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TUTELA JUDICIAL Y PRETENSIN Enviado por Francisco Celis Mendoza Ayma 1. Nociones previas 2.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva 3. Pretensin y oposicin como declaraciones de voluntad Nociones previas Una vez concluidos los estudios universitarios de Derecho nos percatamos que los conocimientos adquiridos muchas veces son insuficientes para sustentar un grado y evidentemente para desarrollar el ejercicio profesional de la abogaca; creo, por propia experiencia, que esto se debe a dos factores: uno, por la falta de sistematizacin de los temas tratados, muchas veces anclados en lecturas codigueras, y otro porque los conceptos de dogmtica procesal son desarrollados estrilmente sin ligazn con la prctica, generando la falsa impresin que son temas sin utilidad y por tanto objeto slo de discusiones especulativas sin un referente material. Ambas limitaciones obviamente no motivan ni permiten el estudio sistemtico del derecho procesal y por el contrario generan apreciaciones respecto a que el derecho procesal es un derecho "adjetivo" sin importancia y que slo el derecho material (civil, penal, laboral, etc.) tiene los merecimientos para ser objeto de un concienzudo estudio; es menester enfatizar que el derecho procesal tiene por objeto de estudio temas de importancia central -como el derecho a la tutela jurisdiccional, el debido proceso, la jurisdiccin- que posibilitan apreciar las relaciones entre los ciudadanos y el Estado. Frente a esa postura reductiva es necesario relievar la importancia de la dogmtica procesal, pero desde un enfoque distinto, en este caso desde la perspectiva de lo que Peyrano denomina eficientismo procesal (salvando obviamente el contenido utilitarista que subyace en esa concepcin). Precisamente lo expuesto nos obliga a advertir que el ter de nuestro desarrollo temtico es heterodoxo en dos aspectos fundamentales: uno, frente a la triloga tradicional de accin, jurisdiccin y proceso conforme, hasta ahora, se ha enfocado el estudio del derecho procesal, proponemos una nueva triloga que comprende: el Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, la jurisdiccin y el proceso; dos, tomaremos como piedra angular de nuestra exposicin a la pretensin procesal; ello entre otras cosas porque modernamente todas las categoras del proceso son tratadas desde la perspectiva de la pretensin; en efecto la descomposicin analtica de la pretensin en sus elementos objetivos y subjetivos facilita la inteleccin de los presupuestos procesales (y las condiciones para un pronunciamiento vlido sobre el fondo); no es sino sobre la base de la pretensin que se da contenido a los presupuestos de validez del proceso. La pretensin es, que duda cabe, el eje sobre el gira toda la estructura del proceso. Con relacin a la nueva triloga procesal propuesta es necesario establecer previamente que la doctrina tradicional consider como una triloga los conceptos fundamentales a: la accin, jurisdiccin y el proceso; estos tres conceptos slo podan comprenderse mutuamente implicados; en efecto, no es posible concebir un derecho a la accin de los ciudadanos sin su correlato de jurisdiccin como poder deber, como tampoco se podra considerar, de manera compartimental, a la jurisdiccin sin su correlato con el derecho a la accin; ambos conceptos implicados configuran una relacin jurdica (deber derecho), idea fundamental para comprender el concepto del proceso. De los tres conceptos el de accin es el ms problemtico, porque su elucidacin doctrinariamente es controversial y diversa. Consideramos que en su lugar se debe incorporar el concepto del Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, por las razones

siguientes: El concepto de accin es unilateral pues slo permite apreciar la relacin del justiciable accionante con el rgano jurisdiccional, prescindiendo de la relacin del justiciable demandado con el rgano judicial; la situacin jurdica del demandado (o el imputado) al ser vinculado a un proceso supone un derecho a la contradiccin, anlogo al derecho a la accin; el derecho a la contradiccin es subjetivo, abstracto y autnomo, caractersticas que constituyen el contenido esencial del derecho a la accin; el Derecho a la tutela Jurisdiccional Efectiva es un concepto ms omnicomprensivo y permite la integracin lgica de los conceptos de accin y contradiccin y facilita comprender la idea de relacin (jurdica) de los justiciables, demandante y demandado, con el rgano jurisdiccional. Sobre la base de esta nueva triloga: derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, jurisdiccin y proceso, en ese orden, que desarrollaremos el contenido de cada uno de estos conceptos. La preferencia es slo por criterio didctico. