CONTESTA RECURSO EXTRAORDINARIO. SOLICITA SE RECHACE.

SUBSIDIARIAMENTE SOLICITA SE EJECUTE LA SENTENCIA Excelentsima Cmara: Emilio Garca Mndez, en mi carcter de Presidente de la Fundacin Sur Argentina, con el patrocinio letrado de Laura Rodrguez T 71 F 529 CPACF manteniendo el domicilio legal constituido en Rivadavia 1479 2 A (Zona 110), en los autos caratulados Garca Mndez, Emilio s/ Recurso de Casacin e Inconstitucionalidad (Expte. 7537/06), a V.E. respetuosamente decimos: I. OBJETO En tiempo y forma oportunos, venimos a contestar el traslado del recurso extraordinario interpuesto por el Fiscal General a cargo de la Fiscala Nacional N 2 ante la Cmara Nacional de Casacin Penal (en adelante CNCP), que se nos notificara con fecha 20 de Diciembre de 2007. Por los fundamentos de hecho y derecho que expondremos a continuacin, solicito se rechace el recurso impetrado, y se mantenga la resolucin dispuesta en autos. Como se expondr, el recurso resulta infundado, no articula las afectaciones concretas que la sentencia producira, as como no ofrece una crtica razonada de las posibles afectaciones de normas federales. Por el contrario, el recurso est fundado en afirmaciones meramente dogmticas, crticas de la funcin judicial en general, sin analizar el caso colectivo concreto que origin la accin, las pruebas en las que se sustenta, as como las manifestaciones de los distintos participantes de las audiencias convocadas. El Fiscal General tampoco critica la sentencia en su totalidad, tan solo se refiere a un punto resuelto por esta la declaracin de inconstitucionalidad del art. 1 del Decreto Ley 22.278, mas no a otras cuestiones resueltas que analizan el problema del caso colectivo presentado. Subsidiariamente, ante el caso que V.E. entienda que debe hacerse lugar al Recurso Extraordinario interpuesto, solicitamos se inicie la ejecucin de la sentencia recada en autos, especialmente el punto VI de la resolucin, con relacin a los puntos consentidos por el Fiscal General, de

conformidad con lo normado por los arts. 442 y 332 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y los artculos 258 y 499 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (en adelante CPCCN) II. ANTECEDENTES II. 1. ANTECEDENTES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO INTERPUESTO a) Contexto fctico que motiv la interposicin de la accin de habeas corpus colectivo por parte de la Fundacin Sur Argentina. Segn el informe Privados de libertad. Situacin de Nios, Nias y Adolescentes en la Argentina, elaborado por la Secretara de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin Argentina y UNICEF Oficina de Argentina haba, en Julio de 2006, 19.579 nios, nias y adolescentes privados de libertad en la Argentina y, especficamente en la Ciudad de Buenos Aires 1.584 personas menores de 21 aos privados de libertad (Adjunto oportunamente como prueba documental - Pgs. 52/53). En la actualidad, en la Ciudad de Buenos Aires hay un nmero importante de nios y adolescentes no punibles, conforme el art. 1 del Decreto Ley 22.278 privados de libertad. Esta privacin de libertad tiene lugar en los llamados institutos de menores, de rgimen cerrado. Si bien esta situacin de encierro en la que se encuentran los nios y adolescentes supuestamente tutelados es de por s inaceptable e ilegtima en nuestro ordenamiento constitucional, a partir del 2005, ao en que comienza a regir el rgimen de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios, y Adolescentes, ella se ha vuelto insostenible en forma absoluta. La ley 26.061, que crea el sistema de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios, y Adolescentes, en su art. 36 expresamente establece que las medidas de proteccin en ningn caso podrn consistir en privacin de libertad. En este sentido, el art. 19 de la ley siguiendo a la Regla 11.b de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad define privacin de libertad como la ubicacin de un nio, nia o adolescente en un lugar donde no pueda salir por su propia voluntad. Frente a esta situacin, la Fundacin Sur Argentina, el 20 de septiembre de 2006, interpuso una accin de habeas corpus, en los trminos del Art. 43 C.N. y Art. 1 de la ley 26.061, en amparo de

todas las personas que por hechos presuntamente cometidos antes de cumplir los diecisis aos de edad, se hallaren privados de su libertad en virtud de resoluciones judiciales emitidas por los Juzgados Nacionales de Menores, en jurisdiccin de la Ciudad de Buenos Aires. Se solicit que la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (en adelante CNCyC) asuma su competencia respecto de este colectivo de personas, para que se pronuncie expresamente acerca de la ilegitimidad de las privaciones de libertad denunciadas y ordene su cese, levantndose las disposiciones tutelares dictadas. A tal efecto, se requiri que se inste al Poder Ejecutivo Nacional y local, para que en un plazo mximo razonable, desarrollen un plan de incorporacin en alguna de las medidas de proteccin del sistema de la ley 26.061 de cada una de las personas liberadas. A su vez, se peticion que el diseo y puesta en funcionamiento de dicho plan contemple la participacin de todos los actores involucrados, tomando especialmente en consideracin la opinin de los nios. Al efecto, se requiri el establecimiento de un mecanismo de dilogo con representacin de los distintos sectores. En aquella oportunidad se defini con precisin el objeto de la accin, los sujetos afectados, la legitimacin de la Fundacin Sur Argentina para presentar esta accin de habeas corpus, la sistemtica violacin de los derechos, as como las propuestas que se sugeran al Poder Judicial para resolver el conflicto planteado. b) La decisin del Juzgado Nacional de Menores N 5. La Cmara remiti la accin al Juzgado Nacional de Menores N 5, por encontrarse de turno de habeas corpus aquel da. La jueza solicit a los titulares de todos los Juzgados Nacionales de Menores de la Capital Federal, a la Sra. Presidente del Consejo Nacional de la Niez, Adolescencia y Familia y al Sr. Presidente de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional se sirvan proporcionar informacin relativa a las personas menores de 16 aos que se encuentran internados a disposicin de la Justicia en instituciones dependientes del Programa Nacional de Justicia para Nios, Adolescentes y Jvenes en Situacin de Vulnerabilidad Socio Penal (PRONAJU). Luego, con esta informacin resolvi rechazar la accin, ya que consider que la misma no cuadra en ninguno de los

supuestos contemplados por la ley 23.098. Sin perjuicio de ello, resolvi remitir copia de la presentacin efectuada por la Fundacin Sur Argentina a la Presidente del Consejo Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, a los fines que estime corresponder. c) La decisin de la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional. En la elevacin en consulta, la Sala V de la CNAC y C, estim que el rechazo de la accin entablada era correcto. Sostuvo que las internaciones de los menores encuentran sustento en decisiones de autoridad competente (los jueces), y es ante ellos, por va de los instrumentos que la ley procesal prev, que debe discutirse su acierto o desacierto. Agreg que el derecho constitucional a no ser arrestado sino por orden escrita de autoridad competente debe ejercitarse de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio; en tal sentido, son los cdigos procedimentales las leyes especficas que prevn el trmite para impugnar mediante los recursos previstos, las detenciones dispuestas por los magistrados, incluso, frente a casos de violacin del derecho vigente. Por ello, la Cmara estim que el rechazo de la accin entablada era correcto y mereca convalidacin, y resolvi confirmar la decisin de fojas 77/79, mediante la cual se rechaza la presente accin de habeas corpus. d) Recurso de casacin e inconstitucionalidad. Contra el resolutorio de la Sala V de la CNACyC del 21/9/06, la Fundacin Sur Argentina, el 6 de octubre de 2006, impugn lo resuelto, interponiendo los recursos de casacin y de inconstitucionalidad, previstos en los arts. 456 y 474 del CPPN. Como se desarrollara en esa ocasin, con respecto al recurso de casacin, se seal que se inobservaron normas de naturaleza sustantiva y procesal, por haberse hecho una errnea aplicacin de los arts. 18 y 43 CN y de la ley 23.098, vulnerndose el derecho a una tutela judicial efectiva. En el recurso de inconstitucionalidad, se aleg que el art. 1 del decreto ley 22.278 vulnera derechos y garantas reconocidos a todas las personas por la CN y los tratados internacionales de derechos humanos. e) Denegacin de los recursos de casacin e inconstitucionalidad interpuestos. El 10/10/2006, la Cmara de Apelaciones resuelve rechazar el recurso de casacin, ya que sostuvo

que tal como establece el art. 7 de la ley 23.098 y el principio consagrado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en causa Lara s/habeas corpus, cons. 4; esta Cmara es el tribunal superior de las presentes actuaciones, extremo que torna improcedente la intervencin de la cmara de excepcin en las presentes actuaciones Respecto al recurso de inconstitucionalidad, seal que la pretensin de los accionantes radica en que la CNCP se expida respecto de ella, y no como establece el artculo 7 de la ley 23098, el mximo tribunal de la Nacin. En tal sentido, cuadra sealar que, ms all de la jurisprudencia citada, la vigencia de dicha norma mantiene los extremos invocados al denegar la va casatoria ante el procedimiento de habeas corpus aplicado a la especie; circunstancia sta que impide abrir la va revisora del precepto cuestionado por los accionantes (Ley 22.278). f) Recurso de queja ante la Cmara Nacional de Casacin Penal ante la denegacin de los recursos de casacin e inconstitucionalidad interpuestos. Frente a este escenario, nos presentamos ante la CNCP por medio de un recurso de queja, a fin de que se declaren mal denegados los recursos de casacin e inconstitucionalidad interpuestos, ponga fin a esta situacin de ilegitimidad y se aboque a la resolucin de este caso. En primer lugar, entendimos que el recurso de casacin planteado haba sido mal denegado porque no es la Cmara Nacional de Apelaciones sino la Cmara Nacional de Casacin Penal el tribunal superior de las presentes actuaciones a los fines del recurso extraordinario federal, conforme lo normado por el art. 14 ley 48 y de conformidad con los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de la Nacin (en adelante CSJN). Con relacin al recurso de inconstitucionalidad planteado, ste haba sido mal denegado porque si bien es cierto que no debe confundirse el concepto de superior tribunal de la causa con aquel rgano jurisdiccional jerrquicamente ms elevado en la organizacin judicial, en el presente caso, tratndose de un recurso de inconstitucionalidad planteado en una accin de habeas corpus, esta identidad existe. El art. 7 de la ley 23.098 debe ser, actualmente interpretado en funcin de la doctrina legal impuesta por la CSJN, no caben dudas que cuando dicho tribunal dicte todas (Cfr.

