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El Derecho como disciplina cientfica no tiene una larga tradicin.

Se admite generalmente que fue el jurista alemn Federico de Savigny quien despert en el siglo XIX la curiosidad cientfica acerca del Derecho, al analizar en su extensa obra: Sistema de Derecho Romano Actual, las instituciones romanas y situar la experiencia jurdica como tema de estudio del Derecho: el conocimiento jurdico slo puede fundarse en la experiencia. Pero dnde sino en la vida humana se realiza la experiencia jurdica? El hecho humano es el motivo de la norma de Derecho, es el objeto del estudio del jurista; y para alcanzar el conocimiento de este objeto que es la conducta del hombre con implicaciones jurdicas, no puede apelarse principalmente a la historia en trminos absolutos, ni a la Sociologa y tampoco a la Psicologa. Aunque ellas tengan parte en la nocin de lo jurdico, slo la aprehensin emprica de la realidad de los actos y hechos que producen el Derecho puede darnos una idea cientfica de lo jurdico.

Nuestro sistema de Derecho tiene base en la ley escrita, aunque tambin se consideran elementos de aplicacin del Derecho, entre otros, los principios generales, la jurisprudencia, la costumbre en materia mercantil. Lo dicho pareciera significar que existe identificacin entre trminos como LEY y DERECHO, lo cual es cientficamente inadmisible. Ms exactamente pudirase decir que la contraposicin dialctica se da entre ley, por un lado, y actos del hombre o hechos naturales que tienen implicaciones humanas (lo natural como real jurdico: la muerte, el transcurso del tiempo, las catstrofes naturales, la necesidad de alimento, por ejemplo), y que el predominio de una de estas nociones caracterizar la idea que se tenga del Derecho. Si se coloca el acento en la ley como mdula del estudio jurdico, nos situaremos en la disciplina del positivismo jurdico cientfico, y de esa manera aceptaremos al Derecho como ciencia racionalista, al igual que las ciencias fsicas, cuyos problemas pueden resolverse mediante recursos puramente intelectuales, sin acudir a criterios de valor. Si en cambio se observa el acto o el hecho social humano en s mismos, el conocimiento del Derecho sera de carcter sociolgico o se hara sobre la base de un historicismo absoluto, para llegar a la creacin de un Derecho universal con races en el Derecho Natural. En ambos casos, se prescinde de la apreciacin estimativa del hombre actuante, vivo en su realidad de relacin plural con otros hombres.

No obstante esta conviccin, el mtodo exegtico ha predominado en nuestro sistema de Derecho occidental, como una consecuencia del estudio histrico del Derecho Romano realizado por Savigny. Con estas ideas como principio, nos colocamos frente a la interpretacin y aplicacin de la ley de que trata la norma del

artculo 4 del Cdigo Civil, que nos ha sugerido las ideas que desarrollaremos, referidas a algunos aspectos de Derecho positivo vistos desde la apreciacin y con el apoyo terico de la filosofa jurdica.

A la ley debe atribursele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, segn la conexin de ellas entre s y la intencin del legislado r

Qu papel juega realmente esa intencin declarada de la voluntad del legislador en la realizacin final de la ley, sea en la sentencia judicial o en los acuerdos fundados en el Derecho o en la equidad?

No puede dejarse a un lado el principio analtico que propone la norma del artculo 4 del Cdigo Civil. Esta norma propone el itinerario mental que ha de seguir el jurista en la creacin de una determinada conclusin de naturaleza jurdica que pretenda eficacia, y ello basta para que sea suficientemente vlida y aceptada como mtodo de comprensin del Derecho. Nos encontramos ante una norma programtica que contiene la orden de atender elementos supuestamente subjetivos que estuvieron presentes en la creacin normativa, cuando hoy el juez o rbitro de Derecho deba interpretar una ley para aplicarla con eficacia. Es as porque la intencin del legislador se presenta a la comprensin simple y literal como un ingrediente personal (colectivo personalizado) que tuvo una vez origen y necesidad especficos cuando el legislador pens, y que permaneci como vivencia coagulada en el texto del ordenamiento jurdico. Decir que la intencin del legislador puede inferirse de los trabajos de las respectivas comisiones, as como de los prembulos, exposiciones de motivos, nos comprueba que en el sistema jurdico est presente la existencia de una voluntad moldeada en circunstancias concretas, que debe permanecer viva -es as realmente?- en el conjunto normativo de las leyes. Sin embargo, ese ingrediente llamado intencional es algo ms trascendente que el mero capricho de una voluntad, porque encierra una valoracin expresada en juicios que se renuevan o modifican cada vez que se conoce o resuelve una determinada experiencia jurdica.

Podemos sintetizar lo anterior diciendo simplemente dos cosas: necesitamos tomar en consideracin la voluntad del legislador cuando vamos a interpretar una ley, porque la misma ley nos lo impone; pero esa intencin legislativa tiene un substrato filosfico que adquiere la naturaleza de un juicio de valor, y que el intrprete ha de expresar tales conceptos con sentido valioso cuando tiene ante s la delicada misin de crear el Derecho mediante su aplicacin efectiva, sea en la sentencia judicial, sea en el dictamen jurdico que obliga. El Derecho slo existe cuando se debe resolver mediante su aplicacin concreta una situacin de contradictorio o de conflicto entre seres humanos; antes, slo es representacin intelectual abstracta.

Por su lado, la prctica jurdica necesita con frecuencia de tales asideros, en esas situaciones en que por obligacin han de decidir los jueces sin poder alegar la obscuridad o ambigedad de los trminos de la ley, so pena de sancin por denegacin de justicia (Artculo 19 del Cdigo de Procedimiento Civil). Esta misma norma le propone al juez la obligacin de fundamentar la decisin en elementos que no tienen existencia tangible o positiva en el sentido de que no estn expresados en la norma, y a recurrir a la conciencia jurdica objetivada, ms all de la creacin explcita del Derecho.

