento ou execuo. O prim eiro corresponde constatao de o objeto no ser suscetvel de soluo por via arbitrai, sendo considerada para essa constatao a lei do pas onde deve ser reconhecida ou executada a sentena; o outro caso corresponde contrariedade do reconhecim ento ou da execuo da sentena ordem pblica desse pas1 5 . A Lei brasileira, por sua vez, reproduz esses requisitos, mas com outros term os16. Se houver sido requerida anulao ou suspenso da sentena perante a autoridade do Estado em que foi proferida a sentena, a deci so sobre sua execuo pode ser adiada pela autoridade responsvel pela ao de reconhecim ento ou execuo. E, ainda, perm itido a essa autoridade ordenar parte contra quem est sendo dem andada a exe cuo que d garantias apropriadas.
1 5 Art. 5o da Conveno de Nova York. 1 6 O art. 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe que: "As leis, atos e senten as de outro pas, bem com o quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Bra sil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

O art. 10 prev a possibilidade de restrio da aplicabilidade de Conveno, prevendo que: todo Estado poder declarar, no momento de sua assinatura, de sua ratificao ou de sua adeso, que a presente Conveno seja exten siva a todos os territrios cujas relaes internacionais tenha a seu cargo, ou a um ou vrios deles. Tal declarao surtir efeito a partir do momento em que a Conveno entre em vigor para dito Estado. Posteriormente, essa extenso se far em qualquer momento por notificao dirigida ao Secretrio Geral das Naes Unidas e sur tir efeito a partir do nonagsimo dia seguinte a data em que o Secretrio Geral das Naes Unidas tenha recebido tal notificao ou na data de entrada em vigor da Conveno para tal Estado, se esta ltima data for posterior. Com relao aos territrios dos Estados-partes aos quais no se tenha feita extensiva a presente Conveno no m om ento da assinatura, da ratificao ou da adeso, a possibilidade de adoo das medidas necessrias para se estender a Conveno ser de responsabilidade de cada Estado interessado, respeitando as exigncias de suas respectivas constituies. Aos Estados federados ou no-unitrios, a Conveno prev dois casos de sua aplicao: 1) quando a competncia legislativa for do poder federal, em que as obrigaes do governo federal sero as mesmas dos Estados con tratantes que no sejam Estados federados, ou seja, unitrios; e 2) quando a competncia legislativa for de cada um a das unidades federativas ou provncias, em que os artigos da Conveno sero de conhecim ento das autoridades competentes das unidades federati vas ou provncias. A Conveno ainda prev que, se qualquer outro Estado contratan te solicitar um a exposio da legislao e das prticas vigentes na fede rao e nas entidades constituintes de um dos Estados-partes da Conveno, este deve providenciar tais dispositivos. A Conveno autoriza sua denncia mediante notificao escrita ao secretrio-geral das Naes Unidas, a qual surtir efeito um ano aps a
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A ARBITRAGEM NO AMBITO INTERNACIONAL

data em que o secretrio a tenha recebido. No entanto, a Conveno con tinua a ser aplicvel s sentenas arbitrais que pretendam ser reconheci das ou executadas antes que entre em vigor a denncia. O art. 15 prev os encargos do Secretrio-Geral a respeito das noti ficaes aos Estados, e o art. 16 faz a ressalva de que nenhum Estado contratante pode invocar as disposies da Conveno com relao aos outros Estados contratantes mais do que ele mesmo esteja obrigado. Essa Conveno entrou em vigor em 7 de ju n h o de 1959, aps o depsito do terceiro instrum ento de ratificao ou adeso, como previa o art. 12. Esses instrum entos foram depositados por Israel, em 5 de janeiro, Marrocos, em 12 de fevereiro, e pela Repblica Arbe Unida, em 9 de maro, todos em 1959. A Conveno de Nova York foi um marco com relao ao instituto da arbitragem , representando um pondervel avano na direo efe tiva da internacionalizao da arbitragem , na m edida em que os trib u nais dos Estados contratantes devem pronunciar-se sobre litgios entre partes que invoquem o com prom isso arb itrai17, com o ressalta Jos Alexandre Tavares Guerreiro. O autor lembra ainda que outro avan o da Conveno de New York foi o de excluir a reviso judicial sobre o m rito do laudo proferido de acordo com seus requisitos e disposioes .

A Co

nveno

do

Pa

n am

de

19 75

D enom inada Conveno Interam ericana sobre Arbitragem Co mercial Internacional, foi firmada em 31 de janeiro de 1975 sendo com posta de treze artigos, que prevem a instituio de um a arbitra gem comercial internacional convencionada pelos governos dos Estados-m em bros da Organizao dos Estados Americanos
(o ea)

. Ela foi

prom ulgada no Brasil pelo Decreto n. 1.902, de 9 de maio de 1996. O art. Io faz previses de que a arbitragem ser instituda, de acor do com o que dispuserem as partes, para solucionar os litgios futuros ou os que j tenham surgido, que versem sobre natureza mercantil. Esse

17 GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares. Fundamentos da arbitragem do comrcio inter nacional. So Paulo, Saraiva, 1993, p. 29.
1 8 Ibidem, p. 29.

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ACESSO A JUSIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

acordo deve constar de docum ento assinado pelas partes, por meio de troca de cartas, telegramas ou comunicaes por telex. O art. 2o determ ina sobre a nomeao dos rbitros, que podero ser nacionais e estrangeiros, e aquela ser feita no m odo que conveniarem as partes; pode, no entanto, sua designao ser delegada a um terceiro, pessoa fsica ou jurdica. No havendo acordo, a arbitragem ser efetuada por norm as e pro cedimentos da Comisso Interam ericana de Arbitragem Comercial19. Essa Conveno d carter de sentena judicial definitiva s senten as ou aos laudos arbitrais no impugnveis segundo a lei ou as n o r mas processuais aplicveis. Sua execuo ou seu reconhecim ento segue as norm as do pas bem com o o que for estabelecido nos tratados inter nacionais. O art. 5o, que trata da denegao do reconhecim ento e da execuo de sentena, , ipsis liters, o que convenciona o artigo de mesmo nm e ro (art. 5) da Conveno de Nova York. Portanto, faz as mesmas pre vises para o no-reconhecim ento e a no-execuo da sentena ar-

1 9

A Comisso Interam ericana de A rbitragem Comercial (CIAC) um a organizao

internacional privada criada para adm inistrar, prom over e divulgar os diferentes sistemas existentes para a resoluo de conflitos. Sua atuao d-se no m bito ibero-am ericano. A Confederao das Associaes Comerciais do Brasil (CACB) a representante da CIAC no Brasil. Disponvel em: <www.cacb.org.br>. Acesso em 29/10/2001. A CIAC tem sua origem na Resoluo XLI sobre Arbitragem Comercial, adotada pela 7a Conferncia Internacional de Estados Americanos, que se celebrou em M ontevidu (Uruguai), em 1933, acordando que, com o fim de estabelecer relaes ainda mais estrei tas entre as Associaes Comerciais da Amrica de m aneira totalm ente independente do controle oficial, deveria ser criado um organism o interam ericano para que assumisse, com um a das funes mais im portantes, a responsabilidade de estabelecer um sistema de arbi tragem interam ericano. Surge assim, em 1943, a CIAC, que veria reforados seu papel e protagonism o pela Conveno Interam ericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, criada no Panam, em 1975, cujo art. 3" indica expressam ente que, na ausncia de um acordo expresso entre as partes, a arbitragem realizar-se- de acordo com as norm as de procedim ento da Comisso Interam ericana de Arbitragem Comercial. Disponvel em: < www.ciac-icac.org>. Acesso em 29/10/2001. As Regras de procedim ento da CIAC esto previstas em 41 artigos, divididos em qua tro sees. A prim eira seo versa sobre as disposies gerais e com posta de quatro arti gos (art. 1 ao art. 4o). A segunda seo nom eada Com posio do Tribunal Arbitrai e com posta de dez artigos (art. 5 ao art. 14). A terceira, sob a epgrafe de Procedim ento Arbitrai, possui dezesseis artigos, que com preendem os artigos de nm ero 15 a 30. E, por fim, a seo quatro em onze artigos (art. 31 ao 41) trata do Laudo.

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A ARBITRAGEM NO AMBITO INTERNACIONAL

bitral. O art. 6o, da mesma form a que o artigo anterior, cpia literal do art. 6o da Conveno de Nova York. A Conveno prev sua ratificao, estando aberta assinatura dos Estados-membros da OEA e, igualmente, adeso de qualquer outro Estado20. O art. 10 determ ina a sua entrada em vigor no trigsimo dia a par tir da data em que for depositado o segundo instrum ento de ratifica o; e mesmo prazo para os Estados que vierem a ratific-la ou a ela aderirem. Os Estados que possuem mais de um a unidade territorial em que vigorem sistemas jurdicos diferentes com relao a questes de que trata essa Conveno podem declarar, no m om ento da assinatura, da ratificao ou da adeso, que a Conveno se aplicar a todas as suas unidades territoriais ou som ente a um a ou algumas delas. Isso pode ser modificado m ediante declarao ulterior, que deve ser transm itida Secretaria-Geral da OEA, com a especificao expressa das unidades ter ritoriais a que se aplica essa Conveno, e surtir efeito trinta dias depois de recebida a declarao21. H previso, da m esm a form a que na Conveno de Nova York, da denncia da Conveno, que tam bm prev prazo de um ano para isso, contado a partir da data do depsito do instrum ento da denncia, que deve ser feito na Secretaria-Geral, para a cessao dos efeitos da C on veno para o Estado denunciante22.

A C o n v e n o d e M o n te v id u

d e

19 79

Realizada em M ontevidu, na Repblica Oriental do Uruguai, em 8 de maio de 1979, a Conveno Interam ericana sobre Eficcia Extra territorial das Sentenas e Laudos Arbitrais Estrangeiros surge com o esprito de assegurar a eficcia extraterritorial das sentenas e dos lau dos arbitrais proferidos pela justia dos Estados americanos em suas respectivas j urisdies territoriais. Carlos Alberto Carm ona ressalta que a essa Conveno se vincu lam hoje 10 pases (dos pases envolvidos no Mercosul som ente o Chile,

20 Cf. arts. T \ 8 e 9" da Conveno do Panam de 1975. In: CASELLA, Paulo B. (coord.).

op. cit., p. 624. 2 1 Art. 11 da Conveno do Panam de 1975.


2 2 Art. 12 da Conveno do Panam de 1975.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

associado, no signatrio), tendo o Brasil ratificado o tratado apenas 15 (quinze) anos aps sua assinatura (Decreto-Executivo 2.411 de 2 de dezembro de 1997) 23. A Conveno de 1979 lim ita a sua aplicao a sentenas ou laudos arbitrais que versem sobre m atria civil, comercial ou trabalhista, desde que o Estado-parte no tenha feito reserva expressa de lim itar o emprego dessa Conveno s sentenas condenatrias em m atria patrim onial. Pode ser extensiva, se assim for declarado no m om ento da ratificao, aplicao das resolues que term inem o processo, s ditadas por autoridades que exeram alguma funo jurisdicional e s sentenas penais quando se referirem indenizao de prejuzos deri vados do delito. Tal Conveno prev que a Conveno do Panam de 1975 deve ser respeitada e suas norm as s sero aplicadas se no houver conflito com aquela Conveno24. Para que tenham eficcia extraterritorial nos Estados-partes, as sentenas devem estar revestidas de formalidades externas, de m odo que possam ser consideradas autnticas no Estado de onde procedam. Previso feita tam bm pela Conveno de Nova York no seu art. 4o, a sentena, o laudo ou a resoluo ou docum ento anexo devem estar devidam ente traduzidos para o idiom a oficial e em conform idade com a lei do Estado onde devem surtir efeito. O juiz ou tribunal, por sua vez, deve ter competncia na esfera internacional para conhecer e julgar o assunto. Por sua vez, necessrio que o dem andado tenha sido notifi cado ou aprazado na forma legal prevista no Estado onde a sentena, o laudo ou a resoluo deva surtir efeito e que a defesa das partes tenha sido assegurada. Tal direito de defesa deve ser assegurado ainda que esses atos possuam apenas carter executrio ou fora de coisa julgada no Estado em que forem ditados e no contrariem manifestadamente os princpios e as leis de ordem pblica do Estado em que se pea o reconhecim ento ou a execuo25. O art. 3o cita os docum entos indispensveis para a solicitao do cum prim ento das sentenas, dos laudos ou das resolues. Se, por um a form a ou outra, essas sentenas, laudos ou resolues no puderem ter

23 CARMONA, Carlos Alberto. O Brasil e os tribunais transnacionais, p . 246.


2 1 Art. 1" da Conveno de M ontevidu de 1979. 23 Art. 2" da Conveno de M ontevidu de 1979.

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A ARBITRAGEM NO AMBI IO INIERNACIONAL

eficcia na sua totalidade, o ju iz ou tribunal est autorizado por essa Conveno a adm itir sua eficcia parcial m ediante petio da parte interessada. Uma inovao encontra-se no art. 4o: a m anuteno do benefcio de pobreza, que, conform e o citado artigo, deve ser m antido no outro Estado se este for reconhecido no Estado de origem da sentena. O art. 6o proclama que os procedim entos para assegurar a eficcia s sentenas, aos laudos ou s resolues sero regulados pela lei do Estado em que se solicita seu cum prim ento. Essa Conveno, a exemplo da do Panam, est aberta assinatu ra dos Estados-m em bros da Estados. previsto no art. 10 sua assinatura, ratificao ou adeso com reservas, sobre disposies especficas e desde que estas no sejam incompatveis com o objeto e o fim da Conveno. A referida Conveno, como as de Nova York e do Panam, tam bm autoriza aos Estados que possuam duas ou mais unidades territo riais com distintos sistemas jurdicos declarar, no m om ento de sua assinatura, ratificao ou adeso, se ela ser aplicada a todas suas u ni dades territoriais ou a s um a ou a algumas delas. E com o nas Conven es anteriorm ente citadas, podem tais declaraes ser modificadas ulteriorm ente e surtiro efeito trinta dias depois de recebidas pela Secretaria-Geral da
OEA. OEA

e ratificao e adeso de outros

A sua denncia tam bm perm itida e ser feita conforme a dispo sio do art. 13, e a Conveno cessar seus efeitos decorrido um ano a contar da data do depsito do instrum ento da denncia na SecretariaGeral. Posteriorm ente a essa Conveno, adveio a Conveno Interam ericana sobre Com petncia na Esfera Internacional para a Eficcia Extra territorial das Sentenas Estrangeiras, realizada em La Paz, em 1984. Ela foi criada para solucionar alguns conflitos de competncia que ocorre ram com a Conveno de M ontevidu, mas o seu art. 6o, i, de m anei ra expressa, prev que a Conveno da Bolvia no regular sobre a matria de arbitragem 26, no alterando, portanto, as disposies feitas pela Conveno de M ontevidu sobre a matria.

26 Conveno de La Paz. Disponvel em: <www.oas.org> . Acesso em: 30/10/2001.

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

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19 8 5

Com o afirma Juliana Sandri, a Lei-modelo da Comisso das Na es Unidas para o Desenvolvimento do Comrcio Internacional (Uncitral) sobre Arbitragem Comercial Internacional foi elaborada em 21 de ju n h o de 1985 para, com o o p r p rio nom e diz, servir com o m odelo para outros acordos que versem sobre o mesmo tem a27. A ses so que tratou da elaborao da Lei-modelo, anota Paulo de Tarso San tos, com pareceram 36 Estados-Membros, observadores de 26 pases e de 18 organizaes internacionais e intergovernam entais. Aps sua aprovao, foi essa lei enviada Assemblia das Naes Unidas, com proposta para que fosse transform ada, oportunam ente, em tratado internacional28. A Lei-modelo da Uncitral de 1985 aplica-se arbitragem do comrcio internacional, estipulando o art. Io o que considerada a arbitragem internacional29, prev que essa Lei no se ope a nenhum acordo multilateral ou a outra lei do Estado em virtude do qual certos litgios no possam ser subm etidos arbitragem ou que adotem m odo de aplicao, com relao arbitragem, diferentes dessa Lei. O art. 2o dispe sobre as definies de termos empregados pela Lei e versa tam bm sobre as regras de interpretao. A Lei-modelo designa que considerada arbitragem toda e qualquer arbitragem, quer a sua organizao seja ou no confiada a um a instituio perm anente de

27 SANDRI, Juliana, op. cit.. p. 58. 28 SANTOS. Paulo de Tarso. Arbitragem epoderjudicirio: m udana cultural, So Paulo,
Ltr, 2001, p. 33-5. 29 Para a Lei-M odelo Uncitral, segundo o art. I", pargrafo 3", um a arbitragem internacional se: a) as partes num a conveno de arbitragem tiverem, no m om ento da concluso desta Conveno, o seu estabelecimento em Estados diferentes; ou b) um dos lugares a seguir referidos estiver situado fora do Estado no qual as partes tm o seu estabelecimento; i) o lugar da arbitragem , se este estiver fixado na Conveno de arbitragem ou for determinvel de acordo com esta; ii) qualquer lugar onde deva ser executada um a parte substancial das obrigaes resultantes da relao comercial ou o lugar com o qual o objeto do litgio se ache mais estreitam ente conexo; ou c) as partes tiverem convencionado expressam ente que o objeto da Conveno de arbitragem tem conexes com mais de um pas.

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A ARBITRAGEM NO AMBITO INTERNACIONAL

arbitragem . Define tribunal arbitrai designando que esse tanto pode ser um rbitro nico quanto um grupo de rbitros. E segue trazendo trs regras de interpretao: d) quando uma disposio da presente Lei. com exceo do arti go 28, deixa s partes a liberdade de decidir uma certa questo, esta liberdade compreende o direito de as partes autorizarem um tercei ro, a includa uma instituio, a decidir essa questo: e) quando uma disposio da presente Lei se refere ao fato de as partes terem convencionado ou poderem vir a chegar a acordo a res peito de certa questo, ou de qualquer outra maneira se refere a um acordo das partes, tal acordo engloba qualquer regulamento de arbi tragem a referido: f) quando uma disposio da presente Lei, exceo do artigo 25, alnea a, e do art. 32, pargrafo 2, alnea a, se refere a um pedido, esta disposio aplica-se igualmente a um pedido reconvencional, e quando ela se refere a alegaes de defesa, aplica-se igualmente s alegaes de defesa relativa a um pedido reconvencional30. O art. 3o faz meno de quando sero consideradas recepcionadas as comunicaes escritas, previso esta que no feita em nenhum acordo, protocolo, conveno ou tratado anteriores sobre arbitragem. O utra inovao consta do art. 4o, quando faz previso da renncia ao direito de oposio, ao prever que qualquer parte, em bora sabendo que um a das disposies da presente Lei que as partes podem derrogar ou qualquer condio enunciada na Conveno de arbitragem no foi respeitada, prossegue apesar disso a arbitragem sem deduzir oposio de imediato, ou, se estiver previsto um prazo para este efeito, no referi do prazo31. Os Tribunais, segundo a Lei, s podem intervir nos casos em que esta prever. A Lei d a definio e a forma da conveno de arbitragem no seu art. 7o, que deve ser necessariamente escrita. Diz, tambm, como ser instituda a arbitragem com relao ao tribunal quando o litgio surgir (art. 8o), prevendo no ser incompatvel com a conveno arbitrai a solicitao de medidas provisrias ou conservatrias (art. 9o) .

30 Art. 2" da Lei-modelo da Uncitral. 3 1 Art. 4" da Lei-modelo da Uncitral.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

O Captulo III trata da composio do tribunal, que, em seu art. 10, prev que o nm ero de rbitros livre e fica a cargo das partes, mas, na falta de estipulao, estes sero em nm ero de trs. O art. 11 trata da nomeao dos rbitros; o art. 12, da recusa destes; e o art. 13, do p ro cesso da recusa. A nomeao de rbitros substitutos, por sua vez, ter o m esm o procedim ento do art. 11, ou seja, o m esm o da nomeao do rbitro substitudo. Com o de praxe em outros acordos, tratados e convenes, o tribu nal arbitrai pode decidir sobre sua prpria competncia (princpio do
kompetenz-kompetenz). E com petente este, tam bm , se no houver dis

posio em contrrio, para ordenar a qualquer das partes que tom e as medidas provisrias ou conservatrias sobre as quais o tribunal consi dere necessrio versar em relao ao objeto do litgio32. As partes devem ter igual tratam ento, e tanto a determinao das regras do processo, quanto onde ser realizada a arbitragem podem ser acordados pelas partes, mas, se estas no os estipularem, o tribunal arbi trai decidir como conduzir o processo e onde este ser institudo33. O incio do processo arbitrai se d, salvo conveno das partes em contrrio, na data em que o pedido de sujeio do litgio arbitragem recebido pelo dem andado34. O idiom a utilizado no processo arbitrai ser escolhido pelas partes e, na falta de um acordo, o tribunal arbitrai determ inar a lngua a ser utilizada35. O processo dar-se- por um enunciado do dem andante trazendo os fatos que baseiam o seu pedido e, posteriorm ente, ser dado direito
A

de defesa ao dem andado. E autorizada a modificao ou complementao do pedido ou da defesa no decurso do processo arbitrai, a menos que haja atraso na formulao destas, ou que no haja a autorizao da conveno arbitrai de modificaes ou complementaes. O tribunal que estipular se a produo de provas dar-se- de form a oral ou por meio de docum entos. Salvo se as partes tiverem convencionado, o tribunal organizar um procedim ento oral em um estgio apropriado do processo arbitrai, mas h necessidade de reque

32 Art. 16 da Lei-modelo da Uncitral. In: CASELLA, Paulo B. (coord.). op. cit.. p. 635. 33 Art. 20 da Lei-modelo da Uncitral. 3 1 Art. 21 da Lei-modelo da Uncitral. 35 Art. 22 da Lei-modelo da Uncitral.

70

A ARBITRAGEM NO AMBI (O I N I ERNACIONAl

rim ento por, pelo menos, um a das partes. As audincias e reunies, bem como a ju n tad a de docum entos, sero comunicadas outra parte36. O art. 25 prev a possibilidade de trm ino do processo arbitrai no caso de o dem andante no ter apresentado o seu pedido em conform i dade com o art. 23, pargrafo 1o, dessa Lei-modelo. Estipula, ainda, que o tribunal prosseguir o processo arbitrai sem considerar a defesa do dem andado que no prescreveu as condies impostas pelo artigo cita do anteriorm ente. A Lei-modelo, ainda, autoriza o tribunal a prosse guir o processo e decidir com base nos elementos de prova de que disponha, se um a das partes deixar de comparecer a urna audincia ou de fornecer docum entos de prova. A Lei-modelo tam bm traz especificaes quanto nomeao de peritos que devem seguir as recomendaes do art. 26, mas lembra que o tribunal s poder nom e-los se no houver conveno das partes em contrrio. Igualmente possvel a solicitao de assistncia para obten o de provas a um tribunal com petente do Estado onde est situado o tribunal arbitrai, desde que haja o requerim ento do prprio tribunal ou da parte interessada. Sobre a sentena arbitrai e o encerram ento do processo, dispe o Captulo VI. No prim eiro artigo desse captulo, o art. 28, a Lei-modelo vislumbra que as partes designam as regras de direito que devem ser aplicadas ao fundo de causa. Acrescenta ainda que, na falta dessa desig nao, o tribunal arbitrai aplicar a lei designada pela regra de confli tos de leis que ele julgue aplicvel na espcie, e s autorizado o julgam ento ex ad quo et bono ou na qualidade de amiable compositeur quando as partes expressamente assim decidirem. Pode, no entanto, em qualquer caso, com o consta no pargrafo 4o, o tribunal decidir de acor do com as estipulaes do contrato e ter em conta os usos do comrcio aplicveis transao. A deciso, se houver mais de um rbitro, deve ser tom ada por maioria, salvo se existir algo expresso em contrrio. Mas as questes de processo podem ser decididas pelo presidente se este estiver autorizado pelas partes ou por todos os outros rbitros. Se, no decorrer do processo, as partes chegarem a um acordo, o tri bunal dar fim ao processo, proferindo um a sentena nos term os do
36 Art. 25 da Lei-modelo da Uncitral.

71

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

acordado entre as partes. Toda sentena ser proferida por escrito, de vendo conter a assinatura dos rbitros ou da m aioria deles; deve ser fundam entada, datada, e conter, ainda, o lugar onde foi proferida. De pois de proferida, deve ser remetida s partes37. O processo ter fim quando for proferida a sentena, quando for retirado o pedido pelo dem andante, desde que no haja oposio do dem andado, quando as partes concordarem em encerrar o processo ou no m om ento em que o tribunal constatar que o prosseguimento do processo se tornar suprfluo ou impossvel. So autorizados, no prazo de trinta dias a contar da recepo da sentena, pedidos de retificao e interpretao desta. Tais alteraes tam bm podem ser feitas de ofcio pelo tribunal, podendo, ainda, no mesmo prazo, um a das partes pedir ao tribunal, mediante notificao outra parte, que profira um a sentena adicional sobre certos pontos do pedido exposto no decurso do processo arbitrai, mas om itidos na sentena. O nico recurso cabvel sentena arbitrai o pedido de anulao desta e s pode ocorrer nos casos expressamente previstos no art. 34. Q uanto ao reconhecimento e execuo das sentenas, a Lei-modelo prev que elas tero fora obrigatria e sero executadas mediante solicitao por escrito ao tribunal competente. A recusa, no entanto, pode ser feita se ocorrer um dos casos previstos no art. 36 da Lei-modelo que, apesar de no se constituir em tratado internacional, e portanto no ser obrigatria para nenhum Estado, teve influncia decisiva nos ltimos anos, inspirando diversas norm as nacionais que adotaram , ou atualizaram, a regulamentao interna da arbitragem.

O A In

cordo

de

r bit r a g em do

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t er n a c io n a l

Merc

o su l

A arbitragem, nos dias atuais, tornou-se um meio to im portante de soluo de controvrsias internacionais que os pases aliados em blocos econmicos consideram relevante prever a sua utilizao para a soluo de suas lides. A Conveno Europia da Comisso Econmica

3 7 Art. 31 da Lei-modelo.

72

A ARBIIRAGEM NO AMBI (O INIERNACIONAl

para a Europa sobre a Arbitragem Comercial Internacional um exem plo disso. Com o especifica Jos M aria Rossani Garcez, esta Conveno aberta para assinatura dos pases integrantes da
CEli

em Genebra, em 21 de abril de 1961, se aplica - art. Io (a) - s

convenes de arbitragem para a soluo de litgios oriundos de operaes de comrcio internacional entre pessoas fsicas ou morais que tenham, no momento da concluso da conveno, sua residn cia habitual ou sua sede em um dos diferentes Estados contratantes. A conveno explicita no art. Io (b) que, para seus efeitos, se enten de como conveno de arbitragem a clusula compromissria inse rida num contrato ou o compromisso de arbitragem firmado pelas partes, ou os ajustes constantes de trocas de cartas, telegramas, ou de comunicaes telescritas e, dentre os pases entre os quais a lei no impe a forma escrita conveno de arbitragem, todas as conven es concludas nas formas permitidas por usar suas leis38. O utro exemplo a Conveno de Moscou, de 1972, a chamada Convention on Settlement by A rbitration o f C ivil Law Disputes Resulting
from Economic, Scientific and Technical Cooperation, que, com o ressalta

Jos M aria Rossani Garcez, aplicvel a disputas entre partes do Bloco do Conselho para M tua Assistncia Econmica da Europa Oriental determ inadas situaes, h obrigatoridade de adoo do instituto, sendo aparato obrigatrio do Estado, fugindo, portanto, da faculdade dada pela arbitragem tradicional de livre escolha desse meio para resoluo dos conflitos'1 0 . Surge, tam bm , no Mercosul, em 1998, o Acordo de Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul (AACIM), sobre o qual Paulo de Tarso Santos ressalta: Convm mencionar que tem havido, no mbito do Mercosul, esforos de superao de assimetrias legais entre os quatro pases subscritores do Tratado de Assuno. Tais esforos rotulados de harmonizaes de leisj esto ocorrendo tambm quanto arbi
(CMEA) 39. Em

38 GARCEZ, Jos M aria Rossani. Arbitragem internacional", p. 180.


39 Ibidem, p. 181-2. 40 Ibidem, p. 182.

73

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

tragem. Realmente, em 23 de julho de 1998, em Buenos Aires, foi aprovado o Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul", firmado por Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai com Estados-Partes . [-] Esse acordo j foi ratificado pela Argentina e est em processo de incorporao ao direito interno no Brasil, no Paraguai e no Uru guai. A mensagem do Poder Executivo brasileiro ao Congresso Nacional tem o n. 621, de 7 de maio de 19994 1 . Conforme a nota introdutria de sua redao, o
a a c im

espelha-se

na Conveno Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacio nal, a chamada Conveno do Panam; na Conveno Interamericana sobre Eficcia Extraterritorial das Sentenas e Laudos Arbitrais Estran geiros, a Conveno de Montevidu; e na Lei-modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional da Comisso das Naes Unidas para o Direi to Mercantil Internacional (Uncitral). A AACIM composta de 26 artigos e tem por objetivo regular a arbitragem como meio alternativo priva do de soluo de controvrsias surgidas de contratos comerciais inter nacionais entre pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado, dos Estados-Partes do Mercosul42. Mas, como ressalta Maria Blanca Noodt Taquela, o mbito de aplicao material do Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul e do Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional entre o Mercosul, a Repblica da Bolvia e a Repblica do Chile, mais restrito que o dos outros tratados inter nacionais sobre o tema: aplica-se apenas arbitragem derivada de controvrsias surgidas de contratos comerciais internacionais entre pessoas de direito privado43.
11 SANTOS, Paulo de Tarso. op. cit., p. 39-40.
1 2Art. 1" do AACIM. In: CASELLA, Paulo B. (coord.). op. cit., p. 660.

13 TAQUELA, M aria Blanca N oodt. "Convenciones y acuerdos de arbitraje. ^Qu tra ta


do hay que aplicar en el Mercosur?" In: PUCCI, Adriana Noemi (coord.). op. cit., p. 249-50:

"El mbito de aplicacin material dei Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional dei Mercosur y dei Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur, la Rep blica de B oliviay la Repblica de Chile, es ms restringido que el de otros tratados internacionales sobre el tema: se aplican solamente al arbitraje derivado de controvrsias surgidas de contratos comerciales internacionales entre personas de derecho privado".

74

A ARBITRAGEM NO AMBITO INTERNACIONAL

O art. 3o especifica o m bito m aterial e espacial da aplicao do Acordo, deixando claro quando ser considerada a norm a no espao fsico do Mercosur1 '1 . Tal Acordo faz a previso de que a conveno arbitrai dar trata m ento eqitativo, portanto, utilizando-se do princpio da igualdade; ressalta que essa deve ser pactuada de boa-f, sendo a conveno aut nom a com relao ao contrato-base45. O AACIM prev que a capacidade das partes deve ser regida pelo direito de seus respectivos domiclios; mas a validade da conveno arbitrai, por sua vez, deve respeitar o direito do Estado-Parte onde esti ver localizado o tribunal arbitrai. A arbitragem pode ser de direito e de eqidade, mas havendo omisso ser de direito. As partes decidem o direito a ser aplicvel controvrsia; no havendo previso, esta ficar a cargo dos rbitros. H a p r e v is o d e d o is t ip o s d e a r b it r a g e m n o AA C IM , a ad hoc e a
i n s t it u c i o n a l 16, q u e p o s s u e m p r o c e d im e n to s e s p e c fic o s ( a r t. 12) e d e

4 1 Art. 3. Am bito m aterial e espacial de aplicao. O presente Acordo se aplicar arbitragem , sua organizao e procedim entos e s sentenas ou laudos arbitrais, se ocorrer algum a das seguintes circunstncias: a) a conveno arbitrai for celebrada entre pessoas fsicas ou jurdicas que, no m om ento de sua celebrao, tenham sua residncia habitual ou o centro principal dos negcios, ou a sede, ou sucursais, ou estabelecimentos ou agncias, em mais de um Esta do-Parte do Mercosul; b) o contrato-base tiver algum contato objetivo - jurdico ou econm ico - com mais de um Estado-Parte do Mercosul; c) as partes no expressarem sua vontade em contrrio e o contrato-base tiver algum contato objetivo - jurdico ou econm ico - com um Estado-Parte, sem pre que o tribunal tenha a sua sede em um dos Estados-Partes do Mercosul; d) o contrato-base tiver algum contato objetivo - jurdico ou econm ico - com um Estado-Parte e o tribunal arbitrai no tiver sua sede em nenhum Estado-Parte do M erco sul, sem pre que as partes declararem expressamente sua inteno de subm eter-se ao pre sente Acordo; e) o contrato-base no tiver nenhum contato objetivo - ju rdico ou econm ico com um Estado-Parte e as partes tenham elegido um tribunal arbitrai com sede em um Estado-Parte do Mercosul, sem pre que as partes declararem expressamente sua inteno de subm eter-se ao presente Acordo. 4 Conform e o art. 2, "d o acordo que d origem s controvrsias subm etidas arbitragem . 45 Na arbitragem ad hoc, as partes estipulam as regras procedim entais a serem apli cadas na arbitragem , selecionam os rbitros, e todos os requisitos necessrios para se esta belecer um juzo arbitrai, portanto, todas as questes organizacionais so elaboradas por

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

vem respeitar, do m esm o m odo que faz previso a Lei brasileira (art. 21, pargrafo 2o), os princpios do contraditrio, da igualdade das par tes, da imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento. O incio do procedim ento arbitrai dar-se- pela intim ao de um a parte outra na form a estabelecida na conveno arbitrai, se essa for ad
hoc, ou no m odo disposto no regulam ento do instituto ao qual as par

tes tenham se submetido, quando se tratar de arbitragem institucional. O rbitro pode ser qualquer pessoa legalmente capaz e deve gozar da confiana das partes. Sua capacidade ser regulada pela lei de seu dom i clio. Ele deve proceder no exerccio de suas funes com probidade, imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio47. O Tribunal Arbitrai responsvel por decidir sobre sua prpria competncia. Ele autorizado, ainda, a ditar medidas cautelares48. O laudo ou a sentena arbitrai deve ser escrito, fundam entado, e decidir com pletam ente o litgio. Essa deciso ser definitiva e obrigat ria para as partes, e no sero adm itidos recursos, com exceo da soli citao de retificao e ampliao ou de im pugnao de nulidade'1 9 . A execuo do laudo ou da sentena arbitrai estrangeira deve ser feita conforme as disposies da Conveno Interamericana sobre Arbi

e la s ; j n a a r b i t r a g e m i n s t i t u c i o n a l , t o d o s e s s e s p r o c e d i m e n t o s f i c a m a c a r g o d e u m a i n s t i t u i o a d m i n i s t r a d o r a , q u e p o s s u i u m a lis ta d e r b i t r o s p r - e l a b o r a d a , s e n d o a u t o r i z a d a s p a r t e s a e s c o l h a d o s r b i t r o s i n c l u d o s n e s s a lis ta .
Acrescenta BELANDRO, Rubens Santos. "Las nuevas tendencias m arcadas por las recientes leyes sobre arbitraje privado internacional en Amrica Latina. In: PUCCI, Adria na Noemi (coord.), op. cit., p. 340-1: Tanto el arbitraje interno como el internacionalpuede

ser ad hoc o institucional. El primero es el regulado directamente por las partes, ests se abstienen de darle competencia a una institucin para que lleve adelante las instancias arbitra les. Este modo de arbitrar parece til por su adaptabilidad al caso concreto, pero adolece de enormes riesgos puesto que las partes no pueden preverlo todo y pueden caer en lagunas e importantes contradicciones. Este arbitraje est basado fundamentalmente, en la confanza que una persona determinada le merece a los sujetos enfrentados, por su prestigio, sus conocim ientosy ponderacin. Pero se puede correr el riesgo que el rbitro pueda legar a perder su neutralidad, fallezca o se incapacite, o que entre en algn tipo de vinculacin con uno de los contendientes. Por ello, la decisin ms segura consiste en trasladar toda la organizacin dei arbitraje a una institucin privada dedicada a la tarea arbitrai, la que prestar un auxilio permanen te a los operadores, con la finalidad de cubrir cualquier inconveniente que pueda surgir .
4 7 Art. 16 d o AACIM. 1 8 Art. 18 d o AACIM. 49 Art. 20 d o AACIM.

