RESUMO

DAS MATRIAS DE
HUMANSTICA
2012
SUMRIO
1. NOMES.................................................................................................................................... 7
l.l. ANTlGUlDADE....................................................................................................................... 7
1.1.1. Pr-Socrticos............................................................................................................ 7
1.1.2. Scrates..................................................................................................................... 7
1.1.3. Plato......................................................................................................................... 7
1.1.4. Aristteles................................................................................................................... 8
1.1.5. Sofistas....................................................................................................................... 9
1.1.6. Esticos.................................................................................................................... 10
l.2. lDADE MDlA..................................................................................................................... l0
1.2.1. Aosti!"o................................................................................................................. 10
1.2.2. #o$s %e A&'i!o..................................................................................................... 10
l.3. MODERNlDADE.................................................................................................................. l4
1.3.1. A''sto (o$te......................................................................................................... 14
1.3.2. )$ile *'r+"ei$........................................................................................................ 14
1.3.3. ,a- .e/er............................................................................................................... 15
1.3.4. ,a&'ia0el................................................................................................................. 16
1.3.5. (o!trat'alistas......................................................................................................... 17
l.3.5.l. Thomas Hobbes................................................................................................................. l7
l.3.5.2. John Locke......................................................................................................................... l8
l.3.5.3. Jean-Jacques Rousseau.................................................................................................... l9
l.3.5.4. Montesquieu....................................................................................................................... l9
1.3.6. *a0i% 1'$e.............................................................................................................. 20
1.3.7. 2eor 1eel............................................................................................................. 21
1.3.8. 3arl ,ar-.................................................................................................................. 22
1.3.9. A!t4!io 2ra$sci....................................................................................................... 22
1.3.10. E$a!!'el 3a!t....................................................................................................... 23
1.3.11. 1a!s 3else!........................................................................................................... 29
1.3.12. 2iorio *el 5ecc"io................................................................................................ 29
l.3. CONTEMPORANElDADE....................................................................................................... 29
1.3.1. 6o/ert Ale-7............................................................................................................. 29
1.3.2. 6o!al% *8or+i!........................................................................................................ 29
1.3.3. 1er/ert 1art.............................................................................................................. 32
l.3.3.l. lntroduo.......................................................................................................................... 32
l.3.3.2. Hart e a Defesa do Positivismo Jurdico Metodolgico......................................................33
l.3.3.2.l. A Estrutura Do Ordenamento Jurdico........................................................................33
l.3.3.2.2 Os Conceitos De Existncia, Validez E Eficcia Jurdica............................................34
l.3.3.2.3. A Distino entre Ponto de Vista lnterno e Ponto de Vista Externo Perante as Regras
Jurdicas e os Respectivos Enunciados lnternos e Externos.....................................................35
l.3.3.2.4. A Relao Entre O Direito E A Moral..........................................................................36
l.3.3.3. Concluso.......................................................................................................................... 38
1.3.4. 9o"! 6a8ls............................................................................................................... 38
l.3.4.l. Consenso Constitucional, Neutralidade e Razo Pblica: Elementos de Teoria da
Constituio em Rawls.................................................................................................................... 4l
1.3.5. #"eo%or 5ie"8e..................................................................................................... 44
1.3.6. :i+las ;'"$a!!........................................................................................................ 46
1.3.7. ("a<$ Perel$a!...................................................................................................... 46
1.3.8. 9=re! 1a/er$as..................................................................................................... 46
l.3.8.l. O Fundamento da Legitimidade Poltica dos Grupos de Presso Luz da Teoria da Ao
Comunicativa................................................................................................................................... 46
l.3.8.2. A Concepo Comunicativa do Direito e da Democracia em Habermas...........................48
1.3.9. >ra!? 3af+a.............................................................................................................. 52
1.3.10. ,ic"el >o'ca'lt...................................................................................................... 52
1.3.11. Alf 6oss.................................................................................................................. 52
1.3.12. 1ei%eer............................................................................................................... 52
1.3.12. 1a!s-2eor 2a%a$er............................................................................................ 52
l3.l2.l. Crculo Hermenutico X Espiral Hemenutica: Schleiermacher X Gadamer...................54
1.3.13. Peter 1a/@rle......................................................................................................... 56
2. CORRENTES DE PENSAMENTO......................................................................................... 57
2.l. UTlLlTARlSMO.................................................................................................................... 57
2.1.1. 9ere$7 Ae!t"a$...................................................................................................... 57
2.1.2. 9o"! St'art ,ill......................................................................................................... 57
2.2. FENOMENOLOGlA............................................................................................................... 57
2.2.1 1'sserl...................................................................................................................... 58
2.3. REALlSMO JURlDlCO.......................................................................................................... 59
2.3.1 Bli0er 1ol$es............................................................................................................ 59
2.3.2. 9ero$e >ra!+........................................................................................................... 59
2.3.3. Bli0ercro!a............................................................................................................... 60
2.3.4. Alf 6oss.................................................................................................................... 60
2.4. DlRElTO ALTERNATlVO....................................................................................................... 60
2.5. EXlSTENClALlSMO.............................................................................................................. 60
2.6. CETlClSMO........................................................................................................................ 60
2.7. TRlDlMENSlONALlSMO JURlDlCO.......................................................................................... 60
2.8. JUSNATURALlSMO.............................................................................................................. 63
2.9. JUSPOSlTlVlSMO................................................................................................................ 64
2.l0. PS-POSlTlVlSMO............................................................................................................ 64
2.ll. MORALlSMO JURlDlCO...................................................................................................... 65
2.l2. LlBERTARlSMO................................................................................................................. 65
2.l3. COMUNlTARlSMO............................................................................................................. 65
2.l4. LGlCA DO RAZOAVEL..................................................................................................... 65
2.14.1. :oCDes Preli$i!ares acerca %a ;ica %o 6a?o0el.............................................65
2.14.2. A ;ica %o 6a?o0el e a E!terFretaCo ................................................................72
2.14.3. A ;ica %o 6a?o0el e a >'!Co ;eislati0a........................................................73
2.14.4. A ;ica %o 6a?o0el e a >'!Co 9'ris%icio!al.....................................................73
2.14.5. A ;ica %o 6a?o0el e a E&'i%a%e.......................................................................74
2.14.6. AFlicaCDes Prticas................................................................................................ 77
2.l5. TEORlA DA ARGUMENTAO JURlDlCA.............................................................................. 77
2.15.1. E!tro%'Co.............................................................................................................. 77
2.15.2. A #eoria %a Ar'$e!taCo 9'rG%ica co$o (o!trole %e 6acio!ali%a%e..................78
2.15.3. A #eoria %a ACo (o$'!icati0a %e 9=re! 1a/er$as...........................................80
2.15.4. #eoria %a Ar'$e!taCo 9'rG%ica %e 6o/ert Ale-7................................................84
2.15.5. #eoria %a Ar'$e!taCo 9'rG%ica %e ("a<$ Perel$a!H A :o0a 6etrica..............86
2.l5.5.l. Os Elementos da Argumentao ....................................................................................87
2.l5.5.2. O Auditrio Universal ...................................................................................................... 88
2.l5.5.3. Persuadir e Convencer .................................................................................................... 90
2.l5.5.4. A Situao ldeal de Fala ................................................................................................. 90
2.l5.5.4. A Busca pela Universalidade ..........................................................................................9l
2.15.6. #eoria %a Ar'$e!taCo 9'rG%ica %e :eil ,accor$ic+..........................................92
3. CONCEITOS BSICOS DA FILOSOFIA DO DIREITO.........................................................93
4. DIREITO, TICA, CULTURA, JUSTIA, EQUIDADE E MORAL E OUTRAS QUESTES
DE !UMAN"STICA.................................................................................................................... 97
4.l. CONCElTOS DE DlRElTO..................................................................................................... 97
4.1.1. *ireito e$ 3a!t......................................................................................................... 98
4.1.2. *ireito e$ 3else!................................................................................................... 100
4.1.3. *ireito e$ (arlos (ossio........................................................................................ 100
4.1.4. *ireito !o 6ealis$o 9'rG%ico................................................................................... 100
4.2 TlCA............................................................................................................................... l0l
4.2.1. )tica I ,oral.......................................................................................................... 101
4.2.2. (o!ceitos %e )tica.................................................................................................. 110
4.2.2. )tica e ,eio A$/ie!te............................................................................................ 111
4.2.3. )tica %e Pri!cGFios e )tica %e 6es'lta%os..............................................................112
4.2.4. E'ta!sia e )ticaJ,oral.......................................................................................... 113
4.3. CONCElTOS DE CULTURA................................................................................................. ll3
4.3.1. Ae!s ('lt'rais e (iK!cias ('lt'rais ......................................................................114
4.4. CONCElTOS DE JUSTlA................................................................................................... ll5
4.5. CONCElTOS DE MORAL.................................................................................................... ll8
4.5.1. ,oral 3a!tia!a....................................................................................................... 118
4.5.l.l. Tratamento do Direito em Kant........................................................................................l2l
4.6. REGRAS JURlDlCAS, REGRAS MORAlS E REGRAS DE TRATO SOClAL..................................l24
4.7. REALlDADE, VERDADE E CONHEClMENTO.......................................................................... l25
4.8. O VALOR......................................................................................................................... l26
4.9. POR QUE ESTUDAR AS MATRlAS DE HUMANlSTlCA?........................................................l27
5. SOCIOLO#IA DO DIREITO................................................................................................. 127
5.l. lNTRODUO SOClOLOGlA DA ADMlNlSTRAO JUDlClARlA. ASPECTOS GERENClAlS DA
ATlVlDADE JUDlClARlA (ADMlNlSTRAO E ECONOMlA). GESTO. GESTO DE PESSOAS............l32
5.1.1. E!tro%'Co L Socioloia %a A%$i!istraCo 9'%iciria.............................................132
5.1.2. AsFectos 2ere!ciais %a Ati0i%a%e 9'%iciria MA%$i!istraCo e Eco!o$iaN............134
5.1.3. 2esto.................................................................................................................... 135
5.1.4. 2esto %e Fessoas................................................................................................. 137
5.2. RELAES SOClAlS E JURlDlCAS. CONTROLE SOClAL E DlRElTO. TRANSFORMAES SOClAlS
E DlRElTO.............................................................................................................................. l38
5.2.l.l. Relaes Sociais e Jurdicas...........................................................................................l38
5.2.l.2. O Processo de Formao da Sociologia Jurdica............................................................l40
5.2.l.3. O Direito como Fato Social..............................................................................................l42
5.2.2. (o!trole Social e *ireito......................................................................................... 143
5.2.2.l. lnstituies e Controle Social...........................................................................................l46
5.2.3. #ra!sfor$aCDes Sociais e *ireito........................................................................... 147
5.2.4. (oerCoO (oaCo e Sa!CoH *ifere!Cas................................................................151
5.3. DlRElTO, COMUNlCAO SOClAL E OPlNlO PBLlCA........................................................l52
5.3.1. *ireitoO (o$'!icaCo Social e BFi!io PP/lica.....................................................152
5.3.l.l. Texto lntrodutrio............................................................................................................. l52
5.3.l.2. Continuao..................................................................................................................... l54
5.4. CONFLlTOS SOClAlS E MECANlSMOS DE RESOLUO. SlSTEMAS NO JUDlClAlS DE
COMPOSlO DE LlTlGlOS....................................................................................................... l57
5.4.1. (o!flitos Sociais e ,eca!is$os %e 6esol'Co......................................................157
5.4.l.l. Os Conflitos e as suas Solues......................................................................................l58
5.4.l.2. A Crise do Processo.........................................................................................................l59
5.4.2. Siste$as :o 9'%iciais %e (o$FosiCo %e ;itGios...............................................161
5.4.2.l. Meios Alternativos de Resoluo de Conflitos e Operadores do Direito.........................l62
5.4.2.2. Empecilhos Aplicao dos Meios Alternativos de Soluo de Conflitos.......................l63
5.5. EXTRATlFlCAO SOClAL................................................................................................. l64
$. TICA E ESTATUTO JUR"DICO DA MA#ISTRATURA NACIONAL.................................1$5
6.l. lNTRODUO................................................................................................................... l65
6.2. DEVERES DOS MAGlSTRADOS.......................................................................................... l68
6.2.1 *e0eres Pre0istos !a ;B,A: Mart. 35N...................................................................168
6.2.2. B'tros *e0eres %os ,aistra%os...........................................................................172
6.3. O ESTATUTO DA MAGlSTRATURA...................................................................................... l73
6.4. REGlME JURlDlCO DA MAGlSTRATURA............................................................................... l74
6.4.1. 2ara!tias %o Po%er 9'%icirio................................................................................174
6.4.l.l. Garantias lnstitucionais....................................................................................................l75
6.4.l.l.l. Autonomia Orgnico-Administrativa.........................................................................l75
6.4.l.l.2. Autonomia Financeira............................................................................................... l76
6.4.l.2. Garantias Funcionais.......................................................................................................l77
6.4.l.2.l. Garantias Relativas lndependncia do Magistrado...............................................l77
6.4.l.2.2. Garantias Relativas lmparcialidade do Magistrado...............................................l84
6.4.2. Pro0i$e!to %o (aro %e 9'i?.................................................................................186
6.4.2.l. Provimento Originrio.......................................................................................................l87
6.5. SlSTEMA DE CONTROLE lNTERNO DO PODER JUDlClARlO...................................................l88
6.5.1. *isti!Co e!tre (o!trole E!ter!o e (o!trole E-ter!o..............................................190
6.5.2. Qros %e (o!trole E!ter!o %o Po%er 9'%icirio....................................................194
6.5.2.l. Corregedoria.................................................................................................................... l95
6.5.2.2. Ouvidoria.......................................................................................................................... l99
6.5.2.3. Conselho Nacional de Justia..........................................................................................200
6.5.2.3.l. lntroduo e Composio.........................................................................................200
6.5.2.3.2. Atribuies do CNJ...................................................................................................203
6.5.2.3.3. Atuao do PGR e do Presidente do Conselho Federal da OAB.............................209
6.5.2.3.4. CNJ e o Princpio da Subsidiariedade......................................................................2l0
6.5.2.3.5. A ADl 4638 e a Tentativa de Esvaziar os Poderes lnvestigatrios do CNJ.............2l2
6.5.2.3.6. Aes Judiciais em Face do CNJ.............................................................................2l3
6.5.2.3.7. Colaborao do CNJ para o Aprimoramento do Judicirio......................................2l6
6.6. RESPONSABlLlDADE ADMlNlSTRATlVA, ClVlL E PENAL DOS MAGlSTRADOS..........................2l7
6.6.1. 6esFo!sa/ili%a%e (ri$i!al %o ,aistra%o.............................................................217
6.6.2. 6esFo!sa/ili%a%e (i0il %o ,aistra%o ...................................................................219
6.6.3. 6esFo!sa/ili%a%e A%$i!istrati0a %o ,aistra%o....................................................223
7. TEORIA #ERAL DO DIREITO E DA POL"TICA.................................................................22%
7.l. DlRElTO OBJETlVO E DlRElTO SUBJETlVO......................................................................... 228
7.1.1. #e-to E!tro%'trio................................................................................................... 228
7.1.2. B R'e *ireito S'/Seti0o M*icoto$ia e!tre *ireito S'/Seti0o e *ireito B/Seti0oN...230
7.l.2.l. O Dever Subjetivo............................................................................................................ 230
7.1.3. Al'!s (o!ceitos Esse!ciais %a #eoria 2eral %o *ireito.......................................231
7.1.4. As #eorias Acerca %o *ireito S'/Seti0o..................................................................233
7.l.4.l. A Teoria da Vontade de Windscheid................................................................................234
7.l.3.2. A Teoria do lnteresse de lhering......................................................................................234
7.l.3.3. A Teoria Mista de Jellinek................................................................................................236
7.l.3.4. Teoria do Autorizamento ou da Autorizao da Norma Jurdica.....................................236
7.l.4.5. As Teorias Negativistas do Direito Subjetivo de Hans Kelsen e Lon Duguit.................237
7.1.5. A 6elaCo 9'rG%icaO se's Ele$e!tos e s'a ;iaCo co$ o *ireito S'/Seti0o.........239
7.l.5.l. A Subjetividade e a Capacidade de ter Direitos...............................................................24l
7.l.5.2. A Relao do Direito Subjetivo com as Situaes Jurdicas Subjetivas..........................242
7.1.6. *ireitos PP/licos S'/Seti0os................................................................................... 243
7.l.6.l. Direitos Pblicos Subjetivos - Perspectivas Histricas ...................................................244
7.l.6.2. Os Direitos Subjetivos Pblicos na Constituio Brasileira ............................................245
7.l.6.3. Fundamento dos Direitos Pblicos Subjetivos ................................................................246
7.2. FONTES DO DlRElTO OBJETlVO. PRlNClPlOS GERAlS DE DlRElTO. JURlSPRUDNClA. SMULA
VlNCULANTE........................................................................................................................... 250
7.3. EFlCAClA DA LEl NO TEMPO. CONFLlTO DE NORMAS JURlDlCAS NO TTEMPO E O DlRElTO
BRASlLElRO: DlRElTO PENAL, DlRElTO ClVlL, DlRElTO CONSTlTUClONAL...................................250
7.4. O CONCElTO DE POLlTlCA. POLlTlCA E DlRElTO................................................................266
7.4.1. (iK!cia PolGticaH Al'!s (o!ceitos Asicos...........................................................266
Pe!sa$e!to PolGtico %e 3a!t........................................................................................... 272
7.4.2. 6elaCo E!tre PolGtica e *ireito..............................................................................273
7.5. lDEOLOGlAS..................................................................................................................... 274
7.5.1. E%eoloias PolGticas ,o%er!as................................................................................ 277
7.6. A DECLARAO UNlVERSAL DOS DlRElTOS DO HOMEM (ONU)..........................................280
7.6.1. E!tro%'Co.............................................................................................................. 280
7.6.l.l.Pacto lnternacional dos Direitos Civis e Polticos.............................................................28l
7.6.l.2. Pacto lnternacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais..................................282
7.6.2. 1istria................................................................................................................... 283
7.6.2. Si!ifica%o %e *ireitos 1'$a!os ..........................................................................284
7.6.2.l. Direitos Humanos Texto de Norberto Bobbio...............................................................285
7.6.3. >'!%a$e!to A-iolio %os *ireitos 1'$a!os e s'a 5iK!cia T!i0ersal...............287
1. Nomes
1.1. Antiguidade
1.1.1. Pr-Socrticos
Os pr-socrticos no deixaram muita herana no estudo acerca da justia. Poucos
so os seus escritos encontrados; eles eram extremamente religiosos, acreditando
que os deuses determinavam o destino de cada homem e como se esse fosse quase
um mero coadjuvante desempenhando o papel que lhe era predestinado.
Assim, nessa fase, com a mitologia grega, somente pelas histrias deixadas se chega
ao conhecimento de um certo saber e noo de justia, com as criaes literrias de
Homero (Odissia, llada) e de Hesodo.
1.1.2. Scrates
Ao contrrio dos sofistas, ele acreditava que era possvel chegar ao &'(&)*+'
,)-./.)*-' das coisas, ao pleno conhecimento. Justia no seria algo relativo, mas
sim algo fundamental, cujo conhecimento poderia ser alcanado atravs do dilogo.
Seu mtodo, ento, era, por intermdio da retrica, fazer perguntas ao interlocutor e
questionar as respostas, ao que se deu o nome de MAI0UTICA.
Para Scrates, 1+*&/ significava conhecimento. S poderia ser tico quem tinha
conhecimento, j que assim poderia discernir o bem do mal. E s poderia ter
conhecimento quem fosse educado (paideia).
A maior das virtudes, para Scrates, saber que nada se sabe. Ensina obedincia
irrestrita s leis, apesar de poderem ser justas ou injustas, pois instrumento de
coeso social, que visa a realizao do Bem Comum.
Porm, essa era a concepo individual de tica. Na concepo coletiva, Scrates
tinha como tico o agir conforme as leis da Plis. E essa tica, para ele, estava acima
da individual. Provou isso com sua morte.
1.1.3. Plato
Discpulo de Scrates, escreveu aquelas historinhas bobas do mito da caverna.
Fora isso, acreditava e defendia que a sociedade justa seria uma idealizada, qual se
chegaria despindo-se o homem do vu da ignorncia.
Plato defendia que cada pessoa tinha uma aptido. Que haveria justia quando cada
um exercesse a sua na sociedade, de acordo com sua natural designao. Assim, o
papel do homem j era pr-determinado.
Segundo ele, a sociedade ideal seria a comandada pelos filsofos, os sbios,
seguidos pelos guerreiros e, por fim, na base da pirmide social, pelos trabalhadores.
V-se desde aquela poca que o corporativismo era descarado.
Ele era to radical nesse pensamento que entendia ser legtima a interveno do
Estado para "adequar" o homem ao seu papel. Ou seja, se um trabalhador tentasse
ser filsofo, poderia vir a ser coativamente "reabilitado" pelo Estado.
Bom, Plato quebrou a cara com o caso "Dionsio de Siracusa". Ele foi chamado para
ensinar a esse guri as virtudes de um governante, como ser um filsofo. Aps anos de
ensinamentos, o rapaz cresceu e virou um dos mais vis e cruis governantes da idade
antiga. Tragicmico.
+*&/: ser tico ter racionalidade despida de interesse prprio.
1.1.4. Aristteles
Aristteles foi um grande sujeito. Trouxe alguma luz ao mundo naquela poca.
A23)&+'2 2'&*'456*&'2
No que se refere sociologia, ele fez um amplo estudo em mais de l50 plis da
Grcia antiga para ter uma base emprica dos fenmenos jurdico-sociais normalmente
observados em todas. Tais estudos foram consolidados na obra "P'47+*&/".
Nesse livro ele traou a teoria das formas de governo, ao descrever possveis
formas de governo:
FORMAS PURAS FORMAS IMPURAS 8DE#ENERAES DAS
PURAS9
Monarquia Tirania
Aristocracia Oligarquia
Democracia Demagogia
Aristteles entendia que as formas de organizao da sociedade no eram ideais, mas
fticas, e que os modelos bons poderiam se degenerar para os ruins. V-se, pois, que
ele tinha um pensamento mais zettico, voltado realidade.
Trouxe ele tambm claramente a ideia de que o homem um "animal" poltico, que
precisa se relacionar para sobreviver.
A23)&+'2 :*4'25:*&'2
+*&/: para Aristteles, tica a cincia prtica, o agir humano que diferencia o bom e
o mau, o justo do injusto. A tica no pode ser vista como uma cincia exata,
dogmtica, visto que seu estudo est marcado pela preocupao de definir, mas sem
constranger, conceitos, dando margem de variabilidade de acordo com as
caractersticas prprias de cada indivduo. S)- 1+*&' 1 2)- ,*-+;'2', /4&/(</- /
,*-+;.) /+-/,12 ./ -/=>'.
J;2+*</: Aristteles defendia que o homem deveria ser virtuoso. E o que virtude?
Virtude o agir com moderao, atuar no meio termo dos extremos. Pois bem, e o que
era justia para ele? Justia o agir com cooperao interpessoal. No se trata de
algo individual, mas algo essencialmente social, que se manifesta nas relaes entre
os homens. Como se concretiza a justia? Pelo alcance da *6;/4./.). Ele via a justia
em duas acepes, ?;2+*</ 3/-+*&;4/- (justia na relao entre as partes) e ?;2+*</
;(*,)-2/4 (justia que envolve o todo, ou seja, a legislao e toda comunidade por ela
protegida). A justia particular podia ser:
a) Justia particular comutativa ou corretiva : trata-se da justia entre particulares,
entre pessoas que atuam com coordenao, sem diferenciaes hierrquicas,
a qual deve ser concretizada de forma simples ou aritmtica. Os ganhos e
perdas das partes devem ser iguais, no importando o mrito individual. Esse
justo conduz noo de reciprocidade proporcional das foras dentro da malha
social.
b) Justia particular distributiva : trata-se da justia entre sociedade e particulares,
no devendo ser implementada de forma direta, e sim proporcional. Nela se
insere a importncia do mrito (avaliao subjetiva do merecimento ou no de
benefcios) para se fixar a justia na distribuio dos bens. Aristteles
reconhecia que o mrito era um valor varivel, conforme o sistema poltico
adotado.
Para se completar a teoria da justia em Aristteles, ele agregou o elemento da
)@;*./.) em sua concepo. Equidade significaria avaliar o justo no caso concreto,
visto que a lei possui um carter geral e abstrato. Assim, equidade a correo dos
rigores da lei; a falta de equidade pode levar injustia por meio do prprio justo legal.
No se trata, pois, de um problema de erro legislativo, mas simplesmente de uma
impossibilidade ftica de se minudenciar exaustivamente a legislao.
a) Justia em sentido amplo ou universal (justo total) : refere-se ao cumprimento
das leis do Estado. Significa a observncia do que regra social de carter
vinculante. Realiza-se a justia com a conformao do ato humano lei.
Assim, ()22/ /&)3<>', ?;2+*</ ) .*-)*+', ) 4)6/4*./.), 2) &'(:;(.*-*/A. Os
antigos no concebiam a existncia de uma lei injusta. Se era legal, era justa.
b) Justia em sentido estrito ou particular : aquela que permite distribuir de modo
justo os bens da sociedade (corresponde justia comutativa + justia
distributiva).
Ligando justia, tica e equidade: para Aristteles, ser tico agir com virtude; ser
virtuoso ser moderado; ser justo praticar reiteradamente (com tica, habitualmente)
atos virtuosos, atos voluntrios de justia. No basta, pois, o conhecimento terico do
que seja justo.
Por fim, trazendo para o presente as ideias do filsofo, uma grande colaborao que
ele deu foi fornecer os fundamentos filosficos para as AES AFIRMATIBAS, visto
que elas se assentam na distributividade de bens sociais.
1.1.5. Sofistas
Os sofistas representaram a ruptura com o pensamento mitolgico dos pr-socrticos,
voltando o pensamento dos deuses para os homens. Famosa frase: "o homem a
medida de todas as coisas".
Os sofistas romperam com a herana cultural pr-socrtica ao voltar a filosofia para o
estudo do homem, como ser individual e social, colocando-se como radicais opositores
da tradio, sobre definies absolutas, conceitos fixos e eternos, sobre tradies
inabalveis, com isso relativizando o conceito de justia que igualado ao conceito de
lei, de legalidade.
Os sofistas, tais como Protgoras e Grgias, relativizaram a possibilidade de
conhecimento, afirmando, no que se refere ao direito, que o senso de justia no
advm de deuses, mas sim do fruto das convenes humanas, variando com o tempo
e com o imperativo das circunstncias. Ademais, eles apontavam a identidade entre a
legalidade e a justia, de modo a favorecer o desenvolvimento de ideias que
associavam inconstncia da lei a inconstncia do justo.
Por passarem o foco ao homem, os sofistas foram tidos como os 3-)&;-2'-)2 ./
2'&*'4'6*/. Por intermdio do relativismo, eles inauguraram a crtica social, j que
lanaram dvidas sobre a capacidade de justia da polis grega.
1.1.. !sticos
Tem como seu principal expoente Marcus Tullius Cicero (romano).
+*&/: a tica estoicista o agir humano que respeita o universo e suas leis csmicas,
alm do respeito a si mesmo. Ela determina o cumprimento de mandamentos ticos
pelo simples dever, no com vistas a um fim outro qualquer. a tica do dever, no
pelo temor reverencial, mas a vontade de praticar justia (j sabemos de quem Kant
copiou...).
1.2. "dade #dia
1.2.1. Agostin$o
Um dos precursores do movimento chamado PATR"STICA, aqueles que
desenvolveram os fundamentos da igreja catlica romana.
Agostinho defendia uma concepo de justia na qual tudo estava baseado na
dicotomia bem/mal, alma/corpo, divino/humano, absoluto/relativo etc. Assim, se a lei
humana se encontrasse desenraizada de sua origem, seu destino s pode ser o erro e
o mau governo das coisas humanas. Se o homem, por outro lado, se deixar inspirar
divinamente, seus atos e instituies prosperaro.
No entanto, apesar de imperfeitas, as leis humanas so a garantia da ordem social e,
para serem chamadas em seu conjunto de Direito, devem estar minimamente
aproximadas da justia.
A justia terrena , na verdade, reflexo da cidade dos homens; essa concepo dever
imperar at o advento da Cidade de Deus, quando ento haver a ruptura com a
presente ordem social.
Apesar de catlico, Agostinho teve evidente influncia do cristianismo verdadeiro.
1.2.2. %oms de A&uino
Deu grande contribuio para o desenvolvimento do direito e da sociologia.
Para ele, o papel do Estado realizar o bem comum. Se no promover esse objetivo,
no pode ser considerado como uma forma justa de organizao do poder poltico.
Aquino um neoaristotlico, valeu-se de muitas das ideias daquele filsofo para
justificar seus pensamentos. Ele foi o grande expoente da ESCOLSTICA, um
movimento de racionalizao do cristianismo com forte nfase na dialtica como
mtodo de conhecimento.
EA 2;/ 'C-/ A/6(/, / S;A/ T)'456*&/, S>' T'AD2 3/-+*; .' 3)(2/A)(+'
A-*2+'+14*&', /.A*+*(.' ;A/ '-.)A (/+;-/4 .' A;(.', /C/*E' ./ '-.)A .*,*(/.
F'* ;A +)5-*&' ./ *6-)?/ &/+54*&/ -)23'(2D,)4 3'- -)/C*4*+/- / -/=>' ) / &*F(&*/
&'A' 3-)'&;3/<G)2 :;(./A)(+/*2.
O pensamento causal de Aristteles serve para reenviar a Deus a origem do mundo,
mas tambm para conferir certa autonomia ordem natural.
Da a distino entre causas primeiras e causas segundas.
Na sua classificao das leis, So Toms colocou no cume de todo o sistema
legislativo a le- aeter!a tomada de Santo Agostinho: razo de Deus ordenando o
cosmos.
Porm o mundo possui uma ordem e uma natureza dadas por Deus. Cabe aos
homens investig-las e agir conforme os seus princpios. Essa a base do direito
natural tomista, a lei natural (le- !at'ralis).
A lei positiva (le- Fositi0a) seria a forma humana de imitar a lei natural, codificando-a
em normas de condutas e serem seguidas pelos cidados. Tanto mais justa ser,
quando mais prxima estiver da natureza humana.
"Assim, o direito a um s tempo fruto da razo e da vontade: da
razo, na medida em que deriva da cincia da natureza; da vontade
humana, na medida em que o poder legislativo lhe acrescentou
fixidez, forma escrita rgida, preciso".
D/.' ' &/-D+)- )--D+*&' ./ &'(.;+/ H;A/(/, *(&4;2*,) .'2 ?;46/.'-)2, (>' 2)
3'.)-*/ 3-)22;3'- / )E*2+F(&*/ .) ;A ?;46/A)(+' 2)A3-) .) /&'-.' &'A / 4)*
(/+;-/4. P'- *22' / @;)2+>' ./ 4)* ) .' ?;46/A)(+' *(?;2+'2 1 +-/=*./ 3/-/
),*.)(&*/- / 3-)&/-*)./.) ./ &'(.*<>' H;A/(/ :-)(+) I '-.)A .*,*(/, A/2, /'
A)2A' +)A3', 3/-/ .)A'(2+-/- @;) *22' (>' /3/6/ '; )E&4;* / ()&)22*./.)
.)22/ '-.)A .'2 H'A)(2, &;?' 2)(+*.' 3-*A'-.*/4 2)-*/ / C;2&/ ./ ,*-+;.), o seu
exerccio cotidiano, e no mais uma predisposio inata apenas revelada aos "eleitos".
J;2+*</: em Aquino, a justia consiste na disposio constante da vontade de dar a
cada um o que seu, segundo uma igualdade. No respondeu, entretanto, o que era
devido a quem. Ele jusnaturalista, admite a existncia de uma lei natural, a qual,
entretanto, seria mutvel.
+*&/: ser tico agir de acordo com os padres divinos (tica teocntrica).
A T)'-*/ .' .;34' ):)*+' uma tese da filosofia moral, normalmente atribuda a So
Toms de Aquino. Ela visa explicar em que circunstncias permitido tomar uma ao
tendo ao mesmo tempo consequncias positivas e negativas (ou seja, um duplo
efeito). Ela enuncia diversas condies necessrias para que uma ao possa ser
moralmente justificada mesmo quando comporte um efeito ruim:
A ao deve ser ela mesmo boa ou moralmente neutra;
O efeito positivo deve resultar do ato e no do efeito negativo;
O efeito negativo no deve ter sido diretamente desejado, mas deve ter sido
previsto e tolerado;
O efeito positivo deve ser mais forte que o negativo, ou ainda, ambos devem
ser iguais.
Em suma, esta tese sustenta que existem situaes onde justificado produzir uma
consequncia ruim se ela apenas um efeito colateral da ao e no intecionalmente
buscado.
Um submarino torpedeado em uma guerra. Um dos compartimentos comea a
encher-se de gua. O comandante imediatamente manda que fechem a escotilha, a
fim de que a gua no invada o restante da embarcao. Ao fazer isso, porm, dez
tripulantes que estavam no compartimento torpedeado morrem afogados.
A ao de fechar a escotilha no m em si, e nem sequer praticada com m
inteno. No entanto, ela ter como efeito inevitvel a morte de dez tripulantes
daquele compartimento, que sero afogados. A morte desses inocentes, causada
indiretamente, no um "meio" de salvar a embarcao. O meio o fechamento da
escotilha. Se, absurdamente, o comandante mantivesse a escotilha aberta, mas
mandasse matar os dez tripulantes, no salvaria o submarino. Nesse exemplo, jamais
se pode dizer que a salvao do submarino se deu por meio da morte de dez
inocentes. A distino entre meio e efeito fundamental para que se resolvam certas
questes cruciais da Biotica e do Biodireito. Muitos de nossos atos bons produzem
efeitos maus indesejados, mas inevitveis. Ao tomarmos uma aspirina para curar uma
dor de cabea, podemos causar dano ao estmago. Ao corrigirmos o prximo, s
vezes ele se sente humilhado ou envergonhado.
A questo do duplo efeito foi, inclusive, expressamente invocada no julgamento sobre
o direito de greve dos servidores pblicos:
EMENTA: RECLAMAO. SERVlDOR PBLlCO. POLlClAlS ClVlS.
DlSSlDlO COLETlVO DE GREVE. SERVlOS OU ATlVlDADES
PBLlCAS ESSENClAlS. COMPETNClA PARA CONHECER E
JULGAR O DlSSlDlO. ARTlGO ll4, lNClSO l, DA CONSTlTUlO
DO BRASlL. DlRElTO DE GREVE. ARTlGO 37, lNClSO Vll, DA
CONSTlTUlO DO BRASlL. LEl N. 7.783/89. lNAPLlCABlLlDADE
AOS SERVlDORES PBLlCOS. DlRElTO NO ABSOLUTO.
RELATlVlZAO DO DlRElTO DE GREVE EM RAZO DA lNDOLE
DE DETERMlNADAS ATlVlDADES PBLlCAS. AMPLlTUDE DA
DEClSO PROFERlDA NO JULGAMENTO DO MANDADO DE
lNJUNO N. 7l2. ART. l42, 3, lNClSO lV, DA CONSTlTUlO
DO BRASlL. lNTERPRETAO DA CONSTlTUlO. AFRONTA AO
DEClDlDO NA ADl 3.395. lNCOMPETNClA DA JUSTlA DO
TRABALHO PARA DlRlMlR CONFLlTOS ENTRE SERVlDORES
PBLlCOS E ENTES DA ADMlNlSTRAO S QUAlS ESTO
VlNCULADOS. RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE. l. O
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Ml n. 7l2, afirmou
entendimento no sentido de que a Lei n. 7.783/89, que dispe sobre o
exerccio do direito de greve dos trabalhadores em geral, ato
normativo de incio inaplicvel aos servidores pblicos civis, mas ao
Poder Judicirio dar concreo ao artigo 37, inciso Vll, da
Constituio do Brasil, suprindo omisses do Poder Legislativo. 2.
S)-,*.'-)2 3JC4*&'2 @;) )E)-&)A /+*,*./.)2 -)4/&*'(/./2 I
A/(;+)(<>' ./ '-.)A 3JC4*&/ ) I 2)6;-/(</ 3JC4*&/, I
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&/--)*-/2 .) E2+/.', @;) )E)-&)A /+*,*./.)2 *(.)4)6D,)*2,
*(&4;2*,) /2 .) )E/<>' +-*C;+D-*/ KKK ) I 2/J.) 3JC4*&/. A
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&*,*4 2>' /(D4'6/2, 3/-/ )22) ):)*+', I2 .'2 A*4*+/-)2, )A -)4/<>'
/'2 @;/*2 / C'(2+*+;*<>' )E3-)22/A)(+) 3-'7C) / 6-),) M/-+. 142,
N 3O, IBP. 4. No julgamento da ADl 3.395, o Supremo Tribunal Federal,
dando interpretao conforme ao artigo ll4, inciso l, da Constituio
do Brasil, na redao a ele conferida pela EC 45/04, afastou a
competncia da Justia do Trabalho para dirimir os conflitos
decorrentes das relaes travadas entre servidores pblicos e entes
da Administrao qual esto vinculados. Pedido julgado procedente.
(Rcl 6568, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em
2l/05/2009, DJe-l8l DlVULG 24-09-2009 PUBLlC 25-09-2009
EMENT VOL-02375-02 PP-00736)
1.3. #odernidade
1.3.1. Augusto 'omte
A23)&+'2 2'&*'456*&'2
Considerado o pai da sociologia, Comte teorizou e dividiu a evoluo da sociedade em
trs estgios (famosa L)* .'2 T-F2 E2+D6*'2):
a) Religioso : sociedades primitivas, com organizao social voltada religio e
f.
b) Metafsico : sociedades que iniciam a racionalizao do pensamento, mas ainda
conservando grande parte de suas ideias espirituais, como na Grcia antiga.
c) Cientfico : racionalismo puro, que traria a "iluminao" para o homem.
No modelo do estgio cientfico europeu, a cincia seria uma viso emprica, concreta
e experimental da sociedade. A sociologia seria o estudo objetivo do comportamento
humano e das instituies sociais.
De acordo com a teoria Comtiana, o desenvolvimento da sociologia possibilitaria ao
homem planejar de forma racional a vida social e trazer o conforto material e espiritual
necessrios. O estudo sociolgico seria a soluo de tudo, da fome, da pobreza etc.
Comte, entretanto, teve muita f na sociologia, com base num cientificismo que,
posteriormente, se mostrou irreal e em constantes ataques pelos cticos e pelos
relativistas. Ele quis explicar a sociedade como se ela fosse uma mquina, sujeita a
obviedades lgicas como teoremas matemticos.
Sua proposta frutificou e ganhou grande espao no Direito, com o positivismo jurdico,
que durou, numa concepo pura, at o fim da 2 GM, quando ento declinou
fortemente.
Os grandes opositores do positivismo (cientificistas) so os racionalistas
(argumentativistas).
A23)&+'2 ?;-7.*&'2
Comte no deu ateno para o Direito. Por qu? Pois ele considerava que, com o
desenvolvimento da sociologia, no seriam mais necessrios direito, religio, moral ou
qualquer tipo de conhecimento de base axiolgica. A sociologia supriria tudo.
Assim, ele dedicou seu tempo a desenvolver aquilo que achava ser a soluo de todos
os problemas do mundo. V-se, pois, que foi muito tempo perdido.
1.3.2. (mile )ur*$eim
A23)&+'2 2'&*'456*&'2
Emlio centrou seus estudos nos fatos sociais.
O que fato social?
Para mile Durkheim, fatos sociais so "coisas". So maneiras de agir, pensar e sentir
exteriores ao indivduo, e dotadas de um poder coercitivo. No podem ser confundidos
com os fenmenos orgnicos nem com os psquicos, constituem uma espcie nova de
fatos. So fatos sociais: regras jurdicas, morais, dogmas religiosos, sistemas
financeiros, maneiras de agir, costumes, etc.
" um fato social toda a maneira de fazer, fixada ou no, suscetvel
de exercer sobre o indivduo ;A/ &'/<>' )E+)-*'-."; ou ainda, "que
geral no conjunto de uma dada sociedade tendo, ao mesmo tempo,
uma existncia prpria, *(.)3)(.)(+) ./2 2;/2 A/(*:)2+/<G)2
*(.*,*.;/*2". Ou ainda: todas as maneiras de ser, fazer, pensar, agir
e sentir desde que compartilhadas coletivamente. Variam de cultura
para cultura e tem como base a moral social, estabelecendo um
conjunto de regras e determinando o que certo ou errado, permitido
ou proibido.
Para ele, o Direito seria apenas um fato social, o resultado do atuar da sociedade.
Entretanto, seria distinto dos demais ante a maior fora coercitiva que lhe conferida.
Todos os fatos sociais so coercitivos, j que condicionam e constrangem os
indivduos, psiquicamente, a atuar de tal ou qual modo. Por ter dado destaque ao
direito, D;-QH)*A 1 &'(2*.)-/.' ' 3/* ./ 2'&*'4'6*/ .' .*-)*+'.
Assim, o direito fato social acima dos demais por ter fundamento social capaz de
impor sanes, perda de patrimnio e privao da liberdade, mais contundentes do
que as sanes dos outros fatos sociais.
Emlio era um empirista, pregava o dever de neutralidade e afastamento axiolgico do
socilogo.
Durkheim, para fundamentar sua teoria, fez a seguinte distino:
a) Solidariedade mecnica : sociedades em que o indivduo, considerado
isoladamente, tm pouca importncia, ele apenas uma engrenagem social. O
agir mais coletivo, sendo as pessoas praticamente fungveis entre si.
b) Solidariedade orgnica : fruto de sociedades mais desenvolvidas, nas quais a
pessoa tem mais importncia e uma maior influncia social.
Qual a importncia dessa bobagem? A evoluo social levou o direito a ser bem mais
restitutivo do que repressivo. Na sociedade mecnica, o indivduo mais fcil de ser
cambiado por outro em suas funes. O Direito, especialmente o penal, teria, pois, a
funo de retirar da sociedade a engrenagem defeituosa. J nas sociedades
orgnicas, como o indivduo possui mais valor, a sua retirada do meio social afetaria
de forma mais contundente o todo orgnico. Assim, muito mais importante a
reparao do dano (fortalecimento da esfera cvel) do que a pena pessoal. A
preservao do indivduo com suas funes preserva a sociedade. Logo, com a
evoluo da sociedade, o Direito passa a ser muito mais restitutivo do que repressivo.
1.3.3. #a+ ,e-er
Max Weber, contemporneo de Durkheim, rompeu um pouco com a viso empirista do
positivismo, defendendo que o socilogo no poderia ter uma viso neutra e distante
de seu objeto de estudo, antes deveria mergulhar no universo, adotando o mtodo
compreensivo para aprender.
Em Weber, o fato social perde importncia em detrimento do A#IR SOCIAL, @;)
2)-*/ ' :/+' 2'&*/4 &;4+;-/4A)(+) ,/4'-/.'. A ao social weberiana o agir
ordenado para o outro. Diferentemente do fato social de Durkheim, na ao social o
sujeito ativo e reativo ao prximo.
Para ele, existiam quatro tipos ideais de aes sociais:
a) Racional com relao a fins : quando o homem pensa racionalmente para
decidir em vista da obteno de determinado resultado;
b) Racional com relao a valores : quando o homem no age orientado pelo
resultado, mas por um valor relevante a si, como, 0.., o sentimento de justia;
c) Social afetiva : condutas humanas movidas pelo sentimento.
d) Social tradicional : condutas humanas realizadas em decorrncia de costumes
ou hbitos.
Weber destacou a forte INFLU0NCIA DA LE#ALIDADE PARA A CONSOLIDARO
DA SOCIEDADE CAPITALISTA, por ter proporcionado maior segurana e
estabilidade, formando uma conjuntura propensa burguesia.
No que se refere ao Estado, ele traz trs espcies de legitimidades dos governantes:
a) Legitimidade carismtica : baseada em qualidades pessoais do governante;
b) Legitimidade tradicional : ligada a valores histricos e tradio de um povo,
como a hereditariedade;
c) Legitimidade legal-burocrtica : referente escolha dos governantes pelo povo
e os procedimentos de escolha.
Weber tambm escreveu uma importante obra chamada "A tica protestante e o
esprito do capitalismo", na qual tentou explicar como o surgimento do protestantismo
e rompimento com o catolicismo permitiu tambm o cenrio para o desenvolvimento
econmico.
1.3.4. #a&uia.el
Em sua obra "O Prncipe", descreveu como o governante deveria fazer para chegar ao
poder e mant-lo. Ele fez um estudo realista sobre a virtude do governante, no uma
virtude do "dever-ser", dogmtica, mas sim uma virtude como ela , zettica.
lnteressado no momento histrico pelo qual passava a ltlia (que no era ainda
unificada), utilizou-se de uma metodologia indutiva e emprica para explicar os
diversos modos de manuteno e exerccio do poder poltico.
A virtude, para ele, exatamente isso, reunir as condies necessrias para ficar no
poder. Elas poderiam ser vrias, o carisma, a inteligncia, a fora; no entanto, se
houvesse de ser feita uma escolha, sempre seria prefervel ser odiado, mas ter fora,
do que ser amado, mas perder o poder.
Classicamente diz-se que Maquiavel defendia que o bem deveria ser administrado a
conta-gotas, enquanto o mal, como um jato.
O colega era um pouquinho radical, como se pode ver. Suas ideias foram utilizadas,
ainda que no de forma aberta, como base para fundamentar regimes tirnicos e
despticos; grande exemplo se pode citar com Stlin, que a pretexto de manter em
funcionamento a sociedade sovitica, eliminou mais de 50 milhes de pessoas.
Seria uma espcie de utilitarismo levado a extremo.
1.3.5. 'ontratualistas
Os contratualistas deram importantes contribuies para a sociologia, para a poltica e
para o Direito. lsso porque buscaram explicaes tericas sobre quais seriam os
fundamentos da organizao poltico-social do Estado, sobre como se daria o
processo de legitimao da subordinao da maioria dos homens em detrimento de
outros.
1.3.5.1. Thomas Hobbes
Hobbes, filsofo ingls do sculo XVll, imaginou que os homens, antes da criao do
Estado, viviam no que ele chamava de "Estado da Natureza". O Estado da Natureza,
para ele, era um Estado de liberdade pura, absoluta, em que cada homem poderia
fazer o que quisesse.
Assim, sempre prevaleceria a lei do mais forte, sendo clssica a frase de que o
"o$e$ o lo/o %o "o$e$.
Ao escrever a obra "O Leviat" (l64l), ele afirmou que o Estado da Natureza um
Estado que conduziria destruio humana, porque em um local em que cada um
pode fazer tudo, em que a liberdade absoluta, no h necessidade de se respeitar o
outro. Ningum pode ter um direito subjetivo contra a liberdade absoluta e o uso da
fora, porque aquele que tem a fora simplesmente no respeita o direito.
O Estado de Natureza aquele que leva ao caos e destruio do prprio ser
humano. Quando os homens despertam para isso, eles passam a exercer o seu
extinto de preservao.
E como o homem se preserva? Com a criao do contrato social que origina o Estado.
Para ele o Estado criado por um contrato social em que cada ser humano entrega a
sua liberdade em troca de paz e segurana. Para Hobbes, ento, o Estado o
somatrio das liberdades individuais que foram entregues quando o homem quis sair
do Estado catico da Natureza.
O 3-'C4)A/ 1 @;) ' E2+/.' @;) (/2&) .)22) &'(+-/+' 2'&*/4, (/ *.)*/ .' TH'A/2
!'CC)2, 1 ;A E2+/.' .) S;?)*<>', )A @;) ' E2+/.' 2;?)*+/ ' *(.*,7.;' / 3/-+*-
.' A'A)(+' )A @;) )4) 3/22/ / )E*2+*-.
por isso que vrios regimes de fora encontram apoio na ideia de Thomas Hobbes,
quando ele afirma que depois que o homem entrega a sua liberdade, cabe ao Estado
garantir a paz e a ordem. E as aes do Estado so irresistveis ao homem, porque o
homem j no tem mais a liberdade, se ele entregou essa liberdade para o Estado.
D*-)*+'2 :;(./A)(+/*2 ) &'(+-/+;/4*2A' )A !'CC)2: em Hobbes, como o objetivo
do Estado a sobrevivncia da raa humana, praticamente no existem direitos
fundamentais. O homem cede quase toda sua liberdade para viver em paz. No
"Leviat", h uma mnima passagem que reconhece um direito ao homem oponvel
contra o Estado, que seria o direito de resistncia para preservar sua vida.
Como se pode facilmente perceber, o camarada no era muito f da democracia. O
Estado, aps criado, virava um monstro.
1.3.5.2. John Locke
Locke um autor mais moderado do que Thomas Hobbes. E4) C/2)*/ 2;/ 'C-/
+/AC1A (' &'(+-/+' 2'&*/4, A/2 /:*-A/ @;) /(+)2 .' E2+/.', ' H'A)A (>' ,*,*/
(' &/'2. O homem se organiza naturalmente. Para Locke, jamais houve o Estado de
Natureza na concepo hobbesiana.
Em Locke j era possvel, por exemplo, exercer a propriedade no Estado da Natureza,
s que nesse Estado havia algumas questes que no eram resolvidas. Por exemplo,
quem poderia resolver as questes dos conflitos de interesse? Quem estaria
legitimado para exercer o poder de polcia? Eram questes no resolvidas, motivos
pelos quais o homem sentiu necessidade de criar o Estado.
Ento, na principal obra do John Locke, "ll Tratado sobre o Governo Civil" o Estado da
Natureza no um Estado de caos e j existem direitos que podem ser exercidos;
alm disso, o Estado no um Estado Sujeio, mas um Estado de Cooperao.
Locke afirma o seguinte: ' H'A)A 3/-/ &-*/- ' E2+/.' (>' )(+-)6/ / 2;/ 4*C)-./.)
+'./, A/2 3/-+) .)4/. I22' :/= +'./ / .*:)-)(</, /+1 3/-/ / +)'-*/ .'2 D*-)*+'2
F;(./A)(+/*2.
Como o homem entregou parte de sua liberdade para a criao do Estado, a parte no
entregue corresponde exatamente aos direitos no passveis de serem renunciados,
os direitos da personalidade, os direitos fundamentais. Nisso v-se que em Locke,
ainda que no tenha ele afirmado expressamente, o rol de Direitos Fundamentais
um rol declaratrio, de algo que j existe antes do Estado.
Ento, o que justifica que o homem exera o direito em face do Estado (que a
prpria concepo de direitos fundamentais, pelo menos de primeira gerao, que so
direitos que so exercidos em face do Estado pois ele que o opressor dos direitos
de primeira gerao) a compreenso de que o homem no entregou toda a sua
liberdade para a criao do Estado, mas parte dela.
L'&Q) +/AC1A +-/= ()22/ 'C-/ / *.)*/ .) 2)3/-/<>' .) 3'.)-)2. Em geral,
quando se estuda separao de poderes, todo mundo comea falando em
Montesquieu. S que o Locke, que escreveu 50 anos antes de Montesquieu, j
comea a falar em separao de poderes.
S;/2 *.)*/2, )(+-)+/(+', (>' :'-/A &'(2/6-/./2 3'-@;) 2;/ +-*3/-+*<>' 2) C/2)*/
('2 3'.-)2 EE)&;+*,', L)6*24/+*,' ) F).)-/+*,'. Como o que acabou prevalecendo
na teoria da separao de poderes foi a ideia de Montesquieu, quando se comea a
falar em separao de poderes, todo mundo comea a falar em Montesquieu.
lnteressante tambm notar que o homem, por ceder parcela de suas liberdades ao
Estado to somente para que este administre o que coletivo, possui plenamente a
legitimidade para engatilhar processos revolucionrios quando os governantes no
agem de acordo com o motivo do contrato social.
1.3.5.3. Jean-Jacques Rousseau
Rousseau, diferentemente de Hobbes, afirmava que o homem, antes do contrato
social, vivia no Estado da Natureza feliz, alegre e saltitante, desfrutando de liberdade e
igualdade. Sem comandos polticos, o homem vivia no livre exerccio de seus direitos
naturais, em uma ldade de Ouro, onde no havia propriedade privada nem corrupo.
A desarmonia teria surgido quando alguns homens, prevalecendo de sua fora,
impuseram o domnio. De acordo com ele, a sociedade civil surgiu quando o primeiro
indivduo fez um cercadinho, bateu uma laje e bradou: "isso me pertence".
Em sua obra "O Contrato Social" (l.762), o homem, visando recuperar seu bem estar
primitivo, teria transferido seus direitos naturais ao Estado em troca de direitos civis
(v-se aqui a dualidade rousseauniana entres direitos naturais e direitos civis, sendo
que estes somente seriam justos e legtimos se fundados naqueles). Direitos naturais,
ento, seriam os direitos civis sob a tutela do Estado. N>' H/,)-*/ -)(J(&*/ I
4*C)-./.), 3'*2 +/4 /+' 2)-*/ *(&'A3/+7,)4 &'A / (/+;-)=/ H;A/(/. Toda a noo
de contrato social deste filsofo est baseada no bem comum, na unio de foras
destinada utilidade geral, que no se limita ao somatrio das vontades particulares.
lmportante entender que Rousseau no buscava explicar o contrato social como um
fato histrico, mas sim como algo hipottico, filosfico.
D*-)*+': como claramente se percebe, Rousseau era um ?;2(/+;-/4*2+/, tendo sua
filosofia um aspecto imanentista de justia, no advinda de Deus, mas dos prprios
homens. E a justia, em R';22)/;, a observncia das leis justas que foram
elaboradas com base nos direitos naturais pela vontade geral de preservar direitos e
liberdades inatos ao homem.
Veja bem, Rousseau escreveu e concebeu essas ideias, evidentemente, sabendo que
a realidade no era assim. Ele fez, de fato, uma grande crtica aos desmandos da
poltica e da sociedade, especialmente no cenrio miservel que se encontrava a
Frana pr-revoluo.
1.3.5.4. Montesquieu
Charles Louis de Secondat, conhecido como o Baro de Montesquieu, rejeitava o
mtodo racionalista de conhecimento, pautando-se no empirismo histrico para
desenvolver suas teorias.
Jurdica e politicamente, teve ele grande importncia ao escrever o livro "O Esprito
das Leis", que forneceu as bases definitivas para a consagrao da atual e
majoritariamente adotada teoria da separao das atribuies do poder, conhecida
como teoria dos freios e contrapesos.
Montesquieu foi um nobre Francs que escreveu sobre as instituies inglesas entre
os sculos XVll e XVlll. A lnglaterra j possua uma monarquia constitucional na
poca. A Revoluo lnglesa acontece l40 anos antes da Revoluo Francesa e ela
muito menos aguda do que a Francesa, pois aquela foi se fazendo com o passar do
tempo. Durante um perodo a lnglaterra foi uma Repblica, logo depois houve o
retorno de uma monarquia limitada, constitucional.
Ento, os ingleses passam de uma monarquia absoluta para uma Repblica que dura
40 ou 50 anos e que depois volta a ser uma monarquia constitucional, s que com
limitaes de poder.
Ento, Montesquieu quando escreve sobre as separaes de poderes, ele escreve
sobre as instituies inglesas, e no sobre a Frana, pois essa estava num
Absolutismo monrquico ainda.
A doutrina do Baro no era de carter positivista. Pelo contrrio, ele era um
jusnaturalista teolgico, que afirmava existirem leis naturais que teriam sido criadas
por Deus ao formar o universo.
TEORIAS DA SEPARARO DAS FUNES 8PODERES9
A-*2+5+)4)2
D)4*C)-/+*,'
Assembleia que deliberaria sobre os
negcios do Estado
EE)&;+*,'
Teria prerrogativas e atribuies
determinveis em cada caso
J;.*&*D-*' Administrador da Justia
J'H( L'&Q)
L)6*24/+*,'
Elaborar as leis que disciplinariam o uso
da fora na comunidade civil
EE)&;+*,'
Aplica as leis aos membros da
comunidade, tanto na esfera judicial
quanto na administrativa
F).)-/+*,'
Funo de relacionamento com outros
Estados
M'(+)2@;*);
L)6*24/+*,' Legislar
EE)&;+*,' Exercer atividades executivas
J;.*&*D-*' Exerccio da jurisdio
1.3.. )a.id /ume
Hume responsvel por uma verdadeira revoluo filosfica em seu tempo (sc.
XVlll), j que rompe com a supremacia da razo e com os mtodos racionais de se
alcanar a verdade ao estilo cartesiano e conduz sua reflexo para reconstruir o
conhecimento humano a partir de bases sensoriais. Mais claramente, Hume foi um
ctico e um empirista, alicerando toda a fonte de conhecimento humano sobre a
experincia.
Ao repudiar o racionalismo, ele entendia que no tinha o homem capacidade cognitiva
suficiente, de per si, pelo simples esforo do pensamento, de atingir a essncia das
coisas. Por isso ele tanto prezava pelos sentidos corpreos, como a observao.
Em Hume, a A'-/4 somente existe por sua prpria utilidade, pela necessidade de
adoo de determinados comportamentos para no levar o homem autodestruio.
a experincia humana que determina o que bom, o que ruim, o que justo e
injusto.
A utilidade geral o verdadeiro critrio estvel de justia, que se baseia numa
moralidade social, naquilo que os homens, de forma convencionada (no conveno
no sentido formal, mas uma conveno forjada com o tempo), julgam necessrio para
a sociedade.
Logo, a ?;2+*</ no se define por critrios subjetivos, pelo que um indivduo considera
justo, mas sim pelo que objetivamente se tem como justo na coletividade.
Essas convenes podem mudar com o tempo.
Hume no se preocupa muito em analisar o homem como indivduo, ele tem uma
postura mais sociolgica, sua base filosfica a coletividade.
Para o filsofo, h regras naturais que regem a sociedade, no naturais no sentido
jusfilosfico, mas no sentido da convencionalidade humana, de que os homens
aprendem com a vivncia pelo fato de estarem insertos na sociedade. Por exemplo,
no existe um direito natural (ordem superior) de no limpar o nariz em pblico, mas o
homem aprende que isso no deve ser feito pois est fora da utilidade social.
Qual o espao do direito positivo aqui? Para Hume, se as regras da razo natural
por algum motivo no forem suficientes, deve-se promulgar leis positivas para ocupar
seu lugar e dirigir a sociedade. Se estas falharem, por sua vez, entram os precedentes
judiciais.
1.3.0. 1eorg /egel
Sofreu forte influncia de Kant, apesar de ter sido um pouco mais radical no que se
refere s possibilidades do racionalismo.
A obra hegeliana possui um vis essencialmente racionalista. Dizer que h um
racionalismo, de carter idealista, no pensamento hegeliano significa dizer que toda a
teoria do conhecimento vem marcada pela idea de que a realidade mora na
racionalidade; o sujeito o construtor da realidade das coisas, nada existindo fora do
pensamento. Tudo o que conhecido j pensamento.
!)6)4 /&-).*+/,/ 3*/A)(+) @;) ' -/&*'(/4*2A' H;A/(' )-/ /C2'4;+', ;A
*.)/4*2A' /C2'4;+' )A 2)(+*.' 'C?)+*,'. E4) ()6/,/ @;/4@;)- 4*A*+) /'
&'(H)&*A)(+'L ' 3-53-*' /C2'4;+' 1 &'6('2&7,)4. lsso no tornava incompatvel,
para ele, a necessidade da razo se valer de dados empricos.
D*/41+*&/ H)6)4*/(/
Quando se afirma algo (tese), o contrrio est pressuposto no que vem afirmado
(anttese), e do confronto entre a afirmao e a contraposio surge a sntese. Para
Hegel, tudo poderia ser explicado com base na dialtica, inclusive as mudanas
histricas e movimentos sociais, que so frutos de diversas foras contraditrias que
levam a um resultado especfico.
D';+-*(/ H)6)4*/(/
Hegel se preocupou muito com questes epistemolgicas e com a ontognoseologia. O
ponto central o idealismo. Para ele, toda a realidade mora na racionalidade. #o%o
real s real For&'e co!"eci%o For '$ s'Seito &'e l"e i%e!tifica co$o realO eO !essa
$e%i%aO a&'ilo &'e S foi co!"eci%oO S se tor!o' real. lsso quer dizer que somente se
torna conhecido aquilo que refletido, idealizado pelo esprito, internalizado na mente
da pessoa. Ao mesmo tempo, somente a razo pode ordenar o real, de modo que este
se torne racional. I22' (>' @;)- .*=)- @;) +;.' ' @;) 1 -)/4 1 -/&*'(/4. D*+' .)
';+-/ :'-A/, ()A +;.' ' @;) 1 -)/4 1 -/&*'(/4, +)(.'K2) )A ,*2+/ /@;*4' @;) 3'.)
2)- *.)(+*:*&/.' &'A' ' &/'2, &'A' ' .)2'-.)(/.', 3'*2 (*22' (>' HD -/=>'.
J;2+*</ ) D*-)*+'
Como todo o sistema de Hegel baseado no idealismo racional, somente pelo
exerccio da lgica se pode fazer a construo racional do Direito, na medida em que
direito e justia havero de ser identificados com o que h de racional e no com o
que h de irracional.
Surgir a justia no somente como um mero dado axiolgico da sociedade, mas
como a ideia que norteia a formao do prprio direito. O direito consubstancia-se por
meio da legislao, e, com base na legislao, os indivduos agem para a defesa e
construo de seus direitos. O .*-)*+' -)3-)2)(+/ (/./ A/*2 (/./ A)('2 @;) ;A/
A/(*:)2+/<>' .' )237-*+' 'C?)+*,', ;A/ A/(*:)2+/<>' @;) &'(2*2+) (/ 4*C)-./.)
)A 6-/; ADE*A' ./ &/3/&*./.) ,'4*+*,/ H;A/(/.
1.3.2. 3arl #ar+
1.3.4. Ant5nio 1ramsci
Pensador do sculo XX simptico a Marx, aperfeioou a dialtica marxista pois
reconheceu que no s o fator econmico que influencia na poltica, mas que essa
tambm forja o fator econmico.
Ele trouxe a discusso sobre a H)6)A'(*/, que se trata de uma posio ideolgica
dominante. O direito seria um sistema normativo que retrata o modelo dominante.
Assim, se o Direito reflete a hegemonia, o papel do Judicirio na defesa dos direitos
fundamentais, especialmente das minorias, seria contra-hegemnico.
lmportante entender que, para Gramsci, o poder da classe dominante no reside
apenas no controle dos aparatos repressivos do Estado (se fosse, seria mais fcil
modificar a ordem das foras, pois a fora pura e simples sempre pode ser desafiada).
O principal aspecto de consolidao do poder a !E#EMONIA CULTURAL, exercida
por intermdio do controle do sistema educacional, das instituies religiosas e dos
meios de comunicao, o que inibe a potencialidade revolucionria.
Como exemplo pode-se citar o argumento da "reserva do possvel", que, sob o manto
da falta de recursos, esconde um ideal liberal e de estado mnimo.
Gramsci traz tambm o conceito de *(+)4)&+;/4 '-6S(*&', pessoa que no s pensa,
mas tambm participa da construo e formao da hegemonia, seja do lado dos
conservadores, seja do lado dos grupos de transformao.
Nesse sentido, o juiz muitas vezes atua como esse intelectual orgnico, seja
confirmando a hegemonia em decises que atendam os anseios do poder dominante,
seja confrontando-a, pelo exerccio do controle de constitucionalidade e do ativismo
judicial, por exemplo.
1.3.16. !mannuel 3ant
Filsofo alemo nascido no ano de l724, na cidade de Konigsberg. Faleceu em l804.
Escreveu importantssimas ideias que at hoje fundamentam inmeras prticas do dia
a dia, tendo se destacado, no que se refere ao Direito, ao falar sobre a moral e a
liberdade.
Kant com sua concepo de autonomia refuta, principalmente, o desmo, o utilitarismo,
o naturalismo, o voluntarismo, portanto, nesse sentido, se ope tambm aos
iluministas. Esses, no deixam espao para a dimenso moral e, dessa forma, para a
liberdade, pois a liberdade precisa de uma dimenso moral. Para Kant, a moralidade
no deve ser definida segundo qualquer resultado, mas sim segundo o motivo que a
conformidade da ao com a lei moral.
Esso li/er%a%eO For&'e air $oral$e!te air %e acor%o co$ o &'e real$e!te
so$osO ae!tes $oraisJracio!ais. A lei %a $orali%a%eO e$ o'tras Fala0rasO !o
i$Fosta %e fora. ) %ita%a Fela FrFria !at're?a %a ra?o. Ser '$ ae!te racio!al
air For ra?Des. Por s'a FrFria !at're?aO as ra?Des so %e aFlicaCo eral. T$a
coisa !o Fo%e ser '$a ra?o Fara $i$ aora se$ ser '$a ra?o Fara to%os os
ae!tes !'$a sit'aCo rele0a!te$e!te se$el"a!te. Assi$O o ae!te %e fato racio!al
ae co$ /ase e$ Fri!cGFiosO ra?Des &'e so e!te!%i%as co$o erais e$ s'a
aFlicaCo. ) isso &'e 3a!t &'er %i?er For air %e acor%o co$ a lei. M#AU;B6O 1997O F.
465N.
A lei moral no deve ser definida de acordo com resultados especficos. Dessa forma
a deciso de agir moralmente a deciso de agir com o propsito de conformar a
minha ao com a lei universal. lsso corresponde a agir segundo minha verdadeira
natureza raciona, e agir de acordo com as exigncias de minha razo ser livre. Para
Kant, a vontade dos seres racionais capaz de promulgar a legislao universal a que
se submetem, e esse o princpio da autonomia. Seguir apenas os ditames do desejo
cair na heteronomia. Kant discorda da noo do humanismo iluminista segundo a
qual os desejos emanam de ns e a vivncia deles representaria uma espcie de
autonomia. "A viso kantiana encontra sua segunda dimenso na ideia de uma
autonomia radical dos agentes racionais. A vida da mera satisfao dos desejos no
apenas rasa, mas tambm heternoma. A vida plenamente significativa aquela
escolhida pelo prprio sujeito" (idem, p. 49l). Segundo Vincenti (l994, p. 8), existir
como sujeito significa no precisar referir-se a outro ser ou existncia para definir,
compreender ou justificar o que se , sujeito aquele que se sustenta ele mesmo na
existncia, por isso a ideia de sujeito est ligada autonomia. Para Kant, o que
realmente "emana de mim" produzido pela razo, e ela exige que se viva de acordo
com princpios. Essa perspectiva se rebela contra as que afirmam que a ao
determinada pelo fato dado, pelos fatos da natureza, em favor da prpria atividade
como formuladora da lei racional.
A partir do pensamento de Kant podemos afirmar que tudo que h na natureza se
conforma com suas leis, exceto o homem. lsso porque o homem, na condio de ser
racional, conforma-se s leis universais que ele prprio formula. Por isso os seres
racionais so autnomos e tm uma dignidade particular
22
, se destacam da natureza
por serem livres e autodeterminantes. (cf. TAYLOR, l997, p. 467). Esse status
racional nos impe a obrigao de viver como agente racional. A natureza racional a
nica coisa que existe como um fim em si mesma. Esse carter racional confere ao
homem dignidade, todas as outras coisas tm um preo, mas o homem possui
dignidade. O homem, como ser racional, possui valor absoluto e no pode jamais ser
tratado como meio, o que podemos ver em uma das formulaes de Kant ao
imperativo categrico: "Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua
pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e
nunca simplesmente como meio" (KANT, l974a, 229). Por isso, na viso kantiana, a
pretenso do naturalismo iluminista em submeter tambm o homem s leis da
natureza nada mais que heteronomia.
"O sentido da revoluo copernicana
23
consiste em ter ele acabado com o predomnio
absoluto do pensamento fsico e da filosofia naturalista [...]". (MESSER, l946, p. 342).
A libertao do naturalismo iluminista que impunha uma necessidade natural
onipotente e no deixava lugar genuno para a liberdade, consiste na descoberta de
que o objeto considerado pela fsica, a natureza, no a realidade absoluta. Assim, a
natureza no mais considerada coisa em si, mas sim o sistema regular daquilo que o
eu se representa. O eu se torna o Sol em torno do qual os objetos giram. Ainda
segundo Messer (idem, p. 343), Kant no teria realizado tal revoluo se seu
pensamento no se achasse to profundamente enraizado na sua conscincia moral,
se no tivesse levado em conta a vontade que se determina a si prpria e a lei que a
vontade impe a si prpria, ou seja, se no estivesse enraizado em sua concepo de
autonomia moral.
O conhecimento das cincias deve ser estimulado dentro de seus limites, no pode
ser a ltima instncia para a nossa concepo de mundo e da vida. Kant est certo de
que o imperativo categrico da conscincia regulativo e que a vontade tem que ser
independente das leis da natureza. Ainda, com isso Kant pensa o homem como
cidado de dois mundos, o mundo sensvel do conhecimento natural e o mundo supra-
sensvel da liberdade; assunto que retomaremos em seguida e central para
entendermos a concepo de autonomia desse autor.
"Kant segue Rousseau em sua condenao do utilitarismo. O controle instrumental-
racional do mundo a servio de nossos desejos e necessidades s pode degenerar
num egosmo organizado [...]" (TAYLOR, l997, p. 466). Kant parte das fontes morais
da internalizao ou subjetivao, inauguradas por Rousseau, mas fornece uma nova
base. Para ambos, a lei moral vem de dentro e no pode ser definida por qualquer
ordem externa. No entanto, para Kant, ela no pode ser definida pelo impulso da
natureza "em mim", mas apenas pela razo prtica que exige uma ao de acordo
com princpios gerais. Qualquer concepo moral que derive seus propsitos
normativos de uma ordem csmica ou de uma ordem dos fins da natureza humana
acarreta a abdicao da responsabilidade de gerar a lei por ns mesmos e cai na
heteronomia. Assim, a exaltao da natureza como fonte , para Kant, to heternoma
quanto o utilitarismo.
A concepo de autonomia de Kant tambm se alia aos antivoluntaristas. Ele
reprovava fortemente o pensamento de dependncia de um ser racional s ordens e
aos desejos de outro, mesmo que este seja Deus, considerando essa concepo, de
certa maneira, oposta nossa ao livre essencial. "A moralidade da autonomia
kantiana decisivamente oposta ao voluntarismo, porque a racionalidade da lei moral
que guia Deus e ns to evidente para ns quanto para ele" (SCHNEEWlND, 200l,
p. 556).
Kant no condena a razo instrumental voltada para o controle racional. Considera
que o desenvolvimento da razo instrumental, necessrio para o homem superar
obstculos da natureza e sobreviver, pode lev-lo racionalidade em sentido mais
amplo (cf. TAYLOR, l997, p. 468). Ele manteve-se um homem do lluminismo, herda
da filosofia de sua poca a problemtica da maioridade e autonomia, mas se ops em
aspectos essenciais. Preservou a centralidade da razo, mas a pensou em sentido
mais amplo que a razo instrumental. A diferena fundamental que a questo crucial
quanto autonomia para Kant o crescimento em racionalidade, moralidade e
liberdade, no em felicidade.
B erro %o !at'ralis$o il'$i!ista ter i!terFreta%o $al o esFGrito co$ o &'al a 0i%a
%e0e ser 0i0i%aO o fi$ /sico &'e %e0e Fresi%ir t'%o. :o a felici%a%eO $as a
racio!ali%a%eO a $orali%a%e e a li/er%a%e. B "o$e$ Fo%eO %e fatoO ati!ir '$ alto ra'
%e ci0ili?aCo se$ se tor!ar real$e!te $oral. Mi%e$N.
Enfim, Kant manteve a leitura emprica e matemtica da natureza que os iluministas
haviam recebido de Galileu e Descartes, no entanto a restringiu natureza, no a
aplicando ao homem, como haviam feito os iluministas. Quanto ao homem, Kant o
pensou como dotado de alma espiritual com o poder de pensar o universal, vinculando
a isso, sua liberdade e dignidade, sua autonomia.
Na (rGtica %a 6a?o P'ra, Kant demonstrou a possibilidade das cincias matemticas
e naturais e acabou chegando negao de uma metafsica que se apia na mesma
objetividade e universalidade dessas cincias. A razo terica ficaria limitada ao
mbito da experincia. S podemos conhecer os fenmenos que nos so acessveis
pelos sentidos; liberdade, imortalidade da alma e Deus, temas da metafsica, no so
objetos de conhecimento. Rousseau j havia condenado a pretenso da filosofia
iluminista de buscar o bem no acrscimo de conhecimento. O progresso humano no
campo especulativo no significa o progresso moral do homem. A partir da
impossibilidade da metafsica enquanto conhecimento, Kant precisa construir uma
crtica para conhecer as possibilidades que a razo dispe para elaborar uma
metafsica.
Na (rGtica %a 6a?o Prtica, Kant demonstra que a razo pura prtica por si
mesma, ou seja, ela d a lei que alicera a moralidade, a razo fornece as leis prticas
que guiam a vontade. Leis prticas so princpios prticos objetivos, regras vlidas
para todo ser racional. Elas se diferenciam das mximas que so princpios prticos
subjetivos, regras que o sujeito considera como vlidas apenas para sua prpria
vontade. "Admitindo-se que a razo pura possa encerrar em si um fundamento prtico,
suficiente para a determinao da vontade, ento h leis prticas, mas se no se
admite o mesmo, ento todos os princpios prticos sero meras mximas" (KANT, sd,
p. 3l).
Para Kant, se os desejos, os impulsos, impresses, ou qualquer objeto da faculdade
de desejar forem condies para o princpio da regra prtica, ento o princpio ser
emprico, no ser lei prtica, no haver unidade nem incondicionalidade do agir, e
assim, no garantir a autonomia. A lei moral deve independer da experincia. Uma
vontade boa determina-se a si mesma, independentemente de qualquer causalidade
emprica, sem preocupar-se com prazer ou dor que a ao possa provocar. Uma moral
que se determina por causas empricas cai no egosmo. "Todos os princpios prticos
materiais so, como tais, sem exceo, de uma mesma classe, pertencendo ao
princpio universal do amor a si mesmo, ou seja, felicidade prpria" (idem, p. 33).
Para Kant a busca da felicidade prpria concerne faculdade inferior de desejar, ela
se relaciona s inclinaes da sensibilidade e no razo. O princpio do amor por si
ou da felicidade jamais poderiam servir de fundamento para uma lei prtica, tendo em
vista sua validade que apenas subjetiva. Cada um coloca o bem estar e a felicidade
em uma coisa ou outra, de acordo com sua prpria opinio a respeito do prazer ou da
dor. Se formulssemos uma lei subjetivamente necessria como lei natural, seu
princpio prtico seria contingente e no garantiria a autonomia.
Somente a razo, determinando por si mesma a vontade, uma verdadeira faculdade
superior de desejar. "Um ser racional no deve conceber as suas mximas como leis
prticas universais, podendo apenas conceb-las como princpios que determinam o
fundamento da vontade, no segundo a matria, mas sim pela forma" (ibid, p.37). Um
ser racional no pode conceber seus princpios subjetivos prticos, suas mximas,
como leis universais. A vontade para ser moral no deve determinar-se pelo objeto,
dever abstrair a matria da lei para reter-lhe apenas a forma, a universalidade.
E$ s'$aH o' '$ ser racio!al !o Fo%e co!ce/er os se's Fri!cGFios s'/Seti0a$e!te
FrticosO isto O as s'as $-i$as co$o se!%o ao $es$o te$Fo leis '!i0ersais o'O %e
for$a i!0ersaO %e0e a%$itir &'e a si$Fles for$a %os $es$osO se'!%o a &'al se
caFacita$ eles Fara '$a leislaCo '!i0ersalO re0este esta %e caracterGstico
co!0e!ie!te e aFroFria%o. Mi/i%N.
Para o filsofo de Knigsberg, a vontade s pode ser determinada pela simples forma
legislativa das mximas. A mera forma da lei s pode ser representada pela razo e
no pelas leis naturais que regem os fenmenos. A vontade deve ser independente da
lei natural dos fenmenos, e essa independncia se denomina liberdade. Ento, a
vontade que tem como lei a mera forma legisladora das mximas uma vontade livre.
"A razo pura por si mesma prtica, facultando (ao homem) uma lei universal que
denominamos lei moral" (ibid, p. 4l). A fora da lei moral est em sua absoluta
necessidade e em sua universalidade. Ora, a universalidade da lei moral, para Kant,
significa que ela tem de valer no s para os homens, mas para todos os seres
racionais em geral (cf. KANT, l974a, p. 2l4). Em Kant, universalidade significa
racionalidade, se o dever ordena universalmente porque racional. J a absoluta
necessidade denota uma necessidade que no seja condicionada a nenhum outro fim,
mas que seja necessria por si mesma. Por isso a lei moral deve ser um mandamento,
um imperativo, que seja categrico e no hipottico. Em virtude de ser incondicional e
universal, o imperativo categrico possui apenas contedo formal, sendo, portanto,
uma frmula. A lei moral deve ser assim formulada, em termos de imperativo
categrico
24
: "Age de tal forma que a mxima de tua vontade possa valer-te sempre
como princpio de uma legislao universal" (KANT, sd, p. 40). Segundo Kant, ns
temos conscincia imediata dessa lei, ela se impe como um fato, um fato da razo.
Mas no um fato emprico, o nico fato da razo pura que se manifesta como
originariamente legisladora, impe-se a ns de forma a Friori.
#o%a0iaO !o "o$e$O a lei Foss'i V...W a for$a %e '$ i$Ferati0oO For&'eO !a &'ali%a%e
%e ser racio!alO Fo%e-se s'For !ele '$a 0o!ta%e F'raX $asO For o'tro la%oO se!%o
afeta%o For !ecessi%a%es e For ca'sas $otoras se!sG0eisO !o se Fo%e s'For !ele
'$a 0o!ta%e sa!taO isto O tal &'e !o l"e fosse FossG0el es/oCar &'al&'er $-i$a
e$ co!traFosiCo L lei $oral. Para a&'eles seres a lei $oralO Forta!toO '$
i$Ferati0o &'e $a!%a cateorica$e!teO For&'e a lei i!co!%icio!a%a. Mi%e$O F. 42N.
A lei moral para ns um dever. a conscincia do dever que nos mostra que a razo
legisladora em matria moral, que a razo prtica em si mesma e que o homem
livre. A partir disso, Kant na (rGtica %a ra?o Frtica formula o seguinte teorema: "A
autonomia da vontade o nico princpio de todas as leis morais e dos deveres
correspondentes s mesmas" (ibid, p.43). O princpio da moralidade a
independncia da vontade em relao a todo objeto desejado, ou seja, de toda matria
da lei e, ao mesmo tempo, a possibilidade da mesma vontade determinar-se pela
simples forma da lei. Assim, a liberdade possui o aspecto negativo e o positivo, os
quais convergem na ideia de autonomia. A lei moral apenas exprime a autonomia da
razo pura prtica, ou seja, a liberdade.
Fica demonstrada assim a possibilidade e a centralidade da razo prtica e da
autonomia na teoria kantiana:
6e0ela esta a!alGtica &'e a ra?o F'ra Fo%e ser FrticaO isto O Fo%e %eter$i!ar For si
$es$a a 0o!ta%eO i!%eFe!%e!te$e!te %e to%o ele$e!to e$FGricoX - e %e$o!stra-o !a
0er%a%e $e%ia!te '$ fatoO !o &'al a ra?o F'ra se $a!ifesta e$ !s co$o real$e!te
FrticaO o' seSaO a a'to!o$iaO !o Fri!cGFio %a $orali%a%eO For $eio %o &'e %eter$i!a a
$es$a a 0o!ta%e %o ato. - Por s'a 0e?O a A!alGtica $ostra &'e este fato est
i!seFara0el$e!te lia%o L co!sciK!cia %a li/er%a%e %a 0o!ta%eO i%e!tifica!%o-seO al$
%issoO co$ ela. Mi/i%O F. 49N.
A lei moral implica que a vontade possa ser livre na medida em que se determina por
um motivo puramente racional. Mas o homem est sujeito s leis da causalidade
enquanto pertencente ao mundo sensvel, e por outro lado tem conscincia que livre
enquanto participante da ordem inteligvel.
Pelo %e0erO o "o$e$ sa/eO FoisO &'e !o so$e!te o &'e aFare!ta a si $es$oO isto
O '$a Farte %o $'!%o se!sG0elO '$ fra$e!to %o %eter$i!is$o '!i0ersalO $as
ta$/$ '$a coisa e$ siO a fo!te %e s'as FrFrias %eter$i!aCDes. A ra?o Frtica
S'stifica assi$ o &'e a ra?o terica ti!"a co!ce/i%o co$o FossG0el !o terceiro co!flito
%a a!ti!o$iaH a co!ciliaCo %a li/er%a%e &'e Foss'G$os co$o !oP$e!osO co$ a
!ecessi%a%e %e !ossas aCDes co$o o/Setos %a e-FeriK!cia !o fe!4$e!o
25
.
MA6)1EE6O s%O F.205N.
Dessa forma, Kant confere ao homem dois mundos, o mundo da causalidade, no qual
no possvel prever grau de liberdade para um fenmeno fsico e, o mundo da
liberdade
26
, que o mbito da razo prtica no qual possvel autonomia. O homem
considerado como fenmeno, sujeito necessidade natural, e como coisa e$ si
27
, ou
livre. A liberdade s possvel porque a coisa e$ si no est determinada e, portanto,
no cognoscvel. A razo terica no atinge o "ser noumnico", j a razo prtica se
refere ao "ser noumnico". Assim, os conhecimentos devem limitar-se sntese entre
a sensibilidade e categorias do entendimento, ou seja, aos fenmenos. J no domnio
prtico, "a razo se aplica a motivos determinantes da vontade, enquanto faculdade de
produzir objetos correspondentes, podendo determinar-se a si mesma, engendrando
sua prpria causalidade, na sua atuao em relao a si mesma" (MARTlNl, l993, p.
ll4). Assim, como participantes do mundo noumnico, somos livres, e como
participante do mundo fenomnico, somos determinados. No entanto, segundo Brhier
(sd, p. l99), o determinismo uma lei do nosso conhecimento, no uma lei do ser, se
aplica realidade tal como a conhecemos, e no tal como ela .
A distino kantiana entre dois mundos abre um espao legtimo para o livre-arbtrio,
j que o mundo noumnico no determinado pelas leis da causalidade que
determinam o mundo fenomnico. Se o livre-arbtrio no deixar fundamentar-se pelo
dever, que dado na razo prtica, ou fundamentar-se em algo que contrrio a esse
dever, a ao ser heternoma. Em resumo, ao autnoma aquela que se guia
pela prpria lei, que lei da razo prtica, e ao heternoma aquela que se guia
por algo que externo ou contrrio lei da razo prtica.
R'a!%o a 0o!ta%e /'sca a leiO &'e %e0e %eter$i!-laO e$ &'al&'er o'tro Fo!to &'e
!o seSa a aFti%o %as s'as $-i$as Fara a s'a FrFria leislaCo '!i0ersalO &'a!%oO
Forta!toO Fassa!%o al$ %e si $es$aO /'sca essa lei !a !at're?a %e &'al&'er %os
o/SetosO o res'lta%o e!to se$Fre "etero!o$ia. M3A:#O 1974aO F. 239N.
Para Kant, a liberdade prtica , ento, a independncia da vontade em relao a
toda lei que no seja a lei moral. O homem no determinado pela natureza, e, pelo
livre-arbtrio, pode escolher agir por dever, e nisso consiste sua autonomia. Ainda, a
distino kantiana entre o carter inteligvel e o sensvel, alm de negar o
determinismo do homem pela natureza, nega o determinismo teolgico. O homem
assume a reinvidicao de responsabilidade total.
No entanto, penso que a concepo de autonomia de Kant mantm a questo
esttica subjugada ao dever, seu formalismo restringe demasiadamente o sentido
emprico, existencial da autonomia. Dessa forma, podemos dizer que Kant tambm
promove um reducionismo
28
da autonomia, no entanto, no sentido inverso ao que os
iluministas haviam feito. E, importante destacarmos que a dimenso esttica deve
estar bem presente numa educao ou pensamento que vise formar para a
autonomia, por ser de carter diretamente individuante, instncia que
necessariamente integra o ser autnomo do homem.
Na (rGtica %a ra?o F'ra e na (rGtica %a ra?o Frtica, Kant enfatiza a distino entre
razo terica e razo prtica, na (rGtica %a fac'l%a%e %o S'G?o ele aponta a faculdade
de julgar como possibilitadora da passagem de um domnio para outro, prope a tarefa
de tentar uma mediao entre os dois mundos. Assim o entendimento a fonte dos
conhecimentos, a razo o princpio de nossas aes e o juzo tem a funo de pensar
o mundo sensvel em referncia ao mundo inteligvel (cf. PASCAL, l999, p. l77). na
faculdade do juzo
29
que Kant encontra o intermedirio procurado. Dessa forma, Kant
procura na terceira crtica resgatar a dimenso esttica da autonomia que fica
subjugada ao formalismo da lei moral na segunda crtica. No entanto, mesmo na
terceira crtica, a ideia de felicidade permanece submetida ideia de dever e
universalidade, e, portanto, em Kant, a dimenso esttica da autonomia no
devidamente acionada. Segundo Suzuki (l989, p. l2), Schiller vai procurar acabar a
tarefa iniciada por Kant na (rGtica %a fac'l%a%e %o S'G?o, conseguindo dar maior nfase
dimenso esttica da autonomia.
A A'-+) 3/-/ T/(+
Fortunately, there is more. In Immanuel Kant's "Critique of Pure Reason," the great philosopher explained how spae and time
are forms of human intuition. Indeed, e!erything you see and experiene is information in your mind. If spae and time are tools
of the mind, then we shouldn't "e surprised that at death there's a "rea# in the onnetion of time and plae. $ithout
onsiousness, spae and time are meaningless% in reality we an ta#e any time && or any spatial plane && and estimate e!erything
against this new frame of referene.
1.3.11. /ans 3elsen
1.3.12. 1iorgio )el 7ecc$io
1.3. 'ontem8oraneidade
1.3.1. 9o-ert Ale+:
Vide item 2.l5.4. Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy.
1.3.2. 9onald );or*in
I(+-'.;<>'L /(+*3'2*+*,*2A' ) /(+*K;+*4*+/-*2A' .U'-Q*/('
Ronald Dworkin foi um clebre jusfilsofo que buscou elaborar uma teoria do direito de
forma totalmente crtica ao positivismo jurdico e ao utilitarismo.
Em relao ao positivismo jurdico, o filsofo defendia que no se poderia conceber o
direito como um legalismo estrito a ser realizado pelo juiz. No concordava ele com a
ideia de que direito era simplesmente um processo subsuntivo das normas positivadas
aos fatos apresentados, nascendo da a lei do caso concreto. Antes, ele ';+'-6/,/
;A/ *A)(2/ *A3'-+S(&*/ I *(+)-3-)+/<>', ?D @;) ' .*-)*+' 2)-*/ :/+' *(+)-3-)+/+*,'
.)3)(.)(+) ./2 ()&)22*./.)2 ./ 3-D+*&/ 2'&*/4, &'A;(*+D-*/ ) *(2+*+;&*'(/4 .'2
/6)(+)2 .) ?;2+*</.
Acerca do utilitarismo, sabe-se que tradicionalmente os utilitaristas opuseram-se
noo de direitos humanos, sendo que Jeremy Bentham chegou mesmo a consider-
los algo fictcio. O princpio fundamental do utilitarismo que o bem-estar de qualquer
indivduo no pode contar mais do que o bem-estar geral, e, portanto, a ideia de que
um indivduo possua direitos que podem se sobrepor ao bem comum rechaada por
alguns utilitaristas que primam pela maximizao da felicidade geral. Esta
geralmente entendida em termos de prazer, no utilitarismo clssico, ou de satisfao
de interesses, desejos ou preferncias, nas verses contemporneas do utilitarismo.
Dworkin sustenta que essas teorias utilitrias possuem uma deficincia no seu modo
de justificao. A defesa do bem-estar geral comumente feita no utilitarismo a partir
da noo de que, por exemplo, o prazer um bem em si. Todavia, ele considera essa
ideia absurda para justificar polticas pblicas. A22*A, 2) ' C)AK)2+/- 1 ;A/ ('<>'
:;(./A)(+/4 ./ 3'47+*&/, )(+>' +)A'2 @;) )(&'(+-/- ;A/ -/=>' A)4H'- 3/-/
/.'+DK4/. P/-/ )4), )2+/ ?;2+*:*&/<>' 1 ././ 3)4/ *.)*/ .) *6;/4./.).
A *(+)-3-)+/<>' &'A' A)*' .) /4&/(</- / ?;2+*</
O direito deve ser visto como instrumento que realiza valores e expectativas de justia
que lhe so anteriores. lsso no pode ser feito no modelo positivista propugnado por
Kelsen. Para Dworkin, a interpretao no direito essencial, especialmente mediante
sua posio de que o juzo jurdico no pode ser feito sem o juzo moral.
Porm, ele no quer, com isso, ir de encontro ao sistema jurdico vigente para afirmar
a inexistncia de parmetros judiciais de deciso ou conceder uma carta branca aos
juzes para julgar.
Para Dworkin, a atividade interpretativa, inerente ao Direito, essencialmente
evolutiva, na medida em que as concepes jurdicas do "ontem" so remanejadas, a
cada case, para ser o melhor possvel hoje. A forma pela qual se interpretava "ontem"
recebe constantemente ajustes, adequaes e acomodaes para caber no hoje
l
.
No marco terico dele, duas regras presidem a ideia de interpretao:
a) Convenincia : levantamento dos precedentes e argumentos cabveis perante o
caso analisado;
b) Valor : escolha do valor de justia que se acolhe para orientar a seleo dos
argumentos, de acordo com a ideia de que a justia exige a igualdade para se
manifestar.
Dworkin trabalhou muito com a ideia de "moral poltica". Para ele, moral poltica a
norma fundamental que rege sua teoria. E qual seria ela? lgual respeito e igual
ateno. lmportante entender que o filsofo se taxava de liberal. Assim, numa primeira
fase de sua produo literria, ele adotava o entendimento kantiano de que a
autonomia individual deveria ser observada, no podendo o Estado interferir exceto
para proteger as prprias liberdades individuais.
Porm, avanando em suas obras, percebe-se que ele passa a entender que a
satisfao do bem particular privado no pode ser conquistada sem que alguns
elementos de justia (pblicos) intervenham para a sua realizao. A ?;2+*</ 1
)(+)(.*./ &'A' &'(.*<>' .) C)A )2+/- 3/-/ / -)/4*=/<>' .'2 *(.*,7.;'2.
A filosofia poltica de Dworkin parece ser algum tipo de liberalismo idealizado. lsso
quer dizer o seguinte: teoricamente, parece no haver realmente conflito entre
liberdade e igualdade, mas nas prticas das economias capitalistas, nas quais o seu
igualitarismo liberal encontra seu lugar natural, h certamente um antagonismo entre
esses ideais polticos. Por isso, autores como Rawls, ao darem prioridade para as
liberdades e imediatamente reconhecerem que elas produzem desigualdades sociais,
parecem ser mais realistas. Portanto, ao colocar a igualdade como fundamento do
liberalismo, Dworkin levado a aceitar, em primeiro lugar, um conceito meramente
formal de igualdade (igual respeito e considerao) e, em segundo, tipos de igualdade
mais substantivos (de recursos, de oportunidades etc.), mas que ainda esto longe de
satisfazerem uma verso mais radical de igualitarismo.
!)-A)(F;+*&/, -/='/C*4*./.) ) &')-F(&*/ .' .*-)*+'
l
Nessa perspectiva, o Direito fruto de uma concepo histrica de justia de um conjunto de
participantes. Veja-se, aqui, presente a ideia Gadameriana de espiral hermenutica.
Como visto, a interpretao um aspecto crucial para o desenvolvimento do prprio
Direito, pois permite entender que ele no se exaure num conjunto de normas
2
, j que
pressupe, alm das regras positivadas, princpios igualmente vinculantes da atividade
judicial
3
.
Para Dworkin as regras so aplicadas ao modo t'%o o' !a%a Mall-or-!ot"i!NO no
sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a regra
vlida e a consequncia normativa deve ser aceita, ou ela no considerada vlida.
No caso de coliso entre regras, uma delas deve ser considerada invlida. Os
princpios, ao contrrio, no determinam absolutamente a deciso, mas somente
contm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos
provenientes de outros princpios.
4
Da a afirmao de que os princpios, ao contrrio
das regras, possuem uma dimenso de peso M%i$e!sio! of 8ei"tNO demonstrvel na
hiptese de coliso entre os princpios, caso em que o princpio com peso relativo
maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua validade.
Os princpios, para Dworkin, geralmente sero invocados nos casos difceis ("ar%
cases), quando h lacunas, antinomias ou ambiguidades insuperveis, ou quando
inexistir precedente apto a amparar o que analisado (lembrar que Dworkin trabalha
num contexto de co$$o$ la8, apesar de sua teoria ser perfeitamente consentnea
com a ci0il ;a8).
Ademais, os princpios sempre sero tidos como instrumentos de auxlio deciso
judicial.
Nessa direo, a distino elaborada por Dworkin no consiste numa distino de
grau, mas numa diferenciao quanto estrutura lgica, baseada em critrios
classificatrios, em vez de comparativos, como afirma Robert Alexy. A distino por
ele proposta difere das anteriores porque se baseia, mais intensamente, no modo de
aplicao e no relacionamento normativo, estremando as duas espcies normativas
(regras e princpios).
Pois bem.
Em Dworkin, quando se passa a pensar a coerncia do Direito como uma grande
mecnica que rene regras e princpios, a razoabilidade (fair!ess) do Direito deixa de
depender apenas da lgica intrassistmica (ou seja, de uma anlise do direito positivo)
e passa a depender da lgica intersistmica (aquilo que as instituies humanas
reconhecem como prticas socialmente legtimas), em face da recorribilidade histria
e prtica (Fr-is) em torno da justia. Se a aplicao do direito sempre depende de
uma releitura do passado, de forma a se chegar a um ponto melhor, histria e
interpretao andam juntas na definio da ideia de 'coerncia' do Direito.
O fato de o juiz basear sua interpretao num fundamento histrico no o autoriza a
agir com arbitrariedade, mas sim o vincula tambm a dados constantes no
2
DU'-Q*( )(+)(.) @;) ('-A/ 1 2*(V(*A' .) -)6-/, .*:)-)(+)A)(+) .) ';+-'2
.';+-*(/.'-)2 @;) )(+)(.)A @;) ('-A/2 2>' -)6-/2 ) 3-*(&73*'2.
3
Lembrar que para o positivismo jurdico clssico, os princpios no tinham fora normativa,
eram meras diretrizes.
4
Ronald Dworkin, #a+i! 6i"ts Serio'sl7O 6 +*-., p. 26, e "ls law a system of rules?", in #"e
P"ilosoF"7 of;a8O p. 45.
ordenamento jurdico, mas no necessariamente positivados: os princpios. lsso
elimina do juiz a possibilidade de recorrer ao direito alternativo, o completo atropelo
das normas positivadas para aplicar o solipsista ideal pessoal de Justia.
L*C)-./.) W I6;/4./.)
Dworkin um liberal igualitrio. Na coliso existente entre liberdade e igualdade,
ambos os princpios se fazem imprescindveis. Assim, Dworkin constri seu sistema de
forma a responsabilizar os indivduos pelas escolhas que fazem (liberdade), mas
desde que haja a responsabilidade da sociedade em criar as oportunidades para que
as escolhas individuais sejam efetivas (liberdade).
Dworkin se diferencia, com esse modelo, dos igualitrios antigos, os quais embora
afirmem que a comunidade possui o dever coletivo de tratar igualmente a todos,
ignoram a responsabilidade dos indivduos por suas escolhas pessoais. Diferencia-se
tambm dos libertrios, os quais enfatizam a responsabilidade pessoal e deixam de
reconhecer a responsabilidade coletiva.
Ele se vale, para promover essa coerncia entre os dois princpios, da "estratgia da
ponte", pela qual um dos princpios no tem convivncia autnoma sem o outro.
1.3.3. /er-ert /art
5
1.3.3.1. Introdu!o
Este artigo tratar sobre uma particular concepo positivista do Direito. As pginas
que seguem estaro dedicadas a analisar as principais contribuies tericas de
Herbert L. A. Hart. Explica-se esta escolha com base nas seguintes justificativas: l)
porque +/(+' T)42)( &'A' R'22 .)*E/-/A ),*.)(+) )A 2;/2 +)'-*/2 @;) ' D*-)*+'
+)A / 3)&;4*/-*./.) .) 2)-, /' A)2A' +)A3', ;A 2*2+)A/ ('-A/+*,' ) ;A :/+'
2'&*/4, +/4 &'A' 3)(2/ !/-+. Um dos problemas que ambos os autores enfrentaram,
e ao qual no conseguiram dar uma resposta adequada, reside na elaborao de uma
teoria da validez capaz de abranger esta natureza dual do Direito. A este vazio terico
soma-se a obra jurdica de Hart, que uma significativa conciliao das teses de
Kelsen e Ross.
2) Hart era um liberal. Escreveu contra a pena de morte, contra a perseguio das
pessoas pela sua preferncia sexual, a favor do direito ao aborto. Era, tambm, um
convicto defensor da democracia e, assim como Kelsen, sua concepo de Direito
est vinculada defesa do Estado democrtico e, sobretudo, dos valores de tolerncia
e liberdade. Hart se prope a elaborar uma teoria do Direito que ele define como
"sociologia descritiva".
O que Hart procura descrever o modo como os juristas e as pessoas comuns usam
a linguagem do Direito. Para fundamentar sua teoria, Hart emprega os instrumentos
elaborados pela filosofia analtica que ele entende como um mtodo que permite no
s sopesar o significado das expresses, mas tambm entender melhor o
funcionamento das instituies sociais e, em particular, o Direito. E4) &'(2*.)-/ @;) 1
()&)22D-*' .*:)-)(&*/- (' D*-)*+' X &'A' )A &)-+/ A).*./ ' :)= R'22 X ;A
5
Tpico elaborado com base no artigo "UM MODELO DE POSITIBISMO JUR"DICOL O
PENSAMENTO DE !ERBERT !ARTY, de Sheila Stolz, professora da FUFRG.
/23)&+' *(+)-(' ) ';+-' )E+)-(', .*2+*(<>' @;) 3)-A*+) )E/A*(/- ' :)(VA)('
?;-7.*&' 2'C .'*2 3'(+'2 .) ,*2+/L ' *(+)-(' ) ' )E+)-('.
1.3.3.2. Hart e a "e#esa do $ositi%ismo Jur&dico Metodo'()ico
1.3.3.2.1. A Estr't'ra *o Br%e!a$e!to 9'rG%ico
YB &'e o *ireito?" Segundo sua opinio, para encarar este questionamento
necessrio saber: (l.) em que se diferencia o Direito das ordens respaldadas por
ameaas; (2.) em que se distingue a obrigao jurdica da obrigao moral; (3.) que
so as normas jurdicas e, em que medida, o Direito uma questo de normas. Alguns
dos problemas fundamentais da teoria jurdica encontram-se no mbito das relaes
entre o Direito e a coero, o direito e a moral e o Direito e as normas. Ao buscar dar
uma resposta a estas questes, Hart desenvolve uma teoria do Direito com duas
caractersticas fundamentais: (a) geral, no sentido que busca explicar qualquer
sistema jurdico vigente nas complexas sociedade contemporneas. e (b) descritiva,
posto que pretende elucidar a estrutura do Direito e o seu funcionamento sem
considerar, deste modo, a justificao moral das prticas jurdicas analisadas.
Com base nestes alicerces, Hart critica a teoria positivista elaborada por John Austin
(cujas razes se remontam a Jeramy Bentham) que delimitou os pilares do positivismo
ingls na separao categrica entre o Direito que e o Direito que %e0e ser e na
insistncia de que os fundamentos de um sistema jurdico no devem ser buscados
em nenhuma teoria moral ou justificativa. Dentro desta tradio positivista, Austin
formula sua teoria imperativa do Direito afirmando que este um conjunto de ordens
respaldadas por ameaas ditadas pelo soberano no exerccio de seu poder soberano
e legislativo ilimitado.
Hart comparte parcialmente as duas afirmaes centrais do positivismo clssico, mas
refuta a concluso de Austin conforme a qual o critrio de identificao das regras
jurdicas se encontra no hbito dos cidados de obedecer a um soberano, uma vez
que o Direito, em uma sociedade organizada, no pode ser identificado
satisfatoriamente respondendo as perguntas: (l) quem o soberano? e (2) quais so
as suas ordens? Este critrio adequado para identificar mandados como as ordens
dadas por um assaltante a sua vtima, mas inadequado para explicar a percepo que
os cidados tm de uma vida social institucionalizada, como a dos sistemas jurdicos
contemporneos. Ao juzo de Hart, um dos erros de Austin foi no construir a noo de
rera sem a qual impossvel explicar a estrutura e o funcionamento do Direito que
deve ser entendido como um conjunto de regras que formam parte de um sistema
jurdico. Para Hart, o ordenamento jurdico formado por um conjunto de regras que
ele denomina de reras Fri$rias e por trs tipos de reras sec'!%rias: reras %e
reco!"eci$e!to, reras %e alteraCoJ$o%ificaCo e reras %e a%S'%icaCo.
Com a inteno de manter a distino de Hart entre regras primrias e secundrias,
Hacker e MacCormick propuseram algumas reformulaes a esta distino,
reforando a essencialidade da tipologia das normas apresentada por Hart e o fato de
tal tipologia ser, na opinio do prprio autor, ambgua e imprecisa, o que a converte,
irremediavelmente, em banco de muitas crticas. Uma destas crticas aponta para a
rigidez de tal distino e ao fato de que, em determinadas situaes, pode ser difcil
delimitar quando uma norma uma regra eminentemente primria ou secundria.
Outra repreenso relevante a de que esta tipologia no incorpora em sua estrutura
as normas permissivas. Mas certamente a crtica mais importante advm do j
mencionado debate entre Dworkin e Hart, em que o primeiro acusa o autor em tela de
preocupar-se excessivamente com as normas, ignorando os princpios.
A fim de complementar a estrutura fundacional da sua teoria, Hart cria a noo de r'le
of reco!itio! que pretende ser um remdio para a falta de certeza do regime de
regras primrias, bem como o instrumento adequado para a identificao de todo o
material jurdico, de modo que o stat's de uma norma como membro do sistema
dependa de que ela satisfaa certos critrios de validez estabelecidos na rera %e
reco!"eci$e!to. Dita regra, ademais, uma !or$a Plti$a que subministra um critrio
jurdico de validez s'Fre$o. Neste sentido, todas as normas identificadas com
referncia a este critrio so reconhecidas como normas vlidas do ordenamento
jurdico. No obstante, mister enfatizar que uma norma subordinada pode ser vlida
ainda que no seja geralmente obedecida, mas uma regra de reconhecimento no
pode ser vlida e rotineiramente desobedecida, pois ela somente existe como uma
prtica social eficaz e complexa. Ento, uma regra de reconhecimento existir como
questo de fato se, e somente se, eficaz. Para a verificao do grau de eficcia da
regra de reconhecimento se exige do cumprimento, a aceitaCo da mesma por seus
destinatrios.
a presena da regra de reconhecimento que articula a ideia de sistema jurdico,
ela que distingue o Direito de outros sistemas normativos, como a moral, as regras de
trato social e as regras de jogo dado que estes sistemas no dispem, em seu
interior, de uma regra ltima que identifique toda e cada uma das normas existentes
estabelecendo a sua pertinncia e validez. A regra de reconhecimento ltima
reconhecida/aceita pela maioria dos cidados. Esta asseverao induz a muitas
perguntas: l) Alm dos cidados como categoria genrica, existe outro sujeito que
necessariamente deve aceitar a regra de reconhecimento?; 2) Podem existir ?o!as %e
Fe!'$/ra nos critrios ltimos de validez jurdica contidos na regra de
reconhecimento?; 3) A aceitao da regra de reconhecimento exige, necessariamente,
uma justificao moral? Estas perguntas so importantes para compreender o
pensamento de Hart.
1.3.3.2.2 Bs (o!ceitos *e E-istK!ciaO 5ali%e? E Eficcia 9'rG%ica
Articular uma concepo do Direito como sistema um requerimento terico que
possibilita estabelecer critrios para identificar e definir quais so as normas jurdicas
que compem um determinado conjunto normativo ao que normalmente se denomina
"ordenamento jurdico". Na construo hartiana, uma norma somente pertencer a um
ordenamento jurdico se a regra de reconhecimento identific-la como tal, outorgando-
lhe validez. Este o denominado critrio %e filiaCo. Para Hart, uma norma existe de
fato, quando a conduta por ela estabelecida geralmente obedecida. Hart adverte que
se deve distinguir entre a ineficcia de uma norma que pode ou no afetar a sua
validez e uma inobservncia geral das normas do ordenamento jurdico. A obedincia
dos sujeitos sejam destinatrios ou operadores jurdicos , em ltima instncia, a
nica dimenso da qual se predica a existncia de um sistema jurdico. Neste sentido,
estar descartada a possibilidade de incluir como outra condio para a validez de
toda e qualquer norma jurdica a correo moral do seu contedo. A fim de que os
destinatrios e os operadores jurdicos possam obedecer s normas jurdicas, com
independncia de que em um segundo momento mostrem-se em desacordo ou no
com o seu contedo e queiram atuar de forma distinta a prevista na norma,
imprescindvel que estas sejam formuladas de modo que "possam" ser obedecidas,
isto , que cumpram com determinados requisitos, por exemplo, a claridade e a
publicidade, pois somente desta forma podero servir como pautas de conduta e,
consequentemente, sero capazes de produzir certeza jurdica. Traar as
caractersticas especficas da regra de reconhecimento ajuda no somente a distingui-
la das demais normas, mas tambm a ter uma imagem mais adequada do
ordenamento jurdico como sistema normativo.
1.3.3.2.3. A *isti!Co e!tre Po!to %e 5ista E!ter!o e Po!to %e 5ista E-ter!o Pera!te
as 6eras 9'rG%icas e os 6esFecti0os E!'!cia%os E!ter!os e E-ter!os
Centrada em um normativismo moderado, a teoria do dever jurdico pretende ser um
modelo capaz de separar a obrigao jurdica do dever moral. Para alcanar seus
objetivos, parte Hart de um conceito normativo do dever: s e e-cl'si0a$e!te a
existncia de uma norma jurdica distingue a situao em que um sujeito te$ '$a
o/riaCo da situao na qual est o/ria%o. Desta forma, pretende justificar a sano
que impe a obrigao e, para tanto, leva em considerao o fato de que vivemos em
sociedades complexas onde existem, quando menos, dois tipos de atitudes distintas
perante o Direito: aquela em que o sujeito se 0K o/ria%o e aquela situao perante a
qual o sujeito obra de um modo determinado porque te$ '$a o/riaCo. Assim,
prope o autor a distino entre os pontos de vista externo e interno.
Distino que pode ser aplicada a qualquer tipo de regra social e muito importante
para conhecer no apenas o Direito, mas a estrutura normativa de qualquer
sociedade. Tratando-se do Direito, o ponto de vista externo possibilita a sua
compreenso como fenmeno social e o ponto de vista interno, a sua explicao como
sistema normativo. Como o ponto de vista interno explicado por Hart de forma
descritiva, ele se atm s atitudes externas que manifestam os aceita!tes do Direito e
que se caracterizam por apresentar trs momentos: o momento de adequao, o
momento lingustico e o momento crtico, os quais, necessariamente, devem
exteriorizar-se para adquirir relevncia jurdica, caso contrrio, tero simplesmente
relevncia moral. A adequao do comportamento de um indivduo a uma norma
explicada mediante o conceito de aceitaCo.
O ponto de vista interno define a conduta daqueles que aceitam as normas jurdicas e,
em particular, define a conduta dos juzes, promotores, funcionrios e profissionais
jurdicos inseridos em um determinado contexto jurdico. Adota este ponto de vista
quem assume o carter obrigatrio das normas, ou seja, as aceita como critrio e guia
da conduta prpria e dos demais e cuja infrao justifica, segundo o aceitante, a
respectiva imposio de sanes. Logo, aqueles que ocupam o ponto de vista interno,
pronunciam enunciados internos os nicos enunciados aptos a justificar a coero
jurdica.
O ponto de vista externo aquele prprio do observador que se limita a explicar o
Direito em termos psicolgicos e/ou sociolgicos, portanto cabe ao mesmo constatar a
existncia de um comportamento uniforme e regular praticado por razes prudenciais
por parte daqueles que no aceitam, eles mesmos, as normas como guias e/ou
critrios de valorao da conduta pessoal ou alheia e que s as seguem por medo de
sofrer algum tipo de sano ou punio. Aqueles que ocupam o ponto de vista externo
pronunciam, por conseguinte, enunciados externos.
A constatao de que existem dois pontos de vista de aproximao ao Direito
fundamental para o mtodo descritivo emprico de Hart. Primeiro, no que diz respeito
noo de ordenamento jurdico concebido como um conjunto de normas, pois a
admisso de um discurso descritivo externo possibilita que as normas sejam
contempladas como causas de comportamento e, em consequncia, em termos de
eficcia. No obstante, para descrever o Direito em termos de eficcia, necessrio
considerar o ponto de vista interno j que somente ele capaz de delimitar quais
comportamentos se amoldam ao seguimento das normas jurdicas, normas que tm o
seu fundamento nas prticas sociais.
Assim que dito ponto de vista definido a partir de certos fatos empricos que podem
ser efetivamente verificados por um observador de uma perspectiva descritiva externa.
Segundo, porque tambm a regra de reconhecimento pode ser compreendida com
base nos enunciados emitidos conforme aos pontos de vista de participantes e
observadores.
1.3.3.2.4. A 6elaCo E!tre B *ireito E A ,oral
Para compreender seu ponto de vista nada melhor que partir do ncleo de seu modelo
positivista e das trs teses bsicas que defende:
a) A tese %as fo!tes sociais %o *ireitoX
b) A tese %a seFaraCo co!ceit'al %o *ireito e %a $orali%a%eX
c) A tese %a %iscricio!arie%a%e S'%icial.
(a) a primeira tese mantm que a existncia do Direito definida pelas prticas sociais
complexas que estipulam quais so as fontes ltimas de identificao das normas
jurdicas que configuram o Direito; (b) a segunda tese argui que as conexes entre o
Direito e a moral so contingentes, ou seja, no so necessrias nem lgica, nem
conceitualmente; (c) a terceira tese, esta fundada na concepo hartiana acerca da
te-t'ra a/erta da linguagem e, em particular, da linguagem jurdica que, em algumas
ocasies, estabelece normas jurdicas que contm termos genricos, vagos,
controvertidos. Esta assero leva a outra importante afirmao: a de que o Direito
parcialmente indeterminado ou incompleto e que, portanto, quando um juiz se depara
com uma norma que contenha termos potencialmente imprecisos, atuar
discricionariamente.
Para poder compreender o alcance da tese da seFaraCo co!ceit'al %o *ireito e %a
$orali%a%e necessrio entender o pensamento de Hart acerca da tese da
%iscricio!arie%a%e S'%icial. De acordo com Hart, a indeterminao uma caracterstica
de todo intento de guiar a conduta humana mediante normas gerais formuladas
linguisticamente e a ela no escapa o Direito. Consequentemente, a teoria do Direito
no pode ser contemplada como se estivesse imersa entre duas concepes
igualmente inaceitveis do Direito: entre o realis$o e o ceticis$o.
Na obra "B co!ceito %e %ireitoZ, Hart destaca que alguns ordenamentos jurdicos
incorporam como critrios ltimos de validez jurdica princpios e valores morais.
Nestes casos a fim de que a regra de reconhecimento cumpra o seu papel de ser
remdio para a incerteza, ela deve tolerar apenas certo grau limitado de
indeterminao, pois sero os juzes e tribunais quem definiro, em ltima instncia, o
alcance e o significado de ditos termos. Esta ltima afirmao custou a Hart a
acusao de ser um jurista antidemocrtico.
Nenhum jurista pode negar que nas democracias contemporneas as faculdades
normativas no so exercidas exclusivamente pelo Poder Legislativo. Ademais, afirma
que menos custoso para a coeso social e a democracia permitir a resoluo de um
caso particular com base na discricionariedade judicial e na leitura que os juzes e
tribunais faam de um determinado princpio/valor que no outorgar nenhuma
soluo concreta ao mesmo. Das arguies de Hart se deduz que o que ele no aceita
a "legalizao da moral". As sociedades contemporneas so caracterizadas pelas
constantes mudanas sociais e pela pluralidade de tradies, convices e pautas
morais vigentes simultaneamente. Resulta difcil, consequentemente, falar em um
consenso moral em torno a uma moral concreta. Alm do mais, ressalta Hart, que
pode ter vigncia em uma determinada sociedade uma moral positiva aberrante e,
justamente por esta caracterstica, dita moral no pode ser considerada valiosa ou
razovel de ser assimilada pelo Direito. Definitivamente, conclui o jurista que a
introduo de contedos morais no Direito deve ser sempre tomada com muita
cautela. Seja por meio da introduo de contedos morais no Direito, seja pela
admisso de que os juzes em suas decises podem recorrer a princpios e valores
morais.
Estas "aberturas" do Direito moralidade tero consequncias no somente para a
reflexo legal, mas tambm para a tese hartiana da SeFaraCo co!ceit'al e!tre o
%ireito e a $oral. Temas que induzem Hart a repensar alguns de seus pressupostos
tericos (incluir, por exemplo, na sua estrutura de regras os chamados princpios
jurdicos) e a defender sua adeso a um soft Fositi0is$ modelo terico que contradiz
a tese positivista forte segundo a qual existe uma regra de reconhecimento isenta de
contedos valorativos e que possibilita uma separao categrica entre o Direto e a
moral. Alm do mais, certas caractersticas do funcionamento adequado do Direito,
tais como a generalidade, a claridade, a inteligibilidade, a perdurabilidade e a
publicidade das normas jurdicas, bem como o princpio geral de irretroatividade das
mesmas e a congruncia em sua aplicao (que deve ser imparcial), implicam, em si
mesmos, a realizao de um mnimo de justia ainda que seja justia formal , por
parte do Direito.
Portanto, para Hart, inegvel que existem conexes entre o Direito e a moral, mas
esta vinculao deve situar-se no mbito da justificao e da legitimidade do Direito. E
justamente neste ponto que reside a grande virtualidade da tese da separao que
no estriba, apenas ou principalmente, na duvidosa possibilidade de construir uma
Cincia do Direito meramente descritiva e livre de valoraes, mas na possibilidade de
manter um ponto de vista moral frente ao Direito positivo livre de determinaes
fticas.
1.3.3.3. *onc'us!o
Para o positivismo jurdico a separao conceitual entre o Direito e a moral
essencial. A existncia e o contedo do Direito esto determinados por fatores que
fazem com que o Direito esteja sujeito apreciao moral, mas isto, por si mesmo,
no garante o seu valor moral. A relao entre o Direito e os valores e princpios
morais no necessria, mas sim contingente e, neste sentido, o Direito moralmente
neutral. Mas, sobretudo, preciso entender que a separao entre o Direito e a moral
apregoada pelo positivismo hartiano tem razes em um ato moral, em um ato poltico,
qual seja preservar a autonomia e a liberdade individuais da interferncia estatal
exorbitada (paternalismo jurdico) e de terceiros (seja do domnio das maiorias ou da
tirania das minorias). Como j havia destacado Von Wright, "a moralidade transcende
a legalidade no sentido de que censura as leis e as decises dos tribunais de justia.
Por esta razo, nunca pode ser incorporada no tipo de ordem coativo que constituem
as leis do Estado". Enfim, a moral que deve separar o Direito da moral e so estas
motivaes e as suas consequncias, que parecem possuir relevncia no debate atual
acerca do Direito.