Doctrina de la causa Di Nunzio, Fallos 328:1108) y siempre (Cfr. Doctrina de la causa Simn, Fallos 328:2056) est incluyendo, sin lugar a dudas, tambin, a la accin habeas corpus. Se seal, en esa oportunidad, que se debe armonizar lo establecido por la ley de Habeas Corpus con la creacin de la Cmara Nacional de Casacin Penal, con lo establecido por art. 474 y 475 del CPPN, y con la doctrina legal impuesta por el Alto Tribunal. En segundo lugar, se argument que se haban inobservado normas de naturaleza sustantiva (Cf. art. 456, inc. 1 del CPPN), ya que se entenda que la Cmara de Apelaciones haba realizado una errnea aplicacin del Art. 43 de la CN y de la ley 23.098. Ello, en tanto que no existe un procedimiento idneo para cuestionar las privaciones de libertad de los jvenes objeto de la accin, no contndose en el plexo normativo de la ley 22.278 con una va recursiva ordinaria efectiva. Se entenda, entonces, que el remedio especfico para cuestionar una privacin de la libertad ilegal era la accin de habeas corpus. Se sostuvo que el principio de la improcedencia del habeas corpus contra decisiones judiciales deba reconocer excepciones para que, en determinadas situaciones como la presente, no se constituya en la propia negacin de las razones que lo inspiran. Asimismo, se argument que, excepcionalmente, en el presente caso deba prosperar la accin intentada ya que las decisiones haban sido adoptadas por una autoridad judicial penal, por ende, incompetente, en virtud de que el art. 1 de la ley 22.278 renuncia a perseguir penalmente a las personas menores de esta edad. En tercer lugar, se plante que proceda el recurso de casacin por la inobservancia de normas de naturaleza procesal (Cf. art. 456, inc. 2 CPPN), e n razn de la arbitrariedad de la sentencia impugnada por la omisin de tratar cuestiones planteadas y argumentadas que no fueron tratadas por la Cmara; por su falta de motivacin suficiente. Entendimos que no se haba razonado sobre los elementos alegados y las pruebas obrantes en la causa, no se daban razones suficientes para legitimar la parte resolutiva del fallo; as como por la errnea interpretacin del objeto de la accin intentada. La accin no tiene por objeto amparar a las personas menores de diecisis aos de

edad ilegtimamente detenidos, sino a todas aquellas personas privadas de libertad por haber presuntamente cometido un acto ilcito antes de cumplir los diecisis aos de edad. (pero que hoy, claramente, pueden tener ms de esa edad). En cuarto lugar, sostuvimos que la accin interpuesta por la Fundacin Sur Argentina tiene por objeto amparar a la totalidad de los miembros de este grupo en la necesidad de obtener igual proteccin, estando convencidos de que slo un planteo de carcter colectivo resulta idneo y eficaz para abordar la situacin de crisis enunciada. En quinto lugar, se sostuvo que proceda el recurso de inconstitucionalidad por la aplicacin del art. 1 de la ley 22.278 por parte de la Sala V de la CNACyC, norma contraria a la Constitucin Nacional (Cf. Art. 474 CPPN), en tanto autoriza la privacin de libertad de personas por hechos presuntamente cometidos antes de cumplir los 16 aos de edad, situacin que es manifiestamente ilegtima, y que no responde ni a una prisin preventiva ni a una condena firme y vulnera el principio de legalidad penal, el principio de culpabilidad, el principio de inocencia y el derecho a un juicio previo lesionando principios bsicos contemplados en nuestra CN y en los tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados a ella, en especial la Convencin sobre los Derechos del Nio. Adems permite al Estado, encierro . Adems se sostuvo que esta situacin de privacin de libertad, desconoca adems los derechos a las relaciones familiares y a educacin, evidencindose que el inters superior del nio no ha sido considerado. Por ltimo se manifest que la omisin de aplicar tales principios importa una grave falta que hace incurrir al Estado Argentino en responsabilidad internacional. g) La Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal como medida para mejor proveer convoc a una mesa de dilogo. La Sala III de la CNCP con motivo de lo solicitado por la Fundacin Sur en el escrito recursivo, resolvi convocar a una mesa de dilogo con intervencin de las autoridades del Gobierno Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires (cfr. fs. 204). A ese fin, someter a nios y jvenes a situaciones de

con suspensin de la deliberacin, convoc a los representantes de la Fundacin Sur Argentina y a los funcionarios que se designaran del rea de la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia y el Consejo Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, y a las respectivas del mbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a una audiencia que se realiz el da 13 de junio del 2007, para que en vista de los antecedentes del expediente, expongan sus posiciones acerca de la cuestin planteada y su posible solucin. En el marco de esa audiencia - fs. 240/240 vta.-, se dispuso la ampliacin de la mesa de dilogo y la realizacin de audiencias sucesivas con el fin de identificar problemticas y sus posibles

soluciones, convocndose a los presentes a la audiencia del 26 de junio de 2007. Asimismo, el Tribunal resolvi convocar a la Comisin de Menores de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, la Defensora General de la Nacin, la Sra. Defensora Oficial y al Fiscal General actuante ante la CNCP, para que participen de las audiencias. El 26 de junio del 2007 se concret la segunda de las audiencias designadas ver fs. 256/257 vta., en la cual se acord recoger la problemtica acompaando documentos para poder intercambiar posiciones, a la par que se design audiencia para el para el 21 de agosto de 2007. El Ministerio Pblico de la Defensa, en su presentacin sostuvo que resulta claro que la normativa en crisis no slo se opone a principios elementales de derecho penal y procesal, sino que tal contradiccin se exacerba en la confrontacin con los principios imperantes en materia de niez y adolescencia(Fs. 287vta.). Adems reconoce que el trmite de esos procesos estara destinado a finalizar necesariamente en una resolucin de archivo o sobreseimiento, por lo que la imposicin de medidas cautelares previas quedara absolutamente vacua de sentido (Fs. 298), continua diciendo que por todo lo anterior, se evidencia que la internacin dentro del proceso penal de nios inimputables so pretexto de desamparo, resultar sin ms propia de la situacin irregular y contraria al paradigma de la proteccin integral (Fs. 298vta.) y como conclusin establece que un nio inimputable resulta ajeno al mbito penal (fs. 300) Por su parte, la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia (SENNAF), manifest

que El rgimen penal de la minoridad (Decreto-Ley N 22.278 y modificatorias) ha devenido inconstitucional en mltiples aspectos desde la ratificacin por parte de la Repblica Argentina, de la Convencin sobre los Derechos del Nio y su posterior incorporacin al texto constitucional en el ao 1994 (Ver fs. 312/326) El Consejo de los Derechos del Nios, Nias y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, manifest que Esta disposicin tutelar es netamente discrecional, y est regida, salvo algunas excepciones, por concepciones de la vieja normativa del Patronato de Menores, tomando a los nios, nias y adolescentes como objetos de proteccin y no como sujetos de derecho, como lo marca la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio incorporada a la Constitucin Nacional , en el art. 75 inc. 22. (Fs. 327) El 21 de agosto del corriente se celebr la ltima de las audiencias convocadas por el Tribunal, y finalizadas las discusiones, se tuvo por concluida la mesa de dilogo, pasando el Tribunal a deliberar. (Fs. 332/333) Cabe destacar que el Sr. Fiscal General estuvo citado a todas y cada una de las audiencias celebradas y no particip en ninguna de estas ni realiz ningn tipo de presentacin de las manifestaciones vertidas por la mayora de los participantes, que claramente reconocen la ilegitimidad y gravedad de la situacin denunciada. La Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal, por medio de estas audiencias, incorpor elementos relevantes de la situacin planteada en el habeas corpus. El abundante material probatorio que se produjo en estas audiencias as como los documentos acompaados, result central y definitorio para el dictado de la sentencia, que ahora, el Ministerio Pblico Fiscal sin haber participado de ninguna audiencia a pesar de estar debidamente notificado recurre. h) La resolucin de la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal. El 11/12/2007, V.E. dict la resolucin en estos autos, resolviendo unnimemente I) Hacer lugar al recurso de

casacin e inconstitucionalidad interpuestos por la Fundacin Sur, sin costas (arts. 456 inc. 1, 474, 475 del CPPN); II) Declarar la inconstitucionalidad del art. 1 de la ley 22.278, con los alcances aqu

fijados. III) Poner en conocimiento de las Cmaras Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y Correccional y Federales, a los jueces de menores y federales, a la Defensora General y Procuracin General de la Nacin, de lo aqu resuelto. IV) Hacer saber a los jueces de menores y federales que debern comunicar lo aqu resuelto a aquellos organismos administrativos que intervengan conforme las previsiones de la ley 26.061 (Titulo IV) sean Nacionales o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. V) Exhortar al Poder Legislativo para que dentro de un plazo no mayor a un (1) ao, adecue la legislacin penal en materia de menores a los nuevos estndares constitucionales y establezca un sistema integral y coordinado con la ley 26.061. VI) Encomendar a los jueces de menores a que convoquen a una mesa de dilogo e inviten a los actores involucrados con la problemtica de los menores, junto con el accionante, la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, los Directores o Encargados de los Institutos de Menores y a organizaciones civiles que pretenda participar, para que: 1) Dentro de un plazo no mayor a 90 das se ordene la libertad progresiva de los menores de 16 aos que a la fecha se encuentren dispuestos en los trminos de la ley 22.278 y se articule con los organismos administrativos con competencia en la materia la confeccin de los planes individuales y se adopten las medidas que la normativa autoriza (arts. 32 y ss de la ley 26.061) para cumplir con el objeto de la proteccin integral de los nios; 2) Con relacin a los casos de menores de 16 aos que ingresen al sistema penal por una supuesta infraccin a la ley penal, con posterioridad al da de la fecha, aplicar la misma modalidad aqu expuesta, para que -una vez comprobada la edad del menor- en un plazo no mayor de 90 das se implementen con relacin a ellos los planes mencionados en los arts. 32 y ss. de la ley 26.061, para su oportuna incorporacin. 3) Planificar y evaluar las propuestas para una implementacin estructural de los planes y polticas mencionados en los arts. 32 y ss. de ley 26.061; debiendo remitir a esta Sala en forma bimestral un informe que de cuenta del resultado y contenido de los avances de las reuniones que a tal fin se realicen. VII) Convocar a los jueces de menores, conforme a la representacin que ellos acuerden, y a los dems actores que intervengan en la mesa de dilogo para el da 18 de marzo de 2008, a las 11.30 hs, a una primera audiencia

10

ante esta Sala a fin de poner en conocimiento los avances implementados, conforme las pautas aqu fijadas Frente a esta resolucin, el Fiscal General a cargo de la Fiscala Nacional N 2 ante la Cmara Nacional de Casacin Penal interpuso recurso extraordinario, el cual, por los fundamentos de hecho y de derecho que expondremos a continuacin, resulta ser manifiestamente improcedente.