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva Los hombres primitivos no reconocan ente superior alguno que los proteja de las agresiones, opresiones o violencias y por tanto tenan que defenderse por s mismos. Sin embargo, muchas veces no estaban en capacidad de hacerlo o excedan los lmites que pueden considerar razonables desde la perspectiva del derecho actual. El desarrollo de las fuerzas productivas determin el aumento de la produccin; este excedente fue apropiado por sectores y se generan las clases sociales, es en ese contexto histrico que surge el Estado, que centraliza la administracin de justicia monopolizando el ejercicio de la violencia. El monopolio de la violencia ha sido y es la esencia histrica del Estado y constituye a su vez el contenido esencial de la eficacia de la tutela judicial. La sustitucin de la autodefensa por la tutela jurisdiccional supuso la aparicin del Estado[1]lo que determin la sustitucin de la accin directa frente al adversario por la accin dirigida hacia el Estado, impidiendo el ejercicio de la fuerza privada. Sin embargo actualmente se presentan casos de ajusticiamiento de manera recurrente, los medios de comunicacin difunden casos de linchamientos desproporcionados de personas aparente o realmente, implicados en conductas ilcitas; la desconfianza en la tutela judicial es notoria y sus frecuentes manifestaciones permite hablar de "la actualidad de la venganza". Proclamar la exclusividad de la jurisdiccin o sancionar penalmente el ejercicio de la autodefensa no es suficiente; es necesario realizar una valiosa tutela jurisdiccional efectiva donde el Estado proporcione instrumentos adecuados y eficaces para satisfacer las pretensiones, a fin que todo ciudadano que crea tener derecho a algo pueda acudir ante el rgano jurisdiccional para que lo atienda, verificando su razn y, si fuera el caso, haciendo efectivo el derecho. 2.1 El Derecho a la Tutela Jurisdiccional como Derecho Humano[2] Figura como tal en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Art. 10), en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 1966 (Art. 14), en el Convenio de Roma para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Art. 6), as como en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Art. 8).

El derecho que tiene toda persona de acceder al sistema judicial, para que los rganos llamados a resolver su pretensin la estudien y emitan una resolucin motivada conforme a derecho, se encuentra previsto en el artculo 8.1[3]de la Convencin Americana, cuando se hace referencia al derecho de toda persona a ser oda para la resolucin de sus controversias, con garantas debidas y por un tribunal competente, independiente e imparcial. De otro lado, es importante sealar que en algunas ocasiones la Corte Interamericana se ha referido al derecho a la jurisdiccin en forma general, relacionndola con las otras garantas del debido proceso previstas en el artculo 8 de la Convencin[4] 2.2 El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva como Derecho Fundamental El artculo 139, numeral 3 de la Constitucin Poltica del Estado, dispone textualmente lo siguiente: "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional (...) la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominador". Evidentemente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene la categora de derecho fundamental pues es reconocido por la Constitucin y en ese sentido el Tribunal Constitucional lo ha asumido[5] El artculo 139, numeral 3 de la Constitucin, que reconoce el carcter fundamental del derecho a la tutela jurisdiccional, es una norma operativa, de tal manera que es de aplicacin directa; es decir, tiene fuerza derogatoria respecto de las normas que supongan una contravencin a su vigencia. 2.3 El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva como Derecho Procesal No tiene mayor fundamento la disputa respecto a si el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es objeto del derecho constitucional o del derecho procesal, porque como derecho humano trasvasa todo el ordenamiento jurdico de la legislacin interna, de tal manera que su regulacin en la Constitucin le da el carcter de derecho fundamental. Pero, qu duda cabe, su naturaleza es de carcter procesal y consiguientemente la regulacin de su ejercicio corresponde a la ley procesal. En efecto, el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, textualmente establece: "Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin al debido proceso". Precisa luego en el artculo 2 del C.P.C.: "Por el derecho de accin todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa y a travs de representante legal o

apoderado, puede recurrir al rgano jurisdiccional pidiendo la solucin a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurdica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradiccin". La ley procesal especifica entonces el derecho a la tutela jurisdiccional como el derecho a la accin y a la contradiccin. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, si bien es un derecho fundamental, empero su ejercicio no es en absoluto susceptible de ser ejercitado en todo caso y al margen del proceso legalmente establecido, sino dentro de ste y con cumplimiento de sus requisitos, interpretados de manera razonable y que no afecten su contenido esencial. En efecto la exigencia de los requisitos procesales no debe traspasar los lmites de proporcionalidad y finalidad pretendida; precisamente por su condicin de derecho fundamental, la normatividad procesal debe ser interpretada en el sentido ms favorable para la efectividad de este derecho. 