1.3.4. <o$n 9a;ls
John Rawls foi um importante jusfilsofo norteamericano do sculo XX. Escreveu a
obra chamada "A #"eor7 of 9'stice", que condensou uma srie de artigos antes
publicados que expunham suas ideias.
Rawls era um ferrenho crtico do utilitarismo, acreditando na mxima Kantiana de que
o homem um fim em si mesmo, pois defendia que no era a nica via existente para
promover o bem de todos o sacrifcio dos direitos das minorias.
Em Rawls, a teoria da justia parte de duas ponderaes:
a) A equidade rege todas as reflexes sobre a questo da justia (equidade aqui
em nada coincidindo com a concepo aristotlica). Equidade para ele d-se
quando do momento inicial em que se definem as premissas com as quais se
construiro as estruturas institucionais da sociedade; A/*2 &4/-/A)(+),
@;/(.' 2) :/4/ )A )@;*./.) )A R/U42, :/4/K2) .) ;A A'A)(+' *(*&*/4 )A
@;) '2 /+'-)2 .' &'(+-/+' 2'&*/4 .*2&;+*-/A )A 31 .) /C2'4;+/ *6;/4./.)
'2 3-*(&73*'2 ./ ?;2+*</;
b) Rawls contratualista (neocontratualista). Como ele cria uma teoria, ele a
assenta numa base hipottica, no histrica, para poder desenvolver todo o
seu raciocnio.
Outro ponto nevrlgico em Rawls o fato de que a justia no estudada com base
na ao humana individualmente tomada, mas sim com base nas instituies sociais.
a justia das instituies humanas (interesses comuns a todos) que beneficia ou
prejudica a comunidade que a ela se encontra vinculada.
O que so essas "instituies" em Rawls? So as leis fundamentais, regras e preceitos
de uma sociedade, no devendo ser compreendidas no sentido organizacional, isto ,
de Estado, lgreja etc.
Assim, o modelo de Rawls BUSCA, ALM DE DETERMINAR O QUE
SOCIALMENTE JUSTO, MOSTRAR QUAIS SRO OS MODAIS DEZNTICOS
8DEBERES9 DAS INSTITUIES NAS ESTRUTURAS BSICAS DE UMA
SOCIEDADE.
Para apontar o que justia, Rawls confere um importante papel s questes relativas
distribuio de direitos e deveres e das oportunidades econmicas e condies
sociais, assim como s relativas participao nessa distribuio.
A P'2*<>' O-*6*(/4
Na hiptese terica de Rawls, como visto na primeira ponderao acima, todos os
homens estavam submetidos ao "vu da ignorncia". Esse vu da ignorncia no o
no saber
6
, mas sim o impedimento de que os interesses mais imediatos dos
indivduos, decorrentes de suas condies reais de vida, interfiram na integridade do
procedimento deliberativo. lsso permitiria a tomada da "deciso prudente", deliberando
em um contexto em que a liberdade e a igualdade seriam idealmente garantidas.
nesse contexto e nessa exata situao de equidade originria que os cidados
escolheriam os princpios de justia e toda a estrutura fundamental da sociedade, seus
alicerces, estabelecendo o pacto ou contrato social. Suas escolhas recairiam sobre as
opes cujos piores resultados melhores do que os resultados possivelmente
decorrentes das demais opes.
O pacto social possui dois princpios basilares de seu sistema acerca da justia:
a) Princpio da igualdade : cada pessoa deve ter um direito igual ao mais
abrangente sistema total de liberdades bsicas iguais para que seja compatvel
com um sistema semelhante de liberdade para todos. L'6', *22' +'-(/
),*.)(+) @;) / 4*C)-./.) )A R/U42 (>' 1 /C2'4;+/.
b) Princpio da diferena : as desigualdades econmicas e sociais devem ser
ordenadas de tal modo que, ao mesmo tempo: l) tragam o maior benefcio
possvel para os menos favorecidos; 2) Sejam vinculadas a cargos e posies
abertos a todos em condies de igualdade equitativa de oportunidades.
Veja que o primeiro princpio tem carga axiolgica baseada na liberdade, sobretudo, e
na igualdade, em segundo lugar. J o segundo princpio tem carga axiolgica forte na
fraternidade, e, tambm, na igualdade.
O segundo princpio regula a aplicao do primeiro, corrigindo as desigualdades.
O primeiro princpio fixa as liberdades individuais, polticas, de expresso, de reunio
etc. Porm, abdicam-se alguns direitos, at mesmo fundamentais, em funo do
pacto. Para que haja essa abdicao, preciso que aqueles que aderem ao pacto
recebam em troca benefcios ainda maiores que aqueles que teriam se mantivessem
sua posio original.
6
Embora as partes estejam sob o vu da ignorncia sobre fatos especficos, -lhes dado
conhecimento de toda sorte de fatos gerais que afetam a escolha da estrutura bsica, em
particular aqueles que a psicologia e as cincias sociais pem sua disposio.
J no segundo princpio, a expresso "funes s quais todos tm acesso" deve ser
interpretada de acordo com a igualdade democrtica. Por exemplo, se o primeiro
princpio determina que todos devem ter acesso previdncia social, o segundo cuida
para que concreta e efetivamente isso acontea.
Alm dos princpios acima, os contratantes originrios estabeleceram, para Rawls, as
seguintes regras de prioridades:
a) A 4*C)-./.) 2)A3-) +)A 3-*'-*./.). Somente se aceita a reduo da
liberdade se isso resultar no aumento do total de liberdades de todos (isso
legitima, por exemplo, a priso de alguns indivduos ameaadores para que os
outros tenham liberdade plena);
b) A ?;2+*</ 82'&*/49 +)A 3-*'-*./.) 2'C-) / ):*&*F(&*/ ) 2'C-) ' C)A )2+/-
(por exemplo, deve-se dar preferncia a polticas que financiem a compra de
apartamentos populares quelas que financiam a compra de apartamentos de
luxo).
Veja bem: Rawls teorizou uma ideia voltada justia NA DEMOCRAClA. E, na
democracia, o primeiro preceito que se consagra a liberdade (liberdade, igualdade,
fraternidade). Liberdade o pilar de tudo. Tanto que o primeiro princpio de Rawls.
Pois bem. Continuemos.
O [/352Y / P'2*<>' O-*6*(/4
O pacto social no se faz de uma s vez. Ele gradativo, em uma srie de etapas.
Aps a posio original, os pactuantes passam a deliberar concretamente sobre as
diretrizes da sua prpria sociedade, isso por meio de UMA BOTARO DE UMA
CONSTITUIRO. Finda essa etapa, as discusses passam a deitar sobre as polticas
de bem estar da sociedade, mediante a economia e outras fontes de justia social.
Fases:
a) Posio original: princpios de justia;
b) Definio da Constituio;
c) Definio de polticas de bem estar social.
P)-6;(+/: se os pactuantes originrios estavam numa posio de equidade, por que,
ento, h diferenas entre os homens? Rawls responde isso com base nas naturais
diferenas existentes entre as pessoas. Ainda que, no que se refere formao,
informao e conhecimento, eles estivessem no mesmo nvel, aps definir os
princpios de justia e comear o "processo de desnudao do vu da ignorncia", as
qualidades e defeitos pessoais vo aparecendo, motivos pelos quais surgem as
desigualdades.
Mas no s por isso. O princpio da diferena legitima ao homem a realizao pessoal,
desde que se melhore a condio do outro e se respeitem as condies impostas pelo
pacto para a preservao de todos.
Da que entra a necessidade de que as instituies sejam promotoras da melhor
participao do homem na estrutura social possvel.
S7(+)2): para Rawls, igualdade para todos significa igualdade de oportunidades, e no
igualdade absoluta, a qual impossvel de se alcanar pelo simples fato de serem
desiguais as pessoas. No contratualismo de Rawls, necessrio igualar a
oportunidade entre as pessoas; a liberdade no ocorre num sentido material, e sim
num sentido de respeito s pessoas e valorizao das possibilidades, igualdade de
oportunidades.
Os principais pontos sobre os quais se assenta a teoria da justia de Rawls, para
Dworkin, so o equilbrio reflexivo, o contrato e a posio original. O )@;*47C-*'
-):4)E*,' revela-se como procedimento de ajuste iterativo entre as intuies morais e
uma estrutura terica moral, mais racionalizada, edificada segundo um modelo
construtivo, onde os indivduos vo, aos poucos, sedimentando os valores comuns,
para alm de simplesmente descobri-los em uma estrutura preexistente.
A ideia de &'(+-/+' 2'&*/4, em Rawls, retomada das teorias polticas clssicas, com
a inovao profunda da posio original, na qual os participantes se vem colocados.
Entretanto, o contrato no premissa ou postulado fundamental da teoria de Rawls,
sendo apenas, segundo Dworkin, um argumento destinado a reforar a legitimidade
dos seus dois princpios de justia.
A 3'2*<>' '-*6*(/4, na qual os indivduos so colocados para acertarem os princpios
de justia sobre os quais edificaro as instituies, a grande inovao em termos de
teoria poltica contratualista. Sua peculiaridade determina o afastamento de interesses
meramente pessoais, destinados a privilegiar caracteres particulares dos participantes
do grupo original.
Ao permitir apenas o atendimento a interesses antecedentes e, portanto, impessoais,
a posio original absorve o formalismo kantiano, no sentido de que o acordo no
pode tratar, primariamente, de estabelecer um conjunto substantivo de valores a
serem perseguidos pelos indivduos, ou estabelecer qualquer noo particular de
virtude. Deixa tais metas, tal como Kant, ao arbtrio do indivduo, apenas garantindo as
regras que os permitiro atingi-las.
O artifcio da posio original, tambm, tem o efeito de privilegiar a noo de
igualdade, que, como j se viu, central na teoria de Rawls. Assim, muito embora as
crticas que so feitas sua teoria da justia equitativa, trata-se de um dos mais
importantes constructos tericos do sculo XX, dotado de um contedo igualitarista
imprescindvel s instituies polticas atuais.
1.3.4.1. *onsenso *onstituciona'+ ,eutra'idade e Ra-!o $.b'ica/ 0'ementos de Teoria da
*onstitui!o em Ra1's
2
A J;2+*:*&/<>' .'2 P-*(&73*'2 .) J;2+*</
A 3'2*<>' '-*6*(/4
7
Resumo de artigo homnimo escrito por Cludio Pereira de Souza Neto, professor da UFF e
membro da Banca do TRF2.
O tema da posio original j foi tratado acima.
O )@;*47C-*' -):4)E*,'
O equilbrio reflexivo, para Rawls, etapa que se segue posio original, na qual se
submete os princpios de justia s convices mais ponderadas das pessoas,
permitindo-se ajustes e revises necessrias.
Uma de suas funes precpuas justamente solucionar a eventual coliso entre os
princpios, permitindo a elaborao de um modelo coerente e exercendo papel
subsidirio em relao posio original.
C'(2+-;+*,*2A'
Os princpios de justia funcionam precisamente como critrios abstratos para guiar a
construo das instituies poltico-sociais bsicas. Eles no so justificados, por sua
vez, a partir de uma racionalidade que lhes seja imanente (Rawls no jusnaturalista),
e nem, tampouco, em funo de sua correspondncia com valores histricos, mas
atravs de um processo de construo cuja racionalidade garantida pelas normas
procedimentais que o balizam.
Eles no so dados objetivos simplesmente apreendidos pelos filsofos, mas criaes
humanas racionais, resultados de um processo discursivo.
P4;-/4*2A', IA3/-&*/4*./.) ) C'(2)(2' S'C-)3'2+'
Num momento posterior de sua construo filosfica, Ralws passa a adotar uma outra
estratgia e justificao dos princpios, denominada de &'(2)(2' 2'C-)3'2+'. lsso
acontece porque Rawls antes no havia atribudo importncia decisiva para o fato do
Fl'ralis$o ra?o0el, ou seja, como que seria possvel a existncia de uma sociedade
estvel e justa de cidados livres e iguais profundamente divididos por doutrinas
religiosas, filosficas e morais razoveis, embora incompatveis. A essas diferentes
ideias parciais e incompatveis, que no podem ser adotadas como razo pblica, o
filsofo d o nome de .';+-*(/2 /C-/(6)(+)2. Segundo ele, qualquer forma de se
organizar a vida poltica que opte por uma doutrina abrangente, em detrimento das
demais, no pode realizar as expectativas de justia e estabilidade que incidem sobre
as relaes sociais.
O consenso sobreposto seria, ento, exatamente a aprovao generalizada das
doutrinas abrangentes razoveis que convivem nas sociedades democrticas da
atualidade, aprovao essa que recai e sustenta os princpios de justia. Em outras
palavras, os princpios de justia seriam o ponto de convergncia das diferenas,
sendo por elas sustentadas.
A R/=>' PJC4*&/, D*-)+-*=)2 .) I(./6/<>' ) P-*(&73*'2 .) J;2+*</
R/=>' 3JC4*&/ ) ();+-/4*./.) 3'47+*&/
Para Rawls, os princpios de justia englobados pelo consenso sobreposto do
contedo ao que denomina "razo pblica". Para ele, h as -/=G)2 3JC4*&/2 e as (>'
3JC4*&/2. Estas seriam cultivadas por associaes tais como organizaes religiosas,
sociedades cientficas e grupos profissionais, que defendem interesses no
generalizados. Elas so interiormente pblicas, mas no pblicas para o restante da
sociedade.
A razo pblica deve prevalecer quando os cidados atuam !a ar'$e!taCo FolGtica
!o fr'$ FP/lico, e quando votam em eleies nas quais ele$e!tos co!stit'cio!ais
esse!ciais e &'estDes %e S'stiCa /sica esto em jogo. Tais matrias, as mais
relevantes para a democracia, so aquelas que devem ser resolvidas exclusivamente
pela razo pblica. Assim, a razo pblica se limita a uma concepo poltica de
justia, aquela que independe de doutrinas abrangentes (ou seja, que no se limita a
certo grupo humano), no obstante possa ser chancelada por aquelas que sejam
razoveis.
lsso no quer dizer, para Rawls, que os cidados e os legisladores no possam votar
de acordo com suas vises abrangentes; podem sim, desde que no estejam em jogo
as citadas relevantes questes da democracia e que as doutrinas abrangentes
adotadas no sejam com ela incompatveis.
R/=>' 3JC4*&/, -/='/C*4*./.) ) -)&*3-'&*./.)
Para Rawls, a razo pblica engloba as chamadas %iretri?es %e i!%aaCo, cujo
escopo garantir que a argumentao poltica seja no somente persuasiva, mas
tambm racional, especialmente quando em jogo questes constitucionais bsicas.
A razo pblica prescreve que a argumentao poltica apele unicamente para as
crenas gerais e para as formas de argumentao aceitas no momento presente e
encontradas no senso comum, e para os mtodos e concluses da cincia, quando
estes no so controvertidos. No se aceita o recurso s doutrinas religiosas e
filosficas abrangentes (salvo, repita-se, se razoveis e no for elemento essencial da
democracia o objeto em discusso).
De acordo com o filsofo, os cidados das democracias constitucionais
contemporneas so considerados pessoas morais, os quais possuem,
fundamentalmente, dois atributos: a -/&*'(/4*./.) e a -/='/C*4*./.). Esta est ligada
ao senso de justia, aquela se refere capacidade de se ter uma concepo particular
acerca do bem e de selecionar os meios para realiz-la. com a racionalidade que o
indivduo busca realizar o seu projeto pessoal de vida, enquanto com a razoabilidade
se verifica a realidade pela perspectiva do outro.
A razoabilidade, nessa viso rawlsiana, que permite a cooperao social, pois os
cidados possuiriam um senso de justia que os orienta no processo de
estabelecimento dos princpios que informam a estrutura bsica da sociedade, que
permite que as diversas doutrinas abrangentes possam concordar no tocante a
questes polticas bsicas, dando espao ao assentimento generalizado denominado
de &'(2)(2' 2'C-)3'2+'.
A dimenso intersubjetiva da razo pblica analisada em Rawls pela noo de
-)&*3-'&*./.), segundo a qual nosso exerccio de poder poltico adequado apenas
quando acreditamos sinceramente que as razes que ofereceramos para as nossas
aes polticas so suficientes, e pensamos razoavelmente que outros cidados
tambm poderiam aceitar razoavelmente essas razes. a reciprocidade que leva
conformao da relao poltica no mbito de uma democracia constitucional como
uma relao de amizade cvica, implicando em um dilogo sobre as questes polticas
fundamentais tendo em vista o bem comum e no a mera agregao de interesses
privados.
Da se deriva a impossibilidade de se recorrer, na deliberao pblica, a doutrinas
abrangentes. Argumentos particularistas no exibem o potencial de serem aceitos
pelos que professam outras doutrinas.
Q;)2+G)2 C'(2+*+;&*'(/*2 E22)(&*/*2, C'(2)(2' C'(2+*+;&*'(/4 ) L*A*+)2 ./
D)4*C)-/<>' PJC4*&/
Rawls considera que a razo pblica deve ser uma das caractersticas, sobretudo, da
deliberao que tem lugar nos fruns oficiais. Tanto os parlamentares, durante seus
debates, quanto o Executivo, ao justificar suas polticas pblicas, devem se guiar pelo
ideal de razo pblica, salvo nos casos em que estariam legitimamente autorizados a
decidir conforme certa doutrina abrangente.
A jurisdio constitucional, entretanto, no comporta essa abertura das excees.
Para que a jurisdio constitucional seja exercida sem comprometer a cooperao
social, os juzes no podem invocar sua prpria moralidade particular; no podem
recorrer, ao justificarem suas decises, a vises religiosas ou filosficas. O
fundamento das decises judiciais deve se limitar aos valores polticos que os
magistrados julgam fazer parte do entendimento mais razovel da concepo pblica
e de seus valores polticos de justia e razo pblica. Tais valores so aqueles que os
magistrados podem esperar que todos os cidados razoveis e racionais endossem.
Essa restrio faz do Judicirio um caso exemplar de razo pblica. A' /34*&/- /
-/=>' 3JC4*&/, ' +-*C;(/4 ),*+/ @;) / 4)* 2)?/ &'--'7./ 3)4/ 4)6*24/<>' .) A/*'-*/2
+-/(2*+5-*/2 ';, A/*2 3-',/,)4A)(+), 3'- *(+)-)22)2 )2+-)*+'2, '-6/(*=/.'2 ) C)A
3'2*&*'(/.'2
%
.
Porm, Rawls no permite que qualquer violao aos princpios de justia leve
declarao de nulidade de uma lei ou ato com eles em desacordo, por parte da
jurisdio constitucional. lsso porque somente quando em jogo as liberdades bsicas
(protegidas pelo primeiro princpio de justia da posio original), as quais devem ser
concretizadas em nvel constitucional (o que demonstra o vis liberal de Rawls), que
se deve acionar a jurisdio constitucional; j o segundo princpio (da diferena) deve
ser concretizado apenas no plano legislativo, devendo sua garantia ocorrer
argumentativamente, atravs do uso da razo pblica. Por que dessa diferena? Pois
enquanto o primeiro princpio, da liberdade, resultado de um consenso mais direto,
algo mais lgico para todos, o segundo princpio, o da diferena, requer um processo
gradual de adeso e aceitao por parte dos cidados, que inicialmente tende a
confrontar com uma srie de doutrina abrangentes, mas que aos poucos vai sendo
assimilado em prol de uma maior igualdade social.
1.3.5. %$eodor 7ie$;eg
Jusfilsofo alemo do ps segunda guerra mundial que buscou pragmatizar o Direito.
8
lnteressante essa parte, pois em muito se aproxima da questo da legitimidade democrtica
do judicirio em sua atuao contramajoritria justificada pelo discurso.
B*)HU)6L toFoi (lugares-comum, argumentos razoveis) so pontos de vista utilizveis
e aceitveis em toda a parte que se empregam a favor ou contra, e que conforme a
opinio aceita e que podem conduzir verdade. As decises judiciais so assim. O
ministro relator vai enfrentar o problema, propondo um argumento para a sua soluo.
T53*&/ 1 / /-+) .' 3)(2/A)(+' 3-'C4)AD+*&', A1+'.'2 .) 2;3)-/<>' ./2
/3'-*/2
9
. Pensar por problemas. Zettica pensar por problemas. Trcio Ferraz usa
muito essa expresso, j que ele "topicista".
Tpica arte do pensamento problemtico. No tec"!e, no eFiste$e, no
cincia. O /-6;A)(+' .),) 2)- 4*,-) 2'C 3)(/ .) *A3).*- ' /4&/(&) ./ A)4H'-
,)-./.). D/7, / 2JA;4/ ,*(&;4/(+) 3'.)- 2)- &-*+*&/./, 3'-@;) 3)-+;-C/ /
3'22*C*4*./.) .) /4&/(&) .) ;A/ A)4H'- ,)-./.).
Problema uma questo que, aparentemente, permite mais de uma soluo, e que vai
requerer, tem vrios aspectos devendo-se dizer qual aspecto importante dele que ser
enfrentado, o que ser respondido. Problemas vo encontrar respostas. O discurso
deve ser um ambiente onde as respostas podem ser propostas. O RACIOC"NIO
T\PICO D 0NFASE AO PROBLEMA. NRO ! SOLUES
PREDETERMINADAS] O SISTEMA JUR"DICO, PELA T\PICA, NRO
PODERIA OFERECER RESPOSTA A TODOS OS PROBLEMAS, NRO
SERIA FEC!ADO. Se voc d nfase ao sistema, no se consegue dar respostas a
todas as questes, de tal forma que seriam excludos tais problemas. Quem d nfase
aos problemas, escolhe o sistema. Quem d nfase ao sistema, escolhe os
problemas, eliminando os inconvenientes.
A tpica no uma forma de pensar sistemtica. A tpica se preocupa com a
aceitabilidade de uma questo. As respostas no so verdadeiras ou falsas, mas
simplesmente aceitas como verdadeiras por certas pessoas em certo tempo. lsto no
um mtodo, mas apenas um estilo de pensamento, uma tcnica de pensamento
problemtico. O mtodo um procedimento de lgica inequivocamente verificvel.
No h um plexo nico de pensamentos, na tpica. ASSIM, A T\PICA NRO E UM
MTODO CIENT"FICO.
Todo argumento, todo princpio jurdico, toda norma jurdica para a tpica, ser apenas
uma tentativa de soluo. At mesmo normas constitucionais poderiam no ser
aplicadas diante de princpios ou normas extrajurdicas, por no ser a resposta ideal
para um dado problema.
Tudo toFos, at as normas constitucionais, no axioma fundamental. A +53*&/ +)A
2*.' &-*+*&/./, 3'-@;) +-/= ;A/ *(2)6;-/(</, ;A/ 2;C?)+*,*./.) *(&'A3/+7,)4
&'A ' @;) 2) )23)-/ ./ &*F(&*/ .' .*-)*+', 3'-@;) +;.' 1 -)4/+*,*=/.', ./(.'K2)
;A &/A3' /C)-+' 3/-/ ' *(+1-3-)+).
9
De acordo com Viehweg, o ter$o aForia %esi!a Frecisa$e!te '$a &'esto &'e
esti$'la!te e i!il'%G0elO %esi!a a falta %e '$ ca$i!"oO a sit'aCo Fro/le$tica &'e !o
FossG0el eli$i!ar. A #QPE(A P6E#E:*E >B6:E(E6 E:*E(A[\ES *E (B,B
(B,PB6#A6-SE E, #AES SE#TA[\ESO A >E, *E :]B >E(A6 P6ESBO SE, SA^*A.
)OPB6#A:#BO T,A #)(:E(A *B PE:SA,E:#B P6BA;E,_#E(B.
J'21 L)*+)L a tpica reside em no se poder dar um peso lgico em um sistema a
qualquer toFos; o problema da aplicao da tpica no campo constitucional reside no
fato da no vinculao da interpretao das normas constitucionais, podendo
descambar em uma verdadeira arma a favor da arbitrariedade, o que no
consentneo com as garantias fundamentais.
Todo o direito medieval era tpico, como as obras de So Toms de Aquino.
Estudava-se mximas, sem sistematizao, sem definies finais, porque qualquer
definio, em direito, seria perigosa. Ento, ningum nem positivava as normas. Os
glosadores estudavam as mximas. Mas isso tudo virou poeira com a ldade Moderna
e as cincias naturais.
Essa postura aportica em tpica fundamental. Essa noo de que no h respostas
a Friori para o problema da justia, que dever ser buscada em cada caso.
Durante muito tempo, a retrica jurdica se prendeu ao modelo semntico, sinttico. E
a a tpica diz que isso muito pouco, porque deve-se ir alm, buscando-se a
pragmtica, forma de estudo da linguagem direta, objetiva. Veja que a tpica, no
sendo sistema, promoveu uma agregao no estudo jurdico: ela buscou superar a
hermenutica tradicional (exegese, silogismos puros) para dar lugar a um direito mais
pragmtico. O importante so os argumentos para resolver os casos concretos.
Em detrimento do pensamento sistemtico, que busca ser um pensamento dedutivo,
que parte do apriorstico (norma) para o problema, a tpica um pensamento a
Fosteriori, casustico, que inclusive permite a adaptao da norma ao caso concreto.
1.3.. Ni*las =u$mann
1.3.0. '$a>m Perelman
Vide item 2.l5.5. Teoria da Argumentao Jurdica de Cham Perelman: A Nova
Retrica.
1.3.2. <?rgen /a-ermas
1.3.3.1. 4 5undamento da Le)itimidade $o'&tica dos 6ru7os de $ress!o 8 Lu- da Teoria da
9!o *omunicati%a
Os princpios iluministas (liberdade, igualdade e fraternidade) so repensados, por
Habermas, luz de uma teoria crtica.
O autor afirma a necessidade de reinveno do projeto da modernidade, para tanto se
valendo de uma viso dinmica do processo de concretizao desses direitos e
dessas liberdades.
P/-+) ./ &'(2+/+/<>' .) @;) / )2+-;+;-/ +-/.*&*'(/4 ./2 *(2+S(&*/2 .) )E)-&7&*'
.' 3'.)- (;A/ .)A'&-/&*/ *(,/-*/,)4A)(+) )2+/C)4)&) -)4/<G)2 .) .'A*(/<>'
(seja do poder poltico, seja do mercado, seja de costumes, comportamento).
Para tanto, confere importncia fundamental ao espao pblico, como )23/<'
()&)22D-*' (' .*D4'6' &-7+*&' &'A ' 2*2+)A/ )2+/C*4*=/.' .) )E3)&+/+*,/2,
/+-/,12 .' @;) .)('A*(/ /<>' &'A;(*&/+*,/.
Admitir uma ao poltica fundada no dilogo entre o espao pblico e o sistema
estabilizado garantiria que a fora inercial deste no suprimisse a existncia de formas
de vida capazes de forjar relaes de emancipao do homem-pessoa e reinventar
continuamente prticas capazes de concretizar os ideais iluministas.
Dito isso, pode-se afirmar que, em Habermas, A LE#ITIMIDADE DOS #RUPOS
DE PRESSRO 8ATORES DO ESPAO P^BLICO9 PRESSUPE O
RECON!ECIMENTO DESSE ESPAO COMO ELEMENTO ESSENCIAL DA
DEMOCRACIA.
A atuao desses grupos nem sempre assimila as reivindicaes surgidas no mundo
da vida, ou as toma como suas. Assim ocorre quando atua menos para fortalecer o
processo plural de discusso que antecede a ao, e mais como mandatrio de
interesses pr-definidos.
N/ .)A'&-/&*/ :;(././ (;A/ /<>' &'A;(*&/+*,/, / 4)6*+*A*./.) .'2 6-;3'2 .)
3-)22>' (>' '&'--)-*/ .) .)(+-' 3/-/ :'-/ 8/ 3/-+*- .' 2); -)&'(H)&*A)(+' 3)4'
E2+/.', &'A' &'(.*<>' 3/-/ ' )E)-&7&*' .) 3'.)- 3'47+*&'9, A/2 .) :'-/ 3/-/
.)(+-' 8/ 3/-+*- ./ 2'&*)./.) &*,*4, &'A' 354' .) /<>' 3'47+*&/ ,D4*./9.
E em razo disso, "o modelo de uma justia processual para as sociedades
democrticas atuais necessitar de gerenciamentos institucionais que, sem questionar
o modelo institucional da modernidade (separao do Estado da sociedade civil,
separao dos trs poderes), vo de qualquer forma coloc-lo em maior conformidade
com a ideia da autoconstituio de uma comunidade de pessoas livres e iguais".
(Jean-Cassien Billier. Histria da Filosofia do Direito, So Paulo: Manoel, 2005).
O seguinte trecho do seu Direito e Democracia entre facticidade e validade ll (2
Edio. Rio de Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 2003) bem exemplifica como
Habermas concebe a relao entre grupos de presso e legitimidade democrtica:
"A liberdade de opinio e reunio, bem como o direito de fundar
sociedades e associaes, definem o espao para associaes livres
que interferem na formao da opinio pblica, tratam de temas de
interesse geral, representam interesses e grupos de difcil
organizao, perseguem fins culturais, religiosos, humanitrios,
formam comunidades confessionais, etc. A liberdade da imprensa, do
rdio e da televiso, bem como o direito de exercer atividades
publicitrias, garantem a infra-estrutura medial da comunicao
pblica, a qual deve permanecer aberta a opinies concorrentes e
representativas. O sistema poltico, que deve continuar sensvel a
influncias da opinio pblica, conecta-se com a esfera pblica e com
a sociedade civil, atravs da atividade dos partidos polticos e atravs
da atividade eleitoral dos cidados. Esse entrelaamento garantido
atravs do direito dos partidos de contribuir na formao da vontade
poltica do povo e atravs do direito de voto ativo e passivo dos
sujeitos privados (complementado por outros direitos de participao).
Finalmente, as associaes s podem afirmar sua autonomia e
conservar sua espontaneidade na medida em que puderem apoiar-se
num pluralismo de formas de vida, subculturas e credos religiosos. A
proteo da 'privacidade' atravs de direitos fundamentais serve
incolumidade de domnios vitais privados; direitos da personalidade,
liberdades de crena e de conscincia, liberalidade, sigilo da
correspondncia e do telefone, inviolabilidade da residncia, bem
como a proteo da famlia, caracterizam uma zona inviolvel da
integridade pessoal e da formao do juzo e da conscincia
autnoma". (p. l0l)
N' )(+/(+', /2 6/-/(+*/2 .'2 .*-)*+'2 :;(./A)(+/*2 (>' &'(2)6;)A 3-'+)6)- 3'-
2* A)2A/2 / )2:)-/ 3JC4*&/ ) / 2'&*)./.) &*,*4 &'(+-/ .):'-A/<G)2. P'- *22', /2
)2+-;+;-/2 &'A;(*&/&*'(/*2 ./ )2:)-/ 3JC4*&/ +FA @;) 2)- A/(+*./2 *(+/&+/2 3'-
;A/ 2'&*)./.) .) 2;?)*+'2 3-*,/.'2, ,*,/ ) /+;/(+). lsso equivale a afirmar que a
esfera pblica poltica tem que se estabilizar, num certo sentido, por si mesma: isso
confirmado pelo peculiar carter autorreferencial da prtica comunicacional da
sociedade civil.
1.3.3.2. 9 *once7!o *omunicati%a do "ireito e da "emocracia em Habermas
1:
Aps o fortalecimento da crise do positivismo, ganhou grande fora o movimento de
retomada do racionalismo, postura anti-empirista de se atingir o saber, na filosofia
ocidental.
O racionalismo se baseava, fundamentalmente, numa posta interpretativa
essencialmente subjetiva. Habermas, no entanto, deslocou a racionalidade do mbito
individual para o mbito intersubjetivo/comunicativo.
Em Habermas, / -/&*'(/4*./.) '&'--) @;/(.' .'*2 '; A/*2 2;?)*+'2 /6)A
&'A;(*&/+*,/A)(+) .) :'-A/ /-6;A)(+/+*,/ )A C;2&/ .) ;A /&'-.'
&'(2)(2;/4. nessa ideia bsica que se fundamenta a teoria do direito e da
democracia habermasiana: ela toma como ponto de partida a fora social integradora
de processos de integrao no-violentos, racionalmente motivadores, capazes de
salvaguardar distncias e diferenas reconhecidas, na base de manuteno de uma
comunho de convices.
Ou seja, O CONSENSO O CONSENSO NRO BIOLENTO A QUE C!E#AM
OS SUJEITOS DA DEMOCRACIA, EM CONDIES DE I#UALDADE, AP\S
O DISCURSO.
Na ideia do jusfilsofo, a razo deixa de ser o fim do racionalismo (racionalismo
teleolgico), tornando-se, antes, um instrumento dos processos comunicativos. lsso ,
em certa medida, a superao com a metafsica kantiana e com a dialtica hegeliana.
Essa guinada lingustica aponta tambm para uma distino entre representaes
particulares e pensamentos universais conduzindo a uma dialtica da
intersubjetividade que busca estados sintticos no acordo consensual entre sujeitos
racionais comunicativos livres e iguais
A 4)6*+*A*./.) .) ;A/ -)6-/ *(.)3)(.) .' :/+' .) )4/ &'(2)6;*- *A3'-K2). A'
&'(+-D-*', +/(+' / ,/4*./.) 2'&*/4 &'A' / 'C).*F(&*/ :D&+*&/ ,/-*/A .) /&'-.'
&'A / :1 .) 2);2 A)AC-'2 (/ &'A;(*./.) .) .*-)*+' (/ 4)6*+*A*./.), ) )2+/ :1,
l0
Extrado do artigo "A Democracia Comunicativa: uma exposio da ideia de democracia em
Jrgen Habermas a partir da anlise dos volumes da obra "Direito e Democracia, entre
facticidade e a validade", escrito por Paulo Roberto de Azevedo.
3'- 2;/ ,)= /35*/K2) (/ 2;3'2*<>' ./ 4)6*+*A*./.), *2+' 1, ./
:;(./A)(+/C*4*./.) ./2 -)23)&+*,/2 ('-A/2.
A complexificao das relaes sociais na modernidade, o acrscimo de poder
atribudo ao setor econmico e de mercado e o crescimento do poder administrativo
/A34*/A &/./ ,)= A/*2 / ?D PROBLEMTICA RELARO ENTRE
FACTICIDADE E BALIDADE
11
. A estabilidade desta relao faz-se
necessria para a articulao entre sistemas poltico-jurdicos. Da defasagem entre
esses sistemas pode originar-se uma crise entre direito constitucional e ordem jurdica:
"a tenso entre o idealismo da ordem constitucional e o materialismo de uma ordem
jurdica, especialmente de um direito econmico, que simplesmente reflete a
distribuio desigual do poder social, encontra seu eco no desencontro entre as
abordagens filosficas e empricas do direito". A RESPOSTA !ABERMASIANA
PARA ESSA CRISE SE#UE A #UINADA LIN#U"STICA, CENTRANDO A ORDEM
JUR"DICA NOS PROCESSOS INTERCOMUNICATIBOS. O DIREITO passa a ser
mais que uma estrutura abstrata reguladora, constituindo-se, ento, como uma fora
dinmica e ativa. M/*2 @;) ;A 2*2+)A/ .) 2/C)-, 1 ;A 2*2+)A/ .) /<>', @;) :/=
3/-+) .' [A;(.' ./ ,*./Y. Para compreender melhor essa perspectiva necessrio
considerar que, na teoria habermasiana, a ideia de "mundo da vida" recebe um sentido
muito especfico: difere da ideia de sociedade civil, como vista na perspectiva liberal,
por no se resumir ao somatrio das vontades livres iguais; tambm difere da
perspectiva marxista, no sendo vista como aprisionada por foras histricas
movimentadas pela luta entre classes antagnicas. A perspectiva habermasiana segue
o vis lingustico 3/22/(.' / )(+)(.)- ' A;(.' ./ ,*./ &'A'L
[... ;A/ -).) -/A*:*&/./ .) /<G)2 &'A;(*&/+*,/2
12
@;) 2)
.*:;(.)A )A )23/<'2 2'&*/*2 ) 13'&/2 H*2+5-*&/2; e as aes
comunicativas no somente se alimentam das fontes das tradies
culturais e das ordens legtimas, como tambm dependem das
identidades dos indivduos socializados. Por isso, o mundo da vida
no pode ser tido como uma organizao superdimensionada, a qual
ll
Habermas diz que o direito s pode ser compreendido a partir da noo de uma "tenso
entre facticidade e validade". "Facticidade" seria o plano dos fatos, das coisas como elas so e
funcionam, a dimenso do xito real, cega para questes de certo/errado. "Validade" seria o
plano dos ideais, das normas que se reconhecem como corretas e que justificam as aes, dos
valores que se reconhecem como importantes e que justificam as escolhas, das utopias que se
reconhecem como inspiradoras e justificam as instituies existentes e das esperanas que se
reconhecem como necessrias e que justificam seguir em frente apesar de todos os
desapontamentos. Pois bem, concebido apenas em termos de facticidade (como teriam feito o
positivismo jurdico e o realismo jurdico), o direito no consegue justificar sua obrigatoriedade
e, por conseguinte, explicar sua legitimidade ao longo do tempo. Concebido apenas em termos
de validade (como teria feito a escola do direito natural), o direito perde seu contato e seu
engajamento com o mundo concreto dos fatos, das aes e dos interesses e se torna uma
retrica vazia sobre bem e justia, que no capaz de coordenar realstica e eficazmente as
relaes em sociedade. Dessa forma, o verdadeiro lugar do direito entre os planos da
facticidade e da validade, como um "mdium" (elo, canal, ponte) entre os dois, tornando a
facticidade vlida o bastante para ser obrigatria e aceitvel, e a validade factual o bastante
para ser vivel e concretizvel ao longo do tempo.
l2
O agir comunicativo proposto por Habermas est fundamentado na linguagem dirigida ao
entendimento cooperado e compartilhado intersubjetivamente atravs da argumentao. Este
conceito pressupe a linguagem como principal meio dentro do qual possvel colocar em
evidncia todas as questes humanas passveis de argumentaes e as integraes sociais
atravs dos processos de entendimento.
os membros se filiam, nem como uma associao ou liga, na qual os
indivduos se inscrevem, nem como uma coletividade que se compe
de membros. Os indivduos socializados no conseguiram afirmar-se
na qualidade de sujeitos, se no encontrassem apoio nas condies
de reconhecimento recproco, articuladas nas tradies culturais e
estabilizadas em ordens legtimas e vice-versa. A prtica
comunicativa cotidiana, na qual o mundo da vida certamente est
centrado, resulta, com a mesma originariedade, do jogo entre
reproduo cultural, integrao social e socializao.
A 3-'3'2+/ H/C)-A/2*/(/ 1 .) '-.)A .)A'&-/+*=/.'-/, 3'*2 .)24'&/ /
&'(2+-;<>' ./ ('-A/+*,*./.) ?;-7.*&/ .' *.)/4*2A' +)4)'456*&' 3/-/ /
A/+)-*/4*./.) ./2 /<G)2 &'A;(*&/+*,/2: veja bem, Habermas entendia que
democracia no simples representao com leis que, em tese, representam a
vontade do povo. Antes imprescindvel a manifestao dialgica daqueles que agem
comunicativamente acerca das normas e valores que promovem a integrao social.
Habermas opera um deslocamento de enfoque, buscando o nexo interno entre
autodeterminao moral e autorrealizao tica, no na formulao de leis gerais, mas
na formao discursiva da opinio e da vontade. A #UINADA LIN#U"STICA DA
TEORIA DA ARO COMUNICATIBA TRANSFERE A PRODURO DA TEORIA
JUR"DICA DA POSITIBIDADE RACIONALISTA PARA A INTERARO
COMUNICATIBA. Nesse modelo tanto as regras de aceitabilidade como a simples
aceitao particular se estabelecem na ao discursiva em busca de consenso.
A democracia habermasiana no pode ser analisada pela simples verificao da
existncia de leis gerais. Essas pouco valem se no legitimadas pelo discurso, visto
que os destinatrios das normas so, simultaneamente, os autores de seus direitos.
Todo esse processo acompanhado da progressiva racionalizao do mundo da vida.
A FORA MORAL 8QUE SERBIA COMO #ARANTIA INTERNA DE COESRO
SOCIAL9 D LU#AR AO C\DI#O JUR"DICO QUE PROCURA MANTER,
POR MEIO DE #ARANTIAS EWTERNAS, A MANUTENRO DAS
CONDIES DE POSSIBILIDADE NECESSRIAS PARA QUE
PROLIFEREM FORMAS DIAL\#ICAS OPERANTES EM CONDIES
EQU_NIMES DE COMUNICABILIDADE. So necessrios, ento, mecanismos
externos (uma vez que mecanismos morais internos perderam sua capacidade de
interferncia) que garantam essas condies de argumentao. Neste ponto, no
entanto, deve-se evitar o retorno a uma metafsica jurdica que, justamente, o alvo
crtico da guinada lingustica habermasiana. preciso manter a perspectiva da
formao das regras de comunicabilidade nos prprios processos intercomunicativos.
Com a complexificao da sociedade (desnveis sociais, administrativos etc.), ocorre
uma maior dificuldade de manuteno da equidade argumentativa. Os agentes do
discurso se tornam muito dspares, o que interfere negativamente no processo
democrtico sob o prisma da teoria do discurso.
Por tal motivo, ele estabelece princpios que garantem a equidade dialgica:
a) Direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas;
b) Direito ao status de membro de uma associao voluntria de parceiros do
direito;
c) Possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao politicamente
autnoma da proteo jurdica individual;
d) Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances em processos
de formao de opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua
autonomia poltica e por meio dos quais eles criam o direito legtimo;
e) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas de forma social tcnica e
ecolgica.
Tais princpios so tambm orientaes democratizantes. A democracia identifica-se
com a formao argumentativa da opinio e da vontade, bem como responsvel
pelas garantias externas da continuidade desse processo. Para Habermas, O
PRINC"PIO DA DEMOCRACIA REFEREKSE AO N"BEL DA
INSTITUCIONALI`ARO EWTERNA E EFICA` DA PARTICIPARO
SIMTRICA NUMA FORMARO DISCURSIBA DA OPINIRO E DA
BONTADE, A QUAL SE REALI`A EM FORMAS DE COMUNICARO
#ARANTIDAS PELO DIREITO. Vide que o Direito tem importante papel de
garantia, tem um carter procedimentalista, garantidor de instrumentos que abram
espao confirmao democrtica discursiva.
Desta concepo emerge tambm a ideia habermasiana de Estado, mais
precisamente de Estado de direito. ESTADO representa um corpo jurdico
encarregado de fornecer garantias externas equidade argumentativa de todos os
membros de uma livre associao de parceiros de direito; DE DIREITO por
originar-se do mesmo princpio democrtico argumentativo fundamental que d origem
ao sistema jurdico. Este aparece, ento, como 2*2+)A/ .) 3'.)- ) 2*2+)A/ .)
2/C)-. O sistema jurdico gera e controla o sistema poltico, ao mesmo tempo em que
o sistema poltico gera e controla o sistema jurdico: "A ideia do Estado de direito pode
ser interpretada ento como a exigncia de ligar o sistema administrativo, comandado
pelo cdigo do poder, ao poder comunicativo estatuidor do direito, e de mant-lo longe
das influncias do poder social, portanto da implantao fctica de interesses
privilegiados.
As caractersticas deste novo modelo institucional fundamentar-se-iam na "interligao
conceitual entre direito e poder poltico". A partir da, emanariam alguns princpios
fundamentais norteadores do aparelho institucional. Tais princpios seriam necessrios
em funo de riscos apontados pelo prprio autor:
"O direito constitui poder poltico e vice-versa; isso cria entre ambos
um nexo que abre e perpetua a possibilidade latente de uma
instrumentalizao do direito para o emprego estratgico do poder. A
ideia do Estado de direito exige em contrapartida uma organizao do
poder pblico que obriga o poder poltico, constitudo conforme o
direito, a se legitimar, por seu turno, pelo direito legitimamente
institudo."
O que ficaria resguardado por essa instituio seria a formao democrtica da
vontade. lsso significa dizer que / 3-*A)*-/ @;)2+>' / 2)- /3'(+/./ &'A' 3-*(&73*'
.) .)A'&-/&*/ 2)-*/ / /A34/ ) 4*,-) 3/-+*&*3/<>' .) +'.'2 '2 A)AC-'2 .) ;A/
2'&*)./.) ('2 3-'&)22'2 &'A;(*&/+*,'2 ('-+)/.'-)2 .'2 /&'-.'2 ('-A/+*,'2
('2 @;/*2 2) .D / :'-A/<>' .)A'&-D+*&/ ./ ,'(+/.). Assim, um primeiro princpio
a ser resguardado o de que: a) todo poder deve emanar do "poder comunicativo dos
cidados". Na prtica esse princpio remete a poderes parlamentares representativos e
deliberativos. Uma segunda questo importante, imediatamente ligada primeira, o
resguardo legal dos direitos do indivduo equanimidade argumentativa. Para tanto
fazKSE NECESSRIO QUE A INST_NCIA JUR"DICA RES#UARDEKSE DA
INSTRUMENTALI`ARO POL"TICA. TAL ASPECTO #ARANTIDO POR MEIO DE
UMAL B9 JUSTIA INDEPENDENTE. fundamental a garantia contra a
instrumentalizao do sistema jurdico. Em contrapartida, deve-se evitar a interferncia
do sistema nos processos comunicativos de formao da vontade. Ou seja, o poder
normativo/administrativo no pode interferir nos princpios que fundamentam a
orientao de sua formao. Esse princpio traduz-se pela: c) legalidade da
administrao, bem como controle judicial e parlamentar da administrao.
Por fim, faz-se necessrio um controle dos processos argumentativos, buscando lhes
resguardar de interferncias sociais no constantes no acordo comunicativo realizado
entre os membros da sociedade de direito. A sociedade civil precisa amortecer e
neutralizar a diviso desigual de posies sociais de poder.
1.3.4. @ranA 3af*a
1.3.16. #ic$el @oucault
1.3.11. Alf 9oss
1.3.12. /eidegger
1.3.12. /ans-1eorg 1adamer
A hermenutica filosfica de Hans-Gerg Gadamer (surgida em meados do sculo XX)
representa uma das instncias crticas do pensamento epistemolgico.
O seu livro mais conhecido, "Verdade e Mtodo", prope uma reflexo acerca do
carter situacional dos processos de construo dos saberes, submetendo-os,
portanto, a um necessrio filtro histrico, com a indispensvel mediao da linguagem
como elemento constitutivo de todo e qualquer discurso.
No referido livro o filsofo recorre ao pensamento de Martin Heidegger para
estabelecer a linguagem como ponto de partida de qualquer processo interpretativo,
assimilando a noo existencial de Dasein, conceito que acompanha todo o
desenvolvimento da obra.
O autor e a obra so importantes numa prova sobre as matrias humansticas, pois o
processo judicial tomado por Gadamer como um exemplo tpico do modo pelo qual
se estabelece o processo interpretativo.
O modelo clssico da teoria do conhecimento (epistemologia) sujeito-objeto
substitudo por Gadamer pelo dilogo SUJEITOKSUJEITO.
Em outras palavras, #/./A)- /:*-A/ @;), 3/-/ &'(2+-;*- @;/4@;)- &*F(&*/ ';
.*2&;-2', (>' 1 / /(D4*2) .' 'C?)+' 3)4' 2;?)*+' @;) 6/-/(+) *2)(<>' ) ,)-./.).
Pelo contrrio, somente compreendendo os processos histricos de interpretao de
conceitos que se poderia atingir minimamente um resultado seguro acerca do
conhecimento, sobretudo nas cincias humanas.
Por isso, para o jurista, "ouvir a tradio" e com ela dialogar constituem tarefas
irrenunciveis quando em jogo a compreenso de normas e fatos.
A prpria raiz etimolgica da palavra "hermenutica" est atrelada a uma viso
dinmica, baseada no ato de transportar mensagem, traduzir, "falar sobre" a tradio.
A 3-1K&'A3-))(2>' )A #/./A)- -)3-)2)(+/ ' &'(?;(+' ./2 -):)-F(&*/2 .) ;A
3',', .) ;A 6-;3' H;A/(', @;) ?D 1 3/22/.' 3/-/ &/./ *(.*,7.;' .)2.) ' 2);
(/2&*A)(+' ) /' 4'(6' .) 2;/ ,*./. / +-/.*<>'.
Esses conceitos herdados da tradio, na medida em que se tornam controvertidos,
so objeto de uma reflexo crtica (como ocorre, por exemplo, num processo judicial).
Mas a reflexo somente surge a partir do contedo herdado.
P/-/ #/./A)- 1 *A3'227,)4 ;A/ -)4/<>' 2;?)*+'K'C?)+', 2*A34)2A)(+) 3'-@;)
+'.' 'C?)+' 25 1 &'(H)&*.' / 3/-+*- ./ H*2+5-*/ @;) &/./ *(.*,7.;' /3-)(.);
2'C-) )4) .)2.) ' 2); (/2&*A)(+'.
Os objetos no existem enquanto tais, diria Gadamer. Somente existem porque a eles
nos referimos. E o prprio "referir-se" a eles j um fenmeno de linguagem (o Dasein
heideggeriano).
T-/(23'(.' 3/-/ ' .*-)*+', /2 ('-A/2 ) '2 :/+'2 (>' )E*2+*-*/A &'A' 'C?)+'2
)2+/(@;)2, 2'C-) '2 @;/*2 :/=)A'2 *(&*.*- /3)(/2 ;A/ /(D4*2) / 3/-+*- .) ;A
A1+'.' .)23-',*.' .) @;/4@;)- 2;C?)+*,*./.).
A2 ('-A/2 ) '2 :/+'2 ('2 2>' /3-)2)(+/.'2 /+-/,12 .) (/--/+*,/2 +-/.*&*'(/*2. E
+'./ (/--/+*,/ 1 ;A/ +-/.;<>', 1 ;A/ +-/(2A*22>' .) A)(2/6)A 8H)-A)(F;+*&/9.
Partindo da pr-compreenso das normas e dos fatos, por exemplo, o jurista os
submeteria a um juzo crtico a partir da controvrsia sobre eles instaurada.
E num dilogo circular entre a tradio e a crtica, estabeleceria um "mtodo" em
espiral (o crculo hermenutico), produziria o enriquecimento da tradio, assimilando
novas perspectivas atuais no consideradas por ela.
EAC'-/ #/./A)- (>' +)(H/ )A A'A)(+' /46;A +-/+/.' .) ;A A1+'.' ?;-7.*&',
a sua referncia constante ao processo judicial em seus textos fez com que a teoria do
direito se apropriasse de seus conceitos, propondo inclusive modelos metdicos.
o que se nota, por exemplo, quando falamos em hermenutica constitucional, cujos
pontos de partida so inegavelmente aplicao, no direito, do pensamento de
Gadamer.
Em "Verdade e Mtodo" Gadamer faz referncias ao mtodo interpretativo compilado
por Savigny, que consiste na anlise dos textos legais a partir de quatro parmetros:
literal, lgico-sistemtico, histrico e teleolgico.
Sobre tal mtodo, o autor faz incidir a crtica que dirige epistemologia em geral, pois
tambm Savigny considerou que a tarefa do intrprete seria analisar o objeto e dele
extrair concluses.
certo que Gadamer valoriza aspectos do pensamento de Savigny, pela nfase que
este conferiu necessidade de reconstruo histrica dos conceitos.
Contudo, prope o autor que tal "reconstruo" no seria apenas um momento da
interpretao, mas seu ponto de partida e chegada.
13.12.1. *&rcu'o Hermen;utico < 0s7ira' Hemen;utica/ =ch'eiermacher < 6adamer
No mbito jurdico no pode ser considerada verdadeira a ideia de Schleiermacher
sobre a existncia de um momento no qual ocorre a compreenso total. Compatibiliza-
se mais o pensamento de que:
O crculo da compreenso no cumulativo, no um crculo que se
fecha sobre si mesmo, no tem a forma de uma circunferncia, mas
de uma espiral. Por isso, "no correto falar em compreender
melhor", como se a verdade fosse um objeto a ser alcanado ao final
do processo de elaborao da compreenso e de uma vez para
sempre (...) explicita a prvia estrutura da compreenso e concebe a
verdade como o sentido possvel de ser manifestado e jamais
esgotvel (ALMElDA, 2002, p. 275-276).
A percepo de Gadamer acerca do crculo hermenutico mais coerente com a
seara jurdica, pois rechaa o ponto final no qual surge a verdade.
Ao contrrio, as interpretaes so inesgotveis possibilidades. Este filsofo detalha
seu pensamento da seguinte maneira:
"o crculo, portanto, no de natureza formal. No objetivo nem
subjetivo, descreve, porm, a compreenso como o jogo no qual se
d o intercmbio entre o movimento da tradio e o movimento do
intrprete. A antecipao de sentido, que guia a nossa compreenso
de um texto, no um ato da subjetividade, j que se determina a
partir da comunho que nos une com a tradio. Mas em nossa
relao com a tradio essa comunho concebida como um
processo em contnua formao" (GADAMER, 2005, p. 388).
Dessa forma,
"compreender no compreender melhor, nem sequer no sentido de
possuir um melhor conhecimento sobre a coisa em virtude de
conceitos mais claros, nem no sentido da superioridade bsica que o
consciente possui com relao ao carter inconsciente da produo.
Basta dizer que, &'a!%o se lora co$Free!%er, compreende-se de
um modo %ifere!teZ (GADAMER, 2005, p. 392).
H dois fatos que devem ser especialmente frisados: primeiramente, que a tradio
influencia no processo de compreenso, isso significa que Gadamer considera o cal%o
c'lt'ral no qual o intrprete est imerso; e, secundariamente, para este filsofo
inexiste a compreenso, como uma nica possibilidade verdadeira, mas sim posies,
interpretaes. Neste nterim, soluo divergente entre juzes ou tribunais apenas
uma questo de interpretao adotada, no havendo certo/errado.
lsso remete a uma explicao de Hegel para a filosofia de Herclito, expressa pelo
pensamento de que "tudo o que ao mesmo tempo no , [o qual salienta] o fato de
ele esclarecer que a certeza sensvel no possui verdade alguma" (Bs Pr-SocrticosO
l973, p. l06). Ora, se a certeza sensvel no verdadeira poder-se-ia falar em
verdade nica advinda de um texto? Palavras so mais confiveis que os sentidos?
A posio de que "o que , ao mesmo tempo j novamente no " (Bs Pr-SocrticosO
l973, p. 98-99) plenamente verossmil quando pensamos no Direito, pois no h
como, antecipadamente, ter plena certeza da deciso que ser dada pelo julgador e a
mudana de entendimento algo comum no mundo jurdico. lnclusive poder-se-ia
afirmar que esta mutabilidade que d vida ao Direito e impulsiona-o a um progresso.
Retomando a ideia gademeriana acerca da inexistncia de uma interpretao correta,
faz-se importante mencionar as palavras de Kelsen:
"A interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o mximo
cuidado, a fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre
e em todos os casos, uma s interpretao "correta". lsto uma
fico de que se serve a jurisprudncia tradicional para consolidar o
ideal da segurana jurdica. Em vistas da plurissignificao da maioria
das normas jurdicas, este ideal somente realizvel
aproximativamente" (KELSEN, l998, p. 396).
Nota-se que Kelsen trata a univocidade das normas como uma fico e assim ratifica a
existncia de i!terFretaCDes, de possibilidades. Sendo o texto normativo dotado de
vrios significados, a segurana jurdica fica prejudicada pois depende da
interpretao dada pelo rgo aplicador do direito.
Q;/(+' I )2+-;+;-/ .' &7-&;4' H)-A)(F;+*&', *(+)-)22/(+) / -)3-)2)(+/<>' &'A'
;A )23*-/4. E2+/ 3'.) 2)- )A3-)6/./ 3/-/ )E34*&/- ' 3-'&)22' ),'4;+*,' .'
&/A3' ?;-7.*&'L ' ?;46/.'- 3/-+) .' 2*2+)A/ ?;-7.*&' 8&;?/ H*3'+1+*&/ ) 2*A34*2+/
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A)2A/2 ) 3'.)K2) &'6*+/- @;) /+1 A)2A' / +-/.*<>' ?D :'-/ 4),)A)(+) /4+)-/./.
Em suma, a jurisprudncia assume papel central no espiral jurdico-hermenutico, pois
alm de ser o resultado da tutela jurisdicional fonte do Direito. Atravs dessa
mutabilidade h correo do direito abstrato, possibilitando que no mbito
discricionrio haja uma constante atualizao com vistas aos ideais sociais. A imagem
do espiral salienta que o sistema jurdico no est completo, tampouco fechado; ao
contrrio, est em permanente formao.
1.3.13. Peter /a-Brle
Para um estudo aprofundado, ver o resumo de direito constitucional.
Professor alemo que escreveu A Socie%a%e A/erta %os E!trFretes %a (o!stit'iCoH
'$a co!tri/'iCo Fara '$a i!terFretaCo Fl'ralista e Froce%i$e!tal %a (o!stit'iCo,
traduzido por Gilmar Mendes.
Existe, hoje, no mundo, uma ideia de uma prtica no sentido de que a Constituio
tem uma interpretao feita por uma sociedade fechada de intrprete, porque quem
interpreta so os juzes. So intrpretes vinculados por corporaes.
A interpretao da Constituio, ento, tem sido assim. E Haberle diz que tem que se
estabelecer algo diferente. Ele prope uma 2'&*)./.) /C)-+/ .) *(+1-3-)+)2. A
interpretao deve ser feita em uma sociedade aberta, plural. No pode a
interpretao ser restrita, porque no deve ser feita s pelo Tribunal, mas tambm pelo
cidado comum, quando pratica atos e se coloca da forma como a Constituio
estabelece. Os atores sociais praticam a Constituio diariamente. As normas so
estabelecidas para qualquer um. Existem foras interpretativas da Constituio que
abrangem toda a sociedade. So sujeitos de interpretao da Constituio, no
objetos da Constituio.
O 3-'&)22' .) 2'4;<>' .) &'(:4*+'2, enquanto parte de interpretao da
Constituio, que ,)A 2)(.' -)/4*=/.' 3'- ;A/ 2'&*)./.) :)&H/./, a sociedade
das corporaes, dos juzes. Como a interpretao plural, em geral, deve ser plural,
tambm, na concretizao da soluo do conflito. Haberle, ento, prev :'-A/2
6-/./+*,/2 .) 3/-+*&*3/<>' .'2 /+'-)2 2'&*/*2 (/ 2'4;<>' .' &'(:4*+'. lsso bate
com a idia de Alexy de que se o ambiente discursivo fechado, o discurso piorado,
porque h menos argumentos. Garante-se, assim, a 3/-+*&*3/<>' .)A'&-D+*&/ (/2
.)&*2G)2.
A soluo estabelecer meios onde os argumentos possam ser escutados e
praticados dentro do processo discursivo de deciso. Ex: audincias pblicas em
processo em julgamento, interveno de terceiros, a$ic's c'riae. lsso tudo aprimora o
discurso que possa haver dentro do Tribunal. feita, assim, uma interpretao
pluralista e procedimental da Constituio.
A Constituio no norma positiva, mas o que se faz, o que se compreenda como
norma a ser aplicada. No h Constituio, seno Constituio norma jurdica
interpretada. A deciso se d a cada momento, no h deciso prvia, permanente.
A garantia da independncia dos juizes s tolervel porque outras funes estatais
pluralistas fornecem materiais para a lei. E se tornaria mais tolervel ainda na medida
em que fosse aberto o processo decisrio para a participao facultativa.
O desenvolvimento posterior deve ser pluralista.
A interpretao deve se mostrar apta a fornecer justificativas diversas e variadas.
Em face das questes mais polmicas, o processo decisrio dever consultar a
sociedade plural. Deve-se dar voz a todos os argumentos que possam haver. Uma
questo to grave no pode ser resolvida com ambiente restrito. O processo deve ser
procedimentalmente plural. Deve-se analisar a opinio pblica. O juiz no pode
desconsiderar que o Congresso acabou de aprovar emenda sobre aborto; aquilo um
elemento argumentativo forte, porque deciso democrtica do povo; aquilo no pode
ser ignorado, num processo onde todos os argumentos so expostos. Os juzes
podem contrariar a opinio pblica (porque nem sempre a maioria deve ganhar,
cumpre ao Judicirio defender as minorias, principalmente aquelas que foram sub-
representadas no processo democrtico ou judicial), mas no se pode deixar de
consider-la.
A Constituio o consenso que se produza sobre o que deve ser, a partir dos
conflitos, dos compromissos. O Direito Constitucional um direito de conflitos. A
H)-A)(F;+*&/ &'(2+*+;&*'(/4 2*6(*:*&/ .)&*.*- &'(:4*+'2 ) -)&'(H)&)-
&'A3-'A*22'2.
Alguns autores no tm capacidade jurdica para atuar. Deve-se permitir que o
auditrio tenha elementos livres para participar do discurso, como lanar argumentos...
Na medida em que se tenha ignorantes no auditrio, o debate piorado. Se a pessoa
no entende, no consegue expor argumentos. OS I#NORANTES DO AUDIT\RIO
DEBEM SER REPRESENTADOS POR QUEM POSSUA CAPACIDADE DE
ENTENDIMENTO. A INTERPRETARO PLURALISTA INSTITUCIONAL. Ex:
defensoria pblica como porta-voz dos ignorantes; ONG's podem atuar em nome
deles... so institucionalizaes da razo, onde se procura determinar mecanismos
jurdicos suficientes para dar vazo a todos os argumentos possveis.
2. 'orrentes de Pensamento
2.1. Ctilitarismo
2.1.1. <erem: Dent$am
2.1.2. <o$n Stuart #ill
2.2. @enomenologia
Somente com HUSSERL, atravs da fenomenologia jurdica, que se vai superar a
ruptura kantiana, tentando relacionar os dois mundos separados, permitindo uma
correspondncia entre o ser e o dever ser, ou mais precisamente, entre o ser e o
pensar. O Eo, agora com HUSSERL, volta-se intencionalmente para os objetos
individuais, colocando-os em parnteses e, podendo desta forma captar o ei%os, a
essncia ideal do objeto. Esta tentativa de superao da dicotomia kantiana, atravs
da fenomenologia de Husserl, repercute no pensamento jurdico, sobremaneira nos
trabalhos do jurista alemo ADOLF RElNACH (l3), que publicou um livro no qual o
Direito era tomado atravs de uma tica fenomenolgica. Resta, inconteste, que o
pensamento kantiano alm de originalmente ter contribudo para o desenvolvimento da
filosofia do Direito, despertou entre juristas da poca e posteriores efervescentes
discusses jusfilosficas tanto no sentido de depurar as suas teorias, quanto no intuito
de super-las.
2.2.1 /usserl
`>e!o$e!oloia` escreve HUSSERL, "quer dizer, por conseguinte, a teoria das
vivncias em geral, e, encerrados nelas, de todos os dados, no s reais, mas
tambm intencionais, que possam nelas se mostrar com evidncia. A fenomenologia
F'ra , desse modo, a teoria dos fenmenos puros, dos fenmenos da co!sciK!cia
F'raO de um e' F'roO no se situando no terreno da natureza fsica e animal ou
psicofsica.
Se quisermos, por exemplo, saber qual a consistncia de um objeto como esta mesa,
a fim de poder penetrar-lhe a essncia, devemos consider-la apenas como contedo
da conscincia, pondo entre parntesis o fato de sua existncia extramental, para uma
descrio pura e imediata. Verificamos, por exemplo, que se trata de mesa
envernizada, dotada de certa forma. Podemos, de maneira evidente, reconhecer, num
ato espiritual, que a circunstncia de ser ou no envernizada, de ser de mrmore ou
de bronze, so qualidades acessrias, que no dizem respeito consistncia daquilo
que procuramos determinar como sendo o objeto "mesa" como tal.
Atravs desta anlise em progresso, podemos e devemos atingir uma ou vrias notas
que no poderemos mais colocar entre parntesis, porque, se o fizermos, o prprio
objeto acabar entre parntesis. . . Quando atingimos esse ponto, esse dado no
abstravel, temos o que se denomina o ei%osO a essncia da coisa Mre%'Co ei%ticaN.
Note-se, desde logo, que o mtodo fenomenolgico implica uma mudana de atitude
com referncia ao objeto que se quer descrever, atitude esta que brota de uma
e-iK!cia critica de rigor e de evidncia. No se deve confundir, pois, com a mera
descrio emprica que pressupe a "existncia" de um fato ou de um ser fora %o
Frocesso co!osciti0o. A' &'(+-D-*', 3/-/ ' :)('A)(54'6' / )E*2+F(&*/ /;+V('A/
'; (>' .' 'C?)+' (>' 1 3-)22;3'2+/ 3)4' 2;?)*+', pois tudo se situa no interior do
processo intuitivo mesmo, na correlao sujeito-objeto, com abstrao de tudo o mais,
inclusive das noes comuns ou cientficas sobre a ordem da natureza.
Ora, este processo de descrio e reduo de essncia completa-se, na doutrina de
Husserl, com uma terceira fase, que a da reflexo da conscincia intencional sobre
si mesma Mrefle-o fe!o$e!olicaN, que marca sua orientao idealista, porquanto,
depois de ter levado a termo a %escriCo %o o/Seto de maneira perfeitamente neutra, e
de efetuar a re%'Co ei%ticaO ele pretende volver subjetividade transcendental, para
descobrir o objeto como intencionalidade pura, como "contedo intencional da
conscincia".
preciso, porm, no olvidar que, tendo Husserl concebido a conscincia como
"referncia a algo" Mi!te!cio!ali%a%e %a co!sciK!ciaN, disto resultou um conceito de
"subjetividade transcendental" que longe de se reduzir ao "eu puro", universal e
formal prprio da Filosofia de Kant se refere a um "eu puro" cujo fundamento,
observa Ferrater Mora, se acha constitudo pela temporalidade e historicidade . Sem
se levar em conta essa alterao substancial, no se compreende, em todo o seu
alcance, a lio de Husserl sobre o `a Friori material", no dependente do sujeito
cognoscente, mas inerente s "coisas mesmas".
S'A)(+) /+*(6*A'2 / )22F(&*/ .' D*-)*+' )A ,*-+;.) .) ;A/ *(+;*<>' *(+)4)&+;/4
3;-/, '; 2)?/, 3;-*:*&/./ .) )4)A)(+'2 )A37-*&'2, @;) 2>' /3)(/2 &'(.*<G)2 ./
/(D4*2) )*.1+*&/. N>' 2) +-/+/, 3'*2, .) *(.;<>', A/2 2*A .) *(+;*<>' 3;-/A)(+)
*(+)4)&+;/4, &'A' +/4 *--).;+7,)4 I2 -)6-/2 &'A;(2 ./ /C2+-/<>' ) ./
6)()-/4*=/<>' )A37-*&/2.
2.3. 9ealismo <urEdico
Os realistas e os da corrente do direito livre afirmam que o Juiz um criador, sofrendo
a influncia de mltiplos e variados fatores incidentes sobre o psiquismo humano no
momento da deciso, desde as condies pessoais e internas, at as sociais e
externas que de algum modo possam interferir no processo decisrio. Sendo livre, no
tem limites normativos, pois esta posio no reconhece valia no direito abstrato nem
razo como participantes da atividade interpretativa. Os mais extremados substituem
as leis e regras de interpretao por sentimentos judiciais, a incluindo instintos,
emoes, sentidos.
Conforme os realistas, o Juiz um criador, sofre influncia de fatores de ordem
orgnica, afetiva e circunstancial como qualquer pessoa, e em funo disso age. A 4)*
1 ;A ./.', )(+-) ';+-'2, /46;A/2 ,)=)2 ()A &'(2*.)-/.' 3/-/ 2;/ /+*,*./.). S5
'2 :/+'2 *(+)-)22/A /' D*-)*+', @;) 2) 4*A*+/ /' A;(.' ./ )E3)-*F(&*/, '(.) 2)
4'&/4*=/A '2 H'A)(2 ) / 2)(+)(</ @;) 2'C-) )4)2 .*23G). A .)&*2>' ././
()22/2 &'(.*<G)2 (>' .)&'--) ./ 4)*, (>' &/C)(.' /' ?;-*2+/, /(+)2 ./ 2)(+)(</,
2)(>' :'-A;4/- 2*A34)2 3-':)&*/2 '; 3-).*<G)2 2'C-) ' @;) 3'22*,)4A)(+) 2)-D
.)&*.*.'. A 2)(+)(</ 1 )22)(&*/4A)(+) ;A /+' .) ,'(+/.).
A grande contribuio dessa escola foi chamar a ateno para o fato muito simples de
que o Direito existe no mundo real, onde ocorrem as relaes humanas e a sentena,
descortinando a o contingenciamento do intrprete a essa realidade. Desvendou,
como ningum antes o fizera, o misticismo que entranha nossas ideias sobre o Direito.
Apontou para o mito que realiza cada um dos grandes princpios jurdicos, que
satisfazem exigncias de segurana e de tratamento igualitrio. ldentificou na
sentena seu componente de vontade, verificao que leva conseqentemente a
admitir a existncia de elementos influentes na deciso que no esto absolutamente
presentes na norma que o Juiz, numa posio ingnua, diz unicamente aplicar.
2.3.1 Fli.er /olmes
O Realismo Americano, diferentemente, diz que o fundamento no est s nos
tribunais, mas tambm em estudar a estrutura psicolgica do juiz; um assim chamado
"psicologismo jurdico".
2.3.2. <erome @ran*
2.3.3. Fli.ercrona
2.3.4. Alf 9oss
Para o Realismo Escandinavo o que interessa a aplicao do direito nos tribunais. O
direito s nasce a partir de sua aplicao e quanto mais ele aplicado mais norma se
retira da lei. No se enclausurar em busca de teses. A dade fundamental do direito
a anlise da lei pelos tribunais.
Para esse realismo a validade do direito se submete a sua eficcia. Descreve um
direito real e no uma norma jurdica hipottica como a de Kelsen. A norma jurdica o
que os tribunais dizem da norma jurdica. Nesse sentido, Francesco Ferrara diz que os
tribunais so os rgos respiratrios do sistema jurdico.
Portanto, Alf Ross pretende descrever um direito real, e no um direito hipottico como
o da norma fundamental de Kelsen. Norma jurdica para ele o que os tribunais tm
dito como norma jurdica, pois a norma por si no diz nada. Enfim, fazer Cincia do
Direito para Ross observar as prticas.
2.4. )ireito Alternati.o
2.5. !+istencialismo
2.. 'eticismo
2.0. %ridimensionalismo <urEdico
O Direito, como qualquer cincia, constitui-se, em ltimo grau, em UMA
RESULTANTE FINAL DA PERCEPRO INTERPRETATIBA 8DE "NDOLE
SUBJETIBA, INERENTE AO SEU CORRESPONDENTE JU"`O DE BALOR,
RELATIBO AO DENOMINADO MUNDO DO DEBERKSER, DOTADO DE
SI#NIFICARO CULTURAL9 DE UM DADO FATO SOCIAL, TRADU`INDO
NECESSARIAMENTE UMA CONCEPRO NORMATIBA 8CULTURAL9 DE
PROJERO COMPORTAMENTAL E DE NATURE`A !ERMEN0UTICA.
Por efeito consequente, a caracterizao do Direito, como inconteste realidade
cientfica, em sua vertente tridimensional, apenas reflete, em linhas gerais, o carter
comum da equao que sempre se constri por intermdio da percepo interpretativa
de um fato (valorao factual) concebendo uma norma resultante; sendo certo, sob
este prisma, que as diferentes cincias e suas respectivas classificaes se operam a
partir, sobretudo, das duas diferentes possibilidades de percepes interpretativas de
um dado fato produzindo normas finalsticas: de carter objetivo (juzo de realidade
inerente ao mundo do ser sobre fatos naturais, traduzindo normas (reais) explicativas)
ou de carter subjetivo (juzo de valor inerente ao mundo do dever-ser sobre fatos
sociais, traduzindo normas (culturais) de projeo comportamental (hermenutica) ou
no comportamental).
E2+-;+;-/ T-*.*A)(2*'(/4 .' D*-)*+'
O tridimensionalismo, essencialmente, constitui-se, portanto, em uma caracterstica
estrutural inerente a todas as cincias, - e no, como podem supor os menos
avisados, a uma particularidade da Cincia do Direito -, ainda que sejamos obrigados
a reconhecer que a denominada viso tridimensional de Miguel Reale, neste aspecto,
transcenda concepo bsica da trade Fato-Valor-Norma, comum a toda construo
cientfica, para tambm abranger aspectos associados, prprios e especficos, da
Cincia Jurdica, tais como aqueles integrantes da interao do fato com a validade
social (sociologismo jurdico), do valor com a validade tica (moralismo jurdico) e da
norma com a validade tcnico-jurdica (normativismo abstrato), alm de elementos de
domnio que traduzem uma tridimensionalidade concreta ou especfica: fato/eficcia
(aspecto do ser), valor/fundamento (aspecto do poder-ser) e norma/vigncia (aspecto
do dever-ser).
C*F(&*/ AE*'456*&/
Da mesma forma que o Direito se caracteriza, sob o prisma hermenutico, como uma
cincia de "duplo processo interpretativo" (ou "sobreinterpretao"), igualmente se
processa como uma cincia de valorao factual ampliada, ou mesmo de
"sobrevalorao".
lsto significa, em linguagem objetiva, que, no mbito da Cincia do Direito, o processo
de valorao intrnseca de um fato, concebendo uma dada norma, no se restringe a
um espectro valorativo (de cunho cientfico) nitidamente objetivo (ou exclusivamente
interpretativo), mas, ao contrrio, necessita da imposio de valores sociais (derivados
da tica, da moral etc. e que, necessariamente, so mutveis no tempo e no espao) e
de valores intrnsecos (tais como segurana, justia, ordem etc.).
Como os valores axiolgicos do Direito podem, inclusive (em dadas circunstncias),
ser antagnicos (segurana versus justia, por exemplo), incumbe ao processo
valorativo (de feio axiolgica) particular do Direito a busca permanente de uma
soluo conciliadora, representada, em ltima anlise, pela caracterizao dicotmica
dos diferentes ramos cientficos do Direito (direito penal, civil, tributrio etc.) que
ponderam, de maneira propositadamente desigual, os diferentes valores intrnsecos a
cada dada situao efetiva.
A ('-A/ 1 / -)/<>' .' ,/4'- /' :/+'. O2 :/+'2, / -)/4*./.) ,*,/, /' &'(+-/.*=)-)A
'2 ,/4'-)2, *.)/4*./.) /C2+-/+/, -)&4/A/A .)2+)2 ;A/ -)/<>' .)&*.*./L '2
,/4'-)2 2) /6*6/(+/A, )(+>', /' &'(2+-;*-)A /2 ('-A/2 &'A' 2);2
*(2+-;A)(+'2.
A ('-A/, /22*A ) ?D )A M*6;)4 R)/4), -)3-)2)(+/ [;A/ 2'4;<>' +)A3'-D-*/
8A'A)(+S()/ '; .;-/.';-/9 .) ;A/ +)(2>' .*/41+*&/ )(+-) :/+'2 ) ,/4'-)2,
2'4;<>' )22/ )2+/+;7./ ) 'C?)+*,/./ 3)4/ *(+)-:)-F(&*/ .)&*25-*/ .' P'.)- )A
./.' A'A)(+' ./ )E3)-*F(&*/ 2'&*/4.
E23)&*:*&*./.)2 ./ C*F(&*/ J;-7.*&/
A percepo do Direito como inexorvel ramo cientfico, todavia, no , por si s,
suficiente para a plena compreenso do fenmeno jurdico luz das necessidades de
superao das mltiplas questes que se apresentam. Muito pelo contrrio, -)2+/
:;(./A)(+/4 @;) ' )2+;.*'2' ./ A/+1-*/ 2)?/ &/3/= .) )(+)(.)-, .) :'-A/
/A34/A)(+) 2/+*2:/+5-*/, /2 +-F2 &/-/&+)-72+*&/2 C/2*4/-)2 .' D*-)*+' &'A'
&*F(&*/L 3-'?)<>' &'A3'-+/A)(+/4, /E*'4'6*/ ) H)-A)(F;+*&/. A PRIMEIRA X
PROJERO COMPORTAMENTAL alude ao fato de que a preocupao vital do
Direito resume-se, acima de tudo, em moldar comportamentos individuais e grupais, a
partir de um quadro de ideias e valores (mutveis no tempo e no espao), idealizado
pelo conjunto da sociedade, representada pelos seus legisladores.
Assim que o Direito est, de modo constante e permanente, a orientar as condutas
humanas em sociedade, a partir de suas normas jurdicas que so produzidas pelo
conjunto da sociedade (ainda que atravs de seus representantes eleitos para tanto) e
aplicadas (interpretadas) por um corpo tcnico de julgadores, quando da
eventualidade da existncia do conflito (derivado da no-compreenso dos exatos
termos da norma e/ou do efetivo e intencional descumprimento da mesma).
A SE#UNDA X A AWIOLO#IA corresponde inconteste existncia de uma
infinidade de valores intrnsecos ao Direito, donde se destacam, preponderantemente,
os valores da justia e da segurana.
Como ambos os valores so igualmente importantes, tratou o Direito (originalmente,
uma inconteste realidade unitria) de se ramificar, permitindo o estabelecimento a
priori de eventuais possibilidades de prevalncia de um valor sobre o outro, quando
preexiste a hiptese de conflito valorativo.
Desta maneira, prevalece, em ltima instncia, a verdade real (em nome do valor da
justia) nas questes instrumentalizadas pelo Direito Processual Penal, ao passo que
prepondera, em ltima anlise, a verdade ficta, formal ou presumida (em nome do
valor da segurana) nas questes (sobretudo patrimoniais) instrumentalizadas pelo
Direito Processual Civil.
A TERCEIRA X !ERMEN0UTICA indica, sobremaneira, a existente interao
funcional entre a apriorstica parcela legislativa do Direito e a subsequente parcela
judiciria, responsvel ltima pela interpretao (e aplicao, nos eventuais conflitos)
das normas jurdicas produzidas pelos representantes do povo (na qualidade de titular
do Poder Poltico). Muito embora o conhecimento dessas trs caractersticas basilares
do Direito como cincia seja absolutamente fundamental para o entendimento e a
compreenso ltima do fenmeno jurdico, exatamente esta ltima caracterstica (a
hermenutica jurdica) e sua indispensvel e plena compreenso o fator primordial
para o completo xito deste objetivo, posto que tal caracterstica atinge o mago da
concepo estrutural do Direito.
Alis, neste particular, cumpre assinalar, de modo veemente, que o objeto especfico
(em seu sentido mais restritivo) do contedo dos cursos jurdicos cinge-se,
preponderantemente (se no exclusivamente) interpretao (e aplicao) da norma
jurdica, produzida pelo legislador, e no propriamente caracterizao originria da
lei (em seu sentido amplo) ou do prprio Direito, devendo, neste aspecto, serem
afastadas, com sinrgica repulsa, quaisquer teses (ou posies) excntricas (e
altamente controvertidas), como a do propalado Direito Alternativo ou Direito
lnsurgente.
2.2. <usnaturalismo
representa a ideia que existe a uma ordem sobreposta ordem do
Direito Positivo, esta ordem d fundamento e legitima o direito. uma proposta
dualista para a compreenso dos fenmenos jurdicos, que aponta para uma
fundamenta!o metajurdica para compreender o pr"prio direito.
#ma questo terminol"gica essencial $ distin!o entre %usnaturalismo e Direito
&atural.
'les no se confundem, o %usnaturalismo $ especificamente uma dentre as diversas
'scolas do Direito &atural, ou mel(or, o %usnaturalismo $ o c(amado Direito
&atural
)ontratualista. 'ntretanto, $ permitido falar que jusnaturalismo seria todo esse
movimento desde a *r$cia antiga at$ a idade moderna que busca fundamentar e
legitimar o direito a partir de uma ordem natural.
Prim"rdios do Direito &atural+
,"focles, um dos maiores escritores trgicos, em *r$cia no s$c. - a.)., escreve
.ntgona/. &esta obra encontramos o primeiro registro escrito quanto ao Direito
&atural.
.s 'scolas do Direitos &atural e a Declara!o de Direitos 0umanos+ como a
positiva!o dos direitos naturais.
1omentos do Direito &atural+ tr2s momentos
/3 Antigo+ 4deonmico5 a ideia da justi!a est fora do sujeito, o justo est na ordem
universal. 6ilosofia do 7bjeto 8*r$cia at$ 9ant3. 'ssa fundamenta!o clssica
encontra:se principalmente na obra de Plato e .rist"teles.
;3 Medieval+ <eonmico5 est na vontade divina. 0 um voluntarismo nesse
momento, o livre arbtrio, como uma concep!o bsica do cristianismo, fundamenta
a
responsabilidade do (omem na escol(a entre o bem e o mal. . fundamenta!o
divina
tudo ordena no universo. <oda essa abordagem pode ser encontrada na obra de ,o
<oms de .quino. 0averia nesta concep!o quatro ordens legais+
i3 Lex Aeterna+ $ a pr"pria lei de Deus. 'la no $ con(ecida pelo ser (umano.
a pr"pria pot2ncia primeira, como pensava .rist"teles.
ii3 Lex Naturalis+ ordena!o de Deus sobre todo o universo. <odas as coisas
t2m uma ordem.
iii3 Lex Divina+ $ a ordem revelada por Deus atrav$s da bblia, $ o =nico acesso
do (omem Lex Aeterna.
iv3 Lex Humana+ seria o pr"prio Direito Positivo. 'ste deve se pautar na lex
naturalis e respeitar as formas da lex divina. )ondicionamento direto do direto
igreja. 7 Direito )annico surge como a =nica forma de direito universal
durante />>> anos.
?3 Moderno+ .utonmico 8pr"pria lei3, ou )ontratualismo &aturalista, ou ainda,
'scola do Direito &atural ou das *entes.
*rotius; a @ousseau+ <anto @ousseau quanto 0obbes fundamentam o
estado no )ontrato ,ocial.
8/3 0obbes+ o direito positivo decorre de um pacto social, saindo do estado
natural e entrando no 'stado )ivil.
8a3 'stado de &atureAa+ dor, desordem. 7 (omem $ o lobo do pr"prio
(omem 8Homo homini lupus3.
8b3 )ontrato ,ocial+ possibilita o 'stado )ivil. 7 indivduo se submete ao
'stado 8Beviat3.
8;3 @ousseau+ o (omem no 'stado de &atureAa $ um Cbom selvagemD. 7
(omem tem liberdade incondicionada no 'stado de &atureAa, mas
substitui essa liberdade, abdicando:se dela, para entrar no 'stado. 7
(omem contrata porque tem vontade livre e racional. .qui o (omem
submete o 'stado a sua vontade.
ii3 9ant+ nos diAeres de 'dgar *od"i da 1ata:1ac(ado 9ant no estaria no
jusnaturalismo, mas sim em um jusracionalismo. 9ant $ de certo modo
legatrio de @ousseau. ,urge no fil"sofo de 9Enigsberg a distin!o entre o
)on(ecer e o .gir 8@aAo prtica3. 'sta @aAo Prtica $ o fundamento de
todo o Direito, onde se encontram os imperativos categ"ricos.
8/3 .gir+ forma infinita do (omem de agir de acordo com sua liberdade, seja
de pensar e de manifestar.
Do movimento do Direito &atural positiva!o dos direitos+
<$rcio ,ampaio diA que dicotomia entre direito naturais e direito positivos foi
mitigada
com a positiva!o dos direitos naturais na forma de direitos (umanos, estes so os
direitos naturais positivados.
7s direitos (umanos so (istoricamente construdos.
2.4. <us8ositi.ismo
O positivismo um movimento de interpretao e aplicao do direito, de estudo do
direito que nasce no sculo XlX e tem a sua maior projeo na primeira metade do
sculo XX. Existem vrias vertentes no Positivismo.
Uma, chamada vertente do P'2*+*,*2A' N'-A/+*,*2+/, cujo principal autor !/(2
T)42)(, que praticamente iguala o conceito de Estado ao conceito de Direito. Para
Kelsen no h Direito fora do Estado e esse Estado para ele norma. Estado no
uma instituio, mas um conjunto de normas. S Direito aquilo que oficialmente
emana do Estado, pelo devido processo legislativo.
Existem outras vertentes, uma das quais a mais importante do P'2*+*,*2A'
S'&*'456*&', um dos principais autores o N'-C)-+' B'CC*', que v o Estado como
um movimento social que, no entanto, s toma relevncia a partir das normas que so
positivadas pelo Estado.
Outra, a inicial, o P'2*+*,*2A' EE)61+*&', forte na escola da exegese ps-revoluo
francesa, que defendia que o juiz deveria ser simplesmente le /o'c"e %e loi, sem lhe
ser permitido interpretar. Assim, sempre que dvida houvesse, deveria ele buscar a
soluo no prprio Direito posto, pois buscava-se uma codificao plena e perfeita de
todas as possveis situaes.
Ento, a marca mais importante do Positivismo dar um realce exacerbado norma
produzida pelo Estado sempre e isso o que o mais importante na viso positivista.
2.16. Ps-8ositi.ismo
Ps-positivismo toda proposta de repensar o direito aps o movimento positivista,
que ideologicamente faliu, pois se acreditava que toda a realidade poderia ser posta
em cdigos. Portanto uma maneira de repensar o direito alm do positivismo
jurdico. O ps-positivismo possibilitar o neo-constitucionalismo.
2.11. #oralismo <urEdico
2.12. =i-ertarismo
2.13. 'omunitarismo
Durante a dcada de 80, a teoria poltica anglo-americana foi dominada pelo
aparecimento do comunitarismo que, tendo-se desenvolvido em aberta polmica com
o liberalismo em geral e o liberalismo rawlsiano em particular, pode ser entendido
como uma corrente de pensamento que essencialmente contesta a insuficincia da
teoria e prtica liberal. Esta contestao e as respostas a que deu lugar animaram o
debate tico-poltico sobretudo do continente americano onde, at ento, num quadro
geral de crise do socialismo, se antevia uma incontestada hegemonia do liberalismo,
na teoria e prtica tanto econmica como poltica. O desafio comunitarista a alguns
dos axiomas liberais daria, assim, uma nova vida ao debate dentro do liberalismo.
A' &'(+-D-*' .' @;) / .)2*6(/<>' a&'A;(*+/-*2A'b 3'22/ *(.*&/-, (>' 1 +/(+' /
@;)2+>' ./ &'A;(*./.) @;) )2+D )A &/;2/ (' &)(+-' ./ &'(+-',1-2*/, A/2 /
:'-A/ .) )(+)(.*A)(+' .' 2;?)*+' 4*C)-/4 ) ./ ?;2+*</ 4*6/./ I .*2+-*C;*<>' .)
-)&;-2'2 2'&*/*2. Embora seja clara a importncia da comunidade como depositria
de valores coletivos que ho de conduzir a vida humana, como dizem Cohen e Arato
(l992), o que mobiliza o debate ento, por um lado, uma questo epistemolgica a
questo de saber se possvel defender uma concepo universalista (deontolgica)
de justia sem pressupor um conceito substantivo (histrica e culturalmente situado)
de bem e, por outro, uma questo poltica, que a de saber se o ponto de partida
para a liberdade devem ser os direitos individuais ou as normas partilhadas da
comunidade.
Esta disputa entre comunitrios e liberais pode ser vista como um novo captulo de um
confronto filosfico de longa data, dado que a discusso pertence, naturalmente,
grande tradio filosfica da oposio entre universalismo e contextualismo,
oposio entre comunidade e sociedade, ou ao problema dos termos da autonomia
moral.
2.14. =gica do 9aAo.el
2.14.1. NoGHes Preliminares acerca da =gica do 9aAo.el
Com o advento da lei francesa l6, de 24 de agosto de l790, que impunha ao juiz o
dever de motivar a sentena, surgiu o interesse pela interpretao jurdica.
A Revoluo Francesa, marcada pela vitria da burguesia, trouxe uma nova tendncia
que tomou conta do pensamento jurdico, qual seja, a preservao dos direitos
individuais, limitados apenas pela norma, expresso dos ideais coletivos.
Se de um vrtice verificou-se um extremado apego ao texto legal, no que se referia
interpretao e aplicao do Direito (3'2*+*,*2A' )E)61+*&'), de outro, foi imposta ao
Judicirio a proibio de participar na criao jurdica, por ser atividade exclusiva do
Legislativo, como rgo representante da vontade popular.
Decorrente deste pensamento, surge a concepo mecnica da funo jurisdicional,
de sorte que / 2)(+)(</ )-/ &'(2*.)-/./ ;A /+' A)-/A)(+) A)&S(*&'] ;A
2*A34)2 )E)-&7&*' .) 456*&/ .).;+*,/, .)2+*+;7./ .) @;/4@;)- )4)A)(+' ,/4'-/+*,'
) /4H)*/ I -)/4*./.) .'2 :/+'2.
Nesta esteira, a deciso proferida ou prolatada pelo julgador, seria ento assemelhada
construo de um mero silogismo, em que a lei seria a premissa maior; a premissa
menor, o caso concreto apresentado apreciao; e, a concluso, o "decisum".
Das transformaes verificadas no seio da sociedade, motivadas sobretudo pela
Revoluo lndustrial e que alteraram sensivelmente as relaes, surgiram ferrenhas
crticas contra essa concepo, reclamando uma melhor adequao da lei existncia
concreta, fazendo surgir novas posturas interpretativas.
Multiplicaram-se ento as escolas e os mtodos de interpretao, de sorte que em
l926 Recasns Siches, professor da Universidade Nacional Autnoma do Mxico,
frequentou um curso na Universidade de Viena, onde o professor era Fritz Schreir,
discpulo de Kelsen e Husserl. Neste curso, foi-lhe apresentada uma anlise de todos
os mtodos de interpretao de que se tinha conhecimento. O objetivo bsico era
encontrar os critrios de eleio dos referidos mtodos, mas o que restou foi uma
decepo, pois no havia nenhuma razo justificada, em termos gerais, para preferir-
se um mtodo em detrimento dos outros.
pertinente, a esta altura, ressaltar que L;72 R)&/21(2 S*&H)2 (/2&); (/ E23/(H/
)A 19c3, onde fez os seus estudos universitrios no perodo compreendido entre
l9l8 a l925. No destoando daqueles jovens acadmicos que pretendem alar vos
maiores, avanou alm do programa curricular, comeando a desvendar, sozinho, os
primeiros horizontes do pensamento jurdico, apaixonando-se pela Filosofia do Direito.
Nos seus estudos de ps-graduao, foi discpulo de renomados mestres, como
Giorgio Del Vechio, em Roma, Rudolf Stanmmler, Rudolf Smend e Hermann Heller em
Berlim, Hans Kelsen, Felix Kaufmann e Fritz Schrgirer em Viena, que inegavelmente
eram os maiores expoentes do pensamento jurdico da poca.
lnegavelmente ainda hoje, direta ou indiretamente, continuam orientando as linhas
mestras da Filosofia do Direito.
Durante o tempo em que foi professor da "Graduate Faculty" da "New School for Social
Research", em Nova York, no perodo de l949 a l954, e da escola de Direito da "New
York University", entre l953 e l954, bem como de outras universidades norte-
americanas, influenciado diretamente com o pensamento jurdico anglo-saxo,
desenvolveu algumas ideias sobre a interpretao do Direito, a dupla dimenso
circunstancial de todo Direito positivo, a lgica do humano e o carter criador da
funo judicial.
Alguns anos antes, Benjamin Cardoso, ao analisar suas experincias jurdicas, j
procurava saber quais eram os mtodos que se empregava na interpretao do Direito
positivo vigente. Basicamente concluiu que primeiro se buscava a soluo mais justa e
depois se preocupava encontrar, dentre os mtodos de interpretao, o que melhor
serviria para justificar esta deciso.
Para superar este dilema, Recasns Siches, ento retornando s ctedras da
Universidade Nacional Autnoma do Mxico, apresentou suas ideias em livro,
defendendo o emprego de um s mtodo, o da LGlCA DO RAZOAVEL, DEFINIDA
COMO UMA RA`RO IMPRE#NADA DE PONTOS DE BISTA ESTIMATIBOS, DE
CRITRIOS DE BALORI`ARO, DE PAUTAS AWIOL\#ICAS, QUE ALM DE
TUDO TRA` CONSI#O OS ENSINAMENTOS COL!IDOS DA EWPERI0NCIA
PR\PRIA E TAMBM DO PR\WIMO ATRABS DA !IST\RIA.
Recasns Siches defendia ento que, assim como a Cincia Jurdica, a Filosofia do
Direito no tinha condies de escolher um mtodo ou uma tbua de prioridades entre
os vrios mtodos de interpretao.
D)&'--) ./7, @;) / J(*&/ -)6-/ @;) 2) 3'.)-*/ :'-A;4/-, &'A ;(*,)-2/4 ,/4*./.),
)-/ / .) @;) ' ?;*= 2)A3-) .),)-*/ *(+)-3-)+/- / 4)* .) A'.' ) 2)6;(.' ' A1+'.'
@;) ' 4),/22) I 2'4;<>' A/*2 ?;2+/ .)(+-) +'./2 /2 3'227,)*2.
Defendia ele que esta atitude no se consubstanciaria em desrespeito lei, porque
segundo seu pensamento, ao legislador cabe emitir mandamentos, proibies,
permisses, mas no lhe compete o pronunciamento sobre matria estranha
legislao e referente apenas funo jurisdicional. Quando o legislador ordena um
mtodo de interpretao, quando invade o campo hermenutico, esses ensaios
cientficos colocam-se no mesmo plano das opinies de qualquer terico e no tm
fora de mando.
bem verdade que Alessandro Gropalli defende posio contrria, por entender que
"as normas de interpretao da lei, mais do que simples critrios dirigidos ao prudente
arbtrio dos magistrados, representam verdadeiras normas jurdicas, que, por isso,
vinculam a sua atividade lgica e vontade, indicandolhes os meios de adotar e os fins
a conseguir".
PARA SIC!ES, AO CONTRRIO DO QUE OCORRE COM A L\#ICA DA
INFER0NCIA, DE CARTER NEUTRO E EWPLICATIBO, A L\#ICA DO
RA`OBEL PROCURA ENTENDER OS SENTIDOS E NEWOS ENTRE AS
SI#NIFICAES DOS PROBLEMAS !UMANOS, E PORTANTO, DOS
POL"TICOS E JUR"DICOS, ASSIM COMO REALI`A OPERAES DE
BALORARO E ESTABELECE FINALIDADES OU PROP\SITOS.
Destarte, no interessaria ao juiz e mesmo ao legislador, a realidade pura, mas sim
decidir sobre o que fazer diante de certos aspectos de determinadas realidades, de
sorte que este mtodo seria o correto para a funo jurisdicional.
Segundo o mesmo autor, o legislador opera com valoraes sobre situaes reais ou
hipotticas, em termos gerais e abstratos, de forma que o essencial em sua obra no
reside no texto da lei, mas nos juzos de valor adotados como inspiradores da regra de
Direito.
No que tange atividade do magistrado, especialmente a sentena, essa tambm
fruto de estimativa, pois o juiz para chegar intuio sobre a justia do caso concreto,
no separa sua opinio sobre os fatos das dimenses jurdicas desses mesmos fatos.
Pois "a intuio um complexo integral e unitrio, que engloba os dois aspectos:
'fatos' e 'Direito'."
A este particular, o referido autor formula as seguintes observaes: primeiramente
entende que a intuio do juiz acha-se embasada na lgica do razovel e que, quando
se fala que o juiz procura uma justificativa para o que pressentiu intuitivamente, isto
no significa que deva recorrer quelas pseudomotivaes lgico-dedutivas, de que se
serviram os juristas no sculo XlX, bastando oferecer uma justificao objetivamente
vlida, com embasamento na lgica do humano.
I2+' :/= &'A @;) / :;(<>' .' ?;*=, )AC'-/ A/(+)(.'K2) .)(+-' ./ 'C2)-,S(&*/
.' D*-)*+' :'-A/4A)(+) ,D4*.', SEJA SEMPRE CRIADORA, 3'- /4*A)(+/-K2) .)
;A /A34' &'A34)E' .) ,/4'-/<G)2 3/-+*&;4/-)2 2'C-) ' &/2' &'(&-)+'.
NRO SE TRATA, CONTUDO, DE DIREITO ALTERNATIBO,
MUITO MENOS DO USO ALTERNATIBO DO DIREITO,
PORQUANTO AQUI, TRATAKSE DE QUE O JUL#ADOR SE
BAL!A, AO INTUIR A SOLURO MAIS JUSTA APLICBEL AO
CASO CONCRETO, DOS MTODOS TRADICIONAIS DE
INTERPRETARO PARA JUSTIFICAR A SUA TOMADA DE
DECISRO.
Recasns Siches explica ainda que a estimativa jurdica informa ao intrprete sobre
quais so os valores cujo cumprimento deve ou no ser perseguido pelo Direito, tais
como justia, dignidade da pessoa humana, liberdades fundamentais do homem,
segurana, ordem, bem-estar geral e paz. Mas h outros que podem ser englobados
no conceito do que tradicionalmente se denomina prudncia: sensatez, equilbrio,
possibilidade de prever as conseqncias da aplicao da norma e de sopesar entre
vrios interesses contrapostos, legitimidade dos meios empregados para atingir fins
justos, etc.
Resta claro, ento, que Lus Recasns Siches o catalisador, na cincia jurdica
latino-americana, das novas teorias em matria de hermenutica do Direito. Ao se
referir ao festejado autor, Luis Fernando Coelho assim se expressou: ")2+/2 +)'-*/2
@;) 2) /:/2+/A ./ 2*4'672+*&/ ) ./ &'(&)3<>' 2;C2;(+*,/ ./ .)&*2>' ?;.*&*/4,
:;(./A)(+/AK2) (/ 3-;.F(&*/, (/ )@;*./.) ) (' 2)(+*A)(+' .' ?;2+', ;C*&/.'2
(' )@;*47C-*' ./ .*A)(2>' H;A/(/, @;) ' /;+'- .)('A*(/ ' -/='(/C4), )A
'3'2*<>' /' -/&*'(/4. A2 .)&*2G)2 ?;-7.*&/2, /(+)2 .) 2)-)A -/&*'(/*2, 2)6;(.'
/ 3)-23)&+*,/ 456*&'K2;C2;(+*,/, 2>' -/='D,)*2. A este novo pensamento,
vinculado dimenso humana, que se denomina o logos do razovel."
A lgica do razovel est exposta em trs obras principais: "Tratado Geral de Filosofia
do Direito", "Nova Filosofia da lnterpretao do Direito" e "Experincia Jurdica,
Natureza das Coisas e Lgica do Razovel, j mencionadas em ttulo original nas
citaes anteriores.
Siches observa que em todos os casos em que os mtodos de lgica tradicional se
revelam incapazes de oferecer a soluo correta de um problema jurdico ou
conduzem a um resultado inadmissvel, a tais mtodos no se deve opor um ato de
arbitrariedade, mas uma razo de tipo diferente, que alis, ORTEGA Y GASSET
explica que: "razo no verdadeiro sentido, toda ao intelectual que nos pe em
contato com a realidade, por meio da qual, deparamo-nos com o transcendente."(sem
destaque no original) Na lio de Lus Fernando Coelho, Recasns Siches parte das
teorias de Scheller e Hartmam, de sorte que a principal preocupao a conciliao
da objetividade dos valores jurdicos, com a historicidade dos ideais jurdicos, a qual
decorre de cinco fatores:
"- a mutabilidade da realidade social;
- a diversidade de obstculos para materializar um valor em determinada situao;
- a experincia quanto adequao de meios para materializar um valor;
: as prioridades emergentes das necessidades sociais, em funo dos acontecimentos
histricos; e,
: a multiplicidade dos valores."
Fica bastante claro que o ponto de partida para a teoria do comportamento humano e
a hermenutica de Recasns Siches o seguinte fato: os homens discutem,
argumentam, pesam suas razes, ponderam, deliberam sobre os problemas de seu
comportamento prtico, em debates que se travam luz de determinados critrios
estimativos. lsto ocorre, pois os homens querem soluo para seus problemas de
existncia; as solues que os homens encontraram para o seu comportamento
prtico no trazem em regra, a marca da verdade, da mentira ou da falsidade, do
notoriamente errado ou certo, do absolutamente bom ou do mau, mas que
basicamente estes consideram as mais justas, convenientes, adequadas, apropriadas,
sensatas, eficazes, viveis, prudentes, embora possam ser opostas verdade e ao
bem.
A SOLURO, ENTRO, RA`OBEL, [NRO IMPORTANDO SE RACIONAL OU
NRO, ISTO SECUNDRIO] A SOLURO RA`OBEL A SOLURO !UMANA,
EMBORA NEM SEMPRE RACIONALY, COMO LUCIDAMENTE AFIRMA LUIS
FERNANDO COEL!O.
Alis, prossegue afirmando que "a lgica do racional no a lgica toda, somente uma
parte dela, pois existe outra, a do logos do razovel". lmpende ressaltar aqui a justeza
da medida derivada desta "intuio" do julgador em cada caso concreto submetido
sua apreciao.
lsto se explica na medida em que o que se sucede que as leis no se aplicam
sozinhas, por si mesmas, decorrente de um mecanismo intrnseco que elas tivessem,
pois nem remotamente existe tal mecanismo.
As leis tm seu mbito de imprio, dentro do qual figura um aspecto material, relativo
ao contedo, ou seja, cada norma jurdico-positiva se refere a uns determinados tipos
de situaes, de assuntos, de fatos ou de negcios jurdicos, sobre os quais trata de
produzir especiais efeitos; efeitos que o legislador, portanto, autor da norma,
considerou justo, adequado e pertinente. Deve haver algum que declare qual a
norma aplicvel ao caso concreto, como aplicvel esta norma e com qual alcance.
Este algum o juiz, na sua funo interpretativa e agora privilegiado com as
clusulas gerais, com os conceitos legais indeterminados e conceitos legais
indeterminados pela funo.
Desta forma e alm disto, na sua atividade jurisdicional, o julgador, indagando-se qual
a norma aplicvel, no se deve guiar somente por critrios formais, mas tambm,
materiais. Portanto, para saber se uma determinada norma jurdica aplicvel ou no
a certo caso concreto e em que medida, deve antecipar mentalmente os efeitos que
esta aplicao haver de produzir, como magistralmente defende Recasns Siches.
lsto significa dizer que tal atividade conduz interpretao da lei, precisamente do
modo que leve a uma concluso mais justa para resolver o problema no caso em
anlise. Ao fazer isto, no significa dizer que o julgador se distancie de seu dever de
obedincia ao ordenamento jurdico positivo, mas d a este mister um mais perfeito
cumprimento, dado que o legislador, em seu labor, o faz, de regra, com a melhor
maneira possvel de atender as exigncias da justia e os anseios dos jurisdicionados.
Destarte, se o juiz ou julgador trata de interpretar tais regramentos de modo que o
resultado traga ao caso apresentado o maior grau de justia, no faz nada alm do
que se props o legislador. Servindo ao mesmo fim, interpretar, reconstruir
intuitivamente na sua imaginao, qual a autntica vontade do legislador e se os
mtodos aplicveis produzem ou no uma soluo justa.
Diante de tal argumentao, atribui-se crdito a tal teoria, no somente porque da
lavra de renomado autor, mas tambm porque o Direito no algo esttico, estanque,
de sorte que o seu funcionamento no pode consistir apenas numa operao de lgica
dedutiva.
evidente que as atuais normas jurdicas, reformadoras de velhas instituies, bem
como criadoras de outras, no podem e no devem ser entendidas como resultantes
de um processo dedutivo, pois existe algo alm, que a conscincia valoradora.
Destarte, o "logos" do razovel constitui a lgica que serve ao homem. No est
destinada a explicar, mas sim, compreender e penetrar o sentido dos objetos
humanos. Est voltada para a adequao das solues aos casos reais, ainda que de
forma irracional, pois assim como o prprio Direito, fruto da concepo humana, que
tem por fim a realizao de certos valores. Embora originando-se indiretamente de
fatos, transcende s fronteiras fticas, devendo ser visto numa noo de conjunto.
Ademais, tem por objetivo a compreenso do sentido e nexos entre as significaes, a
fim de realizar operaes valorativas, fixando finalidades e propsitos, pois o fato
humano no se restringe apenas causa e efeito, eis que tem um algo a mais, um
sentido.
Este sentido se explica na multiplicidade de fatores que intervm na vida humana,
obrigando especialmente o julgador, que trata os conflitos humanos, a interpretar os
sentidos e significaes legais, pois, efetivamente, verifica-se que a atividade do
legislador estava muito apartada da realidade.
Com o advento deste novo Cdigo, a despeito de algumas fundadas crticas, outras
desprovidas de suporte, podemos perceber a inteno do legislador, certamente
influenciado pelo culturalismo de Miguel Reale, de tentar aproximar mais a sua funo
legislativa e a jurisdicional, dos anseios dos jurisdicionados.
Nem se discute da possibilidade, como defendem alguns autores, de que o legislador
somente labora para o futuro, como norte ou referencial para a sociedade, pois em
muitos casos encontramos injustificveis equvocos.
Evidentemente, ainda que a regra ditada no artigo 3 da Lei de lntroduo ao Cdigo
Civill5 esteja a servio da segurana das relaes, em muitos casos isto no coaduna
com a realidade e com o caso concreto pendente de julgamento, em que a aplicao
do texto da lei poderia conduzir a uma injustia, no sendo destarte "razovel".
Nesta esteira, isto comportaria uma hiptese: suponhamos um indivduo que sempre
viveu em uma regio da selva amaznica, com parcos recursos e raros contatos com
aquelas comunidades ribeirinhas, onde precariamente aprendeu a "desenhar" seu
prprio nome. Este indivduo preso em flagrante ao derrubar determinada espcie de
rvore para fazer uma canoa, imitando o que sempre viu seu av e seu pai fazerem.
Em um pas de dimenses continentais como este, composto em grande parte de sua
populao, de analfabetos ou semi-analfabetos, seria "justa" sua recluso, dado o fato
tpico praticado? O mesmo no poderia acontecer com um indivduo no serto
nordestino? Ser que todos os profissionais do Direito, seus operadores, tm pleno
conhecimento de todas as disposies editadas em sede de Medidas Provisrias?
Ao que parece, o legislador ptrio, quando da elaborao da regra constante no artigo
l4, inciso l da Lei 9.605, de l2 de fevereiro de l998, que dispe sobre as sanes
penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente,
teve tal preocupao, ao "intuir" que no caso concreto poder-se-ia verificar tal situao.
Tanto verdade, que a regra est assim disposta:
"Art. l4. So circunstncias que atenuam a pena:
l baixo grau de instruo ou escolaridade do agente."
Alis, tal medida somente vem a roborar o que j estava consagrado na mbito do
Direito Penal, no tocante figura do Erro sobre a ilicitude do fato, explicitada no artigo
2l do Cdigo Penal vigente:
"Art. 2l O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se
inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a
conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou
atingir essa conscincia."
Ora, ./ A)2A/ :'-A/ ?D /C'-././ (' +'&/(+) /' &'A)(+D-*' .' /-+*6' 3O ./ L)* .)
I(+-'.;<>' /' C5.*6' C*,*4, ' /6)(+) (>' 3'.) 3-)+)(.)- 2) 4*,-/- ./
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*(?;2+*</2, 3'-@;) .)(+-' .) 2;/ /+*,*./.), /' @;) 2) ('2 3/-)&), (>'
.)2&'(H)&); '; .)2&'(2*.)-'; / ('22/ -)/4*./.) 2'&*/4, reafirmando o objeto de
sua "intuio", na regra do artigo 65 do mesmo diploma legal:
"Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:
l - .....
ll o desconhecimento da lei."
Evidentemente que a segurana das relaes no pode coadunar com a simples
alegao de desconhecimento, mas em casos especiais, pode-se conduzir a
verdadeira injustia. Muito certamente, o legislador mexicano debruou-se sobre sua
realidade, sobre seus problemas sociais, reconheceu as deficincias e deu margem ao
julgador, de que em certos casos, poderia consultar o Ministrio Pblico e aplicar
situao, a medida justa e razovel.
2.14.2. A =gica do 9aAo.el e a "nter8retaGo
A *(+)-3-)+/<>' ./2 ('-A/2 ?;-7.*&/2 *(&4;)A / -):)-F(&*/ / 3-*(&73*'2
/E*'456*&'2 ) / &-*+1-*'2 ,/4'-/+*,'2, '2 @;/*2 A;*+/2 ,)=)2 (>' )2+>' )E3-)22'2
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+)A &'A' :;(&*'(/-, /+)(.)(.'K2) J(*&/ ) )E&4;2*,/A)(+) /' @;) ()4) )2+D
:'-A;4/.'.
Destarte, torna-se mister recorrer a princpios ou critrios, que embora no formulados
explicitamente, so necessrios, na medida em que o texto legal deva ser interpretado
em funo do propsito para o qual fora emitido, sempre com relao ao sentido e o
alcance dos fatos particulares em relao norma.
Desta forma, a interpretao apenas literal, alm de absurda, torna-se sem sentido,
pois se est buscando uma interpretao, esta nunca poder ser literal, ainda que
realcemos a importncia do carter semntico como elemento facilitador de acesso
correta via de interpretao.
N>' :'22) 2'A)(+) 3'- )2+) 3/-+*&;4/-, +)A'2 /*(./ @;) ' 2)(+*.' ./2 3/4/,-/2
)A3-)6/./2 3'.) 2)- .)4*A*+/.', .) 2'-+) @;) 3'- A/*2 @;) ' 4)6*24/.'- 2)
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2)(+*.' @;) )2+/2 2':-)A /+-/,12 .'2 +)A3'2.
Assim, Recasns Siches aponta que o sentido de uma palavra ou frase, sobretudo nas
normas jurdicas, nunca est terminantemente definido nem completo. Muito pelo
contrrio, seu significado existe somente em relao com a singular realidade do
problema humano prtico sobre o qual deva operar.
Como o legislador ou o rgo jurisdicional, ao usar palavras e frases, d o sentido
atual que elas tm na cultura de seu pas, deve o julgador usar da atividade criativa do
esprito para julgar com propriedade.
2.14.3. A =gica do 9aAo.el e a @unGo =egislati.a
Como j mencionado alhures, na atividade de elaborao da norma, o legislador tem
diante de si um enorme leque de opes e, por certo, deve escolher a que melhor se
ajuste aos propsitos eleitos, no sentido de melhor adequao ao fato social gerado
no seio da sociedade, que "requeira" e que justifique a sua formulao.
lmpende esclarecer que o termo "requerer" adredemente destacado, est intimamente
ligado quela crtica de que o legislador, em vrias situaes, estaria apartado da
realidade.
Destarte, delimita ento o campo axiolgico, e, aplicando a Lgica do Razovel,
dever eleger valores que interessem ao mundo jurdico. bem verdade que existem
alguns valores, como os religiosos, entendidos como de superior hierarquia, que se
realizam espontaneamente. Somente a ttulo de ilustrao, mister se faz mencionar
que os valores estticos, tidos como de menor hierarquia, como o estabelecer
distino entre o belo e o feio, no so relevantes.
O que importa ressaltar que no se deve cogitar de hierarquia entre valores, pois
este no um critrio a ser seguido pelo legislador. A Justia sim um valor que
sempre deve inspirar o legislador, j que entre outras funes, ao Direito se designa a
incumbncia de garantir a realizao de alguns valores e prestigiar outros para a
garantia da paz social.
Resulta disto que a atividade legislativa deve estar impregnada de critrios valorativos,
mas que no podem ser fornecidos pela lgica formal, mas sim, pela lgica do
humano, pela Lgica do Razovel.
2.14.4. A =gica do 9aAo.el e a @unGo <urisdicional
Como visto no item retro, o legislador opera com valoraes sobre os tipos de
situaes reais ou hipotticas, valoraes sobre gneros ou espcies de situaes,
enquanto o Juiz, na sua atividade jurisdicional, completa a obra do legislador. lsto
porque em vez de avaliar os tipos de situaes em termos de gnero e espcie, avalia
as situaes individuais em termos concretos. Torna-se evidente ento a incontestvel
diferena entre a operao do julgador e a do legislador, pois o essencial na atividade
do primeiro no necessariamente o texto da lei.
A despeito de colocado no presente opsculo, de uma maneira bastante sinttica,
Recasns Siches elabora um esquema das situaes em que pode o juiz se encontrar,
no mister de sua tarefa de prestao da tutela jurisdicional, elaborando a norma
individualizada, encontrada de maneira clara e precisa, tambm na monografia de
Ldia Reis de Almeida Prado:
"Situao l - Aparentemente existe uma norma vigente, aplicvel ao caso em
julgamento, de modo a lhe produzir uma soluo satisfatria. Mas, mesmo nesta
situao, o magistrado realiza uma srie de juzos axiolgicos: para encontrar a
norma, para apreciar a prova e qualificar os fatos, e para adequar o sentido abstrato e
geral da norma significao concreta do caso controvertido;
Situao 2 - H dvida sobre a qual das normas de mesma hierarquia, mas de
contedo diferente, deve ser aplicvel ao conflito. Em tal hiptese, alm das
valoraes referidas na "situao l", o juiz, aps analisar os resultados que cada uma
dessas normas produziria, deve escolher aquela que conduz a uma soluo mais
justa;
Situao 3 - primeira vista, o juiz, por se deixar influenciar por nomenclaturas e
conceitos classificatrios contidos numa norma, pensa estar diante da regra que cobre
o caso. Mas quando ensaia mentalmente a aplicao desta controvrsia sub judice,
percebe que a aplicao de tal norma espcie, levaria a uma conseqncia diversa
ao resultado a que a norma prope, ou seja, contrria aos efeitos que o legislador
pretendeu ou que teria pretendido se tivesse em vista a controvrsia concreta da
questo. Em tal circunstncia, o juiz deve afastar a norma aparentemente aplicvel
espcie e considerar-se diante de um caso de lacuna.
Situao 4 - Por mais que o juiz investigue, no contm o Direito positivo vigente uma
norma aplicvel ao caso. Nessa situao, d-se uma autntica hiptese de lacuna."
Aps a apresentao dessas situaes, Siches adverte serem frutferas para anlise
das situaes "3" e "4", algumas consideraes sobre a equidade, que sero feitas no
prximo item.
C'A' ' 3-'&)22' .) 3-'.;<>' .' D*-)*+' (>' 2) )(&)--/ &'A / 3-'A;46/<>' ./
4)*, A/2 2*A (' A'A)(+' .) 2;/ *(.*,*.;/4*=/<>', @;) 1 / :/2) &'(&-)+/, 3'.)K2)
/:*-A/- @;) )2+/ 1 / A/*2 *A3'-+/(+). Mesmo no se verificando lacunas e
contradies na lei, o rgo jurisdicional, no momento de julgar o caso concreto a si
apresentado, valora as provas e fatos aos autos carreados, qualificando-as de maneira
jurdica e adaptando-as ao geral e abstrato sentido da lei. lsto o faz, porque ao se
deparar com leis contraditrias, dever optar por uma ou outra, e pautar-se por
critrios de justia, antecipando mentalmente os efeitos que da aplicao da norma
adviro e verificar se tais efeitos esto de acordo com os propsitos da lei. Nada mais
lgico e razovel do que isto.
2.14.5. A =gica do 9aAo.el e a !&uidade
A equidade deve ser considerada em toda extenso possvel do termo e liga-se a trs
acepes intimamente correlacionadas no dizer de Alpio Silveira, e que so as
seguintes:
a) latssima, o princpio universal da ordem normativa, a razo prtica extensvel a
toda conduta humana como religiosa, moral, social, jurdica e outras, que
configura-se como uma suprema regra de justia a que os homens devem
obedecer;
b) lata, confundindo-se com a ideia de justia absoluta ou ideal, com os princpios
de Direito, com a ideia do Direito, com o Direito natural em todas as suas
significaes;
c) estrita, o ideal de justia enquanto aplicado, ou seja, na interpretao,
integrao,
d) individualizao judiciria, adaptao, etc. Sendo, nessa acepo emprica, a
justia no caso concreto.
