UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEAR

FACULDADE DE DIREITO
BACHARELADO EM DIREITO











ASPECTOS NORMATIVOS DO MANDADO DE INJUNO E SUA
EVOLUO JURISPRUDENCIAL NO MBITO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL.










Patrick Bezerra Mesquita








Fortaleza
2008

PATRICK BEZERRA MESQUITA










ASPECTOS NORMATIVOS DO MANDADO DE INJUNO E SUA EVOLUO
JURISPRUDNCIAL NO MBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Monografia apresentada Faculdade de
Direito da Universidade Federal do
Cear como um dos requisitos para a
obteno do grau de bacharel em Direito
na rea de Direito Processual
Constitucional.
Orientadora: Prof. Juliana Diniz.






FORTALEZA
2008
PATRICK BEZERRA MESQUITA


Monografia apresentada como um dos
requisitos para a obteno do grau de
bacharel em Direito na rea Direito
Processual Constitucional comisso
julgadora da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Cear.

Aprovada em 19/11/2008


BANCA EXAMINADORA


JULIANA DINIZ

PRISCILA CHRISTE

ANDREA PARENTE


RESUMO

Abordagem doutrinria e jurisprudencial acerca do mandado de injuno com especial foco
em seus temas mais controversos e na recente mudana de entendimento no mbito do
Supremo Tribunal Federal. Fazem-se, primeiramente, anotaes sobre a omisso legislativa e
seu histrico de combate, demonstrando-se os malefcios do silncio legislativo e a
necessidade de equacion-lo. Emps, dedicam-se linhas para o destrinchamento dos aspectos
normativos do mandado de injuno e a exposio das correntes doutrinria sobre a natureza
jurdica do writ ineditamente previsto na Constituio de 1988. Estuda-se, outrossim, o rito da
ao injuncional com especial nfase na legitimidade ativa e passiva, bem como da
competncia dos rgos jurisdicionais competentes para apreci-lo. Finda-se a monografia
com anlise da histria jurisprudencial do mandado de injuno, evidenciando a mutao
jurisprudencial ocorrida na Suprema Corte.

Palavras-chave: Direito constitucional. Direito processual constitucional. Mandado de
Injuno. Aspectos normativos. Evoluo jurisprudencial.











5


ABSTRACT

Doctrinal and jurisprudential approach about the writ of injunction with special focus on its
most controversial issues and the recent change of interpretation within the Supreme Court.
First, there are notes about the legislative omission and its history of struggle, demonstrating
the harm of the legislative silence and the necessity of exploring it. After, the focus is on
normative aspects of the writ of injunction and the exposure of current doctrine on the
juridical nature of the writ, which was foreseen for the first time by the Constitution of 1988.
Also, this work focuses on the writ of injunction procedural form with particular emphasis on
active and passive legitimacy and the jurisdiction power of the courts to appreciate it. At the
end, it analyzes the jurisprudential history of the writ of injunction, showing the judicial
ruling change within the Supreme Court.
Keywords: Constitutional law. Constitutional procedural law. Writ of injunction. Normative
aspects. Jurisprudential evolution.


SUMRIO
1 INTRODUO ............................................................................................................... 8
2 O PROBLEMA DA OMISSO INCONSTITUCIONAL.

2.1 Introduo................................................................................................................... 12

2.2 Notas sobre o silncio legislativo............................................................................... 15

2.3 Breve histrico do Controle Jurisdicional da Omisso no Direito Comparado e no
Brasil. ........................................................................................................................ 20
3 DADOS PROCESSUAIS DO MANDADO INJUNO.
3.1 Sucinta apresentao do trmite na Assemblia Constituinte do Mandado de Injuno
e histrico de suas origens......................................................................................... 23
3.2 Requisitos para a propositura do Mandado de Injuno e seu cabimento.................. 25
3.3 Teorias sobre os efeitos da deciso em sede de Mandado de Injuno...................... 32
3.4 Distines do Mandado de Injuno e da Ao Direta de Inconstitucionalidade por
omisso....................................................................................................................... 38
3.5 A adaptao do procedimento do Mandado de Segurana......................................... 40
3.6 A possibilidade do Mandado de Injuno Coletivo.................................................... 42
3.7 Competncia para apreciar o feito originariamente e em grau de recurso.................. 45
3.8 A legitimao ativa e passiva no Mandado de Injuno............................................. 47
4 A HISTRIA JURISPRUDENCIAL DO MANDADO DE INJUNO NO MBITO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
4.1 O primeiro entendimento do STF sobre o M.I.: a adoo da teoria no-concretista.. 53
4.2 Precedentes destoantes da linha adotada no MI 107- DF
............................................................................................................................................ 55
4.3 A guinada no posicionamento da Corte Suprema....................................................... 59
CONCLUSO ........................................................................................................................ 65
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................................... 69


7
1. INTRODUO

Sendo o constitucionalismo um fenmeno representativo da vitria da sociedade
burguesa em face da feudal, fcil entender porque o seu estudo remonta inicialmente ao
sculo XVIII.
Observa-se que as primeiras Constituies burguesas eram verdadeiros escudos contra
as arbitrariedades do monarca, compondo um rosrio de direitos onde se enfatizavam a idia
de liberdade individual e a defesa incondicional do patrimnio. Disto se aufere que a grande
luta inicial do constitucionalismo foi garantir aos indivduos um espao livre para agir sem a
interferncia do Estado.
Foi, portanto, a idia de diminuir a ao estatal que prevaleceu nos primevos
constituintes do mundo ocidental moderno. Para isso, indispensvel a aplicao do princpio
da separao dos poderes como forma de conter o prprio poder, e o municiamento dos
cidados de meios garantidores de suas liberdades individuais. Havia tal nfase nessa crena
que o art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado da Frana de 1789 previa:
Qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a
separao dos poderes no tem Constituio.
Com o trespassar do tempo, e as profundas alteraes scio-econmicas
experimentadas pelo mundo, oriundas da revoluo industrial e da sedimentao do
pensamento democrtico, a mudana do perfil do constituinte foi inevitvel.
O homem um ser social e deve ser visto sob esse prisma. A luta operria, a ideologia
socialista, o senso de coletividade, foram fatores que criaram um terreno propcio para a
metamorfose do Estado Liberal burgus para o Estado Social do ps-guerra.
No bastava mais garantir a liberdade, e se mostrava insuficiente a simplista tica
abstrata individualista. Insurgia-se como necessria a direta atuao do Estado, o seu
constante intervencionismo para a oferta de condies mnimas de vida aos seus cidados,
fatores que consolidaram o denominado Estado Prestacional.
Se as Constituies defensivas do Estado Liberal abrigavam dispositivos que
afianavam a liberdade do indivduo frente ao Poder Pblico, as Constituies Dirigentes e
constitutivas do Estado Social proclamavam a liberdade atravs do Estado, isto , foram
8
enunciados novos direitos de rbita socializante, vislumbradores da imperiosidade de se
oferecer igualdade de oportunidades a todos.
No se adstringe mais, o Estado, a exaltar a igualdade jurdica e formal. Nas palavras
de Bercovici, citado por Flvia Piovesan, A igualdade procurada a igualdade material, no
mais perante a lei, mas por meio da lei. A igualdade no limita a liberdade. O que o Estado
garante a igualdade de oportunidades, o que implica a liberdade, justificando a interveno
estatal.
1

Definida a necessidade do Estado promover aes e proferir normas com o fito de
propiciar vantagens e condies materiais fruveis pelos seus cidados, tal necessidade foi
estampada pelas Constituies do sculo XX, desde a Mexicana de 1917, a de Weimar de
1919, chegando Brasileira de 1988. Constitucionalizado o direito s prestaes estatais,
nasceu-se concomitantemente o dever Estatal de p-las em prtica. Descumprido esse dever,
fica flagrante a situao de inconstitucionalidade.
nesse cenrio que nasce a inconstitucionalidade por omisso e suas vicissitudes. A
omisso inconstitucional ocorre quando o Estado no faz aquilo que se comprometeu. Uma de
suas espcies, a omisso legislativa, ser um dos enfoques deste trabalho. Isso porque o
presente estudo pretende debruar-se sobre a Ao Constitucional do Mandado de Injuno,
writ criado pelo constituinte brasileiro de 1988, que visa combater o malefcio do silncio
legislativo.
A novidade constituinte, provavelmente, inspirou-se no fato das frustrantes
experincias constitucionais brasileiras nesse ponto, quando a inao parlamentar solapou
muito da normatividade das constituies anteriores.
A abordagem inicial ser dedicada exatamente sobre a problemtica da omisso
inconstitucional legislativa, j que conselho extrado da farmacologia expr a doena
primeiramente, para depois debruar-se acerca do remdio.
Emps, delineada a enfermidade, ser o momento de dedicarmos as nossas linhas ao
objeto principal da presente monografia: o mandado de injuno. Idealizado como meio
inovador de represso inconstitucionalidade por omisso, o mandado de injuno , sem
sombra de dvida, a novidade do processo constitucional mais controversa da Carta Magna de
1988.

1
PIOVESAN, Flvia. Proteo Judicial contra omisses legislativas. Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.31.
9
O seu ineditismo causou-lhe, seguramente, uma incerteza quanto a alguns de seus
elementos bsicos e, principalmente, dvidas acerca do contedo e carga eficacial de sua
sentena. A par da celeuma doutrinria, o Mandado de Injuno s comeou, de fato, a
mostrar seus contornos com o trato jurisprudencial. Foram os tribunais superiores, e
notadamente o Supremo Tribunal Federal, que com o passar do tempo (j so 20 anos da
promulgao da Constituio de 88) e com o julgamento de diversas questes, que modelou o
instituto. Sob essa jurisprudncia cambiante, e que muito recentemente transmudou-se
completamente, que sero examinados os aspectos normativos do Mandado de Injuno.
Desta forma, a inteno do presente estudo , com a anlise da histria jurisprudencial
do mandado de injuno ao longo de seus vinte anos de existncia, e o debruamento sobre os
seus principais precedentes no STF, traar o procedimento da ilustre Ao Constitucional,
verificar suas partes, com especial ateno legitimidade passiva, constatar qual o rito
aplicado, quais os rgos jurisdicionais detm competncia para apreci-lo, e destacar o
alcance e a carga eficacial de sua deciso.
Estabelecer, assim, qual a tratativa que vem sendo dada ao Mandado de Injuno pelo
Supremo Tribunal Federal, e nisso se inclui, verificar qual, dentre as teorias existentes acerca
da sua natureza jurdica, a adotada pelo Pretrio Excelso, contribuindo para a compreenso do
mesmo, e, portanto, rendendo homenagens sua melhor aplicao.
Para tanto, dividiremos os temas abordados da seguinte maneira:
a) Apresentao da problemtica da omisso inconstitucional, dispensado maior ateno ao
fenmeno do silncio legislativo ilegtimo, e o histrico do controle constitucional da
omisso.
b) Investigao sobre a natureza jurdica do Mandado de Injuno, com a exposio das mais
diversas teorias, e a definio do seu rito, requisitos, partes e objeto.
c) Visualizao da evoluo jurisprudencial que o writ sofreu no mbito do Supremo
Tribunal Federal, invocando as correntes nascidas no bojo da Suprema Corte, e constatando a
mutao do entendimento acerca da estudada ao constitucional.
O estudo proposto basear-se-, eminentemente, em critrios bibliogrficos, com a
coleta de documentos textuais, como legislaes atualizadas, doutrinas pertinentes e
10
publicaes em stios e revistas, consultando-se, ainda, a jurisprudncia dos tribunais
judicirios, notadamente do STF, acerca do tema.
A metodologia utilizada na monografia ser realizada atravs de um estudo
descritivo-analtico, desenvolvido atravs de pesquisa bibliogrfica na doutrina jurdica
nacional.






















11
2. O PROBLEMA DA OMISSO INCONSTITUCIONAL

2.1 Introduo

A Constituio existe como paradigma normativo mximo da estrutura estatal. Num
sistema jurdico como o brasileiro, que tradicionalmente se apegou ao uso das Constituies
escritas, a supremacia formal da mesma decorre diretamente da rigidez que ela prpria se
impe, isto , da previso de um processo legislativo mais dificultoso para a incluso,
supresso ou modificao de suas normas. De outra volta, tambm figura a constituio no
vrtice do ordenamento jurdico por trazer em seu bojo as regras essenciais da organizao do
Estado e elencar os direitos e garantias fundamentais dos cidados (a falamos de supremacia
material).
Assim sendo, sua cogncia e efetividade devem ser absolutas. Toda forma de
desrespeito superioridade hierrquica da Lei Magna h de ser repelida de forma enrgica e
instantnea. Qualquer desafio que se apresente imperatividade constitucional objeto do
controle de constitucionalidade.
leso Constituio, alm dos malficos efeitos que de regra j perfaz,
acrescentam-se outros, de dimenses ainda mais perigosas: o da frustrao constitucional, e a
incendiria eroso da conscincia constitucional, na medida em que se acredita que a
revitalizao da conscincia constitucional assume importncia crucial para a prpria
sobrevivncia de uma sociedade democrtica.
2

J advertia Pontes de Miranda
3
, em sua habitual autoridade jurdico-literria Nada
mais perigoso do que fazer-se Constituio sem o propsito de cumpri-la. Ou de s se
cumprir nos princpios de que se precisa, ou se entende devam ser cumpridos o que pior.
J a propsito da Constituio de 1934 escrevemos nos comentrios a ela: No momento, sob
a Constituio que, bem ou mal, est feita, o que nos incumbe, a ns, dirigentes, juzes e
intrpretes, cumpri-la. S assim saberemos a que serviu e a que no serviu, nem serve. Se a
nada serviu em alguns pontos, que se emende, se reveja. Se em algum ponto a nada serve
que se corte nesse pedao intil. Se algum bem pblico desserve, que pronto se elimine. Mas,

2
PIOVESAN, Flvia. Proteo Judicial contra omisses legislativas. Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.83.
3
PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda 1 de 1969, tomo I. So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 1970, pg. 15-16.)
12
sem na cumprir, nada saberemos. Nada sabendo, nada poderemos fazer que merea crdito.
No a cumprir estrangul-la ao nascer.
A afronta constitucional pode ocorrer tanto pela via ativa, como por comportamento
negativo. Explico. to inconstitucional proceder em violao s normas constitucionais,
como deixar de agir como e quando ela ordena. Nos dizeres de Lus Roberto Barroso
Vulnera-se a imperatividade de uma norma de direito quer quando se faz aquilo que ela
probe, quer quando se deixa de fazer o que ela determina. Vale dizer: a Constituio
suscetvel de descumprimento tanto pela via da ao, como por omisso.
4

Portanto, d-se o nome de inconstitucionalidade por ao quando um comportamento
ativo do Ente Pblico, age ou edita em desacordo com o que dispe a constituio,
ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios, que nela se acham consignados. Essa
conduta estatal que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade
por ao.
5

Seu fundamento est no princpio da supremacia constitucional que induz um sistema
vertical de compatibilidades dos atos normativos e administrativos com a Constituio.
Editada lei, ou exercido determinado ato administrativo, perguntar-se- se os mesmos so
compatveis com o texto constitucional, por natureza, norma de grau superior. No havendo a
necessria compatibilidade, sana-se a questo retirando do mundo jurdico a lei ou o ato
incompatvel com os ditames constitucionais.
Bem da verdade, a inconstitucionalidade por ao, seja ela material (a produo de
atos dissonantes com a Constituio) ou legislativa (a edio de normas inconstitucionais), j
h muito estudada e conhecida pelos constitucionalistas, encontra uma farta srie de remdios
aptos san-la. Tal constatao se d porque, quando se reveste de inconstitucionalidade uma
ao, o modo de extirp-la , historicamente, expedir ordem para que o Estado cesse a
atividade inconstitucional, isto , que mantenha-se inerte, ou ainda, desfaa o que fez.
Assim, para se exigir uma conduta omissiva do Estado, ou para o desfazimento de atos
ou leis inconstitucionais, aes como o mandado de segurana, o habeas corpus e a Ao
Direta de Inconstitucionalidade possuem altos ndices de eficcia, logrando xito em
locupletar os objetivos a que esto destinados, quais sejam, a interrupo da conduta estatal
ou a proclamao da nulidade do ato normativo infringentes da Constituio.

4
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Editora Renovar, p. 154.
5
ADI 1458-7, Excerto do Voto do Relator, Ministro Celso de Mello.
13
Por sua vez, a inconstitucionalidade por omisso a violao negativa da Carta
Magna, deixando o Estado de prestar o que a constituio lhe imps de forma cogente,
transgredindo os direitos e preceitos insertos na Lei Maior, por insuficincia ou inexistncia
da adoo de medidas obrigatrias e necessrias para a concretizao dos desideratos
constitucionais.
Seu estudo, mais recente que o da inconstitucionalidade por ao, implica no
destrinchamento e na revisitao de uma srie de valores e dogmas jurdicos com o fito de
buscar soluo para to insidiosa mcula. Dogmas, como por exemplo, o da reserva da lei e o
da separao dos poderes.
Exatamente por isso que o estudioso de Direito Constitucional e Presidente do
Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, conclui nos autos da ADI 3682-3
MATO GROSSO possvel que a problemtica atinente inconstitucionalidade por
omisso constitua um dos mais tormentosos, e, ao mesmo tempo, um dos mais fascinantes
temas do direito constitucional moderno.
Ao contrrio da inconstitucionalidade por ao, a omisso inconstitucional ainda
carece de meios prontamente eficazes para o seu combate, ou ao menos carecia, j que,
conforme veremos no presente trabalho, a nova dimenso dada ao mandado de injuno pelo
Supremo Tribunal Federal apresenta-se como nova esperana para a cura da sndrome da
inefetividade das normas constitucionais, a qual nosso pas esteve por muito tempo
acostumado e penalizado.
A inconstitucionalidade por omisso pode apresentar trs facetas distintas: a) a
insuficincia de medidas legislativas, b) a omisso dos poderes constitudos na prtica de atos
impostos pela Lei Maior e c) a ausncia de atuaes de cunho administrativo, inclusive os de
perfil regulamentar.
Quanto aos dois ltimos itens, o direito positivo, a doutrina e a jurisprudncia j
possuem mecanismos capazes de repararem seus vcios quando for preciso. Lus Roberto
Barroso lembra, inclusive, que a omisso regulamentadora do executivo com fulcro no art. 84,
IV da Constituio Federal
6
no tem sido capaz de frustrar a vontade da lei, conforme

6
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
IV sancionar, promulgar e fazer publicar as lei, bem como expedir decretos e regulamentos para sua
fiel execuo.

