El papel del juez

Una aproximacin terica

J OS LUIS ARAMBURO RESTREPO

Pues bien, cese aqu ya en su justo lmite nuestro
entretenimiento con los discursos tanto a Lisias y a todo
aquel que componga discursos, como a Homero y a cuantos
hayan compuesto poesa sin acompaamiento musical o para
ser cantada, y en tercer lugar a Soln y a cualquier otro que,
ocupado de oratoria poltica, haya escrito obras
denominndolas leyes Platn (Fedro, 278 a-d)

Performance, legal theory, judge perspective.

La teora jurdica actual se orienta hacia la perspectiva del juez. En este ensayo se explora la
relacin metafrica entre el derecho y la actuacin como un instrumento para entender el complejo
nexo entre la legalidad y los seres humanos, por tanto la forma en que el texto es transformado por
la prctica de todo aquel que lea textos jurdicos con el fin de tomar determinadas decisiones.
Luego de un panorama general de los discursos que sustentan una teora jurdica judicial, este
ensayo ofrece una respuesta metodolgica al conflicto entre la creacin del derecho por el juez y
las expectativas sociales por la consistencia y previsibilidad en la concrecin del derecho e
introduce una reflexin sucinta sobre el nexo entre la perspectiva judicial y la democracia.

Todays legal theory has been focused on the judges perspective. This paper explodes the
metaphorical relationship between law and performance as a mean to understand the complex link
between the rule of law and the rule of man namely the way the legal text is transformed by the

Profesor Titular de la Universidad Nacional de Colombia.

reader, whoever uses it in order to take particular decisions. After an overview of the discourses
that support the judicial legal theory, this paper offer a methodological response to the conflict
between legal creation by the judge and social expectations of consistency in the concretion of law
and introduce a summary reflection about the link between judicial perspective and democracy.


I. DERECHO, PRCTICA J UDICIAL Y PERFORMANCE

El ttulo de este trabajo sugiere, en primer lugar, la metfora teatral. Ost y Van de Kerchove
1
, y
despus Balkin y Levingson
2
, entre otros, han apelado a la analoga entre el derecho y las artes
escnicas. Lpez Medina recuerda que Carnelutti utiliz tambin a esa analoga para hacer
comprender la interpretacin jurdica
3
. Recientemente, la reconocida facultad de Derecho de la
Universidad de Cardozo en los Estados Unidos dedic un simposio y uno de los temas de su
revista al tema
4
, todo ello dentro del contexto de la actividad judicial.

A. El texto y la actuacin

Dejando de lado las mltiples y notorias diferencias entre el teatro (las artes escnicas en general)
y el derecho, ambas actividades plantean, en primer lugar, relaciones complejas entre el texto y la
actuacin. Los libretos y las obras de teatro, al igual que los textos jurdicos, pueden ser ledos en
soledad por lectores desprevenidos, acadmicos o estudiantes; sin embargo no es esa la finalidad
para la que esos textos fueron creados y por ello unos y otros se realizan a plenitud cuando son
interpretados, esto es, representados los unos, aplicados los otros. Habr quien se fije ms en la
obra literaria como tal y quien se especialice en la actuacin, de la misma manera en que hay
quien crea ms en los textos legales que en su aplicacin para producir decisiones imperativas de
la autoridad o viceversa. Lo cierto es que, en lo que al derecho se refiere, la teora tiende a dejar de
lado ese dualismo y tomar crecientemente en cuenta la relacin entre el texto y la actuacin, ms
que cualquiera de los dos extremos.

La analoga, incluso dentro de su limitado alcance, sirve tambin para sacar del cielo metafsico

1
Cfr. Elementos para una teora crtica del derecho. Universidad Nacional de Colombia. Bogot. 2000.
2
Cfr. Balkin, J y Levingson, S. Law as Perfomance (va internet). 1998.
www.yale.edu/ lawweb/ jbalkin/ articles/ london21.htm
3
Cfr. Lpez Medina. Interpretacin constitucional. Consejo Superior de la J udicatura, Escuela J udicial,
Universidad Nacional. Bogot. 2002.
4
Modes of Law: Music and Legal Theory Vol. 20 Nos 5 & 5, Special Symposium Issue. 1999.
las reflexiones jurdicas que ocultan que el derecho es una prctica social efectuada en
determinados escenarios, por determinados actores y ante determinado pblico.

B. Actor y espectador

Otro aspecto analgico entre las artes escnicas extensivo a la msica- y la prctica jurdica es el
referente a las dos perspectivas desde las que pueden ser estudiadas ambas actividades.

En derecho se denomina perspectiva del observador a la tpica actitud terica positivista, que
considera privilegiada una mera descripcin de las normas jurdicas o del orden jurdico, lo que
sugiere una actitud fra e impasible, psicolgicamente y epistemolgicamente
fenomenolgicamente, en suma - muy prxima a la del espectador en una representacin escnica o
la del crtico literario en las obras de teatro.

A la inversa, la perspectiva del participante, en cuyo centro se encuentra el juez
5
, es la de quien
argumenta sobre la correcta aplicacin del derecho a situaciones particulares. Es, por tanto, la de los
juristas y abogados y, con mayor razn, los clientes de stos ltimos; en general todo aquel que se
vea envuelto en un conflicto jurdico del cual peligre su libertad, sus bienes, su comodidad. Con
todo, la participacin en la prctica como tal se entiende, dentro de la tradicin cientificista de teora
jurdica, un sesgo que invalida el conocimiento.


Precisamente la dicotoma escnica plantea la relacin entre quien acta y quien, desde una
posicin pasiva, observa. La predisposicin cultural a dar ms valor al conocimiento pasivo que a la
prctica activa, es la consecuencia del predominio, dado por la cultura occidental por obra de la
escritura, del texto sobre el cuerpo. La contratendencia jurdica a este movimiento ms importante
de la teora jurdica actual, desde el reconstructivismo o postpositivismo y de las escuelas
jurdicas crticas es la reivindicacin de la perspectiva del participante, como veremos pronto.

Ese cambio viene dentro de un contexto sociocultural innegable. La posmodernidad ha llegado con
la constatacin de que la vida social es compleja y se desarrolla a travs de una red de
comunicaciones de muy diverso origen y sentido, que se entrecruzan, sin que haya referentes
externos que respalden ontolgicamente el predominio de una visin sobre las dems.

5
Cfr Alexy. El concepto y la validez del derecho. Gedisa, 1994. Pg. 31 En el centro de la perspectiva del
participante se encuentra el juez

J urdicamente, las personas resuelven sus conflictos de intereses apelando a normas de muy diversa
naturaleza, y el derecho, como tal, slo aparece apenas en una etapa avanzada de los conflictos
interpersonales de la mano de los abogados y, por lo tanto, la estricta solucin jurdica es apenas la
punta en la pirmide de la conflictividad social
6
, punto en el cual la eventual decisin judicial del
conflicto es una alternativa a la mano
7
.

C. El protagonismo del juez

Montesquieu, como tanto se ha recordado, consideraba al juez la boca que pronuncia las palabras
de la ley
8
. De acuerdo con esa metfora escnica, el juez sera una especie de mdium, una
mquina parlante, (o escribiente), a travs de quien se pronuncian las leyes, sin que el propio cuerpo
del juez el tiempo en el que vive, sus experiencias y cultura- tenga nada que ver. El poder judicial,
para Montesquieu es prcticamente cero, el juez no tiene protagonismo alguno.

Ese modelo del juzgamiento, tpicamente liberal, entr en crisis en la prctica jurdica desde su
misma formulacin, pues desde temprano se supo entre juristas que todas las normas deben ser
interpretadas, que son vagas y ambiguas y que entre ellas hay vacos y antinomias, lo que obliga a
que el juez intervenga- y sin embargo los estudiosos externos del derecho siguieron partiendo de la
base de que las normas mismas pueden ser estudiadas sin consideracin a la forma como ellas son
llevadas al mundo real y por cules dispositivos ocurre la actuacin del derecho.