A equidade, segundo Agostinho Alvim, classifica-se em legal e judicial. Na primeira,
seria a contida no texto da norma, que prev vrias solues, por exemplo, o artigo l0,
l e 2, da Lei 6.5l5, de 26 de dezembro de l977.
Torna-se evidente que ainda antes do advento do atual Cdigo, o juiz ao aplicar tal
preceito em benefcio das partes, sempre averiguava certas circunstncias, como
idade dos filhos, inocncia ou no dos pais, e outras. Todavia, em todas estas
situaes, v-se claramente um standard jurdico, e que "h um apelo equidade do
magistrado, a quem cabe julgar do enquadramento ou no do caso, em face das
diretivas jurdicas", no dizer de Limongi Frana.
N/ 2)6;(./ &'(&)3<>' .' /4;.*.' /;+'-, / ?;.*&*/4, 3'.)A'2 .*=)- @;) 1 /@;)4/
)A @;) ' 4)6*24/.'- 3)-A*+), )E347&*+/ '; *A34*&*+/A)(+) /' ?;46/.'-, (' &/2'
&'(&-)+', como no caso do artigo l040, lV do Cdigo Civil de l9l6, que antes da
revogao promovida por fora da Lei 9.307/96, consistia na autorizao, dada aos
rbitros para julgarem por equidade, fora das regras e formas de direito.
Dos requisitos que Limongi Frana aponta, o que mais ressalta aos olhos quanto
pertinncia deste trabalho, no que tange omisso, defeito ou acentuada
generalidade da lei.
A )@;*./.) 1 +-/.*&*'(/4A)(+) ,*2+/ &'A' ;A A1+'.' 3/-/ &'4A/+/-, 3/-/
&'--*6*- / 4)* )A 2;/ /34*&/<>' /' &/2' &'(&-)+', ./7, / /.,)-+F(&*/ .) R)&/21(2
S*&H)2 (' 2)(+*.' .) 2)- *(.*23)(2D,)4 / -)2+/;-/<>' ./ /;+F(+*&/ 3)-23)&+*,/
.) )@;*./.), @;) :'* A'2+-/./, )(+-) ';+-'2, 3'- A-*2+5+)4)2 ) C7&)-'.
Para Aristteles, / )@;*./.) &'(2*2+*/ (/ )E3-)22>' .' ?;2+' (/+;-/4 )A -)4/<>'
/' &/2' &'(&-)+', 2)(.' 2;3)-*'- /' ?;2+' 4)6/4. EA ';+-/2 3/4/,-/2, / )@;*./.)
1 ' /;+)(+*&/A)(+) ?;2+' / -)23)*+' .' &/2' 3/-+*&;4/-.
Observava Aristteles que o erro resultante da aplicao da frmula geral da lei a
casos particulares diferentes dos habituais por ela previstos, no um erro que tenha
praticado o legislador, no um erro que esteja na lei mas algo que decorre da
natureza das coisas, porque a lei s pode reger universalmente.
Segundo Ccero, equidade no consiste em corrigir a lei na aplicao desta a casos,
mas sim, na sua exata aplicao, precisamente de acordo com as verdadeiras
vontades do legislador, acima da impreciso das palavras.
O que Siches extrai dos ensinamentos de Ccero e Aristteles que o legislador
elabora suas normas gerais tendo em vista as situaes habituais. Quando se tratar
de um caso que no pertena a esse campo de situaes, como quando o caso se
apresenta como um tipo diferente daqueles que serviram de motivao na elaborao
da lei ou, se a aplicao da regra genrica ao caso produzir resultados opostos
queles a que se props, ento deve-se considerar aquela regra como no aplicvel
espcie. E se no h, na ordem jurdico-positiva, outra norma que sirva para resolver
satisfatoriamente o caso, o juiz deve considerar-se como se estivesse diante de uma
hiptese de lacuna.
lsto ocorre porque o problema de se decidir se uma norma jurdica ou no aplicvel
a um determinado caso concreto, no se resolve por procedimento de lgica dedutiva.
Ao contrrio, um problema que se pode solucionar somente por ponderao e
estimativa dos resultados prticos que a aplicao da norma produziria em
determinadas situaes reais.
S*&H)2 &'(&4;* @;) &'--)+' 1 ' &/A*(H' .) 2) &'(2*.)-/- / )@;*./.) &'A' ;A
d3-'&).*A)(+'K/./3+/<>'d ./2 ('-A/2 ?;-7.*&/2 /'2 &/2'2 3-D+*&'2,
&'(?;6/(.'K/2 &'A /2 &/AC*/(+)2 ()&)22*./.)2 ./ ,*./. No dizer de Ldia Reis
de Almeida Prado, a equidade no um mtodo de interpretao, mas o meio de
interpretao, pois foi um antecedente, um pressentimento do "logos" do razovel em
matria da interpretao das normas jurdicas.
Maria Helena Diniz, supeditando-se em Recasns Siches, afirma que a equidade
aparece na aplicao do mtodo histrico-evolutivo no que pertine a interpretao do
Direito, pois preconiza a adequao da lei s novas circunstncias e do mtodo
teleolgico, que requer a valorao da lei a fim de que o rgo jurisdicional possa
acompanhar as vicissitudes da realidade concreta.
Desta forma, pela equidade, compreendem-se e estimam-se os resultados prticos
que a aplicao da norma produziria em determinadas situaes fticas; se o
resultado prtico concorda com as valoraes que inspiram a norma em que se funda,
tal norma dever ser aplicada. Todavia, se ao contrrio, a norma aplicvel a um caso
singular produzir efeitos que viriam a contradizer as valoraes, conforme as quais se
modela a ordem jurdica, ento indubitavelmente, tal norma no deve ser aplicada a
esse caso concreto, o que resulta dizer que a equidade est consagrada como
elemento de adaptao da norma ao caso concreto.
Na leitura, ainda que perfunctria da regra ditada no artigo 5 da Lei de lntroduo ao
Cdigo Civil, v-se claramente que possvel corrigir a inadequao da norma ao
caso concreto. Destarte, a equidade seria uma vlvula de segurana que possibilita
aliviar a tenso e a antinomia entre a norma e a realidade, a revolta dos fatos contra
os cdigos.
Por derradeiro a este tpico, convm ressaltar a posio de Vicente Ro que
apresenta trs regras que devem ser seguidas pelo magistrado ao aplicar a equidade:
"a) por igual modo devem ser tratadas as coisas iguais e desigualmente as desiguais;
b) todos os elementos que concorreram para constituir a relao sub judice, coisa ou
pessoa, ou que, no tocante a estas, tenham importncia, ou sobre elas exeram
influncia, devem ser devidamente considerados;
c) entre vrias solues possveis deve-se preferir a mais humana, por ser a que
melhor atende justia ".(sem destaque no original)
A )@;*./.), )(+>', &'(:)-) ;A 3'.)- .*2&-*&*'(D-*' /' A/6*2+-/.', A/2 (>' ;A/
/-C*+-/-*)./.). ;A/ /;+'-*=/<>' .) /3-)&*/-, 2)6;(.' / 456*&/ .' -/='D,)4,
*(+)-)22)2 ) :/+'2 (>' .)+)-A*(/.'2 / 3-*'-* 3)4' 4)6*24/.'-, )2+/C)4)&)(.' ;A/
('-A/ *(.*,*.;/4 3/-/ ' &/2' &'(&-)+' '; 2*(6;4/-. UA 3'.)- &'(:)-*.' /'
?;46/.'- 3/-/ -),)4/- ' .*-)*+' 4/+)(+). Ora, como valer-se da equidade, aplicando-
se a lgica do razovel, sem considerarmos o poder de intuio do julgador?
2.14.. A8licaGHes Prticas
As aplicaes em casos prticos so da mais variada natureza possvel. No somente
naqueles casos j suscitados, que de certa forma contestam a regra ou aplicao do
artigo 3 da Lei de lntroduo ao Cdigo Civil mas que diuturnamente ocorrem.
Com especfica relao aos negcios jurdicos, podemos arrolar como grandes
exemplos, ainda que outros possam ser alinhados, todas as disposies constantes do
Livro lll, Ttulo l, Captulo lV, dos defeitos dos negcios jurdicos. que os efeitos
reflexos destas patologias podem ser causa de extremada injustia se o julgador se
descuidar das consideraes alinhadas neste trabalho e, em alguns casos, aplicar a
norma positivada como est e declarar a nulidade ou a anulao de um negcio
defeituoso.
ainda possvel destacar dentre estes, os artigos l56 e l57 e respectivos pargrafos,
pois o leitor poder perceber a imensido de situaes conseqentes da falta de
razoabilidade. Alis, esta foi a impresso digital do legislador: faltou com a
razoabilidade nestas especficas disposies. A despeito dos elogios que so
merecedores os aludidos artigos, no podemos nos furtar crtica, dadas as omisses
que tambm so resultantes, como a previso do pargrafo segundo do l57,
inexistente no artigo l56.
Com base nestas ponderaes, espera-se que a razoabilidade oriente o julgador no
instante de analisar o caso submetido sua apreciao e que os conceitos de "grave
dano" e onerosidade excessiva sejam realmente verificados no negcio jurdico, eis
que a norma do artigo l7l determina a sua anulao. Todavia, talvez em algumas
situaes, o melhor mesmo no seria retira-lo do mundo jurdico, mas sim promover
medidas que equilibrem a relao jurdica e atenuem a onerosidade para patamares
aceitveis de acordo com a funo social do contrato.
Demais disto, como esperar que o julgador atinja a percepo da inteno da vontade
prevista no artigo ll2 do vigente Cdigo, sem uma atividade intuitiva e razovel?
Como detectar e aplicar o preceito de boa-f explicitado no artigo ll3?
Ser que no caso em concreto a atividade interpretativa, acerca do que seria "pessoa
de diligncia normal" algo que no exige uma maior cautela e que a falta de
razoabilidade no poderia conduzir injustia?
2.15. %eoria da ArgumentaGo <urEdica
13
2.15.1. "ntroduGo
comum, ao sermos iniciados no mundo jurdico, ouvirmos e idealizarmos a figura do
operador do Direito, como aquele profissional capaz de articular com perspiccia o
sistema normativo com as mincias de cada caso concreto. Como se o conhecimento
amplo dos recursos oferecidos pelo ordenamento jurdico desse conta da complexa
dimenso das relaes humanas. No basta sermos operadores do Direito, devemos
ser "pensadores do Direito". Temos que ser capazes de medir os efeitos de nossas
aes perante o mundo e a responsabilidade que decorre delas. Pensar o Direito
envolve o ato de articular o pensar com a ao argumentativa no mundo que expressa
l3
Extrado do texto: "A Teoria da Argumentao Jurdica como controle de racionalidade:
breves consideraes acerca de sua viabilidade", de Adlson Silva Ferraz.
a reflexo, e por isso o exerccio do Direito est intimamente ligado argumentao.
Esse processo demanda uma dialtica constante do jurista com a realidade social e,
de modo geral, aqueles que conseguem desenvolver essa aptido so frequentemente
reconhecidos por sua sabedoria e respeito funo social do Direito.
A argumentao uma atividade indispensvel ao Direito, sem ela a prpria base
principiolgica dos ordenamentos jurdicos estaria em ameaa. O2 ?;7=)2, )A 6)-/4, )
3-*(&*3/4A)(+) /2 &'-+)2 &'(2+*+;&*'(/*2 )2+/-*/A :/./.'2 / &;A3-*-
.'6A/+*&/A)(+) / L)*, ) H/,)-*/ ;A -)+-'&)22' /' A1+'.' &4D22*&' ./ E2&'4/ ./
EE)6)2) @;) 3)-A*+*/ /3)(/2 ;A/ *(+)-3-)+/<>' 4*+)-/4. Os princpios
constitucionais e o prprio funcionamento do Direito estariam mitigados se no fosse
possvel conferir boas razes para lhes servir como fundamento ao serem
reivindicados os direitos.
A TEORIA DA AR#UMENTARO JUR"DICA SUR#E NA SE#UNDA METADE DO
SCULO WW COM O OBJETIBO DE PROPOR MECANISMOS DE CONTROLE
SOBRE A RACIONALIDADE DO DISCURSO JUR"DICO, POSSIBILITANDO QUE
AS DECISES JUR"DICAS SEJAM PAUTADAS POR CRITRIOS SE#UROS
FRENTE e COMPLEWIDADE DOS CASOS CONCRETOS. Em contraposio queles
que defendem a ps-modernidade, a Teoria da Argumentao Jurdica uma
retomada crena na racionalidade iluminista e, como observaremos, possui algumas
deficincias. O nosso objetivo realizar uma anlise sucinta da evoluo deste ramo
ainda recente da filosofia do Direito e posteriormente expor crticas a esse modelo de
racionalidade, visando ao aprimoramento e ao surgimento de novas alternativas. Aps
esta breve introduo, adentremos no cerne das reflexes que pretendemos
desenvolver.
2.15.2. A %eoria da ArgumentaGo <urEdica como 'ontrole de 9acionalidade
A racionalidade jurdica pode ser analisada sob diversos enfoques convergentes, entre
eles a questo da produo do Direito, o que remete questo da democracia e do
Estado de Direito, bem como a discusso sobre a mudana de paradigma
empreendida pela filosofia da linguagem, o que nos leva Teoria da Argumentao
Jurdica. Os autores que acabaram por construir o modelo padro de Teoria da
Argumentao Jurdica atual (Viehweg, Perelman, Maccormick, Alexy, Aarnio,
Habermas, etc.) acreditam no poder emancipatrio da Razo, so, portanto, herdeiros
do iluminismo. O debate se acentua quando os ps-modernos negam a utilidade
desse tipo de teoria, pois a falncia do discurso moderno teria trazido uma
incredulidade em relao s metanarrativas, ou seja, nem a Razo, a religio, a
poltica, a moral, a cincia, a arte e quaisquer sistemas totalizantes poderiam
solucionar a condio fragmentada em que se encontra a humanidade
l4
. A atualidade
se caracterizaria pela consumao da capacidade crtica do sujeito (reduo dos
espritos) e pela extino das formas filosficas que serviam de referncia para pensar
o estar-no-mundo. Apesar das variadas crticas, a teoria da argumentao jurdica
continua em plena expanso e se destaca pela interdisciplinaridade, ao envolver
diversos ramos do conhecimento em suas discusses.
De forma sucinta, / :;(<>' ./ T)'-*/ ./ A-6;A)(+/<>' J;-7.*&/ 1 ),*+/-
/-C*+-/-*)./.)2 (/2 .)&*2G)2 ?;-7.*&/2, ':)-)&)(.' -)23'2+/2 3/-/ / @;)2+>' ./2
l4
Ps-modernidad aqui tratada nas vertentes do ceticismo e do existencialismo.
,D-*/2 3'22*C*4*./.)2 .) /34*&/<>' .' D*-)*+', explicitada desde Kelsen na sua
Teoria Pura do Direito. O pensador da Escola de Viena falava em uma indeterminao
do sujeito frente aos seus atos jurdicos, ou seja, a possibilidade de escolher entre
vrios caminhos de fundamentao, interpretao e solues diferentes
l5
. O Direito
formaria uma moldura dentro da qual estariam contidas as vrias possibilidades de
aplicao. Portanto, o grande problema da metodologia jurdica atualmente garantir
que as decises jurdicas sejam fundamentadas racionalmente mesmo quando o
Direito positivo no oferece uma soluo imediata e satisfatria para o caso concreto.
H ainda outro aspecto relevante, o Direito no uma cincia emprica. Alguns de
seus ramos sim, como a Sociologia do Direito, a Histria do Direito e a Criminologia.
Nas cincias naturais, o objeto de estudo extensional, pode ser mensurado, pesado,
verificado pela experincia sensorial. J a Cincia do Direito trata da norma, do dever-
ser, de modo que a dogmtica jurdica envolve conceitos, regras e princpios na
soluo das suas controvrsias. Mas se a Cincia jurdica no engloba verificao
emprica, quais seriam seus critrios de verdade e segurana? Seria preciso
desenvolver cada vez mais mecanismos que permitam a ao dos juristas em funo
de uma tcnica objetiva e que possibilitem maior grau de imparcialidade na produo e
na aplicao do Direito.
Os melhores candidatos para essa funo seriam os cnones do Direito (mtodos de
interpretao), mas da sua utilizao decorrem algumas dificuldades. Os resultados
poderiam variar a depender do intrprete, h muitos cnones e no h hierarquia entre
os mesmos. Apesar das deficincias, os cnones apresentam uma lgica interna
importante para as decises jurdicas. A Tpica, com seus catlogos de Topoi, e a
Nova retrica, de Chim Perelman, representaram um avano, mas no atingiram uma
soluo adequada por no estabelecer procedimentos seguros quanto aos resultados
e por no dar a devida importncia para os elementos formais do ordenamento
jurdico, enquanto um sistema dinmico de normas produzido pelo Estado. Dessa
forma, critrios mais slidos so necessrios para resolver casos jurdicos quando,
mais do que a dogmtica jurdica, utilizada a razo prtica em detrimento da
irracionalidade dos nossos impulsos, emoes e interesses.
O caso Elmer (Riggs versus Palmer), citado por Dworkin, demonstra bem a dificuldade
em manter uma fundamentao racional frente a casos controversos (hard cases).
Elmer assassinou o av por envenenamento em Nova York, em l882. Sabia que o
testamento deixava-o com maior parte dos bens do seu av e desconfiava que o
velho, que voltara a se casar havia pouco, pudesse alterar o testamento e deix-lo
sem nada. O crime de Elmer foi descoberto e ele foi considerado culpado e condenado
a alguns anos de priso. Estaria ele legalmente habilitado para receber a herana que
seu av lhe deixara no ltimo testamento? A lei de sucesses da poca no
explicitava nada sobre o direito de herana na hiptese de o herdeiro assassinar o
testador. A maioria dos juzes da mais alta Corte de Nova York decidiram em acordo
com a lei, o nico voto dissidente foi do juiz Gray, que defendia que o testador teria
conhecimento e assumiu a responsabilidade por todas as clusulas do testamento ao
estipul-las. Alm disso, se Elmer perdesse a herana por causa do assassinato,
estaria sendo duplamente punido por seu crime (bis in idem). E22) +*3' .) &/2'
&'(+-',)-2' (>' 1 *(&'A;A ) -),)4/ &'A' 1 &'A34)E' .)&*.*- @;/(.' HD
l5
Kelsen entendia que o ato de interpretar era um ato de vontade, e no de conhecimento.
&'(:4*+' )(+-) / )2:)-/ ?;-7.*&/ ) / A'-/4, 3'*2 ' 2)(2' .) )@;*./.) (>' 25 2)
-),)4/ )A 2)6;*- 3-*(&73*'2 &'--)+'2, A/2 +/AC1A )A /34*&DK4'2 .) :'-A/
*A3/-&*/4, &'(2*.)-/(.'K2) +'./2 /2 &*-&;(2+S(&*/2 )23)&*/*2, .) A'.' @;) (>'
1 3'227,)4 /C.*&/- ./ A'-/4*./.), ./ 1+*&/ (razo prtica).
Enquanto perdurou a viso positivista de raciocnio jurdico prpria da exegese, as
decises judiciais eram consideradas uma simples operao dedutiva de subsuno,
devendo a soluo ser alcanada unicamente segundo o critrio da legalidade, sem
levar em considerao o seu carter de razoabilidade. A concepo positivista tinha
como consequncia negar o papel da lgica, dos mtodos cientficos e do uso prtico
da razo, rompendo a tradio aristotlica que admitia a sua utilizao em todos os
domnios de ao. No sculo XX, com o resgate da tradio retrica e em virtude da
mudana de paradigma empreendida pela linguistic turn, foi reconhecida a
importncia do desenvolvimento de uma teoria da argumentao jurdica. Essa
necessidade ainda mais premente, j que a complexidade, funo e estrutura do
Direito se diferenciam de outros fenmenos sociais justamente porque a prtica
jurdica essencialmente argumentativa. A seguir, analisaremos mais detalhadamente
dois modelos de Teoria da Argumentao, desenvolvidos por Jrgen Habermas e por
Robert Alexy.
2.15.3. A %eoria da AGo 'omunicati.a de <?rgen /a-ermas
lntroduzindo em l98l uma nova viso a respeito das relaes entre a linguagem e a
sociedade, Habermas publica "Teoria da Ao Comunicativa", aquela que
considerada sua obra mais importante. Nessa obra o filsofo alemo demonstra sua
capacidade de dialogar com desenvoltura com as diversas correntes filosficas e
cientficas. Quanto crtica sociedade moderna, assume um caminho prprio em
relao aos filsofos da Escola de Frankfurt, .)2)(,'4,)(.' ;A/ +)'-*/
&'A;(*&/+*,/ &/4&/./ (;A 3-'&).*A)(+' .*2&;-2*,' @;) 3-)2&-),) / *6;/4./.)
)(+-) '2 2;?)*+'2, .) A'.' / 3-)&/,)- / /4*)(/<>' ) / .'A*(/<>'. Os escritos de
Habermas foram marcantes na formulao de uma teoria do discurso prtico racional
geral e posterior elaborao da Teoria da Argumentao jurdica. Para os fins do
nosso estudo, destacaremos sucintamente alguns aspectos da sua teoria do discurso
e a sua relao com a &'(2+-;<>' ./ .)A'&-/&*/ /+-/,12 .' &'(2)(2'.
A Teoria do Discurso de Habermas explica a legitimidade do Direito com auxlio de
regras e pressupostos de comunicao que so institucionalizados juridicamente, os
quais permitem concluir que os processos de criao e de aplicao do Direito levam a
resultados racionais.
O-/, 3/-/ !/C)-A/2, / 3-D+*&/ ./ 4*(6;/6)A 2)-,) &'A' 6/-/(+*/ ./ .)A'&-/&*/,
;A/ ,)= @;) / 3-53-*/ .)A'&-/&*/ 3-)22;3G) / &'A3-))(2>' .) *(+)-)22)2
AJ+;'2 ) ' /4&/(&) .) ;A &'(2)(2'. A22*A, O CONSENSO SOCIAL DERIBA
DA ARO COMUNICATIBA, '; 2)?/, ;A/ '-*)(+/<>' @;) -)23'(.) /'
*(+)-)22) 3'- ;A )(+)(.*A)(+' -)&73-'&' ) 3)4/ A/(;+)(<>' ) 3-'+)<>' .) ;A/
*(+)-2;C?)+*,*./.) 3)-A/()(+)A)(+) /A)/</./ (' A;(.' ./ ,*./. A prtica da
ao comunicativa objetiva resgatar da razo a sua verdadeira funo social, j que,
"no curso da modernizao capitalista, o potencial comunicativo da razo
simultaneamente desdobrado e deformado." Nem sempre a ao voltada para o
entendimento e na maioria das vezes se reveste de estratgias (ao estratgica)
visando a outros fins, envolve uma comunicao distorcida ou impossibilitada pelas
caractersticas fsicas e psquicas dos sujeitos.
O discurso pressupe a argumentao, a participao de atores que se comunicam
livremente e em situao de simetria. Habermas reconhece que uma tica formada
com base no consenso discursivo quase inalcanvel, porm, no impossvel. Dessa
forma, os pressupostos da racionalidade comunicativa serviriam como uma idia
reguladora de uma tica pragmtica.
Habermas fornece .'*2 3-*(&73*'2 @;) 2>' &'A34)A)(+/-)2 e orientam a
argumentao no sentido tico. O primeiro chamado de "PRINC"PIO DO
DISCURSO", representado por (D), o qual colocado como uma condio anterior
ao discurso. De acordo com (D): "So vlidas as normas racionais s quais todos os
possveis atingidos poderiam dar seu assentimento, na qualidade de participantes de
discursos racionais." Ou seja, s so vlidas as normas que puderem ser assentidas
por todos os participantes do discurso. Habermas radical em afirmar que s sob
essa condio que as normas (jurdicas ou morais) provenientes do discurso so
vlidas. A adeso de todos significa tambm a sua participao integral na produo
da norma, o que torna qualquer um competente para resgatar a sua pretenso de
validade para assegurar a obedincia.
Enquanto o princpio (D) se refere ao processo de elaborao da norma, o princpio
(U) refere-se s consequncias de sua realizao. Esse princpio no tem contedo
como uma norma positivada, pois esta uma tarefa histrica de cada sociedade. Tem
o objetivo de ser apenas o mtodo, o procedimento pelo qual as normas advindas do
discurso so justificadas. Esse princpio de regulao da tica chamado de (U), ou
"PRINC"PIO DE UNIBERSALI`ARO". Seguindo um critrio de
fundamentao da tica segundo normas, a correo das aes entre os sujeitos diz
respeito retitude dessas aes em relao s normas vigentes. O princpio (U)
informa que "Qualquer norma vlida deve satisfazer a condio de que as
consequncias e os efeitos colaterais, que resultarem previsivelmente da sua
observncia geral para a satisfao dos interesses de cada um dos indivduos,
possam ser aceitos sem coao por todos os afetados." Esse princpio expressa a
idia de uma fundamentao discursiva da tica, informando que s podem reclamar
validez das normas que encontrem ou possam encontrar assentimento de todos os
participantes do discurso. Uma norma que no satisfaa essa condio no uma
norma moral ou vlida. Uma norma justificada por esse processo uma norma boa
para todos os envolvidos. O @;) .)+)-A*(/ ' &/-D+)- A'-/4 .) ;A/ ('-A/ .) /<>'
1 @;) )4/ 3'22/ 2)- /&)*+/ &'A' ?;2+/ 3'- @;/4@;)- ;A @;) / /(/4*2/22). A
aceitao sobre a deciso tem que ser compartilhada no pela maioria, mas sim por
todos. Assim, age moralmente quem age de acordo com uma norma que foi fruto de
um procedimento de universalizao dessa conduta, decorrente do consenso de uma
comunidade ideal de comunicao.
na sua obra de l992, intitulada "Direito e Democracia: entre Facticidade e Validade",
que Habermas tenta unir a sua teoria discursiva ao Direito. At esse livro, no havia
conferido ao Direito um papel central na sua teoria, limitando-se a examinar
indiretamente o seu desenvolvimento histrico tendo a racionalidade como parmetro.
A grande questo que Habermas tenta solucionar : como ' D*-)*+' 3'.) 2)-
4)67+*A' -)&'--)(.' /3)(/2 I 3-53-*/ 4)6/4*./.)f O D*-)*+' 2)-*/ ;A/ /AD46/A/
)(+-) :/&+*&*./.) ) ,/4*./.), )(+-) ' A;(.' ./ ,*./ ) ' 2*2+)A/, *A3).*(.' /
&'4'(*=/<>' .' 3-*A)*-' 3)4' 2)6;(.'. Afirma ainda que as ordens jurdicas
modernas no podem tirar sua legitimao seno da idia de autodeterminao, com
efeito, necessrio que os cidados possam conceber-se a qualquer momento como
os autores do Direito ao qual esto submetidos enquanto destinatrios. A tese
defendida por Habermas a de que no se pode supor que a f na legalidade de um
procedimento legitime-se por si mesma, pois uma correo processual das etapas de
formulao do Direito aponta para a base de validade do Direito. Ento, o que d fora
legalidade justamente a certeza de um fundamento racional que transforma em
vlido todo ordenamento jurdico. Mas como pode a legitimidade surgir da legalidade?
Somente medida que a legalidade resultado da criao discursiva e reflexo da
opinio e da vontade dos membros de uma comunidade jurdica. De acordo com
Habermas, a pergunta pela legitimidade da ordem legal no obtm resposta adequada
quando se apela para uma racionalidade jurdica autnoma, isenta da moral. Para Max
Weber, as ordens estatais ocidentais seriam desdobramentos da "dominao legal",
do uso legal da fora. A legitimidade conferida legalidade advm da f nas formas
jurdicas independentemente da tradio ou do carisma. Weber introduziu um conceito
positivista de Direito, segundo o qual o Direito aquilo que o legislador, legitimado ou
no, produz como norma atravs de um processo institucionalizado. lsso significa que
o Direito tem uma racionalidade prpria que independe da moral. !/C)-A/2 .*2&'-./
.)22/ 3'2*<>' /:*-A/(.' @;) ' D*-)*+' 1 A'-/4 (/ A).*./ )A @;) 1 3-'.;=*.'
2'C /2 &'(.*<G)2 .) ;A/ /-6;A)(+/<>' -/&*'(/4A)(+) A'-/4. A 4)6*+*A*./.)
3'.) 2)- 'C+*./ /+-/,12 ./ 4)6/4*./.), (/ A).*./ )A @;) '2 3-'&)22'2 3/-/ /
3-'.;<>' .) ('-A/2 ?;-7.*&/2 2>' -/&*'(/*2 (' 2)(+*.' .) ;A/ -/=>' 3-D+*&'K
A'-/4 3-'&).*A)(+/4
1$
. No h uma identificao intrnseca entre legalidade e
legitimidade, de modo que a legalidade no produz legitimidade de per si. Somente
uma legalidade legtima produz legitimidade, ou seja, a legitimidade resultante do
entrelaamento entre os processos jurdicos e uma argumentao moral que obedece
sua prpria racionalidade procedimental (Discurso). Assim, para Habermas, s tem
sentido falar em legitimidade da legalidade medida que a juridicidade se abre e
incorpora a dimenso da moralidade, estabelecendo assim uma relao com o Direito
que, ao mesmo tempo, interna e normativa. Em sntese, 25 1 4)6*+*A/ / 4)6/4*./.)
&*-&;(2&-*+/ )A ;A/ -/&*'(/4*./.) &;?' 3-'&).*A)(+' 2) 2*+;/ )(+-) 3-'&)22'2
?;-7.*&'2 ) /-6;A)(+'2 A'-/*2.
O Direito no seria um sistema fechado em si mesmo, o que possibilita uma abertura,
inevitvel, aos discursos morais. Dentre os princpios do Direito moderno, h em
grande parte os princpios morais, que possuem uma dupla estrutura: ao mesmo
tempo em que so morais, foram incorporados ao sistema jurdico por meio da
positivao. A segunda questo que ele procura responder : A moral capaz de
garantir a integrao da sociedade? Habermas procura aliar a moralidade com a
segurana jurdica, e essa abertura do Direito Moral significa uma incorporao da
moral prpria racionalidade procedimental. Um dos pontos mais conflituosos da
l6
Assim, o fundamento democrtico do Direito o prprio procedimento prvio de criao
baseado no consenso. Como nele atuaram pessoas livres e racionais, dotadas de moralidade,
o resultado do trabalho legiferante s pode ser legtimo. Como Habermas pregava o consenso,
se a norma no fosse produzida por essa via, ela seria legal, mas no legtima.
teoria de Habermas justamente a tica do discurso. Chega concluso de que um
discurso que gera as normas entre os indivduos calcado apenas na moral (Razo
Prtica) no capaz de garantir as pretenses de validade do discurso e por isso
que atribui ao Direito o papel de intervir como Medium, estabilizando a tenso entre a
facticidade dos procedimentos jurdicos e a validade desses procedimentos,
confrontando-os ao contexto histrico de cada sociedade.
At as Tanner Lectures Habermas defendia uma relao de co-originariedade entre
Direito e Moral, em que sua origem simultnea, declinando-se posteriormente em
favor de uma complementao recproca. Essa relao de complementao recproca
significa que, ao mesmo tempo em que o Direito e a moral podem se originar
simultaneamente, ocorre o condicionamento da ordem jurdica a uma esfera moral
superior que a legitima, sendo a validade inerente ao Direito falvel e sempre aberta
problematizao pela sociedade atravs do discurso: "P/-/ @;) ' D*-)*+' A/(+)(H/
2;/ 4)6*+*A*./.), 1 ()&)22D-*' @;) '2 &*./.>'2 +-'@;)A 2); 3/3)4 .) 2;?)*+'2
3-*,/.'2 .' .*-)*+' ) /22;A/A / 3)-23)&+*,/ .) 3/-+*&*3/(+)2 )A 3-'&)22'2 .)
)(+)(.*A)(+' @;) ,)-2/A 2'C-) /2 -)6-/2 .) 2;/ &'(,*,F(&*/.Y E(@;/(+'
3)22'/ A'-/4, ' 2;?)*+' )(&'(+-/K2) 2'C ' .'A7(*' ./ &;4+;-/, +)(.' &'A'
-):)-F(&*/ '2 ,/4'-)2 2'&*/*2 3)4'2 @;/*2 /6) 2)6;(.' 2);2 *(+)-)22)2. P'-
3)-+)(&)- 2*A;4+/()/A)(+) I )2:)-/ ./ &;4+;-/ ) 2)- *(2+*+;&*'(/4, ' D*-)*+' +)A /
&/3/&*./.) .) &'A3)(2/- /2 :-/6*4*./.)2 A'-/*2 .' *(.*,7.;'. A' 2) *(+)6-/- /
;A/ &'A;(*./.) ?;-7.*&/, '; 2)?/, /' 2)- 2;?)*+' .) D*-)*+', -)+*-/K2) ' :/-.' ./2
.)&*2G)2 *(.*,*.;/*2 ) 2) 3/22/ / .)&*.*- *(+)-2;C?)+*,/A)(+). 2'C / +;+)4/ .'
'-.)(/A)(+' ?;-7.*&' @;) / 3)22'/ A'-/4 2) 4*,-/ .' :/-.' .) .)&*.*-
A'('4'6*&/A)(+) ) 3'.) .)&*.*- ;(*,)-2/4A)(+). Assim, o critrio de Justia
transferido, por meio do Direito, para o momento de formalizao institucional da
validade das normas, e j que o Direito complementa a moral, irradia a moralidade em
todas as reas da ao humana. Assim, ressalta que esse direito retira dos indivduos
"o fardo das normas morais e as transfere para leis que garantem a compatibilidade
das liberdades de ao". O Direito deve agir como medium de integrao social, pois
lhe cabe evitar aes moralmente inadmissveis e estratgicas, alm de solucionar os
conflitos de forma democrtica. Ocorre uma transferncia de responsabilidade para o
Direito, que retira o peso do sujeito de decidir o que justo ou injusto. o Direito o
encarregado de barrar os excessos do sistema econmico e poltico, porque ele, ao
mesmo tempo em que regulamenta o poder e a economia, tambm regulamenta as
expectativas dos sujeitos no mundo da vida. Cumpre, assim, uma funo integradora.
Embora o Direito e a Moral sejam esferas distintas, no existe preponderncia de uma
sobre a outra, sendo que o processo legislativo, as decises judiciais e a prpria
Dogmtica Jurdica atrelam a ambas uma reciprocidade. Habermas, de certa forma,
recusa a credibilidade de uma esfera moral individual que oriente nossas aes de
forma confivel. A resoluo dos problemas desliga-se da tradio e atrela-se ao
procedimento unicamente.
A T)'-*/ ./ A<>' C'A;(*&/+*,/ 6/-/(+*-*/ /+-/,12 .) 3-'&).*A)(+'2
.)A'&-D+*&'2 ' .*D4'6' -/&*'(/4 ) ?;2+' )(+-) / 2'&*)./.) &*,*4, ' A)-&/.' ) '
E2+/.', 3)-A*+*(.' / /;+'('A*/ (' 2)(+*.' .) /;+'K-)6;4/A)(+/<>'. O
pensamento de Habermas foi o alicerce para os modelos padres de Teoria da
Argumentao Jurdica.
2.15.4. %eoria da ArgumentaGo <urEdica de 9o-ert Ale+:
interessante perceber que Alexy, influenciado por Kant e Habermas, e Neil
Maccormick, por Hume, Hart e pela tradio da Common Law, trilharam caminhos
diferentes em direo ao mesmo objetivo, alcanando resultados semelhantes. Ambos
pensadores partiram da necessidade de construir uma teoria da argumentao para o
Direito e do reconhecimento de que o juiz no decide exclusivamente com base na
capacidade de extrair logicamente concluses vlidas (silogismo jurdico), mas deve
julgar mesmo na ausncia desses pressupostos lgicos, naqueles casos em que no
claro o mtodo que utilizar para argumentar racionalmente. A deciso judicial nestes
casos sofre a abrangncia interpretativa do ordenamento jurdico e pautada
primordialmente segundo a razo prtica e pelos princpios gerais de Justia. Por isso
o principal objetivo da elaborao de uma teoria da argumentao para o Direito
encontrar uma forma de manter a racionalidade do discurso jurdico, conferindo o
mximo de segurana s decises jurdicas.
A4)Eg -)+'A/ / .*:7&*4 @;)2+>' )(:-)(+/./ .)2.) T/(+L 1 3'227,)4 / A'-/4 2)-
-/&*'(/4*=/./f E /3-'E*A/ ' 3-'C4)A/ )23)&*:*&/A)(+) 3/-/ ' D*-)*+', /' @;/4 /
A)2A/ 3)-6;(+/ -)3)-&;+) *(.*-)+/A)(+)L 1 3'227,)4 ;A/ /-6;A)(+/<>' ?;-7.*&/
-/&*'(/4f Obter uma resposta satisfatria seria bastante til nas decises que se
tornam complexas por envolverem conflito de princpios, normas, valores etc. Da
prpria argumentao jurdico-racional depende no s o carter cientfico do Direito,
mas tambm a legitimidade das decises judiciais. A racionalidade de um discurso
prtico poderia ser mantida ao serem cumpridas as condies expressas por um
sistema de regras ou procedimentos. A -/&*'(/4*./.) .' .*2&;-2' 2) .):*() 3)4'
&'(?;(+' .)22/2 -)6-/2 .' .*2&;-2', 3'-+/(+', ' &-*+1-*' .) -/&*'(/4*./.) (>' 2)
-):)-) / ;A/ ,)-./.) '(+'456*&/ / 3-*'-*, A/2 / ;A &-*+1-*' .) [&'--)<>'Y .' /6*-
&'(:'-A) ' 3-'&).*A)(+'
17
. Nesse sentido, a racionalidade deve ser entendida
enquanto "racionalidade comunicativa".
A aplicao das regras do discurso no leva segurana de sua efetividade, mas a
uma considervel reduo de sua irracionalidade. A Teoria da Argumentao Jurdica
constitui, de certo modo, uma busca por uma objetividade na prescrio de normas ou
condutas aceitas indiscriminadamente por todos aqueles que participam do discurso e
que possam ser universalizveis.
Embora tenhamos citado o caso Riggs versus Palmer descrito por Dworkin, este
discorda em vrios pontos de Alexy, se recusando a construir um sistema de regras
procedimentais como fez o jurista de Kiel. No ensaio "Sistema Jurdico, Principios
Jurdicos y Razn Prctica", ALEWh APRESENTA SUAS OBJEES e TESE
DiORTIANA DA EWIST0NCIA DE UMA ^NICA RESPOSTA CORRETA PARA UM
CASO CONTROBERSO 8!ARD CASE9. O filsofo de Oxford rejeita duas correntes de
pensamento, o convencionalismo, que considera a melhor interpretao a de que os
juzes descobrem e aplicam convenes legais especiais, e o pragmatismo, que
encontra na histria dos juzes vistos como arquitetos de um futuro melhor, livres da
exigncia inibidora de agir coerentemente uns com os outros.
l7
A racionalidade do discurso jurdico, para Alexy, no est, ento, no seu objeto, mas no
adequado procedimento que ele trilha para ser desenvolvido.
Dworkin desenvolve sua teoria levando em conta o giro hermenutico empreendido
por Heidegger e Gadamer. A orientao do decidir humano estaria submetida
orientao e aos limites das pr-compreenses inscritas na conscincia histrica do
sujeito. C'A / A)+D:'-/ .' [J;*= !1-&;4)2Y, DU'-Q*( .):)(.) / :*6;-/ *.)/4 .) ;A
A/6*2+-/.' &/3/= .) .)&*.*- .) A/()*-/ &-*+)-*'2/ ) 7(+)6-/, /+-/,12 .) ;A/
*(+)-3-)+/<>' &'(2+-;+*,/ .' '-.)(/A)(+' ?;-7.*&' &'A' ;A +'.', &'(2*.)-/(.'
+/AC1A / 4)*+;-/ ./ 2'&*)./.) @;/(+' /'2 3-*(&73*'2 )(,'4,*.'2 (' &/2'.
P'-+/(+', .)(+-' .'2 4*A*+)2 ./ H*2+5-*/ ) ./ A'-/4*./.) )2+D &*-&;(2&-*+/ / J(*&/
-)23'2+/ &)-+/ 3/-/ &/./ &/2'. ALEWh DEFENDE QUE ! UMA
MULTIPLICIDADE DE OPES E QUE A SUA ESCOL!A DEBE SER
PAUTADA SE#UNDO OS CRITRIOS DE CORRERO DO DISCURSO.
Como no possvel uma teoria da razo prtica de cunho ontolgico, 2'A)(+) 2)
3'.) -)&'--)- 3/-/ /2 +)'-*/2 A'-/*2 3-'&).*A)(+/*2, @;) :'-A;4/-*/A -)6-/2 ';
&'(.*<G)2 3/-/ / /-6;A)(+/<>' ) 3/-/ ;A/ .)&*2>' -/&*'(/4
1%
. A teoria da
correspondncia de Aristteles ento superada na medida em que o critrio da
verdade no mais a correspondncia entre a assero que descreve algo e a
realidade, mas construda discursivamente. Portanto, A BERDADE NRO EST
NO MUNDO, UMA PRODURO CULTURAL !UMANA
SUBORDINADA e REFUTABILIDADE 8FALSEABILIDADE9 E
QUE, POR SER !IST\RICA, PODE SER NE#ADA E
SUBSTITU"DA POR UM NOBO AR#UMENTO RACIONAL QUE
L!E SIRBA ENQUANTO FUNDAMENTO.
A argumentao jurdica vista por Alexy como um caso especial da argumentao
prtica geral. S;/ 3)&;4*/-*./.) )2+D (/ 21-*) .) ,7(&;4'2 *(2+*+;&*'(/*2 @;) /
&/-/&+)-*=/, +/*2 &'A' / L)*, ' 3-)&).)(+) ) / .'6AD+*&/ ?;-7.*&/ (tese do caso
especial). O procedimento da teoria da argumentao jurdica vinculado a quatro
nveis de limitao: o discurso prtico geral, o procedimento legislativo, o discurso
jurdico e o procedimento judicial. Mas mesmo esses vnculos, concebidos como um
sistema de regras, princpios e procedimento, so incapazes de levar a um resultado
preciso. As regras do discurso serviriam ento para que se pudesse contar com um
mnimo de racionalidade. Assim, ter-se-ia uma deciso aproximadamente correta.
Embora o discurso jurdico esteja circunscrito s regras da razo prtica geral, Alexy
afirma a necessidade de formulao de regras prprias atividade da argumentao
jurdica.
A justificao das decises jurdicas poderia se dar atravs de uma justificao interna
(internal justification) e uma justificao externa (external justification). Na justificao
interna a deciso segue logicamente das suas premissas (silogismo jurdico),
enquanto o objeto da justificao externa a correo dessas premissas. A partir das
teorias do discurso prtico da tica analtica (naturalismo, intuicionismo, emotivismo,
l8
Veja a grande diferena entre o procedimentalismo de Habermas e o procedimentalismo de
Alexy. Em Habermas, o procedimentalismo voltado poltica, formao do Direito, criando-
se condies discursivas adequadas entre os participantes do jogo poltico. Em Alexy, o
procedimentalismo voltado para a atuao do juiz (especialmente), no estabelecimento de
critrios e condies para uma argumentao judicial vlida do ponto de vista racional.
Wittgenstein, Austin, Hare, Toulmin e Baier), da teoria consensual de Habermas e da
teoria da argumentao de Perelman que Alexy retira o substrato para estabelecer o
conjunto de procedimentos da sua teoria da argumentao jurdica, entre eles a regra
das cargas da argumentao e a regra de transio. A obra de Alexy um marco na
histria da Filosofia do Direito, e, apesar das deficincias e crticas teoria da
argumentao, esse ramo se confirma como uma das promessas do porvir da Cincia
do Direito.
ALEWh DI` QUE A LE#ITIMARO DO TRIBUNAL AR#UMENTATIBA. O
TRIBUNAL CONBENCE NRO POR UMA PRESUNRO DE QUE O PESO DA
CORRERO REPOUSA NO FATO DA MAIORIA TER DECIDIDO. TEM SUA
LE#ITIMIDADE AR#UMENTATIBA, NO MODO AR#UMENTATIBO, A
PRESUNRO DE QUE AQUELE #RUPO SE !OUBE COM A MAIOR CORRERO
POSS"BEL AO DECIDIR EM UMA ^LTIMA INST_NCIA DE DEBATE. assim que
sustentamos o STF. O Tribunal tem que convencer a populao em cada julgamento
de que somente se pode concluir pelo justo daquela maneira. Tanto o Tribunal quanto
o Parlamento so representantes do povo, mas atuam de maneiras diferentes. O
Parlamento atua democraticamente, e o Judicirio atua argumentativamente. O
Tribunal age em nome do povo, s vezes at contra o processo poltico democrtico. A
representao argumentativa d certo quando o Tribunal aceito como instncia de
reflexo do processo poltico democrtico.
Observe-se que o Judicirio um rgo poltico tambm, mas que atua
argumentativamente.
O Tribunal a institucionalizao da razo. A segurana jurdica dada pelo Tribunal
quando da soluo para conflito que perturba a segurana jurdica. O tribunal
concretiza direitos fundamentais em um Estado Constitucional Democrtico. A
democracia convive com a legitimao argumentativa.
2.15.5. %eoria da ArgumentaGo <urEdica de '$a>m PerelmanI A No.a 9etrica
Cham Perelman foi um filsofo do Direito que apesar de nascido na Polnia, viveu
grande parte de sua vida na Blgica, tendo estudado Direito e Filosofia na
Universidade de Bruxelas. Sua obra principal o Trait de l'argumentation - la
nouvelle rhtorique5 (l958), escrita juntamente com Lucie Olbrechts-Tyteca, obra
base de sua Teoria da Argumentao. lmportantes contribuies no campo filosfico o
qualificam como um dos mais importantes tericos da Retrica do sculo passado. O
estudo da argumentao em seu Trait de l'argumentation foi sistematizado em trs
grandes partes: os pressupostos, os pontos de partida da argumentao e as tcnicas
argumentativas, essas ltimas, por exigirem um tratamento mais profundo do tema,
no so indicadas para uma abordagem que se prope inicial. Por esse motivo,
considerando a proposta apresentada, trabalharemos basicamente com os
pressupostos da argumentao.
A 2;/ *.1*/ .) -).):*(*<>' ./ -)+5-*&/ &)(+-/K2) (' &'(&)*+' .) /;.*+5-*', '; 2)?/,
'2 .)2+*(/+D-*'2 .) ;A .*2&;-2'. Trabalhando com a premissa de contato de
espritos, Perelman defende a argumentao como meio de promover uma adeso de
espritos por intermdio da no-coao. Pensamento de grande valia, uma vez que se
alcana a adeso do destinatrio, mediante suas prprias convices. Desse modo,
destaca o discurso como um importante elemento da argumentao, sendo o fator que
efetuaria a interao entre orador e auditrio, entre emissor e destinatrio.
Assim, para um completo tratamento do tema, torna-se importante apresentar os
elementos da argumentao, visualizados nos conceitos de orador, discurso e
auditrio, que so pressupostos para o entendimento da nova retrica. Partindo
posteriormente para o conceito perelmaniano de auditrio universal, imprescindvel
destacar sua importncia como parmetro ideal para o desenvolvimento da
argumentao, bem como para a definio das estratgias argumentativas pautadas
na persuaso e no convencimento. Estas estratgias, em virtude de sua importncia,
tambm sero objeto de uma breve discusso, tendo em vista a ligao intrnseca que
possuem com os auditrios a que so direcionadas. Finalmente, com a inteno de
resgatar parte do pensamento do filsofo belga, cabe apresentar a ligao existente
entre seu conceito de auditrio universal e a concepo da situao ideal de fala,
trabalhada por Habermas e Alexy, demonstrando em que medida tais idias atuam na
busca pela universalidade e racionalidade do discurso jurdico.
2.15.5.1. 4s 0'ementos da 9r)umenta!o
A discusso proposta no est relacionada a um estudo da oratria, entretanto, sendo
a Teoria da Argumentao de Perelman uma retomada da antiga arte retrica
concebida por Aristteles, o estudo do pensamento perelmaniano, poderia parecer em
um primeiro momento, uma simples reedio dos antigos ensinamentos do filsofo
grego. Todavia, o prprio Perelman afirmou que seu trabalho se tratava de uma nova
viso acerca da antiga retrica, mantendo com relao a esta, basicamente a idia de
auditrio (PERELMAN, l996:7).
Em seus estudos, o filsofo belga destaca alguns pontos de suma importncia para o
entendimento desta nova retrica. O .*2&;-2' 1 &'A3-))(.*.' &'A'
/-6;A)(+/<>'. O-/.'- ) /;.*+5-*' 2>', -)23)&+*,/A)(+), /@;)4) @;) /3-)2)(+/ '
.*2&;-2' ) /@;)4)2 / @;)A ' .*2&;-2' 1 .*-*6*.' (PERELMAN, l996:7). Assim,
Perelman promove interessante construo ao estabelecer discurso, auditrio e orador
como elementos da argumentao, entendida aqui em sentido amplo, como mtodo
para provocar ou aumentar a adeso dos espritos s teses que lhes so
apresentadas (PERELMAN, l996:4).
Tal ponto de vista bem fundado na idia de que auditrio e orador so elementos em
profunda e constante ligao. O /;.*+5-*' .)+)-A*(/ ' A'.' .) 3-'&).)- .'
'-/.'-, )(@;/(+' ' '-/.'- .),) 2) /./3+/- I2 &/-/&+)-72+*&/2 .' /;.*+5-*', de
modo a alcanar melhores resultados em sua empreitada. Dessa maneira, no h
como afastar a idia de que a argumentao se desenvolve para o auditrio.
Acerca do orador, Perelman destaca a importncia da constante adaptao do
discurso aos destinatrios, afirmando que cabe ao auditrio o papel principal para
determinar a qualidade da argumentao e o comportamento dos oradores
(PERELMAN, l996:27).
O auditrio, entendido, a priori, como o conjunto daqueles que o orador quer
influenciar com sua argumentao, pode ser concebido de trs formas distintas. A
partir de sua extenso, Perelman e Olbrechts-Tyteca nos apresentam trs modelos:
a) O primeiro o auditrio universal, constitudo por toda humanidade, ou pelo
menos, por todos os homens adultos e normais.
b) O segundo formado apenas pelo interlocutor a quem se dirige, entendido como
um dilogo.
c) O terceiro auditrio abrange o prprio sujeito, quando delibera consigo prprio,
hiptese em que coincidem os elementos auditrio e orador (PERELMAN,
l996:33-34).
Tal extenso no pode ser compreendida simplesmente como a visualizao fsica
dos destinatrios do discurso. Essa dimenso fsica facilmente visualizada em um
discurso verbal, todavia, no bem estabelecida em um discurso escrito. O exemplo
clssico o do escritor que publica um livro, mas no sabe ao certo, no momento da
confeco ou publicao, quem o seu auditrio. D)22) A'.', ;A .'2 6-/(.)2
3-'C4)A/2 &'4'&/.'2 I :-)(+) .' '-/.'- 1 .)2&'C-*- @;)A .) :/+' 2>' '2 2);2
.)2+*(/+D-*'2, '2 @;/*2 2>' *A3-)2&*(.7,)*2 3/-/ ' 3-'&)22' .) /./3+/<>' )
&'(2+-;<>'. Essa construo do auditrio, luz dos destinatrios, no se trata de
inovao dos nossos tempos, j sendo visualizada em Aristteles, Ccero e
Quintiliano, demonstrando estes autores que o conhecimento daqueles a quem se
dirige a argumentao uma condio prvia para o desenvolvimento de uma
argumentao eficaz (PERELMAN, l996:23).
Essa extenso dos auditrios, a princpio, sem muita utilidade prtica, acaba por se
tornar essencial na definio de uma estratgia argumentativa pautada na convico
ou persuaso.
Apesar das crticas sobre a impreciso destes conceitos, oportuna lio nos ensina
Atienza, ao demonstrar a distino entre persuadir e convencer sob o vis do
pensamento perelmaniano. C'A ,*2+/2 /' /;.*+5-*' @;) 2) 3-)+)(.) /-6;A)(+/-,
&'(2*.)-/ ' ?;2:*452':' )23/(H'4 @;) [uma argumentao persuasiva, para
Perelman, aquela que s vale para um auditrio particular, ao passo que uma
argumentao convincente a que se pretende vlida para todo ser dotado de
razo" (ATlENZA, 2006:63).
Nesse sentido, quando ocorre uma argumentao perante um nico ouvinte, encarado
como auditrio particular, deve-se optar por uma estratgia argumentativa persuasiva,
todavia, se o destinatrio encarado como auditrio universal, deve-se optar por uma
estratgia pautada no convencimento.
Acredita-se que o interesse maior do estudo da argumentao, seja a descoberta de
tcnicas argumentativas passveis de se impor a todos os auditrios. Tal objetivo seria
possvel mediante um discurso pautado na objetividade, alcanando um modelo ideal
de argumentao que se imporia a auditrios compostos por homens competentes ou
racionais (PERELMAN, l996:29).
2.15.5.2. 4 9udit(rio >ni%ersa'
Tendo em vista que a prpria concepo de auditrio utilizada por Perelman deriva da
definio tradicional de Aristteles, especificamente, nessa parte, o filsofo belga
inova em uma noo basilar de seu pensamento, ao estabelecer o conceito de
auditrio universal (Auditoire Universel).
Mediante a idia de que a partir dos destinatrios que toda argumentao se
desenvolve, ele destaca o auditrio universal como um auditrio "co!stit'G%o For to%a
"'$a!i%a%eO o' Felo $e!osO For to%os os "o$e!s a%'ltos e !or$ais" (PERELMAN,
l996:33-34). A partir disso, busca-se elucidar a objetividade desse conceito, citando
Perelman, destaca-se que este auditrio " co!stit'G%o For ca%a &'al a Fartir %o &'e
sa/e %e se's se$el"a!tesO %e $o%o a tra!sce!%er as Fo'cas oFosiCDes %e &'e te$
co!sciK!cia" (PERELMAN, l996:37).
Assim, para ele, o auditrio universal tido como um limite a ser atingido. Todavia,
apesar dessa importncia, ele no nega a impreciso do conceito, uma vez que cada
cultura ou cada indivduo podero ter sua concepo acerca do auditrio universal
(PERELMAN, l996:37). Essa idia desempenha importante papel como objeto de
discusso aqui proposto, pois alm de promover o parmetro ideal de visualizao do
destinatrio, permite ainda ao orador, em seu exerccio de adaptao com relao
quele, escolher entre duas estratgias argumentativas: persuadir ou convencer
(ATlEZA, 2006:63), as quais por tambm serem fonte de imprecises, so igualmente
objeto de forte crtica por parte de outros autores. A considerao do carter ideal,
atribudo ao conceito de auditrio universal, permite uma aproximao deste com a
situao ideal de fala, descrita por Habermas e utilizada por Alexy em sua Teoria da
Argumentao Jurdica. Atienza ao tambm analisar o conceito perelmaniano, enxerga
aspectos positivos e negativos. Sob o aspecto positivo, o pensador espanhol concorda
com Alexy e sua atribuio ideal ao conceito de auditrio universal, situado como
parmetro de racionalidade e objetividade (ATlENZA, 2006:8l), concordando com o
papel central exercido pelo auditrio universal. J sob o aspecto negativo, destaca a
noo obscura desenvolvida, apontando para tanto, as crticas de Aulis Aarnio e
Letizia Gianformaggio (ATlENZA, 2006:8l) ao conceito em comento Alexy contempla
importante papel Teoria da Argumentao de Perelman no campo normativo, uma
vez que os destinatrios, considerados sob a forma de auditrio universal, somente se
convencem mediante argumentos racionais. Nota-se que, a aproximao entre
auditrio universal, convencimento e racionalidade novamente alvo de deliberao
(ALEXY, 2005:l68). Assim, de uma forma mais lcida, acerca dessa ligao, assevera
o mestre alemo que esse estado (o auditrio universal) corresponde situao ideal
de fala Habermasiana. "B &'e e$ Perel$a! o acor%o %o a'%itrio '!i0ersalO e$
1a/er$as o co!se!so alca!Ca%o so/ co!%iCDes i%eais" (ALEXY, 2005:l70). Acerca
da racionalidade na argumentao, citando Alexy, observa-se estreita relao com a
busca pela universalidade, "o aFelo a '$a '!i0ersali%a%eO 0isa!%o L reali?aCo %o
i%eal %e co$'!i%a%e '!i0ersal a caracterGstica %a ar'$e!taCo racio!al" (ALEXY,
2005:l40).
Finalizando, ainda nos dizeres do jusfilsofo alemo, este conceito de Perelman
(auditrio universal) no uno, mas contempla duas vises: a primeira formando um
auditrio que os indivduos ou uma sociedade representam para si prprios, e a
segunda como a totalidade de seres humanos participantes do discurso. Sendo assim,
2)-D / &'(&'-.S(&*/ /4&/(</./ 3'- 3/-+) .' /;.*+5-*' ;(*,)-2/4, ' &-*+1-*' .)
-/&*'(/4*./.) ) 'C?)+*,*./.) ./ /-6;A)(+/<>', ;A/ ,)= @;) ' /;.*+5-*' ;(*,)-2/4
25 1 &'(,)(&*.' A).*/(+) /-6;A)(+'2 -/&*'(/*2. N)2+) 3'(+', -)2*.) ' &/-D+)-
'C?)+*,', /4&/(</(.'K2) ;A/ ,/4*./.) 3/-/ +'.' 2)- -/&*'(/4, &'(2)@;)(+)A)(+)
)A3-))(.)K2) ;A/ /-6;A)(+/<>' -/&*'(/4, /' &'(2*.)-/- @;) [cada homem cr
num conjunto de fatos, de verdades, que todo homem normal deve, segundo
ele, aceitar, porque so vlidos para todo ser racional" (PERELMAN, l996:3l).
2.15.5.3. $ersuadir e *on%encer
Em seu Tratado da Argumentao Cham Perelman e Olbrechts-Tyteca diferenciariam
os procedimentos argumentativos, com base nos objetivos do orador, afirmando que
se o objetivo deste est em obter um resultado, persuadir mais do que convencer,
entretanto, se a preocupao do orador reside no carter racional da adeso,
convencer mais que persuadir (PERELMAN, l996:30).
Assim, visualiza-se que a argumentao pode ser desenvolvida mediante um processo
de persuaso ou de convencimento, a opo por um processo ou outro, como j dito,
deriva da concepo que o orador faz do auditrio e de suas extenses. Nesse
sentido, para uma melhor visualizao, as extenses j concebidas so divididas em
dois modelos: o auditrio particular e o auditrio universal. O primeiro compreende a
argumentao realizada perante um indivduo, bem como aquela realizada pelo orador
consigo prprio. O segundo compreende o auditrio sob aspectos ideais, formado por
todos os seres humanos racionais.
Com isso, busca o filsofo belga ligar uma estratgia argumentativa a um auditrio
especfico, ao propor "c"a$ar Fers'asi0a a '$a ar'$e!taCo &'e Frete!%e 0aler s
Fara '$ a'%itrio Fartic'lar e c"a$ar co!0i!ce!te L&'ela &'e %e0eria o/ter a a%eso
%e to%o ser racio!al" (PERELMAN, l996:3l). Ao presente trabalho no cabe discorrer
acerca da ligao entre auditrio particular e as tcnicas de persuaso, concentrando-
se na anlise de uma argumentao pautada na convico e realizada perante o
auditrio universal, que est relacionada com o carter de universalidade e
racionalidade.
Assim, observando as diferentes formas que assumem as argumentaes perante
auditrios diversos, ntido que a adaptao do orador ao seu auditrio, no se refere
somente escolha dos argumentos a serem utilizados, mas tambm s estratgias de
argumentao que devem variar de acordo com o auditrio a que se destina.
Por fim, certa a viso de Perelman, ao estabelecer que do ponto de vista racional,
convencer mais que persuadir, tornando uma argumentao formulada sob os
ditames do convencimento, mais prxima do ideal de objetividade e racionalidade,
ligada ao auditrio universal. Por isso h uma convergncia entre as concepes de
auditrio universal e situao ideal de fala, como parmetros ideais de objetividade e
racionalidade.
2.15.5.4. 9 =itua!o Idea' de 5a'a
A Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy apia seu carter de universalidade na
situao ideal de fala, idia j concebida por Habermas. Trata-se de uma situao
ideal em que todos os oradores tm direitos iguais e que no existe coero, havendo
uma relao simtrica entre os indivduos (HABERMAS aF'% ATlENZA, l996:l63).
Essas condies ideais de Habermas so utilizadas por Alexy em sua Teoria da
Argumentao Jurdica e apresentadas sob a forma de regras, assim definidas como:
regras fundamentais, de razo, de carga da argumentao, de fundamentao e de
transio (ALEXY, 2005:283-286).
Muitas crticas pairam sobre as Teorias da Argumentao quando se discute acerca
das possibilidades de sua realizao, questionam os crticos, se este estabelecimento
de regras abstratas, no tornaria a realizao completa dos procedimentos, algo
impossvel de se obter na prtica. Alexy frisa que possvel uma realizao
aproximada da situao ideal de fala (ALEXY, 2005:l36). Alm disso, importante
destacar que a elaborao e cumprimento dessas regras, proporcionam a
racionalidade do discurso, e precisamente a racionalidade o que confere
universalidade s concluses obtidas consensualmente (TOLEDO, 2006:6l5).
Assim, o estabelecimento desses critrios a serem observados na prtica do discurso,
especificamente no discurso jurdico, no tem como condio si!e &'a !o! a
exigibilidade de cumprimento de modo absoluto e em todas as situaes a que so
submetidos. Somente no se pode afastar o entendimento de que mediante eles que
devem ocorrer a fundamentao e orientao do discurso.
Ainda nesse entendimento, a prpria racionalidade do discurso, no pode ser inferida
somente mediante o cumprimento de todas as regras apresentadas, uma vez que se
trata de uma situao ideal, e que devido a este aspecto no real (TOLEDO,
2006:6l6). Entretanto, quando respeitados, alcanam padres de racionalidade e
universalidade, que proporcionam no mbito do discurso jurdico a legitimidade da
legislao e a controlabilidade das decises judiciais, importantes bases para a
consolidao da democracia e do prprio Estado de Direito (TOLEDO, 2006:6l9),
fatores indissociveis dos objetivos perseguidos pelo atual Estado brasileiro.
2.15.5.4. 9 ?usca 7e'a >ni%ersa'idade
O prprio Alexy destacou a proximidade existente entre a situao ideal de fala
Habermasiana, concepo utilizada em sua teoria, e o conceito de auditrio universal
perelmaniano (ALEXY, 2005:l79). A proposta de resgatar o trabalho de Cham
Perelman, demonstrando ainda seu carter atual, foi aqui trabalhada evidenciando o
seu conceito de auditrio universal e a situao ideal de fala de Habermas, utilizada
por Alexy, em teoria mais recente, como meio de se alcanar a racionalidade e
universalidade do discurso jurdico. Desse modo, buscou-se uma ligao entre o
conceito perelmaniano e conceitos mais recentes da atual discusso que cerca as
Teorias da Argumentao Jurdica.
Perelman promove uma composio ideal do auditrio universal, ao estabelecer sua
formao "For to%a "'$a!i%a%eO o' Felo $e!os For to%os os "o$e!s a%'ltos e
!or$ais" (PERELMAN, l996:33-34). Considerando que o acordo para estes casos
seria alcanado mediante o convencimento, estratgia argumentativa relacionada com
os mtodos racionais, tem-se o auditrio universal como um limite a ser atingido, uma
vez que a composio alcanada neste limiar o critrio de racionalidade e
objetividade da argumentao.
Habermas estabelece a situao ideal de fala como um parmetro, sendo considerada
aquela em que todos os oradores tm direitos iguais e que no existe coero,
havendo uma relao simtrica entre os indivduos (HABERMAS aF'% ATlENZA,
2006:l63). Assim, o acordo obtido mediante a igual participao entre os falantes.
Nessa situao ideal, a elaborao e cumprimento de regras proporcionam a
racionalidade, sendo ela o que confere a universalidade ao discurso.
Por fim, torna-se evidente que o resultado buscado pelos idealizadores de tais
parmetros a busca pelo carter universal da argumentao, aproximando-se do
aspecto racional. Como se v, seja mediante a situao ideal de fala, seja mediante o
auditrio universal, esse objetivo alcanado.
2.15.. %eoria da ArgumentaGo <urEdica de Neil #accormic*
A teoria de MacCormick pode ser sintetizada em alguns pontos. Primeiro, MacCormick
identifica que a justificao bsica no direito uma justificao de natureza dedutiva:
diante de fatos operativos, aplicam-se determinadas consequncias normativas.
Porm, isso no o bastante para solucionar controvrsias em casos problemticos,
nos quais nem os fatos operativos nem as consequncias normativas so claras.
MacCormick identifica quatro tipos de problemas que podem ocorrer com as
premissas do raciocnio dedutivo no direito. So eles os 3-'C4)A/2 .) *(+)-3-)+/<>',
3-'C4)A/2 .) 3)-+*(F(&*/, 3-'C4)A/2 .) 3-',/ ) 3-'C4)A/2 .) @;/4*:*&/<>'.
Quando eles ocorrem, o julgador deve fazer uma escolha entre aplicaes por vezes
conflitantes do direito: os mesmo fatos operativos e as mesmas normas gerariam
consequncias normativas diferentes.
Seguindo a ideia de que o direito uma atividade racional, MacCormick foge da ideia
de que, em casos problemticos, o que se faz simplesmente arbitrrio. Ele diz que
h uma racionalidade alm da deduo silogstica que est presente no direito nos
casos difceis, e essa racionalidade retrica. ELE PROPE QUATRO
CRITRIOS PARA ANALISAR A RACIONALIDADE DE AR#UMENTOSL A
UNIBERSALI`ARO, A CONSIST0NCIA, A COER0NCIA E O
CONSEQUENCIALISMO JUR"DICO.
Em resumo, esses critrios podem ser definidos assim:
(i) universalizao um argumento deve poder ser afirmado na forma de um princpio
de ao universal aceitvel, que poderia ser aplicado de forma satisfatria a todos os
casos com as mesmas caractersticas decisivas;
(ii) consistncia a exigncia da consistncia significa que as afirmaes constantes
de um raciocnio de justificativa devem ser postuladas de forma livre de contradies
entre si. Difere da coerncia na medida em que esse ltimo critrio relaciona-se com o
sentido que se d narrativa. possvel criar uma narrativa livre de inconsistncias,
mas cujo sentido seja de alguma forma injusto, e por isso a consistncia no se
sustenta sozinha como critrio de avaliao de argumentos.
(iii) coerncia resumidamente, a coerncia diz respeito aos princpios e valores que
so afirmados ou almejados na deciso, e sobre a justificabilidade desses princpios e
valores no delineamento de uma forma de vida satisfatria. Ou seja, esse critrio
procura identificar se os valores afirmados em uma deciso, em conjunto, so
aceitveis e vlidos.
(iv) consequencialismo jurdico diz respeito no s consequncia sociais de longo
prazo, difceis de serem calculadas e avaliadas de fato, mas aos comportamentos
logicamente permitidos pela deciso, de forma que, se esses comportamentos forem
aceitveis, as consequncias possveis so tidas como aceitveis tambm, e vice-
versa.
3. 'onceitos Dsicos da @ilosofia do )ireito
1. A;+'3'*)2): trata-se de conceito criado inicialmente para a biologia (chilenos
Maturana e Varela), se referindo capacidade dos seres de se
autoproduzirem. No Direito, foi adaptado por Niklas Lhmann.]
O sistema jurdico considerado um dos "sistemas funcionais", ou sistemas
parciais, do sistema social global, com a tarefa de reduzir a complexidade do
ambiente por meio da absoro do comportamento social. "O sistema jurdico,
para Luhmann, integra o 'sistema imunolgico' das sociedades, imunizando-as
de conflitos entre seus membros, surgidos j em outros sistemas sociais
(poltico, econmico, familiar, etc). (...) Para tanto, a complexidade da realidade
social, com sua extrema contingncia, reduzida pela construo de uma
'para-realidade', codificada a partir do esquematismo binrio 'direito/no-direito'
(ou 'lcito/ilcito), em que se prevem os conflitos que so conflitos para o
Direito e se oferecem as solues que so conformes ao Direito".
O fechamento operacional, e a autopoise do sistema, d a este a
possibilidade de se desenvolver dinamicamente. Assim o desenvolvimento do
Direito se d reagindo apenas aos seus prprios impulsos, mas estimulado por
"irritaes" do ambiente social.
"O sistema jurdico, enquanto autopoitico, fechado, logo, demarca seu
prprio limite, auto-referencialmente, na complexidade prpria do meio
ambiente, mostrando o que dele faz parte, seus elementos, que ele e s ele,
enquanto autnomo, produz, ao conferir-lhes qualidade normativa (=validade) e
significado jurdico s comunicaes que nele, pela relao entre esses
elementos, acontecem".
Considerando o Direito como capaz de se autoproduzir, portanto o sistema
jurdico como autopoitico, h a necessidade de elementos do meio ambiente.
Hans Kelsen (#eoria F'ra %o %ireito) falando sobre sistemas esttico e
dinmico na ordem jurdica, estabelece que um h "normas regulando normas"
e no outro "condutas produzindo normas". Adaptando esse raciocnio ao
sistema jurdico sob a teoria dos sistemas sociais teramos as condutas
como elementos provenientes do meio, ou de outro sistema, que irritam o
sistema jurdico, fazendo com que haja uma seletividade (por meio da seleo
dentre as diversas possibilidades de agir denominado por Luhmann de %'Fla
seleti0i%a%e) gerando uma reao do sistema jurdico que resulta na produo
de uma norma, essa sim regula a conduta.
"O sistema (jurdico) autopoitico e diferenciado de outros, pois estabelece
conexes que conferem sentido (jurdico) a condutas referidas, assim, umas s
outras e delimitadas, no sistema, em relao ao ambiente".
Quando, por exemplo, a conduta que gerou a reao do sistema jurdico ao
produzir uma norma reguladora do sistema social, proveniente de outro
sistema, fala-se na necessidade de realizar o acoplamento estrutural do
sistema jurdico com outros sistemas sociais, como o poltico, econmico, etc.
Nesse contexto a constituio a grande responsvel pelo acoplamento
estrutural ente os sistemas jurdico e poltico.
A caracterizao do sistema jurdico como um sistema social autopoitico se
faz por meio da identificao de sua especificidade na realizao da forma
exclusiva com que nesse sistema, o Direito, se veiculam comunicaes.
"Note-se que a autonomia do sistema jurdico no h de ser entendida no
sentido de um isolamento deste em face dos demais sistemas sociais, o da
moral, religio, economia, poltica, cincia, etc., funcionalmente diferenciados
em sociedades complexas como as que se tm na atualidade. Essa autonomia
significa, na verdade, que o sistema jurdico funciona com um cdigo prprio,
sem necessidade de recorrer a critrios fornecidos por algum daqueles outros
sistemas, aos quais, no entanto, o sistema jurdico se acopla, atravs
deFroce%i$e!tos desenvolvidos em seu seio, procedimentos de reproduo
jurdica, de natureza legislativa, administrativa, contratual e, principalmente,
judicial
2. AE*'4'6*/: estudo dos valores que emanam de uma norma ou de um conjunto
normativo.
3. D)'(+'4'6*/: trata-se do estudo dos deveres que se impem a determinadas
pessoas que se encontram em certas posies jurdicas. Aqui entram as
questes dos modais denticos, o proibido, o permitido e o obrigado.
4. E*.1+*&/: busca da essncia das coisas. Termo muito importante na
fenomenologia e em Plato.
5. E3*&;-*2A': corrente mais suavizada do hedonismo. Prega que o homem
deve sim procurar o prazer e gozar a vida, pois a felicidade seria a finalidade
ltima da existncia. Porm, o prazer seria filtrado pelo sbio, o qual priorizaria
o prazer intelectual ao sensvel, o sereno ao violento, o tico ao grotesco.
$. E2+'*&*2A': defende que o papel da tica viver de acordo com a razo,
devendo fazer imperar a racionalidade sobre os sentidos, eliminando-se o
homem de suas paixes, que o escravizam.
7. E;.)A'(*2A': doutrina que considera a busca por uma vida feliz o princpio e
fundamento dos valores morais.
%. E3*2+)A'4'6*/: trata-se da doutrina do conhecimento jurdico em todas as
suas modalidades. que, com o constituir-se de novos campos de estudo do
Direito, tais como a Sociologia Jurdica, a Etnologia Jurdica ou a Lgica
Jurdica, alargaram-se, concomitantemente, os horizontes epistemolgicos, os
quais no podem mais ficar adstritos s exigncias da Cincia Dogmtica do
Direito, por mais que esta assinale o momento culminante do processo comum
de investigao. UA/ ./2 +/-):/2 3-*A'-.*/*2 ./ E3*2+)A'4'6*/ J;-7.*&/
&'(2*2+), /4*D2, (/ .)+)-A*(/<>' .' 'C?)+' ./2 .*,)-2/2 &*F(&*/2 ?;-7.*&/2,
(>' 25 3/-/ )2&4/-)&)- / (/+;-)=/ ) ' +*3' .) &/./ ;A/ .)4/2 8-)&'-.)K2)
' )E3'2+' supra, ,'4. I, 3D6. 2$4 ) 2)62.9 A/2 +/AC1A 3/-/ )2+/C)4)&)- /2
2;/2 -)4/<G)2 ) *A34*&/<G)2 (/ ;(*./.) .' 2/C)- ?;-7.*&'. Compete-lhe,
outrossim, delimitar o campo da pesquisa cientfica do Direito, em suas
conexes com outras cincias humanas, como, por exemplo, a Sociologia, a
Economia Poltica, a Psicologia, a Teoria do Estado etc.
s graas a essa viso compreensiva que possvel situar com rigor os
problemas epistemolgicos da Jurisprudncia ou Cincia Dogmtica do Direito,
a qual ocupa o centro do quadro jurdico, no s pela maturidade de seus
estudos, devido a uma tradio mais que bimilenar, mas tambm porque
representa, como j dissemos, o momento culminante da experinca do
Direito.
Muitas so, pois, as questes com que se defronta a Epistemologia Jurdica,
que poderia ser definida como sendo a %o'tri!a %os 0alores licos %a
reali%a%e social %o *ireitoO ou, por outras palavras, %os Fress'Fostos licos
&'e co!%icio!a$ e leiti$a$ o co!"eci$e!to S'rG%icoO desde a #eoria 2eral %o
*ireito que a sua projeo imediata no plano emprico-positivo -- at s
distintas disciplinas em que se desdobra a Jurisprudncia.
nessa linha de estudos que caber ao epistemlogo do Direito determinar,
por exemplo, que tipo de experincia essa que denominamos "experincia
jurdica"; qual a natureza e o papel da Lgica Jurdica e a sua situao perante
a Cincia Dogmtica do Direito; como se pem os problemas de
sistematizao e integrao dos institutos jurdicos: se nos quadros de um
nico ordenamento ou, ao contrrio, numa pluralidade deles; qual a natureza
da Hermenutica Jurdica e os seus pressupostos, em funo do papel por ela
desempenhado na tela da Teoria Geral do Direito; qual a natureza e a estrutura
das normas jurdicas, se elas devem ou no ser concebidas como "bens
culturais de suporte ideal" insuscetveis, portanto, de serem tratadas como
simples "proposies lgicas"; se a tradicional teoria das fontes do Direito deve
ou no ser atualizada luz de uma teoria dos "modelos jurdicos", e assim por
diante.
Poder-se-ia dizer, em suma, vista desses exemplos, que a Epistemologia
Jurdica recebe da Ontognoseologia Jurdica o co!ceito %e *ireito e o
desenvolve na multiplicidade de suas projees e conseqncias,
especificando, em funo das exigncias prticas da vida jurdica, as
"categorias regionais da juridicidade", conform a feliz terminologia de Recasns
Siches, tais como as de %ireito s'/Seti0oO %ireito o/Seti0oO relaCo S'rG%icaO fo!te
%o %ireitoO $o%elo S'rG%icoO i!stit'iCoO ficCo S'rG%ica etc., que so como que as
vigas mestras do edifcio jurdico, assegurando-lhe 0ali%a%e lica ou 0iK!cia.
Costumamos dizer que a Epistemologia Jurdica, ao estudar o Direito,
considera, de maneira prevalecente, o problema da 0iK!ciaO mas sempre em
funo da eficcia e do f'!%a$e!to.
9. #('2)'4'6*/: estudo da capacidade cognitiva do homem, sobre como ele
pode chegar ao conhecimento.
1c. !).'(*2A': doutrina que prega que o papel do homem na terra ter prazer e
fugir da dor.
11. I.)/4*2A': doutrina que prega que a finalidade ltima do homem praticar o
bem.
12. L56*&/ /3'.7+*&/: lgica que distingue entre o verdadeiro x falso (possibilidade
de verdade absoluta).
13. L56*&/ .*/41+*&/: lgica que distingue entre o verossmel x inverossmel (juzo
de probabilidade, certeza construda, e no dada).
14. N)'Q/(+*2A': novas leituras de Kant aps o radicalismo do positivismo
jurdico, em que se retomou a discusso do fundamento moral do direito.
15. B*-/./ Q/(+*/(/: "Kantish wender", um momento onde o kantismo retomado
no direito, principalmente nas teorias de John Rawls, Robert Alexy, Ronald
Dworkin, Konrad Hesse.
1$. R),'4;<>' &'3)-(*&/(/: Antes de Kant, a Filosofia clssica vivia girando em
torno de objetos, aos quais se subordinava essencialmente (empirismo,
mtodos descartianos); enquanto que, no dizer de Kant, quem deve ficar fixo
o sujeito, em torno do qual deve girar o objeto, que somente tal porque
"posto" pelo sujeito. Era isso o que Kant chamava significativamente de
re0ol'Co coFer!ica!a. Assim como Coprnico supera o sistema ptolemaico,
colocando no mais a Terra, mas sim o Sol no centro de nosso sistema
planetrio, afirmava o filsofo germnico ser necessrio romper com a atitude
gnoseolgica tradicional. Em lugar de se conceber o sujeito cognoscente como
planeta a girar em torno do objeto, pretende Kant serem os objetos
dependentes da posio central e primordial do sujeito cognoscente. Esta
referncia ao criticismo de Kant visa a mostrar a correlao essencial que
existe entre o problema do objeto e o do mtodo, at ao ponto de subordinar-
se um problema ao outro: uma cincia viria a ser o seu mtodo, porque o
sujeito que conhece, ao seguir um mtodo, criaria, de certa maneira, o objeto,
como momento de seu pensar. Com a revoluo copernicana, Kant refutou a
Fiolosfia do Objeto (relao sujeito objeto), para mudar o foco para a Filosofia
do Sujeito (sujeito-sujeito). uma concepo transcendental da filosofia, em
que o dado no se desenvolve na realidade, mas no intelecto, um modo de
perceber a realidade.
17. M)+'.'4'6*/: estudo dos diversos processos que devem disciplinar a
pesquisa do real, de acordo com as peculiaridades de cada campo de
indagao.
1%. O(+'6('2)'4'6*/: doutrina das condies transcendentais e emprico-
positivas do conhecimento. Ela tem foco tanto no ser cognoscente quanto
no objeto.
19. O(+'4'6*/: teoria do conhecimento clssico que se preocupa com o objeto
cognitivo
2c. S)A*5+*&/L a semitica enquanto cincia geral dos signos uma linguagem
que estuda outras linguagens. Nesse diapaso, a semitica jurdica uma
metalinguagem que fala da linguagem do Direito e da Cincia do Direito, ou
seja, da linguagem utilizada pelos operadores do Direito. Na semitica
jurdica, a exemplo do que ocorre na semitica, podemos identificar trs
diferentes dimenses: a semntica, a sintaxe e a pragmtica. Portanto,
possvel destacar a existncia de uma semntica jurdica, de uma sintaxe
jurdica e de uma pragmtica jurdica. Seguindo este vis de raciocnio, a
Cincia do Direito, entendida como metalinguagem que fala de uma
linguagem objeto, que o direito positivo, pode examinar o seu objeto
atravs da sintaxe, da semntica ou da pragmtica (a dimenso escolhida
vai depender da concepo adotada por cada jurista). Assim, por exemplo,
a investigao acerca da validade das normas jurdicas no pensamento de
Hans Kelsen uma relao sinttica. Por outro lado, mister frisar que como
metalinguagem, a semitica jurdica utilizada para identificar as estruturas
lgicas do Direito.
4. )ireitoJ (ticaJ 'ulturaJ <ustiGaJ !&uidade e #oral e Futras KuestHes
de /umanEstica
4.1. 'onceitos de )ireito
mile
Durkheim
O direito fato social. Mas no qualquer fato, e sim um que se destaca acima dos
demais por ter fundamento social capaz de impor sanes, perda de patrimnio e
privao da liberdade, mais contundentes do que as sanes dos outros fatos sociais
Miguel Reale
O Direito um fato ou fe!4$e!o social; no existe seno na sociedade e no pode
ser concebido fora dela. Uma das caractersticas da realidade jurdica , como se v,
a sua sociali%a%e, a sua qualidade de ser social. O Direito, por conseguinte, tutela
comportamentos humanos: para que essa garantia seja possvel que existem as
regras, as normas de direito como instrumentos de salvaguarda e amparo da
convivncia social. Direito fato, valor e norma. Vide o tpico do tridimensionalismo
jurdico.
Karl Marx
Direito uma estrutura, parte da superestrutura estatal, que serve classe
dominante, meio oficial de dominar o proletariado.
Corrente
clssica
Direito se confunde com justia; justia dar a cada um o que seu, aquilo que
merece.
Kant
A noo de direito refere-se relao exterior e prtica de uma pessoa com outra, na
medida em que as suas aes possam influir sobre outras aes; essa noo diz
respeito relao do arbtrio do agente com o arbtrio do outro. Estabelece-se, assim,
uma relao mtua de arbtrios, onde se consideram no as finalidades pretendidas
por cada um dos agentes, mas unicamente se a manifestao da vontade de um,
expressa em sua ao, constitui um empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de
acordo com uma lei universal ou o princpio universal do direito. O direito em si
reporta-se manuteno da liberdade de cada um segundo uma lei vlida para todos.
Logo, a injustia a perturbao do estado de livre coexistncia, pois o impedimento
liberdade de um no pode subsistir com a liberdade de todos, segundo leis gerais.
Positivismo Direito se confunde com poder. o conjunto de determinaes estatais oficiais
cogentes, dotadas de heteronomia. O Direito no se caracteriza com base em sua
justia, mas sim em sua oficialidade. Da a possibilidade, no positivismo, de falarmos
em um direito injusto.
4.1.1. )ireito em 3ant
O que o direito? R'i% S's? O que o direito a pergunta que os juristas no
conseguem responder h sculos. Kant diz que quando os juristas procuram
compreender o que o direito eles caem na tautologia S's est &'o% S'st'$ est, o
justo aquilo que justo ou ento definem o direito como sendo as leis existentes.
Mesmo nos tribunais, o juiz diz o que o direito conforme as leis positivas de
determinado pas, numa poca histrica. Por essa razo, a deciso judicial no deixa
de expressar um relativismo emprico.
A questo no respondida pelos jurisconsultos, pois ir ao fundo do problema
consiste em examinar a pretenso inerente s determinaes das condies de
legitimidade de um sistema jurdico e em nome do que legtimo. preciso, ento,
saber qual o critrio universal em funo do qual o S's reconhecido como o S'st'$
e que preside a toda jris-latio (legislao) e a toda jris- dictio (aplicar o direito).
Torna-se, assim, necessrio que se renuncie s perspectivas dogmtico-descritivas do
empirismo de Hume e do pragmatismo utilitarista, bem como no se satisfaa com a
lgica hipottico-dedutiva do jusnaturalismo.
A @;)2+>' quid juris 2'A)(+) 3'.)-D 2)- -)23'(.*./ @;/(.' 3-'&;-/-A'2
&'(H)&)- /2 &'(.*<G)2 @;) +'-(/A ?;2+/2 /2 ('-A/2 3-)2&-*+*,/2 .) ;A/
'-.)A ?;-7.*&/, .) /&'-.' &'A ;A [3-*(&73*' ;(*,)-2/4 .) .*-)*+'Y 8T/(+,
!outrina do !ireito, "ntroduo, NC9. T-/+/K2), /22*A, .) C;2&/-A'2 / 4)*
;(*,)-2/4 @;) +'-(/ 3'227,)*2 (>' 2'A)(+) / ?;2+*</ .) .)+)-A*(/./ /<>',
A/2 3/-/ /41A .)4/, / ?;2+*</ X )(+)(./K2) ' C)A :;(./A)(+/.' '; /
4)6*+*A*./.) X ./2 -)6-/2 @;) /22)6;-/A / 'C-*6/+'-*)./.) 8,'&F .),)9
'; / 4*&)*./.) 8,'&F 3'.)9.
A doutrina do Direito de Kant efetua uma reflexo transcendental, partindo das leis e
das regras de direito como material jurdico e pesquisa as estruturas a Friori da razo
prtica, no ao nvel da casustica, como escreve Kant, mas enquanto condies
legisladoras e organizadoras do sistema do direito. O Direito enquanto cincia o
conjunto de leis suscetveis de uma legislao exterior, que forma a cincia do direito
positivo. O Direito em si uma questo que s se resolve reportando-se razo,
como pensa Kant, na Doutrina do Direito: "Uma cincia puramente emprica do Direito
(como a cabea de madeira na fbula de Fedro) uma cabea que pode ser bela,
mas tem somente um defeito no tem crebro".
Encontra-se na obra de Kant os seguintes pressupostos, a partir dos quais se pode
desenvolver a ideia de direito: A NORO DE DIREITO REFEREKSE e RELARO
EWTERIOR E PRTICA DE UMA PESSOA COM OUTRA, NA MEDIDA EM
QUE AS SUAS AES POSSAM INFLUIR SOBRE OUTRAS AES] ESSA
NORO DI` RESPEITO e RELARO DO ARB"TRIO DO A#ENTE COM O
ARB"TRIO DO OUTRO. E2+/C)4)&)K2), /22*A, ;A/ -)4/<>' AJ+;/ .) /-C7+-*'2,
'(.) 2) &'(2*.)-/A (>' /2 :*(/4*./.)2 3-)+)(.*./2 3'- &/./ ;A .'2 /6)(+)2,
A/2 ;(*&/A)(+) 2) / A/(*:)2+/<>' ./ ,'(+/.) .) ;A, )E3-)22/ )A 2;/ /<>',
&'(2+*+;* ;A )A3)&*4H' /' )E)-&7&*' ./ 4*C)-./.) .' ';+-', .) /&'-.' &'A ;A/
4)* ;(*,)-2/4 '; ' P-*(&73*' U(*,)-2/4 .' D*-)*+'. Esse princpio formulado por
Kant da seguinte forma: " justa toda a ao ou cuja mxima permite liberdade de
todos e de cada um coexistir com a liberdade de todos os outros, de acordo com uma
lei universal".
O princpio universal do direito origina-se desse princpio geral, que lhe antecede:
justa toda ao que por si, ou por sua mxima, no constitui um obstculo
conformidade da liberdade do arbtrio de todos com a liberdade de cada um, segundo
leis universais.
O DIREITO EM SI REPORTAKSE e MANUTENRO DA LIBERDADE DE
CADA UM SE#UNDO UMA LEI BLIDA PARA TODOS. LO#O, A
INJUSTIA A PERTURBARO DO ESTADO DE LIBRE COEWIST0NCIA,
POIS O IMPEDIMENTO e LIBERDADE DE UM NRO PODE SUBSISTIR COM
A LIBERDADE DE TODOS, SE#UNDO LEIS #ERAIS. Kant estabelece, ento,
a Lei Universal do Direito para que se possa objetivar as determinaes do princpio
universal do Direito nas relaes sociais: "Age exteriormente de modo que o livre uso
de teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de todos, segundo uma lei universal".
O direito pretende, assim, limitar a liberdade pessoal irrestrita de cada indivduo,
prpria da natureza humana no estado de natureza. Nesse contexto que Kant
desenvolve a teoria da liberdade, ideia angular em todo o sistema do pensamento
tico-filosfico e poltico kantiano. Para Kant, o conceito de liberdade explicita-se
atravs de dois elementos, que se articulam e complementam um ao outro:
/9 Liberdade como coexistncia, que consiste na limitao recproca da vontade de
cada e tem como limite a esfera individual do outro; esse aspecto da liberdade torna-
se possvel na medida em que a liberdade considerada tambm como obedincia;
C9 Liberdade como autonomia, que a propriedade da vontade graas qual esta
para si mesma a sua lei, somente sendo livre aquele que se torna, atravs da vontade
prpria, fonte das suas prprias leis, ou seja, autnomo.
Kant reconsidera ento o conflito entre a possvel contradio entre a liberdade como
autonomia e a liberdade como coexistncia. DE FORMA IMEDIATA, O DIREITO
RESTRIN#E A AUTONOMIA, OBRI#ANDO O INDIB"DUO A CURBARKSE
DIANTE DE UMA BONTADE QUE NRO L!E PR\PRIA. ESSE POSS"BEL
CONFLITO SER SOLUCIONADO POR TANT COM O USO DA IDEIA DO
CONTRATO SOCIAL. ATRABS DO CONTRATO SOCIAL AS
AUTONOMIAS INDIBIDUAIS IRRO REFLETIRKSE NA BONTADE #ERAL,
QUE ASSE#URA A MANIFESTARO DA AUTONOMIA E DA
COEWIST0NCIA DE FORMA COMPLEMENTAR. Dessa vontade geral, todos
participam na sua elaborao e na submisso aos seus ditames.
A ideia do justo e do injusto insere-se, assim, no quadro de uma teoria da liberdade.
Quando o uso de uma liberdade pessoal consubstancia-se em obstculo ao exerccio
de outra liberdade pessoal segundo leis universais ocorre uma injustia. Para Kant a
violao da liberdade do outro ocorre porque se rompe a relao de igualdade
existente entre os homens, que assegura ao homem a sua humanidade, que se
encontra determinada pela liberdade. A igualdade inata ao homem significa para Kant
independncia de no ser obrigado a aquilo que os outros reciprocamente no
obrigados. Trata-se a independncia, nas palavras de Kant, "da qualidade do homem
ser o seu FrFrio se!"or (s'i i'risN e tambm daquela de um homem ili/a%o Mi'stiNO
porque antes de qualquer ato jurdico nada fez de injusto."
As consequncias dessa argumentao residem na impossibilidade lgica de
separao do direito e da faculdade de obrigar, aos que se opem ao seu livre
exerccio e a possibilidade de uma obrigao mtua, que se torna universal conforme
a liberdade de todos segundo leis gerais. Embora o direito se funde na conscincia da
obrigao de todos segundo uma lei geral, essa conscincia no seu mbil. Pelo
contrrio, seu mbil a possibilidade de uma fora exterior concilivel com a liberdade
de todos, segundo leis gerais.
4.1.2. )ireito em 3elsen
Na Teoria Pura, Direito norma (Se A , B deve ser) e o conhecimento jurdico dirige-
se, precisamente, a estas normas que conferem a certos fatos o carter de atos
jurdicos ou antijurdicos (...) (pois) s as normas de Direito podem constituir o objeto
do conhecimento jurdico (Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Saraiva, l939, p.
ll/l2). A interpretao restringe-se fixao do sentido da norma, tendo por resultado
a determinao do espao representado pela norma e, por conseqncia, o
conhecimento das vrias possibilidades que existem dentro dele MoF. cit.O p. 80).
Estabelecido o mbito de validez e vigncia da norma aplicada, no h mais nenhum
critrio jurdico que possa auxiliar na escolha de uma ou outra das possibilidades
decisrias: O problema do saber qual das possibilidades existentes no mbito duma
norma a justa o problema que, pela sua natureza, escapa ao conhecimento
jurdico; no um problema de teoria, mas de poltica do Direito
4.1.3. )ireito em 'arlos 'ossio
*erec"o !o es !or$aO si!o co!%'ta !or$a%a (Cossio, La Teoria Egolgica dei
Derecho), sendo a conduta o objeto do estudo da cincia jurdica. A superao da
concepo racionalista percebe-se advertindo que ao jurista no interessa tanto a lei,
seno aquilo a que a lei se refere, quer dizer, a conduta dos homens. Se a%0ierte
e!to!ces &'e ei S'rista !o i!terFreta ia ie7 si!o &'e i!terFreta ia co!%'ta $e%ia!te la
Je7 (Aftalin, Olano, Vilanova, lntroduccin al Derecho, p. 83). O Direito, como objeto,
conduta em interferncia intersubjetiva; um ser cultural (cultura tudo o que o
homem faz com fins valorados), real, est no mundo da experincia, tem valor positivo
ou negativo, podendo ser conhecido atravs de um ato capaz de apreender a
realidade que est no mundo da experincia e seu valor. Cossio considera que
interpretao esse ato de compreenso da conduta atravs de certos esquemas
conceituais fornecidos por sta!%ar%s chamados leis, atingvel mediante um mtodo
emprico-dialtico.
4.1.4. )ireito no 9ealismo <urEdico
Para os realistas, a cincia jurdica deve ocupar-se de fatos, no entes metafsicos,
tais como dever jurdico, direito subjetivo, etc. Toda a palavra que no tenha proviso
de fundos no mercado dos fatos vista, est falida (Cohen). Criticam a ideia de que o
Direito cria vnculos (dado o fato x, a conseqncia ser y), porquanto isto no est no
mundo do ser, no h realidade sensvel nessa relao de causalidade. O
extraterreno, que observasse o comportamento das pessoas, no perceberia a
existncia do Direito (Olivecrona, Linguaje Jurdico Y Realidad, p. 7/8). O que existe
o fato x e a conseqncia ser o que vier a ser ditado na sentena. Ambos o entes
reais: o fato e a sentena. A crena de que o efeito reconhecido na sentena decorre
da existncia do Direito mstica, servindo apenas para nos tranqilizar, atendendo
aos nossos anseios de segurana. 'Os direitos e deveres so mais que profecias,
predies do que acontecer com quem praticar certos atos', dizia Holmes, o iniciador
do realismo americano. Afirmar a existncia da relao jurdica entre A e B uma
predio do que a sociedade (atravs do Juiz) ir dizer e fazer a favor de um ou de
outro. Nesse contexto, interpretar conhecer as situaes de fato presentes e criar a
norma para o caso.
4.2 (tica
4.2.1. (tica L #oral
H quem no distinga tica de moral. lsso por causa de uma antiga confuso realizada
na histria. A palavra $oral vem da palavra latina que significa cost'$es, e a palavra
tica da palavra grega que tambm significa cost'$es. Logo, isso induz ao erro de
pensar que $oral a tica visto que ambas significam cost'$es. A filologia, entretanto,
prova que o pensamento est equivocado.
+*&/ 1 ;A 2*2+)A/ :*4'25:*&' @;) +)(+/ )E+-/*- .) :'-A/ 6)-/4 ) /C2+-/+/
3-*(&73*'2 A'-/*2 )A 2;/ ;(*./.) / 3/-+*- ./2 3-D+*&/2 2'&*/*2, 3'22;*(.' ;A/
('-A/+*,*./.) )E+)-(/ ) 3/227,)4 .) *A3'- ;A/ -)3-',/<>' 2'&*/4 /' /6)(+) @;)
2) &'A3'-+) .) :'-A/ /(+*1+*&/.
Em outra definio, TICA A CI0NCIA DO COMPORTAMENTO MORAL DOS
!OMENS EM SOCIEDADE. O objeto da tica a moral. A moral um dos aspectos
do comportamento humano. Com exatido maior, o objeto da tica a moralidade
positiva, ou seja, o conjunto de regras de comportamento e formas de vida atravs das
quais tende o homem a realizar o valor do bem.
A TICA SERIA UMA TEORIA DOS COSTUMES] J A MORAL NRO CI0NCIA,
SENRO OBJETO DA CI0NCIA. Como cincia, a tica procura extrair dos fatos morais
os princpios gerais a eles aplicveis. A tica deve aspirar racionalidade e
objetividade mais completas, e, ao mesmo tempo, deve proporcionar conhecimentos
sistemticos, metdicos.
A tica uma disciplina normativa, no por criar normas, mas por descobri-las e
elucid-las. A +*&/ /3-*A'-/ ) .)2)(,'4,) ' 2)(+*.' A'-/4 .' &'A3'-+/A)(+'
H;A/(' ) *(:4;)(&*/ / &'(.;+/ H;A/(/.
De acordo com R/;4 L*,*(' (membro da Banca do TRFl), 1+*&/ &'A)</ @;/(.'
)(+-/ )A &)(/ ' ';+-', @;) / *A3G). E A/*2L H'.*)-(/A)(+), / 1+*&/ 1 &'(.*<>'
*(.*23)(2D,)4 3/-/ ):*&D&*/ )&'(VA*&/ ) 3'47+*&/. E continua:
No confronto entre o todo algo que construdo com uma parte de
cada eu - , temos vrios enfoques. Da Grcia, temos em princpio
uma tica naturalstica, objetivando adequar a conduta humana ao
cosmo (pr-socrticos, Scrates, Plato e Aristteles), relacionadas
neste campo com uma localidade especfica.
Com a decadncia do modelo exsurge uma ambio por um
conhecimento prtico, no especulativo, com tendncia para produzir
resultado na vida pblica, ou seja, "tudo relativo ao sujeito, ao
homem, medida de todas as coisas".
A tica, em Scrates, racionalista, contm trs elementos e
universal: conhecimento universalmente vlido; a natureza do
conhecimento moral; conhecer para agir corretamente.
Em sntese: o homem feliz, quando conhece o bem e em assim
sendo no pode deixar de pratic-lo, tornando-se dono de si prprio.
Em Plato, a polis o terreno adequado para a vida moral. Em
Aristteles, a comunidade social a ambincia prpria da realizao
moral, embora aquela seja restrita, limitado ficando o agir reto a uma
minoria ou elite.
Com a decadncia e runa do mundo helnico, onde operou-se
tambm a queda dos principais imprios (macednio e romano), os
estados gregos perderam suas autonomias e os referidos imprios
experimentaram organizao, desenvolvimento e queda; a questo
moral deslocou-se da polis para a necessidade fsica natural do
mundo. O homem, como tudo no mundo, possui seu destino e
somente lhe dado ter conscincia de tal condio (esticos e
epicuistas).
Thomas de Aquino cristianizou Aristteles, enquanto Santo Agostinho
enalteceu a interioridade, da vontade e do amor, valorando a
experincia pessoal, criando um posicionamento oposto tica
racional dos gregos.
No mundo moderno, tivemos uma gradual mudana do cenrio da
tica teocntrica para a antropocntrica cujo ponto primordial fora
Kant.
Sobre a tica em Kant, assinala Adolfo Snchez Vasquez Kant fiel
ao seu antropocentrismo tico - empresta assim moral o seu
princpio mais alto, e o faz exatamente num mundo humano concreto
no qual o homem, longe de ser um fim em si, meio, instrumento ou
objeto mercadoria, (por exemplo), e no qual, por outra parte, ainda
no se verificam as condies reais, efetivas, para transform-lo
efetivamente em fim. Mas esta conscincia de que no deve ser
tratado como meio, e sim como fim, tem um profundo contedo
humanista, moral, e inspira, hoje, todos aqueles que desejam a
realizao desse princpio kantiano, no j num mundo ideal, mas em
nosso mundo real.
A 1+*&/ Q/(+*/(/ 1 ;A/ 1+*&/ :'-A/4 ) /;+V('A/. P'- 2)-
3;-/A)(+) :'-A/4, +)A .) 3'2+;4/- ;A .),)- 3/-/ +'.'2 '2
H'A)(2, *(.)3)(.)(+) ./ 2;/ 2*+;/<>' 2'&*/4 ) 2)?/ @;/4 :'- '
2); &'(+)J.' &'(&-)+'. Por ser autnoma (e opor-se assim s
morais heternomas nas quais a lei que rege a conscincia vem de
fora), aparece como a culminao da tendncia antropocntrica
iniciada no Renascimento, em oposio tica medieval. Finalmente
por conceber o comportamento moral, como pertencente a um sujeito
autnomo e livre, ativo e criador, Kant o ponto de partida de uma
filosofia e de uma tica na qual o homem se define antes de tudo
como ser ativo, produtor ou criador.
Na viso ainda do autor citado, sobre a tica contempornea, tem se:
No plano filosfico, a tica contempornea se apresenta em suas
origens como uma reao contra o formalismo e o racionalismo
abstrato kantiano, sobretudo contra a forma absoluta que este adquire
em Hegel. Na filosofia hegeliana, chega a seu apogeu a concepo
kantiana do sujeito soberano, ativo e livre; mas, em Hegel, o sujeito
ideia, razo ou esprito absoluto, que a totalidade do real, incluindo
o prprio homem como um seu atributo. A sua atividade moral no
seno uma fase do desenvolvimento do esprito ou um meio pelo qual
o esprito como verdadeiro sujeito se manifesta e se realiza.
A -)/<>' 1+*&/ &'(+-/ ' :'-A/4*2A' Q/(+*/(' ) ' -/&*'(/4*2A'
/C2'4;+' .) !)6)4 1 ;A/ +)(+/+*,/ .) 2/4,/- ' &'(&-)+' .*/(+) .'
:'-A/4, '; +/AC1A ' H'A)A -)/4 )A :/&) ./ 2;/ +-/(2:'-A/<>',
(;A/ /C2+-/<>' '; (;A 2*A34)2 3-).*&/.' .' /C2+-/+' '; .'
;(*,)-2/4.
De acordo com a orientao geral que segue o movimento filosfico,
desde Hegel at os nossos dias, o pensamento tico tambm reage:
a) contra o formalismo e o universalismo abstrato e em favor do
homem concreto (o indivduo, para Kierkegaard, o existencialismo
atual; o homem social, para Marx); b) contra o racionalismo absoluto
e em favor do conhecimento do irracional no comportamento humano
(Kierkegaard, o existencialismo, o pragmatismo e a psicanlise); c)
contra a fundamentao transcendente (metafsica) da tica e em
favor da procura da sua origem no prprio homem (em geral, todas as
doutrinas que examinamos, e, com um acento particular, a tica de
inspirao analtica, a qual, para subtrair-se a qualquer metafsica,
refugia-se na anlise da linguagem moral).
Segundo Sartre, o homem liberdade. Cada um de ns
absolutamente livre e mostra a sua liberdade sendo o que escolheu
ser. A liberdade, alm disto, a nica fonte de valor. Cada indivduo,
escolhe livremente e, ao escolher, cria o seu valor. Assim, na medida
em que no existem valores objetivamente fundados, cada um deve
criar ou inventar os valores ou as normas que guiem o seu
comportamento. Mas, se no existem normas gerais, o que que
determina o valor de cada ato? No o seu fim real nem o seu
contedo concreto, mas o grau de liberdade com que se realiza.
Cada ato ou cada indivduo vale moralmente no por sua submisso
a uma norma ou a um valor estabelecido assim renunciaria sua
prpria liberdade -, mas pelo uso que faz da prpria liberdade. Se a
liberdade e o valor supremo, o valioso escolher e agir livremente.
Segundo Marx, o homem real , em unidade indissolvel, um ser
espiritual e sensvel, natural e propriamente humano, terico e
prtico, objetivo e subjetivo. O homem , antes de tudo, prxis: isto ,
define-se como um ser produtor, transformador, criador; mediante o
seu trabalho, transforma a natureza externa, nela se plasma e, ao
mesmo tempo, cria um mundo sua medida, isto , medida de sua
natureza humana.
Esta objetivao do homem no mundo externo, pela qual produz um
mundo de objetos teis, corresponde a sua natureza de ser produtor,
criador, que tambm se manifesta na arte e em outras atividades.
Em concluso, trago colao sntese elaborada pelo Professor
A.'4:' SD(&H)= B/2@;)= em sua obra tica:
A ideia de que / 1+*&/ .),) +)- 2;/2 -/7=)2 (' :/+' ./ A'-/4, &'A'
2*2+)A/ .) -)6;4/A)(+/<>' ./2 -)4/<G)2 )(+-) '2 *(.*,7.;'2 ';
)(+-) )2+)2 ) / &'A;(*./.), '-*)(+'; ('22' )2+;.'. Por ser a
moral uma forma de comportamento humano que se encontra em
todos os tempos e em todas as sociedades, partimos do critrio de
que preciso consider-la em toda a sua diversidade, fixando, de
maneira especial em suas manifestaes atuais. Podemos assim
impugnar as tentativas especulativas de tratar a moral como um
sistema normativo nico, vlido para todos os tempos e para todos os
homens, assim como rejeitar a tendncia de identific-la com uma
determinada forma histrico-concreta de comportamento moral.
No se confundem tica e moral. Ainda que seja certo que toda moral efetiva supe
certos princpios, normas ou regras de conduta, no a tica que, em uma
comunidade dada, os estabelecem. A tica se encontra com uma experincia
histrico-social no terreno da moral, ou seja, uma srie de morais efetivas j
existentes, e partindo delas, trata de estabelecer a essncia da moral, sua origem, as
condies objetivas e subjetivas do ato moral, as fontes de valorao, a natureza e
funo dos juzos morais, os critrios de justificao destes juzos, e o princpio que
rege a mudana e sucesso dos sistemas morais.
;a tica es la teorGa o cie!cia %el co$Forta$ie!to $oral %e los "o$/res e! socie%a%.
O sea, es ciencia de una forma especfica de conducta humana.
En nuestra definicin se subraya, en primer lugar, el carcter cientfico de esta
disciplina; o sea, se responde a la necesidad de un tratamiento cientfico de los
problemas morales. De acuerdo con este tratamiento, la tica se ocupa de un objeto
propio: el sector de la realidad humana que llamamos moral, constituido como ya
hemos sealado^ por un tipo peculiar de hechos o actos humanos. Como ciencia, la
tica parte de cierto tipo de hechos tratando de descubrir sus principios generales. En
este sentido, aunque parte de datos empricos, o sea, de la existencia de un
comportamiento moral efectivo, no puede mantenerse al nivel de una simple
descripcin o registro de ellos, sino que los trasciende con sus conceptos, hiptesis y
teoras. En cuanto conocimiento cientfico, la tica ha de aspirar a la racionalidad y
objetividad ms plenas, y a la vez ha de proporcionar conocimientos sistemticos,
metdicos y, hasta donde sea posible, veri-ficables.
Ciertamente, este tratamiento cientfico de los problemas morales dista mucho todava
de ser satisfactorio, y de las dificultades para alcanzarlo siguen beneficindose todava
las ticas especulativas tradicionales, y las actuales de inspiracin positivista.
La tica es la ciencia de la moral, es decir, de una esfera de la conducta humana. No
hay que confundir aqu la teora con su objeto: el mundo moral. Las proposiciones de
la tica deben tener el mismo rigor, coherencia y fundamentacin que las
proposiciones cientficas. En cambio, los principios, normas o juicios de una moral
determinada no revisten ese carcter. Y no slo no tienen un carcter cientfico, sino
que la experiencia histrica moral demuestra que muchas veces son incompatibles
con los conocimientos que aportan las ciencias naturales y sociales. Por ello, podemos
afirmar que si cabe hablar de una tica cientfica,
26
TlCA
no puede decirse lo mismo de la moral. No hay una moral cientfica, pero s hay o
puede haber un conocimiento de la moral que pueda ser cientfico. Aqu como en
otras ciencias, lo cientfico radica en el mtodo, en el tratamiento del objeto, y no en el
objeto mismo. De la misma manera, puede decirse que el mundo fsico no es
cientfico, aunque s lo es su tratamiento o estudio de l por la ciencia fsica. Pero si no
hay una moral cientfica de por s, puede darse una moral compatible con los
conocimientos cientficos acerca del hombre, de la sociedad y, en particular, acerca de
la conducta humana moral. Y es aqu donde la tica puede servir para fundamentar
una moral, sin ser ella por s misma normativa o prescriptiva. La moral no es ciencia,
sino objeto de la ciencia, y en este sentido es estudiada, investigada por ella. La tica
no es la moral, y por ello no puede reducirse a un conjunto de normas y
prescripciones; su misin es explicar la moral efectiva, y, en este sentido, puede influir
en la moral misma.
Su objeto de estudio lo constituye un tipo de actos humanos: los actos conscientes y
voluntarios de los individuos que afectan a otros, a determinados grupos sociales, o a
la sociedad en su conjunto.
tica y moral se relacionan, pues, en la definicin antes dada, como una ciencia
especfica y su objeto. Una y otra palabra mantienen as una relacin que no tenan
propiamente en sus orgenes etimolgicos. Ciertamente, $oral procede del latn $os o
$oresO costumbre o costumbres, en el sentido de conjunto de normas o reglas
adquiridas por hbito. La moral tiene que ver as con el comportamiento adquirido, o
modo de ser conquistado por el hombre. )tica proviene del griego et"osO que significa
anlogamente modo de ser o carcter en cuanto forma de vida tambin adquirida
o conquistada por el hombre. As, pues, originariamente et"os y $osO carcter y
costumbre, hacen hincapi en un modo de conducta que no responde a una
disposicin natural, sino que es adquirido o conquistado por hbito. Y justamente, esa
no naturalidad del modo de ser del hombre es lo que, en la Antigedad, le da su
dimensin moral.
Vemos, pues, que el significado etimolgico de $oral y de
OBJETO DE LA TlCA
27
tica no nos dan el significado actual de ambos trminos, pero s nos instalan en el
terreno especficamente humano en el que se hace posible y se funda el
comportamiento moral: lo humano como lo adquirido o conquistado por.el hombre
sobre lo que hay en l de pura naturaleza. El comportamiento moral slo lo es del
hombre en cuanto que sobre su propia naturaleza crea esta segunda naturaleza, de la
que forma parte su actividad moral.
4. TlCA Y FlLOSOFlA
Al definirla como un conjunto sistemtico de conocimientos racionales y objetivos
acerca del comportamiento humano moral, la tica se nos presenta con un objeto
propio que se tiende a tratar cientficamente. Esta tendencia contrasta con la
concepcin tradicional que la reduca a un simple captulo de la filosofa, en la mayora
de los casos, especulativa.
En favor de esta posicin se esgrimen diversos argumentos de diferente peso que
conducen a negar el carcter cientfico e independiente de la tica. Se arguye que sta
no establece proposiciones con validez objetiva, sino juicios de valor o normas que no
pueden aspirar a esa validez. Pero, como ya hemos sealado, esto es aplicable a un
tipo determinado de tica -la norma-tivista que ve su tarea fundamental en hacer
recomendaciones y formular una serie de normas y prescripciones morales; pero dicha
objecin no alcanza a la teora tica, que trata de explicar la naturaleza, fundamentos
y condiciones de la moral, ponindola en relacin con las necesidades sociales de los
hombres. Un cdigo moral, o un sistema de normas, no es ciencia, pero puede ser
explicado cientficamente, cualquiera que sea su carcter o las necesidades sociales a
que responda. La moral rdecamos anteriormente no es cientfica, pero sus
orgenes, fundamentos y evolucin pueden ser investigados racional y objetivamente;
es decir, desde el punto de vista de la ciencia. Como cualquier otro tipo de realidad
natural o social, la moral no puede excluir un tratamiento cientfico. lncluso un tipo
de fenmeno cultural y social como los prejuicios"no es una excepcin a este
respecto;
2%
TlCA
es cierto que los prejuicios no son cientficos, y que con ellos no puede constituirse
una ciencia, pero s cabe una explicacin cientfica (sistemtica, objetiva y racional) de
los prejuicios humanos en cuanto que forman parte de una realidad humana social.
En la negacin de toda relacin entre la tica y la ciencia, pretende fundarse la
adscripcin exclusiva de la primera a la filosofa. La tica se presenta entonces como
una pieza de una filosofa especulativa, es decir, construida a espaldas de la ciencia y
de la vida real. Esta tica filosfica trata ms de buscar la concordancia con principios
filosficos universales que con la realidad moral en su desenvolvimiento histrico y
real, y de ah tambin el carcter absoluto y apriorstico de sus afirmaciones sobre lo
bueno, el deber, los valores morales, etc. Ciertamente, aunque la historia del
pensamiento filosfico se halle preada de este tipo de ticas, en una poca en que la
historia, la antropologa, la psicologa y las ciencias sociales nos brindan materiales
valiossimos para el estudio del hecho moral, ya no se justifica la existencia de una
tica puramente filosfica, especulativa o deductiva, divorciada de la ciencia y de la
propia realidad humana moral.
En favor del carcter puramente filosfico de la tica se arguye tambin que las
cuestiones ticas han constituido siempre una parte del pensamiento filosfico. Y as
ha sido en verdad. Casi desde los albores de la filosofa, y particularmente desde
Scrates en la Antigedad griega, los filsofos no han dejado de ocuparse en mayor o
menor grado de dichas cuestiones. Y esto se aplica, sobre todo, al largo perodo de la
historia de la filosofa, en que por no haberse constituido todava un saber cientfico
acerca de diversos sectores de la realidad natural o humana, la filosofa se presentaba
como un saber total que se ocupaba prcticamente de todo. Pero, en los tiempos
modernos, se sientan las bases de un verdadero conocimiento cientfico -^que es,
originariamente, fsico-matemtico, y a medida que el tratamiento cientfico va
extendindose a nuevos objetos o sectores de la realidad, comprendiendo en sta la
realidad social del hombre, diversas ramas del saber se van desgajando del tronco
comn de la filosofa para constituir ciencias especiales con una materia
OBJETO DE LA TlCA
29
propia de estudio, y con un tratamiento sistemtico, metdico, objetivo y racional
comn a las diversas ciencias. Una de las ltimas ramas que se han desprendido de
ese tronco comn es la psicologa ciencia natural y social a la vezbO aunque haya
todava quien se empee en hacer de ella como tratado del alma? una simple
psicologa filosfica.
Por esa va cientfica marchan hoy diversas disciplinas entre ellas la tica- que
tradicionalmente eran consideradas como tareas exclusivas de los filsofos. Pero, en
la actualidad, este proceso de conquista de una verdadera naturaleza cientfica cobra
ms bien el carcter de una ruptura con las filosofas especulativas que pretenden
supeditarlas, y de un acercamiento a las ciencias que ponen provechosas
conclusiones en sus manos. La tica tiende as a estudiar un tipo de fenmenos que
se dan efectivamente en la vida del hombre como ser social y constituyen lo que
llamamos el mundo moral; asimismo, trata de estudiarlos no deducindolos de
principios absolutos o apriorsticos, sino hundiendo sus races en la propia existencia
histrica y social del hombre.
Ahora bien, el hecho de que la tica, as concebida -es decir, con un objeto propio
tratado cientficamente, busque la autonoma propia de un saber cientfico, no
significa que esta autonoma pueda considerarse absoluta con respecto a otras ramas
del saber, y, en primer lugar, con respecto a la filosofa misma. Las importantes
contribuciones del pensamiento filosfico en este terreno desde la filosofa griega
hasta nuestros das, lejos de quedar relegadas al olvido han de ser muy tenidas en
cuenta, ya que en muchos casos conservan su riqueza y vitalidad. De ah la necesidad
y la importancia de su estudio.
Una tica cientfica presupone necesariamente una concepcin filosfica inmanentista
y racionalista del mundo y del hombre, en la que se eliminen instancias o factores
extramundanos o suprahumanos, e irracionales. En consonancia con esta visin
inmanentista y racionalista del mundo, la tica cientfica es incompatible con cualquier
cosmovisin universal y totalizadora que pretenda situarse por encima de las ciencias
positivas o en contradiccin con ellas. Las cuestiones ticas fundamentales
3c
TlCA
-^como, por ejemplo, las de las relaciones entre responsabilidad, libertad y necesidad
tienen que ser abordadas a partir de supuestos filosficos cardinales como el de la
dialctica de la necesidad y la libertad. Pero en este problema, como en otros, la tica
cientfica ha de apoyarse en una filosofa vinculada estrechamente a las ciencias, y no
en una filosofa especulativa, divorciada de ellas, que pretenda deducir la solucin de
los problemas ticos de principios absolutos.