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A ARBITRAGEM NO AMBI IO INI ERNACIONAl

tragem Comercial Internacional do Panam de 1975; do Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa do Mercosul e da Conveno Interamericana sobre a Eficcia Extraterritorial das Sentenas e Laudos Arbitrais Estrangeiros de M ontevidu de 197950. A arbitragem, para o
AACIM,

encerra-se quando for ditada a senten

a ou o laudo arbitrai definitivo, ou no m om ento em que, por comum acordo, as partes decidirem por term inar a arbitragem ou ao tem po em que o tribunal se tornar, por qualquer razo, desnecessrio ou im pos svel51. O AACIM autoriza a adoo das regras da Uncitral para decidir sobre fatos que esse Acordo ou as convenes e norm as citadas pelo no prevejam.
AACIM

Observa-se que o Acordo trata m uito bem do instituto da arbitra gem, seguindo a mesma tendncia dos ltimos dispositivos dos trata dos multilaterais sobre arbitragem, mas questiona-se se realmente ele possuir grandes destaques no m bito do Mercosul, visto que este pare ce ter perdido sua fora como bloco econmico. E questiona-se se o AACIM no ser esquecido nas gavetas dos pases que o devem ratificar, pois s entrar em vigor, conform e as disposies finais do Acordo, aps a ratificao dos dois prim eiros Estados-Partes, mais especifica mente trinta dias depois que o segundo pas proceda ao depsito de seu instrum ento de ratificao e, para os demais Estados ratificantes, tam bm aps trinta dias do depsito do seu instrum ento de ratificao52. O Brasil aprovou o texto do Acordo, por meio do Decreto-Legislativo n. 265, de 29 de dezembro de 2000, e o ratificou em 4 de ju n h o de 2003 pelo Decreto n. 4.719. relevante ressaltar que, na mesma data em que foi concludo o
AACIM,

o Mercosul concluiu com a Bolvia e o Chile, sob a Deciso


AACIM.

04/98 do Conselho do Mercado Com um , um acordo comercial inter nacional contendo o mesmo teor do Ainda no m bito do Mercosul, pode-se destacar que o Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em M atria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa5 3 prev no seu Captulo V, em sete artigos,
50 Art. 23 d o AACIM. 5 1 Art. 24 d o AACIM. 52 Art. 26 d o AACIM. 53 Anexo M ERCOSUR/CMC/Dec. N. 05/92.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

disposies sobre o reconhecim ento e a execuo de sentenas e laudos arbitrais. Suas disposies, quase na totalidade, coincidem com as da Conveno de M ontevidu de 1979. Esse Protocolo foi feito no Vale de Las Lenas, D epartam ento de Malarge, Provncia de Mendoza, Rep blica Argentina, aos 27 dias do ms de ju n h o de 1992, em um original, nos idiomas espanhol e portugus, sendo ambos os textos igualmente autnticos5 4 e procura estabelecer trs modalidades diferentes de coo perao interjurisdicional: medidas de simples trm ite processual ou probatrias, informaes sobre o direito vigente e o reconhecim ento e a execuo de sentenas e laudos arbitrais proferidos nos Estados-Partes. A grande inovao se d no m odo de requerer a homologao de sentena estrangeira, tanto judicial quanto arbitrai, que ocorre por meio de carta rogatria, expedida no juzo de origem, tal com o previs to em seus arts. 19 a 24, e cujo encam inham ento e recebimento so fei tos pela Autoridade Central designada pelo Estado55. Constata-se com tudo isso que a arbitragem sempre esteve presen te no decurso da histria. A sua incorporao no sistema jurdico bra sileiro de longa data, j se apresentando nas Ordenaes Filipinas, prim eira legislao escrita aplicada no Brasil, e sua im portncia reto mada com a promulgao da Lei n. 9.307/96. Com o estudo da legisla o argentina e dos atos internacionais que disciplinam a matria, conclui-se que o resgate desse instituto no possui um a caracterstica exclusivamente brasileira, sua evoluo sentida no m undo todo.

5 1 Art. 36 do Protocolo de Las Lenas. de 1992.


55

SOUZA jk., Lauro da Gama. Reconhecim ento e execuo de sentenas arbitrais

estrangeiras". In: CASELLA, Paulo B. (coord.). op. cit., p. 412.

P ART E II

0 Acesso Justia e a Crise do Poder Judicirio


----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- * ,

O ACESSO JUSTIA

A justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta.

Rui Barbosa1

No se pretende aqui esgotar a discusso sobre os pro blemas m undiais do acesso Justia e da crise do Poder Judicirio. O propsito, neste captulo, m ediante o estudo bibliogrfico desses dois tpicos, analisar o que o acesso Justia com o meio efetivo de assegurar os direitos dos indivduos e da sociedade, dem onstrando-se os problemas atuais encontrados pelo Poder Judicirio, denom inados, atualm ente, crise do poder Judicirio.

BARBOSA, Rui. Orao aos moos. Disponvel em: <www.jahr.org./

nel/rui> . Acesso em 19/01/2002.

81

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

o n c eito

de

u st i a

A Justia, por ser tema complexo e exaustivo, continua com defini o aberta2 e em plena evoluo, de tal forma que, quanto mais comple xas as relaes interpessoais, mais modificaes vo se im plem entando e se incorporando sua noo. Pode-se observar que o conceito de Jus tia m uda de um a sociedade para outra, m oldando-se s necessidades desta: a sociedade sofre transformaes, assim como a idia de Justia e o acesso a esta. Por exemplo, as mais elaboradas discusses acerca da Justia e do justo no tiveram correspondncia na prtica judiciria ins titucional. As ordlias ou os juzos de Deus, formas de julgam ento pri mitivo, para a poca atual no podem ser perquiridos como acesso Justia, mas para aquele tem po significavam acesso a um julgamento, considerado justo pelo grupo social3. A Justia, portanto, incorporou vrios sentidos ao longo do tempo, e Jair Gonalves refora que, pela im portncia que tem, [...] o term o justia um a das palavras que mais foge univocidade4. O autor traz, em seu artigo, alguns dos sentidos atribudos ao term o Justia: a justia csmica com preende a organizao de tudo por um a nica lei, em que cada coisa tem seu lugar e sua finalidade no Uni verso; a justia divina advm da vontade de Deus, ser que rege tudo, e que tudo levou perfeio. Com o cristianismo, h a idia do homem justo que medido por sua f5; a justia universal com preende a pleni tude da bondade m oral das pessoas, em que se adquire a perfeio por meio da participao da vida divina pela vida hum ana; a justia parti cular, por sua vez, materializada na expresso dar a cada um o que seu, segundo o direito, concretiza a inclinao da vontade hum ana; na

2Jos Geraldo Souza Jnior, citando Castoriadis, afirma que um a sociedade justa no a que estabeleceu leis justas definitivam ente, mas a que assegura condies para que a questo da Justia esteja sem pre aberta ao debate {Judicirio e corttemporaneidade. D ispo nvel em: < www.solar.com.br>. Acesso em 05/12/2001).

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia :juizados especiais cveis e ao civil pblica. Rio de Janeiro, Forense, 1999. p. 12-3.
3

4 GONALVES, Jair. A justia e o direito natural, frente ao juspositivismo". In: RIBAS,


Ldia M aria Lopes Rodrigues (coord.). Direito em questo: aspectos principiolgicos da justia. C am po Grande, UCDB, 2001, p. 25.

5 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro, op. cit., p. 9.

82

0 ACESSO A JUSTIA

justia objetiva, em oposio a essa ltima, h a atribuio de dar a cada um o que lhe pertence, por um agente exterior ao sujeito desse direito; h, ainda, a justia funcional ou institucional, pela qual a realizao e execuo da justia em ana do conjunto de rgos jurisdicionais e administrativos; e por fim, a justia social, justia como princpio de valor, norm a, critrio ou fim que regula a vida dos m em bros da socie dade, conform e as concepes desta mesma sociedade, dentro das idias de bem com um , liberdade, legalidade, ordem, etc.6. Vrios ram os da cincia constituram a justia com o objeto de suas pesquisas. Entre eles, pode-se citar a Filosofia, a Teologia, a Etica, a Poltica, o Direito e a Sociologia. Cada cam po de pesquisa em prega o sentido prprio, delim itando seu objeto e diferenciando a Justia apenas pelo m odo de perceb-la. Por exemplo, para o cam po filosfico, a Justia com preendida com o moral; j para a axiologia, ela um valor7.
M O S E N T I D O A X IO L G I C O DE J u S T I A

No sentido axiolgico, com o se referiu anteriorm ente, a Justia com preendida como um valor, sentido que adotado neste livro. Para tal, com o especifica Jair Gonalves, a Justia deriva da essncia do hom em e s alcanada quando visualizada em um contexto de dar a cada um o que lhe devido. Dessa form a, deve-se observar certa igual dade, que tam bm deve ser buscada na essncia do hom em e transfe rida sociedade e cincia8. Essa tarefa, no entanto, no fcil, pois a igualdade relativizada, tanto que o caput do art. 5o da Constituio Federal brasileira prev que Todos so iguais perante a lei [...] , origi nando um a igualdade fictcia, em que se tratam igualmente os desi guais. Nos Estados, onde prim eiro surgiu a idia da am pliao do aces so Justia, houve a tentativa de am enizao dessa problem tica, adotando-se com o fundam ento de igualdade a Igualdade substan cial, ou seja, tratar igualm ente os iguais e desigualm ente os desiguais. Tal tipo de igualdade, entretanto, vai de encontro igualdade formal,

6 GONALVES, Jair op. cit., p. 25-6.

7 Ibidem, p. 25-6. 8 Ibidem, p. 32.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

aquela que possui na letra fria da lei as diretrizes determ inantes das igualdades9.
i O P R IN C P IO DA IS O N O M IA COMO P A R M E TR O DE I G U A L D A D E

A igualdade formal enunciada pelo princpio da isonomia, como afirma M anoel Gonalves Ferreira Filho, oferece na sua aplicao vida inm eras e srias dificuldades10, um a vez que sua observncia integral legitima injustias por se dar tratam ento igual aos que se en contram em situaes desiguais. O autor, ainda, sustenta que a justia que reclama tratam ento igual para os iguais pressupe tratam ento desigual dos desiguais. Ora, a necessidade de desigualar os hom ens em certos m om entos para estabelecer, no plano fundam ental, a sua igual dade cria problemas delicados que nem sempre a razo hum ana resol ve adequadam ente11. Boaventura de Sousa Santos refora essa idia proclam ando que a igualdade dos cidados perante a lei passou a ser confrontada com a desigualdade da lei perante os cidados, uma confrontao que em breve se transformou num vasto campo de anlise sociol gica e de inovao social centrado na questo do acesso diferencial ao direito e justia por parte das diferentes classes e estratos sociais1 2 . E fato que o princpio da isonomia, como teoria, relevante, porm, mais que de teorias, h a necessidade de medidas prticas. Jos Renato Nalini, com relao anlise prtica da igualdade, afirma que, perante o Judicirio, no parece verdadeiro que todos sejam efe tivamente iguais. A partir da exigncia de um profissional que a Constituio considera indispensvel administrao da justia 9 NALINI, Jos Renato. O ju iz e o acesso justia. 2. ed. rev. atual, e am pl. So Paulo.
Revista dos Tribunais, 2000, p. 29-30. 1 0 Apud NALINI, Jos Renato, op.cit., p. 29-30. 1 1 Ibidem . p. 29-30.

12 SANTOS, Boaventura de Souza. Introduo sociologia da adm inistrao da ju sti


a". In: FARIA, Jos Eduardo (org.). Direito e justia: a funo social do Judicirio. 2. ed. So Paulo, tica, 1994, p. 43.

84

0 ACESSO A JUSTIA

art. 133 - constata-se que o despossudo, em regra, no consegue se fazer representado por jusperito de talento. E se o Estado obrigado a prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprova rem insuficincia de recursos - inciso LXXIV do art. 5 da Constitui o da Repblica gado constitudo1 3 . Alm disso, a histria dem onstra que, sob a ordem de dar a cada um o que lhe devido, algumas injustias foram legitimadas. E o que se observa com os nazistas, que se julgavam superiores s demais raas. O massacre era justificado, com o se observa nas exposies de Luiz Fer nando Cabeda: No prtico da sede operativa principal do D0l/C0DIH, [nos anos 1970] em So Paulo, poderia ser escrita a divisa que ainda consta no campo de concentrao de Buchenwald: Jedem das Seine! (A cada um o que merece!). Ao contrrio dos outros campos de extermnio nazistas, onde costumava ser inscrita a exaltao arbeit macht frei (O trabalho torna livre), um verdadeiro deboche escravido que era ali praticada, no campo de Buchenwald havia sido encontrada uma fr mula mais refinada, e mais sinistra, de dizer que a morte e o sofri mento programados decorriam de um merecimento, a cada um a
vida que lhe cabe, numa transcrio mais literal, a cada um o seui:> .

na prtica, o nomeado se desincumbe formal

mente do encargo, longe de ombrear-se com o empenho do advo

A Justia, como se constata, de difcil valorao, sendo ela subje tiva e ideolgica, pois o que pode parecer justo para um a pessoa pode no o ser para outra. Esse paradoxo, presente desde os prim rdios da hum anidade, tem na literatura a procura incessante por algo que se aproxime de um a definio ideal. o que se procura dem onstrar a seguir, nas idias de Jair Gonalves: Em suma, a justia exige que a realizao dos valores sociais que caem dentro do mbito do jurdico guarde a proporo harmnica
13 N A L lN l.J o s R e n a t o , op. cit., p . 3 0 .
1 4 D epartam ento de Operaes e Inform aes (DOl) do C entro de Operaes de Defesa Interna ( c o d i ) . 1 5 CABEDA, Luiz Fernando. /I justia agoniza: ensaio sobre a perda do vigor, da funo e do sentido da justia no Poder Judicirio. So Paulo, Esfera, 1998. p. 44.

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

que requer a estrutura hierrquica dos valores. Uma relao jurdica supe uma situao participante de uma multido de sentidos ou conexes estimativas que tm relao com o Direito, visando sempre a busca da igualdade. Nos elementos de uma vinculao social se encarnam vrios valores; a justia exige que o Direito regule essa situao de tal maneira que entre as concretizaes de valores encar nadas em cada sujeito se realize a proporcionalidade que existe, obje tivamente, entre esses valores1 6 . Compreende-se, portanto, que a Justia, para esse autor, em ana de um a proporcionalidade de valores, com o objetivo de se chegar a um a igualdade. Gibbard, interpretando o pensam ento de John Rawls, em seu livro
Teoria da justia, acredita que

[a] justia [] como um sistema de cooperao de escala social que se apia nesse sentido restrito de reciprocidade ou de eqidade. A justia consistiria na eqidade nos termos que governam um sis tema de reciprocidade das dimenses da sociedade. O sistema con siste em cada pessoa dar apoio estrutura social bsica e dela retirar benefcios. O cidado de uma sociedade bem-ordenada motivado a reciprocar benefcios, e essa motivao geral torna-se a motivao para se conformar s normas que ele considera eqitativas1 7 . Tal concepo denom ina por Gibbard justia com reciprocida de , surgindo como alternativa justia como benefcio m tuo e justia com o im parcialidade1 8 . Ressalta Olinto A. Pegoraro que, para J. Rawls, a justia no ser nem aristotlica (justia como virtude) e nem kantiana (a justia como direi to), mais [sic] ser um princpio fundante e ordenador da sociedade1 9 .

10 GONALVEZ, Jair. op. cit., p. 34.


1 7 Apud VITA, lvaro de. Duas interpretaes da m otivao m o ra r. In: FELIPE, Snia T. (org.). Justia como eqidade: fundam entao e interlocues polmicas (Kant. Rawls. H aberm as). Florianpolis, Insular, 1998, p. 67.

18 VITA, lvaro de. op. cit., p. 67. 19 PEGORARO, O linto A. "Justia e utilitarism o: os pactos sociais". In: FELIPE, Snia T.
(org.) op. cit., p. 335.

0 ACESSO A JUSTIA

John Rawls coloca a pessoa com o figura central e intocvel, afir m ando que os direitos e valores sociais so sempre inegociveis, e a inviolabilidade de cada pessoa tem sua defesa fundada na justia, que no pode ser violada, m esm o em nom e do bem -estar do conjunto da sociedade20. Por este motivo, a justia probe que a perda da liberdade de alguns possa ser justificada pela obteno de um a m aior vantagem para todos os outros21. Para esse autor, portanto, o direito individual est acima do direito social, e aquele deve ser garantido para que possa ser concretizada a Justia. Em resumo, o pensam ento central de John Rawls d-se da seguin te forma: Cada pessoa deve ter direito ao sistema mais largo de liberdade de base iguais [s/c] para todos, compatveis com o sistema similar para todos os outros; 2. As desigualdades sociais e econmicas devem ser tais que (a) nos limites de um justo princpio de poupan a, garantam a maior vantagem possvel aos menos favorecidos e (b) sejam ligadas tarefas [s/c] e posies acessveis a todos em funo de uma justa igualdade de oportunidades2 2 . Portanto, parece relevante, aps essas noes introdutrias, dife renciar-se Justia de jurisdio. Enquanto a prim eira pode ser entendi da como a satisfao das partes relacionada ao resultado da pretenso requerida, saneando-se todas as possveis divergncias criadas pelo lit gio, a jurisdio nada mais do que dizer o direito, dar a soluo ao caso proposto, sem, no entanto, preocupar-se necessariamente com o contentam ento ou a satisfao das partes. Horcio Wanderlei Rodrigues ressalta que, atualm ente, no mais se deve pensar em jurisdio como mera atividade de aplicao do direi to, na tradicional viso da separao dos poderes de M ontesquieu23, mas sim incorporada contem poraneam ente em um estado intervencionista e que possui funo social. E conclui que sua atividade deve

2 0 p e g o r a r o , O linto A. op. cit., p. 336. 2 1 Ibidem, p. 336. 22 Ibidem, p. 336. 23 RODRIGUES, H orcio Wanderlei. Acesso justia no direito processual brasileiro. So
Paulo, Acadmica, 1994, p. 24.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

ser voltada ao cum prim ento dos objetivos fixados pelo Estado no qual est inserida; na fixao desses indispensvel levar em considerao as
A

necessidades e aspiraes da sociedade. E esse elemento que lhe confe re legitimidade"2 '1 . Denota-se da que o que se tenta, hoje, a satisfao das partes com a soluo dada e preservao das relaes interpessoais. Surge, ento, uma nova modalidade de Justia, pois no cabem mais os sentidos antes atri budos a ela. Procura-se outra essncia palavra: a noo coexistencial.
O N O V O C O N T E X T O DE J u S T I A : A J U S T I A C O E X IS T E N C IA L

Atualmente, verifica-se no contexto social um a nova idia de Justi a, a justia coexistencial, idia essa que compreende, no m bito do poder Judicirio, o mais alto nvel de Justia: a resoluo da totalidade da lide com a preservao das relaes interpessoais e sociais. Essa nova idia afasta da Justia tradicional m uitos conflitos para que possam ser solucionados atravs do consenso entre as pessoas25. A justia tradicio nal originou-se de um a cultura ocidental, que tem como escopo an u n ciar um vencedor e um vencido, obtendo, disso, um fator negativo: a dissoluo do vnculo social, sobretudo em grupos de convivncia per m anente (vizinhana, bairro, igreja, famlia, trabalho etc.), como tra duz M auro Cappelletti26. Esses grupos so denom inados instituies integrais por J. S. Fagundes Cunha27. O novo enfoque de tratam ento da resoluo desses conflitos advm do contexto no qual se observa que a via tradicional de soluo da litigiosidade no tem se manifestado como a m elhor form a de satisfazer tais pretenses, viabilizando, com isso, o aparecim ento de um novo conceito de Justia, que, no atual m om ento, denom ina-se justia coe xistencial ou conciliatria. Essa justia no tem base na polarizao do processo judicial, como explicava Cludio Vianna de Lima, por ser

2iIbidem, p. 24. 25 CONCEIO, Joaquim Tavares. Justia conciliatria ou coexistencial: um exemplo sergipano. In: BARRAI., Welber: ANDRADE, H enri Clay (orgs.). O Judicirio em Sergipe: an
lise crtica. Aracaju, OAB. 2000, p. 108-9. 20 Apud CONCEIO. Joaquim Tavares, op. cit., p . 1 1 1 .

27

CUNHA, J. S. Fagundes. Da mediao e da arbitragem endoprocessual. Disponvel em:

<www.uepg.br> Acesso em 19/01/2002.

88

0 ACESSO A JUSTIA

tendente obteno de consenso, antes do que um a condenao, evi tando o acirram ento de nim os entre pessoas que tenham que persistir convivendo, coexistindo na mesma comunidade, no mesmo m eio28. M auro Cappelletti observa que, [...] embora nos dois ltimos sculos, pouco mais ou menos, as civilizaes ocidentais tenham glorificado o ideal de lutar pelos direitos de cada qual (o famoso Kampf ums Recht de JHERINC), con viria admitir que, em certos setores, um enfoque diferente a que cos tumo chamar Justia coexistencial - pode ser prefervel e mais apto para assegurar o acesso Justia29. Esse tipo de justia est mais destinado a rem endar o litgio do que a decidir e definir, ou seja, aliviar as situaes, vislum brando um valor maior: a preservao de um bem durvel, da convivncia dos sujeitos que fazem parte de um grupo ou que possuam relaes complexas. Essa preocupao no inerente justia tradicional, que olha mais para o passado do que para o futuro30, diferentemente da justia coexisten cial, que se preocupa com a conservao das instituies integrais. Conform e salientou J. S. Fagundes Cunha, A fuga de tais comunidades ou instituies (voidance), se no impossvel, pelo menos importaria em custos extremamente pesa dos, inclusive o custo psicolgico do isolamento ou da transferncia para outro bairro, outra escola, outro trabalho, etc. Nas relaes familiares, mesmo com a ruptura da separao ou do divrcio a dis cusso, como enfrentamento (e no como conciliao de interesses diferente de reconciliao), agrava a discrdia e alimenta as variveis do distanciamento e dificuldades psicolgicas futuras de comunica o entre os envolvidos nas questes31. Em tal contexto, antes da luta pelo direito, deve-se lutar pela eqi dade,
28
l i m a , Cludio

Vianna de. Arbitragem: a soluo. Rio de Janeiro. Forense, 1994,

p. 21. 29 Apud CONCEIO, Joaquim Tavares, op. cit., p. 108.


30 C U N H A , J. S. Fagundes, op. cit. Acesso em 19/01/2002.

3 1 Ibidem. Acesso em 19/01/2002.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

por uma soluo justa e aceitvel por todos os contendores. Nessas situaes [de necessidade de manter as relaes interpes soais], aquela busca da verdade para se saber quem teve razo e quem no teve razo (no passado), deve encaminhar-se para a busca de uma possibilidade de permanncia e de convivncia (no futuro), sempre no interesse das prprias partes3 2 . A noo de Justia est intim am ente ligada a seu acesso, pois de nada adiantaria seu asseguramento sem um a m aneira hbil de torn-la aplicvel e possvel. A noo de acesso Justia ser tratada no tpico Conceito de acesso Justia, deste captulo.

Su

r g im e n t o

da

j u s t i a

e s ta ta l

como

j u r is d i o

A Bblia (Deutoronmio, Captulo XVI, versculo 18) cogita a orga nizao judiciria acessvel a todos e pronuncia o seguinte: Constituirs juizes e escribas para tuas tribos, em todas as cidades que o Senhor, teu Deus, te concedes: e eles exercero com justia sua jurisdio sobre o povo33. Observa-se, assim, que a noo de Justia foi incutida desde os prim rdios dos tempos, de tal m odo que sua observncia era neces sria para que a deciso fosse aceita pelas partes. A jurisdio estatal, m todo solucionador de controvrsias poste rior arbitragem , surgiu com a organizao poltica da sociedade
(polis, civitas, im prio), que tornou o Estado responsvel pela adm inis

trao da Justia, que passa, portanto, a ser um a funo pblica. Como especifica Jos Roberto Dromi, passa essa de justia privada para subestabelecida como funo estatal autnom a31. Ele ainda ressalta que, a partir da, se adm inistra a justia em nom e do Rei , do Povo , da Repblica , da Nao ou do Estado , segundo a inspirao ideolgica dos distintos regimes polticos35.
32 Ibidem. Acesso em 19/01/2002. 33 Cf. Traduo ecum nica da Bblia. Disponvel em: <http://cf6.uol.com .br>. Aces so em 19/01/2002; e GUIMARES, Mrio. O ju iz e a funo jurisdicionai. Rio de Janeiro, Forense, 1958, p. 22.
31 DROMI, Jos Roberto. El poder judicial: en la constitucin, en la crisis, en la dem o

cracia. Tucim an-Argentina, UNSTA, 1982, p. 21. 35 Ibidem, p. 21.

0 ACESSO A JUSTIA

O Estado, por sua vez, transm ite o poder-dever de dizer o direito ao magistrado, funo que anteriorm ente pertencia ao rbitro. O ttu lo de magistrado, na cidade-estado grega, era dado a um cidado que exercesse algum tipo de poder de comando, civil ou militar, no interes se pblico36. Aristteles registra que o m agistrado podia ser escolhido por eleio ou por sorteio, no havendo exigncia de conhecimentos especializados para desem penhar a profisso, bem com o o cargo podia ser exercido em carter tem porrio ou vitalcio37. Dalmo de Abreu Dallari ressalta que a magistratura poderia ser um rgo constitudo de uma s pes soa ou um colegiado, mas em qualquer hiptese o magistrado ou o colgio de magistrados encarregado de solucionar conflitos no tinha iniciativa e suas atribuies no iam alm da busca de supera o dos dissensos nos casos e nas situaes que fossem submetidos sua deciso38. O processo de escolha dava-se conform e o sistema poltico vigen te. No sistema oligrquico, por exemplo, s os m em bros da classe dom inante podiam ser magistrados; j nos sistemas democrticos, qualquer cidado podia ser nom eado m agistrado ou participar do pro cesso de seleo destes39. Os rom anos tam bm passaram pela evoluo dos meios de solu es de controvrsias. O poder de julgar que, no princpio, era dever do rei passou s mos dos cnsules, que o repartiram com outras auto ridades dispersas pelo vasto territrio ro m ano0. Desse modo, as solu es de litgios que, durante mais de dois sculos, eram atribudas aos sacerdotes, na poca da realeza e na sucessiva constituio poltica republicana, do espao aos magistrados pblicos (magistratus publici
populi romani), que passaram a ser responsveis por decidir as lides tra

zidas a seu conhecimento'1 1 . De acordo com Tucci e Azevedo,

36 DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juizes. So Paulo, Saraiva, 1996, p. 9.

3 7 Ibidem, p. 9. 3 8 Ibidem, p. 9. 39 Ibidem , p. 9.


10 GUIMARES, M rio, op. cit., p. 26. 1 1 TUCCI, Jos Rogrio Cruz & AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de histria do processo

civil romano, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 43.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

pressupondo, ento, que o processo arcaico tenha-se desenrola do integralmente mediante uma nica autoridade: o rex, magister
populi, com o andar dos tempos, em decorrncia do rpido desen

volvimento da riqueza, do comrcio e de outros setores da vida social de Roma, os litgios privados tornam-se sempre mais comple xos e numerosos reclamando a criao de magistraturas com espec ficas funes jurisdicionais42. Uma das manifestaes do poder pblico para solucionar os lit gios foi o ordo judiciorurn privatorum 43, conhecido no perodo arcaico e no clssico. Pertencente ao processo form ular44, ele se caracterizava por duas fases processuais distintas: in iure e apud iudicern. A prim eira dava-se perante o magistrado, tam bm chamado de pretor, autoridade pblica cuja funo era organizar a controvrsia, transform ando o conflito real num conflito ju d ic ia f M 5. Ressalta-se, no entanto, que a sua funo era apenas adm inistrar a Justia e no julgar o caso concreto. Por fim, a segunda fase, denom inada apud iudicern, era a fase decisria do litgio e se desenvolvia perante um juiz (iudex) ou rbitro (cidado particular)46. No entanto, nem o pretor nem o ju iz eram juristas (jurisperitos,jurisconsultos,jurisprudentes), de m odo que esses ltimos no faziam parte do aparelho judicial, apesar de colaborarem de diversas m aneiras com aqueles47. O ordo ju d icio ru rn privatorum foi substitudo p o r um a nova fase, iniciada no sculo III d.C. e nom eada de cognitio extra ordinem ou

1 2 Ibidem. p. 43. 1 3 Mais inform aes sobre o instituto do ordo iudiciorum privatorum, ver Captulo I, A arbitragem no Direito R om ano. 410 processo form ular o am biente do desenvolvimento da jurisprudncia clssica, que continuar florescendo at o sculo III d.C. Criado pela LexAebutia (c. 149-126 a.C.), redefinido pela Lex Iulia, de 17 a.C. (principado de Augusto). Esse processo tinha com o personagem central o pretor urbano (m agistratura criada em 367 a.C.) e o peregrino (criada em 242 a.C.), que rem etiam o julgam ento a um juiz (iudex) ou rbitro privado. Vigorou na Repblica tardia e no Principado, caindo em desuso com o aum ento do poder do im perador e sua burocracia. Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. 0 direito na histria: lies introdutrias. So Paulo, Max Lim onad, 2000, p. 47. 15 Ibidem, p. 47. 4 C Ibidem, p. 47. 4 7 Ibidem, p. 47-8.

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cognitio extraordinaria 48. De incio, entretanto, a cognitio extra ordinem surge ao lado do processo form ular sem substitu-lo com pleta

mente'1 9 . Essa fase consistiu na extenso das atribuies do pretor a reas que at ento no lhe eram reservadas, passando este a ocupar o espao que, anteriorm ente, cabia ao rbitro50. Com o se pode observar, a modifica o mais im portante ficou a cargo da unificao das instncias, de m odo que o que era obrigatoriam ente bipartido passou a ser do incio ao fim adm inistrado por um a nica autoridade estatal51. Com o ressaltam Cintra, Grinover e Dinamarco, passou este [o pretor] a conhecer ele prprio do m rito dos litgios entre os particu lares, proferindo sentena inclusive, em vez de nom ear ou aceitar a nomeao de um rbitro que o fizesse52. Ao magistrado, a quem antes era reservado apenas o parecer jurdico (sententia) de um simples cida do autorizado pelas leis, fica ento a responsabilidade de decidir o lit gio de m aneira completa, tendo com ando vinculante de um rgo estatal, consubstanciando a atuao da autoridade do Estado (exauctoritate principis )53.

O utra novidade da cognitio extraodinaria est na possibilidade de instaurao de recurso. Com o ressalta Jos Reinaldo de Lima Lopes, ao lado da forma tradicional de justia, consistente na bipartio de tarefas pretor/juiz, surge esta forma concentrada. Para julgar no lugar do prncipe so criados delegados seus, assim como na administrao das provncias e no cuidado de seu tesouro j se haviam instalado funcionrios ou agentes imperiais. Quando alm do julgamento de casos que ele resolve avocar, o imperador tambm passa a ouvir queixas contra sentenas proferidas por outros, ouvin

48 Cf. CINTRA, A ntonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini & D I N A M A R C O , C n dido R. Teoria geral do processo. 11. ed. Rev. e atual. So Paulo, Malheiros, 1995, p. 23; e
TOPES, Jos Reinaldo de Lima. op. cit., p. 47. 49 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. op. cit., p. 53. 50 CINTRA, A ntonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; D I N A M A R C O , Cndido

R. op. cit., p. 23.


51TUCCI, Jos Rogrio C ruz & AZEVEDO, Luiz Carlos de. op. cit., p. 48. 52 CINTRA, A ntonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini & D I N A M A R C O , C ndi

do R. op. cit., p. 23.


53 TUCCI, Jos Rogrio C ruz & AZEVEDO, Luiz Carlos de. op. cit., p. 48.

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

do apelos (supplicatio) ou recurso, a tarefa no exercida por ele pes soalmente mas por algum membro de seu conselho, que se transfor ma em cria e tribunal central do imprio. E, nestas funes, estaro presentes os juristas. O prncipe torna-se aos poucos o juiz supremo, tanto em matria civil quanto penal, intervm a convite de um magistrado, funcionrio, ou de um particular5'1 . A cognitio extra ordinem marcou, portanto, a transferncia da ju s tia privada para a justia pblica. Com isso, o Estado, j suficiente mente fortalecido, impe-se sobre os particulares e, prescindido da voluntria submisso destes, impe-lhes autoritativam ente a sua solu o para os conflitos de interesses55, atividade essa que foi denom ina da jurisdio. Tucci e Azevedo ressaltam que, para alguns autores, a atividade jurisdicional extra ordinem no foi criada pelo Direito Romano. Sus tentam eles que ela adveio de um a praxe judiciria seguida nas provn cias, especialmente no Egito, que a utilizavam com o modelo tpico de processo. No entanto, Tucci e Azevedo contrapem tal idia e asseve ram que o incio dessa atividade jurisdicional teria ocorrido com a sua interveno espordica em qualquer fase ou m om ento processual, ao avocar para o tribunal imperial o litgio previamente subm etido ao juiz natural, ou at mesmo revendo as decises daquele56. Na cognitio extraordinaria , o recurso tornou-se facilitado por no haver mais um conflito de competncias, que, at ento, ocorria no
ordo ju dicio rum privatorum , por motivo da subordinao, ou seja, da

equivalncia entre o pretor e o juiz, que concorriam para solucionar o litgio. Esse obstculo no era mais encontrado pela cognitio, j que o julgam ento dava-se por um delegado do imperador. O imperador, por sua vez, podia reavaliar e corrigir a deciso daquele delegado, visto ser seu superior hierrquico, de tal forma que o julgam ento proferido pelo prncipe consistia em um decreto (decretum) ao caso concreto57.

54 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. op. c it, p. 53. 55 CINTRA. A ntonio Carlos de Arajo; GRINOVER. Ada Pellegrini & D I N A M A R C O . C ndi

do R. op. cit., p. 23.