Solamente desde una revaloracin de la vida concreta del derecho, que ocurre en el medio judicial,
empieza a haber conciencia entre acadmicos de que el juez no es una antena del derecho, un
receptculo pasivo de las normas, y que, por el contrario, tiene que ser, la mayora de los casos sin
una plena conciencia y muchas veces a su pesar, un dispositivo necesario de adaptacin de los
textos abstractos e impersonales- a la realidad concreta, que se manifiesta en los casos que llegan a

6
Cfr. Santos, Boaventura. Los tribunales en las sociedades contemporneas En. Pensamiento J urdico No.
8. ilustra ello con una pirmide en cuya base estn los conflictos que son planteados y en cuya cima estn los
que llegan a conocimiento de los abogados y, por ello, son planteados de acuerdo con normas jurdicas. Por
supuesto la relacin entre la base y la cspide depende de distintas variables, pero en todo caso parece
siempre bastante notoria.
77
Las reflexiones sobre el pluralismo jurdico tienen como punto de partida la perplejidad de quien algn
da crey que el derecho en sentido estricto institucional- tena la llave maestra para conducir el poder y
proporcionar las nicas alternativas imperativas de solucin de conflictos interpersonales. As, hoy en da es
preferible hablar de pluralismo normativo.
8
Montesquieu, Charles Secondat varn de. El espritu de las leyes. Alianza Editorial, Mxico, 2003. Pg. 47
su consideracin. Ms aun, que en ese proceso las normas adaptadas se transforman.

Varias diferencias plantea la constatacin de esas dos perspectivas. En primer lugar, la perspectiva
del participante, a diferencia de la del observador, no puede partir de una distancia ontolgica entre
la descripcin y la valoracin en que se basa la clsica dicotoma entre positivismo e
iusnaturalismo. El que los jueces deban tener algn protagonismo en el derecho no es el resultado
de su propio querer y mucho menos del querer de algunos idelogos (por cierto, muy poco ledos
entre ellos
9
). El derecho que sirve de base al juez para sus decisiones es, por su propia naturaleza,
indeterminado. Como lo explica Larenz, de su lectura de Luhmann, la relacin del texto legal con la
actividad del intrprete es doblemente variable
10
: la norma abstracta no puede prever casos sino
conjuntos de casos y el intrprete al momento de seleccionar una norma para resolver un caso e
interpretarla no puede hacer otra cosa que insertarla en su propio sistema de creencias, que proviene
de sus experiencias no slo acadmicas sino vitales.

La afirmacin de que el juez crea derecho proviene as, en primer lugar, de una constatacin
emprica. Pero semejante percepcin es siempre, a su vez, problemtica, en la medida en que ella
hace notorio el riesgo de la imprevisibilidad de la actividad judicial, peligro que para nadie es
pacfico
11
. De ah que el anlisis de cmo los jueces realmente resuelven los casos que se someten a
su consideracin, que lleva a entender que se trata siempre de una actividad compleja, viene
acompaado de alguna postulacin sobre la mejor forma en que se cree que ello puede hacerse, con
lo que se intenta reducir la imprevisibilidad y controlar el caos
12
.

Entonces la prctica jurdica tiene que deconstruir el dualismo tradicional entre conocimiento y
creacin
13
, de manera similar a la prctica artstica: tanto entre juristas como entre artistas la
creacin no es una actividad libre y anmica, individual o solipsista, hecha desde la pura inspiracin

9
Se suele mencionar a Carl Shmidt como el idelogo de esa nueva visin del juez. Sin embargo, este autor,
muy mencionado entre politlogos, es prcticamente desconocido o ignorado entre tericos del derecho y
juristas, al menos entre los de las vertientes tericas de que aqu se habla. La actitud inicial del jurista es
precisamente la opuesta a la de Schmidt quien, hasta donde s, quera que se dejara al juez una decisin libre
de los casos. Los abogados, en cambio, sabemos que el juez es inevitablemente protagonista, pero
encontramos que eso es, en trminos generales, problemtico. Particularmente, entendemos que el
protagonismo del juez no proviene de que no haya normas, sino tambin de que en muchos casos hay
demasiadas normas.
10
Cfr. Larenz, Karl. Metodologa del derecho. Ariel, Barcelona. 1994.
11
Cfr. Taruffo. Legalidad y justificacin. En: Sobre las fronteras. Temis. Bogot. 2006.
12
Se suele asignar esta forma de pensar a Dworkin, pero antes que l estudiosos de la metodologa del
derecho, desde el propio Savigny, se enfrentaron a esa tarea. Cfr. Larenz. Metodologa de la ciencia del
derecho. Ariel, Barcelona, 1994.
13
Cfr. Derrida. Fuerza de ley: fundamento mstico de la autoridad.
y la arbitrariedad, sino una prctica regulada, vlida slo desde el consenso y la aceptabilidad
social
14
.

D. Genealoga

La relacin original entre el derecho y la actuacin es genealgica. Persona es, primero, mscara y
disfraz; luego, personaje; finalmente, sujeto de derecho. Esta metamorfosis la recuerda Hobbes en
El Leviatn
15
. De esa genealoga, concluye Douzinas que la persona es la creacin del artificio
jurdico o teatral, es producto de una performance institucional.
16


Las prcticas jurdicas en las sociedades en que no impera la escritura algunas de ellas todava
vivientes- son, de hecho, sin metaforizacin alguna, escnicas o performativas
17
. Por ello
Bernard Hibbits llama a esos grupos sociales performance cultures. Equivocadamente designadas
durante mucho tiempo como culturas orales, lo que tienen de particular esas culturas es que sus
miembros usan el cuerpo en general para su comunicacin y en particular para su comunicacin
jurdica, esto es, sus prcticas judiciales y negociales. Por lo mismo son culturas omnisensoriales, lo
que significa que todos los sentidos no solamente la vista, como entre nosotros, o el odo, como se
cree- estn implicados en la comunicacin. La expresin performance tiene la misma polisemia
de la palabra actuacin: indica al mismo tiempo teatralidad, actividad y culminacin de algo.

En ese contexto escnico surge la retrica, como la expresin de la democracia en su sentido
original. La afiliacin de las personas a cierta concepcin o idea no es el producto de la procedencia
del discurso, de su orden lgico o del privilegio ontolgico que hayan adquirido ciertas palabras,
pronunciadas o escritas. La eficacia del discurso no se deriva slo de lo que se dice, lo que
normalmente es memorizado y recitado en la academia. Quien dice, cmo lo dice, a quin y
cundo se lo dice son tambin elementos de la persuasin y por tanto de la accin. Es la retrica,
desde luego, un arma ambivalente, pues nadie garantiza que lo que obtiene la adhesin sea lo

14
El arte, lejos de ser la actividad individualista y arbitraria, como la consider Platn, es la actividad social
por excelencia, que acompaa a todas las sociedades humanas desde tiempos inmemoriales y que testimonia
sus rasgos ms propios.
15
Dice Hobbes: La palabra persona es latina: en su lugar los griegos usaban prosepon que significa rostro,
como persona en latn significa disfraz o apariencia externa, modificada en el escenario; y a veces ms
particularmente aquella parte que disfraza el rostro, como una mascara o antifaz. Y del teatro ha sido
trasladada a cualquier representador de un discurso y accin, tanto en los tribunales como en el teatro. As
que persona es lo mismo que un actor, tanto en el escenario como en la conversacin comn; y personificar
es actuar o representarse a s mismo o a otro; y quien acta por a otro se dice que lo personifica (Tomado
de http://www.gutenberg.org/dirs/etext02/lvthn10.txt. Trad. del autor)
16
Douzinas, Costas. El fin de los derechos humanos. Legis. Bogot. 2008.
17
Cfr. Hbbits Bernard. Comming to our senses.
justo.

En este contexto de problematizacin a la democracia nace el republicanismo platnico. Platn
(Scrates), en el dilogo Gorgias, se muestra receloso de que los retricos no sepan de nada en
particular y simulen saber; que la retrica sustituya la poltica como la culinaria suplanta la
medicina y que sea la adulacin, en un caso, y el sabor, en el otro y no el provecho y la justicia lo
que mueva a la accin
18
. Pero la descalificacin de la retrica proviene, en ltimas, de una
distincin esencialista entre creencia (doxa) y conocimiento (epistheme).

Aristteles, por el contrario, se alinea al lado de Gorgias para defender la retrica como un saber
necesario (incluso, si se quiere, para evitarla). En primer lugar, porque lo verdadero y lo justo
prevalecen por su naturaleza sobre sus contrarios y, en segundo, porque ni siquiera si
poseyramos la ciencia ms rigurosa sera posible convencer a ciertos oyentes argumentando a
partir de ella () as que es necesario basar los argumentos y los razonamientos en nociones
comunes
19
. De ah la raigambre democrtica de la retrica, pues no se trata de discursos confinados
a crculos de intelectuales, sino que deben apelar a la sabidura popular. El objeto de la retrica
como saber no es para l persuadir sino ver los argumentos propios de cada asunto (ibdem). As
como para Gorgias de nada sirve al mdico tener a la mano el remedio si no tiene la credibilidad
suficiente para convencer al enfermo de tomarlo, para Aristteles el objeto de la medicina como de
la retrica no consiste en curar a los enfermos sino poner los medios para ello hasta donde sea
posible
20
.