A su vez, como teora de una forma especfica del comportamiento humano, la tica
no puede dejar de partir de cierta concepcin filosfica del hombre. La conducta moral
es propia del hombre como ser histrico, social y prctico, es decir, como un ser que
transforma conscientemente el mundo que le rodea; que hace de la naturaleza exterior
un mundo a su medida humana, y que, de este modo, transforma su propia naturaleza.
El comportamiento moral no es, por tanto, la manifestacin de una naturaleza humana
eterna e inmutable, dada de una vez y para siempre, sino de una naturaleza que est
siempre sujeta al proceso de transformacin que constituye justamente la historia de la
humanidad. La moral, y sus cambios fundamentales, no son sino una parte de esa
historia humana, es decir, del proceso de auto-produccin o autotransformacin del
hombre que se manifiesta en diversas formas, estrechamente vinculadas entre s:
desde sus formas materiales de existencia a sus formas espirituales, a las que
pertenece la vida moral.
Vemos, pues, que si la moral es inseparable de la actividad prctica del hombre
material y espiritual, la tica no puede dejar de tener nunca como fondo la
concepcin filosfica del hombre que nos da una visin total de ste como ser social,
histrico y creador. Toda una serie de conceptos que la tica maneja de un modo
especfico, como los de libertad, necesidad, valor, conciencia, socialidad, etc.,
presuponen un esclarecimiento fosfico previo. Asimismo, los problemas
relacionados con el conocimiento moral, o con la forma, significacin y validez de los
juicios morales requieren que la tica recurra a disciplinas filosficas especiales como
la lgica, la filosofa del lenguaje y la epistemologa.
OBJETO DE LA TlCA
3l
En suma, la tica cientfica se halla vinculada estrechamente a la filosofa, aunque
como ya hemos sealado no a cualquier filosofa, y esta vinculacin, lejos de excluir su
carcter cientfico, lo presupone necesariamente cuando se trata de una filosofa que
se apoya en la ciencia misma.
4.2.2. 'onceitos de (tica
Entendo que o conceito mais adequado est exposto no item anterior. Aqui exponho
conceitos especficos, apresentados historicamente por certos importantes filsofos e
socilogos.
lll
S5&-/+)2
tica ser racional. Atravs da razo o homem estabelece um comportamento
otimizado, estabelece a virtude do comportamento. Ele deve levar a racionalidade s
ltimas consequncias e atravs da razo estabelecer qual o comportamento ideal do
ser humano e a virtude do seu comportamento. Scrates, portanto, estabelece a
chamada 1+*&/ -/&*'(/4*2+/, porque, segundo Scrates o que diferencia o homem
dos animais a razo. Ademais, para ele s era possvel ser tico obedecendo s
leis da plis, pois foram construdas pelo homem.
P4/+>'
tica agir com racionalidade despida de interesse pessoal, cumprindo a virtude com
a qual j nasceu o homem.
A-*2+5+)4)2
tica ser virtuoso pela razo, praticando-a. Ser virtuoso, por sua vez, adotar o
meio termo dos extremos, ser moderado.
A6'2+*(H' )
T'AD2 .)
A@;*('
tica o desenvolvimento da ligao entre o ser criado e Deus. Ento ser tico
pautar sua conduta aos parmetros divinos, que representa a perfeio terica. H a
uma mistura entre racionalismo platnico e aristotlico, mas a f e a ligao com
Deus agora assumem, a virtude a assume uma feio menos racional e mais
teocrtica.
T/(+
Em Kant, no h uma separao muito precisa entre tica e moral. Para Kant, atravs
do uso concentrado da razo, o ser humano, sem olhar aspectos externos, sociais,
consegue deduzir normas de comportamento obrigatrias, por si mesmo impostas
pelo agente como um dever (imperativos categricos). O imperativo categrico nada
mais do que o comprometimento da prpria pessoa com seu comportamento tico.
#)'-6 !)6)4
Contrasta o formalismo excessivo de Kant, para o qual a pessoa s atinjiria a tica
atravs do uso concentrado da razo, do ponto de vista individual. E Hegel entendia
que a situao no era to formal assim, porque a tica depende das circunstancias
sociais, onde o indivduo nasceu, as relaes sociais e histricas, e, portanto, no tem
como cada um estabelecer normas internas, porque no se vai chegar num consenso.
Esse formalismo kantiano no permite que se chegue a um consenso tico.
Jj-6)(
!/C)-A/2
No se pode chegar a nenhum padro de tica sem um discurso democrtico. Para
que se chegue a um padro de tica, a um comportamento tico, necessrio que
todos os indivduos da sociedade iniciem um processo de discusso dialtico atravs
de argumentos vlidos, para que o mais adequado prevalea (instrumentalismo do
discurso). A6*- &'A;(*&/+*,': s devemos agir aps um processo de comunicao;
esgotado todo o processo de comunicao, a dialtica dos argumentos, e escolhido o
melhor argumento, ento a sociedade age. lsso tem uma implicao enorme com a
propria aplicabilidade das normas jurdica, porque uma norma jurdica s vai ter
validade aps o discurso argumentativo (contraditrio).
S/,/+)-
Os seres humanos podem inventar e escolher, em parte, sua forma de vida. Esse
saber-viver o que se chama de tica.
P)+)- S*(6)-
Questiona se possvel chegar a um conceito de tica numa sociedade to plural
como a atual. Entende que sim, desde que o homem se valha da razo e que seja ela
convincente.
J'H( R/U42
A pessoa sensvel deve determinar quais os princpios de moralidade e justia
nortearo sua vida. Deve-se partir de condies comumente aceitas, a partir da
posio original (vu da ignorncia) que seria suprida pela racionalidade. A tica
justamente saber discernir entre o devido e o indevido, o bom e o mau, o bem e o
mal. lsso cabe aos lcidos fazer, j que aos doidos e psicopatas de nada adianta falar
em tica.
B/;A/( A moralidade na tica ps-moderna no universalizvel e aportica.
4.2.2. (tica e #eio Am-iente
Esse tema desenvolvido em profundidade por Peter Singer.
Desde a Antigidade, as culturas hebraicas e gregas fizeram o ser humano o centro
do universo moral, e no somente o ncleo, mas a preferncia totalitria das
caractersticas moralmente significativas do mundo.
Para o antropocentrismo clssico o homem o centro do mundo, o limite de cada
coisa, de onde emanam todos os valores. Tem como base filosfica o humanismo que,
de acordo com um dicionrio especializado possui dois significados distintos: l) o
movimento literrio e filosfico que teve suas origens na ltlia, na segunda metade do
sc. XlV e da ltlia difundiu-se para os demais pases da Europa, constituindo a
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ll2
origem da cultura moderna; ll) qualquer movimento filosfico que tenha como
fundamento a matria humana ou os limites e interesses do homem.
E2+/ 3'2*<>' H;A/(/ ,)A 2)(.' @;)2+*'(/./ ) 2;/2 3-D+*&/2 &'(2*.)-/./2 (>'
A/*2 /&)*+/2, +-/+/K2) ./ 8+)(+/+*,/ .)9 2;3)-/<>' .' 3/-/.*6A/ /(+-'3'&F(+-*&',
3'- ;A/ (',/ ,*2>' .) A;(.', &'A ,/4'-)2 -)&)(+)2.
Contudo, para uma reflexo inicial sobre essas mudanas, faz-se necessria uma
anlise do conceito de paradigma. Dentro desse exame, Thomas Kuhn, definiu:
Paradigmas (do grego, Far%ei$a) so realizaes cientficas universalmente
reconhecidas que, durante um perodo de tempo, fornecem problemas e solues
modelares para uma comunidade de praticantes da cincia. Nessa concepo, um
primeiro sentido sociolgico do conceito de paradigma indica toda a constelao de
crenas, valores, procedimentos e tcnicas partilhadas no consenso de uma
comunidade determinada. Num segundo e mais profundo sentido, denota um tipo de
elemento dessa constelao: as solues concretas de quebracabeas que,
empregadas de forma modelar ou exemplar, podem substituir regras explcitas como
base para a soluo dos demais problemas da cincia normal.
Somente aps a devida articulao das experincias e teoria experimental ratificando
a novidade relativa aos fatos, ou seja, de descoberta que a simples teoria d
passagem nova sntese: o paradigma.
O novo paradigma traz consigo uma tica preocupada com a universalidade, que
considera as consequncias dos atos humanos em relao ao todo.
E A/*2, +*-/ ' H'A)A .' &)(+-' ./2 3-)'&;3/<G)2 ) @;)- +-/=)- ' /AC*)(+) 3/-/
' :'&' 3-*(&*3/4, 2)A 1 &4/-', .)2&'(2*.)-/- ' 3-*A)*-', A/2 &'(2)6;*(.' .):*(*-
3-)'&;3/<G)2 @;) (>' /+*(?/AK(' .) A'.' .*-)+', 2'A)(+) &'A' 3/-+) .' A)*'.
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'2 *(+)-)22)2 .'2 2)-)2 H;A/('2, 2)?/A )4)2 )&'(VA*&'2, .) 4/=)- ';
&*)(+7:*&'2.
4.2.3. (tica de PrincE8ios e (tica de 9esultados
A 1+*&/ .'2 3-*(&73*'2 julga a ao com base naquilo que est antes, o princpio, a
norma, a mxima no matar, no mentir, observar os pactos estabelecidos.
A 1+*&/ .'2 -)2;4+/.'2 julga a ao com base naquilo que vem depois, isto , com
base nos efeitos da ao. Pela tica de resultados, a ao humana boa e correta
quando atinge os resultados esperados.
Pela tica de princpios, o uso da camisinha, a pesquisa das clulas-tronco, o aborto
de fetos sem crebro, o divrcio, a eutansia so questes resolvidas que no
requerem decises: os princpios universais os probem. Mas a tica contextual ou de
resultados nos obriga a fazer perguntas sobre o bem ou o mal que uma ao ir criar.
O uso da camisinha contribui para diminuir a incidncia da Aids? As pesquisas com
clulas-tronco contribuem para trazer a cura para uma infinidade de doenas? O
aborto de um feto sem crebro contribuir para diminuir a dor de uma mulher? O
divrcio contribuir para que homens e mulheres possam recomear suas vidas
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ll3
afetivas? A eutansia pode ser o nico caminho para libertar uma pessoa da dor que
no a deixar?
4.2.4. !utansia e (ticaM#oral
Sobre o aspecto tico existem, segundo Nalini, quatro pontos de vista essenciais
sobre a admissibilidade ou no da eutansia.
A primeira, a doutrina da sagrao da vida em sentido estrito, para a qual nenhuma
das modalidades de eutansia aceitvel.
A segunda a doutrina da sagrao da vida em sentido moderado, e corresponde s
acepes tico-mdicas habituais, ou seja, probe-se toda forma de eutansia direta-
ativa, bem como toda forma de assistncia ao suicdio, mas, sob certas circunstncias,
permite-se a eutansia indireta: deixar morrer um paciente no sentido da eutansia-
passiva.
O terceiro ponto de vista a posio liberal moderada, a permitir a eutansia indireta-
ativa ou deix-lo morrer no sentido da eutansia passiva, mas tambm permite o
suicdio do paciente.
O ltimo e o quarto ponto de vista a posio fortemente liberal, que permite a
assistncia ao suicdio e tambm todas as formas de eutansia, inclusiva a direta-
ativa.
EA +)-A'2 1+*&'2, 2)6;(.' ' /;+'-, /3)(/2 /2 .;/2 3-*A)*-/2 3'2*<G)2 2)-*/A
/.A*227,)*2. A2 .)A/*2 &'4*.)A &'A ' ,/4'- *(2;3)-D,)4 ./ ,*./.
4.3. 'onceitos de 'ultura
C;4+;-/, .) /&'-.' &'A M*6;)4 R)/4), 1 ' &'(?;(+' .) +;.' /@;*4' @;), ('2
34/('2 A/+)-*/4 ) )23*-*+;/4, ' H'A)A &'(2+-5* 2'C-) / C/2) ./ (/+;-)=/, @;)-
3/-/ A'.*:*&DK4/, @;)- 3/-/ A'.*:*&/-K2) / 2* A)2A'. , desse modo, o conjunto
dos utenslios e instrumentos, das obras e servios, assim como das atitudes
espirituais e formas de comportamento que o homem veio formando e aperfeioando,
atravs da histria, como cabedal ou patrimnio da espcie humana.
No vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem fins. Ao contrrio,
a vida humana sempre uma procura de valores. Viver indiscutivelmente optar
diariamente, permanentemente, entre dois ou mais valores. A existncia uma
constante tomada de posio segundo valores. Se suprimirmos a ideia de valor,
perderemos a substncia da prpria existncia humana. Viver , por conseguinte, uma
realizao de fins. O mais humilde dos homens tem objetivos a atingir, e os realiza,
muitas vezes, sem ter plena conscincia de que h algo condicionando os seus atos.
O &'(&)*+' .) :*A 1 CD2*&' 3/-/ &/-/&+)-*=/- ' A;(.' ./ &;4+;-/. A &;4+;-/ )E*2+)
)E/+/A)(+) 3'-@;) ' H'A)A, )A C;2&/ ./ -)/4*=/<>' .) :*(2 @;) 4H) 2>'
3-53-*'2, /4+)-/ /@;*4' @;) 4H) 1 d./.'d, /4+)-/(.'K2) / 2* 3-53-*'.
Para ilustrar essa passagem do !at'ral para o c'lt'ral, - mesmo porque no h conflito
entre ambos, pois, como adverte Jaspers, a natureza est sempre na base de toda
criao cultural, - costuma-se lembrar o exemplo de um cientista que encontra, numa
caverna, um pedao de slex.
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ll4
primeira vista, por se tratar de pea to tosca, to vizinha do natural espontneo,
considera-a apenas com olhos de gelogo ou de mineralogista, indagando de suas
qualidades, para classific-la segundo os esquemas do saber positivo.
Um exame mais atento revela, todavia, que aquele pedao de slex recebera uma
forma resultante da interferncia, do tra/al"o do homem, afeioando-se a fins
humanos, para servir como utenslio, um machado, uma arma. Desde esse instante, o
%a%o %a !at're?a se converte em ele$e!to %a c'lt'ra, adquirindo uma significao ou
dimenso nova, a exigir a participao do antroplogo, isto , de um estudioso de
Antropologia cultural, que a cincia das formas de vida, das crenas, das estruturas
sociais e das instituies desenvolvidas pelo homem no processo das civilizaes.
Esse exemplo, que nos transporta s origens da cultura, tem o mrito de mostrar a
vinculao originria da cultura com a natureza, evitando-se certos exageros
culturalistas, que fazem do homem um Baro de Mnchausen pretendendo arrancar-
se pelos cabelos para se libertar do mundo natural, no qual se acha imerso... , ao
contrrio, com apoio na natureza, que a cultura surge e se desenvolve.
O 2)(+*.' '-/ ./.' I 3/4/,-/ &;4+;-/ (>' .),) 2)- &'(:;(.*.' &'A / /&)3<>'
&'--)(+) ./ A)2A/ 3/4/,-/. dC;4+;-/d, (/ /&)3<>' &'A;A .)22) +)-A', *(.*&/
/(+)2 ' /3-*A'-/A)(+' .' )237-*+', @;) 3'22*C*4*+/ /'2 H'A)(2 &;4+*,/- +'.'2 '2
,/4'-)2 H;A/('2. !'A)A &;4+' 1 /@;)4) @;) +)A 2); )237-*+' .) +/4 A/()*-/
&'(:'-A/.', /+-/,12 .) A).*+/<G)2 ) )E3)-*F(&*/2 @;), 3/-/ )4), (>' )E*2+)A
3-'C4)A/2 *(J+)*2 '; 2)&;(.D-*'2, @;/(.' )4)2 2) 2*+;/A ('2 H'-*='(+)2 .) 2;/
)E*2+F(&*/. O H'A)A &;4+' 1 C)A A/*2 .' @;) ' H'A)A )-;.*+'. E2+) 4*A*+/K2) /
-);(*- ) / ?;2+/3'- &'(H)&*A)(+'2, )(@;/(+' @;) ' H'A)A &;4+' '2 ;(*:*&/ )
/(*A/ &'A ;A 2'3-' .) )23*-*+;/4*./.) ) .) )(+;2*/2A'.
O termo tcnico "cultura", embora distinto do usual, guarda o mesmo sentido tico, o
que compreenderemos melhor lembrando que a cultura se desdobra em diversos
"ciclos culturais" ou distintos "estgios histricos", cada um dos quais corresponde a
uma ci0ili?aCo. O termo "cultura" designa, portanto, um gnero, do qual a "civilizao"
uma espcie.
4.3.1. Dens 'ulturais e 'iNncias 'ulturais
Dissemos que existem duas ordens de fenmenos: os da natureza e os da cultura. No
estudo dos fenmenos puramente naturais, o homem chega a uma soma de
conhecimentos que forma, em sntese, as chamadas cincias fsico-matemticas,
como, por exemplo, a Fsica, a Qumica, a Matemtica, a Astronomia, a Geologia, e
assim por diante.
Essas cincias no podem ser chamadas cincias culturais; elas, entretanto, como
cincias que so, constituem "bens da cultura". Elas entram a fazer parte do
patrimnio da cultura, mas no so cincias culturais, porquanto o seu objeto a
natureza: so "cincias naturais", e como produto da atividade criadora do homem,
integram tambm o mundo da cultura.
Se o homem, por um lado, estuda e explica a natureza, atingindo cincias especiais,
por outro lado, volta-se para o estudo de si mesmo e da sua prpria atividade
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ll5
consciente; ele abre perspectivas para outros campos do saber, que so a Histria, a
Economia, a Sociologia, o Direito etc.
Essas cincias, que tm por objeto o prprio homem ou as atividades do homem
buscando a realizao de fins especificamente humanos, que ns chamamos de
cincias propriamente culturais. H, pois, uma distino bem clara e necessria: todas
as cincias representam fatos culturais, /e!s c'lt'rais, mas, nem todas as cincias
podem ser chamadas, no sentido rigoroso do termo, ciK!cias c'lt'rais.
C*F(&*/2 &;4+;-/*2 2>' /@;)4/2 @;), /41A .) 2)-)A )4)A)(+'2 ./ &;4+;-/, +FA 3'-
'C?)+' ;A C)A &;4+;-/4. A 2'&*)./.) H;A/(/, 3'- )E)A34', (>' 1 25 ;A :/+'
(/+;-/4, A/2 /46' @;) ?D 2':-); (' +)A3' / *(+)-:)-F(&*/ ./2 6)-/<G)2
2;&)22*,/2.
Quando uma criana nasce j recebe, atravs dos primeiros vocbulos, uma srie de
ensinamentos das geraes anteriores. Herda ela, indiscutivelmente, atravs da
linguagem, um acervo de espiritualidade que se integrou na convivncia.
Em seguida, o ser humano vai recebendo educao e adquirindo conhecimentos para,
depois, atuar sobre o meio ambiente e, desse modo, transform-lo, atravs de novas
formas de vida. A sociedade est constantemente em mutao, no obstante ter sua
origem na natureza social do homem.
necessrio, pois, esclarecer o valor do ensinamento, que nos vem de Aristteles, de
que "o homem um animal poltico" por sua prpria natureza, ou seja, um animal
destinado a viver em sociedade, de tal modo que, fora da sociedade, no poderia
jamais realizar o bem que tem em vista.
preciso compreender o sentido da palavra "natural" empregada por Aristteles e
seus continuadores. No h dvida que existe, na natureza humana, a raiz do
fenmeno da convivncia. prprio da natureza humana viverem os homens uns ao
lado dos outros, numa interdependncia recproca. lsto no quer dizer que o homem,
impelido a viver em conjunto, nada acrescente natureza mesma, pois ele a
transforma, transformando-se a si mesmo, impelido por irrenuncivel exigncia de
perfeio.
A sociedade em que vivemos , em suma, tambm realidade cultural e no mero fato
natural. A sociedade das abelhas e dos castores pode ser vista como um simples dado
da natureza, porquanto esses animais vivem hoje, como viveram no passado e ho de
viver no futuro. A convivncia dos homens, ao contrrio, algo que se modifica
atravs do tempo, sofrendo influncias vrias, alterando-se de lugar para lugar e de
poca para poca. a razo pela qual a Sociologia entendida, pela grande maioria
de seus cultores, como uma cincia cultural.
),*.)(+) @;) ' D*-)*+', 2)(.' ;A/ &*F(&*/ 2'&*/4, 1 +/AC1A ;A/ &*F(&*/
&;4+;-/4, &'A' 2)-D 'C?)+' .) )2+;.'2 )23)&*/*2.
4.4. 'onceitos de <ustiGa
P-1K
2'&-D+*&'2
Viam o mundo como o resultado dos feitos e desfeitos dos deuses. A Justia era
baseada nos mitos, alegorias que buscavam explicar os sucedidos terrenos de acordo
com caprichos advindos de uma ordem sobrenatural.
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ll6
S5&-/+)2
Justia seria um valor fundamental, cujo conhecimento somente poderia ser
alcanado atravs do dilogo, no interior da Plis.
P4/+>'
Plato defendia que cada pessoa tinha uma aptido. Justia ocorre quando cada um
exerce a virtude sua na sociedade, de acordo com sua natural designao. Assim, o
papel do homem j era pr-determinado
A-*2+5+)4)2
Justia o agir com cooperao interpessoal (homem um ser poltico). No se trata
de algo individual, mas algo essencialmente social, que se manifesta nas relaes
entre os homens. Como se concretiza a justia? Pelo alcance da *6;/4./.). Ele via a
justia em duas acepes, ?;2+*</ 3/-+*&;4/- (justia na relao entre as partes) e
?;2+*</ ;(*,)-2/4 (justia que envolve o todo, ou seja, a legislao e toda
comunidade por ela protegida). A justia particular podia ser:
Justia particular comutativa ou corretiva: trata-se da justia entre particulares, entre
pessoas que atuam com coordenao, sem diferenciaes hierrquicas, a qual deve
ser concretizada de forma simples ou aritmtica. Os ganhos e perdas das partes
devem ser iguais, no importando o mrito individual. Esse justo conduz noo de
reciprocidade proporcional das foras dentro da malha social.
Justia particular distributiva: trata-se da justia entre sociedade e particulares, no
devendo ser implementada de forma direta, e sim proporcional. Nela se insere a
importncia do mrito (avaliao subjetiva do merecimento ou no de benefcios) para
se fixar a justia na distribuio dos bens. Aristteles reconhecia que o mrito era um
valor varivel, conforme o sistema poltico adotado.
Para se completar a teoria da justia em Aristteles, ele agregou o elemento da
)@;*./.) em sua concepo. Equidade significaria avaliar o justo no caso concreto,
visto que a lei possui um carter geral e abstrato. Assim, equidade a correo dos
rigores da lei.
S':*2+/2
apontavam a identidade entre a legalidade e a justia, de modo a favorecer o
desenvolvimento de ideias que associavam inconstncia da lei a inconstncia do
justo.
J)2;2 C-*2+'
Justia a justificao humana alcanada pela f em Deus (Jesus); somente pelo
conhecimento de Deus, e sendo por Ele justificado, o homem capaz de praticar a
verdadeira justia. Ser justo cumprir os dois mandamentos que guardam toda a
axiologia do cristianismo verdadeiro: amar a Deus sobre todas as coisas e ao prximo
como a ti mesmo. A justia crist transcendental, eis que o "assunto" de Deus com o
homem se refere alma, que eterna, e no ao corpo fsico, que mortal, perecvel,
do p veio e ao p voltar.
A6'2+*(H'
Justia buscar a correspondncia entre a lei humana e a lei divina. A justia terrena
, na verdade, reflexo da cidade dos homens; essa concepo dever imperar at o
advento da Cidade de Deus, quando ento haver a ruptura com a presente ordem
social. Se o homem, por outro lado, se deixar inspirar divinamente, seus atos e
instituies prosperaro.
T'AD2 .)
A@;*('
Justia consiste na disposio constante da vontade de dar a cada um o que seu,
segundo uma igualdade. No respondeu, entretanto, o que era devido a quem. Ele
jusnaturalista, admite a existncia de uma lei natural, a qual, entretanto, seria mutvel.
M/@;*/,)4
No desenvolveu especificamente o tema sobre a justia, mas sim sobre o poder.
Para ele, o governante tinha que manter o poder para garantir a ordem, e da ordem
poderia vir a justia. O poder poderia vir e ser mantido por vrias formas: carisma,
competncia, fora. O importante ser mantido (
TH'A/2
!'CC)2
Contratualista. Ser justo obedecer ao contrato social firmado com o Leviat
(Estado), ente necessrio para impedir que o homem retorne ao estado de natureza,
em que o que imperava era a lei do mais forte.
J'H( L'&Q)
Contratualista. Ser justo obedecer ao contrato social, contrato este muito mais
razovel, entretanto, do que o de Hobbes. Antes do Estado, o homem no vivia no
caos. O homem se organiza naturalmente. Os homens firmaram o contrato social a
fim de permitir a soluo de questes que dificilmente poderiam ser solvidas sem a
participao de um poder. Em Locke, h direitos pr-contratuais, abrindo-se a
margem para a defesa dos direitos humanos.
J)/(K
J/&@;)2
R';22)/;
Contratualista. Rousseau era um jusnaturalista, tendo sua filosofia um aspecto
imanentista de justia, no advinda de Deus, mas dos prprios homens. E a justia,
em Rousseau, a observncia das leis justas que foram elaboradas com base nos
direitos naturais pela vontade geral de preservar direitos e liberdades inatos ao
homem. Esses direitos os homens j tinham antes, quando viviam na ldade de Ouro,
situao originria pr-contratual.
D/,*. !;A)
Empirista e ctico, antiracionalista. A justia no se define por critrios subjetivos,
pelo que um indivduo considera justo, mas sim pelo que objetivamente se tem como
justo na coletividade. Essas convenes podem mudar com o tempo, razo pela qual
a Justia seria o conjunto de comportamentos juridicamente exigidos em certo
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ll7
espao/tempo.
IAA/(;)4
T/(+
A noo de direito refere-se relao exterior e prtica de uma pessoa com outra, na
medida em que as suas aes possam influir sobre outras aes; essa noo diz
respeito relao do arbtrio do agente com o arbtrio do outro. Estabelece-se, assim,
uma relao mtua de arbtrios, onde se consideram no as finalidades pretendidas
por cada um dos agentes, mas unicamente se a manifestao da vontade de um,
expressa em sua ao, constitui um empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de
acordo com uma lei universal ou o princpio universal do direito. O direito em si
reporta-se manuteno da liberdade de cada um segundo uma lei vlida para todos
(imperativo categrico geral). Logo, a injustia a perturbao do estado de livre
coexistncia, pois o impedimento liberdade de um no pode subsistir com a
liberdade de todos, segundo leis gerais. Kant traz como elemento essencial para se
caracterizar a justia a liberdade, o homem dando a si mesmo as suas leis e
cumprindo-as por dever pessoalmente imposto A ao somente seria justa se
exercida com o mximo de liberdade, respeitada a existncia da liberdade alheia.
A4: R'22
"Uma pessoa que sustenta que certa regra ou conjunto de regras por exemplo, um
sistema tributrio injusto no indica nenhuma qualidade discernvel nas regras;
no apresenta nenhuma razo para sua atitude. Simplesmente se limita a manifestar
uma expresso emocional. Tal pessoa diz: "Sou contra essa regra porque injusta'. O
que deveria dizer : "Esta regra injusta porque sou contra ela". Alf Ross o que h
de mais radical no pensamento a respeito da justia, porque )4) ()6/ / ?;2+*</. Para
ele no h possibilidade de conhecimento racional a respeito da justia. Para ele ns
nem se quer devemos nos dar ao trabalho de teorizar a respeito da justia, porque a
justia fruto das nossas emoes, a justia fruto das nossas reaes, como uma
criana de 06 anos que diz injusto, mas criana de 06 anos no tem essa
capacidade. Ento ele vai dizer, a justia uma reao emocional do homem, ele diz
que injusto aquilo que o desagrada. Eu no sou capaz de conhecer a justia, ele
nega a possibilidade de se conhecer a justia, ento justia no tem nada a ver com
direito.
DU'-Q*(
O direito deve ser visto como instrumento que realiza valores e expectativas de justia
que lhe so anteriores. lsso no pode ser feito no modelo positivista propugnado por
Kelsen. Para Dworkin, a interpretao no direito essencial, especialmente mediante
sua posio de que o juzo jurdico no pode ser feito sem o juzo moral. Porm, ele
no quer, com isso, ir de encontro ao sistema jurdico vigente para afirmar a
inexistncia de parmetros judiciais de deciso ou conceder uma carta branca aos
juzes para julgar. Para Dworkin, a atividade interpretativa, inerente ao Direito,
essencialmente evolutiva, na medida em que as concepes jurdicas do "ontem" so
remanejadas, a cada case, para ser o melhor possvel hoje. A satisfao do bem
particular privado no pode ser conquistada sem que alguns elementos de justia
(pblicos) intervenham para a sua realizao. A justia entendida como condio de
bem estar para a realizao dos indivduos. Seu ideal de justia liberal, mas
descurar que a liberdade no pode ser confundida com a sorte.
J'H( R/U42
Rawls completamente antiutilistarista; elaborou uma teoria de justia voltada para a
democracia. A teoria da justia parte de duas ponderaes: a) A equidade rege todas
as reflexes sobre a questo da justia (equidade aqui em nada coincidindo com a
concepo aristotlica). Equidade para ele d-se quando do momento inicial em que
se definem as premissas com as quais se construiro as estruturas institucionais da
sociedade; mais claramente, quando se fala em equidade em Rawls, fala-se de um
momento inicial em que os atores do contrato social discutiram em p de absoluta
igualdade os princpios da justia; b) Rawls contratualista (neocontratualista). Como
ele cria uma teoria, ele a assenta numa base hipottica, no histrica, para poder
desenvolver todo o seu raciocnio.
Outro ponto nevrlgico em Rawls o fato de que a justia no estudada com base
na ao humana individualmente tomada, mas sim com base nas instituies sociais.
a justia das instituies humanas (interesses comuns a todos) que beneficia ou
prejudica a comunidade que a ela se encontra vinculada.O que so essas
"instituies" em Rawls? So as leis fundamentais, regras e preceitos de uma
sociedade, no devendo ser compreendidas no sentido organizacional, isto , de
Estado, lgreja etc. Assim, o modelo de Rawls BUSCA, ALM DE DETERMlNAR O
QUE SOClALMENTE JUSTO, MOSTRAR QUAlS SO OS MODAlS DENTlCOS
(DEVERES) DAS lNSTlTUlES NAS ESTRUTURAS BASlCAS DE UMA
SOClEDADE. Para apontar o que justia, Rawls confere um importante papel s
questes relativas distribuio de direitos e deveres e das oportunidades
econmicas e condies sociais, assim como s relativas participao nessa
distribuio.
U+*4*+/-*2+/2 Justia a maximizao das possibilidades de se alcanar a felicidade, j que o
homem movido pelo prazer e pela fuga da dor. Trata-se de um ser que age por
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interesses, interesses na obteno do bem estar. A justia utilitaria ordenar a
sociedade de forma que suas instituies mais importantes sejam planejadas de
modo a conseguir o maior saldo lquido de satisfao obtido a partir da soma das
participaes individuais de todos os seus membros. H justia, ento, se a maioria
da sociedade possui bem estar, mesmo que em detrimento do mal causado para uma
minoria. Justo permitir que o homem seja feliz e se realize (conceito super-
simplficiado das ideias utilitrias, cuidado).
L*C)-+/-*/(*2+
/2
Justia permitir que cada um realize seu projeto pessoal de vida, sem ingerncia
estatal e sem presses exteriores que levem o ideal pessoal a ser diferente do real
(conceito super-simplficiado das ideias utilitrias, cuidado).
4.5. 'onceitos de #oral
A A'-/4 1 ' &'A3'-+/A)(+' @;) / 3)22'/ /.'+/ )23'(+/()/A)(+),
*(.)3)(.)(+)A)(+) .) 2/(<>', por considerar que deve faz-lo. O ato moral implica
a adeso do esprito ao conedo da regra. Georg Jellinek dizia que o Direito era um
m#nimo tico, ou seja, que ele representaria o mnimo de Moral declarado obrigatrio
para que a sociedade possa sobreviver.
lsso, no entanto, no correto. lsso porque existem vrias questes incorporadas ao
direito que podem ser tidas por /A'-/*2, ou seja, totalmente indiferentes da moral
(exemplo: essa lei co$eCa a 0iorar !a %ata %e s'a F'licaCo...) e vrias questes
*A'-/*2, mas incorporadas ao Direito, como a delao premiada. De acordo com
Reale, por mais que os homens se esforcem por manter relaes imorais apartadas do
Direito, sempre permanece nele um resduo de imoral tutelado.
Logo, v-se que h sim, por evidente, pontos comuns entre o Direito e a Moral, mas
da a dizer que o Direito um $G!i$o tico incorreto. ldealmente, representa-se o
Direito e a moral por dois crculos concntricos, sendo o Direito o crculo do meio. Mas
na concepo real ou pragmtica, o Direito melhor representado por dois crculos
secantes.
4.5.1. #oral 3antiana
Kant ope-se ao relativismo, ao ceticismo e ao dogmatismo, do mesmo modo que
pensadores contemporneos, como Rawls, Apel, Habermas e Dworkin.
O julgamento e o ato moral no dependem de sentimentos pessoais, de decises
arbitrrias, de valores scio-culturais ou de convenes. A ao humana, para Kant,
submetida a obrigaes ltimas, sendo o homem responsvel diante de si mesmo e do
outro, sendo que essa ao resulta de uma racionalidade que prpria do homem.
Para que se possa justificar racionalmente a ao moral ir obedecer ao princpio
ltimo da moral - o imperativo categrico.
Do ponto de vista dos costumes, Kant classifica as aes humanas em aes:
a) contra o dever e, nesse sentido, as subdivide em aes: l) Por interesse
pessoal; ll) Legalidade simples; lll) Por inclinao imediata;
b) De acordo com o dever e;
c) Por dever. Somente as ltimas so consideradas como aes morais e,
portanto, fazem parte do universo da moralidade.
Kant explica a tica/moral apelando para o conceito de dever, porque o homem ser
moral no possui uma boa vontade sempre e naturalmente. O dever que ir
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permitir que se torne boa a vontade nos seres finitos. Por sua vez, a boa vontade
reside em cumprir o dever pelo respeito ao dever (e no em respeito legalidade). O
&-*+1-*' A)+/1+*&' ./ A'-/4*./.), / C'(./.) *(&'(.*&*'(/4, 2) -)/4*=/ @;/(.' 2)
:/= ' @;) 1 ?;2+' 3'- 2)- A'-/4A)(+) &'--)+' ), 3'-+/(+', @;/(.' / /<>'
A/+)-*/4*=/ ' .),)- A)2A', *(.)3)(.)(+) .) @;/4@;)- &/;2/ )E+)-(/.
Apenas nesses casos, Kant fala de moralidade. A moralidade, portanto, ir dotar a
vontade de uma qualidade que ir distinguir os seres humanos dos animais racionais,
que agem somente de acordo com as leis da natureza. Escreve Kant que o essencial
de toda a determinao da vontade mediante a lei moral que ela, para ser uma
manifestao da liberdade, ser determinada unicamente pela lei moral, expressa no
imperativo categrico. Essa determinao se realizar "no apenas sem a cooperao
das impulses sensveis, mas at com a rejeio de todas elas e com a excluso de
todas as inclinaes, enquanto elas se poderiam opor quela lei." Torna-se
necessrio, assim de acordo com Kant determinar-se um princpio objetivo, enquanto
dirigido vontade do agente.
Nesse contexto que Kant demonstra a importncia do imperativo categrico.
TANT DIBIDE OS IMPERATIBOS, MWIMAS DE QUALQUER ARO !UMANA, EM
!IPOTTICOS E CATE#\RICOS. O IMPERATIBO !IPOTTICO, QUANDO A
ARO APENAS BOA, COMO MEIO PARA SE ATIN#IR AL#O MAIS, AL#UM
FIM. O IMPERATIBO CATE#\RICO, QUANDO REPRESENTA UMA ARO
COMO, OBJETIBAMENTE, NECESSRIA, SEM RELARO COM QUALQUER FIM]
A ARO REPRESENTADA COMO BOA EM SI MESMA.
Logo, o imperativo categrico o critrio objetivo da moralidade e se articula, em trs
formulaes, todas dirigidas vontade do agente. Estabelecem mximas ou princpios
subjetivos da ao e passvel de generalizao, ou seja, exclui, expressamente, a
anlise das consequncias ou do bem-estar imediato da pessoa, pois antes visa o
bem-estar dos outros. Kant faz a formulao geral do imperativo categrico nos
seguintes termos: "Age segundo a mxima que possa simultaneamente fazer-se a si
mesma lei universal".
l. Formulao - "age unicamente de acordo com a mxima que possa se tornar
universal"
2 formulao "age como se a mxima da tua ao se devesse tornar por tua
vontade uma Lei Universal da Natureza'".
3 formulao "age de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa, como
na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e jamais como
meio".
4 formulao "age segundo mximas que contenha simultaneamente em si a sua
prpria validade universal para todo o ser racional".
O imperativo categrico refere-se a mximas, ou seja, a princpios subjetivos da ao,
que diferem de um indivduo para outro, so princpios que o prprio sujeito reconhece
como prprios e que contm vrias normas de orientao para a prpria existncia em
termos pessoais e sociais (ex. eu ajo de determinada maneira e no de outra por
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l20
princpio). As normas prticas so diversas de acordo com a situao e as
possibilidades do sujeito, j que essas so tambm infinitas. M)2A' 2)6;*(.' /
A)2A/ ADE*A/, 3'.)K2) /6*- .) :'-A/ .*:)-)(+) .*/(+) .) 2*+;/<G)2 @;) )E*6)A
/ 2;/ /.'<>'.
A :5-A;4/ -/&*'(/4 /.'+/./ 3'- T/(+ 3/-/ -)2'4,)- / @;)2+>' ./ /.)@;/<>' ./2
ADE*A/2 /' .),)-, 2)A &/*- (' .'6A/+*2A' '; (' :'-A/4*2A' -76*.', &'(2*2+)
(' )A3-)6' ./ *.)*/ ./ -/=>' 3-D+*&/ ) ./ /;+'('A*/. A;+'('A*/ &'(2*2+), &'A'
' 3-53-*' ('A) *(.*&/, (/ /<>' -)/4*=/./ .) /&'-.' &'A / 4)* )4/C'-/./ 3)4/
3-53-*/ ,'(+/.).
Kant argumenta que sendo a lei moral, a nica lei estabelecida pela conscincia
individual, ela ser o princpio determinante da manifestao da autonomia.
ENCONTRAKSE NESSA CATE#ORIA A FUNDAMENTARO DO CONCEITO DE
LIBERDADEL BONTADE LIBRE BONTADE SUBMETIDA A LEIS MORAIS,
PORTANTO, eS LEIS QUE EWPRESSAM A AUTONOMIA. O respeito ao dever,
imposto pela lei da autonomia ser ento o nico mbil da ao que no torna a
vontade heternoma, ou seja, determinada por fatores alheios ao agente.
O princpio da autonomia implica que se escolham somente aquelas mximas do
nosso prprio querer que possam, simultaneamente, serem consideradas como lei
universal, ou seja, de acordo com o imperativo categrico.
A moralidade torna-se, assim, como a nica condio que torna o homem um fim em
si mesmo. O homem torna-se um fim em si mesmo quando participa no reino dos fins,
cada homem um fim nesse reino como um membro legislador.
O homem um membro legislador desse "reino" quando sua vontade livre, ou seja,
conforme uma lei universal e necessria que determina que o homem nunca seja
tratado como meio e sempre como um fim em si mesmo. C'A' 25 / 4)* A'-/4
&'(2*.)-/ ' H'A)A &'A' ;A :*A )A 2* A)2A', 25 )A 'C).*F(&*/ / )4/ 1 @;) '2
H'A)(2 3'.)A &')E*2+*- 4*,-)A)(+), (/ A).*./ )A @;) / 4*C)-./.) .) ;A
)(&'(+-/ 'C2+D&;4' (/ 4*C)-./.) .' ';+-' )A 2); ;2' )E+)-('. A ausncia de
moralidade implica que cada um aja segundo as suas prprias inclinaes, pois o
homem, alm do mundo inteligvel, faz parte tambm do mundo sensvel, o que o
torna suscetvel a paixes e inclinaes diversas, ou seja, segundo leis que no
podem ser universalizveis, por exemplo, mentir. a possibilidade de coexistncia em
um "reino" em que todos so respeitados como fins em si mesmos que acaba
produzindo no homem o interesse pela lei moral. E, por isso, a lei moral a nica lei
que o homem pode produzir para si mesmo.
Portanto, a heteronomia da vontade, a obedincia no lei moral, mas a
determinaes externas nossa conscincia, tem como consequncia desconsiderar-
se o homem como um fim em si mesmo, logo, no podendo ser universalizvel,
destruindo, assim, a igual liberdade de todos os homens. A autonomia da vontade, por
outro lado, permite a liberdade de todos, entendida como coexistncia, e, sendo
assim, como obedincia a uma lei que considera o outro como um fim em si e a no
lhe fazer nada que no se deseje para si mesmo.
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l2l
A vontade autnoma aquela que adota uma mxima (que leva ao) conforme o
dever, pois ela toma para si esse dever, como se sua lei fosse, j que somente atravs
dela pode se tornar um homem livre. A H)+)-'('A*/ ./ ,'(+/.), /' &'(+-D-*', (>'
4),/ I 4*C)-./.), 3'*2 ' H'A)A )2+/-D /6*(.' 2)6;(.' ;A/ 4)* 8;A/
.)+)-A*(/<>'9 @;) )4) (>' 3-'.;=*; 3/-/ 2*. O &'(&)*+' .) 4*C)-./.), )A T/(+,
/' 3-)22;3'- 'C).*F(&*/ I 4)* A'-/4, )E&4;* @;/4@;)- :'-A/ .) &'(2*.)-/<>'
)6'72+/, 3'*2 / 'C).*F(&*/ +)A )A ,*2+/ 2'A)(+) ' ';+-', / @;)A / 4)* A'-/4
A/(./ @;) 2) +-/+) &'A' ;A :*A )A 2* A)2A'. Esta concepo oferece
importantes aportes construo da ideia de dignidade humana.
A lei moral universal, pois vale indistintamente para todos os seres racionais, e, alm
disso, determina que o homem seja tomado, na ao, sempre como um fim em si
mesmo. Ao formular o imperativo categrico, o homem torna-se um fim em si mesmo.
Como essa condio s alcanada atravs da ao moral, a moralidade e a
humanidade so as nicas coisas dotadas de dignidade.
Kant afirma que o homem existe como fim em si mesmo, e no apenas como meio,
para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Em todas as suas aes, tanto as
direcionadas a ele mesmo, quanto nas que o so a outros seres racionais, o homem
deve ser sempre considerado, simultaneamente, como fim.
Tudo tem um preo ou uma dignidade, escreve Kant. Uma coisa caracteriza-se por ter
um preo e pode ser substituda por outra coisa que lhe seja equivalente; "mas quando
uma coisa est acima de todo o preo, e, portanto, no permite equivalente, ento tem
ela dignidade". Ao contrrio das coisas que tm um valor meramente relativo, os seres
racionais denominam-se pessoas, porque a sua natureza os distingue como fins em si
mesmos, ou seja, como algo que no pode ser empregado como simples meio e que,
por isso, limita todo o arbtrio e um objeto de respeito. O homem no , pois, um fim
subjetivo para a ao, mas um fim objetivo, isto , algo cuja existncia , em si
mesma, um fim. Por isso, Kant remete existncia de um princpio prtico da razo
que determina a vontade humana e que pressupe que a natureza racional existe
como fim em si. A submisso a essa lei que ordena que cada homem jamais se trate,
a si mesmo ou aos outros, simplesmente como meios, remete a uma ligao
sistemtica de leis objetivas comuns, isto , a um "reino dos fins", ou seja, a um estado
no qual cada homem um fim em si mesmo e somente nesse "reino", o homem um
ser livre, um ser autnomo, em cuja vontade reside toda obrigao e toda autonomia.
4.5.1.1. Tratamento do "ireito em @ant
Ao contrrio do que consideram alguns leitores de Kant, (/ :*4'2':*/ .' .*-)*+'
Q/(+*/(/ (>' '&'--) ;A/ 2)3/-/<>' &'(&)*+;/4 )(+-) / A'-/4 ) ' .*-)*+', A/2
;A/ 2)3/-/<>' /(/47+*&/. I2+' 2*6(*:*&/ @;) '&'--) ;A/ ()&)22D-*/
&'A34)A)(+/-*./.) )(+-) ' 2*2+)A/ ./ A'-/4*./.) ) ' 2*2+)A/ ?;-7.*&', @;) 2)
A/+)-*/4*=/ (>' (/ )2:)-/ ./ ,'(+/.) *(.*,*.;/4, A/2 ./ /<>' .' 3'.)- 3JC4*&',
)23)&*:*&/A)(+), (/ 4)6*24/<>'. O direito inviolabilidade da pessoa humana, por
exemplo, se caracteriza como um direito subjetivo que pertence ao homem como
pessoa, antes mesmo do direito estatal.
A doutrina do direito de Kant reflete, no campo da teoria do direito, a sistemtica da
metafsica dos costumes, que se apia sobre os conceitos preliminares da teoria
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l22
kantiana da moral, a philosophia practica universalis - dever e imperativo categrico,
obrigao e coero - e destaca duas questes fundamentais: a legalidade e a
moralidade, e o a priori universal da razo jurdica.
Assim, T/(+ /C'-./ ;A /23)&+' ./ A'-/4, @;) / 1+*&/ &'(+)A3'-S()/ *6('-/,
3'*2 ' 2;?)*+' )(&'(+-/K2) 4*6/.' / .'*2 +*3'2 .) -)4/<>', /AC'2 2;C2;A*.'2
(;A/ J(*&/ ) A)2A/ 'C-*6/<>', @;) 1 / 4)* A'-/4, / 2/C)-, / 4)6/4*./.) ) /
A'-/4*./.).
A LE#ALIDADE NRO UMA SOLURO CONTRRIA e MORALIDADE,
MAS SUA CONDIRO NECESSRIA. Dessa forma, a tese de Max Weber os
dois tipos weberianos de tica: a tica da responsabilidade e a tica da convico e
a tese do positivismo da separao absoluta entre a legalidade e a moralidade no se
sustentam diante da argumentao implcita no pensamento de Kant.
O ato moral para Kant no disputa com o ato legal, mas representa um reforo de
suas exigncias. A resposta pergunta "o qu o direito?" e no pergunta "o qu
est de acordo com o direito?", insere-se no quadro geral que constitui as indagaes
fundamentais da metafsica kantiana:-" O qu posso saber?" Ou os limites do
conhecimento; "O qu devo fazer?", onde se analisa o problema da ao humana e
onde se encontra a quaestio iuris; "O qu posso esperar?", onde so respondidas as
indagaes sobre a religio e a histria e "O qu o homem?" ou a antropologia
filosfi ca.
A razo prtica designa a faculdade de agir independentemente de princpios de
determinao, de escolha, a saber, dos desejos, das necessidades e das paixes, dos
sentimentos do agradvel e do desagradvel. O estudo do julgamento esttico
conduziu Kant a afirmar na Crtica da Faculdade de Julgar que se existe um ser que o
objeto final da natureza, esse ser somente pode ser o homem. Kant repete ento a
tese do primado teleolgico puro da ideia da liberdade e de seu valor regulador. Ao
mesmo tempo, Kant procura articular a filosofia terica com a filosofia prtica no
edifcio de uma filosofia transcendental.
TANT APRESENTA O !OMEM NRO COMO ELE , MAS COMO DEBERIA SER.
Dentro dessa perspectiva, Kant argumenta como pertence faculdade de julgar
esttica realizar a sntese do mundo da natureza e com o da liberdade, ou seja, os
requisitos da razo terica e da razo prtica.
A terceira Crtica representa uma virada na reflexo poltica e jurdica. lsto porque Kant
estabelece uma ligao entre o "belo" objeto do julgamento esttico e o bem
objeto da moralidade. Essa ligao realizada considerando-se como hiptese do
bem, o "belo", que signifi ca ordem, uma harmonia que o direito, com
vistas a governar a sociedade civil, deve encarnar nas regras jurdicas. Assim, a virada
realizada, pois a ordem jurdica, semelhana da beleza esttica, apresenta-se para
Kant como a inscrio da ideia de liberdade na natureza. O PODER LE#AL DA
SOCIEDADE CIBIL DEBER CONTER A BOCARO ANRQUICA DA
LIBERDADE NATURAL. AS LEIS DEBERRO INSTITUIR UMA ORDEM QUE
SE AL#UM DIA, ESPERABA TANT, PUDER SER PROJETADA EM
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DIMENSRO MUNDIAL, CONSTITUIR O DIREITO COSMOPOL"TICO, O
DIQUE CONTRA TODAS AS #UERRAS.
Kant chama de virtude a fortaleza moral do homem que tem em vista a superao de
todos os impulsos sensveis opostos liberdade. A doutrina das virtudes trata da
submisso da liberdade interna a leis, na medida em que a moralidade a
conformidade da mxima da ao com o dever. J O DIREITO A SOMA
DAS CONDIES SOB AS QUAIS O ARB"TRIO DE UM PODE
SER CONCILIADO COM O DE OUTRO, SE#UNDO UMA LEI
UNIBERSAL DE LIBERDADE. PELA REALI`ARO DA
LIBERDADE EWTERNA, ALCANAKSE A LE#ALIDADE, QUE
A CONFORMIDADE DE UMA LEI UNIBERSAL DA LIBERDADE.
Na Fundamentao da !eta"sica dos Costumes e na #ntroduo $ !eta"sica dos Costumes,
Kant faz a distino entre "legalidade" e "moralidade': a "conformidade com o dever"
no o "dever". "A simples conformidade ou no conformidade de uma ao com a lei,
abstraindo-se o mvel de ao, chamamos legalidade (conformidade com a lei); todas
s vezes que a ldeia do dever tirada da lei ao mesmo tempo o mvel da ao,
encontra-se a a moralidade desta (os bons costumes)". No se encontra, entretanto,
na lei moral o fundamento do direito para Kant.
Tanto para o direito, como para a moral, existem deveres. Tanto num, como noutro, o
dever no definido por seu contedo, mas pela sua forma. "Agir por dever" significa
que no se leva em conta nem as inclinaes do agente, nem a finalidade pretendida.
A Fundamentao da !eta"sica dos Costumes define o dever como "a necessidade de
realizar uma ao por respeito lei". O dever, segundo definio contida na
lntroduo, aquela ao a que cada um obrigado, sendo a obrigao a
"necessidade de uma ao livre exercida sob a influncia do imperativo categrico da
razo". Mas Kant assinala que sendo toda obrigao uma resposta ao imperativo
categrico, enunciado pela razo, podemos ser obrigados de diferentes maneiras, pois
existem duas legislaes da razo prtica.
Kant toma o exemplo da promessa para diferenciar os dois tipos ou formas de
obrigao encontradas na razo prtica. De um lado, a obrigao moral de cumprir
uma promessa corresponde a uma determinao do agir que se origina numa pura
legislao interior (a obrigao moral obriga in "oro interno); a lei do dever moral
aquela dada ao sujeito por si mesmo, ela resulta do exerccio de sua autonomia. O
cumprimento de uma obrigao jurdica, estabelecida num contrato, um dever
externo, pois diferentemente do imperativo moral ela no integra o motivo do agir de
acordo com a lei; ela permanece externa. A 4)6*24/<>' ?;-7.*&/, 3/-/ ' 2;?)*+' .)
.*-)*+', 2*6(*:*&/ /22*A H)+)-'('A*/, 2)(.' )2+/ / -/=>' .' &/-D+)- &'/+*,' .'
.*-)*+'. Dessa forma, para a metafsica dos costumes exigida por uma filosofi a prtica
que tem por objeto no a natureza, mas liberdade do arbtrio, o dever o nico mvel
das aes morais, que determinar os limites do arbtrio; e se nas aes relativas ao
direito a ideia do dever ocupa o seu lugar, a coatividade legal, acompanhada em caso
de desobedincia de uma sano, legalmente prevista e definida, que ir fornecer o
critrio de uma ao juridicamente vlida.
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4.. 9egras <urEdicasJ 9egras #orais e 9egras de %rato Social
Regras jurdicas, regras morais e regras de trato social, de acordo com a sociologia
jurdica, se tratam de instrumentos de controle social:
a) Regra moral : orienta a conscincia humana em suas atitudes. unilateral,
autnoma, interior, incoercvel, sano difusa;
b) Regra de trato social : padres de conduta social ditados pela prpria
sociedade, com o propsito de tornar mais agradvel o ambiente social. So
seguidas por fora do costume, de hbitos consagrados. De acordo com
Radbruch e Del Vecchio, as regras de trato social encontram-se entre a Moral
e o Direito. Ex: cortesia, etiqueta. Quem desatende a essa categoria de regras
sofre uma sano social, tal como a censura ou o desprezo pblico, mas no
pode ser coagido (legitimamente) a pratic-las. unilateral, heternomo,
exterior, incoercvel, sano difusa;
c) Regra jurdica : bilateral, heternomo, exterior, coercvel, sano prefixada.
RE#RA MORAL RE#RA DE TRATO
SOCIAL
RE#RA JUR"DICA
Unilateral Unilateral Bilateral
No Atributiva No Atributiva Atributiva
Autnoma Heternoma Heternoma
lnterior Exterior Exterior
No coercitivas No coercitivas Coercitivas
Sano difusa Sano difusa Sano pr-fixada
Vejamos:
a) Bilateralidade, alteridade ou intersubjetividade : Miguel Reale chama essa
questo de C*4/+)-/4*./.) /+-*C;+*,/. Segundo ele, "h bilateralidade
atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam 2)6;(.' ;A/
3-'3'-<>' 'C?)+*,/ que as autoriza a pretender ou a fazer 6/-/(+*./A)(+)
(garantia oficial, estatal) algo. Q;/(.' ;A :/+' 2'&*/4 /3-)2)(+/ )22) +*3'
.) -)4/&*'(/A)(+' .*=)A'2 @;) )4) 1 ?;-7.*&'. Onde no existe proporo
no pretender, no exigir ou no fazer no h Direito, como inexiste este se no
houver garantia especfica de tais atos". Em resumo, trata-se de uma
proporo intersubjetiva em funo da qual os sujeitos de uma relao ficam
autorizados a pretender, exigir ou a fazer, garantidamente, algo.
b) Unilateral : impe dever, sem previso de um direito correspondente;
c) Heternomo : regra (ou dever) cuja fonte criadora externa ao homem,
advindo do Estado ou da sociedade. Em relao ao Direito, significa que suas
normas tm validade objetivamente aferida, independentemente da adeso
do esprito. Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurdicas, as
quais se pem acima das pretenses dos sujeitos de uma relao,
superando-as na estrutura de um querer irredutvel ao querer dos
destinatrios, o que se denomina de heteronomia.
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d) Autnomo : regra que a pessoa se impe por nela reconhecer
espontaneamente uma obrigao, sendo um dever pessoal. lsso bem
prximo ao conceito de imperativo categrico de Kant;
e) Exterior : atuam diretamente nas aes das pessoas em sociedade;
f) lnterior : voltada para a conscincia da pessoa, como um aconselhamento que
pode interferir na conduta;
g) Coercvel : refere-se compatibilidade do Direito com a fora, ou seja, que o
Direito a ordenao coercvel da conduta humana. A coao no Direito no
est sempre presente, no efetiva, mas potencial. lsso porque a grande
maioria dos institutos jurdicos, como, por exemplo, os contratos, so
cumpridos espontaneamente. O Direito possui a coero como recurso para
lhe dar efetividade, mas tal atributo permanece latente, se implementando
somente quando necessrio.
h) lncoercvel : quando no h a possibilidade de se ver uma regra cumprida
mediante coero. As regras morais, para serem realmente morais, devem
ser cumpridas pelo dever pessoal ao qual se curva a pessoa, e no por
imposies de terceiros. Se houver fora exterior, deixa a conduta de ser
moral;
i) Sano prefixada : j traz, de antemo, a punio para o descumprimento;
j) Sano difusa : no traz punio prefixada. No momento da violao que
haver uma reprovao, uma censura, ao infrator, por diversas formas.
4.0. 9ealidadeJ 7erdade e 'on$ecimento
Os termos no so sinnimos, por evidente, mas sob o ponto de vista filosfico esto
intimamente entrelaados. A realidade a porta de acesso ao conhecimento e este,
por sua vez, a porta de acesso verdade. A verdade o que busca a filosofia. No
dizer de Miguel Reale, filosofia significa amizade ou amor pela sabedoria, reflete no
mais alto grau uma paixo pela verdade, o amor pela verdade que se quer conhecida
sempre com maior perfeio, tendo-se em mira os pressupostos ltimos daquilo que
se sabe.
A Filosofia comea com um estado de inquietao e perplexidade, para culminar numa
atitude mais crtica diante do real e da vida. Parafraseando Blaise Pascal, diz a
respeito do filsofo em relao verdade: "tu no me procurarias, se j no me
tivesses encontrado" e conclui que "a Filosofia no existiria se todos os filsofos
culminassem em concluses uniformes, idnticas". A Filosofia , assim, um
conhecimento que converte em problemas os pressupostos da cincia. , portanto,
sempre de natureza crtica, dialtica.
No h verdade absoluta, imutvel, imune a crticas.
Por outro lado, bvio que, se existem as cincias, porque possvel conhecer,
porque o homem tem uma conformao tal que lhe dado conhecer a realidade com
uma certa margem de segurana e objetividade, demonstrando o poder inerente ao
esprito de libertar-se do particular e do contingente, graas s snteses que realiza.
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Conhecimento, ento, o processo de explicao e compreenso das distintas
esferas da realidade. A realidade objeto do conhecimento, aquilo que existe
efetivamente e que pode ser percebido com certa margem de segurana e
objetividade. No por outra razo que a coruja a ave que simboliza a sabedoria
(ave de Athena para os gregos, Minerva para os romanos), smbolo da racionalidade e
da sabedoria, a representao de atitude desperta, que procura e que no dorme
quando se trata na busca do conhecimento, associada capacidade de enxergar nas
trevas.
4.2. F 7alor
Quase impossvel conceituar-se o valor, como j reconheceu Miguel Reale. Nesse
sentido, legtimo que fosse o propsito de uma definio rigorosa, diramos com Lotze
que do valor se pode dizer apenas que vale. O seu "ser" "valer". Da mesma forma
que dizemos que "ser o que ", temos que dizer que o "valor o que vale". Por que
isto? Porque ser e valer so duas categorias fundamentais, duas posies primordiais
do esprito perante a realidade. Ou vemos as coisas enquanto elas so, ou as vemos
enquanto valem; e, porque valem devem ser. No existe terceira posio equivalente.
Todas as demais colocaes possveis so redutveis quelas duas, ou por elas se
ordenam. Reale fornece as caractersticas do valor.
O valor sempre bipolar. A bipolaridade possvel no mundo dos objetos ideais, s
essencial nos valores, e isso bastaria para no serem confundidos com aqueles. Se os
valores so bipolares, cabe observar que eles tambm se implicam reciprocamente,
no sentido de que nenhum deles se realiza sem influir, direta ou indiretamente, na
realizao dos demais. A41A ./ C*3'4/-*./.), ' ,/4'- +/AC1A *A34*&/ 2)A3-) ;A/
+'A/./ .) 3'2*<>' .' H'A)A ), 3'- &'(2)6;*(+), / )E*2+F(&*/ .) ;A 2)(+*.', .)
;A/ -):)-*C*4*./.). T;.' /@;*4' @;) ,/4), ,/4) 3/-/ /46' '; ,/4) (' 2)(+*.' .)
/46' ) 3/-/ /46;1A. O ,/4'- )(,'4,), 3'*2, ;A/ '-*)(+/<>' ), &'A' +/4, 3'2+;4/
;A/ @;/-+/ ('+/, @;) 1 / 3-):)-*C*4*./.).
Da dizermos que fim no seno um valor enquanto racionalmente reconhecido
como motivo de conduta. Toda sociedade obedece a uma tbua de valores, de
maneira que a fisionomia de uma poca depende da forma como seus valores se
distribuem ou se ordenam. aqui que encontramos outra caracterstica do valor: - sua
possibilidade de ordenao ou graduao preferencial ou hierrquica, embora seja,
como j foi exposto, incomensurvel. Bipolaridade, implicao, referibilidade,
preferibilidade, incomensurabilidade e graduao hierrquica so, como se v,
algumas das notas que distinguem o mundo dos valores, a que se devem acrescentar
as de objetividade, historicidade e inexauaribilidade.
Para Nalini adquire especial relevo na doutrina da realizao de valores a noo do
dever ser. uma noo kantiana suprema e, portanto, indefinvel. Todo valor tico
deriva da subordinao da vontade ao imperativo categrico. J Scheler e Hartmann
invertem a proposio: o valor moral no se funda no dever, mas ocorre o inverso:
todo dever pressupe a existncia dos valores. Para eles, no haveria sentido dizer
que algo deve ser, se o que se postula como devido no fosse valioso. Caridade,
justia, temperana e outras virtudes deve ser, enquanto vale. Carecessem de valor
no deveriam ser.
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Da mesma forma que dizemos que "ser o que ", temos que dizer que o "valor o
que vale". Por que isto? Porque ser e valer so duas categorias fundamentais, duas
posies primordiais do esprito perante a realidade. Ou vemos as coisas enquanto
elas so, ou as vemos enquanto valem; e, porque valem devem ser.
4.4. Por &ue !studar as #atrias de /umanEsticaO
A razo da introduo de temas ligados Filosofia do Direito, Psicologia Jurdica,
Teoria Geral do Direito e da Poltica, alm de tica e Estatuto Jurdico da Magistratura,
como novos temas a serem objeto de cobrana nos concursos para a carreira de
magistrado, nos termos da Resoluo 75 do Conselho Nacional de Justia, busca
exigir dos candidatos a juzes uma viso mais cientfica e humanista da Justia e do
prprio Direito, em decorrncia do crescente carter interdisciplinar resultante da
quebra de barreiras entre as diversas reas do conhecimento humanstico. O novo
milnio exige um magistrado que no esteja apegado exclusivamente tcnica, numa
postura positivista dentro de um contexto que deixou de s-lo. Reclama-se um juiz
que, alm de dominar a tcnica, tenha tambm uma postura tica e humanista, de
pessoas com sensibilidade e sensatez suficientes para solucionar as contendas
humanas, capaz de reconhecer a falncia dos compromissos sociais e a insuficincia
dos parmetros sobre os quais edificou-se a ideia de Democracia ocidental e para
reagir a disfuno da Justia, de reconhecer que a ideia de segurana jurdica no
pode abdicar do ideal de realizao do justo concreto, de que o juiz no pode ater-se a
ao formalismo e ao cumprimento rigoroso aos preceitos de ordem procedimental. S
um magistrado com formao humanstica poder atender a esses reclamos.
5. Sociologia do )ireito
C'(&)*+' .) S'&*'4'6*/ #)-/4
A sociologia geral uma cincia que estuda os fenmenos sociais e particularmente
os modos de organizao e de relacionamento dos seres humanos num contexto
comunitrio. Vale dizer, / 2'&*'4'6*/ )2+;./ /2 -)4/<G)2 )(+-) '2 2)-)2 H;A/('2 )
/ 2'&*)./.), uma relao que se revela fundamental, porque a prpria construo do
ser humano feita dentro da sociedade.
Aristteles escreveu em sua obra fundamental "Poltica", uma obra que tem uma
grande importncia para as cincias humanas, que o homem um animal poltico,
porque a sua prpria condio humana construda dentro da comunidade poltica,
dentro da sociedade.
C'(&)*+' .) 2'&*'4'6*/ .' .*-)*+'
A sociologia do direito um ramo da sociologia geral que procura estudar as conexes
existentes entre a sociedade e a ordem jurdica. Ela estuda as relaes biunvocas
estabelecidas entre o direito e a sociedade, vale dizer, estuda a influncia que os
fatores sociais exercem sobre o direito assim como estuda a influncia que o direito
exerce sobre a sociedade. A 2'&*)./.) *(:4;)(&*/ / 3-'.;<>', *(+)-3-)+/<>', )
/34*&/<>' ./2 ('-A/2 ?;-7.*&/2, /22*A &'A' ' '-.)(/A)(+' ?;-7.*&', /+-/,12 ./2
2;/2 .*23'2*<G)2 ('-A/+*,/2, *(:4;)(&*/A ' .)2)(,'4,*A)(+' ./ ,*./ 2'&*/4.
Trata-se de uma RELARO BIUN"BOCA.
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lmportante que ns percebamos que o direito muito mais influenciado pela
sociedade do que propriamente capaz de interferir no desenvolvimento das
transformaes sociais.
Pode-se dizer, portanto, que fatores econmicos, polticos e ideolgicos a todo
momento interferem na produo da normatividade jurdica. Por isso que os romanos
j diziam: "'/i societatis i/i S's" (Onde h sociedade, h o direito). No h como
conceber o direito como uma ordem normativa voltada para a regulao da conduta
humana fora da sociedade.
Diversos fatores sociais interferem na produo do direito, e eu poderia destacar trs
fatores ou trs subsistemas sociais:
a) O subsistema ideolgico : conjunto de concepes, valores e vises de mundo
prevalecentes numa dada sociedade.
b) O subsistema poltico : modo de organizao, distribuio, aquisio e exerccio
do poder na sociedade. Ns sabemos que a sociedade sempre o palco para
as lutas em prol da obteno do poder, e evidentemente isso tem grande
influncia na produo da norma jurdica. O direito constitucional, por exemplo,
um ramo muito influenciado pelo subsistema poltico, pois o sistema
constitucional trata do estudo da Constituio, que a lei de organizao
fundamental do Estado, que estabelece os direitos fundamentais do cidado.
Ento o direito constitucional, assim como os outros ramos do direito, mas
sobretudo o direito constitucional, muito sensvel s mudanas que ocorrem
no chamado subsistema poltico.
c) O subsistema econmico : conjunto de fatores de produo que regem e
direcionam as economias, como o capital, o trabalho, o poder econmico etc.
E22) 1 ' 3)(2/A)(+' .) N'-C)-+' B'CC*' @;) ,*2;/4*=/ / 2'&*)./.) &'A' ;A
&'(?;(+' .) 2;C2*2+)A/2 @;) 2) *(+)-:)-)A -)&*3-'&/A)(+). E esses subsistemas
(ideolgico, poltico e econmico) interferem a todo instante na produo do direito.
Por exemplo: toda sociedade de alguma forma organizada a partir de certos, valores,
concepes e vises de mundo, e naturalmente essas ideologias acabam interferindo
no chamado "processo normogentico", vale dizer, no processo de produo do
direito.
Por exemplo, durante muito tempo prevaleceu na sociedade ocidental, inclusive no
Brasil, uma ideologia patriarcalista, ou seja, uma concepo ideolgica que
estabelecia a superioridade do homem em face da mulher. E evidentemente essa
ideologia patriarcalista acabou interferindo na produo, interpretao e aplicao do
direito ocidental e particularmente do direito brasileiro.
Observe como esses fatores sociais interferem na produo do direito. Agora, essa
influncia biunvoca, o direito tambm influencia os fatores, os subsistemas
ideolgico, poltico e econmico. Como exemplo, no plano ideolgico, pode-se citar a
reforma administrativa promovida pelo FHC, por meio de seu ministro Bresser-Pereira.
Num primeiro momento havia uma grande resistncia poltica de privatizaes, at
uma resistncia justificada, e poderamos at criticar algumas privatizaes que foram
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feitas, mas isso foge da nossa proposta, mas a verdade que a mudana do prprio
estado brasileiro, a transio de uma administrao burocrtica para uma
administrao gerencial, que se refletiu no mbito da CR/88 e tambm no mbito da
legislao e dos atos administrativos, isso tambm acabou influenciando o nosso
prprio modo de pensar. Hoje se percebe, passada a dcada de 90, que os brasileiros
aceitam com menor resistncia a ideia de uma maior participao dos particulares na
prestao dos servios pblicos. Uma lei como a da "PPP" seria inconcebvel em
dcadas passadas. E isso ocorre porque a prpria mudana normativa operada
atravs da EC/l9, acabou tambm influenciando o nosso modo de pensar, os nossos
valores, a nossa viso de mundo, enfim, o plano ideolgico da sociedade.
O importante perceber que o 'C?)+' A)2A' ./ 2'&*'4'6*/ .' .*-)*+', como ramo
da sociologia geral, o estudo das relaes biunvocas que se estabelecem entre a
sociedade e o direito, entre os subsistemas econmico, poltico e ideolgico e o
ordenamento jurdico e sua feio normativa.
Q;/4 2)-*/ ' 3/3)4 ./ 2'&*'4'6*/ .' .*-)*+' (' @;/.-' 6)-/4 .'2 2/C)-)2
?;-7.*&'2f
E2+*4'2 .) /C'-./6)(2 .' :)(VA)(' ?;-7.*&'
Podemos estudar o direito de duas formas, por meio de dois estilos de abordagem do
fenmeno jurdico:
a) Estilo de abordagem dogmtico : abordagem @;) 3-*'-*=/ a dimenso
normativista do fenmeno jurdico. Vale dizer, quando os juristas estudam o
direito dentro de uma perspectiva dogmtica, priorizam o estudo do direito em
sua dimenso, basicamente, de validade, ou seja, em sua dimenso
estritamente normativa, sem que haja espao para uma dimenso critica, a
norma, portanto um dogma, uma premissa inquestionvel de raciocnio.
b) Estilo de abordagem zettico : enfatiza-se a dimenso de efetividade, ou seja,
):*&D&*/ 2'&*/4 '; A)2A' .) 4)6*+*A*./.), ,/4) .*=)-, -)/4*=/<>' ./ ?;2+*</
(/ &'A3-))(2>' .' .*-)*+', ou seja, quando se estuda o fenmeno jurdico
numa perspectiva zettica, busca-se desenvolver uma reflexo crtica sobre a
norma jurdica.
E por que importante diferenciar esses estilos? PORQUE A SOCIOLO#IA DO
DIREITO TRATA DO FENZMENO JUR"DICO A PARTIR DE UMA PERSPECTIBA
`ETTICA.
A sociologia do direito um saber que dentro do quadro geral dos saberes jurdicos
prioriza essa dimenso zettica. O socilogo do direito no est preocupado
exclusivamente no estudo do direito em sua dimenso exclusivamente normativa, mas
sim )2+D 3-)'&;3/.' )A )2+;./- ' .*-)*+' )A 2;/2 &'()EG)2 &'A / 2'&*)./.).
por isso que se estuda sobretudo a dimenso de efetividade, vale dizer, o socilogo
indaga: Ser que o sistema jurdico est em consonncia com a sociedade? Ser que
as normas jurdicas apresentam eficcia social, vale dizer, elas esto sendo
cumpridas, observadas, pelos atores sociais? Veja que ' 2'&*54'6' .' .*-)*+' )2+D
3-)'&;3/.' (>' &'A ' 2*2+)A/ ?;-7.*&' )A 2;/ .*A)(2>' ('-A/+*,/, &'A' ;A
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&'(?;(+' .) )2+-;+;-/ .) a.),)- 2)-b, A/2 2*A )A 2;/ .*A)(2>' ):)+*,/, ' .*-)*+'
*(2)-*.' (' A;(.' .' a2)-b.
Exemplo: filme "tropa de elite". Nele resta clara a distino entre a ordem jurdica no
plano do dever ser e a ordem jurdica no plano do ser. O Direito Penal no plano do
dever ser no observado nas comunidades desfavorecidas do e nos grandes centros
urbanos do Brasil. H uma discrepncia entre o mundo do dever e o mundo do ser. O
Direito Penal dentro de comunidades favorecidas apresenta um outro perfil. A CR/88,
o prprio Cdigo Penal so legislaes pouco observadas em tais contextos.
Ento a sociologia do direito demonstra muitas vezes essa incongruncia do direito no
mundo normativo em sua conexo com a sociedade.
Por qu importante estudar o direito nesta dimenso ftica, nessa dimenso de
efetividade, nessas conexes com os fatos sociais? PORQUE TODA BE` QUE O
JURISTA, E PARTICULARMENTE AQUI, O SOCI\LO#O DO DIREITO,
ESTUDA A DIMENSRO DE EFETIBIDADE DO ORDENAMENTO JUR"DICO,
O JURISTA CONTRIBUI PARA O APERFEIOAMENTO E PARA A
PR\PRIA LE#ITIMARO DESTA ORDEM JUR"DICA. Vale dizer, o socilogo
do direito, ao diagnosticar a perda de efetividade do ordenamento jurdico pode
formular propostas capazes de reconectar, religar, reordenar as relaes entre direito
e sociedade. Veja que, para tanto, no possvel desenvolver uma perspectiva
meramente dogmtica, baseada naquele brocardo "%'ra le- se% le-"; necessrio
refletir criticamente sobre o sistema jurdico e sua dimenso normativa e indagar se no
mundo dos fatos o direito est sendo observado e cumprido pelos atores sociais.
Se os socilogos do direito constatarem que h uma discrepncia entre o direito, como
estrutura de dever-ser e as respectivas prticas sociais, poder formular solues
normativas capazes de restaurar essa filosofia, essa ligao entre o direito e a
sociedade.
Pelo exerccio da sociologia do direito, os doutrinadores, julgadores, legisladores,
administradores, enfim, pelos mais diversos intrpretes do direito, conseguem adaptar
o sistema jurdico aos novos fatos e aos novos valores sociais. A preocupao com a
efetividade da ordem jurdica fundamental para que os intrpretes do direito possam
contribuir para o aperfeioamento da ordem jurdica e para a constante adaptao do
sistema normativo realidade social.
Logo, vejam como a sociologia do direito muito contribui para a abertura do direito aos
fatos e aos valores sociais e para a prpria legitimao da ordem jurdica.
A interpretao sociolgica, portanto, fundamental, to fundamental que a prpria
hermenutica jurdica contempornea, superando o positivismo e j visualizando a
nova era ps positivista demonstra saciedade, a necessidade de adaptar o sistema
jurdico realidade social. D/7 3'-@;) ' ;2' :-)@;)(+) .' A1+'.' 2'&*'456*&' (/
H)-A)(F;+*&/ ?;-7.*&/ 1 ;A *(.7&*', @;/2) @;) ;A 2*(/4 ),*.)(+) ./ *A3'-+S(&*/
./ 2'&*'4'6*/ .' .*-)*+' (' @;/.-' .'2 2/C)-)2 ?;-7.*&'2.
Concluindo, a sociologia do direito cumpre um papel importantssimo dentro do
conhecimento jurdico porque quebra o dogmatismo puro, a reduo normativista do
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l3l
conhecimento jurdico, e permite assim um estudo mais crtico do direito, um estudo
mais especulativo do direito, buscando valorizar a dimenso de efetividade, e portanto,
buscando enfatizar as conexes das normas jurdicas com os fatos sociais, e a partir
do diagnstico da perda da efetividade e da eficcia social, torna-se possvel, atravs
dos estudos sociolgicos, a formulao de novas normas, a formulao de e de novas
interpretaes e aplicaes normativas do direito.
A2 &/-/&+)-72*+*&/2 ./ 2'&*'4'6*/ .' .*-)*+'
So elas:
N/+;-)=/ =)+1+*&/ - que pode ser entendida como crtica ou
especulativa.
N/+;-)=/ )A37-*&/: porque a sociologia do direito apresenta natureza
emprica? Porque um conhecimento construdo a partir da observao da
realidade social, e a partir da observao das efetivas conexes entre direito e
os fatos sociais. Vale dizer, ' +-/+/A)(+' )A37-*&' .' 34/(' ./ +)'-*/ .'
&'(H)&*A)(+' C;2&/ )(:/+*=/- / /3-))(2>' ./ -)/4*./.) &'(&-)+/,
:)('AF(*&/, 3/227,)4 .) /3-))(2>' /+-/,12 .'2 &H/A/.'2 5-6>'2
2)(2'-*/*2. A sociologia do direito no um conhecimento idealista, um
conhecimento que busca estabelecer as relaes fticas e concretas entre o
direito e a sociedade
l9
.
N/+;-)=/ &/;2/4: porque a sociologia do direito apresenta uma
natureza causal? importante aqui o seguinte, existe uma diferena entre
imputao e causalidade. lmputao tambm conhecida como lgica do
dever-ser, e causalidade chamada lgica do 'ser'. So duas categorias do
pensamento que, embora correlacionadas, no podem ser confundidas.
Quando eu penso eu penso utilizando a lgica do dever-ser eu estruturo meu
raciocnio da seguinte forma: Dado 'A' deve ser 'B'. Esse o raciocnio
imputativo, em razo da lgica do dever-ser. Agora, quando eu penso de forma
causal, eu penso da seguinte forma: Dado "A" "B". Ou seja, a causalidade
estabelece uma relao necessria entre um antecedente e um conseqente.
Pois bem, vamos tentar explicar isso. Dado "A" deve ser "B": no preciso lhes
dizer que o conhecimento dogmtico do direito um conhecimento que se vale
da lgica do dever-ser ou da imputao. Porque a cincia jurdica uma
cincia normativa. Ento quando, por exemplo, eu leio o art. l2l do Cdigo
Penal, que estabelece o crime de homicdio e que probe o ato de matar
algum, naturalmente eu estruturo o seguinte raciocnio: dado A deve ser B,
ou, dada a proteo jurdica do direito vida, deve a vida ser respeitada ou
dado o descumprimento do dever jurdico, ou dado o comportamento de matar
algum, deve ser aplicada uma sano que, no caso brasileiro, a privao da
liberdade. Ento vejam que o conhecimento dogmtico do direito, porque
conhecimento normativo, vale-se, sobretudo, da lgica do dever-ser, da lgica
l9
A filosofia do direito, embora no desconhea um tratamento emprico dos fenmenos, um
saber idealista, porque quando ns discutimos os temas da filosofia do direito, a ontologia, a
axiologia, a prpria tica, semitica, ns estabelecemos um plano de reflexo abstrato ou um
plano de reflexo num nvel abstrato, muitas vezes desvinculado desta realidade concreta que
nos circunda.
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l32
da imputao. Agora, pensar de forma causal buscar estabelecer relaes
fixas e necessrias entre o antecedente e o conseqente: Dado "A" "B".
Vejam, a causalidade muito empregada nas cincias naturais. Eu posso, por
exemplo, estudando a fsica, afirmar que a fora da gravidade promover a
queda dos corpos, dado "A" "B", ou seja, a fora da gravidade promove a
queda dos corpos. Ou no campo da qumica ou da fsico-qumica eu posso
afirmar que o calor promove a dilatao dos corpos (dado "A" "B").
Ento, para sintetizar, diria que a sociologia do direito, como ramo da sociologia geral,
estuda as conexes entre o direito e a sociedade dentro de uma perspectiva zettica,
apresentando tambm como caractersticas importantes entre sua natureza emprica e
a sua natureza causal.
5.1. "ntroduGo P Sociologia da AdministraGo <udiciria. As8ectos 1erenciais da
Ati.idade <udiciria QAdministraGo e !conomiaR. 1esto. 1esto de
Pessoas.
5.1.1. "ntroduGo P Sociologia da AdministraGo <udiciria
A sociologia do direito s se especializou como segmento da sociologia geral aps o
advento da segunda guerra mundial, muito embora antes deste perodo tenha sido
ampla e valiosa a produo e as discusses tericas orientadas por uma perspectiva
sociolgica do direito em disciplinas como a filosofia do direito, a dogmtica jurdica e
a histria do direito. Percebe-se claramente, nesse perodo inicial, o predomnio de
uma viso normativista e substantivista das cincias jurdicas
20
, '3'(.' /@;)4)2 @;)
.):)(.*/A ;A/ &'(&)3<>' .) .*-)*+' @;) 2) 4*A*+/,/ / /&'A3/(H/- ) /
*(&'-3'-/- '2 ,/4'-)2 2'&*/*2 ) '2 3/.-G)2 .) &'(.;+/ &'(2+*+;7.'2 (/
2'&*)./.) 8[,/-*D,)4 .)3)(.)(+)Y9 ) '2 @;) .):)(.*/A ;A/ &'(&)3<>' .'
.*-)*+' &'A' 3-'A'+'- .) A;./(</ 2'&*/4 +/(+' (' .'A7(*' A/+)-*/4 &'A' (' ./
&;4+;-/ ) ./2 A)(+/4*./.)2 ("varivel independente"). Tambm assim o debate
oitocentista que polarizava os que concebiam o direito como garante da composio
harmoniosa dos conflitos por via da qual se maximiza a integrao social e realiza o
bem comum e os que o viam como um instrumento de dominao econmica e
poltica destinado a operar ideologicamente os interesses da classe dominante.
Essa conjuntura normativo-substantivista s deixa de influenciar decisivamente o
pensamento sociolgico sobre o direito em meados do sculo passado, com o
surgimento de determinadas condies tericas e sociais. Destacam-se entre as
primeiras, o desenvolvimento da sociologia dos agrupamentos sociais criados para a
obteno de um fim especfico, que logo desenvolveu um interesse especfico pela
organizao judiciria; o desenvolvimento da cincia poltica voltada para os tribunais
enquanto instncia de deciso e de poder; e o desenvolvimento da antropologia do
direito, centrada nos litgios e nos seus mecanismos de preveno e resoluo. No
que se refere s condies sociais, distinguem-se as lutas protagonizadas por
agrupamentos sociais, como os negros e as mulheres, que 3/22/-/A / &'(:-'(+/- /
*6;/4./.) .'2 &*./.>'2 3)-/(+) / 4)* &'A / .)2*6;/4./.) ./ 4)* 3)-/(+) '2
&*./.>'2, e a ecloso da chamada crise da administrao da justia, condio
parcialmente relacionada com a anterior. Essas lutas sociais aceleraram a
20
Ou seja, as cincias jurdicas eram tidas em conformidade com a concepo cientfica
positivista de enquadramento da realidade na norma, sem influncia da realidade NA norma.
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l33
transformao do Estado liberal no Estado assistencial ou providencial, "ativamente
envolvido na gesto dos conflitos e consertaes entre classes e grupos sociais, que
se por um lado significou a expanso dos direitos e a integrao de classes
trabalhadoras em crculos sociais que at ento encontravam-se fora do seu alcance,
por outro resultou em um aumento dramtico do nmero de processos ajuizados, entre
outras consequncias.
Essa exploso de litigiosidade agravou-se ainda mais com a incapacidade financeira
do Estado "para dar cumprimento aos compromissos assistenciais e providenciais
assumidos", que inevitavelmente acabou repercutindo na qualidade da prestao
jurisdicional. Ora, (/ A).*./ )A @;) .)*E'; .) H/,)- ;A/ [':)-+/ .) ?;2+*</
&'A3/+7,)4 &'A / 3-'&;-/Y, &-*';K2) ;A :/+'- /.*&*'(/4 ./ &-*2) ./
/.A*(*2+-/<>' ./ ?;2+*</, que propiciou a criao de "um novo e vasto campo de
estudos" para a sociologia, passveis de serem divididos em trs grandes grupos
temticos: 8/9 ' /&)22' I ?;2+*</] 8C9 / /.A*(*2+-/<>' ./ ?;2+*</ )(@;/(+'
*(2+*+;*<>' 3'47+*&/ ) 3-':*22*'(/4] ) 8&9 '2 &'(:4*+'2 2'&*/*2 ) '2 A)&/(*2A'2 ./
2;/ -)2'4;<>'. R)&/* 2'C-) )22) +-F2 +)A/2, 3'-+/(+', ' 'C?)+' ./ 2'&*'4'6*/ ./
/.A*(*2+-/<>' ?;.*&*D-*/ -/A' ./ /.A*(*2+-/<>' 3JC4*&/ @;) &'A3-))(.), /41A
./ /+*,*./.) /.A*(*2+-/+*,/ .' P'.)- J;.*&*D-*', ' -)4/&*'(/A)(+' &'A '2
.)A/*2 )(+)2 )2+/+/*2 ) &'A /2 )(+*./.)2 2'&*/*2.
A primeira das contribuies da sociologia da administrao judiciria foi a de
*.)(+*:*&/- '2 'C2+D&;4'2 )&'(VA*&'2, 2'&*/*2 ) &;4+;-/*2 @;) &'2+;A/A *A3).*-
' ):)+*,' /&)22' I ?;2+*</ 3'- 3/-+) ./2 &4/22)2 3'3;4/-)2. Quanto aos primeiros,
constatou-se que os custos dos litgios so muito dispendiosos e que o custo do
processo era inversamente proporcional ao valor da causa, o que, em outras palavras,
faz com que a justia se torne ainda mais cara para os cidados economicamente
mais dbeis, protagonistas e maiores interessados nas aes de menor valor. No
tocante aos obstculos sociais e culturais, que esto, de certo modo, relacionados
com as desigualdades econmicas, pde-se verificar que "/ .*2+S(&*/ .'2 &*./.>'2
)A -)4/<>' I /.A*(*2+-/<>' ./ ?;2+*</ 1 +/(+' A/*'- @;/(+' A/*2 C/*E' 1 '
)2+-/+' 2'&*/4 / @;) 3)-+)(&)A". lsso porque falta aptido aos cidados de menores
recursos a reconhecer os seus direitos e a partir da, propor uma ao ou contentar
uma demanda. M;*+/2 ,)=)2, ()A A)2A' ' -)&'(H)&*A)(+' ./ )E*2+F(&*/ .) ;A
3-'C4)A/ ?;-7.*&' 1 2;:*&*)(+) 3/-/ @;) / 3)22'/ 2) .*23'(H/ / /&*'(/- '
J;.*&*D-*', 2)?/ 3'-@;) )4/ ?D +),) ;A/ )E3)-*F(&*/ /(+)-*'- ()6/+*,/ &'A /
?;2+*</] 2)?/ )A :;(<>' .' +)A'- .) -)3-)2D4*/2 .) 2) -)&'--)- /'2 +-*C;(/*2] ';,
2*A34)2A)(+) 3)4/ :/4+/ .) .*23'2*<>' 32*&'456*&/ 3/-/ *(.;=*K4' / 3-'&;-/-
/22*2+F(&*/ ?;.*&*D-*/.
A contribuio da sociologia para o estudo da administrao da justia enquanto
instituio poltica teve sua origem na cincia poltica, que viu nos tribunais uma
excelente oportunidade para, de um lado analisar os comportamentos de seus
integrantes, as decises por eles proferidas e as motivaes delas constantes,
relacionando esses dados com variveis como, por exemplo, sua formao
profissional, sua idade, e, sobretudo, sua ideologia poltico-social, e, de outro
.)2A)(+*- / *.)*/ ./ /.A*(*2+-/<>' ./ ?;2+*</ &'A' ;A/ [:;(<>' ();+-/
3-'+/6'(*=/./ 3'- ;A ?;*= /3'2+/.' /3)(/2 )A :/=)- ?;2+*</ /&*A/ )
)@;*.*2+/(+) .'2 *(+)-)22)2 ./2 3/-+)2".
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l34
No que diz respeito ao mbito da administrao da justia enquanto organizao
profissional, devem ser destacados os ESTUDOS SOCIOL\#ICOS RELACIONADOS
COM O RECRUTAMENTO DOS JU"`ES E SUA DISTRIBUIRO TERRITORIAL,
alm de trabalhos voltados para o conhecimento das atitudes e as opinies dos
cidados sobre a administrao da justia, sobre os tribunais e sobre os magistrados.
A anlise dos conflitos sociais e dos mecanismos de sua resoluo constitui a terceira
grande contribuio da sociologia para o estudo da administrao judiciria.
Empreendidos inicialmente pela antropologia social, OS ESTUDOS NESSA REA
REBELARAM A EWIST0NCIA DE UMA PLURALIDADE DE DIREITOS E PADRES
DE BIDA JUR"DICA TOTALMENTE DIFERENTES DOS EWISTENTES NAS
SOCIEDADES DITAS CIBILI`ADAS, PERMITINDO EWTRAIR DUAS CONCLUSES
QUE INFLUENCIARAM AL#UMAS REFORMAS DA ADMINISTRARO DA
JUSTIA NOS ^LTIMOS ANOSL A PRIMEIRA, QUE, DESDE O PONTO DE BISTA
DA SOCIOLO#IA, O [ESTADO CONTEMPOR_NEO NRO TEM O MONOP\LIO DA
PRODURO E DISTRIBUIRO DO DIREITOY] A SE#UNDA, A DE QUE [O
RELATIBO DECL"NIO DA LITI#IOSIDADE CIBIL, LON#E DE SER IND"CIO DA
DIMINUIRO DA CONFLITUALIDADE SOCIAL E JUR"DICA, ANTES O
RESULTADO DO DESBIO DESSA CONFLITUALIDADE PARA OUTROS
MECANISMOS DE RESOLURO INFORMAIS, MAIS BARATOS E EWPEDITOS,
EWISTENTES NA SOCIEDADE". Na atualidade, pode-se afirmar que as contribuies
mais promissoras no domnio da sociologia da administrao judiciria so percebidas
na democratizao da vida econmica, relacionada com a constituio interna do
processo, e da vida poltica, que diz respeito ao acesso justia.
Os estudos neste domnio tm logrado demonstrar que as reformas do processo ou
mesmo do direito substantivo s se revelam teis se complementadas com uma
reforma da organizao judiciria, em suas duas vertentes: (a) a racionalizao da
diviso do trabalho, com a implementao de uma nova gesto dos recursos de tempo
e de capacidade tcnica; alm de (b) uma reforma da formao e dos processos de
recrutamento dos magistrados.
5.1.2. As8ectos 1erenciais da Ati.idade <udiciria QAdministraGo e !conomiaR
A atividade judiciria apresenta algumas particularidades decorrentes de sua natureza
pblica, ausentes no setor privado, que desaconselham a mera reproduo das
diretrizes e aes utilizadas no gerenciamento administrativo da atividade empresarial.
Alm das diferentes contingncias a que esto submetidos os dois setores, como, por
exemplo, o perfil da clientela e os limites de autonomia estabelecidos pela legislao,
h que se notar que o objetivo da atividade empresarial volta-se para a obteno do
lucro e para a sobrevivncia em um ambiente de alta competitividade, enquanto os
objetivos da atividade judiciria devem ser imbudas do ideal democrtico de prestar
servios sociedade, em prol do bem-estar comum; que a preocupao em satisfazer
o cliente no setor privado baseada no interesse, enquanto no setor pblico essa
preocupao tem que ser alicerada no dever; o cliente atendido no setor privado
remunera diretamente a organizao, pagando pelo servio recebido ou pelo produto
adquirido; que no setor pblico, o cliente atendido, paga indiretamente, pela via do
imposto, sem qualquer simetria entre a quantidade e a qualidade do servio recebido e
o valor do tributo que recolhe; que as polticas voltadas para a qualidade no setor
privado referem-se a metas de competitividade no sentido da obteno, manuteno e
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l35
expanso de mercado; e, finalmente, que no setor pblico, a meta a busca da
excelncia no atendimento a todos os cidados, ao menor custo possvel.
Tcnicas de gerenciamento como a reengenharia, o programa de qualidade total, a
administrao participativa, o planejamento estratgico, o "benchmarking", entre
outras, que tm sido desenvolvidas e aplicadas com sucesso na iniciativa privada
certamente podem ser teis ao juiz a fim de que possa proporcionar melhor
desempenho nas suas tarefas administrativas. E22/2 +1&(*&/2, )(+-)+/(+', (>'
3'.)A 2)- 2*A34)2A)(+) +-/(23'-+/./2 3/-/ ' J;.*&*D-*', 2'C-)+;.' 3)4/ &/-6/
*.)'456*&/, H;A/(72+*&/ ) 1+*&/ @;) / J;2+*</ .),) 'C2)-,/- ) @;) (>'
()&)22/-*/A)(+) )2+D 3-)2)(+) (' ;(*,)-2' ./2 /+*,*./.)2 )A3-)2/-*/*2.
No obstante, uma vez consciente da importncia da adoo das tcnicas gerenciais
apresentadas, o magistrado deve buscar o engajamento dos demais servidores,
especialmente do diretor de secretaria e dos supervisores, at o ponto em que todas
as pessoas que compem a unidade jurisidicional estejam plenamente envolvidas na
necessidade de modernizar a forma de prestar a jurisdio, bem como conscientes do
relevante papel social que desempenham.
5.1.3. 1esto
Conceitua-se gesto como a "prossecuo coletiva e conjugada de determinados
objetivos organizacionais, isto , a tentativa de obter resultados teis na empresa ou
nas organizaes em geral, atravs das pessoas e com as pessoas que a labutam",
podendo o termo ainda simplesmente ser compreendido como sinnimo de
administrao, isto , a coordenao de recursos humanos e materiais com vista a
concretizar os desgnios especficos de uma organizao qualquer. Os atos de gesto
encontram-se normalmente associados a um ou mais elementos do chamado
processo administrativo, resultante da interao constante de quatro funes ou
elementos fundamentais: planejamento, organizao, direo e controle. Cada uma
delas pode, a seu turno, ser decompostas em processos menores, a fim de que se
possa definir as vrias atividades envolvidas no processo gerencial, e seus
desdobramentos. Esses princpios-base de gesto so semelhantes em todas as
organizaes, pblicas ou privadas, mas desde que persigam os mesmos objetivos.
lsso ocorre porque o modo como uma organizao gerida pressupe um
entendimento especial dos seus objetivos e atribuies, dos meios que tem ao seu
dispor e das pessoas que a compem.
A administrao pblica, como qualquer outra organizao, tambm recebe insumos,
processa-os e gera produtos. Os insumos consistem nos recursos materiais e nos
recursos humanos. Entre os primeiros, incluem-se os recursos financeiros, as
mquinas, equipamentos, edificaes, instalaes em geral etc. Os agentes pblicos,
de outra parte, so os recursos humanos utilizados pela administrao pblica para
atingir seus propsitos institucional. Os produtos da administrao pblica, por fim,
correspondem aos bens e servios pblicos colocados disposio da coletividade. O
problema que diferentemente do que ocorre no setor privado, onde o cliente que
consome o bem ou servio, , em geral, o mesmo agente econmico que paga por
ele, no setor pblico o produto da ao estatal tem como financiador e como
destinatrio pessoas ou segmentos sociais distintos. Em face dessa particularidade, o
contribuinte precisa ser convencido de que sua parcela de esforo para a manuteno
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l36
da prestao jurisdicional que no atenda sua especfica demanda est sendo bem
aplicada, o que pode no se verificar a depender do modo como administrada a
organizao e, consequentemente, o sistema de gesto escolhido.
No mbito da administrao pblica, trs so os modelos de gesto em confronto: o
modelo de administrao patrimonialista, o modelo de administrao burocrtico e o
de administrao gerencial. O aspecto mais proeminente na caracterizao do
patrimonialismo na administrao pblica a confuso da patrimnio pblico com o
patrimnio particular do dirigente, o que leva o aparelho administrativo do Estado ser
percebido como uma extenso do poder do agente poltico, como ocorre, por exemplo,
nas concesses de funes de confiana e nas contrataes por prazo determinado,
efetivadas na forma do art. 37, lX, da Constituio Federal. Outro atributo
caracterstico do modelo patrimonialista de gesto da coisa pblica tendncia ao
nepotismo, alicerada na crena de que os laos familiares constituem a mais plena
garantia de lealdade; na oportunidade profissional ou riqueza para a famlia; na
garantia de maior probabilidade de convivncia com eventuais desvios. J o modelo
de administrao burocrtico, de inspirao weberiana, contempla a ideia de que a
administrao deve ter um carter "racional": sua atitude encontra-se determinada pela
formalizao de regras por escrito; pela definio de funes especficas para cada
pessoa; pela viso piramidal e hierrquica; pela impessoalidade; pela seleo com
base na qualificao e no mrito; pela separao entre propriedade e administrao;
pela profissionalizao dos funcionrios; pela completa previsibilidade do
comportamento funcional. Por fim, o modelo de administrao gerencial, tem sua
tnica no na gesto profissional, na fragmentao das unidades administrativas, na
competio, na adoo de modelos de gesto empresarial, na clara definio dos
padres de performance, no foco nos resultados, e na importncia dada ao uso
eficiente dos meios existentes. Segundo essa lgica gestionria, o processo
administrativo, isto , o planejamento da ao, a organizao dos recursos
necessrios, a conduo do processo (direo) e o controle devem ter como
parmetro de elaborao e avaliao o resultado das aes.
No Brasil, muitas das caractersticas tradicionalmente associadas ao modelo
burocrtico, como, por exemplo, os regulamentos detalhados que definem as diversas
funes existentes, a seleo e a promoo profissional realizada segundo regras
impessoais, a centralizao das decises, o isolamento dos nveis hierrquicos e o
desenvolvimento de relaes paralelas de poder, ainda hoje esto presentes na
administrao dos tribunais, resultando em dificuldades, morosidade e ineficcia. Esse
modelo de gesto afeta os servios prestados, as tcnicas utilizadas, as capacidades
dos funcionrios, alm de dificultar o acesso justia. Por conta dessa realidade, o
CNJ introduziu na administrao pblica judiciria o conceito de qualidade total dos
servios. De acordo com essa nova concepo de administrao, a qualidade resulta,
acima de tudo, de uma liderana: diretiva, em que o lder fornece instrues
especficas e controla passo a passo o cumprimento de suas instrues; orientativa,
em que o lder no s dirige, mas tambm apoia, elogia e trata com dignidade seus
subordinados, procurando mobiliz-los e motiv-los; participativa, que envolve os
subordinados com alguma experincia na definio e execuo das tarefas; e,
finalmente, delegativa, em que o lder supervisiona o trabalho de seus subordinados,
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dando-lhes alguma liberdade na realizao das tarefas, ao delegar a atribuio de
responsabilidades.
A filosofia de gesto pela qualidade reconhece ainda a importncia da motivao dos
funcionrios a fim de que se possa alcanar os objetivos previamente definidos. Para
tanto, as organizaes devem levar em considerao as necessidades sentidas pelos
seus prprios funcionrios: a necessidade das pessoas sentirem que o trabalho que
desempenham importante; a necessidade de reconhecimento do seu esforo e
empenho; a necessidade de curiosidade; de quebrar a rotina atravs da realizao de
novas tarefas; a necessidade de segurana de estabilidade no emprego; a
necessidade de amizade e convvio, criando laos de proximidade com a organizao;
a necessidade de realizao e prestgio profissional; a necessidade de ter poder, de
sentirem que contribuem para o sucesso da organizao; e a necessidade de
desenvolvimento e de progresso na carreira. Uma vez identificadas essas
necessidades, os meios para satisfaz-las devem ser integrados em uma estratgia de
desenvolvimento de uma cultura organizacional com responsabilidades e objetivos
sociais, que contribuir ao mesmo tempo para a integrao dos funcionrios e para a
diminuio da distncia hierrquica. Por ltimo, o incentivo de diferentes formas de
comunicao de vital importncia para essa nova concepo de administrao, na
medida em que permite ao lder determinar a necessidade de seus funcionrios,
permite a sua satisfao, bem como o desenvolvimento de uma cultura organizacional
forte e homognea.
Em um sistema de gesto de qualidade, a unidade jurisidicional tem como atribuio a
entrega da prestao que lhe demandada. Esse o principal produto ou servio
prestado pelo Poder Judicirio, sua atividade-fim. Nesse sentido, a unidade
jurisdicional funciona como uma rede interdependente de macroprocessos de trabalho
que mostra os principais processos de trabalho, bem como suas interaes. O escopo
do sistema de gesto passa a se referir operao integrada da entrega da prestao
jurisdicional e ao gerenciamento da secretaria da unidade da organizao judiciria.
5.1.4. 1esto de 8essoas
Concebe-se a gesto de pessoas no setor pblico como o esforo orientado para o
suprimento, a manuteno e o desenvolvimento de pessoas nas organizaes
pblicas, em conformidade com os ditames constitucionais e legais, observadas as
necessidade e condies do ambiente em que se inserem. Esse segmento da cincia
da administrao tambm se processa segundo as quatro etapas interdependentes do
processo administrativo, pois envolve um conjunto de aes preliminares de
planejamento das necessidades mtuas entre a organizao e as pessoas, o arranjo
dos recursos necessrios satisfao dessas necessidades, seguido dos esforos de
direo desse conjunto, orientados pelo vetor resultante do produto dos objetivos
institucionais e individuais, constantemente balizado pelo cotejo entre o desempenho
efetivo e previsto com vistas s correes de curso do processo". Assim, nas prticas
de gesto de pessoas, o planejamento busca produzir e atualizar um diagnstico que
permita estruturar cenrios de atuao do setor pblico e definir as formas e condies
de insero dos agentes.
Exige a definio dos objetivos institucionais globais e setoriais, e seus
desdobramentos no tempo, em face das demais contingncias impostas, alm da
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l38
funo administrativa de organizao, especificamente no caso da gesto de pessoas,
implica a configurao no somente das estruturas material e humana afetas
denominada rea de recursos humanos ou de pessoal, mas tambm dos arranjos de
processos de trabalho relacionados s demais reas da administrao. Por sua vez, a
direo est essencialmente relacionada com a gesto de pessoas, assentando-se a
direo organizacional na conduo de pessoas por meio de sua influenciao. Por
fim, o controle, como funo administrativa, pode ser percebido como recurso de
gesto, sob uma perspectiva formal (sistemas e procedimentos de controle como
manuais, normas, registros de horrios, sistemas de aferio de resultados etc.), e o
controle sob a tica das relaes de poder, que se estabelecem entre os membros da
organizao. Note-se que cada uma destas funes administrativas pode ser
decomposta em processos menores, a fim de que se possa definir as vrias atividades
envolvidas no processo gerencial, assim como os seus desdobramentos.
5.2. 9elaGHes Sociais e <urEdicas. 'ontrole Social e )ireito. %ransformaGHes Sociais
e )ireito.
5.2.1.1. Re'aAes =ociais e Jur&dicas
O Direito estabelece o regramento da vida em sociedade, em ltima anlise, a relao
entre os homens. As relaes sociais que interessam ao direito, so aquelas
relevantes para o atendimento de seus fins, quais sejam: a ordem, a paz, segurana e
justia.
O relacionamento humano se d atravs de certos acontecimentos, fatos que podem
ser voluntrios ou no. E so estes fatos, que acabam influenciando o ordenamento
jurdico, a ponto de serem descritos na Lei, gerando inclusive modificaes, j que
fatos novos acontecem a cada instante e, como tal, influenciam na forma de agir,
pensar, enfim, nas relaes sociais que por si s podero gerar novas relaes
jurdicas.
C'(&)*+'2 .) R)4/<>' J;-7.*&/:
um vnculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender algo a que
outra est obrigada. (Savigny)
a relao inter-humana, a que a regra jurdica, incidindo sobre os fatos, torna
jurdica. (Pontes de Miranda)
Quando uma relao de homem para homem se subsume ao modelo normativo
instaurado pelo legislador, esta realidade concreta reconhecida como sendo relao
jurdica.(Miguel Reale)
Conclui-se:
a) As Relaes Jurdicas conferem direitos e geram obrigaes entre as partes
envolvidas.
b) Toda Relao Jurdica tambm uma Relao Social. Contudo nem toda
Relao social, constitui uma Relao Jurdica.
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l39
Pode-se falar em Relao Jurdica sempre que, em decorrncia de certos fatos, as
pessoas se ligam, criando, transmitindo e modificando direitos e obrigaes, ou ainda,
se desvinculam, no momento que extinguem tais direitos e obrigaes.
C/-/&+)-72+*&/2 ) .*2+*(<G)2:
Podemos afirmar que a Relao jurdica o vnculo existente entre as pessoas
tendente a criar, transformar, transferir ou extinguir direitos e obrigaes.
Para S/,*6(g a relao jurdica composta por dois elementos:
a) Elemento material- Relao social
b) Elemento formal Determinao jurdica do fato atravs da norma do direito.
Vale ressaltar que o Direito se ocupa do fato social relevante, criando para ele uma
regra abstrata. O fato social, se amolda regra, dando ensejo a Relao Jurdica que,
por sua vez o ponto de convergncia dos fatos sociais e as regras de Direito.
E4)A)(+'2 ./ R)4/<>' J;-7.*&/:
Pessoas, Partes ou Sujeitos
Sujeitos= Pessoas entre as quais a relao jurdica se estabelece.
Assim, de qualquer dos lados podemos ter um indivduo ou mais ou ainda, um ente
(pessoa jurdica)
Pessoa Jurdica = Entes nos quais o direito reconhece a capacidade para serem
sujeitos de direitos e obrigaes.
S>' 2;?)*+'2 ./ R)4/<>' J;-7.*&/:
Ativo - Titular do direito
Passivo Responsvel pelo cumprimento da obrigao
A bem da verdade, a maioria das relaes jurdicas impem direitos e deveres para
ambas as partes. (ex: compra e venda).
Os sujeitos (ativo e passivo) so as partes envolvidas na relao jurdica. As pessoas
no envolvidas so conhecidas como terceiros. Estes podem ser interessados ou
desinteressados.
Ex: No contrato de locao os sujeitos sero locador e locatrio.
O terceiro interessado seria, por exemplo, um sublocatrio, e o terceiro
desinteressado, qualquer outra pessoa como o dono da padaria.
Objeto ou bem = Poder ser uma coisa ( imvel, carro), como uma pessoa (filho,
criana), ou um certo bem imaterial (liberdade, honra, integridade moral), podendo
ainda constitui-se numa prestao.
OBS: Na ausncia do objeto extingue-se a relao
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l40
Objeto imediato= a coisa em si. O bem a que recai o direito do sujeito ativo, o poder da
pessoa sobre ele se exerce sem intermedirio.
Objeto mediato= o contedo, o fim que o direito garante, exercido por meio de
outrem.
3) Fato jurgeno ou jurdico, fato gerador, fato propulsor = Fato que a Lei atribui um
especial efeito..
Obs: Alguns autores incluem a garantia como um dos elementos essenciais da relao
jurdica, que em ltima anlise esta representada pela norma jurdica ou sano,
servindo como um apoio ao titular do direito para exercer presso sobre o titular do
dever jurdico, a fim de tornar efetivo o seu direito.
4) Vnculo de atributividade = Surge com a ocorrncia de um fato gerador conferindo a
cada um dos participantes da relao o poder de pretender ou exigir algo de outro.
Nos dizeres de Miguel Reale, quando algum tem uma pretenso amparada por uma
norma jurdica, diz-se que tem ttulo para o ato pretendido ou que esta legitimado para
exigir o seu direito.
O vnculo, que gera os ttulos legitimadores da posio dos sujeitos de uma relao,
pode advir de muitas origens.
Elementos Externos da Relao Jurdica
Vimos que os elementos da relao jurdica so os sujeitos, o objeto, o fato jurgeno, a
garantia e o vnculo. Todavia, os sujeitos, o objeto, o fato jurgeno (fato jurdico) e a
garantia so tidos como elementos externos da relao, sendo o vnculo um elemento
interno.
5.2.1.2. 4 $rocesso de 5orma!o da =ocio'o)ia Jur&dica
A sociologia jurdica trata da influncia dos fatores sociais na formulao do Direito e
ao mesmo tempo da repercusso do Direito na vida social. Pois, como nos diz Rosa
(l993, p. 67) "Se o Direito condicionado pelas realidades do meio em que se
manifesta, entretanto, age tambm como elemento condicionante".
Sociologia uma cincia do mundo moderno. No entanto, quando tratamos da
Sociologia Jurdica vamos encontrar as primeiras manifestaes de um tratamento
mais prximo dessas duas cincias Sociologia e Direito, entre os pensadores gregos
os sofistas. lgico que no podemos falar de cincia, como passamos a entender
tal forma de conhecimento a partir do renascimento. Entretanto os sofistas so
considerados os precursores da Sociologia Jurdica. S possvel entender o
surgimento do movimento sofstico na Grcia Antiga a partir da compreenso desse
contexto scio-cultural. Ou seja, por serem estrangeiros e professores itinerantes se
encontravam em posio privilegiada para criticar toda a estrutura social da plis.
Nesse sentido, o movimento sofstico resultado de uma dupla crise:
l) Resultado da crtica ao pensamento pr-socrtico (desconfiana na capacidade da
razo em responder questo ontolgica).
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2) Crise provocada pelo sistema social. A guerra contra os Persas colocou lado a lado
plebeus e aristocratas na defesa do territrio grego. Tal situao contribuiu para a
transio do sistema aristocrtico para o democrtico, no sculo V a. C., perodo
tambm do apogeu da racionalizao grega.
Os sofistas eram cticos, no acreditavam na possibilidade do homem, por meio da
razo, chegar a uma verdade universal. Para eles, era impossvel se alcanar a
verdade. Deste modo, passaram a criticar de forma contundente os valores da cultura
grega. Entre os quais a plis que era considerada para os gregos o oposto da Barbrie
e o Nomos (a lei) que era concebida como essencial para garantia da vida civilizada
na plis. E justamente por se voltarem criticamente para as leis da plis grega, que
os sofistas so considerados os precursores da Sociologia Jurdica. Entre os sofistas,
podemos destacar: a) Protgoras considerado o mais ilustre dos sofistas e o
iniciador desse movimento, afirmava: "porque as coisas que parecem justas e belas a
cada cidade, o so tambm para ela, enquanto as creia tais".
b) Clicles personagem utilizado por Plato para criticar o direito positivo.
Considerava a lei uma violncia contra a natureza, alm de uma injustia. O
verdadeiro direito seria aquele que est inscrito na natureza (direito natural) do mais
forte sobre os mais fracos. Nesse sentido, a suposta lei democrtica da plis, ao
instituir a igualdade quando os seres humanos so por natureza desiguais, demonstra
ser um artifcio utilizado pelos mais fracos contra os mais fortes. Por atuar como
desmascarador das ideologias legais, mesmo se apoiando em uma concepo
jusnaturalista, Clicles considerado tambm um dos precursores da Sociologia
Jurdica.
c) Hpias de lis afirmava que a ideologia igualitria da plis no podia ser
considerada suficientemente justa, uma vez que a natureza faz os homens iguais e a
lei supostamente democrtica, torna-os desiguais ao serem considerados livres ou
escravos, cidados ou metecos. A lei era concebida por Hpias como a "tirana dos
homens".
d) Antiphon defensor do direito natural, considerava a lei como a "cadeia da
natureza". Uma vez, que a lei obriga e constrange os homens a adot-la sem uma
adeso voluntria. e) Crtias crtico severo, como os demais sofistas, em seu drama
Sysifos, considerava os deuses como astutas invenes dos homens de estado para
obter o respeito lei. O medo era considerado como base da estabilidade social e
poltica que as leis pretendiam.
f) Trasmaco da Calcednia considerado precursor do marxismo. Representa a
expresso mais sociolgica do pensamento sofistico. Considerava o direito como fruto
dos interesses dos mais fortes.
Os sofistas sofreram duras crticas, principalmente pelo carter demolidor de seus
pensamentos. Deste modo, os filsofos do perodo clssico (sc. V e lV a. C.)
enfatizavam a importncia da formao tica e da poltica a servio de toda a
sociedade.
Contrrios ao ceticismo dos sofistas vamos encontrar:
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a) Plato em A repblica, atribui educao o papel de construo da sociedade
ideal. Para ele, o poder da educao seria suficiente para a conformao das classes
sociais. No via necessidade das leis, se as classes sociais fossem condicionadas
pela educao para se adequarem as suas respectivas funes. Da mesma forma,
no considerava importante limitar o poder do filsofo-rei, uma vez que esse sendo
considerado, scraticamente, o melhor, o governante perfeito, seria um mal impor
freios sua atuao. No entanto, viu sua crena no governo ideal cair por terra, ao
escrever As Leis. Nesta obra, Plato reformula sua posio sobre o papel e a
importncia das leis para o governo da cidade. Aprendeu com a experincia de
Siracusa que, nem os filsofos como ele chegavam ao governo, nem os tiranos como
Dionsio, tinham a mnima disposio para a filosofia.
Passou a considerar ento, as leis como imprescindveis para a constituio das
sociedades humanas.
b) Aristteles considerado um dos precursores da Sociologia Jurdica. Se utilizou de
um empirismo realsticos no tratamento das leis e dos governos. Segundo relatos,
Aristteles teria reunido e estudado l58 constituies de povos da Grcia e de
Brbaros para produzir sua obra a Poltica. No entanto, mesmo procedendo como um
moderno socilogo do direito, que estuda a realidade, Aristteles no conseguiu se
desvencilhar dos preconceitos e das ideologias legais, afirmando em sua obra, a
desigualdade natural entre livres e escravos, quando considera ainda a plis como
forma mais evoluda de organizao social e poltica e, finalmente quando considerou
superioridade dos homens sobre as mulheres.
Apesar de todos os avanos, o pensamento clssico da Grcia no favoreceu o
tratamento emprico da realidade jurdica. O mesmo vai acontecer durante a ldade
Mdia, em que o conhecimento teolgico vai frear qualquer possibilidade de
tratamento sociolgico do direito.
com o surgimento do mundo moderno, aps o Renascimento e a Reforma
Protestante, que vamos assistir a construo de uma nova mentalidade e tratamento
da realidade jurdica.
A formao definitiva da Sociologia Jurdica no pode ser atribuda ao fundador da
Sociologia Geral, Augusto Comte. com a escola objetiva francesa e seu principal
representante mile Durkheim (l858-l9l7) que a Sociologia Jurdica passa a ter uma
maior consistncia e carter de cincia. Durkheim vai encontrar na coercitividade do
fenmeno jurdico o exemplo mais perfeito do fato social, que o objeto de estudo da
Sociologia.
5.2.1.3. 4 "ireito como 5ato =ocia'
Para o socilogo Francs mile Durkheim, a sociedade prevalece sobre o indivduo. A
sociedade representa, para esse autor, um conjunto de normas de ao, pensamento
e sentimento que so construdos exteriormente, ou seja, fora de cada uma das
conscincias individuais.
Dito de outra forma, vivendo em sociedade o homem se defronta com as regras de
conduta que no foram exclusivamente criadas por ele, mas que possuem uma
existncia e so aceitas pela sociedade, devendo por isso ser seguidas e adotadas
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por todos os indivduos independentemente de qualquer situao ou condio social.
Sem a existncia dessas regras, seria impossvel viver em sociedade.
Por isso se justifica, em nome da harmonia social, a existncia das leis, da moral e das
normas do trato social.
As leis so um exemplo perfeito do pensamento desse socilogo.
Em todas as sociedades existem leis que padronizam a vida em sociedade. O homem
individual no cria nem pode modificar essas leis. o conjunto dos homens, ou seja, o
coletivo que vai criando, modificando e transformando para as futuras geraes os
cdigos e constituies que devem ser adotadas por todos. Se o indivduo no aceitar
e obedecer o que est prescrito nesses ordenamentos jurdicos, sofrer a coero e
castigo por sua conduta contrria ao modelo padronizado. P/-/ D;-QH)*A, '2 :/+'2
2'&*/*2, '; 2)?/, ' 'C?)+' .) )2+;.' ./ S'&*'4'6*/, 2>' )22/2 -)6-/2 ) ('-A/2
&'4)+*,/2 @;) '-*)(+/A ) .)+)-A*(/A / ,*./ .'2 H'A)(2 )A 2'&*)./.).
ESSES FATOS POSSUEM UMA NATURE`A DIFERENTE DOS FENZMENOS
ESTUDADOS PELAS DEMAIS CI0NCIAS, EM CONSEQU0NCIA DE TEREM SUA
ORI#EM NA SOCIEDADE E NRO NA NATURE`A 8CI0NCIA NATURAIS9 OU NO
INDIB"DUO 8PSICOLO#IA9.