PARTE PRIMERA

CONCEPTO E INMANENCIA DE LA VALORACIN EN EL DERECHO. 1.-El Derecho como experiencia humana o como realidad existencial:

Pareciera imposible volver nuestra mirada hacia el racionalismo lgico que ha dirigido por mucho tiempo el estudio del fenmeno jurdico, y que ha pretendido fijar y ubicar su objeto en la experiencia jurdica expresada en la norma jurdica dentro de un sistema cerrado y con vida propia: la experiencia objetivada en la norma. Aceptamos s la remisin a la experiencia jurdica como centro de todo discurso acerca del Derecho, y eso nos obliga a ubicarnos en una apreciacin emprica del fenmeno jurdico, pero sin apartar de la vista la necesidad de colocar

como finalidad del Derecho al hombre individual, ejemplarizado por Miguel de Unamuno: El Dios racional es la proyeccin al infinito de fuera del hombre por definicin, es decir, del hombre abstracto, el hombre no hombre; y el otro Dios, el Dios sentimental o volitivo, es la proyeccin al infinito de dentro del hombre por vida, del hombre concreto, de carne y hueso (1). No podemos comprender el Derecho sino desde y para el hombre libre en el mundo; el hombre vive en libertad existencial, y ella consiste en que debe elegir sus propios actos y omisiones y es responsable del ejercicio de esa libertad ontolgica. El Derecho supone el ejercicio de la libertad porque el hombre modela su propia existencia y se determina con el signo de los valores libremente elegidos; de all surge el axioma: En Derecho, todo lo que no est prohibido est permitido. En esa posicin filosfica existencial acerca del hombre, no debemos acudir a la metafsica como postulacin de su estudio, puesto que el Derecho no es un objeto metafsico; y no lo es porque est en la vida y se percibe como objeto de conocimiento mediante la experiencia. Tampoco podemos buscar fundamento exclusivo en el Derecho natural en sus manifestaciones surgidas en la historia de la humanidad: vida conforme a la naturaleza, en la antigedad; de acuerdo con la revelacin divina, en la Edad Media; o en correspondencia con la razn individual moderna. Sera tambin inadmisible situar el Derecho en los objetos ideales, sin existencia real en el mundo de la experiencia, slo aprehendidos mediante la accin del intelecto: las figuras geomtricas, los nmeros, por ejemplo. Estamos de tal modo ante el Derecho como hecho humano, al mismo tiempo que en la experiencia, cuya funcin es el conocimiento e interpretacin de la conducta humana dentro de la vida y en la relacin entre los hombres. No basta, sin embargo, la experiencia pura de los actos humanos sino en la medida en que tales actos tengan relacin de correspondencia entre personas y adquieran por ello proyeccin jurdica. Faltaba, as, un elemento que diera al Derecho su propia realidad, y este elemento es un sentido de valor con juridicidad implcita que debe aportar el juez o quien deba aplicar el Derecho con plena eficacia, para hacerlo actuar ms all de su formulacin conceptual abstracta.

El Derecho es obra humana (ciencia positiva) que parte de la experiencia existencial y pertenece a las ciencias culturales: El Derecho, para ser tal, no poda menos que ser positivo(2), idea que persigue el propsito de darle entidad ontolgica al Derecho positivo. Como objeto cultural, se nos presenta el sentido valioso como substrato esencial del Derecho; y hablamos del valor jurdico con especificidad propia, para alcanzar cuya definicin debemos hacer breve referencia a algunas nociones acerca de los objetos del mundo; lo que Husserl denomina las ontologas regionales. En la clasificacin de los objetos mundanales,

el Derecho se ubica en el terreno de los objetos culturales (frente a los objetos metafsicos, los objetos naturales y los objetos ideales). La caracterstica fundamental de los objetos culturales es que tienen sentido, la intencin en quien lo produce de objetivar, poner sentido en una idea. El sentido est dado expresamente en el objeto cultural: la pintura rupestre de la cueva de Altamira, en Cantabria, o una flecha como seal de trnsito, por ejemplo, tienen un significado cultural objetivado; ese es su sentido contenido en la forma.

2.- La valoracin como elemento cultural del Derecho;

El sentido de valor est en todo el mbito humano. Cuando aqul se quiere definir como elemento intrnseco de los objetos (los corpreos y los incorpreos: Materia y Espritu en el dualismo filosfico), aceptamos que el mundo est valorizado: Si por mundo entendemos la ordenacin unitaria de los objetos, tenemos dos mundos: el mundo del ser y el mundo del valer (3).

En la clasificacin que propone Gustavo Radbruch (4), los valores son de tres categoras: individuales, colectivos y de obra (o de trabajo). Segn prevalezca una de las tres concepciones, tendremos un resultado aparentemente distinto para justificar la idea del Derecho como entramado de la entidad social y constitutivo del Estado. Si aceptamos la categora individual, la figura que sustenta y justifica el Derecho es la del contrato pactado libremente entre los ciudadanos, y el resultado es la idea de sociedad. Si tomamos la categora del valor colectivo, el dominio conceptual lo tiene el Estado como totalidad, con la figura de organismo que nace de la congregacin de los individuos: cada individuo se justifica en el todo y existe socialmente por y para ese todo. Y, por ltimo, si consideramos el valor como el trabajo o las obras de todos, la idea aplicable es la de comunidad. No obstante, todas estas concepciones definitorias estn entrelazadas. El individuo (individualismo) alcanza su desarrollo cuando presta su creacin a la comunidad (obras o trabajo); pero el fin de la comunidad no es el trabajo aislado sino que tiende a la formacin de un conjunto que abarca las fuerzas del individuo y las del trabajo en comn. Ese conjunto es la nacin como ente colectivo y el Estado como su personificacin jurdica. La idea del Derecho participa de la cualidad de las tres categoras para dar entidad al Estado, pero su realizacin material ideolgica depender del predominio de una de ellas sobre las dems.

