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Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO

2012/2013

Estes resumos no dispensam consulta do manual recomendado pelo prof. Regente da cadeira. Fonte: veteranofdl.blogspot.pt

Captulo I O Direito Internacional


Formao e evoluo
1.1. Direito Internacional e histria
O direito internacional tem que ser compreendido atravs da sua histria. Em sentido lato, a sua histria a histria do Estado, pois onde quer que haja Estado, este mantm relaes mais ou menos duradoiras com outros, tornando-se necessria a existncia de normas jurdicas. Distinguem-se ento dois perodos da histria deste direito: Direito Internacional Clssico: dominado pelas relaes entre os Estados, incluindo a Santa S, que so no fundo as nicas entidades de direito internacional, havendo quase exclusivamente tratados de comrcio e navegao, de aliana e de paz. Direito Internacional Contemporneo: inicia-se em 1919, e nele j concorrem sujeitos para alm dos Estados, adquirindo-se uma subjectividade internacional e multiplicando-se as organizaes internacionais e os tratados multilaterais, desta vez sobre variados temas.

1.2. O Direito Internacional Clssico


O direito internacional nasce nos sc. XV, XVI, XVII, mas nos sc. XVIII e XIX que se desenvolve. Sucedem-se trs fases: Primeira abrange os tempos anteriores paz de Vesteflia (1648) Segunda decorre at Revoluo Francesa, nos fins do sc. XVIII Terceira termina na Primeira Guerra Mundial Nesta primeira fase ocorrem vrios acontecimentos, como o Renascimento, e os Descobrimentos. Os Descobrimentos so o acontecimento mais marcante pois vo incidir nos limites de poderio dos Estados concorrentes, e tambm no modo de lidar com o encontro de novos povos, surgindo assim um regime jurdico do mar e da liberdade de navegao. Os tratados de Vesteflia, vm assegurar a doutrina absolutista na rbita interna, na independncia dos Estados europeus, e no princpio da soberania excluindo qualquer outro poder. O equilbrio que se gera produto da fora militar, o que vai originar um fluxo comercial e consequente aumento de tratados bilaterais entre os Estados, surgindo assim as normas consuetudinrias em reas to vitais como os poderes dos Estados, sobre os limites dos seus territrios, as representaes diplomticas e a 2

prpria guerra. J no sc XVIII, as revolues iluministas, francesas e americanas vo coincidir com o liberalismo burgus, com o nacionalismo romntico e com o apogeu europeu. Claro que a independncia dos Estados Unidos cria um novo sujeito de direito internacional fora do espao europeu, mas a Revoluo Francesa, que transitar o poder do monarca para o povo, que o acontecimento mais determinante, pelo que o Direito Internacional deixa de ser as relaes entre os soberanos, e passa a ser as relaes entre os povos, povo de indivduos iguais, livres e autodeterminados. O Congresso de Viena assinalar novamente o triunfo dos reis, e reforar a ideia de que a diplomacia que ir concertar a quase anarca Europa. Mas esta Santa Aliana, como foi chamada acabou por no impedir as independncias coloniais da metrpole espanhola e portuguesa, como tambm da Blgica. Ainda, determinados movimentos liberalistas levaram unificao italiana e alem, como independncia dos pases balcnicos. Ainda neste perodo, deve ser assinalado a integrao de pases no europeus e no cristos comunidade, a criao de unies administrativas internacionais, a do Direito Internacional humanitrio de guerra, com a Cruz Vermelha, e por ltimo a arbitragem do modo de fazer guerra ius in bello.

1.3. O Direito Internacional Contemporneo


O Direito Internacional neste perodo, ps Primeira Guerra Mundial evolui, em duas fases: a) At 1939, na Segunda Guerra Mundial, fase decorrente do Tratado de Versalhes e do malogro da tentativa de institucionalizao da Sociedade das Naes. b) Segunda fase, foi aps 1945, traduzida pela Carta das Naes Unidas, at hoje. Com o desmantelamento dos Imprios Centrais, surgem novos Estados autodeterminados na Europa Central, desenhando-se com isso movimentos anticolonialistas na Europa. Em anexo ao Tratado de Versalhes de 1919, cria-se a Sociedade das Naes, a primeira organizao poltica internacional, dominada pelos Estados europeus, com excluso inclusive dos Estados Unidos da Amrica, e cujo assunto dominante a segurana. Na mesma altura forma-se tambm a Organizao Internacional do Trabalho que desempenha um papel relevante no mbito do progresso social, demonstrando atravs da sua peculiar representao (por delegados governamentais) o termo de um direito intergovernamental. Regista-se ainda a criao do Tribunal Internacional de Justia, instancia jurdica pioneira, que soluciona litgios internacionais em harmonia com critrios estritamente jurdicos. Porm acontece nos anos 20 e anos 30, o declnio da Sociedade das Naes e os seus vrios pactos (como o de renncia geral de guerra), que se viu incapaz de enfrentar as agresses japonesas na China e italiana na Etipia, o rearmamento alemo e a guerra civil espanhola e ainda os sinais de espritos exuberantes de nacionalismo. A Organizao das Naes Unidas, foi o organismo j mais completo que as naes 3