56 TUCCI, Jos Rogrio C ruz & AZEVEDO, Luiz Carlos de. op. cit., p. 138. 57 LOPES. Jos Reinaldo de Lima. op. cit, p. 53.

0 ACESSO A JUSTIA

Conclui-se, portanto, que duas foram as diferenas principais desse instituto com relao ao anterior processo formular: a centralizao do juzo e a introduo da possibilidade de recurso. A partir da, com o se observa, surge a jurisdio estatal que subs tituiu a justia privada e a justia de mos prprias (autotutela), em que no mais esto autorizadas as partes a agir, restando a elas apenas a possibilidade de fazer agir, provocando o exerccio da funo ju ris dicional58.

Co

n c e it o

de acesso

u s t i a

Horcio Wanderlei Rodrigues ressalta que, na literatura, encontram -se dois sentidos fundam entais para a expresso acesso Justia. 0 prim eiro d ao significante Justia o mesmo sentido e contedo que o de poder Judicirio, tornando sinnim as as expresses acesso Justia e acesso a esse p o d er59. O segundo, por sua vez, de acordo com um a viso axiolgica, com preende o acesso a ela [Justia] como o acesso a um a determ inada ordem de valores e direitos fundam entais para o ser hum ano60. Acompanha-se, neste livro, a idia proposta por Horcio W ander lei Rodrigues e adota-se a expresso acesso Justia no segundo sen tido, de tal form a que ela no se esgota no acesso ao Judicirio e nem no prprio universo do direito estatal61. Capelletti e Garth apresentam dois aspectos do acesso Justia que servem para determ inar as finalidades bsicas do sistema jurdico. O pri meiro aspecto diz respeito a ser o sistema jurdico de igual acesso a todos, e o segundo, o dever desse sistema de produzir os resultados que sejam individual e socialmente justos. Esses autores, no entanto, reconhecem a dificuldade de se chegar a um a definio consensual do termo62.

58 CINTRA, A ntonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini & D I N A M A R C O , Cndi

do R. op. cit., p. 23.


59 RODRIGUES, Horcio Wanderlei. op. cit., p. 28.

fi0 Ibidem , p. 28. 6 1 Ibidem, p. 28.


62 CAPPELLETTI, M auro & GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet.

Porto Alegre, Fabris, 1998, p. 8.

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

A idia de acesso Justia, assim como outros institutos, passa por transformaes ao longo do tempo. O termo, de form a especfica, tem influncias diretas das modificaes sofridas pelo processo civil, de m odo que o acesso Justia, atualmente, possui nova compreenso. Nos sculos XVIII e XIX, mais especificamente no perodo dos Estados liberais burgueses, o direito ao acesso proteo judicial significava essencialmente o direito form al do indivduo agravado de propor ou contestar um a ao63; ou seja, teoricam ente e no papel, todos os indi vduos eram iguais e possuam o direito Justia. Mas tam bm deve riam providenciar, por si mesmos, um a m aneira de concretizar esse direito, visto que o Estado no tinha o dever e a obrigao de garantir tal acesso. Cada um agiria da m elhor form a para ver seus direitos asse gurados perante o poder Judicirio, devendo, para tanto, afastar a pobreza no sentido legal, ou seja, a incapacidade que m uitas pessoas possuam de utilizar plenam ente a Justia e suas instituies5 '1 . Portan to, s tinha acesso Justia quem podia financi-la, de tal form a que os que no eram agraciados financeiramente eram largados prpria sorte, sem obter a proteo do Estado e, conseqentemente, a proteo de seus direitos. Desse modo, o acesso formal, mas no efetivo ju sti a, correspondia igualdade, apenas formal, mas no efetiva65, como afirm am Cappelletti e Garth. Com as transform aes da sociedade, houve tam bm a m udana paradigmtica do acesso Justia, havendo necessidade de tornar efeti va a acessibilidade dos direitos proclamados a todos, o que ocorreu com a valorizao do carter coletivo em detrim ento do carter indivi dualista antes sistematizado. O marco desse acontecim ento deu-se com a Declarao de Direitos Hum anos, m ovim ento esse que se fez no sen tido de reconhecer os direitos e deveres sociais dos governos, com unida des, associaes e indivduos66. Q uando se fala em acesso Justia, o objetivo direto tornar efetivo um dos principais e fundamentais direitos do cidado: o de garantir seus direitos e no apenas garantir sua propositura. Com relao investidu ra do acesso Justia m uito j foi feito, mas sobre sua concretizao ainda h m uito o que se fazer. J afirmava Norberto Bobbio que o pro

63 Ibidem. p. 8. 61 Ibidem. p. 9. 65 Ibidem. p. 9. 60 Ibidem. p. 10.

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0 ACESSO A JUSTIA

blema grave de nosso tempo, com relao aos direitos do homem, no era mais o de fundament-los, e sim o de proteg-los67, e enfatiza que com efeito, o problema que temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamen to, se no so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, ape sar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados68. Com plem entam Capelletti e G arth que o acesso justia pode [...] ser encarado como requisito fundam ental - o mais bsico dos direitos hum anos - de um sistema jurdico m oderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclam ar os direitos de todos69. O acesso Justia , portanto, algo mais complexo, representando mais do que o ingresso no processo e seus meios, indo alm dos limites do acesso aos rgos judiciais existentes70. Deve-se ir alm do acesso garantido a todos pela Constituio Federal, deve-se alcanar o asseguram ento dos direitos e das garantias sociais fundamentais, mas no apenas isso. Deve-se tam bm garantir o acesso a um a ordem jurdica ju sta , na expresso de Kazuo W atanabe71. Nas palavras de Ada Pellegrini Grinover, Acesso Justia! A signi ficar no o simples ingresso, a entrada fsica de um a pretenso no Judi cirio, mas, m uito alm, a assegurar a efetiva prestao da Justia, como ideal, na justa composio da lide72. A ordem jurdica justa, no entanto, no tarefa fcil, como se pode deduzir. Ela compe-se de vrios fatores, que, por si ss, tam bm impli cam conceitos vagos. H necessidade de interpretaes de preceitos constitucionais consagradores, de acordo com o princpio da efetivida de tim a por parte do juiz; de um a densificao dos preceitos consagradores de direitos fundam entais de forma que possibilite sua aplicao imediata, designadam ente nos casos de ausncia de leis concretizado07 B0BB10, N orberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson C outinho. Rio de Janeiro,

Cam pus, 1992, p. 25.


68 BOBBIO. N orberto. op. cit., p. 25.

69 CAPPELLETTI, M auro; GARTH, Bryant. op. cit., p. 12.


70 RODRIGUES, H orcio Wanderlei. op. cit., p. 29.

7 1 Apud RODRIGUES, H orcio Wanderlei. op. cit., p. 29. 72 Apud LIMA, Cludio Vianna de. op. cit., p. 24.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

ras; e de um a contribuio para o cum prim ento das imposies cons titucionais, observados que sejam a especificidade e os limites da sua competncia funcional73. Alm disso, para que haja efetividade perfeita de acesso Justia, no contexto de dado direito substantivo, h necessidade de um a igual dade de arm as, necessidade essa que se pode denom inar fator externo ao sistema jurdico, fator que inviabiliza a afirmao e a reivindicao dos direitos. Conclui-se, entretanto, como especificam Cappelletti e Garth, que essa perfeita igualdade, naturalmente, utpica. As diferenas entre as partes no podem jamais ser completamente erradicadas. A questo saber at onde avanar na direo do objetivo utpico e a que custo. Em outras palavras, quantos dos obstculos ao acesso efe tivo Justia podem e devem ser atacados?7 '1 . A m udana na noo de acesso Justia, portanto, comea a ser sentida. O que nos sculos XVIII e XIX consistia em direito assegurado, mas no facilitado pelo Estado, agora sofre transformaes: [...] no se trata [mais] de um direito concedido pelo Estado, pois configura-se dever deste prover os meios soluo dos litgios e a pacificao social. O dever de assegurar o acesso justia no se limita a simples possibilidade de distribuio do feito, ou a manuteno de tribunais estatais disposio da populao, mas engloba um complexo siste ma de informao legal aos hipossuficientes jurdicos, o patrocnio de defesa dos interesses daqueles econmica e financeiramente des protegidos que possibilitem a igualdade de todos e, acima de tudo, uma justia clere em prol do jurisdicionado75. Entretanto, como ressalta Pedro A. Martins, no podem os es quecer que a busca pela Justia processo sem fim, e a m elhoria dos sis temas necessrios sua concretizao de natureza emergencial76.
73 NALINI, Jos Renato, op.cit., p. 44. 74 CAPPELLETTI, M auro; GARTH, Bryant. op.cit., p. 15. 75 MARTINS, Pedro A. Batista. "Acesso justia". In: MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES,

Selma M. Ferreira & C A R M O N A , Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei da arbitragem. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 4.
76 MARTINS, Pedro A. op.cit., p. 4.

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ACESSO

JUSTIA

D E M A N D A PELO J U D I C I R I O

A ampliao do acesso Justia, que teve seu incio nos anos de 1960, com o aum ento dos direitos civis, nos Estados Unidos, e, logo aps, na Amrica Latina, com o constitucionalismo, acabou por acarretar o abarrotam ento das dem an das do Poder Judicirio e, conseqentemente, o entrave da entrega da prestao da tutela jurisdicionai. Boaventura de Sousa Santos observa que a crise no sistema judicial, nos pa ses capitalistas, prim eira vista, manifesta-se pela crescente incapacidade (em term os de falta de recursos financeiros, tcnicos, profissionais e organizacionais) do sistema judicial para responder ao aum ento da procura dos seus servios1 . Joaquim Tavares Conceio, por sua vez, anota que na prtica, essa ampliao se verificou por meio de uma postura mais humana dos operadores do direito,

SANTOS. Boaventura de Sousa. O direito e a com unidade: as transfor

maes recentes da natureza do poder do Estado nos pases capitalistas avanados. Direito e Avesso. Boletim da nova escola jurd ica brasileira, Bra slia, ano II, n. 3,1983, p. 139.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

das reformas legislativas em prol de um processo mais efetivo e ins trumental e sobretudo na busca de solues alternativas para solu o de conflitos. Com esse alargamento do caminho em direo justia, um grande nmero de pessoas que tinham horror dos tribunais passa ram a procur-los. Por isso, a ampliao desse acesso tem agora o custo do grande nmero de processos pendentes sem deciso2. Para m elhor esclarecimento do aum ento da dem anda pelo Judici rio, passa-se a analisar a ampliao dos direitos civis, nos Estados Uni dos, e o constitucionalismo, na Amrica Latina.

Os

E s ta d o s U n id o s e a l u t a C IV IS

p e lo s

d ir e it o s

Em vrios pases, principalm ente nos Estados Unidos, as dem an das sociais, com o a dos negros, dos estudantes, dos consum idores e das mulheres, foram relevantes para que houvesse a acelerao da trans form ao do Estado liberal no Estado-assistencial ou no Estado-providncia, Estado "ativamente envolvido na gesto dos conflitos e concertaes entre classes e grupos sociais, e apostado na minimizao possvel das desigualdades sociais no m bito do m odo de produo capitalista dom inante nas relaes econm icas3, com o conceitua Boaventura de Sousa Santos. O Estado-assistencial, alm disso, oportunizou a expanso dos direitos sociais e a integrao da classe traba lhadora sociedade de consum o, mas, com o conseqncia, teve o nm ero de conflitos aum entado. D iante de um novo quadro, com a m odernizao da sociedade, os novos meios de comunicao, a industrializao, a migrao do cam po para a cidade, o grande avano tecnolgico e conquistas tra-

2 c o n c e i o , Joaquim Tavares. Justia conciliatria ou coexistencial: um exemplo

sergipano. In: BARRAI., Welber & AND R A D E , H enry Glay (orgs.). O Judicrio em Sergipe: anlise crtica. Aracaju, OAB, 2000, p. 108.
3 SANTOS, Boaventura de Souza. Introduo sociologia da adm inistrao da ju sti

a. In: FARIA, Jos Eduardo (org.). Direito e Justia: a funo social do Judicirio. 2. ed. So Paulo, tica, 1994, p. 43.

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ACESSO A JUSIIA E DEMANDA PELO JUDICIRIO

balhistas, a sociedade passa a se reorganizar com base nas experincias trazidas pelos m ovim entos sociais. M odernam ente, novos m ovim en tos so incorporados realidade social, e alguns representantes so as organizaes no-governam entais
(ONGs)

e os m ovim entos sociais

liderados pela Igreja. Estes possuem a seguinte reivindicao: que a liberdade e a igualdade saiam do plano terico e passem a fazer parte da vida real4. Laura Nader apresenta o quadro da expanso dos direitos desde os anos 1960, nos Estados Unidos, e o conseqente aum ento de demanda. Os anos 60 foram descritos como conflitantes, uma poca em que vrios grupos sociais, nos Estados Unidos, sentiram-se motiva dos a seguir com suas propostas: direitos civis, direitos do consumi dor, direito ambiental, direito da mulher, direito dos indgenas, etc. Tambm foi um perodo de crticas lei e aos advogados em relaes com temas de direitos e solues. Porm, num perodo de 30 anos, o pas passou de uma preocupao por justia a uma preocupao com a harmonia e eficcia, de uma preocupao com a tica do bem e do mal, uma tica de tratamento, com as correntes alternativas de resoluo de disputa. Como ocorreu isso?5 Mas, como se ressaltou anteriorm ente, essas modificaes tiveram um custo: os conflitos que emergiram das conquistas dos novos direi tos transform aram -se em conflitos jurdicos, cuja soluo cabia, em princpio, aos tribunais. Com essas conquistas, como destaca Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, que o Poder Judicirio volta a ocupar lugar

4 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais cveis e ao civil

pblica, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 25. 5 Apud C U N H A , J. S. Fagundes. Da mediao e da arbitragem endoprocessual D ispon vel em: < www.uepg.br>. Acesso em 19/01/2002. 'lo s anos 60 han sido descritos como con-

frontacionales, una poca en que varios grupos sociales en Estados Unidos se sintieron motivados para pasar ai frente com sus propuestas: derechos civiles, derechos de consumido res, derechos de medio ambiente, derechos de la mujer, derechos de los pueblos indigenas, etc. Tambin fue un perodo de duras criticas a la le y y a los abogados en relacin con temas de derechos y soluciones. Pero en un perodo de 30 anos el pas pas de una preocupacin por la justicia a una preocupacin poria arm oniayla eficiencia, de una preocupacin poria tica dei bieny dei mal, a una tica de tratamiento, de las cortes a la Resolucin Alternativa de Dis putas. Como sucedi esto?"

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

de destaque na busca para a realizao dos direitos. Os assim chamados direitos sociais so objeto de conflito e necessitam de um a esfera esta tal de conciliao e julgam ento6. Boaventura de Sousa Santos retrata o quadro de m aneira clara, quando observou que a integrao das classes trabalhadoras (operariado e nova pequena burguesia) nos circuitos do consumo foi acompanhada e em parte causada pela integrao da mulher no mercado de traba lho, tornada possvel pela expanso da acumulao que caracterizou este perodo. Em conseqncia, o aumento do pool de rendimentos familiares foi concomitante com mudanas radicais nos padres do comportamento familiar (entre cnjuges e entre pais e filhos) e nas prprias estratgias matrimoniais, o que veio a constituir a base de uma acrescida conflitualidade familiar tornada socialmente mais visvel e at mais aceite atravs das transformaes do direito de famlia que entretanto se foram verificando. E esta foi mais uma causa do aumento dos litgios judiciais7. Alastrou-se, com isso, um a grande exploso de litigiosidade, e o Poder Judicirio no podia dar conta das dem andas que lhe eram pro postas. O quadro, no entanto, agrava-se no incio da dcada de 1970, quando a expanso econmica d lugar recesso. O resultado foi a reduo progressiva dos recursos financeiros do Estado e a sua crescen te incapacidade para dar cum prim ento aos compromissos assistenciais e providenciais assumidos para com as classes populares na dcada anterior8. Assume-se, assim, um a crise financeira do Estado que se propagou nas mais diversas reas de atividade estatal, obtendo reper cusso, inclusive, na incapacidade do Estado para expandir os servios de adm inistrao da justia de m odo a criar um a oferta de justia com patvel com a procura entretanto verificada9. Verifica-se, portanto, um fator adicional crise da adm inistrao da Justia.

6 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro, op. cit., p. 25. 7 SANTOS, Boaventura de Souza. op. cit., p. 44.

8 Ibidem, p. 43. 9 Ibidem, p. 43.

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ACESSO AIUS1IA E DEMANDA PELO JUDICIRIO

O B

r a s il

e o c o n s t it u c io im a l is m o

A partir da dcada de 1970, ainda no perodo da ditadura, o Brasil passa a figurar entre os pases que comeam a sofrer os prim eiros ind cios de um m ovim ento social que procura lutar pela igualdade social, pela cidadania plena e para trazer tona a discusso dos problemas cotidianos vividos pela sociedade10. J nessa poca podiam se sentir os indcios da crise, tanto que, em 1974, um estudo vultoso foi em preendido pelo Supremo Tribunal por provocao do m inistro Eloy da Rocha ao ento presidente da Repbli ca, Ernesto Geisel. Com o explica Roberto Rosas, Dizia o magistrado da impossibilidade da vida judiciria pelo excesso de processos, e de outras causas, acarretando a crise do Judi cirio. Pediu, ento, o Presidente da Repblica um estudo da crise e a formulao das solues. Ento, o Supremo Tribunal encorajou-se no recolhimento de sugestes, que formaram cerca de noventa volu mes, constituindo o mais srio levantamento do problema, e envia do ao Executivo. Nada foi feito, at que, o Presidente Geisel editou a Emenda Constitucional n. 7, de 13.4.1977, tambm apelidado de Pacote de Abril , porque viera no meio da crise institucional, que imps o recesso do Congresso". Se naquele tem po j se sentiam os problemas decorrentes da de m anda pelo Poder Judicirio, com a ampliao dos direitos, esses pro blemas se agravaram. A Igreja, assim como nos pases desenvolvidos, teve papel im por tante na organizao popular para reivindicao dos direitos sociais. Aqui, essa bandeira comeou a ser levantada com o desenvolvimento das Com unidades Eclesiais de Base, criadas no incio da dcada de 1970, com a Comisso Pastoral da Terra, em 1975, e a Comisso Pasto

10 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro, op. cit., p. 43. 1 1 ROSAS, Roberto. Judicirio brasileiro: de 1969 ao final do sculo XX". In: NEQUETE,

Lenine. O Poder Judicirio no Brasil a partir da Independncia: II - Repblica. Braslia, Suprem o Tribunal Federal, 2000, p. 103.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

ral Operria, de 1976, tendo destaque ainda o M ovimento do Custo de Vida, que surgiu em 1973 e atingiu o seu pice em 19781 2 . Para Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, o refluxo do papel poltico da Igreja, nos ltimos anos, sobre tudo sinal de que a sociedade civil, aps a democratizao, passou a se organizar e expressar pelos canais institucionais de participao poltica, e no mais por caminhos que eram alternativos forte into lerncia do regime militar com o movimento popular1 3 . No entanto, os m ovim entos sociais de acesso Justia, no Brasil, comearam a se intensificar, na realidade, com a transform ao legisla tiva a partir da dcada de 1980. O quadro poltico m uda com a criao da Lei de Anistia e com a nova Lei Orgnica dos Partidos. Os m ovim entos sociais tom am fora, sendo autorizada a defesa de diversas dem andas at ento caladas pela ditadura. Desse quadro, surgem o M ovimento dos Trabalhadores Ru rais Sem Terra, M ovimentos Ecolgicos e ONGs que defendem as mais diversas causas, exigindo, tam bm entre outras demandas, a efetivao de direitos fundam entais e sociais, enfim, um a vida digna e livre e, por tanto, justia, na sua acepo mais am pla e nobre14. Prega-se o acesso Justia a todos, de form a igualitria e eficiente, e um sistema jurdico mais m oderno, atuante, condizente com a realidade atual e mais prxi mo das pessoas com uns. Trabalhos e estudos cientficos tam bm trataram de matrias dessa ordem, que se intensificaram, como se referiu anteriorm ente, com a incorporao, ao sistema legislativo do pas, dos direitos requisitados pelos m ovim entos sociais. Exemplo dessas modificaes legislativas no plano do direito indi vidual a Lei n. 7.019, de 1982, que cria procedim ento de arrolam ento de bens por partilha amigvel. O utro exemplo a criao dos Juizados de Pequenas Causas, viabilizados pela Lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984, que veio a responder s exigncias feitas pelos m ovimentos sociais. Esse juizado foi criado com o intuito de tornar a Justia mais

12 CARNEIRO, Paulo. op. cit., p. 43.

1 3 Ibidem. p. 43. " Ibidem. p. 44.

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ACESSO A JUSIIA E DEMANDA PELO JUDICIRIO

acessvel s pessoas de m enor poder aquisitivo; dar preferncia ao m todo de conciliao extrajudicial do conflito; viabilizar o acesso ao Judicirio de causas de pequeno valor, que at ento no eram levadas ao conhecim ento do Poder Judicirio; incentivar a participao popu lar nas resolues de conflito; servir de meio informativo da defesa dos interesses gerais da populao; e, por ser gratuita, rpida e efetiva, desa fogar a justia tradicional15. No m bito do direito coletivo, a Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81) foi um dos exemplos das modificaes legislativas. Alm disso, vrios m ovim entos levantavam a defesa dos direitos difusos e coletivos, defesa essa que foi atendida pela Lei n. 7.347, em 1985, que surge com a finalidade de assegurar o direito de intentar ao civil pblica para proteger o meio ambiente, o consum i dor, os bens e os direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico16. Em 1989, com a prom ulgao das Leis n. 7.853 e n. 7.913, foi a vez, respectivamente, da proteo da tutela jurisdicional de interesses das pessoas portadoras de deficincia e da ao civil pblica de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores imobilirios. Pode-se citar, alm dessas conquistas, outras com o o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069) e o Cdi go de Defesa do C onsum idor (Lei n. 8.078), am bos de 1990. Alm disso, foram criados os Juizados Especiais Cveis e Criminais, pela Lei n. 9.099/95, e a arbitragem tom ou ordem prpria, por meio da Lei n. 9.307/96. Algumas modificaes foram inseridas no Cdigo de Proces so Civil, procurando tornar esse tipo de processo mais efetivo e rpi do. E, por fim, houve m udanas nas instituies relevantes para o funcionam ento da Justia: no M inistrio Pblico, pela Lei Orgnica Nacional n. 8.625/93 e pela Lei C om plem entar n. 75/93; e no M inist rio Pblico da Unio e na Defensoria Pblica, pela Lei Com plem entar n. 80/9417. No entanto, o apogeu da ampliao desses direitos deu-se com a Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988
(C F /8 8 ),

denom inada por Ulisses Guimares Constituio Cidad, que teve influncia significativa dos m ovim entos sociais, e consagrando e alar

1 5 Ibidem, p. 45-7. 1 6 Art. I o da Lei n. 7.347.


17 CARNEIRO, Paulo. op. cit., p. 48.

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gando o m bito dos direitos fundamentais, individuais e sociais, pre vendo a criao de mecanismos adequados para garanti-los, especial mente no que se refere ao acesso justia [...] 18, com o ressalta Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. Entre as matrias tratadas pela Constituio Federal de 1988, tra tou-se de consagrar a igualdade material, garantindo, ao m enos no papel, a reduo das desigualdades sociais. Garantiu-se tam bm a assis tncia judiciria gratuita aos necessitados e viabilizou-se a criao de juizados especiais para assuntos de m enor complexidade nas reas civil e criminal, nos casos de crimes de m enor potencial ofensivo. Essa cons tituio viabilizou, ainda, a criao da justia de paz; estendeu a ao civil pblica a todos os direitos coletivos e difusos, e no s queles pre vistos na Lei n. 7.347/85; criou novos meios de defesa do interesse cole tivo, tais com o os m andados de segurana coletivo e de injuno; concedeu legitimidade aos sindicatos e entidades associativas para defenderem os direitos coletivos e individuais hom ogneos de seus filiados; reestruturou e fortaleceu o M inistrio Pblico, e reorganizou a Defensoria Pblica1 9 . A exemplo do que ocorreu com os Estados Unidos, no Brasil e nos pases da Amrica Latina, o poder Judicirio no mais conseguiu aten der ao crescimento da demanda, originando um a crise, desencadeada pelo aum ento da concesso de direitos, que prossegue at hoje. Ao lado desses fatores, alguns ndices justificam o aum ento da dem anda do Poder Judicirio e o descrdito que lhe advm de tal problem a.

S o b r e c a r g a

d o

J u d ic i r io

b r a s il e ir o

A respeito da sobrecarga do Judicirio, alerta Slvio de Figueire do Teixeira que os jurisdicionados desconhecem a real dim enso da problem tica do abarrotam ento do Poder Judicirio. O autor observa que, no Brasil, tem -se um ju iz para cada 25 mil a 29 mil habitantes. O Suprem o Tribunal Federal julga mais de 40 mil processos por ano, e

1 8 Ibidem, p. 48. 1 9 Ibidem, p. 49-51.

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ACESSO A JUS1IA E DEMANDA PELO JUDICIRIO

o Superior Tribunal de Justia, mais de 100 mil. Acrescenta ainda que igualm ente supercongestionadas esto as instncias ordinrias20. Bryant G arth tam bm contribui com suas estatsticas, proclam an do que no trinio 93/94/95, os 33 Ministros do Superior Tribunal de Justia apreciaram e julgaram 106.000 processos, restando pen dentes, ainda assim, 51.000 medidas judiciais. Tal fato correspon de a uma mdia anual de 3.300 sentenas por Ministro ou 20 sentenas por sesso, para cada Ministro. O Supremo Tribunal Federal apresenta a mesma mdia, j que recebeu o equivalente a 1/3 do nmero de processos distribudos ao STJ (aproximada mente 35.000 aes judiciais) e o Tribunal composto por apenas 11 Ministros21. O utros dados alarm antes so apresentados pelo autor: Nas Justias Federal e Estadual, tramitam em torno de 8 milhes de processos (a metade corre nos foros de So Paulo), enquanto a Justia do Trabalho, somente no ano de 1994, recebeu 2 milhes de novas aes. Em maro de 1997, o Tribunal Superior do Trabalho convocou dez juizes de Tribunais de segunda instncia para, em tour de force, cooperar no julgamento dos processos que se acumulavam no TST: cerca de 100.000 aes trabalhistas2 2 . Esse crescimento recente, no entanto, pode ser relacionado com a ampliao do acesso Justia, observa-se que, entre 1945 e 1954, em torno de 700 mil aes foram distribu das na Ia instncia da Justia do Trabalho. Nos dez anos seguintes, passaram a 1,6 milho. Na dcada de 80, o total alcanou 9 milhes

20 TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. O Judicirio e as propostas de um novo modelo. Dis

ponvel em: <www.solar.com.br>. Acesso em 05/12/2001; e TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Reforma do Judicirio: reflexes e prioridades. Consulex. Braslia, ano V, n. 112,15 set. 1996, p. 38. 2 1 Apud MARTINS, Pedro A. Batista, op. cit., p. 2-3. 22 Ibidem, p. 2-3.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

de feitos. Esse mesmo nmero emplacou nos cinco anos iniciais da dcada de 1990, de acordo com o Instituto Liberal23. Com o advento da ampliao de direitos, como se pode analisar, e a conseqente sobrecarga do Poder Judicirio em dar a prestao ju ris dicional a esses novos direitos, deu-se a crise deste, com seus problemas contem porneos. Esses fatores so agora analisados.

23 MARTINS, Pedro A. Batista, op. cit., p. 2-3.

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A A T U A L CRI S E
do

P oder J

u d ic i r io

Em 1997, Rgis de Oliveira observou que, na realidade, o cidado distancia-se da Justia por vrios fatores: alhea m ento a seu centro geogrfico de interesses, desconheci m ento do cidado sobre seus direitos, m orosidade da deciso, alto custo da prestao jurisdicional, questes estas que se agravam por faltarem, segundo dados do Supremo Tribunal Federal, cerca de 28% de juizes no Pas1 . Isso se coaduna, ainda, com a idia exteriorizada por um significativo segmento da sociedade de que a Justia brasileira velha e antiquada, distante do povo, elitista, refletindo pri vilgios, no confivel, lenta, acomodada, cerceada, no acessvel, no transparente, burocrtica, no informatizada, desatualizada, ineficiente, desrespeitosa ao cidado, instru mento eficaz de punio apenas contra os pobres etc.2, segun do pesquisa de opinio encomendada Salles Inter-Americana de Publicidade pela Escola Paulista de Magistratura.

1 OLIVEIRA, Rgis de. O ju iz na sociedade moderna. So Paulo, FTD, 1997,

p. 66-7.
2

TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.).

O Judicirio e a Constituio.

So Paulo, Saraiva, 1994, p. 117.

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

Tem-se percebido, com isso, que o acesso Justia tornou-se arcai co em relao realidade contem pornea. O sistema jurdico no acom panha o progresso da sociedade, e em contrapartida, deixa, por vezes, lacunas na resoluo dos litgios bem como no satisfaz os aus pcios de um a prestao jurisdicionai adequada e satisfatria, para o que deveria estar preparado o Poder Judicirio. Os problemas so abundantes, desde as custas elevadas at o tem po do processo, que no mais condiz com a velocidade da informatizao. Numerosas causas so encontradas para esse desservio prestado pelo Poder Judicirio. A expresso, desservio, aqui utilizada para se cham ar a ateno para o fato de que a m orosidade do Poder Judicirio em proferir suas decises acaba por afetar a noo de Justia, pois, como j dizia Rui Barbosa, A justia atrasada no justia, seno injus tia qualificada e manifesta3. O desgaste do acesso estatal Justia coaduna-se com a crise do Poder Judicirio, que vem acumulando vrios problemas ao longo do tempo. Trata-se, aqui, de identificar os elementos bsicos da crise do Judicirio. Vale ressaltar que, para Adel Al Tasse, no se poderia falar em crise do Poder Judicirio, pois, para o autor, ele sempre esteve em crise e nunca correspondeu s expectativas da sociedade. Para ele, o Judicirio brasileiro no est em crise, e meros paliativos no so suficientes para faz-lo funcionar novamente. o modelo de Justia brasileira que j no serve mais. No se aceita mais o tipo estrutural do Estado brasileiro, que afasta o povo da administrao da justia, concentrando todo o poder nas mos daqueles que, desde o Brasil colnia, detm o poder poltico4. Vrios outros pases tam bm enfrentam essa realidade. Na Argen tina, por exemplo, desde muito, tem-se observado a crise institucional do Poder Judicirio, onde, em term os de ordem normativa, h um a paulatina e progressiva debilitao e desierarquizao desse poder, em que o plano do direito no condiz com o plano dos fatos5.

3 BARBOSA, Rui. Orao aos moos. Disponvel em: <www.jahr.org./nel/rui> . Acesso

em 19/01/2002.
4 TASSE, Adel Al. A 'crise" no Poder Judicirio. Curitiba. Juru, 2001, p. 43-4. 5 DROMI, Jos Roberto. El poder judicial: en la constitucin, en la crisis, en la dem o

cracia, Luciman, Argentina, UNSTA, 1982, p. 31.

110

A A1UAL CRISE DO PODER JUDICIRIO

Do mesmo modo, os Estados Unidos no esto im unes a tal crise. Segundo Arnold M. Zack, Entre muitos problemas enfrentados pela maioria das naes est o crescimento da negao de prestao jurisdicional para um nmero crescente de cidados. Em muitos pases, isto se justifica pela opresso governamental. Mas mesmo em naes democrticas, h uma crescente lacuna entre os direitos dos cidados e a capaci dade de assegurar direitos. Nos Estados Unidos, o problema pode ser determinado pelo alto custo da representao legal, o crescimen to da complexidade e litigiosidade dos processos legais e os recursos financeiros limitados dos cidados teoricamente protegidos por essa legislao6. Aps essa breve introduo, abordam -se agora alguns tpicos mais pontuais do estudo dos problemas contem porneos que agravam a crise do Poder Judicirio e que, conseqentemente, afastam os indiv duos da busca da jurisdio estatal para resolver seus litgios. Com referncia aos problemas relativos crise do Poder Judicirio, Vtor Barboza Lenza retrata o infeliz estgio em que se encontra o siste ma jurdico: O Poder Judicirio fez pouco nesse perodo para minorar as difi culdades ao acesso judicial, possibilitando ao aforismo popular asse verar que, da poca urea do direito romano at os dias contempor neos, a melhoria que conseguiu introduzir foi a mquina de escrever7.

6 Apud MARTINS, Pedro A. Batista. Acesso justia". In: MARTINS, Pedro A. Batista;
l e m e , Selma

M. Ferreira;

carmona

, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei da arbi

tragem. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 1. 'Among the numerous problems facing most nations is a growing denial o f legaljustice to an increasing number ofits citizens. In many countries, tbis m ay be traceable to govemmental oppression. But even in democratic nations. there is a growing gap between the rights o f citi zens and the ability to secure legal protection for those rights. In the United States, the problem can be traced to the high cost o f legal representation. the increasing complexity and litigiousness o f the legal process and the limited financial resources o f the citizens allegedly being protected by such legislation
7 LENZA, V tor Barboza. Cortes arbitrais: doutrina, prtica, jurisprudncia e legislao.

Goinia, AB, 1997, p. 20.

1 1 1

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

Neste livro os problemas foram divididos em: fatores diretam ente ligados ao Poder Judicirio e fatores externos a ele. Isso por se entender que, metodologicamente, seriam mais bem com preendidos os fatores determ inantes dessa crise.

Fato J

res

d ir e t a m e n t e

l ig a d o s

ao

Poder

u d ic i r io

H fatores da crise com os quais o Poder Judicirio contribui de m aneira imediata com a sua formao. Eis os mais importantes:
i M
o r o s id a d e

O tem po algo mais do que ouro: justia!8, assinala Eduardo Couture. M ediante esse alerta, comea-se a revelar a atual fase em que se encontra a Justia contem pornea. Para se chegar a um a deciso exeqvel, as partes, na m aioria das vezes, tm de esperar dois, trs anos, ou mais, quadro que se m ostra mais alarm ante ao se som arem a esses dados os ndices de inflao que tornam ainda mais devastadores o contexto. Isso porque ela aum enta os custos para as partes e pressiona os econom icam ente fracos a aban donar suas causas, ou a aceitar por valores m uito inferiores queles a que teriam direito, denunciam Cappelletti e G arth9. Alguns fatores contribuem para a morosidade do Judicirio. A gran de dem anda um deles10; a falta de agilidade dos atos de comunicao outro. Jos Renato Nalini ressalta que os atos de comunicao no pri mam por rapidez e eficcia. O fluxo dos papis e o ritm o do processo so de lentido exasperante. Principalmente se considerando a imerso da sociedade m undial num a era de informao, em que a comunicao se d de m aneira instantnea, em qualquer parte do globo1 1 .

Apud A N D R A D E , H enri Clay Santos. "A possibilidade de concesso da antecipao da

tutela em face da Fazenda Pblica In: BARRAI., Welber & A N D R A D E , H enri Clay (org.). Ino

vaes no processo civil. Aracaju, OAB/SE, 1999, p. 27.


l Jc a p p e l l e t t i ,M auro & g a r t h , Bryant. Acesso justia , Trad. Ellen Gracie Northfleet.

Porto Alegre. Fabris, 1998, p. 20. 1 0Ver Captulo 5.


1 1 NALINI, Jos Renato. O ju iz e o acesso justia, 2. ed. Rev. atual, e am pl. So Paulo,

Revista dos Tribunais, 2000, p. 63.