14
precedentes do Supremo Tribunal Federal (RTJ / 71/614)
7
. Para ns, dada a delimitao do
objeto de pesquisa, s o que nos interessar ser a abordagem do primeiro item. O silncio do
legislador, problema para o qual nasceu o mandado de injuno, ser o objeto de estudo do
prximo tpico.

2.2 Notas sobre o silncio legislativo.

O silncio legislativo consiste na contnua recalcitrncia do rgo legislador estatal em
auto-integrar os preceitos constitucionais carentes de ulterior regulamentao legal para
tornarem-se aplicveis.
O silncio legislativo s conota inconstitucionalidade quando permanecer protrado
por espao de tempo dessarazoado. Outrossim, s se pode falar em omisso legislativa
inconstitucional quando havia o dever constitucional de se legislar (sabe-se, e a lio antiga,
que, via de regra, a atividade legislativa no obrigatria, ficando a cargo das influncias
polticas a deciso se legisla ou no sobre determinado assunto).
Trago colao a lio do constitucionalista portugus, J.J. Gomes Canotilho
8
A
omisso legislativa s autnoma e juridicamente relevante quando se conexiona com uma
exigncia constitucional de ao, no bastando o simples dever geral de legislador para dar
fundamento a uma omisso constitucional. Um dever jurdico-constitucional de ao existir
quando as normas constitucionais tiverem a natureza de imposies concretamente
impositivas.
Aqui cabe a abertura de parnteses. A conduta omissa configura forma rasteira e
virulenta de inconstitucionalidade, causando o tolhimento do exerccio de direitos, liberdades
e prerrogativas asseguradas pelo estatuto fundamental, ficando o cidado investido de
verdadeiro direito pblico subjetivo regulamentao legal. Alm do mais, a inrcia faz
surgir curioso e inaceitvel quadro: o Poder constituinte tem escalpelada a sua fora pelo
Poder Constitudo (Legislador ordinrio), e a criatura, assim, sobressai sobre a figura do
criador. Se isso si acontecer nas telas do cinema e nas letras literrias, intolervel quando

7
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Editora Renovar, p. 154.
8
Tomemos a srio o silncio dos poderes pblicos O direito emanao de normas jurdicas e a proteo
judicial contra as omisses normativas, As garantias do cidado na justia, So Paulo, Saraiva, 1993, p-354-
355.
15
estamos tratando de Cincia Jurdica e mais especificamente de Direito Constitucional. Fecha-
se os parnteses.
Pois bem. Se s existe omisso legislativa inconstitucional quando concomitantemente
ausncia da norma, existir o dever de edit-la, por outro lado, como forma de dar mxima
eficcia aos objetivos constitucionais, impende reconhecer que no necessria expressa
meno do constituinte deste dever legiferante, sendo bastante a existncia de dispositivos
constitucionais sem suficiente densidade normativa, o que acaba remetendo de forma
implcita ao legislador ordinrio a imperiosa necessidade e a pungente obrigao de integr-
lo.
Assim, nas normas constitucionais de eficcia limitada (usando da clebre
classificao proposta por Jos Afonso da Silva
9
, da qual falaremos sucintamente no terceiro
captulo desses estudos), por no terem aplicabilidade imediata, enquanto silente o legislador,
estar impedido, repita-se, o usufruto pelo cidado dos direitos ali previstos pela Carta
Magna, configurando evidente deturpao dos ditames constitucionais, e no deixando de ser
uma maneira informal e oblqua de mudana da constituio por relegar letra morta o que
imposto pela norma mxima.
Atenta a isso, dispe Anna Cndida Cunha de Ferraz
10
, citado pelo Ministro Celso de
Mello em seu voto proferido nos autos da ADI-1458-7, Distrito Federal A inrcia
caracteriza-se pela no aplicao intencional, provisria mas prolongada, das disposies
constitucionais pelos poderes incumbidos de lhes dar cumprimento e execuo. Configura
inegvel processo de mudana constitucional; embora no altere a letra constitucional,
altera-lhe o alcance, na medida em que paralisa a aplicao constitucional. Tal paralisao,
no desejada ou prevista pelo constituinte, de ser tida como inconstitucional.(...) Como
modalidade de mutao constitucional a inrcia processo pernicioso, que acarreta
conseqncias desastrosas vida constitucional dos Estados. De um lado, porque, ao
contrrio dos demais processos de mutao constitucional, raramente busca adaptar a
Constituio realidade. Na maioria das vezes serve como instrumento exatamente para
evitar tal adaptao. De outro lado, porque a inrcia arrasta consigo a descrena na
Constituio.

9
Aplicabilidade das normas constitucionais, 3.ed., So Paulo, Malheiros, 1999.
10
CUNHA FERRAZ, Anna Cndida da. Processos Informais de Mudana da Constituio, So Paulo, Max
Limonad, 1986, p.230-232)
16
S sindicvel juridicamente a omisso legislativa de normas atribuidoras de
direitos, afastando-se do controle jurisdicional da omisso o no cumprimento das normas
programticas, tambm chamadas de normas-fim, que so aquelas que impe um objetivo a
ser cumprido pelo poder pblico, como por exemplo, a que prev o acesso aos nveis mais
elevados de ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um (art.
208, V da C.F.).
Fica fora de dvida que o desrespeito norma programtica tambm gera e ocasiona
comportamento inconstitucional, mas no embate poltico, no choque das influncias, na
criao das possibilidades, enfim, no palco caracterstico de uma sociedade democrtica que
est o ambiente propcio sua realizao.
Podemos ento traar duas caractersticas das normas constitucionais que do azo ao
silncio legislativo inconstitucional e o seu ulterior controle pelo Poder Judicirio: a norma h
de atribuir necessariamente um direito ao jurisdicionado (e no instituir um programa a ser
seguido pelo Estado), e essa norma deve classificar-se como de eficcia limitada, portanto,
sem auto-aplicabilidade.
A Constituio de 88 prdiga na existncia de normas dessa espcie, principalmente
no que tange enunciao de direitos fundamentais, delegadas em grande parte sua
regulamentao ao legislador ordinrio, e de forma excepcional, ao legislador complementar.
Vejamos alguns exemplos insertos na Constituio Federal de 1988:
Art. 5, inciso VII- assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia
religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva.
Art.5, inciso VIII ningum ser privado de direitos por motivo de crena
religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada
em lei.
Art. 5, inciso XXVI a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde
que trabalhada pela pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de
dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de
financiar o seu desenvolvimento.
Como se v, no preciso ir muito aqum dos primeiros incisos do artigo 5 para
conseguir amostras de normas atribuidoras de direitos e de eficcia limitada, haja vista a forte
presena destas na Constituio de 1988. Bem da verdade que muitas desse tipo de normas j
17
possuam, poca da promulgao ou passaram a possuir, ao longo dos vinte anos de vigncia
da Carta de 88, a necessria lei integradora, passando a ostentar, portanto, plena
aplicabilidade.
Sublinhemos, ainda, que a omisso legislativa inconstitucional ainda pode apresentar-
se de forma total ou parcial. A omisso ser total quando a inao do legislador for completa,
abstendo-se de maneira absoluta de produzir o ato normativo exigido, aqui haveremos de falar
da ausncia de qualquer ao.
Inversamente, a omisso legislativa parcial pressupe a existncia de um ato
normativo. Porm, no obstante que a produo normativa reclamada pela constituio tenha
sido realizada, esta realizao se deu de forma incompleta, no preenchendo de forma perfeita
ao cogente modelo constitucional. Noutras palavras, faltou inteireza e senso de completude
lei integradora editada.
Lus Roberto Barroso elucida que A omisso parcial comporta a identificao de
duas espcies: a chamada omisso relativa e a omisso parcial propriamente dita. Diz-se que
a omisso relativa quando a lei exclui do seu mbito de incidncia determinada categoria
que nele deveria estar abrigada, privando-a de um benefcio, em violao ao princpio da
isonomia.
11
J em relao omisso propriamente dita resume o constitucionalista carioca
que Nessa hiptese, o legislador atua sem afetar o princpio da isonomia, mas de modo
insuficiente ou deficiente relativamente obrigao que lhe era imposta. O exemplo tpico no
direito constitucional brasileiro tem sido a lei de fixao do salrio mnimo, em valor que
no satisfaz a exigncia constitucional.
12

A omisso parcial acaba situando-se em zona grise e limtrofe entre a
inconstitucionalidade por ao (j que foi produzido o ato normativo) e a
inconstitucionalidade por omisso (a produo no foi satisfatria, permanecendo lacunas
para a completa integrao da norma constitucional).
de bom alvitre anotar, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
especificamente quanto ao mandado de injuno, parece
13
consolidar-se no sentido de

11
BARROSO, Lus Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Editora Saraiva, 2ed.,
So Paulo, 2006, p.37.
12
Op.cit. p.38.
13
Dizemos parece porque, apesar de no existir um precedente de conhecimento por parte dos Ministros do
Supremo de mandado de injuno em face de omisso parcial de lei (sempre vota-se pelo no-conhecimento ao
argumento de se tratar de inconstitucionalidade por ao), alguns Ministros, em obter dictum, ou seja, de
passagem, reconheceram a possibilidade de injuno contra a omisso parcial. O tema, portanto, claudicante,
sendo precipitado tirar concluses pelo cenrio jurisprudencial.
18
consider-los inviveis nos casos de omisso parcial, sob o argumento de que assim estaria,
por via transversa, autorizando ao particular a iniciativa da inconstitucionalidade por ao,
privativa aos legitimados no art. 103 da Constituio Federal.
O Ministro Celso de Mello em voto proferido nos autos do MI 642-DF, DJ
14.08.2001, assentou o seguinte:

(...) Desse modo, e para que possa atuar a norma pertinente
ao instituto do mandado de injuno, revela-se essencial que se
estabelea a necessria correlao entre a imposio
constitucional de legislar, de um lado, e o conseqente
reconhecimento do direito pblico subjetivo legislao, de
outro, de tal forma que, ausente a obrigao jurdico-
constitucional de emanar provimentos legislativos, no se
tornar possvel imputar comportamento moroso ao Estado,
nem pretender acesso legtimo via injuncional.
Eventuais lacunas normativas ou imperfeies de contedo
material, constantes de textos meramente legais ou de normas
inscritas em tratados internacionais, no se revelam
colmatveis, nem suscetveis de correo, por via injuncional,
(...) (grifo nosso)

Tambm foi esse o entendimento dado pelo Ministro Gilmar Mendes, ao julgar o
Mandado de Injuno 742-0, onde o impetrante argia pela insatisfatria regulamentao
dada ao artigo 236, pargrafo 3 da Constituio Federal pela Lei 8.935/1994. O Ministro
Gilmar Mendes, citando inclusive o voto do Ministro Celso de Mello antes exposto, decidiu a
questo pelo no conhecimento do Mandado de Injuno, no que foi seguido pelos outros
Ministros da Corte, pelos seguintes fundamentos Conforme se depreende da prpria
argumentao do impetrante, verifica-se que existe lei que regulamenta o art. 236 da
Constituio Federal. Trata-se da Lei 8.935/1994, que Regulamenta o art. 236 da
Constituio Federal, dispondo sobre os servios notariais de registro. Sendo essa a
situao, observo que a jurisprudncia da Corte no sentido do no-cabimento do
19
Mandado de Injuno quando j existe norma que regulamente o dispositivo
constitucional
14
.
Assim, tem sido restritiva a interpretao dada pelo Pretrio Excelso no que diz
respeito ao cabimento do mandado de injuno em sede de omisso legislativa parcial,
aceitando apenas, nesses casos, a propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade por
omisso.
Com a devida vnia, no parece ser esse o melhor entendimento, ainda mais quando
evidencia-se a necessidade de armar o texto constitucional com o maior grau de efetividade
possvel. A omisso parcial possui igual potencialidade de leso a direitos, liberdades e
prerrogativas constitucionais, urgindo que se verifique mecanismo idntico de represso ao
dado omisso total.

2.3 Breve histrico do Controle Jurisdicional da Omisso no Direito Comparado e no
Brasil.
O fenmeno da inconstitucionalidade por omisso passou a ganhar importncia no
cenrio jurdico, e especialmente, nas salas de estudo de direito constitucional, a partir da
promulgao das Constituies Dirigentes tpicas do Estado Social. A explicao para isso
singela. Ao contrrio das Constituies Liberais, a Constituio proveniente dos Estados
Sociais passaram a prever uma srie de atuaes do Poder Pblico visando a melhoria das
condies scio-econmicas de seus cidados.
Na medida que as prestaes previstas pelo texto constitucional no se transformavam
concretamente na realidade cotidiana, comeou a chamar a ateno dos juristas este peculiar
mtodo de desrespeito Constituio.
Como nosso tema sobre a omisso inconstitucional legislativa, debruar-nos-emos
apenas sobre a histria do controle jurisdicional da mesma.
Num primeiro momento, e at bem recentemente, era opinio geral e assentada na
doutrina que no havia direito subjetivo atividade legislativa, inexistindo meios judiciais de
forar o Parlamento a editar leis.

14
Embagos de Declarao no Mandado de Injuno 742-0 DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, 10/03/2008.
20
Legislar ou no legislar fica restrito apenas ao mbito de discricionariedade poltica da
Casa Legislativa. Fica claro que essa ideologia se assentava em dois basilares princpios do
Constitucionalismo: o da separao dos poderes e o da democracia.
As palavras de Jos Afonso da Silva
15
, nos idos do ano de 1982, so reveladoras Se o
comando impositivo no for cumprido, a omisso do legislador poder constituir um
comportamento inconstitucional, mas este insindicvel e incontrolvel jurdica e
jurisdicionalmente; primeiro porque, como adverte Levi, ningum legitimado para o
exerccio de uma pretenso jurdica objetivando o adimplemento de tal prestao por parte
dos rgos legislativos, isto , ningum tem direito subjetivo aprovao de qualquer lei,
ainda que determinada no texto da constituio, segundo e conseqentemente, porque a
omisso se revela como questo poltica, que escapa apreciao judicial.
As concepes sobre a impossibilidade de interferncia judicial nos casos de
omisso legislativa comeou a sofrer abalos com o advento da Lei Fundamental de Bonn, em
1949.
Se num primeiro momento a Corte Constitucional Alem continuou a aplicar o antigo
entendimento de impossibilidade de apreciao judicial sobre as situaes de omisso
legislativa, j no final da dcada de 50 o cenrio se inverteu, e comearam a ser admitidos
recursos e aes que versavam sobre o tema.
A Corte Constitucional Alem, sem aflorar-se de legislador, passou a adotar a tcnica
de declarar a inconstitucionalidade da omisso, atribuindo eficcia mandamental ao decisium
para que o legislativo supra a omisso existente.
Tambm na Itlia existem precedentes dessa natureza, escapando o Judicirio italiano
de emprestar carter criativo s decises nesta seara, prestando-se, contudo, declarao da
omisso do legislador.
No Brasil, vinha-se mantendo a posio de afastar do judicirio o controle da
constitucionalidade de eventuais omisses legislativas, sob os mesmos argumentos usados na
doutrina aliengena, de respeito separao dos poderes, e por se tratarem de assuntos
meramente polticos, estranhos, portanto, rbita jurisdicional.

15
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2 Ed., So Paulo, Ed. Revista dos
Tribunais, 1982, p.118.
21
A novel Constituio rompeu abruptamente este pensamento. Em seu bojo vieram dois
institutos processuais especficos para tratar do problema: a Ao Direta de
Inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno.
Com a beno constitucional, e o voto de confiana dado pelo constituinte, passou o
Poder Judicirio rdua tarefa de ismicuir-se na resoluo da desafiadora problemtica do
silncio legislativo inconstitucional.
sobre o mandado de injuno que dedicaremos as nossas atenes.




















22
3. O MANDADO DE INJUO E SEUS CARACTERES FUNDAMENTAIS.

3.1. Sucinta apresentao do trmite na Assemblia Constituinte do Mandado de
Injuno e histrico de suas origens.

O Mandado de Injuno ao lado da Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso
foram os dois remdios pensados pelo constituinte de 1988 para combater a problemtica da
omisso inconstitucional.
Previsto no art. 5, inciso LXXI da Constituio Federal que diz Conceder-se-
mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio
dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania, o mandado de injuno foi alvo de polmicas mesmo antes da
promulgao da atual Carta Magna, sendo objeto de longos e controversos embates nas
discusses constituintes.
Como dito alhures, o trauma brasileiro, vindo de outras pocas e outras constituies,
fruto da inrcia do poder pblico descaracterizadora da cogncia constitucional que inspirou
o constituinte de 88 a prever no corpo constitucional a ao ora estudada. Verificado que
nunca nenhuma constituio brasileira havia previsto qualquer meio de repulsa ao silncio
legislativo, era hora de faz-lo.
Constatou-se, num primeiro momento, que no haviam remdios jurdicos conhecidos
e aptos a alcanar o objetivo delineado. O habeas corpus e o mandado de segurana, por
exemplo, tinham objetos prprios, inconciliveis com a idia de suprir-se a omisso
inconstitucional.
16

Atribui-se ao Senador Virglio Tvora a feitura das primeiras sugestes Assemblia
Constituinte sobre a criao de um mecanismo destinado primordialmente a combater a
inconstitucionalidade por omisso. Dentre essas sugestes inseriam-se o mandado de injuno
e da Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso.