2.4. Contenido del Derecho a la Tutela Jurisdiccional El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos: uno, acceso a la justicia; dos, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solucin en un plazo razonable; y tres, una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. El derecho, por tanto, despliega sus efectos en tres momentos distintos: En el acceso a la justicia. En el proceso ya iniciado (debido proceso). Una vez dictada la sentencia, para su plena efectividad. 2.4.1 Acceso a la jurisdiccin El acceso a la tutela jurisdiccional comporta el acceso a rganos judiciales mediante el ejercicio del derecho a la accin y a la contradiccin, que no se excluya el conocimiento de las pretensiones u oposiciones en razn de su fundamento y que no se obstaculice su acceso[6]"El derecho subjetivo de accin y derecho subjetivo de contradiccin son las caras de la misma institucin jurdica..."[7]; esto es, del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. a) El Derecho a la Accin[8] Precisa Monroy Glvez que el derecho a la accin "es un derecho pblico subjetivo, abstracto y autnomo, por el cual toda persona se encuentra en aptitud de exigir al Estado tutela jurisdiccional, para un caso concreto, sea conflicto de intereses o incertidumbre jurdica". Es un derecho subjetivo pblico, pues constituye una atribucin de las personas ejercitable ante el Estado (de ah lo pblico)- que reclaman la puesta en marcha del mecanismo jurisdiccional a fin que se preserven sus derechos materiales lesionados. El Estado concede a los justiciables el derecho de exigir la puesta en movimiento de la maquinaria judicial y concomitantemente veda la posibilidad de que autotutelen sus derechos, de que hagan justicia por mano propia.

Se afirma que es un derecho abstracto[9]pues es un derecho de continente y no de contenido; es el derecho a promover un proceso y a que en el mismo recaiga sentencia, nada ms. No es un derecho a una sentencia concreta favorable[10]sino tan slo el de ser escuchado por el rgano jurisdiccional en los estrados judiciales. Es un derecho autnomo pues se trata de un derecho independiente y distinto del derecho objetivo material (constitucional, penal, civil, laboral, etc.) que se reclama y que califica la pretensin que se propone. De ah que resulte perfectamente posible que quien carece de razn para promover un proceso, por no ser titular del derecho material, puede ejercitar el derecho de accin. Peyrano[11]afirma al respecto, "el derecho de accin es aquel en cuyo mrito cualquier persona puede demandar a cualquier otra por cualquier concepto y cualquiera fuera la cuota de razn que le asiste"[12]. Discrepamos, por sistemtica, de quienes clasifican las acciones en de condena, declarativas y constitutivas, pues el objeto de la accin se agota en una decisin que resuelva el conflicto de intereses o elimine las incertidumbres jurdicas, independientemente de si la decisin favorable sea de condena, declarativa o constitutiva, pues esta clasificacin corresponde en todo caso a la pretensin que s tiene por objeto un efecto concreto. Igualmente no compartimos la idea de que las denominadas condiciones de la accin sean objeto de anlisis a nivel del derecho fundamental de la accin, pues su ejercicio no requiere ms condicionamientos que los fijados expresamente por la ley procesal y cualquier restriccin a su ejercicio vulnera el derecho fundamental del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El anlisis de las denominadas condiciones de la accin -legitimidad para obrar e inters para obrarcorresponde al examen que se realiza en sede de la pretensin a.1) Teoras sobre la naturaleza de la accin El concepto de accin es considerado como uno de los pilares fundamentales de toda la sistemtica del proceso; empero contribuy, a que no se perciba la utilidad cientfica y prctica que reviste la idea de pretensin. Las doctrinas elaboradas en torno a la naturaleza jurdica de la accin pueden clasificarse en dos grandes grupos: * Concepcin tradicional, considera a la accin como el mismo derecho subjetivo material alegado ante los tribunales de justicia, otras teoras conciben a la accin como un elemento o una funcin del derecho material; como un derecho dirigido a la obtencin de una sentencia favorable para el titular; la accin es considerada como un derecho concreto, perteneciente tan slo a los efectivos titulares de un derecho material. * Concepcin moderna, considera que la accin y el derecho constituyen dos entidades jurdicas independientes. La independencia entre accin y derecho deriva de la autonoma misma del derecho procesal como disciplina jurdica. Este grupo de teoras concibe a la accin como un derecho abstracto, distinto a la tutela jurdica concreta. Un derecho pblico subjetivo que corresponde a todos los ciudadanos por el solo hecho de serlo y cuyo objeto consiste, simplemente, en la prestacin de la actividad jurisdiccional, cualquiera sea el contenido (favorable o desfavorable) del fallo en que esa prestacin se concrete[13]La accin es atendida como el derecho pblico subjetivo destinado provocar la actividad de los rganos judiciales, y al cual es correlativo el deber que incumbe a dichos rganos en el sentido de prestar esa actividad cada vez que le sea requerida. Por lo tanto la accin es un derecho o un poder jurdico que todo ciudadano tiene frente a los rganos del Poder Judicial de activarlos, con prescindencia de que sea o no titular de un derecho subjetivo material o de un inters en la declaracin de certeza.