Tais fenmenos (fatos sociais) apresentam caractersticas especficas que os
distinguem dos demais fenmenos estudados por outras cincias: so exteriores,
coercitivos e coletivos. Exteriores, porque no foram criados pelo indivduo isolado e
sim pelo coletivo. Coercitivo, porque essas ideias, normas e regras devem ser
adotadas por todos os membros da sociedade. Quando isso no acontece, se algum
membro da sociedade no obedece a essas regras ele ser punido, de alguma forma
pelos outros membros da sociedade ou grupo do qual faz parte.
Durkheim considera que a educao de fundamental importncia para garantir a vida
social. Segundo o autor, a criana no nasce sabendo quais so as normas de
conduta necessrias para determinado grupo social. Deste modo, toda sociedade
precisa educar os seus membros para que aprendam as regras necessrias vida em
sociedade. As geraes mais adultas vo transmitindo s crianas aquilo que foi
aprendido ao longo de suas vidas. E esse mecanismo que vai garantir a reproduo
e perpetuao da sociedade
5.2.2. 'ontrole Social e )ireito
O controle social exercido em todas as situaes sociais, de formas variadas e
imprevisveis. O objetivo comum adaptar a conduta do indivduo aos padres de
comportamento dominantes.
A .)3)(.)- .' 6-/; .) '-6/(*=/<>', '2 A)*'2 .) &'(+-'4) 2'&*/4 3'.)A 2)-
:'-A/*2 '; *(:'-A/*2. Nas sociedades desenvolvidas e complexas denota-se a
existncia de meios de controle tanto formais como informais. O controle formal
realizado, principalmente, pelas autoridades do Estado. Este pressupe um processo
de institucionalizao, como o caso do controle dos comportamento desviantes,
efetuado pelo sistema jurdico.
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O &'(+-'4) *(:'-A/4 1, /' &'(+-D-*', .*:;2', A5,)4 ) )23'(+S()' ) -)/4*=/K2)
/+-/,12 ./ .*(SA*&/ @;) 2) .)2)(,'4,) (' SAC*+' .) 3)@;)('2 6-;3'2 2'&*/*2.
Os meios de controle informal so prprios de sociedades pequenas e homogneas,
onde no h necessidade de criar instituies especficas para o controle de seus
membros. Porm, ' &'(+-'4) *(:'-A/4 +/AC1A 2) A/(*:)2+/ (/2 2'&*)./.)2
A'.)-(/2. N)2+) &'(+)E+', )2+) 1 )E)-&*.' /+-/,12 ./ :/A74*/2, /A*6'2, &'4)6/2
.) +-/C/4H', )(+-) :*1*2 ./ A)2A/ -)4*6*>' )+&., @;) -)3-',/A .)+)-A*(/.'2
&'A3'-+/A)(+'2 ) :/=)A -)&'A)(./<G)2.
Dependendo do tipo de atuao, os meios de controle podem ser negativos ou
positivos. O CONTROLE NE#ATIBO consiste na reprovao de determinados
comportamentos atravs da aplicao de sanes. A intensidade das sanes
negativas variada. Esta pode ser leve ou grave, de carter intimidador ou de coao.
O CONTROLE POSITIBO consiste em premiar e incentivar o "bom comportamento"
ou em persuadir os indivduos, atravs de orientaes e conselhos (sanes
positivas). Levando em considerao o critrio da intensidade, esse controle pode ser
gratificador, orientador ou persuasivo.
O &'(+-'4) 2'&*/4 1 *(+)-(' @;/(.' *(.*,7.;' 1, /' A)2A' +)A3', 'C?)+' .'
&'(+-'4) ) 2); :*2&/4*=/.'-. Ciente da norma e da eventualidade de sano, ele opta,
em geral, por conformar-se aos requisitos sociais. As razes dessa "autodisciplina"
no se encontram na livre vontade do indivduo, mas sim no condicionamento
realizado atravs de mecanismos de controle social ("socializao", isto ,
aprendizado de regras e submisso a limites). JD ' &'(+-'4) 2'&*/4 )E+)-(' 2) ):)+;/
2'C-) '2 *(.*,7.;'2 /+-/,12 ./ /+;/<>' .'2 ';+-'2 ) 'C?)+*,/ -)2+/;-/- / '-.)A.
lsso acontece, sobretudo, quando falha o controle interno e o indivduo transgride as
normas. O controle externo , na maior parte dos casos, repressivo: manifesta-se
atravs da aplicao de sanes. Porm, este controle pode ser tambm preventivo,
tendo a finalidade de confirmar o valor das normas sociais e de descobrir eventuais
violaes.
O DIREITO CONSISTE EM UMA FORMA ESPEC"FICA DE CONTROLE SOCIAL
NAS SOCIEDADES COMPLEWAS. TRATAKSE DE UM CONTROLE FORMAL,
DETERMINADO POR NORMAS DE CONDUTA, QUE APRESENTAM TR0S
CARACTER"STICAS. ESTAS NORMAS SROL 8A9 EWPL"CITAS, INDICANDO e
POPULARO DE FORMA EWATA E CLARA AQUILO QUE NRO DEBE FA`ER] 8B9
PROTE#IDAS PELO USO DE SANES] 8C9 INTERPRETADAS E APLICADAS
POR A#ENTES OFICIAIS.
A depender da posio terica adotada (funcionalista ou conflitiva), podem ser feitas
afirmaes diferentes sobre a finalidade do direito como espcie de controle social
institucionalizado pelas autoridades estatais.
Sob a perspectiva liberal-funcionalista, o controle social exercido pelo direito tem por
objetivo impor regras e padres de comportamento para preservar a coeso social
perante comportamentos desviantes. O &'(+-'4) 2'&*/4 .*A*(;* '2 &'(:4*+'2 )
6/-/(+) ' &'(,7,*' 3/&7:*&', )E3-*A*(.' ' *(+)-)22) .) +'.'2 3'- ;2;:-;*- ;A/
,*./ 2'&*/4 '-.)(/./. Neste caso, o controle considerado legtimo e necessrio
para a vida em sociedade ("paz", "civilizao), desde que sejam respeitadas
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determinadas regras. Uma poltica liberal e democrtica de controle social restringe
seu exerccio com base em quatro princpios: (a) consecuo de um bem-estar maior
do que o que existiria sem o uso do controle social; (b) limitao da interveno ao
estritamente necessrio (proporcionalidade entre meio e objetivo); (c) criao
democrtica dos instrumentos de controle; (d) responsabilizao dos agentes de
controle (controle dos controladores).
Os juristas-socilogos de formao funcionalista consideram que o sistema jurdico
realiza um controle social baseado nas seguintes caractersticas: (a) certeza; (b)
exigibilidade; (c) generalidade; (d) garantia do bem comum; (e) expanso; (f)
uniformidade (f.l) espacial; (f.2) objetiva; (f.3) subjetiva; e (f.4) temporal.
Sob a perspectiva conflitiva, os instrumentos e os agentes do controle induzem as
pessoa a se comportarem de forma funcional ao sistema. O que se controla? Quem
controlado? Para que se controla? Estas so as perguntas formuladas pela teoria do
conflito social, que afirma que os detentores do poder direcionam o processo de
legislao e de aplicao do direito.
O sistema seria fundamentado na concentrao do poder econmico e poltico. Objeto
do controle seria o comportamento que agride a ordem estabelecida, sendo que, na
maior parte dos casos, o controle seria exercido sobre as camadas mais carentes da
populao.
C'A -)4/<>' I 2;/ :*(/4*./.), ' &'(+-'4) 2'&*/4 +)-*/ 3'- 'C?)+*,' :/,'-)&)- '2
*(+)-)22)2 ./ A*('-*/ @;) .)+1A ' 3'.)- ) / -*@;)=/ 2'&*/4 8&/3*+/4, 3-)2+76*',
C)(2 .) &'(2;A'9, ' @;) .)A'(2+-/-*/ ;A/ 3-)'&;3/<>' )A &'(.*&*'(/- /2
3)22'/2 / /&)*+/-)A ;A/ .*2+-*C;*<>' .)2*6;/4 .'2 -)&;-2'2 2'&*/*2, ao
apresentar a ordem social como "justa", e ao intimidar os que colocam essa afirmao
em dvida.
As regras sociais no exprimiriam uma "vontade geral" ou interesses comuns de todos
os cidados. Em outras palavras, OS ADEPTOS DA TEORIA CONFLITIBA NRO
ACEITAM A IDEIA DE QUE POSS"BEL REALI`AR UM CONTROLE SOCIAL
DEMOCRTICO E EM FABOR DA SOCIEDADE COMO UM TODO, TAL COMO
SUSTENTAM OS LIBERAIS. RESUMINDO, AS TEORIAS DO CONFLITO PARTEM
DA EWIST0NCIA DE #RUPOS SOCIAIS DIBER#ENTES E CONSIDERAM O
CONTROLE SOCIAL COMO MEIO DE #ARANTIA DAS RELAES DE PODER.
TAIS RELAES SRO SEMPRE ASSIMTRICAS. Em outras palavras, constata-se
um desequilbrio permanente entre os grupos sociais, inexistindo o igual tratamento e
reciprocidade nas relaes sociais.
Os juristas-socilogos que adotam a abordagem do conflito social concordam
parcialmente com a descrio funcionalista do papel do direito no controle social,
como, por exemplo, no que tange aos fenmenos de expanso e de uniformizao do
direito. Os tericos do conflito discordam, porm, de forma radical, no que se refere s
finalidades do controle. Consideram que o controle realizado atravs do direito exerce
funes latentes, diferentes de suas funes declaradas e criticam o funcionalismo por
adotar ideias provenientes do "senso comum". Por no serem dotadas de
cientificidade, essas anlises possuiriam carter ideolgico, servindo, assim, para
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legitimar o controle social atravs do direito, de modo a ocultar sua verdadeira funo
social.
A viso conflitiva pode ser exprimida atravs de cinco crticas, que indicam quais
seriam as funes reais do controle social atravs do direito: (a) ilegitimidade do poder
punitivo; (b) inexistncia da distino ente o bem e o mal ("normalidade do crime"); (c)
inexistncia da culpabilidade pessoal (pluralidade cultural); (d) impossibilidade de
ressocializao; (e) desigualdade na aplicao da lei.
5.2.2.1. InstituiAes e *ontro'e =ocia'
A vida em sociedade resultado de nossas experincias nas diferentes instituies.
As instituies so estruturadas para regular e controlar a distribuio dos bens sociais
e atender necessidade dos indivduos e dos diferentes grupos sociais. O filosofo
alemo Nietzsche apud Castro (l996) afirmava que "As necessidades geram
perspectivas". Foi das nossas necessidades que nasceram a cultura, a cincia, a
poltica, a economia, o direito, a religio, a civilizao (lnfelizmente, as "nossas"
necessidades so muito mais as dos detentores do poder econmico). O indivduo, por
necessidade de autoafirmao, recorre s instituies para suprir o seu desejo de
segurana e realizao.
Segundo Castro: "A instituio, portanto, ordena desigualdades biopsquicas e de
estratificao social, impedindo que vigore a 'Lei da Selva', sem a utpica pretenso
de vencer a natureza, que apresenta diversidades individuais de capacidade e
condies corpreas e mentais, e sem o ilusrio pressuposto de nivelamento social."
Entre as instituies sociais, destacamos:
a) F/A74*/: considerada como a mais importante instituio social. o ncleo
responsvel pela criao, conservao e reproduo da sociedade. Como instituio
social, a famlia apresenta trs funes bsicas: procriativa, educativa e econmica.
- A funo procriativa aquela que garante a existncia e continuidade do grupo.
- A funo educativa a que busca a socializao e integrao e interao dos
indivduos ao grupo social. a responsvel pela transmisso da herana scio-
cultural.
- A funo econmica responsvel pela sobrevivncia dos membros da famlia.
A funo econmica responsvel pela sobrevivncia dos membros da famlia.
Com o desenvolvimento da sociedade, essas funes vo sendo aos poucos
substitudas por outras instituies (por exemplo a criana socializada em creches ou
pela empregada domstica).
b) E2&'4/: a instituio responsvel pela formao profissional dos indivduos e
tambm, juntamente com a famlia, pela socializao. importante salientar que,
mesmo tendo como funo bsica a formao profissional, a escola no pode deixar
de lado a formao de cidados crticos e conscientes do seu papel na sociedade. A
escola no pode ser apenas a fornecedora de mo-de-obra qualificada para o
mercado. Ela precisa proporcionar condies para que os indivduos possam atuar
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com competncia tcnica, mas ao mesmo tempo, tenham condies polticas de
questionar o modelo social no qual esto inseridos.
c) R)4*6*>': a instituio que atende s necessidades humanas diante do
desconhecimento do que vir aps a vida. responsvel pela conduta dentro de
padres compatveis com os preceitos religiosos. Atua ainda como elemento de
conforto diante da dor, da misria e da angstia humana.
Para Marx, a religio era considerada como: "conscincia o sentimento do homem
que ainda no se encontrou a si mesmo ou que se tornou a perder... o pio do
povo[...] toda a crtica, qualquer que seja, deve ser precedida de crtica da religio[...] a
crtica da religio leva doutrina de que o homem o ser supremo para o homem, e
ao imperativo de derrubar as relaes sociais nas quais o homem um ser
degradado, escravizado, abandonado, miservel."
d) J;2+*</: se expressa em leis que obrigam e constrangem o indivduo em seu
relacionamento social. Est ligada a um dever moral, cuja emisso define culpa
sancionada por lei. Alm dessa justia legal, temos ainda a justia social que se situa
no plano de possibilidade de construo de uma sociedade mais justa e fraterna.
Nesse campo so discutidas questes como o desemprego, a misria, a violncia, a
fome e outras mazelas que atingem milhes de indivduos em todo o mundo.
e) E2+/.': considerada a mais complexa das instituies. O Estado existe como
instituio dotada de poder, que tem como objetivo a segurana e a justia. Na viso
Marxista, o Estado produto da sociedade dividida pelos antagonismos de classes.
um poder que existe para amenizar os conflitos entre essas classes. Nesse sentido, o
Estado representa os interesses da classe dominante.
5.2.3. %ransformaGHes Sociais e )ireito
As transformaes sociais tm sido, e so, sem dvida alguma, um tema central da
sociologia, da cincia poltica e da psicologia social; sua origem e sua tipologias so
abordados por diferentes tericos, que, a seu turno, tm contribudo com distintas
opinies e enfoques para o fim de entend-las. Embora a bibliografia seja ampla, os
tratadistas quase no se detm em definies; partem de algo que supem ser um
conceito claro, dedicando-se desde logo anlise de suas origens e modelos. Os
estruturalistas tm insistido numa definio que, em princpio, parece acertada: toda
transformao se reflete na estrutura social; a partir da, elaboram uma srie de
critrios para medir a intensidade da mudana. A46;(2 )2+*A/A @;) /
+-/(2:'-A/<>' A/*2 *A3'-+/(+) 1 / @;) 2) .D (' &/A3' ./ /E*'4'6*/, *2+' 1, .'2
,/4'-)2 ,*6)(+)2 +*.'2 &'A' '2 .) A/*'- H*)-/-@;*/ )A ;A/ 2'&*)./.) ) )A ;A/
2*+;/<>' .)+)-A*(/./. Outros medem a intensidade da transformao pelos
aspectos econmicos, dando prioridade aos fatores que refletem a distribuio da
renda e do produto nacional bruto. Os socilogos efetuam diversas classificaes para
as transformaes; assim, fala-se desde em transformaes institucionais at
transformaes que podem ocorrer nas pessoas que ocupam os postos de comando
de um determinado sistema social.
Todas as teorias denominadas clssicas abordam, de uma forma ou outra, o tema das
transformaes sociais, suas fontes e sua tipologia. Herbert Spencer viu o
desenvolvimento da sociedade como um processo evolutivo. Auguste Comte
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considerava a sociedade como um processo de evoluo e progresso. Para Oswald
Spengler, a existncia humana uma srie interminvel de vaivns. Arnold Tonynbee
sustentou que uma civilizao nasce de uma resposta vitoriosa a um desafio, e atribui
a capacidade de conceber essas respostas s "minorias criadoras". Karl Marx
sustentava que o avano a uma sociedade sem classes se d mediante conflitos
dialticos nos quais uma classe subordinada derruba a classe governante. Max Weber
deu relevncia especial ao lder carismtico que, ao esgotar a legitimidade de uma
velha estrutura, surge e lhe d o golpe de misericrdia. No mbito das teorias
modernas, Talcott Parsons relacionou as transformaes com o equilbrio, no apenas
para aquebrant-lo, mas tambm para consolid-lo. Francesca Cancian os relacionou
diretamente com a estabilidade do sistema e ressalta a necessidade do mesmo em
conserv-la. C. Wright Mills atribuiu um papel considervel aos fatores polticos,
certamente sem desprezar os fatores classistas, refletindo assim suas influncias
marxistas. David McLelland e Everett E. Hagen afirmaram que a fora motriz das
sociedades no descansa nos fatores ambientais, nem nos conflitos sociais, nem nas
ideias, mas nos indivduos, fortemente movidos pelo af de alcanar certos xitos.
D*,)-2/2 )2&'4/2 .' 3)(2/A)(+' ?;-7.*&' 2;2+)(+/-/A ,))A)(+)A)(+) @;) '
.*-)*+' 1 ;A 2*A34)2 -):4)E' ./ -)/4*./.), *(&/3/= .) 3-'A',)- +-/(2:'-A/<G)2
2'&*/*2. SABI#Nh TALBE` TEN!A SIDO O MAIS DESTACADO
DEFENSOR DESSA IDEIA. Ferrenho adversrio das tendncias
racionalizadoras e legisladoras que foram estimuladas pela Revoluo Francesa,
considerava que o direito no se encontra, se faz. Para Savigny, o corpo legislativo s
deveria entrar em ao quando o costume popular tivesse se desenvolvido
plenamente. Savigny condenava particularmente a tendncia de codificao do direito
inaugurada pelos cdigos napolenicos e rapidamente propagada pelo mundo
civilizado. Sua obra fala de um "direito vivo do povo [...] produto de foras internas que
operam sigilosamente". Como o idioma, o direito no seria "o produto de uma vontade
arbitrria, mas de um crescimento lento, gradual e orgnico", e como a cultura, seria a
"emanao das foras inconscientes annimas, graduais e irracionais da vida
individual de uma nao".
Puchta manifestou-se partidrio de ideia semelhante ao afirmar que "a gnese ou o
desenvolvimento do direito, partindo do esprito do povo, um processo invisvel.
Quem seria capaz de empreender a tarefa de seguir os caminhos por meio dos quais
surge no povo a convico, como germina, cresce, prospera e se desenvolve? O que
vemos to s o produto o direito tal como surgiu do obscuro laboratrio em que
foi preparado e fez dele realidade".
Por outro lado, Herman Kantorowicz, criador e mximo expoente do do direito livre,
considera, resumindo sua teoria, que este "movimento tende, com todas as suas
foras, meta mais alta de toda a juridicidade: a justia. S se fizermos estourar os
estreitos cauos das poucas disposies legais, s se a plenitude do direito fizer
possvel o dar a cada caso a regulamentao adequada, s onde h liberdade, existir
tambm justia. S se dominarmos sutilezas estreis e colocarmos em seu lugar a
vontade criadora que engendra novos pensamentos, s onde h personalidade,
exisitir tambm justia. S se tirarmos a vista dos livros, dirigindo-os vida,
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calculando as consequncias e as condies mais distantes das nossas aes, s
onde h sabedoria, existir tambm justia".
Segundo W. Friedmann, "a teoria de Savigny hoje um tema histrico excessivamente
fora de tom em relao s condies da sociedade moderna para que possa constituir
um motivo srio de discusso. J a discusso mais sutil e realista, exposta um sculo
depois pelo jurista austraco Ehrlich um ponto de partida adequado". Ehrlich coincide
com Savigny ao dar importncia ao "direito vivo do povo", baseado na conduta social e
no na norma coercitiva do Estado; concede ao direito certa influncia na realidade,
mas s no que se refere aos fins do Estado, a saber: a organizao militar, a
tributao e a administrao policialesca; sustenta que, "hoje como sempre, o centro
de gravidade do desenvolvimento jurdico, no se encontra na legislao, nem na
cincia jurdica, nem na deciso judicial, seno na prpria sociedade". "Sucede,
contudo, que a vida incomparavelmente mais rica que os conceitos e tipos contidos
nas normas jurdicas gerais: os interesses na realidade apresentam uma multitude de
matizes diferenciais entre si, um nmero to grande e em variaes tais, que nenhuma
norma jurdica nem conjunto de normas jurdicas algum jamais poderia expressar". Por
fim, Gurvitch distingue entre o direito organizado, o qual foi fixado previamente leis,
regulamentos, estatutos dos tribunais e si ser relativamente imutvel e rgido, e o
direito vivo, o espontneo, o flexvel e o inventivo.
Outras escolas do pensamento jurdico vo ainda mais alm: no s negam ao direito
a capacidade de ser um eficiente instrumento transformador; apontam-no como um
obstculo. Este o caso, fundamentalmente dos juristas marxistas, que tiram suas
prprias concluses a partir do postulado segundo o qual as relaes jurdicas, assim
como as formas estatais, no podem ser compreendidas por si mesmas, nem
explicadas pelo chamado progresso geral da mente humana, haja vista que tem suas
razes nas condies materiais de vida, modificando-se a estrutura mais ou menos
rapidamente com a transformao dos fundamentos econmicos.
Partindo desse ponto, Pachukanis afirmou que "o direito, sobretudo em sua forma
mais desenvolvida, um produto tpico da economia e cultura burguesa [...] o direito
pressupe interesses contrapostos que requerem um acordo pacfico. Em uma
sociedade coletivista, onde haver uma unidade de propsito social e uma harmonia
de interesses, o direito deixar de ser necessrio; ser substitudo por normas
tcnicas sociais baseadas na utilidade e convenincias econmicas".
Outro marxista, Yudin, afirmou que "o direito no uma fora inovadora, e sim um
fator estabilizante do fator social. Em l975, um jurista chileno, Novoa Monreal,
escreveu um livro denominado "O direito como obstculo transformao social", cuja
principal tese a de que "no h direito desapegado da concepo poltica e concreta
vivida por uma sociedade. O direito deve ajustar-se ao "projeto concreto de vida social"
que anima cada sociedade em um dado momento histrico. O problema que isto no
se concretizou, pelo que nos encontramos na presena de um direito obsoleto que o
conservadorismo dos juristas incapaz de notar e muito menos, de remover".
Em seu livro, Novoa Monreal analisa o esprito liberal individualista da legislao
latino-americana e o considera influenciado pelo "Code Civil", que responde, a seu
turno, ideologia poltica da Revoluo francesa "e serve para sancionar o triunfo da
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l50
burguesia sobre os privilgios feudais, base da afirmao dos princpios de
igualdade pessoal, de respeito a um direito de propriedade privada tido por
consagrado e inviolvel, de liberdade de contratao e amplo reconhecimento da
autonomia da vontade e do direito de herana".
Novoa Monreal considera que a influncia do "Code", o raciocnio do direito romano e
o ideal cristo "permitiram o nascimento e o desenvolvimento do capitalismo moderno,
de modo que todo o nosso direito encontra-se atualmente impregnado do esprito
capitalista, por ter aceitado e encorajado a produo com vistas ganncia". O
homem das leis qualificado por Novoa Monreal como um ser eminentemente
conservador a partir de afirmaes de juristas como Bodenheimer, para quem "o
direito, por sua prpria natureza, uma fora esttica, com tendncia ao
estancamento e de ndole conservadora"; cita, ainda, Vinogradof, de modo a respaldar
a sua particular concepo de direito. Assinala uma srie de avanos desde a tcnica
at o intervencionismo estatal e o planejamento, que no foram considerados no
direito vigente. Critica Ripert, que, sem negar a necessidade de reformas, no cr
numa evoluo fatal do direito, devendo-se "prever o perigo de romper com a tradio
e destruir direitos respeitveis". Ataca as deficincias de uma tcnica legislativa
obsoleta, assinalando que em certos casos idealizou-se a norma, opinando que em
casos outros a promulgao das leis pode igualmente ser "impulsada por afs
populistas de um governo que se sente dbil e que espera obter o apoio de grupos
numerosos ou politicamente fortes".
Novoa Monreal cita quais seriam as caractersticas de um sistema moderno de
normatividade social: (a) inovao que expresse adequadamente as necessidade
sociais do momento; (b) integrao de todos os seus preceitos em um ordenamento
sistemtico nico, bem articulado e coerente; (c) flexibilidade de seus preceitos a fim
de que possam se conformar prontamente com as novas necessidades sociais, to
logo sejam apresentadas; (d) composio por um nmero reduzido de preceitos,
claros, ordenados e precisos. Assinala, na sequncia, os limites do direito, negando
que o legislador possa tudo; observa que a mesma natureza o circunscreve e que o
direito superado pelo espiritual, pela generalidade da lei e por algo muito importante:
o respeito dignidade humana, e aos direitos fundamentais do homem. Considera
vcios individualistas do direito desde a propriedade privada, a qual ataca como fonte
de poder pelas poucas limitaes que lhe so impostas no direito moderno, at o
princpio da liberdade de contratao e da autonomia da vontade, que considera o
"smbolo jurdico por excelncia da sociedade capitalista". Tambm a irretroatividade
da lei e a segurana e certeza jurdica seriam mecanismos impeditivos de
transformaes. Ao analisar as perspectivas do direito moderno, Novoa Monreal
assinala as novas funes do Estado e, apoiando-se em Latorre, desconstri o
conceito tradicional de segurana, que se converte em "segurana contra a misria,
contra as enfermidades, o desemprego, a velhice etc., tudo o que hoje denominado
de seguridade social".
Ocorre que, atualmente, ningum mais nega a possibilidade de que um sistema possa
implantar e levar at as ltimas consequncias as transformaes necessrias, sem
que isso implique na perda de estabilidade. Esse processo, contudo, depender do
grau de legitimidade do sistema e das instituies encarregadas especificamente
deste mister.
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l5l
A +)'-*/ .) S/,*6(g (>' :'* )4/C'-/./ / 3/-+*- .) C/2)2 456*&/2 ) 2*A &'A C/2)
)A ;A 2)(+*A)(+' &'(2)-,/&*'(*2+/. A' ,/4'-/- / )2&'4/ H*2+5-*&/, (>' 2) .),)
)2@;)&)- @;) S/,*6(g )-/ ;A ('C-) &'(2)-,/.'- @;) .)+)2+/,/ ' -/&*'(/4*2A'
*6;/4*+D-*' ./ R),'4;<>' :-/(&)2/. Era, ademais, um nacionalista alemo adversrio
do cosmopolitismo implcito na doutrina revolucionria; opunha-se ao Cdigo de
Napoleo e tratava de evitar a promulgao de cdigos similares na Alemanha. lsso
tudo explica sua inimizade com a legislao e a importncia que atribua s "foras
silenciosas, annimas e inconscientes", verdadeiros elementos do desenvolvimento
jurdico com os quais legislador algum deveria interferir. E no que se refere ao
pensamento jurdico marxista, nota-se uma "virada" na obra de Engels quando, ao
assinalar a interrelao e a mtua influncia existente entre as transformaes da
estrutura e da infraestrutura, menciona a cincia jurdica como um dos principais
elementos do ideario, dos costumes e das tradies de uma sociedade, representadas
em sua concepo de superestrutura.
preciso deixar claro que a ideia de que o direito a expresso da classe dominante
fornece uma explicao pobre para o fenmeno jurdico. Os marxistas no se do
conta de que o direito possui uma funo permanente na vida humana social; a
resposta para muitas necessidades, assim como tambm organiza, limita e legitima o
poder poltico. lmaginar que o direito ir desaparecer em um Estado comunista algo
utpico. E ainda que eventualmente fosse possvel imaginar uma situao de anarquia
na qual desaparecesse o estado de direito, tal situao seria transitria e efmera.
Kelsen, alis, fez duras crticas posio marxista ao observar que "a tentativa de se
desenvolver uma teoria do direito baseada na interpretao econmica da sociedade
de Marx fracassou por completo. Os motivos desse fracasso se devem, em primeiro
lugar, tendncia de substituir (ao invs de agregar) uma interpretao normativa do
direito por uma anlise estrutural de um sistema especfico de normas, uma
investigao sociolgica sobre as condies nas quais se d e se faz efetivo um
sistema normativo".
A 2'&*'4'6*/ ?;-7.*&/ ('-+)K/A)-*&/(/ +-';E) 4;=)2 @;/(+' I &/3/&*./.) .'
.*-)*+' .) 2)-,*- &'A' *(2+-;A)(+' .) +-/(2:'-A/<G)2 2'&*/*2. R'2&') P';(.,
3'- )E)A34', &'A3-))(.*/ ' .*-)*+' [&'A' ;A/ *(2+*+;*<>' 2'&*/4 ,'4+/./ 3/-/ /
2/+*2:/<I' .) ()&)22*./.)2 2'&*/*2 X /2 3-)+)(2G)2 ) .)A/(./2 *A347&*+/2 (/
)E*2+F(&*/ ./ 2'&*)./.) &*,*4*=/./ logrando o mximo possvel com o mnimo de
sacrifcio, tanto quanto puderem ser satisfeitas tais necessidades ou realizadas tais
pretenses mediante uma ordenao de conduta humana atravs de uma sociedade
politicamente organizada.
O direito deve ser constantemente modificado, conservando, no obstante, certa
orientao axiolgica. Segundo Friedmann, "seria trgico que direito estivesse to
petrificado que no pudesse responder s incitaes das transformaes sociais
evolutivas e revolucionrias".
5.2.4. 'oerGoJ 'oaGo e SanGoI )iferenGas
Excertos do livro do paulo nader (Filosofia do Direito. Rio de janeiro: Forense, l9 ed.,
p.93):
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l52
"Enquanto a coao a fora em ato, a coercibilidade em potncia. Tal distino
bsica, pois se a coao se manifesta apenas eventualmente, a coercibilidade um
estado permanente da prdem jurdica. [...] Uma parte do ordenamento jurdico, alm
de definir a conduta exigida, prev sanes de diferentes tipos aos seus infratores. A
sano jurdica no se confunde com a coao. Esta fora, enquanto aquela
apenas determinao de penalidade, que pode ser aceita espontaneamente ou no
pelos destinatrios. Ocorrendo esta ltima circunstncia, o aparato coativo do estado
dever ser acionado". Assim, o direito fato social coercitivo (obrigatrio) que pode se
valer da coao (fora) para se afirmar.
5.3. )ireitoJ 'omunicaGo Social e F8inio PS-lica
5.3.1. )ireitoJ 'omunicaGo Social e F8inio PS-lica
5.3.1.1. TeBto Introdut(rio
A caracterstica do Direito de operar a partir de impulsos da sociedade e a ela devolver
resultados por meio do controle social faz com que ele seja marcado por uma relao
importante com a oFi!io FP/lica. Por sua possvel relao ou identificao
soberania popular, a opinio pblica um recurso simblico dos mais relevantes para
a esfera das relaes jurdicas e polticas. Constitui-se, muitas vezes, em um
argumento irresistvel, a respeito do qual ningum ousaria discordar, na medida em
que seria capaz de expressar a transio das opinies individuais s coletivas e, por
isso mesmo, representaria a sntese do pensamento da sociedade
2l
.
O conceito de opinio pblica no pode ser apresentado de forma definitiva, uma vez
que encontrou variaes ao longo do tempo, como ser visto a seguir. Tem-se por
consenso na atualidade, contudo, que / '3*(*>' 3JC4*&/ (>' 2) -).;= I 2'A/ ./2
'3*(*G)2 *(.*,*.;/*2, tampouco se identifica com o consenso ou com a unanimidade
sobre determinado tema. Pode-se defini-la provisoriamente como um posicionamento
favorvel ou desfavorvel do corpo social a respeito de uma ideia, um fato, uma
pessoa um produto etc.
22
. Segundo Joo Pissarra Esteves, a opinio pblica "filha da
razo" e manifestada enquanto vontade coletiva atravs da liberdade de expresso
do pensamento, liberdade de associao e, sobretudo, da liberdade de imprensa. ,
portanto, o seu carter racional e a sua forma de comunicao que formam os pilares
do sentido moral e tico da opinio pblica
23
.
Referncias opinio pblica podem ser localizadas desde o pensamento das
civilizaes clssicas, como nas expresses "vox populi" (voz do povo), "opinio
popular" (Herdoto), "voz pblica da ptria" (Demstenes) ou "apoio do povo" (Ccero).
Em sua trajetria histrica, constata-se que o conceito de opinio pblica transitou de
uma relao com o uso pblico da razo, com a encarnao do valor da F'/lici%a%e
(isto , da existncia e da fruio de uma esfera FP/lica), em que se consubstanciava
no "produto do raciocnio pblico sobre os assuntos pblicos", para um emaranhado
2l
CAVALlERl FlLHO. Sergio. Prora$a %e socioloia %o %ireito. ll ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. l76.
22
CASTRO, Celso A. Pinheiro de. Socioloia aFlica%a ao %ireito. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2003,
p. l68
23
ESTEVES, Joo Pissarra. A )tica co$'!icaCo e os $e%ia $o%er!osH leiti$i%a%e e Fo%er
!as socie%a%es co$Fle-as. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, pp. l98-202.
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l53
de opinies parcamente relacionveis com os sujeitos, porquanto mediadas pela
atuao dos ,ass ,e%ia (meios de comunicao de massa)
24
.
Sem prejuzo das referncias remotas acima citadas, as concepes sobre a opinio
pblica que chegaram atualidade tm suas razes no liberalismo poltico e dos
sculos XVll e XVlll. Metaforicamente, Jeremy Bentham falava de um "tribunal da
opinio pblica", com o objetivo de desnudar e avaliar o poder poltico, com o objetivo
de torn-lo transparente e controlvel, uma vez que o segredo dos assuntos supe a
tirania dos governantes. O julgamento da opinio pblica, em Bentham, "para o
exerccio pernicioso do poder governamental a nica medida (c"ec+); para o exerccio
benfico, um suplemento indispensvel. Os governantes competentes seguem-no; os
nscios ignoram-no. No presente estdio da civilizao, os seus ditames coincidem,
na maior parte dos casos, com o princpio da maior felicidade"
25
. Nesta fase, como foi
dito acima, o conceito de opinio pblica era ainda influenciado pelo ideal kantiano de
publicidade e de esclarecimento dos assuntos pblicos, prprio do ambiente iluminista,
sendo resultante de uma discusso racional e crtica entre os cidados ativos.
A partir da segunda metade do sculo XlX, o conceito de opinio pblica comea a ser
influenciado cada vez mais fortemente pela incluso de um contingente cada vez
maior de pessoas no contexto democrtico (constituindo uma %e$ocracia %e $assas,
a partir da exploso demogrfica, da universalizao do sufrgio e, ainda, do
reconhecimento de direitos de participao poltica quase indistintos), bem como pela
evoluo da comunicao social por meio de novos veculos tecnolgicos de
mediao simblica (da televiso internet). NAS SOCIEDADES MODERNAS, A
OPINIRO P^BLICA EST INTIMAMENTE LI#ADA COM A COMUNICARO
SOCIAL DE MASSA, DE SORTE QUE A PERFORMANCE DOS SUJEITOS NA SUA
FORMARO FRANCAMENTE LIMITADA. Se houve, por um lado, o aumento
numrico dos participantes na esfera pblica, houve tambm, de outro lado, a
dissoluo da opinio pblica em opinio F'/lica%a, perdendo-se em boa medida sua
dimenso efetivamente crtica. Segundo Jrgen Habermas, " medida que as pessoas
privadas se tornavam pblicas, a prpria esfera pblica assumia formas de
fechamento privado (.). O debate crtico e racional do pblico tambm se tornou uma
vtima desta "refeudalizao". A discusso como forma de sociabilidade deu lugar ao
fetichismo do envolvimento na comunidade por si s"
26
.
As contradies que permeiam o conceito de opinio pblica, desta forma, residem em
fatores externos e internos. Do ponto de vista interno, extremamente difcil, nas
sociedades de massa da atualidade, operacionalizar um efetivo uso pblico da razo.
Do ponto de vista externo, reconhece-se que a influncia dos $ass $e%ia no
somente expe as opinies retiradas de deliberaes sociais, mas em certa medida as
constitui. D)2+) A'.', / '3*(*>' 3JC4*&/ A*.*/+*=/./ (>' -):4)+) /2 2;C?)+*,*./.)2,
A/2 A'4./ /2 2;C?)+*,*./.)2 / 3/-+*- .'2 A)*'2 .) &'A;(*&/<>' .) A/22/
27
. A
24
MATEUS, Samuel. A estrela M%eNca%e!teH '$a /re0e "istria %a oFi!io FP/lica. ln: Est'%os
e$ co$'!icaCo. n 4. Covilh. Nov., 2008, pp. 59-80.
25
BENTHAM, Jeremy. (o!stit'tio!al (o%e. Vol. l. Oxford: Oxford University Press, l983, p. 36.
26
HABERMAS, Jurgen. ,'%a!Ca estr't'ral %a esfera FP/licaH i!0estiaCDes &'a!to a '$a
cateoria %a socie%a%e /'r'esa. Trad. Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
l984, p. l58.
27
MATEUS, Samuel. A estrela M%eNca%e!teH '$a /re0e "istria %a oFi!io FP/lica. ln: Est'%os
e$ co$'!icaCo. n 4. Covilh. Nov., 2008, p. 77.
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l54
imprensa, escreve Adriano Duarte Rodrigues, "veculo da opinio publicamente
produzida nos espaos de debate e convvio, torna-se pouco a pouco produo de
opinio, substituindo-se, assim, ao trabalho de produo coletiva que orientava o
projeto iluminista"
28
.
De outro lado, o aspecto qualitativo da opinio pblica oferece desafios, na medida em
que a populao em geral desconhece os assuntos sobre os quais opina, no raro em
matria de Direito. A mdia brasileira, por outro lado, parece privilegiar aspectos
estereotipados e sensacionalistas, deixando de oferecer ao pblico uma viso do
cotidiano normal do sistema poltico e jurdico
29
. No se apresentar livre de
distores, ainda, a considerao estatGstica da opinio pblica. Este enfoque far
apenas com que a problemtica aqui tratada, alusiva s condies pelas quais se
forma a maioria ou a minoria, seja suplantada pela simples exposio, mediante
relatrios baseados em investigaes e pesquisas de opinio, da maioria ou da
minoria constatada.
Por isso tudo, seguro dizer que A OPINIRO P^BLICA DA MODERNIDADE,
DISSOLBIDA NOS $%&& $'!"% E COM SEBEROS DFICITS QUALITATIBOS,
CONQUANTO SEJA UM BALOR SOCIOL\#ICO A SER CONSIDERADO, NRO
DEBE DE NEN!UMA FORMA SERBIR COMO BALI`A PARA A ATUARO DO
PODER JUDICIRIO. Antes disso, funo deste ltimo reagir ao quadro atual de
dissoluo da opinio pblica, mormente quando no se sabe se o que est em jogo
efetivamente a vontade majoritria. Neste ponto, salutar recordar o ceticismo de
Hegel quanto opinio pblica: "Em si mesma, no possui ela a pedra de toque ou a
capacidade de elevar a um saber o que tem de substancial; e, por isso mesmo, a
primeira condio formal para fazer algo grande e racional ser independente (tanto
na cincia como na realidade)"
30
.
5.3.1.2. *ontinua!o
Dentro da sociologia do direito indispensvel examinarmos a percepo que a
sociedade nutre em face das instituies jurdicas. Estudar as relaes entre opinio
pblica e o direito estudar qual a percepo que a sociedade tem do sistema
jurdico normalmente considerado. I22' 1 *(.*23)(2D,)4 3/-/ @;) (52 3'22/A'2
&/A*(H/- 3/-/ / C;2&/ .) ;A/ A/*'- ):)+*,*./.) ) 4)6*+*A*./.) 2'&*/4 .' 3-53-*'
.*-)*+'.
O estudo acerca da opinio pblica e dos seus reflexos jurdicos foram desenvolvidos,
sobretudo, nos Estados Unidos. So as chamadas pesquisas +ol (+!o8le%e a!%
oFi!io! a/o't la8).
So muito desenvolvidas nos Estados Unidos e possuem, claro, uma grande
importncia para a sociologia do direito. Essas pesquisas so pesquisas empricas,
decorrem da sociologia do direito, uma cincia emprica, e so pesquisas baseadas
28
RODRlGUES, Adriano Duarte. Estratias %a co$'!icaCoH &'esto co$'!icacio!al e
for$as %e socia/ili%a%e. Lisboa: Editorial Presena, l990, p. 4l.
29
SABADELL, Ana Lcia. ,a!'al %e socioloia S'rG%icaH i!tro%'Co a '$a leit'ra e-ter!a %o
%ireito. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. l8l.
30
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Pri!cGFios %a filosofia %o %ireito. Trad. Norberto de Paula
Lima. 2 ed. So Paulo: lcone, l997, p. 260.
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l55
no uso de questionrios e entrevistas. E, particularmente, podem ser observados trs
nveis de anlise scio-jurdica nas pesquisas +ol.
a) O 3-*A)*-' (7,)4 1 /&)-&/ .' &'(H)&*A)(+' .' .*-)*+', conhecimento do
direito por parte da populao, da sociedade. A indaga-se se a sociedade
conhece o direito.
b) O 2)6;(.' .*= -)23)*+' I /&)*+/<>' .' .*-)*+'. A sociedade, uma vez
conhecendo o direito posto, aceita o poder normativo? Ele goza de legitimidade
social?
c) O +)-&)*-' (7,)4 .) /C'-./6)A C;2&/ /:)-*- / '3*(*>' 3JC4*&/ 2'C-) '
:;(&*'(/A)(+' .' 2*2+)A/ ?;-7.*&'. E a, indaga-se: ser que o sistema
jurdico, composto de instituies e de agentes (magistrados, advogados,
policiais, promotores, procuradores), apresenta uma imagem positiva dentro da
sociedade? Ou seja, a sociedade percebe essas instituies e esses agentes
de uma forma positiva?
So trs nveis de abordagem scio-jurdica indispensveis para a busca de uma
maior efetividade e legitimidade social.
C'(H)&*A)(+' .' D*-)*+'
Quando se examina o primeiro nvel de abordagem, que o conhecimento do direito,
ns encontramos estudos sociolgicos, indagamos, se os cidados efetivamente
conhecem o contedo do sistema jurdico. E claro, teremos que reconhecer, em
sociedades avanadas e, sobretudo, em sociedades perifricas ou semi-perifricas
como a nossa, que o grau de desconhecimento do contedo das normas jurdicas
muito grande. O que compromete a efetividade do direito, a eficcia social das normas
jurdicas. A ('-A/ &'(2+/(+) ./ L)* .) I(+-'.;<>' .' C5.*6' C*,*4, 2)6;(.' '
@;/4 / (*(6;1A 1 ./.' /4)6/- / *6('-S(&*/ ./ 4)* 3/-/ )E*A*-K2) .) 'C-*6/<>' )
.),)- ?;-7.*&' 1 ;A/ ('-A/ ()&)22D-*/ 3/-/ 3)-A*+*- ' :;(&*'(/A)(+' .'6AD+*&'
.' 2*2+)A/ ?;-7.*&', A/2 1 ;A/ ('-A/ .) C/*E/ ):)+*,*./.) ) ):*&D&*/ 2'&*/4.
Porque, se nem mesmo ns juristas conhecemos a totalidade das normas que
compem o direito positivo brasileiro, ainda mais um cidado que no teve acesso
cincia jurdica.
lnfelizmente cada vez maior o desconhecimento da ordem jurdica e o afastamento
da cincia jurdica em face do senso comum. As pesquisas scio-jurdicas
desenvolvidas no Brasil, sobretudo no RS e em SC, demonstram que esse
desconhecimento varia conforme o ramo do direito. E isso at perceptvel por ns.
Por exemplo, as pessoas elas conhecem um pouco mais do direito penal, depois um
pouco mais do direito civil e do direito do trabalho, e nada conhecem, quase nada
conhecem do direito constitucional, do direito eleitoral, do direito administrativo, e do
direito tributrio. Direito penal mais conhecido porque o direito penal a ltima
barreira no centro de controle social e, portanto, as situaes jurdicas so aquelas
mais contundentes, mais coercitivas e mais coativas. Da porque, tambm porque o
direito penal est muito atrelado moralidade social, mais fcil o indivduo
internalizar que matar algum, que furtar, que mentir perante o juiz, so crimes.
Entretanto, esse conhecimento do direito penal muito rasteiro, e seguramente, um
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l56
conhecimento pouco significativo. De modo geral, o direito civil e o direito trabalhista
so relativamente conhecidos. Ns temos noes legais do que seja personalidade,
capacidade, contrato, obrigaes, propriedade, sucesses. Temos uma relativa noo
dos direitos trabalhistas, e isso tudo ns internalizamos a partir do conhecimento
vulgar da mera observao da realidade social, mas enquanto cidados temos muita
dificuldade de entender direito pblico. Para ns juristas isso no ocorre, ns temos
acesso a esse contedo cientfico, mas o cidado comum ele tem dificuldade em
compreender os ramos do direito pblico.
B'/,)(+;-/ .) S';=/ S/(+'2 /:*-A/ 2)- ;A 6-/(.) .)2/:*' .)(+-' ./ 2'&*'4'6*/
.' .*-)*+' ./ /.A*(*2+-/<>' ?;.*&*D-*/ 3)-A*+*- )22/ A/*'- /3-'E*A/<>' )(+-)
2'&*)./.) ) .*-)*+' +/AC1A (' 2)(+*.' .) 3)-A*+*- ;A &'(H)&*A)(+' A/*'- .'
.*-)*+'. E para tanto, ns precisamos com ateno simplificar a linguagem jurdica.
Transformar a linguagem jurdica em uma linguagem mais acessvel ao povo. Claro,
linguagem jurdica no pode ser a mesma da linguagem vulgar. Mas o legislador
precisa produzir leis com linguagem mais simples. Ns, ao escrevermos artigos e
livros, precisamos usar tambm uma linguagem mais acessvel para que tambm as
pessoas que no faam parte da comunidade estritamente jurdica possam conhecer
os seus direitos. Temos que utilizar cada vez com maio parcimnia o latim, para no
incorrer em rebuscamentos linguisticos. Enfim, precisamos romper aquilo que
Boaventura Santos chamou de ".'A*(/<>' '-/&;4/-" atravs da linguagem que
compromete o conhecimento do direito.
A&)*+/<>' .' D*-)*+'
Na dimenso da aceitao do direito, temos que indagar se o direito posto aceito
pela sociedade. Verifica-se que muitas vezes o direito posto carece de legitimidade
social. Por exemplo, todos sabem que o voto obrigatrio.
Se nos fizssemos uma pesquisa +ol para aferir a aceitao dessa norma do art. l4 da
CR/88, constataramos, sem sombra de dvida, que a sociedade no concorda com a
obrigatoriedade do voto porque no considera a obrigatoriedade do voto um instituto
consentneo com o Estado Democrtico.
Se ns vivemos em uma democracia, porque no estender a facultatividade do voto e
assegurar a liberdade do cidado? s vezes tambm a pesquisa +ol no campo da
aceitao do direito nos remete a resultados um tanto controversos. Pesquisas, por
exemplo, sobre a adoo da pena de morte no Brasil apontam que as pessoas so
contra a proibio da pena de morte, proibio expressa no art. 5 da Constituio, e
so a favor da adoo da pena capital, sobretudo, em crimes hediondos.
E quando ns discorremos sobre a opinio pblica acerca do funcionamento do
sistema jurdico, ns percebemos que em muitas sociedades avanadas e, sobretudo,
em sociedades perifricas e semi-perifricas, como a sociedade brasileira, h uma
crena generalizada na seletividade da justia. H uma desconfiana por parte da
sociedade na atuao de magistrados, promotores, e advogados. E essa percepo
negativa acaba erodindo o respeito institucional e afastando a sociedade do Poder
Judicirio e comprometendo de forma ampla o prprio acesso justia.
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l57
As pesquisas sobre opinio pblica e seu impacto no direito so criticadas pelas
distores muitas vezes operadas pelos membros da comunicao de massa. De fato,
meus amigos, no h como negar, que a mdia, malgrado a sua grande importncia
para a sociedade, muitas vezes distorce os fatos e muitas vezes antecipa o devido
processo legal. Os processos miditicos no respeitam a ampla defesa, no respeitam
o contraditrio, no respeitam a presuno de culpabilidade. E os processos miditicos
muitas vezes conduzem a opinio pblica a posicionamentos equivocados, porque so
precipitados, porque so sensacionalistas, porque so muitas vezes movidos por
interesses inconfessveis.
por isso que P*)--) B';-.*);, um autor tambm francs, autor de um livro chamado
"A ,*'4F(&*/ 2*AC54*&/", diz: a opinio p()lica no e*iste porque ela o produto
das distor+es miditicas, o que muitas vezes afasta a sociedade da )usca da
verdade.
Enfim, como fica a imagem e a dignidade dessas pessoas depois do processo
miditico que no acompanhou o devido processo legal? Ento, so questes
interessantes, so questes muito importantes. Toda vez que ocorre um crime de
notoriedade o Estado responde com leis severas, esquecendo o garantismo penal e
buscando implementar o modelo penal; esquecendo Ferrajoli e lembrando de Jakobs,
e ideia do direito penal do inimigo. E por que isso ocorre? P'-@;) / 3-'.;<>' .) 4)*2
3)(/*2 2),)-/2 3-'&;-/ 2*AC'4*&/A)(+) ':)-)&)- -)23'2+/2 I 2'&*)./.) &/3/=)2
.) /&'A'./- '2 /(2)*'2 :;6/=)2 ) )A'&*'(/*2, 3/22*'(/*2 ./ '3*(*>' 3JC4*&/,
A;*+/2 ,)=)2 .*-)&*'(/./2 3)4'2 A)*'2 .) &'A;(*&/<>' .) A/22/.
5.4. 'onflitos Sociais e #ecanismos de 9esoluGo. Sistemas No <udiciais de
'om8osiGo de =itEgios.
5.4.1. 'onflitos Sociais e #ecanismos de 9esoluGo
A teoria jurdica caracteriza um conflito por uma quebra na harmonia intersubjetiva,
uma insatisfao, decorrente de alguma pretenso pessoal que se choca com a
pretenso de outro indivduo. Esta insatisfao pode surgir porque a posio do outro
no permite que minha pretenso seja satisfeita, ou porque o outro apresenta
resistncia explcita minha pretenso. Dito de forma mais clara, um conflito surge
sempre que meu desejo limitado pela "resistncia de outrem ou pelo veto jurdico
satisfao voluntria"
31
.
A +)'-*/ 2'&*'456*&/ encara a problemtica dos conflitos e dos mtodos de sua
resoluo na perspectiva da sociologia dos tribunais. As pesquisas realizadas no
campo da Etnologia Social e da Antropologia, entre os anos 50 e 70 do sculo
passado, lograram demonstrar a existncia de sistemas jurdicos totalmente diferentes
dos que so registrados nas sociedades modernas. Estes sistemas concentravam-se
na resoluo particular de conflitos, sendo marcados pela participao comunitria e
pela conciliao, mediada por um discurso eminentemente retrico, tpico-
problemtico e informal
32
.
3l
ClNTRA, Antnio Carlos de Arajo et. alli. #eoria eral %o Frocesso. 20 ed. So Paulo:
Malheiros, 2004, p. 20.
32
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela $o %e AliceH o social e o FolGtico !a Fs-
$o%er!i%a%e. l0 ed. So Paulo: Cortez, 2005, p. l75.
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l58
Como reflexos destes avanos da Antropologia, surgiram inquiries sociolgicas
relativas s sociedades contemporneas, que buscavam analisar, de um lado, a
existncia de vrias ordens jurdicas gravitando em torno de um mesmo sistema
social, e, de outro lado, a razo pela qual uma parcela significativa dos conflitos de
interesses resolvida por meios informais de que a sociedade dispe. A Sociologia
demonstrou, com isso, que a produo jurdica estatal, ainda que seja prioritria, no
a nica presente na sociedade. Demonstrou, igualmente, que a busca de resoluo
para os conflitos orientada cada vez mais para fora da jurisdio estatal, dirigindo-se
a meios mais baratos e cleres, disponveis em estruturas sociais independentes
33
.
Estes resultados da Sociologia, levados a pblico na segunda metade do sculo XX,
coincidiram temporalmente com o aguamento do contexto de crise do Poder
Judicirio. Com base nisso, foi natural que o estudo dos meios de resoluo de
conflitos sociais pudesse apresentar algum contributo relativo ao problema do acesso
justia, no plano da admisso a um sistema de composio dos conflitos, da
mudana do perfil deste sistema, ou, de resto, no plano da efetividade e da celeridade
das decises. Entre outros fatores, estas contribuies ajudaram a fomentar, at os
dias atuais, mudanas no mbito da resoluo estatal de conflitos, na mesma medida
em que foram ampliados os meios alternativos e no-judiciais de composio
34
.
N' SAC*+' .' 3-'&)22' ?;.*&*/4, H';,) ;A/ 2)(27,)4 A;./(</ (' 3)-:*4 (/
/+*,*./.) ?;.*&*D-*/. C'A' )E)A34'2 .*22', 3'.)A 2)- &*+/.'2 / &-*/<>' .)
5-6>'2 ?;.*&*D-*'2 )23)&*/4*=/.'2 ) .'+/.'2 .) A/*'- &)4)-*./.) ) *(:'-A/4*./.),
a concesso ao magistrado de poderes mais significativos para a tentativa de
conciliao ou transao inclusive na esfera do direito penal , e, ainda, o
desenvolvimento de tcnicas diferenciadas de manejo da tutela jurisdicional. N>'
'C2+/(+), )2+/2 -):'-A/2 (' 34/(' ./ ?;2+*</ )2+/+/4, /*(./ @;) -)3-)2)(+)A
/,/(<'2, (>' :'-/A 2;:*&*)(+)2 3/-/ ./- &'(+/ .'2 *(&)22/(+)2 ) &/./ ,)= A/*2
&'A34)E'2 &'(:4*+'2 2'&*/*2 @;) / 352KA'.)-(*./.) +-/= &'(2*6'
35
. Foram
igualmente importantes, em termos de sociologia judiciria, proposies que levassem
em conta os mtodos no-judiciais de composio de litgios.
5.4.1.1. 4s *on#'itos e as suas =o'uAes
indiscutvel que o homem nasceu para viver em sociedade e para completar-se com
outro ser de sua espcie, buscando, dessa forma, realizar seus ideais de vida. Porm
conflitos entre os interesses, sejam eles, individuais, coletivos ou difusos, e as
necessidades de se proporcionar proteo s prerrogativas naturais, nascem com os
seres humanos e sempre foram uma constante na vida social.
certo que toda a sociedade e seu sistema jurdico deve prover populao modos
de solucionar seus conflitos, exercer seus direitos e deduzir suas pretenses, tendo
em vista que, por lei, o sistema judicial deve estar ao alcance de todos em condies
de igualdade.
33
SANTOS, Boaventura de Sousa. B %isc'rso e o Fo%erH e!saio %e socioloia %a retrica
S'rG%ica. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, l988, pp. 5-6, nota n. 2
34
FlGUElRA JUNlOR. Joel Dias. ,a!'al %a ar/itrae$. So Paulo: Revista dos Tribunais,
l997, p. 60.
35
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela $o %e AliceH o social e o FolGtico !a Fs-
$o%er!i%a%e. l0 ed. So Paulo: Cortez, 2005, p. l76.
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l59
No decorrer dos sculos, a humanidade continuamente se preocupou com a criao e
o aperfeioamento dos meios de pacificao dos conflitos, at atingirmos a etapa
referente ao processo judicial, com todas suas garantias constitucionais.
N' *(7&*' .'2 +)A3'2 / ,*(6/(</ )-/ ' A'.' .) :/=)- ?;2+*</ X )-/ &H/A/./ .)
autotutela '; autodefesa. Vigorava a Lei da Xll Tbuas, originria da Lei do Talio
olho por olho, dente por dente, em que se limitava a vingana ao tamanho do dano.
E2+) A'.)4' :'* 6-/./+*,/A)(+) 2;C2+*+;7.' 3)4' autocomposio @;) /' *(,12 .)
:/=)- ;2' ./ ,*(6/(</ *(.*,*.;/4 '; &'4)+*,/ &'(+-/ ' ':)(2'-, / ,7+*A/ )-/
-)22/-&*./ 3'- A)*' .) ;A/ *(.)(*=/<>' )2+/C)4)&*./ 3'- ;A D-C*+-', momento
em que o Estado comea a intervir obrigando a adoo da arbitragem pelas partes
quando estas no resolviam consensualmente, e assegurando a execuo da
sentena.
O estabelecimento do juiz estatal se deu no momento em que o magistrado romano,
at ento sem poder jurisdicional, chamou para si a responsabilidade de solucionar o
litgio entre as partes em nome do Estado, misso que at ento era exercida por um
terceiro, particular, rbitro, escolhido pelos prprios contendores ou por indicao do
magistrado.
O processo (/2&); (' *(2+/(+) )A @;) / &'A3'2*<>' ./ 4*.) 3/22/ / 2)- :;(<>'
)2+/+/4, 2;-6*(.' / ?;-*2.*<>' )A 2;/ :)*<>' &4D22*&/, '; 2)?/, ' 3'.)-K.),)- .'2
?;7=)2 .) .*=)- ' .*-)*+' (/ &'A3'2*<>' ./2 3)(.F(&*/2. Todavia, se as partes
concordassem, era lcito dirimir o conflito mediante a designao de rbitro. Quanto a
processualstica, esta s se definiu em meados do sculo passado, e atravessa uma
fase de busca por estratgias mais rpidas e eficazes.
Hodiernamente as solues dos conflitos se realizam s custas da interveno estatal
materializada na deciso judicial, dotada de coero tpica da atuao soberana do
Estado, ou margem de qualquer atividade estatal como ocorre nos meios
alternativos de soluo de conflitos.
5.4.1.2. 9 *rise do $rocesso
Figueira jnior diz que estamos vivendo uma tendncia universal de reestruturao do
processo civil, que se prepara para atender s exigncias do mundo contemporneo,
atravs de uma busca incessante de um processo de resultados, um processo que
seja um instrumento poltico de pacificao social que seja hbil a prestar a efetiva
tutela perseguida pelos jurisdicionados.
Eduardo Medina por sua vez afirma que h nos dias atuais, um descompasso entre o
instrumento processual e a clere e segura prestao da tutela por parte do Estado-
juiz. O que os processualistas tm afirmado que "o processo est em crise!".
lnmeros so os fatores que retardam a prestao da tutela jurisdicional pelo Estado,
e neste Estudo apontaremos alguns.
O arcasmo aumenta a lentido, a ineficincia e a desordem na conduo dos
processos, fomentando o desprestgio da administrao da justia, que gera a
insatisfao e descrdito dos jurisdicionados. Conforme bem ilustrou Rui Barbosa
"justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta".
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l60
P/-/ ' FE*+' ./ ;+*4*=/<>' .' 3-'&)22' &'A' A)*' .) /4&/(</- / ?;2+*</ HD
&;2+'2 @;) .),)A 2)- 4),/.'2 )A &'(2*.)-/<>' &'A' ' &;2+' )&'(VA*&' ./
+-/(2/<>'] / &'(:'-A*./.) AJ+;/ ./2 3/-+)2 &'A ' -)2;4+/.', '; 2)?/, /
2/+*2:/<>' .'2 *(+)-)22)2 ) / &-)(</ )A ;A -)2;4+/.' ?;2+'] ' ):)*+' 3-'.;=*.'
(/ 2'4;<>' ./ -)4/<>' )(+-) /2 3/-+)2] ) 3'- :*A / -)*(&*.F(&*/ .' &'(:4*+', ';
2)?/, / .;-/C*4*./.) ./ 3/&*:*&/<>' ./2 3/-+)2 ) / 3'22*C*4*./.) .) @;) 2) -)*+)-)
' &'(:4*+' (' :;+;-'.
Ressalta-se que, para Alvarz, o termo "Justia" deve ser utilizado em uma dupla
acepo.
Primeiro como valor de equidade poltico-social e individual, e segundo como meio
tpico do poder judicial.
Ele destaca que necessrio ainda definir os objetivos pblicos em matria de justia.
Por um lado o objetivo a alcanar pode ser definido como a possibilidade dos sujeitos
de direitos obterem a tutela judicial, e por outro lado esse objetivo pode ser definido
como a possibilidade de aquiescer, com o menor custo possvel, a um procedimento
mais efetivo no necessariamente o judicial de tutela dos prprios direitos.
A diferena entre ambas as formas se aprecia facilmente, pois a primeira se define
como objetivo de poltica pblica com criao de mais tribunais para melhorar a
eficincia, a segunda conduz a diversificao das formas de resoluo de conflitos
atravs de mecanismos alternativos, desjudicializando a administrao da justia.
H boas razes para optar pelo segundo objetivo, em busca de uma poltica de justia
que deve ter como objetivo favorecer o cidado com a possibilidade de proteo de
seus prprios direitos, definindo um objetivo que visa o bem-estar social atravs da
facilitao do acesso a um procedimento mais efetivo; proporcionando mais tutela a
um menor custo; diversificando as formas de resoluo dos conflitos;
.)2?;.*&*/4*=/(.' ' 2*2+)A/] *(2+/;-/(.' / &;4+;-/ .' .*D4'6' ) /C/(.'(/(.' /
&;4+;-/ .' 4*+76*'.
O Professor Leonardo Greco em seu texto Acesso ao direito e justia alerta para o
fato de que "muitos direitos se perdem porque seus titulares no esto dispostos a
lutar por eles, conscientes de que nenhum proveito concreto lhes trar a proteo
judiciria tardia, ou, at, de que os nus e sofrimentos da perseguio do direito
sobrepujaro o beneficio de sua conquista" e diz ainda que "mais do que em pases
ricos, acesso a justia depender, em grande parte, da estruturao e fortalecimento
de varias modalidades de tutela jurisdicional diferenciada".
A verdade que as exigncias do mundo contemporneo no so mais as dos nossos
avs e muito menos as da Roma antiga, o que justifica a buscar incessantemente
mecanismos diversificados e hbeis soluo dos conflitos fora do sistema judicial
tradicional, rompendo-se definitivamente com a quebra do monoplio estatal da
jurisdio, a fim de melhor adequar a ao de direito material a ao de direito
processual.
B*24;AC-/K2) )(+>', ()22) (',' &)(D-*' A;(.*/4, @;) /2 &'-+)2 )2+/+/*2 .)
?;2+*</ (>' 2>' '2 J(*&'2 :'-'2 3/-/ / -)2'4;<>' .'2 &'(:4*+'2 '; .*23;+/2 ) /
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l6l
C;2&/ ./ 2/+*2:/<>' .) 3-)+)(2G)2 -)2*2+*./2 '; *(2/+*2:)*+/2, 3-*(&*3/4A)(+)
3)4/ &*-&;(2+S(&*/ .'2 )4),/.'2 &;2+'2 ) ./ .)A'-/ ./ 3-)2+/<>' ./ +;+)4/
?;-*2.*&*'(/4 ':)-)&*./ 3)4' E2+/.'K?;*=, .)(+-) ';+-'2 )(+-/,)2.
Constata-se que o processo pode se realizar margem de qualquer atividade estatal
como, por exemplo, a chamada mediao, que leva a conciliao espontnea,
aparecendo como relevante a atividade dos interessados na busca da soluo comum;
pode tambm o processo realizar-se atravs da interveno estatal, materializada na
deciso judicial; ou ainda, em meio aos dois plos, de forma paraestatal, isto , sob os
auspcios e garantias do Estado, mas com a deciso delegada a particular, cujas
decises se afirmam, inclusive com sanes tpicas da soluo estatal.
Sendo assim, verifica-se que os mtodos alternativos de soluo dos conflitos surgem
como novos caminhos a serem trilhados facultativamente pelos jurisdicionados que
necessitam resolver seus litgios e so melhor compreendidos quando enquadrados
no movimento universal de acesso justia.
5.4.2. Sistemas No <udiciais de 'om8osiGo de =itEgios
Os mecanismos resoluo dos conflitos sociais podem ser classificados entre a
a'tot'tela, a a'toco$FosiCo (direta ou assistida) e a "eteroco$FosiCo. Os
mecanismos judiciais ocupam espao no plano da heterocomposio, ou da
autocomposio assistida, mas ainda assim parcialmente. Nos demais casos, e de
acordo com a matria tratada, possvel que as partes em conflito encontrem meios
de resolver o caso sem recorrer ao Poder Judicirio, ou mesmo de faz-lo sem
recorrer a ningum
36
. Estas possibilidades, em que no h a interveno da jurisdio
estatal, tm recebido a designao genrica de ADR - Alter!ati0e *isF'te 6esol'tio!
(resoluo alternativa de conflitos)
37
.
A AUTOTUTELA &'A3-))(.) '2 3-'&).*A)(+'2 4),/.'2 / ):)*+' 3/-/ 6/-/(+*- /
-)/4*=/<>' .) 3-)+)(2G)2 3)4' 2); 3-53-*' +*+;4/-, 2)A ;A *(+)-)22) .) -)2'4;<>'
C*4/+)-/4 .' &'(:4*+', &'(2+*+;*(.' ;A/ &/+)6'-*/ *.)(+*:*&D,)4 .) :'-A/
6)()-/4*=/./ 2'A)(+) )A 3)-7'.'2 3-*A*+*,'2 ./ H*2+5-*/ ./ H;A/(*./.).
Atualmente, a autotutela s permitida em casos excepcionais, para os quais a
prpria lei abre exceo, como no caso do desforo imediato, em matria de direito
possessrio, ou no caso da legtima defesa, na seara do direito penal
38
.
A AUTOCOMPOSIRO DIRETA 1 /@;)4/ @;) '&'--) )(+-) /2 3/-+)2, 2)A /
*(+)-,)(<>' .) ;A +)-&)*-' *A3/-&*/4. A dinmica da autocomposio direta
demanda que seja vislumbrada alguma vantagem, material ou imaterial, que possa
convencer as partes de que a gerao de um consenso seria mais vantajosa do que a
disputa. Fala-se, nestes casos, em transao, conciliao ou, simplesmente, em
acordo. O termo transao utilizado tecnicamente para definir o acordo que previne
ou extingue obrigaes atravs de concesses mtuas, ao passo que o termo
36
COSTA, Alexandre Arajo. (artorafia %os $to%os %e co$FosiCo %os co!flitos. ln:
AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Est'%os e$ Ar/itrae$O ,e%iaCo e :eociaCo. l ed.
Vol. 3. Braslia: Editora Grupos de Pesquisa, 2003, pp. l6l-20l
37
Para um comentrio sobre as ADRs em espcie, vide FlGUElRA JUNlOR. Joel Dias.
,a!'al %a ar/itrae$. So Paulo: Revista dos Tribunais, l997, pp. 63-67.
38
ClNTRA, Antnio Carlos de Arajo et. alli. #eoria eral %o Frocesso. 20 ed. So Paulo:
Malheiros, 2004, p. 29.
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l62
conciliao significa "a composio amigvel sem que se verifique alguma concesso
por quaisquer das partes, a respeito do pretenso direito alegado ou extino de
obrigao civil ou comercial" (por meio de desistncia da pretenso ou
reconhecimento de procedncia pretenso do outro)
39
.
D/ AUTOCOMPOSIRO ASSISTIDA 2)6;)A '2 A)2A'2 ):)*+'2 ./
/;+'&'A3'2*<>' .*-)+/, &'A / .*:)-)(</ .) @;) )E*2+) / :*6;-/ .) ;A +)-&)*-'
*A3/-&*/4, @;) /;E*4*/ /2 3/-+)2 / )(&'(+-/- ;A/ 2'4;<>' /A*6D,)4 3/-/ ' &'(:4*+'
@;) 3-'+/6'(*=/A. Aqui incluem-se todas as tcnicas identificadas sob o ttulo de
$e%iaCo, nas quais, ressalte-se, a soluo resulta de consenso das prprias partes,
embora com auxlio do mediador. A conciliao ou a transao podem ter lugar, como
se viu acima, de forma direta ou assistida, sendo neste ltimo caso, resultado de uma
mediao (como ocorre com os co!cilia%ores nos Juizados Especiais, que so, nos
termos aqui expostos, mediadores judiciais). No h, contudo, que se confundir os
dois termos: transao ou conciliao so efeitos da mediao ou da autocomposio
direta
40
.
P'- :*A, &;A3-) -):)-*- / !ETEROCOMPOSIRO, @;) 2) &/-/&+)-*=/ 3)4/
-)2'4;<>' H)+)-V('A/ 8)E+)-*'-9 .' &'(:4*+'. ()2+) 34/(', 3'-+/(+', @;) )2+D
4'&/4*=/./ / /+*,*./.) ?;-*2*.*&*'(/4. N' 34/(' ./ !ETEROCOMPOSIRO NROK
JUDICIAL, .) @;) '-/ 2) &;*./, / ARBITRA#EM 2;-6) &'A' 3-*(&*3/4 A)*'
/4+)-(/+*,', .)2.) @;) 2) +-/+) .) .*-)*+'2 3/+-*A'(*/*2 .*23'(7,)*2. Na
arbitragem, as partes submetem a questo avaliao de um rbitro, dentro de certas
condies legais e convencionais
41
, para que ele exera a jurisdio e solucione o
conflito. Esta modalidade tem os auspcios do Estado, porquanto encontra-se
regulamentada por lei e est dotada de "sanes tpicas de soluo estatal" assim,
fala-se em S'G?o ar/itral , sendo um instituto de natureza paraestatal
42
. Deste modo,
embora a adoo do procedimento de arbitragem seja realizada de forma livre pelas
partes, sua implementao feita de forma compulsria, assim como a imposio de
seus efeitos.
5.4.2.1. Meios 9'ternati%os de Reso'u!o de *on#'itos e 47eradores do "ireito
Os advogados tm o dever tico de orientar o cliente sobre as diversas formas de
soluo do conflito, e em funo da presso dos prprios clientes, dos juzes e da
realidade da morosidade da justia muitos escritrios esto organizando e divulgando
servios de meios alternativos em alguns pases.
Porm, inmeros so os obstculos ao envolvimento dos advogados no Brasil, dentre
eles: a no familiaridade, por falta de educao ou interesse, e o medo do
desconhecido combinado com medo de perda de receita.
39
FlGUElRA JUNlOR. Joel Dias. ,a!'al %a ar/itrae$. So Paulo: Revista dos Tribunais,
l997, p. 72.
40
COSTA, Alexandre Arajo. (artorafia %os $to%os %e co$FosiCo %os co!flitos. ln:
AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Est'%os e$ Ar/itrae$O ,e%iaCo e :eociaCo. l ed.
Vol. 3. Braslia: Editora Grupos de Pesquisa, 2003, pp. l6l-20l
4l
Sobre as condies e termos da arbitragem, vide CARMONA, Carlos Alberto. Ar/itrae$ e
FrocessoH '$ co$e!trio L ;ei !. 9.307J96. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2006.
42
FlGUElRA JUNlOR. Joel Dias. ,a!'al %a ar/itrae$. So Paulo: Revista dos Tribunais,
l997, p. 68.
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l63
Eduardo Medina aponta outros fatores que so a escassa literatura especifica sobre o
assunto no Brasil e o reduzido nmero de cursos jurdicos que tenham em seus
contedos programticos disciplinas deste tema.
O&'--) @;) / &;4+;-/ ?;-7.*&/ C-/2*4)*-/ +)A &'A' :;(./A)(+' @;), 3)4/ +-/.*<>',
25 ' E2+/.' 1 &/3/= .) -)2'4,)- '2 4*+76*'2 )(+-) /2 3/-+)2, ) +)A)A / 2'4;<>'
'-*6*(D-*/ .) 3/-+*&;4/-)2, alm de pr-estabelecerem que as partes nunca podero
se conciliarem, mas sempre sero contendores, donos de uma nica verdade, e
assim, os operadores do direito, em especial os advogados, saem em busca da
"Justia!" e no da simples soluo do conflito.
Ressalta-se que cdigo de disciplina da Ordem dos advogados do Brasil prev o dever
do advogado "estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que
possvel, a instaurao de litgios".
Assim, os advogados, como possuem o primeiro contato com as partes, so de
fundamental importncia, pois no momento da orientao jurdica, devero, ao nosso
entender, faz-la demonstrando a escolha do melhor mtodo alternativo ao seu
cliente, bem como continuar atuando durante o desenvolvimento do processo
alternativo em busca da soluo mais satisfatria oferecendo mais ateno aos
efetivos interesses e necessidades dos seus clientes, enfim, utilizando os meios
alternativos para o real acesso justia do jurisdicionado.
5.4.2.2. 0m7eci'hos 8 97'ica!o dos Meios 9'ternati%os de =o'u!o de *on#'itos
Para se atingir escopos de socializao do processo e de justia participativa faz-se
mister que haja uma mudana da postura da mentalidade dos operadores (advogados,
magistrio, Ministrio pblico e serventurios) e dos consumidores do direito (os
destinatrios das normas, os jurisdicionados), arraigadas nos nossos costumes.
No basta apenas a previso normativa constitucional e principiolgica do acesso
justia; faz-se mister a existncia de mecanismos geradores da efetivao dos direitos
subjetivos, cuja realizao verifica-se por intermdio de instrumentos que possibilitem
a consecuo dos objetivos perseguidos pelo autor com rapidez, isto , dentro de um
perodo de tempo razovel e compatvel coma complexidade do litgio, proporcionando
ao beneficirio da medida a concreta satisfao do escopo perseguido.
EA ;A 3-*A)*-' /23)&+', 1 ()&)22D-*' -)&'(H)&)- / &-*2) (>' 2'A)(+) .'
3-'&)22', A/2 .) +'./ / )2+-;+;-/ )2+/+/4 .) 2'4;<>' .) &'(:4*+'2, ;A/ ,)= @;) '
?;.*&*D-*' 1 &'A34)E', 4)(+', &/-' ) @;/2) 2)A3-) *(/&)227,)4 /'2
H*3'22;:*&*)(+)2, e que as iniciativas tomadas no intuito de melhorar o desempenho
da jurisdio estatal, como, por exemplo, a Lei n 9.099/95 e a lei que instituiu a
arbitragem vm colaborando nesse sentido de melhorar a prestao jurisdicional do
Estado, porm so ainda insuficientes.
!D @;) 2) .*=)-, /*(./, @;) / &'(2/6-/<>' ./ /-C*+-/6)A (>' &'(+-/-*/ / -)6-/ X
)22)(&*/4 /'2 E2+/.'2 D)A'&-D+*&'2 .) D*-)*+' X .) A'('354*' )2+/+/4 ./
?;-*2.*<>'. Este monoplio continua existindo, mesmo com a aprovao da lei de
arbitragem. de se afirmar, porm, que se o estado tem o monoplio da jurisdio,
no tem o monoplio da realizao da justia. Esta pode ser alcanada por vrios
meios, sendo a jurisdio apenas um deles.
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l64
Eduardo Medina aponta um segundo aspecto que o mito da imposio de grupos
econmicos fortes e do neoliberalismo econmico, que buscam os meios alternativos
para afastar da tutela estatal os consumidores e as pessoas mais frgeis.
Porm no prospera tal razo, pois sabemos que meios alternativos como a
arbitragem, existiam desde a babilnia h 3.000 anos a.C., com a presena de juizes
particulares, sendo anterior ao liberalismo, alm de ser uma ofensa ao trabalho dos
juristas que se manifestam sobre o tema, e elaboram textos como o da lei n 9.307/96.
Dentre vrios outros bices utilizados como obstculos utilizao dos meios
alternativos destacamos outro mito que diz respeito privatizao do Processo.
Vitrio Dentis citado por Cappelletti diz que os movimentos conciliatrios tendem a
perseguir duas finalidades: a) maior eficincia do aparelho da justia e b)
"privatizao" atravs da atividade mediadora.
Em contrapartida Cappelletti diz que tal anlise pode ser correta, mas no compartilha
as valoraes negativas do fenmeno, alegando que a deciso judicial emitida em
sede contenciosa, presta-se a resolver relaes isoladas, relativa a um episdio do
passado, no destinado a perdurar.
A' &'(+-D-*', / ?;2+*</ &')E*2+)(&*/4 .'2 A)*'2 /4+)-(/+*,'2 (>' ,*2/ .)&*.*-, A/2
[-)A)(./-Y ;A/ -;3+;-/, )A 3-)2)-,/<>' .' C)A A/*2 .;-/.';-', / &'(,*,F(&*/
3/&*:*&/ .) 2;?)*+'2 @;) :/=)A 3/-+) .) ;A .)+)-A*(/.' 6-;3'.
E diz ainda que a razo que acentua a forma coexistencial consiste justamente na
privatizao criticada por Denti, onde aparenta a histria dos ltimos anos o progresso
onde se verifica a oportunidade de por um limite s intervenes Estatais, que com
frequncia se revelou demasiadamente lenta, formal, rgida, e burocraticamente
opressiva.
Sendo assim, no h que prosperar qualquer pretenso de valorao negativa da
privatizao da soluo dos conflitos sociais atravs dos meios alternativos.
Convictos estamos de que esses empecilhos ou mitos podero ser superados atravs
da instituio de rgos de planejamento permanente, criando escolas de formao e
aperfeioamento, promovendo conclaves nacionais e internacionais, investindo em
pesquisas e meios alternativos de resoluo de conflitos, fazendo com que seja
superada a insatisfao generalizada dos jurisdicionados, em dimenses mundiais,
com a ineficincia da jurisdio estatal.
5.5. !+tratificaGo Social
O termo estratificao usado na geologia para indicar a estrutura das rochas que so
compostas por diversas camadas ou estratos.
As cincias sociais usam o termo metaforicamente, para indicar que a sociedade
dividida em vrios grupos sociais, constatando-se um fenmeno de superposio ou
hierarquizao dos mesmos.
A sociologia mostra que existem classes sociais e indica as grandes diferenas entre
elas.
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l65
Para Sabadell, o Direito ignora as classes sociais, pois , com poucas excees,
"neutro", considerando todos os indivduos livres e iguais, cabendo sociologia
jurdica as consequncias disso. Para ela, existem duas tendncias principais da
abordagem da estratificao social, a marxista e a weberiana.
A /(D4*2) A/-E*2+/ considera que as classes resultam do modo de produo
predominante em cada sociedade, de forma que, nas sociedades atuais, existiriam
apenas duas classes principais, os capitalistas e os proletrios.
J os socilogos que seguem a 4*(H/ U)C)-*/(/, admitem, ao contrrio, a existncia
de uma multido de "estamentos" ou "grupos" de status. Nesta perspectiva
importante especificar a localizao do indivduo na estratificao social segundo
critrios mltiplos, como grau de educao, nvel de renda, tipo de profisso, religio,
espao de moradia (rural ou urbano), comportamento, prestgio e mentalidade.
Apesar de utilizar mltiplos critrios, em ltima anlise, prevalece na linha weberiana o
critrio da renda dos indivduos, j que os outros critrios, como a profisso, o nvel
educacional e o prestgio social, so estreitamente relacionados com a renda. A
diferena, segundo Sabadell, que os marxistas utilizam o critrio econmico de
forma qualitativa (posse ou no dos meios de produo), sendo que os weberianos
realizam um uso quantitativo, .) :'-A/ @;) 3'.)A'2 .*=)- @;) )E*2+)A .;/2
4*(H/2 3-*(&*3/*2 .) .):*(*<>' ./2 &4/22)2 2'&*/*2 (/ 2'&*'4'6*/L / 3)-23)&+*,/
@;/4*+/+*,/ 8A/-E*2+/9 ) / 3)-23)&+*,/ @;/(+*+/+*,/ 8U)C)-*/(/9.
. (tica e !statuto <urEdico da #agistratura Nacional
.1. "ntroduGo
O Cdigo de tica da magistratura nacional se dirige a todos os magistrados, sem
distino alguma e impe normas de comportamento tidas como ideais, a conduta
ideal dos magistrados.
Todo aquele que ingressar na magistratura receber, no momento da posse, um
exemplar do cdigo de tica da magistratura.
D) '(.) 2;-6)A '2 3/-SA)+-'2 1+*&'2 .) &'A3'-+/A)(+' .'2 A/6*2+-/.'2f As
prprias consideranda, ou seja, as consideraes, as fundamentaes do Cdigo de
tica j desenvolvem uma noo, eles invocam o artigo 35 da LOMAN. O artigo 35 da
LOMAN estabelece os deveres do magistrado. Depois, no prprio corpo do Cdigo de
tica se encontra afirmao de que ele procura esmiuar os deveres dos magistrados;
ento note que o Cdigo de tica da Magistratura buscou subsdios na legislao
existente, nos deveres estabelecidos para os magistrados.
O &5.*6' .) 1+*&/ 1 25 ;A/ )E'-+/<>' / ;A &'A3'-+/A)(+' 1+*&' '; )4) +)A
,/4*./.) ,*(&;4/+*,/, vale dizer, 2) ' A/6*2+-/.' (>' 2) 3'-+/- )+*&/A)(+) ('2
+)-A'2 .' &5.*6' .) 1+*&/, H/,)-D &'(2)@;F(&*/2f
O cdigo de tica nasce de um dever j existente, apenas ampliando os conceitos j
previstos na LOMAN. O cdigo de tica nada mais faz portanto, do que ampliar,
explicitar os deveres dos magistrados j existentes na legislao.
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l66
Ento, de fato, O C\DI#O DE TICA TEM CARTER SIM BINCULATIBO,
DECORRE DE EWI#0NCIA LE#AL, MAS NADA MAIS DO QUE UMA
AMPL"SSIMA INTERPRETARO DA RE#RAS ATINENTES AOS DEBERES DOS
MA#ISTRADOS J EWISTENTES NA LE#ISLARO.
O cdigo de tica, por ter origem legal vincula o magistrado no seu comportamento, na
sua conduta funcional; (>' 2) +-/+/ .) A)-/ )E'-+/<>' 1+*&/, A/2 2*A .),)-
:;(&*'(/4. lsso significa que o juiz que quebra o comportamento tico, quebra tambm
a sua conduta funcional e, portanto, poder est sujeito a responsabilizao
administrativa, sano penal e at civil.
O &5.*6' .) +*&/ :/4/ claramente @;) ' ?;*= 1+*&' 1 ' ?;*= @;) &'(+-*C;* 3/-/ /
&'(2)&;<>' .'2 .*-)*+'2 :;(./A)(+/*2 ) +/AC1A 3/-/ / .)A'&-/&*/. Ento h
passagens do cdigo de tica que faz essa afirmao. C'A' 1 @;) ' A/6*2+-/.'
3'.) &'(+-*C;*- 3/-/ / &'(2)&;<>' .'2 .*-)*+'2 :;(./A)(+/*2 ) 3/-/ /
&'(&-)+*=/<>' ./ .)A'&-/&*/ (' 3/72 /' A)2A' +)A3' 2)(.' 1+*&'f Ou seja, )4)
1 1+*&' @;/(.' &'(+-*C;* 3/-/ / &'(2)&;<>' .)22/2 &/+)6'-*/2 ?;-7.*&/2 )
@;/(.' )4) (>' &'(+-*C;* )4) 1 /(+*1+*&'f Para responder a essa pergunta vamos ao
artigo 3 da CR. Veja, a CR/88 traz um ncleo protetivo e que encerra o interesse
pblico do Estado.
Todos ns sabemos que o fim do estado o atendimento geral do interesse pblico,
da surjem diversos princpios, como impessoalidade, eficiencia etc., mas existe um
ncleo fundamental na CR que estabelece os objetivos fundamentais para a
constituio da Repblica Federativa do Brasil. Ento o artigo terceiro esclarece quais
so esses objetivos.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil:
l - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
ll - garantir o desenvolvimento nacional;
lll - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
lV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
O Poder Judicirio exerce parcela do poder estatal; se ele exerce parcela do poder
estatal, ele est atrelado aos objetivos do Estado. O Estado cria o Poder Judicirio e o
Poder Judicirio tem que agir conforme os seus objetivos. E quais so os objetivos do
Estado? Eles esto inseridos no artigo 3 da CR.
Esse ncleo protetivo diz, em linhas gerais, que a igualdade substancial deve ser
atingida mediante a erradicao da pobreza, diminuio das desigualdades sociais,
desenvolvimento nacional. Para se obter a igualdade substancial, necessrio que
sejam atendidos certos direitos de contedo social, que esto previstos no artigo 5,
especialmente no artigo 6, e outros artigos da CR.
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l67
Garantindo e efetivando direitos sociais o Estado promove a igualdade substancial,
atendendo o artigo 3 da CR. A concesso de direitos fundamentais sociais no
atribuio primria do Poder Judicirio, mas atribuio primria das demais formas
de expresso do poder do Estado, ou seja, Poder Legislativo e Poder Executivo, que
desenvolvem as chamadas polticas pblicas.
O que so polticas pblicas? Polticas pblicas so um conjunto de atos que o estado
pratica para atender ao interesse pblico, para atender os direitos fundamentais
sociais.
Ento, na verdade, o comportamento do Poder Judicirio tem um carter mais
eventual, porque, ao legislativo e executivo cumprem prioritariamente atender polticas
publicas, agora quando eles no cumprem polticas publicas, residualmente, o
judicirio vai ter que examinar a inconstitucionalidade dessa omisso.
Ento, voltando indagao, como que o juiz pode ser tico e ao mesmo tempo
atender a democracia e aos direitos fundamentais? +*&/, 2)6;(.' ' 3-':)22'-
#'::-).' ./ S*4,/ T)44)2, (/./ A/*2 1 .' @;) / 2/+*2:/<>' ) ' &;A3-*A)(+' ';
2/+*2:/<>' .' C)A 2'C)-/(' ./ H;A/(*./.).
Existem certos bens que a sociedade reputou de maior importncia. Depois da
segunda guerra mundial, em que no ano de l945 foram devastadas as cidades de
!*-'2H*A/ ) N/6/2/Q* &'A /-+):/+' /+VA*&', a humanidade ficou aniquilada,
tendo o valor humano sido simplesmente desmanchado, % declarao de
direitos humanos de -./0 veio como uma restaurao tica, como diz o prof
FDC*' T'(.)- C'A3/-/+', (/ 2;/ -)&'(2+-;<>' .'2 .*-)*+'2 H;A/('2. A 1+*&/
2;-6) /6'-/ &'A' ;A/ (',/ ,)2+*A)(+/, *A3;42>' .) &/-D+)- *(+)-(/&*'(/4, '2
E2+/.'2 2) -)J()A 3/-/ .)&4/-/-)A @;) '2 .*-)*+'2, '2 ,/4'-)2 A/*2 *A3'-+/(+)2
./ 2'&*)./.) 2>' '2 .*-)*+'2 H;A/('2, .*-)*+'2 *(.*,*.;/*2, .*-)*+'2 .) 3-*A)*-/,
2)6;(./, +)-&)*-/ ) ';+-/2 6)-/<G)2] )(+>' HD uma restaurao 1 tica,
'nto essa progressiva internacionalizao dos direitos humanos produziu a
precipitao dos direitos fundamentais no )ojo das constitui+es, %quilo que se
chamava direitos humanos, segundo a doutrina portuguesa, passou a se chamar
direitos fundamentais, porque inseridos no )ojo de uma constituio e merece
integral proteo do 'stado,
Ora, se ao Poder Judicirio cabe atender aos objetivos do Estado, que uma forma de
expresso do poder estatal, ao Poder Judicirio cumpre atender o disposto no artigo
3 da CR. E para que se atenda o disposto no artigo 3 necessrio que se atenda o
disposto no artigo 6 da CR, direitos fundamentais sociais. Quando as demais formas
de expresso do poder, legislativo e executivo, so omissas, a intervm o Poder
Judicirio, para atingir esse objetivo.
Ento, +'./2 /2 ,)=)2 @;) ' P'.)- J;.*&*D-*' &'(&).) .*-)*+'2 :;(./A)(+/*2,
3-*(&*3/4A)(+) .) &/-D+)- 2'&*/4, )4) )2+D *6;/4/(.' '2 .)2*6;/*2, &-*/(.'
*6;/4./.) 2;C2+/(&*/4, ) /22*A ' :/=)(.' )4) +'-(/ / .)A'&-/&*/ A/*2 :'-+),
3'-@;) (>' 1 3'227,)4 @;) /46;1A .)4*C)-) (/ .)A'&-/&*/ @;/(.' ()A A)2A' /
2'C-),*,F(&*/ )2+D 6/-/(+*./; como que eu posso optar pelo destino de um
Estado, uma democracia, exercer o meu direito de voto, quando eu estou com fome?
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l68
nesse momento que h arbitrariedade, o uso do dinheiro, o uso dos valores
econmicos para compra de votos, para a compra da dignidade humana, para a
compra do direito cidadania. Ento o cidado, infelizmente, ele troca o seu direito de
cidado por um pedao de po. Ento se o Estado no pode deixar isso acontecer, se
o Estado permitir que isso ocorra, se a omisso dos demais poderes chegar a tal
ponto que os demais poderes manipulem as massas atravs de concesses atravs
de concesses de sobrevivncia, de mera subsistncia biolgica, ento acabou-se a
democracia, ns temos um factide, uma democracia formal, como diz o professor
Jos Afonso da Silva, no uma democracia substancial.
ENTRO A DEMOCRACIA SUBSTANCIAL EWI#E QUE O CIDADRO SEJA
EFETIBAMENTE CIDADRO, o Estado tem que permitir que o cidado tenha
condies econmicas de administrar o seu voto; ns temos hoje uma grande margem
de pessoas que esto afastadas da possibilidade de deliberao como cidado porque
no possuem condies econmicas. E a o Poder Judicirio vem como ultimo recurso
para a restaurao disso. Da porque o cdigo de tica faz essa afirmao de que atua
eticamente, ou seja, renovao tica da carta de l948 ela efetivamente
implementada quando o juiz concede e protege os direitos fundamentais, e assim
garante uma democracia material, substancial, porque garante a igualdade
substancial, e por via de consequncia atende os objetivos do estado.
Ento o juiz tico o juiz que atua de acordo com o artigo 3 da CR, com plena
independncia, aquele que realmente, com a sua independncia e imparcialidade
examina e concede direitos fundamentais e por via de consequncia est garantindo a
democracia no pas. lsso importantssimo, mas no se faz isso para se mostrar, para
dizer que est realizando, faz de forma silenciosa e dentro dos limites de sua atuao
e de forma residual.
Vamos agora comear examinar os direitos previstos no artigo 35 da LOMAM, vamos
ser agora mais pontuais sobre a matria especfica, vamos ver agora esses deveres
dos magistrados, nos quais surgiram as regras de comportamento tico do cdigo de
tica da magistratura nacional.
.2. )e.eres dos #agistrados
.2.1 )e.eres Pre.istos na =F#AN Qart. 35R
O art, 35 da LOMAN tem que ser lido com bastante cuidado, porque tem sido
questionado algumas coisas na prova sobre isso.
So deveres do magistrado, ou seja, ele deve cumprir dessa forma.
Dos Deveres do Magistrado
Art. 35 - So deveres do magistrado:
l - Cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido,
as disposies legais e os atos de ofcio;
Cumprir e fazer cumprir significa no s os atos judiciais examinados, como tambm
as atividades dos escrives e fazer cumprir significa no s da escrivaninha, mas
tambm as suas decises, o juiz no pode produzir um provimento jurisdicional e se
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l69
calar depois quando for o momento de sua execuo, seu dever funcional fazer
cumprir; da porque a execuo deve ser tratada com o maior carinho pelo magistrado
para fazer com que a coisa julgada efetivamente se projete para o exterior.
ll - no exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou
despachar;
A regra, infelizmente, tem sido o extrapolamento dos prazos, porque o volume de
processos hoje muito grande, est muito alm daquilo que o legislador
infraconstitucional imaginava que iria. Quando do primeiro Cdigo Civil no se
imaginava que a CR ia produzir tantas demandas assim, ento o que temos hoje
uma quantidade enorme de demandas. Os tribunais, at por questes oramentrias,
esto procurando novas formas de suprir essas dificuldades. O ideal, segundo a
organizao mundial da sade, seria que cada magistrado trabalhasse com certa com
500.000 feitos distribudos por ano, mas isso no vai existir aqui no Brasil nunca, a no
ser em determinadas varas de muito pouca movimentao. Ento os magistrados
atuam com uma carga muito superior que a Organizao Mundial da Sade indica
pra trabalhar. Da porque isso alvo eventualmente de indagao em concurso,
porque o proprio CNJ com a resoluo prpria assim o definiu. Existem certas tcnicas
de organizao judiciria e de racionalizao do trabalho que precisam ser utilizadas.
O @;) (52 +)A'2 H'?) )A A/+1-*/ .) +)&('4'6*/ ?;.*&*/4 3/-/ /+)(.)- /2
.)A/(./2 .) (JA)-'2 )4),/.'2 .) 3-'&)22'2 )A +'.' 3/72f
Uma das solues possibilitar que os atos de mero expediente sejam delegados aos
escrives. Essa hiptese que j era prevista no CPC foi explicitamente consignada na
CR. Ento como alternativa para a impulso desses processos de forma mais
automatizada, despacho de mero expediente pode ser conduzido pela escrivaninha;
isso significa que o juiz pode realizar uma disciplina dessa matria atravs de portaria
por exemplo. Os estados, as corregedorias podem estabelecer normas que disponha
sobre isso. Ento aquele funcionamento como vista s partes, junta de documento,
isso no precisa voltar para o magistrado, isso pode ser feito de forma normal pela
serventia, uma tecnologia que deve ser estimulada e deve ser usada como forma de
diminuir a quantidade de concluses. Ento essa alterao da CR promovida pela EC
n 45/04 veio a atingir isso; a primeira forma de racionalizao a prpria CR traz, que
atravs da DELE#ARO DE ATOS e SERBENTIA.
Mas h mais, hoje se discute o PROCESSO DI#ITAL, e essa uma realidade, isso
um fato, isso vai ocorrer, irreversvel, todos os estados da federao j esto se
preparando, e no futuro, num prazo mdio, o processo digital ser uma realidade. E o
processo digital tem uma virtude, ele acaba com aquela pilha de processos. Quem j
viu uma escrivaninha de processos fsicos, principalmente nos juizados, fica
boquiaberto porque aquela quantidade de processos todos espalhados pelo cartrio,
aquilo substitudo por alguns micros que ficam em determinado departamento. Ento
o que acontece que a escrivaninha fica no prprio micro, e o juiz despacha atravs
das vias de comunicao. Ento, as vezes um foro regional inteiro fica dentro de uma
sala no tribunal de justia, ou as vezes vrios foros regionais ficam de uma mesma
sala. Ento, at a questo de espao fica otimizado, o numero de funcionrios diminui
tambm.
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l70
Mas, mais do que isso, o STJ pela enorme carga de demanda, tem utilizado um
SISTEMA DE FUNDAMENTARO ADEQUADA, MAS NRO EWAUSTIBA; significa
dizer que os acrdos so redigidos de forma extremamente bem elaborada mas
dentro daquela extenso necessria para a resoluo do litgio.
!'?) 2) )E*6) @;) ' A/6*2+-/.', o CNJ +)A )E*6*.' *22', @;) ' A/6*2+-/.' +)(H/
;A &'(H)&*A)(+' /.A*(*2+-/+*,' ./ /+*,*./.) ?;-*2.*&*'(/4. Como assim? Antes
s se imaginava o magistrado como um receptor de concluses a a ele prolatava sua
deciso, hoje, com tantas concluses, com um numero to grande de processos, o
magistrado precisa organizar administrativamente sua serventia, ento ele precisa
estar de acordo, examinando o comportamento da serventia e resolvendo problemas
da serventia que criam obstculos, ento, mais do que nunca exige-se do magistrado
um comportamento administrativo.
O magistrado excelente hoje aquele que detm conhecimento, no s jurdico e
tico, mas em especial detm conhecimento de administrao, capaz de organizar e
resolver problemas dentro do cartrio.
O juiz, na verdade, chamado para o conhecimento de informtica, porque hoje em
funo das inmeras demandas repetitivas, as sentenas so produzidas em srie; um
dos recursos existentes so as +/C)4/2 3-'&)22;/*2 ;(*:*&/./2, utilizao de certas
classificaes comuns nos processos que permitem a identificao de causas
semelhantes, prolatando-se sentenas de igual teor, apenas com pequenas
adaptaes para o caso concreto.
O 3-/=' ADE*A' /.A*227,)4 3)4' CNJ 3/-/ @;) ;A/ 2)(+)(</ 2)?/ 3-'4/+/./ 1 .)
l00 dias.
lll - determinar as providncias necessrias para que os atos
processuais se realizem nos prazos legais;
intuitivo esse dever.
lV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico,
os advogados, as testemunhas, os funcionrios e auxiliares da Justia, )
/+)(.)- /'2 @;) ' 3-'&;-/-)A, / @;/4@;)- A'A)(+', QUANDO SE
TRATE DE PROBID0NCIA QUE RECLAME E POSSIBILITE
SOLURO DE UR#0NCIA.
O @;) 1 +-/+/- /2 3/-+)2 ) +'.'2 '2 :*6;-/(+)2 .' 3-'&)22' &'A ;-C/(*./.)f A
educao e a cortesia, isso est no nosso cdigo de tica. O juiz presta um servio de
alta relevncia, direito fundamental para o cidado, o juiz no est fazendo favor para
ningum, e isso um postulado tico bsico. Ento tratar com urbanidade cortesia.
A urbanidade faz parte da tica, o juiz tem que estar preparado para escutar inclusive
crticas da sua atuao, isso est no cdigo de etica; ento se fizerem pergunta para
voc nesse sentido, voc tem que ter tranquilidade escutar a crtica e absorver aquilo,
desde que no haja extravasamento, no haja excesso.
Mas ainda consta na segunda parte do inciso: "...e ate!%er aos &'e o Froc'rare$O a
&'al&'er $o$e!toO &'a!to se trate %e Fro0i%K!cia &'e recla$e e Fossi/ilite sol'Co
%e 'rK!cia". Essa questo polmica e pode ser alvo de indagao mesmo, porque
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l7l
no raras vezes ns temos o seguinte problema, o magistrado procurado pela parte
para atender um caso urgente e s vezes ele se recusa a atender. H possibilidade de
recusa a atendimento? A regra geral atender queles que procurarem. O juiz tem
que ir com muita tranquilidade para gerir esse contato que a prpria lei orgnica da
magistratura estabelece e o cdigo de tica tambm. Agora claro que no se pode
chegar aos excessos.
V - residir na sede da Comarca salvo autorizao do rgo disciplinar a
que estiver subordinado;
Trata-se de dever funcional que est escrito inclusive na CR. Ento o juiz tem o dever
funcional de residir na comarca onde atua. Agora a EC diz o seguinte, salvo
autorizao do rgo competente. O que tem de mais novo a respeito disso que
resoluo do CNJ determinou que os tribunais regulamentem os critrios para essa
autorizao. Ento, cada tribunal tem critrios especficos para a regulamentao
dessa autorizao. Ento a distancia? uma circunstancia especial? Quem vai
determinar o tribunal. Ento em termos de autorizao, os tribunais esto baixando
normas que regulamentam as possibilidades de residncia fora da comarca.
Vl - comparecer pontualmente hora de iniciar-se o expediente ou a
sesso, e no se ausentar injustificadamente antes de seu trmino;
Esse dever intuitivo.
Vll - exercer assdua fiscalizao sobre os subordinados, especialmente
no que se refere cobrana de custas e emolumentos, embora no haja
reclamao das partes;
O juiz, no exerccio da jurisdio, o responsvel direto por aplicar as sanes
administrativas em face de faltas funcionais dos servidores que lhes esto vinculados.
Ele no pode se omitir, se houver falta funcional, ele deve instalar sindicncia e
processo administrativo disciplinar e levar a cabo.
No que tange a CUSTAS E EMOLUMENTOS, custas e emolumentos so
modalidades de tributos, so taxas. Ento se perguntarem para vocs na prova
objetiva qual a natureza jurdica de custas e emolumentos trata-se de taxas, segundo
o STF. H uma diferena entre custas e emolumentos. A2 &;2+/2 2>' )E*6*./2 3/-/
' &;2+)*' ./2 /+*,*./.) .'2 )2&-*,>)2 ?;.*&*/*2, '; 2)?/, 2>' )E*6*./2 ('
3-'&)22' ?;.*&*/4, 1 ' @;) ,'&F 3/6/ 3/-/ ' 3-'&)22' +)- /(./A)(+'. E
)A'4;A)(+'2 2>' ,/4'-)2 .),*.'2 /'2 /6)(+)2 .)4)6/.'2 .' :'-' )E+-/?;.*&*/4,
-)6*2+-/.'-)2 .) ('+/2, +/C)4*'(/+' .) ('+/2, 3-'+)2+'2. Para eles a designao
emolumentos, para os escrives, custas. .)23)2/2 3-'&)22;/*2 so os dispndios
que no constituem custas nem emolumentos, que so feitos para saldar
determinados eventos processuais, como por exemplo, o deslocamento do oficial de
justia, que pago atravs de despesas processuais.
Em todos esses casos o magistrado tem o dever funcional de velar pela exata
cobrana, ou seja, se houver cobrana excessiva ou a menor, ou irregular cobrana, o
magistrado tem o dever funcional de apurar os fatos, determinar o recolhimento
correto e ainda apurar administrativamente uma falta funcional.
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l72
Vlll - manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular.
E22) *(&*2' BIII +/4,)= +)(H/ 2*.' ' *(&*2' A/*2 *A3'-+/(+) 3/-/ / &'(2+-;<>' .'
&5.*6' .) 1+*&/ ./ A/6*2+-/+;-/, 3'-@;) A/(+)- &'(.;+/ *--)3-))(27,)4 1 ;A/
&4/;2;4/ /C)-+/, @;) 3)-A*+) /A34722*A/ *(+)-3-)+/<>', @;) ,/-*/ &'(:'-A) '
A'A)(+' H*2+5-*&' ) 2'&*/4. Da a dificuldade de se chegar a um bom termo do que
seja manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular.
Quando o magistrado que se apresenta em pblico, e todos ns juzes tivemos esse
primeiro impacto, chega em uma subseo judiciria menor, comum que as pessoas
tentem "se socorrer" do juiz, todos querem saber onde o juiz mora, onde o juiz foi, o
que o juiz fez. Agora conforme as entrncias vo se ampliando a figura do juiz vai
diminuindo o seu impacto e o chamarisco, ento uma questo da carreira que tem
que ser enfrentada por todos.
Ento eu recomendo que vocs faam uma leitura do cdigo tica vista do artigo 39.
Mas no se esqueam de outros deveres do magistrado que no foram consignados
no artigo 35.
.2.2. Futros )e.eres dos #agistrados
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,
dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes
princpios:
[...]
lX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais
a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no
prejudique o interesse pblico informao; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
O ?;*= +)A ' .),)- .) :;(./A)(+/- 2;/2 .)&*2G)2, art. 93, lX. A ausncia de
fundamentao constitui quebra de dever funcional.
No confundir ausncia de fundamentao com fundamentao suficiente. Suficiente
aquilo necessrio ao entendimento da deciso e a sua exequibilidade, e ausncia de
fundamentao a completa ausncia de nexo entre o fundamento e a consequncia
existente na deciso.
Art. 39 - Os juzes remetero, at o dia dez de cada ms, ao rgo
corregedor competente de segunda instncia, informao a respeito dos
feitos em seu poder, cujos prazos para despacho ou deciso hajam sido
excedidos, bem como indicao do nmero de sentenas proferidas no
ms anterior.
Outro dever funcional do magistrado 3-)2+/- /2 *(:'-A/<G)2 /'2 5-6>'2 .)
2)6;(./ *(2+/(&*/ / -)23)*+' .) 2;/2 /+*,*./.)2 ) .'2 3-'&)22'2 @;) )E&).)-/A
&/-6/.
Dos Poderes, dos Deveres e da responsabilidade do Juiz
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Art. l25, CPC. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste
Cdigo, competindo-lhe:
l - assegurar s partes igualdade de tratamento;
ll - velar pela rpida soluo do litgio;
lll - prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia;
lV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
D)&4/-/-K2) 2;23)*+' '; *A3).*.' .) ':7&*', @;/(.' '&'--)- /46;A/ ./2
H*35+)2)2 3/-/ +/(+'L
Art. l37, CPC. Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeio aos
juzes de todos os tribunais. O juiz que violar o dever de absteno, ou
no se declarar suspeito, poder ser recusado por qualquer das partes
(art. 304).
T-/+/A)(+' *6;/4*+D-*' ./2 3/-+)2 previsto no artigo l25 do CPC.
Art. 5, CR/88 [...]
LXXVlll a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a
razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de
sua tramitao.
E talvez o dever de maior importncia do magistrado seja a 'C2)-,S(&*/ ./ -/='D,)4
.;-/<>' .' 3-'&)22' art. 5, LXXVlll da CR.
Significa que o juiz deve conduzir o processo da forma mais clere possvel, evitando
delongas. lsso pode constituir falta funcional, agora baseado no artigo 5. Como que
se examina isso? Tem se desenvolvido uma tecnologia para prever a durao
razovel do processo. Qual o prazo que o CNJ considera razovel? Foi tirada uma
concluso pela meta dois de nivelamento, ou seja, aqueles processo distribudos at
3l.l2.2005 e no julgados at 3l.l2.2009, considera-se prazo no razovel, outras
palavras, 4 anos. E(+>' ' CNJ &'(2*.)-/ 3-/=' *--/='D,)4, '; (>' -/='D,)4, /@;)4)
@;) ;4+-/3/22/ / A).*./ ./ A)+/ 2. Ento a meta 2, na medida do possvel, est
sendo aplicada por todos os tribunais do pas, e esse o conceito de razovel durao
do processo atualmente, mas no h nenhuma vinculao cientfica ou metodolgica
para esse critrio, de fato que ningum revelou at o momento, como que se chegou
a essa concluso.
.3. F !statuto da #agistratura
O que o estatuto da magistratura? A CR/88 estabeleceu que o regime jurdico da
magistratura ser definido pelo estatuto da magistratura. E22) )2+/+;+' ./
A/6*2+-/+;-/ ,/* 2;C2+*+;*- / LOMAM. Hoje o regime jurdico da magistratura
disciplinado pela LOMAM luz da CR. Vrias foram as disposies constitucionais
que implicaram revogao parcial de dispositivos da LOMAM.
Ento o estatuto da magistratura tem que se adaptar CR, em especial o artigo 93. O
estatuto da magistratura segundo o caput do artigo 93 dever na sua redao,
observar os parmetros constitucionais do artigo 93.
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Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,
dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes
princpios:
Qual a natureza jurdica do Estatuto? O artigo 93 da CR dispe que ser elaborado
atravs de Lei Complementar de iniciativa do STF. Ento h uma reserva de iniciativa
do STF, porque nenhuma matria que disponha sobre regime jurdico da magistratura
pode ser aprovada se no for via lei complementar e por iniciativa do STF.
constitucional a criao de rgos de fiscalizao por lei estadual? No,
inconstitucional, j que ()(H;A .*34'A/ ('-A/+*,' @;) .*6/ -)23)*+' / -)6*A)
?;-7.*&' ./ A/6*2+-/+;-/ 3'.)-D 2)- ).*+/.' 3'- 4)* @;) (>' 2)?/ ./ *(*&*/+*,/ .'
STF. Da porque qualquer ato administrativo ou legal que no siga esse parmetro do
artigo 93 inconstitucional. Ns estamos cheios de atos provavelmente ou
pretensamente inconstitucionais que esto dispondo sobre o regime jurdico da
magistratura atravs de ato administrativo, atravs de legislao infraconstitucional
que no observaram a reserva constitucional do STF e nem a natureza jurdica de lei
complementar.
Outro ponto que questionado tambm: @;/4 1 ' @;'-;A .) /3-',/<>' .' )2+/+;+'
./ A/6*2+-/+;-/f Se lei complementar, s por maioria absoluta (art. 69, CR).
Outra pergunta de concurso que foi formulada, @;/4 / /A34*+;.) .' )2+/+;+' ./
A/6*2+-/+;-/f O estatuto da magistratura vai desde a observncia dos princpios do
artigo 93 da CR, at o estabelecimento das atribuies do CNJ.
Como que anda o estatuto da magistratura? Hoje ns temos alguns projetos. H o
projeto de lei complementar l44 que est sendo discutido, e o STF tem realizado os
estudos junto com o Congresso nacional, atravs das comisses, para a votao
desse importantssimo diploma do regimento da magistratura. O @;) ,/* +-/+/-f Tratar
de tudo, direitos da magistratura. Quem pretende ser magistrado tem que estar por
dentro disso. Quais so os direitos da magistratura? Quais so as prerrogativas do
magistrado? Quais so os impedimentos, quais so os deveres? Tudo isso vai ser
inserido, alis vai inclusive dispor sobre regras importantssimas, como o processo de
eleio nos tribunais. Como que vai ser essa eleio nos tribunais? Continua sendo
pelo critrio da antiguidade previsto na LOMAM, ou agora parte para o critrio
democrtico pela escolha atravs do voto? Como sinaliza a CR para a alterao da
composio do rgo especial? Ento tudo isso vai ser discutido no estatuto da
magistratura.
E at que no seja aprovado o estatuto da magistratura, ns vamos trabalhando com a
LOMAM, que foi recepcionada em grande parte pela CR, embora alguns artigos
tenham sido revogados.
.4. 9egime <urEdico da #agistratura
.4.1. 1arantias do Poder <udicirio
So basicamente duas as garantias da magistratura:
#/-/(+*/2 *(2+*+;&*'(/*2;
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o A;+'('A*/ '-6S(*&'K/.A*(*2+-/+*,/]
o A;+'('A*/ :*(/(&)*-/.
#/-/(+*/2 :;(&*'(/*2
o I(.)3)(.F(&*/ .' A/6*2+-/.';
o IA3/-&*/4*./.) .' A/6*2+-/.'.
C.4.1.1. 6arantias Institucionais
So garantias previstas na lei, necessrias independncia do Poder Judicirio como
instituio.
6.4.1.1.1. A'to!o$ia Brc!ico-A%$i!istrati0a
Os tribunais tm a prerrogativa constitucional de se autocomporem, estabelecerem as
regras de concesso de licenas, frias etc., ou seja, de se auto-organizarem
administrativamente. lsso nasce do pacto federativo, porque assegura-se a autonomia
dos estados-membros e assegura-se tambm a autonomia dos tribunais de justias,
alm, evidentemente, dos prprios Tribunais Regionais Federais.
A/ ./2 ,)./<G)2 /' CNJ .*= -)23)*+' / )22/ /;+'('A*/ '-6S(*&'K/.A*(*2+-/+*,/,
3'-@;) 1 ;A/ /;+'('A*/ &'(2+*+;&*'(/4.
Art. 96. Compete privativamente:
l - aos tribunais:
a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos internos,
com observncia das normas de processo e das garantias
processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o
funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos;
Tudo completamente que trate de ato jurisdicional, de organizao administrativa do
tribunal, de competncia privativa dos tribunais.
b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que
lhes forem vinculados, velando pelo exerccio da atividade
correicional respectiva;
Atividade correcional estabelecida na legislao estadual, tambm disposto no
regimento interno, porque isso da autonomia do tribunal. Servios auxiliares
tambm, como funciona uma escrivaninha, como ela se comporta, qual o quador de
servidores, isso tudo s o tribunal pode decidir.
c) prover, na forma prevista nesta Constituio, os cargos de juiz de
carreira da respectiva jurisdio;
Ou seja, ningum pode prestar concurso em nvel nacional para juiz federal, cada
Tribunal de cada Regio deve fazer o seu.
d) propor a criao de novas varas judicirias;
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e) prover, por concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos,
obedecido o disposto no art. l69, pargrafo nico, os cargos
necessrios administrao da Justia, exceto os de confiana assim
definidos em lei;
f) conceder licena, frias e outros afastamentos a seus membros e
aos juzes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;
6.4.1.1.2. A'to!o$ia >i!a!ceira
AUTONOMIA FINANCEIRA
A garantia da autonomia financeira significa que cada tribunal elabora sua proposta
oramentria. E como se elabora isso? Basicamente atravs de uma anlise das
diretrizes oramentrias. Os demais poderes tambm elaboraro suas propostas
oramentrias e tudo isso deve ser harmonizado dentro das diretrizes oramentrias.
Quem faz essa elaborao? No mbito federal, o presidente do STF, aps receber e
consolidar a proposta dos TRFs e demais tribunais federais, assim como dos tribunai
superiores. Se no houver o encaminhamento, a consequncia vai ser a considerao
do oramento do exerccio atual. possvel que o Poder Executivo faa correes em
caso de excesso? Sim, o Poder Executivo pode fazer as correes em caso de
excesso.
Agora h uma 6/-/(+*/ +/AC1A .) @;) H/?/ ' -)3/22) /+-/,12 .) .;'.1&*A'2 .)
,)-C/2 '-</A)(+D-*/2 /' Poder Judicirio, /+1 ' .*/ 2c .) &/./ AF2 8/-+. 1$%, CR9.
Ento ele tem direito de receber esses duodcimos para fazer frente s suas
despesas, sob pena de interveno estadual ou federal.
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados
criaro:
[...]
2 As custas e emolumentos sero destinados exclusivamente ao
custeio dos servios afetos s atividades especficas da Justia.
Essa previso importantssima, porque antes havia uma discusso a respeito dos
valores recolhidos a titulo de custa e emolumentos, se eram devidos ao estado e
portanto poderiam ser objeto de outra destinao. O 2 estabeleceu que esses
valores devem ser destinados a atividades especificas da justia, ou seja, no pode
haver quebra da destinao, tudo que for arrecadado deve ser utilizado para o custeio
das atividades judiciais.
No plano das atividades exclusivamente jurisdicional, importantssimo, o artigo 3l
do ADCT. Esse artigo 3l do ADCT estabelece o seguinte:
Art. 3l. Sero estatizadas as serventias do foro judicial, assim
definidas em lei, respeitados os direitos dos atuais titulares.
So duas espcies de serventias: foros judiciais e foros extrajudiciais.
Serventias dos foros judiciais trata das atividade dos escrives. So estatizadas,
trata-se de atividades dos escrives.
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Serventias do foro extrajudicial tratam das atividades dos agentes delegados. So
privatizadas, trata-se das atividades dos agentes delegados.
Assim que forem estatizadas todas as serventias do foro judicial (existem serventias
do foro judicial no estatizadas em vrios estados), todas as custas judiciais sero
vertidas para um fundo para o custeio dessas atividades.
E a serventia do foro extra judicial? O que se tem hoje a possibilidade exclusiva de
explorao da rea privada atravs de delegao. Mas como emolumentos sero
destinados ao custeio das atividades jurisdicionais? que essas atividades estatais
dos agentes delegados, devem ser custeadas pelos emolumentos e tambm serviro
como remunerao dos prprios agentes delegados. E mais ainda, h percentuais em
lei estaduais em todo o pas que aplicam determinado percentual e taxam essas
atividades dos foros extra judiciais. Ento esses valores tambm vo para fundos
especficos.
- Artigos ADCT 3l e 236 da CR.
Pergunta: como podem coabitar os poderes de fiscalizao do CNJ com essa
autonomia orgnico administrativa dos tribunais previsto no artigo 96, e essa
possibilidade fiscalizatria ampla do CNJ?