16
Em contrrio, temos a posio de Othon Sidou que defendia o mero alargamento das funes tipicamente
dadas ao Mandado de Segurana para a resoluo do problema da omisso legislativa inconstitucional, in verbis
(...) nada obstava continuasse sendo o mandado de segurana, o amparo civil nico, tendo ampliada sua rbita
para incidir as situaes que justificaram o advento do habeas data e do mandado de injuno. SIDOU, J.M.
Othon. Hbeas Corpus, Mandado de Segurana , ao popular As garantias ativas dos direitos coletivos. Rio
de Janeiro, Forense, 1992, p.407.
23
Impende observar que no projeto do Senador cearense o cabimento do writ era ainda
de maior abrangncia do que o consignado no texto final, j que havia a previso de
concesso do mandado de injuno no s em casos de silncio legislativo, mas em qualquer
hiptese de inconstitucionalidade por omisso, sendo ela legislativa ou no. Outra nota digna
de importncia foi a expressa fixao da aplicao do rito do mandado de segurana ao novel
instituto.
Diversas outras proposies vieram em igual sentido, modificando, s vezes, apenas o
texto, mas mantendo-se a idia original do Senador Virglio Tvora. Foi no anteprojeto da
subcomisso dos Direitos e Garantias Individuais que o mandado de injuno sofreu a
primeira significativa mudana: limitou-se seu cabimento apenas s omisses legislativas.
Tambm extirpou-se a referncia ao rito do mandado de segurana e foi lhe conferido carter
difuso: o writ seria requerido em qualquer juzo ou tribunal, observadas as regras de
competncia da lei processual.
A redao dada pelo Segundo Substitutivo da Comisso de Sistematizao j muito se
aparentava com a redao final por nos conhecida e inserta no inciso LXXI do Art. 5 da C.F.
A nica distino entre as duas redaes, foi a retirada, no texto final, da necessidade de lei
complementar para regulamentar o rito do mandado de injuno, abrindo azo que o
legislador ordinrio o faa.
H quem sustente, que na busca de dar contornos ao Mandado de Injuno, teria o
constituinte se valido de fontes retiradas do Direito estrangeiro. Seria a escola anglo-saxnica
dos writs que teria inspirado o constituinte brasileiro na idealizao do instituto. Se ares
aliengenas foram importantes como fonte de inspirao para a moldura a se dar ao mandado
de injuno, temos que advertir que o instituto aqui criado no corresponde totalmente aos
paradigmticos writs estrangeiros.
Assim, por exemplo, o writ of injuction (de que o nosso traduo), na verdade, tem
como funo expedir uma ordem proibitiva dirigida ao Poder Pblico ou ao particular para
que no aja ou deixe de agir de maneira lesar direitos alheios. Assemelha-se e muito ao
nosso mandado de segurana, e distancia-se do Mandado de Injuno, que dele s se
aproxima por serem homnimos.
Por sua vez, o writ of prohibition outra suposta fonte de inspirao ao Mandado de
Injuno, visa impedir a execuo de sentenas proferidas sem as formalidades legais, o que
aqui tambm se faz, mas por via de ao rescisria e no por mandado de injuno.
24
O nico writ anglo-americano que, de fato, possui funes e objetos parecidos com o
nosso mandado injuntivo o writ of mandamus. Por ele se inflige a outro a obrigao de
perfazer dever previsto em lei, mas para cujo exerccio no haja preceito regulamentador.
Tudo aquilo a que o jurisdicionado tem direito e cujo exerccio depende de autoridade pblica
ou de ente particular, pode, na falta de outro meio jurdico e imediato, ser conseguido
mediante writ of mandamus.
17

Apesar de algumas similitudes com alguns institutos estrangeiros, como o writ of
mandamus, necessrio reconhecer que a ao criada ineditamente pela Constituio de 88 e
inserta no art. 5, LXXI, instituto de lavra essencialmente tupiniquim, e se, pelo direito
comparado podemos angariar alguns dados importantes, pela doutrina nacional e sob a
jurisprudncia ptria que haveremos de encontrar o perfil normativo do mandado de injuno.

3.2. Requisitos para a propositura do Mandado de Injuno e seu cabimento.

A anlise acerca dos requisitos autorizadores para a impetrao do mandado de
injuno exige o destrinchamento do dispositivo constitucional que o prev. Vejam-lo mais
uma vez. Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora
torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
Pela transcrio acima j podemos auferir que o cabimento da injuno se submete a
presena cumulativa e obrigatria de trs requisitos inafastveis, quais sejam;
a) a previso de um direito e/ou liberdade constitucionais, e de prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
b) a frustrao na fruio de tais direito-liberdades-prerrogativas, por conta da
no-aplicabilidade imediata das normas que os prevem.
c) a carncia de norma regulamentadora que os integre.

17
SIDOU, Othon. Op.cit. p. 404.
25
Faltando quaisquer desses requisitos, no ser caso para o Mandado de Injuno. Vide,
inclusive, precedente do STJ
18
nesse sentido (no caso, o relator condensa nossos itens b e
c em um s:
EMENTA: MANDADO DE INJUNO. EXERCCIO DE
DIREITO. DEMONSTRAO. EXISTNCIA DE NORMA
REGULAMENTADORA.
(...)
I - O mandado de injuno tem finalidade definida na
Constituio Federal para assegurar o exerccio de direitos e
liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania, inviabilizadas diante
da falta de norma regulamentadora.
II - Ausncia de pressuposto especfico para o manejo do
mandamus, uma vez que no demonstrada pelo impetrante a
existncia de direito seu, em tese constitucionalmente
assegurado, cujo exerccio dependa de manifestao
legislativa.
Extinto o processo sem julgamento do mrito.
O mandado de injuno, segundo o que dispe o art. 5
o
, LXXI,
da Constituio Federal, cabvel "sempre que a falta de
norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos
e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania ".
O caso em tela no permite o uso do mandado de injuno para
o fim desejado, isto em face da ausncia de seu pressuposto
especfico, qual seja, demonstrao da existncia de direito, em
tese constitucionalmente assegurado, cujo exerccio dependa de
manifestao legislativa.
Limita-se o impetrante a asseverar a existncia de lacuna legal,
sem, contudo, explicitar qual seria seu direito eventualmente
no usufrudo por conta da omisso legislativa. No se
demonstrou, destarte, a legitimidade especfica exigida para o
manejo deste writ.
Desta forma, o processo deve ser extinto sem julgamento do
mrito, em face da ausncia de um dos pressupostos especficos
inerentes a esse remdio processual que, segundo a lio de
FRANCISCO ANTONIO OLIVEIRA (Mandado de Injuno,

18
Acrdo unnime da Corte Especial do STJ: MI n. 169-DF, Rel. Ministro Flix Fischer, DJU 25.3.2002, p.
156.
26
RT, 1993, p. 111), so os seguintes: "a) dever provar que tem
legitimidade para o exerccio de algum direito ou liberdade,
implcita ou expressamente, previstos na Constituio
Federal, cujo exerccio deseja tornar exeqvel; b) que haja
bice para o exerccio -do direito por ausncia de norma
regulamentadora (sentido amplo) " (grifo nosso).

Quanto ao primeiro requisito (a), a definio dos direitos-liberdades-prerrogativas
tutelveis via Mandado de Injuno gerou intenso debate na doutrina. Podemos vislumbrar
pelo menos trs correntes bem definidas sobre o assunto: a restritiva, a abrangente e a
intermediria.
Pela restritiva s poderia ser objeto do mandado de injuno a concretizao de
direitos individuais relativos nacionalidade, soberania e cidadania, j que a parte final do
inciso LXXI restringiria o espectro de ao do writ a tais matrias.
A corrente abrangente engloba como liberdades e direitos resguardveis por mandado
de injuno todos aqueles insertos na Carta Magna de 1988 e que reclamam integrao
infraconstitucional para tornar-se aplicvel.
O trecho final da redao do inciso LXXI da Constituio, que remete nacionalidade,
cidadania e soberania, ligaria-se apenas expresso prerrogativa, exigindo, assim, que
apenas as prerrogativas constitucionais, alvo de impetrao do writ, fossem limitadas s
matrias acerca da nacionalidade-soberania-cidadania, no alcanado esta limitao os
direitos e liberdades constitucionais, que poderiam ser de qualquer tipo (desde, bvio,
estivesse elencado na constituio).
Um dos adeptos da corrente abrangente, Willis Santiago Guerra Filho, chega a
defender, que ao invs de restringir o campo de incidncia do writ, a referncia, presente na
parte final da redao do inciso LXXI do art. 5 da C.F., nacionalidade-soberania-cidadania,
alarga-o.
Segundo o renomado jurista cearense, o mandado de injuno seria cabvel na
proteo de qualquer direito e liberdade constitucional, e tambm de prerrogativas do
indivduo na sua condio de nacional, soberano e cidado, previstas em corpo normativo
infraconstitucional. In verbis:
A efetividade conferida por meio da injuno se estenderia tambm, por esse artifcio
legislativo, aos que se vissem prejudicados em sua condio de brasileiro (nacionalidade),
27
de detentor originrio de direito poltico (soberania) ou de eleitor e elegvel (cidadania)
por normas que no aquelas encerradas na Constituio, ou seja, norma infraconstitucional,
a reclamar regulamentao. Da a distino feita, frisando que se trata de meio jurisdicional
para defender direitos e liberdades constitucionais i.e, fundamentais, previstos por todo o
corpo da Lei Maior, e no apenas no art. 5, como se insinuou j em interpretao restritiva
absurda -, como tambm de prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania, no importando que sejam elas oriundas ou no de norma constitucional, como
importa para os direitos e liberdades referidos em separado.
19

Por fim, a posio intermediria aduz que no qualquer direito ou liberdade previstos
na constituio que se achem frustrados por inaplicabilidade que dar azo ao mandado de
injuno. Por outro lado, no os limita apenas queles que versem sobre nacionalidade-
soberania-cidadania. O Mandado de Injuno, desta maneira, alcanaria a tutela dos direitos e
garantias fundamentais, os coletivos e os sociais.
O Supremo Tribunal Federal, j em suas primeiras jurisprudncias acolheu a teoria
abrangente, adotando-a desde ento.
Bem da verdade que a abrangncia no foi aquela e com a envergadura apregoada pelo
discurso de Willis Santiago Guerra Filho, afastando, por conseguinte, do objeto do mandado
de injuno a proteo de prerrogativas infraconstitucionais
20
, porm, admitindo que a ao
estudada sirva como arma para a concretizao de quaisquer direitos e liberdades
constitucionais, independentemente de sua topologia ou classificao (no importa ento se o
direito frustrado a que se cobra eficcia seja de ndole social, poltica, tributria,
previdenciria, etc.).
J quanto o segundo requisito de cabimento do Mandado de Inujuno (item b), no
obstante o Supremo Tribunal Federal ter adotado a teoria abrangente, abrigando no rol
tutelvel via mandado de injuno, quaisquer direitos e liberdades constitucionais, ao
contrrio, veremos que no todo tipo de norma constitucional atribuidora de direitos que
possibilita o manejo da ao injuncional.

19
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 5.ed.rev, So Paulo,
RCS Editora, 2007.
20
Tal se infere de trecho do voto dado no autos do MI-Agr. 554- SP, onde o Ministro Gilmar Mendes, relator,
manifestou-se da seguinte forma Tal como deixei consignado quando neguei seguimento ao mandado de
injuno, a agravante requer a regulamentao de um Decreto-Lei cuja previso constitucional inexistente.
Portanto, no o caso de Mandado de Injuno, posto que a pretenso no tem como parmetro direitos e
liberdades constitucionais previstos na Constituio de 1988, mas sim norma infraconstitucional, um decreto-lei
de 1986. Como sabido, o mandado de injuno cabvel para sanar omisso de regulamentao de norma
constitucional nos termos da jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal (...)
28
Sabe-se que de acordo com a mais lembrada e consolidada doutrina ptria, as normas
constitucionais (relativamente eficcia) se classificam em trs espcies: as de eficcia plena,
as de eficcia contida, e as de eficcia limitada.
As normas constitucionais de eficcia plena produzem ou podem produzir seus efeitos
imediatamente, so suficientes por si mesmas, possuindo densidade normativa bastante para
irradiar sua disciplina direta e integralmente.
Por conta de tais caractersticas no ser possvel a impetrao de mandado de
injuno tendo como escopo atribuir eficcia a norma dessa estirpe, muito porque de sua
natureza a prescindibilidade de interveno legislativa para que irrompa sua cogncia na
realidade ftica.
O Supremo Tribunal Federal tem remansosa e contnua jurisprudncia no sentido de
no-conhecer o mandado de injuno quando se rebela em face de norma constitucional de
eficcia plena. Vejamos a seguinte ementa da Questo de Ordem no Mandado de Injuno 97-
MG, Relatado pelo Ministro Sidney Sanches, julgamento 01/02/1990
21
:

- MANDADO DE INJUNO (ART. 5., INCISO LXXI, DA C.F.
DE 1988). MICRO-EMPRESA. ANISTIA DE CORREO
MONETRIA (ART. 47 DO A.D.C.T. DA C.F. DE 1988).
1. Se o direito anistia j existe (art. 47 do A.D.C.T. da C.F. de
1988), se independe de norma regulamentadora que viabilize
seu exerccio, no ocorre hiptese de mandado de injuno,
que s e cabvel exatamente quanto falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio de direitos e
liberdade, a soberania e a cidadania' (art. 5., LXXI).

21
Tambm nesse sentido:
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIRIO. PENSO. VALOR CORRESPONDENTE
TOTALIDADE DOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS DO SERVIDOR FALECIDO ( 5 DO ART. 40 DA
CONSTITUIO FEDERAL). 1. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal no conheceu dos Mandados de
Injuno ns. 211 e 263, que visavam elaborao da lei, a que se refere o 5 do art. 40 da Constituio
Federal, porque o considerou auto-aplicvel. 2. Nesse sentido, tambm, acrdo da 1a. Turma no R.E. n
140.863 (DJ 11.03.94, p. 4.113, Ementrio n 1736-03). 3. Sendo assim, procedente a ao em que se pleiteia
penso correspondente totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor. 4. R.E. conhecido e provido,
para se julgar procedente a ao, nos termos do voto do Relator. (RE 219667 / RS, Relator Ministro Sidney
Sanches, DJ 06.02.1998)
29
2. imprprio o uso do mandado de injuno para o exerccio
de direito decorrente de norma constitucional auto-aplicvel.
Mandado de injuno no conhecido.
Igualmente, se for o caso de recusa da autoridade em obedecer norma constitucional
auto-aplicvel, tambm no haver espao para a propositura de mandado de injuno, e sim
mandado de segurana ou outra ao ordinria que alcance iguais objetivos.
As normas constitucionais de eficcia contida tambm detm aplicabilidade imediata,
podendo, no entanto, sofrer restrio no seu mbito de incidncia por meio de edio ulterior
de lei ordinria, ou de lei complementar (quando exigida pela prpria constituio).
Exatamente por igualar-se s normas de eficcia plena quanto a possibilidade de sua
aplicao imediata que tambm as normas de eficcia contida no daro ensejo
propositura de mandado de injuno. Tambm tem o Pretrio Excelso entendido invivel o
mandado de injuno para obter a regulamentao dos efeitos de medida provisria
rejeitada.
22

dentre as normas constitucionais de eficcia limitada que o mandado de injuno
encontra terreno frtil para agir. Entende-se por normas de eficcia limitada as que no
possuem densidade normativa suficiente para por si s gerar comandos certos e delineados,
precisando de providncias normativas por parte do legislador infraconstitucional que objetive
o preenchimento de seu contedo, viabilizando a perfectibilizao dos efeitos desejados pela
constituio.
Advirta-se que a necessidade de atuao legislativa para que seja conferida s normas
de eficcia limitada completa eficcia social, no significa que enquanto no editada a lei
integradora, destitudas esto as mesmas de qualquer operabilidade.
Na verdade, enquanto no houver a interveno legislativa necessria para sua inteira
aplicabilidade, as normas de eficcia limitada tero ao menos inequvoca eficcia negativa,
isto , revogaro as leis anteriores contrastantes com suas disposies, e condicionaro a
validade das leis posteriores obedincias de seus comandos.
Diante do exposto, conclui-se que s ser cabvel mandado de injuno para obter-se
os efeitos jurdicos que restam obstados por falta de norma integradora de dispositivo

22
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 30 edio, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar
Ferreira Mendes. Malheiros Editores, So Paulo, 2007.
30
constitucional de eficcia limitada, no havendo interesse de agir quando se tratar de normas
constitucionais de eficcia plena ou contida.
Por fim, o ltimo requisito de cabimento do Mandado de Injuno (item c) que
inexista norma regulamentadora do direito ou liberdade constitucional prevista em norma
constitucional de eficcia limitada. Assim j se manifestou o Supremo:
A estrutura constitucional do mandado de injuno impe,
como um dos pressupostos essenciais de sua admissibilidade, a
ausncia de norma regulamentadora. Essa situao de lacuna
tcnica que se traduz na existncia de um nexo causal entre
vacuum juris e a impossibilidade do exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania constitui requisito
que condiciona a prpria impetrabilidade desse novo remdio
institudo pela Constituio de 1988.
23

Caso a norma constitucional de eficcia limitada j tenha sido devidamente
regulamentada no h que se cogitar da propositura da ao injuntiva. Nesse ponto elucida
Alexandre de Moraes No caber, portanto, Mandado de Injuno para, sob a alegao de
reclamar a edio de norma regulamentadora de dispositivo constitucional, pretender-se a
alterao de lei ou de fato normativo j existente, supostamente incompatvel com a
Constituio, ou para exigir-se uma certa interpretao aplicao da legislao
infraconstitucional, ou ainda para pleitear uma aplicao mais justa da lei existente.
24

Saliente-se que a norma integradora do preceito constitucional no h de ser
necessariamente uma lei ou qualquer outro ato provindo do Legislativo. Isto fica evidente a
partir da anlise da competncia acerca do conhecimento do mandado de injuno outorgada
ao Superior Tribunal de Justia que diz caber ao citado Tribunal o julgamento do mandado de
injuno quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade
ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de
competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia
Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal
25


23
Trecho do voto do relator do M.I. 81-6 DF, Ministro Celso de Mello, publicado no DJU em 25/05/1990.
24
MORAES, Alexandre. Curso de Direito Constitucional, Editora Atlas, So Paulo, 2004, p.181.
25
Art. 105, I, h da Constituio Federal de 1988.
31
Assim, se enquadrar no conceito de norma regulamentadora faltante toda aquela
geral, abstrata e impessoal, necessria para a fruio de direitos-liberdades-prerrogativas
previstas na Constituio por norma de eficcia limitada, independentemente de sua natureza
ou fonte produtora, podendo ser lei ordinria, lei complementar, resoluo, regulamento,
decises administrativas normativas, enfim, qualquer ato de carter normativo.
A ausncia de atos administrativos despidos de carter normativo, repita-se, no do
azo ao mandado de injuno, possibilitando por sua vez a impetrao de mandado de
segurana.
Para finalizar o tpico, fica registrado que o Supremo Tribunal Federal tem assentado
que prejudica o processamento do writ injuncional a superveniente edio da lei integradora
at ento faltante. Outrossim, se antes ou durante o curso da ao injuncional houver o
encaminhamento ao Congresso de projeto de lei que trate justamente da matria objeto do
mandado de injuno interposto tambm haver prejudicialidade ou at inadmissibilidade do
writ. Inclusive, lembra Lus Roberto Barroso
26
que Esse foi o fundamento pelo qual se
rejeitaram pedidos (i) de procuradores autrquicos que reclamavam omisso do Presidente
da Repblica em encaminhar ao Congresso projeto dispondo sobre a Advocacia-Geral da
Unio (art.29, 2 do ADCT), (ii) de Defensor Pblico em relao lei a que se refere o art.
22 do ADCT e (iii) de aposentados e pensionistas da Previdncia Social em relao ao art.
201, V, 5 e 6.
H de se reconhecer que se acaso o projeto de lei estiver em deliberao parlamentar
por tempo desarrazoadamente extenso, o Supremo tem convertido sua jurisprudncia no
sentido de declarar a inertia deliberandi do Congresso e superado esse obstculo passar
analise do mrito do mandado de injuno, justamente como fora feito nas recentes decises
sobre o Direito de Greve dos Servidores Pblicos.