III. HECHOS NO CONTROVERTIDOS EN LA CAUSA. Cabe poner de resalto que pese a desarrollar a continuacin todos los argumentos por los que consideramos improcedente - formal y sustancialmente- el recurso incoado por el Sr. Fiscal General, hay hechos insoslayables que persisten en la actualidad y que no han sido impugnados ni controvertidos a lo largo de su Recurso. En este sentido vale aclarar que nos encontramos discurriendo acerca de las privaciones de libertad de nios menores de 16 aos al momento de cometer el hecho que se les imputa, es decir, inimputables para la ley argentina. Frente a semejante panorama, llama la atencin el silencio del representante del Ministerio Pblico Fiscal sobre este punto. Contrariamente, el Ministerio Publico de la Defensa, refiri que la ley 22.278 faculta al juez a disponer de la persona del nio o adolescente aplicando medidas tutelares que pueden implicar privacin de libertad previa a la sentencia con un margen de objetable discrecionalidad dentro de un Estado de Derecho. Contina su presentacin, (...) no es posible explicar los motivos por lo que el sistema penal responde, y a veces con ms rigor, frente a posibles comisiones de delitos por parte de quienes no resultan imputables, sin encontrar limite en ningn principio garantizador de libertades de un sistema republicano (principio de culpabilidad y/o proporcionalidad). (Ver fs. 260/300) Las propias autoridades de la Secretaria Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, reconoci tal situacin (fs. 312/326). As en su presentacin sostuvieron que el problema no radica en la progresividad de las solturas, sino en la continuidad de los ingresos, que son lo que determinan

11

que regularmente exista un conjunto de adolescentes menores de 16 aos privados de libertad (...) refirieron que toda medida privativa de libertad en el proceso penal de menores tiene una naturaleza jurdica tuitiva o protectiva, en ningn caso persigue asegurar los fines de dicho proceso, como sucede con el rgimen que se aplica a los mayores de 18 aos. El Consejo de los Derechos del Nios, Nias y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se posicion al respecto manifestando que Segn la discrecionalidad judicial y en virtud de la disposicin tutelar, los menores son alojados en institutos de menores, son privados de libertad, y los magistrados intervinientes toman la medida como modo de proteccin, cuando en rigor se los castiga o pena, con una suerte de prisin preventiva. En los considerandos del fallo recurrido, la Dra. Ledesma sostiene que no puede pasar por alto la circunstancia que la disposicin tutelar, en los trminos de la ley 22.278 (provisional o definitiva) implica una afectacin de los derechos del nio, que constituye una injerencia ilegtima para lo cual el Estado no tiene potestad. Segn la pluralidad de manifestaciones realizadas por los diversos actores involucrados y por la resolucin de la Cmara de Casacin, podemos arribar a una conclusin esencial: estos nios -a quien la ley sustrae absolutamente del reproche penal prohibiendo su persecucin - se encuentran cumpliendo una medida de coercin fsica, privados de libertad, sin asistencia letrada, sin un pronunciamiento jurisdiccional que lo fundamente, por ende sin posibilidad de impugnar tal medida, y sin posibilidad de ejercer la titularidad del resto de los derechos que les asisten (educacin, familia, etc.). Todo ello avasallando la garanta de estricta legalidad y bajo una retrica de proteccin o medida tutelar que desconoce sus derechos y garantas procesales bsicas, sistemtica y permanentemente, desplegando un poder punitivo inmensurable en sus vidas contrariando toda la normativa vigente (Cf. Arts.8.2, 9 y 19 CADH, Arts. 14.2 y 15 del PIDESC, arts. 37 inc. b y 40.2 de la CDN y los arts. 14, 18, 19 y 75 inc. 22 de la CN, entre muchos otros). Concretamente, de aquello resuelto por V.E., el Fiscal General, en su Recurso Extraordinario, no

12

ha controvertido los siguientes puntos y, por lo tanto, se encuentra firme: - Las medidas importan en s mismas una restriccin a la libertad, de conformidad con lo establecido por la Regla 11.b de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad, el art. 19 de la ley 26.061 y la doctrina plenaria de la CNCP (Plenario N 12 del 29/6/2006). - El art. 1 del Decreto Ley 22.278 es inconstitucional en lo que se refiere al respeto de los principios de legalidad, proporcionalidad, inocencia y el debido proceso legal y el rgimen que postula la Convencin sobre los Derechos del Nio. La disposicin tutelar, en los trminos del Decreto Ley 22.278 implica una afectacin de los derechos del nio. El lmite al poder punitivo que el propio Estado se ha impuesto (16 aos) termina siendo contradictorio con las consecuencias que el Decreto Ley 22.278 le confiere para estos menores (disposicin tutelar), por lo menos, a partir de la vigencia de la Convencin de los Derechos del Nio y la ley 26.061. - Nos encontramos frente a menores que no son punibles, circunstancia que demuestra concretamente la ilegitimidad de cualquier medida de encierro. La decisin que se tome en ste sentido sobre los menores, constituye una vulneracin, a los principios de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, inocencia y debido proceso legal, dado que, por la forma como se encuentra regulada en el Decreto Ley 22.278, la decisin que adopte el juez se realiza sin respetar aquellos enunciados y los menores ingresan -de todas maneras- a un sistema penal, con menos garantas que los mayores de edad, cuando debieran estar excluidos. Conviene remarcar, que estamos hablando de derechos indisponibles e inalienables, inviolables e inderogables, y no debemos perder de vista que esto fue lo que se puso en discusin en la accin intentada. Ello en tanto que discurrir cuestiones netamente dogmticas y/o formales desnaturalizara la propia razn de la accin. En la actualidad es indiscutible la insalvable contradiccin existente entre la Constitucin (Art. 18, 19, 31 y 75 inc. 22) y las medidas del art. 1 del Decreto Ley 22.278. Nuestro mximo tribunal ha tenido oportunidad de expedirse en este tema, as sostuvo 26) Que otra caracterstica, no menos

13

censurable de la justicia penal de menores es que se ha manejado con eufemismos. As, por ejemplo, los menores no son, por su condicin, sujetos de medidas cautelares tales como la prisin preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son "dispuestos", "internados" o "reeducados" o "sujetos de medidas tutelares". Estas medidas, materialmente, han significado, en muchos casos, la privacin de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos. En la lgica de la dialctica del derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan la "libertad ambulatoria", aquellas garantas constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisin preventiva u otras formas de privacin de la libertad aparecen como innecesarias. 27) Que, siguiendo este esquema, la justicia de menores histricamente se ha caracterizado por un retaceo de principios bsicos y elementales que se erige en todo debido proceso, tales como el de legalidad, culpabilidad, presuncin de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio. (...) 30) Que el paradigma de la "situacin irregular" recibi embates importantes en el derecho internacional, especialmente en las convenciones promovidas a instancia de las Naciones Unidas (Reglas Mnimas de las Naciones Unidas Para la Administracin de Justicia Juvenil, 1985. Anteriormente las Naciones Unidas haban adoptado la Declaracin de los Derechos del Nio, en 1959). Del mismo modo, en el ao 2002, el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, al analizar el sistema juvenil argentino expres su profunda preocupacin por el hecho de que la Ley N 10.903, de 1919, y la Ley N 22.278, que se basan en la doctrina de la "situacin irregular", no distingan, en lo que se refiere a los procedimientos judiciales y el trato, entre los nios que necesitan atencin y proteccin y los nios que tienen conflictos con la justicia (Observaciones Finales: Argentina, CRC.C.15.Add.187, del 9/10/2002). Cabe destacar que recientemente nuestros legisladores, en el mismo sentido de las recomendaciones de las Naciones Unidas, derogaron la ley 10.903 "Agote", y la reemplazaron por la ley 26.061, de "Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes". En dicho ordenamiento se establece que las personas menores de edad cuentan con todas las garantas constitucionales

14

ante cualquier tipo de procedimiento en el que se vean involucrados (Cf. art. 27 ley 26.061). En efecto, ya la Observacin General N 13 de las Naci ones Unidas haba sealado que "Los menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantas y proteccin que se conceden a los adultos en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos". 32) (...) En suma, los nios poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen adems derechos especiales derivados de su condicin, a los que corresponden deberes especficos de la familia, la sociedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin Jurdica y Derechos Humanos de los Nios, prr. 54) 33) Que estos derechos especiales que tienen los menores por su condicin, no constituyen slo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurdico de mxima jerarqua normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro pas, en especial de la Convencin del Nio y el Pacto de San Jos de Costa Rica. As, en lo que aqu interesa, la Convencin del Nio establece los principios fundamentales para el sistema penal de menores en los artculos 37 y 40 de la Convencin. El Comit de los Derechos del Nio, intrprete de dicha Convencin, ha recomendado a los Estados Parte asegurar "la total implementacin en la justicia penal juvenil a los estndares de la Convencin Internacional del Nio en particular a los arts. 37, 39 y 40 de la Convencin, as como a las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing) y a la Gua de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Reglas de RIAD)(Dominica

CRC/C/15/Add.238. 2004). 34 ) Que, consecuentemente, en la actualidad, el sistema jurdico de la justicia penal juvenil se encuentra configurado por la Constitucin Nacional, la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, normas que resulten de ineludible consideracin al momento de la imposicin de penas por hechos cometidos por menores. (M., D. E. y otro, Fallos 328:4343) (Los destacados nos pertenecen).