La modernidad viene con la ocultacin de la retrica. El dualismo cartesiano entre la duda y la
certeza y el kantiano entre persuasin y conviccin vienen a reemplazar, en el pensamiento
moderno, la clsica dualidad platnica entre conocimiento y certeza, en el propsito de ocultar la
retrica.

No extraa entonces que la crtica de las bases de la modernidad, conocida como la posmodernidad,
empiece por un resurgimiento de la retrica, en momentos en que ella ha invadido, al amparo de su
ocultacin acadmica, la vida real de la economa, la poltica y el derecho
21
y esta resurreccin
viene de la mano de la mano de la problematizacin de su ocultacin. Boaventura Santos se arriesga

18
Cfr. Platn. Gorgias 465 a. Edaf, Madrid. 2007, Pg. 158.
19
Aristteles. Retrica. Alianza editorial, Madrid [1355]
20
. Ibidem [1355b].
21
La publicidad, el mercadeo, la justificacin son las formas modernas de la retrica.
a relacionar la fuerza y la discursividad en el derecho con una cierta ecuacin: mientras ms
poderosos son los instrumentos de violencia al servicio de la produccin jurdica, ms pequeo es el
espacio retrico del discurso jurdico y viceversa
22
.

II. FORMACIN DE LA PERSPECTIVA DEL JUEZ

A la comprensin del derecho como el conjunto de discursos con base en los cuales los abogados
plantean controversias de la gente comn ante las autoridades, que son resueltas en ltimo trmino
por la justicia, se conoce como la perspectiva del juez, que corresponde a un concepto judicial de
derecho, segn el cual este es, como lo resume Boaventura Santos, un cuerpo de procedimientos y
estndares normativos regulados, que se considera exigible ante un juez o cualquier autoridad que
imparte justicia y que contribuye a la creacin y prevencin de disputas, as como a su solucin,
mediante un discurso argumentativo acompaado de la amenaza de fuerza
23
. No se trata de una
visin excluyente y totalitaria, como las expuestas por la teora jurdica tradicional, sino una que se
propone entender mejor la actividad de los juristas prcticos y que no se ocupa de la prctica de los
tericos porque eso les corresponde a ellos mismos. Veremos someramente diversos hitos de la
formacin y consolidacin de esa perspectiva terica.

A. El realismo jurdico

Desconocidos o mirados con desconfianza en estas latitudes, los realistas tienen el mrito de haberle
puesto el cascabel al gato dentro de una cultura jurdica formalista, en ocasiones hasta el extremo
del fetichismo. Para los realistas, el derecho consiste en la previsin de las decisiones del juez. El
magistrado Wendel Holmes, entre ellos, asegura que el derecho lo entiende mejor el hombre malo
para quien las normas slo pueden consistir en el temor de que algn tribunal lo condene en caso de
ejecutar determinada accin. Llewelyn afirmaba que las normas se entienden como instrumentos
para la decisin del juez y que salvo ese uso son apenas juguetes vistosos
24
.

Reducir la ciencia jurdica a la previsin de la decisin judicial tiene el mrito de desmitificar la
actividad jurdica y desnudar la enorme cantidad de discursos vacos por no determinar un objeto
claro, que se presentan a s mismos como cientficos. Sin embargo, la gran diversidad de enfoques

22
Santos, Boaventura de Souza. La globalizacin del derecho. UNIBILOS e ILSA, Bogot. 1998, Pg. .
23
Santos, cit. Pg. 20.
24
Cfr. Nino, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Edit. Ariel. Barcelona. 9 Ed., 1999. Pgs.
44 y ss.
que sugiere esa nica alternativa para la ciencia jurdica, difumin la propuesta terica del
realismo
25
.


B. Hans Kelsen

Referente necesario de la teora jurdica en estas latitudes, Kelsen encuentra que hay una teora
esttica y otra dinmica. Esta se especializa en determinar la aplicacin de las normas. Si bien
Kelsen se inclina hacia el formalismo, por el privilegio que le da a la teora esttica, sabe que los
jueces al resolver casos deben crear generalmente normas particulares, que dejan de ser tales y se
convierten en generales cuando son usadas como precedentes para otras decisiones
26
.

El juez constitucional, en el momento en que declara la inconstitucionalidad de una norma se
convierte en legislador negativo toda vez que esa decisin excluye a una norma del ordenamiento
jurdico de la misma forma que si hubiese sido derogada
27
. No se poda pedir ms a Kelsen en este
aspecto, pues l no asisti al movimiento que se ha producido en el mundo jurdico a partir de la
sentencia en el caso Roe vs Wade del 1977 en que la Corte Suprema de Estados Unidos no se limit
a declarar la constitucionalidad de las penalizaciones de los Estados al aborto, sino que determin
bajo qu condiciones poda penarse a las abortantes, antecedente que se ha generalizado y ha
llevado a los tribunales constitucionales occidentales a modular muchos de sus fallos.

Ms radical que ello: Kelsen encuentra que la sentencia judicial tiene un carcter constitutivo y no
meramente declarativo. Un homicida no es quien realiz una conducta penada en la ley como
homicidio: es quien efectivamente fue declarado como tal por un juez. De esta forma, la norma
individual que estatuye que debe dirigirse una sancin bien especfica contra determinado individuo
es recin creada por la sentencia judicial, no habiendo tenido validez anteriormente
28



C. Ronald Dworkin


25
Ibidem.
26
Cfr. Kelsen, Hans. Teora pura del derecho. Porra, Mxico. 2002. Pp. 201 y ss.
27
Cierto que Kelsen no conoci las sentencias moduladas y condicionadas por las cuales los tribunales
constitucionales actuales salvan las normas bajo condicin de que se entiendan en determinado sentido.
28
Kelsen. Op cit. Pg. 248.
El principal crtico de Hart es el abogado y filsofo norteamericano Ronald Dworkin. Lo realmente
original de Dworkin es el reconocimiento de que su reflexin sobre el derecho proviene de la
perspectiva del participante (concepto que no coincide con el hartiano de perspectiva interna), que
convierte al derecho en una prctica argumentativa
29
. Ella, por tanto, se concentra en el
desacuerdo terico, esto es, aquel que no puede ser solucionado con la lectura de meras reglas.
Discurrir sobre el desacuerdo supone, a priori, que el mismo puede ser resuelto discursivamente, de
lo que resulta su hiptesis de la nica respuesta correcta (one right answer). Proveer semejante
respuesta no es nunca asunto fcil (los clear cases para l no existen), sino que es una tarea para
una especie de Hrcules jurdico: un juez que debe tener un arsenal suficientemente importante para
que no se le escape ninguna de las posibilidades de solucin de los casos, por complejos que estos
sean. De ah que este juez no slo cuenta con las reglas, de que se vale el juez en la teora
tradicional; debe usar tambin principios (principles), que constituyen la estructura normativa ms
familiar a su concepcin de derecho como integridad y directrices (policies). Los principios no se
aplican con la lgica todo o nada de las reglas, sino que se ponderan entre s. Las directrices
tienen un sentido complementario de reglas o principios y promueven fines particulares, de
contenido esencialmente pragmtico.

El ataque de Dworkin a Hart le vali la reaccin airada, a veces despectiva o simplemente
descalificadora de los hartianos. Sin embargo, el propio Hart lo ley con ms cuidado que muchos
de sus discpulos y efectivamente con base en esa lectura revis, en un clebre postcriptum
30
,
algunos de sus criterios y particularmente concedi la existencia de los principios, en el sentido
dworkiniano del trmino, por lo que l mismo se autocalific un positivista blando (soft
positivist). Con todo, insisti en su regla de reconocimiento, en su dualismo entre los casos fciles y
los difciles y en la tesis del carcter intersticial de estos.

En lugar de las positivistas, ms bien tradicionalistas, Dworkin recibe otras crticas, que
personalmente considero ms fuertes. Habermas, en nombre de los partidarios de la teora del
discurso, no comparte que un juez acadmico, aislado y aristocrtico como Hrcules pueda ser el
apto para realizar el ideal de la nica respuesta correcta y realizar de esta forma la moralidad
poltica que gua al abogado y filsofo norteamericano, tarea que, de todas formas, Habermas
considera vlida, aunque para l debe ser cumplida por la opinin pblica. Las escuelas ms
recientes critican de Dworkin que crea en la verdad de la nica respuesta correcta y en el carcter

29
Dworkin, Ronald. El imperio de la justicia. Ed. Gedisa, Barcelona, 1992. Pg 23.
30
Cfr La decisin judicial. El debate Hart Dworkin. Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores.
Bogot. 1997. Pp 89-141.
deontolgico (no tpico) de los principios.