vencedoras da Segunda Guerra Mundial quiseram criar. Os traos mais distintivos so: A elevao da cooperao econmica e social, com promoo dos direitos do homem e vontade de manuteno da paz e segurana Empenho poltico no sentido da independncia de territrios tutelados e no autnomos Proibio da guerra e atribuio de coercibilidade Organizao, para que a paz fosse objectivo mais concretizvel Sistema de rgos Assembleia-geral, Conselho de Segurana, Conselho Econmico e Social, Conselho de Tutela, Tribunal Internacional de Justia e Secretrio-Geral. A par desta instituio surgem outras de carcter para-universal, social, econmico e cultural como a UNESCP, a FAO, e a Organizao Mundial de Sade. Vinculadas Organizao supra-citada, mas juridicamente independentes. Ainda surgiram outras organizaes em espaos geogrficos distintos, sendo de mbito continental ou subcontinental, com interesses polticos, militares e econmicos. Com o aparecimento de novos pases e com a independncia de tantas colnias, a Organizao tem que por fim a determinados princpios seus, que estavam obsoletos, uma vez que correspondiam a uma organizao de pases colonialistas e imperialistas. Um novo direito mais justo e socialmente equilibrado para que o progresso social fosse realidade. Tal adaptao provou que o Direito Internacional dotado de maior flexibilidade do que o Direito Interno e no mera superestrutura dependente de interesses menores. Aps 1945, o mundo seria atravessado por um confronto poltico e ideolgico entre o capitalismo ocidental e o oriente sovitico, nascendo assim dois blocos militares e potencialmente hegemnicos. Tal bipolarizao foi me do aparecimento das armas de destruio macia, mas foi esse mesmo perigo que ambos blocos detinham que os equilibrou e sustentou. O conflito era psicolgico e formal, mas materialmente respirava-se paz. Com o desmoronamento do mundo sovitico (queda do muro de Berlim a 1989) entrar-se ia numa nova fase confusa. Actualmente aponta-se para os seguintes aspectos: Globalizao econmica, social, cultural e informativa xodos extensivos Exacerbamento de contrastes entre minorias e maiorias Problemas ambientais A tudo isto, mesmo num ambiente de desejo pelo respeito da justia e das garantias do ser humano e seus direitos, o Direito Internacional no tem conseguido sublinhar o seu papel. Este no esta concreto, talvez enevoado, uma vez que continuam a subsistir um esprito anti-universalidade.

1.4. Caractersticas distintivas e institucionalizao do Direito Internacional


H caractersticas do Direito Internacional que o distinguem do Direito Estatal: Sistema complexo de diferenciao de fontes costume e tratado Diversificao no mbito das normas Menor incompletude quando menor for a densidade normativa do Direito Internacional Sistema complexo de sujeitos: No Direito Estatal, os sujeitos com capacidade plena so as pessoas singulares, no Direito Internacional so os Estados soberanos A multiplicidade de sujeitos no mbito interno bem superior ao mbito internacional, ora veja-se que no primeiro h pessoas singulares, colectivas, direito privado, direito pblico, e j no segundo o n de indivduos reduzido No Direito Interno a igualdade jurdica coincidente com a igualdade biolgica, no Direito Internacional, embora os indivduos sejam juridicamente iguais, no o so na intensidade de poderio ou de dimenso Dependncia do direito interno Domnio nos actos jurdicos das manifestaes de vontade funcional e normativa Prevalncia das formas de responsabilidade colectiva Garantia das normas obtidas atravs dos tribunais por ele institudos como de tribunais institudos pelos ordenamentos estatais Reduzido significado das sanes A institucionalizao da comunidade internacional vem assumindo manifestaes importantes: Criao de organizaes de vrios tipos Imposio das Naes Unidas dos seus princpios aos pases no membros Assuno de uma tarefa de codificao das normas consuetudinrias, pela Comisso de Direito Internacional Reconhecimento da imperatividade do ius cogens, pela Conveno de Viena sobre os Tratados Prescrio de que as normas da Carta das Naes Unidas prevalecem sobre quaisquer outras obrigaes internacionais Pratica de tratados multilaterais e abertos a Estados no participantes na sua formao Predisposio de espaos geogrficos sob uma Autoridade Internacional, como a Antrctica e os fundos marinhos.