15

Por su parte, la CNCP en su Acuerdo N 2/06 del Plenario N 12 mediante los autos caratulados C.F.,M.R. s/recurso de inaplicabilidad de ley tambin tuvo oportunidad de analizar la validez constitucional del funcionamiento del sistema de justicia penal juvenil. En tal oportunidad la seora Juez Berraz de Vidal dijo: Sostuve entonces que la internacin en un Instituto de rgimen cerrado de uno de los sujetos que la Convencin sobre los Derechos del Nio ampara, ordenada por un Juez Penal -cualquiera sea el nombre que quiera darse a la medida y/o la naturaleza de la institucin- de la que no pueda salir por su propia voluntad, es, ontolgicamente, como la prisin preventiva, una medida privativa de la libertad impuesta por la autoridad judicial frente a infracciones a la ley penal que se dicen cometidas por el menor relativamente inimputable; obligando la realidad de su ejercicio a integrarla, por va de exgesis, a la finalidad compensadora del Art. 24 del Cdigo Penal conforme su reforma por ley 24.390. La posicin estricta que en contrario se sostiene, cabe anteponer el reconocimiento expreso que la Regla 11.b de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad realiza al equivaler institutos (internamiento y detencin o encarcelamiento) a pesar de las distintas razones que justifican las medidas, y los dismiles fines que animan su imposicin.- Pues cierto es que tales medidas importan la restriccin de la libertad del menor sometido a proceso en un estadio de la causa en el que an no existe un ttulo ejecutivo de condena a su respecto, y donde en la mayora de los casos, hasta se ignora si efectivamente viol la ley penal Cabe destacar que la Cmara se encontraba analizando la situacin del grupo etreo entre 16 y 18 aos, lo que se denominado inimputables relativos- y en el caso en anlisis estamos hablando de nios y nias inimputables absolutos en donde jams, por imperio legal, podran recibir alguna condena o pena, aunque en los hechos padezcan medidas de encierro. Contina el fallo de la Dra. Berraz de Vidal, la libertad como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y proteccin en diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos (CADH., PIDCP, PIDESC) y fundamentalmente para la franja minoril, en la Convencin sobre Derechos del Nio. Derecho que el Estado tiene el deber de garantizar, incumbiendo a los rganos

16

jurisdiccionales determinar, dentro de los lmites y orientacin de la Convencin, las caractersticas con que el derecho habr de desarrollarse en el caso concreto (Cf. CSJN LL 1998-F-236). De ah que, y sin renunciar al distingo ontolgico entre prisin preventiva, detencin (art. 411 CPPN) y disposicin tutelar que ordena un internamiento en un instituto de puertas cerradas, no puede pasarse por alto que todas esas medidas estn revestidas de un franco matiz de represin; que son, lisa y llanamente, privaciones de libertad con la agravante de que, en gran parte de los casos, las medidas tuitivas as dispuestas ni siquiera guardan relacin con la infraccin achacada al menor. (El destacado nos pertenece). En el mismo sentido se pronunci la Co.I.D.H. en su Opinin Consultiva 17: 10. En algo ms que el ltimo siglo se abri paso la idea de trazar un deslinde terminante entre quienes seran menores y quedaran sujetos a una jurisdiccin o a una accin semipaterna por parte del Estado, y quienes seran mayores --capaces de Derecho penal-- y quedaran sujetos a la justicia penal ordinaria. Se dijo entonces que la imputabilidad penal comenzara en la edad lmite, y que por debajo de ella existira una inimputabilidad absoluta, por determinacin de la ley. Esta certeza se resumi en una expresin centenaria: Lenfant est sorti du Droit pnal. Todos estos precedentes judiciales sirven para demostrar que la falta de garantas y la reiteracin de prcticas y mecanismos inconstitucionales han sido recepcionados en el mbito judicial y en tal sentido se expresaron explicitando la falta de garantas de las medidas adoptadas. A la hora de evaluar la inconstitucionalidad de una norma y la funcin del poder judicial en este marco, el desarrollo de las llamadas leyes de impunidad y el destacable desempeo del Poder Judicial en este anlisis, han marcado un hito - jurdico y poltico - imprescindible que hace y fortalece al propio Estado de Derecho y nuestra democracia. En tal sentido el Dictamen del Procurador General en la causa Simn sealo que El control judicial de constitucionalidad implica la revisin de decisiones que los representantes de la ciudadana han tomado en virtud de su mandato constitucional y, en este sentido, es preciso reconocer su carcter, de algn modo, contra-mayoritario. En atencin a ello es que la declaracin

17

de inconstitucionalidad de una ley del Congreso debe estar guiada por parmetros sumamente estrictos, debe tener el carcter de ltima ratio y fundarse en la imposibilidad de compatibilizar la decisin mayoritaria con los derechos reconocidos por el texto fundamental. Sin embargo, el test de constitucionalidad de una norma debe tener correspondencia, tambin, con el momento histrico en el que ese anlisis es realizado. Son ilustrativas las discusiones de teora constitucional sobre el paso del tiempo y la interpretacin de los textos constitucionales escritos. As, es doctrina pacfica la necesidad de realizar una interpretacin dinmica de la Constitucin, de acuerdo con la evolucin de los valores de la sociedad y la atencin que requieren aquellos momentos histricos en los que se operan cambios sustanciales de los paradigmas valorativos y, por consiguiente, interpretativos. As, la Dra. Ledesma en la resolucin sostuvo que a poco que se observe, la normativa descripta presenta incompatibilidades constitucionales en lo que se refiere al respeto de los principios de legalidad, proporcionalidad, inocencia y el debido proceso legal y el rgimen que postula la CDN. Por lo que ahora corresponde adentrarse sucintamente en la cuestin referida a la compatibilidad de la ley en anlisis con la Constitucin Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a ella. Como hemos sostenido a lo largo de esta accin, el Decreto Ley 22.278 viola la limitacin constitucional al ius puniendi estatal, ya que en un Estado de derecho como el que nos rige, existen estrictos requisitos para que el Estado tenga permitido privar de la libertad a las personas. En nuestro ordenamiento jurdico esto opera, o bien como medida cautelar, o bien como pena. En ambos casos con estrictos recaudos formales y sustanciales. Los motivos por los cuales los jvenes objeto de esta accin, se encuentran

privadas de libertad, solo se fundan en cuestiones de abandono material y moral, por lo que en modo alguno se dan los estrictos supuestos constitucionales que permiten la privacin de la libertad. Como vemos, la situacin en que se encuentran estos jvenes constituye una efectiva privacin de la libertad, vulnerndose entonces los principios bsicos contemplados en nuestra Constitucin

18

Nacional que imponen un lmite insoslayable al ius puniendi estatal. As, se vulnera el principio de legalidad y del derecho penal de acto, ya que la no punibilidad establecida por la ley 22.278 debe interpretarse, tal como se desarrollar, como la absoluta imposibilidad del Estado de privar de libertad a las personas menores de diecisis aos al momento de presuntamente cometer el hecho que se les imputa. En efecto, en el presente caso se lesiona el principio de legalidad penal consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional, art. 40. 2. a. de la CDN, art. 9 de la CADH y art. 15 del PIDCP, en cuanto impone al Estado la exigencia de una ley previa, formal, escrita y estricta que tipifique como delito la conducta que se sanciona. Por un lado, no existe una ley previa que tipifique como delito las circunstancias que habilitan la disposicin tutelar de jvenes no punibles art. 1 de la ley 22.278; y por el otro, jams en un Estado de derecho, podra existir una ley que calificara como delito estas circunstancias, pues no constituyen conducta alguna que ponga en peligro o lesione un bien jurdico de un tercero. De esta forma, la privacin de la libertad de los jvenes objeto de esta accin, en virtud de hechos presuntamente cometidos antes de cumplir los diecisis aos, que habilita el art. 1 de la ley 22.278, resulta ilegtima, pues permite la intervencin coactiva estatal en virtud de estados personales. En el proceso tutelar, las medidas que se ordenan no estn asentadas en un hecho previo tpico ni se sustentan en un proceso previo, sino que son discrecionales, no son fundadas, y para su efectivizacin se tienen en cuenta criterios peligrosistas que atienden a las caractersticas de la personalidad y a la incriminacin de estados, propia de los sistemas totalitarios contrarios al orden constitucional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, se expidi en este mismo sentido, ha dicho que Las normas que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad --establecido en el art. 9 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conforme el cual en la elaboracin de los tipos penales es preciso utilizar trminos estrictos y

19

unvocos, que acoten claramente las conductas punibles, definiendo claramente la conducta incriminada, fijando sus elementos, permitiendo deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales. (Co.I.D.H., 30/05/1999. Caso Castillo Petruzzi y otros) Asimismo, la incriminacin de estados colida frontalmente con el principio de culpabilidad por el acto, en tanto reglas constitucionales bsicas Arts. 18 y 19 CN impiden la reaccin punitiva del Estado contra la mera culpabilidad de carcter, y slo permiten la aplicacin de este poder penal a quin ejecut un hecho punible. En consecuencia, "si la ley penal solo puede vlidamente seleccionar acciones (Art. 19 CN) y la pena slo debe fundarse en lo que previamente establece la ley (Art. 18 CN), la reprochabilidad y la aplicacin de la pena al autor slo adquieren legitimidad como respuesta a la realizacin del acto que la ley contempla y carecen de toda legitimidad si aparecen como derivacin, aunque sea parcial, de algo distinto, por ejemplo: de la personalidad, del carcter o de la peligrosidad del individuo." (Cf. Magarios, H. Mario, Reincidencia y Constitucin Nacional. El resabio de un "modelo peligroso" de Derecho Penal, Cuadernos de Jurisprudencia Penal N 7, Ediar, Bs. As., Pg. 97) En este sentido, ha dicho la Corte Suprema, en un fallo reciente, ...que resulta por dems claro que la Constitucin Nacional, principalmente en razn del principio de reserva y de la garanta de autonoma moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningn habitante en razn de lo que la persona es, sino nicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningn caso ser su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo. En un estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la constitucin no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad sobrehumana de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realizacin del mismo, sin que importe a travs de qu mecanismo pretenda hacerlo, sea por la va del reproche de la culpabilidad o de la