3.3 Teorias sobre os efeitos da deciso em sede de Mandado de Injuno.

A dico normativa dada ao Mandado de Injuno pela Constituio de 88, abrangente
e escusando-se de descer minncias, possibilita um leque aberto de correntes interpretativas
acerca dos mais variados elementos constitutivos dessa ao constitucional.

26
BARROSO, Lus Roberto. O Controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro, 2 ed.. Editora Saraiva,
So Paulo, 2006, p.120-121.
32
Tal fato foi argutamente reconhecido pelo Ministro Moreira Alves em seu voto
proferido no leading case M.I.-QO 107-3 DF, quando referindo-se vaguido do inciso LXXI
do art. 5 da Constituio Federal deixou consignado que o referido dispositivo constitucional
no tem preceito expresso quanto quele contra quem se prope essa ao (legitimidade
passiva), nem quanto natureza e aos efeitos da providncia jurisdicional dela decorrente
(objeto dessa ao), nem quanto ao seu procedimento, exceto, no que diz respeito a esse
ltimo aspecto, que da deciso denegatria do mandado de injuno julgado em nica
instncia pelos Tribunais Superiores caber recurso ordinrio para o Supremo Tribunal
Federal, e que recorrvel a deciso do Tribunal Regional Eleitoral que denegar mandado
de injuno.
Essa carncia de dados mais concretos no delineamento normativo do mandado de
injuno, se por um lado, oferece aos seus aplicadores (via de regra, Ministros do STF) um
maior espao de atuao e certa liberdade jurisdicional, por outro traz o incmodo da
incerteza jurdica quanto a mais correta aplicao do instituto, refletindo-se em controvrsias
judiciais e em jurisprudncias claudicantes.
Nesse tpico do presente estudo trataremos das teorias jurdicas nascidas do
desvendamento de um trao fundamental do mandado de injuno, qual seja, a sua natureza
jurdica e o alcance das sentenas
27
prolatadas no processamento do writ.
Basicamente, trs correntes concentram as atenes de nossos juristas, decompondo-se
uma delas em duas mais.
A primeira orientao, a qual chamaremos de no-concretista
28
, sustenta que o
remdio constitucional ineditamente previsto no inciso LXXI, art. 5 da Constituio Federal
tem como escopo a prolatao de deciso judicial declaratria do silncio legislativo,
reconhecendo a omisso inconstitucional, cientificando os poderes competentes deste fato e
expedindo ordem para que sanem o estado de inconstitucionalidade por inao, com ou sem a
fixao de prazo, possuindo neste ponto ntida natureza mandamental.
Outrossim, caso o direito invocado via mandado de injuno fosse oponvel em face
do prprio Estado, a deciso do remdio tambm poderia determinar a suspenso dos

27
Aqui invocada em sentido lato, j que na maioria das vezes a competncia do julgamento do mandado de
injuno ser originariamente em Tribunais, o que ensejar acrdos, e no sentena stricto sensu.
28
Aqui adotaremos a classificao proposta por Alexandre de Moraes em Direito Constitucional, Editora Atlas,
So Paulo, 2004, p.185. Outros, como Rodrigo Mazzei e Regina Quaresma a alcunha de Teoria da
Subsidiariedade.
33
processos judiciais e administrativos que pudessem ocasionar ao autor leso que no existiria
se acaso no houvesse a omisso inconstitucional.
esta orientao se insurge a maior parte da doutrina nacional, pois a mera
cientificao da inrcia legislativa (de todo desnecessria, pois, mais que ningum o
Congresso Nacional e o presidente da repblica so sabedores da lacuna legislativa, algumas
delas, provavelmente, intencionais) e a expedio de ordem para san-la (ordem, diga-se de
passagem, desprovida de qualquer sano caso descumprida) no resolveria o problema da
inefetividade da norma constitucional e no permitir a fruio pelo interessado de seu direito
previsto na Carta Magna.
Isto no negado pelos defensores da concepo no-concretista, mas rebatido sob o
mote de que se assim , porque assim se quis pelo constituinte, tendo este restado satisfeito
com a singela cientificao da inrcia, o que de certa forma representaria certa presso
institucional ao Poder omisso para que haja conforme ordenado pela Constituio.
Deste modo, interpretao acerca do Mandado de Injuno aderente corrente no-
concretista, mesmo que de forma inconsciente, conspiraria pela contnua ineficcia das
normas constitucionais de eficcia limitada e perpetuaria o estado de inconstitucionalidade
verificado.
Percebe-se que o mandado de injuno, pelos defensores desta orientao, teria efeitos
idnticos ao da Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso, sendo quase que mera
faceta difusa desta. Haveria assim, dois remdios constitucionais para que seja dada cincia
ao rgo omisso do Poder Pblico, e nenhum para que se componha, em via judicial, a
violao do direito constitucional pleiteado.
29

Observou Rodrigo Mazzei
30
Em nosso sentir, a presente teoria no absorve o
esprito de garantia constitucional do writ, porquanto a declarao do estado de inrcia
assim como a mera cientificao desse estado no apta a satisfazer a pretenso do autor
prejudicado pela omisso legislativa. por isso que afirmamos: segundo a teoria da
subsidiariedade, o mandado de injuno pouco tem de mandado j que apenas cientifica

29
BARROSO, Lus Roberto. Op. citada. p.126.
30
O que o autor alcunha de teoria da subsidiariedade, preferimos nesse trabalho denominar de teoria no-
concretista.
34
e menos ainda de injuno pois, a declarao que deveria ser injuntiva (concedendo a
integrao normativa), se limita a certificar o estado de inrcia do rgo responsvel.
31

A segunda concepo acerca da natureza e extenso da deciso tomada em sede de
mandado de injuno a concretista, que aduz ser a sentena da ao injuntiva de cunho
nitidamente declaratrio-constitutivo, levando ao alcance do impetrante o direito que lhe
conferido pela ordem constitucional e que se acha frustrado por conta da inrcia legislativa.
Esta concepo doutrinria concretista, possui ainda 2 sub-divises bem definidas. A
corrente do concretismo-geral, que sustenta ser a sentena do mandado de injuno extensvel
erga omnes e a concretista-individual que ampara a idia da eficcia apenas inter partes da
deciso injuncional proferida. Vejamo-nas mais amide.
A corrente concretista geral, conforme j antecipado, defende a posio de que a
deciso a ser proferida no mandamus injuncional reveste-se de carter declaratrio-
constitutivo, expedindo o tribunal julgador a norma regulamentadora faltante, aplicando-se o
regramento a todos aqueles que igualmente ostentam a condio de titulares do direito
subjetivo reclamado, previsto em norma constitucional de eficcia limitada.
Sendo assim, o decisum prolatado no se limitaria a concretizar o direito subjetivo
constitucional do impetrante, mas tambm de todos aqueles que estivessem em igual situao.
Tal pensamento funda-se na necessidade de se imprimir tratamento igualitrio a todos
que se situam na mesma posio jurdica, tudo em homenagem ao carssimo princpio jurdico
da isonomia.
Tambm advoga a favor de tal tese o avultamento da necessidade de se conferir aos
cidados meios mais simplificados de acesso ao direito, j que todos que fossem
identicamente titulares da situao jurdica de vantagem reconhecida no mandado de injuno
proposto por outrem estariam automaticamente aptos a usufru-la, prescindindo-se para isso
de nova impetrao, o que contribuiria enormemente para o desafogo do judicirio.
Apesar das vantagens expostas, a concepo concretista geral sofre com duras crticas
pela maior parte da doutrina.
Primeiramente, alega-se que caso acolhidas as idias concretistas gerais estaria o
judicirio invadindo indevidamente o espao de atuao reservado ao legislador, nico com
legtimas atribuies de editar normas dotadas de generalidade, impessoalidade e abstrao, o

31
MAZZEI, Rodrigo Reis. Aes Constitucionais, 3 ed., Organizador: Fredie Didier Junior, Editora JusPodivm,
Salvador, 2008, p.224.
35
que apresentaria, segundo os seus crticos, grave violao ao princpio da independncia dos
poderes.
H ainda a argumentao que ao se estender erga omnes os efeitos da deciso do
mandado de injuno, estar-se-ia transformando um instituto voltado tipicamente para a tutela
de direitos subjetivos em instrumento de defesa do direito objetivo.
Outrossim, permitiria-se um alcance ao mandado de injuno, impetrvel por qualquer
um do povo, de bem maior abrangncia e envergadura daquele que foi destinado Ao
Direta de Inconstitucionalidade por omisso, que s pode ser proposta por aqueles
taxativamente enumerados na Constituio.
Nesse sentido, Moreira Alves, nos autos do voto da Questo de Ordem no Mandado de
Injuno 107-3, DF, in verbis o que no se permite seja obtido pelos legitimados
ativamente para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade, que processo
objetivo em que no h defesa de interesses particulares e que se destina ao interesse pblico
maior que a defesa da Constituio, seria lcito alcanar por qualquer pessoa na defesa de
interesse individual, o que levaria ao absurdo de o mandado de injuno esvaziar a ao
direta de inconstitucionalidade por omisso. Sim. Pelo menos, seria inexplicvel que a
regulamentao do texto constitucional objeto de ao direta proposta por uma entidade de
classe de mbito nacional no pudesse ser por ela alcanada, limitando-se o Supremo
Tribunal Federal a dar cincia, ao Poder omisso, imediatamente aps, um mandado de
injuno impetrado por uma pessoa filiada a essa mesma entidade de classe de mbito
nacional, pudesse regulamentar o mesmo texto constitucional objeto daquela ao dieta, e
regulament-lo com eficcia erga omnes.
Por sua vez, a corrente concretista individual a que recebe os mais calorosos
aplausos de nossa doutrina, o que no a livra de autorizada e arguta crtica.
Assim como a concretista geral, a concepo concretista individual, aduz ter a deciso
do mandado de injuno carter constitutivo, diferindo-se daquela pela restrio da eficcia da
deciso s partes do writ, ou seja, limitar-se-ia o rgo judicirio a tornar vivel
individualmente e para o caso concreto a fruio do direito reclamado pela parte.
Flvia Piovesan, uma das adeptas da corrente concretista individual, deixa claro que
32

A deciso proferida em mandado de injuno, nesta tica, permite remover, no caso
concreto, a inconstitucionalidade por omisso em matria de direitos subjetivos

32
PIOVESAN, Flvia. Op. cit. P. 159.
36
constitucionais. Em outras palavras, no caso de lacuna inconstitucional, caber ao Poder
Judicirio criar norma de deciso para o caso concreto, dentro da teleologia do sistema
normativo existente, sendo-lhe vedado editar normas de regulao gerais e abstratas (...).
Importante enfatizar que, segundo as idias concretistas individuais, o judicirio
apenas faria o que j costumeiramente perfaz, isto , expediria no caso concreto norma
jurdica individual em forma de sentena, no havendo de se falar, nessas circunstncias, de
qualquer invaso judicial da competncia legislativa, j que no haveria a imposio de regras
gerais e abstratas (como prega a ideologia concretista geral), e sim a produo de normas
individuais e particularizadas.
O fato de ser quase que unanimemente apoiada pelos juristas brasileiros no imuniza a
corrente concretista individual de crticas.
Umas delas quase intuitiva: a proliferao de demandas idnticas
33
e a possibilidade
de surgimento de diversas normatizaes distintas para casos exatamente iguais, o que fere de
morte os princpios da segurana jurdica e da isonomia. Rebate-se essa crtica com a assertiva
de que, pensando exatamente nesta possibilidade, o constituinte concentrou a competncia de
julgamento do mandado de injuno nos tribunais como meio de mitigar, reduzir ou at
eliminar possveis divergncias jurisprudenciais.
Outra fragilidade dessa concepo foi soberanamente exposta pelo ento Ministro do
Supremo Tribunal Federal, Moreira Alves, de quem, novamente nos servimos na fonte Para
os adeptos dessa segunda correte que circunscrevem a eficcia da regulamentao s partes,
no admitindo sua extenso aos casos anlogos, o mandado de injuno com essa ndole
seria insusceptvel de viabilizar o exerccio de toda uma espcie de prerrogativas para a qual
ele foi criado pelo artigo 5, LXXI: as prerrogativas inerentes soberania popular. Com
efeito, essas prerrogativas, que dizem respeito a plebiscito, iniciativa popular legislativa e
referendo, so insusceptveis, pelo carter coletivo nsito sua natureza mesma, de
regulamentao individual, que a tanto conduz a regulamentao a ser aplicada ao caso
concreto. S isso basta para afastar essa variante da segunda corrente, pois no se pode
atribuir ao mandado de injuno natureza que incompossvel com uma das hipteses para
as quais ele foi constitucionalmente criado.

33
Quando adjetivamos de idntica uma demanda no estamos nos apegando ao conceito processualstico
tradicional (e correto) que apenas qualifica como idntica as demandas que detm a trplice semelhana de
partes, objeto e causa de pedir. Ao dizermos aes idnticas queremos nos referir quelas que, apesar da
distino de partes, possuem objeto e causa de pedir perfeitamente similares.
37
Por ltimo, h tambm os que defendam uma posio mista
34
(como si acontecer)
dentre as teses concretistas e no concretistas, servindo-se de partes de cada uma delas,
motivo pela qual a denominaremos de concepo intermediria.
Pela concepo intermediria, ao proferir deciso no mandado de injuno, o rgo
julgador deve, num primeiro momento, cientificar o Poder Inerte da omisso inconstitucional,
fixando prazo razovel para sua correio, escoado in albis o prazo fixado, ficaria apto o
prprio poder judicirio a, regulamentando no caso concreto, tornar vivel o direito subjetivo
do impetrante.
Deste modo, dar-se-ia oportunidade ao Poder competente para afastar sua prpria
desdia e assim exercer sua atribuio constitucional, mas, concomitantemente, no se
resumiria a deixar margem que a permanncia da inrcia prejudicasse os titulares do direito
vindicado, j que escoado o prazo demarcado sem qualquer produo normativa por aquele
legitimado, ficaria automaticamente autorizado o tribunal a viabilizar o direito obstaculizado
por falta de norma integradora.

3.4 Distines do Mandado de Injuno e da Ao Direta de Inconstitucionalidade
por omisso.

Apesar de terem sido idealizados como meios de purgar a inrcia legislativa, o
Mandado de Injuno e a Ao Direita de Inconstitucionalidade por omisso so remdios
constitucionais perfeitamente distintos, inconfundveis, portanto.
Ao contrrio do mandado de injuno, as origens da ao de inconstitucionalidade
por omisso so mais claras, sendo corrente que a mesma teve razes na Constituio de
1974 da Repblica Federativa Socialista da Iugoslvia, pela qual o Tribunal Constitucional
era dotado de competncia para julgar o pedido de declarao de inconstitucionalidade.

34
Excerto do pronunciamento do Ministro Nri da Silveira durante a stima sesso extraordinria do Supremo
Tribunal Federal , ocorrida em 16 de Maro de 1995 e publicada no Dirio da Justia de 4 de Abril de 1995 (...)
Por ltimo registro minha opinio, que isolada: partilho do entendimento de que o Congresso Nacional que
deve elaborar a lei, mas tambm tenho presente que a Constituio, por via do mandado de injuno, quer
assegurar aos cidados o exerccio de direitos e liberdades, contemplados na Carta Poltica, mas dependentes
de regulamentao. Adoto posio que considero intermediria. Entendo que se deva, tambm, em primeiro
lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omisso inconstitucional, para que ele, exercitando sua
competncia, faa a lei indispensvel ao exerccio do direito constitucionalmente assegurado aos cidados.
Compreendo, entretanto, que, se o Congresso Nacional no fizer a lei, em certo prazo que se estabeleceria na
deciso, o Supremo Tribunal Federal pode tomar conhecimento da reclamao da parte, quanto ao
prosseguimento da omisso, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto.
38
Alm da referida herana, no se nega a influncia lusa, j que tem o nosso instituto os
mesmos contornos traados na Constituio da Repblica Portuguesa de 1976
35

Prevista no art. 103, 2 da Constituio Federal Declarada a inconstitucionalidade
por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder
competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo
administrativo, para faz-lo em trinta dias., a Ao Direta de Inconstitucionalidade por
omisso tem como escopo a defesa da ordem jurdica objetiva, tornando efetiva a norma
constitucional por meio da cientificao do Poder omisso do seu estado de inrcia (ou, no
caso de falta de regulamento administrativo faltante, ordenar que a autoridade competente o
edite sob pena de responsabilidade funcional ou at mesmo penal), ao passo que o mandado
de injuno preponderante remdio destinado proteo de direitos subjetivos (no
obstante, como vimos, a corrente concretista geral propor a extenso erga omnes da sentena),
visando tornar vivel o exerccio de direitos-liberdades-prerrogativas constitucionais
obstacularizadas por falta de norma integradora de dispositivo constitucional de eficcia
limitada.
A legitimao para a propositura das duas aes tambm drasticamente distinto.
Enquanto a Ao Direita de Inconstitucionalidade por omisso tem rol taxativo de legitimados
sua propositura, restringindo-se o plo ativo ao presidente da repblica, ou mesa do
Senado Federal, ou mesa da Cmara dos Deputados, ou Mesa de Assemblia Legislativa
ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; ou aos Governadores de Estado ou do Distrito
Federal; ou ao Procurador-Geral da Repblica; ou ao Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; ou a partido poltico com representao no Congresso Nacional ou
confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional, o mandado de injuno pode
ser impetrado por qualquer um interessado (a legitimidade ativa receber tratamento mais
detido adiante).
As competncias dos rgos jurisdicionais tambm no coincidem. A Ao Direta de
Inconstitucionalidade por omisso apenas o Supremo Tribunal Federal poder process-la,
enquanto o mandado de injuno, no obstante ser o Pretrio Excelso tambm legitimado (e
via de regra acaba sendo o maior destinatrio das aes dessa espcie), outros rgos

35
MAZZEI, Rodrigo. Op. cit. 236.
39
judicirios tambm podero ser acionados, como os Tribunais Superiores, Tribunais Estaduais
e at juzes monocrticos.
36

3.5 A adaptao ao rito do Mandado de Segurana.

O inciso LXXI da Constituio Federal de 1988 no fez nenhuma meno quanto ao
rito a ser seguido quando do processamento do mandado de injuno.
O interessante que durante boa parte da tramitao constituinte, o texto que previa o
mandado de injuno enfatizava que o rito injuncional seria o mesmo do Mandado de
Segurana, o que acabou restando ausente no texto final.
Esta ausncia chegou a fazer parte dos doutrinadores nacionais acreditar que a nova
ao constitucional carecia de aplicabilidade imediata
37
, o que, foi afastado pelo Supremo
Tribunal Federal, na primeira oportunidade que teve de debruar-se sobre o assunto, no
multicitado M.I. 107-3, DF, que possui a seguinte ementa:
EMENTA: Mandado de Injuno. Questo de ordem sobre sua
auto-aplicabilidade ou no.
- (...)
- Assim fixada a natureza jurdica desse mandado, ele, no
mbito da competncia desta Corte que est devidamente
definida pelo artigo 102, I, q -, auto-executvel, uma vez que,
para ser utilizado, no depende de norma jurdica que o
regulamente, inclusive quanto ao procedimento, aplicvel que
lhe analogicamente o procedimento do mandado de
segurana, no que couber.
Questo de ordem que se resolve no sentido da auto-
aplicabilidade do mandado de injuno, nos termos do voto do
relator.