La accin aparece configurada como el elemento que sirve de sustento a la pretensin, pues la posibilidad de que sta sea planteada ante un rgano judicial obedece precisamente a la existencia del derecho de accin, que no es ms que el poder de hacer valer la pretensin. Toda la preocupacin doctrinaria encaminada a esclarecer la esencia del derecho de accin resulta totalmente infecunda para resolver los concretos problemas que la prctica del proceso plantea. Como seala Guasp, el concepto de accin es relativo respecto al proceso porque no depende de estructuras procesales sino que se hace independiente de ellas y funciona respetando a las mismas, como una variable de distinto significado. b) El Derecho de Contradiccin[14] Es el derecho subjetivo, pblico, abstracto y autnomo, ejercitable ante el Estado y del que goza todo demandado para ser odo en los estrados judiciales y para disfrutar de la oportunidad de proponer -en su caso- defensas. Se trata -al igual que el derecho de accin- de un derecho subjetivo pblico; es abstracto, pues no consiste en otra cosa que en ser escuchado por el juez y puede ser ejercido libremente por el demandado, quien no est obligado a defenderse. Resulta suficiente, para considerar que se ha respetado el derecho de contradiccin, que se haya proporcionado al demandado la oportunidad de contradecir. Lo de autnomo remarca la independencia del derecho de contradiccin -que invariablemente le asiste al demandado-, de si realmente las defensas ensayadas tengan sustento material y resulten ajustadas a derecho. Diferencias que separan al derecho de accin del de contradiccin. El primero es totalmente libre; mientras que el segundo, si bien tambin es libre en el sentido que se puede optar entre defenderse o no, lo es menos porque cualquiera fuere la actitud que se adopte, siempre el rol del demandado ser la consecuencia del ejercicio previo del derecho de accin. Pretensin y oposicin como declaraciones de voluntad [15] A diferencia de la accin que es un derecho, la pretensin procesal -que debe distinguirse de la material, que simplemente es la facultad de exigir a otro el cumplimiento de lo debido- es una declaracin de voluntad a travs de la cual alguien reclama algo ante el rgano jurisdiccional y contra otro. La pretensin es algo que se hace (declaracin de voluntad), no que se tiene (derecho de accin). Se diferencia la pretensin de la accin en que mientras sta es abstracta, aqulla es concreta. El pretensor aspira a algo (subordinar el inters ajeno al propio) y -en definitiva- a la sentencia favorable que le otorgar lo que desea. Por ello es que la pretensin procesal es una declaracin de voluntad en cuyo mrito se solicita una actuacin del rgano jurisdiccional, a fin de lograr la satisfaccin de un inters concreto frente a una persona distinta del autor de la declaracin. La pretensin es simplemente la manifestacin de la voluntad de un sujeto concretada en la exigencia de subordinar el inters ajeno al inters propio, cuya exigencia puede

darse independientemente de la existencia de una obligacin o un derecho, que no constituyen por consiguiente ni un "prius" prctico ni un "prius" lgico de la pretensin. Al profesor Guasp, corresponde el acierto de hacer de la pretensin el concepto fundamental de la idea del proceso. Al proceso lo nico que le interesa es el acto al que est condicionado, no el derecho del cual, tal acto emana. Puesto que basta la existencia de un determinado acto para que exista un proceso, bien realice tal acto quien tenga derecho o quien no lo tenga, es evidente que a ste le basta el anlisis de dicho acto y no del presunto derecho que asiste a su autor; lo cual no equivale a negar que tal derecho exista en realidad. La pretensin es una declaracin de voluntad, expresin del querer de alguien y una simple declaracin de conocimiento o manifestacin de ciencia. La oposicin es la declaracin de voluntad del demandado a travs de la cual ejercita su derecho de contradiccin formulada ante el rgano jurisdiccional, en caso no prospere (total o parcialmente) la pretensin propuesta en su contra, o que el proceso promovido por el pretensor se suspenda o que se extinga de manera anmala. Es oposicin, entonces, cualquier resistencia a la pretensin del actor, quedando excluidas conductas del demandado tales como la incomparencia, la falta de oposicin de defensas, la incontestacin de la demanda o el allanamiento. De ah que en la ltima parte de la definicin propuesta se haga hincapi en que, incluso, media oposicin cuando el demandado impugna la constitucin de la relacin procesal. 