Resposta: Na verdade essa autonomia orgnica administrativa de construo desse
poder, ou seja, atravs da legislao que vai se dispor sobre a organicidade do
poder. Ento quando a CR passou a ter vigncia, imediatamente as constituies
estaduais se adaptaram para modelar o Poder Judicirio local ao ditame da CR. por
sua vez os presidentes dos tribunais de justia, os rgos especiais, encaminharam
mensagem de projeto do cdigo de organizao judiciria para a assemblia
legislativa, que por sua vez votaram a criao dos rgos internos do TJ e os cargos
de juzes e diversas funes ali estabelecidas e ao mesmo tempo, o TJ cria o seu Rl
disciplinando a atividade desses rgos que foram criados pelas leis de organizao
judiciria. Ento por exemplo, quando a lei de organizao judiciria se remete a
existncia de uma corregedoria, o regimento interno que disciplina qual o mbito da
sua atribuio, da sua competncia. Tudo isso, essa auto-organizao administrativa
se d no plano legislativo, que vai desde a CE, passando pela lei de organizao
judiciria, at o Regimento lnterno. Ento, o ataque a esses atos se faz
exclusivamente atravs de controle de constitucionalidade desses atos. Ento nesse
ponto essa estrutra no pode ser maculada pelo CNJ.
Agora, o CNJ pode fazer a fiscalizao oramentria, ou seja, o uso do dinheiro
pblico, fiscalizao quanto forma de estruturao que est sendo dada, em
algumas serventia isso pode tambm porque um fator correcional, a estrutura, o
comportamento dos tribunais em geral, a forma de despesa pblica realizada.
C.4.1.2. 6arantias 5uncionais
So garantias dos magistrados enquanto no exerccio do cargo, da porque tambm so
conhecidas como garantias dos rgos, funcionais dos rgos.
6.4.1.2.1. 2ara!tias 6elati0as L E!%eFe!%K!cia %o ,aistra%o
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lndependncia a capacidade ou aptido do rgo de produzir seus julgamentos sem
que dependa de qualquer fator externo. lsso muito importante, independncia do
magistrado algo que deve ser observado, porque quando lutamos pela
independncia do juiz, estamos lutando pela democracia e pelos direitos
fundamentais.
Embora isso seja um processo longo e demorado, aos poucos o Poder Judicirio vai
se afirmando com independncia e toda conduta que importe na supresso da
independncia do juiz uma conduta antidemocrtica, uma conduta que labora
contra os direitos fundamentais e contra o prprio Estado.
Ento, quando se fala em juzes independentes, PENSAKSE EM UMA #ARANTIA DE
QUE A SOCIEDADE BAI TER UM AMPARO DEMOCRTICO, DE QUE OS
DIREITOS FUNDAMENTAIS BRO SER CONCEDIDOS, QUE ! O CONTROLE DO
PODER.
Essa independncia dos magistrados, ela se expressa em trs espcies de garantias,
previstas no artigo 95 da CR: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de
subsdios.
BITALICIEDADE art. 95, l da CR.
Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:
l - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois
anos de exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de
deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais
casos, de sentena judicial transitada em julgado;
Assim, o juiz no vitaliciado pode perder o cargo por deciso do tribunal. Quem o juiz
vitaliciado? o juiz de primeiro grau que entrou por concurso pblico, aps dois anos
de EFETIBO exerccio do cargo, e o juiz que ingressou na magistratura pelo quinto
constitucional, que j vitalcio desde a posse.
Durante o perodo de vitaliciamento o que ocorre que o magistrado fica sob o exame
dos tribunais. Alguns tribunais criaram a figura do juiz formador, juiz ao qual o juiz
substituto fica atrelado e que vai examinando o comportamento e a conduta do
magistrado. O que se observa no juiz vitaliciando? A qualidade da atividade
jurisdicional em primeiro lugar; em segundo lugar a sua produtividade; ainda a sua
conduta privada e pblica, todos os elementos necessrios que um juiz experiente ou
o tribunal poder observar.
Pergunta: digamos que o juiz substituto, durante o perodo de 2 anos, faa um monte
de besteiras, e a o tribunal vai avaliando se est bom ou no, e passa o prazo de dois
anos, e quando d 2 anos e meio o tribunal resolve no vitaliciar, isso possvel?
Tanto para o STF quanto para o STJ, ' 3-/=' .) ,*+/4*&*/A)(+' 1 ;A 3-/='
3)-)A3+5-*' ) &'(2+*+;&*'(/4. Significa que o nico requisito previsto na constituio
o prazo de dois anos, se o tribunal no tomar as providencias necessrias para
iniciar o procedimento administrativo disciplinar e afastar o magistrado de suas
funes, ento automaticamente o magistrado se torna vitalcio. Ento esse
entendimento do Superior Tribunal impe ao tribunal que realize as diligncias para a
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anlise da conduta do magistrado antes que se complete os dois anos, porque se
completar os dois anos e o tribunal nada deliberar, automaticamente ele se vitalcia
Mas se dentro dos dois anos o juiz cometer faltas graves? Ele afastado por
deliberao do tribunal, ou seja, administrativamente, por simples deliberao. Esse
o entendimento sedimentado no STJ. lsso a nos termos da resoluo 30 do CNJ, ou
seja, processo administrativo contra vitaliciando deve ser disciplinado pelos tribunais.
Ou seja, EWISTE UM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIBO PARA BITALICIANDO E
EWISTE UM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIBO PARA JUI` BITAL"CIO. Os
tribunais devem disciplinar sobre esse procedimento no regimento interno, no qual
deve ser assegurado contraditrio e ampla defesa.
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos
Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser
composto de membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos
de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao
ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional,
indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das
respectivas classes.
Pargrafo nico. Recebidas as indicaes, o tribunal formar lista
trplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias
subseqentes, escolher um de seus integrantes para nomeao.
Em prova escrita perguntaram como funciona o quinto constitucional. A resposta
assim:
Os rgos e classes (OAB e MP) indicam 06 pessoas com os requisitos
constitucionais;
O tribunal reduz para 03;
O chefe do Poder Executivo reduz para 0l.
E se na lista sxtupla no existir candidato que se enquadre dentro dos requisitos
constitucionais, o tribunal pode devolver a lista para complementao ou reformulao
pelos rgos de classe? Segundo o STF pode. Vide:
EMENTA: l. Mandado de Segurana: processo de escolha de
candidatos a cinco vagas de Desembargador do Tribunal de Justia
de So Paulo, correspondente cota no "quinto constitucional" da
advocacia: composio de lista sxtupla pelo Tribunal de Justia que,
desprezando a lista sxtupla especfica organizada pelo Conselho
Seccional da OAB para a primeira das vagas, substituiu os seus
integrantes por nomes remanescentes das listas indicadas para as
vagas subseqentes e, dentre eles, elaborou a lista trplice:
contrariedade ao art. 94 e seu pargrafo nico da Constituio
Federal: declarao de nulidade de ambas as listas, sem prejuzo da
eventual devoluo pelo Tribunal de Justia OAB da lista sxtupla
apresentada para a vaga, se fundada em razes objetivas de
carncia, por um ou mais dos indicados, dos requisitos
constitucionais, para a investidura e do controle jurisdicional dessa
recusa, acaso rejeitada pela Ordem. ll. O "quinto constitucional na
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ordem judiciria constitucional brasileira: frmula tradicional, a partir
de l934 - de livre composio pelos tribunais da lista de advogados
ou de membros do Ministrio Pblico - e a frmula de
compartilhamento de poderes entre as entidades corporativas e os
rgos judicirios na seleo dos candidatos ao "quinto
constitucional" adotada pela Constituio vigente (CF, art. 94 e
pargrafo nico). l. N/ ,*6)(+) C'(2+*+;*<>' ./ R)3JC4*&/ K )A
-)4/<>' /'2 +)E+'2 &'(2+*+;&*'(/*2 /(+)-*'-)2 K / 2)4)<>'
'-*6*(D-*/ .'2 &/(.*./+'2 /' d@;*(+'d 2) +-/(2:)-*; .'2 +-*C;(/*2
3/-/ d'2 5-6>'2 .) -)3-)2)(+/<>' .' M*(*2+1-*' PJC4*&' ) ./
/.,'&/&*/dK, *(&;AC*.'2 ./ &'A3'2*<>' ./2 4*2+/2 2FE+;34/2 K
-)2+/(.' I@;)4)2, '2 +-*C;(/*2, ' 3'.)- .) -).;=*- / +-F2 '2 2)*2
*(.*&/.'2 3)4' MP '; 3)4/ OAB, 3/-/ 2;CA)+FK4'2 I )2&'4H/ :*(/4
.' CH):) .' P'.)- EE)&;+*,'. 2. e &'-3'-/<>' .' M*(*2+1-*'
PJC4*&' '; ./ /.,'&/&*/, &'(:'-A) ' &/2', 1 @;) / C'(2+*+;*<>'
/+-*C;*; ' 3-*A)*-' ?;7=' .) ,/4'- 3'2*+*,' /+*()(+) I @;/4*:*&/<>'
.'2 2)*2 ('A)2 @;) *(.*&/ 3/-/ ' ':7&*' ./ ?;.*&/+;-/ .) &;?'
3-',*A)(+' 2) &'6*+/. 3. PODE O TRIBUNAL RECUSARKSE A
COMPZR A LISTA TR"PLICE DENTRE OS SEIS INDICADOS, SE
TIBER RA`ES OBJETIBAS PARA RECUSAR A AL#UM, A
AL#UNS OU A TODOS ELES, AS QUALIFICAES PESSOAIS
RECLAMADAS PELO ART. 94 DA CONSTITUIRO (v.g. mais de
dez anos de carreira no MP ou de efetiva atividade profissional na
advocacia.) 4. A @;)2+>' 1 A/*2 .)4*&/./ 2) / 'C?)<>' .' T-*C;(/4
:;(./-K2) (/ &/-F(&*/ .'2 /+-*C;+'2 .) d('+5-*' 2/C)- ?;-7.*&'d
'; .) d-)3;+/<>' *4*C/./dL / -)23)*+' .) /AC'2 )22)2 -)@;*2*+'2
&'(2+*+;&*'(/*2, ' 3'.)- .) )A*+*- ?;7=' ()6/+*,' '; 3'2*+*,' 2)
+-/(2:)-*;, 3'- :'-</ .' /-+. 94 ./ C'(2+*+;*<>', .'2 T-*C;(/*2 .)
&;?/ &'A3'2*<>' 2) +-/+) 3/-/ / )(+*./.) .) &4/22)
&'--)23'(.)(+). 5. E22/ +-/(2:)-F(&*/ .) 3'.)- (>' )4*.), 3'-1A,
/ 3'22*C*4*./.) .) ' +-*C;(/4 -)&;2/- / *(.*&/<>' .) ;A '; A/*2
.'2 &'A3'()(+)2 ./ 4*2+/ 2FE+;34/, I :/4+/ .) -)@;*2*+'
&'(2+*+;&*'(/4 3/-/ / *(,)2+*.;-/, .)2.) @;) :;(././ / -)&;2/
)A -/=G)2 'C?)+*,/2, .)&4*(/./2 (/ A'+*,/<>' ./ .)4*C)-/<>' .'
5-6>' &'A3)+)(+) .' &'4)6*/.' ?;.*&*D-*'. $. NESSA !IP\TESE
AO TRIBUNAL ENBOLBIDO JAMAIS SE ! DE RECON!ECER O
PODER DE SUBSTITUIR A LISTA S0WTUPLA ENCAMIN!ADA
PELA RESPECTIBA ENTIDADE DE CLASSE POR OUTRA LISTA
S0WTUPLA QUE O PR\PRIO \R#RO JUDICIAL COMPON!A,
/*(./ @;) &'(2+*+;7./ 3'- /.,'6/.'2 &'A3'()(+)2 .) 2)E+)+'2
)4)*+'2 3)4/ O-.)A 3/-/ ,/6/2 .*:)-)(+)2. 7. A SOLURO
!ARMZNICA e CONSTITUIRO A DEBOLURO
MOTIBADA DA LISTA S0WTUPLA e CORPORARO DA
QUAL EMANADA, PARA QUE A REFAA, TOTAL OU
PARCIALMENTE, CONFORME O N^MERO DE
CANDIDATOS DESQUALIFICADOS: dissentindo a entidade de
classe, a ela restar questionar em juzo, na via processual
adequada, a rejeio parcial ou total do tribunal competente s suas
indicaes.
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l8l
(MS 25624, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal
Pleno, julgado em 06/09/2006, DJ l9-l2-2006 PP-00036 EMENT
VOL-0226l-05 PP-00946 RTJ VOL-00207-02 PP-006l7)
Pois bem.
Como visto, se o juiz no vitalcio ele pode ser exonerado por deliberao do
tribunal, mas se o juiz vitalcio ele s pode ser exonerado por sentena judicial
transitada em julgado. H uma diferena, portanto, entre os cargos de servidores
estveis, que adquirem sua estabilidade com 3 anos de exerccio no cargo e podero
ser exonerados por sentena judicial transitada em julgado, processo administrativo
disciplinar que se lhe garanta contraditrio e ampla defesa e ainda por insuficincia de
desempenho. Essa comparao entre o juiz vitaliciando e os servidores do estado cai
sempre em concurso.
Os servidores do Estado adquirem vitaliciedade aps 03 anos de exerccio e so 3 as
hipteses de exonerao, enquanto o magistrado adquire vitaliciedade com dois anos
e a s com a sentena transitada em julgado. De onde vem a sentena transitada em
julgado? Pode vir da rea civil e pode vir da rea criminal, como efeito secundrio da
sentena penal condenatria.
NUNCA USE O TERMO EFETIBO PARA JU"`ESk O JUI` NUNCA SE TORNAR
EFETIBO, ELE SE TORNAR BITAL"CIO.
Houve um caso, PCA n 267 do CNJ em que se props o seguinte, que o CNJ
exonerasse o magistrado que ingressou na carreira. Chegou-se seguinte concluso:
o magistrado j tinha cumprido os dois anos de vitaliciamento. E a se peguntou o
seguinte, o CNJ poderia exonerar por deliberao sua o juiz que acabou de ingressar?
ENTENDEUKSE QUE CASO O JUI` FOSSE BITALICIANDO, NRO COMPLETADO O
PER"ODO DE DOIS ANOS, O CNJ PODERIA DELIBERAR SOBREPONDO O
\R#RO ESPECIAL DO TRF OU DO TJ ADMINISTRATIBAMENTE, DESDE QUE
#ARANTIDO O PROCESSO ADMINISTRATIBO COM AMPLA DEFESA E
CONTRADIT\RIO.
DESSE MODO, EM QUE PESE A RE#RA PARA DECIDIR SOBRE O NRO
BITALICIAMENTO SEJA DO TRIBUNAL, SE O PROCESSO ADMINISTRATIBO
TIBER SIDO ABOCADO PELO CNJ, ELE PODER DELIBERAR EM DESFABOR
DO ATO.
Existe alguma exceo regra de que o juiz vitalcio s pode ser exonerado por
sentena judicial transitada em julgada? Existem duas hipteses:
l ministros do STF podem ser exonerados por irresponsabilidade perante o
senado federal e podem ser destitudos do cargo, artigo 52, ll da CR.
2 os membros do CNJ. Os membros do CNJ possuem as mesmas
prerrogativas dos magistrados por conta do seu regimento interno. E possuindo
estas prerrogativas, tambm estaria a a impossibilidade de exonerao a no
ser por sentena judicial transitada em julgado, e tambm esto sujeitos a
julgamento perante o senado federal por crime responsabilidade, artigo 52, ll.
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l82
INAMOBIBILIDADE X ART 95, II, CRl%%
Art. 95, C/88 [...]
ll - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma
do art. 93, Vlll;
Quando o juiz ingressa na magistratura ele pode escolher para onde ele vai se
deslocar na entrncia, de acordo com os critrios de remoo estabelecidos pelo
Tribunal. Acontece que o juiz tem a opo de escolher permanecer no local. lsso
existe para obstar que o juiz seja constantemente removido com base em criptocausas
polticas, a fim de que ele no analise tal ou qual demanda relevante. Ento )22/ 1
;A/ 6/-/(+*/, mas uma garantia @;) /.A*+) )E&)<>'.
A exceo est na possibilidade de remoo compulsria no interesse pblico, artigo
93, Vlll da CR.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,
dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes
princpios:
[...]
Vlll o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado,
por interesse pblico, :;(./-K2)KD )A .)&*2>' 3'- ,'+' ./ A/*'-*/
/C2'4;+/ .' -)23)&+*,' +-*C;(/4 '; .' C'(2)4H' N/&*'(/4 .)
J;2+*</, /22)6;-/./ /A34/ .):)2/;
Por voto da maioria absoluta do tribunal. A anterior redao do inciso Vlll falava em
2/3 do tribunal. Essa uma alterao doa EC 45, a remoo por interesse pblico, ou
a aposentadoria ou a disponibilidade, se fazem por maioria absoluta.
Estabeleceu a possibilidade tambm de o CNJ por maioria absoluta decidir pela
remoo compulsria ou aposentadoria do magistrado. O CNJ j produziu algumas
decises administrativas colocando em disponibilidade magistrados at da cpula dos
tribunais e at remoo compulsria tambm. Existe um procedimento dentro do
regimento interno do CNJ que estabelece como se faz isso.
A inamovibilidade se aplica somente aos juzes titulares ou tambm aos substitutos?
Tambm a estes, de acordo com o STF:
Ementa: MANDADO DE SEGURANA. ATO DO CONSELHO
NAClONAL DE JUSTlA QUE CONSlDEROU A lNAMOVlBlLlDADE
GARANTlA APENAS DE JUlZ TlTULAR.
lNCONSTlTUClONALlDADE. A lNAMOVlBlLlDADE GARANTlA DE
TODA A MAGlSTRATURA, lNCLUlNDO O JUlZ TlTULAR E O
SUBSTlTUTO. CONCESSO DA SEGURANA. l A
*(/A',*C*4*./.) 1, ('2 +)-A'2 .' /-+. 95, II, ./ C'(2+*+;*<>'
F).)-/4, 6/-/(+*/ .) +'./ / A/6*2+-/+;-/, /4&/(</(.' (>' /3)(/2
' ?;*= +*+;4/-, &'A' +/AC1A ' 2;C2+*+;+'. ll - O magistrado s
poder ser removido por designao, para responder por determinada
vara ou comarca ou para prestar auxlio, com o seu consentimento,
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l83
ou, ainda, se o interesse pblico o exigir, nos termos do inciso Vlll do
art. 93 do Texto Constitucional. lll Segurana concedida.
(MS 27958, Relator(a): Min. RlCARDO LEWANDOWSKl, Tribunal
Pleno, julgado em l7/05/20l2, ACRDO ELETRNlCO DJe-l70
DlVULG 28-08-20l2 PUBLlC 29-08-20l2)
IRREDUTIBILIDADE DE SUBS"DIOS X ART. 95, III, CRl%%
Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:
[...]
lll - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X
e Xl, 39, 4, l50, ll, l53, lll, e l53, 2, l.
O que irredutibilidade de subsdios? O magistrado ele tem uma imposio, o prprio
CNJ reconhece isso, e o STF tambm reconhece isso nos seus julgados. Ele tem a
obrigatoriedade de se dedicar jurisdio. O juiz no pode deixar as suas atividades
jurisdicionais e dar prioridade, por exemplo, s atividades de magistrio
43
.
Essa imposio legal impe que os subsdios sejam compatveis para que ele possa
se dedicar somente a essa atividade. Ento a irredutibilidade de subsdios significa o
seguinte: uma vez fixado o subsdio em lei, o magistrado tem o direito constucional de
ter remunerao compatvel.
Entretanto, o prprio STF, embora diga que a magistratura deve ter a irredutibilidade
de subsdio para que no se ocupe com outra atividade, tem o posicionamento a meu
modo de ver equivoco, e o posicionamento que cai na prova, que / *--).;+C*4*./.)
.'2 2;C27.*'2 1 ;A/ *--).;+*C*4*./.) ('A*(/4 ) (>' -)/4.
Outro ponto importante que '2 ,)(&*A)(+'2 .) A/6*2+-/.'2 :'-/A
+-/(2:'-A/.'2 )A 2;C27.*'2. Por qu? Porque a expresso vencimentos
incorporava verba de representao, salrios e outros adicionais, isso ia incorporando
e acrescentando valor.
E com o subsdio foi estabelecido um +)+' -)A;()-/+5-*'. Ningum pode ganhar mais
que ministro do STF. Temos a primeira figura, teto remuneratrio. O teto remuneratrio
deve ser mais do que o subsidio do ministro do STF . Agora existem os 2;C +)+'2.
Quais so os sub tetos?
Sub teto dos tribunais superiores que recebem 95% do valor
reservado a membro do STF.
43
Cdigo de tica da Magistratura Nacional
Art. 2l. O magistrado no deve assumir encargos ou contrair obrigaes que perturbem ou
impeam o cumprimento apropriado de suas funes especficas, ressalvadas as acumulaes
permitidas constitucionalmente.
l O magistrado que acumular, de conformidade com a Constituio Federal, o exerccio da
judicatura com o magistrio .),) 2)A3-) 3-*'-*=/- / /+*,*./.) ?;.*&*/4, dispensando-lhe
efetiva disponibilidade e dedicao.
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l84
Sub teto dos desembargadores , que recebem 90,25% do
ministro do STF. Ento o subsidio mximo estadual de 90,25% do
valor do subsidio dos ministros do STF.
3'227,)4 )E+-/3'4/- ' +)+' -)A;()-/+5-*'f
Se por acaso os desembargadores, alm dos 90,25%,
ganharem, por exemplo, subsidio em funo de atividade eleitoral, se
somar outras gratificaes previstas em lei, ele pode perceber esse
valor? Sim, s que limitado ao teto mximo, ento ele chega no teto e
para.
Agora, existe uma previso no ll do artigo 37 da CR, que fala
de 3/-&)4/2 *(.)(*=/+5-*/2. Ento /2 3/-&)4/2 .) &/-D+)-
*(.)(*=/+5-*' 3'.)A ;4+-/3/22/- ' +)+', aquelas previstas no artigo
37, da CR, por exemplo, ausncia de pagamento de valores que eram
devidos e depois so complementados. Ento, primeiro o STF e STJ
decidem o que sejam parcelas de carter indenizatrias, se forem
indenizatrias podem sobrepujar o teto, se no for no podem.
Art. 37, CR/88 [...]
ll. No sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios
de que trata o inciso Xl do caput deste artigo, as parcelas de carter
indenizatrio previstas em lei.
S lembrando que a -)A;()-/<>' .'2 A/6*2+-/.'2 1 )2&/4'(/./, ou seja, parte do
sub teto e vai descendo, de l0 em l0% ou de 5 em 5%, conforme o numero de
entrncia (na justia estadual). NA JUSTIA FEDERAL S\ ! DIFERENA
REMUNERAT\RIA ENTRE JUI` FEDERAL SUBSTITUTO, JUI` FEDERAL
TITULAR 86)-/4A)(+) 1cm / A/*2 .' @;) /@;)4)9 E DESEMBAR#ADORES.
6.4.1.2.2. 2ara!tias 6elati0as L E$Farciali%a%e %o ,aistra%o
Previstas no art. 95, p. u. da CR.
lmparcialidade significa que o juiz equidistante, ou seja, que o juiz no pende nem
para um lado nem para outro, ele julga com total iseno.
Q;/4 1 ' ,7&*' 3-'&)22;/4 @;/(.' ' ?;*= 1 3/-&*/4f O juiz que perde a
imparcialidade pode ser dado como suspeito ou impedido. lsso vai gerar uma nulidade
dentro do processo, e essa nulidade se refere a pressuposto processual positivo
relativo ao juiz, que a imparcialidade.
O 3-'&)22' 2)-D -)4/+*,/A)(+) (;4' 2) H';,)- 2;23)*<>']
E 2)-D /C2'4;+/A)(+) (;4' 2) H';,)- *A3).*A)(+'.
Quais so essas garantias de imparcialidade? Art. 95, p. u. da CR.
Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
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l85
l - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou
funo, salvo uma de magistrio;
A respeito disso existe uma resoluo do CNJ que estabelece que os cargos da justia
desportiva no podem ser exercidos por magistrados; isso era comum antigamente,
mas eles exerciam as atividades com muita assiduidade e atrapalhava a atividade
jurisdicional. O STF chamado a examinar a questo decidiu:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. RESOLUO N. l0/2005,
DO CONSELHO NAClONAL DE JUSTlA. VEDAO AO
EXERClClO DE FUNES, POR PARTE DOS MAGlSTRADOS, EM
TRlBUNAlS DE JUSTlA DESPORTlVA E SUAS COMlSSES
DlSClPLlNARES. ESTABELEClMENTO DE PRAZO PARA
DESLlGAMENTO. NORMA PROlBlTlVA DE EFElTOS
CONCRETOS. lNAPLlCABlLlDADE DA SMULA N. 266 DO
SUPREMO TRlBUNAL FEDERAL. lMPOSSlBlLlDADE DE
ACUMULAO DO CARGO DE JUlZ COM QUALQUER OUTRO,
EXCETO O DE MAGlSTRlO. l. A proibio jurdica sempre uma
ordem, que h de ser cumprida sem que qualquer outro provimento
administrativo tenha de ser praticado. O efeito proibitivo da conduta -
acumulao do cargo de integrante do Poder Judicirio com outro,
mesmo sendo este o da Justia Desportiva - d-se a partir da
vigncia da ordem e impede que o ato de acumulao seja tolerado.
2. A Resoluo n. l0/2005, do Conselho Nacional de Justia,
consubstancia norma proibitiva, que incide, direta e imediatamente,
no patrimnio dos bens juridicamente tutelados dos magistrados que
desempenham funes na Justia Desportiva e caracterizada pela
auto-executoriedade, prescindindo da prtica de qualquer outro ato
administrativo para que as suas determinaes operem efeitos
imediatos na condio jurdico-funcional dos lmpetrantes.
lnaplicabilidade da Smula n. 266 do Supremo Tribunal Federal. 3.
A2 ,)./<G)2 :'-A/*2 *A3'2+/2 &'(2+*+;&*'(/4A)(+) /'2
A/6*2+-/.'2 'C?)+*,/A, .) ;A 4/.', 3-'+)6)- ' 3-53-*' P'.)-
J;.*&*D-*', .) A'.' @;) 2);2 *(+)6-/(+)2 2)?/A .'+/.'2 .)
&'(.*<G)2 .) +'+/4 *(.)3)(.F(&*/ ), .) ';+-/ 3/-+), 6/-/(+*- @;)
'2 ?;7=)2 .).*@;)AK2), *(+)6-/4A)(+), I2 :;(<G)2 *()-)(+)2 /'
&/-6', 3-'*C*(.' @;) / .*23)-2>' &'A ';+-/2 /+*,*./.)2 .)*E) )A
A)('- ,/4*/ ) &;*./.' ' .)2)A3)(H' ./ /+*,*./.) ?;-*2.*&*'(/4,
@;) 1 :;(<>' )22)(&*/4 .' E2+/.' ) .*-)*+' :;(./A)(+/4 .'
?;-*2.*&*'(/.'. 4. O /-+. 95, 3/-D6-/:' J(*&', *(&. I, ./
C'(2+*+;*<>' ./ R)3JC4*&/ ,*(&;4';K2) / ;A/ 3-'*C*<>' 6)-/4 .)
/&;A;4/<>' .' &/-6' .) ?;*= &'A @;/4@;)- ';+-', .) @;/4@;)-
(/+;-)=/ '; :)*<>', 2/4,' ;A/ .) A/6*2+1-*'. 5. Segurana
denegada.
(MS 25938, Relator(a): Min. CARMEN LClA, Tribunal Pleno, julgado
em 24/04/2008, DJe-l72 DlVULG ll-09-2008 PUBLlC l2-09-2008
EMENT VOL-02332-02 PP-00370 RTJ VOL-00207-0l PP-00276)
Pois bem. Continuemos.
ll - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em
processo;
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l86
Veja que isso j vem desde a poca da revoluo francesa; o juiz no pode receber
nenhuma participao em custas ou processo. lsso seria uma forma de se apropriar
da coisa pblica, j que o magistrado acabaria revertendo em seu proveito os
resultados financeiros das atividades jurisdicionais.
lll - dedicar-se atividade poltico-partidria.
O juiz tem uma independncia de natureza poltico partidrio, ele no se envolve com
partido, mas ele tem uma vinculao poltica estatal, ele se envolve com os direitos
fundamentais e com a democracia. O envolvimento partidrio certamente seria
ameaador para sua imparcialidade. Claro que isso no significa que, como pessoa,
ele no possa ter suas ideologias polticas. Tanto tem que , assim como todas as
demais pessoas, obrigado a votar.
lV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de
pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as
excees previstas em lei;
Excees previstas em lei, praticamente no h. O que poderia haver alguma
possibilidade de uso desses valores com fim pblico ou com fim de interesse pblico.
V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes
de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria
ou exonerao.
a famosa QUARENTENA DE SA"DA. Essa quarentena de sada muito importante,
porque h desembargadores, infelizmente, que assim que se aposentam retornam ao
tribunal para advogar, e como tem acesso livre aos demais colegas causam
constrangimento aos demais membros do tribunal ao levar as suas consideraes
diretamente a eles. lsso causa um grande constrangimento aos demais advogados,
que no tem o mesmo tratamento que so dispensados a essas pessoas. Essa
quarentena de sada uma excelente medida que foi adotada pelo legislador.
.4.2. Pro.imento do 'argo de <uiA
O 3-',*A)(+' 1, -)6-/ 6)-/4, 3'- &'(&;-2' 3JC4*&' .) 3-',/2 ) +7+;4'2. S'A)(+)
('2 T-*C;(/*2 HD 3-',*A)(+' '-*6*(D-*' .*:)-)(&*/.', @;) 1 2)A &'(&;-2', A/2
+/AC1A 3)4/ ,*/ ./ ('A)/<>'.
O 3-',*A)(+' '-*6*(D-*' aquele de quem ainda no faz parte do quadro.
E 3-',*A)(+' .)-*,/.' aquele de quem j est no quadro, e vai se movimentar
dentro do quadro. E nessa movimentao no quadro, ele pode se movimentar de
forma horizontal ou de forma vertical.
Ento veja s, provimento originrio se d atravs do ingresso na carreira da
magistratura.
O provimento derivado, ou seja, quando voc j est na carreira da magistratura, ele
se d de forma horizontal de duas formas, atravs de uma remoo ou atravs de uma
permuta.
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l87
horizontal porque eu fico na mesma linha, voc fica na mesma entrncia. Voc tem
as entrncia, inicial, intermediria e final. Voc simplesmente vai transitar, vai para a
comarca ou varas da mesma entrncia. Ento voc pode ajustar com algum, voc
vem para minha comarca e eu vou para a sua, isso plenamente possvel. E
remoo? Abriu uma vaga est na mesma entrncia ento eu peo para ir.
O vertical quando voc sai de uma entrncia para outra, ento a estamos diante de
duas hipteses tambm, promoo e acesso.
C.4.2.1. $ro%imento 4ri)inDrio
O ingresso na magistratura de carreira pressupes concurso pblico de provas e
ttulos, com a participao em todas as fases da OAB.
Art. 78 - O ingresso na Magistratura de carreira dar-se- mediante
nomeao, aps concurso pblico de provas e ttulos, organizado e
realizado com a participao do Conselho Secional da Ordem dos
Advogados do Brasil.
l - A lei pode exigir dos candidatos, para a inscrio no concurso,
ttulo de habilitao em curso oficial de preparao para a
Magistratura.
2 - Os candidatos sero submetidos a investigao relativa aos
aspectos moral e social, e a exame de sanidade fsica e mental,
conforme dispuser a lei.
3 - Sero indicados para nomeao, pela ordem de classificao,
candidatos em nmero correspondente s vagas, mais dois, para
cada vaga, sempre que possvel.
possvel, segundo a LOMAM, artigo 78, l, que se estabelea curso preparatrio.
Ento 1 3'227,)4 @;) '2 +-*C;(/*2 &-*)A ' &;-2', @;) 2)-D +*.' &'A' ;A/ )+/3/
.' 3-'&)22' 2)4)+*,'. Em SC j funciona dessa forma.
Agora, alm dos requisitos normais, que concurso pblico de provas e ttulos, a CR,
por intermdio da EC 45, fixou 3 anos de atividade jurdica. O CNJ regulamentou a
matria na resoluo numero ll. E a atividade jurdica considerada a atividade de
bacharel de direito, em outras palavras, no se tem admitido atividades antes da
concluso do curso de direito. Ento admite-se toda aquela atividade que passvel
de ser exercida por bacharel em direito, ento o STF tem admitido, por exemplo, que
escrivo de polcia se exercer atividade jurdica possa contar o prazo, oficial de justia
tambm.
H uma discusso a respeito do momento no qual se conta esse prazo, dies a quo.
Segundo a resoluo ll, artigo 5, do CNJ, deve-se completar esse prazo com a
inscrio definitiva no concurso. Atualmente, ' )(+)(.*A)(+' .' STF )2+D ('
2)(+*.' .) @;) / &'(+/6)A 1 :)*+/ .)2.) / &'(&4;2>' .' &;-2' .) D*-)*+' 8) (>'
./ &'4/<>' .) 6-/;9 /+1 / ./+/ ./ *(2&-*<>' .):*(*+*,/. Vide:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinrio. Concurso
pblico para ingresso na magistratura do trabalho. Comprovao de
tempo de atividade jurdica. Ato da inscrio no concurso.
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l88
Precedentes. l. Esta Corte firmou o entendimento de que '
A'A)(+' 3/-/ / &'A3-',/<>' .' )E)-&7&*' .) +-F2 /('2 .)
/+*,*./.) ?;-7.*&/ 2) .D (' /+' ./ *(2&-*<>' .):*(*+*,/ ('
&'(&;-2' 3JC4*&'. 2. Agravo regimental no provido.
(RE 6305l5 AgR, Relator(a): Min. DlAS TOFFOLl, Primeira Turma,
julgado em 04/09/20l2, PROCESSO ELETRNlCO DJe-l9l
DlVULG 27-09-20l2 PUBLlC 28-09-20l2)
possvel uma investigao moral, social e pessoal do candidato? Sim, o que
dispe o artigo 78, l da LOMAM. Geralmente isso feito atravs de consulta a
pessoas com as quais o candidato tenha trabalhado, que possam servir de subsdios
ao tribunal, para verificar se tem experincia, se uma pessoa de confiana.
lsso determinante? No, mas um apoio a mais para que se saiba se o magistrado
tenha condies de exercer as suas atividades.
.5. Sistema de 'ontrole "nterno do Poder <udicirio
O Poder, sendo de titularidade exclusiva do povo, deve ter seu exerccio controlado, j
que nas mos de agentes pblicos aos quais confiadas funes pblicas indisponveis.
lsso uma mxima que j vem desde (e antes mesmo de) a Revoluo Francesa, que
conceito muito acatado.
Em primeiro lugar evidente que s pode controlar o poder o prprio Estado. Se o
Estado est manifestado e determinado poltica e juridicamente na Constituio, da
prpria Constituio que devem ser extrados os mecanismos de autolimitao s
suas instituies.
Ento o Estado faz o contole e esse controle se d atravs dessa estrutura primordial
do Estado prevista na Constituio da Repblica. Ento ns vamos buscar o sistema
de controle do poder, leia-se Poder Executivo, Legislativo e Judicirio na CR. Esse
um ponto fundamental da matria.
CADA ESPCIE DE ATO RECEBE UM SISTEMA DE IMPU#NARO ESPECIFICO.
Para impugnar um ato legislativo tem um mecanismo, para o ato administrativo tem
um mecanismo e para o ato judicial tem outro mecanismo.
P/-/ &'(+-'4/- '2 /+'2 4)6*24/+*,'2, como se trata de atos genricos e abstratos,
geral, ento os atos legislativos so impugnados via controle de constitucionalidade,
seja ele concentrado ou difuso.
J os /+'2 /.A*(*2+-/+*,'2 tm um sistema prprio de controle. O primeiro controle
o prprio recurso administrativo criado pela legislao federal e pelas legislaes
estaduais. Controla-se o ato administrativo em primeiro plano atravs do recursos
administrativos previstos na legislao federal e na legislao estadual.
Mas eu tambm controlo os atos administrativos atravs de aes judiciais ou atravs
de sucedneos recursais. Ento se pode controlar o ato administrativo,
exemplificativamente, atravs de aes anulatrias, que segue o procedimento
comum. Alm das aes anulatrias, pelo procedimento comum, eu ainda encontro a
impugnao desses atos via ao civil publica e na ao popular.
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l89
Mas talvez o mecanismo de maior controle do ato administrativo no mbito judicial seja
o Mandado de Segurana. Ento o MS talvez seja o sucedneo mais utilizado para o
controle dos atos administrativos.
Temos tambm diversos /+'2 ?;.*&*/*2 que so produzidos constantemente pelos
magistrados, que tambm so alvo de controle. No processo civil estuda-se que o juiz
pratica trs espcies de atos, ou seja, em atividade eminentemente jurisdicional,
jurisdio: despachos, decises interlocutrias e sentena.
fundamental que ns saibamos que todas as vezes que o magistrado produz um
despacho, uma deciso interlocutria ou uma sentena, existe um mecanismo prprio
de controle, embora o despacho no esteja sujeito a nenhuma espcie de recurso, as
decises interlocutrias so atacadas por agravo e a sentena por apelao, via de
regra.
Em linhas gerais, em processo civil, se voc perguntar qual a diferena entre
despacho e deciso interlocutria, a jurisprudncia torrencial dir o seguinte: ser
deciso interlocutria aquele ato do magistrado que, no constituindo sentena, possa
causar prejuzo s partes. Ento mesmo aquilo que parece despacho, por exemplo,
aquele famoso despacho ao Ministrio Publico, se causar, pelo menos em tese,
prejuzo as partes, ser considerado como deciso interlocutria, e, portanto, atacado
mediante agravo. E(+>' / ?;-*23-;.F(&*/ &'(2*.)-/ @;) 1 .)&*2>' *(+)-4'&;+5-*/,
3/227,)4 .) *A3;6(/<>' 3'- -)&;-2' .) /6-/,', @;/4@;)- /+' ?;.*&*/4 @;), (>'
2)(.' 2)(+)(</, 3'22/ &/;2/- 3-)?;7=' /2 3/-+)2, A)2A' @;) )A +)2), )(+>' /*
:/= / .*2+*(<>' )(+-) .)23/&H' ) .)&*2>' *(+)-4'&;+5-*/.
Ento a jurisprudncia considera que deciso interlocutria, passvel de impugnao
por recurso de agravo, qualquer ato judicial que, no sendo sentena, possa causar
prejuzo s partes, mesmo que em tese.
Agora notem que nesses trs casos, a forma de impugnao do ato o recurso.
Assim, pode-se afirmar o seguinte com certa tranquilidade: '2 /+'2 4)6*24/+*,'2 2>'
/+/&/.'2 3)4' &'(+-'4) .) &'(2+*+;&*'(/4*./.), &'(&)(+-/.' '; .*:;2'] '2 /+'2
/.A*(*2+-/+*,'2, HD /@;)4) &'(+-'4) .)&'--)(+) .' 3'.)- H*)-D-@;*&', ' 3-53-*'
3'.)- -),*2'- .'2 /+'2 ./ /.A*(*2+-/<>', /*(./ 3'.) 2)- &'(+-'4/.' 3'- -)&;-2'
/.A*(*2+-/+*,' ) /2 /<G)2 )23)&*:*&/2, ) '2 /+'2 ?;.*&*/*2 2>' &'(+-'4/.'2
/+-/,12 .'2 -)&;-2'2.
por isso que a doutrina de direito processual civil mais atualizada aponta que a
forma do controle democrtico do Poder Judicirio em matria jurisdicional o
recurso. At uma repercusso interessante no que tange as 3-)&4;2G)2. Assim que
foi protocolizada a petio inicial, por iniciativa da parte, art. 2 e 262 do CPC, o
procedimento se desenvolve por impulso oficial (principio do impulso oficial - art. 262,
2 parte).
Art. 2
o
Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte
ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.
Art. 262. O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se
desenvolve por impulso oficial.
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l90
Logo, ainda que o processo somente se inicie por ato da parte, ele se desenvolve
obrigatoriamente por ato de ofcio do magistrado. lsso significa que o magistrado deve
utilizar um mecanismo que faz com que esses atos atinjam obrigatoriamente a
sentena. lsso o que ns chamamos de PRECLUSRO. A precluso, portanto, o
mecanismo que o juiz utiliza para fazer com que o processo obrigatoriamente atinja o
ponto final, a sentena.
.5.1. )istinGo entre 'ontrole "nterno e 'ontrole !+terno
O Poder Judicirio pratica atos de cunho jurisdicional, administrativo e muitas vezes
at legislativo.
Mas quando ele atua de forma administrativa, ele atua de forma imprpria, por isso se
trata de ato administrativo imprprio. Quando o Poder Judicirio pratica esses atos
administrativos, as impugnaes sero feitas atravs dos meios administrativos
disposio, ou seja, recurso administrativo, controle interno da administrao, ou por
meio de ao popular, ao civil publica, MS.
E quando o juiz atua na modalidade jurisdicional, ou seja, atividade judicial 2+-*+'
2)(2;, o controle se d pelo recurso.
Ainda como eu afirmei para vocs, os tribunais possuem um certo poder de produes
legislativas. Um exemplo mais contundente da produo legislativa dos tribunais em
torno daquelas situaes com as quais eles auto regulamentam seu funcionamento.
Exemplo: A Constituio Federal, estabelece no art. l25 que os Estados tem
autonomia para constituir os seus tribunais, regular a justia estadual. Da porque a
Constituio Estadual cria os tribunais estaduais e as leis de organizao judicirias
dispem sobre a estrutura estrutura bsica dos tribunais e do Judicirio estadual, e a
remetem ao Regimento lnterno a disciplina do funcionamento desses rgos.
Art. l25. Os Estados organizaro sua Justia, observados os
princpios estabelecidos nesta Constituio.
Assim, a CR (art. l25) dispe que so os Estados quem vo criar as suas justias, do
autonomia e o art. 96 + o 99 deixam clara essa autonomia, financeira e administrativa.
Art. 96. Compete privativamente:
l - aos tribunais:
a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos internos,
com observncia das normas de processo e das garantias
processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o
funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos;
b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que
lhes forem vinculados, velando pelo exerccio da atividade
correicional respectiva;
c) prover, na forma prevista nesta Constituio, os cargos de juiz de
carreira da respectiva jurisdio;
d) propor a criao de novas varas judicirias;
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l9l
e) prover, por concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos,
obedecido o disposto no art. l69, pargrafo nico, os cargos
necessrios administrao da Justia, exceto os de confiana assim
definidos em lei;
f) conceder licena, frias e outros afastamentos a seus membros e
aos juzes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;
Por sua vez as Constituies Estaduais criam os Tribunais de Justia e as Leis de
Organizao Judiciria criam a estrutura bsica, ou seja, dizem quais so os rgos.
Por exemplo, diz que o Tribunal de Justia composto por esses rgos: Presidncia,
Corregedoria, Vice-Presidncia, rgo Especial, Conselho da Magistratura, onde
esses rgos residem. Ento as linhas bsicas do funcionamento e para que serve
cada um desses rgos. Mas a disciplina, ou seja, o funcionamento disciplinado, a
forma de conduo dos procedimentos, a atuao e as atribuies de cada rgo,
ser feito no Regimento lnterno do Tribunal. Esse Regimento lnterno do Tribunal um
ato administrativo do Tribunal, mas com fora normativa. Tanto que o Supremo
Tribunal Federal considera a fora normativa desses Regimentos lnternos como uma
expresso genrica abstrata passvel inclusive de impugnao geral.
NO _MBITO DA JUSTIA FEDERAL, A RE#ULARO #ERAL DADA
PELA LEI NO 5.c1cl$$, ABSOLUTAMENTE ULTRAPASSADA EM UMA
SRIE DE PONTOS. CADA TRF POSSUI, POR SUA BE`, SEU RE#IMENTO
INTERNO, QUE POSSUI NATURE`A JUR"DICA DE ATO ADMINISTRATIBO
NORMATIBO.
Feitas as devidas separaes, esclarece-se: nenhum ato jurisdicional estar sujeito a
controle administrativo salvo nas hipteses especificas do art. 4l da LOMAN.
Art. 4l - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o
magistrado no pode ser punido ou prejudicado pelas opinies que
manifestar ou pelo teor das decises que proferir.
O; 2)?/, (>' 2) 3'.) /,'&/- &/-D+)- ?;-*2.*&*'(/4 /+-/,12 .) /<>' :*2&/4*=/.'-/
/.A*(*2+-/+*,/ ./ C'--)6).'-*/ ) .' 3-53-*' CNJ. E(+>' /2 .)&*2G)2 ?;.*&*/*2
)2+>', &'A' .*= ' S;3-)A' T-*C;(/4 F).)-/4, *A;(*=/./2. E4/2 (>' )2+>' 2;?)*+/2
/' &'(+-'4) 2)(25-*' .'2 5-6>'2 .) &'(+-'4) *(+)-(' .' P'.)- J;.*&*D-*'.
Ento claro que quando falamos de sistema de controle interno do Poder Judicirio,
nos refrimos especificamente ao controle interno dos atos administrativos imprprios
praticados pelos magistrados.
Ento, a primeira afirmao que nos podemos fazer para as provas objetivas que o
sistema de controle interno do Poder Judicirio se refere aos atos administrativos
praticados pelos membro do Poder Judicirio. Em outras palavras, esse controle no
se faz em relao aos atos de cunho normativo e to pouco em relao aos atos que
tenham cunho jurisdicional.
Pedro Lessa, citando lio do direito francs, dizia que o Poder Judicirio o poder
fora do Estado. Como assim fora do Estado? Ele um poder to especial, to
especfico que ele deveria ser considerado como um poder fora do Estado, porque ele
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l92
tem como objetivo o controle de constitucionalidade, da regularidade, da moralidade
de todos os atos praticados pelo Estado. Ento ele teria esse perfil e da a conduta do
magistrado estar ligada a esse perfil de serenidade, de seriedade que se diz do
magistrado.
Partindo desse principio ento, esse sistema de controle interno, ele vai ter alguma
repercusso. Primeiro, 1 ;A &'(+-'4) *(+)-('. Se um controle interno, pergunta-se:
1 3'227,)4 ' &'(+-'4) )E+)-(' .' P'.)- J;.*&*D-*'? O STF j tratou disso. Alguns
estados resolveram criar Conselhos Estaduais de Justia que tinham mais ou menos o
mesmo perfil do Conselho Nacional de Justia.
Ento, a Procuradoria Geral da Repblica ingressou com uma ao direta de
inconstitucionalidade dizendo que seria interferncia indevida no Poder Judicirio e a
existncia de rgos externos ao Poder Judicirio dentro desses rgos de controle
feria gravemente a separao de poderes. O STF diante das situaes julgou
procedente a Ao Direta de lnconstitucionalidade e declarou inconstitucionais esses
Conselhos Estaduais de Justia afirmando que os Conselhos Estaduais de Justia so
inconstitucionais e que no possvel controle externo do Poder Judicirio:
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Conselho Estadual de
Justia integrado por membros da magistratura estadual, autoridades
pertencentes aos outros Poderes, advogados e representantes de
cartrios de notas de registro e de serventurios da Justia. - A
criao, pela Constituio do Estado, de Conselho Estadual de
Justia com essa composio e destinado fiscalizao e ao
acompanhamento do desempenho dos rgos do Poder Judicirio
inconstitucional, por ofensa ao princpio da separao dos Poderes
(art. 2 da Constituio Federal), de que so corolrios o auto-
governo dos Tribunais e a sua autonomia administrativa, financeira e
oramentria (arts. 96, 99 e pargrafos, e l68 da Carta Magna). Ao
direta que se julga precedente, para declarar a inconstitucionalidade
dos artigos l76 e l77 da parte permanente da Constituio do Estado
do Par, bem como a do artigo 9 e seu pargrafo nico do Ato das
Disposies Transitrias dessa mesma Constituio.
(ADl l37, Relator(a): Min. MORElRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado
em l4/08/l997, DJ 03-l0-l997 PP-49226 EMENT VOL-0l885-0l PP-
0000l)
Nem mesmo se o Conselho fosse criado sob a forma de rgo de controle interno
haveria constitucionalidade na prtica. lsso porque '2 E2+/.'2 A)AC-'2 &/-)&)A .)
&'A3)+F(&*/ &'(2+*+;&*'(/4 3/-/ *(2+*+;*-, &'A' 5-6>' *(+)-(' '; )E+)-(' .' J;.*&*D-*',
&'(2)4H' .)2+*(/.' /' &'(+-'4) ./ /+*,*./.) /.A*(*2+-/+*,/, :*(/(&)*-/ '; .*2&*34*(/- ./
-)23)&+*,/ J;2+*</ 8,*.) ?;46/.' A/*2 /C/*E', 2'C-) / &'(2+*+;&*'(/4*./.) .' CNJ9
E o Conselho Nacional de Justia dentro desse aspecto, como que ele fica? Ento
por isso que ele foi criado atravs da EC 45, inciso l-A, no art. 92 da CR, que diz o
seguinte, que o CNJ rgo do Poder Judicirio:
Art. 92. So rgos do Poder Judicirio:
l - o Supremo Tribunal Federal;
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l93
l-A o Conselho Nacional de Justia; (lncludo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
ll - o Superior Tribunal de Justia;
lll - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais;
lV - os Tribunais e Juzes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juzes Eleitorais;
Vl - os Tribunais e Juzes Militares;
Vll - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e
Territrios.
Ento quando se afirma que o Conselho Nacional de Justia rgo do Poder
Judicirio, ento o legislador constituinte derivado simplesmente adequou a existncia
desse rgo ao posicionamento sumular do STF. E o STF foi consultado em nova
Ao Direta de lnconstitucionalidade, agora pela associao dos magistrados, e julgou
improcedente a ADl entendendo que o CNJ sim constitucional porque rgo interno
do Poder Judicirio:
EMENTAS: l. AO. Condio. lnteresse processual, ou de agir.
Caracterizao. Ao direta de inconstitucionalidade. Propositura
antes da publicao oficial da Emenda Constitucional n 45/2004.
Publicao superveniente, antes do julgamento da causa. Suficincia.
Carncia da ao no configurada. Preliminar repelida. lnteligncia do
art. 267, Vl, do CPC. Devendo as condies da ao coexistir data
da sentena, considera-se presente o interesse processual, ou de
agir, em ao direta de inconstitucionalidade de Emenda
Constitucional que s foi publicada, oficialmente, no curso do
processo, mas antes da sentena. 2. lNCONSTlTUClONALlDADE.
Ao direta. Emenda Constitucional n 45/2004. Poder Judicirio.
C'(2)4H' N/&*'(/4 .) J;2+*</. I(2+*+;*<>' ) .*2&*34*(/. N/+;-)=/
A)-/A)(+) /.A*(*2+-/+*,/. \-6>' *(+)-(' .) &'(+-'4)
/.A*(*2+-/+*,', :*(/(&)*-' ) .*2&*34*(/- ./ A/6*2+-/+;-/.
C'(2+*+;&*'(/4*./.) -)&'(H)&*./. S)3/-/<>' ) *(.)3)(.F(&*/
.'2 P'.)-)2. !*2+5-*/, 2*6(*:*&/.' ) /4&/(&) &'(&-)+' .'
3-*(&73*'. O:)(2/ / &4D;2;4/ &'(2+*+;&*'(/4 *A;+D,)4 8&4D;2;4/
31+-)/9. I()E*2+F(&*/. S;C2*2+F(&*/ .' (J&4)' 3'47+*&' .'
3-*(&73*', A).*/(+) 3-)2)-,/<>' ./ :;(<>' ?;-*2.*&*'(/4, +73*&/ .'
J;.*&*D-*', ) ./2 &'(.*<G)2 A/+)-*/*2 .' 2); )E)-&7&*' *A3/-&*/4
) *(.)3)(.)(+). Precedentes e smula 649. lnaplicabilidade ao
caso. lnterpretao dos arts. 2 e 60, 4, lll, da CF. Ao julgada
improcedente. Votos vencidos. So constitucionais as normas que,
introduzidas pela Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de
2004, instituem e disciplinam o Conselho Nacional de Justia, como
rgo administrativo do Poder Judicirio nacional. 3. PODER
JUDlClARlO. Carter nacional. Regime orgnico unitrio. Controle
administrativo, financeiro e disciplinar. rgo interno ou externo.
Conselho de Justia. Criao por Estado membro. lnadmissibilidade.
Falta de competncia constitucional. O2 E2+/.'2 A)AC-'2 &/-)&)A
.) &'A3)+F(&*/ &'(2+*+;&*'(/4 3/-/ *(2+*+;*-, &'A' 5-6>' *(+)-('
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l94
'; )E+)-(' .' J;.*&*D-*', &'(2)4H' .)2+*(/.' /' &'(+-'4) ./
/+*,*./.) /.A*(*2+-/+*,/, :*(/(&)*-/ '; .*2&*34*(/- ./ -)23)&+*,/
J;2+*</. 4. PODER JUDlClARlO. Conselho Nacional de Justia.
rgo de natureza exclusivamente administrativa. Atribuies de
controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da
magistratura. Competncia relativa apenas aos rgos e juzes
situados, hierarquicamente, abaixo do Supremo Tribunal Federal.
Preeminncia deste, como rgo mximo do Poder Judicirio, sobre o
Conselho, cujos atos e decises esto sujeitos a seu controle
jurisdicional. lnteligncia dos art. l02, caput, inc. l, letra "r", e 4, da
CF. O Conselho Nacional de Justia no tem nenhuma competncia
sobre o Supremo Tribunal Federal e seus ministros, sendo esse o
rgo mximo do Poder Judicirio nacional, a que aquele est sujeito.
5. PODER JUDlClARlO. Conselho Nacional de Justia. Competncia.
Magistratura. Magistrado vitalcio. Cargo. Perda mediante deciso
administrativa. Previso em texto aprovado pela Cmara dos
Deputados e constante do Projeto que resultou na Emenda
Constitucional n 45/2004. Supresso pelo Senado Federal.
Reapreciao pela Cmara. Desnecessidade. Subsistncia do
sentido normativo do texto residual aprovado e promulgado (art. l03-
B, 4, lll). Expresso que, ademais, ofenderia o disposto no art. 95,
l, parte final, da CF. Ofensa ao art. 60, 2, da CF. No ocorrncia.
Argio repelida. Precedentes. No precisa ser reapreciada pela
Cmara dos Deputados expresso suprimida pelo Senado Federal
em texto de projeto que, na redao remanescente, aprovada de
ambas as Casas do Congresso, no perdeu sentido normativo. 6.
PODER JUDlClARlO. Conselho Nacional de Justia. Membro.
Advogados e cidados. Exerccio do mandato. Atividades
incompatveis com tal exerccio. Proibio no constante das normas
da Emenda Constitucional n 45/2004. Pendncia de projeto tendente
a torn-la expressa, mediante acrscimo de 8 ao art. l03-B da CF.
lrrelevncia. Ofensa ao princpio da isonomia. No ocorrncia.
lmpedimentos j previstos conjugao dos arts. 95, nico, e l27,
5, ll, da CF. Ao direta de inconstitucionalidade. Pedido aditado.
lmprocedncia. Nenhum dos advogados ou cidados membros do
Conselho Nacional de Justia pode, durante o exerccio do mandato,
exercer atividades incompatveis com essa condio, tais como
exercer outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio, dedicar-se a
atividade poltico-partidria e exercer a advocacia no territrio
nacional.
(ADl 3367, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado
em l3/04/2005, DJ l7-03-2006 PP-00004 EMENT VOL-02225-0l PP-
00l82 REPUBLlCAO: DJ 22-09-2006 PP-00029)
.5.2. Trgos de 'ontrole "nterno do Poder <udicirio
Viu-se que o controle interno do Poder Judicirio se faz sob a tica administrativa,
exclusivamente. Ento, alguns rgos administrativos so constitudos para o
exerccio dessa fiscalizao interna pelo prprio Poder Judicirio. Esses rgos so: /
C'--)6).'-*/, / O;,*.'-*/, ) ' C'(2)4H' N/&*'(/4 .) J;2+*</.
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l95
C.5.2.1. *orre)edoria
A Corregedoria nada mais que um rgo do Poder Judicirio encarregado da
fiscalizao:
i) Da atividade jurisdicional e administrativa prestada pelos juzes;
ii) Da atividade dos rgos auxiliares da justia, escrivs, ..juizado especial,
oficial de justia, perito, tcnicos, enfim os auxiliares;
iii) Dos agentes delegados do foro extrajudicial, registradores de imveis,
oficiais de protesto, distribuidores.
Ento, o mbito de fiscalizao da Corregedoria, baseia-se nesses trs elementos. E a
fiscalizao se d em relao ao comportamento administrativo desses rgos que j
dissemos.
Ento em relao aos magistrados o que a Corregedoria vai examinar se o
magistrado est atuando de acordo com os deveres: i) constitucionalmente
estabelecidos; ii) os deveres estabelecidos na LOMAN; iii) os deveres estabelecidos
no CPC, art. l25; iv) os deveres estabelecidos no CPP e v) os deveres estabelecidos
no Cdigo de tica.
Ento, se algum perguntar para voc na prova oral: onde se encontram os deveres
do magistrado? OS DEBERES SE ENCONTRAM NA CR, NA LOMAN, NO
CPC, NO CPP E NO C\DI#O DE TICA. ali que eu busco os meus deveres e
vou cumpri-los rigorosamente.
A fiscalizao sobre os rgos auxiliares se d com base nos deveres estabelecidos,
se for em nvel federal, na Lei n 8.ll2/9l, se for em nvel estadual ns vamos
encontrar os estatutos estaduais dos servidores e nas leis de organizao e diviso
judiciria.
Em relao aos agentes delegados do foro extrajudicial, os deveres estaro
especificamente cominados na Lei n 8.935/94, a lei dos registradores e notrios (/
J;2+*</ F).)-/4 (>' +)A /+-*C;*<>' .) :*2&/4*=/- '2 :'-'2 )E+-/?;.*&*/*2, ?D @;)
2>' 5-6>'2 )2+/.;/*2).
Ento vejam que a Corregedoria um rgo do Poder Judicirio. As leis de
organizao judiciria estabelecem qual o mbito de fiscalizao que a Corregedoria
exerce e so os Regimentos lnternos dos tribunais que estabelecem exaustivamente
as atribuies das Corregedoria ((' &/2' ./ J;2+*</ F).)-/4, /' A)('2 (' TRF1, '
-)6*A)(+' *(+)-(' ./ C'--)6).'-*/ :'* )2+/C)4)&*.' 3'- P-',*A)(+' K
PROBIMENTOlCO#ER 3%, DE 12 DE JUN!O DE 2cc9) .
ASSIM, QUEM ESTABELECE AS ATRIBUIES DA CORRE#EDORIA O
PR\PRIO TRIBUNAL.
Qual a atuao fiscalizatria da Corregedoria? O que a Corregedoria faz? Bom, a
Corregedoria inicialmente faz uma fiscalizao, como se fosse uma varredura dos atos
praticados, dos atos administrativos, da regularidade dos atos administrativos
praticados pelos magistrados, auxiliares e agentes delegados.
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No h uma nomenclatura uniforme sobre os atos das corregedorias. No mbito do
TRF1, esto previstos os seguintes procedimentos (h outros, selecionei apenas os
fiscalizatrios/punitivos):
aN Sindicncia : ser aberta quando o corregedor-geral tomar conhecimento, por
meio que no decorra da representao, de erros, abusos ou faltas cometidas,
por servidor, que atentem contra o interesse das partes, o decoro das suas
funes, a probidade e a dignidade dos cargos que exercem.
/N Procedimento administrativo disciplinar : se contra servidor, obedecer s
disposies legais sobre a matria. O procedimento administrativo disciplinar
instaurado contra juiz federal ou juiz federal substituto obedecer ao disposto
na Lei Complementar 35/79 (Lei Orgnica da Magistratura Nacional), no
Regimento lnterno do Tribunal e s disposies pertinentes do Conselho
Nacional de Justia, aplicando-se, ainda, subsidiariamente, no que couber, a
legislao prpria do servio pblico federal.
cN Procedimento avulso : dever ser utilizado para a atividade investigativa
preliminar do rgo correcional.
%N Justificao de conduta : o juiz cuja conduta funcional tenha sido ou venha
sendo motivo de censura ou comentrios poder requerer justificao de sua
conduta perante o Tribunal.
eN Representao : contra erros, abusos ou faltas cometidas, por servidor ou juiz,
que atentem contra o interesse das partes, o decoro das suas funes, a
probidade e a dignidade dos cargos que exercem, ser dirigida ao corregedor-
geral.
fN Correio parcial : contra ato ou despacho de juiz de que no caiba recurso,
bem como de omisso que importe erro de ofcio ou abuso de poder.
N Correio ordinria : para verificao da regularidade de funcionamento na
distribuio da justia e nas atividades administrativas. A correio objetiva a
busca da eficincia e do aprimoramento dos juzos e servios administrativos,
judicirios e cartorrios que lhes so afetos, bem assim a troca de
experincias. No mbito do TRFl, ocorre de dois em dois anos.
"N Correio extraordinria : em decorrncia de indicadores, informaes,
reclamaes ou denncias que apontem para a existncia de situaes
especiais de interesse pblico que as justifiquem, ou em decorrncia de
fundadas suspeitas ou reclamaes que indiquem prtica de erros, omisses
ou abusos que prejudiquem a prestao jurisdicional, a disciplina judiciria, o
prestgio da Justia Federal ou o regular funcionamento dos servios de
administrao da justia.
iN lnspees ordinrias : objetiva a busca da eficincia e do aprimoramento dos
juzos e servios administrativos, judicirios e cartorrios que lhes so afetos,
bem assim a troca de experincias. A inspeo deve procurar o esclarecimento
de situaes de fato, a preveno de irregularidades, o aprimoramento da
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prestao jurisdicional, a celeridade nos servios cartorrios e, se for o caso, o
encaminhamento para apurao de suspeitas ou faltas disciplinares.
Assim, OBSERBAKSE QUE A CORREIRO ORDINRIA TEM O FITO DE
BERIFICAR A RE#ULARIDADE, ENQUANTO A INSPERO ORDINRIA BUSCA O
APRIMORAMENTO E A EFICI0NCIA DOS JU"`OS. ENQUANTO A PRIMEIRA
BUSCA ENCERRAR EBENTUAIS IRRE#ULARIDADES CONSTATADAS, A
SE#UNDA BUSCA FOMENTAR BOAS PRTICAS NO SERBIO JURISDICIONAL.
Durante essas fiscalizaes o que pode ocorrer so duas ordem de situaes. A
primeira: pode se constatar uma mera irregularidade passvel de correo imediata.
Ento, por exemplo, uma forma de proceder do magistrado na conduo do
processo, so atrasos pontuais na prestao jurisdicional, uma forma que no foi
observada pelo agente delegado. Ento isso passvel da chamada -)&'A)(./<>'.
A RECOMENDARO nada mais do que uma orientao para o servidor ou
magistrado no sentido de que ele tem que atuar de determinada forma. O no
atendimento dessa recomendao poder gerar uma apurao disciplinar.
Agora tambm nas correies nos podemos observar a existncia de :/4+/2
:;(&*'(/*2. Se a falta funcional for observada, for detectada, ento cumpre
Corregedoria apurar esta falta mediante 2*(.*&S(&*/ e de mediante 3-'&)22'
/.A*(*2+-/+*,' .*2&*34*(/-.
Bom, a ltima atividade da Corregedoria, que tambm uma atividade administrativa,
a auto-organizao dos servios judiciais. A22*A @;) ' &/(.*./+' *(6-)22/ (/
A/6*2+-/+;-/, /41A .)4) 6/(H/- ;A )E)A34/- .' C5.*6' .) +*&/, )4) +/AC1A
6/(H/ ' C5.*6' .) N'-A/, que nada mais que uma disposio normativa geral da
Corregedoria Geral da Justia (NO TRF1, C!AMADO DE CORRE#EDORIA
RE#IONAL DE JUSTIA. CREIO SER I#UAL NOS DEMAIS TRFnS), que
dispe sobre o servio judicirio, que a organizao dos cartrios, a forma de
conduo dos servios, dispe tambm a respeito daquelas matrias que o CPP e o
CPC no dispuseram.
Logo, essas disposies normativas gerais objetivam a disciplina daquelas questes
que no foram especificamente investigadas ou disciplinadas na legislao federal.
Ento por exemplo, a utilizao da audincia digital, da gravao digital de som e
imagem. Essa possibilidade ela s permitida pela legislao federal, mas no
disciplinada. Ento vocs vo encontrar uma instruo normativa da Corregedoria
exatamente como que funciona isso, se carta precatria pode, se carta precatria
no pode, enfim, todas essas questes.
Q;/(+'2 C'--)6).'-)2 3'.)A +)- ;A +-*C;(/4? A resposta esta na LOMAN, art.
l03, 2:
Art. l03 - O Presidente e o Corregedor da Justia no integraro as
Cmaras ou Turmas. A Lei estadual poder estender a mesma
proibio tambm aos Vice-Presidentes.
l - Nos Tribunais com mais de trinta Desembargadores a lei de
organizao judiciria poder prever a existncia de mais de um Vice-
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l98
Presidente, com as funes que a lei e o Regimento lnterno
determinarem, observado quanto a eles, inclusive, o disposto no
caput deste artigo.
2 - Nos Estados com mais de cem Comarcas e duzentas Varas,
poder haver at dois Corregedores, com as funes que a lei e o
Regimento lnterno determinarem.
Ento vejam que h possibilidade de existncia de at dois Corregedores com aquelas
funes que a lei e o regimento interno determinarem.
O Corregedor Geral de Justia ele considerado um rgo de cpula do Poder
judicirio.
Q;/*2 2>' '2 5-6>'2 .) &J3;4/ .' T-*C;(/4f Quem responde essa pergunta o
STF. Diz o STF que so rgos de cpula: ' P-)2*.)(+) .' T-*C;(/4, ' B*&)
P-)2*.)(+) .' T-*C;(/4 ) ' C'--)6).'- #)-/4 ./ J;2+*</. Ento esses so os
rgos de cpula. Quem d essa resposta o STF luz da LOMAN.
E por servir como rgo de cpula, ou seja, rgo vigente do TRF. Quando se fala
que trata-se de rgo de cpula porque ele vige no TRF, como tambm o Presidente
do Tribunal e o Vice Presidente.
O CORRE#EDOR RE#IONAL DE JUSTIA NRO IMPE PENALIDADE A
MA#ISTRADO, MAS PROPE A INSTAURARO DE PROCESSO
ADMINISTRATIBO DISCIPLINAR PERANTE A CORTE ESPECIAL
ADMINISTRATIBA DO TRIBUNAL RE#IONAL FEDERAL (h outras
nomenclaturas em outras Regies).
S7(+)2) .' @;) ,*2+' /+1 /@;*.
l. O 2*2+)A/ .) &'(+-'4) *(+)-(' .' P'.)- J;.*&*D-*' feito apenas sob a tica
administrativa. A atividade jurisdicional s tem controle atravs de recurso civil ou
criminal.
2. S>' 5-6>'2 @;) 3/-+*&*3/A .)22/ :*2&/4*=/<>' .' &'(+-'4) *(+)-(': a
Corregedoria, a Ouvidoria e o Conselho Nacional de Justia.
Em relao Corregedoria:
A Corregedoria um rgo do Poder Judicirio criada pela legislao estadual.
A Lei de Organizao Judiciria e as atribuies do Corregedor so todas
estabelecidas pelo Regimento lnterno.
O Regimento lnterno um ato de cunho normativo.
O Corregedor Geral de Justia exerce fiscalizao sobre trs agentes
especificamente: o magistrado, auxiliares da justia e agentes delegados.
Os deveres do magistrado esto na Constituio Federal, na LOMAN, no CPC, no
CPP e no Cdigo de tica.
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Os deveres dos servidores esto no Estatuto dos Servidores Federais e nas Leis de
Organizao Judicirias. E os deveres de notrios e registradores, na Lei de notrios e
registradores.
O Corregedor exerce dois tipos de fiscalizao bsicas: quanto a regularidade das
atividades e quanto a existncia de falta funcional.
Se a atividade meramente irregular e passvel de correo ele determina uma
recomendao, que deve ser atendida sob pena de instaurao de processo
administrativo disciplinar contra o recalcitrante.
Se detectada uma falta funcional o Corregedor instaura sindicncia e depois pode
ento instaurar processo administrativo disciplinar.
Em relao ao magistrado compete ao Corregedor nica e exclusivamente apurar a
existncia da falta funcional e propor ou no ao rgo Especial a instalao de
processo administrativo disciplinar.
Os Tribunais podero estabelecer ate dois Corregedores, cujas atribuies devero
estar previstos no Regimento lnterno do Tribunal de Justia.
3. O STF +)A /46;A/2 /:*-A/<G)2 *A3'-+/(+)2 ()22/ A/+1-*/:
a) O Poder Judicirio de mbito nacional e, portanto, h de se ter nivelamento
dos tribunais de todo pas.
b) O Conselho Nacional de Justia um rgo constitucional porque um rgo
interno do Poder Judicirio.
c) Quaisquer Conselhos Estaduais de Justia so inconstitucionais porque violam
o principio da separao de poderes. No se trata de rgo interno do Poder
Judicirio e sim externo e no possvel controle externo da magistratura.
d) Mesmo se os Estados quisessem criar Conselhos Estaduais de Justia dentro
da estrutura do Poder Judicirio no poderiam faz-lo, visto que no possuem
competncia para isso.
e) Compem os rgos de cpula dos tribunais: o Presidente e o Vice Presidente
e o Corregedor Geral de Justia.
C.5.2.2. 4u%idoria
Art. l03-B, CR/88 [...]
7 A Unio, inclusive no Distrito Federal e nos Territrios, criar
ouvidorias de justia, &'A3)+)(+)2 3/-/ -)&)C)- -)&4/A/<G)2 )
.)(J(&*/2 .) @;/4@;)- *(+)-)22/.' &'(+-/ A)AC-'2 '; 5-6>'2
.' P'.)- J;.*&*D-*', '; &'(+-/ 2);2 2)-,*<'2 /;E*4*/-)2,
representando diretamente ao Conselho Nacional de Justia.
As ouvidorias so uma criao da Unio, ela tem objetivo muito especfico de fazer o
contato direto entre a Justia e a populao. Por qu? No que no existam
mecanismos para receber reclamaes ou denuncias, claro que existem. As
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200
corregedorias sempre fizeram isso e no s as corregedorias, os juzes tambm
faziam.
Os juzes, antes mesmo da corregedoria, j tem o dever funcional de receber as
reclamaes ou denuncias, process-las e encaminh-las de acordo com as
atribuies administrativas de cada rgo. As Corregedorias sempre tiveram uma
contribuio. que se entendeu, num momento poltico histrico do Brasil, que seria
interessante criar esse rgo que o rgo de ouvidoria, ento o nico objetivo desse
rgo receber as denuncias.
ELA NRO FA` NEN!UMA ESPCIE DE FILTRO, NRO CONBOCA
MANIFESTARO DA PARTE CONTRRIA, DAQUELE QUE ESTA SENDO
DENUNCIADO, NADA DISSO FEITO. SIMPLESMENTE O
RECEBIMENTO E O ENCAMIN!AMENTO DIRETO AO CONSEL!O
NACIONAL DE JUSTIA.
A Ouvidoria recebe a denuncia ou reclamao e representa diretamente ao CNJ, ou
seja, no h uma manifestao prvia relativamente quele que est sendo
denunciado. Esse o primeiro ponto.
Por questo de poltica, resolveram criar um rgo especifico para coleta dessas
reclamaes ate para se garantir uma ausncia de eventual corporativismo.
Ento com a impessoalidade no rgo de recebimento, ele no agaveta as questes
dos tribunais federais e vai direto para o rgo de fiscalizao, garantindo uma grande
impessoalidade.
Segunda questo sobre essas Ouvidorias. Na leitura do artigo diz o seguinte. A Unio,
inclusive no Distrito Federal e Territrios, criar ouvidorias. E os Estados? Veja que na
redao do artigo no esto inseridos os Estados, PORTANTO OS ESTADOS NRO
TEM O DEBER DE CRIAR OUBIDORIAS, embora a proposta da EC discutisse essa
possibilidade. Discutiu-se inclusive a possibilidade de se estarem criando Ouvidoria
em nvel estadual. Mas isso no foi inserido no texto da Constituio Federal. A Unio,
inclusive no Distrito Federal e Territrios, tem o dever constitucional de constituir
ouvidorias..
C.5.2.3. *onse'ho ,aciona' de Justia
6.5.2.3.1. E!tro%'Co e (o$FosiCo
O terceiro rgo de controle interno do Poder Judicirio o Conselho Nacional de
Justia.
O CNJ um rgo relativamente recente que vem produzindo inmeros atos, atos
estes que tem uma implicao nos comportamento dos tribunais e, portanto, tem
causado inmeras questes jurdicas em funo dessa atuao do CNJ.
E em funo da atuao do CNJ no controle da legalidade, muitas vezes os prprios
atos do CNJ so impugnados.
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20l
Desde logo, ressalte-se algo pacfico no STF: o CNJ nunca poder realizar reviso de
deciso jurisdicional. controle interno, administrativo, e no controle de mrito de
decises judiciais:
MS 286ll MC/MA
RELATOR: Min. Celso de Mello
EMENTAL CONSEL!O NACIONAL DE JUSTIA (CNJ).
CORRE#EDOR NACIONAL DE JUSTIA. ATO QUE SUSPENDE A
EFlCAClA DE DECISRO CONCESSIBA DE MANDADO DE
SEGURANA EMANADA DE TRlBUNAL DE JUSTlA.
INADMISSIBILIDADE. ATUAO "T;#6A 5E6ES" DO
CORREGEDOR NAClONAL DE JUSTlA, PORQUE EWCEDENTE
DOS ESTRlTOS LlMlTES DAS ATRlBUlES MERAMENTE
ADMlNlSTRATlVAS OUTOR#ADAS PELA CONSTlTUlO DA
REPBLlCA. INCOMPET0NCIA ABSOLUTA DO CONSELHO
NAClONAL DE JUSTlA, NRO OBSTANTE RGO DE
CONTROLE lNTERNO DO PODER JUDlClARlO, PARA INTERBIR
EM PROCESSOS DE NATUREZA JURlSDlClONAL.
IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O CONSELHO
NAClONAL DE JUSTlA (QUE SE QUALIFICA COMO RGO DE
CARATER EMINENTEMENTE ADMlNlSTRATlVO) FlSCALlZAR,
REEXAMlNAR E SUSPENDER OS EFElTOS DECORRENTES DE
ATO DE CONTE^DO JURISDICIONAL, COMO AQUELE QUE
CONCEDE MANDADO DE SEGURANA. PRECEDENTES DO
SUPREMO TRlBUNAL FEDERAL. MA#ISTRIO DA DOUTRlNA.
MEDIDA LIMINAR DEFERIDA.
Ento vejam. O CNJ um rgo de fiscalizao? . Mas tambm est sujeito ao
controle. Ento no poderia, em hiptese nenhuma, criar um rgo, com superpoderes
para controle e fiscalizao do Poder Judicirio sem que houvesse uma vlvula de
controle do prprio rgo. Numa democracia, principio basilar que nenhum rgo
escape de qualquer forma de controle. Todo rgo tem que ter uma forma de controle,
uma forma de interveno e conteno do poder.
Podemos ver isso em relao ao Presidente da Republica que esta sujeito a
impeachment. Ento, nem mesmo o Presidente da Republica ele esta imunizado de
controle do poder. Tambm no estaria o Conselho Nacional de Justia.
O CNJ ser presidido por membro do STF, tendo como Ministro-corregedor o membro
do STJ. Ele composto por l5 membros, nomeados pelo Presidente da Repblica,
depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para mandato
de dois anos, permitida uma nica reconduo sucessiva, com idade entre 35 e 66
anos. So membros do CNJ:
Art. l03-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de l5 (quinze)
membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida l (uma)
reconduo, sendo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n
6l, de 2009)
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202
l - o Presidente do Supremo Tribunal Federal; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 6l, de 2009)
ll - um Ministro do Superior Tribunal de Justia, indicado pelo
respectivo tribunal;
lll - um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo
respectivo tribunal;
lV - um desembargador de Tribunal de Justia, indicado pelo
Supremo Tribunal Federal;
V - um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;
Vl - um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior
Tribunal de Justia;
Vll - um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia;
Vlll - um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal
Superior do Trabalho;
lX - um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;
X - um membro do Ministrio Pblico da Unio, indicado pelo
Procurador-Geral da Repblica;
Xl um membro do Ministrio Pblico estadual, escolhido pelo
Procurador-Geral da Repblica dentre os nomes indicados pelo rgo
competente de cada instituio estadual;
Xll - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil;
Xlll - dois cidados, de notvel saber jurdico e reputao ilibada,
indicados um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado
Federal.
l O Conselho ser presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal
Federal e, nas suas ausncias e impedimentos, pelo Vice-Presidente
do Supremo Tribunal Federal. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 6l, de 2009)
2 Os demais membros do Conselho sero nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 6l, de 2009)
O Conselho ser presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que votar em
caso de empate, ficando excludo da distribuio de processos naquele tribunal. O
PRESIDENTE DA REP^BLICA NRO NOMEAR OS MINISTROS DO STF, OS
QUAIS SRO NOMEADOS DIRETAMENTE PELA CONSTITUIRO. S\ NOMEAR
OS DEMAIS MEMBROS. L'6', 1 :/42/ / /22)-+*,/ .) 3-',/ @;) .*22)- @;) +'.'2
'2 A)AC-'2 .' CNJ 2)->' ('A)/.'2 3'- )4) /352 /3-',/<>' .' S)(/.' F).)-/4
(vide 2 acima).
Ao CNJ compete o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio
e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, no se tratando de rgo de
controle externo e podendo suas decises, sempre, ser impugnadas perante o STF.
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203
O STF rejeitou, em julgamento de ADlN, a alegao de que o CNJ representava
afronta ao pacto federativo, j que no representa controle da Unio sobre os Estados,
por no se tratar ele de rgo da Unio, e sim de rgo do Poder Judicirio Nacional
(j visto em julgado acima colacionado).
O STF reconheceu tambm o PODER NORMATIBO PRIMRIO do CNJ
para regulamentar as matrias que lhe so afetas.
6.5.2.3.2. Atri/'iCDes %o (:9
So atribuies do CNJ:
Art. l03-B [...]
4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e
financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres
funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe
forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (lncludo pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Fazer o controle da atuao administrativa e financeira dos tribunais significa fazer
uma fiscalizao sobre as atividades administrativas dos tribunais, ou seja, na sua
organizao, produo de atos administrativos. Ento, exemplificativamente, naqueles
tribunais em que ainda no se adotou determinada postura tida como indispensvel
eficincia da justia, por exemplo, a implantao do processo virtual, possvel que o
CNJ insira mecanismos ordenando ao tribunal de justia que produza os atos de
adequao desse perfil.
Financeiramente, isso j ocorre atravs at de medidas normativas, o CNJ tem feito j
o controle, editando algumas resolues que dispem, por exemplo, sobre questes
financeiras, a resoluo que trata das dirias dos magistrados, e da resoluo que
trata dos cargos oficiais.
Nos dois casos o CNJ regulamentou patamares de gastos com dirias e as formas
pelas quais as dirias dos magistrados so concedidas e os valores a serem pagos. E
tambm disps sobre a forma desse direito e o uso desse direito. Ento, essas
determinaes, embora genricas e aplicadas a todos os tribunais atravs de
Resolues, acabam impondo uma alterao nas disposies financeiras dos
tribunais. E o CNJ tem legitimidade constitucional, inclusive, para invadir outras
esferas de gastos dos tribunais, readequando-os ao principio da eficincia e da
moralidade administrativa.
possvel que no s de forma genrica atravs de resolues seja feita, mas
concretamente atravs de atos de fiscalizao in loco. Como assim? Talvez vocs j
tenham ouvido falar que o corregedor nacional de justia tenha feito inspees nos
tribunais, e no raras vezes essa inspees resultam em determinaes e at
apurao de faltas funcionais dos magistrados, quando no dos desembargadores.
exatamente nesse momento de inspees que a equipe do corregedor nacional de
justia se desloca de Braslia e vai at o estado, e l tem amplssimos poderes para
inspecionar todo o tribunal. lsso significa que eles tm, pelo regimento interno,
inclusive, poderes para ter acesso a todos os rgos, todos os departamentos e
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204
reparties do tribunal, e assim fazendo, examinaro livros, examinaro despesas
realizadas, gastos, contas, enfim uma faro auditoria financeira e administrativa e
poder resultar eventualmente na punio de alguma prtica irregular.
Sobre o tema:
"A 2)6;(./ A'./4*./.) .) /+-*C;*<G)2 do Conselho .*= -)23)*+'
ao controle 'do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes' (art.
l03-B, 4). E +/A3';&' parece-me hostil imparcialidade
jurisdicional.
R)3-)2)(+/ )E3-)22*,/ &'(@;*2+/ do Estado democrtico de direito,
/ &'(2&*F(&*/ de que mecanismos de responsabilizao dos juzes
3'- *('C2)-,S(&*/ das obrigaes funcionais 2>' +/AC1A
*A3-)2&*(.7,)*2 boa prestao jurisdicional. (...).
E(+-) (52, coisa notria @;) '2 /+;/*2 instrumentos orgnicos de
controle tico-disciplinar dos juzes, 3'-@;) praticamente
circunscritos s corregedorias, (>' 2>' .) +'.' ):*&*)(+)2,
sobretudo nos graus superiores de jurisdio (...).
P)-/(+) )22) @;/.-' de relativa inoperncia dos rgos internos /
@;) 2) &'(:*(/,/ o controle dos deveres funcionais dos magistrados,
(>' H/,*/ ()A HD por onde deixar de curvar-se ao cautrio de Nicol
Trocker: 'o privilgio da substancial irresponsabilidade do magistrado
no pode constituir o preo que a coletividade chamada a pagar,
em troca da independncia dos seus juzes'. (...).
TEMKSE, PORTANTO, DE RECON!ECER, COMO IMPERATIBO
DO RE#IME REPUBLICANO E DA PR\PRIA INTEIRE`A E
SERBENTIA DA FUNRO, A NECESSIDADE DE CONB"BIO
PERMANENTE ENTRE A INDEPEND0NCIA JURISDICIONAL E
INSTRUMENTOS DE RESPONSABILI`ARO DOS JU"`ES QUE
NRO SEJAM APENAS FORMAIS, MAS QUE CUMPRAM, COM
EFETIBIDADE, O ELEBADO PAPEL QUE SE L!ES PREDICA. (...)."
(6-*:)*) (STF, MS 28.80l/DF)
i. Zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do
Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no
mbito de sua competncia, ou recomendar providncias;
Como o CNJ =)4/ 3)4/ /+;/<>' .' P'.)- J;.*&*D-*'? Em primeiro lugar, o STF, nos
termos da LOMAM, sempre zelou pela autonomia do Poder Judicirio. Ento o rgo
que sempre zelou pela autonomia do Poder Judicirio nos termos da LOMAN sempre
foi o STF, inclusive quando no h repasse de verbas oramentrias o STF que
gerencia essa situao.
Agora a CR inova e estabelece tambm o CNJ para zelar por essa autonomia. E zelar
por essa autonomia significa tomar providencias necessrias para que o Poder
Judicirio exercite a sua atividade com plena independncia funcional, ou seja, que o
Poder Judicirio, os rgos do Poder Judicirio, os juzes, exeram a sua atividade
com plena independncia, esse o sentido da expresso zelar pela autonomia. E
essa independncia vai desde uma interferncia indevida no julgamento dos
magistrados, o que pode ferir essa independncia, por exemplo pode haver uma
tentativa de interferncia poltica nas decises judiciais, o que muito grave, ou pode
ter uma tentativa de interferncia na decises judiciais at por ato de membros do
prprio Poder Judicirio, o que tambm gravssimo, e isso merece uma imediata
correo. E finalmente pode haver uma interferncia na supresso de verbas
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205
oramentrias, da porque legitimo ao CNJ gestionar com os demais poderes da
federao para que se busque um ajuste oramentrio, um dilogo entre o CNJ e as
demais instituies para que se atinja um ajuste oramentrio indispensvel para que
o Poder Judicirio possa aprimorar suas atividades.
Outra atribuio o &;A3-*A)(+' .' )2+/+;+' ./ A/6*2+-/+;-/. O estatuto da
magistratura iniciativa do Supremo, por lei complementar e o CNJ vela por seu
cumprimento. Mas s o CNJ que vela pelo cumprimento do estatuto da
magistratura? No, velam pelo comprimento do estatuto da magistratura o magistrado,
as corregedorias, os tribunais e o CNJ. Agora, as repercusses de ordem financeira e
administrativa tero a fiscalizao hierrquica superior do CNJ.
Outra atribuio do CNJ e que fundamenta vrios de seus atos a )E3).*<>' .) /+'2
-)6;4/A)(+/-)2. EE)A34'2 .) /+'2 -)6;4/A)(+/-)2L -)2'4;<G)2, -)&'A)(./<G)2
) *(2+-;<G)2. O ato regulamentatorio do CNJ segue a mesma linha dos atos
regulamentares do direito administrativo. No h possibilidade, portanto, de que o CNJ
edite atos regulamentares autnomos, no possvel que o CNJ edite atos
regulamentares sem embasamento legal, criando normas no ordenamento jurdico,
porque a mesma regra dos atos administrativos para os atos regulamentares da
administrao se aplicam ao CNJ. Ento como concluso direta que podemos fazer,
O CNJ NRO EDITA RE#ULAMENTOS AUTZNOMOS. Ento essa
regulamentao do CNJ deve ser para esclarecer, para disciplinar a prpria legislao
existente, as regulamentaes no podero violar a legislao.
a) Resoluo : ato do CNJ que objetiva encaminhar orientaes de carter
normativo geral e abstratos, para os tribunais e todos os rgos jurisdicionais.
A resoluo, portanto, tem carter geral, genrico, abstrato e dirigida a todos os
rgos do Poder Judicirio, como a resoluo para concurso pblico de
ingresso na magistratura e tantas outras.
b) Recomendaes : orientaes destinadas a todos os rgos jurisdicionais ou
para alguns especificamente. O conselho faz recomendao dirigida a todos os
tribunais, como a recomendao nmero 24 do CNJ que dispe sobre o
aceleramento dos processo criminais que tratam matria de jri. Todos os
tribunais vo obedecer quela recomendao especfica naquela rea. Como
pode tambm haver uma recomendao de carter individual, destinado a um
tribunal especfico, por exemplo a que se destina a determinada rea, ou
magistrado, para que passe a observar determinada atitude, determinada
conduta.
c) lnstruo : objetiva normatizar uma conduta, um comportamento dos rgos
jurisdicionais ou auxiliares descrevendo os procedimentos a serem adotados.
ento, no simplesmente uma exortao genrica, uma regulamentao
dos procedimentos que vo ser adotados pelos rgos do Poder Judicirio,
inclusive pelos rgos auxiliares. Ento, a descrio do procedimento, como se
conduz o comportamento daqueles rgos do Poder Judicirio.
Sobre a -)&'A)(./<>' .) 3-',*.F(&*/2:
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206
,D4*./ / .)+)-A*(/<>' .' CNJ @;) )2+/C)4)&); 2)- ()&)22D-*'
' -)6*2+-' (' BACEN JUD 3'- 3/-+) .'2 A/6*2+-/.'2, 3/-/ @;)
):)+;)A / 3)(H'-/ '(4*(). No caso, o impetrante, juiz federal,
sustentava, em sntese, que o ato apontado como coator implicaria
afronta independncia funcional; significaria desvio da principal
funo dos juzes, a julgadora, de modo a reduzi-los a simples
meirinhos. O CNJ 3'.)-*/ *(2+*+;*- &'(.;+/2 ) *A3'- / +'./
A/6*2+-/+;-/ (/&*'(/4 ' &;A3-*A)(+' .) 'C-*6/<G)2 .) )22F(&*/
3;-/A)(+) /.A*(*2+-/+*,/, &'A' / @;) .)+)-A*(/-*/ /'2
A/6*2+-/.'2 / *(2&-*<>' )A &/./2+-'2 '; 27+*'2 )4)+-V(*&'2 &'A
:*(/4*./.)2 )2+/+72+*&/ ) :*2&/4*=/+5-*/ ';, 3/-/ A/+)-*/4*=/- /+'
3-'&)22;/4. Destacou-se que a inscrio no BACEN JUD, sem
qualquer cunho jurisdicional, preservaria a liberdade de convico
para praticar atos processuais essenciais ao processamento dos
feitos de sua competncia, bem como julg-los segundo o princpio
da persuaso racional, adotado pelo direito processual ptrio. Esse
cadastro permitiria ao magistrado optar pela utilizao dessa
ferramenta quando praticasse certo ato processual e, logicamente, se
esse fosse o seu entendimento jurdico. MS 2762l/DF, rel. Min. Crmen
Lcia, red. p/ o acrdo Min. Ricardo Lewandowski, 7.l2.20ll
Continuando.
ii. Zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante
provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por
membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los,
rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias
necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da
competncia do Tribunal de Contas da Unio;
O CNJ =)4/ 3)4' /-+*6' 37, &/3;+ ./ CR, '; 2)?/, 3)4'2 3-*(&73*'2 /.A*(*2+-/+*,'2;
isso importantssimo, porque, alm da publicidade, legalidade, impessoalidade e
eficincia, ainda o CNJ deve primar pelo principio da moralidade, e esse principio da
moralidade amplssimo, de tal forma que esse controle causou a maior discusso
entre os tribunais. Exemplo: h um caso no STF no qual o CNJ anulou um concurso
pblico para ingresso na carreira da magistratura em determinado estado da
federao, sob o fundamento de que dois candidatos aprovados, seriam do corpo de
assessores de desembargadores que participaram da banca examinadora, ento, por
esse fato exclusivo, eles anularam o concurso. Vejam, se os aprovados, eram
assessores dos desembargadores, e os desembargadores estavam na banca
examinadora, ento houve um pressuposto de que houve quebra da moralidade
administrativa. O STF em mandado de segurana desconstituiu a deciso do CNJ por
entender que a m-f e a ausncia de impessoalidade no pode ser presumida, deve
ser demonstrada, ento, no h nenhuma conotao de carter moral por parte de
algum que seja assessor de desembargador e seja aprovado, mesmo que esse
desembargador seja componente da banca. H necessidade de demonstrar
concretamente se houve influencia ou no, e ainda foram citados vrios precedente no
STF nesse sentido. Ento, o CNJ tambm examina essas questes e tem se
manifestado sobre anulao de editais de concurso, anulao de editais para
contratao pelos tribunais, tem tambm se manifestado sobre provimento de cargos
na rea de foro judicial e extrajudicial, sobre a oficializao da serventia, sobre a
privatizao dos agentes delegados, todas as atividade abrangidas pelos princpios
administrativos.
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207
Uma discusso que se travou no STF, embora a CR deixe claro foi o seguinte: o CNJ
pode, de oficio, fazer o controle de legalidade dos atos administrativos dos tribunais?
Ou h necessidade de uma provocao? Embora a CR deixe claro nesse sentido, h
possibilidade de que seja feito de oficio, o STF reafirmou essa possibilidade. lsso foi
inclusive decidido da ADl 4.638, abaixo comentada.
iii. Receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos
do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares,
serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro
que atuem por delegao do poder pblico ou oficializados, sem
prejuzo da competncia disciplinar e correicional dos tribunais,
PODENDO ABOCAR PROCESSOS DISCIPLINARES EM CURSO E
DETERMINAR A REMORO, A DISPONIBILIDADE OU A
APOSENTADORIA COM SUBS"DIOS OU PROBENTOS
PROPORCIONAIS AO TEMPO DE SERBIO E APLICAR OUTRAS
SANES ADMINISTRATIBAS, ASSE#URADA AMPLA DEFESA;
O que essa avocao de processo e como ela ocorre est no regimento interno do
CNJ. A avocao se d tanto de oficio, por iniciativa das partes, ou at por provocao
do PGR. lsso vai significar um interesse pblico em que o CNJ examine aquela
matria que est sendo tratada. A necessidade de busca, de atrao desses autos, faz
com que o CNJ decida, ao invs de deixar que o tribunal se manifeste sobre aquele
assunto. Como que provoca isso? Como se processa a avocatria? Uma vez
provocada a avocao, ou seja de oficio, seja por provocao do PGR ou da parte,
)22) 3).*.' .) /,'&/<>' 2)-D .*-*6*.' /' 34)(D-*' .' CNJ, ) ' 34)(D-*' ?;46/ 2)
H/,)-D '; (>' &/2' .) /,'&/<>'. No sendo caso de avocao arquivado e
sendo caso de avocao, h uma comunicao direta e formal ao tribunal e a
requisio dos autos que passaro a ter trmite perante o CNJ. o prprio CNJ que
avoca de plenrio e depois o prprio CNJ pelo plenrio que vai julgar o processo que
foi avocado.
Sobre essa competncia, O STF J A COMPLEMENTOU, DI`ENDO TER O
CNJ TAMBM PODERES PARA OBSTAR PROCESSAMENTO DE
SINDIC_NCIA EM SEDE INFERIOR, COM BASE NA TEORIA DOS
PODERES IMPL"CITOS:
2345 dispensa de sindic6ncia e interceptao telef7nica 8 9
A Min. Ellen Gracie, relatora, denegou o 8rit. Preliminarmente,
reconheceu a competncia do STF para o exame da matria e a
possibilidade de o Presidente do CNJ delegar a sua atribuio de
presidir as sesses plenrias e de se licenciar (RlCNJ, artigos 3, 4,
lll, lV, XXVl, 5, 6, lV e 23, l). Acrescentou, inclusive, recente
alterao regimental para permitir ao Vice-Presidente do Supremo
substituir o Presidente do CNJ. Ressaltou, todavia, que na poca do
julgamento da reclamao disciplinar a regra ainda no estaria em
vigor. No mrito, aduziu competir ao CNJ o controle do cumprimento
dos deveres funcionais dos magistrados brasileiros, cabendo-lhe
receber e conhecer de reclamaes contra membros do Poder
Judicirio (CR, art. l03-B, 4 , lll e V). C'(2*6('; @;), +)(.' )A
&'(+/ ' 3-*(&73*' ./ H)-A)(F;+*&/ &'(2+*+;&*'(/4 .'2 [3'.)-)2
*A347&*+'2Y, 2) / +/4 5-6>' /.A*(*2+-/+*,' :'-/ &'(&).*./ /
:/&;4./.) .) /,'&/- 3-'&)22'2 .*2&*34*(/-)2 )A &;-2', .) *6;/4
A'.', PODERIA OBSTAR O PROCESSAMENTO DE
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208
SINDIC_NCIA EM TRAMITARO NO TRIBUNAL DE ORI#EM,
MERO PROCEDIMENTO PREPARAT\RIO. Ademais, realou que,
no caso, o CNJ conclura pela existncia de elementos suficientes
para a instaurao de processo administrativo disciplinar, com
dispensa da sindicncia.
MS 28003/DF, rel. Min. Ellen Gracie, l6.3.20ll. (MS-28003)
2345 dispensa de sindic6ncia e interceptao telef7nica : ;
No mrito, aduziu-se competir ao CNJ o controle do
cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados brasileiros,
cabendo-lhe receber e conhecer de reclamaes contra membros do
Poder Judicirio (CF, art. l03-B, 4 , lll e V). Consignou-se que,
TENDO EM CONTA O PRINC"PIO DA !ERMEN0UTICA
CONSTITUCIONAL DOS [PODERES IMPL"CITOSY, SE A ESSE
\R#RO ADMINISTRATIBO FORA CONCEDIDA A FACULDADE
DE ABOCAR PROCESSOS DISCIPLINARES EM CURSO, DE
I#UAL MODO, PODERIA OBSTAR O PROCESSAMENTO DE
SINDIC_NCIA EM TRAMITARO NO TRIBUNAL DE ORI#EM,
MERO PROCEDIMENTO PREPARAT\RIO. Ademais, realou-se
que, no caso, o CNJ conclura pela existncia de elementos
suficientes para a instaurao de processo administrativo disciplinar,
com dispensa da sindicncia. Rechaou-se, ainda, a alegao de
invalidade da primeira interceptao telefnica. Registrou-se que, na
situao em apreo, a autoridade judiciria competente teria
autorizado o aludido monitoramento dos telefones de outros
envolvidos em supostas irregularidades em execues de convnios
firmados entre determinada prefeitura e rgos do governo federal.
Ocorre que a impetrante teria mantido contatos, principalmente, com
o secretrio municipal de governo, cujo nmero tambm seria objeto
da interceptao. Assim, quando das degravaes das conversas,
teriam sido verificadas condutas da impetrante consideradas, em
princpio, eticamente duvidosas recebimento de vantagens
provenientes da prefeitura , o que ensejara a instaurao do
processo administrativo disciplinar. Acresceu-se que a descoberta
fortuita ou casual do possvel envolvimento da impetrante no teria o
condo de qualificar essa prova como ilcita. Dessa forma, reputou-se
no ser razovel que o CNJ deixasse de apurar esses fatos apenas
porque o objeto da citada investigao criminal seria diferente das
supostas irregularidades imputadas impetrante. Discorreu-se,
ademais, no poder o Judicirio, do qual o CNJ seria rgo, omitir-se
no tocante averiguao de eventuais fatos graves que dissessem
respeito conduta de seus magistrados, ainda que colhidos via
interceptao de comunicaes telefnicas judicialmente autorizada
em inqurito instaurado com o fito de investigar outras pessoas e
fatos diversos. MS 28003/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o
acrdo Min. Luiz Fux, 8.2.20l2. (MS-28003)
Continuando.
iv. Representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime contra a
administrao pblica ou de abuso de autoridade;
v. Rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos
disciplinares de juzes e membros de tribunais ?;46/.'2 HD A)('2
.) ;A /(']
Enquanto a avocao um expediente que se d em procedimento administrativo em
curso, ele ainda no acabou, a reviso do processo disciplinar se d em procedimento
disciplinar j encerrado. O procedimento disciplinar j foi encerrado; o mesmo
procedimento adotado na avocao vai ser adotado tambm agora na reviso, ou
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209
seja, leva ao plenrio, o plenrio julga, e se julgar procedente o pedido, o processo vai
para o CNJ, e depois inserido em pauta novamente, depois do relatrio, inserido
em pauta novamente e o CNJ poder no rever a deciso. Ento, primeiro o CNJ
decide se o caso de reviso, e depois ele promove a reviso ou no.
Uma pergunta que pode ser feita em relao a essa questo a seguinte: essa
reviso equivale a um recurso administrativo perante o CNJ? A resposta, prevista no
regimento interno do CNJ, negativa. Nele, h a separao entre a reviso
administrativa disciplinar e recurso administrativo. O recurso administrativo contra
ato de autoridade do CNJ interposto perante o plenrio. E das decises do plenrio
cabe recurso administrativo? No, o regimento interno do CNJ impede, ou inviabiliza
recurso contra deciso do plenrio. Ento, no h recurso contra a deciso do plenrio
do CNJ, somente de membro isolado do rgo.
O STF tem competncia prevista no artigo l02, l, letra r da CR, pela qual as aes
contra o CNJ e o CNMP sero julgadas nele. E,*.)(+)A)(+), )(+-)+/(+', @;) +/4
&'A3)+F(&*/ (>' .) (/+;-)=/ -)&;-2/4 /.A*(*2+-/+*,/ -)&;-2/4, &*(6*(.'K2)
/3)(/2 /' &'(+-'4) ?;.*&*/4 .'2 /+'2 /.A*(*2+-/+*,'2 .' CNJ.
vi. Elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e
sentenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes
rgos do Poder Judicirio;
vii. Elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar
necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as
atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do
Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao
Congresso Nacional, por ocasio da abertura da sesso legislativa.
6.5.2.3.3. At'aCo %o P26 e %o Presi%e!te %o (o!sel"o >e%eral %a BAA
Atuam perante o CNJ o procurador geral da repblica e o presidente do conselho
federal da ordem dos advogados do Brasil.
A ausncia do procurador geral da repblica ou do presidente da conselho federal da
OAB nas sesses do CNJ causa de nulidade da sesso ou ato praticado? Segundo
o STF no:
EMENTA: l. Mandado de segurana contra ato do Conselho Nacional
de Justia: arquivamento de petio que pretendia a anulao de
deciso judicial, por alegado vcio processual atribudo aos Ministros
do Superior Tribunal de Justia: indeferimento. l. A*(./ @;)
.*23'(H/ ' /-+. 1c3KB, N $O, ./ C'(2+*+;*<>' F).)-/4 @;) d?;(+' /'
C'(2)4H' ':*&*/->' ' P-'&;-/.'-K#)-/4 ./ R)3JC4*&/ ) '
P-)2*.)(+) .' C'(2)4H' F).)-/4 ./ O-.)A .'2 A.,'6/.'2 .'
B-/2*4d, / /;2F(&*/ .)2+)2 I2 2)22G)2 .' C'(2)4H' (>' *A3'-+/
)A (;4*./.) ./2 A)2A/2. 2. A dispensa da lavratura do acrdo
(RlCNJ, art. l03, 3), quando mantido o pronunciamento do relator
da deciso recorrida pelo Plenrio, no traduz ausncia de
fundamentao: ll. Conselho Nacional de Justia: competncia
restrita ao controle de atuao administrativa e financeira dos rgos
do Poder Judicirio a ele sujeitos.
Grupo de Estudos para a Magistratura Federal
e-mail: GE_JF@googlegroups.com
2l0
(MS 25879 AgR, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal
Pleno, julgado em 23/08/2006, DJ 08-09-2006 PP-00034 EMENT
VOL-02246-0l PP-00200 RTJ VOL-00200-0l PP-00ll0 LEXSTF v.
28, n. 334, 2006, p. 202-207 RT v. 96, n. 855, 2007, p. l84-l86)
6.5.2.3.4. (:9 e o Pri!cGFio %a S'/si%iarie%a%e
MS 2%.%c1lDF
EMENTA: CONSEL!O NACIONAL DE JUSTIA. JURISDIRO
CENS\RIA. APURARO DA RESPONSABlLlDADE DISCIPLINAR
DE MAGlSTRADOS. LE#ITIMIDADE DA lMPOSlO, A ELES, DE
SANES DE lNDOLE ADMlNlSTRATlVA. A RESPONSABILIDADE
DOS JU"`ESL UMA EWPRESSRO DO POSTULADO
REPUBLlCANO. CARTER NACIONAL DO PODER JUDlClARlO.
AUTO#OBERNO DA MAGlSTRATURAL #ARANTIA
CONSTITUCIONAL DE CARATER OBJETlVO. EWERC"CIO
PRIORITRIO, PELOS TRlBUNAlS EM GERAL, DO PODER
DISCIPLINAR QUANTO AOS SEUS MEMBROS E AOS JUlZES A
ELES VlNCULADOS. A QUESTRO *AS *E;E(A*AS 6E;A[\ES
ENTRE A AUTONOMlA CONSTlTUClONAL DOS TRlBUNAlS E A
JURlSDlO CENSRlA OUTORGADA AO CONSELHO
NAClONAL DE JUSTlA. EWIST0NCIA DE SITUARO *E #E:S]B
*EA;)#E(A ENTRE A PRETENSO DE AUTONOMlA DOS
TRlBUNAlS E O PODER DO CONSELHO NAClONAL DE JUSTlA
NA ESTRUTURA CENTRAL DO APARELHO JUDlClARlO.
INCID0NCIA DO PRINC"PIO DA SUBSIDIARIEDADE COMO
REQUlSlTO LEGlTlMADOR DO EXERClClO, PELO CONSELHO
NAClONAL DE JUSTlA, DE UMA (B,PE#d:(EA
(B,P;E,E:#A6 EM MATRIA CORREClONAL, DlSClPLlNAR E
ADMlNlSTRATlVA. PAPEL RELEBANTE, NESSE CONTEXTO,
PORQUE !ARMONI`ADOR DE PRERROGATlVAS
ANTAGNlCAS, DESEMPEN!ADO PE;A (;_TST;A *E
STASE*EA6EE*A*E. COMPET0NCIA DISCIPLINAR E PODER DE
FISCALI`ARO E CONTROLE DO CONSELHO NAClONAL DE
JUSTlAL EWERC"CIO, PELO CNJ , QUE PRESSUPE, PARA
LEGlTlMAR-SE, A OCORR0NCIA DE SlTUAES ANMALAS E
EXCEPClONAlS REGlSTRADAS NO _MBITO DOS TRlBUNAlS EM
GERAL (!IP\TESES *E E:)6(EAO *E SE,T;A[]B
E:5ES#E2A#Q6EAO *E P6B(6AS#E:A[]B E:*E5E*A '<=> *E
E:(APA(E*A*E *E A#TA[]B). PRESENA CUMULATIBA, NA
ESPClE, DOS REQUISITOS CONFlGURADORES DA
PLAUSlBlLlDADE JURlDlCA E DO "PE6E(T;T, E: ,B6A".
SUSPENSRO CAUTELAR DA EFlCAClA DA PUNlO IMPOSTA
PELO CONSELHO NAClONAL DE JUSTlA, CONSISTENTE EM
APOSENTADORlA COMPULSRlA DO MAGlSTRADO, PB6
E:#E6ESSE PeA;E(B (CR, ART. 93, Vlll, &l& O ART. l03-B, 4,
lll). MEDIDA LIMINAR DEFERIDA.
/ 2;?)*<>' %os $aistra%os s consequncias jurdicas de seu
prprio comportamento -),)4/K2) inerente e consubstancial /'
-)6*A) -)3;C4*&/(', que constitui, (' 34/(' de nosso ordenamento
positivo, uma das mais relevantes decises polticas fundamentais
/.'+/./2 pelo legislador constituinte brasileiro.
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2ll
A :'-A/ -)3;C4*&/(/ de Governo, /(/4*2/./ em seus aspectos
conceituais, :/= *(2+/;-/-, portanto, &'A' ?D ' 3-'&4/A'; esta
Suprema Corte (RTJ l70/40-4l, Rel. p/ o acrdo Min. CELSO DE
MELLO), ;A -)6*A) .) -)23'(2/C*4*./.) a que se devem
submeter, .) A'.' 34)(', dentre ';+-/2 autoridades estatais, os
magistrados em geral.
O 3-*(&73*' -)3;C4*&/(', que outrora constituiu um dos ncleos
imutveis das Cartas Polticas promulgadas / 3/-+*- de l89l, (>'
'C2+/(+) sua plurissignificao conceitual, &'(2/6-/, a partir da ideia
central que lhe subjacente, ' .'6A/ de que +'.'2 '2 /6)(+)2
3JC4*&'2 - os magistrados, inclusive - 2>' -)23'(2D,)*2 3)-/(+) /
4)*
N>' 2) @;)2+*'(/, por tal razo, /+1 A)2A' em respeito ao %o$a
reF'/lica!o, a possibilidade constitucional de o Conselho Nacional de
Justia :/=)- *(2+/;-/-, em sede originria, procedimentos
disciplinares &'(+-/ magistrados locais ()A 2) 4H) ()6/ a
prerrogativa, i'al$e!te constitucional, de avocar procedimentos de
natureza administrativo-disciplinar.
IA3G)K2), contudo, ao Conselho Nacional de Justia, 3/-/
4)6*+*A/A)(+) desempenhar suas atribuies, @;) 'C2)-,),
!ota%a$e!te quanto ao Poder Judicirio 4'&/4, a autonomia poltico-
jurdica que a este reconhecida ) que representa verdadeira pedra
angular ("cor!ersto!e") &/-/&+)-*=/.'-/ do modelo federal
&'(2/6-/.' na Constituio da Repblica.
N>' 'C2+/(+) / .*A)(2>' (/&*'(/4 em que se projeta o modelo
judicirio ,*6)(+) em nosso Pas, (>' 2) 3'.) .)*E/- .)
-)&'(H)&)- que os corpos judicirios locais, 3'- @;/4*:*&/-)AK2)
como coletividades autnomas institucionalizadas, 3'22;)A um
ncleo de autogoverno que lhes prprio ) @;), por isso mesmo,
&'(2+*+;* expresso .) 4)67+*A/ autonomia @;) .),) ser
or%i!aria$e!te preservada, 3'-@;), ainda que admissvel, 2)A3-)
extraordinria a possibilidade de interferncia, !eles, de organismos
posicionados (/ )2+-;+;-/ &)(+-/4 do Poder Judicirio nacional.
3'- +/4 A'+*,' que se pode afirmar @;) ' 3'2+;4/.' ./
2;C2*.*/-*)./.) representa, nesse contexto, ;A :/+'- .)
H/-A'(*=/<>' ) .) )@;*47C-*' entre situaes que, 3'- )E3-*A*-)A
estados de Folari%a%e co!flita!te (3-)+)(2>' de autonomia )A
&'(+-/2+) &'A +)(.F(&*/ centralizadora), Fo%ero dar causa a
6-/,) te!so %ialtica, +>' desgastante @;>' igualmente lesiva para
os sujeitos ) rgos em relao de frontal antagonismo.
EA ;A/ 3/4/,-/: / 2;C2*.*/-*)./.), enquanto 27(+)2) de um
processo dialtico -)3-)2)(+/.' por diferenas e tenses )E*2+)(+)2
entre elementos contrastantes, &'(2+*+;*-*/, sob tal perspectiva,
clusula *A/()(+) ao prprio modelo constitucional 3'2*+*,/.' em
nosso sistema normativo, /3+/ / 3-'3*&*/- soluo de "ar$o!ioso
convvio )(+-) o autogoverno da Magistratura ) o poder de controle e
fiscalizao outorgado ao Conselho Nacional de Justia.
DISSO RESULTA QUE O EWERC"CIO, PELO
CONSEL!O NACIONAL DE JUSTIA, DA
COMPET0NCIA DISCIPLINAR QUE L!E FOI
ATRIBU"DA DEPENDERIA, PARA LE#ITIMARKSE, DA
ESTRITA OBSERB_NCIA != P=&?>@%!= !%
&>A&"!"%B"'!%!', DE TAL MODO QUE A ATUARO
DESSE \R#RO DEBESSE &'$PB' SUPOR, DENTRE
OUTRAS SITUAES ANZMALAS, 8A9 A INRCIA
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2l2
DOS TRIBUNAIS NA ADORO DE MEDIDAS DE
"NDOLE ADMINISTRATIBOKDISCIPLINAR, 8B9 A
SIMULARO INBESTI#AT\RIA, 8C9 A INDEBIDA
PROCRASTINARO NA PRTICA DOS ATOS DE
FISCALI`ARO E CONTROLE OU 8D9 A
INCAPACIDADE DE PROMOBER, 2=$
"3!'P'3!C32"%, PROCEDIMENTOS
ADMINISTRATIBOS DESTINADOS A TORNAR
EFETIBA A RESPONSABILIDADE FUNCIONAL DOS
MA#ISTRADOS.
I22' 2*6(*:*&/-*/ que o desempenho da atividade fiscalizadora ()
eventualmente punitiva) do Conselho Nacional de Justia .),)-*/
ocorrer 2'A)(+) nos casos em que os Tribunais H/,)(.' +*.' /
3'22*C*4*./.) de exercerem, eles FrFrios, a competncia disciplinar
) correcional de que se acham or%i!aria$e!te investidos
.)*E/22)A de faz-lo (i!rcia) '; 3-)+)E+/22)A faz-lo (si$'laCo)
'; .)A'(2+-/22)A incapacidade de faz-lo (falta %e i!%eFe!%K!cia)
';, ainda, dentre ';+-'2 comportamentos evasivos, 3-'+)4/22)A,
sem justa causa, o seu exerccio (Frocrasti!aCo i!%e0i%a).
6.5.2.3.5. A A*E 4638 e a #e!tati0a %e Es0a?iar os Po%eres E!0estiatrios %o (:9
Premissas extradas dos informativos 653 e 654. No julgamento, houve a anlise do
referendo ou no da medida cautelar que havia sido deferida pelo Ministro Marco
Aurlio para acabar sustar poderes do CNJ.
l. O CNJ integra a estrutura do Poder Judicirio, mas no rgo jurisdicional e no
intervm na atividade judicante.
2. Este conselho possuiria, primeira vista, carter eminentemente administrativo e
(>' .*23'-*/ .) &'A3)+F(&*/ 3/-/, A).*/(+) /+;/<>' &'4)6*/./ '; A'('&-D+*&/,
-))E/A*(/- /+'2 .) &'(+)J.' ?;-*2.*&*'(/4, :'-A/4*=/.'2 3'- A/6*2+-/.'2 ';
+-*C;(/*2 .' 3/72.
3. Embora os magistrados respondam disciplinarmente por ato caracterizador de
abuso de autoridade, a eles no se aplicariam as penas administrativas versadas na
Lei n 4.898/65, porquanto submetidos disciplina especial derrogatria, qual seja, a
Lei Orgnica da Magistratura Nacional - Loman. Ela estabelece, em preceitos
exaustivos, os deveres e as penalidades impostos aos juzes.
4. O respeito ao Poder Judicirio no poderia ser obtido por meio de blindagem
destinada a proteger do escrutnio pblico os juzes e o rgo sancionador, o que seria
incompatvel com a liberdade de informao e com a ideia de democracia. Ademais, o
sigilo imposto com o objetivo de proteger a honra dos magistrados contribuiria para um
ambiente de suspeio e no para a credibilidade da magistratura, pois nada mais
conducente aquisio de confiana do povo do que a transparncia e a fora do
melhor argumento. Nesse sentido, / L'A/(, /' .)+)-A*(/- / *A3'2*<>' .) 3)(/2
)A &/-D+)- 2*6*4'2', :*&/-/ 2;34/(+/./ 3)4/ C'(2+*+;*<>'. Asseverou-se que a
modificao trazida no art. 93, lX e X, da CF pela EC 45/2004 assegurara a
observncia do princpio da publicidade no exerccio da atividade judiciria, inclusive
nos processos disciplinares instaurados contra juzes, permitindo-se, entretanto, a
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2l3
realizao de sesses reservadas em casos de garantia ao direito intimidade,
mediante fundamentao especfica.
5. O CNJ poderia exigir informaes acerca do andamento de processos disciplinares
em curso nos tribunais, A/2 (>' &/C)-*/ /' 5-6>' .):*(*- @;)A 2)-*/ / /;+'-*./.)
-)23'(2D,)4 3)4' )(,*' .'2 ./.'2, sob pena de contrariedade aos artigos 96, l, e
99 da CF.
5. O Plenrio, por maioria, negou referendo liminar contra o art. l2 da Resoluo
l35/ll, e MANTEBE A COMPET0NCIA ORI#INRIA E CONCORRENTE
DO CNJ PARA INSTAURAR PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIBOS
DISCIPLINARES APLICBEIS A MA#ISTRADOS. No se pode conferir poder
meramente subsidirio a rgo hierarquicamente superior, que teria a prerrogativa de
tomar para si decises que, em princpio, deveriam ser tomadas por rgos
hierarquicamente inferiores. Ademais, o aludido rgo superior teria o poder de agir de
ofcio, em campo de atuao em princpio demarcado para a atividade de rgo
inferior, de modo que jamais se poderia entender que a competncia daquele seria
subsidiria, salvo sob mandamento normativo expresso.
6. O CNJ no teria sido criado para substituir as corregedorias, mas deveria trazer
luz da nao os casos mais relevantes, bem como decidir quais processos deveriam
permanecer nos tribunais locais. Ressurtiu que se estaria a defender a possibilidade
de ampliao da atividade do CNJ, sem, entretanto, retirar a autonomia dos tribunais.
7. A cautelar de afastamento do magistrado do cargo previsto no art. l5, l
44
, da
Resoluo, que havia sido suspenso pela cautelar, teve suspenso referendada pelo
colegiado sob o argumento de que "e0e!t'al restriCo Ls ara!tias %a i!a$o0i/ili%a%e
e %a 0italicie%a%e e-iiria a e%iCo %e lei e$ se!ti%o for$al e $aterialO so/ Fe!a %e
ofe!sa aos Fri!cGFios %a leali%a%e e %o %e0i%o FrocessoZ.