36
Nos deteremos de forma mais precisa sobre a competncia para conhecer e julgar o Mandado de Injuno no
quarto captulo desse estudo.
37
Lus Roberto Barroso no deixa passar desapercebida a ironia de se considerar inaplicvel por si, o writ
criado precisamente para superar a paralisia resultante de normas constitucionais carentes de
regulamentao
40
Reconhecida a auto-aplicabilidade do Mandado de Injuno pelo M.I. 107-3, DF,
tambm ficou claro pelo teor da deciso que, enquanto no especificamente regulamentado o
Mandado de Injuno, caberia a aplicao analgica dos procedimentos do Mandado de
Segurana, o que de certa forma acaba provocando uma acelerao do julgamento, pela
escolha de rito sumarizante, marcado pela compresso de atos processuais.
O precedente jurisprudencial foi positivado com a edio da Lei 8.038, de 28 de
Maro de 1990, que disps em seu art. 24, pargrafo nico No mandado de injuno e no
habeas data, sero observadas, no que couber, as normas do mandado de segurana,
enquanto no editada legislao especfica.
Impede observar que o uso do procedimento do mandado de segurana ser apenas no
que couber noutras palavras, se a aplicao do rito do mandado de segurana em algum
ponto vier a colidir com os objetivos e efeitos desejados no mandado de injuno,
naturalmente, neste ponto, haver de ser afastada a analogia.
Por exemplo, em algumas situaes as limitaes de produo probatria contidas no
mandado de segurana podero acarretar a impossibilidade de cognio judicial acerca do
Mandado de Injuno, motivo pelo qual devero ser afastadas as ditas restries, admitindo,
inclusive, em situaes excepcionais a prova pericial e testemunhal, sempre inadmissveis no
Mandado de Segurana.
Destarte, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo, por exemplo, que no cabe no
Mandado de Injuno o deferimento de medidas de urgncia. O provimento liminar, uma das
marcantes caractersticas do mandado de segurana, portanto, no poder ser concedido
quando estivermos tratando de ao injuncional. nesse sentido a jurisprudncia abaixo
38
:
MANDADO DE INJUNO LIMINAR Os
pronunciamentos da Corte so reiterados sobre a
impossibilidade de se implementar liminar em Mandado de
Injuno Mandados de Injuno 283, 542, 631, 636, 652 e
694, (...)
Esta posio da Corte Suprema provavelmente decorre da concepo no-concretista
adotada pelo STF durante os julgamentos dos Mandados de Injuno postos a sua cognio.
Ora, se a prpria deciso final do Mandado de Injuno, de acordo com a teoria no-

38
Agravo Regimental na Ao Cautelar 124-2, Paran, Relator: Ministro Marco Aurlio, publicado em
24.09.2004.
41
concretista, seria inbil para afastar a leso sofrida pelo impetrante, j que apenas cientificaria
o poder omisso do silncio legislativo, no seria razovel que mera liminar lograsse esse
objetivo. Com a mudana do entendimento do Pretrio Excelso acerca da natureza jurdica do
Mandado de Injuno, possvel que a recalcitrncia na concesso de liminares no mandado
injuntivo venha, tambm, a sofrer alterao.
Igualmente, no incide no Mandado de Injuno o limitativo prazo de 120 (cento e
vinte) dias para impetrao, como ocorre com o mandado de segurana, no havendo que se
falar em decadncia do direito ao mandumus injuncional caso este seja proposto em data que
supere o centsimo vigsimo dia da leso do direito vindicado. No obstante isso, nada
impossibilita que a vindoura lei que esmice o trmite do Mandado de Injuno, preveja igual
restrio.
Merece algumas linhas a mais de ateno o tratamento da coisa julgada da deciso do
Mandado de Injuno. Dependendo da tese que se adota (no-concretista, concretista ou
intermediria) a questo pode ocasionar dvidas e celeumas.
Se a deciso se amoldar ao que prega a orientao no-concretista, ou seja, limitar-se a
declarar o estado de inrcia, cientificar o Poder omisso e determinar que seja sanada a inao
(sem qualquer sano caso desobedecido, repita-se), no haver maiores problemas, a coisa
julgada envolver apenas a declarao que reconhece ou no o silncio legislativo.
No entanto, se for proferida sentena de teor concretista (seja geral ou individual), ou
intermediria (e escoado o prazo fixado sem a edio da norma regulamentadora), divergem
os especialistas.
H os que sustentam que a regulamentao proferida pelo judicirio em determinado
caso concreto e em referncia a determinada relao jurdica, manter-se-ia mesmo com o
surgimento da lei faltante produzida pelo Congresso Nacional, j que a deciso estaria
acobertada pelo manto da coisa julgada.
Outros arregimentam idias no sentido de que a regulao dada pela sentena injuntiva
s produzir efeitos enquanto no editada a lei faltante, editada esta, por ela sero regidas as
relaes jurdicas outrora objeto do mandado de injuno, havendo assim que se falar de uma
coisa julgada transitria, mais uma exceo ao princpio da imutabilidade das decises
judiciais transitadas em julgado (assim como a ao rescisria).
No nico precedente que temos da questo na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, podemos dizer que o Pretrio Excelso adotou o entendimento de que a deciso do
42
mandado de injuno, deveras, conserva-se protegida pela coisa julgada, excepcionalmente
devendo ceder a regulamentao dada no writ pela normatizao ulterior da lei integradora
apenas se a lei superveniente se mostre mais benfica ao impetrante, conforme se verifica no
dispositivo do acrdo do M.I. 283-5/DF Para isso, acolho a soluo alvitrada, nos
seguintes termos: (...) c) declaro que, prolatada a condenao, a supervenincia da lei no
prejudicar a coisa julgada, que, entretanto, no impedir o impetrante de obter os
benefcios da lei posterior nos pontos em que lhe for mais favorvel.
Dessarte, no podemos nos furtar a comentar que o Supremo no tem admitido a
desistncia em Mandado de Injuno Coletivo (no h precedentes relativamente ao mandado
de injuno individual), sob o argumento de que nas aes coletivas o substituto atua em
nome alheio, no detendo a titularidade sobre os direitos vindicados, sendo invivel a
renncia, portanto. Sustenta-se ainda que a indisponibilidade caracterstica tpica das aes
constitucionais.
39


3.6. A possibilidade do Mandado de Injuno coletivo.

A Constituio Federal de 1988 foi farta na previso de meios de tutela judicial pela
via coletiva. Previu, por exemplo, de forma expressa o cabimento do Mandado de Segurana
Coletivo ao dispor em seu artigo 5, inciso LXX O Mandado de Segurana coletivo poder ser
impetrado por (...).
No se reduziu, entretanto, a Constituio a prever a tutela coletiva apenas por
intermdio do mandado de segurana coletivo. Pelo contrrio. O artigo 8, inciso III, tambm
do texto constitucional assevera caber aos sindicatos a defesa dos direitos e interesses
individuais e coletivos da categoria, inclusive na via judicial. tambm sob a inspirao
coletivista que reza o artigo 5, inciso XXI de nossa carta constitucional as entidades

39
EMENTA: MANDADO DE INJUNO. ARTIGO 5, LXXI, DA CB/88. QUESTO DE ORDEM. AO DE
NDOLE CONSTITUCIONAL. PEDIDO DE DESISTNCIA TARDIO. JULGAMENTO INICIADO. NO
CABIMENTO. CONTINUIDADE DO PROCESSAMENTO DO FEITO. 1. incabvel o pedido de desistncia
formulado aps o incio do julgamento por esta Corte, quando a maioria dos Ministros j havia se manifestado
favoravelmente concesso da medida. 2. O mandado de injuno coletivo, bem como a ao direta de
inconstitucionalidade, no pode ser utilizado como meio de presso sobre o Poder Judicirio ou qualquer
entidade. 3. Sindicato que, na relao processual, legitimado extraordinrio para figurar na causa; sindicato
que postula em nome prprio, na defesa de direito alheio. Os substitutos processuais no detm a titularidade
dessas aes. O princpio da indisponibilidade inerente s aes constitucionais. 4. Pedido de desistncia
rejeitado. Prosseguimento do mandado de injuno. (MI-QO 712-PA, Relator Ministro Eros Grau, DJ 23/11/2007)
43
associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus
filiados judicial ou extrajudicialmente.
Fica claro que a inteno constituinte foi de abrir as portas ao processo coletivo,
consentneo e forte na idia de acesso a justia, uniformizao de jurisprudncia e economia
processual, trs valores indubitavelmente de pujante relevncia no cenrio jurdico.
Fredie Didier Junior e Hermes Zaneti Junior identificam, outrossim, uma inegvel
motivao sociolgica na procura da coletivizao do processo, in verbis As motivaes
sociolgicas podem ser verificadas e identificadas no aumento das demandas de massa
instigando uma litigiosidade de massa, que precisa ser controlada em face da crescente
industrializao, urbanizao e globalizao da sociedade contempornea. A
constitucionalizao dos direitos e os movimentos pelos direitos humanos e pela efetividade
dos direitos fundamentais (como direitos humanos constitucionalizados), partindo dos
primeiros documentos internacionais resultantes do fim da II Guerra Mundial, levaram o
Direito a um novo patamar ps-positivista e principiolgico, exigindo uma nova postura da
sociedade em relao aos direitos. A viso dos consumidores do direito e no apenas dos
rgos produtores do direito passa a ingressar no cenrio. Para tutelar efetivamente os
consumidores do direito as demandas individuais no faziam mais frente a nova realidade
complexa da sociedade.
No trato do Mandado de Injuno, a questo sobre a sua vocao coletiva ganhou
peculiar controvrsia. Talvez porque, ao contrrio do mandado de segurana, no houve
fixao expressa pelo constituinte acerca de um mandado de injuno coletivo, o que, para
alguns, demonstravam que o novo writ para a tutela coletiva no serviria.
Por outro lado, inequvoco constatar-se que uma omisso legislativa que frustre
direitos-liberdades-prerrogativas constitucionais atingem uma massa incalculvel de
prejudicados, at, tendo em vista, o carter geral e abstrato das normas instituidoras dos ditos
direitos-liberdades-prerrogativas assegurados pela Constituio.
Desses argumentos contrastantes acabou surgindo impasse doutrinrio que se
refletiu na jurisprudncia: uma ao voltada para sanar leso que envolvem, muitas vezes,
incalculvel massa de prejudicados no seria apta a utilizar-se dos mtodos e meios de tutela
coletiva ?
A questo foi definida pelo Supremo Tribunal Federal durante o julgamento do
Mandado de Injuno 361, em que suscitada dvida sobre a legitimidade ativa de sindicato
44
em sede de mandado de injuno pelo Ministro Marco Aurlio
40
, a Corte passou a se debruar
especificamente sobre o assunto.
Ficou assentado que, apesar de no consignado de forma expressa na Constituio, a
legitimidade ativa coletiva no mandado de injuno decorre naturalmente de suas finalidades,
urgindo que se aplique interpretao teleolgica neste ponto, haja vista o carter
eminentemente multitudinrio dos direitos-liberdades-prerrogativas tutelveis pelo writ
injuncional. Por conta disso, perfeitamente extensvel ao mandado de injuno as disposies
acerca do mandado de segurana coletivo, possibilitando-se a tutela coletiva no mbito do
mandado de injuno, inclusive, sem a necessidade de autorizao expressa dos representados
(como se exige no art. 5, XXI da C.F., tese defendida pelo Ministro Marco Aurlio). Assim
ementou-se a deciso:
I - Mandado de injuno coletivo: admissibilidade, por
aplicao analogica do art. 5., lxx, da constituio;
legitimidade, no caso, entidade sindical de pequenas e medias
empresas, as quais, notoriamente dependentes do crdito
bancario, tem interesse comum na eficacia do art. 192, par. 3.,
da constituio, que fixou limites aos juros reais. (...)
O Superior Tribunal de Tribunal de Justia, chegou a afirmar
41
que alm de
perfeitamente aplicvel a analogia do mandado de segurana coletivo ao mandado de
injuno, na ao de injuno seria desnecessria que a entidade de classe estivesse
constituda h mais de um ano, j que tal restrio seria unicamente ao mandado de segurana
coletivo.

40
Assim de manifestou o Ministro Marco Aurlio (que chegou a reconhecer a possibilidade de impetrao
coletiva do mandado de injuno, submentendo-o, porm, ao regramento do art. 5, inciso XXI da C.F., que trata
da legitimidade das associaes na defesa judicial dos associados, desde que expressamente autorizadas) no
julgamento do MI 361-1 Senhor Presidente, peo vnia ao nobre relator para suscitar a preliminar de
ilegitimidade ad causam, porquanto o que verificamos que se atribuiu, realmente, um tratamento diferenciado
relativamente ao mandado de segurana coletivo. A impetrao do mandado de segurana coletivo prescinde da
autorizao. No obstante, atuando a entidade associativa como atua, no caso, na via do mandado de injuno,
h necessidade de observar-se o teor do inciso XXI do artigo 5. Nem se siga que, na hiptese, temos a
configurao do que previsto no artigo 8 da Constituio Federal, j que no se est diante aqui de um direito
inerente categoria econmica
41
para requerer mandado de injuno no preciso que a pessoa jurdica tenha sido constituda h pelo
menos um ano, pois o artigo 5, inciso LXX,b, da Constituio refere-se ao mandado de segurana coletivo e
no ao mandado de injuno. (DJU, 11 junho de 1990, p.5347, MI 19-DF, rel. Ministro Antonio Ribeiro)
45
O STF no compartilha desse entendimento, exigindo que caso a impetrante seja
entidade de classe, que esteja constituda h pelo menos mais de um ano.
42


3.7. Competncia para apreciar o mandado de injuno originariamente e em grau
de recurso.

A Constituio Federal repartiu a competncia para apreciar o Mandado de Injuno
de forma a concentr-la em tribunais, notadamente os superiores. Foi provavelmente uma
maneira de se evitar a pulverizao de decises em sentido contrrio, o que iria de encontro
aos ideais de segurana jurdica e de tratamento igualitrio dos impetrantes.
Lus Roberto Barroso
43
anota que De fato, partindo da premissa de que ele se
destina a sanar, para o caso concreto, a omisso legislativa, a concentrao de competncia
nos tribunais evita a disperso do poder decisrio e permite manter uma uniformidade de
critrio na integrao de lacunas, evitando decises conflitantes ou no isonmicas.
O fundamento de competncia escolhido pelo legislador constituinte foi o que leva
em conta a qualidade da autoridade impetrada (como, por exemplo, ocorre no mandado de
segurana), o que denota indiscutvel critrio ratione personae. Pela anlise dos dispositivos
constitucionais que tratam do mandado de injuno fcil verificar que a definio do rgo
judicirio para o julgamento do writ fica a depender da constatao de a quem se reputa a
inrcia legislativa.
Assim, ao STF cabe, originariamente, o julgamento do mandado de injuno quando
a elaborao da norma regulamentadora faltante for da atribuio do Presidente da Repblica,
do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma

42
EMENTA: MANDADO DE INJUNO. CONCESSO DE EFETIVIDADE NORMA INSCRITA NO
ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. APLICAO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89,
QUE REGE O DIREITO DE GREVE NA INICIATIVA PRIVADA, AT QUE SOBREVENHA LEI
REGULAMENTADORA. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. MANDADO DE INJUNO
UTILIZADO COMO SUCEDNEO DO MANDADO DE SEGURANO. NO-CONHECIMENTO. 1. O acesso
de entidades de classe via do mandado de injuno coletivo processualmente admissvel, desde que
legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano. 2. Este Tribunal entende que a utilizao
do mandado de injuno como sucedneo do mandado de segurana invivel. Precedentes. 3. O mandado de
injuno ao constitutiva; no ao condenatria, no se presta a condenar o Congresso ao cumprimento
de obrigao de fazer. No cabe a cominao de pena pecuniria pela continuidade da omisso legislativa 4.
Mandado de injuno no conhecido. (MI 689-PB, Relator Eros Grau, publicado em 18/08/2006)
43
Op. cit. p.113.
46
dessas casas legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos tribunais Superiores ou
do prprio Supremo Tribunal Federal.
44

J em mbito recursal, o Supremo Tribunal Federal julga os recursos ordinrios
constitucionais interpostos da denegao de mandado de injuno proferida por tribunal
superior em nica instncia. Atente-se que apenas a denegao do mandado de injuno
autoriza a interposio do recurso ordinrio. Caso o mandado de injuno seja deferido, o
impetrado, se for umas das hipteses em que o recurso extraordinrio cabvel, poder prop-
lo.
45

Por sua vez, ao Superior Tribunal de Justia
46
cabe o pedido injuntivo quando a
elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal,
da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal
Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral e da Justia Federal.
A competncia do Superior Tribunal de Justia em sede de mandado de injuno
essencialmente residual, havendo apenas de se interpelar aquela corte se a matria a qual se
exige lei integradora no for da rbita de competncia da Justia Eleitoral, do Trabalho,
Militar e Federal.
O Superior Tribunal de Justia no tem atribuio ordinria recursal no mandado de
injuno, porm h a possibilidade em tese de que a deciso de mandado de injuno
proferida por tribunal de justia possa dar ensejo a recurso especial, o que, diga-se de
passagem, dificilmente ocorrer.
As Justias Eleitoral, Trabalhista e Militar podem receber mandado de injuno, o
que ser previsto nas leis que regem suas competncias.
47
H, inclusive, previso expressa
quanto justia eleitoral da possibilidade de impetrao de recurso ordinrio ao Tribunal
Superior Eleitoral da denegao de mandado de injuno ocorrida em Tribunal Regional
Eleitoral.