D. Robert Alexy

Para Alexy, la perspectiva del participante, tpicamente la del juez, es una variable necesaria para
conceptuar sobre el derecho. La adopta quien en un sistema jurdico participa en una
argumentacin acerca de lo que en este sistema jurdico est ordenado, permitido y prohibido o
autorizado
31
. Para un mero espectador externo a un sistema jurdico cualquiera, es perfectamente
vlida la tesis de la desconexin entre el derecho y la moral propia del positivismo; no as para al
participante, quien debe constatar la existencia de normas en un contexto valorativo. Dentro de esta
perspectiva surge la argumentacin jurdica, a la que Alexy considera un caso particular de
argumentacin prctica, pues incluso los argumentos institucionales necesitan de la creencia de que
obedecer las leyes es lo que debe hacerse. Del lado de Dworkin, Alexy considera que los principios,
conforme se decide algunos casos, tiene una naturaleza lgica distinta de las reglas, pues para l son
mandatos de optimizacin.

Adicionalmente, a partir de la lectura de Larenz, para Alexy la ciencia jurdica actual se inclina a la
solucin de casos. Los derechos fundamentales no son, de esta forma, puros enunciados
deontolgicos, de naturaleza metafsica sino, como todo derecho subjetivo que se precie de tal,
constituyen verdaderos instrumentos para obtener decisiones judiciales.

E. Jrgen Habermas

El monumental trabajo jurdico de Habermas contenido en Facticidad y validez dedica
especialmente los dos captulos centrales a la cuestin judicial. El captulo quinto particularmente
trata de La indeterminacin del derecho y la racionalidad de la administracin de justicia
32
, y en
l analiza la tensin en la decisin judicial entre la justicia material, inclinada hacia el anlisis de las
particularidades del caso en estudio y la seguridad jurdica preocupada ms por la norma abstracta.
Para l, el positivismo, de un lado, y las escuelas crticas, del otro, proporcionan soluciones
disimtricas a esa tensin, pues se inclinan hacia alguno de los dos lados. Quedan las opciones de
Dworkin y Alexy, que descargan la solucin de los casos en un juez mtico (Hrcules) y en la
argumentacin jurdica como un caso particular de la argumentacin moral, que son para l

31
Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Gedisa, Barcelona. 1994. Pg 31.
32
Cfr. Habermas, J rgen. Facticidad y validez. Trotta. Valladolid, Espaa.
insatisfactorias. Por ello sugiere descargar en la opinin pblica las necesarias idealizaciones que
Dworkin deja en los hombros del juez Hrcules. As, las objeciones de F. Michelman contra el
planteamiento solipsista de Dworkin allanan el camino para la teora del discurso jurdico,
articulada en trminos de intersubjetividad
33


Para Habermas, el derecho en sentido lato es el conjunto de comunicaciones institucionales; en
sentido estricto, al contrario, el derecho se compone de pretensiones accionables Por ello, la teora
del derecho coincide con la dogmtica en privilegiar la perspectiva del juez, lo que se debe a la
posicin funcional que la actividad judicial ocupa en el sistema jurdico en sentido estricto. Ya que
las comunicaciones jurdicas remiten a pretensiones judiciales, el proceso judicial constituye el
punto de fuga para el anlisis del sistema jurdico
34
. La perspectiva del juez determina, como se
ver adelante, el paradigma jurdico.

F. Carlos Santiago Nino

Heredero de una frtil corriente realista argentina, para Nino el derecho se conecta con la moral de
tres maneras: conceptual, interpretativa y argumentativamente
35
. Desde el punto de vista
conceptual, el debate entre el positivismo e iusnaturalismo se muestra como un falso punto de
partida en la teora jurdica, pues hay tantas afiliaciones entre ciertos positivistas e iusnaturalistas,
como distancias hay entre representantes de cada una de esas escuelas e incluso las diferencias
podran ser salvadas con ciertas definiciones convencionales. Como en Alexy, en Nino la
perspectiva desde la cual se defina el derecho es determinante. A diferencia de las clsicas
perspectivas externa e interna, que generalmente corresponden a posiciones positivista e
iusnaturalista, Nino postula una perspectiva ultraexterna de un cierto antroplogo jurdico, la
correspondiente a un concepto judicial que podra sintetizarse como la descripcin de lo que ocurre
en el interior del derecho, lo que implica la constatacin de que esa actividad consiste, en ltimas,
en como en Habermas-justificar el uso legtimo de la fuerza del Estado
36
, lo que conecta al derecho
con la poltica a travs de la moral, en la medida en que, gracias a la actividad judicial, el poder se
empieza a ejercer de manera discursiva y justificada.

33
Cfr. Ibid. P.267
34
HABERMAS, J rgen. Facticidad validez. Trotta, Barcelona. 1998. Pg 266.
35
Cfr. Derecho, moral y poltica. Ed. Ariel, Barcelona, 1996.
36
Cfr Nino, Carlos Santiago, Derecho, moral y poltica, Ed. Ariel, Barcelona, 1994, pg. 53. El concepto
descriptivo judicial amplio del derecho, que gua su propuesta terica, consiste en identificar al derecho
con las proposiciones normativas con la que los rganos primarios justifican sus decisiones acerca de cmo
emplear la coaccin estatal.

G. Michel Foucault

Aunque anteriores cronolgicamente, las aproximaciones del Foucault al derecho, a partir de la
serie de conferencias reunidas en su libro La verdad y las formas jurdicas, profundizan el programa
de las relaciones entre la genealoga, el poder y la moral iniciado con Nietzsche en La genealoga de
la moral. Desde all desarrolla la hiptesis de que la sobrevaloracin de la verdad en la cultura
occidental proviene de las prcticas judiciales, anlisis que desemboc en el examen genealgico de
la justicia penal desarrollado en Vigilar y castigar, de donde deriv este autor a formas ms
sofisticadas de juzgamiento: los biopoderes.

Precursor de las concepciones pluralistas actuales, es bien conocida la distancia de Foucault en
relacin con la percepcin moderna de la poltica como soberana, que domina la teora jurdica de
su tiempo, inclinada al positivismo, para encontrar que las relaciones de poder que, en ltimas,
consisten en la capacidad que se tiene de juzgar la conducta ajena y atribuirle a ese juicio
consecuencias polticas. Esa constatacin est movida por la sospecha de que el conocimiento y la
poltica no son dos esferas independientes y de que el poder, que se concreta en juicios a la
conducta humana, no est concentrado en una entidad centralizada y ms bien ficticia, como es el
Estado nacional.

H. Teoras jurdicas crticas

Las formulaciones actuales continan la labor que inici el realismo jurdico de someter a la crtica
los dogmas de las teoras jurdicas tradicionales, que cabalgan sobre la tradicin kantiana de la
modernidad, venga ella con tintes positivistas o iusnaturalistas. Los Critical Legal Studies, en el
mundo acadmico norteamericano parecen, en ese punto, paradigmticos. Duncan Kennedy,
Roberto Mangabeira Unser, Peter Shlang, Drusilla Cornell y muchos otros, se aproximan a la crtica
jurdica desde la visin de grupos sociales tradicionalmente marginados o desde la mera autocrtica
de la academia jurdica, que encuentra en los estudios jurdicos tradicionales una ocultacin
metafsica de la autntica progenie retrica del derecho. Muchos de esos textos se concentran en las
tensiones que subyacen en los discursos judiciales
37
. La crtica de la adjudicacin, como la que

37
Cfr. Kennedy Duncan. Libertad y restriccin en la decisin judicial. Universidad de los Andes, Bogot. 1998. El libro
muestra la tensin que se presenta en toda decisin judicial entre lo que el autor llama la sentencia que yo quiero dictar o
LSQYQD describiendo con ello la perspectiva de un juez- y las barreras objetivamente impuestas a la actividad judicial
por la legislacin, en referencia a un caso prctico: unos trabajadores que deciden obstaculizar en la va pblica la salida
adelante Duncan Kennedy
38
, es en este punto ejemplar.