Los valores que sustentan el Derecho y constituyen su sentido son espirituales, y cada uno contiene su opuesto (antivalor o desvalor). Adems, estn muy cerca de los que componen la nocin de la Moral: bondad y su negacin: maldad; lealtad contra deslealtad; justo contra injusto. Todas estas categoras pudieran pertenecen bien a la Moral bien al Derecho. Pero aqu hacemos un alto porque el Derecho en sentido estricto, aun teniendo el color que la moral presta al significado valorativo, es la bsqueda y realizacin, por sobre todo, de una sola especie de valor espiritual: la justicia, con vertientes muy extensas que alcanzan a aquellas apreciaciones de mrito que exige la convivencia en general, para integrarlo. Se trata de la justicia objetiva, colocada frente a la justicia subjetiva ubicada en el terreno de la moral, y que es un estado de conciencia que debiera dirigirse a la realizacin de la justicia objetiva, la de todos como entidad colectiva. El objeto de valoracin es distinto en cada uno de estos enunciados. En la justicia subjetiva (el hombre en su conciencia), el juicio es individual, sin atender a la relacin de este hombre con otros; el fin de la estimacin es el hombre en s. De este modo, se sita dentro de las virtudes morales, junto a la prudencia, la fortaleza y la templanza. Tenemos, en cambio, que en la justicia objetiva el fin que se persigue es el orden social o colectivo. La justicia as entendida tiene un sentido teleolgico; con ella se pretende realizar una finalidad que tiene un destinatario ltimo y determinado, un existente real representado en cada individuo que compone el ser colectivo: El principio supremo de la justicia estatuye la libertad del desarrollo de la personalidad (5).

La JUSTICIA OBJETIVA es, al mismo tiempo, finalidad y forma de que se vale el Derecho para servir a la idea de lo jurdico como orden; y esta idea est dirigida a lograr el desarrollo de la personalidad mediante el ejercicio de la libertad. Es finalidad porque la actuacin del Derecho tiende a la realizacin de la justicia objetiva, que trae consigo una carga valorativa propia; y es forma en cuanto se propone con mtodos formales para establecer el ordenamiento.

En la tesis de Rudolf Stammler del Derecho justo hay una sola y nica idea de justicia, con valor absoluto y universal, que se aplica a las diversas formas y contenidos de la vida social, a los pueblos y momentos histricos diferentes, y que, por tanto, engendra ideales jurdicos tambin diferentes. Estos ideales tienen

un valor relativo al tiempo y a las circunstancias particulares por las cuales cada ordenamiento se produce; pero aun en la diversidad ilimitada de Derechos justos existe un mtodo de ordenacin nico e invariable, es decir una forma universalmente vlida, puro mtodo formal de ordenacin unitaria de las finalidades humanas. Este criterio o forma universalmente vlida, sin contenido histrico ni referencia a situaciones concretas, es la justicia: una idea pura, un mtodo formal como el propuesto por Kant, cuyo objeto es ordenar las situaciones empricas para establecer la armona social.

Aunque se aceptase con limitaciones el formalismo de la justicia de Stammler, sentimos como verdadera la idea de que la justicia objetiva contiene en s misma aquellas valoraciones necesarias para el cumplimiento del Derecho, es decir que en la idea de justicia como unidad conceptual a la que el Derecho debe servir, est el orden, la seguridad, la paz social, el reparto de los bienes y cargas de la comunidad, y todo aquello que implique relacin humana. Algunos autores de la teora del Derecho hacen distincin entre la justicia, la seguridad y la finalidad, y aprecian estas nociones como elementos distintos de conformacin del Derecho en cuanto disciplina cientfica y objeto de la filosofa. Sera la justicia, en esta opinin, la igualdad (suum quique tribuere) o el tratamiento igual a los hombres y las relaciones iguales; al lado de la seguridad jurdica establecida por la positividad del Derecho; y al lado tambin de la finalidad o teleologa del Derecho. Pero, apartando la finalidad o adecuacin a un fin previsto para dar forma al Derecho (que no es unvoco pues depende de factores variados, como las ideologas), creemos que la nocin de seguridad jurdica como valor funcional pertenece a la nocin de la justicia, no est a su lado sino incluida en el concepto de la justicia.

La estimativa en el Derecho tiene objetividad a priori, es decir que los valores tienen entidad propia que creemos encontrar fuera de nuestra conciencia; no son meros caprichos que elegimos para justificar las acciones que cometamos, sino que ellos justifican nuestros actos de relacin. Tienen vida propia en la medida en que constituyen el vnculo entre el hombre y el mundo, para dar sentido y solucin a las situaciones existenciales en la convivencia social: Los valores t ienen una objetividad relacional en el contexto de la vida humana () y adems en el contexto particular de cada una de las situaciones concretas. Por lo tanto, se trata de una objetividad pluri-relacional (6).

La enunciacin de los elementos que constituyen el concepto de justicia objetiva (y diramos, adems, como valor colectivo) es aparentemente ilimitada. Decimos: orden, seguridad, cooperacin, paz social, y todava no est completa la relacin. La justicia es dar a cada uno lo suyo en reparto equilibrado de los bienes y cargas sociales; pero tambin es la misericordia y la compasin de quien debe otorgarla hacia quien las implora (el indulto como perdn del Estado); y es el respeto y acatamiento de las costumbres de una sociedad determinada; y la equidad como solucin particular (la justicia del caso particular) de una especfica situacin de conflicto, aun por encima de la ley o en ausencia de ella; es la verdad como correspondencia entre el mandato y el hecho; es utilidad en armona dentro de la convivencia social; es el Derecho justo de Stammler: esfuerzo hacia lo justo. En todas estas expresiones estn presentes las proposiciones jurdico positivas como producto de la cultura, conjugadas con el pensamiento expresado en valores, es decir, con aquello que constituye la estimativa o la facultad espiritual para apreciar el mrito de los objetos que componen el mundo. La realidad jurdica est all como Derecho positivo, compuesto como un todo en el cual se da esa realidad de los actos y hechos del hombre o que lo implican, conjuntamente con las consideraciones estimativas que lo complementan.