44
Art. 105, I, h, da Constituio de 88.
45
EMENTA: Constitucional. Mandado de Injuno. Ausncia de lei municipal para revisar a remunerao de
servidores. No compete ao Poder Judicirio dar ao Mandado de Injuno feio negada pelo Constituinte.
Acrdo recorrido em confronto com a orientao do STF (MI 543). Ocorrncia dos pressupostos de concesso
da medida liminar. Efeito suspensivo ao RE. Questo de ordem que se resolve no sentido de se referendar a
deciso concessiva de limina. (AC-QO 43-SE, Relator Nelson Jobim, publicado DJU 12/12/2003)
46
Reza o regimento interno do STJ que o mandado de injuno ser registrado no protocolo da secretaria do
tribunal na classe petio (petio de mandado de injuno), em numerao contnua e seriada, adotando-se a
sigla MI. O registro e a distribuio far-se-o pelo sistema eletrnico usual, designadas as partes,
respectivamente, como impetrante e impetrado.
47
A Justias Eleitoral, Militar e Trabalhista tem parte de suas competncias delegadas legislao
infraconstitucional.
47
J a Justia Federal, muito embora conste ressalva competncia do Superior
Tribunal de Justia quando a matria for do mbito da mesma, no foi, contraditoriamente,
arrogada de poderes injuntivos, haja vista sua competncia ter sido exaustivamente
contornada pela Constituio Federal, sem previso de hiptese em que o writ seja l
proposto, o que de certa forma lamenta-se, esperando que o constituinte reformador supra essa
incoerncia constitucional.
Por fim, houve quem defendesse a impossibilidade das justias estaduais
conhecerem de mandado de injuno com o fito de darem eficcia s normas constitucionais
estaduais. Hoje, porm, a matria pacfica, podendo existir previso nas Constituies
Estaduais da propositura do mandado de injuno, em homenagem ao princpio da simetria. A
competncia nesses casos recair, via de regra, nos tribunais de justia, o que no importa em
inconstitucionalidade caso a questo seja remetida ao juzo de primeiro grau
48
, o que ocorre,
por exemplo no Rio de Janeiro, onde a constituio estadual prev a competncia dos juzes
de primeiro grau para apreciar mandado de injuno quando a falta da norma se imputar
autoridade legislativa municipal.
A Constituio Cearense, por exemplo, anota em seu artigo 108, VII, c, a
competncia originrio do Tribunal de Justia do Cear contra a omisso
49
do Governador do
Estado, da Mesa e da Presidncia da Assemblia Legislativa, do prprio Tribunal ou de algum
de seus rgos, do Tribunal de Alada ou de algum de seus rgos, dos Secretrios de Estado,
do Tribunal de Contas do Estado ou de algum de seus rgos, do Tribunal de Contas dos
municpios ou algum de seus rgos, do Procurador Geral de Justia, do Procurador Geral do
Estado, do Chefe da Casa Militar, do Chefe do Gabinete do Governador, do Ouvidor Geral do
Estado, do Defensor Pblico Geral do Estado e de quaisquer outras autoridades a estas
equiparadas na forma da lei.

3.8. Legitimidade ativa e passiva no Mandado de Injuno.
Infere-se da prpria localizao topogrfica do dispositivo constitucional que prev
o mandado de injuno, que a legitimidade ativa de propositura do writ amplssima. Isso

48
BARROSO, Lus. Op.cit. p.114.
49
Interessante que o constituinte cearense no qualificou a omisso, podendo, a princpio, ser ela legislativa ou
no. No entanto, enlarguecendo as hipteses do mandado de injuno questes no atinentes falta de
normatizao, o mandado de injuno estadual teria campo de abrangncia maior que aquele previsto na
constituio federal, o que no se pode admitir. Assim, h de se entender que a omisso referida no dispositivo
constitucional estadual necessariamente a omisso legislativa.
48
porque o artigo 5, inciso LXXI est inserto no ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais,
captulo Dos Direitos e Deveres individuais e coletivos. Direitos e garantias de tal
envergadura e qualificao so de ntida vocao plrima, razo pela qual insurgente que a
legitimidade ativa do mandado de injuno repousa nas mais variadas personalidades.
Assim, seja a pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira,
caso se veja frustrada por falta de lei integradora na realizao de um direito-liberdade-
prerrogativa constitucionalmente assegurada poder impetrar a ao injuntiva.
H inclusive corrente doutrinria que entes detentores apenas da chamada
personalidade judiciria tambm seriam aptos a integrar a parte ativa do mandado de
injuno, o que abriria portas propositura do writ , por exemplo, massa falida, esplio e
outras universalidades.
J se viu que pacfico nos nossos tribunais a possibilidade de se intentar mandado
de injuno de ndole coletiva. Nesse caso a legitimidade h de recair analogamente queles a
quem tambm cabe impetrar mandado de segurana coletivo, elencados no art. 5, LXX da
Constituio Federal de 1988.
Parte da doutrina defende inclusive rol de legitimados coletivos ainda de maior
largueza. em nossa opinio a legitimidade ativa no mandado de injuno mais ampla,
transbordando a listagem das letras do inciso LXX do art. 5, no podendo ali se fazer leitura
restritiva. Isso porque o legislador no fecha os contornos da legitimao ativa naquele
dispositivo (que possui ndole coletiva e portanto recebe incidncia da Lei de Ao Civil
Pblica e do Cdigo de Defesa do Consumidor, no que for possvel).
50

Certa controvrsia envolve o Ministrio Pblico e sua potencialidade como autor de
mandado de injuno. Tal discusso acaba sendo mero reflexo de igual dvida em sede de
mandado de segurana coletivo.
Como o parquet no teria sido taxativamente previsto pelo inciso LXX do art. 5
como parte autor no mandado de segurana coletivo (e via de conseqncia, no mandado de
injuno, haja vista a aplicao analgica j definida pela Corte Suprema), h autores e
estudiosos do Direito que aduzem no poder o parquet se imiscuir em tais tipos de aes
constitucionais.
Nos parece, porm, que a ausncia de previso expressa da legitimidade do
Ministrio Pblico do rol de legitimados do art. 5, LXX no tem, de maneira alguma, o
condo de afast-lo do plo ativo dos mandado de segurana e injuno coletivos. Se chega

50
MAZZEI, Rodrigo. Op. cit. p.246.
49
essa concluso atravs de uma anlise mais compromissada com os dispositivos
constitucionais que aludem s atribuies do Ministrio Pblico, especialmente do contedo
do art. 129, II, que reza ser funo institucional do M.P. zelar pelo efetivo respeito dos
Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta
Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia;. Ora, sendo funo do
Parquet justamente cuidar pelo respeito do Poder Pblico aos direitos assegurados na
Constituio de 88, promovendo as medidas necessrias para lograr tal objetivo, e sendo o
mandado de injuno a ao constitucional criada propriamente para se fazer respeitar
direitos-liberdades-prerrogativas constitucionais do cidado lesionados por conta da inrcia
legislativa do Poder Pblico, fica claro que possui o Ministrio Pblico legitimidade ativa
para propor o mandamus injuncional.
No foi por outro motivo que o art. 6 da Lei Complementar 75/93, que trata das
atribuies e organizao do Ministrio Pblico da Unio, assim dispe Promover outras
aes, nelas includas o mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora
torne invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, quando difusos os interesses a serem
protegidos. Positivada, portanto, a legitimidade do Ministrio Pblico para impetrar
mandado de injuno.
J a definio daqueles que ostentaro a legitimidade passiva no mandado de
injuno matria das mais tormentosas no estudo desta ao constitucional, e as opinies
estaro necessariamente lastreadas de acordo com a corrente que se filia o jurista.
Para os adeptos da corrente no-concretista, a legitimidade passiva tema simples,
que no desperta qualquer dvida. Se a deciso do mandado de injuno se limita a cientificar
o poder omisso de sua prpria inrcia, fixando-lhe prazo para san-la, mas prazo este que, se
escoado, desprovido de qualquer sano, fica bvio que a legitimidade passiva recair
apenas sobre o rgo a quem se reputa a omisso.
Via de regra, o impetrado ser o Congresso Nacional, haja vista ser o rgo
incumbido da edio das leis. Anote-se, porm, que se a matria a ser legislada for de
iniciativa privativa de outro rgo que no qualquer das casas do Congresso Nacional, aquele
rgo quem dever ser citado, tendo em vista que o Congresso no apresenta estado de
inrcia, pois s pode deliberar aps a apresentao do dito projeto de lei, j que existente a
reserva de iniciativa.
50
Assim, ocorrer muitas vezes em matria de iniciativa do presidente da repblica,
que faltando no seu dever de deflagrar o processo legislativo nas matrias que lhe so
reservadas, queda-se inerte. Nessas situaes ser o plo passivo preenchido unicamente pelo
presidente da repblica (exemplo: art. 40, 4 da C.F.). Como dito alhures, caso o presidente
proponha a lei de sua privativa iniciativa, fica prejudicado o mandado de injuno.
51

Na hiptese de j existir projeto de lei tramitando, costuma-se tambm proferir
julgamento de extino do mandado de injuno sem julgamento de mrito, pois no restaria
demonstrada omisso do poder pblico que estaria discutindo a matria, por outro lado, caso
esse trmite se protraia por tempo demasiadamente excessivo, alm do que se espera das
normais deliberaes legislativas, o Supremo vem admitindo o uso do mandado de injuno.
52

J os partidrios da corrente concretista (tanto a geral como a individual) e tambm
da posio intermediria sugerem uma legitimao passiva no mandado de injuno mais
complexa.
Explica-se. Lembramos que as posies supracitadas defendem uma aplicao mais
efetiva ao mandado de injuno, no limitando-se a cientificar o poder omisso, mas tambm
trazendo aos impetrantes a fruio de seu direito-liberdade-prerrogativa constitucionalmente
assegurados pelo silncio legislativo.
Logo, sendo deferido ao impetrante uma vantagem, conclui-se que essa vantagem
dever ser outorgada por outrem, sua conta e na imensa maioria das vezes por pessoa
estranha ao rgo omisso. Exemplificando, mandado de injuno que se destinasse a
possibilitar a participao nos lucros das empresas pelos empregados (Art. 7, XI)
53
,
concedida a fruio direta desse direito pelo Supremo Tribunal Federal, seriam as empresas
que arcariam com o nus dessa deciso, pois elas que despenderiam os valores necessrios ao
cumprimento da deciso.
Seguindo-se a premissa de que o mandado de injuno remdio apto a fazer o
autor gozar diretamente de seu direito-liberdade-prerrogativa obstaculizado, imprescindvel
no s a citao do Congresso Nacional, Presidente da Repblica (ou outro rgo qualquer do
Poder Pblico omisso), mas tambm de quem sofrer as conseqncias da concesso do

51
EMENTA: MANDADO DE INJUNO. PERDA DE OBJETO. IMPLEMENTAO DA MEDIDA
OBJETIVADA PELO IMPETRANTE. Tendo o Presidente da Repblica enviado ao Congresso Nacional projeto
de lei acerca da reviso geral de remunerao dos servidores da Unio, medida pleiteada no writ, evidente o
esvaziamento da impetrao, que resta prejudicada. Agravo regimental desprovido. (MI-AGrV 641 DF, Ministro
Ilmar Galvo, DJ 05/04/2002)
52
MI 712, Relator Eros Grau (publicado DJ 23/11/2007).
53
Hoje j h regulamentao da matria dada pela Lei 10.101/2000.
51
writ
54
, afinal de constitucionalidade duvidosa que haja repercusso de deciso judicial na
esfera de outrem que no haja participado do processo.
O Supremo Tribunal Federal se deparou com a questo no julgamento do MI 284-3
/ DF. Nele se discutia o direito reparao econmica queles cidados que foram impedidos
de exercer, na vida civil, atividade profissional especfica, em decorrncia das Portarias
Reservadas do Ministrio da Aeronutica n S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n S-285-
GM5. Essa reparao seria delineada por lei de iniciativa do Congresso Nacional, que entraria
em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgao da Constituio.
Passados os doze meses previstos para a edio da lei, nada foi feito, o que motivou
a impetrao de vrios mandados de injuno com o escopo de suprir a falta de lei, um deles o
citado MI 284-3.
Pois bem. Neste processo foi levantada a questo da ilegitimidade ad causam da
Unio Federal para atuar no feito, questo levantada pelo Ministro Moreira Alves que assim
deixou consignado (...) quero levantar a preliminar de excluso da Unio do feito,
porquanto, pela jurisprudncia desta Corte, o mandado de injuno ao mandamental que
se prope contra a autoridade, rgo ou Poder omissos no regulamentar a Constituio, nos
casos nela previstos como dando margem utilizao desse instrumento processual, que
note-se segue o rito do mandado de segurana, mas que com ele no se identifica,
obviamente. Suprir a omisso, que o que visa o mandado em causa, no compete Unio,
que, assim, no pode figurar no processo, como litisconsorte passiva.
Por sua vez, o relator do MI 284-3 / DF, Ministro Marco Aurlio, manifestou-se em
sentido contrrio, de forma que nos permitimos transcrever por inteiro pela lucidez das
palavras, advertindo desde j que os grifos so nossos No posso, como que imaginando
qual ser o resultado da demanda, olvidar que temos um pedido formulado, de forma correta
ou no, no sentido da prolao de uma sentena declaratria constitutiva que repercutir no
mbito da Unio. Ora, define-se a legitimidade frente ao prprio pedido encaminhado pelo
autor com a inicial, e esta categrica quanto responsabilidade da Unio pela indenizao
de que cogita o 3 artigo 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.(...)Por
isso, peo vnia ao nobre Ministro Moreira Alves para persistir no entendimento de que cabe
Unio, em hiptese como a vertente, atuar defendendo um direito que lhe , no caso,

54
No se pode deixar de se por a posio de Sergio Bermudes que aduz no haver necessidade da presena do
rgo do poder pblico no processo, devendo o plo passivo ser composto apenas pela pessoa que ir sofrer as
conseqncias da deciso.
52
peculiar. O interesse faz-se presente considerada at mesmo a manuteno da jurisprudncia
da Corte.
Por maioria, foi determinada a excluso da Unio Federal do processo, tendo em
conta sua ilegitimidade ad causam, saindo-se vencedora a tese argida pelo Ministro Moreira
Alves. Indubitavelmente, a deciso ao final vencedora no Pretrio Excelso decorreu do
entendimento da Corte pela natureza no-concretista do Mandado de Injuno. medida que
nossa Corte Suprema se afastar da teoria no-concretista e aproximar-se da teses concretista
ou intermediria
55
bem possvel que tambm haja mudana no entender do STF sobre essa
questo pontual, passando a admitir, por conseqncia, o litisconsrcio passivo necessrio
entre o rgo do poder pblico omisso e quele que ir sofrer as conseqncias da concesso
do mandado de injuno.
Mais recentemente esta tendncia parece comear a se realizar. No julgamento do
MI 562 / RS, com a relatoria original do Ministro Carlos Veloso e para o acrdo da Ministra
Ellen Gracie, outra vez tratando do direito reparao pela Unio queles prejudicados por
portarias da Aeronutica durante o perodo do golpe militar de 64, ao contrrio dos inmeros
precedentes da matria, foi ordenada pelo ento relator
56
, Ministro Marco Aurlio, a citao
da Unio para que apresentasse contestao, o que foi feito. No decorrer do julgamento no
houve excluso da Unio, o que denota, no mnimo, tolerncia da Corte Suprema acerca do
litisconsrcio entre o poder que mantm-se silente e quele que ir suportar as conseqncias
da concesso.