20

neutralizacin de la peligrosidad, si se prefiere, mediante la pena o a travs de una medida de seguridad. (Fallos 329:3680) A su vez, en estos casos, la privacin de la libertad se ha decretado sin que haya existido un juicio previo por lo que tambin se vulnera la garanta constitucional del debido proceso contemplada en el art. 8 de la CADH, el art. 14 del PIDCP y art. 18 de la CN que establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. En este sentido, "la exigencia del juicio previo impone la necesidad de la existencia de una sentencia judicial de condena firme para poder aplicar una pena a alguien" (Maier, Julio, op. cit., Pg. 478). En paralelo, la privacin de la libertad como medida tutelar vulnera el principio de inocencia contenido en el art. 18 CN, la Regla 7 de las Reglas de Beijing, el artculo 8.2 de la CADH, el art. 14.2 del PIDESC y el art. 40.2.b.I de la CDN. Este principio supone que toda persona acusada de haber cometido un delito goza de un estado de inocencia y este estado slo es posible desvirtuarlo luego de un juicio en el que se presente la acusacin, se posibilite el derecho de resistir a aqulla, se produzcan las pruebas de cargo y de descargo, y finalmente se dicte una sentencia por un tribunal imparcial en base a los elementos presentados ante l. (CNCyC., Sala I, causa 22.909, Famoso, Elizabeth y otro, 17/03/2004, y causa 21.574, Gomez, Luca A. y otros, 2/06/2004). Vale reiterar que se trata de una privacin de libertad, que corre por cuerdas separadas y autnomas del reproche penal propiamente dicho, ya que ste le esta prohibido al Estado por la condicin de inimputable. Por lo tanto, y al existir puntos de la resolucin aqu cuestionada no controvertidos por el Fiscal General, solicitamos que los mismos comiencen su faz de ejecucin dado que han quedado firmes.

IV. IMPROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO El recurso extraordinario interpuesto por el Fiscal General no hace ms que demostrar su disconformidad con la resolucin adoptada por V.E. pero no aporta argumentos jurdicos ni fcticos

21

de ningn tipo que puedan llegar a conmover tal decisorio. Inclusive, como desarrollaremos a continuacin, omite tratar cuestiones indispensables para evaluar su procedencia. IV.1. Falta de una crtica razonada. Tal como puntualizaremos, el recurso interpuesto por el Fiscal General resulta improcedente por aplicacin del artculo 15 de la ley 48 (al que remite el art. 257, prr. 1 CPCCN), cuando exige que para considerarse debidamente fundado el recurso, se mencione concretamente los hechos de la causa y se demuestre la relacin directa e inmediata que ellos guardan con las cuestiones que se intenta someter al conocimiento de la Corte Suprema. De esta manera, el recurso adolece de un vicio sustancial que impide su procedencia que consiste en no contener una crtica razonada de la sentencia en crisis. Entendemos que falta esta crtica razonada a la resolucin de V.E. pues es insuficiente la alusin genrica y la mencin de los derechos supuestamente violados, sin precisin del modo en que sta habra quebrantado garantas constitucionales. La correcta deduccin del Recurso Extraordinario exige la crtica concreta de la sentencia, desde el estricto punto de vista constitucional; para ello el apelante debe rebatir todos y cada uno de los fundamentos en los cuales se sustent el tribunal a quo para arribar a las conclusiones que lo agravian (Cf. Fallos: 304:1127; 68:719; 86:106). Entonces, si no se controvierten de manera eficaz la totalidad de los razonamientos donde se apoyan las conclusiones de la alzada, es inconducente el tratamiento de los reparos formulados en la instancia extraordinaria, ya que para la apelacin por la va del recurso extraordinario, no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia, sino que es preciso desarrollar una crtica razonada y concreta de todos y cada uno de los argumentos expuestos en ella (Cf. Fallos 302:418). Este criterio pretoriano fue incorporado a las Reglas para la interposicin del Recurso Extraordinario Federal, aprobadas por medio de la Acordada CSJN 4/2007, que en el art. 3.d de establece que ste debe contener la refutacin de todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la decisin apelada en relacin con las cuestiones federales planteadas.

22

Nada ms alejado de todo esto resulta ser el recurso presentado por el representante del MPF, donde no se razona sobre los elementos alegados y las pruebas obrantes en la causa y se hacen relatos generales que en nada desvirtan la violacin del derecho a la libertad, a la dignidad, a la no discriminacin y a la proteccin judicial que sufren los jvenes objeto de esta accin. IV.2. La inexistencia de cuestin federal El Fiscal General para intentar acreditar la existencia de cuestin federal aduce que se ha cuestionado la inteligencia de clusulas constitucionales y la decisin ha sido contraria a la validez del derecho ostentado por mi instituyente el que fuera fundado en tales clusulas. Asimismo agrega que se ha violado en autos tanto la garanta del debido proceso como el derecho a ser odo. En este sentido, menciona que se ha cuestionado la inteligencia de clusulas constitucionales, sin siquiera detallarlas, o bien alega que se ha violado el debido proceso sin fundamentar dicha afirmacin. As es que intenta construir la existencia de la causa federal con la mera mencin a ella. En numerosos precedentes la CSJN sostuvo que no procede el recurso extraordinario si el impugnante no demuestra en forma concreta el gravamen que lo decidido le ocasiona y el remedio parece fundado en el inters de terceros cuya representacin no se invoca (Fallos 310-2721). En el mismo sentido, esgrimi nuestro mximo tribunal la existencia de gravamen actual como requisito para la procedencia del recurso extraordinario determina la inadmisibilidad de las apelaciones que se basan en agravios futuros o meramente conjeturales (Fallos 311- 579). V. CONTESTA AGRAVIOS. V.1. Primer Agravio: La supuesta falta de una causa judicial. El Fiscal alega de manera exclusivamente abstracta que es en una causa judicial donde recae la cuestin constitucional sobre la cual recae la funcin de controlar si la Constitucin ha sido o no transgredida. Asimismo, sostiene que El Poder Judicial de la Nacin, como uno de los tres poderes del gobierno del Estado, tiene una estructura organizativa (art. 108 C.N.), correspondiendo a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y

23

decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin (art. 116 C.N., resaltado en el original). Esto significa que, el lmite de su intervencin estar dado por el objeto de la causa; de all si una sala de la Cmara Nacional de Casacin interpreta que la aplicacin de una norma legal en una causa es violatoria de los imperativos constitucionales, habr de decidirlo en esa causa (destacado en el original) I.- El Fiscal General malinterpreta lo normado por el art. 116 de la CN que regula que Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin y lo establecido por el art. 2 de la ley 27 que establece que Nunca procede de oficio y slo ejerce jurisdiccin en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte. En este sentido, entendemos que nos encontramos frente a una causa judicial ya que, sin lugar a dudas estamos frente a la existencia de una controversia actual que es trada a conocimiento de la jurisdiccin, en los trminos del art. 2 de la ley 27 y 116 de la CN. Como ha sostenido recientemente la CSJN, existe un conflicto concreto de derechos entre partes adversas y, por lo tanto, se ha configurado una "causa" en los trminos del art. 116 de la Constitucin Nacional cuando surge claramente de las constancias del expediente que los amparistas pretenden la determinacin concreta de los derechos en juego, lo que configura una "causa" segn la doctrina de este Tribunal (Fallos: 275:282; 308:1489; 313:863, entre otros). (...) En tales condiciones, no puede vlidamente afirmarse -tal como lo hizo el a quo- que la sentencia tendra un sentido meramente terico o conjetural, ya que la decisin en este caso tendr incidencia concreta en los intereses y derechos de las partes (Fallos 329:4741; Ministerio de Salud y/o Gobernacin, Cons. 6) En el presente caso no cabe duda que nos encontramos frente a una causa judicial, ya que la Fundacin Sur Argentina siendo una de aquellas organizaciones expresamente autorizadas por el art. 43 CN someti al anlisis y resolucin del poder judicial, una situacin en la cual se est

24

violando fragante y sistemticamente el derecho a la libertad de cientos de jvenes no punibles, para que el mismo administre justicia y haga cesar esta situacin. Asimismo, resultan aqu plenamente aplicables los argumentos desarrollados por el Procurador General en la citada causa Asociacin Benghalensis (Fallos 323:1339) al fundar la legitimacin activa de la asociacin que haba promovido la accin de amparo: .... En este sentido, es necesario recordar que el Tribunal ha declarado que, siempre que la peticin no tenga un carcter simplemente consultivo, no importe una indagacin meramente especulativa, sino que responda a un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuya ilegitimidad y lesin al rgimen constitucional federal, constituye una causa en los trminos de la Ley Fundamental (Cf., entre otros, 310:606, 977 y 2812). En definitiva, el carcter colectivo de los derechos invocados en estas actuaciones, de ninguna manera obsta a tener por configurado en el caso el requisito de causa o controversia exigido por el art. 116 CN y el art. 2 de la ley 27. Cabe agregar, tal como explicamos en la presentacin de la accin, que estamos frente a un caso colectivo ya que estamos ante una prctica sistemtica de violacin de derechos humanos que requiere el diseo e implementacin de un sistema de proteccin integral, y frente a la cual los remedios individuales son ineficaces e insuficientes. II.- El Fiscal General olvida lo prescripto en el art. 43, prrafo 2 CN y desconoce la interpretacin que la CSJN le ha dado, ya que ignora la posibilidad de accionar en defensa de derechos o intereses colectivos, tal como se prev en dicha norma de nuestra Carta Magna. La pretensin de la accin no se basa en una mera conjetura, y lejos estamos de pretender que se acte en detrimento de las normas vigentes. Nuestra presentacin se basa en lo establecido en el art. 43, prr. 2 CN, que nos reconoce el derecho a accionar en forma colectiva en defensa de los intereses de todas estas personas que por hechos presuntamente cometidos antes de cumplir los diecisis aos de edad, se hallan privados de su libertad en virtud de resoluciones judiciales emitidas por los Juzgados Nacionales de Menores, en jurisdiccin de la Ciudad de Buenos Aires.