2 Sentido do Direito Internacional


2.1. mbito do Direito Internacional
Direito Internacional, Direito Internacional Pblico, Direito das Gentes so tudo expresses possveis, mas para a sua caracterizao importa considerar: Primeiro critrio: Direito Internacional o direito das relaes entre Estados (nacionais ou tendencialmente nacionais). Esta no definio puramente correcta, pois existem outras entidades para alem dos Estados organizaes internacionais, Santa S, movimentos de pessoas, o prprio indivduo, empresas privadas especiais , com vida juridicamente internacional. Em contrapartida existem Estados, de cariz federativo que no participam da vida internacional e por outro lado, uma definio concebida na base das relaes entre Estados ignora normas de Direito Internacional que incidem no interior de cada Estado em particular. Segundo critrio: j contempla todos os sujeitos de Direito Internacional Terceiro critrio: parte do objecto das normas. Tudo o que seja matria internacional objecto de normas de Direito Internacional, este aparece como o Direito relativo a matrias internacionais e no como o direito das relaes entre Estados e outros sujeitos. Porm, nem sempre se consegue determinar o domnio reservado aos Estados, principalmente no que concerne a segurana internacional Quarto critrio: aponta para os processos de formao das normas. O direito internacional abrange as normas resultantes de processos de formao contrapostos aos de Direito Interno. Esta diferena visvel, pois no encontramos leis como modos de formao centralizado numa entidade autoritria. O costume assume por isto importncia muito maior do que no mundo interno. Todavia, por mais verdade que seja este facto da descentralizao da ordem jurdica, uma definio assente nas fontes de Direito demasiado formal. Falta as razes, o sentido e o alcance do Direito Internacional. Quinto critrio: convocao da ideia de comunidade internacional. O direito internacional a expresso jurdica da existncia de uma comunidade internacional. H aqui tambm dificuldades, uma vez que no se pode descartar a importncia do peso dos Estados dentro da comunidade internacional, quer em relaes bilaterais, multilaterais e ate no mbito de organizaes internacionais. Para alem disto, no existe uma s comunidade internacional, mas vrias, sectoriais e regionais, tornado esta definio demasiado metajurdica. Sexto critrio: o mais correcto de todos. Junta-se o elemento formal da formao das normas e o elemento material do substrato, que no fundo a comunidade internacional O Direito Internacional compreende processos de formao especficos e singularizase pelo papel mais extenso que o do costume, pela ausncia de lei como acto normativo e autoritrio, e pelo significado peculiar de factores convencionais. No plano substantivo, ele liga-se a uma dinmica feita pelas entidades colectivas e pelas pessoas singulares, ultrapassando fronteiras polticas, pois patenteia um crculo alargado de comunidades jurdicas para alm da comunidade estatal, exprimindo a unidade da humanidade. 6

O Direito Internacional um conjunto de normas e instituies jurdicas, mas diferente da moral internacional, da comitas gentium, da moral e normas de cortesia, pois a diferena est no aspecto que as normas do Direito das Gentes, tem por destinatrios as instituies primordiais Estados e outras entidades enquanto que as restantes ordens normativas internacionais, tm por destinatrios os indivduos.

2.2. reas do Direito Internacional


O Direito Internacional no um ramo do direito, mas um ordenamento jurdico, contrapondo-se aos restantes direitos e no se acrescentado a nenhum deles. A primeira grande anlise deste direito foi levada por Grcio, distinguindo o direito de guerra e o direito de paz. Hoje em dia o Direito das Gentes tende universalidade, mesmo surgindo determinadas parcelas regionais, moldados em funes de caractersticas peculiares. Situao esta que prevista pela Carta das Naes Unidas. O Direito Internacional regional mais antigo vem a ser o Direito americano, mais de base consuetudinria do que convencional. Tambm interessante o Direito comunitrio to prprio das Comunidades Europeias. Dicotomia arreigada a que separa o Direito Internacional geral ou comum e Direito Internacional convencional, sendo o primeiro da vinculao global e o segundo apenas para alguns. At h pouco tempo s o costume provocava direito internacional geral, enquanto que os tratados e convenes s provocavam direito internacional convencional. Actualmente, as coisas esto diferentes, pois no s o costume pode ser usado para o tal direito convencional, como tambm os tratados podem ser multilaterais. Por tudo isto procede-se a duas distines: em razo do mbito ou do nmero de sujeitos vinculados pelas normas de Direito Internacional e em razo das fontes. Mesmo uma diviso tricotmica se torna compreensvel com o crescente peso das normas provenientes das organizaes internacionais: a) Direito Internacional geral e comum: reconduzvel aos princpios gerais de Direito Internacional e ao costume universal ou para-universal b) Direito Internacional convencional c) Direito interno das organizaes internacionais Fenmenos recentes permitem salientar normas com diferentes funes: os princpios de ius cogens, as normas da Carta das Naes Unidas e do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia, ou as normas constantes das Convenes de Viena, sobre concluso, interpretao, validade, aplicao e cessao da vigncia de tratados. Falemos portanto de um direito fundamental ou constitucional, que estrutura as relaes internacionais, definindo a posio jurdica dos sujeitos de tais relaes e do quadro em que se desenvolvem; que obviamente, por serem nucleares so de importncia superior s demais. Nova distino aquela entre o Direito Internacional geral e o especial. O primeiro cobre o direito internacional fundamental e as normas de carcter geral. O direito 7

internacional especial subdivide-se, por seu turno, em diversos sectores e ramos.