Dentro de la idea positivista de que el Derecho es obra humana, experiencia positiva, los valores jurdicos son aquellos cuyo substrato es la conducta de una persona en relacin con otra, en torno a una situacin de oposicin que el Derecho debe resolver. All donde por la interferencia de dos conductas se aprecia el valor de conducta de ellas, surge un valor jurdico (7). Filosficamente, el trmino valor puede identificarse con la tica, y expresa el fundamento esencial de las concepciones del mundo, bien como mvil bien como finalidad del comportamiento humano; pero referido a la entidad jurdica, debe aludir necesariamente a la conducta del hombre en interferencia intersubjetiva para constituir el Derecho. Lo que condiciona al Derecho es la coexistencia de esferas individuales, porque del contacto que se establece entre ellas nace todo comercio jurdico (la interferencia intersubjetiva). En consecuencia, la base del hecho jurdico no se encuentra en la idea de poder sino en las relaciones entre los hombres. Si se quiere definir el elemento inicial de la organizacin jurdica, puede designarse por tal el vnculo o relacin humana creadora de cultura y, por eso mismo, sustentada en valores, de la cual surge el Derecho. Expresado de otra manera, en el mundo jurdico existen tres elementos constitutivos: a) la realidad social, es decir lo dado empricamente como conducta; b) la norma, como significado de la construccin organizativa de esas conductas; c) los valores que

integran el concepto de justicia objetiva. Esta composicin aceptada por muchos autores de filosofa del Derecho ha sido desarrollada por Werner Goldschmidt en la denominada Teora Trialista del Derecho (8).

La estimativa jurdica existe, pues, en la misma esencia del Derecho como creacin positiva, y constituye su sentido del mismo como la belleza hace el sentido del arte o la verdad el sentido de la ciencia, dicho en palabras de Cossio (9).

En resumen:

El Derecho conjuga en s una sola clase de valor que define el trmino jurdico que lo representa: la justicia; pero no la justicia concebida en trminos metafsicos, ni siquiera aristotlicos. Segn la concepcin tradicional, la justicia forma parte de los valores morales, al lado de la templanza, la caridad o la pureza. Jurdicamente, la justicia tiene objetividad, es dinmica e implica coexistencia para la realizacin pacfica del entendimiento social. La alteridad entra en juego activamente, para hacer papel significante en el plexo jurdico, pues desde que el Derecho es conducta en situacin intersubjetiva (la conducta ma frente a la conducta de los dems), la medida de lo jurdico la da la realizacin plural o multilateral de las situaciones contempladas. As, el Derecho como entidad creada por el hombre estriba en servir a la idea de justicia, y sta consiste en el entendimiento social que se logra con la realizacin del conjunto de valores que la integran como cuotas parciales: orden, seguridad, paz, solidaridad, en funcin de la coexistencia armoniosa, para llegar al destino o propsito final: el desarrollo de la personalidad de los individuos en beneficio propio y, por extensin, en provecho del ser colectivo.

Se nos da as una idea de valor jurdico que se sita en la esencia misma del Derecho positivo, inmanente al concepto del Derecho y que se materializa en cada acto y en cada institucin jurdica.

PARTE SEGUNDA

LA VALORACIN JURDICA EN LA CREACIN DEL DERECHO; REFERENCIA A LA CREACIN DEL LEGISLADOR:

1.- La ley y su interpretacin; El itinerario de la creacin de la ley:

Es una ficcin la idea que se tiene de la intencin o la mente del legislador como creacin de un autor mltiple que constituye el cuerpo legislativo. La ficcin que personaliza al legislador es la voluntad que emana del Estado, el resultado de una elaboracin del espritu basada en una unidad conceptual que es la ley. La voluntad del legislador es entonces el fin o resultado de una necesidad a priori cuya satisfaccin debe proveer conceptualmente el ordenamiento jurdico. Por esa razn, la ley no es un cuerpo esttico que tuvo nacimiento en una circunstancia determinada y permanece fijo e intemporal, sino un organismo vivo que se adapta a nuevas situaciones y exige otros pensamientos que quiz no estuvieron en la intencin originaria del legislador, para atender problemas jurdicos que revistan novedad como producto del tiempo: es una voluntad perdurable ms all de lo legislado. La ley contina siendo en el sentido de que evoluciona de modo permanente en quien la interpreta, mientras no pierda su vigencia.

De lo dicho resulta que la interpretacin de la ley no es simplemente la filolgica de que habla el artculo 4 del Cdigo Civil: A la ley debe atribursele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras Interpretar es establecer una relacin entre el acto de conocer (intencional, como todo acto de conocimiento) y un signo como smbolo de un sentido que se propone como objeto. Al interpretar los signos de un texto constituimos un concepto acerca de ese texto o, lo que es lo mismo, aprehendemos intencionalmente un sentido acerca del objeto (el texto escrito): si es verdad que todo concepto se refiere a un

objeto en el sentido ms general de este vocablo, el concepto no es el objeto, ni siquiera lo reproduce, sino que es simplemente su correlato intencional (10).

En la interpretacin filolgica el objeto de conocimiento es el sentido literal de las palabras, que captamos mediante un mtodo emprico que supone pensar otra vez lo que ya ha sido pensado (tiene carcter histrico), para conocer de nuevo el sentido dado formalmente al texto ya conocido. Por el contrario, la interpretacin de la ley que reclama el artculo 4 del Cdigo Civil es de naturaleza jurdico racional, sometida a la lgica metdica y, sin embargo, coloreada con el juicio personal estimativo del intrprete. La finalidad que ella persigue es obtener el sentido objetivo del Derecho positivo actual y vigente, para hacer aplicable la ley a la situacin que se plantea hic et nunc; situacin como relacin del hombre con el mundo, que lo urge a ejercer la libertad y lo hace responsable de su acto libremente elegido. La jurisprudencia hace una interpretacin jurdica porque da un sentido objetivo a las normas de Derecho para resolver las cuestiones que se plantean en los conflictos intersubjetivos, sin poder negarse a hacerlo por razn de lagunas o ambigedades en el Derecho positivo.

El recorrido intrnseco de la valoracin a travs de la creacin y aplicacin del Derecho ha comenzado en aquel momento en que la mente del legislador, es decir la voluntad colectiva que constituye al Estado extrajo de la realidad los modelos que estatuye en ley positiva, hasta aquel otro en que desciende al plano de los hechos para crear all la norma individual que es la sentencia o la decisin fundada en la equidad o el acuerdo inter partes emplazado en un orden jurdico. En tales situaciones, y hasta en aquellas donde no ha habido una creacin legislativa expresa, puesto que la ley no es un catlogo de todas las situaciones existenciales sino apenas la enunciacin conceptual de la conducta humana en actuacin social; hasta en esas situaciones en las que el Derecho est presente aun sin existir la ley positiva, funciona activamente la estimativa jurdica con todas las significaciones axiolgicas que la componen.