I. Jacques Derrida

Alguna mencin merece en este punto Jacques Derrida, el filsofo argelino cuya lectura en el medio
acadmico norteamericano llev a toda una catarata de deconstrucciones jurdicas. En su escrito
Fuerza de ley: fundamento mstico de la autoridad, Derrida considera esos discursos muy ricos
desde el punto de vista jurdico, pero pobres desde el punto de vista deconstructivo
39
. Algunos
textos de Montagne llevan a Derrida a reflexionar la fuerza presente en el derecho, cuya
personificacin es el juez. La actividad judicial se muestra en tres aporas que impiden siempre
resolver la confrontacin entre el derecho y la justicia. La indecibilidad, propia de la actividad
judicial, implica siempre la tensin entre dos modelos,
40
que se excluyen y a la vez se presuponen:
la solucin calculable y predecible, de acuerdo a regla, est siempre confrontada con la decisin
justa, especfica y concreta, por la cual el juez respeta las particularidades de cada situacin. As la
actitud calculada, fra y racional est del lado de la diferir en el tiempo la solucin del caso;
mientras que la autntica decisin justa tendra que ser actual e inmediata, una locura.

III. LA CREACIN JUDICIAL DEL DERECHO

Profusa es la literatura jurdica actual que enfrenta el problema de la creacin judicial del derecho
41
.
Para Michele Taruffo
42
, la afirmacin de que el juez crea derecho ya no es problemtica. El poder
creador del juez no se limita a la interpretacin de las disposiciones legales hecha en la sentencia,
sino que se vierte en todas las decisiones que debe tomar en el curso del proceso. No se reduce, por
cierto, a las normas, sino que empieza por la determinacin de los hechos de que depende la
aplicacin de aquellas.

Aunque la creacin judicial es asunto viejo, apenas en esta poca se hace visible. La glocalizacin
del derecho, como se llama al fenmeno conjunto de la globalizacin y la emergencia de fuerzas

de los camiones repartidores de una empresa.
38
Cfr. Kennedy, Duncan. Libertad y restriccin de la decisin judicial. Uniandes, Bogot, 1998.
39
Por ejemplo ver Balkin, J ack. La deconstruccin y la prctica jurdica. Se trata de un texto ms prximo a un
filsofo analtico como Davidson que a la tradicin posmoderna que promueve Derrida.
40

41
Entre otros, Aarnio. Habermas,Facticidad y validez. Kennedy, Duncan, Libertad y restriccin en la
decisin judicial. Ed. Uniandes, 1998. Rentera, Adrin, Nieto, Alejandro. Taruffo, Atienza,
42
Cfr. Legalidad y justificacin en la decisin judicial en: Sobre las fronteras. Escritos sobre justicia civil.
Ed. Temis, Bogot. 2005.
jurdico polticas locales, desdibuja la centralidad del Estado en la produccin del derecho; la
complejidad de las relaciones sociales, que evidencia la incapacidad de cualquier legislacin para
prever los conflictos jurdicamente planteables; la emergencia de nuevos sujetos y la
correspondiente preocupacin por la dimensin concreta del derecho, etc., todo ello subraya la
indeterminacin de los textos legales, que parecan claros y suficientes en sistemas jurdicos
cerrados y simples.

El que el juez crea derecho es, en primer lugar, una mera constatacin. Pero ella no ocurre en una
mera actitud descriptiva, porque el riesgo de arbitrariedad que ella entraa viene siempre con
problematizaciones polticas y morales. De un lado, la actuacin caprichosa de alguien que detenta
el uso de la fuerza estatal invalida toda la simbologa democrtica del derecho; del otro, que las
razones de las leyes puedan ser efectivamente cambiadas en su aplicacin anula el debate
legislativo. En general, la creacin ms all de un lmite llevara a que las decisiones judiciales no
sean con arreglo a normas, lo que desdice del derecho en su conjunto.

As que la constatacin del mbito creador de la decisin judicial viene normalmente con
propuestas para reducir la imprevisibilidad del derecho y contener as la arbitrariedad judicial. En su
mayora ellas insisten en atacar el tema por la va legislativa, lo que ya ha demostrado ser
contraproducente, ya que la indeterminacin es producto no slo de la insuficiencia sino ms
todava del exceso de textos legales.

IV. MTODO JUDICIAL

Varias son las alternativas que se dan al problema de la creacin judicial del derecho. Sin espacio
para researlas, vamos a concentrarnos aqu en la alternativa metodolgica. El mtodo, para los
fines que aqu perseguimos, es la actividad acadmica que textualiza las operaciones efectuadas por
los juristas para plantear ante las autoridades sus pretensiones de disponer de la fuerza oficial para
determinados efectos y las que stas deben realizar para hallar si ellas son vlidas jurdicamente. El
mtodo judicial expresa, de la manera ms condensada posible, el mtodo jurdico, toda vez que en
la decisin judicial se concentra el saber jurdico, compuesto por los argumentos de la legislacin y
de la administracin, el uso de los precedentes judiciales y las argumentaciones de los juristas y de
los particulares implicados en la contienda jurdica.

Las operaciones implicadas en la decisin judicial se aplican, por su naturaleza, a determinar el
marco fctico, a concretar el marco normativo y a justifican con materiales de una y otra naturaleza
el sentido normativo de la decisin. Tpicamente, la sentencia judicial comprende un elemento
narrativo, uno justificativo y otro decisorio.

Nieto
43
distingue entre el mtodo convencional y el mtodo contrario, con los que se expresa,
respectivamente, las operaciones que debera realizar el juez al momento de juzgar y las que
realmente realiza. En un caso, el juez debe seguir algunos pasos que lo conducen hacia la decisin y
en el otro simplemente decide y luego justifica lo ya decidido. En lo personal soy desconfiado de
ese tipo de dualismos y aunque es inevitable acudir a las dicotomas, deber expresarse que ellas
son apenas provisionales, vlidas slo como instrumento propedutico. Ello significara que ambos
mtodos no son excluyentes. En lo que sigue, har un resumen de mis personales conclusiones.

A. Planteamiento del problema

La actividad del juez y del jurista en general empieza por el planteamiento del problema que va a
resolver. La solucin de los casos se somete a la decisin del juez slo cuando los propios
interesados no logran un acuerdo; por ello para que la decisin sea aceptable, debe concentrarse en
los aspectos problemticos, los menos posibles.

La controversia ser solamente fctica cuando no pueda ser planteada en abstracto, pues ambas
partes estn de acuerdo en las normas que regiran el caso, a condicin de que los hechos que se
juzgan hubieran ocurrido. Dispar el acusado el revlver cuya bala mat a la vctima? Lo hizo de
manera voluntaria? Lo hizo en legtima defensa?

Habr controversia jurdica si, por el contrario, el problema se puede plantear en abstracto, pues se
aspira a que la solucin sea vlida para todos los casos semejantes, de donde viene la
universabilidad propia de decidir conforme normas.

Las controversias jurdicas sern siempre ms diversas y complejas, como que ellas pueden referirse
a (a) la formacin de un concepto jurdico, (b) la seleccin del texto legal apto para resolver la
controversia, (c) la interpretacin de las palabras y del sentido normativo de ese texto, (d) el canon
interpretativo que se use, (e) la directriz interpretativa que justifica usar tal canon y no otro, (f) el
parmetro normativo que servir para llenar una laguna, (j) incluso la necesidad de apartarse de un

43
Cfr. Nieto, Alejandro. El arbitrio judicial. Ed. Ariel, Barcelona, 2004. Pp 92 y ss.
texto legal con el fin de preservar la justicia material del caso y, dentro de esta opcin contra
legem, las controversias sobre la constitucionalidad abstracta de un texto legal o sobre la
constitucionalidad de su aplicacin especfica a una situacin particular, por su resultado.

B. Hiptesis de decisin

En general se muestra como una perversin del juzgamiento el que el juez tenga un prejuicio,
conforme al cual va a decidir. Este es el punto de partida del llamado por Nieto mtodo inverso.
Para los jueces es inevitable, sin embargo, partir de una eventual solucin del caso. El mtodo
inverso, consistente en redactar primero la decisin y luego su justificacin, sera en efecto
perverso si el juez se viera comprometido incuestionablemente con su prejuicio; pero es apenas un
recurso metodolgico cuando la solucin inicial del juez es apenas una hiptesis, que deber ser
confirmada luego de cumplir con sus obligaciones discursivas. En todo caso, la decisin tendr
mucho menos riesgo de ser arbitraria, cuando el juez sea sensible a la persuasin, no slo de las
partes sino de s mismo
44
. Para Duncan Kennedy
45
, en su decisin el juez debe oponer una
resistencia discursiva a la sentencia que quiere dictar, en nombre de los obstculos objetivos del
derecho.