2.3. O fundamento do Direito Internacional


Questo discutida foi a do carcter jurdico do Direito Internacional. Nos sc. XVII e XVIII, o seu carcter foi negado e at mesmo depois da Revoluo Francesa, continuou-se a secundizar este direito. O positivismo, doutrina do sc. XIX, definindo o direito pela coercibilidade, tende a definir o Direito das Gentes como Direito estatal externo. As teorias voluntaristas, surgidas j no sc. XX conexas com os regimes totalitrios, voltaram a por em causa o Direito Internacional e a contest-lo. Porm, nesse mesmo sculo, o que prevalece so as teorias no voluntaristas, as que explicam a obrigatoriedade jurdica ou a necessidade do cumprimento das normas de Direito Internacional margem ou para alm da vontade estatal. Entre elas: Teses normativistas de Kelsen: reconduzem o sistema do Direito Internacional no vontade, mas a uma norma fundamental. Teses solidaristas de Duguit, Scelle e Politis : baseadas pelo positivismo sociolgico e que fundamentam o Direito Internacional como o Direito Interno, na solidariedade entre indivduos, sendo portanto, factores sociolgicos que explicam as normas jurdicas Teses institucionalistas de Santi Romano: consideram o Direito Internacional como o ordenamento da comunidade internacional tomada esta como instituio Teses Jusnaturalistas de Afonso Queir: o direito internacional assenta em valores suprapositivos, em critrios ticos de obrigatoriedade, em princpios jurdicos transcendentes O Direito Internacional possui o mesmo fundamento e razo do restante direito, uma vez que tambm contm uma estrutura normativa necessria de uma sociedade ou de certo tipo de convivncia entre as pessoas humanas, individuais ou colectivas. Existindo uma multiplicidade de ordenamentos jurdicos, existe uma tenso dialctica entre eles e entre valores universais de justia e segurana, como uma constante comunicao. Tambm porque o sentido racional e tico, muito mais do que o medo das sanes ou a reciprocidade de interesses que nos faz obedecer a normas, o destinatrio da norma livre de a cumprir ou no, mas a norma que se lhe dirige no tem por base essa sua vontade, funda-se sim em princpios objectivos de ordem que o transcendem ou num sentido de bem comum, coisa que vale tanto para o Direito Interno como para o Direito Internacional. A comunidade internacional tem j lei e tribunais internacionais, carente porm de polcia ou exercito e portanto de medidas coercivas. O direito internacional actual um direito de cooperao e subordinao em sentido estrito.

2.4. O Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional Privado


No direito internacional pblico est patente uma vida internacional que vale por si mesma, manifestando-se em processos de formao de normas e que se liga a 8

formas relacionistas e institucionais especficas. O direito internacional privado, no se afasta do Direito Interno de cada Estado, havendo situaes que esto em conexo com mais do que um ordenamento jurdico, mas o ordenamento jurdico a que corresponde aquele que vai decidir qual o Direito aplicvel para resolver um conflito de leis. Claro que no caso portugus e noutros tambm, o direito internacional privado reside em Cdigo, no chamado de Civil. S internacional pela circulao extra-nacional das pessoas, negcios jurdicos e dos bens, tendo assim, algo em comum com o direito internacional pblico. Mas para suavizar disparidades entre pases, tem sido o direito internacional pblico que atravs de convenes internacionais tem resolvido conflitos de leis, mas isso s confirma a distino, confirma a tendncia do direito internacional pblico em assumir zonas crescentes de interveno, tornando todas estas normas em normas de direito internacional privado pelo seu objecto e pela sua fora jurdica, direito internacional pblico. A distino entre direito pblico e privado surgiu estatalmente, pressupondo uma articulao entre poder e comunidade que o Direito Internacional desconhece. O direito internacional clssico falava s de relaes entre Estados, mas o actual fala j de uma amplitude de sujeitos que chega ao indivduo em si. Considerando o carcter publicstico dominante das normas, justifica-se uma notao de Direito pblico, mas diferente daquele interno de cada Estado.