112

A Al UAI CRISE 0 0 PODER JUDICIRIO

0 tem po do processo, portanto, no mais condiz com o tem po real das comunicaes, transaes, das relaes interpessoais. Atual mente, torna-se com um , com a informatizao, ter-se em poucos se gundos a realizao de transaes comerciais com partes de diferentes lugares do planeta. Jos Renato Nalini salienta que as fronteiras esto desaparecendo nesta era da informao, em que tudo o que acontece na Terra im ediatam ente divulgado, em tem po real, para os mais lon gnquos rinces12. A rea comercial a que mais tem sofrido com essa morosidade. E fato que as distncias tm se encurtado, as relaes se intensificado e o Poder Judicirio no tem conseguido acom panhar tal avano, costum eiram ente prejudicando o advento de novas transaes, em razo do descrdito sobre a eficcia do Poder que deveria solucionar os proble mas resultantes daquelas. Czar Fiuza esclarece que o exerccio da mercancia dinmico. No pode e no deve ser em baraado pela len tido do processo13. O autor tam bm ressalta: [...] muito bem nos lembra Thephilo de Azevedo Santos que uma das caractersticas do Direito Comercial a simplicidade. No comporta, pois, regulamentao rgida. A freqncia e velocidade das transaes mercantis reclamam o abandono do formalismo1 4 . Portanto, a insegurana no convvio social conseqncia direta da dem ora na prestao jurisdicionai, que cria um estado de paralisao e indignao, propiciando um distrbio social e um estado de incerteza que causam injustia no s aos contentores mas a toda a sociedade. Henri Clay Santos Andrade acrescenta que isso provoca uma descrena tal que desestimula o cidado de acionar o Estado em busca da tutela jurisdicionai, fato que redunda em um a autntica restrio de acesso justia15, e conclui que, atualmente, o valor tempestividade ascende ao m esm o patam ar de im portncia do valor segurana, para o fim de efe tivamente prestar um a tutelajurisdicional justa e de utilidade prtica16.
1 2 Ibidem, p. 28.
13 FIUZA, Czar. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte, Del Rey. 1995. p. 25.

H Ibidem. p. 25.
15 A N D R A D E , H enri Clay Santos. A possibilidade de concesso da antecipao da tute

la em face da Fazenda Pblica. In: BARRAI., Welber & ANDRADE, Henry Glay (org.). Inova

es no processo civil. Florianpolis, OAB/SE, 1999, p. 20.


16 a n d r a d e , H enri Clay Santos, op.cit., p. 28.

113

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

Com o exaustivamente ressaltou-se neste livro, o acesso ao Judicirio providencial para que o direito Justia seja resguardado. E neces srio, enfim, que tal acesso seja instrum ento capaz de atender ao exerccio pleno da cidadania, o que se torna inconcilivel com a m oro sidade para a prestao da tutela jurisdicional. Diante disso, o Poder Judicirio m ostra-se vulnervel por no atingir a estabilidade e a agili dade que lhe deviam ser inerentes, e, conseqentemente, padece de um a ilegitimidade advinda da descrena popular, surgida, em geral, por ele no ser eficaz na sua funo peculiar de distribuir a Justia. E, to r nando-se ilegtimo, perece o seu fundam ento de existncia em um Estado constitucionalm ente program ado para a prtica dem ocrtica1 7 , como declara Henri Clay Santos Andrade. A preocupao com o tem po da prestao jurisdicional to vee m ente que a Conveno Europia para Proteo dos Direitos H um anos e Liberdades Fundam entais reconhece explicitamente, no art. 6o, par grafo Io, que a Justia que no cum pre suas funes dentro de um prazo razovel , para m uitas pessoas, um a Justia inacessvel18. O que se deseja, no entanto, que haja um a razoabilidade do tem po na deciso da lide, que, no entender de Henri Clay Santos Andrade, consiste em prover a deciso pautada na racionalidade do contraditrio, em que o agente do Estado - o ju iz - tenha o poderdever inquisitrio para tornar o processo um instrum ento jurdico menos complicado e mais clere19. Heitor Beltro, em 1922, j dizia que
o nico prejuzo irreparvel pela humanidade do sculo XX , a

no ser a morte, a perda de tempo. Na era vertiginosa, em que as dis tncias se encurtam e a vida diminui em extenso o que cresce em intensidade, desperdiar dias suicidar-se lentamente20.

mt

O S U R G I M E N T O DE N O V O S D IR E I T O S

O utro problema encontrado pelo Judicirio a dificuldade de adaptao s novas realidades da sociedade. Esta tem avanado mais do
1 7 Ibidem, p. 27-8.
18 CAPPELLETTI, M auro & GARTH, Bryant. op. cit., p. 20.

1 9 A N D R A D E , H enri Clay Santos, op. cit., p. 19. 20 Apud LIMA, Cludio Vianna de. Arbitragem: a soluo. Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. ix-x.

114

A A1UAL CRISE DO PODER JUDICIRIO

que o direito pode acompanhar. O sistema jurdico brasileiro, baseado em pilares positivistas, entrava intensam ente a deciso dos litgios. No existem norm as especficas para todas as situaes e, apesar de o Cdi go Civil autorizar tanto a aplicao da analogia, do costume e dos prin cpios gerais do direito e, em casos especficos, quanto ao uso da eqidade, outra barreira encontrada: a m entalidade do juiz. O juiz no foi acostum ado a libertar-se do vnculo legal, ou seja, de conside rar que, por trs de sua sentena, no h um a norm a que justifica o seu ato. E o que especifica Dalmo de Abreu Dallari, A primeira grande reforma que deve ocorrer no Judicirio, e sem dvida, a mais importante de todas, a mudana de mentalida de. Embora se tenha tornado habitual, na linguagem comum do povo, a referncia ao Judicirio como sendo a Justia , o fato que na grande maioria das decises judiciais, sobretudo dos tribunais superiores dos Estados e do pas, fica evidente que existe preocupa o bem maior com a legalidade do que com a justia21. [...] Ainda comum ouvir-se um juiz afirmar, com orgulho vizinho da arrogncia, que escravo da lei . E, com isso, fica em paz com sua conscincia, como se tivesse atingido o cume da perfeio, e no assu me responsabilidade pelas injustias e pelos conflitos humanos e sociais que, muitas vezes, decorrem de suas decises. Com alguma conscincia, esse juiz perceberia a contradio de um juiz-escravo e saberia que um julgador s poder ser justo se for independente. Um juiz no pode ser escravo de ningum nem de nada, nem mesmo da lei2 2 . De outro modo, Eugnio Ral Zaffaroni, anota que no deve ele [o juiz] se valer da lei como texto, mas, alm das metodologias jurdicas sempre discutveis, para enfrentar a conflitualidade de nossas sociedades, deve incorporar dados da realidade, no lhe bastando o to desgastado sentido comum e, embora no o queira, no pode escapar de uma valorao desses dados23.
21 d a l l a r i , Dalm o de Abreu. O poder dos juizes, So Paulo, Saraiva, 1996, p. 80

22 Ibidem, p. 80.
23 ZAFFARONI, Eugnio Ral. Poder Judicirio: crise, acertos e desacertos. Trad. Juarez

Tavares. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 85.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

Enquanto no solucionado o problema, cria-se um obstculo ao desem penho do Judicirio, visto que diariam ente se v o surgim ento de novos direitos e, em conseqncia, de novos conflitos. Contem poraneamente, pode-se citar o aparecim ento de controvrsias na rea ambiental, na biotecnologia, na biotica, na rea da informatizao, questes a respeito dos interesses relativos internet, alm de outros inerentes pessoa hum ana e conhecidos de m uito tempo, tais como as questes de proteo ao menor, da preservao do casamento, das garantias recprocas dos concubinos, e deles para com seus filhos, da m aternidade da m ulher solteira, do controle da natalidade, e mesmo da igualdade de direitos e deveres da esposa e do m arido que ainda hoje no encontraram soluo adequada24.

w m C u s ta s

p ro c e s s u a is

Tanto o pagamento de taxas quanto o dos honorrios advocatcios en tram no contexto de custas processuais. Declara Vtor Barboza Lenza que a justia cara e esse refro no apangio da justia brasileira, uma vez que, em quase todo o mundo, o acesso judicial depende de boa disponibilidade financeira do postulante, seja com relao ao pagamento do trabalho das escrivanias, ou dos honorrios dos peri tos judiciais e de seus assistentes. H que se levar em conta os efeitos da sucumbncia, com determinao de pagamento de venda hono rria ao advogado25. A Constituio Federal, no seu art. 133, dispe que indispensvel a presena de um advogado administrao da Justia26. Apesar de a mesma Constituio, ainda, garantir, no seu art. 134, a assistncia ju d i ciria aos necessitados27, sendo um direito fundamental como versa o

24

CENEVIVA, Walter. Afastam ento entre o Judicirio e o povo: um a reavaliao". In:

TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). O Judicirio e a Constituio. So Paulo, Saraiva,

1994, p. 255.
23 LENZA, V tor Barboza. op. cit., p. 23.

26 CF, art. 133. O advogado indispensvel adm inistrao da justia, sendo invio lvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. 27 CF, art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicionai do Estado, incum bindo-lhe a orientao jurd ica e a defesa, em todos os graus, dos necessita dos, na form a do art. 5, LXXIV.

116

A Al UAL CRISE DO PODER JUDICIRIO

art. 5o, LXXIV28, constata-se que no se tem garantido o princpio da igual dade, que deveria ser assegurado a todos, como prev a Constituio29. Exemplo desse desequilbrio da balana observa-se quando, de um lado, situa-se empresa provida de infindveis arsenais para um litgio que lhe convm, muitas vezes, institucionalizar em vez de pacificar. De outro, o indivduo isoladamente considerado, carecedor de armas compatveis para enfrentar a pugna, onde comea j na condio de perdedor30. Jos Renato Nalini questiona a necessidade de preparo para que um recurso seja recebido, pois inerente ao sistema jurdico brasileiro o reexame das decises judiciais, que dispe de fundam ento constitu cional para isso. Evidencia o autor, portanto, que o recolhimento de custas auxilia o prolongam ento desnecessrio das lides. E ressalta que, se no se quiser elim inar de vez as custas, nada impede que venham a arcar com elas quando da sucum bncia os perdedores, excludos os que, comprovadamente, ostentarem insuficincia de recursos, exata m ente conform e consagrou o constituinte31. Com o perfil socioeconmico do Brasil, onde 20% dos mais pobres detm apenas 2% da riqueza, enquanto 20% dos mais ricos detm 66%, pode-se constatar que o fim social e as exigncias a que a aplica o da ordem jurdica deve atender no so concretizados. E surge a questo levantada por Jos Eduardo Faria: [...] fins sociais e bem com um na perspectiva de quem ?32. Nos Estados Unidos, torna-se evidente o alto custo para as partes, pois esse sistema Judicirio no obriga o vencido a reembolsar ao ven cedor os honorrios despendidos com seu advogado. Nos sistemas onde h o nus da sucum bncia ao vencido, como no Brasil, a situao, porm, no diferente. S quando o litigante tiver a mais absoluta cer teza de que vencer a dem anda, ele dever entrar com um a ao, pois,
28 CF, art. 5, LXXIV. O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que com provarem insuficincia de recursos. 29 Art. 5", caput, da C onstituio Federal.
30 NALINI, Jos Renato, op. cit., p. 30.

3 1 Ibidem, p. 62.
32 FARIA. Jos Eduardo. "O rdem legal x m udana social: a crise do Judicirio e a for

m ao do magistrado". In: FARIA, Jos Eduardo. Direito e justia: a funo social do Judi cirio. 2. ed. So Paulo, tica, 1994, p. 101.

117

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

com parando-se os dois sistemas, o nus para a parte vencida no siste ma brasileiro pode vir a ser ainda m aior que no sistema adotado pelos Estados Unidos, pois a parte vencida deve arcar com todas as despesas do processo33. No caso de causas de somas relativamente pequenas, a barreira dos custos ainda maior, de tal form a que, se o litgio necessariamente tiver de ser decidido por processos judicirios formais, os custos podem ultrapassar o m ontante da controvrsia, ou, com o acrescentam Cappel letti e Garth, se isso no acontecer, podem os consum ir o contedo do pedido a ponto de tornar a dem anda um a futilidade3'1 . Ainda se pode constatar que o elevado custo pecunirio do processo e a morosidade para a soluo definitiva do litgio so fatos que distanciam o Estado da consecuo dos seus fins, deslegitimando-o na medida em que desestimula o cidado a educar-se para a constante procura do Poder Judicirio toda vez que haja ameaa ou violao ao seu direi to e favorecendo, assim, o temerrio estado de impunidade35.
i Sobrecarga
do

Po d e r J u d ic i r io

O aum ento da demanda, fator tratado anteriorm ente, elucidado aqui para no ser esquecido como um a das maiores problemticas que atinge o Poder Judicirio nos dias de hoje. O paradoxo ntido: [...] o povo est distante da Justia por causa do grande nm ero de feitos subm etidos m esm a Justia, analisa Walter Ceneviva. Ele conclui, ainda, que o congestionam ento - sinal mais exterior da grande crise impede que qualquer processo tenha andam ento norm al36.
H Desaparelham
ento pessoal e m a t e r ia l e

A BUROCRATIZAO

fato que o Poder Judicirio no acom panhou a evoluo dos tempos, e, como assegura Walter Ceneviva, alguns chegam a falar no esclerosamento da Justia37. Carlos M rio Velloso justifica que isso se
33 CAPPELLETTI, M auro & GARTH, Bryant. op. cit., p. 17.
3 Ibidem, p. 19.

35 ANDRADE, H enri Clay Santos, op. cit., p. 22.


30 Apud CENEVIVA, Walter. op. cit., p. 259.

37 CENEVIVA, Walter. op. cit., p. 259.

118

A Al UAL CRISE DO PODER JUDICIRIO

d por haver um desaparelham ento dos rgos judicirios, sobretudo dos de prim eiro grau, e ainda por ocorrer um excesso de formalismo provocado pelas norm as procedimentais. Carlos M rio Velloso dem onstra que alguns fatores contribuem para o desaparelham ento do Poder Judicirio na prim eira instncia: o nm ero deficiente de juizes; a existncia de cargos vagos de juizes; a form a inadequada de recrutam ento de novos magistrados; a inexistn cia de m aior especializao em prim eiro grau; a m qualidade do apoio adm inistrativo destinado aos magistrados, especialmente nas grandes cidades; e o aum ento na distribuio de processos, ano a ano38. 0 autor ainda ressalta que, entre os fatores do desaparelhamento do Poder Judi cirio, os cinco iniciais (ou seja, 86%) relacionam-se com medidas de responsabilidade do Estado. Mais um fator contribui para o m au desempenho do Judicirio: o excesso de formalidades e burocratizaes. Dalmo de Abreu Dallari observa que no Poder Judicirio as m udanas foram mnimas, em todos os sentidos. A organizao, o m odo de executar suas tarefas, a solenidade dos ritos, a linguagem rebuscada e at os trajes dos julgado res nos tribunais praticam ente perm anecem os mesmos h mais de um sculo39. Entretanto, ele revela que o mais grave ainda a mentalidade do Judicirio que antiquada e abriga a convico de que o Judicirio no deve reconhecer que tem deficincias nem pode ser subm etido a crticas, pois tam anha a m agnitude de sua misso que seus integran tes pairam acima do com um dos m ortais1 1 0 . Apesar de algumas m udanas j sentidas, surgidas da prpria magistratura, h m uito ainda para se fazer. Como observa Jos Renato Nalini, a passividade j no se admite, cada operador jurdico - e sobretudo o ju iz - h de encontrar alternativas para que a prestao jurisdicionai no seja desencargo de um a operao burocrtica, mas efetivamente solucione os conflitos11.

38 A p u d CENEVIVA, Walter. op. cit., p. 264-5.


39 DALLARI, Dalm o de Abreu. op. cit., p. 5.

40 Ibidem, p. 5.
41 NALINI, jos Renato, op. cit., p. 25.

119

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

F a t o r e s

e x t e r n o s

a o

P o d er

J u d ic i r io

So chamados aqui fatores externos ao Judicirio aqueles ligados indiretam ente s partes. Ou seja, fatores que dificultam o acesso efeti vo Justia, mas que no tm como agente causador direto o Poder Judicirio. Os problemas relativos s partes concentram -se em questes de recursos financeiros, de aptido para reconhecer um direito e pro por um a ao ou sua defesa, de desinformao e, ainda, em questes de ordem psicossocial.
R ecursos
*

f in a n c e ir o s

E fato que as pessoas providas de m elhor situao financeira pos suem igualmente mais facilidade com relao ao acesso ao Judicirio. Isso bem dem onstrado por Cappelletti e Garth: Pessoas ou organizaes que possuam recursos financeiros con siderveis a serem utilizados tm vantagens bvias ao propor ou defender demandas. Em primeiro lugar, elas podem pagar para litigar. Podem, alm disso, suportar as delongas do litgio. Cada uma dessas capacidades, em mos de uma nica das partes, pode ser uma arma poderosa; a ameaa de litgio torna-se tanto plausvel quanto efetiva. De modo similar, uma das partes pode ser capaz de fazer gas tos maiores que a outra e, como resultado, apresentar seus argumen tos de maneira mais eficiente'1 2 . Observa-se, assim, que a igualdade assegurada pela lei no sai efe tivamente do papel, justificando que uns so mais iguais que outros, e o que define essa igualdade o poder econmico.
m

p t id o

para

reconhecer

um

d ir e it o

e propor

a ao

correspondente

Dois fatores podem ser includos nesse tpico. Primeiro, a dificul dade de reconhecim ento da existncia de um direito juridicam ente exigvel, ou seja, as pessoas, culturalm ente, no esto preparadas para

42 CAPPELLETTI, M auro & GARTH, Bryant. op. cit., p. 21.

120

A Al UAL CRISE DO PODER JUDICIRIO

identificar todos os direitos a elas inerentes. Se a identificao dos direi tos j difcil, imagina-se a dificuldade na procura de um profissional que possa lhes dar assistncia ao caso; em um segundo m om ento, o que j previsvel, os conhecim entos limitados a respeito da m aneira de ajuizar um a dem anda. A necessidade de informao prim ordial e prioritria, ressaltam Cappelletti e G arth13. A disposio entre litigantes eventuais e litigantes habituais tam bm fator diferenciador no m om ento de reconhecim ento de um direito ou de ajuizam ento de um a demanda. So considerados litigan tes eventuais os indivduos que tm contatos isolados e pouco freqen tes com o Sistema Judicirio; j os habituais tm contatos costumeiros e naturais com o sistema. Galanter dem onstra que as vantagens dos liti gantes habituais so numerosas, tais como: o m elhor planejam ento do litgio, visto a sua experincia com o Direito; a economia de escala, por ter mais casos tram itando na justia; a oportunidade de desenvolver relaes informais com os m em bros da instncia decisora; a diluio de riscos da dem anda por m aior nm ero de casos; e a tentativa de estrat gias com determ inados casos, de m odo que se garanta expectativa mais favorvel em relao a casos futuros'1 '1 .
m

D e s in f o r m a o

Vrios so os fatores que em perram o livre acesso judicial, e o que se reputa mais srio a desinformao. O cidado, quando se encontra em um a situao adversa, passando por um constrangim ento qualquer, por ser analfabeto ou de pouca instruo, no sabe que atitude tomar, a quem ou a qual servio procurar que possa restaurar o seu direito ameaado ou lesado45. Em tal situao, cabe ao sistema educacional, aos meios de com u nicao e s instituies pblicas em geral auxiliar na minimizao des ses problemas, e para isso lhes destinam prim eiro duas funes, como assinala Horcio Wanderlei Rodrigues, Em primeiro lugar, o esclarecimento de quais so os direitos fundamentais que o indivduo e a sociedade possuem, e quais os ins

1 3 Ibidem, p. 23. " Apud CAPPELLETTI, M auro & GARTH, Bryant. op. cit., p. 25.
15 LENZA, V tor Barboza. op. cit., p. 21.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

trumentos adequados para a sua reivindicao e efetivao. Em se gundo lugar, devem criar uma mentalidade de busca dos direitos, de educao para a cidadania: o respeito aos direitos passa pela cons cincia de que seu desrespeito levar utilizao dos mecanismos estatais de soluo de conflitos4 6 .

A S P E C T O P S IC O S S O C IA L

O utro ponto que bem caracteriza as dificuldades do cidado ao acesso judicial a questo de ordem psicossocial. Como se sabe, o cidado hipossuficiente tem dificuldades at para adentrar o recinto forense, uma vez que, em regra, so ambientes formais, reca tados e circunspectos; dessa forma, o cidado de baixa renda sente-se um estranho naquele ambiente absolutamente diferenciado dos esta belecimentos, reparties pblicas de seu bairro'1 7 . Associado s barreiras de dificuldade de reconhecim ento de direi tos e de como ajuizar um a dem anda, o fator psicossocial surge como um a terceira barreira para as pessoas recorrerem ao processo judicial no intuito de solucionar seus problemas, pois, como ressaltam Cappelletti e Garth, mesmo aqueles que sabem como encontrar aconselha m ento jurdico qualificado podem no busc-lo48.

Co

n f ia b il id a d e

A desconfiana das pessoas com relao ao Judicirio tam bm outro problem a encontrado na utilizao desse Poder como solucionador de controvrsias. Vtor Barboza Lenza aponta um a pesquisa de opi nio pblica realizada no terceiro trim estre de 1995, encom endada pelo Jornal do Brasil ao instituto Vox Populi. Nessa pesquisa, das 3.075 pessoas entrevistadas, 38% confiam pouco na justia e 35% no con fiam nunca. Apenas 26% disseram confiar na justia e 1% no soube ou preferiu no responder ao questionam ento49.
46 RODRIGUES, H orcio Wanderlei. Acesso justia no direito processual brasileiro. So

Paulo, Acadmica, 1994, p. 38.

4 7 LENZA, V tor Barboza. op. cit., p. 22.


48 CAPPELLETTI, M auro & GARTH, Bryant. op. cit., p. 23. 49 LENZA, V tor Barboza. op. cit., p. 28.

122

A Al UAL CRISE DO PODER JUDICIRIO

Nota-se que todos os fatores, ao menos indiretam ente, esto inter ligados. Muitas vezes, um fator fato gerador de outro, problem atizando ainda mais a obteno de um a prestao jurisdicional justa. O quadro decadente pelo qual atravessa o Judicirio no atual; em 1974, Luiz Olavo Baptista j informava que as queixas com a despe sa, o tem po consum ido na deciso judicial e um ajustia excessivamen te formal, lenta e cara formavam a chamada crise do Judicirio50. Alm de todos os problemas enfrentados pelo Poder Judicirio, acrescenta-se mais um fator: o perfil da autoridade judicial responsvel pela entrega da tutela jurisdicional. O ju iz treinado para vivenciar os dogmas da inrcia, imparcialidade e neutralidade, e analisa com um a s dim enso de tempo, o passado, perm anecendo imerso em um a realida de m eram ente virtual, com o retrata Jos Renato Nalini51. Esse modelo de Judicirio, caricaturado na figura do juiz, no , claramente, com pa tvel com a realidade atual. Uma realidade instvel, inqua e contradi tria, caracterizada por fortes desigualdades sociais e por um a exploso de litigiosidade, em que h o im pedim ento do acesso de parcelas signi ficativas da populao aos tribunais, devido aos altos custos proces suais, que, por sua vez, acarretam o com prom etim ento da efetividade dos direitos fundamentais. Algumas m udanas se fazem necessrias, pois h um a descrena geral da populao com o Poder Judicirio, e Jos Eduardo Faria aler ta que, submetido a um intenso fogo cruzado, dificilmente o Judicirio brasileiro conseguir manter intocadas suas estruturas atuais. Peran te a sociedade, este visto cada vez mais como um inepto, viciado e moroso prestador de servios. Como podem [os Tribunais] aplicar direito de ltima gerao, se a cultura tcnico-profissional de seus magistrados, essencialmente formalista e processual, foi forjada com base em premissas incompatveis com a atual realidade socioeconmica brasileira?5 2 .

50 Apud SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e Poder Judicirio: m udana cultural, So Paulo, Ltr, 2001, p. 68.
51 NALINI, Jos Renato, op. cit., p. 53.

52 Apud SANTOS, Paulo de Tarso, op. cit., p. 64.

123

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

Diante dessa realidade, h o im pedim ento da expanso do aparato burocrtico para atender ao crescimento da demanda, em que, ainda, se pode encontrar, com o especifica Jos Eduardo Faria, [...] um sistema legal incoerente e incapaz de gerar um mnimo de previsibilidade de expectativas e segurana nas relaes sociais, dada a profuso de regras gerais editadas para dar conta de casos muito especficos e meramente conjunturais e de normas excessiva mente singelas para serem aplicadas em situaes altamente comple xas; e uma progressiva afirmao das fontes materiais, resultantes dos processos de deslegalizao e desconstitucionalizao provoca dos pela transnacionalizao dos mercados, pelo policentrismo decisrio na economia globalizada, pela relativizao das fronteiras geogrficas e pelas metamorfoses em andamento nos princpios da soberania e da territorialidade53. Para tentar neutralizar todos esses problemas de questionvel reverso, pioneiram ente, M auro Cappelletti e Bryant G arth analisaram alguns m ovim entos que cham aram m ovim entos de revitalizao do acesso Justia, que sero abordados no prxim o captulo.

53 Apud NALINI, Jos Renato, op. cit., p. 53.

124

MOVIMENTOS

de

R E V I T A L I Z A O DO ACESSO J U S T I A

Nos pases do m undo ocidental, a partir de 1965 e em er gindo mais ou menos em seqncia cronolgica, alguns m ovim entos de revitalizao do acesso Justia foram cons tatados. Eles foram cham ados as trs ondas de revitalizao de acesso Justia, por Cappelletti e Garth. Estes identifi cam, com o a prim eira onda, a assistncia judiciria; como segunda, a representao jurdica para os interesses difusos, principalm ente no m bito am biental e do consumidor; e com o terceira, a representao jurdica para os interesses difusos1 .

A A S S IS T N C IA

J U D IC I R IA

A prim eira onda, que tam bm pode ser considerada um dos motivos do aum ento da dem anda do Poder Judicirio, surge com a im plem entao de servios jurdicos aos pobres,

CAPPELLETTI, M auro & GARTH, Bryant. Acessojustia. Trad. Ellen G ra

d e Northfleet. Porto Alegre. Fabris, 1998, p. 31.

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

como m odo de proporcionar o acesso Justia de m aneira igualitria a todos, o que at ento era invivel, visto que o auxlio advocatcio, na maior parte das sociedades modernas, era e continua sendo indispen svel para ajuizar causas. Desse modo, parafraseando Cappelletti e Garth, so vitais os m todos para propiciar a assistncia jurdica que les que no a podem custear2. A prim eira onda teve incio nos Estados Unidos, em 1965, com o Office o f Economic O pportunity ( o e o ) , mas atingiu seu pice em 1972, quando, na Frana, houve a substituio do esquema de assistncia judiciria do sculo XIX, baseado em servio gratuito prestado pelos advogados, por um enfoque m oderno de securit sociale, no qual o custo dos honorrios sustentado pelo Estado. Na Sucia, no mesmo ano, um program a inovador tornou-se lei e, na Inglaterra, a Lei de Aconselhamento e Assistncia Judiciria aum entou o alcance do siste ma im plantado em 1949, especialmente na rea de aconselhamento jurdico. Na provncia canadense de Quebec, houve o estabelecimento do prim eiro program a de assistncia judiciria financiado pelo gover no. E a Repblica Federal da Alemanha, que j havia im plem entado o seu programa, aperfeioou-o, aum entando a rem unerao paga aos advogados particulares por servios jurdicos prestados aos pobres. Em julh o de 1974, por fim, os Estados Unidos estabeleceram a Legal Servi
ces Corporation, com o objetivo de preservar e am pliar os progressos do

program a do OEO, agora dissolvido. Tanto a ustria quanto a Holanda, nesse perodo, reviram seus program as de assistncia judiciria, de m odo que remunerasse os advogados mais adequadam ente3. Trs grandes sistemas de assistncia judiciria tiveram m aior ado o pelos pases que optaram por fazer a reforma de acesso Justia. O sistema judicare, im plem entado pela ustria, Inglaterra, Holan da, Frana e Alemanha, trata-se de um sistema atravs do qual a assis tncia judiciria estabelecida como um direito para todas as pessoas que se enquadrarem nos term os da lei. Os advogados particulares, ento,
so pagos pelo Estado *, mas quem recebe a nota de honorrios o

cliente. Esse sistema, por outro lado, s ataca as barreiras de custo da assistncia jurdica, no solucionando os demais problemas enfrenta-

2 Ibidem, p. 32. 2 Ibidem, p. 33-4. 4 Ibidem, p. 35.

126

MOVIMENTOS DE REVITALIZAO DO ACESSO A JUSTIA

dos pelas pessoas de m enor poder aquisitivo, quais sejam, a no-com preenso de seus direitos e a no-identificao das reas em que se po dem valer de remdios jurdicos5. O sistema do advogado rem unerado pelos cofres pblicos possui, por sua vez, objetivo diverso do sistema analisado anteriorm ente. No sistema adotado pelos Estados Unidos no program a do OEO, de 1965, os servios jurdicos deveriam ser prestados por escritrios de vizinhana, atendidos por advogados pagos pelo governo e encarre gados de promover os interesses dos pobres, como classe. Como observou um comentarista: O objetivo era utilizar o dinheiro dos contribuintes de modo a obter a melhor relao custo-benefcio"0 . O sistema ataca, alm da barreira do custo, os problem as deriva dos da desinform ao jurdica pessoal dos pobres, alm dos relaciona dos possibilidade de ajuda de segunda classe ou at m esm o um tratam ento diferenciado por parte dos advogados com relao aos in divduos com m enos dinheiro. O utro problem a a dependncia de apoio governam ental7. O utro sistema com binou os dois prim eiros e foi denom inado por Cappelletti e G arth modelo combinado. Os dois prim eiros ordenam en tos a adotar esse sistema foram o da Sucia e o da provncia de Quebec, que viabilizaram a escolha entre o atendim ento por advogados servido res pblicos ou por advogados particulares8. O Brasil, constitucionalm ente, prev a assistncia judiciria gratui ta aos que com provadam ente dem onstrarem insuficincia de recursos9.

R E P R E S E N T A O J U R D I C A P A R A IN T E R E S S E S

D IF U S O S

A segunda onda de revitalizao do acesso Justia vem para solu cionar o problem a da representao dos interesses difusos, ou seja, os

5 Ibidem , p. 38. 6 Ibidem, p. 40. 7 Ibidem , p. 41. 8 Ibidem , p. 43. 1 1Cf. arts. 5, LXXVI, e 134 da C onstituio Federal.

127

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

interesses coletivos ou grupais. Essa onda provocou reflexes nas n o es tradicionais do processo civil, que no deixava espao para a pro teo desses interesses, e no papel dos tribunais, que no facilitavam as dem andas dos interesses difusos intentadas por particulares1 0 . Essa reforma tornou concreta a legitimao ativa dos indivduos ou grupos como representantes dos interesses difusos e fez com que houvesse m udanas no papel do ju iz e em conceitos bsicos com o citao e direito de ser ouvido. Isso porque, com o ressaltam Cappelletti e Garth, nem todos os titulares de um direito difuso podem comparecer a juzo1 1 . Desse modo, preciso que haja um representante adequado para agir em benefcio da coletividade, mesmo que os m em bros dela no sejam citados individualmente. Da mesma forma, para ser efetiva, a deciso deve obrigar a todos os membros do grupo, ainda que nem todos tenham tido a oportunidade de ser ouvidos. Dessa maneira, outra noo tradicio nal, a da coisajulgada, precisa ser modificada, de modo a permitir a proteo judicial efetiva dos interesses difusos1 2 . Para materializar tal reforma, surgem a ao governamental e as agncias pblicas regulam entadoras especializadas, ambas estatais e no m uito bem-sucedidas. Alm desses meios de intentar a reforma, surgem as tcnicas do procurador-geral privado ou de dem andantes ideolgicos que suplem entam a ao do governo e perm item a propositura, por indivduos, de aes em defesa de interesses pblicos ou coletivos13. O utro meio a tcnica do advogado particular do interesse pblico, pela qual grupos representativos intentam a dem anda de direi tos coletivos que o M inistrio Pblico no tenha vindicado efetivamen te; ou ainda, como acontece nos pases de common law, por meio de um a ao delegada, que intentada por um a parte que, norm alm ente, no teria legitimidade para a causa, mas que obtm a permisso do procurador-geral para tanto, o qual prossegue com sua superviso e seu controle1 4 .
10 CAPPELLETTI, M auro & GARTH, Bryant. op. cit., p. 49.

1 1 Ibidem, p. 50. 1 2 Ibidem, p. 50. 1 3 Ibidem, p. 55. 1 4 Ibidem, p. 57-8.

128

MOVIMENTOS DE REVITALIZAO DO ACESSO A JUSTIA

O utros meios, alm dos grupos existentes, comeam a surgir. Exemplos disso so a class action e as aes de interesse pblico, que perm item que um litigante represente toda um a classe em determ ina da dem anda, evitando os custos de criar um a organizao perm anente. Essas aes so, geralmente, representadas por sociedades de advogados do interesse pblico, que com um ente se constituem de organizaes sem fins lucrativos, m antidas por contribuies filantrpicas. Por meio da assessoria pblica, essas instituies so subsidiadas pelo governo com o fim de servir ao interesse pblico, mas contando com o auxlio do interesse e a fiscalizao dos grupos particulares1 5 . Paulo Cezar Pinheiro Carneiro assevera que, com as reivindicaes sociais, surge a dem anda por formas mais cleres e efetivas de Justia para a populao em geral. D espontam os chamados Juizados de Pe quenas Causas, conhecidos nos EUA, no sistema da cornmon law, como
Sinall Claim Courts, para a defesa de direitos individuais e, ainda, os

cam inhos jurdicos para defesa coletivamante considerada, o que viria a ser o em brio da class action, am bos inseridos nas Federal Rules 16, ressalta o autor. E por ltim o, a soluo pluralstica, ou mista, com posta pela unio dos dois sistemas anteriores, em que a idia da assessoria pblica foi integrada com diversas outras teses, tornando-se, em nosso entendim ento, a m elhor proposta de reform a j apresentada para essa rea17.

A A M P L I A O DO A C E S S O A J u S T I A O mais relevante para esse estudo a terceira onda, que com preende um novo enfoque de acesso Justia, amplia a concepo desse acesso, indo alm da representao em juzo. E, para tanto, ocupa-se da reform a da advocacia, judicial e extrajudicial, e ainda centra sua ateno no conjunto geral de instituies e mecanismos, pessoas e procedim entos utilizados para processar e m esm o prevenir disputas nas sociedades m odernas18.
1 5 Ibidem, p. 61-4.
16 c a r n e i r o , Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais cveis e ao

civil pblica, Rio de Janeiro, Forense, 1999. p. 27.


17 CAPPELLETTI, M auro & GARTH, Bryant. op. c/f., p. 65.

1 8 Ibidem , p. 68.