25

A partir de la reforma constitucional de 1994, la Corte ha dictado una importante serie de precedentes que, al interpretar el art. 43 mencionado, han reconocido legitimacin activa a asociaciones del mismo tenor de la Fundacin Sur Argentina para intervenir en juicio en la defensa de derechos de incidencia colectiva (Ver AGUEERA (Fallos: 320:690); Asociacin Benghalensis (Fallos 323:1339); Portal de Beln (Fallos: 325:292) y Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta, L.L. 2004-D, 30, entre otros). Adems, la circunstancia de que el citado art. 43 CN slo prevea, en forma expresa, dicha legitimacin colectiva para la accin de amparo, en forma alguna impide tenerla tambin por configurada respecto de la de hbeas corpus, segn la doctrina que emana de los fallos Mignone(Fallos, 325:524) y Verbitsky (Fallos 328:1146). En la causa Verbitsky, la mayora de la Corte y tambin las disidencias parciales de los jueces Argibay y Fayt concedi la razn a los actores, afirmando: Que pese a que la Constitucin no menciona en forma expresa el habeas corpus como instrumento deducible tambin en forma colectiva, tratndose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lgico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el prrafo segundo, con igual o mayor razn la Constitucin otorga las mismas herramientas a un bien jurdico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla. Por lo que no podra ya cuestionarse el traslado de lo dispuesto por el prrafo segundo del art. 43 de la C.N. - en principio referido aparentemente a la accin de amparo- al instituto establecido en su prrafo cuarto, es decir, al hbeas corpus. III.- Para mayor abundancia y precisin es oportuno traer a colacin el voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni, en los autos Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Secretara de Comunicaciones - resolucin 2926/99 (Fallos 329:4542) en donde manifestaron: Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificacin de una causa fctica comn, una pretensin procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacin de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habra una afectacin grave del acceso a la justicia. El primer elemento es la existencia de un hecho nico o complejo que causa una

26

lesin a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensin debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que daan a dos o ms personas y que pueden motivar acciones de la primera categora. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el dao diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. El tercer elemento est dado por la constatacin de una clara afectacin del acceso a la justicia, en uno de sus aspectos, vinculado a las denominadas acciones de clase, cual es la existencia de un inters individual que, considerado aisladamente, no justifica la promocin de una demanda. En efecto, se trata de un grupo de personas para las cuales la defensa aislada de sus derechos no es eficaz, debido a que la medida de la lesin, individualmente considerada, es menos relevante que el costo de litigar por s mismo (Fallos: 322:3008, considerando 14, disidencia del juez Petracchi)(Cons. 10); para decir que el objeto del planteo de esta parte no es la solucin de la situacin individual de una persona -caso en el que sera ubicua la accin individual- sino la situacin de alcance colectivo de violacin por parte del Estado de los estndares jurdicos fijados en materia de nios, nias y adolescentes por la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos de jerarqua constitucional de acuerdo con el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna. En el presente caso, existen estos tres factores que hacen procedente esta accin colectiva. En primer lugar, la justificacin de la eleccin de una accin colectiva se funda en la naturaleza general y sistmica del problema. El derecho a la libertad personal es flagrantemente violado, ya que se da un patrn que afecta a todos los jvenes por hechos presuntamente cometidos antes de cumplir los diecisis aos de edad. Sostenemos que es una prctica sistemtica de violacin de derechos humanos contraria a las normas nacionales e internacionales de proteccin de la infancia vigentes. Cabe apuntar que si bien en otros casos, como por ejemplo el caso Verbitsky(Op. Cit), las violaciones a los derechos humanos se configura por las condiciones

27

materiales de existencia, en el presente caso el motivo determinante de la violacin se refiere a las condiciones jurdicas, debido a la inconstitucionalidad del art. 1 del Decreto Ley 22.278. En igual sentido, se presentan serias razones de economa procesal que hacen preferible tratar todas las afectaciones en una misma accin. Por un lado, dado el carcter colectivo del remedio solicitado, corresponde que la orden judicial dirigida al Poder Ejecutivo, para dar solucin a la cuestin planteada, provenga de un nico rgano judicial y se refiera a la totalidad de la situacin; por otro, dada la gravedad y urgencia de la situacin denunciada, la centralizacin de la cuestin en un solo tribunal evitara la acumulacin de mltiples causas individuales con un mismo objeto, as como la existencia de decisiones contradictorias. En segundo lugar, el conjunto de personas objeto de esta accin, en virtud de su edad, la fuerte restriccin de su libertad ambulatoria, la sujecin a controles estatales intensos, la deficiente instruccin y la carencia de contacto familiar, resulta un colectivo especialmente vulnerable para la defensa de sus derechos. Muchos integrantes de este colectivo, al igual que sus familias, no tienen el acceso a la informacin necesaria ni a los medios, ni el contacto con abogados que se necesitaran para la presentacin de un habeas corpus. Es as, que sin duda, las chances de defensa individual se ven tambin extremadamente limitadas. Por todo esto, no puede dudarse que el conjunto de las personas privadas de su libertad siendo menores de edad, en particular, resulta un colectivo especialmente vulnerable, cuya situacin, expuesta detalladamente, reclama una consideracin global que un concepto individual de inters no parece satisfacer adecuadamente. IV.- Por ltimo, cabe destacar que estamos frente a una causa judicial, ya que existe un perjuicio concreto, actual e inminente, ya que como surge de la causa, en la actualidad en la Ciudad de Buenos Aires hay un nmero clara y fcilmente determinable de nios, nias y adolescentes menores de diecisis aos no punibles , privados de libertad. V.2. Segundo Agravio: La supuesta extralimitacin en el ejercicio de la competencia atribuida a la actividad jurisdiccional.

28

El Dr. Plee al impugnar la resolucin sostiene que la declaracin de inconstitucionalidad del art. 1 de la ley 22.278 (esencialmente de sus prrafos 2, 3 y 4) as declarada, en forma generalizada, sin indicacin del caso concreto en el que se resuelve, con alcances generales y futuros, excede en demasa las posibilidades jurisdiccionales y de competencia asignada a esa Sala, lo que conmueve todo el orden institucional del Poder Judicial de la Nacin, y de las potestades asignadas por la Constitucin Nacional a los otros Poderes del Gobierno del Estado, resintindose de ese modo las disposiciones contenidas en el art. 1 de la Constitucin Nacional en tanto adopta para la Nacin Argentina la forma republicana de gobierno. Cabe destacar, de manera preliminar que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma es plenamente congruente con el ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte del Poder Judicial, en los trminos que nuestra Ley Fundamental le ha otorgado Cf. Art. 43 CN, y en ocasiones como la presente, le es exigida. En este sentido ensea Ferrajoli mediremos la bondad de un sistema constitucional sobre todo por los mecanismos de invalidacin y de reparacin idneos, en trminos generales para asegurar efectividad a los derechos normativamente proclamadas. Una Constitucin puede ser avanzadsima por los principios y los derechos que sanciona y sin embargo no pasar de ser un pedazo de papel si carece de tcnicas coercitivas - es decir de garantas - que permitan el control y la neutralizacin del poder y del derecho legitimo. (Derecho y Razn -Teora del Garantismo Penal, Ed. Trotta, Pg. 852). Contina sealando Ferrajoli una importante diferencia entre la validez de una norma y su vigencia. Vale tal diferenciacin ya que en los agravios vertidos por el Sr. Fiscal General parece desprenderse un apego formalista a la vigencia de una ley y su aplicacin a cualquier costo, sin visualizar su inconstitucionalidad o su invalidez, en palabras de Ferrajoli. As, enuncia cuando las leyes vigentes son sospechosas de invalidez, no existe ni siquiera para las jueces - incluso aun menos para los jueces - una obligacin jurdica de aplicarlas, y continua puesto que los jueces tienen el poder de interpretar las leyes y de suspender su aplicacin si las consideran invalidas por contrastar con la Constitucin, no se puede decir, en rigor, que tengan la obligacin jurdica de

29

aplicarlas. Que una ley se haya aplicado siempre solo quiere decir que es efectiva y no que tambin es valida, dado que la validez y la invalidez son calificaciones jurdicas del todo independientes del hecho de su aplicacin.(Op. citada, Pg. 873). En este caso, para verificar su aplicacin y/o vigencia solo basta con ver los nios menores de 16 aos privados de libertad en los diversos institutos que administra el Poder Ejecutivo Nacional, por medio de la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, presente en las audiencias convocadas. A la hora de constatar la constitucionalidad de tales situaciones y analizar la validez de las mismas es donde tales privaciones no resisten su cotejo con las garantas constitucionales bsicas (debido proceso, principio de inocencia, acceso a la justicia, defensa en juicio, entre otros). Lo que debiera conmover al orden institucional es que el Poder Judicial desoiga o convalide estas normas palmariamente inconstitucionales, legitimando prcticas por ende ilegales que el conflicto normativo ha sido trado a su conocimiento, tal como es el caso. En tal sentido, el mximo tribunal de Ro Negro, al expedirse en un habeas corpus colectivo por las condiciones de detencin de los presos de aquella provincia, en un fallo ejemplar, encuadr el reclamo en un habeas corpus colectivo emplazando al Poder Ejecutivo local que tome las medidas para que la vigencia de los derechos en juego no sea una declamacin formal o una retrica sacrosanta. (Exte. 16567/02 - "Defensores Generales Penales de General Roca s/Accin de Amparo" - STJ de Rio Negro - 26/03/2002) . En este mismo sentido, recientemente la Corte en un amparo deducido por el Defensor del Pueblo de la Nacin para que el Estado adopte las medidas necesarias para modificar las actuales condiciones de vida de las poblaciones indgenas ubicadas en la Provincia de Chaco al hacer lugar a las medidas cautelares solicitadas, sostuvo que le corresponde al Poder Judicial de la Nacin buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando est en juego el una vez