Una vez admitida la inmanencia de la valoracin en el Derecho como objeto cultural, se plantea ahora conocer de qu modo ella ingresa en la ley como conocimiento normativo de la conducta y despus acta en su aplicacin efectiva.

La creacin de Derecho en su aspecto legislativo comienza con el anlisis de la materia jurdica mediante definiciones y distinciones; luego el legislador va construyendo conceptos racionales que alimentan la mente legislativa hasta darles forma de norma imperativa. Pero para crear el Derecho como realidad exigida socialmente, el legislador procede o da inicio a su creacin partiendo de supuestos determinados.

Cules son los supuestos jurdicos a priori que configuran la norma de Derecho? Y cules las condiciones reales de la creacin legislativa? La labor de crear el Derecho lleva consigo el manejo de ideas y de categoras jurdicas. Las primeras se constituyen mediante la observacin de los hechos de la realidad social representada en la colectividad que exige organizacin. De tal manera, las definiciones de Derecho subjetivo y de deber jurdico provienen de la observacin del Derecho de una persona frente al deber de otra; deber jurdico frente a su correlato, el Derecho subjetivo, que es una situacin jurdica concebida como la facultad del individuo de desencadenar el imperativo contenido en la regla de Derecho. Tambin son supuestos a priori los que surgen de la sujecin del individuo respecto del Prncipe. Los conceptos jurdicos a priori estn predeterminados en la idea del Derecho.

De distinto modo, las condiciones reales que originan el Derecho son situaciones de hecho con las cuales se constituyen las instituciones jurdicas. La nocin jurdica de robo se realiza a partir de una situacin de despojo con el uso de la violencia, situacin a la que el Derecho da relevancia; la propiedad es una situacin de relacin entre una persona y una cosa, que el Derecho reconoce e institucionaliza, y que sirve de fundamento a la figura jurdica de dueo como base de la institucin de la compraventa, etctera. Tales son las categoras jurdicas que modelan las instituciones jurdicas resultantes o surgidas de las situaciones de hecho que contempla el legislador. Al obtener rango de normas generales de conducta y ser nociones objetivas de conocimiento, adquieren naturaleza jurdica y positiva. Con estos elementos, unos a priori y otros derivados, se crean las rdenes con efecto coercitivo que la voluntad del Estado sanciona y erige en instituciones del Derecho.

Por otro lado, la intencin del legislador representa la conciencia de la circunstancia social que dicta la norma; pero es menester conocer de qu modo se constituye esa conciencia. Una opinin formal crtica privara a la intencin o mente legislativa de determinaciones de la experiencia sensible. Dira, con razn, que incluir influencias de tal clase en la creacin de la norma es hacer del Derecho una disciplina emprica; y dira tambin que para formular normas racionales y de orden prctico con validez dentro de una colectividad, se ha de prescindir de cualesquiera otros elementos extraos en la elaboracin conceptual normativa, entre los que estn los valores como realidad fundamental. Sin embargo, un sistema jurdico necesita de esos valores para ser eficaz dentro de la comunidad social.

La obra jurdica es el resultado de una necesidad social; es pues el producto de un espritu colectivo que se adaptar a la circunstancia a medida que sta se modifique. Es una creacin emprica pensada en un momento dado, obra de un espritu subjetivo pero que tiene su propio sentido conceptual regido por reglas lgicas. Este sentido lgico es el que perdurar en el tiempo cuando despus sea aplicado a una situacin: Toda la sucesin de los hombres durante el curso de tantos siglos, debe ser concebida como un hombre que subsiste siempre y que aprende continuamente (Pascal). La historia del hombre y su bsqueda cient fica del espritu objetivo del Derecho es un andar continuo, un tren que siempre huye hacia el futuro, cargado de las voces de pueblos y generaciones. Esta imagen queda expresada en el relativismo histrico de Giambattista Vico, conforme al cual las civilizaciones y el pensamiento humano que las define se suceden en ritmo cclico, y cada una de esas civilizaciones porta en s misma el ethos que la ha particularizado; trae, al igual que el caracol, la morada espiritual representada en un a priori existencial en la que se halla instalada. El hacer de los hombres (no el hombre mismo) es un ex sistit, un existir o estar fuera y en movimiento, a la manera de un flujo continuo; todo ello siendo siempre: En la noche de espesas tinieblas que encubre las ms remotas antigedades () brilla la luz eterna y jams menguante de una verdad incontrovertible: el mundo de la sociedad civil ha sido creado por los hombres, y sus principios, por lo tanto, han de encontrarse en las modificaciones de nuestra propia mente humana (11).

De este modo, el sentido del Derecho positivo, es decir, el concepto que resulta de la relacin de conocimiento originado por la conciencia de un tiempo y un lugar determinados, no es el nico y completo sentido que se dio una vez en la

manifestacin legal, sino una parte en la conexin de significados lgicamente dados en la experiencia y que provocarn efectos imprevisibles en el futuro, de acuerdo con la necesidad presente. El espritu objetivo del Derecho expresado en la ley, que perdura y renace en cada creacin temporal, tiende a la realizacin del Derecho como valor cultural: nuevas respuestas a problemas nuevos.

Las categoras del Derecho que hacen posible la existencia de un ordenamiento normativo tienen un substrato necesario que les confiere juridicidad en la estructura formal del Derecho, de la cual la ley es slo una expresin. Este substrato es la referencia a un valor implcito en el concepto del Derecho. Cada poca impondr valoraciones propias, y del reconocimiento social que de ellas se haga surgir un ordenamiento jurdico distinto. El incesto puede ser delito en una legislacin o ser permitido en otra; lo mismo que el adulterio, sancionado en algunos pases con la pena de muerte; o el aborto, concebido en unos sistemas de Derecho como interrupcin de la vida y, por tanto, como homicidio, y en otros como acto que no afecta el sentido valioso de la vida, pues entienden por vida la que se da con el nacimiento y aun la viabilidad de la criatura. As tambin las costumbres de un pas modificarn las reglas jurdicas de acuerdo con las circunstancias siempre variables: Casi nada de lo que se dice justo o injusto deja de cambiar cuando se cambia el clima. Tres grados de elevacin hacia el polo echan por tierra toda la jurisprudencia. Un meridiano decide la verdad, en unos cuantos aos de posesin las leyes fundamentales cambian () Graciosa justicia, que un ro puede limitar Verdad parte de ac de los Pirineos, error ms all, nos dice Pascal otra vez (12). No obstante, la nueva valoracin que impone el cambio de clima o el ms all de los Pirineos, no variar el espritu objetivo del ente jurdico. El lenguaje piensa y rima por nosotros, y los nuevos intrpretes seguirn en su tarea dentro de las leyes propias del mundo conceptual concebido para la aplicacin del Derecho.