129

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

Todavia, tais reformas so difceis de ser alcanadas, utilizando-se som ente um a representao judicial aperfeioada, por meio apenas de advogados, pois o advento de novos direitos necessita, entre outras medidas, de um m odo procedim ental que os torne exeqveis. Salien ta-se, no entanto, que a questo da representao judicial no pode ser abandonada, mas deve-se reconhecer que no o nico problema a ser resolvido. O m ovim ento de acesso Justia exige um a abordagem m uito mais compreensiva da reforma.1 9 As questes sobre a eficincia do sistema judicirio surgiram do m odo de repensar os institutos e dos meios para se fazer efetivo o asseguram ento dos novos direitos, tendo como ponto inicial desse novo pensam ento a enorm e dem anda latente. Assim, Cappelletti e G arth observaram que inicialmente [...], esse enfoque encoraja a explorao de uma ampla variedade de reformas, incluindo nas formas de procedimen to, mudanas na estrutura dos tribunais ou a criao de novos tribu nais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juizes quanto como defensores, modificaes no direito substantivo desti nadas a evitar litgios ou facilitar sua soluo e a utilizao de meca nismos privados ou informais de soluo dos litgios. Esse enfoque, em suma, no receia inovaes radicais e compreensivas, que vo muito alm da esfera de representao judicial20. Algumas tendncias ao novo enfoque do acesso Justia aparece ram, o que acarretou algumas anlises crticas do Poder Judicirio, levantando-se, inclusive, possveis modificaes e reformas em todo o aparato judicial. Luiz Fernando Franceschini da Rosa aponta que, na terceira fase, procurou-se substituir a chamada justia contenciosa pela dita justia coexistencial baseada em formas conciliatrias que se desti nam a minimizar a contenciosidade inerente relao processual, em prol de decises equnimes e razoveis para todos os envolvidos, com a clara inteno de projetar a convivncia para o futuro2 1 .
1 9 Ibidem, p. 69. 20 Ibidem, p. 71.
21 ROSA, Luis Fernando Franceschini da. O acesso jurisdio brasileira e a situao

do investidor estrangeiro". In: M E R C A D A N T E , A ram inta de Azevedo & MAGALHES, Jos Car

130

MOVIMENTOS DE REVITALIZAO DO ACESSO A JUSTIA

Cappelletti e G arth asseguram que a tendncia ao uso do enfoque do acesso Justia pode dar-se de cinco maneiras: por meio de uma reforma dos procedim entos judiciais em geral; pela especializao de instituies e procedim entos judiciais; por interm dio da m udana nos m todos utilizados para a prestao de servios jurdicos; m ediante a simplificao do direito; e pela utilizao de m todos alternativos para decidir as causas judiciais.
Reforma

dos

p r o c e d im e n t o s

j u d ic ia is

A reforma dos procedimentos judiciais, em geral, faz-se necessria, pois, ainda que alguns m todos alternativos sejam criados para solu cionar grande parte dos problemas de acesso Justia, haver alguns tipos de conflitos que devero necessariamente passar pela apreciao do Judicirio. A m aioria dos pases j iniciou suas reformas judiciais. Em 2001, Maria Dakolias elaborou um a publicao sobre as reformas judiciais, originadas da nfase dada m atria pelo Banco Mundial. Isso incluiria um a m udana na legislao e reformas na adm inistrao da justia, visando competncia e eficincia do Judicirio e de outras institui es responsveis pela operao da estrutura legal e da resoluo de disputas22. Algumas inovaes foram im plantadas em diversos pases. No con tinente europeu, por exemplo, ocorreram m ovim entos de reforma designados de oralidade, que visavam essencialmente livre apreciao da prova, concentrao do procedim ento e ao contato imediato entre juizes, partes e testem unhas23. No Brasil, a reform a do Judicirio matria discutida h m uito tempo. Tanto que, desde 1992, tram ita no Congresso Nacional a pro posta de em enda Constituio de matrias pertinentes a essa reforma. Em ju n h o de 2000, a proposta num erada de PEC n. 96-A/92 teve sua votao concluda pela Cm ara dos Deputados. Atualmente, ela est

los de. Soluo e preveno cie litgios internacionais II. So Paulo. Necin-Capes; Porto Ale gre. Livraria do Advogado, 1999, p. 206.
22 DAKOLIAS, M aria. Initiatves in legal and judicial reform. Disponvel em: <www4.

worldbank.org>. Acesso em 14/02/2002.


23 CAPPELLETTI, M auro & GARTH, Bryant. op. cit., p. 76.

131

ACESSO A JUSIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

sendo apreciada pelo Senado Federal, onde recebeu a num erao de


PEC

29/00 e j sofreu dezenove alteraes24. A reforma do Judicirio, no entanto, continua em pauta nas m ani
III

festaes polticas e acadmicas, tanto que a moo das

Jornadas

Brasileiras de Direito Processual Civil, evento realizado na Bahia, em 1999, trouxe mais sugestes para a instituio de um a reform a consti tucional do Poder Judicirio25.
h

specia liza o

de

in stitu i es

O desvio especializado e a criao de tribunais especializados so os m ovim entos mais im portantes em relao reforma do processo, criando, para tanto, instituies e procedim entos especiais para deter m inados tipos de causas de particular im portncia social. E com o

2 1 2 5

Reform a do Judicirio. D isponvel em: < w w w .ajuris.org.br>. Acesso em Cf. CALMON FILHO, P etrnio (org.). Reforma constitucional do Poder Judicirio. So

31/01/2002: e < www.senado.gov.br>. Acesso em 31/01/2002. Paulo, Instituto Brasileiro de D ireito Processual, 1999, p. 48-9. Das propostas das III Jor nadas Brasileiras de Direito Processual Civil: 1. em prim eira instncia: previso de tcni ca de reunio de processos e de transform ao de processos individuais em um nico processo coletivo, com a finalidade de m oleculizar as controvrsias: nfase arbitragem e mediao: am pliao das hipteses de transao penal; previso de agravam ento da sucum bncia e de sanes para o descum prim ento das ordens judicirias; supresso da lim itao tem poral das lim inares, a serem garantidas em qualquer processo, de acordo com o entendim ento da Corte Europia; garantia da durao razovel do processo, em consonncia com o Pacto de So Jos da Costa Rica e previso da com petncia de trib u nais internacionais; 2. com relao aos tribunais: efetividade do m andado de injuno e da declarao de inconstitucionalidade por omisso; atribuio ao STF de com petncia exclusivamente constitucional; aum ento do nm ero de m inistros do STJ; feio dplice s sentenas pro feridas em ao direta de inconstitucionalidade e na ao declaratria de constitucionalidade, garantindo o contraditrio, com eficcia vinculante; efeito erga onmes e eficcia vinculante a todas as decises sobre constitucionalidade ou inconstitucionalidade, tom a das por m aioria qualificada dos m inistros do STF; e previso da sm ula inibitria de recursos; 3. quanto Organizao judiciria: m anuteno da Justia do Trabalho com o justia espe cializada, com a com petncia atual, abolidos apenas os juizes classistas; m anuteno da Justia Militar, com com petncia exclusiva para os crimes propriam ente militares; atribui o de funo de planejam ento do Poder Judicirio ao Conselho Nacional de Justia; cria o do Conselho Nacional do M inistrio Pblico, em sim etria com o CNJ: 4. com relao aos precatrios: alm da am pliao das hipteses de seqestro, previso da abolio dos precatrios para as dvidas alimentares, perm itidas a com pensao e a penhorabilidade de bens no afetos s finalidades essenciais do Estado.

132

MOVIMENTOS DE REVITALIZAO DO ACESSO A JUSTIA

intuito de assegurar a acessibilidade dos tribunais a pequenas causas intentadas por pessoas comuns, que se pensou na criao de foros mais acessveis26. A grande tarefa dos reformadores do acesso Justia, atualmente, segundo Cappelletti e Garth, preservar os tribunais ao mesmo tem po que afeioarn urna rea especial do sisterna ju d ic i rio que
dever alcanar esses indivduos, a tra ir suas demandas e capacit-los a desfrutar das vantagens que a legislao substantiva recente vem tentan do conferir-lhes"21.

Na tentativa de alcanar esses objetivos, foram criados procedi m entos especiais para pequenas causas; tribunais de vizinhana ou sociais para solucionar divergncias na com unidade; tribunais especiais para a dem anda de consum idores e mecanismos especializa dos para garantir direitos novos em outras reas do direito. Os procedim entos especiais para pequenas causas surgem com o objetivo de solucionar as pequenas injustias de grande im portncia social, tais como a violao dos direitos referentes s relaes de consu m o ou de locao. A reform a tem por escopo direto a promoo da acessibilidade geral, a tentativa de equalizar as partes, a alterao no estilo de tom ada de deciso e a simplificao do direito aplicado28. Os tribunais de vizinhana, que tiveram experincia piloto nos Estados Unidos, por meio de centros vicinais de Justia, objetivam o tratam ento de problemas do dia-a-dia, como os relativos a pequenos danos propriedade ou delitos leves. A experincia norte-am ericana, por exemplo, tinha como finalidade principal a criao de um rgo acolhedor para as pessoas com uns sujeitas a conflitos relativamente insignificantes, que no poderiam solucionar sozinhas, e nem sequer teriam condies de trazer ao exame dos tribunais regulares29. Os tribunais especiais para dem andas de consum idores, por sua vez, visam estruturao dos m ecanism os de defesa do consum idor. Dois m odos so enfatizados. O de divulgao da violao desses direi tos, m ecanism o que enfatiza a persuaso em detrim ento da coero, ou seja, utiliza-se dos meios de com unicao com o form a de repres so violao do direito. Tal form a de soluo do problem a cham a

26 CAPPELLETTI, M auro & GARTH, Bryant. op. cit., p. 90-1.

27 Ibidem, p. 92. 28 Ibidem, p. 99. 29 Ibidem, p. 115.

133

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

da de soluo pela im prensa. O outro m odo a defesa por m eio de arbitragem privada de dem andas do consum idor; ou ainda, por vias de solues disponibilizadas pelo governo, geralm ente, arbitragens governam entais30. J os mecanismos especializados perm itiram viabilizar a proteo de novos direitos, tais como causas relativas ao meio ambiente, litgios entre inquilinos e proprietrios, litgios de direito adm inistrativo e conflitos individuais do trabalho, entre outros. Em 1995, o Brasil adotou os Juizados Especiais Cveis e Criminais, pela Lei n. 9.009, de 26 de setembro, como form a de resoluo de dis putas. Recentemente am pliou essas reformas, com a criao dos Juiza dos Especiais no m bito da Justia Federal, pela Lei n, 10.259, de 12 de ju lh o de 2001. Esses juizados cuidaro de causas previdencirias e assis tncia social que discutam valores de at sessenta salrios mnim os. No caso de processos criminais, cuidaro de casos de m enor potencial ofensivo, ou seja, aqueles em que a lei determ ina pena mxima de dois anos ou m ulta31. Essas reformas tm com o maiores caractersticas o baixo custo, a informalidade e a rapidez, com o propsito de acelerar a resoluo dos problemas das m atrias tratadas anteriorm ente.
Prestao
de s e r v i o s j u r d ic o s

Tal m udana tem como objetivo tornar a assistncia jurdica de alta qualidade acessvel a todos. Os reformadores pensaram, portanto, em um a soluo para a problemtica e deram dois enfoques a essa mudana. O prim eiro enfoque consiste em desenvolver substitutos mais especializados e m enos dispendiosos que os advogados individuais. Surgem, assim, os paraprofissionais. Os parajurdicos so assistentes jurdicos com diversos graus de treinam ento em direito e assumiram papel im portante no esforo de m elhorar o acesso Justia. O sistema alemo, por exemplo, possui um funcionrio-juiz paraprofissional, o
rechtspfleger, que, entre outras atividades, aconselha aqueles que neces

sitam preparar suas dem andas judiciais32.

30 Ibidem, p. 123-7. 3 1 Juizados especiais. Disponvel em: < www.senado.gov.br>. Acesso em 31/01/2002.
32 CAPPELLETTI, M auro & GARTH, Bryant. op. cit., p. 144.

134

MOVIMENTOS DE REVITALIZAO DO ACESSO A JUSTIA

Um segundo enfoque [...] est em encontrar novos meios para tornar os profissionais altam ente qualificados, acessveis s pessoas comuns. Esses m todos incluem planos de seguro ou servios ju rd i cos em grupo, com o explanam Cappelletti e G arth33.
S

im p l if ic a o

do

d ir e it o

A simplificao do direito outra reforma a ser adotada, pois, no m om ento em que a lei se torna mais compreensvel, acaba sendo mais acessvel s pessoas comuns. Essa simplificao, todavia, tam bm deve tornar mais fcil a satisfao das exigncias para a utilizao de deter m inado recurso jurdico por parte das pessoas34.
A

doo

de

m t o d o s a l t e r n a t iv o s

Em virtude de as reformas dos tribunais regulares serem limitadas, os reformadores do acesso Justia vislum braram a criao de alterna tivas por meio de procedim entos mais simplificados e/ou de julgadores mais informais; e, para tanto, utilizam-se do juzo arbitrai, da concilia o e dos incentivos econmicos para a soluo dos litgios fora dos tri bunais. O juzo arbitrai, que j foi tratado ao longo do livro, o m todo alternativo ao Poder Judicirio para a resoluo de controvrsias, em que as partes delegam a um a terceira parte a soluo de seus litgios, tendo a deciso carter obrigatrio. Na conciliao, o terceiro imparcial apenas aproxima as partes, form ula propostas, facilitando a resoluo do conflito, entretanto a sua opinio no possui fora de obrigatorieda de. O incentivo econmico, por sua vez, consiste na dem onstrao dos custos que devero ser pagos pelas partes se elas no preferirem adotar um a soluo amigvel da controvrsia. Essas tcnicas tanto podem ser obrigatrias para algumas ou todas as demandas, quanto podem tor nar-se disponveis como opo para as partes35. Joel Dias Figueira Jnior, a respeito dos m todos alternativos de soluo de conflitos, esclarece que

33 Ibidem, p. 90-1. 34 Ibidem, p. 156. 35 Ibidem, p. 81.

135

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

os mtodos alternativos de soluo de conflitos so mais bem compreendidos quando enquadrados no movimento de acesso Justia, medida que aparecem como novos caminhos a serem tri lhados facultativamente pelos jurisdicionados que necessitam resol ver seus litgios, de forma diferenciada dos moldes tradicionais da prestao de tutela oferecida pelo Estado-juiz.[...] Ampliam-se, portanto, no s o espectro de acesso aos tribunais (seja pela legitimidade ativa ou por meio da colocao disposio dos interessados de novos mecanismos de pacificao social) como
*

tambm as formas de composio e soluo das lides. E nesse contex to social, poltico e jurdico que aparecem a institucionalizao da
mediao extrajudicial (ou juzos meramente conciliatrios); o incre

mento processual das audincias preliminares de tentativa de compo


sio amigvel (conciliao ou transao), a privatizao dos interesses pelas instituies de classe e o desenvolvimento dosjuzos arbitrais, alm

das buscas incansveis de tcnicas diferenciadas de tutela jurisdicionai


e sumarizao das formas.

Jos Renato Nalini ressalta, entretanto, que o m ovim ento do aces so justia um a soluo de compromisso. O aspecto norm ativo do direito no renegado, mas enfatizado com o elemento de extrema im portncia37. Horcio Wanderlei Rodrigues, em seu trabalho sobre a anlise do acesso Justia no direito processual brasileiro, apresenta alguns pres supostos necessrios para o efetivo acesso Justia, em seu sentido amplo. O autor cita a necessidade da existncia: (a) de um direito material legtimo e voltado realizao da jus tia social: (b) de uma administrao estatal preocupada com a solu o dos problemas sociais e com a plena realizao do Direito: (c) de instrumentos processuais que permitam a efetividade do direito material, o pleno exerccio da ao e da defesa e a plenitude da con cretizao da atividade jurisdicionai: e (d) de um Poder Judicirio axiologicamente em sintonia com a sociedade na qual est inserido

36 FIGUEIRA JNIOR. Joel Dias. Manual de arbitragem. So Paulo, Revista dos Tribunais,

1997, p. 60-1.
37

NALINI, Jos Renato,

op. cit., p. 24.

136

MOVIMENTOS DE REVITALIZAO DO ACESSO A JUSTIA

e adequadamente estruturado para atender s demandas que se lhe apresentam38. Na anlise aqui apresentada, d-se mais nfase ao ltim o tpico, questionando-se se, no m om ento atual, o Poder Judicirio atende s exigncias e s evolues da sociedade, estando devidamente estrutura do para atender aos litgios que lhe so entregues para soluo. Pelo estudo elaborado, constata-se que o Poder Judicirio tem-se m ostrado deficiente para solucionar os problemas das mais diversas ordens. O Captulo 8 (Parte III) tem, portanto, o escopo de encontrar um a alter nativa plausvel crise desse Poder.

38 RODRIGUES, H orcio Wanderlei. op. cit., p. 15.

137

PART E I I I

A Arbitragem e o Acesso Justia


Discourage litigation. Persuade your neighbors to compromise whenever you can. Point out them how the nominal winner is often a real loser - in fees, expenses and waste of time. As a peacemaker the lawyer has a superior opportunity ofbeing a good man.
Abraham Lincoln*

"Desencoraje o litgio. Persuada seus vizinhos para um

com prom isso sempre que voc puder. D em onstre a eles com o o vencedor nom inal freqentem ente um perdedor real - em honorrios, custas e tem po. Com o um pacificador, o advogado tem a oportunidade superior de ser um hom em bom." Notes for

a LawLecture, 1850.

AS CARACTERSTICAS E AS VANTAGENS DA ARBITRAGEM

Ca

r a c t e r s t ic a s

g e r a is

A arbitragem apresenta diversas caractersticas que se confundem , por vezes, com suas prprias vantagens. Entre as caractersticas inerentes arbitragem podem-se destacar as seguintes: am pla liberdade de contratao, permisso do rbitro de disciplinar o procedim ento arbitrai, celeridade, econom ia processual, carter de ttulo executivo judicial da sentena arbitrai, irrecorribilidade e princpio da competncia-com petncia. A ampla liberdade de contratao deriva do princpio basi lar desse instituto: o da autonom ia da vontade. Segundo uma concepo tradicional, como explica Jos Alexandre Tavares Guerreiro, por vontade autnom a entende-se aquela que tem em si prpria um poder criador de situaes jurdicas. E ainda ressalta que a vontade, como fator determinante, per se, de precei tos no campo negociai ou contratual, corresponderia
fons et origo da obrigatoriedade jurdica decorrente das

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

recprocas declaraes das partes, pondo-se de acordo quanto forma e ao contedo do convencionado. [...] corresponde a autonomia au tntica potestas de auto-regulamentao dos prprios interesses e relaes exercida pelo titular, projetando-se no negciojurdico, con cebido como ato de autonomia privada, a que o direito liga o nas cimento, a modificao ou a extino de relaes jurdicas entre particulares1 . Essa caracterstica da arbitragem viabiliza s partes um a ampliao de sua liberdade de contratar, de tal m odo que tudo pode ser estabele cido por meio de acordo, devendo este apenas e unicam ente respeitar a ordem pblica e os bons costum es, com o determ ina o art. 2o, p ar grafo Io, da Lei de Arbitragem. Assim, as partes podem definir o obje to do litgio, escolher as regras de direito substantivo e adjetivo apli cvel a ele, elegendo, inclusive, a lei que reger o juzo arbitrai, poden do at optar pela adoo de lei estrangeira2. Como expe Joel Dias Figueira Jnior, [...] ficam as partes absolutam ente livres para definir se a deciso arbitrai ser fundada em eqidade ou em direito e, neste ltim o caso, quais as regras (nacional ou estrangeiras) que iro nortear o julgam ento dos rbitros3. No entanto, encontra-se na literatura discusso sobre o assunto. Joo Bosco Lee, por exemplo, entende que a escolha pelas partes de um direito estrangeiro em presena de um a arbitragem interna poderia configurar um caso de fraude lei4. Ele justifica tal posicionam ento ao afirm ar que arbitragem interna se impe o direito interno. Como ensina Jean-Christophe Pommier: em presena de um contrato interno, a nica lei competente susceptvel de reger esse contrato a ordem jurdica interna em que todos os pontos contato convergem . Profes1 GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares. Fundamentos da arbitragem do comrcio interna

cional. So Paulo, Saraiva, 1993, p. 38-9.


2 MORAIS, Jos Luis Bolzan. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio. Porto

Alegre, Livraria do Advogado, 1999, p. 188.


3 FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdio e execuo. So Paulo, Revista dos

Tribunais. 1997. p. 103.


4 LEE, Joo Bosco. A Lei 9.307/96 e o direito aplicvel ao m rito do litgio na arb itra

gem comercial internacional". Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da

Arbitragem. So Paulo, ano 4, n. 11, jan./m ar. 2001, p. 356.

142

AS CARACltRlSIlCAS E ASVANIAGENS A ARBNRAGEM

sores Phillipe Fouchard, Emmanuel Gaillard, e o saudoso Berthold Goldman adotam a mesma posio: "Um primeiro ponto incon testvel. Se todos os pontos de contato conduzem a um s pais, a arbitragem em questo no ser nada alm que uma arbitragem nacional, submetida ao direito interno deste pais... . De fato, a possi bilidade de designao da lei aplicvel ao contrato pelas partes supe que a arbitragem esteja revestida pelo carter internacional, como exigncia prvia5. Deve-se, para resolver a questo, questionar qual o alcance da autonom ia da vontade quando o contrato e a conseqente opo pela arbitragem no possurem elem entos de conexo internacional. Batiffol e Lagade acreditam que a regra da autonom ia no governa indis tintam ente toda questo relativa a um co ntrato6. Dessa forma, se a autonom ia da vontade for considerada limitada, os autores defenso res da vinculao da arbitragem interna com a lei nacional dos liti gantes possuem sua posio justificada. H autores, com o assevera Luiz Olavo Baptista, que estendem essa interpretao arbitragem internacional, justificando que a lei aplicvel a esse tipo de arbitragem deve estar vinculada com a lei nacional de ao m enos um a das partes7. E interessante aqui ter-se cincia da existncia de tal discusso, to d a via no se aprofundar nela, j que o tem a pode ser objeto de outra pesquisa. A arbitragem tam bm conhecida como a justia de tcnicos. C on soante se enfatizou em outras oportunidades8, qualquer um pode ser designado rbitro, desde que seja capaz e possua confiana das partes. Geralmente, a escolha recai sobre peritos no assunto a ser solucionado. Joel Dias Figueira Jnior ressalta que [...] muito vantajosa a possibilidade conferida de escolha dos rbitros, o que se faz em comum acordo pelos prprios litigantes, fazendo com que a indicao recaia sobre pessoas previamente defi

5 Ibidem, p. 355-6. 6 Apud BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais:, um a viso terica e prti ca. So Paulo, Saraiva, 1994, p. 41.
7 BAPTISTA, Luiz Olavo. op. cit., p. 46-7.

8 Ver Captulo 1, tpico 2.2.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

nidas e detentoras de profundo conhecimento da questo litigiosa ou, ainda, permite que se faa referncia instituio arbitrai especia lizada que, por sua vez, possui um quadro bem formado de rbitros9. Desse modo, teoricamente, as sentenas so mais bem dirigidas a um a soluo que atenda aos desejos das partes. Por ser o rbitro um profissional com estrita ligao com a m atria originria do litgio, deduz-se que ele esteja mais apto e preparado para decidir a questo, proferindo, portanto, um a deciso mais coerente com a realidade das partes e, por esse motivo, mais satisfatria para ambas. A permisso do rbitro de disciplinar o procedimento arbitrai outra caracterstica da arbitragem. Essa permisso, no entanto, lhe concedi da apenas quando as partes tenham se om itido sobre as regras do pro cedimento arbitrai10. A autorizao torna mais prtico o instituto, pois evita atrasos desnecessrios ao proferim ento da deciso final11. Essa caracterstica traz como conseqncia um a perfeita sintonia entre a tutela pretendida e o instrum ento oferecido, o qual, em geral, prima pelo princpio da oralidade e, por conseguinte, atende a seus outros subprincpios, tais como a imediatidade, concentrao, simplicidade, informalidade e econom ia12, como ressalta Joel Dias Figueira Jnior. A m aior celeridade na soluo dos conflitos outra caracterstica, que se confunde com um a das vantagens proporcionadas pela arbitra gem. Vantagem saliente, se com parada m orosidade da deciso defini tiva a ser proferida pelo Poder Judicirio, como se ver adiante.
A economia processual, por sua vez, constitui outra caracterstica,

isso por ser a arbitragem um instituto informal, que d primazia ora lidade e simplificao dos procedimentos, e no utiliza toda a engre nagem e burocracia natural jurisdio estatal13. Alm disso, ainda, a arbitragem prim a pelo sigilo do procedimento arbitrai, de tal forma que a discrio se torna caracterstica essencial da funo de rbitro14. Joel Dias Figueira Jnior assevera que [...] a discri
9 f ig u e ir a
j n i o r , Joel

Dias. op. cit.. p. 103.

1 0 Lei de Arbitragem brasileira, art. 21, pargrafo 1".

11 m o r a i s , Jos Luis Bolzan. op. cit., p. 188. 12 FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. op. cit., p. 103. 13 MORAIS, Jos Luis Bolzan. op. cit., p. 189. Nesse m esm o sentido, Joel Dias Figueira Jnior (ver nota 12 de rodap).
H Lei de Arbitragem brasileira, art. 13, pargrafo 6".

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AS CARAClERfSIICAS E ASVANAGENS DA ARBIIRAGEM

o e o sigilo dos atos processuais e do julgam ento propriam ente dito im portam em outra vantagem, medida que as partes permanecem a cm odo durante todo o processo e, em especial, para a produo de provas, o que no raras vezes viabiliza a consecuo de um acordo15. O utra caracterstica da arbitragem no Brasil, aps a Lei n. 9.307/96, o carter de ttulo executivo judicial. Desse modo, no h necessidade, portanto, de homologao da sentena arbitrai1 6 pelo Poder Judicirio, com exceo da sentena arbitrai estrangeira, que continua a ser hom o logada pelo Supremo Tribunal Federal. No entanto, ela deixou de ser duplam ente homologada, ficando para trs a antiga interpretao jurisprudencial, que entendia que para que um a sentena, ou laudo arbitrai, fosse reconhecida ou executada no Brasil, ela devia ser prim ei ro homologada no pas onde havia sido proferida17. A irrecorribilidade, por sua vez, consiste na impossibilidade de recurso da deciso arbitrai. Essa caracterstica acaba gerando um atri buto positivo arbitragem, m aior celeridade na deciso do litgio, e acaba afastando o inconveniente de se esperar por anos pelo proferim ento de um a deciso por via tradicional. Ressalta-se, todavia, que a irrecorribilidade da deciso arbitrai constitui um a caracterstica ine rente ao sistema jurdico brasileiro, no sendo adotada por todos os pases indistintam ente. Na Argentina, o recurso da sentena arbitrai expressamente previsto, por exemplo, no art. 758 do Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina. E sero adm itidos os mesmos recursos cabidos s sentenas estatais. O princpio da competncia-competncia outro caracterizador da arbitragem . Por ele, os rbitros so considerados competentes para decidir sobre sua prpria competncia, ou seja, qualquer incidente no decorrer do juzo arbitrai, com exceo da nulidade da sentena18, ser decidido pelos prprios rbitros, tornando o instituto mais clere. A

15

fig u e ir a JNIOR, Joel Dias.

op. cit., p. 103.

1 6 Esse term o utilizado para designar tanto a sentena com o o laudo arbitrai, pois com o se observou no captulo prim eiro, em princpio, as palavras so sinnim as, sendo utilizadas no Brasil indistintam ente. 1 7 Ver Captulo 9. 1 8 Lei de Arbitragem brasileira, art. 33. A parte interessada poder pleitear ao rgo do poder Judicirio com peternte a declarao da nulidade da sentena arbitrai nos casos previstos nessa Lei.

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celeridade proporcionada por esse princpio advm da no-necessidade de se socorrer ao Poder Judicirio toda vez que surgir um inciden te ao longo do procedim ento arbitrai. Se, de outra forma, o Poder Judicirio fosse com petente para solucionar todas as pendncias relati vas ao instituto, um litgio subm etido arbitragem poderia levar anos para ser concludo, alm de o levantam ento desses incidentes poder ser motivo de procrastinao por parte de um litigante mal-intencionado, inviabilizando, assim, a adoo do instituto.

Va n t a g e n s

A diviso entre as caractersticas e vantagens da arbitragem foi rea lizada para que houvesse um a m elhor visualizao do que se determ i nou com o caractersticas e vantagens do instituto. Observa-se, contudo, que, em geral, um a caracterstica est interligada a outra, vindo algumas delas a gerar vantagens atribudas arbitragem, tais como celeridade, custos m inorados, m anuteno das relaes interpes soais, confiabilidade, sigilo e conhecim ento da matria. Por vezes, difcil a demarcao ntida de onde term ina um a caracterstica e com e a um a vantagem. Sabe-se, no entanto, que as duas expresses possuem conceituaes distintas: caracterstica com preende um a individualizao, um a particularidade do instituto, enquanto vantagem com preen de um lucro adquirido por quem se utilizar desse instituto. A celeridade, que ora foi apresentada como caracterstica, tam bm constitui um a das vantagens da arbitragem. Isso ocorre, como j se referiu, pelo aprazam ento estipulado pelas prprias partes e, se nada for acordado, da necessidade de a sentena arbitrai ser proferida no curto prazo de seis meses19. O custo, vantagem lem brada por instituies arbitrais com o o C on selho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem (Conima) e a Confederao das Associaes Comercias do Brasil (cacb ), visto aqui como um a vantagem relativa, pois os custos de um procedim ento arbitrai, por vezes, so dispendiosos: na m aioria das vezes, por exem plo, o pagamento dos honorrios dos rbitros feito por hora, vindo a

1 9 Art. 23 da Lei de Arbitragem.

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AS CARAC1ERIS1ICAS E AS VANIAGENS DA ARBI1RAGEM

ser mais oneroso que um a soluo por via tradicional de soluo de litgios no Judicirio brasileiro. No entanto, a justificativa para o custo ser com putado como um a vantagem do juzo arbitrai est na com pen sao do tem po ganho com a soluo rpida do litgio viabilizada pela arbitragem , mas no pela m inorao das custas em si. Manuteno das relaes interpessoais um a vantagem que surge da tentativa das partes de dirim ir o conflito da form a mais rpida e pac fica possvel, pois, geralmente, quem faz opo por ter seus conflitos solucionados pela arbitragem pessoa fsica ou jurdica que possui necessidade de acelerar a resoluo do litgio, com inteno de preser var as relaes com o outro litigante, sobretudo se as negociaes entre as partes forem de longa durao. Preservam-se as relaes e negocia es futuras, corroborando, assim, a noo de justia coexistencial, que visa m anuteno dos institutos integrais20. A confiabilidade mostra outra vantagem, pois, como as partes esco lhem o terceiro que vai solucionar seu litgio, por uma manifestao aut noma de vontade, a credibilidade depositada nessa pessoa muito maior. O sigilo constitui outra vantagem. Isso porque, em determ inadas situaes, h necessidade, por parte dos litigantes, de m anter em segre do o contedo do contrato, e a arbitragem proporciona tal condio: as deliberaes dos rbitros e o contedo da sentena arbitrai perm a necero em confidencialidade perptua, a menos que as partes liberem o rbitro dessa obrigao21, como ressalta Selma M aria Ferreira Lemes. Essa vantagem torna-se providencial quando o objeto do litgio versar sobre segredo de m ercado ou de propriedade intelectual. Desse modo, a arbitragem vem atender a esse auspcio, preservando as partes e, por vezes, evitando constrangim ento aos litigantes. E, por fim, outra vantagem a especializao da matria. Com o as partes so autorizadas a escolher o rbitro, entende-se que elas faro opo por algum que tenha entendim ento pleno da matria, fazendo, por vezes, a funo que o perito faria na jurisdio tradicional. Portan to, em geral, o rbitro que decidir o caso um expert na matria a ser

20 Sobre justia coexitencial e intituies integrais, ver Captulo 4, tpico O novo con texto de Justia: a justia coexistencial.
*

21

lem es,

Selma M aria Ferreira. "Arbitro: o padro de conduta ideal In: CASELLA,

Paulo B. (coord). Arbitragem : lei brasileira e praxe internacional. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo, Ltr, 1999, p. 263.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

solucionada. Joel Dias Figueira Jnior enfatiza essas caractersticas ao afirm ar que [...] a arbitragem mais simples e objetiva, e os julgadores, alm de imparciais, so tcnicos especializados na rea cientfica sobre a qual recai o objeto litigioso e, via de regra, do mais alto qui late cientfico e respeitabilidade. Esses atributos conferem s partes um julgamento seguro e rpido, sobretudo se confrontado com os atropelos verificados na jurisdio pblica, que se forma por um exrcito de juizes (quase) irresponsveis22. Por todas essas vantagens que a literatura em geral consagra a arbitragem como um m todo seguro e eficaz de resoluo de litgios.

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P R O B L E M T I C A S DO P o D E R J U D I C I R I O

No Captulo 4, observou-se que o Poder Judicirio apresenta p ro blemas claros de acesso Justia, ora por fatores diretam ente ligados a esse Poder, como a morosidade, o surgim ento de novos direitos, custas processuais, sobrecarga do Poder Judicirio, desaparelhamento e burocratizao, ora por fatores externos a ele, como: recursos financeiros das partes, aptido para reconhecer um direito e propor a ao ou sua defesa, desinformao, fator psicossocial e confiabilidade. Neste tpico, pretende-se fazer um a confrontao dos problemas apresentados pelo Poder Judicirio e as vantagens proporcionadas pela arbitragem, para se analisar at que ponto esta pode trazer um a m elhora ao quadro que atravessa o Poder Judicirio. Com o citado anteriorm ente, um a das vantagens proporcionadas pela arbitragem a celeridade, vantagem essa sobressalente, se com pa rada com o m aior problem a enfrentado pelo Poder Judicirio: a m oro sidade. No Brasil, essa agilidade decorre da previso feita pela prpria Lei de Arbitragem, que determ ina que a sentena arbitrai ser proferi da no prazo estipulado pelas partes, ou, se nada houver sido estipula

2 2 f ig u e i r a j n i o h , Joel Dias. op. cit., p. 102. 148

AS CARACIERISIICAS E ASVAN1AGENS DA ARBIIRAGEM

do, no prazo mximo de seis meses, podendo esse prazo ser prorroga do, desde que haja a concordncia das partes23. Ressalta-se, inclusive, que, se a sentena arbitrai no for proferida no prazo estipulado, ela considerada nula. Para se declarar a nulidade da sentena arbitrai, no entanto, a parte interessada deve pleitear essa declarao ao rgo do Poder Judicirio com petente2 ,1 . Dois fatores, no Brasil, influenciam positivamente a celeridade do juzo arbitrai: a irrecorribilidade das decises arbitrais ou sentena arbitrai) e a inexistncia de homologao da sentena nacional pelo rgo do Poder Judicirio25. A legislao argentina, por sua vez, ainda mais rgida com relao ao prazo de proferim ento da sentena arbitrai. Essa legislao determ ina que no havendo justifica tiva para o no-proferim ento da deciso no prazo estipulado no sero devidos honorrios aos rbitros, alm de eles poderem ser responsabi lizados por perdas e danos {danos y perjuicios) 2 G . A celeridade na deciso do litgio tem cada vez mais se feito neces sria, pois o tem po dos contratos, principalmente nas transaes com er ciais, no mais condiz com o tem po do processo. A arbitragem surge, assim, como um a resposta direta ao problema, pois tem po dinheiro27. O chavo revela-se coerente. Cada vez mais as empresas tm procurado a arbitragem para solucionar seus litgios; inclusive as que possuem grandes recursos financeiros, porque as custas judiciais so menos preo cupantes do que a dem ora na prestao jurisdicional, insuportvel e insustentvel para esses litigantes. Jos Renato Nalini retrata de maneira clara esse quadro: [...] grupos financeiros de expresso, notadamente de capital internacional ou multinacional, tambm no se submetem ao Judi cirio. Os interesses que os movem e o vulto financeiro que assumem no se compadecem com a morosidade da justia. A arbitragem, de h muito absorvida pelo sistema, assimila todos os conflitos28.
23 Cf. caput e pargrafo nico do art. 23 da Lei de Arbitragem brasileira. 24 Cf. Lei de Arbitragem brasileira art. 32, VII e art. 33.
25 f i g u e i r a JNIOR, Joel Dias. op. cit., p. 103.