C. Determinacin del marco fctico

El protagonismo judicial empieza por la determinacin del marco fctico, dentro del cual se
produce la decisin. El formalismo se ha desentendido de ese aspecto, central hoy en da de toda
propuesta terica
46
. La imposicin del derecho, para el cual se acude ante el juez, empieza siempre
con la transformacin de hechos real o pretendidamente ocurridos en hechos enunciados; sigue con
la transustanciacin de estos en enunciados probatorios, y culmina con la metamorfosis de los
enunciados probatorios en presupuestos fcticos para las decisiones de la autoridad
47
. La ocultacin
del proceso por el cual se realizan esas mgicas transformaciones, hace creer que lo que el juez
juzga el hecho ocurrido, en su identidad, y que este se le impone por fuera de su propia creencia y
que viene purgado de toda valoracin jurdica.

44
Cfr Perelman, Cham. El impoerio retrico. Ed. Norma, Bogot, Pg 30. Aun cuando se trate de una
deliberacin ntima, cuando quien propone razones y el destinatario de las mismas son una misma persona, el
contacto de los espritus es indispensable.
45
Cfr. Libertad y restriccin en la decisin judicial. Ed. Uniandes. 1998.
46
Cfr. Ibez, Perfecto. Los hechos en la sentencia penal. Ed. Fontamara, Mxico,
47
Cfr Larenz, Karl. Metodologa de la ciencia del Derecho. Ed. Ariel, Barcelona, 1994, Parte Sistemtica
Captulo III La formacin del enjuiciamiento jurdico del hecho. Pp 272 y ss.

En realidad, por el contrario, el juez se relaciona inicialmente con los hechos a juzgar por el relato
que de de ellos le hace alguien (el demandante, en procesos de derecho privado o contencioso
administrativos o la fiscala en el proceso penal) y que este relato viene ya contaminado de
calificaciones y valoraciones jurdicas. Los hechos tienen consecuencias jurdicas, a su vez, por
persuasin del juez sobre su ocurrencia real, a travs de las pruebas, que consisten tambin en
enunciados de los hechos. El expediente judicial convierte as en lenguaje algo que ocurri (o no
ocurri) y transforma todos esos enunciados en conviccin judicial, que a su vez produce una
decisin que se convertir en imposicin, en fuerza
48
.

La distincin ontolgica entre el hecho concreto premisa menor- y norma, es una de las falacias
de la versin silogstica del mtodo judicial. Incluso, dejando de lado hechos normativos como
son las clusulas contractuales o las obligaciones familiares o laborales, entre otros- los hechos ya
entran seleccionados de un contexto ms amplio, conforme criterios de relevancia jurdica. Todo
relato se deber concentrar en ciertas circunstancias que trascienden jurdicamente y deber, por
tanto, desatender aspectos que a priori son irrelevantes, aunque podrn serlo eventualmente en otro
contexto normativo.

El mtodo se ocupa de la relacin de las pruebas y los hechos realmente ocurridos. El anlisis
probatorio no es, entonces, procesal (las reglas para el recaudo y valoracin de las pruebas) sino
retrico: cules enunciados probatorios merecen conviccin y cules no. La persuasin frente a los
testimonios, por ejemplo, depender de circunstancias concretas de atencin, percepcin, memoria,
aptitud lingstica o inters del testigo; los peritazgos, de la necesidad de la pericia, del nivel de la
tcnica y su capacidad de representar los especficos hechos sometidos a la experticia, de la
capacidad tcnica del perito y del procedimiento seguido; la credibilidad del documento se deriva
de su autor, de si es conocido o ignorado, de si es parte o tercero, de si es particular o funcionario
pblico y, en tal caso, de si tiene aptitud fedataria o no; la confesin se deriva de la disponibilidad
por quien confiesa del derecho que resulte comprometido con ella, y los indicios, de la
representatividad del hecho conocido con el desconocido y de la relacin entre la cantidad y calidad
de hechos percibidos. Las pruebas, una vez validadas con la conviccin, tienen que concebirse
como piezas de rompecabezas flexibles que deben encajar de manera aproximativa pero de tal
forma que no debe faltar ni sobrar ninguna.

48
Cfr. Cover Robert. La violencia y la palabra en Derecho, narracin y viuolencia. Ed. Gedisa, Barcelona,
2002.


D. Los textos legales y las normas desde la perspectiva de la cultura jurdica

La norma jurdica es un fenmeno del lenguaje
49
. Esta comprensin acerca el derecho ms a la
semiologa que a las ciencias sociales
50
. Los textos legales son mandato solamente como actos de
comunicacin. Formalmente, se supone que la promulgacin de los textos legales lleva a su
conocimiento por todos los miembros de la comunidad jurdica que, por tanto, se concibe como una
comunidad de lectores que comprenden el sentido de los textos.

En la vida real, sin embargo, solamente de la lectura y los procesos semiolgicos de representacin
y comprensin podemos suponer algo as como una obligacin de una comunidad cualquiera de
obedecer las normas que los textos quieren imponer. El texto como tal es un objeto fsico, en tanto
existe como el producto de una actividad humana y tiene una entidad perceptible por los sentidos.
Pero la norma es un fenmeno cultural: existe luego de la efectiva lectura de personas que entienden
el lenguaje en que el texto esto escrito y tienen la capacidad de representarse las consecuencias
normativas de esos signos escritos en un papel o visibles en un monitor, por sus relaciones con otros
textos y con una prefiguracin de la amenaza implcita en su desconocimiento. Semejante
representacin no se deriva por cierto, en ltima instancia, de las normas mismas, pues ellas no
describen, por ejemplo, las penurias que tienen los presos en las crceles, ni la tragedia de perder la
vivienda, el empleo, los bienes, etc.

De ah que autores recientes
51
distinguen entre textos legales y normas jurdicas, no con el propsito
de fundamentar una ciencia jurdica, como lo hizo Kelsen con su distincin entre enunciados y
normas, sino para entender las fusiones del derecho y la cultura social. Los textos legales son el
lenguaje objeto, esto es, el punto de partida de todo trabajo del jurista; la norma es, en cambio, un
metalenguaje, un producto de la lectura, que incluye la labor de comprender, interpretar, adaptar,
reconstruir y finalmente aplicar los textos legales. Naturalmente, en la produccin jurdica el

4949
Ver Irti, Natalino. El lenguaje de las Normas jurdicas privatsticas en: Introduccin al derecho privado.
Ed Grijley, Lima, 2003. Aarnio, Aulis. Derecho y lenguaje en: Derecho, racionalidad y comunicacin
social. Ed. Fontamara, Mxido, 2 Ed. 2000.
50
Cfr. Aarnio, Aulis, cit. Pg. 13 La investigacin cientfica en del Derecho difcilmente se conecta con las
ciencias sociales empricas. Es posible encontrar familiares ms cercanos dentro de las reas estrechamente
relacionadas con las tareas de comprensin e interpretacin
51
Ver Correas, scar, Teora del derecho, cit. Pg. 17 Nieto Alejandro, op cit. Pg. 107 y ss.
metalenguaje es reciclado y convertido, a su vez, en lenguaje objeto, as sucesivamente
52
. De esta
forma, pueden existir, y efectivamente existen, muchos textos legales que no logran ser normas,
pues no son ledos o entendidos o interpretados o aplicados a situaciones particulares y se quedan
en el papel.

De esta forma, una teora del derecho tiene que empezar por una teora del discurso jurdico. Este
no se limita al discurso del derecho, como designaramos el conjunto de textos legales, sino toda
produccin discursiva que resulta de la lectura de textos legales para determinados propsitos.

Componente necesario de esa lectura es la cultura de quien produce y de quien lee la norma.
Garapon y Papadopoulus llama cultura jurdica interna a la desarrollada por los juristas
53
. La cultura
externa, la de los legos, no es un producto directo de la lectura de esos textos, sino un subproducto
del discurso jurdico, principalmente del desarrollado por las narrativas sobre el derecho, como son
los relatos de personas que se han visto implicadas en conflictos jurdicos, pero tambin de
narrativas, reales o ficticias, reproducidas por los medios masivos de comunicacin. Entre ellas, el
cine
54
y las series de televisin son de gran importancia en el mundo cultural anglosajn, Entre
nosotros, lo son las telenovelas
55
.

La comprensin del concepto de cultura jurdica como una especie de matriz o software, un marco
contextual desde el que son ledos los textos legales, es necesaria para explicar, entre otros, el
fenmeno del trasplante
56
, por el cual los textos emigran entre sistemas jurdicos distintos y
tienen, en cada uno de ellos, un diverso sentido. Igualmente, explica por qu a pesar de la fuerza
centrfuga que opera sobre los textos, que los aparta progresivamente de la intencin originaria del
legislador, ellos tienden a ser comprendidos de manera relativamente uniforme por los miembros de
una determinada comunidad jurdica.