6.5.2.3.6. ACDes 9'%iciais e$ >ace %o (:9
O art. l02, ll, r, da CR/88 estabelece que compete originariamente ao STF julgar:
Art. l02. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituio, cabendo-lhe:
l - processar e julgar, originariamente:
r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o
Conselho Nacional do Ministrio Pblico; (lncluda pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004).
Q;/4 ' SAC*+' .)22) &'A3)+F(&*/ .' STFf O STF 2'A)(+) /.A*+) /(/4*2/-
?;.*&*/4A)(+) /+'2 .' CNJ, /<G)2 &'(+-/ )22) 5-6>', A/2 (>' )E/A*(/ /
&'(.;+/ *(.*,*.;/4 .) &/./ &'(2)4H)*-'. lsso tem uma repercusso importante.
Quando o conselheiro pratica um ato em nome do conselho nacional de justia, o ato
do CNJ, ento passvel de exame, mas o ato propriamente dito do conselheiro
44
O afastamento do Magistrado previsto no caput poder ser cautelarmente decretado pelo
Tribunal antes da instaurao do processo administrativo disciplinar, quando necessrio ou
conveniente a regular apurao da infrao disciplinar.
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2l4
estaria sujeito a alguma espcie de impugnao, no como rgo CNJ, mas como
Conselheiro? Perante o STF no:
EMENTA: Competncia originria do Supremo Tribunal para as aes
contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional
do Ministrio Pblico (CF, art. l02, l, r, com a redao da EC 45/04):
inteligncia: no incluso da ao popular, ainda quando nela se vise
declarao de nulidade do ato de qualquer um dos conselhos nela
referidos. l. Tratando-se de ao popular, o Supremo Tribunal
Federal - com as nicas ressalvas da incidncia da alnea n do art.
l02, l, da Constituio ou de a lide substantivar conflito entre a Unio
e Estado-membro -, jamais admitiu a prpria competncia originria:
ao contrrio, a incompetncia do Tribunal para processar e julgar a
ao popular tem sido invariavelmente reafirmada, ainda quando se
irrogue a responsabilidade pelo ato questionado a dignitrio individual
- a exemplo do Presidente da Repblica - ou a membro ou membros
de rgo colegiado de qualquer dos poderes do Estado cujos atos, na
esfera cvel - como sucede no mandado de segurana - ou na esfera
penal - como ocorre na ao penal originria ou no habeas corpus -
estejam sujeitos diretamente sua jurisdio. 2. Essa no a
hiptese dos integrantes do Conselho Nacional de Justia ou do
Conselho Nacional do Ministrio Pblico: O QUE A
CONSTITUIRO, COM A EC 45lc4, INSERIU NA
COMPET0NCIA ORI#INRIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FORAM AS AES CONTRA OS RESPECTIBOS
COLE#IADO, E NRO, AQUELAS EM QUE SE QUESTIONE A
RESPONSABILIDADE PESSOAL DE UM OU MAIS DOS
CONSEL!EIROS, como seria de dar-se na ao popular.
(Pet 3674 QO, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal
Pleno, julgado em 04/l0/2006, DJ l9-l2-2006 PP-00037 EMENT
VOL-0226l-04 PP-00856 RT v. 96, n. 860, 2007, p. l70-l74)
Basicamente o STF admite trs espcie de impugnao contra ato do CNJ perante
ele:
a) Ao anulatria de atos administrativos : possvel ingressar com ao
anulatria de ato administrativo perante o STF para anular o ato administrativo
do CNJ. Essa ao anulatria regida pelo procedimento comum ordinrio, e
possvel at a concesso de tutela antecipatria, nos termos do artigo 273 do
CPC, mas at agora no foi utilizado porque muito lenta, e muitas vezes os
atos administrativos praticados pelo CNJ produzem efeitos imediatos.
b) Mandado de Segurana : o instrumento mais utilizado contra ato do CNJ,
como por exemplo, aquela deciso liminar concedida pelo conselheiro, ele
sorteado como relator, se manifesta liminarmente, e a ento se impetra
mandado de segurana contra essa deciso.
c) Ao direita de inconstitucionalidade : admitida por vrias vezes perante a
Corte. Exemplo:
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2l5
EMENTA: MAGlSTRATURA. Remunerao. Limite ou teto
remuneratrio constitucional. Fixao diferenciada para os membros
da magistratura federal e estadual. lnadmissibilidade. Carter
nacional do Poder Judicirio. Distino arbitrria. Ofensa regra
constitucional da igualdade ou isonomia. lnterpretao conforme dada
ao art. 37, inc. Xl, e l2, da CF. Aparncia de inconstitucionalidade
do art. 2 da Resoluo n l3/2006 e do art. l, nico, da Resoluo
n l4/2006, ambas do Conselho Nacional de Justia. Ao direta de
inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido em parte. Em
sede liminar de ao direta, aparentam inconstitucionalidade normas
que, editadas pelo Conselho Nacional da Magistratura, estabelecem
tetos remuneratrios diferenciados para os membros da magistratura
estadual e os da federal.
(ADl 3854 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno,
julgado em 28/02/2007, DJe-047 DlVULG 28-06-2007 PUBLlC 29-06-
2007 DJ 29-06-2007 PP-00022 EMENT VOL-02282-04 PP-00723
RTJ VOL-00203-0l PP-00l84)
A+'2 .' CNJ @;) 3-'.;=)A ):)*+' 6)-/*2, /C2+-/+'2, &'A &'(+)J.' ('-A/+*,' )
,*(&;4/+*,' +FA 2*.' &'(+)2+/.'2 ,*/ ADIN. A+'2 @;) 3-'.;=)A ):)*+'2
&'(&-)+'2, A/*2 *(.*,*.;/4*=/.'2, +FA 2*.' *A3;6(/.'2 ,*/ MS.
3'227,)4 /' -)4/+'- .' CNJ 3-'.;=*- ;A/ .)&*2>' )A &/-D+)- 4*A*(/-f Existe tal
previso no regimento interno do CNJ, que permite ao relator, nos casos de urgncia,
conceder provimento liminar. O STF, no entanto, j cassou deciso dessa espcie, j
que no tem atividade jurisdicional e, portanto, no poderia de forma alguma conceder
liminar, porque a liminar uma figura de jurisdio.
No cabe ao civil pblica nem ao popular para atacar ato do CNJ:
EMENTA: C'A3)+F(&*/ '-*6*(D-*/ .' S;3-)A' T-*C;(/4 3/-/ /2
/<G)2 &'(+-/ ' C'(2)4H' N/&*'(/4 .) J;2+*</ ) &'(+-/ '
C'(2)4H' N/&*'(/4 .' M*(*2+1-*' PJC4*&' 8CF, /-+. 1c2, I, -, &'A /
-)./<>' ./ EC 45lc49L *(+)4*6F(&*/L (>' *(&4;2>' ./ /<>' 3'3;4/-,
/*(./ @;/(.' ()4/ 2) ,*2) I .)&4/-/<>' .) (;4*./.) .' /+' .)
@;/4@;)- ;A .'2 &'(2)4H'2 ()4/ -):)-*.'2. l. Tratando-se de ao
popular, o Supremo Tribunal Federal - com as nicas ressalvas da
incidncia da alnea n do art. l02, l, da Constituio ou de a lide
substantivar conflito entre a Unio e Estado-membro -, jamais admitiu
a prpria competncia originria: ao contrrio, a incompetncia do
Tribunal para processar e julgar a ao popular tem sido
invariavelmente reafirmada, ainda quando se irrogue a
responsabilidade pelo ato questionado a dignitrio individual - a
exemplo do Presidente da Repblica - ou a membro ou membros de
rgo colegiado de qualquer dos poderes do Estado cujos atos, na
esfera cvel - como sucede no mandado de segurana - ou na esfera
penal - como ocorre na ao penal originria ou no habeas corpus -
estejam sujeitos diretamente sua jurisdio. [...].
(Pet 3674 QO, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal
Pleno, julgado em 04/l0/2006, DJ l9-l2-2006 PP-00037 EMENT
VOL-0226l-04 PP-00856 RT v. 96, n. 860, 2007, p. l70-l74)
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2l6
EMENTA: PETlO. AO ClVlL PBLlCA CONTRA DEClSO DO
CONSELHO NAClONAL DE JUSTlA. lNCOMPETNClA, EM SEDE
ORlGlNARlA, DO SUPREMO TRlBUNAL FEDERAL. l- N'2 +)-A'2
.' /-+. 1c2 ) *(&*2'2 ./ M/6(/ C/-+/, )2+/ S;3-)A/ C'-+) (>'
.)+1A &'A3)+F(&*/ '-*6*(D-*/ 3/-/ 3-'&)22/- ) ?;46/- /<G)2 &*,*2
3JC4*&/2. ll - Precedentes. lll - Agravo desprovido.
(Pet 3986 AgR, Relator(a): Min. RlCARDO LEWANDOWSKl, Tribunal
Pleno, julgado em 25/06/2008, DJe-l67 DlVULG 04-09-2008 PUBLlC
05-09-2008 EMENT VOL-0233l-0l PP-00032)
O ?;*= .) 3-*A)*-' 6-/; 3'.) )E/A*(/-, 2;C+-/*- '2 ):)*+'2, -)&'(H)&)- /
*(&'(2+*+;&*'(/4*./.) incidenter tantum .'2 /+'2 3-/+*&/.'2 3)4' CNJf Dispe o
artigo l06 do regimento interno do CNJ:
Art. l06. As decises judiciais que contrariarem as decises do CNJ
no produziro efeitos em relao a estas, salvo se proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal.
Esse artigo dispe que o artigo l02, l, r da CR, estabeleceu como nico orgo
passvel de exame dos atos do CNJ o STF. Entretanto, quer me parecer que h que
se analisar a compatibilidade desse artigo luz do nosso sistema de controle de
constitucionalidade, no qual no s o STF faz controle de constitucionalidade via
concentrada, mas dado aos magistrados em geral fazer o controle de
constitucionalidade via difusa. Penso que tal disposio do regimento interno
altamente inconstitucional, por subtrair a ampla legitimidade jurisdicional de exerccio
de tal controle.
Para finalizar esse tpico, certo que o CNJ rgo da Unio. Assim, praticamente
s se permite, em se tratando de aes de carter subjetivo, MS em face de seus
atos. Caso o sujeito queria impugnar, por exemplo, um ato interno, de gesto, do CNJ
praticado em uma licitao sem ser pela via do MS, dever ajuizar ao ordinria em
face da Unio, j que este o ente que possui personalidade judiciria.
6.5.2.3.7. (ola/oraCo %o (:9 Fara o AFri$ora$e!to %o 9'%icirio
Alm das funes corretivas e punitivas, que buscam preservar o Poder Judicirio
como um todo (banir a "banda podre", como dizia a Min. Eliana Calmon), duas
atribuies constitucionais caminham no sentido de aprimorar a jurisdio.
A apresentao de relatrios anuais e a apresentao de relatrios estatsticos. A
Constituio foi bem clara ao estabelecer, primeiro, que o Poder Judicirio deve
passar por um novo patamar de organizao administrativa.
Nas organizaes administrativas h os chamados ndices de desempenho,
indicadores de desempenho. O indicador utilizado na administrao em geral, seja na
administrao privada ou na administrao publica, decorre de uma anlise estatstica
de comportamento dos agentes que esto sendo analisados. lsso importantssimo
que se saiba. O P'.)- J;.*&*D-*' H'?) 1 ;A 3'.)- @;) +-/C/4H/ &'A )2+/+72+*&/, '
@;) (>' )-/ :)*+' /(+)2 ./2 /4+)-/<G)2 ./ EC 45. Esse mapeamento estatstico s
ficou obrigatrio na CR com a alterao da EC 45.
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2l7
S*6(*:*&/ @;) ' CNJ +)A @;) 3-'.;=*- ./.'2 )2+/+72+*&'2 .' .)2)A3)(H' .'
P'.)- J;.*&*D-*'. lsso o CNJ est fazendo, inicialmente de uma forma mais
rudimentar e hoje est se especializando mais ainda. E muito recentemente foi
lanado pelo CNJ um concurso de estatstica dos tribunais, ento hoje o prprio CNJ
atravs desse concurso est compilando, est colhendo atravs desse concurso a
pratica de estatstica nos tribunais.
Alm desse critrio estatstico, o Poder Judicirio tambm pode auxiliar no
aprimoramento do Poder Judicirio com seus relatrios anuais. O que so relatrios
anuais? O CNJ aps anlise do desempenho dos tribunais, aps anlise dos dados
advindos de diversos grupos de estudos que o compem, elaborou estudos
especficos sobre determinadas reas da atividade jurisdicional.
Aps esses levantamentos ele faz um relatrio anual e apresenta esses relatrios para
o presidente do STF, inclusive propondo alteraes legislativas ao congresso nacional,
para que haja um melhor aperfeioamento do Poder Judicirio. E22) 1 +/4,)= '
*(2+-;A)(+' A/*2 *A3'-+/(+) 3/-/ / -)2+/;-/<>' .)A'&-D+*&/ .' P'.)-
J;.*&*D-*' (/ /+;/4*./.). E22/ -)A)22/ /' STF &'A / 3-'3'2*+;-/ .) 2'4;<G)2,
2) :)*+/ .) ;A/ :'-A/ 3-':*22*'(/4, .) ;A/ :'-A/ /.A*(*2+-/+*,/, ;A/ ,*2>' .)
&'(?;(+', 1 3'227,)4 @;) .*2+'-<G)2 2)?/A )4*A*(/./2 /+-/,12 .) 2'4;<G)2
4)6*24/+*,/2. Ento, talvez esse seja o maior atributo que o CNJ possa proporcionar
ao Poder Judicirio. E isso que o Poder Judicirio tem esperado do CNJ. ou seja,
quais so os problemas e quais so as solues.
.. 9es8onsa-ilidade Administrati.aJ 'i.il e Penal dos #agistrados
..1. 9es8onsa-ilidade 'riminal do #agistrado
O magistrado, no uso das suas atribuies legais e no exerccio das suas funes
judicantes, pode acabar praticando ilcitos, e esses ilcitos podem ser civis,
administrativos e criminais, simultaneamente, ou s uma repercusso administrativa
ou uma repercusso criminal que reverbera na responsabilidade administrativa.
Linhas gerais vigora o principio pelo qual h uma independncia das instancias
administrativas, civil e penal, ou seja, a esfera criminal conduzida atravs do
processo criminal, independentemente da esfera administrativa e tambm
independemente da esfera civil. Mas pode ocorrer algumas situaes em que a
deciso na esfera criminal repercuta na deciso da esfera civil e na esfera
administrativa, por exemplo, quando o juiz absolvido por inexistncia do fato ou por
provada a no autoria.
Ento, mesmo que haja uma condenao no nvel administrativo essa condenao
perde os efeitos em funo da deciso na esfera criminal. Essa a lgica para os atos
administrativos em geral. Logo, em que pese vigorar o princpio da independncia das
instncias, poder haver uma comunicao com a prevalncia do sistema processual
penal.
C'A' :;(&*'(/ / -)23'(2/C*4*./.) &-*A*(/4 .' A/6*2+-/.'f Com a notcia da
prtica de um crime por um juiz federal, a investigao dever ser presidida pelo
Tribunal Regional Federal. No pode a Polcia Federal, muito menos a militar,
desenvolver todo o procedimento preliminar sorrelfa do TRF, sob pena de absoluta
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2l8
nulidade do inqurito e das provas nele produzidas, que sero inservveis. Art. 33, p.
nico da LOMAN:
Art. 33 - So prerrogativas do magistrado:
[...]
Pargrafo nico - Quando, no curso de investigao, houver indcio
da prtica de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil
ou militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal ou rgo
especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na
investigao.
Porque disso? Porque a competncia para o julgamento do magistrado do tribunal
ao qual ele est vinculado; se for desembargador, STJ. L'6', &'A / 3-D+*&/ .'
&-*A), / /;+'-*./.) -)23'(2D,)4 3)4/ &'(.;<>' ./2 *(,)2+*6/<G)2 1 ' 3-53-*'
+-*C;(/4, ./7 3'-@;) )22)2 )4)A)(+'2 .) &'(,*&<>' .),)A 2)- )(&/A*(H/.'2 /'
+-*C;(/4 3/-/ @;) 3-'22*6/ /4* / *(,)2+*6/<>'.
O Tribunal evidentemente no ir promover atos de polcia. Ele presidir a instruo
prvia, promovendo o controle das diligncias e podendo eventual e subsidiariamente
requisit-las, sempre com a participao de um Procurador-Regional da Repblica,
que o titular da ao penal pblica.
Pelo mesmo motivo citado no pargrafo anterior, evidentemente que o MPF no
precisar de aguardar nenhum procedimento investigatrio caso j possua elementos
de convio suficientes para a propositura da ao penal, eis que dispensvel e
instrumental o inqurito originrio.
Ademais, possvel ao Tribunal /,'&/- ' *(@;1-*+' 3'4*&*/4 para preservar a sua
competncia. Logo, se o magistrado estiver sendo investigado perante o MPF ou
mesmo perante a autoridade policial e esses autos no foram remetidos ao TRF,
possvel o requerimento ao TRF para que avoque.
E a priso do magistrado, quando pode ocorrer? A priso em flagrante somente
permitida para crimes inafianveis.:
Art. 33 - So prerrogativas do magistrado:
[...]
ll - no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo
especal competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime
inafianvel, caso em que a autoridade far imediata comunicao e
apresentao do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja
vinculado (vetado);
Ento o juiz s pode ser preso em flagrante de crime inafianvel, se no for por
ordem do tribunal. Nenhum juiz pode ser preso em flagrante a no ser que o crime
seja inafianvel. Agora a autoridade que prender em flagrante far a apresentao do
magistrado ao presidente do tribunal a que ele esteja vinculado, ou seja, se prendeu
em flagrante, a comunicao e apresentao do magistrado imediata.
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2l9
Quais so os crimes que no permitem a fiana?
NRO CABIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR DE FIANA
CONSTITUIRO DA REP^BLICA
Racismo
Tortura
Trfico de entorpecentes
Terrorismo
Crimes hediondos
Ao de grupo armado contra o Estado Democrtico de Direito
Assim, fora desses casos, inexiste a hiptese de flagrante por parte da autoridade
policial. Qualquer priso cautelar de magistrado somente poder ser decretada pelo
prprio Tribunal.
O magistrado preso em flagrante ficar disposio do presidente do tribunal, jamais
disposio da autoridade policial.
Logo: PRISRO DE MA#ISTRADOL POR FLA#RANTE DE CRIME
INAFIANBEL OU POR ORDEM ESCRITA DO TRIBUNAL.
Da em diante o processo criminal contra o magistrado vai ter seu curso normal que
teria qualquer processo criminal perante o tribunal, vai ter a deliberao sobre o
recebimento da denuncia, o sorteio do relator, instruo processual e julgamento
colegiado.
..2. 9es8onsa-ilidade 'i.il do #agistrado
Dentro de responsabilidade civil do magistrado, alguns pontos importantes temos que
tocar. A primeira regra sobre a responsabilidade civil do magistrado est no artigo l33
do CPC:
Art. l33. Responder por perdas e danos o juiz, quando:
l - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude;
ll - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva
ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte.
Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no
n
o
ll s depois que a parte, por intermdio do escrivo, requerer ao
juiz que determine a providncia e este no lhe atender o pedido
dentro de l0 (dez) dias.
No caso de dolo ou fraude no h necessidade desse requerimento, mas no caso
desse retardamento de ato de ofcio h.
Nesse caso, havendo recusa ou retardamento, o juiz responde pessoalmente pelo
dano causado parte? Ele tem responsabilidade civil direta? N>', ' ?;*= (>' -)3'(.)
3)22'/4A)(+), @;)A -)23'(.) 1 ' E2+/.', 1 ;A/ -)23'(2/C*4*./.) 'C?)+*,/, nos
termos do art. 37, 6 da CR, cabendo ao Estado eventual ao regressiva com a
prova do elemento subjetivo.
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220
H uma espcie de RESPONSABILIDADE CIBIL ENBOLBENDO ATIBIDADE
JURISDICIONAL PREBISTA DIRETAMENTE NA CONSTITUIRO, o chamado
erro judicirio, artigo 5, LXV. A CR dispe que possvel a indenizao por )--'
?;.*&*D-*' e (/@;)4/2 H*35+)2)2 )A @;) ' -1; :*&/- 3-)2' /41A .' 4*A*+)
)2+/C)4)&*.' (/ 2)(+)(</.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim
como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena;
Em ambos os casos a responsabilidade ser objetiva, o Estado quem responde, no
o juiz.
Mais simples o caso do excesso de prazo na priso alm do fixado na sentena. A
jurisprudncia reconhece essa deciso de indenizao, porque se a sentena
estabeleceu que ele fique 2 anos preso, e ele ficar 2 anos e 6 meses, portanto tem que
ser indenizado. Ento nessa hiptese a responsabilidade objetiva do estado
indiscutvel, todos tribunais superiores adotam plenamente a possibilidade de
indenizao nessa hiptese.
Vide:
EMENTA: Erro judicirio. Responsabilidade civil objetiva do Estado.
Direito indenizao por danos morais decorrentes de condenao
desconstituda em reviso criminal e de priso preventiva. CF, art. 5,
LXXV. C.Pr.Penal, art. 630. l. O direito indenizao da vtima de
erro judicirio e daquela presa alm do tempo devido, previsto no art.
5, LXXV, da Constituio, j era previsto no art. 630 do C. Pr. Penal,
com a exceo do caso de ao penal privada e s uma hiptese de
exonerao, quando para a condenao tivesse contribudo o prprio
ru. 2. A regra constitucional no veio para aditar pressupostos
subjetivos regra geral da responsabilidade fundada no risco
administrativo, conforme o art. 37, 6, da Lei Fundamental: a partir
do entendimento consolidado de que a regra geral a
irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdio, estabelece
que, naqueles casos, a indenizao uma garantia individual e,
manifestamente, no a submete exigncia de dolo ou culpa do
magistrado. 3. O art. 5, LXXV, da Constituio: uma garantia, um
mnimo, que nem impede a lei, nem impede eventuais construes
doutrinrias que venham a reconhecer a responsabilidade do Estado
em hipteses que no a de erro judicirio stricto sensu, mas de
evidente falta objetiva do servio pblico da Justia.
(RE 505393, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira
Turma, julgado em 26/06/2007, DJe-ll7 DlVULG 04-l0-2007
PUBLlC 05-l0-2007 DJ 05-l0-2007 PP-00025 EMENT VOL-02292-
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22l
04 PP-007l7 LEXSTF v. 29, n. 346, 2007, p. 296-3l0 RT v. 97, n.
868, 2008, p. l6l-l68 RDDP n. 57, 2007, p. ll2-ll9)
O problema maior est no erro judicirio, porque afinal de contas o que o erro
judicirio? H alguns precedentes do STF falando que o Estado no responde por erro
judicirio quando se tratar de atividade jurisdicional estrito sensu. O que atividade
estrito sensu? a atividade do magistrado normal de jurisdio, por exemplo, quando
ele condena na sentena, quando o acrdo mantm a sentena, quando o juiz
absolve e o acrdo condena, quando o juiz conduz o procedimento da forma que
dever ser conduzido, tudo isso aqui no passvel de indenizao, ou seja, /
/+*,*./.) ?;-*2.*&*'(/4 )A 2* (>' 1 3/227,)4 .) *(.)(*=/<>'. Se fosse possvel nos
teramos a seguinte situao: se o juiz condenasse, fosse decretada a preventiva e o
tribunal absolvesse, haveria indenizao. lsso no pode porque a priso provisria
decorreu de uma atividade tipicamente jurisdicional. lsso no erro judicial. Exemplo:
ADMlNlSTRATlVO E CONSTlTUClONAL. PEDlDO DE
lNDENlZAO POR DANOS MORAlS E MATERlAlS. PRlSO
TEMPORARlA. RESPONSABlLlDADE DO ESTADO.
lNOCORRNClA. l. O autor pretende a responsabilizao civil da
Unio pelo pagamento de reparao de danos morais e materiais, por
ter sido preso de forma, supostamente, ilegal e arbitrria. 2. O )--'
?;.*&*D-*' / @;) /4;.) ' *(&*2' LWWB 3-)22;3G) @;) ' /+' ?;.*&*/4
2)?/ )*,/.' .) *4)6/4*./.), /C;2' '; /-C*+-/-*)./.) 3'- 3/-+) .'
/6)(+) )2+/+/4. 3. O S;3-)A' T-*C;(/4 F).)-/4 )(+)(.); @;) o'
.)&-)+' ?;.*&*/4 .) 3-*2>' 3-),)(+*,/, @;/(.' 2;:*&*)(+)A)(+)
:;(./A)(+/.' ) 'C).*)(+) /'2 3-)22;3'2+'2 @;) ' /;+'-*=/A,
(>' 2) &'(:;(.) &'A ' )--' ?;.*&*D-*' / @;) /4;.) ' *(&*2' LWWB
.' /-+. 5 ./ C'(2+*+;*<>' ./ R)3JC4*&/, A)2A' @;) ' -1; /' :*(/4
.' 3-'&)22' ,)(H/ / 2)- /C2'4,*.' '; +)(H/ / 2;/ 2)(+)(</
&'(.)(/+5-*/ -):'-A/./ (/ *(2+S(&*/ 2;3)-*'- (RE 4295l8 SC,
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDlNARlO, rgo julgador:
Segunda Turma, Relator: Ministro Carlos Velloso, Fonte: DJ de
28/l0/2004). 4. N>' 2) ,*24;AC-/ (' 3-'&).*A)(+' .) &'(2+-*<>'
./ 4*C)-./.) .' /;+'- @;/4@;)- ,7&*' @;) 3/.)</ .) *(.)(*=/<>'.
O2 /+'2 :'-/A 3-'&).*.'2 .)(+-' ./2 :'-A/4*./.)2 &/C7,)*2 )
H/,*/, (/ '&/2*>' ./ 3-*2>' .' /;+'-, &)-+)=/ .' &-*A) ) *(.7&*'2
.) /;+'-*/ &'(:'-A) .)2&-*+' (/2 I(:'-A/<G)2 ./ D*,*2>' .)
A;.*+'-*/ ./ C'--)6).'-*/ #)-/4 ./ R)&)*+/ F).)-/4 8:42.133l1$99 )
(/ R)3-)2)(+/<>' :'-A;4/./ 3)4' D)4)6/.' ./ P'47&*/ F).)-/4
8:42. 112l1319 @;) .):4/6-'; / 3-*2>'. 5. N>' 2) 3'.) &'6*+/-,
3'-+/(+', .) -)&'(H)&*A)(+' .) -)23'(2/C*4*./.) &*,*4 .'
E2+/.', .)&'--)(+) .) /+' ?;.*&*/4 -),)2+*.' .) 4)6/4*./.), +>'
2'A)(+) 3)4/ 3'2+)-*'- .)&-)+/<>' .) *('&F(&*/ .' 2;?)*+'. 6.
Desta forma, se havia indcios suficientes da autoria e materialidade
delitiva no momento da decretao da priso do investigado, a sua
posterior revogao por ausncia de provas, no torna o ato judicial
ilegal ou abusivo de forma a gerar reparao civil por danos morais e
materiais. 7. A despeito da grande repercusso do caso
PROPlNODUTO ll na mdia, colocando em risco a integridade da vida
privada e a honra dos envolvidos, o autor, detentor do nus da prova,
no logrou demonstrar a existncia de excesso ou abuso de
autoridade, bem como de qualquer vcio na decretao da priso
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222
temporria, razo pela qual no restam configurados os pressupostos
da responsabilidade civil objetiva do Estado. 8. Recurso conhecido e
desprovido.
(TRF2, AC 20065l0l0228720, Desembargador Federal JOSE
ANTONlO LlSBOA NElVA, STlMA TURMA ESPEClALlZADA, E-
DJF2R - Data::30/03/20ll - Pgina::4l0/4ll.)
RESPONSABlLlDADE ClVlL DO ESTADO. RECEBlMENTO DE
DENNClA. AO PENAL EM CURSO. EVENTUAlS MEDlDAS EM
DESFAVOR DO RU DEVEM SER ENFRENTADAS VlA DE
RECURSO PRPRlO. PREMATURA BUSCA DE lNDENlZAO NA
ESFERA ClVEL. FALTA DE lNTERESSE DE AGlR. APELO
lMPROVlDO. l. Certo que o ordenamento jurdico ptrio prev a
indenizao por erro judicirio, comando expresso no art. 5, LXXV da
Carta Poltica. ll. N' 3-'&)22' 3)(/4 ),)(+;/*2 A).*./2 )A
.)2:/,'- .' -1; .),)A 2)- )(:-)(+/./2 ,*/ .) -)&;-2' 3-53-*'. III.
O E2+/.' .)+)A / 3-*A/=*/ ./ 3)-2)&;<>' 3)(/4, /3-)2)(+/(.'K
2) (/ )231&*), .),*./A)(+) :;(./A)(+/.' ' .)&-)+' .) 3-*2>'
3-),)(+*,/. IB. EE2;-6) &'A' 3-)A/+;-/ / C;2&/ .) *(.)(*=/<>'
(/ )2:)-/ &7,)4. V. Apelao improvida.
(TRF3, AC 000l4296820044036005, DESEMBARGADORA
FEDERAL SALETTE NASClMENTO, QUARTA TURMA, e-DJF3
Judicial l DATA:05/07/20ll PAGlNA: 7ll
..FONTE_REPUBLlCACAO:.)
O que ento erro judicirio? Para explicar erro judicirio vou dar um exemplo que
ocorreu e foi veiculado na mdia, foi um caso de um individuo que ficou muito tempo
preso por homicdio e depois descobriu que na verdade ele no era a pessoa que
deveria ser condenada. Ento nesse caso h responsabilidade? Sim, houve erro
judicirio, algum que no era aquela pessoa, foi condenada por erro na identificao,
mas isso no responsabilidade do magistrado, porque no foi intencional, no houve
dolo, no houve culpa, mas houve efetivamente um erro. Ento essa espcie de erro
sim, poder gerar eventualmente uma indenizao do estado, responsabilidade
decorrente de responsabilidade objetiva, mas s que por vezes no decorrncia da
atividade jurisdicional estrito sensu, mas decorrente do sistema.
H uma outra espcie de responsabilidade civil que a doutrina aponta. A primeira
manifestao da doutrina a 3'22*C*4*./.) .) *(.)(*=/<>' &7,)4 3'- .)()6/<>' .)
?;-*2.*<>'. &'(2*.)-/./ .)()6/./ / ?;-*2.*<>' @;/(.' / 3-)2+/<>'
?;-*2.*&*'(/4 1 +>' .)A'-/./, A/2 +>' .)A'-/./, @;) '2 .*-)*+'2 ./ 3/-+)
3-/+*&/A)(+) 3)-)&)A
45
. Ento por exemplo, o caso de algum que esteja com
uma doena gravssima, no prevista nos itens da sade pblica e porventura venha
carecer de remdios no includos na tabela do ministrio da sade e o juiz no
aprecia a liminar e a pessoa vem e falece. Esse um caso de indenizao contra o
estado, objetivo, desde que a demanda seja inadmissvel. Quem responde? no, volto
a dizer responde o estado, salvo se o juiz agir por dolo ou culpa, a somente por ao
regressiva.
45
lsso, inclusive, hiptese de responsabilizao no mbito internacional, tanto a denegao
de justia quanto o atraso irrazovel e injustificado.
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223
Ento a delegao de jurisdio seria uma outra possibilidade responsabilidade civil
do estado.
..3. 9es8onsa-ilidade Administrati.a do #agistrado
Resoluo n 30 do CNJ.
Ns vamos ver quais as implicaes da lgica dessa resoluo e vamos fazer uma
leitura em casa.
Quais so as espcies de pena aplicveis aos magistrados? Vamos para o artigo l
da resoluo:
Art. l So penas disciplinares aplicveis aos magistrados da Justia
Federal, da Justia do Trabalho, da Justia Eleitoral, da Justia
Militar, da Justia dos Estados e do Distrito Federal e Territrios:
l - advertncia;
ll - censura;
lll - remoo compulsria;
lV - disponibilidade;
V - aposentadoria compulsria;
Vl - demisso.
l A'2 A/6*2+-/.'2 .) 2)6;(.' 6-/; (>' 2) /34*&/->' /2 3)(/2
.) /.,)-+F(&*/ ) .) &)(2;-/, no se incluindo nesta exceo os
Juzes de Direito Substitutos em segundo grau.
2 As penas previstas no art. 6, l, da Lei n. 4.898, de 9-l2-
l965, so aplicveis aos magistrados, desde que no incompatveis
com a Lei Complementar n. 35, de l979.
3 Os deveres do magistrado so aqueles previstos na Constituio
Federal, na Lei Complementar n 35, de l979, no Cdigo de
Processo Civil (art. l25) e no Cdigo de Processo Penal (art. 25l).
4 Na instruo do processo sero inquiridas no mximo oito
testemunhas de acusao e at oito de defesa.
5 O magistrado que estiver respondendo a processo administrativo
disciplinar s ser exonerado a pedido ou aposentado
voluntariamente aps a concluso do processo ou do cumprimento da
pena.
Esses incisos esto na ordem de gravidade.
A.,)-+F(&*/ aquela admoestao para que o juiz no faa mais aquilo. A
advertncia faz diferena quando o magistrado vai receber uma promoo por
merecimento e o seu colega no tem advertncia.
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224
Na &)(2;-/ j mais grave, na reiterao daquela conduta em que houve
advertncia, mas o magistrado no parou. Mas ainda no grave o suficiente para a
aplicao de uma remoo compulsria.
Advertncia e censura no so aplicveis aos magistrados de segundo grau de
jurisdio, apesar de a elas estarem sujeitos os juzes convocados para substituio.
R)A'<>' &'A3;425-*/ o juiz tem inamovibilidade. Por interesse publico, pode o
tribunal mandar o juiz para outro local, remov-lo de uma vara para outra. E qual o
critrio disso? lnteresse pblico. Se houver interesse pblico o tribunal remove o
magistrado de uma vara para outra, por exemplo, por incompatibilidade, digamos que
o juiz seja um juiz mais truculento, que goste mais da rea criminal, que tenha um
comportamento assim mais ativo e esteja em uma vara de criana de juventude e a
naquela vara da infncia e juventude e naquela vara de infncia e juventude ele seja
um tanto truculento, ento por interesse publico recomenda-se sua remoo para uma
vara criminal e deixa um juiz com outro perfil naquela vara. ou quando o juiz causou
tantos problemas sociais ali naquela comunidade que ele no tem mais condies de
ficar l, ento ele removido para que haja possibilidade de manuteno da ordem e
da imagem do Poder Judicirio. O CNJ pode aplicar remoo compulsria do
magistrado.
D*23'(*C*4*./.) essa uma pena que afasta o juiz de suas funes; por interesse
pblico o juiz simplesmente tirado da atividade jurisdicional pelo tempo que o tribunal
achar necessrio para que se restaure a dignidade do Poder Judicirio. Ento com a
disponibilidade, simplesmente o tribunal retira o juiz da atividade, o juiz continua
recebendo seus proventos de forma proporcional e a se restaura a ordem da atividade
jurisdicional.
Q;/4 A/6*2+-/.' (>' )2+D 2;?)*+' / 3)(/ .) .*23'(*C*4*./.)f O2 ?;7=)2 (>'
,*+/47&*'2 (>' )2+>' 2;?)*+'2 / 3)(/ .) .*23'(*C*4*./.), '; 2)?/, /@;)4)2 @;) (>'
&'(&4;7-/A ' 3-/=' .) ,*+/4*&*/A)(+', 3'-@;) 2) / 6-/,*./.) &H)6;) / +/4 3'(+'
' &/2' (>' 1 .) .*23'(*C*4*./.), A/2 2*A 1 ' &/2' .) .)A*+*- ' ?;*=.
Aps a remoo compulsria e a disponibilidade a situao mais grave da
aposentadoria compulsria.
A /3'2)(+/.'-*/ &'A3;425-*/ representa o afastamento definitivo do magistrado das
suas funes e a pena mais grave para o magistrado vitalcios.
Vejam, na disponibilidade o juiz pode voltar, mas a aposentadoria compulsria tira o
juiz de sua atividade jurisdicional definitivamente e ele recebe os proventos
proporcionalmente. Muita gente fala, que injustia, o juiz que participou de formao
de quadrilha e corrupto e ainda prevaricou, por exemplo, e ele ainda vai se
aposentar compulsoriamente e ainda vai ganhar. O fato que ele embora tenha sido
aposentado compulsoriamente, ele efetivamente contribuiu com os cofres pblicos,
pagando a sua aposentadoria, ento tem esse direito, enquanto no sobrevier a
condenao criminal com os efeitos secundrios da sentena penal ou acrdo, que
podero subtrair tambm os vencimentos decorrentes de aposentadoria ou a ao civil
pblica por improbidade administrativa na qual se decrete a perda no s do cargo
mais do beneficio previdencirio. Mas isso poder ocorrer num segundo momento. Se
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225
prevalecer a condenao administrativa, a soluo a aposentadoria compulsria.
Ento, em linhas gerais respondendo a pergunta do concurso, os magistrados
vitalcios esto sujeitos a pena mxima de aposentadoria compulsria.
E a 3)(/ .) .)A*22>'? Aplica-se to somente ao juiz no vitalcio. Se o tribunal
entender que ele no tem condies de atuar como juiz, aps assegurada ampla
defesa e contraditrio, ele demitido.
C'A' :;(&*'(/ / -)23'(2/C*4*./.) /.A*(*2+-/+*,/ .' A/6*2+-/.'f
Art. l9. O Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, ou o
Presidente do Tribunal, nos demais casos, que tiver cincia de
irregularidade obrigado a promover a apurao imediata dos fatos.
l As denncias sobre irregularidades sero objeto de apurao,
desde que contenham a identificao e o endereo do denunciante e
sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.
2 Apurados os fatos, o magistrado ser notificado para, no prazo
de cinco dias, prestar informaes.
3 Mediante deciso fundamentada, a autoridade competente
ordenar o arquivamento do procedimento preliminar caso no haja
indcios de materialidade ou de autoria de infrao administrativa.
4 Quando o fato narrado no configurar evidente infrao
disciplinar ou ilcito penal, a denncia ser arquivada de plano pelo
Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, ou pelo
Presidente do Tribunal, nos demais casos.
Segundo a resoluo 30, se algum denunciar ou se o corregedor tiver conhecimento
da pratica de falta funcional do magistrado, ele obrigado a apurar, art. l9.
Se for magistrado, quem apura o corregedor, se for desembargador quem apura o
presidente. Ento, se o desembargador praticou alguma falta funcional quem apura
o presidente do tribunal de justia.
Ento diz o artigo l9, que cientificado do fato, o corregedor dever apurar o fato,
corregedor geral da justia ou o presidente, se for desembargador. Essa apurao
sumaria, examina os elementos de convico, ouve algumas pessoas, e depois de
apurado o corregedor abre o prazo de 05 dias para que o magistrado apresente a sua
defesa.
Apresentado a defesa pelo magistrado, isso aqui o que nos chamamos de
sindicncia, o corregedor tem duas possibilidades, ele pode arquivar o procedimento,
porque entendeu, por exemplo, que a matria era jurisdicional, art. 4l da LOMAN, ou
ele poder propor a instaurao de processo administrativo disciplinar perante o rgo
especial.
Art. 4l - S/4,' '2 &/2'2 .) *A3-'3-*)./.) '; )E&)22' .)
4*(6;/6)A ' A/6*2+-/.' (>' 3'.) 2)- 3;(*.' '; 3-)?;.*&/.'
3)4/2 '3*(*G)2 @;) A/(*:)2+/- '; 3)4' +)'- ./2 .)&*2G)2 @;)
3-':)-*-.
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226
lMPORTANTlSSlMO: a CR/88 expressamente determina que os atos punitivos dos
magistrados, de carter administrativo, somente podero ser tomados pela maioria
absoluta do Tribunal ou do CNJ, estabelecendo, ento, diretamente o qurum
decisrio, no podendo nenhum diploma infralegal estabelecer qurum mais ou menos
rgido.
Art. 93 [...]
Vlll o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado,
por interesse pblico, fundar-se- em deciso por voto da maioria
absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia,
assegurada ampla defesa; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
[...]
X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em
sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria
absoluta de seus membros; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
Se ele resolver propor, ento ele comunica o fato ao presidente, que por sua vez
abrir o prazo de l5 dias pra que o magistrado apresente defesa. Apresentada essa
defesa, o presidente convoca uma sesso e o rgo especial delibera sobre a
instalao ou no do processo administrativo disciplinar. Ele poder arquivar esse
procedimento, ou ele poder instaurar o processo administrativa disciplinar. Veja que
antes era uma sindicncia, aqui j um processo administrativo disciplinar.
Porque importante saber sobre a instaurao? Porque no momento em que o
processo administrativo disciplinar instaurado interrompe-se o prazo prescricional.
O prazo prescricional fica interrompido com a instalao do processo administrativo
disciplinar. Ento diz, inclusive, a lei 8ll2 que a lei utilizada em analogia para a
conduo do procedimento administrativo disciplinar do magistrado.
Ora, se interrompe a prescrio, no suspende, mas interrompe, por quanto tempo
ficar interrompido? Segundo o STJ a interrupo se esgotar l40 dias aps o prazo
mximo para concluso do processo administrativo disciplinar. Se o processo
administrativo disciplinar que tem que ser encerrado em l80 dias, no terminar,
quando terminar os l80 dias, comea a contar o prazo de l40 dias. Encerrado os l40
dias, volta contar o prazo prescricional.
Qual a hiptese em que haja possibilidade da interrupo da prescrio mesmo aps
esse prazo? H, quando ficar evidenciado que a delonga do processo decorre de atos
de defesa do magistrado. Ento ele com seus atos de defesa vai causando delonga no
procedimento, ento o prprio CNJ na sua resoluo e o STJ disse que nesse caso,
se houver delonga pela defesa do acusado, ento esse prazo pode ser dilatado mais
ainda.
2Quais so os prazos prescricionais? Os prazos prescricionais para magistrados esto
no artigo l42 da lei 8.ll2 de 90.
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227
Art. l42. A ao disciplinar prescrever:
l - em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso,
cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em
comisso;
ll - em 2 (dois) anos, quanto suspenso;
lll - em l80 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia.
l
o
O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se
tornou conhecido.
2
o
Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s
infraes disciplinares capituladas tambm como crime.
3
o
A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar
interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade
competente.
4
o
lnterrompido o curso da prescrio, o prazo comear a correr a
partir do dia em que cessar a interrupo.
lnstaurado o processo administrativo disciplinar, na instaurao duas coisas devem
acontecer:
Primeiro, o tribunal vai deliberar sobre o afastamento preventivo do
magistrado. Ele delibera se o magistrado vai ser afastado preventivamente ou
no, esse o momento em que o tribunal defere ou no o afastamento
preventivo;
Depois, o rgo que instalar o processo administrativo disciplinar dever
descrever o fato imputvel ao magistrado, porque em relao este fato que o
magistrado vai se defender agora no processo administrativo disciplinar.
Depois disso aqui a acusao est concretizada e a partir da o magistrado
comea a se defender dos fatos no processo administrativo disciplinar, que vai
se sortear relator, que vai haver instruo, que vai haver manifestao e depois
vai haver votao por maioria absoluta de votos.
Para arrematar, eu posso dizer para vocs o seguinte, existe o posicionamento do
STF no seguinte sentido, digamos que depois que for terminada a sindicncia, o
corregedor no s prope a instaurao de processo disciplinar, como prope j o
afastamento do magistrado, e o rgo especial afasta o magistrado, s que a, o que
se percebe que na sindicncia no se permitiu ao juiz a produo de prova, ampla
defesa, mas ele foi afastado, h nulidade nesse caso? Segundo o STF, sindicncia em
geral no h necessidade de ampla defesa, ampla produo de prova, h necessidade
de contraditrio. Ento, no existindo a necessidade de ampla produo de prova, a
sindicncia ento se esgota (l:08;l0)...instaurao do processo administrativa
disciplinar, salvo quando os elementos contidos na sindicncia servirem de
fundamento para o afastamento do magistrado. Nesse caso, como houve uma
subtrao de direitos do magistrado, ento seria necessrio que se permitisse uma
ampla produo de provas aqui porque houve aqui o afastamento, desde que o
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228
fundamento seja a sindicncia. Ento, para que a sindicncia possa sustentar um
afastamento necessrio contraditrio e ampla defesa. Agora se a sindicncia no
tiver ampla defesa, oitiva de testemunha, e for decretado o afastamento, ai sim h
nulidade, esse o entendimento do STF.
E o magistrado que est sendo investigado e resolve se aposentar ou pedir
exonerao, pode? No, uma vez iniciado o processo administrativo disciplinar a
aposentadoria ou exonerao s vo ser deferidas ao magistrado se eventualmente
houver encerramento do processo ou cumprimento da pena. ento, se o processo
instaurado o magistrado no pode mais pedir exonerao nem aposentadoria, ter que
aguardar o termino do processo administrativo disciplinar, processo administrativo
disciplinar, no sindicncia, e ou o cumprimento da pena.
Em relao aos juzes no vitaliciados o que acontece se for instalado processo
administrativo disciplinar? Nos termos da resoluo h suspenso do prazo de
vitaliciamento, artigo 6 da resoluo.
Art. l3. O recebimento da acusao pelo Tribunal Pleno ou pelo
rgo Especial suspender o curso do prazo de vitaliciamento.
Entretanto , STJ entendendo que o prazo no est sujeito a suspenso, porque
prazo constitucional, e se o processo no terminar antes dos dois anos, ento
automaticamente o magistrado ser vitaliciado automaticamente. Ento, ou o tribunal
delibera antes do prazo de dois anos, ou o juiz ser vitaliciado automaticamente.
0. %eoria 1eral do )ireito e da PolEtica
0.1. )ireito F-Ueti.o e )ireito Su-Ueti.o
0.1.1. %e+to "ntrodutrio
Da palavra direito podemos tirar vrios significados semnticos para exprimir diversas
situaes. Podemos us-la para apontar uma determinada conduta que no se
encontra de acordo com os bons costumes, por exemplo, quando dizemos: "isto no
direito!"ou quando nos referimos a um conjunto de normas que regem a vida em
sociedade o direito constitucional brasileiro, por exemplo e tambm quando
queremos expressar um poder que nos inerente: "eu tenho direito propriedade,
vida, sade etc."
neste contexto que encontramos a definio do direito subjetivo; ou seja, o direito
subjetivo nada mais do que um poder e uma faculdade advindos de uma regra
interposta pelo Estado na proteo dos interesses coletivos. Por isso podemos afirmar,
a exemplo de Washington de Barros Monteiro que ' .*-)*+' 'C?)+*,' 1 ' &'(?;(+'
./2 ('-A/2 ?;-7.*&/2] .*-)*+' 2;C?)+*,' 1 ' A)*' .) 2/+*2:/=)- *(+)-)22)2
H;A/('2 8H'A*(;A &/;2/ 'A() ?;2 &'(2+*+;+;A 2*+9. O 2)6;(.' .)-*,/ .'
3-*A)*-'.
Direito objetivo corresponde norma agendi, enquanto o direito subjetivo facultas
agendi, em outros termos, este ltimo apresenta-se como uma faculdade que seu
titular tem de us-lo ou no na proteo do bem jurdico garantido pela norma agendi,
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229
podendo at mesmo disp-lo, pois este tipo de direito tem como prerrogativa a
potencialidade de uso ou no pelo seu titular (ISSO NRO EST CORRETO. NRO SE
CONFUNDEM DIREITO SUBJETIBO E FACULDADE DE A#IR. ESTA UM
ATRIBUTO DAQUELE, UMA OPRO POSTA AO TITULAR DO DIREITO
SUBJETIBO DE EWERC0KLO OU NRO9. Assim como o direito subjetivo est na sua
possibilidade e potencialidade de uso, est tambm no seu exerccio efetivo; neste
diapaso, segundo Luiz Antnio Rizzatto Nunes, surge uma discusso doutrinria que
trata da possibilidade do exerccio do direito subjetivo atravs da ameaa feita pelo
seu titular, pois segundo o doutrinador: "Entende a doutrina, fundamentada no Cdigo
Civil, que a ameaa de exerccio efetivo de direito subjetivo no constitui ato ilcito,
sendo considerada exerccio regular de direito. Leia-se o teor do art. l60, l, do CC (No
Cdigo Civil de 2002 corresponde ao art. l88, l): No constituem atos ilcitos: l os
praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido".
"Pode-se, por isso, ampliar o conceito para dizer que o direito subjetivo no s a
potencialidade e o exerccio como tambm o uso da ameaa deste".
Tais conceitos, todavia, no podem ser estudados separadamente, fazem parte de um
todo, de um nico fenmeno, os dois ngulos de viso do jurdico. Um o aspecto
individual, outro o aspecto social, como bem define Caio Mrio. Entretanto, devemos
ter cautela ao afirmar que o direito subjetivo apresenta-se como a facultas agendi em
si. Quem melhor nos alerta para esta questo Maria Helena Diniz ao afirmar que as
faculdades humanas no so direitos, e sim qualidades prprias do ser humano que
independem de norma jurdica para a sua existncia.
A +/-):/ ./ ('-A/ /6)(.* /3)(/2 2)-*/ -)6;4/A)(+/- ' ;2' .)22/2 :/&;4./.)2,
2)6;(.' / )A*()(+) 3-':)22'-/] 4'6', ' ;2' .)22/2 :/&;4./.)2 1 47&*+' '; *47&*+',
&'(:'-A) :'- 3)-A*+*.' '; 3-'*C*.'. Neste caso, o direito subjetivo apresentar-se-ia
como a permisso para o uso das faculdades humanas, ou seja, a facultas agendi
anterior ao direito subjetivo. Segundo a mesma autora, estas permisses dadas por
meio de normas jurdicas podem ser explcitas ou implcitas. As primeiras so
identificveis quando as normas de direito as mencionam expressamente, por
exemplo, o consentimento dado aos maiores de idade para praticarem atos da vida
civil; as segundas so quando as normas de direito no se referem a elas de modo
expresso, todavia regula o seu uso, tomemos como exemplo dessas ltimas as
permisses de fazer, de no fazer, de ter e de no ter.
O .*-)*+' 2;C?)+*,' /3-)2)(+/K2) &'A' ;A 3-'.;+' ./2 -)4/<G)2 *(+)-2;C?)+*,/2 )
./2 2*+;/<G)2 ?;-7.*&/2 2;C?)+*,/2. A2 +/(+/2 +)'-*/2 @;) +)(+/-/A )E34*&/- 2;/
(/+;-)=/ &'(+-*C;7-/A .) ;A/ &)-+/ :'-A/ 3/-/ 2) &H)6/- I &'(&4;2>' /&)-&/ .'
/+;/4 &'(&)*+' .' .*-)*+' /22*A &'A' 2'C-) / 2;/ (/+;-)=/ ?;-7.*&/. O .*-)*+'
2;C?)+*,' +/AC1A (>' 3'.) 2)- &'(2*.)-/.' &'A' ;A *(2+*+;+' .*2+*(+' .'
.*-)*+' 'C?)+*,', /+-*C;*(.' / )2+) J4+*A' / J(*&/ )E*2+F(&*/ .)&'--)(+) .' A;(.'
?;-7.*&' &'A' .):)(.) !/(2 T)42)(] +/AC1A (>' 3'.) 2)- &'(2*.)-/.' /3)(/2
&'A' ;A/ 2*+;/<>' ?;-7.*&/, ,)= @;) )4) 3'22;* 7(+*A/ 4*6/<>' &'A ' .*-)*+'
'C?)+*,', 3'*2 ' .*-)*+' 2;C?)+*,' )2+D &'(.*&*'(/.' / ;A/ )E*6*C*4*./.) .)
3-)2+/<>'.
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230
Pretenso e exigibilidade de prestao fazem parte deste instituto do direito, o direito
subjetivo, que sem elas - as situaes jurdicas subjetivas - no se concretizam, o que
implica dizer que o direito subjetivo no se consubstanciar no mbito de determinada
relao jurdica intersubjetiva. S;?)*+', 'C?)+' ) -)4/<>' ?;-7.*&/ :/=)A 3/-+) .)2+)
@;) &H/A/A'2 .*-)*+' 2;C?)+*,' &'(2+*+;*(.' )A )4)A)(+'2 )22)(&*/*2 I 2;/
)E*2+F(&*/, ,)= @;), &'A' :*&'; &4/-' )A ('22/ 3)2@;*2/, (>' )E*2+) .*-)*+' 2)
(>' H';,)- 2;?)*+', ()A .*-)*+' 2) H';,)- ;A C)A / 2)- /4A)?/.' 8' 'C?)+'9
&'A' +/AC1A ;A A)*' 3/-/ / &'(2)&;<>' .)2+/ :*(/4*./.) 8/ -)4/<>' ?;-7.*&/9.
Em ltima anlise, so capazes aqueles que tm o poder de exerce-los, todavia, todo
ser que detm a chamada personalidade jurdica est apto a possuir tais direito e
reivindic-los, mesmo que seja atravs de outrem detentor de capacidade. Pessoas
jurdicas, assim como as pessoas naturais, tambm tm personalidade porque da
mesma forma que estas, so detentoras de direitos e deveres, pois perseguem um
objetivo da mesma maneira que as ditas pessoas naturais sendo tambm
reconhecidas pelo ordenamento jurdico como pessoas.
0.1.2. F Kue )ireito Su-Ueti.o Q)icotomia entre )ireito Su-Ueti.o e )ireito F-Ueti.oR
Encerrando a nossa conceituao de direito subjetivo, devemos fazer meno a uma
classificao feita deste direito de forma oportuna por Caio Mrio da Silva Pereira.
Dentre as diversas classificaes acerca deste direito, feita pelo autor, a que mais nos
chama a ateno a relacionada generalidade e restrio dos efeitos dos direitos
subjetivos. Os direitos subjetivos, considerados intrinsecamente, conforme leciona o
autor, so absolutos e relativos. ABSOLUTOS 2>' /@;)4)2 .*-)*+'2 2;C?)+*,'2 '2
@;/*2 +-/.;=)A ;A/ -)4/<>' '3'(7,)4 I 6)()-/4*./.) .'2 *(.*,7.;'2, 2)A /
)23)&*:*&/<>' .) 2;/ )E*6*C*4*./.) &'(+-/ ;A 2;?)*+' .)+)-A*(/.', /3-)2)(+/(.'
&'A' ;A .),)- 6)-/4 ()6/+*,'; RELATIBOS 2>' '2 .*-)*+'2 2;C?)+*,'2 @;/(.' '
.),)- ?;-7.*&', /' &'(+-D-*' .'2 /C2'4;+'2, 1 *A3'2+' / ;A .)+)-A*(/.' 2;?)*+'
3/22*,', (>' *A3'-+/(.' 2)- )2+) 2;?)*+' ;A/ J(*&/ 3)22'/ '; ;A 6-;3' .)
*(.*,7.;'2, &'(+/(+' @;) 2)?/A )2+)2 .)+)-A*(/.'2 '; 3/227,)*2 .)
.)+)-A*(/<>'.
Podemos citar aqui alguns exemplos de ambas classificaes como o direito de
propriedade, por exemplo, que se constitui em um direito subjetivo absoluto; ou como
o direito de crdito, apresentando-se como um direito subjetivo relativo.
(Aparte: lembrar que inexiste hoje em dia qualquer direito absoluto, mormente em
decorrncia da funo social do Direito).
2.1.2.1. 4 "e%er =ubEeti%o
O conceito de dever subjetivo no pode ser estudado em apartado ao conceito de
obrigao. Giuseppe Lumia define obrigao como o dever jurdico de ter aquele
comportamento que algum est legitimado a pretender de ns; obrigao e pretenso
para ele caminham juntas e so oriundas de uma mesma fonte: o ordenamento
jurdico, o qual ao atribuir a um sujeito uma pretenso (*22' )2+D )--/.'. O
'-.)(/A)(+' (>' *A3G) ;A/ 3-)+)(2>', )4) &'(:)-) .*-)*+'2. A 3-)+)(2>' 2;-6)
/3)(/2 &'A ' .)2&;A3-*A)(+' .) ;A .),)- 2;C?)+*,'), impe ao outro o dever
(jurdico, e no somente moral) de ter um comportamento conforme pretenso do
primeiro. O mesmo autor fala a respeito das obrigaes naturais, que so aquelas no
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23l
tuteladas por via do direito de ao, mas por via de exceo, ou seja, obrigaes
sobre as quais no pairam nenhum dever legal de prestao.
Um e outro dever e obrigao correspondem ao sentido oposto de direito subjetivo,
se assim podemos dizer, mas com significados diferentes os quais analisaremos mais
adiante; inicialmente, cabe-nos diferenciar, sinteticamente, o dever do direito subjetivo.
Primordialmente, para todo direito subjetivo existe outro que o limita, e desta
afirmao que se percebe o linguajar popular: "Seu direito termina quando comea o
meu". Neste caso, trata-se de um dever comum, qual seja, respeitar os direitos
alheios; em contrapartida, o que nos interessa identificar ;A .),)- 2;C?)+*,', )
)2+) +)A &'A' :'(+) /2 ('-A/2 ?;-7.*&/2 'C?)+*,/2. J dizia Rizzatto Nunes "A
noo de dever, e, o que nos interessa, dever subjetivo, imanente ao conjunto de
normas jurdicas objetivas". Tal dever corresponde a um limite intrnseco a cada direito
subjetivo. Se excedermos tais limites, este direito subjetivo pode vir a ser taxado de
abusivo. Em outros termos, O DEBER SUBJETIBO TEM SUA #0NESE NA NORMA
A QUAL EWPE OS LIMITES AO EWERC"CIO DO DIREITO SUBJETIBO.
A palavra dever, segundo os ensinamentos de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, serve
para expressar a obrigao como um vnculo, ou em termos de uma fora moral. Por
esse motivo que no podemos nos desvencilhar do conceito de obrigao no estudo
do dever.
Ainda de acordo com Ferraz Jnior, a ideia de dever atua como um motivo para o
comportamento lcito que se cumpre, primariamente, no por temor de sanes, mas
por respeito desinteressado ao direito.
Portanto, esta afirmativa vem a reforar o nosso entendimento transcrito em linhas
anteriores a respeito do dever comum e do dever subjetivo. O primeiro constitui um
respeito desinteressado ao direito de outrem enquanto o dever subjetivo um dever
imposto pela norma e tem o intuito de no tornar o uso do direito subjetivo de forma
abusiva, limitando-o desta maneira. Um exemplo claro desta diferena podemos
encontrar no direito de propriedade. dever comum nosso respeitar o direito subjetivo
propriedade de terceiros; por outro lado dever subjetivo do titular deste mesmo
direito usa-lo dentro dos limites impostos pela norma para evitar possveis abusos no
seu exerccio; por exemplo, um dever subjetivo usar da propriedade para buscar os
fins sociais a que ela se destina (Art. 5, XXlll CF/88; Art. l.228, l e 2/CC).
(AQUI ELE FA` UMA CONEWRO ENTRE O DIREITO SUBJETIBO E O DEBER
SUBJETIBOL O DEBE SUBJETIBO DO TITULAR DO DIREITO
ESSENCIALMENTE NE#ATIBO, OU SEJA, O DE EWERCER SEUS DIREITOS
DENTRO DOS LIMITES PERMITIDOS PELO ORDENAMENTO).
0.1.3. Alguns 'onceitos !ssenciais da %eoria 1eral do )ireito
D),)- ?;-7.*&' a necessidade imposta a todos os indivduos de observar os
comandos do ordenamento jurdico, com a possibilidade de se demandar sua
execuo coercitivamente por intermdio do Estado. Ele fundado nas relaes que
subsistem entre o sujeito ativo, que exige o adimplemento da obrigao, e aquele que
a deve cumprir.
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232
D),)- 4*,-) a obrigao de carter moral, sendo voluntariamente assumida e no
gerando, em caso de descumprimento, qualquer consequncia jurdica em face de
quem se obrigou, to-somente consequncias indiferentes ao Direito, de cunho social
ou religioso, entre outros.
J 'C-*6/<>' 1 ' .),)- ?;-7.*&' @;/4*:*&/.' pela anlise do prprio objeto
prestacional, consistente numa conduta de dar, fazer ou no fazer.
R)23'(2/C*4*./.) a consequncia do descumprimento de um dever jurdico,
quando a pessoa passa a ter a obrigao de reparar por ter infringido uma norma.
A 2;?)*<>' a situao de necessidade em que se encontra o adversrio de ver-se
produzir forosamente uma consequncia em seu patrimnio. Ou seja, est em estado
de sujeio a pessoa que possui em seu desfavor um direito potestativo de outrem.
Ela tambm pode recair sobre objetos, como ocorre com os Direitos Reais, no qual o
sujeito ativo da obrigao estabelece verdadeira situao de submisso da coisa sua
vontade.
I(+)-)22) 4)67+*A' o que resulta do prprio interesse de agir. Numa anlise
processual, preenchida a condio de ao "interesse de agir", o interesse se
mostraria legtimo. o *(+)-)22) @;) 2) 4*6/ /' 3-53-*' .*-)*+' ) @;) 2) A'2+-/
3-'+)6*.' 4)6/4A)(+), do qual possa resultar ou no qual assente qualquer vantagem
de ordem econmica, ou mesmo de ordem moral.
OC-*6/<>' 3'+)2+/+*,/
4$
, por sua vez, a obrigao em que o sujeito ativo da relao
pode satisfazer seu direito unilateralmente, decorrente do simples exerccio de sua
vontade, sem sofrer por parte do devedor qualquer '3'2*<>' 4)67+*A/ apta a afastar-
lhe o direito, tal qual a obrigao potestativa que tem o devedor de aceitar a escolha
do credor nas obrigaes alternativas, se tal clusula tiver sido pactuada no contrato.
Z(;2 ?;-7.*&' a necessidade que uma parte tem de adotar uma determinada
conduta, no por imposio legal ou obrigacional, mas como condio de defesa de
um interesse prprio. ;A/ 2*+;/<>' 3/22*,/ )A @;) *()E*2+) &'--)23'(.F(&*/
/+*,/, como, 0.., a necessidade de recorrer da sentena para que a parte tenha sua
situao melhorada. A parte sofrer um prejuzo se no arcar com o nus, o qual,
entretanto, no significa uma sano prevista no ordenamento jurdico.
D*-)*+' 2;C?)+*,' o poder de agir do indivduo, concedido e tutelado pelo
ordenamento, a fim de que possa satisfazer um interesse prprio, pretendendo de
outra pessoa um determinado comportamento. Em outras palavras, a possibilidade
que a norma d a um indivduo de exercer determinada conduta descrita na lei, vista
do ponto de vista do titular do direito. algo incorporado ao patrimnio jurdico do
sujeito.
Se o comportamento esperado dirigido a uma pessoa certa e
determinada, pode-se dizer que aquele um .*-)*+' 2;C?)+*,'
46
Se o direito potestativo no admite violao, se ele s depende do titular, o direito potestativo
exemplo de interesse pblico. E por que de interesse pblico? Porque quando o titular
manifesta a sua vontade, os efeitos decorrem para todos. Quando o titular exerce seu direito
potestativo, os efeitos decorrem automaticamente para todos, da a frase de que todo direito
potestativo traz consigo interesse pblico dos efeitos que decorrem da vontade do titular.
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233
-)4/+*,'. Mas se o comportamento esperado exigido da
coletividade, a se trata de .*-)*+' 2;C?)+*,' /C2'4;+'. Outro detalhe
de grande importncia saber se esse comportamento tem ou no
estimativa econmica. Se assim, estamos falando de .*-)*+'
2;C?)+*,' 3/+-*A'(*/4. Se no tem estimativa econmica .*-)*+'
2;C?)+*,' )E+-/3/+-*A'(*/4.
Todo direito subjetivo assim classificado (relativo, absoluto,
patrimonial, extrapatrimonial) confere ao titular uma pretenso de
exigir de algum um comportamento.
D*-)*+' 'C?)+*,' ou norma agendi o direito posto nas normas jurdicas e vigente
durante certo lapso de tempo, o direito analisado sob um ponto de vista estritamente
normativo, sem que se perquira sobre os destinatrios da norma. O direito objetivo a
fonte dos direitos subjetivos.
T;+)4/ ?;-*2.*&*'(/4 representa a espcie de provimento judicial aplicado em cada
caso concreto com o escopo de solucionar o conflito de interesses que ensejou a
propositura da demanda. A delimitao da tutela, que permite a caracterizao da
espcie de ao utilizada pelo autor, pressupe a procedncia do pedido. A
improcedncia, como acertadamente anotou Pontes, indica que a sentena prolatada
ser de natureza declaratrio-negativa, ainda que o pedido seja declaratrio positivo,
constitutivo, condenatrio, executivo ou mandamental.
F/&;4./.) .) /6*- ou facultas agendi a permissividade de atuao do titular
representada pela 4*C)-/4*./.) do detentor do direito subjetivo em exigi-lo, ou no, em
juzo ou fora dele, de maneira alguma se confundindo, pois, com o direito subjetivo. Ou
seja, o poder de deciso que tem o titular de um direito subjetivo sobre se ir ou no
exerc-lo.
%Direito su&'etivo desprovido de pretenso no passa de uma mera "aculdade 'urdica()
Eu tenho o direito subjetivo de exigir um determinado comportamento de Juliana.
Juliana, espontaneamente no se comportou da forma esperada. Surgiu para mim
uma pretenso, a pretenso de judicialmente exigir um comportamento ou a reparao
do dano causado. Se eu no tivesse a pretenso significaria que eu teria o direito
subjetivo, eu poderia esperar de Juliana um comportamento, mas se ela no se
comportasse, no aconteceria nada. E se assim, significa: ela se comportaria assim,
se quisesse e aquilo que se faz quando se quer, no passa de uma mera faculdade
jurdica. Portanto, a frase acima: direito subjetivo desprovido de pretenso no passa
de uma mera faculdade jurdica. E assim por um motivo simples: o direito subjetivo
caracterizado, fundamentalmente, pela pretenso. O direito subjetivo , na sua
essncia, a pretenso. A pretenso a marca registrada do direito subjetivo. Da a
frase: sem pretenso, ele no passa de uma mera faculdade jurdica.
0.1.4. As %eorias Acerca do )ireito Su-Ueti.o
Trs so as teorias, formuladas pelos juristas Jellinek, Windscheid e lhering, que
tentaram explicar a natureza jurdica do direito subjetivo, todavia nenhuma delas
conseguiu esgotar satisfatoriamente as discusses sobre o que vem a ser o direito
subjetivo e de que fonte o mesmo surgiu. Em conformidade com Ferraz Jnior, a
questo em torno da qual se empenham saber se o direito subjetivo constitui
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234
tambm um dado por si (a exemplo do direito objetivo) ou se, contrariamente,
elaborado ou se faz nascer do direito objetivo.
Vejamos agora a essncia de cada teoria bem como as suas respectivas crticas
quanto formulao de um conceito preciso acerca do direito subjetivo.
2.1.4.1. 9 Teoria da Fontade de Gindscheid
Para os adeptos desta corrente ' .*-)*+' 2;C?)+*,' 2)-*/ ' 3'.)- ./ ,'(+/.)
H;A/(/ 6/-/(+*.' 3)4' '-.)(/A)(+' ?;-7.*&'. Esta vontade corresponde ao que
Ferraz Jnior chama de "um dado existencial", sendo parte integrante da natureza
humana o poder de escolha ao mesmo tempo em que se apresenta como sendo o
ponto diferenciador do homem em relao aos demais animais. No entanto, esta
vontade no pode ser elemento nico de diferenciao entre homens e animais
irracionais, pois mesmo sem possuir vontade prpria por vezes, o ser humano no
deixa de ter esse adjetivo o humano pela ausncia da vontade. Diante desta
afirmao nos questionamos: os loucos, os surdos-mudos e os menores incapazes
para a prtica da vida civil, no so sujeitos de direitos?
A eles no so reconhecidos, por exemplo, os direitos subjetivos da propriedade, de
ao etc? Obviamente que so, embora sejam protegidos por outrem.
exatamente neste ponto que reside a principal crtica a esta teoria. Em conformidade
com a teoria da garantia citada na obra de Ferraz Jnior, ' .*-)*+' 2;C?)+*,' (>' +)-*/
3'- C/2) / ,'(+/.), A/2 / 3'22*C*4*./.) .) :/=)- / 6/-/(+*/ ./ '-.)A ?;-7.*&/
+'-(/- ):)+*,/ / 3-'+)<>' .' .*-)*+'. Para o renomado professor, esta teoria
garantista torna o direito subjetivo algo semelhante com a proteo da liberdade
conferida pelo direito objetivo.
Outras objees a esta teoria foram feitas, alm da supra mencionada. Dentre elas
est aquela que defende a existncia do direito subjetivo independentemente da
vontade do seu titular, por exemplo, o direito de propriedade decorrente de herana,
onde o herdeiro ignora a abertura da sucesso pela morte do descendente; ou at
mesmo a propriedade mediante testamento.
EE*2+) +/AC1A ;A/ &'(:;2>' @;) 1 :)*+/ )(+-) ' 3-53-*' .*-)*+' ) ' )E)-&7&*' .'
A)2A', esclarecida por Maria Helena Diniz. Segundo a autora, s para este (o
exerccio do direito) que a vontade do sujeito ser indispensvel.
Admitindo a pertinncia destas crticas, o prprio Windscheid, mentor desta teoria,
procurou dar uma outra roupagem ao termo vontade esclarecendo que este no deve
ser empregado no sentido psicolgico, mas sim em sentido lgico, como vontade
normativa, ou seja, como poder jurdico do querer.
ASSIML TEORIA DA BONTADE PECA POIS CONFUNDE O DIREITO SUBJETIBO
COM O SEU PR\PRIO EWERC"CIO] ADEMAIS, POR ELA, AQUELES QUE POR
UM OU OUTRO MOTIBO NRO TEMlNRO PODEM EWPRIMIR SUA BONTADE, NRO
TERIAM DIREITO SUBJETIBO.
2.1.3.2. 9 Teoria do Interesse de Iherin)
Esta teoria afirma que a (/+;-)=/ ?;-7.*&/ .' .*-)*+' 2;C?)+*,' )2+D (' *(+)-)22)
?;-*.*&/A)(+) 3-'+)6*.'.
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235
Contrria teoria de Windscheid, a ideia de lhering calcada em dois elementos
constitutivos do princpio do direito subjetivo.
O primeiro elemento em carter substancial que, de acordo com Caio Mrio, se situa
na sua finalidade prtica, ou seja, na sua utilidade, sua vantagem ou no interesse. O
elemento subsequente tem carter formal, o qual apresenta-se como o meio para a
efetivao do primeiro, correspondendo proteo judicial por meio da ao.
Crtica ferrenha teoria da vontade, / +)'-*/ .' *(+)-)22) -)22/4+/ / 3'22*C*4*./.)
.) H/,)- *(+)-)22) )A .)+)-A*(/.'2 .*-)*+'2 A)2A' 2)A )E*2+*- ' )4)A)(+'
,'4*+*,', &'A' ' ?D &*+/.' )E)A34' .'2 2;-.'2A;.'2, 4';&'2 ) A)('-)2 (ltem
3.l). Todavia, esta crtica teoria em comento tem l suas falhas, pois como dizia
Washington de Barros Monteiro "Direitos existem que dificilmente se ligaro a um
interesse, assim como tambm interesses h que logram obter tutela e proteo do
direito".
Na concepo de Caio Mrio, esta teoria peca no sentido de que para o autor: "Existe,
ento, no direito subjetivo um poder de ao que est disposio do seu titular, e
que no depende do exerccio, da mesma forma que o indivduo capaz e conhecedor
do seu direito poder conservar-se inerte, sem realizar o poder de vontade, e, ainda
assim, portador dele".
Da mesma maneira, como bem lembra Maria Helena Diniz, HD *(+)-)22)2 3-'+)6*.'2
3)4/ 4)* @;) (>' &'(2+*+;)A .*-)*+' 2;C?)+*,' ) .*-)*+'2 2;C?)+*,'2 ('2 @;/*2 (>'
)E*2+) *(+)-)22) .' 2); +*+;4/- &'A' '2 .*-)*+'2 .' +;+'- '; .' 3/* )A -)4/<>' /'
3;3*4' ) /'2 :*4H'2 2>' *(2+*+;7.'2 )A C)():7&*' .'2 A)('-)2 ) (>' .' +*+;4/-.
De todo modo, Caio Mrio ressalta que esta crtica procedente quanto ao seu fator
teleolgico, pois, sendo o direito subjetivo uma faculdade do querer dirigida a
determinado fim, o poder de ao isolado torna-se incompleto, corporificando-se,
conforme suas lies, no instante em que o elemento volitivo encontra uma finalidade
prtica de atuao, onde esta finalidade o interesse de agir. a partir desta
concepo que surge a teoria da qual trataremos a seguir.
SlNTESE:
Para a Teoria dos lnteresses, o direito subjetivo seria o interesse (aquilo que importa,
que til, que traz algum proveito para algum) tutelado pela norma jurdica. Possui,
pois, dois elementos:
a) Material : representado por um interesse;
b) Formal: consubstanciado na proteo desse interesse pelo direito objetivo.
C-7+*&/2: confunde o objeto do direito com seus elementos constitutivos: o interesse
no elemento, objetivo do direito. Por outro lado, assevera J. Flscolo da Nbrega,
o interesse todo subjetivo, varia com as valoraes da pessoa em cada fase da
existncia; aquilo que hoje apresenta interesse, amanh pode no mais t-lo.
Entretanto, ' .*-)*+' 2;C?)+*,' 3)-A/()&) ' A)2A', /*(./ @;/(.' +)(H/ 3)-.*.'
+'.' *(+)-)22) 3/-/ ' 2); +*+;4/-, ' @;) .)A'(2+-/ @;) .*-)*+' ) *(+)-)22) 2>'
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236
&'*2/2 .*:)-)(+)2 (ob. cit., p. l45). Por outro lado, tambm analisando a teoria de
lhering, o Prof. Paulo Nader adverte que os incapazes, no possuindo compreenso
das coisas, no podem chegar a ter interesse, nem por isso ficam impedidos de gozar
de certos direitos subjetivos.
Considerando o elemento interesse sob o aspecto psicolgico, inegvel que essa
teoria j estaria implcita na da vontade, pois no possvel haver vontade sem haver
interesse.
2.1.3.3. 9 Teoria Mista de Je''inek
Como a prpria nomenclatura sugere, trata-se de uma miscelnea das duas teorias
discorridas anteriormente.
Para seus tericos ' .*-)*+' 2;C?)+*,' /3-)2)(+/K2) &'A' 2)(.' 3'.)- ./ ,'(+/.)
/' A)2A' +)A3' )A @;) 1 3-'+)6*.' 3)4' '-.)(/A)(+' ?;-7.*&', '; 2)?/, /
,'(+/.), @;/4*:*&/./ 3'- ;A 3'.)- .) @;)-)-, (>' 2) -)/4*=/ 2) (>' :'- &'A '
*(+;*+' .) C;2&/- ;A/ :*(/4*./.), /' FE*+' (/ -)/4*=/<>' .) ;A *(+)-)22).
Miguel Reale tenta explicar a inteno de Jellinek ao elaborar esta teoria ao mesmo
tempo em que tece crticas em relao mesma: "Jellinek achou que havia um
antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a do interesse, porque, na
realidade, uma abrange a outra. :e$ o i!teresse sO ta$Fo'co aFe!as a 0o!ta%eO !os
%o o critrio Fara o e!te!%i$e!to %o &'e seSa %ireito s'/Seti0o".
A prevalncia de um elemento sobre outro vontade ou finalidade no tem muita
importncia segundo a lio de Caio Mrio; para ele, "uma e outra se acham
presentes, e pois, a definio h de conter o momento interno, psquico; e o externo,
finalstico".
No nosso entendimento, esta teoria, por no ter inovado em nada a natureza jurdica
do direito subjetivo fazendo apenas uma mescla das teorias j estudadas, no deve
prevalecer, uma vez que ela passvel das mesmas crticas e objees das outras
demais que lhe deram origem. O professor Miguel Reale vem a reforar o nosso
entendimento quando disps em sua obra sua crtica a esta teoria da seguinte
maneira:
"Essa teoria, entretanto, no vence as objees formuladas contra cada uma de suas
partes. O ecletismo sempre uma soma de problemas, sem soluo para as
dificuldades que continuam nas razes das respostas, pretensamente superadas. As
mesmas objees feitas, isoladamente, teoria da vontade e do interesse,
continuam, como claro, a prevalecer contra a teoria ecltica de Jellinek".
2.1.3.4. Teoria do 9utori-amento ou da 9utori-a!o da ,orma Jur&dica
A teoria do autorizamento ou autorizao da norma jurdica, do Prof. Goffredo Telles
Jr.
Para este eminente professor, somente h direito subjetivo quando a norma de direito
objetivo se subjetiva, se individualiza em algum, mediante uma autorizao. Por isso,
deve ser dito que a norma jurdica uma imperativa autorizante.
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237
Certas normas, bem como outras de carter meramente programtico, como as dos
arts. 203 e 205 da CF, no so propriamente normas jurdicas, embora tenham
aparncia semelhante. No so jurdicas porque no so autorizantes (O Direito
Quntico, 5 ed., So Paulo, l980, pp. 360 e segs.).
Quando a norma jurdica autoriza ou no probe uma conduta, temos o direito
subjetivo. J se percebe que a faculdade de agir no se confunde com o direito
subjetivo. Por que no se confunde? No se confunde porque a faculdade existe com
ou sem o direito subjetivo.
O direito subjetivo no a fac'ltas ae!%i a que se referia o direito romano, porque as
faculdades humanas so inerentes personalidade, so atribudas pela prpria
Natureza ao ser humano e, portanto, existem com ou sem interferncia da norma
jurdica. As faculdades so potencializadas, potncias ativas que predispem um ser a
agir. A potencialidade no um ato, mas a aptido para produzir um ato. As
faculdades humanas so potncias inerentes ao ser humano. Sua existncia
independe das normas jurdicas. Enfim, o que cabe norma jurdica ordenar, colocar
em ordem aquilo que ao homem dado pela natureza. Ao realizar esta tarefa, a norma
jurdica autoriza ou probe certas condutas. Ento, ' .*-)*+' 2;C?)+*,' (>' 1 ;A/
:/&;4./.) H;A/(/, A/2 2*A / 3)-A*22>' 3/-/ ' )E)-&7&*' .) ;A/ :/&;4./.). T)-
:/&;4./.) (>' 2*6(*:*&/ +)- .*-)*+' 2;C?)+*,'.
2.1.4.5. 9s Teorias ,e)ati%istas do "ireito =ubEeti%o de Hans @e'sen e LHon "u)uit
Tanto Leon Duguit como Hans Kelsen negam a existncia do direito subjetivo, porm
seus argumentos se diferem um do outro. Sabemos que as origens da dicotomia entre
direito objetivo e direito subjetivo no so do direito romano, embora houvesse no Jus
romano algo que no se confundia com a Lex.
T)'-*/ ./ R)6-/ .) D*-)*+' ) ./2 S*+;/<G)2 J;-7.*&/2 8L)'( D;6;*+9
Esta dicotomia construo dos tempos modernos. Neste sentido, Leon Duguit volta-
se contra esta bipartio defendendo a tese de que somente existe o direito objetivo,
negando, portanto, a existncia do direito subjetivo. P/-/ )2+) +)5-*&' &-7+*&', '
*(.*,7.;' (>' .)+1A ;A 3'.)- .) &'A/(.' 2'C-) ';+-' *(.*,7.;' '; 2'C-)
A)AC-'2 .' 6-;3' 2'&*/4, '; 2)?/, 2'A)(+) ' .*-)*+' 'C?)+*,', 3/-/ )4), 3'.)-D
.*-*6*- ' &'A3'-+/A)(+' .'2 A)AC-'2 .) ;A/ 2'&*)./.). Dessa forma, Duguit
substitui o conceito de direito subjetivo pelo de "Situao Jurdica Subjetiva".
Para o autor, esta situao jurdica um fato sancionado pela norma jurdica, hiptese
em que se tem a situao jurdica objetiva, ou a situao dentro da qual se encontra
uma pessoa beneficiada por certa prerrogativa ou obrigada por determinado dever
como bem define Maria Helena Diniz em sua obra de introduo ao direito.
Lon Duguit afirma que o direito subjetivo se assenta na vontade, mas esta, conceito
metafsico, refoge ao Direito. O homem, diz ele, vivendo em sociedade, tem direitos
que no constituem, porm, prerrogativas inerentes sua qualidade de homem, mas
poderes que lhe competem, porquanto, sendo o homem social, tem um dever a
cumprir e em consequncia deve ter o poder de cumprir tal dever (Rubem Rodrigues
Nogueira, So Paulo, l979, p. l89).
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238
A doutrina de Duguit se mostra menos radical do que a de Kelsen, porque, alm de
no identificar Estado e Direito, afirma a limitao das funes do Estado, admitindo a
preexistncia de uma regra social anterior jurdica, e submetendo ao crivo da opinio
pblica o exerccio de tais funes.
Por estas explanaes podemos notar que as situaes jurdicas so disciplinadas
pelo direito objetivo o dado e pronto no criando para ningum um poder individual
contra todos os integrantes do meio social.
Posteriormente teremos a oportunidade de demonstrar com mais clareza algumas
situaes subjetivas, sendo de toda importncia estud-las para podermos entender
melhor a pretenso de Duguit, uma vez que a partir do surgimento de sua teoria, a
disciplina Teoria Geral do Direito teve de repensar o conceito sobre direito subjetivo
conforme esclarece Miguel Reale, cujos ensinamentos a esse respeito passaremos a
transcrever agora: "A T)'-*/ #)-/4 .' D*-)*+' H'.*)-(/, 3/-+*(.' .)22/2 ) ';+-/2
&-7+*&/2 I2 /(+*6/2 +)2)2 @;) ?D )E/A*(/A'2, -))4/C'-'; '2 )2+;.'2 2'C-) '
.*-)*+' 2;C?)+*,', :*E/(.' /46;(2 3'(+'2 )22)(&*/*2. UA .)4)2 2) -):)-)
)E/+/A)(+) /' &'(&)*+' .) 2*+;/<>' 2;C?)+*,/ @;), / 3-*(&73*', 3/22'; / 2)-
2*(V(*A' .) .*-)*+' 2;C?)+*,' 3/-/, A/*2 /&)-+/./A)(+), 2)- ,*2+/, .)3'*2, &'A'
' 6F()-' (' @;/4 ' .*-)*+' 2;C?)+*,' -)3-)2)(+/ / )231&*)".
T)'-*/ N'-A/+*,*2+/ 8!/(2 T)42)(9
Na tica Kelseniana, o direito subjetivo apenas uma expresso do dever jurdico,
como leciona Miguel Reale, pois para Kelsen a no prestao corresponde a uma
sano segundo a sua teoria pura; ou mesmo uma confuso entre direito e Estado de
acordo com a definio de Caio Mrio.
Este Estado impe aos indivduos uma gama de normas as quais devem ser
obedecidas por todos, no se admitindo prerrogativas individuais em relao ao
Estado. "Se este determina uma dada conduta individual, agir contra o ofensor da
norma no propsito de constrange-lo observncia, sem que o fato de algum
reclamar a atitude estatal de imposio se traduza na existncia de uma faculdade
reconhecida", conforme leciona o mesmo Caio Mrio.
Em outros termos, para Kelsen o direito subjetivo ser, como conceito oposto ao dever
jurdico, pois o direito subjetivo de um pressupe o dever subjetivo de outro, parte
integrante do direito objetivo ou norma, como bem resume A. L. Machado Neto.
Entretanto, tais concepes negativistas do direito subjetivo pecam, segundo Caio
Mrio, pois "!o co!se'e$ os e$i!e!tes S'ristas a/strair-se %a e-istK!cia %e '$
asFecto i!%i0i%'al %o S'rG%icoO &'e ser o s'/stit'ti0o %o %ireito s'/Seti0o o'
co$Free!%er a %e!o$i!a%a fsit'aCo S'rG%icagO S &'e a e-istK!cia %a !or$a e$ siO
o' %o %ireito o/Seti0o sO co!%'? L e-istK!cia %e %e0eres e-cl'si0a$e!te".
Na nossa opinio, o professor Caio Mrio tem razo ao criticar o objetivismo puro
desta teoria, uma vez que torna-se impossvel imaginar um sistema normativo onde o
homem, subordinado a uma regra, no seja considerado como um elemento individual
dotado de poder, o qual pela obedincia dos demais sujeitos, torna-se pleno.
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239
Aquilo que, erroneamente, chamam de direito subjetivo, diz Kelsen, no passa do
reflexo de um dever jurdico. A situao de direito provocada, aparentemente, por uma
declarao individual de vontade ainda no constitui um direito subjetivo, porque, de
uma situao tal, decorre um dever de obedincia imposto a algum. Tenho um
suposto direito de propriedade unicamente porque todos tm o dever de respeitar a
integridade de meus bens. Como assinala o Prof. Vicente Ro, ao analisar a doutrina
de Kelsen, se no existem direitos subjetivos no sentido de poder da vontade
asssegurado pela lei, ou no sentido de interesses juridicamente protegidos, e se o que
se chama direito subjetivo no seno uma norma concreta e individual,
conseqentemente tambm no existem sujeitos de direitos subjetivos, investidos de
poderes da vontade, ou de interesses. A personalidade, ela prpria, objetiva e
consiste em um sistema de normas (O Direito e a Vida dos Direitos, 2 v., So Paulo,
l958, p. 43).
ASSIM, AS TEORIAS NE#ATIBISTAS SUBMETEM O !OMEM TOTALMENTE AO
ESTADO, COLOCANDO ELE NUMA CONDIRO DE OBJETO DE DIREITO, E NRO
DE SUJEITO DE DIREITO.
0.1.5. A 9elaGo <urEdicaJ seus !lementos e sua =igaGo com o )ireito Su-Ueti.o
A relao jurdica corresponde s relaes intersubjetivas que acontecem sempre
entre dois ou mais sujeitos.
Ela existe pois o homem, por ser um animal social, necessita estar sempre se
relacionando com o prximo para a garantia de sua prpria sobrevivncia.
Neste contexto, o direito exerce um papel fundamental, pois ele quem vai regular
estas relaes jurdicas, atuando, dessa forma, como um apaziguador social e como
uma forma de controle deste mesmo meio. No entanto, para melhor nos situarmos no
tema, somos forados a distinguir relao factual de relao jurdica.
A2 3-*A)*-/2 &'--)23'(.)A / .)+)-A*(/./2 -)4/<G)2 2'C-) /2 @;/*2 (>' *(&*.)
;A/ ('-A/ ?;-7.*&/ 8FATO NATURAL OU NRO JUR"DICO9] 2>', 3'-+/(+',
)E)A34'2 .)2+/ &/+)6'-*/ /2 -)4/<G)2 @;) 3'22;)A ;A/ :*(/4*./.) A'-/4,
/-+72+*&/, -)4*6*'2/ )+&.
Enfim, qualquer relao que no seja regulada por uma norma ou que seja dirigida
para um determinado fim pretendido por ela.
A par destas explicaes fica claro agora conceituarmos a chamada RELARO
JUR"DICA, a qual, nos ensinamentos de Miguel Reale, possui dois requisitos
necessrios para o seu surgimento. Segundo o eminente professor: "Em primeiro
lugar, uma relao intersubjetiva, ou seja, um vnculo entre duas ou mais pessoas.
Em segundo lugar, que esse vnculo corresponda a uma hiptese normativa, de tal
maneira que derivem consequncias obrigatrias no plano da experincia".
As relaes jurdicas hoje em dia no so mais encaradas como um produto de
relaes sociais apenas reconhecidas pelo Estado. Atualmente prevalece uma
concepo operacional do direito onde o Estado tem a incumbncia de instaurar
modelos jurdicos que condicionem e orientem a constituio das relaes jurdicas.
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240
Q;/4@;)- -)4/<>' @;) +)(H/ )2+) /.?)+*,' X ?;-7.*&/ X 3'22;*-D @;/+-' )4)A)(+'2
+*.'2 &'A' )22)(&*/*2 3/-/ / 2;/ :'-A/<>', 2>' )4)2L '2 2;?)*+'2, ' 'C?)+', /
:'-A/ ) ' @;) M*6;)4 R)/4) &H/A/ .) B"NCULO DE ATRIBUTIBIDADE.
Giuseppe Lumia resume de forma sucinta e precisa e essncia destes elementos da
seguinte forma:
"No mbito das relaes jurdicas so considerados os sujeitos entre
os quais a relao se instaura, a posio que ocupam na relao e o
objeto a propsito do qual a relao se estabelece. Os sujeitos que
concorrem para constituir a relao jurdica so chamados partes,
para distingui-los dos terceiros, isto , dos sujeitos estranhos
relao, mesmo que dela possam obter, indiretamente, vantagem ou
prejuzo. A posio de qualquer das partes no seio da relao jurdica
define a chamada (no sem alguma incerteza terminolgica na
doutrina) situao jurdica daquelas. O termo de referencia externa da
relao jurdica consiste, enfim, o seu objeto".
Os sujeitos da relao jurdica ainda se dividem em ativos e passivos; os primeiros
correspondem queles que possuem direitos oriundos da relao; os segundos so
aqueles sobre os quais recai um dever decorrente da obrigao assumida pela relao
(essa classificao tem pouqussima importncia hoje em dia, j que toda relao
jurdica possui, para todas as partes, direitos e deveres, ainda que sejam somente os
deveres anexos).
M*6;)4 R)/4) :/4/ /*(./ )A ;A ';+-' )4)A)(+' ./ -)4/<>' ?;-7.*&/, +-/+/K2) .'
&H/A/.' ,7(&;4' .) /+-*C;+*,*./.) @;) (/./ A/*2 1 .' @;) / &'(&-)<>' ./
('-A/ ?;-7.*&/ (' SAC*+' .' -)4/&*'(/A)(+'. ' ,7(&;4' A).*/(+) ' @;/4 ;A/
3/-+) (/ -)4/<>' /.@;*-) 4)6*+*A*./.) 3/-/ )E*6*- .' ';+-' /46' X ' 'C?)+' ./
-)4/<>'.
Toda essa descrio acerca da relao jurdica e seus elementos serviram para que
pudssemos fazer uma anlise mais profunda a respeito do direito subjetivo. Pela
doutrina de Caio Mrio, o direito subjetivo se decompe nesses trs elementos
essenciais estudados at agora, o sujeito, o objeto e a relao jurdica.
Por cada um desses elementos entende-se, segundo os ensinamentos do professor
Caio Mrio que sujeito aquele a quem a ordem jurdica confere a faculdade de agir,
o destinatrio da norma jurdica, que corresponde ao homem; objeto o bem jurdico
pretendido pelo sujeito da relao; e relao jurdica ()4)A)(+' *.)/4) o meio pelo
qual o direito subjetivo realiza-se, o vnculo que impe a submisso do objeto ao
sujeito.
Portanto, inseparveis so os conceitos de direito subjetivo, relao jurdica, sujeitos e
objeto. Por estas concluses ousamos at dizer que sem estes elementos no h que
se falar em direito subjetivo, uma vez que estes elementos, conforme j mencionamos
anteriormente, so componentes do direito subjetivo. O prprio professor Caio Mrio
compartilha com nossa opinio quando defende a existncia do direito subjetivo como
uma interao destes elementos sempre.
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24l
2.1.5.1. 9 =ubEeti%idade e a *a7acidade de ter "ireitos
Dissemos anteriormente que o sujeito corresponde a um dos elementos essenciais do
direito subjetivo e o conceituamos como sendo o destinatrio da norma jurdica, o ser
que atravs de uma garantia da ordem jurdica possui a faculdade de agir; em outros
termos, so os entes que atravs da relao jurdica buscam a obteno de
determinados. Todavia, um questionamento acerca deste conceito vem tona quando
realizamos o estudo dos sujeitos, este questionamento : quem pode ser sujeito de
direitos?
Para responder essa pergunta, vamos certamente esbarrar nos conceitos de pessoa,
subjetividade que a mesma coisa que personalidade e capacidade.
A palavra pessoa designa o sujeito em si, o homem, tendo sua origem no cristianismo,
que, como nos mostra Trcio Sampaio, "aponta para a dignidade do homem
insusceptvel de ser mero objeto. A personificao do homem foi uma resposta crist
distino, na Antigidade, entre cidados e escravos. Com a expresso pessoa
obteve-se a extenso moral do carter do ser humano a todos os homens,
considerados iguais perante Deus". (4l) A palavra "pessoa" tem origem tambm no
teatro antigo, onde um nico indivduo com uma s mscara a persona
desenvolvia vrios papis na pea, semelhante ao que acontece conosco na nossa
vida em sociedade. Nos dizeres de Trcio Sampaio "o que chamamos de pessoa nada
mais do que feixe de papis institucionalizados. Quando esses papis se
comunicam, isto , o pai simultaneamente o trabalhador em seu emprego, o pagador
de impostos, o scio de um clube, numa palavra, o agente capaz para exercer vrios
papis e as atividades correspondentes (polticas, sociais, econmicas etc.), temos
uma pessoa fsica".
Existe tambm uma outra espcie de pessoa, a pessoa jurdica, que constitui, pelos
ensinamentos de Trcio Sampaio, um feixe desses papis isolados dos demais papis
sociais e integrados pelo estatuto num sistema orgnico, com regras jurdicas prprias.
Giuseppe Lumia por sua vez define assim a pessoa jurdica: "As pessoas jurdicas so
constitudas por um conjunto de pessoas fsicas ou por um conjunto de bens, aos
quais confere unidade o fato de serem organizados em vista do atingimento de um
objetivo, e que o ordenamento jurdico considera da mesma maneira que as pessoas
fsicas, como sujeitos de direito, titulares de poderes juridicamente garantidos e de
obrigaes juridicamente sancionadas".
Ambos os tipos de pessoa podem ser considerados sujeitos de direitos e no apenas
a pessoa fsica, o homem, vez que esta viso unitria produto da influncia da
definio de pessoa pela doutrina crist comentada em linhas anteriores. Tanto a
pessoa fsica como a pessoa jurdica porque possuem, igualmente, direitos e deveres.
Mas o nosso conceito de sujeito de direito ainda no est completo, resta-nos falar a
respeito da subjetividade e da capacidade.
Subjetividade e capacidade so conceitos interligados um ao outro, poderamos dizer
que a segunda constitui um elemento da primeira, contudo, este elemento no
essencial da personalidade pois, como veremos mais adiante, pode existir sujeitos
dotados de personalidade mas carentes de capacidade. A subjetividade manifestada
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242
na capacidade jurdica, ou seja, como define Lumia, na capacidade de serem titulares
de poderes e deveres jurdicos. (45)Sem querer, acabamos de dar uma ideia do que
seja capacidade, todavia, como podemos perceber, a capacidade possui um duplo
sentido; ora significa capacidade no sentido de ao que corresponde aptido para
agir, e ora significa a capacidade no sentido jurdico que aquela a qual corresponde
aptido do sujeito ser detentor de direitos e obrigaes. No mais, h a possibilidade
de um sujeito ser titular de direitos e, ao mesmo tempo, no ter a capacidade plena de
exerccio dos mesmos, conforme alertamos anteriormente. So os casos dos surdos-
mudos, loucos e menores, a eles no se nega a existncia de direitos, porm, seu
exerccio fica dependente da capacidade de outro sujeito para se realizar a sua
concretizao.
Tendo a definio de capacidade em mos, poderemos agora conceituar com mais
facilidade a subjetividade.
Subjetividade, ou personalidade, nada mais do que a resultante de poderes
exprimidos pela capacidade.
"Capacidade exprime poderes ou faculdades; personalidade a resultante desses
poderes; pessoa o ente a que a ordem jurdica outorga esses poderes".
A par destas explicaes, temos agora condies de responder quela indagao feita
nas primeiras linhas deste item. So sujeitos de direitos aqueles que, embora por
vezes no possuam aptido para exercer seus direitos pessoalmente, possuem
personalidade jurdica; ou seja, so detentores de direitos e deveres.
Todos esses conceitos so dependentes um do outro. Exemplificando com maior
simplicidade, um determinado ser sujeito de direitos porque tem personalidade
jurdica; onde tem personalidade jurdica tem-se a capacidade (lembre-se sempre que
muitas vezes esta capacidade falta ao sujeito, mas isso no significa que no possa
ser sujeito de direitos); tem capacidade porque pessoa; e, por fim, pessoa porque
tem direitos e obrigaes.
2.1.5.2. 9 Re'a!o do "ireito =ubEeti%o com as =ituaAes Jur&dicas =ubEeti%as
A situao jurdica subjetiva de um sujeito dentro de uma relao jurdica corresponde
ao papel assumido por cada um deles. Na lio de Miguel Reale, ocorre a situao
jurdica subjetiva "toda vez que o modo de ser, de pretender ou de agir de uma pessoa
corresponder ao tipo de atividade ou pretenso abstratamente configurado numa ou
mais regras de direito". (47)Atravs das situaes jurdicas que se estabelece uma
relao; por exemplo, se um determinado sujeito "A" realiza um contrato de compra e
venda com o sujeito "B", operou-se uma relao jurdica, onde a situao jurdica de
"A" que adquiriu um bem de "B" a de credor se este pagou o preo acertado entre
eles; e a situao jurdica de "B" a de devedor at omomento de entrega do bem em
questo. Pelas explicaes de Lumia, iremos observar melhor o conceito de situao
subjetiva: "Dado que o poder de um corresponde o dever do outro, a relao jurdicas
surge como a correlao de duas situaes jurdicas de sentidos opostos e de igual
contedo. Todavia, muito freqente ocorrer que da mesma relao surjam poderes e
deveres recprocos nos sujeitos entre os quais ela se estabelece". (48)Ou seja, h
situaes jurdicas passivas (devedor) e ativas (credor); pretenso de um
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243
corresponde obrigao do outro, ou ao poder de um corresponde sujeio do
outro.
Se quisermos compreender melhor as situaes jurdicas subjetivas devemos ter em
mente os conceitos de normas de conduta e normas de competncia, as quais vo
definir dois modelos de relao jurdicas surgidas a partir de cada conceito deste.
Primeiramente, diz-se que normas de conduta so atribuies a um sujeito para a
realizao do interesse de outro; para o sujeito cujo interesse deve ser resguardado
dizemos que ele tem a pretenso em relao ao outro sujeito que tem uma obrigao.
Por exemplo, o sujeito "A" tem a obrigao de abster-se de turbar a posse de "B",
neste caso existe uma norma direcionada diretamente ao sujeito "A", o qual agindo
dessa forma, realizar o interesse de "B". Quando, porm, ausente a pretenso de um
sujeito, surgir para o outro uma faculdade.
Entretanto, quando uma norma editada no para regular comportamentos, mas
outras situaes jurdicas, estamos diante de uma situao jurdica originada por
normas de competncia. Neste, caso no se fala mais em pretenso e obrigao, as
duas situaes jurdicas passam a ser de poder e sujeio; por exemplo, quando um
sujeito dita as normas de uma relao jurdica sobre outro sujeito. O exemplo citado
por Miguel Reale quanto ao ptrio poder bastante ilustrativo e esclarece muito este
conceito: "O ptrio poder no um direito subjetivo sobre os filhos menores. Estes
sujeitam-se ao poder paterno ou materno nos limites e de conformidade com um
quadro de direitos e deveres estabelecido no Cdigo Civil; no no interesse dos pais,
mas sim em benefcio da prole e da sociedade. S se pode falar em sujeio dos filhos
aos pais enquanto estes se subordinam ao quadro normativo, em razo do qual o
ptrio poder atribudo.
Por outro lado, ao poder dos pais no corresponde uma prestao por parte dos filhos,
nem aqueles possuem, em relao a estes, uma pretenso exigvel". (49) Todavia,
quando este poder no gera uma sujeio ao outro sujeito surge a situao da
imunidade.
Essas situaes jurdicas elementares fazem surgir vrias figuras jurdicas complexas,
entre elas o direito subjetivo como diz Giuseppe Lumia. Segundo o autor: "O direito
subjetivo apresenta-se como um conjunto unitrio (e unificador) de situaes jurdicas
elementares: isso indica um conjunto de faculdades, pretenses, poderes e
imunidades que se encontram em um estado de habitual e constante ligao, e que
so inerentes a um determinado sujeito em relao a um determinado objeto".
Para as demais situaes jurdicas subjetivas como a obrigao, a sujeio, a
ausncia de poder e a ausncia de pretenso, pensamos serem correspondentes ao
chamado dever subjetivo. Portanto, a relao do direito subjetivo com a situao
jurdica subjetiva est evidente, pois a existncia do primeiro est condicionada
segunda quando a mesma, segundo Miguel Reale "implica a possibilidade de uma
pretenso, unida exigibilidade de uma prestao, unida exigibilidade de uma
prestao ou de um ato de outrem".
0.1.. )ireitos PS-licos Su-Ueti.os
Captulo extrado do livro "Lies Preliminares de Direito", de Miguel Reale.
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244
2.1.C.1. "ireitos $.b'icos =ubEeti%os - $ers7ecti%as Hist(ricas
At poca bem recente, nem sequer passava pela cabea dos tratadistas esta ideia,
hoje fundamental, da existncia de direitos pblicos subjetivos. esse um dos
assuntos magnos da Teoria do Estado. O eminente Vittorio Emmanuele Orlando
apontava-o como sendo "il formidabile argomento", por envolver toda uma srie de
questes de ordem jurdica entre as relaes do Estado com o Direito, e mais ainda,
entre o indivduo e as foras polticas, pondo em xeque o problema essencial da
liberdade.
J dissemos que s recentemente surgiu e se determinou o conceito de direito pblico
subjetivo. T-/+/K2) .) ;A/ &'(@;*2+/ ./ 13'&/ A'.)-(/, @;) /+*(6) / 2;/ :'-</
+)5-*&/ ) .';+-*(D-*/ +>'K2'A)(+) (/ 2)6;(./ A)+/.) .' 21&;4' WIW. O
-)&'(H)&*A)(+' .) .*-)*+'2 3JC4*&'2 2;C?)+*,'2 &'A)</ / 2)- :)*+' @;/(.' 2)
&'(2+*+;)A /2 3-*A)*-/2 :'-A/2 .) 6',)-(' -)3-)2)(+/+*,'. Conhecem os
senhores, pelos estudos de Histria, aquele episdio fundamental na vida poltica que
foi a "Magna Cartha Libertatum", que um pacto feudal, mediante o qual os chefes de
maior prestgio fizeram valer perante o Rei da lnglaterra determinadas prerrogativas,
que passaram a constituir limites ao do Poder pblico. Entre essas prerrogativas
figurava uma concernente legislao tributria, de maneira tal que nenhum imposto
pudesse ser lanado sem a prvia audincia dos contribuintes. Eis a um caso tpico
de direito pblico subjetivo, ainda no declarado como tal, mas que rene todos os
seus requisitos.
Posteriormente, tivemos na Histria um perodo de absolutismo quando o monarca
proclamava o seu poder soberano. No h prova de que Lus XlV tenha dito que o
Estado era ele, mas jamais teria contestado semelhante afirmao. Ela se encontra
mesmo na obra de Bossuet, que foi o intrprete do direito divino dos reis, ao
proclamar: "Tout l'tat est en lui", o que correspondia afirmao paralela atribuda ao
prprio Lus XlV: "L'tat c'est moi". Ora, se o Estado o prncipe, no h que falar em
direitos pblicos subjetivos. O indivduo teria para si apenas o que o Estado lhe
destinasse.
A TEORIA DO DIREITO P^BLICO SUBJETIBO , POIS, UMA TEORIA
FUNDAMENTAL, PORQUANTO IMPLICA A AFIRMARO DE QUE O INDIB"DUO
POSSUI UMA ESFERA DE ARO INBIOLBEL, EM CUJO _MBITO O PODER
P^BLICO NRO PODE PENETRAR. No foi, pois, por mera coincidncia que, no
processo liberal do sculo XVlll e no individualismo que prevaleceu na Revoluo
Francesa, essas ideias tenham comeado a adquirir contornos mais ntidos. que, no
fundo, todos os direitos pblicos subjetivos pressupem o %ireito f'!%a$e!tal %e
li/er%a%e, entendida em sua dupla valncia, como poder autnomo de ser e agir na
esfera privada (li/er%a%e ci0il) e na esfera pblica (li/er%a%e FolGtica).
As primeiras Declaraes de Direitos, que aparecem, no sculo XVlll, nos Estados
Unidos e na Frana, so diplomas solenes em que se proclamam os direitos pblicos
subjetivos. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de l789, na Frana,
representa um marco fundamental na experincia jurdica e poltica, assim como, em
nossos dias, tivemos, logo aps a 2 Grande Guerra, a Declarao Universal dos
Direitos da Organizao das Naes Unidas (ONU), de l948.
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245
Entre uma e outra transcorreu o perodo de um sculo e meio, mas foi o bastante para
que se operasse uma profunda alterao. A 3-*A)*-/ D)&4/-/<>' )-/ .) &;(H'
)22)(&*/4A)(+) pol#tico, &;*./,/ A/*2 .'2 .*-)*+'2 3JC4*&'2 .' H'A)A )(@;/(+'
cidado, /' 3/22' @;) / 2)6;(./ (>' 25 '2 /A34*/, &'A' /&-)2&)(+/ /'2
direitos pol#ticos '2 direitos sociais .'2 *(.*,7.;'2, ), A/*2 /*(./, '2 direitos
dos povos, &'A' 3'- )E)A34', ' .) autodeterminao.
2.1.C.2. =s !ireitos &u)jetivos P()licos na 2onstituio Arasileira
Onde, no Brasil, encontramos primordialmente declarados os direitos pblicos
subjetivos?
Matria to relevante no podia ser disciplinada atravs de leis ordinrias, mas figura
no texto constitucional, como uma de suas partes bsicas. O mesmo ocorre, alis, na
quase-totalidade das constituies contemporneas, muito embora varie de umas para
outras a extenso dos direitos declarados e suas formas e processos de garantia.
Quem, no Brasil, quiser saber quais so os nossos direitos pblicos subjetivos
fundamentais no tem outra coisa a fazer seno identific-los no Ttulo ll da
Constituio, sobretudo nos Captulos l, ll e lV. Nenhuma Carta Constitucional
consagra, mais do que a nossa, to extenso e minucioso elenco de direitos e deveres
individuais e coletivos, assim como de direitos sociais e polticos, enunciando as
respectivas salvaguardas. Pode-se mesmo dizer que h certo exagero em conferir
dignidade constitucional a vrios direitos mais prprios da legislao ordinria.
No preciso, aqui, enumerar as mltiplas formas de direito pblico subjetivo,
porquanto qualquer brasileiro deve ter o cuidado de conhecer o art. 5. e seguintes da
Constituio, que se referem sua prpria personalidade poltica e sua atividade
individual e social enquanto membro da comunidade nacional.
Tais Declaraes de Direitos durante muito tempo tiveram apenas um sentido jurdico-
poltico, limitando-se a estabelecer garantias de ao aos indivduos contra o Estado
ou no Estado. No decorrer do sculo XX, porm, em continuao a um processo
histrico iniciado nas pocas anteriores, as Declaraes de Direito passaram a ter sim
carter mais social e econmico.
Hoje em dia no se reconhece apenas o direito de livre pensamento ou direito de
reunio, como j acontecia na Constituio de l89l ou na Constituio do lmprio,
porque se reconhece o direito ao trabalho, ou o direito subsistncia, que so esteios
da chamada socializao do Direito. Especial destaque dado aos chamados %ireitos
f'!%a$e!tais %a Fessoa "'$a!a, tais como os relativos tutela da intimidade e dos
meios indispensveis realizao dos valores da liberdade e de uma existncia
condigna.
O legislador constituinte de l988 no se contentou, porm, com a extensa lista de
direitos consagrados na Seco supralembrada, porquanto, na linha seguida pelas
Constituies anteriores, dedicou ttulos especiais para disciplina da ordem econmica
e financeira e da ordem social, assegurando novos direitos pblicos subjetivos no
plano da atividade empresarial, da sade, da previdncia e assistncia sociais, da
educao, da cultura etc.
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246
O direito ao trabalho e o dever do trabalho, por exemplo, so expresses da
compreenso do Estado de Direito como Estado da Justia social e da cultura, ao
contrrio do que ocorria com a Constituio de l89l, de feitio liberal clssico, adstrita
disciplina dos direitos polticos.
OS DIREITOS SUBJETIBOS P^BLICOS PODERIAM, POR CONSE#UINTE,
SER DISCRIMINADOS EM DUAS #RANDES CATE#ORIASL !"B'"?=&
&>A4'?"D=& PEA@"2=& !' 3%?>B'F% P=@G?"2% ' !"B'"?=&
&>A4'?"D=& PEA@"2=& !' 2%BH?'B &=2"%@.
Todavia, ao lado dessas duas categorias fundamentais, uma terceira deve ser
acrescida, a dos direitos pblicos subjetivos de natureza estritamente jurdica.
tambm no texto constitucional que se encontra a se%es $ateriae, muito embora
possa ou deva ser completada por leis complementares e especiais. Discriminar tais
direitos seria antecipar os estudos de Direito Constitucional, mas, nesta nossa viso
de conjunto do mundo jurdico, cabe dizer algo sobre assunto de tamanha relevncia.
Note-se que no pretendemos apresentar exemplos de direitos fundamentais
S'ri%ica$e!te F'ros, pois todos eles apresentam uma dose razovel de qualificao
poltica ou social. A discriminao das trs apontadas categorias atende s notas
prevalecentes ou dominantes de cada figura estudada.
Esclarecido esse ponto, podemos apresentar os seguintes exemplos de direitos
fundamentais de ordem jurdica:
a) o relativo preservao ou inviolabilidade das situaes jurdicas j adquiridas;
b) o da liberdade de ir e vir, amparada por ""a/eas corF's";
c) o da defesa de direitos lquidos e certos contra abusos de autoridade, atravs do
$a!%a%o %e se'ra!Ca;
d) o %ireito %e aCo, isto , de exigir, quando cabvel, a prestao jurisdicional do
Estado;
e) o de promover aCo FoF'lar para declarar a nulidade de atos lesivos Fazenda
Pblica;
f) o %ireito L i!for$aCo a%$i!istrati0a sobre questes de interesse prprio, com tutela
do "a/eas %ata.
2.1.C.3. Iundamento dos !ireitos P()licos &u)jetivos
Ventilar o problema dos direitos pblicos subjetivos discutir a questo do valor do
homem no Estado ou perante o Estado. O assunto empolgou grandes mestres do
pensamento moderno. Em primeiro lugar, cabe uma referncia doutrina segundo a
qual o indivduo anterior ao Estado, sendo j portador de direitos pblicos subjetivos
como algo de inerente sua prpria existncia. So os jusnaturalistas, sobretudo do
sculo XVlll, que sustentam que os indivduos possuem direitos naturais pblicos
subjetivos em virtude do "contrato social" por eles concludo para sua prpria garantia.
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247
Se o Estado precedido de um "estado de natureza", no qual cada homem era livre,
no pode o Poder Pblico constituir-se com esquecimento, e muito menos com
repdio desses direitos, que so inerentes natureza mesma do homem.
Dentro dessa maneira de pensar, elaborou-se a Declarao dos Direitos de l789,
onde se proclama, luz do Direito Natural racionalista, que os homens nascem e
devem permanecer livres e iguais.
EAC'-/ +)(H/ .)2)A3)(H/.' 6-/(.) 3/3)4 (/ H*2+5-*/ .' E2+/.' M'.)-(', )22/
.';+-*(/ )2+D .) HD A;*+' 2;3)-/./, +/(+' &'A' / *.)*/, @;) )2+D )A 2;/ C/2),
./ )E*2+F(&*/ .) .*-)*+'2 (/+;-/*2 /(+)-*'-)2 I '-6/(*=/<>' 3'47+*&/. M;*+'2
/;+'-)2 2;2+)(+/A @;) (>' HD .*-)*+'2 *(.*,*.;/*2 )(@;/(+' ' *(.*,7.;' (>' 2)
/4*/ / ';+-'2 '; (>' 2) &'A3G) &'A ';+-'2 )A :'-A/ )2+/+/4, A)2A' @;)
*(&*3*)(+). O *(.*,7.;' (>' +)A .*-)*+'2 2)(>' @;/(.' ' E2+/.' 2;-6), K
.)&4/-/A '2 3/-+*.D-*'2 ./ .';+-*(/ @;) 2) &'(+-/3G) /' ?;2(/+;-/4*2A'.
Feita a afirmao de que o indivduo s tem direitos no Estado, porque o Direito
implica sempre a existncia de um poder poltico, surge uma questo bsica: se o
indivduo e os grupos tm direitos to-somente no Estado, e se o Estado a
expresso da maior fora, como explicar a existncia de direitos subjetivos?
UA/ ./2 +)'-*/2 .)2+*(/./2 / )E34*&/- )2+/ A/+1-*/, ) @;) +),) 4/-6/ /&)*+/<>',
(>' 4H) :/4+/(.' /.)3+'2 H'?) )A .*/, 1 / &H/A/./ +)'-*/ ./ %>?=@"$"?%JK=
!% &=A'B%3"%.
J tivemos ocasio de dizer que, segundo a nossa maneira de conceber o problema, a
soberania juridicamente o poder originrio de decidir em ltima instncia sobre a
positividade do direito.
Mesmo concebendo a soberania da maneira estrita, como o fazemos, no h dvida
de que ela sempre um poder que fala por ltimo, ou seja, um poder inapelvel,
motivo pelo qual tambm definida como sendo "a competncia da competncia",
segundo a afirmao concisa de Laband.
Ora, se a soberania o poder de decidir em ltima instncia, caber sempre ao
Estado delimitar aquilo que pertence privativamente ao indivduo? Como explicar,
dentro da teoria estatal, essas ilhas em que o indivduo situa a sua personalidade
poltica e a sua capacidade econmica ou jurdica? A Constituio declara direitos e
garantias, mas vrios deles podem ser suspensos por motivo de segurana nacional
ou de guerra. Outros tambm sofrero eclipses em caso de interveno federal nos
Estados. Como explicarmos ento, o valor prprio, autnomo, dos direitos
fundamentais?
Os jusnaturalistas, - isto , os adeptos do Direito Natural, como uma entidade de
razo, ou um prottipo ideal, como prevaleceu no sculo XVlll, - os jusnaturalistas,
idealizando a matria, ligam tais direitos prpria pessoa humana, e ento declaram
que h %ireitos !at'rais s'/Seti0os, que o Estado deve respeitar porque o Estado surge
para respeit-los. E22/ )E34*&/<>', )(+-)+/(+', (>' 2/+*2:/=, 3'-@;), )A ,)-./.),
C/2+/ ;A )E/A) 3)-:;(&+5-*' ./ H*2+5-*/ 3'47+*&/ 3/-/ 2) ,)-*:*&/- @;) )2+/A'2
.*/(+) .) ;A/ &'(@;*2+/ ./ &;4+;-/, &/./ ,)= A/*2 -)(',/./ )A 2);2 ,/4'-)2.
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248
O primeiro autor que tratou deste assunto com grande profundidade foi Rudolf von
Jhering em sua obra clssica B >i$ !o *ireito. Nesse livro que o grande romanista
deixou incompleto, e no qual desejava sintetizar toda a sua concepo do Direito, ele
sustenta que a soberania, para poder atuar, precisa ir discriminando esferas de ao
entre os indivduos e os grupos. o Estado que se limita a si mesmo.