3.1 La Pretensin Hemos optado por reemplazar el estudio de la accin por el de un acto que, si bien debe su existencia al ejercicio del derecho de accin, constituye, como punto de referencia al que se remite todo el desarrollo procesal, el objeto del proceso. Nos referimos a la pretensin procesal[16] La pretensin procesal constituye un acto, "algo que alguien hace"; por ello resulta adecuado caracterizarla como una declaracin de voluntad petitoria[17] a) Elementos de la pretensin procesal[18] La pretensin procesal se compone, por un lado, de elementos subjetivos (sujetos) y por otro de elementos objetivos (el objeto y la causa). Por criterios didcticos analizaremos primero los elementos objetivos. a.a) Elementos objetivos[19] * El objeto, petitorio o petitium (qu se pretende?): Constituido por la peticin de una consecuencia jurdica determinada. Se denomina objeto de la pretensin (petitum) al efecto jurdico que mediante ella se persigue. Generalmente se concibe a este elemento desde un doble punto de vista: inmediato y mediato. Es objeto inmediato de la pretensin la clase de pronunciamiento que se, reclama (condena, declaracin, ejecucin, etc.) y objeto mediato el bien de la vida sobre el cual debe recaer; concretamente, el pronunciamiento pedido (v.gr., la suma de dinero o el inmueble a

cuya restitucin debe condenarse al demandado; el hecho que ste debe realizar; la relacin jurdica cuya existencia o inexistencia debe aclararse). El pretensor tiene a su cargo la propuesta del objeto de la pretensin planteada, la presentacin de una peticin determinada; es decir, debe pretender una consecuencia jurdica determinada y, con ello, presentar una afirmacin de derecho o una afirmacin de consecuencia jurdica, afirmacin de derecho que se realiza a travs de una peticin fundada mediante la alegacin de hechos a los que la norma condiciona la consecuencia jurdica pretendida. Esta consecuencia jurdica concreta puede tener carcter declarativo, declarativo de condena y constitutivo. Es declarativa si la decisin jurisdiccional no modifica ni sustituye ninguna situacin jurdica anterior; ej. el efecto jurdico de la pretensin de nulidad. Es declarativa de condena si la decisin jurisdiccional constrie el mbito de libertad del demandado, bien sea obligndolo a un hacer o aun no hacer; ej. la consecuencia jurdica de la pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios. Y es constitutiva de derechos si la decisin jurisdiccional constituye una nueva situacin jurdica; ej. la consecuencia jurdica de la pretensin de resolucin. Congruentemente la decisin judicial (parte resolutiva) con el pedido de consecuencia o efecto jurdico, si es amparada, ser declarativa, declarativa de condena o constitutiva. La determinacin de este carcter tiene directa consecuencia con la efectividad de la tutela jurisdiccional, pues si es meramente declarativa el proceso concluye con la emisin de la sentencia (objeto inmediato); empero si es declarativa de condena o constitutiva, la consecucin del bien de la vida (objeto mediato) tendr que realizarse en ejecucin de sentencia. Este carcter incide en la prctica procesal y directamente en la verificacin de la concurrencia del inters para obrar, para determinar la validez de la relacin jurdica procesal; en efecto, si se pide una consecuencia jurdica declarativa, se requiere necesariamente la fundamentacin del estado de necesidad de tutela jurisdiccional, pues si el fallo no modifica ninguna situacin ni menos dispone la ejecucin de una obligacin, se tiene que justificar el porque del pedido de una mera declaracin de una situacin jurdica; en el caso de las consecuencias jurdicas de carcter constitutivo y declarativo, el inters en tutela jurisdiccional fluye de la narracin de los fundamentos de hecho, pues aparecen comprendidos en la afirmacin de la realizacin de los elementos del supuesto de hecho de una norma. *Los fundamentos, razn o causa petendi (porque pretende): Son los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensin. La diferenciacin entre la questio facti y la questio iuris es un problema que se presenta ya en este extremo y es as que se diferencia los fundamentos de hecho de los fundamentos de derecho. La causa, fundamento o ttulo de la pretensin, consiste en la invocacin de una concreta situacin de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurdica, la alegacin de hechos a los que la norma condiciona la consecuencia jurdica pretendida. Tal invocacin no acta, en rigor, como razn justificante de la pretensin, sino que tiene por objeto particularizarla o delimitarla, suministrando al juez el concreto sector de la realidad dentro del cual debe juzgar en el caso.