52
Ese es el sentido de la conocida expresin de Derrida: No hay nada detrs del texto.
53
Cfr Garapon, Antoine y Ioanis Papadopoulus, J uzgar en Estados Unidos y en Francia. Ed. Legis. Bogot,
2006, Pag. 13.
54
Cfr. Sharwin, Richard K. NOMOS Y CINEMA. UCLA LAW REVIEW,
55
Clebres, en nuestro medio, las telenovelas de Fernando Gaitn Caf, Bety la fea y Hasta que la plata nos
separe se estructuran alrededor de casos jurdicos que son finalmente resueltos por jueces: la primera, una
asignacin testamentaria a quien pueda perpetuar la familia Vallejo; la segunda, una sociedad simulada para
eludir la quiebra de Ecomoda y la tercera la conciliacin de un accidente de trnsito, que lleva al protagonista
a trabajar para su acreedora en una situacin semejante a la semiesclavitud.
56
Cfr. Lpez Medina, Diego. Teora Impura del Derecho. Ed Legis.2004. Pp. 15 y ss.
E. Justificacin de la decisin

Se suele distinguir entre justificacin interna y externa. La primera consistira en el silogismo
judicial, que se reduce a una relacin de congruencia entre las normas, los hechos y la decisin. La
segunda, a la que nos referiremos, consiste en darle contenido a los elementos del juicio: si tales
hechos ocurrieron o no, si tales normas son aplicables a esos hechos y si tal es la intepretacin que
se deriva de las normas, si tal es, finalmente, la decisin acorde con el conjunto de materiales
normativos y fcticos relevantes.

Que la justificacin de las decisiones judiciales es un producto retrico es algo que no tendra por
qu producir escndalo, salvo si le damos a la palabra retrica un sentido reducido a los meros
elementos estilsticos, que no tuvo originalmente. El juez, conforme al mtodo que hemos
propuesto, debe primero convencerse a s mismo de que determinada decisin es la correcta para
luego enfrentarse con un lector ideal a quien tiene tambin que convencer. Lo perverso de la
discrecionalidad judicial empieza por el propio juez haya decidido en tal sentido por fuera de su
propia conviccin, pues su imparcialidad tiene como presupuesto su autonoma, entendida a su vez
por la fidelidad a una conciencia ilustrada, por fuera de la cual el juez est expuesto a presiones
externas, incluyendo por supuesto la corrupcin.

Para que su conviccin est anudada a una cierta percepcin social, debe el juez acudir a ciertos
tpicos, ficciones mticas o idealizaciones, sin las cuales la prctica jurdica sera imposible, lo que
hace que la actividad interpretativa sea ideolgica. Clsica es la ficcin del legislador racional
que, segn Wroblewski, domina toda teora interpretativa. Segn ella, la interpretacin que tiene
mayor fuerza persuasora es aquella que logra conciliarse mejor con la imagen a priori de un
legislador que sea lingstica, praxeolgica, epistemolgica y axiolgicamente racional
57
. Segn
ella, todos los que participan de una argumentacin jurdica suponen que el legislador conoce el
significado de las palabras y la estructura gramatical que usa; que busca unos determinados fines y
que la norma es apta para conseguirlos; que conoce tambin las normas contextuales, con las que
por tanto forma un sistema; que igualmente los valores de las normas son congruentes entre s.

El tipo de lenguaje usado por el juez tiene una importancia que no se le concede usualmente. La
percepcin democrtica de la actividad judicial llevara a concluir que el lenguaje de la justificacin

57
Wroblewski, citado por Ost y van de Kerchove, cit. Pg. 275, denomina a ese conjunto de presuposiciones
ideologa de la interpretacin
es el del ciudadano comn. Ello no es posible, cuando estn en juego conceptos complejos, que
hacen parte de la cultura interna de expertos.

V. PARADIGMAS JURDICOS Y MODELOS JUDICIALES

Para Habermas, .[u]n paradigma es algo que en primera lnea se infiere de las decisiones
judiciales que, en virtud de los criterios que fuere, se consideran ejemplares y las ms de las veces
suele equipararse a la imagen implcita que de la sociedad tienen los jueces.
58
, percepcin implcita
que hemos llamado cultura jurdica. Una primera aproximacin a los paradigmas se refiere a la
competencia entre el derecho formal del estado de derecho liberal y el derecho materializado,
propio del Estado social, debate que se dio en Alemania desde los aos cincuentas y que, entre
nosotros, se abri apenas con la actual constitucin. El nuevo paradigma trae como consecuencia la
tarea de concretar derechos fundamentales, lo que slo se logra mediante una creciente
preocupacin por las particularidades del caso, en tanto que de ellos pueden derivarse circunstancias
de desigualdad real, necesitadas de acciones positivas.

Un tercer paradigma sera para Habermas el dirigido a su propia propuesta poltica hacia un Estado
democrtico de derecho, en el cual las cuestiones jurdicas salen del reducido espacio de los juristas
y jueces ilustrados, pues la disputa sobre los contenidos jurdicos vlidos no puede efectuarse
solamente en las formas esotricas del discurso de expertos desligado del espacio pblico-
poltico
59
. Orientada por la democracia deliberativa el control de la opinin pblica por los
ciudadanos es necesaria. Un paradigma jurdico democrtico, en pases como el nuestro, slo cabe
bajo el reconocimiento del mestizaje poltico, lingstico y cultural que nos caracteriza.

La coexistencia de paradigmas ocurre, en momentos crticos como el presente, siempre que hay un
trnsito de un paradigma a otro u otros. Se percibe entonces la competencia de diferentes modelos
judiciales, que compiten entre s. Franccois Ost
60
apela a la mitologa para personificar tres diversos
modelos judiciales, que suelen competir actualmente en el mundo jurdico occidental.

El J uez J piter, que tiene como marco decisorio la dogmtica jurdica, supone que la decisin
llega de cierta altura y que no es contestable con elementos discursivos a disposicin del lego. Toda
decisin jurdica es siempre deontolgicamente vlida por ser la perfecta concretizacin de una

58
Habermas, cit. Pg. 473.
59
Ibidem. Pg. 477.
60
Francois Ost Jupiter, Hercules, Hermes tres modelos de juez y de derecho En, Revista Doxa 14 (1993)
www.lluisvives.com/servlet/SirveObras/doxa/.../doxa11_07.pdf
norma superior, que a su vez se basa, en ltima instancia, en una norma originaria inmvil.

El J uez Hrcules, propio del Estado social, tiene que echar mano de principios, formulados a ttulo
de derechos fundamentales, esto es, de manera lingsticamente abierta, que constituyen meros
mandatos de optimizacin y que por tanto solamente pueden conseguirse en el mundo prctico de
manera limitada. Todava en ese paradigma hay quienes se aferran a la nica respuesta correcta,
para intentar afiliar la produccin del juez a una tradicin jurdica, as sea dbil, algo as como una
novela en cadena
61
, nico antdoto contra el escepticismo interno, que presiona la teora
jurdica.

El J uez Hermes es, final en la triloga, el juez posmoderno, mero portador de discursos, de diverso
origen y naturaleza, que le sirven para tomar decisiones de fuerza, que no necesariamente provienen
de un aparato oficial que merezca llamarse Estado. J uez es, en un sentido amplio, todo aquel que
dispone de una cierta dosis de fuerza fsica o simblica reconocida socialmente para atribuirle a su
percepcin de la conducta de los dems unas consecuencias. J uez es, en este sentido, el padre o el
maestro, el polica o el vigilante, el funcionario pblico o el jefe de recursos humanos, el genetista o
el psiquiatra.


VI. PODER JUDICIAL Y DEMOCRACIA

Finalmente, el poder creador del juez plantea un problema poltico bsico: es ello compatible con
la democracia? El problema, por cierto, no es nuevo. En los mismos orgenes del constitucionalismo
moderno, a comienzos del siglo XIX, las fuerzas polticas contramayoritarias
62
, que llevaron la
Corte Suprema Norteamericana autoadjudicarse el control de constitucionalidad de las leyes, en la
sentencia Marbury contra Madison, a comienzos del Siglo Diecinueve, se produjo en una tensin
problemtica entre el activismo judicial y el reclamo contra la extralimitacin poltica de los altos
tribunales
63
. La tesis triunfadora rehabilitaba una vieja concepcin de democracia: al fin y al cabo es
el control judicial el nico dispositivo que puede preservar la continuidad de ciertos principios que
son el ncleo de la vida democrtica y que estn plasmados en la Constitucin.