2.5. Direito Internacional e cincia do Direito Internacional


Cabe distinguir Direito Internacional objectivamente e subjectivamente, leia-se o conjunto de normas e o conhecimento das normas. A cincia do Direito Internacional a cincia jurdica que tem por objectivo este direito, a disciplina que com seu mtodo, reconstri o direito como sistema normativo e institucional, proporcionando a sua aplicao, e ainda a cincia que apreende o sentido da comunidade internacional e das relaes e matrias que entram no seu mbito atravs do conhecimento das normas que as regem. J no se contesta a juridicidade do Direito das Gentes, mas h ainda um certo reflexo nacionalista e patriota, que a anula, mas em contrapartida este direito pe o jurista muito prximo dos problemas radicais do ser e do seu valor, e tambm porque o direito vive num mundo em transformao, a doutrina ganha relevo, pois tem um papel importante no desenvolvimento objectivo do direito internacional. H disciplinas jurdicas do direito estatal prximas do direito internacional, como exemplo: o direito constitucional e o administrativo. Mas cabe referir as disciplinas no jurdicas como os estudos jurdicos internacionais e a histria das relaes internacionais.

Captulo II Fontes de Direito Internacional 1- Aspectos gerais


1.1 O art. 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia
A tipologia tradicional das fontes de Direito faz incluir no respectivo elenco, a lei, o costume e a jurisprudncia. A doutrina, outrora fonte de Direito, deixou de o ser, podendo ser repescada como fonte material do Direito. A lei ocupa um lugar privilegiado, ao traduzir uma vontade ordenadora de disciplina social, democraticamente legitimada e formalmente proclamada. O costume pede contrrio, reflecte um comportamento espontneo se bem que em perda de terreno face capacidade de especializao material da lei, e nele d-se um ntimo entrelaamento entre a dimenso ordenadora e o respectivo acatamento social. A Jurisprudncia (diz Joaquim Bacelar Gouveia) posiciona-se como fonte normativa porque, a partir da aplicao do Direito, podem emergir orientaes normativas de carcter permanente, genericamente aplicveis aos diversos operadores jurdicos. O Direito Internacional, em matria de tipificao das fontes normativas que para o mesmo se afiguram pertinentes, suscita uma dificuldade suplementar: que, merc do seu carcter fragmentrio e policntrico, no oferece nenhuma estrutura centralizada que determina a relevncia das respectivas fontes normativas, faltando deste prisma qualquer poder constitucional paralelo ao que vigora nos Estados. Para responder a esta questo tm-se ento recorrido ao art. 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia, que tem aquele preceito involuntariamente cumprido esse papel. O conceito de fontes ambguo, pois plural (formal, material, documental, orgnico, socilogo) e porque as anlises internacionais divergem. O art. 38 do Tribunal Internacional de Justia, define o termo: O Tribunal cuja funo resolver, de acordo com o Direito Internacional, os litgios que lhe sejam submetidos, aplicar: As convenes internacionais, gerais ou especiais, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados em litgio O costume internacional, como prova duma prtica geral aceite como de direito Os princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas Sob reserva das disposies do art. 59, as decises judiciais e os ensinamentos dos publicistas mais altamente qualificados das vrias naes, como meios auxiliares para a determinao das regras do direito Esta disposio no prejudicar a faculdade de o tribunal, se as partes estiverem de acordo, decidir ex aequo et bono. Na frmula adoptada distinguem-se entre fontes primrias (convenes, o costume e os princpios gerais do direito) ou principais e fontes secundrias ou auxiliares (jurisprudncia e doutrina); e que se confundem modos de produo ou de revelao do direito e normas jurdicas. Tal formula no clara nem correcta, pois o que importa 10

distinguir a fonte da norma do direito. certo que o art. referido no enumera exaustivamente as fontes que tero que ser apreciadas segundo a nossa poca, para alm de que no se infere uma hierarquia nem das fontes nem das normas. No se esgotam os meios de produo ou revelao, nem se impedem mutaes futuras. Se houvesse uma hierarquia porm, daramos o primeiro lugar aos princpios gerais do direito, especialmente o ius cogens, seguido do costume e depois o tratado. A a) do art. 38 critica-se por no transmitir o critrio de distino entre a conveno geral e a conveno especial e tambm porque as regras convencionais no so reconhecidas, mas sim estabelecidas, para alm de que referir regras expressas pode limitar o alcance da interpretao. Costume internacional definido como prova de uma prtica geral aceite como direito, noo que no se deve acolher porque costume no prova de uma prtica, mas sentido ou orientao de uma prtica, para alm de que prtica geral, no esclarece se constante ou universal. Os princpios se reconhecidos pelas naes civilizadas, que distino inadmissvel at porque no h naes e sim Estados soberanos. Na d) deparamo-nos com a contradio de que por um lado as decises do tribunal s obrigam as partes entre si e relativamente ao litgio, e por outro a aplicao de decises deste tribunal para resolues futuras, isto quando s podem estas em causa orientaes jurisprudenciais. Por ltimo no n2 do art., refere-se equidade (ex aequo et bono) como fonte de direito, sendo esta na verdade, a aplicao ideal da justia ao caso concreto, ou seja, mero critrio de deciso.