La causa de la pretensin, por lo tanto, no debe ser confundida con los argumentos de hecho expuestos por el actor, ni mucho menos con la norma o normas jurdicas invocadas por ste. El juez, en efecto, debe decidir si se ha operado o no la consecuencia jurdica afirmada por el actor, pero para ello le es indiferente la designacin tcnica que aqul haya asignado a la situacin de hecho descrita como fundamento de la pretensin, desde que es consustancial a la funcin decisoria la libertad en la eleccin de la norma o normas que conceptualizan el caso (iura novit curia). No es por lo tanto la norma la que individualiza la pretensin, sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurdico. Fundamentos de Hecho. Siguiendo al profesor mexicano Jos Ovalle Favella[20]"los hechos consisten en una relacin o situacin jurdica sustantiva (causa remota) y un estado de hecho contrario a esa relacin o situacin jurdica, o al menos, un estado de incertidumbre respecto de la misma (causa prxima). Por ejemplo si se propone la pretensin de resolucin de contrato, el pretensor afirma primero que celebr un contrato con el demandado, precisando su naturaleza y contenido (causa remota); y en segundo lugar afirma que el demandado ha incumplido el contrato (causa prxima). El profesor arequipeo Alejandro Ranilla Collado, con relacin a este enfoque, denomina a la causa remota como hecho constitutivo y a la causa prxima como hecho lesivo; empero esta variante terminolgica no modifica los conceptos que encierra. Cualquiera sea la denominacin que se adopte, lo cierto es que los hechos tienen su referente en los elementos de un supuesto normativo determinado; sin embargo, se debe tener presente que los hechos, al momento de su calificacin no aparecen como puros. Los hechos en cuanto tienen trascendencia jurdica son mentalmente concebidos en su significacin jurdica. En el caso de las pretensiones declarativas de condena, la afirmacin que el actor tiene un derecho a la prestacin pedida; en el caso de las pretensiones meramente declarativas, la afirmacin que existe o no existe la relacin jurdica; en el de las pretensiones constitutivas, la afirmacin que al actor le corresponde un derecho a la constitucin pedida. No es un derecho subjetivo, sino una "consecuencia jurdica de estados de hecho", o como otros afirman, "un estado de hecho con consecuencia jurdica". Basta con que se afirme "algo" y se solicite del rgano jurisdiccional una decisin basada en la peticin jurdicamente condicionada. De los elementos de la pretensin fluyen otros conceptos indisolublemente ligados a la validez de la relacin jurdica procesal (respecto del pretensor, capacidad procesal, legitimidad para obrar activa; respecto del opositor, capacidad procesal, legitimidad para obrar; respecto del juez, la competencia; respecto del petitorio y los fundamentos, que constituyan un caso justiciable civilmente, etc.), como veremos. a.b) Elementos subjetivos de la pretensin: Toda pretensin consta de tres sujetos: la persona que la formula, la persona frente a quien se formula y la persona ante quien se formula. Las dos primeras son, respectivamente, los sujetos activo y pasivo de la pretensin, e integran el binomio actor-demandado, o ejecutante-ejecutado, segn se trate de un proceso de conocimiento o de un proceso de ejecucin; en tanto que la tercera se halla representada por un rgano

que reviste el carcter de destinatario de la pretensin y tiene el deber de satisfacerla, sea mediante su acogimiento o rechazo; as tenemos: El pretensor (quien pretende): Est constituido por el sujeto que concreta la exigencia de subordinar el inters ajeno al propio El rgano jurisdiccional (ante quien pretende): Constituido por el rgano decisor. El opositor (contra quien pretende): Constituido por quien resiste subordinar su inters. El desarrollo temtico de cada uno de los elementos subjetivos es profuso por esa razn slo se los enuncia para tener una idea de la estructura de la pretensin.