30

derecho a la vida y a la integridad fsica de las personas. No debe verse en ello una intromisin indebida del Poder Judicial cuando lo nico que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados ("Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento", 18/9/07, Cons. 3) Por lo tanto, las medidas aqu cuestionadas de ninguna manera pueden entenderse como una intromisin en la elaboracin, ejecucin, y control de la poltica criminal como aduce el Fiscal General. Muy por el contrario, la funcin del Poder Judicial, como poder que marca el incumplimiento y ordena la accin de los otros poderes frente a la amenaza o vulneracin de derechos humanos como la que aqu se ha denunciado y reconocido, aparece como un enclave insoslayable en la construccin de un Estado que efectivamente garanticen el goce de los derechos, tal como lo postula la Constitucin Nacional y el derecho internacional de los derechos humanos. Cabe destacar que, las medidas solicitadas, estn relacionadas justamente con devolverle al poder jurisdiccional las facultades que le caben en tal sentido (garantizar el debido proceso de los jvenes detenidos con apego a la estricta legalidad) y, rechazar aquellas disposiciones eufemsticas que sin el proceso requerido constitucionalmente, despliegan sobre la vida de estos nios medidas de encierro. En conclusin, no se puede extraer del fallo en crisis que haya sido la voluntad de V.E. reemplazar al Poder Legislativo, violando el art. 1 de la CN. La jerarqua constitucional atribuida a los tratados internaciones de derechos humanos condiciona necesariamente el ejercicio de todo Poder Pblico, incluido el que ejerce el Poder Judicial, al pleno respeto y garanta de estos instrumentos, en tanto su violacin constituye, la violacin de la propia Constitucin y, potencialmente, compromete la responsabilidad internacional del Estado. V.3. Tercer Agravio: El supuesto efecto erga omnes de la sentencia En el recurso interpuesto, el Fiscal sostiene que en la resolucin adoptada se decidi de modo

31

genrico, para todos los casos que podran estar abarcados en esa decisin (sin precisin exacta de la identidad del beneficiario), a modo de una resolucin innominada, erga omnes, de efectos fijados ilimitadamente en el tiempo, y con un contenido rigurosamente legislativo I.- Si bien el Fiscal General no explica la relacin existente entre esta afirmacin y la resolucin en cuestin, consideramos oportuno y necesario ratificar que el universo por el cual se solicit que se despliegue la actividad jurisdiccional se halla circunscrito a las personas menores de diecisis aos al momento de ser imputados por la comisin de un delito y se encuentren privados de libertad en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Huelga aclarar que los destinatarios de esta resolucin son claramente identificables, segn surge de las constancias obrantes en autos. En el presente caso no existe ninguna revolucin del sistema de control de constitucionalidad, ya que dicho control no tiene un efecto erga omnes, sino que tiene el mismo alcance subjetivo y objetivo que la causa, es decir que tiene el alcance del grupo objeto de esta accin, cuyos derechos han sido jurdicamente controvertidos. II.- Cabe destacar la existencia de otros precedentes que, para no vaciar de contenido la proteccin jurisdiccional ni tornar ilusorias las garantas que la justicia est llamada a proteger, han extendido la proteccin de derechos a una poblacin innominada, segn los conceptos vertidos por el Sr. Fiscal. En este camino, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el "Caso de las Penitenciaras de Mendoza" - Solicitud de medidas provisionales presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Repblica de Argentina 22/11/04 sostuvo: 13. Que la Comisin Interamericana ha solicitado a este Tribunal que ordene la proteccin de las personas recluidas en la Penitenciara [Provincial] de Mendoza y en la unidad Gustavo Andr, de Lavalle, as como las de todas las personas que ingresen a tales centros carcelarios, entre ellas los empleados y funcionarios que prestan sus servicios en dichos lugares. Si bien al ordenar medidas provisionales, esta Corte ha considerado en algunos casos indispensable individualizar a las personas que corren peligro de sufrir daos irreparables a efectos de otorgarles medidas de proteccin, en otras oportunidades la Corte

32

ha ordenado la proteccin de una pluralidad de personas que no han sido previamente nominadas, pero que s son identificables y determinables y que se encuentran en una situacin de grave peligro en razn de su pertenencia a un grupo o comunidad tales como personas privadas de libertad en un centro de detencin(el destacado nos pertenece). VI. SOLICITA SE RECHACE Por todo lo expuesto, se solicita a V.E. que se rechace el Recurso Extraordinario Federal intentado por el Sr. Fiscal General por improcedente, debido a la inexistencia de cuestin federal, a la falta de fundamentacin y por carecer de una crtica razonada. VII. SUBSIDIARIAMENTE SOLICITA SE EJECUTE LA SENTENCIA Para el caso que se conceda el Recurso Extraordinario Federal, se solicita que se contine la ejecucin de la sentencia, con relacin a los puntos consentidos por el Fiscal, instando a los jueces de menores que convoquen a la mesa de dilogo establecida en el Punto VI de la resolucin, que ha quedado firme por no haber sido impugnada por el Sr. Fiscal General. En consecuencia, de conformidad con lo normado por los arts. 442 y 332 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y los artculos 258 y 499 del CPCCN, debe iniciarse su ejecucin. I.- Esta solicitud halla su fundamento en que la violacin de los derechos citados surge claramente de los hechos y el derecho expuestos en la resolucin en crisis. Tiene como principal objeto impedir que las personas, que son objeto de esta causa, continen sufriendo la violacin sistemtica esos derechos, tal como se pretende obtener a travs de esta accin de habeas corpus, y, por lo tanto, lograr que las garantas constitucionales aqu mencionadas no pierdan su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurra hasta que la Corte Suprema resuelva su admisibilidad. De lo contrario, consideramos que corremos el grave riesgo de que, consecuentemente, el derecho se vea frustrado irrogando perjuicios irreparables. Tal como mencionamos precedentemente, es justamente en virtud de las garantas en juego entre otras, la libertad de los jvenes no punibles, hecho no controvertido por el representante del MPF que entendemos que no debe suspenderse la ejecucin de la sentencia con relacin al punto antes

33

mencionado. Vale destacar que la mesa de dialogo ordenada no provocara ninguna situacin de imposible reparacin ulterior pero s lo provocara la parlisis de las agencias frente a semejante situacin de encierro. La mesa de dialogo configura el comienzo de un camino en donde, por primera vez en la historia de la infancia, todos los sujetos gubernamentales y no gubernamentales, relacionados a la temtica, participan de un espacio de bsqueda de consenso, discusin, confrontacin y sobre todo de dilogo en pos de un objetivo comn: trabajar por la restitucin de derechos de estos nios. Esta mesa sera el inicio de una ardua y larga tarea, pero no por ello menos trascendente. En primer lugar permite visualizar un tema que a lo largo de aos ha estado oculto, intramuros, no slo para la sociedad en general, sino para gran parte de los tres estamentos del Estado. En segundo lugar, permitir barrer con prejuicios y preconceptos en donde cada actor sumar su opinin y asumir la responsabilidad que le quepa en su mbito de incumbencia, as podr ponerse en juego la tan proclamada articulacin de los actores involucrados que no es ms que revestir de eficiencia al aparato estatal, en la acepcin amplia del mismo. Seala Goncalves Figuereido (en La Corte Suprema y los efectos del Recurso Extraordinario, La Ley 2007-D, 1060) el tema de la ejecutoriedad de la sentencia se vincula con el grado de certeza respecto del acierto de la decisin judicial que el legislador considera exigible para que proceda su aplicacin. En este sentido, aquel puede establecer como ocurre generalmente - que solo sean aplicadas las decisiones sobre cuyo acierto no puede subsistir ninguna decisin judicial por haber quedado firmes, o bien, puede considerar que existen razones que hacen necesaria la aplicacin inmediata de lo resuelto, a riesgo de que la sentencia sea revocada, anulada o modificada Sigue el autor mencionado sealando dos premisas bsicas a tener en cuenta para analizar ello, por un lado la necesidad de asegurar que la ejecucin de una decisin pueda ser dejada sin efecto no produzca consecuencias irremediables y, por la otra, la exigencia de que los pronunciamientos judiciales generen un efecto til. En el caso en cuestin, tal como mencionramos, la creacin de la mesa de dialogo no configura

34

un efecto irremediable ni genera un perjuicio de difcil o imposible reparacin posterior, muy por el contrario ya hemos realizado una valoracin del aporte altamente satisfactorio que la misma puede conseguir. En base a la segunda premisa, vale destacar que en lo atinente a una accin de habeas corpus, el efecto del mismo esta dado, esencialmente, en que se puede asegurar la restitucin del derecho vulnerado en un tiempo razonable, justamente por la materia que se discurre en tal accin. La racionabilidad del tiempo puede verse opacada por el tiempo que insuma la tramitacin del recurso, desdibujando as el objeto propio de la accin intentada. Dada que el Fiscal General ha consentido el Punto VI del fallo, la gravedad de los hechos denunciados, la comprobacin de esta grave situacin por parte de V.E., que esta ejecucin no genera ningn perjuicio irreparable y la trascendencia que tendra la convocatoria a la mesa de dilogo es que solicitamos se inste a los jueces de menores que convoquen a la mesa de dilogo establecida. II.- En materia procesal penal, el principio general con respecto al efecto de los recursos se encuentra establecido en el art. 442 CPPN: La interposicin de un recurso ordinario o extraordinario tendr efecto suspensivo, salvo que expresamente se disponga lo contrario. (el destacado nos pertenece). Empero, este principio general encuentra su mayor excepcin en el art. 332 del mismo Cdigo, en donde se ha regulado, en forma expresa, que debe excluirse el efecto suspensivo para las resoluciones que versen sobre exencin de prisin o excarcelacin (Art. 332) y para el sobreseimiento (Art. 337, prrafo segundo). Resulta sumamente claro que la voluntad del legislador ha sido que todas aquellas resoluciones judiciales que versen sobre el derecho a la libertad ambulatoria de una persona se ejecuten inmediatamente, sin depender del trmite que conlleve el recurso legal impetrado contra la misma. As, este Tribunal ha entendido que el derecho constitucional de "permanencia en libertad durante la sustanciacin del proceso penal", emanado de los arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., slo puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces consideren que existen causas