O problema que este artigo est longe de ser uma soluo perfeita para a determinao das fontes de Direito Internacional, tal o volume de deficincias que comporta. Para alm das dificuldades especficas referidas, so cinco as genricas: 1) Nem todas as fontes apresentadas o so prprio sensu, podendo algumas ser outra coisa, mas no certamente fontes de Direito 2) A definio das fontes normativas feita incorrectamente padecendo a respectiva formulao de alguns erros tcnicos 3) A aluso s fontes, na sequncia adoptada, no pode ter o significado de proceder respectiva hierarquizao 4) A enumerao das fontes, no conjunto das que foram consideradas, levanta o problema do seu carcter exaustivo, perguntando-se acerca da relevncia de outras no contempladas 5) A aprovao deste preceito no tem qualquer valor vinculativo internacional no estabelecimento universal de um sistema de fontes genericamente obrigatrio. Estas dificuldades contribuem para uma certa desvalorizao do artigo, mas no atropelam por completo a sua utilidade, em face da ausncia de qualquer outra melhor indicao.

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1.2 O Sistema das fontes


Na tarefa de determinar as fontes de Direito Internacional, o ponto central do artigo 38 do Estatuto referido, suscita uma incapacidade virtual de operar. Isso sucede por fora da colocao desse preceito no mbito do Estatuto, que diz respeito a um rgo que, embora judicial, no desfruta de uma jurisdio obrigatria ao nvel internacional. O Estatuto e os seus artigos no possuem uma eficcia internacional erga omnes, nem sequer pretendem rigidamente fixar a orientao por que o Tribunal Internacional de Justia deve prosseguir. Ainda, devido s relaes de desigualdade entre os Estados, acaba por ser difcil impor um texto constitucional sobre este assunto, pelo que o extensamente criticado artigo acaba por ser a derradeira hiptese. Do artigo, se conclui que as fontes de Direito Internacional so: Tratados internacionais Costumes Internacionais Princpios Gerais do Direito Jurisprudncia Doutrina Equidade

O artigo erra duplamente: por excesso e por dfice. Primeiramente, os Princpios Gerais do Direito no podem ser fonte de Direito, pois no so fontes normativas, porque eles incorporam o prprio ordenamento normativo, no podendo ser lgico, comportarem simultaneamente o produto revelado pela fonte e a prpria fonte de onde o resultado extrado. A doutrina no tem viabilidade como fonte normativa, pois no suscita produo ou revelao de quaisquer normas jurdicas-internacionais. Naturalmente que a equidade, no configura fonte, apresentando-se como esquema alternativo de deciso de casos, de cariz no normativo. Em segundo lugar, esquece os actos das organizaes internacionais. Costume, tratado e a deciso de organizaes internacionais a enumerao de fontes mais adequada, acrescentando a jurisprudncia de importncia reduzida, mas reconhecida na interpretao e integrao de normas existentes e na formao do costume jurisprudencial. Jorge Bacelar Gouveia, no acolhe a jurisprudncia como fonte de Direito, mesmo que numa forma reduzida, pois diz que no pode emitir decises com uma eficcia subjectiva e objectiva limitada ao caso sub iudice, no podendo arvorar-se em tendncia geral. Estas fontes surgem de forma abstracta e autnoma, mas em concreto so interdependentes para se entrelaarem sem prejuzo da considerao de zonas diferenciadas (Direito Internacional Universal e Direito Internacional Regional). Esta interdependncia aponta para a precedncia do costume:

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A jurisprudncia pressupe norma jurdica anterior e declarao do direito ao caso concreto A deciso da organizao internacional repousa na competncia de vrios dos seus rgos e reveste a eficcia no respectivo tratado constitutivo. A concluso do tratado assenta at Conveno de Viena de 1969, em normas consuetudinrias, e ainda hoje, em tais normas os Estados que ainda no ratificaram a parte no inovatria da Conveno No h obrigatoriedade de todas as normas internacionais serem procuradas no costume, elas tm de se firmar em princpios objectivos. So diferentes os problemas da formao encadeada e da fundamentao das normas.

1.3 O costume internacional


De acordo com o artigo 38 do Estatuto mencionado, a meno do costume internacional bastante errnea, uma vez que: O costume no uma prova de uma prtica, a prpria prtica que se eleva a norma jurdica internacional Porque o costume no vincula por ser aceite, mas porque brota espontaneamente da convivncia internacional, tendo como tal feio jurdica Porque o costume relevante no s geral, no sentido do mbito da sua aplicao subjectiva, pois que pode ser um costume regional e local, nem por isso deixando de ser costume. O costume tem um papel bem maior no Direito Internacional do que no Direito Interno. A ausncia de uma autoridade central mundial, explica-o, mas mais do que isso explica-o o prprio fundamento do costume para o nascimento e desenvolvimento do Direito Internacional. H hoje ainda, matrias reguladas pelo costume, como a responsabilidade internacional e imunidades dos Estados assim como factores de efectividade a que esto sujeitas a interpretao e a aplicao das normas criadas por actos internacionais. O caminho para a institucionalizao no impede a formao de normas consuetudinrias. O costume no resulta s das relaes bilaterais e multilaterais dos Estados mas da tambm da prtica que se desenvolve no interior das organizaes internacionais. Uma grande parte do direito interno, das organizaes internacionais ele prprio produto do costume como exemplo, o direito de veto dos membros permanentes do Conselho de Segurana, que explicado reduzidamente significa que tanto o voto contrrio como a absteno dos tais membros equivale a veto. De todas as classificaes de espcies de costumes olhamos para o seu mbito ou para os seus destinatrios, contrapondo o costume geral ou universal e costume particular, em correspondncia com a distino entre Direito Internacional Universal e Direito Internacional regional. De um lado o costume que obriga a maioria dos Estados, de outro o costume nascido e aplicvel a certo continente ou em certo conjunto de 13