20 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina, artigo 756.


27 LIMA, Cludio Vianna de. A arbitragem no tem po: o tem po na arbitragem . In: GARCEZ, Jos M aria Rossani. A arbitragem na era da globalizao. 2. ed. Rio de Janeiro,

Forense, 1999, p. 16.


28 n a l i n i , Jos Renato. O ju iz e o acesso justia. 2. ed. rev. atual, e ampl. So Paulo,

Revista dos Tribunais, 2000, p. 31.

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

Constata-se que, por vezes, a arbitragem procurada para solucio nar o litgio, no por ser um meio menos oneroso, mas por correspon der a um a necessidade bsica: que o tem po do processo corresponda exigncia do tempo real das transaes. A necessidade de resoluo rpida dos conflitos ocorre em virtude da instabilidade econmica e da volatilidade dos preos, que se faz sen tir mesmo nos pases que conseguiram debelar com pletam ente a infla o. Assim, a dem ora na prestao jurisdicional pode gerar um a in justia, tornando impossvel o restabelecimento do status quo anten . No entanto, com o observa Dalmo de Abreu Dallari, torna-se indispensvel que a pressa em decidir e o cuidado de economizar no prevaleam em prejuzo do conhecim ento mais complexo dos elem en tos necessrios boa soluo30. Essa questo relevante, mas se for considerado que a arbitragem um a justia de tcnicos e um instituto que preserva as relaes interpessoais, pode-se presum ir um a deciso rpida e sem prejuzo de sua qualidade. A dificuldade de adaptao ao surgim ento de novos direitos outro problem a enfrentado pelo Poder Judicirio31. A cada dia, surgem novos direitos, que devem ser protegidos pelo Estado, e, para tanto, fazse necessria uma adaptao do m odo tradicional de resoluo de con flitos. A arbitragem , diante desses fatos, constitui-se em mecanismo mais flexvel, podendo disciplinar os novos litgios, satisfazendo um a exigncia da vida m oderna, por ser baseada no princpio da autonom ia da vontade e disponibilizando s partes a opo de solucionar os lit gios m ediante a utilizao da eqidade. Esse tipo de arbitragem pouco utilizado, mas m esm o assim constitui um a opo possvel. A criao do Centro de Arbitragem e Mediao por parte da Orga nizao M undial de Propriedade Intelectual (World Intellectual Property Organization) um exemplo dessa adaptao. O centro foi criado h cinco anos em resposta incapacidade dos sistemas jurdicos nacionais de lidar com a complexidade tcnica e com as mltiplas

29 YVALD, Am oldo. O regime da clusula com prom issria na jurisprudncia recente.

In: PUCCI, Adriana Noemi (coord.). Aspectos atuais de arbitragem: coletnea de artigos sobre arbitragem . Rio de Janeiro. Forense. 2001, p. 18.
30 DALLARI, Dalm o de Abreu. A tradio da arbitragem e sua valorizao contem po

rnea. In: PUCCI, Adriana Noemi (coord.). op. cit., p. 106-7. 3 1 Ver tpico 2.3.1.

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AS CARAClERfSIICAS E ASVAN1AGENS DA ARBIIRAGEM

jurisdies de tais disputas32, segundo H iram Chodosh. Ele tem por objetivo assegurar o ritm o das m udanas nos mercados nacionais e nos mercados globais emergentes, o que resulta em presses cada vez m aio res sobre os grandes interesses comerciais, para resolver as disputas rapidam ente, a baixo custo e de form a amistosa, construtiva e criativa, para maximizar os interesses em longo prazo e para preservar as rela es comerciais existentes33. Assim, a justia tradicional tem sido incapaz de solucionar alguns litgios, e as partes os tm satisfatoriamente solucionado por meio de jurisdio privada. No entanto, no que diz respeito s custas processuais, com o se adiantou anteriorm ente, essa vantagem pode ser considerada relativa. A arbitragem possui custas, e elas podem ser altas, mas, se comparadas s custas de um a deciso definitiva do Judicirio, ainda so vantajosas. Isso porque aos custos de um a deciso final por via tradicional so con tabilizados os honorrios, as taxas, o preparo para o recebimento de um recurso, o que resulta em um m ontante relativamente m aior que as custas de um litgio solucionado por via arbitrai, alm do tem po m uito mais dilatado para que um a deciso definitiva seja proferida no Judi cirio. Joel Dias Figueira Jnior observa que, [...] mesmo sendo as des pesas de todo o procedim ento arbitrai arcadas pelos litigantes, o seu custo final, ou melhor, o seu custo-benefcio, certam ente ultrapassar as expectativas das partes3 ,1 . E im portante ainda ressaltar que as arbitragens, principalm ente as institucionais, so inviveis para a m aioria da populao, no sendo, portanto, um instituto popularizado. Adverte-se, desse modo, que, antes de se fazer um a opo pela via arbitrai ou pela via tradicional, deve-se ponderar todas as caractersticas do litgio, pois apenas as cus tas no justificam a adoo da arbitragem. Assim, conclui-se que a arbitragem possui vantagens claras, como se pde observar, mas de longe ser um instituto acessvel a todos. No se deve esquecer, contudo, que a arbitragem tem um impacto social positivo, visto que retira causas complexas do Judicirio, que lhe de

32 C H O D O S H . H iram E. A mediao jurdica e a cultura legal. Disponvel em:

< http://usinfo.state.gov>. Acesso em 19/01/2002. 33 Ibidem. Acesso em 19/01/2002.


31 FIGUEIRA J n i o r ,Joel Dias. op. cit., p. 103.

151

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

m andariam m uito tem po e, um a vez instaurado um juzo arbitrai para solucion-las, haver mais tempo para solucionar conflitos de com pe tncia exclusiva do Poder Judicirio. Welber Barrai, a esse respeito, asse vera que a arbitragem perm ite que o Judicirio se desafogue de litgios comerciais, e possa se dedicar aos litgios que envolvam interesse pbli co ou direitos indisponveis35. Associada a essas vantagens, outra pode ser considerada: a prom o o da adimplncia, pois no perm ite a delonga no processo, no pre m iando os litigantes m al-intencionados. A arbitragem, dessa forma, soluciona apenas em parte o problema da sobrecarga do Poder Judicirio, visto que s podero ser objeto de arbitragem os conflitos que versarem sobre direitos patrim oniais dispo nveis, como dispe o art. Io da Lei de Arbitragem brasileira. Ela, por tanto, no alcana todos os conflitos de um m odo geral, alm disso s utilizada por pessoas que estejam adaptadas e inform adas a respeito do instituto, ou seja, um nm ero relativamente reduzido de pessoas, ao menos no Brasil. Deduz-se, portanto, que um a preocupao recorrente de que a arbitragem poderia esvaziar o Judicirio acaba no sendo sus tentada, pois a maioria dos litgios hoje no Judicirio no arbitrvel, e envolvem interesse pblico36, como j adiantava Welber Barrai. Por tanto, o problema da sobrecarga do Judicirio no ser solucionado satisfatoriamente apenas pela adoo de um a nova lei sobre arbitragem. De outro modo, a arbitragem dem onstra-se mais prtica e infor mal do que a jurisdio estatal, no necessitando de todos os aparatos utilizados por essa via tradicional de soluo de litgios, aspecto de extrema relevncia para as transaes comerciais, visto que necessitam de um a simplificao dos instrum entos processuais, a fim de corres ponder o tem po do processo ao tem po real de negociao. Cludio Vianna de Lima j esclarecia que, com efeito, s tcnicas mercantis, prticas e objetivas, bem se ajustam simplicidade e ao informalismo da soluo amigvel, sem desnecessrios tropeos, mais indicada a, por vezes existente, comple xidade, urgncia e vulto dos negcios, no raro exigindo, no seu trato, conhecimentos especializados. Essa especializao que, tambm

35 BARRAI, Welber. A arbitragem e seus mitos. Florianpolis, OAB/SC, 2000. p. 102.

36 Ibidem. p. 102.

152

AS CARAClERlSTICAS E ASVANAGENS DA ARBITRAGEM

no raramente, assegura a soluo mais pronta, adequada e justa dos prprios conflitos de interesses, do que muito poucos se apercebem. Presteza, adequao e justia que o Judicirio - tanto mais obstaculado pelo nmero excessivo de demandas! - no tem e no pode ter. Os magistrados oficiais - com raras e honrosas excees de praxe - for mados, deformados e conformados na contenciosidade, so infensos a meios amigveis de pacificao dos conflitos. No dominam - e no tm possibilidade de dominar - as variadas tecnologias (muito menos as de ponta que o empresrio corre a viabilizar). Reunindo o rbitro, como comum, a condio de expert, na matria conflituo sa, e de julgador, tem, incomensuravelmente, muitssimo e maior conhecimento de causa para bem decidir37. Dos problemas aqui chamados fatores externos ao Judicirio, a arbi tragem vem solucionar apenas a questo da confiabilidade. Isso porque os outros fatores - recursos financeiros, aptido para reconhecer um direito e propor a ao ou sua defesa, desinformao, fator psicossocial dependem exclusivamente de uma boa informao. A falta de inform a o constitui um dos gravames para a no-adoo da arbitragem, pois alm de se tratar de um instituto novo, e, por esse motivo, de difcil assi milao por leigos e at mesmo para os profissionais do Direito, as pou cas divulgaes da matria difundem a idia de um instituto mal elaborado, exercido por pessoas pouco habilitadas, por tribunais com o objetivo nico e exclusivo de beneficiar-se com o recurso financeiro das partes litigantes, criado apenas com o intuito de legitimar fraudes. Desse modo, o nico problem a que pode ser solucionado direta m ente pela arbitragem a confiabilidade, um a vez que ela deriva da deciso prvia das partes para designarem um rbitro que decidir a questo e necessita nica e exclusivamente de dois requisitos: capacida de e confiana das partes38. Conclui-se, portanto, que a arbitragem soluciona alguns dos pro blemas srios pelos quais atravessa o Poder Judicirio, mas no consti tui um a soluo milagrosa. No Brasil, alguns deles a respeito do instituto foram suscitados e outros continuam em aberto. E o que se passa a analisar no prxim o captulo.

371.IMA, Cludio Vianna de. op. cit., p. 16.

38 Art. 13 da Lei de Arbitragem.

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P R O B L E M A S E N F R E N T A D OS PELA A R B I T R A G E M

A arbitragem, h m uito presente no sistema jurdico brasileiro, ainda possui pouca utilizao no ordenam ento do pas. Pedro A. Batista M artins justifica que a ineficcia da clusula com prom issria e a necessidade de homologao da deciso arbitrai foram os grandes problemas para que a arbitragem tivesse sua im plem entao entravada. Acrescen ta o autor que, no fossem esses obstculos, estaramos, por certo, anos-luz frente dos demais povos em termos de jurisprudncia, doutrina e prtica arbitrai1 . A hom ologao do laudo arbitrai, que consistia na apreciao por parte do Judicirio da deciso proferida pe los rbitros, foi revogada, satisfatoriamente, pela Lei n. 9.307/96. Essa hom ologao era expressamente prevista no art. 1.098 do CPC, que estabelecia que com petente para a

MARTINS, Pedro A. Batista. Embaraos na im plem entao da arb itra

gem no Brasil, at o advento da Lei n. 9.307 e a pseudo-inconstitucionalidade do instituto. In: MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferrreira &

C a r m o n a , Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei da arbitragem. Rio de


Janeiro, Forense, 1999, p. 15.

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

hom ologao do laudo arbitrai o ju iz a que originariam ente tocar o julgam ento da causa. Ela, portanto, era pressuposto de validade desse laudo e ainda requisito bsico para que ele surtisse seus efeitos. Podese im aginar quo invivel era a adoo desse instituto, pois, em vez da celeridade, caracterstica bsica da arbitragem , via-se um instituto truncado, sem fundam ento, um a vez que a soluo do litgio ficava a cargo do Judicirio, desprezando-se, portanto, o princpio da au to n o mia das partes2. Fato que incorria em dem ora da soluo da contro vrsia e em abarrotam ento do Judicirio com novas dem andas, alm de afastar as vantagens da celeridade e a confidencialidade atribudas arbitragem . O problema, contudo, era mais complexo, pois, como observa Welber Barrai, o Judicirio, ao invs de aplicar simples juzo de deliberao, conform e expressamente determ inado no suscitava recursos infindveis s instncias superiores3. No m bito internacional, o quadro ainda era pior, j que havia a necessidade de dupla homologao da sentena arbitrai. Essa sentena, portanto, alm de ser hom ologada no pas onde foi proferida, devia slo novam ente no Brasil, requisito essencial para que ela fosse reconhe cida ou executada no pas. O caso O traco S.A versus Conoil (SE-2.006) foi um exemplo desse posicionam ento no sistema jurdico brasileiro. O caso citado originou-se de um requerim ento da empresa sua Otraco S.A para hom ologar a sentena arbitrai proferida pelo tribunal arbitrai
The Cattle Food Trade Association, com sede em Londres. A sentena
CPC,

recusa

va-se no raram ente a hom ologar o laudo em razo do mrito, o que

condenava a empresa brasileira Com panhia Nacional de leos Vege tais, Conoil, a pagar indenizao fixada em 40 mil francos franceses. O

2 Cf. Jos Alexandre Tavares Guerreiro, segundo um a concepo por assim dizer tra dicional, por vontade autnom a entende-se aquela que tem em si prpria um poder cria dor de situaes jurdicas'. E ainda, ressalta que "a vontade, com o fator determ inante, per se, de preceitos no cam po negociai ou contratual, corresponderia fons et origo da obri gatoriedade jurdica decorrente das recprocas declaraes das partes, pondo-se de acor do quanto form a e ao contedo do convencionado; de tal m odo que, "corresponde a

autonomia autntica potestas de auto-regulam entao dos prprios interesses e relaes


exercidas pelo titular, projetando-se no negcio jurdico, concebido com o ato de autono mia privada, a que o direito liga o nascim ento, a m odificao ou a extino de relaes jurdicas entre particulares (Fundamentos da arbitragem do comrcio internacional. So Paulo, Saraiva, 1993, p. 38-9).
3 BARRAL, Welber. A arbitragem e seus mitos. Florianpolis, OAB/SC, 2000, p. 99.

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PROBLEMAS ENFRENTADOS PELA ARBITRAGEM

p e d id o d e h o m o lo g a o , n o e n ta n to , f o i in d e f e r id o p e lo STF, v is t o a r e f e r id a s e n te n a n o t e r s id o h o m o lo g a d a n o p a s d e o r ig e m 4.

A Lei M arco Maciel, de m aneira feliz, solucionou tais problem as, afastando com pletam ente a exigncia de hom ologao de sentenas e laudos arbitrais proferidos no pas, com o dispe o art. 18 da Lei de Arbitragem : [...] o rb itro ju iz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou hom ologao pelo Poder Judicirio. Com relao s sentenas arbitrais estrangeiras, foi afas tada a dupla hom ologao. H necessidade apenas de que a sentena seja hom ologada nica e exclusivamente pelo Suprem o Tribunal Federal. Vale ressaltar ainda que, conforme determ ina o art. 34 da Lei de Arbitragem, a sentena arbitrai estrangeira ser reconhecida ou execu tada no Brasil de conform idade com os tratados internacionais com eficcia no ordenam ento interno e, na sua ausncia, estritam ente de acordo com os term os da Lei n. 9.307/96. Dessa maneira, o Brasil capa citou os tratados por ele ratificados para disciplinar sobre m atria de reconhecim ento ou execuo de sentena arbitrai estrangeira. Tem-se, atualmente, duas convenes ratificadas pelo Brasil que do diretrizes a essas matrias: a Conveno Interam ericana sobre Arbitragem Comercial Internacional (Conveno do Panam, de 1975) e a Conven o Interam ericana sobre Eficcia Extraterritorial das Sentenas e Lau dos Arbitrais Estrangeiros (Conveno de M ontevidu, de 1979)5. O Protocolo de Genebra, que foi ratificado pelo Brasil, no disciplina especificamente o assunto. A prim eira dessas convenes dispe no art. 4o que sua execuo ou reconhecim ento poder ser exigido da m esma m aneira que a das sentenas proferidas por tribunais ordinrios nacionais ou estrangei ros, segundo as leis processuais do pas onde forem executadas e o que for estabelecido a tal respeito por tratados internacionais. E, logo a

4 SE-2006. que teve com o relator o m inistro Oswaldo Trigueiro, e por votao u nni m e teve sua hom ologao indeferida. Essa sentena estrangeira teve seu julgam ento em 18/11/1971 e publicao em 21/12/1971. Ementa: Sentena estrangeira. Deciso proferida por juzo arbitrai, sem haver sido hom ologada por tribunal do pas de origem. Pedido de hom ologao indeferido. D ispo nvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em 13/03/2002. 5 A Conveno do Panam foi prom ulgada pelo Decreto n. 1.902, de 9 de m aio de 1996: e a Conveno de M ontevidu, pelo Decreto n. 2.411, de 11 de ju n h o de 1996.

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seguir, no art. 5o, determ ina taxativam ente quais os casos em que podero ser denegados o reconhecim ento e a execuo de tais senten as. A Conveno de M ontevidu, por sua vez, determ ina no seu art. Io que as norm as desta Conveno aplicar-se-o, no tocante a laudos arbitrais, em tudo o que no estiver previsto na Conveno Interam ericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, assinada no Pana m, em 30 de janeiro de 1975. Disciplina, ainda, nos artigos seguintes, as condies de eficcia extraterritorial nos Estados-partes das senten as e laudos arbitrais (art. 2o) , os docum entos necessrios para solici tao do cum prim entos dessas sentenas e laudos (art. 3o) e a adm is so de eficcia parcial destas quando requerida pelas partes (art. 4o) . No entanto, a Conveno que mais contribuiu para a elucidao dos problemas referentes ao reconhecim ento e execuo de sentenas e laudos estrangeiros, a Conveno de Nova York, no foi ratificada pelo Brasil, mas, apesar disso, teve seu texto consultado e estudado para dar redao Lei de Arbitragem brasileira. Essa Lei, portanto, ser com petente para solucionar os problemas referentes ao reconhecim en to e execuo dessas sentenas quando as Convenes supracitadas no disciplinarem algumas particularidades da matria, como o caso da determ inao do rgo com petente e do procedim ento processual adequado para a homologao de tais sentenas e laudos1 . Com o se observou, os problemas relativos clusula arbitrai foram solucionados pela Lei da Arbitragem, bem como os relativos sua homologao. No entanto, um novo problem a foi levantado e, em bora mais complexo, possua justificativa infundada, com o foi comprovado em 12 de dezembro de 2001. Esse problem a versava sobre a inconstitu cionalidade da Lei n. 9.307/96, quando os m inistros Seplveda Perten ce, Sidney Sanches, Nri da Silveira e M oreira Alves alegavam que os arts. 6o e 7o da referida Lei7 conflitavam com o art. 5o, XXXV, da Consti

6 Lei de Arbitragem brasileira, Captulo VI. 7 Lei de Arbitragem , art. 6". No havendo acordo prvio sobre a form a de instituir a arbitragem , a parte interessada m anifestar outra parte sua inteno de dar incio arbi tragem, por via postal ou por outro meio qualquer de com unicao, m ediante com pro vao de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firm ar o com prom isso arbitrai. Pargrafo nico. No com parecendo a parte invocada ou, com parecendo, recusando-se a firm ar o com prom isso arbitrai, poder a outra parte propor a dem anda de que

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PROBLEMAS ENFRENTADOS PELA ARBITRAGEM

tuio Federal8, vindo a afastar da apreciao do Judicirio matrias a ele pertinentes. E, por conseguinte, como observa Pedro A. Batista M ar tins, [...] tornaria ilegal a transferncia do poder decisrio sobre um litgio, do Judicirio para rgos privados9. O incidente surgiu do pedido de homologao de um a sentena estrangeira proferida na Espanha, em que a empresa brasileira Resil foi condenada a pagar determ inada quantia a um a empresa sua MBV. Ressalta-se que a empresa brasileira no negava a legitimidade da homologao e fazia questo de quitar sua dvida, a fim de preservar seu nom e no mercado internacional. Entretanto, o relator do caso (se- 5.206), m inistro Seplveda Per tence, entendeu que a clusula com prom issria no era passvel de execuo especfica. A renncia do cidado tutela jurisdicional estatal, antes da existncia do litgio, violaria a garantia de acesso ao Judicirio. Desse m odo, ele decidiu que a renncia antecipada ao direito de ao no produzia efeito legal p o r ferir a C onstituio Federal10. Dessa forma, o incidente resultou em um agravo regimental que suscitou a inconstitucionalidade dos arts. 6o e 7 da Lei de Arbitragem brasileira. Alm do mais, a interpretao do m inistro Pertence foi a de que a lei conflitava com a Constituio ao dispensar a justia estatal para ratificao da deciso. O u seja, para o ministro, o m andam ento constitucional que determinava a inafastabilidade do acesso ao Judici rio esvaziaria a soluo privada da soluo de controvrsias". Sobre esse voto, Rabih Ali Nasser observa que

trata o art. 7" desta Lei, perante o rgo do Poder Judicirio a que. originariam ente, toca ria o julgam ento da causa. Lei de Arbitragem , art. 7". Existindo clusula com prom issria e havendo resistncia quanto instituio da arbitragem , poder a parte interessada requerer a citao da outra parte para com parecer em ju zo a fim de lavrar o com prom isso, designando o ju iz audin cia especial para tal fim.

8 CF, art. 5o, xxxv. A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou am ea
a a direito.

9 MARTINS, Pedro A. Batista, op. cit., p. 15.


1 0 Ver voto do M inistro Seplveda Pertence. Disponvel em: <wwvv.stf.gov.br>. Aces so em 20/12/2001. 1 1 Supremo declara constitucional a Lei de Arbiti-agem. Disponvel em: <www.fesac. org.br>. Acesso em 09/02/2002.

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a justificativa principal para a deciso do ministro a de que, apesar de as partes de uma relao jurdica poderem abrir mo do direito que a Constituio garante de levarem quaisquer litgios ao Poder Judicirio, a renncia a esse direito apenas pode ser conside rada definitiva quando o litgio ou disputa j tiver surgido e tiver seus contornos claramente definidos. Assim, no bastaria a assinatu ra de clusula compromissria em um contrato, seria preciso que a vontade de se sujeitar arbitragem fosse reafirmada quando do sur gimento do litgio especfico, por meio da celebrao de compromis so arbitrai1 2 . Em 1999, no entanto, o mesmo m inistro deferiu o pedido de ho mologao de sentena arbitrai estrangeira (sec-5.847), oriunda da In glaterra, afastando a discusso a respeito da constitucionalidade dos dispositivos da Lei de A rbitragem 13. Pedro A. Batista M artins considera que o verdadeiro motivo da insero do inciso
XXXV,

no art. 5 da Constituio, foi o de pr a termo

a experincia ditatorial, em que no raras vezes o Judicirio era im pe dido de reexaminar questes decididas em inquritos levados ao conhecim ento de comisses paralegais, e que o direito ampla defesa era esquecido. As concluses desses procedim entos eram finais e impositivas, sem que o interessado pudesse submeter, ao Poder Judici rio, a questo apreciada em nvel administrativo, em razo de interpre tao que se dava a determ inadas regras inseridas em nosso sistema legal1 '1 , conclui o referido autor. Jos Maria Rossani Garcez tam bm contribui para elucidar o verda deiro motivo da insero do art. 5o, XXXV, como dispositivo constitucio nal. Alega o autor que o referido artigo rem onta aos tempos do Estado Novo, em que o regime ditatorial fazia com que os inquritos parlam en tares e policiais fossem levados a efeito sem que os envolvidos tivessem assegurado direito e garantias mnimas, sendo vedado ao Judicirio o
reexame da questo. Acrescenta ainda que, neste contexto, no regime

12 NASSOR, Rabih Ali. A arbitragem discutida no Supremo Tribunal Federal. Disponvel

em: <www.crasp.com.br>. Acesso em: 09/02/2002. 1 3 Homologao de sentena arbitrai. Inform ativo 150 do STF. Braslia. 17 a 21 de m aio de 1999. Disponvel em: < http://gem ini.stf.gov.br>. Acesso em 09/02/2002.

14 MARTINS, Pedro A. Batista, op. cit., p. 21.

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de 1937, justificou-se o preceito inserido na

CF

de 1946 em razo da

legislao existente, excludentes de apreciao judicial inquritos parla mentares e policiais, prevendo no poder a lei excluir apreciao do Poder Judicirio a leso ou ameaa de direito, sendo ele m antido nas Cartas de 1967 e 1988, quase com a mesma redao15, para ter-se deter m inado qual o objetivo primeiro do referido dispositivo constitucional. Pedro A. M artins acrescenta ainda que a norm a referida possua outra finalidade e no a que sustentou o ministro: Visa essa norma constitucional coibir abuso de direito, ato arbi trrio ou ilegal por parte de qualquer autoridade, e somente nesses casos deve ser acionada. Objetiva socorrer ou proteger o cidado de eventual abuso cometido pelo Executivo ou pelo Legislativo, como, alis, ocorre em qualquer democracia: democracias essas que admi tem, e at incentivam, a plena utilizao da arbitragem como mais um meio de acesso to almejada justia1 6 . Na realidade, o art. 6o autoriza a parte prejudicada a recorrer ao Poder Judicirio para obrigar a parte que se negar a se subm eter ao juzo arbitrai, mas apenas quando a clusula que conveniar a arbitra gem for em branco, ou seja, quando essa clusula no previr todos os indicativos de como o juzo arbitrai deve ser instaurado. Dessa forma, previram os referidos artigos um m odo de solucionar a lacuna de uma clusula mal elaborada. Geralmente, os problemas relativos clusula em branco acontecem quando a arbitragem ad hoc, pois um a arbitra gem institucional dispe detalhadam ente o procedim ento arbitrai ao qual as partes se subm etero e dificilmente possui lacunas. Nesse senti do, Jos Maria Rossani Garcez observa que, quando a clusula no for em branco, o que ocorre na arbitra gem institucional regulada por normas de alguma instituio ou por normas convencionais sobre procedimentos especficos ajustadas expressamente entre as partes, no h dvidas de que ou as normas convencionadas ou as da entidade arbitrai submetem, de per se, a

15 GARCEZ, Jos M aria Rossani. Constitucionalidade da Lei n. 9.307/96. Rio de Janeiro. UKRJ, 2001 (mim eo.), p. 9. 16 MARTINS. Pedro A. Batista, op. cit., p. 22.

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parte que se negue a prosseguir na arbitragem ou prevem como o Judicirio, seguindo as normas aplicveis ou a legislao de arbitra gem, possa impor regras a serem seguidas pela parte recalcitrante, de forma a que prossiga o procedimento arbitrai de acordo com essas normas. O art. 5o da Lei de Arbitragem, que at agora no foi apon tado como tambm eivado de inconstitucionalidade, prev expressa mente possam as partes reportar-se, na clusula compromissria, s regras de algum rgo arbitrai institucional ou entidade especializa da, sendo a arbitragem, nesses casos, instituda e processada de acor do com tais regras1 7 . Da anlise dos arts. 6o e 7o, pode-se concluir que o ju iz no estar substituindo as partes, inovando a contratao ou perpetrando nenhu m a ao contra a letra da Constituio Federal, mas apenas protegen do o direito da parte, funo esta que lhe reservada1 8 . Acrescenta ainda Joel Dias Figueira Jnior que a inconstituciona lidade ocorreria, nesse particular, se os jurisdicionados estivessem sempre obrigados a buscar a soluo de seus conflitos de natureza patrim onial por interm dio do juzo arbitrai, o que significaria a inad missvel excluso e, a sim, afronta ao art. 5o, inc.
XXXV

e art. 126, da

Constituio Federal19. Ademais, esto am pliando-se as opes de resoluo dos litgios, pois a Lei n. 9.307/96, como conclui o autor, no representa qualquer afronta ou limitao ao denom inado direito aos tribunais; pelo contrrio, o espectro de opes com o form a alternativa de composio dos conflitos passa a ser am pliado20. Enfim, em 12 de dezembro de 2001, chegou-se to esperada deci so do Supremo com relao inconstitucionalidade da Lei de Arbitra gem. A soluo que j se moldava a reconhecer a constitucionalidade da Lei, nessa data, teve o seu triunfo. Em 4 de m aio de 2001, seis dos onze m inistros do Supremo j haviam decidido que os arts. 6o e 7o da Lei no afrontavam a Constituio. A concluso, no entanto, foi postergada por mais de seis anos.

17 GARCEZ, Jos M aria Rossani. op. cit., p. 6.

1 8 Ibidem, p. 7.
19 FIGUEIRA j n i o r ,Joel Dias. Arbitragem, jurisdio e execuo. So Paulo, Revista dos

Tribunais, 1997, p. 26. 20 Ibidem, p. 26.

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Votaram pela constitucionalidade da Lei os m inistros Nelson Jobim, Ellen Grace, lim ar Galvo, Maurcio Corra, Marco Aurlio e Jos Celso de Mello. C ontra o diplom a votaram os m inistros Seplveda Per tence, Sidney Sanches, Nri da Silveira e M oreira Alves, considerandose, portanto, a Lei de Arbitragem constitucional, deciso esta publicada no Dirio de Justia do
STF

de 19 de dezembro de 200121.

A arbitragem , no entanto, enfrenta mais um problem a, a ausn cia de dois dos elem entos da jurisdio, o executio, ou seja, o poder de executar ou fazer executar a deciso proferida22, e o coertio, a ap ti do de dispor da fora para obter o cum prim ento de algum a dilign cia. Por esse m otivo que autores com o Athos Gusm o Carneiro sustentam que a jurisdio som ente exercida pelo Estado, sendo m onoplio exclusivo do Poder Judicirio. O au to r afirm a que a ati vidade jurisdicional atividade pblica , constituindo no sistema ju rd ico brasileiro m onoplio do Poder Judicirio, salvante os restritssim os casos de jurisdio anm olas23, tais com o o processo de
impeachment, o Tribunal de Contas e o Tribunal M artim o. No en tan

to, a arbitragem possui outros trs elem entos que com pem a ju risd i o: notio, o poder do qual se arm a o ju iz para conhecer da lide ou causa, ou, ainda, para ordenar os atos do processo; vocatio, aptido de convocar as partes para vinculao ao processo e subm isso destas s suas conseqncias; e o iudicium , o poder de julgar, dando com isso fim ao litgio24. Apesar de a arbitragem no ter como seus elementos basilares o
executio e o coertio, alguns juristas defendem o seu carter jurisdicional.

E o caso de Adriana Noemi Pucci, que alega que,

2 1 Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em 15/01/2002.


22 PUCCI, Adriana Noemi. Juiz & rbitro". In: PUCCI, Adriana Noemi (coord.). Aspec

tos atuais da arbitragem. Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 5.


23 Apud PUCCI, Adriana Noemi op. cit., p. 5.
21 PUCCI, A driana Noemi. op. cit., p. 5. No m esm o sentido, Pedro A. M artins: Se o Esta

do ainda remanesce com a exclusividade de exercitar a coertio e a executio, atravs do Poder Judicirio, ao rbitro assegurado os demais com ponentes da jurisdio, a notio faculdade de conhecer da causa, vocatio- faculdade de fazer intervir em juzo tudo que se faa til ao conhecim ento da verdade e, principalm ente, o judicium - direito de ju d icar e de pronunciar a sentena, que a sntese e o com ponente relevante da jurisdio. (Arbi tragem atravs dos tem pos. Obstculos e preconceitos sua im plem entao no Brasil". In:
GARCEZ, Jos Rossani. op. cit., p. 39).

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

aps a sano da Lei n. 9.307/96 no Brasil, o Estado, no exerc cio do seu poder soberano, concedeu jurisdio, isto , poder de dic o do direito , tambm aos rbitros, abrindo, desta forma, aos cidados, duas vias possveis de resoluo de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponveis25. [...] pode-se dizer que a funo arbitrai, diferentemente da judicial, uma funo restritiva, uma vez que somente vivel para as controvrsias de carter patrimonial relativas a direitos disponveis, e, na qual, os rbitros carecem de fora para coagir os intervenientes no processo; nesses casos, o rbi tro dever requerer auxlio do juiz togado2 6 O contratem po analisado neste tpico, o de ter dependncia relati va do Poder Judicirio. Como lembra Ren David, [...] a maior parte dos juristas se divide entre aqueles que vem na arbitragem, antes de tudo, uma instituio de natureza contratual, pois encontra fundamento em uma conveno, e aqueles que a consideram um prolongamento da administrao da justia estatal, ou seja, um servio de natureza pblica. No Brasil, a despeito da existncia de importante doutrina publicis ta, nossa incipiente jurisprudncia parece tratar a arbitragem ora como uma instituio do direito pblico, ora como um fenme no do direito privado, mas sempre em favor da plena eficcia da clusula27. Athos Gusmo Carneiro situa a arbitragem no rol dos equivalentes jurisdicionais, sentenas de tribunais estrangeiros, por fora da obra de Carnelutti, que determ ina que todo ordenam ento jurdico deveria con ter meios alternativos para a composio de litgios, sendo estes os tais equivalentes jurisdicionais28. J para Irineu Strenger os rbitros tm o poder de jurisdio; eles dizem o direito, mas no tm impevium, pois as partes, pessoas privadas, no o podem
25 PUCCI, Adriana Noemi. op. cit., p. 7.
20 Ibidem. p. 7.

27 WAl.D, Arnoldo. "O regime da clusula com prom issria na jurisprudncia recente".
In: PUCCI, Adriana Noemi (coord.). op. cit., p. 32.