55
Tendncia que apontaremos a partir do prximo captulo.
56
Tpica interveno iussi iudicis.
53
4. O MANDADO DE INJUNO NA HISTRIA JURISPRUDENCIAL DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

4.1. O primeiro entendimento do STF sobre o MI: a adoo da teoria no-
concretista.

Muita expectativa se criou em torno do mandado de injuno quando da
promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil em 1988. Como dito nas
primeiras pginas desse trabalho, o writ injuncional parecia ser o remdio definitivo para a
cura do pernicioso silncio legislativo, que acaba tornando invivel o usufruto de benesses
constitucionais.
Exatamente por isso, o julgamento da Questo de Ordem no MI 107 DF acabou
ganhando contornos de extrema grandiosidade, no sendo demasiado elenc-lo como uma das
mais marcantes deciso da Suprema Corte. Assim se d pois o MI 107 DF foi o primeiro
que permitiu aos Ministros do Supremo Tribunal Federal uma cognio aprofundada sobre a
ao recm criada, despertando intenso debate entre nossos juzes mximos com a prolao de
longos e doutos votos, e que acabou definindo o regime jurdico que seria observado por
longo tempo pelo Pretrio Excelso, servindo como paradigma quase que inerradvel.
Foi portanto no leading case MI-QO 107-DF
57
que comeou-se a delinear a natureza
do mandado de injuno segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal. O voto do
relator, Ministro Moreira Alves, apesar de profcua tcnica jurdica, acabou conspirando
contra o prprio instituto.
Constata-se da anlise do voto do Ministro Moreira Alves uma concepo ainda
muito ortodoxa do princpio da separao dos poderes
58
, o que acabou lhe conduzindo a

57
Tratava-se de pedido de militar que estava em via de ser posto na reserva e reclamava a edio de lei que
regulasse a estabilidade dos servidores militares, conforme previsto no ento art. 42, 9.
58
Com razo escreve Inocncio Coelho acerca da separao dos poderes em seu Curso de Direito
Constitucional, obra conjunta com Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Branco Inicialmente formulado em sentido
forte at porque assim o exigiam as circunstncias histricas o princpio da separao dos poderes, nos dias
atuais, para ser compreendido de modo constitucionalmente adequado, exige temperamentos e ajustes luz das
diferentes realidades constitucionais e a experincia constitucional mutuamente se completam, se esclarecem e
se fecundam. Nesse contexto de modernizao, esse velho dogma da sabedoria poltica teve de flexibilizar-se
diante da necessidade imperiosa de ceder espao para a legislao emanada do Poder Executivo, como as nossas
medidas provisrias que so editadas com fora de lei bem assim para a legislao judicial, fruto de
inevitvel criatividade dos juzes e tribunais, sobretudo das cortes constitucionais, onde freqente a criao de
54
afastar peremptoriamente o uso da corrente concretista, bem como extremo apego vontade
do legislador
59
, olvidando que a lei acaba assumindo, muitas vezes, vontade prpria e distinta
daquele que a editou.
De fato, o Ministro relator em percuciente estudo do trmite constituinte do controle
da omisso legislativa (especificamente da ADI omisso) verificou que houve previso
expressa, durante boa parte da tramitao, de que persistindo a omisso legislativa estaria o
tribunal autorizado a regular a matria com fora de lei, isso, frise-se, em relao ADI
omisso, e que a supresso dessa possibilidade normativa dos tribunais no texto final refletia
inequvoca vontade constituinte de que a Suprema Corte no detivesse qualquer poder
normativo. In verbis Essa soluo, acolhida pela Constituio atual, , sem dvida alguma,
a que se compatibiliza com o sistema constitucional vigente que deu particular relevo
separao dos poderes (arts. 2 e 60, 4, III), que continuou a inserir entre os direitos
fundamentais o de que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei (art. 5, II), e que, tambm, atento ao princpio democrtico, estabeleceu um
processo legislativo em que o Poder Judicirio s tem iniciativa legislativa nos casos
expressos na prpria constituio e com relao a matrias a ele estritamente vinculadas,
sendo que as decises polticas de que afinal resultam os textos legais se subordinam a um
sistema de freios e contrapesos de que participam exclusivamente os Poderes Legislativo e
Executivo, eleitos diretamente pelo povo.
No que se refere crtica da doutrina da ineficcia do mandado de injuno caso
escolhida a teoria no-concretista, o Ministro Moreira Alves enfatizou que isso no
desmereceria a dita teoria, haja vista que na ADI omisso o legislador constitucional se
contentou igualmente em deciso que no possibilita a fruio direta da benesse
impossibilitada de gozo pelo silncio legislativo, o que tambm se estenderia ao mandado de
injuno. Teria, assim, o constituinte ficado satisfeito com a mera cincia ao poder omisso
para sanar a omisso, representando tal atitude, ao menos, medida de presso poltica
institucional.
Finalmente, restou o dispositivo do MI-QO 107-DF nestes termos Portanto, em
face dos textos da Constituio Federal relativos ao mandado de injuno, ele ao
outorgada ao titular de direito, liberdade ou prerrogativa a que alude o art. 5, LXXI, dos

normas de carter geral, como as chamadas sentenas aditivas proferidas por esses supertribunais em sede de
controle de constitucionalidade
59
O que no deixa de ser compreensvel, haja vista a proximidade da promulgao da Carta Magna e a deciso
do MI-QO 107.
55
quais o exerccio est inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ao que visa
obter do Poder Judicirio a declarao de inconstitucionalidade dessa omisso se estiver
caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, rgo, entidade ou autoridade de
que ela dependa, com a finalidade de que lhe d cincia dessa declarao, para que adote as
providncias necessrias, semelhana do que ocorre com a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2, da Carta Magna), com a determinao, se
for o caso, da suspenso de processos judiciais ou administrativos referida no final do item
anterior deste voto.
Seguiram o relator todos os ministros.
Nesses 20 anos de Constituio de 88 e de mandado de injuno, foi de enorme
predominncia essa postura arrimada com a teoria no-concretista
60
, o que relegou o mandado
de injuno quase insignificncia.

4.2. Precedentes destoantes da linha adotada no MI 107- DF.

Apesar de enormemente predominante, no podemos dizer, por razes de apego
verdade, que durante toda a histria jurisprudencial do mandado de injuno a teoria no-
concretista tenha reinado de forma absoluta.

60
Nesse sentido:

EMENTA: Mandado de injuno. Excluso do INSS da relao processual. Falta de regulamentao do inciso V
do artigo 203 da Constituio. Mora do Congresso Nacional. Deferimento, em parte, do mandado de injuno,
para reconhecer a mora do Congresso Nacional, dando-se a este cincia para que seja regulamentado o inciso V
do artigo 203 da Constituio Federal. (MI 448 / RS. Relator Marco Aurlio, p/ o acrdo Moreira Alves, DJ.
06/06/1997)

Mandado de injuno, de iniciativa de deputados federais pelo estado de so paulo, para que o supremo tribunal
determine, em setenta, o numero de representantes daquela unidade da federao, a cmara dos deputados, diante
do vazio legislativo, decorrente de no ter sido elaborada a lei complementar, prevista no art. 45, par. 1., da
constituio. Legitimidade ativa dos impetrantes, como cidadaos, titulares de prerrogativas poltico-juridicas que
so inequivocamente difusas, mas por sua propria natureza. Pedido deferido, em parte, dentro dos limites de
provisao constitucionalmente cabivel, para, reconhecidas a omissao e a mora apontadas, dar ciencia das mesmas
ao congresso nacional, a fim de que supra a omissao. Votos vencidos, tanto no tocante a preliminar de
legitimidade, como a proposito da extensao ou finalidade do deferimento da medida. (MI 219 / DF, relator
Octavio Galotti, DJ 19/05/1995)

EMENTA: Mandado de injuno: ausncia de regulamentao do direito ao aviso prvio proporcional previsto
no art. 7, XXI, da Constituio da Repblica. Mora legislativa: critrio objetivo de sua verificao: procedncia,
para declarar a mora e comunicar a deciso ao Congresso Nacional para que a supra. (MI 695 / MA, Relator
Seplveda Pertence, DJ. 20/04/2007)
56
H casos, porm, que fugindo ao comportamento padro, o Supremo alinhou-se
tese intermediria, declarando a inrcia, cientificando o poder competente, mas sobretudo,
fixando prazo para o fim do silncio legislativo, que se acaso persistir, no impossibilitar o
alcance pelo titular do direito-liberdade-prerrogativa de seu gozo.
Desta forma se ps a questo quando julgado o MI 283-5 / DF, relatado pelo
eminente Ministro Seplveda Pertence, que contm o seguinte dispositivo (...) acolho a
soluo alvitrada, nos seguintes termos: a) assino o prazo de 45 dias, mais 15 para a sano
presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada pelo art. 8, 3,
ADCT; b) ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconheo ao
impetrante a faculdade de obter, contra Unio, pela via processual adequada, sentena
lquida de condenao reparao constitucional devida, pelas perdas e danos que se
arbitrem; c) declaro que, prolatada a condenao, a supervenincia de lei no prejudicar a
coisa julgada, que, entretanto, no impedir o impetrante de obter os benefcios da lei
posterior nos pontos em que lhe for mais favorvel. o meu voto.
Interessante observar que no bojo deste processo foi travada intensa discusso entre
os ministros
61
da possibilidade de se transferir ao juzo de primeiro grau (a tal via ordinria
adequada contida no dispositivo acima transcrito) a liquidao da reparao indenizatria,
restringindo-se o Supremo a certificar o direito do impetrante.
O Ministro Marco Aurlio manifestou sua discordncia com o que chamou de
delegao de competncia do Supremo ao juzo de primeiro grau, j que este que fixaria os
parmetros da indenizao no caso concreto. Aduziu, portanto, que o prprio Supremo
deveria fixar o quantum indenizatrio, satisfazendo desde j a pretenso do impetrante.
Contudo, a assertiva aventada pelo Ministro Marco Aurlio fora vencida, limitando-
se, assim, o STF, a declarar o direito indenizao, mas relegando ao juzo de primeiro grau a
forma como esta se daria.
Depois de reiteradas decises sobre o mesmo assunto e no mesmo sentido, o STF
passou a julgar desnecessria a prvia cincia ao poder omisso
62
, certificando de logo o direito
do impetrante e remetendo-o justia comum.

61
Notadamente os Ministros Marco Aurlio e Moreira Alves.
62
Ementa: Constitucional art. 8, 3 do ADCT Anstia. Reparao econmica queles que foram impedidos de
exercerem, na vida civil, atividade profissional. Portarias reservadas do ministrio da aeronutica. Mora do
congresso nacional. Projetos de lei vetados pelo chefe do poder executivo. Writ pretende a mudana de
57
Apesar de no optar ele mesmo, o Supremo por razes de convenincia prtica,
pois, como salientado pelo Ministro Moreira Alves
63
, caso o prprio STF liquidasse o
quantum indenizatrio, as atividades da Corte ficariam seriamente comprometidas a definir
a extenso reparatria, reservando s vias ordinrias essa misso, fica fora de dvida que ao
menos o Pretrio Excelso supriu a omisso inconstitucional existente, viabilizando a outorga
de indenizao queles que mereciam, o que no deixou de ser um avano da jurisprudncia
da Corte.
E posicionamento deste quilate no ficou restrito to-somente questo da reparao
aos aeronautas prejudicados pelas portarias a que se refere o art. 8, 3o do ADCT.
Tambm em relao imunidade (apesar de impropriamente chamada de iseno
pelo texto constitucional) prevista no art. 195, 7o da Constituio Federal "So isentas de
contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que
atendam s exigncias estabelecidas em lei.", o Tribunal vislumbrou a possibilidade de
proferir deciso mais efetiva, consentnea com a necessidade de se conferir Constituio o
mximo de efetividade.
A exemplo do que realizado quando do julgamento relativa ao silncio legislativo
referente ao art. 8, 3 do ADCT, o Supremo cientificou o Congresso de sua inrcia e abriu

orientao deste tribunal, para que este fixe os limites da reparao e acompanhe a execuo do acrdo. O
tribunal decidiu assegurar, de plano, o direito indenizao, sem constituir em mora o congresso nacional, para,
mediante ao de liquidao, independentemente de sentena de condenao, a fixar o valor da indenizao.
Mandado de injuno deferido em parte. (MI 543 / DF, Relator Octavio Gallotti, DJ 26/10/2000)
Mandado de injuno. Omisso do Congresso Nacional no tocante a regulamentao do paragrafo 3. do artigo 8.
do ADCT. - Alcance do mandado de injuno segundo o julgamento do Mandado de Injuno n. 107 com
possibilidade de aplicao de providencias adicionais nele genericamente admitidas, e concretizadas no
julgamento do Mandado de Injuno n. 283. - O prazo fixado, no julgamento do Mandado de Injuno n. 283,
para o cumprimento do dever constitucional de editar essa regulamentao de h muito se escoou sem que a
omisso tenha sido suprida. No h, pois, razo para se conceder novo prazo ao Congresso Nacional para o
adimplemento desse seu dever constitucional, impondo-se, desde logo, que se assegure aos impetrantes a
possibilidade de ajuizarem, com base no direito comum, ao de perdas e danos para se ressarcirem do prejuizo
que tenha sofrido. Mandado de injuno conhecido em parte, e nela deferido. (MI 447 / DF, Relator Moreira
Alves, DJ 01/07/1994)

63
Ministro Moreira Alves, in verbis, durante a sesso de julgamento do MI 283-5 / DF Vamos transformar o
Supremo Tribunal Federal em corte que julgar, ordinria e originalmente, talvez mil, dois mil ou, at, dez mil
casos anlogos a este. No possvel que o constituinte pretendesse inviabilizar o Supremo Tribunal Federal.
Teremos que fixar para cada caso a indenizao cabvel e no h normatividade possvel.
58
prazo para que o mesmo a eliminasse. Caso no fosse produzida a norma reclamada, ficaria a
requerente autorizada a gozar da dita imunidade. Eis a ementa do MI 232-1 / RJ, Rel. Ministro
Moreira Alves, DJ de 27.03.1992, nesse sentido:
Mandado de injuno. - Legitimidade ativa da requerente
para impetrar mandado de injuno por falta de
regulamentao do disposto no par. 7. do artigo 195 da
Constituio Federal. - Ocorrencia, no caso, em face do
disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do
Congresso, na regulamentao daquele preceito constitucional.
Mandado de injuno conhecido, em parte, e, nessa parte,
deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra
o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses,
adote ele as providencias legislativas que se impem para o
cumprimento da obrigao de legislar decorrente do artigo
195, par. 7, da Constituio, sob pena de, vencido esse prazo
sem que essa obrigao se cumpra, passar o requerente a
gozar da imunidade requerida.
Frise-se que, desta feita, o Tribunal nada delegou ao juzo de primeiro grau. A razo
para ta distino de tratamento emerge da anlise do tipo de provimento judicial realizado na
discusso da omisso inconstitucional oriunda da no-regulamentao do art. 8, 3 do
ADCT e do art. 195, 7.
No primeiro caso a sentena possua feio nitidamente condenatria, que fixa
apenas o direito de reparar (an debeatur) mas no delimita a extenso da reparao (quantum
debeatur), por sua vez, ao suprir o silncio legislativo do art. 195, 7, a deciso tem cariz
constitutivo-declaratrio, que por si s aproveita ao autor, que desnecessita por conseguinte
de qualquer outra medida judicial para ver realizado o seu interesse.
Pode-se defluir dessas anlises, que nos mandados de injuno com feio
condenatria o Supremo se abster de definir ele prprio o valor da condenao, remetendo ao
juzo comum tal tarefa, ao passo que os mandados de injuno constitutivos-declaratrios
sero bastantes em si mesmos, prescindindo de atuao judicial complementadora.


59
4.3. A guinada no posicionamento da Corte.

At 2007 o Supremo acampou quase que unanimemente a teoria no-concretista
acerca da natureza jurdica do mandado de injuno, com um ou outro precedente na linha
intermediria, mas evitando peremptoriamente proferir sentena com algum cunho de
inovao normativa.
As crticas da doutrina foram ferozes. As decises do Tribunal maior de nosso pas,
quando se tratava de mandado de injuno, eram completamente ineficazes
64
, o que no
deixava de ser ndoa incmoda da jurisprudncia da Suprema Corte.
Com significativa mudana dos membros da Corte, comeou-se a vislumbrar a
possibilidade de igual mudana de entendimento no trato do mandado de injuno, que
acabou se confirmando nos recentes mandados de injuno 712-PA, 670-ES e 708-DF, todos
acerca do direito de greve do servidor pblico.
65

Nesses precedentes de enorme importncia o primeiro passo foi abandonar a antiga
concepo assaz restritiva acerca da teoria das separao dos poderes, abrindo margem para
que o Tribunal produza regulamentao enquanto mantiver-se silente o Congresso Nacional
em seu dever de legislar.
de vultosa importncia salientar que o Supremo Tribunal Federal ao reconhecer o
sua funo normatizadora, no invade competncia legislativa dos outros poderes, apenas
deixa de ignorar que esta misso lhe foi incumbida pelo prpria Constituio, sendo
verdadeiro poder-dever seu a que no se pode fugir.
Ademais, no h que se falar em agresso separao dos poderes, mesmo porque
a Constituio que institui o mandado de injuno e no existe uma assim chamada
separao dos poderes provinda do direito natural. Ela existe, na Constituio do Brasil, tal
como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em matria de independncia e harmonias

64
Excerto do voto do ministro Eros Grau nos autos do MI 712/PA Importa se verificarmos se o Supremo
Tribunal Federal emite decises ineficazes; decises que se bastam a em solicitar o Poder legislativo a que
cumpra o seu dever, inutilmente.
65
O STF j tinha se deparado diversas vezes com a questo, porm, em todas havia decidido com arrimo na
teoria no-concretista. Eis algumas ementas nesse sentido:

EMENTA: MANDADO DE INJUNO. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS. ARTIGO 37,
VII, DA CONSTITUIO FEDERAL. Configurada a mora do Congresso Nacional na regulamentao do
direito sob enfoque, impe-se o parcial deferimento do writ para que tal situao seja comunicada ao referido
rgo. (MI 585 / TO, Relator Ministro Ilmar Galvo, 02/08/2002)

60
entre os poderes e separao dos poderes, o que est escrito na Constituio, no esta ou
aquela doutrina em geral mal digerida por quem no leu Montesquieu no original.
66

Assim se diz porque ao prever a existncia do Mandado de Injuno, o constituinte,
num voto de confiana ao Judicirio, lhe tornou vivel a funo normativa supletiva nos casos
em que previsto direito-liberdade-prerrogativa estes restavam-se frustrados por inrcia
daqueles originariamente legitimados para normatiz-los.
Portanto, a deciso do Mandado de Injuno necessariamente dever criar a norma,
para que no sobeje mais bices ao usufruto dos titulares dos direitos-liberdades-prerrogativas
constitucionalmente assegurados.
Aqui cabe um comentrio a mais. Segundo o Supremo, esta norma criada no seria
simples norma para o caso concreto, norma individualizada, como si fazer os rgos do
Poder judicirio no destrinchamento das lides. Seria norma de carter geral e abstrato (sujeita,
inclusive interpretao aos que a concretizaro), aplicvel no somente aos impetrantes, mas
todos queles que estivessem em situao anloga, o que revela que a nova posio que
comea a nascer no mbito do Supremo Tribunal Federal a concretista geral.
Foi exatamente isso que se deu no julgamento dos referidos mandados de injuno
712, 670 e 708. Ficou assentado que seria aplicvel s greves do servidor pblico a lei de
greve dos empregados em geral, Lei 7.783/89, com as adaptaes feitas pelo prprio
Supremo, a saber, quando o movimento paredista envolvesse servidores pblicos, os artigos
originais da citada lei passariam a ter a seguinte redao:
Art.3 Frustrada a negociao ou verificada a impossibilidade
de recursos via arbitral, facultada a cessao parcial do
trabalho.
Pargrafo nico. A entidade patronal correspondente ou os
empregadores diretamente interessados sero notificados, com
antecedncia mnima de 72 (setenta e duas) horas, da
paralisao.
Art. 4 Caber entidade sindical correspondente convocar, na
forma do seu estatuto, assemblia geral que definir as

66
Excerto do voto do ministro Eros Grau nos autos do MI 712/PA.
61
reivindicaes da categoria e deliberar sobre a paralisao
parcial da prestao de servios.
(...)
Art. 7 (...)
Pargrafo nico. vedada a resciso de contrato de trabalho
durante a greve, exceto na ocorrncia da hiptese prevista no
art. 14.
(...)
Art. 9 Durante a greve, o sindicato ou a comisso de
negociao, mediante acordo com a entidade patronal ou
diretamente com o empregador, manter em atividade equipes
de empregados com o propsito de assegurar a regular
continuidade da prestao do servio pblico.
Pargrafo nico: assegurado ao empregador, enquanto
perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os servios
necessrios a que se refere este artigo.
(...)
Art. 14 Constitui abuso do direito de greve a inobservncia das
normas contidas na presente Lei, em especial o
comprometimento da regular continuidade na prestao do
servio pblico, bem como a manuteno da paralisao aps a
celebrao de acordo, conveno ou deciso da Justia do
Trabalho.
Percebe-se o carter nitidamente criativo das decises do Supremo em sede de
mandado de injuno segundo seu mais moderno posicionamento. Na verdade, o Pretrio
Excelso produziu verdadeira lei de greve dos servidores pblicos. No limitou-se a aplicar
analogicamente greve dos servidores pblicas as normas da greve dos empregados em geral,
mas sim, apesar de us-las como base, emprestou-lhes significados e mandamentos
diferenciados por conta das peculiaridades das greves que envolvem servidores e servio
pblico.
62
Ao final, o dispositivo da deciso tomada pelo Supremo Tribunal Federal no MI
712-PA, restou com a seguinte redao Em face de tudo, conheo do presente mandado de
injuno, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no
servio pblico, remover o obstculo criado por essa omisso e, supletivamente, tornar
vivel o exerccio do direito consagrado no art. 37, VII da Constituio no Brasil, nos termos
do conjunto normativo enunciado neste voto.
67

Pode-se dizer, sem exageros, que um marco dos mais relevantes na histria
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. A Corte, de forma at surpreendente, saiu da
corrente mais restritiva acerca do mandado de injuno (no-concretista) para beber
diretamente nos leitos da orientao mais efetiva e por que no dizer revolucionria do writ
injuncional (concretista geral).
A opo acaba refletindo uma tendncia de objetivizao do controle difuso de
constitucionalidade que o STF, h algum tempo, vem perfazendo. Tal fenmeno significa em,
singela sntese, que fazer ultrapassar os efeitos da deciso alm das partes da demanda, tendo
em vista o carter poltico das decises do Supremo.
Essa tendncia, inclusive, se confirma por recentes modificaes legislativas, como
a previso da smula vinculante, e da possibilidade dos relatores quando do recebimento dos
recursos, julgarem imediatamente de acordo com a jurisprudncia assentada, e com as
balizadas dadas pelo art. 557 do Cdigo de Processo Civil.
68

A questo do direito de greve dos servidores pblicos, se pode ser considerado como
leading case da viragem da jurisprudncia do Supremo no seu manejar com o mandado de
injuno, j no deciso isolada.