2.- La estructura de la norma de Derecho; la valoracin dentro de la norma jurdica:

Si penetramos en la interioridad de la norma jurdica, observamos que ella est hecha de construcciones valiosas emitidas en forma de juicios: la norma jurdica es un objeto ideal que contiene significaciones.

Para la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen, esas significaciones que expresan las normas jurdicas son esquemas de interpretacin anticipatorios de situaciones en las cuales se establecen relaciones humanas reguladas por el Derecho. Un ejemplo lo hallamos en la norma del artculo 1.185 del Cdigo Civil: El que con intencin, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un dao a otro, est obligado a repararlo, disposicin legal que describe una conducta y le atribuye consecuencias jurdicas: lo que constituye el principio de la responsabilidad civil extracontractual. Se anticipa una conducta humana a la que se atribuyen efectos y consecuencias: la significacin de la norma es un esquema anticipatorio de posibles relaciones entre personas, con implicaciones jurdicas.

La Teora Pura del Derecho formulada por Kelsen dentro del esquema kantiano plantea nicamente el carcter normativo de la ciencia jurdica, pone el foco de su investigacin en la normatividad del Derecho y hace de la norma objeto de su estudio sistemtico. Para ello, utiliza el mtodo lgico formal tradicional pero fundado en la lgica que el autor denomin del deber ser. Veamos cmo: El enunciado lgico: Si es A es B, propio de las ciencias naturales y que constituye el campo en el que reina el principio de identidad (lgica del ser), se sustituye en la teora normativista de Kelsen del siguiente modo: Si es A debe ser B, frmula que pertenece a las ciencias del espritu, cuyo conocimiento o aprehensin conceptual se logra mediante la lgica del deber ser, como expectativa de un resultado previamente concebido. Sin embargo, de ningn modo contempla la Teora Pura del Derecho la estimativa como elemento objetivo de la ciencia jurdica. El filsofo viens permanece en lo que l mismo denomin un relativismo axiolgico, limitndose a establecer el procedimiento formal en la construccin del Derecho y a rechazar la existencia real de los valores jurdicos (que es materia de la filosofa) como objeto de conocimiento en la ciencia del Derecho. Tampoco dirige su observacin hacia la teleologa del Derecho, es decir, la idea de servir a la justicia como finalidad propia del Derecho. Por esa razn, Kelsen, ms cientfico que filsofo, prescinde de toda apreciacin que no est dirigida hacia la determinacin de la naturaleza lgico formal de la norma de Derecho, sin incluir la valoracin como elemento esencial de su contenido.

No obstante, Kelsen ha admitido en estudios posteriores a su Teora Pura del Derecho, la existencia de un sistema de valores que ataen a la ciencia jurdica, pero situados paralelamente y al margen del Derecho positivo; porque el autor no abandona su argumento de que los conflictos que suscita la estimativa son insolubles en las proposiciones de un mtodo cientfico racional.

El normativismo de Kelsen ha sido recogido y ampliado en la teora egolgica del Derecho, de Carlos Cossio, en la que tambin se atribuye a las normas jurdicas el carcter de significaciones y una funcin de conocimiento (cognocitiva), en el sentido de que son puestas por un sujeto que conoce una situacin para describir una determinada conducta humana: la de aqul que ocasiona el dao a otra persona y la consecuencia de su acto. La norma jurdica mienta una actuacin de la conducta humana, pero lo hace con criterios valorativos: en el caso de la responsabilidad extracontractual que dimos como ejemplo, es el valor de igualdad en beneficio del equilibrio y orden social obtenido por la reparacin del dao. En la determinacin de los objetos culturales donde hemos ubicado el Derecho como disciplina, se da como caracterstica de ellos la de ser valiosos, positiva o negativamente.

Desde el punto de vista de la tesis egolgica de Cossio, cada vez que el juez aplica la ley pone un sentido personal que ya haba sido anunciado en ella. Dicho de otro modo, el intrprete enfoca una conducta humana a la que debe dar significacin; y el juez o intrprete de la ley positiva es el portador material que da vigencia al contenido jurdico de orden o seguridad, asentado de modo general en el texto como elemento valorativo. Al crear la norma individualizada, el Derecho que de all surge proviene del propio hecho de quien debe aplicar la ley. En un aforismo se expresa esta idea: El juez ha de interpretar la ley de acuerdo con su ciencia y conciencia.

Ya hemos expuesto que cuando el legislador (la voluntad del Estado) expresa su intencin en el texto positivo de la ley, lleva en s mismo el concepto de valor que ha de imprimirle a esa ley. Es decir, esa intencin viva no est motivada por meros caprichos que el legislador de un momento y lugar determinados va a realizar, sino que hay en el fondo de esa conciencia legislativa un conjunto de datos que constituyen la valoracin.