28 PIUZA, Czar. Teoria geral da arbitragem. Belo H orizonte, Del Rey, 1995, p. 41.

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conferir. Assim sendo, para ter fora executria e para permitir, em particular, s partes adotar medidas de execuo, a sentena deve ser objeto de uma deciso de exequatur2 9 . De m aneira clara, Czar Fiza assevera que a jurisdio do Estado. Nada impede, todavia, que a sociedade se ampare em alternativas mais baratas e rpidas, voltando-se, sem pre que necessrio, ao Poder Pblico para a palavra final e para o uso da fora, obrigando os vencidos a cumprirem a deciso proferida. O Estado falho em sua funo jurisdicional, alis, como em muitas outras. As razes desse mau funcionamento encontram ra zes na prpria evoluo histrica e na nsia pela manuteno do sis tema econmico. Pode-se, facilmente, concluir que as falhas da juris dio so opes histricas do sistema30. Welber Barrai ressalta que a discusso sobre a natureza jurdica da arbitragem vai alm de um a simples discusso acadmica, pois a de term inao de tal natureza traz conseqncias polticas, que vm a determ inar um limite de atuao do Estado e da utilizao da arbitra gem31. Esse debate, com o se pode constatar, longevo, podendo ser objeto de outra pesquisa. O que im porta aqui saber de sua existncia e determ inar que, jurisdicional ou no, a arbitragem constitui um mecanismo apto para a soluo de litgios. Pensa-se, no entanto, que h um a questo mais complexa, princi palmente no Brasil, com relao arbitragem a qual deve ser enfrenta da e combatida: a questo cultural. As pessoas tardam a acreditar naquilo que no conhecem; cria-se, assim, certa resistncia adoo da arbitragem como form a de soluo de litgios. Para que haja um a m udana significativa desse problem a cultural, duas modificaes imediatas fazem-se necessrias: a m udana de m en talidade dos operadores jurdicos e o afastam ento da expectativa paternalista do Estado.

29 STRENGF.R, Irineu. Comentrios lei brasileira de arbitragem. So Paulo, LTr, 1998,

p. 118,
30 F1UZA, Czar. op. cit., p. 35. 31 b a r r a i . , Welber. op. cit., p. 55 e 59.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

A m udana de m entalidade consiste em afastar a idia de que o confronto natural para os litigantes. Ela depende, com o se citou ante riorm ente, prim eiro da m udana de m entalidade dos operadores do direito. A comear pela dos advogados, pois estes, claramente, esto habituados a resolver os conflitos de interesses de seus clientes, perce bendo cada litgio como um a disputa, idia que vem incutida da viso desfocada da realidade dos tribunais tradicionais. Nesse caso, a satisfa o do cliente est, erroneam ente, em vencer a contenda, no im por tando qual o meio empregado para se chegar a esse resultado, mesmo que o preo seja utilizar-se de artim anhas legais para procrastinar a deciso. Com a noo de justia coexistencial, essa m entalidade no mais tem sustentao; o que se deseja a soluo do litgio sem artif cios, por meio da m anuteno das relaes interpessoais. Nesse senti do, Maristela Basso observa que a responsabilidade pelo instituto da arbitragem no ter prospe rado no Brasil, como contrariamente ocorreu em outros pases, no pousa exclusivamente na lei, como afirmam alguns, nem mesmo nos juizes, como querem outros. O maior problema est na mentalidade
formalista e estatizante impregnada na sociedade e, em especial, nos

advogados que endurecem e enferrujam a noo de ordem pblica elevando-a a tal extremo que acabam por afastar toda e qualquer ini ciativa de autocomposio voluntria. Da por que o reconhecimen to da arbitragem como excelente mtodo de soluo de controvrsias no depender apenas da nova Lei, mas de mudanas profundas de mentalidade de todos os operadoresjurdico s32. Em segundo lugar, a resistncia por parte de alguns juizes tam bm se torna um entrave evoluo da arbitragem. Mas sua resistncia pos sui outra justificativa, o tem or do esvaziamento dos litgios aprecia o do Judicirio e de que este ser colocado em segundo plano. Tal tem or no possui justificativa emprica, pois como se viu anteriorm en te, os conflitos passveis de soluo por arbitragem so limitados a direitos patrim oniais disponveis e o custo de um a arbitragem, geral mente, alto.

32

Apud SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e Poder Judicirio: m udana cultural, So

Paulo, Ltr, 2001, p. 47.

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PROBLEMAS ENFRENTADOS PELA ARBITRAGEM

De outro lado, os casos passveis de serem arbitrados, por vezes, no so retirados do Judicirio, pois o Estado brasileiro, paternalista, acaba por dificultar o rom pim ento do elo de proteo entre a jurisdio estatal e os seus tutelados. Desse comportamento, surge a dependncia incons ciente das pessoas segurana proporcionada pela resoluo de seus litgios por vias tradicionais de acesso Justia. A arbitragem, por vezes, relegada em decorrncia de se difundir que sua deciso pode vir a ser de difcil exeqibilidade. Sobre esse fenmeno Czar Fiza nota que, por razes talvez histricas, a cultura brasileira transformou o Estado em pai e me de todos. Dele dependemos para tudo. Ele o grande culpado por todos nossos males e, tambm, o nico benfei tor. Sintetiza o Estado Brasileiro as figuras do bandido, do mocinho, do bode expiatrio e do salvador da ptria. Por via de conseqncia, como do Estado a tarefa de resolver todos nossos problemas, com pete a ele, e s a ele, a tarefa de julgar nossos litgios. [...] Realmente, no fosse o aspecto cultural, seria difcil compreender o desuso do instituto em nosso pas33. Acompanha esse pensam ento Pedro A. Batista M artins, quando especifica que devido ao rigoroso intervencionism o estatal na vida do pas que as barreiras psicolgicas so incrustadas no inconsciente da nao3'1 . Isso acaba por causar insegurana s pessoas, que no conse guem dirim ir autonom am ente seus conflitos, no se ocupando da arbi tragem. Acrescenta o autor que, A par das barreiras visveis , outras, de fundo psicolgico ou cultural, instalaram-se no inconsciente coletivo da nao, de tal modo, que se fizeram sentir contra a implementao da arbitragem no Brasil. [...] Trata-se da tendncia nacional de se apegar ao Estado para a ele reportar todas as mazelas da sociedade, mesmo daquelas cuja solu o no da relevncia do papel estatal35.

33 FIUZA. Czar. op. cit., p. 217. 31 MARTINS, Pedro A. Batista, op. cit., p . 1 5 .
35 Ibidem, p . 31.

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Essas barreiras so difceis de serem ultrapassadas. Observa-se, no entanto, que a relao entre o Estado-tutelado e o cidado paradoxal, pois, ao mesmo tempo, tem-se, em um extremo, um a dependncia filial da tutela jurisdicional proferida pelo Estado, e, em outro, um descrdi to nessa forma de jurisdio. O quadro mais negativo quando esse
*

descrdito associado com im punidade. E o que observa Arm ando Castelar Pinheiro: H vrios grupos que podem perder com a reforma do judici rio. Por exemplo, a burocracia encarregada do sistema e aqueles que vivem de vender facilidades para acelerar o andamento de processos. Mas, mesmo entre as empresas, h aqueles que tm uma posio ambgua sobre aumentar a eficincia do Judicirio. Por exemplo, 53% dos empresrios entrevistados pelo Idesp acham que a lentido da Justia do Trabalho lhes benfica ou pelo menos neutra. Alm disso, a pesquisa do Ibope mostra que os grupos mais prejudicados pelo mau funcionamento da Justia so os que tm menor capacida de de mobilizao36. A jurisdio estatal, em geral morosa, inviabiliza o pleno acesso Justia, bem como a afirmao do instituto da arbitragem, porque o Poder Judicirio em ana a noo de im punidade, visto que os processos em trm ite nesse Poder, facilmente, podem ser protelados e ter a sua prestao descumprida. Desse modo, partes m al-intencionadas prefe rem que seus litgios sejam levados a conhecim ento do Judicirio, em vez de procurarem um meio menos traum tico de soluo de contro vrsias. No se forma um a cultura voltada preservao de valores maiores. Prefere-se a adoo de solues mais morosas e conflituosas a meios mais pacficos de resoluo de disputas. A idia de disputa, por sua vez, est erroneam ente incutida como um duelo, em que apenas um a das partes sair como vencedora. E a parte vencedora dem onstra r a todos sua razo comprovada.

36

PINHEIRO, A rm ando Castelar. A reforma do Judicirio: um a anlise econm ica. Dis

ponvel em: <www.planejamento.gov.br>. Acesso em 21/01/2002.

168

A ARBITRAGEM
como

lternativa u d ic i r io

ao

P oder J

Conform e a estrutura proposta, este captulo procura analisar o quadro atual que atravessa a arbitragem. Busca-se analisar aqui: 1) a possibilidade de reverso da crise enfrentada pelo Ju dicirio: 2) se os problemas enfrentados pela arbitragem m ostram se um obstculo para a afirmao desse instituto como forma de soluo de controvrsias; 3) qual a receptividade atual do instituto em term os de au m ento de demanda; 4) se a arbitragem preenche as expectativas atuais de aces so Justia; 5) as novas tendncias do instituto e sua adoo como alternativa ao Judicirio.

169

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

Po

s s ib il id a d e

de

reverso

da

c r is e

E N F R E N T A D A PELO J U D IC I R IO

A primeira constatao a de que h uma impossibilidade de adap tao da jurisdio estatal nova realidade social. A justificativa para tal surge da difcil reverso dos problemas enfrentados pelo Poder Judicirio, apesar dos vrios esforos e das reformas para tentar dim inuir o impac to dessas dificuldades, que versam sobre o aum ento de demanda a esse Poder aliadas a seu desaparelhamento material e pessoal. Tal situao vem dificultar a manuteno do fluxo dos processos e pode levar anos para que uma deciso definitiva ao caso seja proferida. O Poder Judici rio chegou em um estgio irreversvel, como observa Marc Galanter: [...] por mais que se efetivem reformas profundas do Judicirio e sua maior presena na sociedade, sempre ocorrer um limite. No s a Justia estar fadada a no dar conta de todas as demandas de reso luo de conflitos crescente nas sociedades, como elas prprias apre sentam uma certa autonomia de solucionar com suas foras alguns de seus conflitos1 . A morosidade, problema crucial enfrentado pelo Poder Judicirio, cada vez mais tem-se evidenciado. Uma pesquisa realizada pelo Idesp dem onstra que 87% dos pesquisados acreditam que o problema do Bra sil no est nas leis, mas na lentido da justia. Outros dados so demons trados por Armando Castelar Pinheiro: 90,8% dos 595 empresrios entrevistados pensam ser ruim a agilidade do Judicirio. Um exemplo dessa morosidade a prpria homologao da sentena arbitrai SE-5.206, o caso MBV x Resil, citado anteriormente. Ali, uma simples homologao de sentena, por motivo de um agravo regimental, prolongou-se por mais de seis anos, prejudicando a consolidao do instituto da arbitra gem, que, finalmente, foi considerado constitucional. Dos males o menor: por fim, legitimou-se o princpio racional da autonom ia das partes. Algumas alternativas necessariamente devem ser criadas. Foi o que se intentou com o m ovim ento de revitalizao de acesso Justia, que trouxe, em m om entos distintos, provveis solues para os problemas
1
v i e i r a .Jos

Ribas. "O Judicirio e a dem ocratizao adiada: alternativas. In: A R R U

D A JNIOR, E dm undo Lima de (org.). Lies de direito alternativo 2. So Paulo, Acadmica,

1992, p. 117.

170

A ARBITRAGEM COMO ALI ERNAIIVA AO PODER JUDICIRIO

observados na poca e foi um dos fatores a viabilizar a concretizao da arbitragem. No entanto, a arbitragem no veio a substituir o procedim ento j u dicial, tam pouco ela ressurge como soluo milagrosa, visto que no consegue abarcar a m aioria dos litgios, pela limitao do objeto que pode ser arbitrado e pelo custo relativamente alto que despendido pela instaurao de um tribunal arbitrai, como constantem ente se tem ressaltado neste livro. Por meio da arbitragem, apenas foram concedi das s prprias partes um m odo de solucionar seus litgios, por meio de um procedim ento determ inado. Nesse sentido, Joel Dias Figueira Jnior ressalta que se faz necessrio dar a opo s partes de um a ju ris dio privada ou paraestatal no que tange soluo dos conflitos que envolvam direitos patrim oniais disponveis, de tal forma que deixe a cargo da jurisdio pblica estatal as dem andas de carter pblico, viabilizando-se, ento, a reavaliao e a reorganizao do Judicirio e adaptando-o, assim, aos novos tem pos2. Marco Aurlio D utra Aydos elucida, ainda, que, no momento em que o prprio Estado, com o emaranhado de normas inadequadas, exclui da jurisdio grupos inteiros de direito fundamental, qual seja, o de ter direitos, daria margem a que a pr pria sociedade se defendesse, buscando alternativas jurisdicionais3. Observa-se, entretanto, que a reao que se tem mediante a inefi ccia do Poder Judicirio depende de pessoa para pessoa e relaciona-se diretam ente com a posio ideolgica assumida por distintos autores. Assim, Henri Clay Santos Andrade m ostra que [...] as mais civilizadas e prsperas financeiramente encontra ram o caminho jurdico alternativo da arbitragem, delegado pelo prprio Estado, j reconhecidamente sem condies de prestar ser vio satisfatrio, pelo qual buscam soluo aos conflitos em espao de tempo estipulado pelas prprias partes, mediante deciso de um

2 FIGUEIRA j n i o r ,Joel Dias. Arbitragem, jurisdio e execuo: anlise crtica da Lei n.

9.307, de 23.09.1996. 2. ed. rev. e atual, do M anual de arbitragem . So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 14. 3 A p u d FIUZA, Czar. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte, Del Rey, 1995, p. 34-5.

171

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

rbitro de total confiabilidade de ambos, sem a intromisso da buro cracia estatal'1 . E clara a idia de que a arbitragem no surge como soluo capaz de esvaziar o Judicirio, nem essa seria a inteno, pois o Poder possui funo determ inante nas questes relativas aos direitos indisponveis, que necessitam de sua anlise, proteo e fiscalizao direta. Mas, sem dvida, era necessrio que s partes fosse disponibilizado um sistema que, em matrias especficas e disciplinadas pela lei, permitisse dar um fim ao litgio. A arbitragem um desses meios e, desde que bem instau rada, constitui um meio eficaz de soluo de litgios.

Ob

stc ulo

a f ir m a o

da

a r b it r a g e m

Alguns problemas jurdicos que assolavam a arbitragem no Brasil j foram solucionados, como as questes relativas validade da clusu la com prom issria e inconstitucionalidade da Lei n. 9.307/96. A lti m a questo, por sua vez, intranqilizava at os arbitralistas mais oti mistas. Com o se exps no tpico anterior, para que a arbitragem pro duza bons efeitos, necessrio que ela seja bem conduzida. E para que isso ocorra, alguns obstculos devem ser afastados. Jos Luis Bolzan de Morais dem onstra objetivamente as desvanta gens do instituto: o procedim ento que pode ser mais lento e dem ora do do que a via judiciria: a em inncia de interveno judiciria, na hiptese de caso litigioso de entendim entos extensivos, sustentados por correntes jurisprudenciais e julgados, no sendo, assim, o meio arbitrai o mais idneo: a carncia de procedim entos rgidos pode dar margem a atos ilegtimos, im orais ou dar lugar a disputas ainda maiores entre as partes: o tem or da ausncia de neutralidade, pois, por vezes, os rbi tros privados m antm relaes com um a das partes ou com os advoga dos da parte; a preexistncia de ressentimentos entre as partes, pois falta um a autoridade forte, capaz de pr fim a combates processuais de im ediato5.
4 A N D R A D E . Henri Clay Santos. "A possibilidade de concesso da antecipao da tu te

la em face da Fazenda Pblica". In: BARRAL, W eber & AND R A D E , H enry Gloy (org.). Inova es no processo civil, Florianpolis, OAB/SC, 1999, p. 21.
5 MORAIS, Jos Luis Bolzan. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio! Porto

Alegre. Livraria do Advogado, 1999, p. 214.

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A ARBITRAGEM COMO ALTERNATIVA AO PODER JUDICIRIO

Welber Barrai faz um resumo claro das dificuldades apresentadas pela arbitragem ao especificar que som ente um a parte m enor dos lit gios pode ser subm etida arbitragem, bem como, por outro lado, os custos dela im pedem sua utilizao generalizada, situao essa agrava da no caso do Brasil pelo desconhecimento da arbitragem por grande parte da populao, pela tradio formalista do direito brasileiro e pelo fato de que a m aioria dos litgios, hoje, no Judicirio, no arbitrvel e envolve interesse pblico6. Entretanto, como evidenciado anteriorm ente, o problema mais for te enfrentado pela arbitragem, no m om ento atual, o problem a cultu ral. Teoricamente, todos os demais podem ser solucionados, alguns j o foram. E o caso, por exemplo, dos problemas relativos clusula arbi trai e constitucionalidade. O problem a cultural, no entanto, dem an da m uito mais que um simples trabalho terico. Necessita-se de uma modificao subjetiva, de um a m udana valorativa, de m aior confian a no que at ento era desconhecido. O trabalho, portanto, imenso, como se pode imaginar, e consiste em luta diria, em um am biente onde no se costum am solucionar racionalm ente os conflitos. Nesse sentido, ressalta Pedro A. Batista Martins, nesse ambiente de fraqueza psicolgica do indivduo, difcil o desenvolvimento de um instituto que tem origem na liberdade de contratar, corolrio da autonomia da vontade, onde a independn cia do cidado absoluta, atrelado est, to-somente, aos seus pro psitos e ntimos interesses pessoais. No sem luta que se introduz em um sistema legai como o brasileiro a cultura da arbitragem. Porque preciso mudar o incons ciente da coletividade, e essa alterao se perfaz com muito embate, abnegao e corpo-a-corpo, pois no fcil suplantar essa cultura j acomodada, pois a luta deve ser diria7. E im portante ressaltar, tam bm , que o procedim ento arbitrai, por vezes, dependente da jurisdio estatal, um a vez que o instituto da arbitragem no possui o elemento coercitivo. Por exemplo, se alguma
1 5 BARRAI. , Welber. op. cit., p. 103. 7 MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem atravs dos tem pos. Obstculos e preconcei
tos sua im plem entao no Brasil. In: GARCEZ, Jos M aria Rossani. A arbitragem na era

da globalizao. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 45.

173

ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

parte se recusar a cum prir um ato designado pelo rbitro, para ele ser efetivamente cum prido, dem andar a interveno do Poder Judicirio. Horcio Wanderlei Rodrigues observa que, se de um lado no se pode reduzir a questo do acesso justia criao de instrumentos processuais adequados plena efetivao dos direitos, de outro tambm evidente que no se pode afastar a idia de acesso justia do acesso ao Judicirio. Os outros direitos, em ltima instncia, dependem desse acesso sempre que no forem respeitados; sem ele a cidadania se v castrada, impotente. H aque les conflitos que podem e devem ser solucionados por meio de ins trumentos paraestatais ou privados. Mas fundamental perceber-se que o Estado, sem a jurisdio, seria uma instituio poltica despro vida de um instrumento legtimo, por meio do qual possa exercitar seu poder, em ltima instncia, na busca da pacificao da socieda de. Sempre que um direito no for respeitado espontaneamente, no h como faz-lo legitimamente seno por meio do processo8 [grifo nosso] O utro problem a levantado por Carlos Alberto C arm ona diz respei to ao grande nm ero de tratados ratificados pelos pases, que podem inviabilizar a aplicao do instituto no Brasil e originar conflitos de lei no espao. Ele assevera que um olhar rpido sobre o Pacto de Genebra de 1923, sobre a Conveno do Panam de 1975 e sobre a Lei de Arbitragem de 1996 revela algumas dessemelhanas, provocando conflito de leis: a) quanto conveno de arbitragem, o Pacto de Genebra amplo e inespecfico, limitando a referir-se a acordo relativo pendncia presente ou futura, enquanto a Conveno panamenha estabelece que o acordo pode constar de documento assinado pelas partes ou no, mediante troca de cartas, telegramas ou comunicaes via telex, cabendo lei brasileira sobre arbitragem uma disciplina mais especfica sobre a clusula (art. 4o, preconizando forma escrita) e sobre o compromisso (art. 9 e 10, criando disciplina pesadamente formal, com requisitos obrigatrios e facultativos); b) na falta de
8 RODRIGUES, H orcio Wanderlei. Acesso justia no direito processual brasileiro. So

Paulo, Acadmica, 1994, p. 29.

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A ARBITRAGEM COMO ALI ERNAIIVA AO PODER JUDICIRIO

acordo entre as partes para a constituio do tribunal arbitrai (a questo toca a chamada clusula compromissria viva"), o Pacto de Genebra reportar-se s regras da lei do pas em cujo territrio a arbitragem deva realizar-se, enquanto a Conveno do Panam determina a aplicao das regras procedimentais da Comisso Interamericana de Arbitragem Comercial, preferindo a lei brasileira remeter as partes ao Poder Judicirio para a instituio da arbitra gem; c) o art. 3o do Pacto de Genebra limita-se a determinar que cada Estado contratante se compromete a garantir a execuo das sentenas arbitrais pelas suas autoridades (e de conformidade com suas leis), enquanto a conveno do Panam estabelece, de modo casustico, as hipteses em que a homologao da sentena arbitrai estrangeira ser negada, no que foi seguida pela lei interna brasilei ra, sendo interessante notar o pargrafo nico do art. 39 da lei bra sileira tomou o cuidado de deixar claro que no poder servir de bice para a homologao da sentena arbitrai estrangeira o fato de a citao da parte brasileira ser efetivada nos moldes da conveno de arbitragem ou nos termos da lei processual do pas onde se rea lizou a arbitragem9. No entanto, o problem a cultural com relao aceitao do instituto parece ser a m aior barreira para a sua utilizao no pas. E o que afirm a o ex-juiz Neves M oreira ao afirm ar que, no Brasil, quando h clusulas arbitrais nos contratos internacionais, elas costum am ser reti radas por um a questo cultural. J em outros pases, a realidade dife rente. Por exemplo, no estado da Califrnia, nos Estados Unidos, 95% das causas so julgadas por juizes arbitrais1 0 . No estado de Nova York, o m esm o acontece. O instituto da arbitragem foi incorporado pri meira Constituio desse estado, que data de 1817, e desde ento, uti lizado como o principal meio de soluo de disputas trabalhistas e comerciais11.

9 CARMONA, Carlos Alberto. O Brasil e os tribunais transnacionais. In: RIBAS, Ldia


Maria Lopes Rodrigues (coord.). Direito em questo: aspectos principiolgicos da justia. C am po grande, UCDB, 2001, p. 245-6.
10 HF.RMESINDO. Karina. Associao de juizes inaugura um tribunal arbitrai no Rio de

Janeiro. Disponvel em: <w \m valor.com .br/valoreconom ico>. Acesso em 13/12/2001.


1 1 BRENSON, Bruce L. Ai'bitration. Disponvel em: < http://encyclo.findlavv.com>. Aces

so em 22/02/2002.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

Welber Barrai ressalta, ainda, que uma anlise sbria demonstrar, que mesmo nos pases mais desenvolvidos e com larga tradio na utilizao da arbitragem, o nmero de litgios submetidos aos rbitros pequeno em relao ao nmero de litgios totais. E trata-se, em sua maioria, de matrias especficas, abrangendo v.g. negcios internacionais, onde 80% dos contratos contm clusula compromissria, proporo que alcana 100% no setor de trfego martimo1 2 . Esses dados so confirmados pelos estudos de Julian Lew e de Ales sandra Casella. O prim eiro evidenciou, no final da dcada de 1970, que cerca de 80% dos contratos comerciais internacionais possuam clu sulas arbitrais; nm ero que alcanou 90% no incio da dcada de 1990, como dem onstraram os estudos de Casella13. Sem dvida, a arbitragem tem sido uma das propostas para reduo de casos no Judicirio, mas no Brasil no tem sido bem aceita, apesar de algumas mudanas significativas11. Isso comprovado pela pesquisa do Idesp, que m ostrou que 66,3% das mdias e grandes empresas brasilei ras no incluem clusulas de arbitragem ou mediao em nenhum de seus contratos, enquanto 22,9% o fazem raram ente1 5 .

um ento

das

d em an d as

ao

j u z o

a r b it r a l

Constata-se que, apesar de a arbitragem possuir um considervel nm ero de problemas e desvantagens, nos ltim os anos, h aum ento das dem andas pelo juzo arbitral. A Cm ara de Comrcio Internacio nal de Paris, por exemplo, que de 1940 a 1958 havia arbitrado apenas
12 b a r r a i , ,Welber. op. cit., p. 51. 13 BRENSON, Bruce L. op. cit. Acesso em 22/02/2002.

l Pode-se citar o exemplo do em presrio Lus Eduardo Cruvinel, proprietrio da construtora Megaenge, com sede em Braslia, que, aps modificaes em um projeto de um a obra, optou, por sugesto do cliente, pela arbitragem para solucionar esse litgio; e decidiu, depois desse incidente, por acrescentar clusulas de arbitragem em todos seus contratos. Cf. MAGRO, M ara Evo. Arbitragem alternativa contra a demora e os altos custos

judiciais. Disponvel em: <www.valor.com.br>. Acesso em 22/02/2002.


15 PINHEIRO, A rm ando Castelar. A reforma do Judicirio: um a anlise econmica. Dis

ponvel em: <www.planejamento.gov.br>. Acesso em 21/06/2002.

176

A ARBImm COMO ALI ERNANVA AO PODER JUDICIRIO

234 litgios, teve seus nm eros consideravelmente aum entados nos ltimos vinte anos. Em 1969, apenas na Corte de Arbitragem dessa Cmara, cem litgios foram subm etidos arbitragem. Em 1979, o nm ero aum entou para 285IG . Irineu Strenger ressalta que esse nm e ro cresceu enorm em ente de 1980 aos nossos dias. E essa progresso devida no s expanso do comrcio internacional como ao fato de estar a arbitragem mais bem conhecida, mais eficientemente organiza da, e vista com o um benefcio crescente para os meios do comrcio internacional17. Nos ltim os anos, esses dados aum entaram . Em 2000, 541 casos foram levados ao conhecim ento do rgo arbitrai da novos casos foram levados
CCI; CCI,

que

envolviam 1.398 partes de 120 pases diferentes. Em 2001, mais 566 1.492 partes de 116 pases estavam
CCI

envolvidas nos litgios. Dos cinco continentes, a Europa possui 68% da totalidade dos casos levados ao Tribunal arbitrai da e, em segundo, est a Amrica. Cada vez mais as partes vo se interessando por esse meio de soluo de disputas; por exemplo, em 2001, partes de Benin, do Camboja, de Moldova e das Ilhas Virgens optaram pela arbitra gem da
CCI.

Alm do mais, foram includas na lista de rbitros especia

listas da Jamaica e da Ucrnia. O utro dado relevante so as quantias envolvidas nessas disputas. Em 2001, o m ontante envolvido nas dispu tas ia de
US$

50 mil at acima de um milho. Os valores superiores a de

um milho, por sua vez, constituram mais da metade dos casos18. Desse modo, comprova-se que a arbitragem, ao menos de grandes Tri bunais Arbitrais, no est ao alcance de todos. A resistncia brasileira adoo do instituto tam bm vai sendo quebrada aos poucos. O Centro de Arbitragem Brasil-Canad, criado em 1979, a entidade mais antiga a utilizar a arbitragem no Brasil, que at 1998 havia julgado som ente trs casos, nos ltimos trs anos, pero do com preendido de 1998 a 2001, julgou quinze19. Ademais, segundo dados fornecidos pelo Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem (Conim a), o nm ero de arbitra gens comerciais chegava a 885, e as trabalhistas contabilizavam 13.463,
16 STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 3. ed. So Paulo, LTr, 1998,

p. 216. 1 7 Ibidem, p. 216.


18 ICC A rbitration. Disponvel em: <www.iccwbo.org>. Acesso em 19/03/2002. 19 M A G R O . M ara Evo. Cmaras arbitrais j passam cem. Disponvel em: <www.valor.

com .br>. Acesso em 13/12/2001.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

isso apenas no perodo de janeiro de 1999 a m aro de 2001. Esses nm eros, no entanto, devem ser maiores, pois os dados constituem o relatrio de apenas 29 instituies, ou seja 30,5% das 95 cadastradas pelo Conselho20, nm ero que no chegava a dez em 1996. Esse nm e ro tem aum entado gradativam ente21. M uitas pessoas vm despertando para essa m odalidade de ju risd i o, inclusive ex-juzes togados. Em 30 de novem bro de 2001, por exemplo, foi institudo o Tribunal Regional Arbitrai, com sede em Niteri, Rio de Janeiro, constitudo por um nm ero relevante de exjuzes, vislum brando abarcar um grande nm ero de casos de em pre sas estrangeiras que j tm por costum e resolver suas pendncias por via arbitrai22. Ressalta-se, no entanto, que nem todas as instituies so srias e idneas. Todos os dias, os jornais publicam anncios a respeito de cur sos de mediao e arbitragem , que, na m aioria das vezes, s desvirtuam a verdadeira funo desta, ao form ar rbitros e constituir, por vezes, tribunais impossibilitados de atender s dem andas das partes. No estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, o M inistrio Pbli co instaurou um a ao civil pblica para apurar os desvios ticos de grupos que vendem o ttulo de ju iz rbitro a seus alunos23. Com o bvio, no h um a profisso de rbitro, mas a funo de rbitro, ou seja, o rbitro designado para decidir um litgio especfico, depen dendo nica e exclusivamente do desgnio das partes e da confiana de que ele seja cham ado para conhecer e decidir a controvrsia. Desse m odo, constata-se que a m divulgao da arbitragem , por meio de cmaras arbitrais no idneas, pode vir a piorar o atual quadro desse instituto no Brasil, desmoralizando, ao final, um meio vivel de solu o de controvrsias. Alguns desses incidentes so seguidamente veiculados na mdia. O ltim o caso de escndalos de projeo nacional envolvendo a arbitra gem de 21 de fevereiro de 2002, em que um a carteira falsa de ju iz foi em itida por um tribunal arbitrai, docum ento apreendido com um advogado que queria retirar autos de um processo no
TJRJ.

Esse rgo

20 STF a um passo de votar a favor da Lei de Arbitragem. Jornal do Commercio. D ispo


nvel em: <www2.uol.com .br/JC>. Acesso em 08/08/2001. 2 1 Ibidem Acesso em 08/08/2001.

22 HERMESINDO, Karina. op. cit. Acesso em 13/12/2001. 23 MAGRO. M ara Evo. op. cit. Acesso em 13/12/2001.

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A ARBITRAGEM COMO ALI ERNAIIVA AO PODER JUDICIRIO

apurou, em outra oportunidade, j que no a prim eira vez que uma carteira apreendida, que o docum ento estava sendo negociado por at 10 mil reais nos estados do Rio de Janeiro, de Minas Gerais e do Esp rito Santo2 ,1 .

Pr

e e n c h im e n t o de

das

e x p e c t a t iv a s

a t u a is

u s t i a

Apesar de todos os fatos expostos anteriorm ente, a arbitragem con tinua sendo uma alternativa interessante, pois em vrios litgios, com freqncia, no se tem o interesse de rivalidade e de inimizade, desgaste natural de um processo judicial. Nas transaes comerciais, os parceiros tendem a contratar habitualmente, e o interesse, quando surge uma controvrsia, que esta seja dirim ida da form a mais rpida e eficaz pos svel, no trazendo celeumas para as partes, que, aps solucionada a controvrsia, podero voltar a efetuar suas transaes normalmente, coadunando com a idia de justia coexistencial. A arbitragem , em especial, tem preenchido a expectativa do com r cio nacional e m undial, sendo este responsvel pela expanso do insti tuto, de tal form a que no possvel a existncia, hoje, de contrato internacional srio, sem que ele tenha sido proporcionado por um a conveno de arbitragem 25. Acrescenta ainda Joo Bosco Lee, que se a arbitragem ainda vista com certa reticncia no m bito interno, onde o contencioso judicial ainda prevalece, no comrcio internacional a arbitragem considerada meio norm al de soluo de conflitos26. Assevera ainda o autor que a Assemblia Geral das Naes Unidas em 1976 reconheceu ex pressamente o valor da arbitragem como meio de soluo de litgios originrios do mbito das relaes comerciais internacionais e suge
2 4 IIERMESINDO, Karina. TJRJ apreende carteira falsa de ju iz arbitral. Disponvel em:
< www.valor.com.br>. Acesso em 22/02/2002.
25 CRETELLA JNIOR, Jos. Conceito categorial de arbitragem , in: BAPTISTA, Luiz Olavo & FONSECA, Jos Roberto Franco (coord.). O direito internacional no terceiro milnio: estu

dos em hom enagem ao professor Vicente M arotta Rangel. So Paulo, Ltr, 1998, p. 769.

26 LEE, Joo Bosco. "A Lei n. 9.307/96 e o direito aplicvel ao m rito do litgio na arbi
tragem comercial internacional". Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da

Arbitragem. So Paulo, ano 4, n. ll,ja n ./m a r. 2001, p. 347.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

riu que: a implementao de sistemas de arbitragem aceitveis nos pases de sistemas jurdicos, sociais e econmicos diferentes contri buiria de maneira significativa ao desenvolvimento harmonioso das relaes econmicas"27. Constata-se, portanto, que a arbitragem vem preencher a idia de justia coexistencial que tem sido um novo ideal de justia, preservan do, por fim, as relaes interpessoais, que no m bito comercial, so de extrema im portncia, pois facilitam futuras negociaes.

As

N O V A S T E N D N C I A S DO I N S T I T U T O E S U A

A D O O COMO A L T E R N A T IV A A O J U D IC I R IO

Observe-se que a realizao da justia direito natural do cidado que ao Estado cabe assegurar. No se trata de um direito concedido pelo Estado, pois se configura dever deste prover os meios soluo dos lit gios e a pacificao social28. A Jurisdio estatal, infelizmente, no tem conseguido realizar a justia de que se necessita. Constata-se, ademais, que a jurisdio, por meios tradicionais de acesso Justia, tem invia bilizado o provim ento da soluo das controvrsias e, conseqente mente, da pacificao social. A arbitragem pode, ao menos em algumas matrias especficas, satisfazer essas pretenses. No Brasil, esse instituto passa por um m o m ento de transio, em que a resistncia para sua aceitao mostra-se evidente, mas, em contraponto, existe a tentativa de se dar mais res paldo ao instituto. O problem a cultural associado m divulgao con sistem nos problemas mais relevantes para que a arbitragem seja am pliada e difundida. Mostrou-se, ao longo do presente livro, no entanto, que esse insti tuto um a alternativa vivel a alguns aspectos problemticos do Poder Judicirio, sendo plenam ente cabvel para solucionar os conflitos de natureza patrim onial disponvel. A arbitragem, com o outros institutos,

2 7 Ibidem. p. 347.
28 MARTINS, Pedro A. Batista. Acesso justia. In: MARTINS, Pedro A. Baptista. LEMES,

Selma M. Ferreira & C A R M O N A , Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da Lei de Arbitra

gem. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 4.