67
Excerto do voto do ministro Eros Grau nos autos do MI 712/PA.
68
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente,
prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redao dada pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)
1
o
-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia
dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso.
(Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)
1
o
Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do
recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o
agravo, o recurso ter seguimento. (Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)
2
o
Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o agravante a
pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposio de
qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor. (Includo pela Lei n 9.756, de
17.12.1998)

63
Pouco depois, em outro mandado de injuno (MI 721-7, DF)
69
posto a julgamento,
desta vez tratando da inrcia de regulamentao do direito constitucional inserto no art. 40,
4 da Constituio Federal (aposentadoria especial por conta de atividade exercida em
condies que prejudiquem a sade do servidor), o Supremo novamente no limitou-se a
cientificar o poder omisso de sua inrcia, prolatando decisium que possibilitou ao impetrante
o usufruto de seu direito constitucionalmente assegurado.
Desta feita, o Supremo tomou como base para a concesso da aposentadoria especial
do servidor pblico, o art. 57 da Lei 8.213/91, aplicando os requisitos l presentes.
Questo de relevo no julgamento do MI 721-7 / DF, foi que, ao contrrio do que
decidido nos mandados de injuno acerca do direito de greve dos servidores pblicos, no
ficou exatamente claro se a deciso seria extensvel erga omnes ou se apenas detinha efeito
inter partes.
Noutras palavras, apesar de ser ntida a feio concretista deste precedente
70
, no
certo se estamos diante de deciso concretista geral ou individual. No voto do relator,
Ministro Marco Aurlio, parece que estaria se restringido o mbito de eficcia de deciso
apenas impetrante, como por exemplo, na parte que diz Em sntese, ao agir, o Judicirio
no lana, na ordem jurdica, preceito abstrato. No, o que se tem, em termos de prestao
jurisdicional, a viabilizao, no caso concreto, do exerccio do direito, do exerccio da

69
Com igual entendimento o MI 758 / DF, Relatoria do Ministro Marco Aurlio, publicado no DJ 26/09/2008,
com ementa:
MANDADO DE INJUNO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5 da Constituio
Federal, conceder-se- mandado de injuno quando necessrio ao exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. H ao mandamental e
no simplesmente declaratria de omisso. A carga de declarao no objeto da impetrao, mas premissa da
ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNO - DECISO - BALIZAS. Tratando-se de processo
subjetivo, a deciso possui eficcia considerada a relao jurdica nele revelada. APOSENTADORIA -
TRABALHO EM CONDIES ESPECIAIS - PREJUZO SADE DO SERVIDOR - INEXISTNCIA DE
LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, 4, DA CONSTITUIO FEDERAL. Inexistente a disciplina
especfica da aposentadoria especial do servidor, impe-se a adoo, via pronunciamento judicial, daquela
prpria aos trabalhadores em geral - artigo 57, 1, da Lei n 8.213/91.

70
Eis a ementa:
MANDADO DE INJUNO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5 da Constituio
Federal, conceder-se- mandado de injuno quando necessrio ao exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. H ao mandamental
e no simplesmente declaratria de omisso. A carga de declarao no objeto da impetrao, mas premissa
da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNO - DECISO - BALIZAS. Tratando-se de processo
subjetivo, a deciso possui eficcia considerada a relao jurdica nele revelada. APOSENTADORIA -
TRABALHO EM CONDIES ESPECIAIS - PREJUZO SADE DO SERVIDOR - INEXISTNCIA DE LEI
COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, 4, DA CONSTITUIO FEDERAL. Inexistente a disciplina especfica da
aposentadoria especial do servidor, impe-se a adoo, via pronunciamento judicial, daquela prpria aos
trabalhadores em geral - artigo 57, 1, da Lei n 8.213/91. (MI 721-7 / DF, Relator Ministro Marco Aurlio,
DJ 30/11/2007)

64
liberdade constitucional, das prerrogativas ligadas a nacionalidade, soberania e cidadania.
O pronunciamento judicial faz lei entre as partes, como qualquer pronunciamento em
processo subjetivo, ficando, at mesmo, sujeito a uma condio resolutiva, ou seja, ao
suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito, Poder Legislativo.
Porm, o Ministro Eros Grau, em voto vista, novamente enfatizou a necessidade de,
em sede de mandado de injuno, produzir-se norma supletiva, abstrata e geral, portanto.
Concluiu seu voto nos seguintes termos Em face de tudo, acompanho o Relator. Conheo do
presente mandado de injuno, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do
direito aposentadoria especial dos servidores pblicos, remover o obstculo criado por
essa omisso e, supletivamente, tornar vivel o exerccio do direito consagrado no artigo
40, 4 da Constituio do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/91.
A distino dos votos passou, pelo visto, despercebida, no tendo o Supremo, neste
especfico precedente, se debruado sobre a extenso ou no do julgado aos casos similares.
As elucubraes do Ministro Eros Grau sobre o carter geral da norma criada pelo STF em
mandado de injuno, ao que parece, foi encarado como mero obter dictum.
provvel que, por ter sido o MI 721-7 impetrado singularmente por pessoa fsica, e
de julgamento contemporneo ao do direito de greve dos servidores pblicos, nossa Corte
Constitucional tenha preferido usar da cautela, esperando o amadurecimento da jurisprudncia
e da doutrina sobre a mudana de entendimento do STF sobre o mandado de injuno e seus
efeitos. Outro motivo para a diferena de tratamento reside na espcie de direito que se tutela.
No direito de greve dos servidores pblicos emerge um direito geral que, para ser frudo basta
ao seu titular provar a condio de servidor pblico (de fcil constatao), de outra volta, a
aposentadoria especial do servidor pblico necessita, alm da prova da condio de servidor
pblico, a prova de outros elementos como o ambiente de trabalho prejudicial sade.
De qualquer modo, forte na doutrina da transcendncia dos motivos determinantes,
queles que estiverem em igual situao ftico-jurdica da impetrante do MI 721-7 / DF
podero, a nosso ver, diante do indeferimento do rgo administrativo do pedido de
aposentadoria especial de acordo com os requisitos do artigo 57 da Lei 8.213/91 intentar
reclamao constitucional, dirigida ao Supremo, para que faa valer a autoridade de sua
deciso.


65
5. CONCLUSES

O mandado de injuno foi o remdio constitucional criado para dar combate ao
silncio legislativo, entendido este como a omisso do Poder Pblico em integrar as normas
constitucionais definidoras de direito e de eficcia limitada, deixando de produzir sua
regulamentao.
Tal espcie de mcula sempre se apresentou no dia-a-dia nacional de forma rasteira
e perniciosa, abalando a confiana nas instituies pblicas e significando temerria
frustrao popular do carter cogente de nossas constituies. Ademais, ao deixar fora do
alcance dos titulares os direitos que a Carta Magna lhes conferiu, o poder constitudo solapa a
fora do poder constituinte, configurando forma de mudana informal da constituio.
Previsto no artigo 5, inciso LXXI da Constituio Federal de 1988, o mandado de
injuno instituto indito do cenrio jurdico brasileiro. Justamente por seu ineditismo, a sua
apresentao se deu em meio a dvidas sobre o seu perfil, extenso e aplicabilidade.
Nos primeiros precedentes jurisprudncias no mbito do Supremo Tribunal Federal
foi dada interpretao assaz restritiva acerca da novel ao constitucional, revelando-se
vencedora e predominante a tese no-concretista da natureza jurdica do writ injuncional.
A assuno pelo Supremo Tribunal Federal da teoria no-concretista significou, na
prtica, o desprestgio do mandado de injuno, j que fora destitudo de qualquer eficcia
social sensvel, limitando-se a servir como meio de dar cincia ao rgo omisso da situao de
inconstitucionalidade que sua omisso perfazia.
Assim, aos poucos, a ao constitucional que fora alvo das mais calorosas
expectativas e dos mais estimulantes debates, foi perdendo espao no ordenamento jurdico
por conta da tmida aplicao realizada pelo Pretrio Excelso. De forma inconsciente, o
Supremo Tribunal Federal, guardio-mor da Constituio Federal, tornou incuo uma das
mais poderosas armas que o constituinte lhe conferiu.
Bem da verdade que, apesar de imensamente predominante, os julgamentos
adotando a linha no-concretista no foram exclusivos. Houveram casos, como o do direito
indenizao aos militares prejudicados por portaria da aeronutica na poca do golpe militar
de 64 (ADCT, art. 8, 3) e dos requisitos para o gozo da imunidade tributria prevista no
art. 195, 7 da Constituio Federal (relativa s contribuies previdencirias), que a nossa
66
Corte Constitucional, fugindo ao seu entendimento dominante, alou aos impetrantes a
possibilidade de gozarem de seus direitos-liberdades-prerrogativas asseguradas
constitucionalmente e frustradas pela inrcia legislativa.
Tais julgados, apesar de pontuais, demonstravam, ao menos, que muito ainda se iria
descobrir sobre o mandado de injuno, notadamente, na verificao de seus limites e
fronteiras.
Isso porque os institutos jurdicos no nascem prontos e acabados. Cambiam
medida que mudam tambm o ambiente social em que se inserem. H verdadeira troca
contnua e virtuosa entre o ordenamento jurdico e a realidade ftica, um condicionando o
outro, de modo que a modelagem e o contorno dos institutos jurdicos ganham especial
colorido em meio ao cotidiano, de acordo com as necessidades humanas, o contra-jogo de
interesses e o embate de foras.
Assim se deu com o mandado de injuno. Se perceptvel que o conservadorismo
de sua primeira jurisprudncia fez claudicar a importncia do mesmo, no menos verdade
que tal fato tambm serviu de estmulo para a produo de autorizada e estudiosa doutrina
advogando pelo seu resgate da ao injuncional. Doutrina que martelou na cabea de geraes
de juristas e que, alfim, possibilitou a descoberta de novos horizontes na seara do combate
inconstitucionalidade por omisso legislativa.
Fica muito claro com os estudos efetuados para a produo deste trabalho (e que
tentei demonstrar ao longo deste) que a concepo no-concretista do mandado de injuno se
deu, provavelmente, por um apego demasiado suposta
71
vontade constituinte (mostramos
que no leading case, MI-QO 107-DF, o Ministro Moreira Alves faz minudente dissertao do
trmite legislativo das aes em face da inrcia legislativa) .
Esqueceu-se, porm, que a lei tem vontade e vida prpria daqueles que a criaram. Se
a interpretao autntica pode ser importante forma de se destrinchar o significado das normas
jurdicas, ao mesmo tempo no poder arrogar-se de exclusividade, j que da boa lio da
Hermenutica Jurdica que o melhor alcance da norma s conhecido com o uso conjunto de
todas as tcnicas hermenuticas, convivendo, e no excluindo-se mutuamente.

71
Suposta porque no se pode dizer, ao certo, que o constituinte quis criar por via da ao injuncional mera
forma de cientificao ao poder omisso de seu estado de inconstitucionalidade. Essa foi a concluso chegada
pelo Ministro Moreira Alves ao longo de seu voto no referido e multicitado MI-QO 107 /DF, mas preciso dizer
que o prestigiado julgador embasou seu pensamento primordialmente na Ao Direta de inconstitucionalidade
por omisso, vendo o mandado de injuno como mera faceta difusa daquela.
67
Quase 20 anos e vrios mandados de injuno depois, o Supremo Tribunal Federal,
finalmente, influenciado de forma ntida pela constncia das crticas doutrinrias
72
, e movido
pela premente necessidade de colmatar vrias das lacunas legislativas ainda existentes na
Constituio Federal de 1988, proferiu em 2007 decises que, ao nosso ver, atenderam s
finalidades do mandado de injuno e aos reclames da comunidade jurdica.
A questo do direito de greve dos servidores pblicos, j muitas vezes julgada no
prprio Supremo Tribunal Federal, mas da qual sempre se extraiu decisiuns desprovidos de
eficcia prtica, j que se limitavam a cientificar o Presidente da Repblica e o Congresso
Nacional de seus estados de inrcia, foi o primeiro precedente de nosso Tribunal Maior na
linha concretista, permitindo-se a Corte Suprema a preencher posio de cada vez maior
relevncia poltica, e assumindo espao nunca dantes explorado pelo judicirio brasileiro.
De fato, ao criar regulamentao provisria do exerccio do direito de greve dos
servidores pblicos, nossa Corte Constitucional adentra em seara a qual estava destinado
(apesar de ter se escusado por quase 20 anos), abrindo margem para sentenas criativas ou
aditivas, forte na idia de salvaguarda constitucional e abolio do silncio legislativo.
Confirmando-se a nova linha de pensamento do Supremo Tribunal Federal acerca
dos efeitos da sentena do mandado de injuno
73
, municiado fica o cidado de instrumento
realmente hbil para espancar a leso sofrida por conta da omisso legislativa
inconstitucional, o que, de certo, servir como forma de presso inigualvel aos Poderes
omissos perfectibilizarem seu dever constitucional de produo legislativa, sob pena de
verem o espao a eles destinados preenchidos extraordinariamente pelo Poder Judicirio.
De fato, no se pode conceber que passados mais de 20 anos da promulgao de
nossa Constituio Federal, ainda tenhamos tantos dispositivos carecedores de
regulamentao. Essa constatao suficiente para evidenciar o descaso de parte de nossos
Poderes Pblicos em atuar como manda a Constituio, vindo em boa hora
74
, a provvel
75

mudana de entendimento do Supremo Tribunal Federal no seu trato com o mandado de
injuno.

72
Algumas at de Ministros do prprio STF que compunham corrente minoritria acerca do mandado de
injuno, conferindo-lhe maior eficcia prtica, filiando-se tese concretista.
73
Que o que se infere no s pelos julgamentos sobre o direito de greve dos servidores pblicos, mas tambm
do direito aposentadoria especial dos mesmos. Este ltimo com deciso j do segundo semestre de 2008.
74
A sabedoria popular j nos adverte h longa data que antes tarde do que nunca.
75
Preferimos dizer provvel, tendo em vista o diminuto nmero de precedentes j julgados de acordo com a
teoria concretista. No entanto, pelo teor do voto neles proferidos difcil imaginar que a nova ideologia no se
confirme.
68
Por ltimo, pertencer anlise da futura jurisprudncia a definio se as decises
em sede de mandado de injuno ostentaro carter geral, preenchendo a lacuna normativa de
forma geral e abstrata, fazendo as vezes de verdadeira lei, como se deu no julgamento do
direito de greve dos servidores pblicos (teoria concretista geral, encampada notadamente no
STF pelos Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes), ou ainda, se a sentena do mandamus
injuntivo ter eficcia apenas inter partes, produzindo norma individualizada, ou seja, apenas
norma de deciso, nos moldes de como sempre atuou o Judicirio (teoria concretista
individual, a favorita de nossos doutrinadores).
bem possvel que o prprio Supremo Tribunal Federal possa aderir tanto
corrente individual quanto corrente geral da tese concretista, aplicando uma ou outra a
depender das caractersticas do direito-liberdade-prerrogativa vindicado no mandado de
injuno impetrado, fazendo verdadeira modulao do mbito de incidncia da deciso
prolatada, de forma parecida com que se d na modulao temporal permitida em sede de
Ao Direta de Inconstitucionalidade, por exemplo.
As respostas de todas essas dvidas e indagaes ainda existentes sobre o mandado
de injuno e seu espectro de ao s podero ser dadas com o trespassar do tempo, o
amadurecimento de nossas instituies e, principalmente, com a evoluo de nosso
pensamento jurdico-constitucional. O certo que conceitos tradicionais sero postos em
xeque, e que a massificao da sociedade e de seus conflitos exigir do Direito respostas
imediatas e prontas por solues cleres e eqnimes, e o jurista dever acostumar-se a
enveredar por terrenos criativos que refogem, por exemplo, da Escola Processual Clssica.
nesse cenrio que se insere o mandado de injuno e sua nova roupagem dada pelo Supremo
Tribunal Federal.








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