Examinemos el formato estructural de una norma para descubrir su contenido, en cuyo seguimiento haremos uso del esquema que Immanuel Kant ha propuesto en la elaboracin de la experiencia natural. El filsofo alemn dice que en sta existen dos elementos: la estructura lgica y el contenido emprico, que corresponden a su vez a las caracterizaciones: formal (para la estructura lgica) y material (para el contenido emprico). Llevado este esquema a la formulacin de la experiencia jurdica, encontramos que sta lleva en s los mismos elementos, pero aade a su contenido otro de que la experiencia natural adolece: la valoracin. Tenemos de esa manera que la ley tene una estructura formal, que se expresa en el juicio si es A, debe ser B; y tiene tambin un co ntenido material, que se compone del elemento dogmtico contingente. Tal es, por ejemplo, el elemento de la seguridad como valor comprendido en la norma legal que establece la capacidad jurdica para obrar; por ejemplo, el dato de que la capacidad jurdica se adquiere a los dieciocho aos, pues bien pudiera adquirirse a los treinta. La ley suple el hecho cierto y verificable de la madurez para actuar con capacidad jurdica, por un dato contingente que tiene sustento en la seguridad jurdica, funcional, impuesto por igual a todos en la realidad social y slo desvirtuado por motivos expresos y de excepcin. El ejemplo dado demuestra que la valoracin es un elemento de la creacin del Derecho: el dato de la capacidad moral e intelectual de la persona para obrar se establece por razn de seguridad jurdica, para lograr el entendimiento social.

La seguridad jurdica ha sido entendida en algunos casos como componente del concepto de Derecho, junto a la justicia y la finalidad. Sostenemos el criterio de que la seguridad pertenece a la estimativa y que est incluida en la justicia objetiva como fin del Derecho: servir a la justicia para estatuir la libertad como desarrollo de la personalidad. Vista de tal modo, la seguridad jurdica es la del Derecho positivo, un Derecho seguro, un valor funcional, aunque pueda parecer injusta su imposicin: la posesin como institucin civil guarda mucho de injusticia, ya que da juridicidad a un hecho que por s mismo no la tiene; lo mismo que la prescripcin como prdida o adquisicin de un Derecho subjetivo, al transformar una situacin fctica en jurdica en condiciones determinadas por el Derecho positivo, en procura del valor funcional de la seguridad; o la cosa juzgada cuando da inmutabilidad a una sentencia injusta, para que prevalezca la seguridad jurdica. Ante todas estas contingencias, la seguridad jurdica reconoce fuerza

obligatoria a muchas instituciones del Derecho que aparecen como antijurdicas. Est por delante la estabilidad social y la resignada conformidad.

El ejemplo del Articulo 1.191 del Cdigo Civil contempla la responsabilidad extracontractual de los dueos y principales por los hechos ilcitos de sus sirvientes y dependientes. La mencin de que los sirvientes o dependientes han de estar en ejercicio de sus funciones para hacer responsables de sus actos a los dueos y principales, hace pensar en el recorrido mental y la participacin valorativa que ha puesto el legislador en la elaboracin de esa norma. Observemos, por otra parte, que no se permite al patrono probar que no ha podido impedir el dao, establecindose la presuncin iuris et de ure de que existe la responsabilidad aquiliana, con estos datos: la presuncin de culpa y la circunstancia de que debe estar el dependiente en ejercicio de sus funciones.

Cul ha sido la intencin del legislador cuando ha sealado una responsabilidad tan rigurosa? La doctrina ha dado diversas explicaciones de esta motivacin que extiende tan ampliamente las cargas del patrono. Los autores Coln y Captant (13) hacen un largo anlisis sobre este tema, remitindose a las razones que han dado los redactores del Cdigo Civil francs: La primera consiste en la presunta falta cometida en la eleccin de criado o encargado. No tendr el amo que reprocharse nada por haber puesto su confianza en hombres malos, torpes o imprudentes? Ya deca Bertrad de Greuille en su informe al Tribunado para la redaccin del Cdigo Civil francs: No sera justo que los terceros siguiesen siendo vctimas de la confianza desconsiderada del amo, que es la causa primera, la verdadera fuente del dao que experimentan. La segunda razn consiste en que el amo o el comitente se presume que han vigilado mal al criado o al encargado. Se descubre aqu una razn de igualdad como parcela del plexo estimativo a que hicimos referencia. En este caso, el legislador ha seguido un criterio valorativo fundado en la igualdad jurdica de la justicia correctiva, porque crea un Derecho y la obligacin correlativa con criterio estrictamente jurdico y estimativo, en funcin de reciprocidad, lo que le da el tono y el carcter aceptable de lo jurdico, pero con algn esfuerzo dentro de una relacin humana: el dueo responde no por su propio acto libre y conscientemente elegido sino por el hecho de otra persona. El dao se repara mediante la responsabilidad del patrono por el acto de su sirviente o empleado, en razn de que, al hacer la eleccin (ejercicio de la libertad), ste tuvo que precaver las consecuencias de ella y mirar primero la seguridad del prjimo. Al hacer responsable al comitente por el acto del sirviente,

le impone una obligacin que satisface el orden y la seguridad, ya que cumple con la justicia conmutativa o correctiva aristotlica, para igualar las ventajas y desventajas en las relaciones de intercambio humano, o para restaurar el equilibrio de los repartos de potencias e impotencias que propone Werner Goldschmidt en su obra ya citada.

En cuanto se refiere a ese elemento contingente: la circunstancia de que el dependiente debe estar en ejercicio de sus funciones para hacer responsable de sus actos al patrono, el legislador ha puesto una idea que tiene la razn vital de los datos valorativos, pues bien pudo haber dicho con ocasin del ejercicio de sus funciones, en cuyo caso la responsabilidad se extendera a situaciones ms amplias, como aqulla, por ejemplo, en que un empleado cause un dao en momentos en que est a la disposicin de su patrono pero no actuando en funciones de servicio. El nuevo intrprete de la norma tendr la potestad de dar su propio sentido al texto: en el ejercicio de las funciones en que lo han empleado.

Los ejemplos podran multiplicarse, pero el que se ha expuesto da una idea de cmo ha dirigido el legislador su intencin en el momento de elaborar las normas jurdicas, y de que manera ha insertado un sentido valorativo que no queda inmovilizado sino que adquirir vigencia y actualidad cada vez que se interprete.

Si recapitulamos lo anterior, tenemos que en la constitucin de las normas comentadas han entrado los siguientes elementos:

a) Estructura normativa pura, con fundamento en el Derecho positivo. b) Representaciones estimativas contingentes: el hecho de que los sirvientes estn en ejercicio de sus funciones, lo que constituye la vivencia del legislador; valoracin jurdica que se convierte en su intencin implcita: el orden y la seguridad con sentido jurdico como equilibrio propio de la justicia correctiva o conmutativa.