Essa teoria de Jhering foi desenvolvida por aquele que devemos reputar o
consolidador da Teoria do Estado, Georg Jellinek. Nos seus dois grandes livros,
Siste$a %os *ireitos PP/licos S'/Seti0os e *o'tri!a 2eral %o Esta%o, JELLINET
DEFENDE A TEORIA DA AUTOLIMITARO DA SOBERANIA DI`ENDO, EM SUMA,
QUE OS DIREITOS P^BLICOS SUBJETIBOS EWISTEM NA MEDIDA EM QUE O
ESTADO NRO PODE DEIWAR DE TRAAR LIMITES A SI PR\PRIO, ENQUANTO
ESTADO DE DIREITO.
A teoria da autolimitao provocou vrias criticas. Em primeiro lugar, uma to antiga
como a cogitao sobre essa matria, e que consiste na pergunta: "quis custodiet
custodes"? (quem guardar os guardies?)
O Estado autolimita-se para declarar e reconhecer direitos. Mas, ento, os indivduos
ficam merc do Estado!? Haver direitos subjetivos maiores ou menores, conforme o
arbtrio daqueles que, no momento, encarnam e representam a pessoa jurdica do
Estado.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil enuncia os direitos subjetivos
pblicos, na ordem poltica e na ordem social e jurdica, com certa largueza, mas no
poderia ter feito declarao diversa? No poderia ter estabelecido princpios
completamente diferentes daqueles que hoje constituem o nosso Direito Pblico
fundamental? Quem teria poderes para impedir o arbtrio do Poder Constituinte?
Jhering, com a sua costumeira penetrao, no desconhecia esse problema.
Respondeu ele, entretanto, que a a questo j no mais jurdica, mas sim poltica. A
seu ver, a garantia nica e exclusiva da existncia de direitos pblicos subjetivos est
na conscincia popular, na educao cvica do povo, na fora da opinio pblica. Por
mais arbitrria que seja uma Assemblia Constituinte e por mais dotado de fora que
seja um rgo de Estado, eles pautaro a sua concepo em torno dos direitos
pblicos subjetivos conforme a resistncia do meio cultural e do meio social em que
atuem. O 3-'C4)A/ ./ /;+'4*A*+/<>' .' 3'.)- .' E2+/.' 1 ;A 3-'C4)A/ ./
H*2+5-*/ 3'47+*&/. P/-/ ' ?;-*2+/, ' @;) )E*2+), 2)6;(.' ' 3-*2A/ )23)&7:*&' .'
D*-)*+', 1 ' E2+/.' 2) /;+'4*A*+/(.'.
Em nosso livro #eoria %o *ireito e %o Esta%o, apreciamos diversas doutrinas e
chegamos concluso de que a teoria da autolimitao aprecia apenas o aspecto
S'rG%ico do problema. Talvez haja equvoco em falar-se em autolimitao. A
EWPRESSRO AUTOLIMITARO INFELI` PORQUE D A IDEIA DE QUE O
ESTADO QUE TRAA A SI PR\PRIO OS SEUS LIMITES, QUANDO, NA
REALIDADE, TEMOS DIANTE DE N\S UM PROCESSO DE NATURE`A
!IST\RICOKCULTURAL, QUE IMPLICA UMA DISCRIMINARO PRO#RESSIBA
DE ATIBIDADES, PARA OS INDIB"DUOS OU PARA A &=2"'!%!' 2"D"@, DE UM
LADO, PARA O PODER P^BLICO, DO OUTRO.
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249
A nosso ver, houve engano ao se apreciar separadamente o problema do indivduo
perante o Estado, quando o Estado no seno expresso do processo histrico de
integrao da vida poltica e jurdica.
Para ns, os direitos pblicos subjetivos so momentos desse processo de
organizao da vida social, de tal sorte que no apenas existem direitos e deveres
para os indivduos, como tambm, concomitante e paralelamente, direitos e deveres
para o Estado: algo que resulta da natureza mesma da evoluo histrica. to
essencial ao Estado, no mundo contemporneo, o reconhecimento de esferas
primordiais de ao aos indivduos e grupos, que, embora os direitos pblicos
subjetivos possam sofrer reduo, grande nmero deles sempre subsiste, at mesmo
nos Estados totalitrios. A estrutura mesma da sociedade atual impe esse
reconhecimento, que tende progressivamente a alargar-se, como uma exigncia da
razo histrica, isto , como fruto da prpria experincia histrica.
NRO PODEMOS, PORM, K E NESSE PONTO TIN!A RA`RO J!ERIN# K
PRETENDER UMA PURA TEORIA JUR"DICA PARA EWPLICAR UM
FENZMENO COMPLEWO QUE DE NATURE`A POL"TICA,
SOCIOL\#ICA, ECONZMICA ETC. O que devemos reconhecer que a
sociedade, quanto mais progride, quanto mais se desenvolve, mais precisa de centros
diretores, e, ao mesmo tempo e paralelamente, de autodescentralizao, de
autodiscriminao na maneira de ser e de agir, a que correspondem situaes
subjetivas para os indivduos e os grupos. O problema dos direitos pblicos subjetivos
um problema histrico-cultural, porquanto representa um momento de ordenao
jurdica, atendendo a uma exigncia social que se processa independentemente do
arbtrio e da vontade daqueles que, transitoriamente, enfeixem em suas mos o poder
poltico.
Esto vendo, portanto, que o problema no poder, jamais, ser explicado com teorias
puramente jurdicas. Todas as teorias que pretenderam examinar o assunto, como se
a matria fosse de Direito Constitucional, esto fadadas a insucesso. E2+) 1 ;A
/22;(+' .) T)'-*/ .' E2+/.', / @;/4 (>' 3V.) .)*E/- .) )E/A*(/- ' 3-'C4)A/
2'C +-F2 3-*2A/2 '; +-F2 /23)&+'2 .*2+*(+'2L ' sociolgico, ' jur#dico ) ' pol#tico.
s sob esse trplice aspecto que poderemos apreciar a matria que diz respeito ao
que h de mais essencial ao homem, que a sua posio jurdico-politca no seio da
comunidade e do Estado, como expresso de sua liberdade.
Certo , todavia, que o reconhecimento de direitos pblicos subjetivos, armados de
garantias eficazes, constitui uma das caractersticas basilares do Estado de Direito,
tendo eles como fundamento ltimo o valor intangvel da pessoa humana, o que
demonstra que, como em todo problema relativo ao f'!%a$e!to de um instituto
jurdico, no podemos deixar de elevar-nos at o plano da >ilosofia.
S*+;/./ / @;)2+>' .'2 direitos p()licos su)jetivos (' 34/(' H*2+5-*&'K&;4+;-/4,
&'A' /&/C/A'2 .) :/=)-, 3'.)A'2 .*=)- @;) )4)2 2) *A3G)A /'
-)&'(H)&*A)(+' ) /' -)23)*+' .' E2+/.' 2'C-)+;.' @;/(.' &'--)23'(.)A /'
@;) +)A'2 .)('A*(/.' invariantes a*iolgicas, isto , a valores universalmente
proclamados e exigidos pela opinio pblica como absolutamente essenciais ao
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250
destino do homem na face da Terra. Passa-se mesmo a falar em um *ireito Fla!etrio
consagrador de valores transnacionais e transestatais que conferem novo fundamento
aos direitos pblicos subjetivos no plano do Direito lnterno e do Direito lnternacional.
A partir da invariante axiolgica primordial representada pela Fessoa "'$a!a
configura-se todo um sistema de valores fundantes, como o ecolico e o de uma
for$a %e 0i%a compatvel com a dignidade humana em termos de habitao,
alimentao, educao e segurana etc., em funo dos quais se impem
imperativamente deveres ao Estado, com a correspondente constelao de direitos
subjetivos pblicos. Somente assim se realiza o Estado de Direito.
0.2. @ontes do )ireito F-Ueti.o. PrincE8ios 1erais de )ireito. <uris8rudNncia.
SSmula 7inculante.
0.3. !ficcia da =ei no %em8o. 'onflito de Normas <urEdicas no %tem8o e o )ireito
DrasileiroI )ireito PenalJ )ireito 'i.ilJ )ireito 'onstitucional
Consideraes sobre a validade, a vigncia e a eficcia das normas jurdicas
Texto extrado do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2l

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Reinaldo de Souza Couto Filho
advogado da Unio, mestre em Direito Econmico pela Universidade Federal da
Bahia, professor de Direito Constitucional

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Sumrio: l- lntroduo; 2- Conceitos; 3- As consequncias da tripartio dos poderes;
4- A validade, a vigncia e a eficcia da norma jurdica sob o manto do positivismo;
Notas; Referncias bibliogrficas.
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25l
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l-lNTRODUO
A qualidade de qualquer estudo realizado no mbito das cincias humanas
depende basicamente da exata formulao dos conceitos que sero utilizados como
premissas zetticas. Apesar da dogmtica conceitual representar um valioso ponto de
partida, o estudioso no pode aceitar a verdade imposta como imutvel, mas tambm
no pode negar a absoluta necessidade de um corte inicial no sistema. Assim, at os
dogmas possuem o seu valor, ainda que, aps o estudo, o pesquisador conclua que
as suas premissas so totalmente diferentes dos conceitos iniciais.
No h, nas cincias sociais, qualquer possibilidade de um estudo
hermeticamente cerrado, ou seja, at para que se estabelea uma discusso baseada
em afirmao e justificao, devero estar presentes as influncias do meio.
Assim, a adoo de uma ou outra teoria depende apenas da capacidade de
compreenso e justificao do agente. No presente estudo, o autor adotar a teoria do
positivismo analtico, mas isso no significa que tal teoria seja melhor ou pior do que
as suas opositoras, inclusive a teoria do realismo; significa apenas que o autor do
presente estudo, com base na clara adoo do sistema positivo pelo Direito nacional,
compreende e justifica, de certa forma, a faco adotada. Ressalte-se, porm, que
diversos aspectos da teoria oriunda dos pases de lngua inglesa sero expostos
durante a abordagem do presente tema.
As crticas a uma determinada teoria, forma de expresso ou busca da
"verdade" no podem prescindir do conhecimento profundo e sistemtico do alvo da
discrdia. O agente de uma desconstruo deve conhecer todos os "tijolos" e a
estrutura do que ser atacado. Assim, de qualquer forma, sempre haver, como j foi
dito, um corte vestibular, que ter para o contestador feies de dogma, a fim de que o
discurso contrrio seja bem sucedido.
No presente estudo, sero retirados alguns "tijolos" da teoria realista,
observando-se que o ponto de comparao ser o ordenamento jurdico nacional, vez
que em outros ordenamentos a citada teoria pode mostrar-se irrefutvel.
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2-CONCElTOS
A afirmao do jurista Diego Martin Farrell, no seu livro "Hacia un criterio
emprico de validez", ilustra a elasticidade dos conceitos, pois o citado autor toma
como ponto bsico do conceito de validade de uma proposio jurdica "o critrio
adotado pelo jurista", o que no se aplica ao ordenamento nacional, pois, no Brasil, a
doutrina no considerada fonte do Direito, mas apenas uma forma de interpretao.
Eis os seus dizeres:
"Las normas jurdicas se consideran vlidas cuando concuerdan con el criterio
adoptado por el jurista. Puede decirse, entonces, que la validez no es una propiedad
de las normas, sino una relacin entre la norma y el criterio elegido: cuando la norma
se ajusta al criterio se la considera vlida".
No ordenamento jurdico nacional, a validade de uma norma jurdica depende
do critrio adotado pelo titular do Poder Constituinte, seja originrio ou derivado, no
pelo jurista que representa apenas um agente interpretador dos critrios de validade
adotados pela norma jurdica, sem qualquer poder real de criao do Direito. Os que
tm uma viso do Direito como linguagem afirmam que o jurista tem um papel
fundamental no preenchimento do contedo semntico de uma norma, mas, ainda
assim, o mesmo no tem o poder de criar, pois ningum nega que o Direito,
hodiernamente, se origina basicamente do Estado.
A validade da norma jurdica pode ser vista como o vnculo estabelecido entre
a proposio jurdica, considerada na sua totalidade lgico-sinttica e o sistema de
Direito posto, de modo que ela vlida se pertencer ao sistema, mas para pertencer a
tal sistema dois aspectos devem ser observados: a adequao aos processos
anteriormente estabelecidos para a criao da proposio jurdica (exceto no caso da
recepo pela Constituio) e a competncia constitucional do rgo criador. Por isso,
o jurista no tem o condo de criar uma norma jurdica vlida.
Outro aspecto do modelo Kelseniano de aferio de validade de uma
proposio jurdica a dedutibilidade. Assim, oportuna se faz a invocao de alguns
aspectos da dinmica jurdica, vez que a deduo acontece quando o sistema atesta a
validade de uma proposio jurdica quando aquela conseqncia lgica das normas
hierarquicamente superiores. Tal mtodo tem sempre como parmetro final de
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253
validade a norma fundamental hipottica ou, nas palavras do jurista Hebert L. A. Hart,
a regra de reconhecimento.
Assim, para o professor Paulo de Barros Carvalho, a validade uma relao
de pertinncia da proposio jurdica com o sistema, sendo que de tal afirmao
podem ser deduzidos dois aspectos j tratados, a dedutibilidade extrada da dinmica
jurdica e a conformidade com os processos e rgos estabelecidos pela Norma Maior.
A corrente magistral do positivismo analtico, muito bem defendida pelo italiano
Norberto Bobbio, ilustra que a validade de uma norma prescinde do fato da mesma ser
ou no efetivamente aplicada na sociedade, vez que na definio de um Direito posto
pelo Estado, atualmente tido como legtimo, no se induz o elemento eficcia.
Observe-se que o presente trabalho deve abstrair as outras cincias da anlise
do seu objeto e observar apenas a Teoria Geral do Direito, prescindindo, assim, da
Sociologia jurdica. Apesar da teoria realista mesclar o estudo do Direito com o estudo
da citada matria.
A validade no se confunde com a vigncia, posto que pode haver uma norma
jurdica vlida sem que esteja vigente, isso ocorre claramente quando se vislumbra a
vacatio legis(l) ou quando o dispositivo legal revogado, embora continue vinculante
para os casos pretritos.
A vigncia representa a caracterstica de obrigatoriedade da observncia de
uma determinada norma, ou seja, uma qualidade da norma que permite a sua
incidncia no meio social.
A Lei de lntroduo ao Cdigo Civil Brasileiro trata da vigncia da lei,
estabelecendo de forma pragmtica os critrios que determinam o incio da vigncia.
Afirma que, salvo disposio em contrrio, a lei comea a vigorar em todo o territrio
nacional quarenta e cinco dias aps a sua publicao. Observe-se que, nos Estados
estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia trs meses
depois de oficialmente publicada.
A maioria das leis, porm, traz em seu texto a data em que passar a viger.
Em geral, o incio da sua vigncia coincide com a data da sua publicao.
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Por vezes, faz-se necessria a concesso de um perodo de adaptao, para
que os destinatrios da nova disposio legal possam conhecer e compreender o que
fora disciplinado.
A norma jurdica perde a vigncia quando outra a modifica ou a revoga, salvo
nos casos em que a norma se destina vigncia temporria, estipulada no prprio
texto legal ou em uma norma de hierarquia superior.
A Lei de lntroduo ao Cdigo Civil Brasileiro no traava qualquer distino
entre vigncia e eficcia quando afirmava que:
"Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral. No atingindo, entretanto,
salvo disposio expressa em contrrio, as situaes jurdicas definitivas e a execuo
do ato jurdico perfeito".
Ressalte-se que essa redao original foi alterada, em l957, para:
"Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
l Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao
tempo em que se efetuou.
2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum
por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo,
ou condio preestabelecida inalterveis, a arbtrio de outrem.
3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no
caiba recurso".
Assim, pode-se concluir sintaticamente que a vigncia est dividida em
positivao e obrigatoriedade.
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O ilustre professor da Universidade de Copenhague, Alf Ross, afirma, com
base em sua influncia realista, que um sistema de normas vigente se for capaz de
servir como um esquema interpretativo de um conjunto correspondente de aes
sociais, de maneira que se torne compreensvel para a sociedade esse conjunto de
aes como um todo coerente de significado e motivao. Por fim, Ross afirma que tal
capacidade do sistema se baseia no fato das normas jurdicas serem acatadas porque
so sentidas como socialmente(2) obrigatrias.
Voltando distino entre validade e vigncia, o professor da Universidade de
Munique, Karl Larenz, afirma, mostrando que no v inicialmente distino entre
vigncia e eficcia, que:
"Se o jurista pergunta se uma lei vlida, no tem em vista se a lei sempre
observada ou o na maioria dos casos, mas se a pretenso de validade enquanto
norma lhe conatural se encontra justificada, de acordo com os preceitos
constitucionais relativos produo legislativa das normas".
A conceituao da eficcia da norma jurdica o aspecto mais importante e
difcil do presente trabalho, posto que, enquanto alguns afirmam que vigncia e
eficcia se confundem (positivistas), h outros que alegam inexistir diferena entre
validade e eficcia (realistas). A maioria distingue os trs institutos e alguns, como o
professor Paulo de Barros Carvalho, subdividem a eficcia em: a) tcnica; b) jurdica; e
c) social.
As variveis apresentadas no sero analisadas nesse item reservado apenas
conceituao, visto que cada uma das colocaes acima enseja discusses
doutrinrias baseadas nas teorias que sero expostas no corpo do presente ensaio.
Ainda assim, ser exposto um conceito sinttico de eficcia jurdica que se mostra
adequado fase inicial, mesmo que tal conceito seja desconstrudo ou reafirmado
durante a presente exposio. Observe-se que a colocao dos conceitos nas
primeiras linhas do estudo tem um carter meramente didtico, pois os mesmos
somente podem ser construdos com a devida preciso aps a anlise da natureza
jurdica do instituto jurdico pesquisado.
A eficcia de uma norma jurdica a sua idoneidade para provocar, atravs da
sotoposio de um fato aos fatos jurdicos descritos pela citada norma, as reaes
prescritas no seu conseqente ou no ordenamento jurdico. A eficcia deriva
diretamente dos efeitos da imputao normativa, partindo-se logicamente de uma
relao de "dever-ser".
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3- AS COSEQUNClAS DA TRlPARTlO DOS PODERES SOBRE O PODER
LEGlSLATlVO
O jurista Charles Secondat Montesquieu, na sua clebre obra O esprito das
leis, que trata tambm da Histria e da Cincia Poltica da sua poca, deixa, em
apenas oito pginas, explcito que o Poder Legislativo, o Poder Judicirio e o Poder
Executivo devem ser exercidos por rgos diversos.
A diviso de poderes, que foi defendida tambm por Aristteles, fundamenta-
se basicamente em dois elementos: a) a especializao funcional; e b) a
independncia orgnica.
A Constituio Federal de l988 deixa claras as funes dos trs Poderes,
inclusive limitando o campo de atuao de cada Poder. A funo fim atribuda ao
Poder Judicirio julgar, a funo precpua do Poder Legislativo criar normas gerais
e abstratas e a funo primordial do Poder Executivo executar as leis. Logo, o rgo
incumbido da criao do ordenamento jurdico nacional infraconstitucional e
constitucional derivado o Poder Legislativo, salvo quando parte dessa funo
atribuda a outro Poder Constitudo.
A questo da distino entre vigncia e eficcia passa pela anlise das
funes precpuas dos Poderes Legislativo e Judicirio, portanto claramente uma
questo Constitucional e qualquer deciso que se afaste do que fora determinado pela
CF/88 inconstitucional. Assim, o Poder Judicirio quando passa a legislar fora dos
casos determinados na Lei Maior est praticando um ato inconstitucional.
Os atos fundamentais emanados do Poder Legislativo so as fontes do Direito
ptrio, pois representam mandamentos gerais, vinculantes e de observncia
obrigatria tanto para os encarregados da aplicao do Direito, quanto para os
cidados. J os atos praticados pelo Poder Judicirio podem ser vistos apenas como
formas de aplicao e interpretao do Direito, ressaltando-se que aos atos
produzidos pelo citado Poder no vinculam as decises posteriores tomadas pelos
seus membros.
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A deciso do juiz deve ser uma reproduo ajustada ao caso concreto do que
fora produzido pelo legislador como Direito vlido e vigente, posto que ao magistrado
no deve ser deixada qualquer liberdade para o exerccio da sua fantasia legislativa.
Se os juzes pudessem modificar o Direito posto pelo rgo legitimado com base em
critrios eqitativos - observe-se que o subjetivismo exagerado gera contradies - os
juzes de diferentes competncias territoriais, mas subordinados mesma jurisdio (a
jurisdio una e a competncia a sua medida), poderiam exarar decises
completamente diferentes em casos idnticos. Alm disso, o princpio da separao
dos poderes, dogma adotado pela Constituio Federal de l988, seria negado pela
presena de dois legisladores. A obrigatria observncia da lei tende a garantir dois
valores absolutamente importantes para o sistema jurdico nacional: l) a segurana
jurdica; e 2) a democracia.
O cidado precisa saber de modo claro e absoluto se a sua conduta est ou
no de acordo com a lei, no podendo, portanto, ficar ao livre arbtrio do juiz o que
pode ou no ser aplicado como lei, visto que, alm do subjetivismo j tratado e da
disformidade da fonte, haveria o risco da concentrao de poderes, que representa um
dos meios de conduo ao regime absolutista. A questo da legitimao tambm deve
ser observada. O Poder Legislativo o nico rgo legitimado pela sociedade para,
em regra, produzir as suas normas oficiais de convivncia. Tal legitimao o
principal fundamento da democracia representativa adotada como pilar do Estado,
onde todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido. A CF/88 estabeleceu,
como clusulas ptreas, a separao dos poderes e o sufrgio universal e determinou
que o Poder Legislativo deve ser exercido pelo Congresso Nacional, vide art.44, que
se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, ressalvando-se que a
primeira Casa abriga os representantes eleitos do povo e a segunda Casa os
representantes eleitos dos Estados e Distrito Federal.
A Constituio Federal de l988 deixa claro que os juzes esto vinculados lei
produzida segundo os processos estabelecidos e vigentes, caso contrrio estariam
violando a legitimao popular outorgada aos mandatrios do povo, representantes no
Congresso Nacional, e o princpio constitucional da separao dos poderes.
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4- A VALlDADE, A VlGNClA E A EFlCAClA DA NORMA JURlDlCA SOB O MANTO
DO POSlTlVlSMO.
A teoria do positivismo jurdico baseada em 6 aspectos, quais sejam:
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258
a) forma coativa do Direito;
b) forma legislativa do Direito;
c) forma imperativa do Direito;
d) forma coerente do ordenamento jurdico;
e) forma completa do ordenamento jurdico;
f) interpretao mecanicista do Direito.
As crticas s trs primeiras formas do Direito so inconsistentes, portanto as
mesmas no foram atacadas de forma coerente e permanecem vlidas na sua
essncia, podendo, inclusive, ser notadas at nos ordenamentos jurdicos anglo-
saxnicos.
As normas de competncia no denotam, por vezes, no seu prprio enunciado
sinttico a conseqncia gerada pela sua violao, mas tal resultado pode ser extrado
do ordenamento jurdico como sistema, qual seja, a invalidade dos atos irregularmente
produzidos. Se o interlocutor utilizar um conceito mais amplo do vocbulo
"competncia", estendendo-o ao estgio dos Poderes Constitudos, o ato produzido
com esse vcio seria considerado inexistente. Assim, mesmo quando utilizada a
classificao triangular kelseniana, o legislador ao permitir, ao ordenar ou ao conferir
competncia, no pode esquecer o elemento coativo do Direito, que se materializa, em
ltima anlise atravs da fora fsica.
Observe-se que o inverso nem sempre verdadeiro, a coao gnero e a
fora utilizada pelo Direito uma espcie. Assim, quando os juristas afirmam que
Direito coao, h uma impertinncia terminolgica, visto que a coao pode ser
considerada um meio ou um instrumento da realizao do Direito. O prprio Hans
Kelsen d um exemplo brilhante de um caso onde h coao ilegal:
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"Ento, atribumos ao comando do rgo jurdico, e j no ao salteador de
estradas, o sentido objetivo de uma norma vinculadora do destinatrio. Quer dizer:
interpretamos o comando de um, mas no o comando do outro, como uma norma
objetivamente vlida. E, ento, num dos casos, vemos na conexo existente entre o
no acatamento do comando e um ato de coero uma simples ameaa, isto , a
afirmao de que ser executado um mal, ao passo que, no outro, interpretamos essa
conexo no sentido de que deve ser executado um mal. Assim, neste ltimo caso,
interpretamos a execuo efetiva do mal como a aplicao ou a execuo de uma
norma objetivamente vlida que estatui um ato de coero; no primeiro caso, porm,
interpretamo-lo na medida em que faamos uma interpretao normativa como um
delito, referindo ao ato de coero normas que consideramos como o sentido objetivo
de certos atos que, por isso mesmo, caracterizamos como atos jurdicos".
A forma legislativa do Direito j foi abordada em um dos captulos anteriores,
quando foram estudados a fonte mxima do Direito e o seu produtor legitimado.
As normas jurdicas representam imperativos hipotticos e, como tais,
expressam comandos com maior ou menor grau de determinao, tm um contedo
sinttico heternomo de observncia obrigatria.
As trs ltimas formas listadas foram duramente atacadas; entretanto, os
ataques se mostraram coerentes. Um ordenamento no necessariamente coerente,
pois podem coexistir no mesmo ordenamento duas normas incompatveis e ambas
podem ser vlidas, porm somente uma ser aplicada. Um ordenamento no
completo, posto que a completude deriva da norma geral exclusiva, que, em regra,
no existe; a interpretao mecanicista do Direito no pode ser adotada como o
principal instrumento do aplicador do Direito, pois a dinmica social no permite que o
fato social com repercusses jurdicas seja reduzido a um axioma matemtico.
O ilustre jurista Paulo de Barros Carvalho traa um esquema conceitual para
os institutos tratados que se encaixa perfeitamente teoria do positivismo analtico.
Eis os conceitos:
"Firmemos estes conceitos: 'validade' a relao de pertinencialidade de uma
norma 'n' com o sistema jurdico 's'. 'Vigncia' atributo de norma vlida (norma
jurdica), consistente na prontido de produzir os efeitos para os quais est
preordenada, to logo aconteam os fatos nela descritos, podendo ser plena ou parcial
(s para fatos passados ou s para fatos futuros, no caso de regra nova). 'Eficcia
tcnica' a qualidade que a norma ostenta, no sentido de descrever fatos que, uma
vez ocorridos, tenham aptido de irradiar efeitos jurdicos, j removidos os obstculos
materiais ou as impossibilidades sintticas (na terminologia da Trcio). 'Eficcia
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jurdica' o predicado dos fatos jurdicos de desencadearem as conseqncias que o
ordenamento prev. E, por fim, a 'eficcia social', como a produo concreta de
resultados na ordem dos fatos sociais. Os quatro primeiros so conceitos jurdicos que
muito interessam Dogmtica, ao passo que o ltimo do campo da Sociologia, mais
precisamente da Sociologia Jurdica".
A anlise da causalidade, considerando o seu procedimento interno apenas,
leva a trs etapas: a) a conduta; b) o nexo causal; c) o resultado, o evento, a
conseqncia ou o efeito. Paulo de Barros Carvalho utilizou, nos conceitos de vigncia
e eficcia jurdica, os vocbulos "efeitos" e "conseqncias" e os verbos "produzir" e
"desencadear". A desconstruo analtica dos conceitos apresentados, levando-se em
conta o procedimento causal, leva concluso de que os conceitos de vigncia e
eficcia jurdica expostos pelo jurista citado so muito semelhantes, diferem apenas
quando traada a diferena entre os efeitos ou conseqncias produzidas pelo
"preceito secundrio" da norma jurdica (de forma contextual) e pelo ordenamento
jurdico (de forma exgena).
Tal semelhana conceitual se justifica pelos seguintes aspectos: l) o juiz est
adstrito norma jurdica, visto que a norma est posta como uma prescrio; 2) o juiz
o rgo certificador da eficcia da norma jurdica.
Nesse estgio do trabalho, se faz imperioso o retorno questo da fonte
mxima do Direito e questo do rgo legitimado.
Em regra, o Poder Legislativo o rgo apto para determinar o incio e o
trmino da vigncia de uma norma jurdica, sendo que tais determinaes encontram-
se sempre normativadas, seja na mesma lei (incio da vigncia e fim da vigncia, no
caso e vigncia temporria), seja em outra lei (revogao). Assim, o juiz est fadado a
observar tambm essas determinaes, que, como j foi dito, fazem parte da norma,
isto , o magistrado no pode afastar a vigncia de uma norma jurdica que fora criada
obedecendo aos procedimentos formais de elaborao e emanada de um rgo
constitudo.
Portanto, se o julgador est obrigado a aplicar as normas vlidas e vigentes, os
conceitos de vigncia e eficcia se confundem, posto que ele jamais poder afastar a
aplicabilidade da norma jurdica.
A reiterada violao de uma norma jurdica no caracteriza a sua ineficcia,
vez que tanto a sociedade, quanto o titular do direito em questo, no podem atestar a
eficcia da norma. A violao gera a conseqncia descrita pela norma ou pelo
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ordenamento jurdico, pois a sua produo tem como escopo obrigar, permitir ou
atribuir competncia, estabelecendo um dever ser baseado nos valores positivados
pelos legitimados. Logo, por ser uma prescrio, um imperativo hipottico, no
facultado ao cidado o cumprimento ou no de determinada ordem. J o titular do
direito tem a faculdade de exercer ou no o seu direito, mas a sua inrcia jamais
poderia atestar a ineficcia de uma norma positivada.
O ilustre professor Alf Ross, apesar da sua posio realista, esclarece de
forma brilhante, expondo da seguinte forma o seu ponto de vista:
"A efetividade que condiciona a vigncia das normas s pode, portanto ser
buscada na aplicao judicial do direito, no o podendo no direito em ao entre os
indivduos particulares. Se, por exemplo, probe-se o aborto criminoso, o verdadeiro
teor do direito consistir numa diretiva ao juiz segundo a qual ele dever, sob certas
condies, impor uma pena ao aborto criminoso. O fator decisivo que determina que a
proibio direito vigente to somente o fato de ser efetivamente aplicada pelos
tribunais nos casos em que transgresses lei so descobertas e julgadas. No faz
diferena se as pessoas acatam a proibio ou com freqncia a ignoram. Esta
indiferena se traduz no aparente paradoxo segundo o qual quanto mais uma regra
jurdica acatada na vida jurdica extrajudicial, mais difcil verificar se essa regra
detm vigncia, j que os tribunais tm uma oportunidade muito menor de manifestar
a sua reao".
A discusso sobre a aplicao pragmtica do Direito pode, atravs de
exemplos, ilustrar a semelhana entre vigncia e eficcia jurdica. As pessoas fsicas e
jurdicas, alm de alguns entes despersonalizados, podem ser titilares de direitos, que
fundamentalmente se dividem em duas espcies, so elas: l) Direito subjetivo, que
surge de uma leso a um direito material, ocasionando uma pretenso; e, 2) Direito
potestativo, que representa um poder de sujeio, onde a vontade do titular se
sobrepe vontade de outrem, independente da interveno e vontade desse ltimo e
pode ser exercido judicialmente ou extrajudicialmente. Nos dois casos, o titular tem a
faculdade de exigir ou fazer com que outro se sujeite, ou seja, uma titular de um
Direito subjetivo pode ou no utilizar os instrumentos que lhe foram ofertados pela lei,
o que vale tambm para o titular de um Direito potestativo. Embora, quando o titular de
um direito est disposto a exerc-lo e a sujeio ou a prestao no se apresentam
espontaneamente, o mesmo tem que buscar a tutela judicial, para que o magistrado
constitucionalmente competente possa aplicar o Direito ao caso concreto, atravs das
normas jurdicas postas pelo rgo idneo. Assim, a faculdade outorgada ao titular de
um direito no pode servir de parmetro para a aferio da eficcia de uma
determinada norma. Caso contrrio, o controle da eficcia das normas seria executado
de forma intersubjetiva, pois uns poderiam, ao exercer a sua faculdade, considerar
determinada norma eficaz e outros ineficaz, o que causaria uma tenso entre a
autonomia e a heteronomia (unidade) exigida pela forma de estatuto externo do
ordenamento jurdico(3). O sistema que se utiliza da aferio social da eficcia tende
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ao anarquismo, vez que retira do Estado o poder de impor de forma absoluta o Direito,
que nos regimes democrticos posto pela prpria sociedade. lsto no quer dizer que,
na aplicao da lei, os valores eleitos pela sociedade sejam afastados, pois a
sociedade est em constante evoluo e, na maioria dos casos, no conserva de
forma irrestrita os mesmos valores da poca da produo da norma jurdica. Logo, a
aplicao da norma deve considerar os fins sociais e o bem comum. Ressalte-se a
utilizao do vocbulo "aplicao", que atesta a lei como fonte mxima do Direito.
A exigibilidade de um direito que no foi observado de forma espontnea pelo
sujeito que deve prestar ou sujeitar-se gera duas conseqncias, so elas: a) a inrcia
do titular; ou, b) a sua ao. A inrcia um fato irrelevante para o presente trabalho,
visto que, como j foi dito, no pode servir como fundamento de aferio da eficcia. A
ao representa um dos melhores argumentos para a hiptese e o objetivo do
presente estudo, pois o titular, ao buscar a tutela judicial, estar exercendo um direito
subjetivo publico contra o Estado-juiz, que, segundo a Lei de lntroduo ao Cdigo
Civil Brasileiro e a Constituio Federal de l988, est adstrito norma jurdica posta
pelo legitimado. Assim, ao decidir, nos casos de violao e sujeio, o juiz deve
inevitavelmente, sob pena de produzir um ato ilegal ou, em ltima instncia,
inconstitucional, observar a lei produzida atravs dos procedimentos formais
constitucionais e posta por um rgo legitimado. Logo, o magistrado deve, segundo o
ordenamento jurdico, aplicar indistintamente as normas vigentes, conseqentemente,
o jurista pode chegar a concluso de que a norma jurdica eficaz aquela aplicada
pelo aferidor da eficcia e aplicador definitivo do Direito, o magistrado. Aps esta
argumentao, a concluso indubitvel que pode ser retirada do presente estudo e do
ordenamento jurdico nacional que vigncia e eficcia so institutos conceitualmente
homogneos, sem qualquer diferena significante, seja sob o aspecto pragmtico, seja
sob o aspecto terico.
Validade da norma a sua adequao ao ordenamento jurdico em que se insere. Por
ter sido criada pelo processo legislativo prprio.Vigncia, a fora que tem a norma
cumprindo com sua finalidade, regular condutas, gerando efeitos, sobre os eventos a
que se refere seu antecedente, to logo ocorram no mbito dos fatos. Pode ocorrer de
uma lei vlida no ter vigncia, quando est em curso o interregno previsto na Lei de
lntroduo ao Cdigo Civil, de quarenta e cinco dias no territrio nacional ou noventa
dias fora dele, entre a publicao da lei e sua entrada em vigor. Porm, se no texto
houver previso diversa, at mesmo de entrada imediata em vigor, ser observado o
termo inicial expressamente previsto. Convm anotar que em termos de tributos, h
necessidade de respeito ao princpio da anterioridade, corolrio do princpio da
segurana jurdica, a que se referem o artigo l05, lll, "b", bem como artigo l95,
6,ambos da CF/88, conforme a espcie tributria de que se esteja tratando. Refira-se,
ainda, que a norma tributria, com de regra as demais normas jurdicas, so
irretroativas, excete quando em benefcio do contribuinte, possam ser aplicadas,
conforme o artigo l04, lll, do CTN. Uma ltima anotao sobre a vigncia do texto
legal reside na ultratividade da norma revogada, a qual mesmo sem ter mais vigncia,
poder ser aplicada para reger eventos situados no lapso temporal de sua vigncia,
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263
em homenagem ao princpio segundo o qual tempus regit actum.Eficcia Jurdica a
aptido que apresenta o fato jurdico (evento previsto no antecedente da norma) de
fazer instalar a relao jurdica no momento de sua ocorrncia. atributo do fato
jurdico e no da norma propriamente dita.Eficcia Tcnica Capacidade de que a
regra se reveste, de poder jurisdicizar acontecimentos descritos em seu antecedente,
de modo que atravs de sua ocorrencia no mundo dos fatos, sejam gerados efeitos
jurdicos. Poder ser obstada pela inocoerncia da regra em relao aos demais
dispositivos do ordenamento que lhe sirvam de fundamento de validade (ineficcia
tcnico-sinttica) ou por pela existncia de ua norma vlida inibidora de sua
incidncia. A ttulo de exemplo dessa ltima figura, citaria a prpria fase da "vacatio
legis", perodo em que uma norma j existente no ordenamento inibe provisoriamente
a incidncia da norma nova, caso no prevista sua vigncia imediata.Eficcia Social
da normageral e abstrata - o fenmeno verificado quando do descumprimento
reiterado e geral, pelos sujeitos destinatrios das normas, dos preceitos nelas
contidos, revelando uma ausncia histrica de acatamento.
CONFLlTO DE NORMAS JURlDlCAS NO TEMPO E O DlRElTO BRASlLElRO:
DlRElTOS PENAL, ClVlL, CONSTlTUClONAL E DO TRABALHO:
O chamado Direito lntertemporal o ramo da cincia jurdica que tenta responder s
questes mais freqentes que envolvem a entrada em vigor de uma nova lei e o
regramento das relaes jurdicas pretritas. Quais relaes jurdicas iniciadas sob o
plio da lei anterior j sero reguladas pela lei posterior e quais delas permanecem
regidas pela lei revogada ?
O conflito de leis, decorrente da coexistncia de duas normas distintas regulando uma
mesma relao jurdica, surge a partir do momento em que so violados os limites
temporais ou espaciais de aplicao de determinados preceitos jurdicos. Tais limites
so dados, por um lado, pelo territrio, e de outro, pelo tempo. Assim que normas
procedentes de um determinado Estado soberano no podem disciplinar relaes
formadas no territrio de outro, enquanto que as relaes jurdicas constitudas sob o
manto de norma cuja vigncia se expirou no podero, em regra, sofrer os efeitos da
lei sucessora.
Entretanto, esses limites no so absolutos, "exigindo as necessidades das relaes
internacionais que as relaes formadas num Estado sejam s vezes disciplinadas
pelas normas de outro, e as da vida interna que s relaes constitudas sob o imprio
de um preceito se aplique retroativamente um preceito posterior, alm de que a
complexidade dos elementos de que se constituem todas as relaes no permite
sempre aplicar a cada uma a norma do lugar ou do tempo em que surgiu, devendo ter-
se em conta o lugar ou o tempo em que ela se torne perfeita ou deva produzir os seus
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efeitos. Surgem, assim, os conflitos de leis, na dupla figura de colises entre as leis ao
tempo vigentes em territrios diversos ou de colises entre leis que emanam da
mesma soberania mas vigorando em tempos diversos, para resoluo dos quais h
regras particulares, ditadas expressamente pelo legislador, concebidas pela cincia ou
deduzidas da natureza das relaes a que se referem "l.
Da primeira ordem de conflitos se ocupa o Direito lnternacional Privado, enquanto que
o segundo tipo de conflito de leis constitui o mvel do Direito lntertemporal. Nele
vamos encontrar os parmetros definidores dos limites de vigncia de duas normas
que se sucedem cronologicamente. Ou , como ensina Campos Batalha, onde
haveremos de buscar as "solues adequadas a atenuar os rigores da incidncia do
tempo jurdico com o seu poder cortante e desmembrador de uma realidade que insta
e perdura"2.
Registre-se que a denominao "Direito lntertemporal" , atribuda a Fr. Affolter3, que
comeou a empreg-la em l897, prevaleceu sobre outras (Teoria dos Direitos
Adquiridos, Teoria da Retroatividade das leis ou Direito Transitrio)4 exatamente por
ser a mais representativa do que seja esse direito, "disciplinador das relaes
jurdicas surgidas ou reinantes no tempo intermdio entre o domnio de uma norma e o
imprio da subseqente" 5. Muito embora, tambm seja bastante prestigiada a
expresso "Conflito de Leis no Tempo", utilizada por Roubier, e segundo Jos Eduardo
Martins Cardozo, a nica a "permitir, com xito, a identificao dos limites exatos do
fenmeno causado pela 'coliso ' de normas ao longo do fluir da temporalidade
jurdica" 6.
Alm dos princpios e regras gerais que compem o Direito lntertemporal, destinados
a municiar o intrprete de elementos para solucionar os conflitos da lei no tempo,
pode suceder que o prprio legislador queira tambm dar uma determinada soluo
ou mesmo evitar o possvel conflito de leis, regulando casuisticamente os problemas
que provavelmente decorrero do advento da nova lei e revogao da anterior.
Explica SERPA LOPES que " por dois modos podem esses conflitos ser solucionados
ou regulados: a) por meio de uma lei de conflito; b) por meio de uma lei de transio.
No primeiro caso, a lei tem por objeto direto solucionar os conflitos num ou noutro
sentido, decidindo se se aplicar a lei antiga ou a nova, ou em qual proporo se
aplicar cada uma delas. No segundo caso lei de transio estabelece-se um
regime intermedirio entre as duas leis, para dar lugar aos interesses particulares se
conciliveis com a nova legislao." 7.
O novo Cdigo Civil, inovando em relao ao seu antecessor revogado, no deixou ao
talante exclusivo da doutrina e da jurisprudncia a escolha das normas aplicveis s
relaes em curso, estabelecendo, no prprio texto normativo, um conjunto de regras
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265
destinadas a conciliar, por meio de critrios fundados na eqidade e nos princpios
gerais de direito, a lei posterior com as relaes j definidas pela anterior, indicando ao
Juiz qual o sistema jurdico sobre o qual devem estar lastreadas as decises judiciais.
Trata-se de verdadeira "lei de conflito", onde o legislador procurou solucionar os
eventuais conflitos, determinando quando se aplicar o CC/l6 ou o CC/2002, ou em
qual proporo se aplicar cada uma deles.
Essas regras, dispostas entre os artigos 2.028 e 2.046, compem o chamado "Livro
Complementar - Das Disposies Finais e Transitrias", e destinam-se, exatamente,
preveno e soluo do conflito de leis no tempo, que poderia resultar da aplicao da
lei posterior a situaes constitudas sob a regncia da lei anterior. So normas de
carter temporrio e excepcional, cuja vigncia e eficcia se vinculam subsistncia
das prprias situaes por elas definidas. So normas "no autnomas", como prefere
denomin-las SERPA LOPES, pois "no possuem, por si mesmas, nenhum sentido, o
qual s adquirem quando servem ao fim geral do Direito, quando entram na relao
com outras normas" 8.
Na elaborao dessas disposies, ateve-se o legislador aos preceitos gerais do
Direito lntertemporal, aplicveis s diferentes ordens jurdicas e que tm servido para
determinar os limites do domnio de antigos e novos preceitos desde os tempos mais
remotos,9 sempre lembrando que, no Brasil, o Direito lntertemporal encontra-se
rigidamente vinculado a dois comandos normativos: o art. 5 , inciso XXXVl da Carta
Magna l0 e o art. 6 da Lei de lntroduo ao Cdigo Civil.
A anlise especfica dessas novas regras codificadas, com a tentativa de apontar qual
foi a inteno do legislador na sua elaborao, constitui o cerne da obra "Problemas
de Direito lntertemporal no Cdigo Civil" , recm publicada pela Editora Saraiva, e
onde discorremos sobre os principais artigos que integram o Livro Complementar,
especialmente aqueles mais propensos a gerar controvrsias, procurando mostrar o
sentido e o mbito de sua abrangncia, luz dos princpios da retroatividade, da
eficcia imediata e da irretroatividade das normas, ao tempo em que demonstramos a
sua absoluta compatibilidade com as construes doutrinrias e com as clusulas
constitucionais e infraconstitucionais que explicam e protegem o ato jurdico perfeito,
o direito adquirido e a coisa julgada,.
Sustentamos que o novo Cdigo, em determinadas situaes, poder regular os
efeitos futuros de fatos ou situaes jurdicas que j existiam antes do incio de sua
vigncia, bem como modificar determinados efeitos produzidos no passado ou mesmo
permitir que se criem novas situaes com base em fatos acontecidos anteriormente.
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266
Esperamos que a referida obra constitua efetiva a contribuio para todos aqueles
preocupados em solucionar os diversos problemas de ordem intertemporal surgidos a
partir da entrada em vigor do novo Cdigo Civil.
Mas no nos esqueamos que, ao conflito temporal existente entre CC/l9l6 e
CC/2002, no poder dar a cincia, jamais, uma soluo nica, podendo, apenas, na
sntese lapidar de RUGGlERO, "ditar alguns princpios de diretrizes; nem o prprio
legislador, a quem soberanamente incumbe decidir sobre os limites de eficcia das
prprias normas, a podia dar com uma disposio universal que tivesse a pretenso
de disciplinar todas as espcies de conflitos, fosse qual fosse o campo de aplicao da
norma, a natureza do instituto ou a configurao especial da relao" ll
0.4. F 'onceito de PolEtica. PolEtica e )ireito
0.4.1. 'iNncia PolEticaI Alguns 'onceitos Dsicos
PODER. O conceito de poder varia no tempo e em funo da corrente de pensamento
abraada pelos diferentes autores. A fim de exemplificar a complexidade de que se
reveste o conceito, so referidos, a seguir, alguns posicionamentos que inspiraram
toda uma srie de teorias em cincia poltica.
N*&'2 P';4/(+=/2, a partir de Marx e Lnin, e da teoria da luta de classes, chama de
poder Ya caFaci%a%e %e '$a classe social %e reali?ar os se's i!teresses o/Seti0os
esFecGficosZ. uma definio corrente entre os adeptos da teoria poltica marxista.
Para L/22U)44, poder Yo fato %e FarticiFar %a to$a%a %as %ecisDesZ. Essa viso do
poder tem sido corrente para todas as teorias de decision-making process, e
criticada pelo fato de apresentar-se como uma concepo muito voluntarista do
processo de tomada de decises.
M/E i)C)- conceituou poder como sendo Ya Fro/a/ili%a%e %e '$ certo co$a!%o co$
'$ co!teP%o esFecGfico ser o/e%eci%o For '$ r'Fo %eter$i!a%oZ. A concepo
weberiana de poder parte da viso de uma sociedade-sujeito, resultado dos
comportamentos normativos dos agentes sociais. Do conceito de Weber sobre o poder
emergem as concepes de "probabilidade" e de "comando especfico".
T/4&'+ P/-2'(2, partindo da concepo funcionalista e integracionista do sistema
social, definiu o poder como Ya caFaci%a%e %e e-ercer certas f'!CDes e$ Fro0eito %o
siste$a social co!si%era%o !o se' co!S'!toZ.
POL"TICA. A palavra pol#tica originria do grego plis MpolitiLsNO e se refere ao
que urbano, civil, pblico, enfim, ao que da cidade (da plis). ;A/ :'-A/ .)
/+*,*./.) H;A/(/ -)4/&*'(/./ /' )E)-&7&*' .' 3'.)-. No dizer de Julien Freund,
"a ati0i%a%e social &'e se FroFDe a ara!tir Fela forCaO f'!%a%a eral$e!te !o %ireitoO
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a se'ra!Ca e-ter!a e a co!cr%ia i!ter!a %e '$a '!i%a%e FolGtica Fartic'lar...". Essa
possibilidade de fazer uso da fora distingue o poder poltico das outras formas de
poder.
CI0NCIA POL"TICA. Segundo Norberto Bobbio, entende-se por ciK!cia FolGtica
Y&'al&'er est'%o %os fe!4$e!os e %as estr't'ras FolGticasO co!%'?i%o
siste$atica$e!te e co$ riorO aFoia%o !'$ a$Flo e c'i%a%oso e-a$e %os fatos
e-Fostos co$ ar'$e!tos racio!ais. :esta aceFCoO o ter$o fciK!cia FolGticag
'tili?a%o %e!tro %o si!ifica%o tra%icio!al co$o oFosto L foFi!iogZ.
#/)+/(' M'2&/ a definiu como o )2+;.' ./ :'-A/<>' ) '-6/(*=/<>' .' 3'.)-. Ele
entendia que a cincia poltica desenvolveu-se muito, a partir do sculo XlX, como
resultado da evoluo das cincias histricas. Em consequncia, o A1+'.' ./
&*F(&*/ 3'47+*&/ era o de recolher o maior nmero possvel de fatos histricos, a partir
do estudo das vrias civilizaes. O cientista poltico, para Mosca, deveria conhecer
muito bem a histria de toda a humanidade. Sobre o 'C?)+*,' ./ &*F(&*/ 3'47+*&/,
Mosca afirmou que era estudar as tendncias que determinam o ordenamento dos
poderes polticos, examinar as leis reguladoras da organizao social, descobrir e
conhecer as leis reguladoras da natureza social do homem e do ordenamento poltico
das diversas sociedades humanas. Quanto ao 3-'C4)A/ &)(+-/4 a ser investigado
pela cincia poltica, Mosca colocava o problema do poder.
ESTADO. A definio de Bluntschli, segundo a qual Esta%o a nao politicamente
organizada, tornou-se trivial. Para compreender essa assertiva, porm, preciso
discernir entre Esta%oO FaGsO Fo0o e !aCo. Por FaGs entende-se o territrio que abriga
uma coletividade. A populao, elemento humano do Estado constitui o Fo0o. Mas,
como ensina Darcy Azambuja, em seu conhecido livro T)'-*/ #)-/4 .' E2+/.', no
sempre que o povo constitui uma !aCo. Esta s aparece quando um grupo de
indivduos, tendo a mesma origem ou religio, ou os mesmos interesses econmicos e
morais, mas principalmente um passado comum de tradies, unem-se em torno de
ideais e aspiraes comuns. Os judeus, mesmo quando inexistia o Estado de lsrael,
nunca deixaram de constituir uma nao, embora fisicamente dispersos, espalhados
por muitos pases. um dos mais palpveis exemplos de que a nao pode
sobreviver mesmo sem o Estado. A lugoslvia, ao contrrio, mostrou ser um Estado
dividido em raas, religies e interesses divergentes. Com a morte de Tito, e em face
das transformaes ocorridas no Leste europeu, desde o fim do socialismo real, essas
naes despontaram, e ainda hoje lutam para obter, cada uma, o seu prprio Estado.
#OBERNO. Conjunto de pessoas que governam o Estado. Historicamente, o o0er!o
existiu antes do Estado. J na Antigidade, assim como na ldade Mdia, possvel
encontrar um governo das cidades-Estado e dos imprios feudais como formas pr-
estatais de organizao poltica. O Esta%oO propriamente dito, tem sua origem na
ldade Moderna. Na interpretao que fez Darcy Azambuja do livro ;a *$ocratieO de
Rodolphe Laun, os governos podem ser classificados quanto origem, quanto
organizao e quanto ao exerccio do poder. O quadro abaixo d uma viso sinttica
dessa interpretao.
Q;/(+' I O-*6)A
Governos Democrticos ou Populares
Governos de Dominao
Governos de Fato
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Q;/(+' I O-6/(*=/<>' Governos de Direito
Hereditariedade
Eleio
Q;/(+' /' EE)-&7&*'
Absolutos
Constitucionais
SOBERANIA. Poder de supremacia que o Estado tem sobre os indivduos e os grupos
que forma sua populao, e de independncia com relao aos demais Estados. Sem
soberania inexiste Estado. Para alguns autores, a soberania no seria propriamente
um poder, mas uma qualidade superior do poder do Estado. Normalmente, a
soberania entendida como tendo um carter interno e outro externo. A soberania
externa tem a ver com a independncia e as relaes de igualdade entre os Estados.
A interna com o poder de normatizar as relaes que se estabelecem entre os
indivduos e grupos que habitam o interior do Estado.
Das doutrinas sobre a soberania, destacam-se as teocrticas e as democrticas.
Segundo a teoria do Direito divino sobrenatural, Deus a origem do poder, e por sua
vontade que existe uma hierarquia separando governantes e governados.
Referendada historicamente pela lgreja Catlica Apostlica Romana, ao longo da
ldade Mdia, esta teoria enfatizava o fato de que, sendo indicados pelo prprio Deus
para exercer o poder aqui na Terra, os reis exerciam o poder por delegao dos cus,
e prestavam contas de seus atos diretamente a Deus.
Na ldade Moderna surgiram as doutrinas democrticas, que conferem ao povo ou
nao o poder soberano. Estas teorias tornaram-se conhecidas a partir das obras de
TH'A/2 !'CC)2 (l588-l679), J'H( L'&Q) (l632-l704) e J)/(KJ/&@;)2 R';22)/;
(l7l2-l778).
Para Thomas Hobbes, a humanidade, antes de criar a vida em sociedade, vivia em
anarquia e violncia, no chamado esta%o %e !at're?aO no qual inexistia qualquer
hierarquia entre os indivduos. Essa vida "solitria, srdida e brutal" terminou quando a
humanidade criou, por meio de um contrato, a sociedade poltica. A soberania, que
estava dispersa, residindo em cada indivduo, passou a ser exercida pela autoridade
criada em razo daquele contrato poltico. Hobbes entendia que o contrato que criou o
Estado no poder ser jamais revogado, sob pena de a humanidade retroceder ao
esta%o %e !at're?a. O Estado, tal como o representou Hobbes, um monstro alado
Leviat que Ya/ria e Fre!%e Fara se$Fre o "o$e$Z.

Na interpretao de Darcy
Azambuja, Y1o//es Farti' %a %o'tri!a %a i'al%a%e %os "o$e!s e ter$i!o'
Freco!i?a!%o o a/sol'tis$o %o Fo%er eO !esse se!ti%oO s'as i%eias se ac"a$ !o
e-tre$o %a co!ceFCo %a so/era!iaO &'e ele co!si%era ili$ita%aO coloca!%o a FolGtica
For ci$a %a $oral e %a reliioZ.
O ponto de partida de J'H( L'&Q) difere do de Hobbes. No estado de natureza no
teria havido caos, mas ordem e razo. Ele concorda com Hobbes que um contrato
entre os indivduos criou a sociedade poltica, mas o Estado surgiu para assegurar a
lei natural, bem como para manter a harmonia entre os homens. Neste sentido, diz
Locke, inexiste qualquer cesso dos direitos naturais ao Estado. Por isso, este deve
ser exercido pela maioria, bem como respeitar os naturais direitos vida, liberdade,
propriedade.
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269
Foi Locke quem primeiro mencionou os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio
como trs funes essenciais do Estado. Em termos de preferncia, Locke defendia a
democracia como forma de governo, aceitando como boa a monarquia na qual a o
Poder Legislativo, rgo supremo do Estado, fosse independente do rei.
J)/( J/&@;)2 R';22)/; tambm partiu do princpio de que houve um esta%o %e
!at're?a. Este, porm, no era nem o caos de Hobbes e nem apenas ordeiro e
racional, como queria Locke. Mais do que isso, no estado de natureza os homens
eram livres e felizes. Foi o progresso da civilizao, com a diviso do trabalho e da
propriedade que criaram ricos e pobres, poderosos e fracos. Assim, a sociedade
poltica surgiu como um mal necessrio, para manter a ordem e evitar o
recrudescimento das desigualdades. Ao criar o Estado, mediante um co!trato socialO o
indivduo cedeu parte de seus direitos naturais para que fosse criada uma entidade
superior a todos, detentora de uma vontade geral. Ao participar das decises tomadas
pelo Estado, porm, o indivduo recupera a parcela de soberania que transferiu por
fora do contrato social que formou a sociedade poltica.
Para Rousseau, o titular do poder de Estado o povo.
As teorias de Hobbes, Locke e Rousseau exerceram grande influncia. Hobbes
inspirou o poder absoluto dos reis. Locke teve suas ideias aplicadas nas declaraes
de independncia e nas Constituies dos Estados Americanos, bem como na
formao do pensamento democrtico e individualista. Rousseau deu o fermento
ideolgico da fase radical da Revoluo Francesa.
FINALIDADE DO ESTADO. As discusses a respeito do Estado incluem o debate
sobre se ele um fim em si mesmo, ou o fim do homem e da sociedade, ou um
meio para que o homem alcance a felicidade. Darcy Azambuja concorda com Ataliba
Nogueira, ao dizer que o Estado Y '$ %os $eios Felos &'ais o "o$e$ reali?a o se'
aFerfeiCoa$e!to fGsicoO $oral e i!telect'alO e isso &'e S'stifica a e-istK!cia %o
Esta%oZ.
No plano jurdico, o fim do Estado a promoo do /e$ FP/licoO entendendo-se por
esta expresso os meios e elementos indispensveis a que a populao possa
satisfazer suas legtimas necessidades.
Dentre as doutrinas que tratam da finalidade do Estado, a a/ste!cio!istaO tambm
conhecida como do laisse?-faireO ligada corrente de pensamento econmico dos
fisiocratas, reserva ao Estado a funo nica de manter a ordem (interna e externa),
deixando praticamente tudo livre iniciativa. Nesse Estado de tipo e!%ar$eO poucas
devem ser as leis e normas regulamentadoras, e livre o direito de propriedade.
A doutrina socialistaO ao contrrio, quer o Estado como no s como representante da
coletividade, mas atuante em todos os ramos de atividade. Os mais radicais
consideram que o Estado deve deter a propriedade de tudo o que interessa ao
conjunto da populao, distribuindo a cada um segundo critrios fixados a partir do
Estado. O objetivo o fim da propriedade privada e, no limite, do prprio Estado.
Uma terceira doutrina, que poder-se-ia denominar eclticaO busca um meio termo entre
o laisse?-faire e o socialismo. O lema dos eclticos, segundo G. Sortais, seria: ao
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invs de fa?er t'%oO como defendem os socialistas, ou de fa?er o $G!i$oO como
pregam os abstencionistas, melhor aS'%ar a fa?er. Os eclticos querem o Estado
realizando competncias de carter supletivo, s fazendo aquilo que os indivduos no
podem fazer. A corrente ecltica admite a parceria entre o Estado e os particulares,
em reas como o ensino e a assistncia social. Dessas ideias, e da crtica ao Estado
forte dos socialistas e ao Estado mnimo do laisse?-faireO emerge a proposta do
Estado regulador e fiscalizador.
OS PODERES DO ESTADO. A Histria nos ensina que, nas sociedades primitivas, o
poder de Estado concentrava-se em uma pessoa ou em um grupo. As atividades eram
exercidas por intermdio de um s rgo supremo, que cuidava da defesa externa, da
ordem interna, do controle dos bens e servios de carter coletivo, inclusive das
funes religiosas. A extenso territorial e a diversificao crescente das atividades,
dentre outros fatores, exigiu uma desconcentrao do poder, cujo exerccio comeou a
ser dividido entre vrias pessoas.
Desde a antiguidade, a funo de julgar foi sendo delegada a funcionrios do rei. Ao
longo da ldade Mdia, outras funes foram se especializando, e rgos especiais
surgiram para desempenhar essas funes. O caso da lnglaterra exemplar. A funo
legislativa, por um processo de negociao e lutas, passou das mos do rei para uma
representao autnoma dos cidados: o Parlamento.
Aristteles, discorrendo sobre a organizao do Estado, ressaltou trs funes
principais: a deliberante, exercida pela assemblia dos cidados, que ele reputava
como o verdadeiro poder soberano; a da magistratura, exercida por cidados
designados pela assemblia para realizar determinadas tarefas; e a judiciria.
O tema passou despercebido por outros escritores, at que, no sculo XVlll, Locke o
retomou, fornecendo os elementos de que se serviria Montesquieu, mais tarde, para
elaborar sua famosa teoria que dividiu os Poderes em Legislativo, Executivo e
Judicirio.
TEORIAS DA SEPARARO DAS FUNES 8PODERES9
47
A-*2+5+)4)2
D)4*C)-/+*,'
Assembleia que deliberaria sobre os
negcios do Estado
EE)&;+*,'
Teria prerrogativas e atribuies
determinveis em cada caso
J;.*&*D-*' Administrador da Justia
J'H( L'&Q)
L)6*24/+*,'
Elaborar as leis que disciplinariam o uso
da fora na comunidade civil
EE)&;+*,'
Aplica as leis aos membros da
comunidade, tanto na esfera judicial
quanto na administrativa
F).)-/+*,'
Funo de relacionamento com outros
Estados
47
H vrias outras teorias de separao das funes do Poder do Estado. O4*,)- C-'AU)44
dizia que as funes eram o Protetor, O Conselho de Estado e o Parlamento; R'A/6('2*
defendia o Poder Determinante (Legislativo), Poder Operante (Executivo), Poder Moderador,
Poder Postulante (fiscal dos interesses pblicos), Poder Judicante (Judicirio); L;*6* P/4A/
defendia o Poder Eleitoral, Poder Representativo (Cmara dos Deputados), Poder Moderador
(Senado), Poder Governante (Ministrios), Poder Judicirio e Poder Real; B)(?/A*( C'(2+/(+
considerava o Poder Executivo, Poder Legislativo, Poder Judicirio, Poder Real, Moderador ou
Neutro, Poder Representativo da Assembleia Hereditria.
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27l
M'(+)2@;*);
L)6*24/+*,' Legislar
EE)&;+*,' Exercer atividades executivas
J;.*&*D-*' Exerccio da jurisdio
RE#IME DE #OBERNO. As diferentes relaes que se estabelecem entre os Poderes
Executivo e Legislativo resultam em distintos regimes representativos, a saber:
governo parlamentar, governo presidencial, governo diretorial.
O 6',)-(' 3/-4/A)(+/- resulta no propriamente de um equilbrio entre os Poderes
Legislativo e Executivo, mas da confiana de que este goza junto ao primeiro.
Tambm conhecido como o0er!o %e a/i!eteO ou Farla$e!taris$oO este regime
pressupe que o gabinete (Executivo) seja formado com pessoas escolhidas entre o
partido que tem a maioria no Parlamento. O modelo surgiu na lnglaterra, depois de
uma longa evoluo histrica. No Brasil, foi adotado no ll Reinado, com D. Pedro ll, e
entre l96l e l963, com Joo Goulart, no curto interregno que vai da renncia de Jnio
Quadros s vsperas do golpe militar de l964. No parlamento, o Chefe do Estado o
rei ou o presidente da Repblica, enquanto que o Chefe do Governo o Primeiro-
Ministro. Nem a legislao, nem a doutrina, do conta das formas que o
parlamentarismo assumiu na prtica, nos diferentes pases. O parlamentarismo
adotado na lnglaterra, na Frana, em Portugal, diferem muito quando analisados
comparativamente.
O presidencialismo, ou 6',)-(' 3-)2*.)(&*/4, surgiu nos Estados Unidos, em l787. A
teoria estabelece que presidencialista o regime em que o Executivo predomina sobre
o Legislativo, lhe completamente autnomo.
TANT E A QUESTRO DA LIBERDADE Os autores contemporneos entendem a
palavra liberdade em dois sentidos distintos. Do ponto de vista da doutrina liberal
clssica, ser livre poder agir sem qualquer impedimento por parte do Estado. Do
ponto de vista da doutrina democrtica, a faculdade de obedecer to-somente as
normas impostas a si mesmo, pela auto-regulao. Em consequncia, no Estado
liberal a interferncia do Poder Pblico mnima, enquanto que, no Estado
democrtico, no so poucos os rgos de autogoverno.
AAC'2 '2 2)(+*.'2 .>', )(+-)+/(+', I 3/4/,-/ 4*C)-./.), ;A 2*6(*:*&/.' &'A;A,
3'227,)4 .) 2)- &'A3-))(.*.' 3'- ;A/ 25 3/4/,-/L /;+'.)+)-A*(/<>'. D) :/+',
2) &/./ ;A .)+)-A*(/ 2;/ 3-53-*/ )2:)-/ .) /<>', 4*,-) ./2 4*A*+/<G)2 .' E2+/.',
'; 2) ' *(.*,7.;' 8'; ' 6-;3' /' @;/4 )4) 3)-+)(&)9 'C).)&) 2'A)(+) /2 ('-A/2
:*E/./2 3'- )4) A)2A' 8*(.*,7.;' '; 6-;3'9, ('2 .'*2 &/2'2 ' @;) -)22/4+/ 1 '
/23)&+' &'A;A ./ /;+'.)+)-A*(/<>' ./ 3-53-*/ &'(.;+/.
Retomando os dois pontos de vista do qual emergem os distintos sentidos da palavra
liberdade, poder-se-ia afirmar que a doutrina liberal clssica d nfase ao poder
individual de autodeterminao, ao passo que a doutrina democrtica valoriza,
sobretudo, a autodeterminao coletiva. Em outras palavras, a questo da liberdade
vista, na doutrina liberal, a partir do cidado em sua individualidade, e na democrtica,
a partir do cidado como membro de uma coletividade.
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272
Em seu processo histrico de desenvolvimento, os Estados modernos se formaram a
partir da integrao, cada vez maior, das duas doutrinas. A ideia a de que tudo o que
o cidado puder decidir por si deve ser determinado por sua prpria vontade. E o que
depender de regulao coletiva deve contar com a participao do cidado, a fim de
assegurar que a deciso tomada represente, em alguma medida, a expresso da
vontade individual.
P)(2/A)(+' P'47+*&' .) T/(+
Em sua obra, Kant emprega os conceitos de liberdade que haviam j aparecido em
Montesquieu e em Rousseau. Ao dizer que liberdade Y o %ireito %e fa?er t'%o o &'e
as leis Fer$ite$ZO Montesquieu evocou o ponto de vista que mais tarde denominou-se
de liberal (vide introduo, acima), enquanto que Rousseau foi um dos idelogos da
doutrina democrtica. No (o!trato SocialO obra que o consagrou, Rousseau afirmou
que liberdade Ya o/e%iK!cia L lei &'e !os Frescre0e$osZO querendo significar que, no
mbito do Estado, os cidados, coletivamente, devem formular as leis.
Kant, ao utilizar a palavra liberdade, deixa de distinguir claramente qual dos dois
sentidos do termo est querendo empregar. Norberto Bobbio defende a tese de que
Kant, Y%ei-a!%o crerO For $eio %e '$a %efi!iCo e-FlGcitaO &'e e$Frea o ter$o !o
se!ti%o %e 6o'ssea' Mli/er%a%e co$o a'to!o$iaO a'to%eter$i!aCo coleti0aNO !o
esclarece &'e a li/er%a%e &'e i!0oca e ele0a L FosiCo %e fi$ %a co!0i0K!cia FolGtica
a o'tra h li/er%a%e co$o a'sK!cia %e i$Fe%i$e!toO a li/er%a%e i!%i0i%'alZ.
A considerar-se o ideal rousseauniano, o pensamento poltico de Kant pouco
democrtico. Veja-se, a propsito, a seguinte passagem, extrada dos seus Escritos
PolGticos e %e >ilosofia %a 1istria e %o *ireitoH YVo co!trato orii!rio...W ...'$a i%eia
si$Fles %a ra?oO $as &'e te$ s'a %P0i%a s'a reali%a%e MFrticaNO a &'al co!siste e$
o/riar to%o leisla%or a fa?er leis co$o se %e0esse$ refletir a 0o!ta%e co$'$ %e
to%o '$ Fo0o eO e$ co!si%erar ca%a sP%itoO e!&'a!to ci%a%oO co$o se ti0esse %a%o
se' co!se!ti$e!to a tal 0o!ta%eZ. Logo, no Estado prescrito por Kant, a vontade
coletiva no , necessariamente, um fato institucional, mas uma fico ideal.
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@;) ;A 3',' .) -/=>' A/.;-/ 3-)2&-),)-*/9, /*(./ @;) (>' 4H) 3)</ 4*+)-/4A)(+)
2;/ /3-',/<>'".
Kant no poderia ser considerado um democrata. Por suas ideias, ele pode ser
considerado, no mximo, um liberal moderado. Basta referir que, em sua opinio, o
direito de votar e ser votado no deveria ser estendido a todos, mas to-somente aos
que houvessem conquistado j sua independncia econmica. Assim, seu sistema
eleitoral exclua da cidadania os trabalhadores.
O pensamento kantiano trouxe tona a teoria do antagonismo. O progresso da
humanidade, para Kant, consistia no desenvolvimento das faculdades naturais dos
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273
indivduos. A natureza promove esse desenvolvimento ao gerar no ser humano
sentimentos de vaidade, inveja, emulao, poder.
Essas inclinaes naturais so incompatveis com a convivncia em sociedade, da
originando-se um antagonismo que jamais termina, porque se o homem quer a
concrdia, a natureza prefere a discrdia, porque sabe o que melhor para a espcie,
e o melhor o conflito.
Em concluso, Kant inspirou a doutrina liberal. Sua filosofia concebia a histria como
sendo a histria do progresso do direito como garantia da mxima liberdade individual.
0.4.2. 9elaGo !ntre PolEtica e )ireito
Relao entre tica, Direito e Poltica
A vivncia em sociedade surgiu devido s necessidades de sobrevivncia humanas.
Para alm disso, os homens s podem ser felizes vivendo em sociedade.
A cidade faz parte do Homem, porque ele um ser de natureza social. O insocial ou
est muito acima do Homem (Deus) ou muito abaixo (animais). O Homem diferente
dos animais que tambm vivem num determinado stio em comunidade, porque
capaz de comunicar muito mais do que apenas a dor e o prazer. S ele tem o sentido
do que justo e do que injusto, do que bom e do que mau.
A sociedade est na base da famlia e do indivduo, porque as pessoas s se
constroem e se tornam autnomas na relao com os outros. As pessoas s surgem
dentro da prpria comunidade. O homem um animal poltico, porque da sua
natureza viver em sociedade. O que distingue a sociabilidade humana da sociabilidade
animal a linguagem, esta permite a identificao do bem e do mal, do justo e do
injusto.
A sociedade e a poltica tem como funo aplicar a tica, portanto bvio que
essencial que respeitem os valores ticos, visto que se isto no acontecer no ser
possvel as pessoas serem felizes. Eles permitem aos indivduos realizar-se e viver
como pessoa
O Direito o conjunto de regras, normas ou leis que regulam a convivncia social
dentro do Estado; ele , em suma, o ordenamento jurdico do Estado. E a sua
existncia justifica-se pela sua finalidade: dirimir e tentar resolver pacificamente os
conflitos entre os indivduos e os grupos sociais e promover o bem comum da
sociedade. As normas jurdicas tm de possuir as seguintes caractersticas, que as
diferem das normas sociais: racionalidade, reciprocidade, universalidade, publicidade,
validade e coercibilidade.
O Estado de Direito inseparvel dos regimes democrticos: os nicos que respeitam
o homem, a pessoa humana e os seus direitos fundamentais.
A 3'47+*&/ 1 / &*F(&*/ 83'-@;) )E*6) ' ;2' ./ *(+)4*6F(&*/ ) .) ;A A1+'.', )E*6)
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274
/6'-/, I2 -)/4*./.)2 .) ;A 3',' '; .) ;A/ &'A;(*./.). A poltica deve ser parte
integrante da realidade do dia-a-dia.
Por isso ela exige necessariamente uma reflexo filosfica, uma tica, visto que
apenas ela pode indicar os princpios racionalmente vlidos e universalizveis
susceptveis de fundamentar a razo humana. lnclusive os filsofos gregos no
distinguiam tica de poltica.
a poltica que cria o Direito e este deve ser justo: por isso exigimos regimes polticos
legtimos, eticamente fundamentados e orientados. Apenas os regimes democrticos,
e mais especificamente os regimes democrticos participativos, preenchem esta
condio. A democracia o governo do povo, pelo povo e para o povo.
0.5. "deologias
ldeologia um termo que possui diferentes significados e duas concepes: a neutra e
a crtica. No senso comum o termo ideologia sinnimo ao termo iderio (em
portugus) , contendo o sentido neutro de conjunto de ideias, de pensamentos, de
doutrinas ou de vises de mundo de um indivduo ou de um grupo, orientado para
suas aes sociais e, principalmente, polticas. Para autores que utilizam o termo sob
uma concepo crtica, *.)'4'6*/ 3'.) 2)- &'(2*.)-/.' ;A *(2+-;A)(+' .)
.'A*(/<>' @;) /6) 3'- A)*' .) &'(,)(&*A)(+' (persuaso ou dissuaso, mas
no por meio da fora fsica) de forma prescritiva, alienando a conscincia humana.
Para alguns, como Karl Marx, a ideologia age mascarando a realidade. Os pensadores
adeptos da Teoria Crtica da Escola de Frankfurt consideram a ideologia como uma
ideia, discurso ou ao que mascara um objeto, mostrando apenas sua aparncia e
escondendo suas demais qualidades. J o socilogo contemporneo John B.
Thompson tambm oferece uma formulao crtica ao termo ideologia, derivada
daquela oferecida por Marx, mas que lhe retira o carter de iluso (da realidade) ou de
falsa conscincia, e concentra-se no aspecto das relaes de dominao.
D)2)(,'4,*A)(+' .' +)-A'
A origem do termo ocorreu com Destutt de Tracy, que criou a palavra e lhe deu o
primeiro de seus significados: cincia das ideias. Posteriormente, esta palavra
ganharia um sentido pejorativo quando Napoleo chamou De Tracy e seus seguidores
de "idelogos" no sentido de "deformadores da realidade". No entanto, os pensadores
da antiguidade clssica e da ldade Mdia j entendiam ideologia como o conjunto de
ideias e opinies de uma sociedade.
Karl Marx desenvolveu uma teoria a respeito da ideologia na qual concebe a mesma
como uma conscincia falsa, proveniente da diviso entre o trabalho manual e o
intelectual. Nessa diviso, surgiriam os idelogos ou intelectuais que passariam a
operar em favor da dominao ocorrida entre as classes sociais, por meio de ideias
capazes de deformar a compreenso sobre o modo como se processam as relaes
de produo. Neste sentido, a ideologia (enquanto falsa conscincia) geraria a
inverso ou a camuflagem da realidade, para os ideais ou interesses da classe
dominante. (Fonte: Marx, Karl e Engels, Friedrich. A ldeologia Alem (Feuerbach). So
Paulo: Hucitec, 2002.)
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275
Entretanto, no apenas n'A ldeologia Alem que Marx trata do tema ideologia e,
devido s inconsistncias entre seus escritos sobre o tema, no seria correto afirmar-
se que Marx possui uma nica e precisa definio sobre o significado do termo
ideologia. O socilogo John B. Thompson faz uma anlise minuciosa sobre trs
desenvolvimentos encontrados ao longo da obra de Marx sobre o termo ideologia, com
convergncias e divergncias entre si, batizados por Thompson como (l) polmica, (2)
epifenomnica e (3) latente.
Depois de Marx, vrios outros pensadores abordaram a temtica da ideologia. Muitos
mantiveram a concepo original de Marx (Karl Korsch, Georg Lukcs), outros
passaram a abordar ideologia como sendo sinnimo de "viso de mundo" (concepo
neutra), inclusive alguns pensadores marxistas, tal como Lnin. Alguns explicam isto
graas ao fato do livro A ldeologia Alem, de Marx, onde ele expe sua teoria da
ideologia, s tenha sido publicado em l926, dois anos depois da morte de Lnin.
Vrios pensadores desenvolveram anlises sobre o conceito de ideologia, tal como
Karl Mannheim, Louis Althusser, Paul Ricoeur e Nildo Viana.
C'(&)3<>' &-7+*&/
O uso crtico do termo ideologia pressupe uma diferenciao implcita entre o que
vem a ser um "conjunto qualquer de ideias sobre um determinado assunto"
(concepo neutra sinnima de iderio), e o que vem a ser o "USO DE
FERRAMENTAS SIMB\LICAS BOLTADAS e CRIARO ElOU e
MANUTENRO DE RELAES DE DOMINARO" (concepo crtica). A partir
deste ponto-de-partida comum a todos os significados do termo ideologia que aderem
concepo crtica, o que se tem so variaes sobre a forma e o objetivo da
ideologia. A principal divergncia conceitual da concepo crtica de ideologia est na
necessidade ou no de que um fenmeno, para que seja ideolgico, necessariamente
tenha de ser ilusrio, mascarador da realidade e produtor de falsa conscincia. A
principal convergncia conceitual, por outro lado, est no pr-requisito de que para um
fenmeno ser ideolgico, ele necessariamente dever colaborar na criao e/ou na
manuteno de relaes de dominao. Ainda, no que se refere s relaes de
dominao, h diferentes olhares sobre quais destas relaes so alvo de fenmenos
ideolgicos: se apenas as relaes entre classes sociais, ou tambm relaes sociais
de outras naturezas. Alguns questionamentos neste sentido possuiriam respostas
diferentes a depender do autor crtico:
Para que algo possa ser concebido como ideolgico, deve necessariamente haver
iluso, mascaramento da realidade e falsa conscincia? Marx responderia que sim.
Thompson responderia que estas so caractersticas possveis, mas no necessrias,
para a existncia de ideologia.
A nica dominao qual se refere a ideologia aquela que ocorre entre classes
sociais? Marx novamente diria que sim. Thompson complementaria com uma lista de
outras formas de dominao tambm existentes na sociedade: entre brancos e
negros, entre homens e mulheres, entre adultos e crianas, entre pais/mes e
filhos(as), entre chefes e subordinados, entre nativos e estrangeiros.
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PARA AQUELES QUE ADOTAM O TERMO IDEOLO#IA SE#UNDO A
CONCEPRO CR"TICA, NRO FA` SENTIDO DI`ER QUE UM INDIB"DUO OU
#RUPO POSSUI UMA IDEOLO#IA] QUE EWISTEM IDEOLO#IAS
DIFERENTES] QUE CADA UM TEM A SUA PR\PRIA IDEOLO#IA; que cada
partido tem uma ideologia; que existe uma ideologia dos dominados. ldeologia, pela
concepo crtica, no algo disseminvel como uma ideia ou um conjunto de
ideias; ideologia, neste sentido crtico, algo voltado criao/manuteno de
relaes de dominao por meio de quaisquer instrumentos simblicos: seja uma
frase, um texto, um artigo, uma notcia, uma reportagem, uma novela, um filme, uma
pea publicitria ou um discurso.
John B. Thompson em seu livro ldeologia e cultura moderna (Petrpolis: Vozes, 2007)
procurou fazer uma anlise crtica sobre as formulaes para o termo ideologia
propostas por diferentes autores, que ele classificou segundo duas concepes:
neutras e crticas. Neste sentido, Thompson considerou as formulaes propostas por
Destutt de Tracy, Lnin, Georg Lukcs e a "formulao geral da concepo total de
Mannheim" como concepes neutras de ideologia; j as formulaes de Napoleo,
Marx (concepes polmica, epifenomnica e latente) e a "concepo restrita de
Mannheim" viriam a ser concepes crticas de ideologia. Ele prprio (Thompson),
finalmente, ofereceu a seguinte formulao (crtica), apoiada na "concepo latente de
Marx": "ideologia so as maneiras como o sentido serve para estabelecer e sustentar
relaes de dominao". (p. 75-76) Esta formulao proposta por Thompson
carregada de significados:
a) Sentido : diz respeito a fenmenos simblicos, que mobilizam a cognio, como
uma imagem, um texto, uma msica, um filme, uma narrativa; ao contrrio de
fenmenos materiais, que mobilizam recursos fsicos, como a violncia, a
agresso, a guerra;
b) Serve para : querendo significar que fenmenos ideolgicos so fenmenos
simblicos significativos desde que (somente enquanto) eles sirvam para
estabelecer e sustentar relaes de dominao;
c) Estabelecer : querendo significar que o sentido pode criar ativamente e instituir
relaes de dominao;
d) Sustentar: querendo significar que o sentido pode servir para manter e
reproduzir relaes de dominao por meio de um contnuo processo de
produo e recepo de formas simblicas;
e) Dominao : fenmeno que ocorre quando relaes estabelecidas de poder so
sistematicamente assimtricas, isto , quando grupos particulares de agentes
possuem poder de uma maneira permanente, e em grau significativo,
permanecendo inacessvel a outros agentes.
D*2&;-2'
O discurso tem uma dimenso ideolgica que relaciona as marcas deixadas no texto
com as suas condies de produo, e que se insere na formao ideolgica. E essa
dimenso ideolgica do discurso pode tanto transformar quanto reproduzir as relaes
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de dominao. Para Marx, essa dominao se d pelas relaes de produo que se
estabelecem, e as classes que estas relaes criam numa sociedade. Por isso, a
ideologia cria uma "falsa conscincia" sobre a realidade que tem como objetivo suprir,
morder, reforar e perpetuar essa dominao. J para Gramsci, a ideologia no
enganosa ou negativa em si, mas constitui qualquer iderio de um grupo de
indivduos; em outras palavras, poder-se-ia dizer que Gramsci rejeita a concepo
crtica e adere concepo neutra de ideologia. Para Althusser, que recupera a tica
marxista, a ideologia materializada nas prticas das instituies, e o discurso, como
prtica social, seria ento "ideologia materializada".
0.5.1. "deologias PolEticas #odernas
A matria sobre as ideologias polticas contemporneas, que so o
Conservadorismo, o Liberalismo, o Socialismo, o Anarquismo e o Nacionalismo. Antes
de vermos as especificidades de cada uma, vamos definir o que ideologia. ldeologia,
seja ela voltada para a poltica, para a economia ou para a sociedade, um conjunto
de valores e/ou regras que tem como objetivo guiar a sociedade a um status
considerado ideal, seja ele no mbito poltico, econmico ou social (ou todos eles).
Sendo assim, os defensores de uma certa ideologia acreditam que apenas a sua
ideologia pode transformar efetivamente a sociedade (por isso, muitas vezes,
defensores de ideologias diferentes entram em choque ideolgico).
Estando definida uma ideologia, aqueles que a defendem acreditam plenamente em
seus ideais, embora na maioria das vezes tais ideais sejam impossveis de ser postos
em prtica, o que os torna utpicos (ex: por mais que o totalitarismo acredite no
controle total da sociedade, isso impossvel). Mas, utpicas ou no, tais ideologias
existem e acreditam nas prprias utopias.
As ideologias que veremos agora so todas contemporneas, o que nos induz a
pensar que tenham surgido com a ldade Contempornea. E o fato que marcou o incio
da ldade Contempornea tambm o que gerou a maior parte das ideologias: a
Revoluo Francesa. E por que foi to importante esse evento para instaurar uma
nova fase na Histria e novas ideologias? Porque foi uma ruptura quase que completa
com os valores e instituies anteriores tanto na poltica, quanto na economia e na
sociedade. Diz-se que ela foi uma "tripla revoluo": nos seus valores de Liberdade,
lgualdade e Fraternidade, ela traz imbutidas as razes do Liberalismo, do Socialismo e
do Nacionalismo. Alm disso, a Revoluo em si fomenta o aparecimento de
ideologias contra-Revolucionrias (ou reacionrias), como foi o caso do
Conservadorismo. Tambm o Anarquismo se inspirou na Revoluo: afinal, se o povo
pode derrubar o governo, qual a serventia de um governo?
Alm da Revoluo Francesa, serviram de base para algumas ideologias a Revoluo
Americana (que inclusive anterior Francesa), a Revoluo lndustrial e a situao
de crise na Europa do sculo XX (Guerras Mundiais).
Estamos estudando principalmente as ideologias que focam na vida poltica de uma
sociedade, chamadas portanto de ideologias polticas.Vejamos agora as
especificidades de cada um dessas ideologias polticas contemporneas:
C'(2)-,/.'-*2A': surgiu como reao modernizao da sociedade, na poca do
lluminismo, e valoriza a manuteno do Status Quo social (ou seja, a favor de
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manter as coisas como esto), valorizando as tradies da sociedade entre elas o
governo tradicional (em especial o governo monrquico). Essa vertente anti-moderna
pode ser chamada de Conservadorismo Tradicionalista. Na poca do surgimento do
Capitalismo, vendo que no seria possvel barrar os avanos da modernidade, surge
uma nova vertente de pensamento conservador o Neo-Conservadorismo, que apia
a modernidade, mas v que as mudanas devem ser feitas de forma gradual,
mantendo-se os valores morais/religiosos da sociedade (em especial a moral crist da
Civilizao Ocidental).
L*C)-/4*2A': criada na sua viso poltica no sculo XVll pelo ingls John Locke, a
ideologia baseia-se na liberdade e nos direitos naturais de cada indivduo (jus
naturalis), comeando pela igualdade jurdica (todos so iguais perante a Lei) e pela
tolerncia ideolgica (cada um pensa como quer). Tais valores foram essenciais para
a elaborao da Constituio Americana e para a insurreio da burguesia contra a
nobreza na Revoluo Francesa. O Liberalismo divide-se em duas vertentes: uma
mais burguesa, defendida por Locke, e outra mais popular/universal. O Liberalismo
Clssico, de Locke, fala de liberdade econmica (Adam Smith), de um Estado mnimo
e de uma participao restrita da populao na vida poltica (voto censitrio
masculino). O Liberalismo Democrtico ou Radical ope-se ao Clssico medida que
defende maior soberania popular (voto universal), maior interveno estatal na
economia e um governo com poderes controlados pelo povo (o que lembra as ideias
de Rousseau).
S'&*/4*2A': cr numa sociedade igualitria e fraterna em prol dos trabalhadores (ideal
coletivista) e dividido em duas galeras muito doidas os socialistas utpicos e os
socialistas cientficos. O socialismo utpico baseia-se numa transio pacfica e
gradual para o socialismo atravs da implantao de pequenas propriedades coletivas
e numa posterior expanso dos ideais igualitrios. Em l848, com revolues em toda
a Europa (Primavera dos Povos), Marx e Engels publicam seu Manifesto Comunista,
chamando os socialistas anteriores de "utpicos" e convocando todo o proletariado do
mundo a se unir para combater, de forma violenta e repentina, as classes dominantes.
Marx auto-denominou sua tese como sendo o Socialismo Cientfico pois ele fez
estudos profundos sobre a sociedade capitalista e sobre a origem da desigualdade
entre as classes desigualdade tal que s seria desfeita com uma luta violenta e uma
revoluo dos oprimidos contra os opressores. Sua ideologia (o Marxismo) se dividiu
ainda em duas frentes: a Social-Democracia, que a instalao gradual da Ditatura do
Proletariado (acompanhada de um Estado democrata, que estabelecesse o Bem-Estar
Social Welfare State); e o Comunismo, que a Revoluo armada nos moldes do
que aconteceu na Rssia de Lnin e Stlin.
A(/-@;*2A': a ausncia total de governo. Sua origem desconhecida, mas seus
ideais podem ser divididos em coletivistas (Anarquismo Anticapitalista) ou
individualistas (AnarcoCapitalismo). O Anarquismo Anticapitalista coletivista no
sentido de acabar com qualquer tipo de governo e instaurar uma sociedade fraterna na
qual todos dividem tudo (como uma grande tribo; similar ao Socialismo). O
Anarcocapitalismo, ao contrrio, se adequa ao capitalismo sem governo, mas
considerando as individualidades de cada pessoa e permitindo a existncia do
comrcio.
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N/&*'(/4*2A': a defesa dos "direitos" da nao, da raa ou dos costumes de um
povo. Surge com a criao dos Estados nacionais e com a identificao do povo com
seu pas. Uma vertente conhecida o Fascismo ultranacionalismo em prol da
reconstruo dos antigos lmprios Romano e Alemo em detrimento das outras
nacionalidades. Por mais que no tenham conseguido plenamente ser instauradas,
tais ideologias servem de base para muitos governos e para muitas outras ideologias
(econmicas, sociais e at mesmo polticas).
Agora um pequeno quadro resumindo (mais ainda) as ideologias:
I.)'4'6*/ P-*(&*3/*2 I.)*/2 B)-+)(+)2 O-*6)A
C'(2)-,/.'-*2A
'
Manuteno do Stat's
R'oO da ordem social;
contrrio ao avano da
modernidade
T-/.*&*'(/4*2+/L contra a
modernidade, reacionria
Sc. XVll
(surgimento do
lluminismo)
N)'K&'(2)-,/.'-*2A'L
modernizao gradual +
preservar valores
Sc. XlX
(surgimento do
Capitalismo)
L*C)-/4*2A' Luta pelos direitos
naturais e pela
liberdade, seja ela
econmica, ideolgica
ou poltica do indivduo
C4D22*&'L Estado
mnimo, voto censitrio
(sociedade burguesa)
Sc. XVlll
(EUA e Revoluo
Francesa)
R/.*&/4 ';
D)A'&-D+*&'L
interveno estatal,
soberania popular, voto
universal
Revoluo
Francesa (2 fase:
popular e
democrtica)
S'&*/4*2A' Criao de uma
sociedade igualitria e
fraterna (coletivista)
em prol do proletrio
[U+53*&'YL revoluo
pacfica e gradual
Sc. XVlll
(Rev. Francesa)
C*)(+7:*&' '; M/-E*2+/L
base cientfica (estudos,
divide-se em S'&*/4K
D)A'&-/&*/ (gradual) e
C'A;(*2A' (luta de
classes)
Sc. XlX
(Primavera dos
Povos e Manifesto
Comunista de Marx
em l848)
A(/-@;*2A' Sociedade igualitria e
sem governo; o povo
se "auto-governa"
A(+*&/3*+/4*2+/L
sociedade coletivista,
quase tribal
Desconhecida
A(/-&'K&/3*+/4*2A' L
sociedade individualista,
comrcio (capitalista)
Desconhecida
N/&*'(/4*2A' Defesa dos "direitos
nacionais": unidade
(fraternidade), raa
forte, costumes
tradicionais
F/2&*2A'L
ultranacionalismo,
engrandecimento dos
antigos imprios
(Romando e Alemo)
Formao dos
Estados Nacionais
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280
0.. A )eclaraGo Cni.ersal dos )ireitos do /omem QFNCR
0..1. "ntroduGo
A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi adotada pela ONU em l0 de
dezembro de l948 (A/RES/2l7). Esboada principalmente por John Peters Humphrey,
do Canad, mas tambm com a ajuda de vrias pessoas de todo o mundo - Estados
Unidos, Frana, China, Lbano entre outros, delineia os direitos humanos bsicos.
Abalados pela barbrie recente e ensejosos de construir um mundo sob novos
alicerces ideolgicos, os dirigentes das naes que emergiram como potncias no
perodo ps-guerra, liderados por URSS e Estados Unidos estabeleceram na
Conferncia de Yalta, na lnglaterra, em l945, as bases de uma futura "paz" definindo
reas de influncia das potncias e acertado a criao de uma Organizao
multilateral que promova negociaes sobre conflitos internacionais, objetivando evitar
guerras e promover a paz e a democracia e fortalea os Direitos Humanos.
EAC'-/ (>' 2)?/ ;A .'&;A)(+' @;) -)3-)2)(+/ 'C-*6/+'-*)./.) 4)6/4, 2)-,*;
&'A' C/2) 3/-/ '2 .'*2 +-/+/.'2 2'C-) .*-)*+'2 H;A/('2 ./ ONU, .) :'-</ 4)6/4,
' T-/+/.' I(+)-(/&*'(/4 .'2 D*-)*+'2 C*,*2 ) P'47+*&'2, ) ' T-/+/.' I(+)-(/&*'(/4
.'2 D*-)*+'2 E&'(VA*&'2, S'&*/*2 ) C;4+;-/*2. Continua a ser amplamente citado
por acadmicos, advogados e cortes constitucionais. Especialistas em direito
internacional discutem com frequncia quais de seus artigos representam o direito
internacional usual.
A Assemblia Geral proclama a presente Declarao Universal dos
Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os
povos e todas as naes, com o objetivo de que cada indivduo e
cada rgo da sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao,
se esforce, atravs do ensino e da educao, por promover o respeito
a esses direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas progressivas
de carter nacional e internacional, por assegurar o seu
reconhecimento e a sua observncia universal e efetiva, tanto entre
os povos dos prprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos
territrios sob sua jurisdio.
A Declarao de l.948 e os documentos subsequentes, no contexto da ONU,
inscrevem-se no movimento de busca da recuperao da dignidade humana, aps os
acontecimentos funestos da segunda guerra mundial, mudando o enfoque de proteo
dos direitos fundamentais para o nvel internacional.
De incio, o tema era bastante controvertido, por no se ter uma definio precisa do
que seria direitos humanos. Parte dos juristas entendia tratar-se apenas de princpio,
com extremamente abstrata concretizao ftica.
A Declarao consolida a afirmao de uma tica universal AO CONSA#RAR UM
CONSENSO SOBRE BALORES DE CUN!O UNIBERSAL A SEREM
SE#UIDOS PELOS ESTADOS. Ela se caracteriza pela /A34*+;.) (conjunto de
direitos e faculdades sem as quais um ser humano no pode desenvolver sua
personalidade fsica, moral e intelectual) e pela ;(*,)-2/4*./.) ( aplicvel a todas as
pessoas de todos os pases, raas, religies e sexos).
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28l
E4/ 'C?)+*,/ .)4*()/- ;A/ '-.)A 3JC4*&/ A;(.*/4 :;(././ (' -)23)*+' ./
.*6(*./.) H;A/(/, /' &'(2/6-/- ,/4'-)2 CD2*&'2 :;(./A)(+/*2.
Ela ainda ressalta a indivisibilidade dos direitos humanos, ao conjugar o catlogo de
direitos civis e polticos com o dos direitos econmicos, sociais e culturais.
A D)&4/-/<>' (>' 1 ;A +-/+/.', :'* /.'+/./ 3)4/ A22)AC4)*/ #)-/4 ./ ONU 2'C /
:'-A/ .) -)2'4;<>', @;), 3'- 2;/ ,)=, (>' /3-)2)(+/ :'-</ .) 4)*. L'6', .)
/&'-.' &'A C'/ 3/-+) ./ .';+-*(/, )4/ (>' 1 ,*(&;4/+*,/ ) ()A 'C-*6/+5-*/.
PORM, PARTE DA DOUTRINA CONSIDERA QUE ELA TEM
FORA JUR"DICA BINCULANTE, SEJA POR SER UMA
INTERPRETARO AUTORI`ADA DA CARTA 8ART. 559, SEJA
POR CONSTITUIR DIREITO CONSUETUDINRIO
INTERNACIONAL, ALE#ANDO NRO SER LE#"TIMO DAR A ELA UM
ENFOQUE ESTRITAMENTE LE#ALISTA.
O TRF3 ?D &'C-'; 2'C-) )4/, /:*-A/(.' @;) 3'22;* :'-</ 'C-*6/+5-*/ 3'- 2)-
('-A/ .' jus cogens *(+)-(/&*'(/4.
Por isso, foi formado o entendimento de que a Declarao deveria ser juridicizada sob
a forma de tratado internacional, o que culminou, em l.966, na elaborao de dois
tratados: o P/&+' I(+)-(/&*'(/4 .'2 D*-)*+'2 C*,*2 ) P'47+*&'2 e o P/&+'
I(+)-(/&*'(/4 .'2 D*-)*+'2 E&'(VA*&'2, S'&*/*2 ) C;4+;-/*2.
ESSES DOIS PACTOS FORMAM, JUNTO e DECLARARO, A CARTA
INTERNACIONAL DE DIREITOS !UMANOS.
H vrios outros tratados com escopo especfico, tais como:
a) Conveno sobre a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio (l948);
b) Conveno sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra a Tortura e outras
Penas e Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes (l984);
c) Conveno e Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (l95l);
d) Conveno Relativa aos Direitos da criana (l990);
e) Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao racial
(l965);
f) Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher (l980);
g) Vrios outros.
2.C.1.1.$acto Internaciona' dos "ireitos *i%is e $o'&ticos
Trata-se de um ROL DE DIREITOS AUTOAPLICBEIS, que impe ao Estado-parte
estabelecer um sistema legal capaz de responder com eficcia s violaes de direitos
civis e polticos, seja por meio de obrigaes positivas ou negativas.
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282
Os principais direitos e liberdades cobertos pelo Pacto so:
a) Direito vida;
b) Direito de no ser submetido a tortura ou a tratamentos cruis, desumanos ou
degradantes;
c) Direito de no ser escravizado;
d) Direito de no ser sujeito priso ou deteno arbitrrios;
e) Direito de igualdade perante a lei;
f) Direito de liberdade de movimento;
g) Direito a uma nacionalidade.
Porm, o Pacto prev um rol de direitos e garantias mais amplo do que o previsto na
Declarao. No h nele direitos sociais, econmicos e culturais, j que incorporados
no outro Pacto.
O PACTO PERMITE, ENTRETANTO, LIMITAES EM RELARO A
DETERMINADOS DIREITOS NELE PREBISTOS, QUANDO NECESSRIOS
e SE#URANA NACIONAL OU e ORDEM P^BLICA.
Para assegurar o cumprimento de suas disposies, ele prev os seguintes
instrumentos:
a) Criao do C'A*+F .) D*-)*+'2 !;A/('2, para o qual devem ser enviados
relatrios peridicos sobre os problemas internos dos Estados-membros;
b) C'A;(*&/<G)2 *(+)-)2+/+/*2, pela qual um Estado-membro pode alegar haver
outro Estado incorrido em violao dos direitos humanos enunciados no Pacto
(o acesso a esse mecanismo condicionado ao prvio reconhecimento de
ambos os Estados, denunciador e denunciante, acerca da competncia do
Comit para receber e examinar as denncias);
c) H tambm o sistema de 3)+*<G)2 *(.*,*.;/*2, que depende de protocolo
facultativo.
2.C.1.2. $acto Internaciona' dos "ireitos 0conImicos+ =ociais e *u'turais
O seu maior objetivo foi incorporar os dispositivos da Declarao sob a forma de
preceitos juridicamente obrigatrios e vinculantes. Esse Pacto criou obrigaes legais
aos Estados-membros, ensejando responsabilizao internacional em caso de
violao dos direitos que enuncia.
Ele traz um extenso catlogo de direitos que inclui:
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RELAT\RIOS PARA O COMIT0 DE DIREITOS
!UMANOS
COMUNICAES INTERESTATAIS
PETIES INDIBIDUAIS
283
a) Direito ao trabalho e justa remunerao;
b) Direito a formar e a associar-se a sindicatos;
c) Direito a um nvel de vida adequado;
d) Direito moradia, sade, previdncia e educao;
e) Direito participao na vida cultural da comunidade.
ENQUANTO O PACTO DOS DIREITOS CIBIS E POL"TICOS ESTABELECE
DIREITOS ENDEREADOS AOS INDIB"DUOS, ESTE PACTO ESTABELECE
DIREITOS 8DEBERES9 ENDEREADOS AOS ESTADOS.
ENQUANTO OS DIREITOS CIBIS E POL"TICOS T0M AUTOAPLICABILIDADE X
DEBEM SER ASSE#URADOS DE PLANO X OS DIREITOS SOCIAIS,
ECONZMICOS E CULTURAIS APRESENTAM REALI`ARO PRO#RESSIBA,
ESTRO CONDICIONADOS e ATUARO DOS ESTADOS E AOS RECURSOS
DISPON"BEIS.
Ele tambm apresenta uma sistemtica de acompanhamento, a qual, porm, distinta
do Pacto de Direitos Civis e Polticos.
Ele possui a sistemtica dos relatrios a serem enviados pelo prprio Estado-membro;
no estabelece, entretanto, o mecanismo de comunicao interestatal ou de
comunicao individual
48
.
Da obrigao da progressividade na implementao dos direitos econmicos, sociais e
culturais decorre a chamada &4D;2;4/ .) ,)./<>' /' -)+-'&)22' (efeito cli&'et), na
medida em que vedado aos Estados retroceder no campo da implantao desses
direitos.
0..2. /istria
O Cilindro de Ciro considerado a primeira declarao dos direitos humanos
registrada na histria.As ideias e valores dos direitos humanos so traadas atravs
da histria antiga e crenas religiosas e culturais ao redor do mundo. O primeiro
registro de uma declarao dos direitos humanos foi o Cilindro de Ciro, escrito por
Ciro, o grande, rei da Prsia (atual lr) por volta de 539 a.C.. Filsofos europeus da
poca do iluminismo desenvolveram teorias da lei natural que influenciaram a adoo
48
Manual prtico de direitos humanos do MPF !Por muito tempo" discutiu#se
na $%& a respeito das comunica'(es indi)iduais com o o*+eti)o de promo)er o
reconhecimento da e,ui)al-ncia dos direitos ci)is e sociais. %esse conte/to"
pode ser )isto como uma 0rande )it1ria ,ue a 2ssem*leia 3eral tenha
compreendido" em 1041242008" com a resolu'5o 246784634117" um Protocolo
Facultati)o ao Pacto 8ocial" ,ue d poder ao 9omit- de rece*er e decidir
comunica'(es indi)iduais so*re )iola'(es de direitos econ:micos" sociais e
culturais. $s 7stados podem assin#lo e rati;ic#lo a partir de 2009. 2ssim ser
mostrado se os pa<ses" al=m de meras declara'(es de inten'5o" tam*=m est5o
prontos para continuar a +udiciali>a'5o dos direitos sociais. 7ssa e/i0-ncia =
principalmente direcionada aos pa<ses industriali>ados" ,ue ;re,uentemente se
escondem atrs do carter pra0mtico dos direitos sociais?
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284
de documentos como a Declarao de Direitos de l689 da lnglaterra, a Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado de l789 da Frana e a Carta de Direitos de
l79l dos Estados Unidos.
Durante a Segunda Guerra Mundial os aliados adotaram as Quatro Liberdades:
liberdade da palavra e da livre expresso, liberdade de religio, liberdade por
necessidades e liberdade de viver livre do medo. A Carta das Naes Unidas
"reafirmou a f nos direitos humanos, na dignidade, e nos valores humanos das
pessoas" e convocou a todos seus estados-membros a promover "respeito universal, e
observncia do direitos humanos e liberdades funamentais para todos sem distino
de raa, sexo, lngua, ou religio".
Quando as atrocidades cometidas pela Alemanha nazista tornaram-se aparentes
depois da Segunda Guerra Mundial, o consenso entre a comunidade mundial era que
a Carta das Naes Unidas no tinha definido suficientemente os direitos a que se
referia. Uma declarao universal que especificasse os direitos individuais era
necessria para dar efeito aos direitos humanos.
O canadense John Peters Humphrey foi chamado pelo Secretrio Geral da Naes
Unidas para trabalhar no projeto da declarao. Naquela poca, Humphrey havia sido
recm indicado como diretor da diviso de direitos humanos dentro do secretariado
das Naes Unidas. A comisso dos direitos humanos, um brao das Naes Unidas,
foi constituda para empreender o trabalho de preparar o que era inicialmente
concebido como Carta de Direitos. Membros de vrios pases foram designados para
representar a comunidade global: Austrlia, Blgica, Repblica Socialista Sovitica da
Bielorrssia, Chile, China, Cuba, Egito, Frana, lndia, lr, Lbano, Panam, Filipinas,
Reino Unido, Estados Unidos, Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, Uruguai e
lugoslvia. Membros conhecidos incluiam Eleanor Roosevelt dos Estados Unidos, que
era presidente, Jacques Maritain e Ren Cassin da Frana, Charles Malik do Lbano, e
P. C. Chang da China, entre outros. Humphrey forneceu o esboo incial que tornou-se
o texto de trabalho da comisso.
A Declarao Universal foi adotada pela Assemblia Geral no dia l0 de dezembro de
l948 com 48 votos a favor, nenhum contra e 8 abstenes (todas do bloco sovitico,
Bielorssia, Tchecoslovquia, Polnia,Ucrnia, USSR e lugoslvia, alm da Africa do
Sul e Arbia Saudita).
0..2. Significado de )ireitos /umanos
Definir o que so direitos humanos no tarefa das mais simples. Para alguns
filsofos e juristas, os direitos humanos equivalem a direitos naturais, ou seja, aqueles
que so inerentes ao ser humano. Outros filsofos preferem tratar os direitos humanos
como sinnimo de direitos fundamentais, conjunto normativo que resguarda os direitos
dos cidados.
Nos textos produzidos em comemorao aos 60 anos da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, a Agncia de Notcias do Supremo Tribunal Federal (STF) optou
por no adentrar nesse debate e adotou a definio de direitos humanos feita pelo
cientista poltico e jurista italiano Norberto Bobbio em seu Dicionrio de Poltica,
Volume l (A-K), publicado pela Editora UnB.
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285
No texto, Bobbio resgata as razes histricas da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, evidenciando seu reflexo nas constituies e os problemas polticos e
conceituais impostos pelo novo paradigma civilizatrio que surgia.
Segundo Bobbio, o constitucionalismo tem, na Declarao, "'$ %os se's $o$e!tos
ce!trais %e %ese!0ol0i$e!to e co!&'istaO &'e co!sara as 0itrias %o ci%a%o so/re o
Fo%er". Ele lembra que os direitos humanos podem ser classificados em civis, polticos
e sociais, destacando que, para serem verdadeiramente garantidos, "devem existir
solidrios".
"Luta-se ainda por estes direitos porque aps as grandes transformaes sociais no
se chegou a uma situao garantida definitivamente, como sonhou o otimismo
iluminista", reflete o jurista, alertando que as ameaas no vm somente do Estado,
como no passado, mas tambm da sociedade de massas e da sociedade industrial.
2.C.2.1. "ireitos Humanos J TeBto de ,orberto ?obbio
O constitucionalismo moderno tem, na promulgao de um texto escrito contendo uma
declarao dos Direitos Humanos e de cidadania, um dos seus momentos centrais de
desenvolvimento e de conquista, que consagra as vitrias do cidado sobre o poder.
Usualmente, para determinar a origem da declarao no plano histrico, costume
remontar Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, votada pela Assemblia
Nacional francesa em l789, na qual se proclamava a liberdade e a igualdade nos
direitos de todos os homens, reivindicavam-se os seus direitos naturais e
imprescritveis (a liberdade, a propriedade, a segurana, a resistncia opresso), em
vista dos quais se constitui toda a associao poltica legtima. Na realidade, a
Dclaration tinha dois grandes precedentes: os Bills of rights de muitas colnias
americanas que se rebelaram em l776 contra o domnio da lnglaterra e o Bill of right
ingls, que consagrava a gloriosa Revoluo de l689. Do ponto de vista conceptual,
no existem diferenas substanciais entre a Dclaration francesa e os Bills
americanos, dado que todos amadureceram no mesmo clima cultural dominado pelo
jusnaturalismo e pelo contratualismo: os homens tm direitos naturais anteriores
formao da sociedade, direitos que o Estado deve reconhecer e garantir como
direitos do cidado. Bastante diverso o Bill ingls, uma vez que nele no so
reconhecidos os direitos do homem e sim os direitos tradicionais e consuetudinrios
do cidado ingls, fundados na common law. Durante a Revoluo Francesa foram
proclamadas outras Dclarations (l793, l795): interessante a de l793 pelo seu
carter menos individualista e mais social em nome da fraternidade, e a de l795,
porque ao lado dos "direitos" so precisados tambm os "deveres", antecipando assim
uma tendncia que tomar corpo no sculo XlX (podemos pensar nos Doveri
dell'uomo, de Mazzini); a prpria Constituio italiana tem como ttulo da primeira
parte "Direito e deveres do cidado".
A declarao dos direitos colocou diversos problemas, que so a um tempo polticos e
conceptuais. Antes de tudo, a relao entre a declarao e a Constituio, entre a
enunciao de grandes princpios de direito natural, evidentes razo, e concreta
organizao do poder por meio do direito positivo, que impe aos rgos do Estado
ordens e proibies precisas: na verdade, ou estes direitos ficam como meros
princpios abstratos (mas os direitos podem ser tutelados s no mbito do
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ordenamento estatal para se tornarem direitos juridicamente exigveis), ou so
princpios ideolgicos que servem para subverter o ordenamento constitucional. Sobre
este tema chocaram nos fins do sculo XVlll, de um lado, o racionalismo jusnaturalista
e, de outro, o utilitarismo e o historicismo, ambos hostis temtica dos direitos do
homem. Era possvel o conflito entre os abstratos direitos e os concretos direitos do
cidado e, portanto, um contraste sobre o valor das duas cartas. Assim, embora
inicialmente, tanto na Amrica quanto na Frana, a declarao estivesse contida em
documento separado, a Constituio Federal dos Estados Unidos alterou esta
tendncia, na medida em que hoje os direitos dos cidados esto enumerados no
texto constitucional.
UA 2)6;(.' 3-'C4)A/ .)-*,/ ./ (/+;-)=/ .)2+)2 .*-)*+'2L '2 @;) .):)(.)A @;)
+/*2 .*-)*+'2 2>' (/+;-/*2, (' @;) -)23)*+/ /' H'A)A )(@;/(+' H'A)A,
.):)(.)A +/AC1A @;) ' E2+/.' 3'22/ ) .),/ -)&'(H)&FK4'2, /.A*+*(.' /22*A
;A 4*A*+) 3-))E*2+)(+) I 2;/ 2'C)-/(*/. P/-/ '2 @;) (>' 2)6;)A '
?;2(/+;-/4*2A', +-/+/K2) .) .*-)*+'2 2;C?)+*,'2 &'(&).*.'2 3)4' E2+/.' /'
*(.*,7.;', &'A C/2) (/ /;+V('A/ 2'C)-/(*/ .' E2+/.', @;) .)2+/ :'-A/ (>' 2)
/;+'4*A*+/. Uma via intermediria foi seguida por aqueles que aceitam o
contratualismo, os quais fundam estes direitos sobre o contrato, expresso pela
Constituio, entre as diversas foras polticas e sociais. Variam as teorias mas varia
tambm a eficcia da defesa destes direitos, que atinge seu ponto mximo nos
fundamentos jusnaturalsticos por torn-los indisponveis. A atual Constituio da
Repblica Federal alem, por exemplo, prev a no possibilidade de reviso
constitucional para os direitos do cidado, revolucionando assim toda a tradio
juspublicista alem, fundada sobre a teoria da autolimitao do Estado.
O terceiro problema refere-se ao modo de tutelar estes direitos: enquanto a tradio
francesa se cingia separao dos poderes, e sobretudo autonomia do poder
judicirio, e participao dos cidados atravs dos prprios representantes, na
formao da lei, a tradio americana, desconfiada da classe governante, quis uma
Constituio rgida, que no pudesse ser modificada a no ser por um poder
constituinte e um controle de constitucionalidade das leis aprovadas pelo legislativo.
lsto garante os direitos do cidado frente ao despotismo legal da maioria. Os Pases
que a experincia do totalitarismo, como a ltlia e a Alemanha, inspiraram-se mais na
tradio americana do que na francesa para a sua Constituio.
Finalmente, )2+)2 .*-)*+'2 3'.)A 2)- &4/22*:*&/.'2 )A &*,*2, 3'47+*&'2 ) 2'&*/*2.
Os primeiros so aqueles que dizem respeito personalidade do indivduo (liberdade
pessoal, de pensamento, religio, de reunio e liberdade econmica), atravs da qual
garantida a ele uma esfera de arbtrio e de liceidade, desde que seu comportamento
no viole o direito dos outros. Os direitos civis obrigam o Estado a uma atitude de
impedimento, a uma absteno. Os direitos polticos (liberdade de associao nos
partidos, direitos eleitorais) esto ligados formao do Estado democrtico
representativo e implicam uma liberdade ativa, uma participao dos cidados na
determinao dos objetivos polticos do Estado Os direitos sociais (direito ao trabalho,
assistncia, ao estudo, tutela da sade, liberdade da misria e do medo),
maturados pelas novas exigncias da sociedade industrial, implicam, por seu lado, um
comportamento ativo por parte do Estado ao garantir aos cidados uma situao de
certeza.
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O teor individualista original da declarao, que exprimia a desconfiana do cidado
contra o Estado e contra todas as formas do poder organizado, o orgulho do indivduo
que queria construir seu mundo por si prprio, entrando em relao com os outros
num plano meramente contratual, foi superado: ps-se em evidncia que o indivduo
no uma mnada mas um ser social que vive num contexto preciso e para o qual a
cidadania um fato meramente formal em relao substncia da sua existncia real;
viu-se que o indivduo no to livre e autnomo como o iluminismo pensava que
fosse, mas um ser frgil, indefeso e inseguro. Assim, do Estado absentesta,
passamos ao Estado assistencial, garante ativo de novas liberdades. O individualismo,
por sua vez, foi superado pelo reconhecimento dos direitos dos grupos sociais:
particularmente significativo quando se trata de minorias (tnicas, lingsticas e
religiosas), de marginalizados (doentes, encarcerados, velhos e mulheres). Tudo isto
so conseqncias lgicas do princpio de igualdade, que foi o motor das
transformaes nos contedos da declarao, abrindo sempre novas dimenses aos
Direitos Humanos e confirmando por isso a validade e atualidade do texto setecentista.
A atualidade demonstrada pelo fato de hoje se lutar, em todo o mundo, de uma
forma diversa pelos direitos civis, pelos direitos polticos e pelas direitos sociais:
fatualmente, eles podem no coexistir, mas, em vias de princpio, so trs espcies de
direitos, que para serem verdadeiramente garantidos devem existir solidrios. Luta-se
ainda por estes direitos, porque aps as grandes transformaes sociais no se
chegou a uma situao garantida definitivamente, como sonhou o otimismo iluminista.
As ameaas podem vir do Estado, como no passado, mas podem vir tambm da
sociedade de massa, com seus conformismos, ou da sociedade industrial, com sua
desumanizao. significativo tudo isso, na medida em que a tendncia do sculo
atual e do sculo passado parecia dominada pela luta em prol dos direitos sociais, e
agora se assiste a uma inverso de tendncias e se retoma a batalha pelos direitos
civis."
0..3. @undamento A+iolgio dos )ireitos /umanos e sua 7igNncia Cni.ersal
Axiologicamente, os direitos humanos esto relacionados a ideia de dignidade
humana, a qual foi estruturada por Kant, na ldade Moderna, apesar de, at mesmo em
princpios religiosos, "como no fazer aos outros o que no queremos que nos faam",
podermos encontrar a noo de direitos humanos.
DI#NIDADE !UMANA SI#NIFICA, PARA TANT, A IMPOSSIBILIDADE DE
SE ATRIBUIR BALORES, PREOS, AOS SERES !UMANOS. ASSIM, NRO
PODEMOS MENSURAR UM SER !UMANO, RELATIBI`ANDOKO E,
PORTANTO, PODENDOKO UTILI`AR COMO MEIO.
A dignidade que portamos consiste em um valor ntimo, ou seja, em um valor no
passvel de troca. Por isto, um ser humano um fim em si mesmo, no um meio, o
que faz com que cada um de ns seja singular, nico, ao mesmo tempo que fazemos
parte de uma dimenso universal que nos d o elemento de humanidade. No
vocabulrio jurdico, a noo de dignidade deve ser compreendida ao lado da noo
de infungibilidade.
Ocorre que no basta reconhecer os direitos humanos; no basta reconhecer que todo
e qualquer indivduo, por ser humano, comporta direitos inerentes a sua pessoa, que
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288
no podem ser separados (porque constitutivamente juntos esto com o indivduo);
preciso proteger os direitos humanos, consistindo nesta proteo a vigncia de tais
direitos e, consequentemente, a vigncia do respeito a dignidade humana, cujo mero
reconhecimento racional no implica em sua garantia.
!/((/H A-)(.+ nos mostrou que os aptridas da Segunda Guerra, por terem deixado
de ser cidados, deixaram de ter seus direitos humanos protegidos. Por isto, a
temtica dos direitos humanos encontra-se relacionada intimamente com a temtica
da cidadania e da soberania. Os rgos internacionais, como o Tribunal Penal
lnternacional, tambm so um exemplo de proteo dos Direitos Humanos; em vez da
proteo se concretizar apenas em um nvel nacional, com os rgaos internacionais, a
proteo dos direitos humanos acaba por se concretizar, tambm, em um nvel global.
Portanto, pautados em Kant e Arendt, podemos dizer que (i) axiologicamente, os
direitos humanos residem na ideia de dignidade humana, a qual reflete a singularidade
de cada indivduo; e (ii) que, historicamente, os direitos humanos precisam ser no
apenas reconhecidos, mas, acima de tudo, garantidos, pois dar vigncia a eles e,
consequentemente, para a dignidade humana, significa, justamente, tornar a proteo
de tais direitos vivel.
Por fim, vale fazer a ressalva de que possvel dizer que os valores no so
imutveis, como no esquema kantiano, mas que eles so construdos no tempo, sendo
afirmados historicamente, como no esquema da Filosofia do Direito de Miguel Reale
(historicismo axiolgico).
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