Autor: Francisco Celis Mendoza Ayma [1] Como afirma Engels, el Estado es el producto de la sociedad que al llegar a una determinada fase de desarrollo se ha enredado consigo misma en una contradiccin insoluble. Y para que estos antagonismos de las clases con intereses contrapuestos no permita que se devoren entre s y devoren la sociedad, se hizo necesario un poder situado aparentemente por encima de la sociedad y llamado a amortiguar el conflicto, a mantenerlo dentro de los lmites del "orden". Citado por V.I. Lenin, El Estado y la Revolucin, Ediciones en Lenguas Extranjeras Pekn, 1975, p. (...). [2] Desde una perspectiva jusnaturalista se afirma "que el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional no constituye una conquista del Estado de derecho, tampoco deriva del modelo de Estado que adopta la Constitucin. La organizacin del Poder Pblico de modo que quede garantizada la justicia le viene impuesta al Estado por principios superiores que el derecho positivo no puede desconocer. El derecho a la justicia existe con independencia de que figure en las Declaraciones de Derechos Humanos y pactos internacionales, Constituciones y leyes de cada Estado. Como los derechos humanos, es un derecho que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres. Los ordenamientos positivos se limitan a reconocerle, como reconocen otros principios". Gonzlez Prez Jess, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Editorial Civitas, 1989, p. 22. [3] Artculo 8.- Garantas judiciales: Toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente e independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, o de cualquier otro carcter . [4] As por ejemplo, en una oportunidad la Corte seal que la justicia militar de un Estado Parte (Per) asumi una competencia que era propia de la justicia ordinaria, lo que a su consideracin implicaba una afectacin al "derecho a acceder al juez natural y,

a fortiori, al debido proceso, el cual, a su vez, encuntrase ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia". Cabe sealar que la Corte ha llamado la atencin sobre la necesidad de garantizar el acceso a la justicia respetando el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminacin. Este aspecto ha sido remarcado en una Opinin Consultiva, en la cual se precis que en un proceso en donde exista una desigualdad real para ejercer una defensa apropiada, existe la obligacin de adoptar medidas de compensacin que contribuyan a reducir o eliminar esos obstculos y diferencias. Para la Corte, "si no existieran esos medios de compensacin, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difcilmente se podra decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas. [5] El Tribunal Constitucional en el expediente No. 265-2000-AA/TC, seguido por Susana Higuchi Miyagawa, consider lo siguiente: "El artculo 139 de la Constitucin reconoce a toda persona a obtener la tutela jurisdiccional en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, una de cuyas garantas es el acceso a la justicia, que se concreta en el derecho de promover la actividad jurisdiccional del Estado que culmine en una decisin judicial sobre las pretensiones planteadas, en el entendido que esa decisin no tiene porqu ser favorable al demandante ()". Este concepto es claro y define de manera indubitable el derecho a la tutela jurisdiccional como el acceso a la justicia, sin comprometer una decisin material favorable para el pretensor. Esta sentencia del tribunal adems tiene dos virtudes de significativa trascendencia: por un lado, establecer sin duda alguna, el carcter de derecho fundamental de la tutela jurisdiccional efectiva y por tanto frente a su violacin la posibilidad de recurrir a la accin de amparo; por otro que por medio del auto que califica la demanda no se puede rechazar liminarmente la pretensin cuando el derecho afirmado es precisamente el objeto del proceso; textualmente en los fundamentos se afirma: "El proceso es el camino necesario y obligado para obtener una resolucin judicial, demandando para ello el derecho de ser odo, aportando los medios probatorios necesarios para su defensa, de tal forma que si el rgano jurisdiccional prescinde total o parcialmente de l, ello ya comporta una vulneracin al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva . Ms an, si el reconocimiento o no del derecho o inters perseguido slo puede producirse al final del proceso, por lo que es suficiente para abrirlo la mera afirmacin de tenerlos". [6] Art. 3 del C.P.C. "Los derechos de accin y contradiccin en materia procesal civil no admiten limitaciones ni restricciones para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en este Cdigo. [7] Devis Echanda, Hernando, "Estudios de Derecho Procesal" Zavala, 1985, p. 91 [8] Art. 2 del C.P.C. Ejercicio y alcances.- "Por el derecho de accin todo sujeto en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a travs de representante legal o apoderado, puede recurrir al rgano jurisdiccional pidiendo la solucin a un conflicto de intereses intersubjetivos o a una incertidumbre jurdica (...)". [9] Consideramos que la afirmacin de que el derecho a la accin tiene carcter abstracto por ser un derecho continente y no de contenido no es totalmente exacta, pues contiene una relacin compleja de carcter constitucional.