CONCLUSIN:

Una vez que la norma ha adquirido existencia autnoma, la vivencia legislativa, es decir el sentido de valor que el legislador puso en ella permanece y es la gua que orientar al interprete al momento de desentraar el contenido de la ley y darle propio sentido con su ciencia y conciencia.

Puede decirse que la vivencia legislativa se extingue como presencia en la ley, y que hay un trnsito o evolucin de la valoracin del legislador hacia la valoracin del juez. Al ser el sentido de valor la vivencia de alguien, sta no puede permanecer estticamente en la norma. La valoracin existe desde entonces en el juez, quien en cada oportunidad que juzga el caso concreto pone el sentido a la norma.

Esta ltima conclusin nos sugiere la idea de readaptar la importancia de la intencin del legislador en la interpretacin de la ley. No parece intil que el propio legislador invite a considerar su intencin cuando de aplicar una ley se trate, puesto que la funcin de esa intencin no debe expresarse en aquella voluntad plena de sentido que dio origen a la norma, sino que ha de actualizarla en la vivencia del interprete, que debe tener como gua el itinerario creativo del legislador, pero dando a la interpretacin su propio mrito.

NOTA FINAL:

Todo lo que hemos expuesto est dirigido a la comprensin de conceptos acerca del Derecho y su realizacin, sin salir del terreno terico. Nos hemos servido de ideas para presentar puntos de vista diferentes en torno al Derecho como hecho cultural con carcter cientfico y como tema de la filosofa, con la certeza de que son incompletos. La ciencia jurdica presta claridad y suministra los mtodos necesarios para realizar la justicia objetiva; la filosofa satisface la inquietud

intelectual y, al mismo tiempo, ampla el conocimiento del fenmeno jurdico: aclara nociones fundamentales tales como supuestos de hecho y consecuencia jurdica; Derecho subjetivo y su correlativo deber de cumplimiento o aceptacin; relacin humana como fuente de la organizacin social; subordinacin. No obstante, debemos preguntarnos si esto basta para dar por concluida la labor y cerrar el expediente, pues todava quedan a la vista los hechos del hombre y sus consecuencias, que deben ser conocidos en el territorio de la vida prctica del Derecho y en cuya realizacin intervienen el legista y el intrprete. No olvidar que el pensamiento es conocer para bien actuar; tal es su funcin vital.

Con fina y especial irona lo expres el severo Rudolph Von Ihering, autor de El Fin del Derecho y de Espritu del Derecho Romano, al referirse al mundo puro e incontaminado de los conceptos: Aqu viven los conceptos por s mismos, y si no quieres renunciar por completo a tu pretensin de ser admitido, no preguntes a nadie: para qu sirve esto que veo aqu? Servir Es lo nico que faltaba; el que los conceptos tuvieran que prestar servicios tambin en el cielo; aqu mandan y se resarcen de la servidumbre que han tenido necesidad de soportar en la tierra (14)

NOTAS OBTENIDAS DE LA BIBLIOGRAFA CONSULTADA: 1) Unamuno, Miguel de: El Sentimiento Trgico de la Vida. Ensayos. Aguilar Ediciones. Madrid, 1951.Tomo II, pgina 731. 2) Cossio, Carlos: Teora de la Verdad Jurdica. Editorial Losada. Buenos Aires. 1954. Pgina 42. 3) Ortega y Gasset, Jos: Introduccin a una estimativa. Editorial Revista de Occidente. Madrid, 1964 : Obras completas, Tomo VI, pgina 318. 4) Radbruch, Gustavo: Tratado de Filosofa del Derecho. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959. Pginas 70 y siguientes. 5) Goldschmidt, Werner: Ciencia de la Justicia (Dikeloga). Ediciones Aguilar. Madrid, 1958. Pgina 189.

6) Recasens Siches, Luis: Tratado de Filosofa General del Derecho. Editorial Porra. Mxico, 1965. Pgina 405. 7) Cossio, Carlos: El Derecho en el Derecho Judicial. Edicin Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1967. Pgina 207. Goldschmidt, Werner: Obertura a la Teora Trialista del Derecho. En Libro homenaje a Roberto Goldschmidt. U.C.V, 1967. Pginas 39 73. 9) Cossio, Carlos: el Derecho en el Derecho judicial. Pgina 208. 10) Ferrater Mora, Jos: Diccionario de Filosofa. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1971. Voz: Concepto. 11) Cita del escritor mexicano Carlos Fuentes, en su obra de ensayos: Valiente mundo nuevo. pica, utopa y mito en la novela hispanoamericana. F.C.E. Mxico 1990. Pgina 33. 12) Pascal: Pensamientos. Editorial Losada. Buenos Aires. 1977. Pgina 204. 13) Colin y Capitant: Derecho Civil. Editorial Reus, 1960. Tomo III, pgina 863. 14) Von Ihering, Rudolph: citado por Lus Recasens Siches en: Nueva Filosofa de la interpretacin del Derecho. Editorial Porra, Mxico. 1973. Pginas 38 y 39.

OTRAS OBRAS CONSULTADAS:

1) Crtica de la Razn Pura: Immnanuel Kant. Biblioteca Sopena. 1945. 2) Derecho y conducta: Sonia Rojas Veldebenito. Editorial Jurdica de Chile. 1961. 3) Teora Pura del Derecho: Hans Kelsen. Editorial EUDEBA. Buenos Aires. 1960. 4) La Teora Pura del Derecho. Cuatro conferencias en la Escuela Nacional de Jurisprudencia de Mxico. Josef L. Kunz. Imprenta Universitaria de Mxico. 1948. 4) La Gnesis del Derecho. R. Stammler: Espasa Calpe. Madrid, 1936.

5) Principes dune realisation mthodique du droit priv. La thorie des lements gnerateurs des droits subjetifs. Henri Motulsky. Librairie du Recueil Sirey. Pars, 1948.

Alejo Urdaneta es abogado venezolano, conocido tambin por su amplia obra en el ensayo, la poesa y la narrativa

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Tedulo Lpez Melndez Abogado, diplomtico, novelista, ensayista, poeta, editor, columnista de opinin. Lectores 99,051 hits Suscripcin por correo electrnico Enter your email address to subscribe to this blog and receive notifications of new posts by email.

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