180

A ARBI mm COMO ALI ERNAIIVA AO PODER JUDICIRIO

est em constante evoluo. Com o j afirm ou certa vez Pieter Sanders, na arbitragem h sempre algo de novo29. Um exemplo disso o novo significado dado pela
CC1

sigla

ADR,

anteriorm ente traduzida como

Alternative Dispute Resolution, e hoje, como Amicable Dispute Resolution. A CCI tom ou essa atitude por entender que a arbitragem, entre

outras formas de resoluo amigvel, no pode ser tratada corno m era alternativa de soluo de conflitos. A arbitragem , de fato, um meio hbil, racional e eficiente de soluo de disputas; estando incorporada no sistema jurdico da m aioria dos pases desenvolvidos como um m todo norm al e habitual de resoluo de controvrsias30. Malgrado as dificuldades apontadas, a arbitragem vem se consoli dando cada dia mais. Um dos marcos dessa consolidao foi a deciso pela constitucionalidade da Lei de Arbitragem. Vislumbra-se, assim, um a nova era para a arbitragem , pois, se a Lei Marco Maciel foi a sua criadora, essa deciso foi a sua consolidadora. Cria-se, com isso, uma expectativa para os defensores do instituto de que os casos levados arbitragem aum entem . O prprio m inistro Maurcio Corra concluiu que, se o Brasil no reconhecer a arbitragem, as empresas nacionais ficaro excludas de m uitos negcios ocorrentes no m undo31. Formalmente, todas as medidas para a firmao desse instituto no Brasil parecem ter sido tomadas ou esto sendo tomadas; muitas adap taes realidade brasileira, talvez, devam ser feitas. E o maior problema real e imediato a ser enfrentado a m udana cultural com relao a ele. Mas, aos poucos, novos contornos vo sendo dados arbitragem. O aum ento das dem andas sinal disso, pois, como afirma Pedro A. Batista Martins, sem dvida, h necessidade premente de se emprestar esprito prtico e menos formal aos procedimentos de soluo de conflitos, revitalizando-se a arbitragem, de modo a facilitar o acesso Justia, agilizar o resultado final da pendncia e viabilizar a prpria Justia com a reduo do contencioso judicial32.
29 STRENCER, Irineu. Arbitragem comercial internacional. So Paulo, LTr, 1996, p. 60.

30 Cf. Carlos M afra Laet. Seminrio sobre mediao e arbitragem. Florianpolis, OAB, 13 de dezem bro de 2001.
31 BASILE, Juliano. STF confirma validade da arbitragem. Valor econmico. Disponvel

em: <www.valor.com .br/valoreconom ico>. Acesso em 13/12/2001. 32 Apud MARTINS, Pedro A. Batista, op. cit., p. 10.

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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

H um a tendncia m undial para que as partes solucionem seus prprios litgios. A esse propsito, Miguel Reale notava que, no fundo, estamos cada vez mais inclinados a viver segundo o predom nio do social sobre o estatal, preferindo, sempre que possvel, resolver nossas questes por ns m esm os33. O u seja, a busca de canais prprios, por parte da sociedade, para encontrar solues especficas s controvrsias e, com isso, cessar um hbito com um de terceirizar a soluo do con flito gerado por suas prprias aes3'. Est na hora de se abandonar o "fetichismo da jurisdio, que, por m uito tempo, fechou a m ente dos processualistas e os im pediu de conhecer e buscar o aperfeioamento de outros meios de tutela s pes soas envolvidas em conflitos35. A arbitragem e outros meios amigveis de disputa possuem um fim maior, o de pacificar, que o verdadeiro fator de legitimidade da jurisdio36. Claro que se prevalecerem regras assecuratrias da justia coexis tencial, de tal form a que a arbitragem seja utilizada nas circunstncias adequadas, de m odo correto e por pessoas bem preparadas, ela ser um instrum ento valioso e m uito conveniente para a soluo de conflitos. J, de outra forma, se ela for utilizada de m odo inadequado, im provi sado, ou at mesmo, com um excesso de expectativas, pode vir a ser desmoralizada e ter reduzido o seu alcance com o instrum ento para obteno da harm onia e da paz social37. A arbitragem , portanto, um a alternativa vivel, principalm ente para desafogar o Judicirio dos litgios que versam sobre direitos patri m oniais disponveis, no entanto, no se pode pensar nela como rem dio milagroso para todos os males e solucionador de todos os pro>

blemas do Poder Judicirio. E certo que a arbitragem pode ser mais conveniente do que um a disputa judicial, mas no em todos os casos, pois, alm de ter um m bito jurdico prprio, a arbitragem tem seus nus, e os custos dessa soluo podem ser maiores ou menores, depen

3 3 Apud B R A G A NETO. Adolfo. O5 advogados, os conflitos e a mediao. Disponvel em: < www.imab.org.br>. Acesso em 08/08/2001. 3 4 Ibidem. Acesso em 08/08/2001. 3 5 A pud MARTINS, Pedro A. Batista, op. cit, p. 10. 3 6 Ibidem, p. 10.
37 DALLARI, Dalmo de Abreu. A tradio da arbitragem e sua valorizao contem po

rnea". In: PUCCI, Adriana Noemi (coord.). Aspectos atuais da arbitragem: coletnea de arti gos sobre arbitragem . Rio de Janeiro. Forense, 2001, p. 101.

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A ARBIRAGEM COMO ALTERNATIVA AO PODER JUDICIRIO

dendo do caso, necessitando, por vezes, de em penho, cuidado, prudn cia, o que pode significar a m aior disponibilidade de tem po para a sua concluso. Hugo de Brito Machado afirm ou em certa oportunidade que a arbitragem para os que sabem e podem ser livres38. Concorda-se com essa afirmativa, mas a liberdade tam bm consiste em se fazer um a boa opo; saber que a arbitragem um a soluo, mas no para todos os casos. A arbitragem , portanto, constitui de fato um m odo vivel de soluo de controvrsia, como j aludia Cludio Vianna de Lima. Para isso, ela tem obtido respaldo da sociedade internacional, principalm en te na rea comercial. E faz-se necessrio que o Brasil acom panhe essa tendncia, de tal form a que se pense na arbitragem com o um meio natural de soluo de conflitos.

38 MARTINS, Pedro A. Batista, op. cit., p. 11.

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C onsidera es
fin a is

Com o se constatou ao longo do livro, a arbitragem, des de os prim rdios dos tempos, foi prevista como um m todo de soluo de controvrsias. No ordenam ento jurdico bra sileiro, no foi diferente. Ela sempre esteve presente, apesar de sua pouca ou nenhum a adoo. Notou-se que alguns problemas na ordem jurdica bra sileira justificavam sua no-utilizao, tais com o o relativo validade da clusula arbitrai e hom ologao do laudo ou da sentena pelo Judicirio. Fcil com preender quo sen svel era o instituto e quo fcil era fugir da sua obrigatorie dade, pois em um prim eiro m om ento, havia a dificuldade de se instaurar um juzo arbitrai se a outra parte no con cordasse em firm ar um compromisso. E, logo aps, com o laudo arbitrai, outro problem a acabava surgindo. Esse laudo, para que fosse validado, deveria ser hom ologado pelo Judicirio. Esse instituto, portanto, no obtinha respaldo, visto que no possua autonom ia nem em sua constituio nem em sua extino. No entanto, as bases tericas da arbitragem e seu funda m ento eram de extrema validade. Pode-se at mesmo dizer

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que esse instituto um m odo mais racional de solucionar os litgios, pois deixa a critrio das partes a escolha dos rbitros e do seu procedi mento. Foi com o intuito de resgatar esses valores da arbitragem que, mediante o em penho da sociedade, a Lei n. 9.307/96 foi prom ulgada no Brasil, solucionando os problemas relativos clusula arbitrai e sua homologao. O utro incidente, no entanto, foi levantado, o da inconstitucionalidade de tal Lei, incidente que foi afastado aps longos seis anos. Diante desses fatos, percebe-se que o instituto da arbitragem foi posto prova a todo momento, no conseguindo criar alicerces slidos no Brasil. Mas pode-se concluir, tambm, que a arbitragem um insti tuto extremamente vlido, possuindo vantagens relevantes, tais como a celeridade, o custo relativamente m enor que o da via tradicional, o sigi lo e a confiabilidade da deciso. Essas vantagens, sobretudo a da celeri dade, ressaltam-se, se comparadas com os problemas enfrentados pelo Poder Judicirio, que, por sua vez, j em crise, acabou por ter seu qua dro agravado com o aum ento de suas demandas, provocado pela amplia o dos direitos civis e sociais nas dcadas de 1960, nos Estados Unidos e de 1980, na Amrica Latina. Duas manifestaes so claras desse aum ento da demanda: as lutas pelos direitos civis, nos Estados Unidos e, no Brasil, o constitucionalismo, m ovimentos esses que resultaram na
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ampliao de direitos e conseqente no-satisfao das demandas. E fato que se reclama cada vez mais por acesso Justia, mas no apenas o acesso ao Judicirio. Reclama-se por um acesso que v alm dos tribu nais, o acesso a um a ordem jurdicajusta, que satisfaa os valores e direi tos fundamentais. Requer-se, portanto, um a Justia que v alm da simples prestao da tutela jurisdicional, um a Justia que satisfaa as partes e preserve as relaes interpessoais e as instituies integrais. A arbitragem, por ser regida pelo princpio da autonom ia da vonta de, em que as partes, como se referiu anteriorm ente, possuem autono mia para escolher desde o rbitro at o procedimento arbitrai, inclusive a lei material aplicvel, est mais perto do novo conceito de Justia, a coexistencial, preocupada antes de tudo com a preservao de um bem maior, a preservao da convivncia das pessoas que fazem parte de um grupo ou que possuam relaes complexas, procurando olhar para o futuro e no para o passado, como faz a justia tradicional. Sabe-se, no entanto, que a arbitragem possui seus limites, impostos pela prpria Lei que a rege. O art. Io da Lei de Arbitragem brasileira
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CONSIDERAOES FINAIS

define que esta s pode solucionar os conflitos relacionados aos direi tos patrim oniais disponveis. Portanto, a arbitragem definitivamente no um instituto para solucionar todos os problemas da sociedade; ela se limita a solucionar alguns problemas, por vezes complexos, que tom am tem po do Poder Judicirio e podem ser apreciados por um tri bunal arbitrai, que decidir o caso, trazendo, por vezes, solues mais satisfatrias ao caso, j que, provavelmente, ter como rbitro um peri to na matria. Desse modo, haver um a complementao das funes delegadas a cada instituto, pois ao considerar que a arbitragem a m elhor soluo para alguns casos determ inados, como os de matria comercial internacional, a justia tradicional ter mais tem po e recurso para tratar de forma mais adequada as dem andas de apreciao exclu siva do Poder Judicirio. No se pode esquecer, tambm, que a arbitragem possui limitaes claras a sua utilizao. Ela est longe de ser um m todo popular de soluo de litgios. Com o se pode observar ao longo da pesquisa, a arbi tragem dem anda custas, m uitas vezes altas, e, dessa forma, poucos vm a recorrer a tal meio de soluo de litgios. Ressalta-se, porm, que, para a sua concretizao no ordenam ento jurdico brasileiro, dois obstculos devem ser ultrapassados: o proble m a cultural e a m veiculao do instituto, que surgem da m inform a o sobre a arbitragem . O problem a cultural faz com que as clusulas com prom issrias sejam afastadas da m aioria dos contratos nos quais elas poderiam ser aplicadas. Isso advm de questes histricas, citadas anteriorm ente, tais como validade da clusula arbitrai, homologao do laudo e dupla homologao, e o problem a mais recente, o tem or da inconstitucionalidade da lei. Pode-se constatar facilmente que esses incidentes vieram a resultar em resistncias ao instituto, porque no asseguravam a sua autonom ia e a segurana jurdica. Desse m odo, por no corresponder s necessidades bsicas de autonom ia e segurana, muitas pessoas acabavam por no optar pela arbitragem como forma de solucionar litgios. fato ainda que os preconceitos existem, mas podem ser afastados. Aps a promulgao da Lei de Arbitragem, algu mas mudanas, ainda que lentas, foram sentidas, refletindo, significati vamente, no nm ero de casos arbitrados e no aum ento de tribunais arbitrais no Brasil. Mas, infelizmente, a criao de algumas instituies de mediao e arbitragem , que em um prim eiro m om ento poderiam ser motivo de
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ACESSO A JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAMINHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

comemorao por divulgar o instituto, acabam sendo mais um obst culo ao seu fortalecimento. Novamente, a m inform ao faz com que algumas pessoas tenham a idia de que necessrio se fazer algum curso para rbitros. rbitro no profisso, funo; e nenhum curso habilita rbitros. Desse modo, pode-se im aginar que nem todos os tri bunais que esto sendo criados no Brasil so idneos. Por outro lado, h instituies srias, que se preocupam com o instituto no Brasil; h profissionais respeitados e preocupados com a matria, h pessoas que pesquisam e tentam aprim or-lo. Exemplo disso foi todo o em penho para a aprovao da atual Lei de Arbitragem. Constata-se, da discusso terica analisada no presente livro, que o Brasil, em term os de arbitragem , est ainda dando seus prim eiros pas sos. Algumas conquistas, aos poucos, esto sendo obtidas. Inegavel mente, a arbitragem constitui-se em meio vivel para a soluo de controvrsias, mas no para todas. H necessidade de um a consolida o m aior do instituto, de um aum ento das dem andas a serem resolvi das por arbitragem, e isso s ser possvel quando o instituto afirm ar a sua autonom ia e transm itir a devida segurana s partes.

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ANEXOS

ANEXO

LEI N . 9.307, D E 23 D E SETEM BRO D E 1996.

D ispe so b re a a rb itrag em . O PR E SID EN T E DA REPBLICA Fao sab er q u e o C ongresso N acional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

C ap tu lo I D isposies G erais A rt. I o As pessoas capazes de c o n tra ta r p o d ero valer-se d a a rb itra gem p ara d irim ir litgios relativos a direito s p a trim o n iais disponveis. A rt. 2o A arb itrag em p o d e r ser de d ireito ou de eq id ad e, a crit rio das partes. I o P o d ero as p artes escolher, livrem ente, as regras de d ireito que sero aplicadas na arb itrag em , desde q u e n o haja violao aos b o n s cos tu m es e o rd em pblica. 2o P odero, tam b m , as p artes co n v en cio n ar que a arb itrag em se realize com base n o s p rin cp io s gerais de direito, n o s usos e costum es e nas regras in tern acio n ais de com rcio.

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C ap tu lo II D a C onveno de A rb itra g e m e seus Efeitos

A rt. 3 As partes interessadas p o d em su b m eter a soluo de seus litgios ao ju zo arb itrai m ediante conveno de arb itrag em , assim en te n d id a a clusula co m p ro m is s ria e o co m p ro m isso arbitrai. A rt. 4 A clusula co m p ro m iss ria a conveno atravs da qual as partes em um co n tra to co m p ro m etem -se a su b m eter arb itrag em os litgios que possam v ir a surgir, relativam ente a tal co n trato . I o A clusula co m p ro m iss ria deve ser estipulada p o r escrito, p o d e n d o estar inserta no p r p rio c o n tra to ou em d o c u m e n to a p arta d o q u e a ele se refira. 2o N os co n trato s de adeso, a clusula co m p ro m iss ria s ter eficcia se o ad e rente to m a r a iniciativa de in stitu ir a arb itrag em o u co n co rd ar, expressam ente, com a sua instituio, desde q u e p o r escrito em d o c u m e n to anexo o u em negrito, com a assin atu ra o u visto especialm ente p ara essa clusula. A rt. 5o R eportan d o -se as partes, na clusula co m p ro m iss ria, s regras de algum rgo arbitrai institu cio n al o u en tid ad e especializada, a arb itrag em ser in stitu d a e processada de aco rd o co m tais regras, p o d en d o , igualm ente, as p artes estabelecer na p r p ria clusula, o u em o u tro d o c u m e n to , a fo rm a co nvencionada p ara a instituio da arb itrag em . A rt. 6o N o havendo acordo prvio sobre a fo rm a de in stitu ir a arb itrag em , a p a rte interessada m an ifestar o u tra p a rte sua in ten o de d ar incio arb itrag em , p o r via postal o u p o r o u tro m eio q u alq u er de co m unicao, m ed ian te com provao de recebim ento, con v o can d o -a p ara, em dia, h o ra e local certos, firm ar o co m p ro m is so arbitrai. P arg rafo nico. N o co m p arecen d o a p arte convocada o u , com parecendo, recusar-se a firm ar o co m p ro m isso arb itrai, p o d er a o u tra p arte p ro p o r a d e m an d a de que tra ta o art. 7o desta Lei, p eran te o rgo d o P oder Judicirio a que, o rig in ariam en te, tocaria o ju lg a m e n to da causa. A rt. T E xistindo clusula co m p ro m iss ria e h av end o resistncia q u a n to in sti tuio da arb itrag em , p o d er a p arte interessada re q u erer a citao da o u tra p arte p ara com parecer em ju zo a fim de lavrar-se o co m p ro m isso , d esig n an d o o ju iz au dincia especial p ara tal fim. I o O a u to r in d icar, com preciso, o objeto da arb itrag em , in stru in d o o p e d i d o com o d o c u m e n to q u e contiver a clusula co m p ro m iss ria. 2 C om parecen d o as p artes au d in cia, o ju iz ten tar, p rev iam en te, a concilia o acerca d o litgio. N o o b te n d o sucesso, ten tar o juiz co n d u z ir as partes celebra o, de co m u m acordo, do co m p ro m isso arbitrai. 3o N o co n co rd a n d o as p artes sobre os term o s d o co m p ro m isso , decidir o juiz, aps o u v ir o ru , sobre seu co n te d o , na p r p ria au d in cia o u n o p razo de dez dias, respeitadas as disposies da clusula co m p ro m iss ria e a te n d e n d o ao disposto n o s arts. 10 e 21, 2o, desta Lei. 4o Se a clusula co m p ro m iss ria n ad a d isp u ser sobre a n o m eao de rb itro s, caber ao juiz, ouvidas as partes, esta tu ir a respeito, p o d e n d o n o m ear rb itro nico para a soluo do litgio.
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ANEX01

5o A ausncia d o au to r, sem ju sto m otivo, audincia designada p ara a lavratu ra do co m p ro m isso arb itral, im p o rta r a extino d o processo sem ju lg a m en to de m rito. 6o N o co m p arecen d o o ru audincia, caber ao juiz, o u v id o o au to r, esta tu ir a respeito d o c o n te d o d o com p ro m isso , n o m e a n d o rb itro nico. T sen ten a q u e ju lg a r p ro c e d e n te o p ed id o valer co m o co m p ro m isso a rb itra l. A rt. 8o A clusula co m p ro m iss ria a u t n o m a em relao ao c o n tra to em que estiver inserta, de tal so rte que a nulid ad e deste n o im plica, necessariam ente, a n u li d ad e da clusula com prom issria. P arg rafo nico. C aber ao rb itro d ecid ir de ofcio, o u p o r provocao das p a r tes, as questes acerca da existncia, validade e eficcia d a conveno de arb itrag em e d o c o n tra to q u e co n ten h a a clusula com prom issria. A rt. 9o O co m p ro m isso arb itra l a conveno atravs da qual as p artes su b m e tem um litgio arb itrag em de u m a o u m ais pessoas, p o d e n d o ser judicial ou e x tra judicial. I o O co m p ro m isso arb itra l jud icial celebrar-se- p o r term o n o s autos, p eran te o ju zo ou trib u n al, o n d e tem cu rso a d em an d a. 2o O co m p ro m isso arb itral extrajudicial ser celebrado p o r escrito particular, assinado p o r d u as testem u n h as, ou p o r in stru m e n to pblico. A rt. 10. C o n star, o b rig a to riam en te, do co m p ro m isso arbitral: I - o n om e, profisso, estado civil e dom iclio das partes; II - o nom e, profisso e dom iclio do rb itro , o u d o s rb itro s, o u , se for o caso, a identificao da en tid ad e qual as p artes delegaram a indicao de rbitros; III - a m atria que ser objeto d a arb itrag em ; e IV - o lugar em que ser proferida a sentena arbitral. A rt. 11. Poder, ain d a, o co m p ro m isso arb itral conter: I - local, o u locais, o n d e se desenvolver a arb itrag em ; II - a autorizao p ara que o rb itro ou os rb itro s ju lg u em p o r eqidade, se assim for convencio n ad o pelas partes; III - o p razo p ara ap resen tao da sentena arbitral; IV - a indicao da lei n acio n al o u das regras corporativas aplicveis a rb itra gem , q u a n d o assim convencionarem as partes; V - a declarao da responsabilidade pelo p ag am en to dos h o n o r rio s e das des pesas com a arbitrag em ; e VI - a fixao dos h o n o r rio s d o rb itro , o u dos rbitros. P arg rafo nico . Fixando as p artes os h o n o r rio s do rb itro , o u dos rb itro s, n o co m p ro m isso arb itral, este co n stitu ir ttu lo executivo extrajudicial; no havendo tal estipulao, o rb itro req u erer ao rgo d o P oder Judicirio que seria co m p eten te p a ra julgar, o rig in ariam en te, a causa que os fixe p o r sentena. A rt. 12. E xtingue-se o co m p ro m isso arbitral: I - escusando-se q u a lq u e r dos rb itro s, antes de aceitar a nom eao, desde que as p artes ten h am declarado, expressam ente, n o aceitar su b stitu to ; II - falecendo o u ficando im p o ssibilitado de d a r seu v o to algum d o s rb itro s, desde q u e as p artes declarem , expressam ente, n o aceitar su b stitu to ; e III - ten d o expirado o prazo a que se refere o a rt. 11, inciso III, desde que a p arte
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interessada ten h a n o tificad o o rb itro , o u o presid en te do trib u n a l arb itrai, concedend o -lh e o p razo de dez dias p ara a prolao e apresentao da sentena arbitrai. C a p tu lo III D os rb itro s

A rtigo 13. Pode ser rb itro q u alq u er pessoa capaz e q u e ten h a a confiana das partes. 1 As p artes n o m earo u m o u m ais rb itro s, sem p re em n m e ro m p ar, p o d e n d o nom ear, tam b m , os respectivos suplentes. 2o Q u a n d o as p artes n o m earem rb itro s em n m e ro par, estes esto a u to riz a dos, desde logo, a n o m ear m ais u m rb itro . N o havendo acordo, requerero as p a r tes ao rgo d o P oder Judicirio a que tocaria, o rig in ariam en te, o ju lg am e n to da causa a n o m eao d o rb itro , aplicvel, n o que couber, o p ro ce d im e n to previsto no a rt. T desta Lei. 3o As partes p o d ero , de c o m u m acordo, estabelecer o processo de escolha dos rb itro s, o u a d o ta r as regras de u m rg o arb itra i in stitu cio n al ou en tid ad e especia lizada. 4 S endo n o m ead o s vrios rb itro s, estes, p o r m aio ria, elegero o presidente do trib u n al arb itrai. N o havendo consenso, ser designado presidente o m ais idoso. 5o O rb itro o u o presidente d o trib u n a l designar, se ju lg ar conveniente, u m secretrio, que p o d er ser u m dos rb itro s. 6o N o d esem p en h o de sua funo, o rb itro dever p ro ced er com im parciali dade, indep en d n cia, com petncia, diligncia e discrio. T Poder o rb itro o u o trib u n a l arb itrai d e te rm in a r s p artes o a d ia n ta m e n to de verbas p a ra despesas e diligncias q u e ju lg ar necessrias. A rt. 14. Esto im p ed id o s de fu n c io n a r co m o rb itro s as pessoas q u e ten h am , com as p artes o u co m o litgio que lhes for su b m etid o , algum as das relaes que caracterizam os casos de im p ed im en to o u suspeio de juizes, aplicando-se-lhes, no q u e couber, os m esm o s deveres e responsabilidades, co n fo rm e previsto n o C digo de Processo Civil. I o As pessoas indicadas p ara fu n cio n ar co m o rb itro tm o dever de revelar, antes da aceitao da funo, q u alq u er fato que d en o te dvida justificada q u a n to sua im parcialidade e in dependncia. 2o O rb itro so m en te p o d e r ser recusado p o r m otivo o c o rrid o ap s sua nom eao. Poder, en tretan to , ser recusado p o r m o tiv o a n te rio r sua nom eao, q u ando: a) no fo r n o m ead o , d ire tam en te, pela p arte; o u b) o m otivo p ara a recusa d o rb itro for co n h ecid o p o ste rio rm e n te sua n o m eao. A rt. 15. A p arte interessada em arg ir a recusa d o rb itro apresentar, n o s ter m os d o a rt. 20, a respectiva exceo, d ire tam en te ao rb itro o u ao presidente do tri b u n al arb itrai, d ed u z in d o suas razes e ap resen tan d o as provas p ertin en tes. P argrafo nico . A colhida a exceo, ser afastado o rb itro suspeito o u im p e d i do, que ser su b stitu d o , na fo rm a do a rt. 16 desta Lei.
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ANEX01

A rt. 16. Se o rb itro escusar-se an tes da aceitao da n o m eao , o u , ap s a acei tao, vier a falecer, to rn a r-se im p o ssib ilitad o p ara o exerccio da funo, o u for recu sado, assu m ir seu lugar o su b stitu to in d icad o n o com p ro m isso , se houver. I o N o havendo su b stitu to ind icad o p ara o rb itro , aplicar-se-o as regras do rgo arb itrai institucional o u en tid ad e especializada, se as p artes as tiverem invoca d o na conveno de arbitragem . 2o N ada d isp o n d o a conveno de arb itrag em e n o chegando as p artes a u m aco rd o sobre a n o m eao do rb itro a ser su b stitu d o , pro ced er a p arte interessada da fo rm a prevista no a rt. T desta Lei, a m e n o s q u e as p artes ten h am declarado, expressam ente, n a conveno de arb itrag em , n o aceitar substituto. A rt. 17. O s rb itro s, q u a n d o n o exerccio de suas funes o u em razo delas, ficam eq u ip arad o s aos fu n cio n rio s pblicos, p ara os efeitos da legislao penal. A rt. 18. O rb itro ju iz de fato e de direito, e a sentena q u e p ro ferir n o fica sujeita a recurso ou a h o m o lo g ao pelo P oder Judicirio.

C ap tu lo IV D o P ro ced im en to A rb itrai A rt. 19. C onsidera-se in stitu d a a arb itrag em q u a n d o aceita a n o m eao pelo rb itro , se for nico, o u p o r todos, se forem vrios. P argrafo nico . In stitu d a a arb itrag em e e n te n d e n d o o rb itro o u o trib u n al a rb itra i q u e h necessidade de explicitar alg u m a q uesto disposta n a conveno de arb itrag em , ser elaborado, ju n ta m e n te co m as partes, u m ad en d o , firm ad o p o r todos, que passar a fazer p arte in teg ran te da conveno de arbitragem . A rt. 20. A p arte que p re ten d e r arg ir questes relativas com petncia, suspeio o u im p ed im en to d o rb itro o u dos rb itro s, bem co m o n ulidade, invalidade o u in e ficcia da conveno de arb itrag em , dever faz-lo n a p rim e ira o p o rtu n id a d e que tiver de se m anifestar, a p s a in stitu io da arb itrag em . I o Acolhida a argio de suspeio o u im p ed im en to , ser o rb itro substitudo nos term o s d o art. 16 desta Lei, reconhecida a incom petncia d o rb itro ou do trib u nal arb itrai, bem com o a nulidade, invalidade o u ineficcia da conveno de a rb itra gem , sero as partes rem etidas ao rgo do Poder Judicirio co m p eten te p a ra julgar a causa. 2o N o sen d o acolhida a argio, ter n o rm a l p ro sseg u im en to a arb itrag em , sem prejuzo de vir a ser ex am in ad a a deciso pelo rgo d o P oder Judicirio c o m p e tente, q u a n d o da eventual p ro p o situ ra da d e m a n d a de q u e tra ta o a rt. 33 d esta Lei. A rt. 21. A arb itrag em obedecer ao p ro ced im en to estabelecido pelas p artes na conveno de arb itrag em , q u e p o d er rep o rtar-se s regras de u m rgo arb itrai ins titucional o u en tid ad e especializada, facu ltan d o -se, ain d a, s p artes delegar ao p r p rio rb itro , o u ao trib u n a l arb itrai, regular o p ro ced im en to . I o N o havendo estipulao acerca d o p ro ced im en to , caber ao rb itro o u ao trib u n al arb itrai disciplin-lo. 2o Sero, sem pre, respeitados n o p ro ce d im en to arb itra i os p rin cp io s do c o n tra d it rio , d a igualdade das p artes, d a im p arcialid ad e do rb itro e de seu livre c o n vencim ento.
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ACESSO JUSTIA E ARBITRAGEM: UM CAM INHO PARA A CRISE DO JUDICIRIO

3o As partes p o d ero p o stu la r p o r in term d io de advogado, respeitada, sem pre, a faculdade de designar q u em as rep resen te ou assista n o p ro ced im en to arbitral. 4o C o m p etir ao rb itro o u ao trib u n al arb itral, n o incio d o procedim ento, te n ta r a conciliao das partes, aplicando-se, no q u e couber, o art. 28 desta Lei. A rt. 22. Poder o rb itro ou o trib u n a l arb itral to m ar o d ep o im e n to das partes, o u v ir testem u n h as e d e te rm in a r a realizao de percias o u o u tra s provas q u e julgar necessrias, m edian te req u e rim e n to das partes o u de ofcio. I o O d ep o im e n to das p artes e das testem u n h as ser to m a d o em local, dia e h o ra previam ente co m u n icad o s, p o r escrito, e reduzido a term o , assinado pelo d ep o en te, o u a seu rogo, e pelos rbitros. 2o Em caso de d esaten d im en to , sem ju sta causa, da convocao para prestar d ep o im e n to pessoal, o rb itro o u o trib u n a l arb itral levar em considerao o c o m p o rta m e n to da p arte faltosa, ao p ro ferir sua sentena; se a ausncia for de testem u nha, nas m esm as circunstncias, p o d er o rb itro o u o presid en te d o trib u n al arb itral req u erer au to rid a d e ju d iciria que co n d u za a testem u n h a ren iten te, co m p ro v an d o a existncia da conveno de arb itrag em . 3o A revelia da p arte no im p ed ir q u e seja proferida a sentena arbitral. 4o Ressalvado o disp o sto no 2o, havendo necessidade de m ed id as coercitivas o u cautelares, os rb itro s p o d ero solicit-las ao rgo d o P oder Judicirio q u e seria, o rig in ariam en te, co m p eten te p ara ju lg ar a causa. 5o Se, d u ra n te o p ro ced im en to arb itral, um rb itro v ier a ser su b stitu d o fica a critrio d o su b stitu to rep etir as provas j produzidas. C ap tu lo V D a S entena A rb itral

A rt. 23. A sentena a rb itra l ser p ro ferid a n o prazo estip u lad o pelas partes. N ada ten d o sido convencionado, o p razo p a ra a ap resen tao da sentena de seis meses, co n tad o da in stitu io da arb itrag em o u da su b stitu io d o rb itro . P arg rafo nico. As p artes e os rb itro s, de co m u m aco rd o , p o d e r o p ro rro g a r o p razo estipulado. A rt. 24. A deciso d o rb itro ou dos rb itro s ser expressa em d o c u m e n to escri to. I o Q u a n d o forem vrios os rb itro s, a deciso ser to m ad a p o r m aio ria. Se no houver acordo m ajo ritrio , prevalecer o voto do presid en te d o trib u n a l arbitral. 2o O rb itro q u e divergir da m aio ria p o d er, q u eren d o , d eclarar seu v oto em separado. A rt. 25. S obrevindo no cu rso da arb itrag em controvrsia acerca de direito s indisponveis e verificando-se que de sua existncia, o u no, d ep en d er o ju lg am e n to, o rb itro o u o trib u n al arb itral rem eter as p artes au to rid a d e co m p eten te do P oder Judicirio, su sp en d en d o o p ro ced im en to arbitral. P argrafo nico. Resolvida a questo prejudicial e ju n ta d a aos au to s a sentena o u ac rd o tran sitad o s em julgado, ter n o rm al seg u im en to a arb itrag em . A rt. 26. So requisitos o b rig a t rio s da sentena arbitral: I - o relatrio, que co n ter os n o m es das partes e um resu m o d o litgio;
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ANEX01

II - os fu n d am e n to s da deciso, o n d e sero analisadas as questes de fato e de direito, m en cio n an d o -se, expressam ente, se os rb itro s ju lg aram p o r eqidade; III - o dispositivo, em que os rb itro s resolvero as q uestes que lhes forem su b m etidas e estabelecero o prazo p ara o c u m p rim e n to da deciso, se fo r o caso; e IV - a data e o lu g ar em que foi proferida. P arg rafo nico . A sentena arb itrai ser assinada pelo rb itro o u p o r to d o s os rb itro s. C aber ao presidente d o trib u n a l arb itrai, na hip tese de u m o u alguns dos rb itro s n o p o d er o u n o q u erer assinar a sentena, certificar tal fato. A rt. 27. A sentena arb itrai decidir sobre a responsabilidade das p artes acerca das custas e despesas com a arb itrag em , bem co m o sobre verba d eco rren te de litigncia de m -f, se for o caso, respeitadas as disposies da conveno de arb itrag em , se houver. A rt. 28. Se, no d ecurso da arb itrag em , as p artes chegarem a aco rd o q u a n to ao litgio, o rb itro o u o trib u n a l arb itrai p o d er, a p ed id o das partes, declarar tal fato m ed ian te sentena arb itrai, que co n ter os requisitos d o a rt. 26 desta Lei. A rt. 29. P roferida a sentena arb itrai, d-se p o r finda a arb itrag em , devendo o rb itro , o u o presidente do trib u n a l arb itrai, enviar cpia da deciso s partes, p o r via po stal ou p o r o u tro m eio q u a lq u e r de co m unicao, m e d ian te com provao de rece b im en to , ou, ain d a, e n treg an d o -a d ire ta m e n te s partes, m ed ian te recibo. A rt. 30. N o prazo de cinco dias, a c o n ta r d o receb im en to da notificao ou da cincia pessoal da sentena arb itrai, a p a rte interessada, m ed ian te co m u n icao o u tra parte, p o d er solicitar ao rb itro o u ao trib u n a l a rb itra i que: I - corrija q u a lq u er erro m aterial da sentena arb itrai; II - esclarea a lg u m a o b sc u rid a d e , d v id a o u c o n tra d i o da sen te n a a r b i trai, ou se p ro n u n c ie so b re p o n to o m itid o a re sp e ito d o q u al devia m a n ife sta r-se a deciso. P arg rafo nico. O rb itro ou o trib u n a l arb itrai decidir, n o p razo de dez dias, a d ita n d o a sentena a rb itra i e n o tifican d o as p artes n a fo rm a d o a rt. 29. A rt. 31. A sentena arb itrai p ro d u z, e n tre as partes e seus sucessores, os m esm os efeitos da sentena p ro ferid a pelos rgos d o P oder Judicirio e, sendo co n d en at ria, co n stitu i ttu lo executivo. A rt. 32. n u la a sentena arb itra i se: I - for n u lo o com prom isso; II - em an o u de q u e m n o p o d ia ser rb itro ; III - n o contiver os requisitos d o art. 26 d esta Lei; IV - for p ro ferid a fora dos lim ites da conveno de arb itrag em ; V - n o decid ir to d o o litgio su b m etid o arb itrag em ; VI - co m p ro v ad o q u e foi p ro ferid a p o r prevaricao, concusso ou c o rru p o passiva; V II - p ro ferid a fora d o prazo , respeitado o disp o sto n o a rt. 12, inciso III, desta Lei; e V III - forem desrespeitados os p rin cp io s de q u e tra ta o a rt. 21, 2o, desta Lei. A rt. 33. A p arte interessada poder pleitear ao rgo d o P oder Judicirio co m p e tente a decretao da n u lid ad e da sentena a rb itrai, n o s casos previstos nesta Lei. I o A d em a n d a p ara a d ecretao de n u lid ad e da sentena a rb itra i seguir o p ro -

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