35

ciertas, concretas y claras, en orden a que el imputado eludir la accin de la justicia (art. 280 del CPPN) (CNCP, Sala III, Macchieraldo; 22/12/2004; Voto de la Dra. Ledesma, Cons. 5) En el caso en estudio, tal como lo ha sealado V.E., los jvenes objeto de esta accin se encuentran privados de la libertad y, por lo tanto, se debe utilizar aqu la excepciones planteadas por los arts. 332 y 337 del CPPN, siguiendo el espritu para el que fueron legislados. En reiteradas, oportunidades V.E. entendi que deba velar por la proteccin del derecho a la libertad ambulatoria de una persona durante la sustanciacin de un recurso y as dispuso que El efecto suspensivo de la concesin de los recursos opera sobre situaciones fcticas, es decir, se mantiene el status quo existente al momento del dictado de la resolucin que se impugna. As cuando el procesado est libre, si se lo condena a prisin efectiva, recurre, sigue en aquella situacin hasta que el pronunciamiento de encierro quede firme, lo cual ocurre o empieza a ocurrir cuando ingresa en el penal. (CNCP, Sala III, "Martnez, Gustavo M. s/ Recurso de casacin" (reg. 303/00, rta. 6/7/2000); "Mndez, Evelyn G. s/ Recurso de casacin" (reg. 349/04, del 5/7/04) y Peralta, Claudio (10/11/04). Sin embargo, en el presente caso, el efecto suspensivo tendra el efecto contrario que el buscado por V.E. y por el legislador, segn los arts. 332 y 337 del CPPN, adems de que se estara manteniendo el status quo de una realidad que nos hara en trminos de los Dres. Tragant y Riggi en el fallo permanecer indiferentes ante la gravedad de la situacin. Sin embargo, siguiendo lo dictaminado por V.E. en la resolucin en estudio, el comienzo de ejecucin de esa sentencia tal lo que nos encontramos peticionando- no implica la inmediata libertad ambulatoria de persona alguna, sino el comienzo de un largo proceso para que dicha libertad se logre de la mejor manera posible. Entonces, ms razn asiste a esta parte en su pedido, dado que la aplicacin de la normativa del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en cuanto a la excepcin al principio de suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, estara coadyuvando a transitar un largo camino que haga propicio la libertad de personas que se encuentran privadas de ella inconstitucionalmente.

36

Por otro lado, ms all del complejo proceso de ejecucin, en el fallo en crisis nos encontramos frente a una orden de excarcelacin. La excarcelacin implica poner en libertad a quien est privado de ella, es el instituto procesal consistente en el derecho del imputado a recobrar su libertad ambulatoria durante el trmite del proceso penal y es la consecuencia prctica del derecho constitucional a permanecer en libertad durante el proceso penal. Segn la CSJN, se trata de un derecho y no de una mera concesin o beneficio otorgado por la ley de formas, estableciendo que la excarcelacin procede como garanta constitucional y no como simple concesin de la ley penal de forma (Fallos 300:624) Es de destacar que el fallo en crisis, ordena la excarcelacin del grupo objeto de esta accin, por medio de un mecanismo de ejecucin especial, en el plazo de 90 das, atento a las caractersticas de la accin y a la situacin denunciada. Por esto, tambin es plenamente aplicable la excepcin prevista en el art. 332 CPPN que establece expresamente la no suspensin de la sentencia. De lo contrario, estos jvenes se veran, una vez ms, vctimas de una discriminacin injustificada, en franca violacin no solo del principio de igualdad ante la ley, sino tambin de la garanta del debido proceso legal, ya que seguiran sufriendo la violacin combinada del derecho a la libertad ambulatoria (Arts. 14 CN, art. 8.2 CADH y 14.2, PIDICP) y de la prohibicin de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (Art. 18 CN) III.- Detenindonos ahora en el supuesto del sobreseimiento, es preciso decir, como ha reconocido V.E. que Si entendemos que resulta contrario a la Constitucin establecer una tutela sobre los menores no punibles, tambin desaparece la posibilidad de disponerlos bajo la modalidad de internacin que es similar a una privacin de la libertad, pues tambin carece de legitimidad su imposicin. En efecto, el proceso penal que se sigue a los menores de 16 aos estar destinado, indefectiblemente, como lo sostiene el recurrente, a finalizar en un auto de archivo o sobreseimiento. (el destacado nos pertenece) Sobre este tema, el Dr. Riggi ha sostenido que el sobreseimiento requiere del convencimiento acerca de la existencia de alguna de las causales taxativas que enumera la ley; por lo que resulta

37

indispensable para que proceda este temperamento definitivo respecto del imputado, que ste aparezca en forma indudable y evidente exento de responsabilidad, de forma tal que no pueda ser puesto en duda. En definitiva slo cuando se encuentre acreditada alguna de las causales previstas en el art. 336 CPPN. corresponder dictar auto de sobreseimiento. (CNCP, Sala III, Canda s/ Recurso de Casacin (10/03/1998) y Perez, Hector (10/03/04, voto del Dr. Riggi). Y no cabe dudas que todas las personas menores de diecisis aos imputadas de un delito han de ser sobresedas en virtud de su no punibilidad, en virtud de su edad (Cf. art 336, inc. 5 CPPN). Ahora, cabe preguntarse qu racionalidad tiene mantener encarcelados a jvenes cuya situacin procesal solo puede redundar en un sobreseimiento en virtud de una causal de inimputabilidad (art 336, inc. 5 del CPPN), y que ya cuentan con una resolucin judicial del mximo tribunal penal de la Nacin que determina la inconstitucionalidad de su privacin de la libertad Podemos afirmar que ni siquiera se va a avanzar en los trmites previos ordenados por V.E. para evaluar la condiciones en que se podra producir la libertad de estos nios y adolescentes, solo con fundamentos de neto corte procesal y desoyendo las normas que establecen que este debe ser un caso amparado en la excepcin planteada a la regla sobre los efectos generales de los recurso penales? Claramente, no tiene lgica mantener encerrados durante la sustanciacin del recurso a quienes nunca les va a corresponder una pena. Por lo tanto, debe hacerse lugar a la excepcional situacin de que no se suspenda la ejecucin de la sentencia dictada por V.E. IV.- La procedencia de la presente solicitud, se justifica en la necesidad de evitar que se convierta en ilusoria la sentencia recada en autos. El peligro en la demora surge del propio reconocimiento de la gravedad de los hechos denunciados, de los derechos en juego y de la prctica sistemtica de violacin de derechos humanos contraria las normas nacionales e internacionales que estamos denunciando. Vale decir, que conforme la doctrina de nuestro Mximo Tribunal, la decisin que restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa "ocasiona un perjuicio que podra

38

resultar de imposible reparacin ulterior" (Fallos 321:3630, Napoli, Erika", Cons. 4 ). La necesidad de iniciar la ejecucin de las medidas ordenadas por V.E. se hace manifiesta ante las restricciones diarias y continuas a las que se ven sometidos los jvenes objeto de esta accin. Tal como hemos sostenido, la ejecucin inmediata de la resolucin esta ntimamente relacionada con el objeto del habeas corpus. Asimismo la ejecucin de la misma resulta imprescindible para impedir que, por la dilacin propia que conlleva el trmite de un Recurso Extraordinario Federal, se frustren los fines perseguidos en la accin intentada. De no iniciarse la ejecucin ordenada, an en el caso de obtener una sentencia favorable en la Corte Suprema, las afectaciones a los derechos en juego se habrn consolidado de tal forma que seguramente sern de imposible reparacin ulterior. La situacin de violacin de derechos humanos de nios y adolescentes reconocida por V.E., demanda la continuacin de la ejecucin de la medida ordenada a efectos de garantizar el estricto cumplimiento de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes y dems normas internacionales de derechos humanos invocadas. Adems, cabe destacar que la concesin del recurso presentado con efecto no suspensivo no generara ningn perjuicio que no pueda ser reparado ulteriormente, en caso de que la CSJN decida revocar el fallo en crisis. Pero el rechazo de esta solicitud, generara que sigamos siendo testigos de una sistemtica afectacin de derechos humanos bsicos de un grupo gravemente discriminado, situacin que fue reconocida por V.E. a lo largo de la resolucin. En suma, el peligro aqu no radica en la posibilidad de que se comience con la ejecucin de la sentencia dictada por V.E., sino que el peligro es que ese proceso no se inicie y que, por lo tanto, la demora agrave la situacin en que se encuentran esos nios y adolescentes detenidos. VI.- La verosimilitud en el derecho ha quedado plasmada en la resolucin de V.E. y a travs de las pruebas y constancias obrantes en autos. La verosimilitud del derecho invocado debe analizarse desde el punto de vista del derecho constitucional que el grupo objeto de esta accin

39

tiene a la libertad y a la no discriminacin y, por ende, al trato digno, teniendo presente que la situacin de ilegtimo encierro atenta contra la dignidad de estos jvenes. En consecuencia, de las constancias obrantes en autos surge patentemente la situacin de privacin ilegtima de la libertad, y ello merece una medida positiva por parte de V.E., por claras imposiciones que surgen tanto de la Constitucin Nacional, de los tratados internacionales incorporados a ella como del fallo en crisis.

VI. PETITORIO Por todo lo expuesto, a V.E. solicitamos: 1. Se tenga por presentado en tiempo y forma la contestacin del recurso extraordinario interpuesto. 2. Oportunamente, se rechace el recurso. 3. Subsidiariamente, se ejecute la sentencia recada en autos.

Proveer de conformidad, que Ser justicia.-

40