Estados com afinidades polticas ou culturais. Ainda adiciono a costume local, quase sempre bilateral e obviamente restrito a uma rea geogrfica circunscrita. Em relao ao fundamento do costume, a posio mais antiga a ligada doutrina da soberania, que tende a reduzir o costume ainda vontade (um pacto tcito entre Estados, segundo Grcio). No nosso sculo esta doutrina aflorou, mas as doutrinas voluntaristas esto ultrapassadas, uma vez que o fundamento do costume no pode ser diverso de todo o Direito Internacional. As explicaes voluntaristas jamais podem ser aceites pois: Se assim fosse, isso pressuporia que todos os Estados deveriam conhecer a formao do costume, quando tal no acontece Tal teoria no explica o motivo por que os novos Estados que ascendem vida internacional se considerem vinculados a costumes relativamente aos quais, no momento da sua formao, nem sequer existiam, por maioria de razo no podendo dizer sim ou no, mesmo que tacitamente, no tocante sua vigncia. Portanto reafirma-se que o fundamento dos costumes internacionais jamais pode ser a vontade dos Estados, devendo ao invs, assentar no respeito por valores supremos decorrentes do Direito Natural. O costume internacional decompe-se num elemento material no uso e num elemento psicolgico na convico de obrigatoriedade: Elemento material (o corpus): que se traduz na existncia de uma prtica reiterada, que oportunamente levada a cabo pelos respectivos destinatrios. O uso exige tempo e repetio de comportamentos de diversa natureza: actos diplomticos, actos de execuo de tratados, leis e actos polticos. Elemento psicolgico (o animus): que consiste na convico de que aquela prtica, no sendo tradicional ou rotineira, para ser cumprida, tendo uma natureza de Direito aplicvel. A convico da obrigatoriedade reporta-se, claro est, no a qualquer psicologia colectiva, mas interpretao funcional e normativa da vontade manifestada por sujeitos de Direito Internacional ou pelos seus rgos; e depreendese antes de mais, da considerao objectiva dos actos praticados ou deixados de praticar por esses sujeitos (entre os quais o reconhecimento, o protesto e a notificao). O tribunal internacional de justia consagrou a necessidade da opinio iuris vel necessitatis. Foi durante muito tempo requerido para a formao do costume internacional, nesta sua vertente material, uma prtica generalizada e imemorial, num duplo sentido: Que a prtica fosse executada por um nmero aprecivel de sujeitos internacionais, no podendo ser relevante um nmero reduzido Que a prtica fosse levada a cabo h muito tempo, no sendo suficiente a sua formao recente. Esta j no a opinio dominante, pois no tocante ao nmero, o costume pode ser realizado por um nmero restrito, no mbito do costume regional e local; e 14

relativamente exigncia de uma durao longa dos costumes internacionais, est completamente posto de parte o requisito da imemorabilidade, por fora da velocidade das mudanas que vo ocorrendo na sociedade, pelo que no de excluir costumes instantneos. Da que o costume neste seu elemento material deva apenas nascer de uma prtica geral e constante, ainda que se reconhea a dificuldade da sua determinao: geral e constante no sentido de uma prtica uniforme, senso insusceptvel se se aceitar ziguezagues de comportamento, mantendo-se estvel. A apreciao do elemento psicolgico expressa a convico prtica que se executa e que juridicamente obrigatria. A convico tem que se instalar num sentido normativo, associando a convico a uma norma de natureza impositiva. A acentuada complexidade de caracterizar estas vertentes, leva-nos a aceitar a existncia de uma presuno iuris tantum de que a formao do corpus, nada havendo em contrrio, permite supor a formao do correspondente animus. As normas jurdicas de origem consuetudinria e de origem convencional possuem o mesmo valor jurdico, admitindo-se partida a modificao e a revogao. partida difcil revogar o costume universal por tratado. Em contrapartida, as normas consuetudinrias encontram-se tambm subordinadas ao ius cogens e com este no se confundem mesmo as de costume universal visto que: 1) O ius cogens no pode ser afectado por normas consuetudinrias 2) O costume postula sempre a prtica, o ius cogens impe-se ainda quando no haja qualquer prtica, seja no sentido do seu cumprimento ou noutro