[10] Esta concepcin corresponde a la teora concreta de la accin, entendida como el derecho a obtener una sentencia favorable o por los menos justa; en tal sentido constituye un derecho "concreto", perteneciente por ello al actor que tiene la razn. Por esta razn se entiende a la accin como el derecho a la tutela jurisdiccional concreta. [11] Jorge Peyrano, "Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurdicas, 1995. p.17 [12] Artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradiccin. [13] Artculo 3 del Cdigo Procesal Civil.- Regulacin de los derechos de accin y contradiccin.- Los derechos de accin y contradiccin en materia procesal civil no admiten limitacin ni restriccin para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en este Cdigo. [14] Art. 2. C.P.C "... Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho a la contradiccin". [15] Carnelutti, con relacin a la pretensin como declaracin de voluntad, afirma que es"la exigencia de la subordinacin del inters del otro al inters propio la pretensin es un acto, no un poder, una cosa que alguien hace, no que alguien tiene una manifestacin una superioridad del querer la pretensin puede mantenerse por quien tiene o por quien no tiene el derecho y ser, por tanto, fundada o infundada. Denomina resistencia a la oposicin y la define como "la no conformidad con la subordinacin de un inters propio al inters del otro". Carnelutti Francesco. Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano, Edit. Bosch ,1942, pp.32 a 34. [16] Comencemos con delimitar el concepto de pretensin; coloquialmente el trmino pretender significa querer conseguir algo, querer que supone lgicamente un previo conocimiento de lo que se quiere, pero que no se queda simplemente en esa etapa subjetiva de conocer y querer, sino que necesariamente se tiene que traducir en un acto que exteriorice ese querer. Bien, desde esa perspectiva fctica (an sin contenido de juridicidad), la pretensin se puede exteriorizar en cualquier acto que objetive lo que el sujeto quiere; Ej. el silencio, cualquier tipo de movimiento exterior del cuerpo, etc. Empero la pretensin procesal, como concepto jurdico, tiene una connotacin ms restringida, aunque con l tenemos que operar. La pretensin procesal no est constituida por cualquier manifestacin de voluntad, sino bsicamente por una declaracin de voluntad. La manifestacin de voluntad es el gnero y la declaracin la especie (la manifestacin de voluntad es la exteriorizacin de un hecho psquico que consciente y voluntariamente trasciende del individuo y surte efectos ante terceros, aun cuando no fuese la voluntad del agente; la declaracin de voluntad es un acto responsable que tiene por objeto producir efectos, tiene una intencin de resultado y un contenido preceptivo determinante que el sujeto espera que sea reconocido como tal); una declaracin de voluntad puede tener un contenido afectivo, esttico o puramente intelectual, empero la pretensin procesal no es cualquier tipo de declaracin sino que tiene la particularidad de contener una peticin fundada; esencialmente es una declaracin petitoria.

[17] La pretensin procesal es un acto de voluntad deducida frente al juez, para Echanda, D. :"La pretensin procesal es una declaracin de voluntad"; segn Carnelutti, F. : "La pretensin procesal es la exigencia de que un inters ajeno se subordine al propio, es decir, al que ejercita la pretensin". Y Rosemberg, L. lo define como : "La pretensin procesal es la peticin dirigida a obtener una declaracin de autoridad susceptible de ser cosa juzgada que se caracteriza por la solicitud presentada y, en cuanto sea necesaria, por las consecuencias de hecho y propuestas para fundamentar".Modernamente en diferenciamos que la pretensin procesal y de la pretensin material. La pretensin material es aquella intencionalidad ante el demandado; la pretensin procesal es la intencionalidad ante juez [18] La pretensin procesal se concreta histricamente, consiguientemente se objetiva en la realidad como declaracin de voluntad cierta de un sujeto (no es una declaracin etrea demirgica), pero sin un receptor se reducira tal vez a una queja o plegaria; es obvio que requiere de destinatarios, por la propia significacin social y jurdica de la pretensin, esta consideracin permite afirmar la concurrencia de elementos subjetivos de la pretensin (quin la propone, ante quin se propone, contra quien se propone). Cuando afirmamos que la pretensin como declaracin de voluntad requiere del querer, pero para querer algo , tiene que necesariamente conocer objetivamente algo, porque sino estaramos ante la inconcebible idea de un querer sin contenido objetivo (no s qu quiero), es evidente entonces que el requerimiento de elementos objetivo ( qu pretende, porqu pretende). [19] Como afirma Rosemberg, para la determinacin del concepto de pretensin el pretensor no puede limitarse a someter al juez un conjunto de hechos y dejar a su discrecin las consecuencias jurdicas que quiera sacar de ellos y reconocerles. Por lo contrario, el actor tiene a su cargo la indicacin del objeto y fundamento de la pretensin, la presentacin de una peticin determinada que debe pretender una efecto jurdico determinado [20] Jos Ovalle Favela .Teora General del Proceso Edit. "Harla", Mxico, 1996, p. 158.

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos79/tutela-judicial-pretension/tutelajudicial-pretension2.shtml#ixzz2rpSL882F