Tanto el positivismo tradicional como Dworkin se cuestionan el criterio de que el juez deba crear

61
Cfr. Dworkin, Ronald. De cmo el derecho se parece a la literatura en La decisin judicial. Debate Hart-Dworkin, Ed Uniandes,
1996.

63
Cfr. Gargarella, Roberto. La justicia frente al gobierno. Ed. Ariel, 1998.
normas. Semejante suplantacin de un rgano electivo, el congreso, y el ejercicio de un poder
legislativo a posteriori por el juez son consecuencias problemticas de esa visin. Como hemos
visto, la concepcin de Dworkin se diferencia del positivismo formalista en que ste no insiste en la
reduccin de la actividad judicial a una mera subsuncin. Pero tampoco la tesis dworkiniana de la
nica respuesta correcta resuelve el problema, ya que, como convincentemente lo muestra Michel
Tropper, incluso suponiendo que siempre haya una respuesta judicial correcta, las incorrectas
tambin son obligatorias
64
. De ah que la percepcin liberal de la democracia tenga que ensayar
algunas teoras, ms bien artificiosas, para hacer compatible la creacin judicial con la democracia.

El planteamiento del problema, sugiere ya, de entrada, una problematizacin de la concepcin
liberal de democracia y a su alcance meramente electoral. Compiten con esa percepcin, formas
expresivas de democracia, que naturalmente no se reducen a la democracia deliberativa de corte
habermasiano. Ellas pueden ir desde alternativas ms creativas de democracia discursiva, hasta la
rehabilitacin de la democracia performativa, que rehabilite el cuerpo en su conjunto como forma
de expresin.

Con ello ya hemos llegado al lmite mximo de nuestro trabajo.


VII. A MODO DE CONCLUSIN

El juez ha adquirido en las visiones actuales del derecho el protagonismo que le negaba la tradicin
liberal. Ello no corresponde a una sola concepcin o escuela jurdica, sino que involucra el
pensamiento jurdico contemporneo como un todo. Bien sea en la forma de reaccin al formalismo
jurdico, como ocurre con las escuelas realistas, o en un proceso de anlisis, como ocurre con el
positivismo kelseniano y los positivismos suaves de Hart y Bobbio, entre otros, o como un
reconocimiento a la propia validez de la perspectiva del participante y a su esfuerzo por obtener
respuestas jurdicas vlidas entre la indeterminacin normativa, como en Dworkin, Habermas y
Alexy, o dentro del reconocimiento de la complejidad que resulta de la diversidad de la vida social
y de la renuncia al facilismo metafsico de las soluciones meramente dualistas, caracterstica de las
teoras jurdicas crticas y de los exmenes genealgicos y gramatolgicos de Foucault y Derrida.
Detrs de ello est la propuesta de democratizar la vida prctica del derecho.


64
Cfr. Tropper, Michel. Poder judicial y democracia en Poder judicial y democracia, Ed Ilsa. 2002.
En el epicentro del debate est la tensin y apora entre la inevitabilidad de la creacin judicial y la
necesidad de algn margen de previsibilidad del derecho. Por supuesto el trasfondo de ello es la
pregunta acadmica por la ciencia jurdica y los estudios de derecho. Que el saber jurdico no se
limita a la repeticin de disposiciones legales, es ya un lugar comn; que la academia no puede
preocuparse ms por las normas mismas que por su realizacin social, es algo aceptado tambin en
crculos amplios; que la clave de los saltos entre los ideales jurdicos plasmados en la legislacin y
la escueta realidad del derecho est en la comprensin de la actividad judicial es la hiptesis sobre
la que reflexiona este escrito.

REFERENCIAS BIBLIGRFICAS

AARNIO, Aulis. Derecho, racionalidad y comunicacin social. Ed. Fontamara. 2000.
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Ed. Gedisa, Barcelona. 1994.
______________ Teora de la argumentacin jurdica. Centro de estudios constitucionales, Madrid,
1989 (Trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo).
______________ Teora de los derechos fundamentales. Centro de estudios polticos y
constitucionales, Madrid, 2007.
ARISTTELES. Retrica. Alianza Editorial, 1998.
ATIENZA, Manuel. Cuestiones J udiciales. Ed. Fontamara. 2001.
________________ Las razones del derecho.
BALKIN, J ack "A Night in the Topics:The Reason of Legal Rhetoric and the Rhetoric of
Legal Reason,"in Law's Stories: Narrative and Rhetoric in the Law, Yale Univ. Press, 1996.
DisponibleporInterneten<http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/topics1.htm>
BALKIN, J ack y LEVINGSON, Stanford. Law as Performance, 1998
<http:/ / www.yale.edu/ lawweb/ jbalkin/ articles/ london21.htm>
CORREAS, scar. Teora del derecho. Ed. Fontamara, Mxico, 2004.
________________ Metodologa jurdica 2. Ed. Fontamara, Mxico. 2008.
COVER, Robert. Derecho, narracin y violencia. Ed. Gedisa, Universidad de Yale, 2002.
DERRIDA, J acques. Fuerza de ley: fundamento mstico de la autoridad (Trad. Adolfo
Berber y Antonio Pealver) en Revista Doxa. No. 17, 2007. Disponible en INTERNET:
www.lluisvives.com/servlet/SirveObras/doxa/.../doxa11_07.pdf
________________ Polticas de la amistad. Ed. Trotta, Madrid. 1996.
GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno. Ed. Planeta. 1996.
GARAPON, Antoine y PAOPADOPOULOS IOANIS, J uzgar en Estados Unidos y en Francia.
Cultura jurdica francesa y common law. Legis, 2003.
HABERMAS, J rgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho.
en trminos de teora del discurso. Ed. Trotta, Madrid. 1998.
HART, Herbert. Postcriptum en El debate judicial Hart-Dworkin, Universidad de los Andes y
Siglo del Hombre Editores, Bogot, 1997.
HIBBITS, Bernard. Comming to our senses. Communication and Legal Expression in
Perrformance Culturesen Emory Law Journal 4 (1992) Disponible en INTERNET
<http://faculty.law.pitt.edu/hibbitts/ctos.htm>
Hiibbits Bernard. De-scribing Law: Performance in the Constitution of Legality. 1996.
<http://faculty.law.pitt.edu/hibbitts/describ.htm>
IBEZ, Perfecto Andrs. Los hechos en la sentencia penal. Ed. Fontamara, Mxico.
2005.
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Ed. Legis, Bogot. 2000.
_____________________________ Teora impura del derecho. Legis, Bogot, 2004.
_____________________________ Interpretacin constitucional. Ed Escuela J udicial Rodrigo
Lara Bonilla. Bogot, 2000.
KAHN, Paul. Anlisis cultural del derecho. Gedisa, Madrid, 2003.
KELSEN, Hans. Teora pura del derecho (versin 1953). Ed,. Porra, Mxico. 2003.
LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho. Ed. Ariel, Barcelona, 1999.
NIETO, Alejandro. El arbitrio judicial. Ed. Ariel, Barcelona, 2004.
NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Ed. Ariel, Barcelona, 1996.
_________________ Derecho, moral y poltica. Ed. Ariel, Barcelona. 1995.
OST, Francois, VAN DE KERCHOVE, Michel. Elementos para una teora crtica del derecho,
Universidad Nacional, Bogot. 2001.
Ost, Francois. J upiter, Hercules, Hermes, tres modelos de juez y de derecho, en DOXA-14
(1993). Disponible en INTERNET: www.lluisvi ves.com/servlet/SirveObras/doxa/.../doxa11_07.pdf
TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras. Escritos de justicia civil. Ed. Temis, Bogot, 2006.
TROPPER, Michel. El poder judicial en la democracia en Poder judicial y democracia. ILSA,
2007.
IRTI, Natalino. Introduccin al derecho privado. Gijley, Lima, 2002.
PLATN. Gorgias. Ed. Edaf. Madrid. 2997
SANTOS, Boaventura de Souza. La globalizacin del derecho. Los nuevos caminos de la
regulacin y la emancipacin. Unibiblos de la Universidad Nacional, ILSA, Bogot, 1998.
RENTERA, Adrin. Discrecionalidad y responsabilidad en la decisin judicial.
SHERWIN, Richard K. Nomos and Cinema. Nomos and Cinema. UCLA Law Review (Revista jurdica
de la Universidad de California) Volumen 48, Nmero 6 (2001) Tomado de Internet.
http://www.law.utexas.edu/lpop/etext/sherwin.
TWINING, William. Derecho y globalizacin. Ed Universidad de Los Andes, Bogot. 2003.