1.4 Os actos das organizaes internacionais


H vrios actos de organizaes internacionais: Actos de eficcia externa e actos de mera eficcia interna Actos polticos, judiciais (decises de tribunais existentes no seu seio) e actos administrativos (respeitantes estrutura e ao funcionamento dos seus rgos e servios) Actos normativos e actos no normativos Actos imediatamente aplicveis e actos no imediatamente aplicveis, ou noutro prisma, decises perceptivas e decises programticas ou directivas Recomendaes (Assembleia Geral das Naes Unidas) Decises Pareceres (Tribunal Internacional de Justia) Os actos normativos, quer de eficcia interna, quer de eficcia externa, so fontes de Direito Internacional. Os estatutos, cartas ou constituies de organizaes internacionais so-no naturalmente, tambm, mas reconduzem-se a tratados, no tm autonomia.

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Decises gerais e abstractas so as de afirmao ou reafirmao de princpios ou regras do Direito Internacional (autodeterminao); e decises gerais e concretas as da Assembleia-geral sobre finanas e at a manuteno da paz por parte do Conselho de Segurana. As mais importantes das decises normativas so as que emanam dos rgos das Comunidades Europeias. L-se no art. 249 do Tratado de Amesterdo de 98: Para o desempenho das suas atribuies e nos termos do presente tratado, o Conselho e Comisso adoptam regulamentos e directivas, retomam decises e formulam recomendaes ou pareceres. O regulamento tem carcter geral. obrigatrio em todos os seus elementos e directamente aplicvel em todos os Estados-membros. A directiva vincula o Estado-membro destinatrio quanto ao resultado a alcanar, no entanto, s instncias nacionais a competncia quanto forma e aos meios. A deciso obrigatria em todos os seus elementos para os destinatrios que ela designar. As recomendaes e os pareceres no so vinculativos. Os actos das organizaes internacionais, seja qual for a sua natureza, esto subordinados s regras constantes dos respectivos tratados constitutivos e tanto s regras orgnicas e formais como s regras materiais. Fala-se assim de um princpio de legalidade no interior das organizaes internacionais. Falta porm e ainda, os meios adequados de garantia.

1.5 A jurisprudncia
Aludindo este conceito, consideramos as decises de tribunais internacionais, arbitrais e judiciais, como tambm de tribunais internos, pois estes aplicam directamente o Direito Internacional e as suas decises podem ter relevncia jurdica internacional. Mesmo havendo uma crescente relevncia na elaborao jurisprudencial do Direito, o art. 38 e 59 do estatuto do Tribunal Internacional, no atribuem s suas decises, efeitos erga omnes, nem a prtica da regra do precedente.

1.6 Os actos jurdicos unilaterais


Actos jurdicos unilaterais do direito internacional, existindo como fonte, so os actos normativos de uma organizao internacional (unilateral porque provm de um s sujeito internacional organizao que tem uma organizao plurisubjectiva e colegial de Estados), as decises de contedo geral e abstracto ou contedo geral e concreto dos seus rgos. Decises no normativas e os actos jurdicos unilaterais dos Estados, por patentear a vontade do seu sujeito, dirigida produo de efeitos jurdicos, no criam Direito e no se encontram na categoria de fonte. Actos jurdicos unilaterais autnomos ou principais contrapem-se aos no autnomos ou acessrios, ou seja, uma oposio entre actos que aparecem margem de quaisquer outros actos, vlidos por si e os actos que se inserem na formao de outros ou que decorrem directa ou indirectamente de outros. Os actos principais so o 16

reconhecimento, o protesto, a modificao, a promessa, a renncia e podem produzir efeitos directos e imediatos em relaes com outros sujeitos, ou efeitos indirectos, quando se inserem na prtica dos Estados, formando ou revelando costume internacional e interpretando normas preexistentes. Actos acessrios so a assinatura, a ratificao, a adeso, as reservas, a aceitao, a objeco e a revogao de reservas, a denncia, etc. Reconhecimento: declarao unilateral pela qual se considera certo facto ou situao, conforme com as regras jurdicas e satisfatrias em relao aos requisitos. Protesto: declarao contrria, segundo a qual certo facto ou situao no respeita o Direito Internacional Notificao: levar ao conhecimento a outro sujeito mediante declarao relativa a certo facto ou situao Promessa: declarao unilateral de vontade de certos sujeitos que se compromete a determinado comportamento. Renncia: acto jurdico unilateral de um sujeito que exclui da sua esfera certo direito ou se abstm de o exercer. Para alm desta lista, encontramos outros actos unilaterais das organizaes internacionais, sendo o seu nmero, mltiplo. Resolve-se a questo com o seguinte esquema:

Actos vinculativos e actos consultivos: ou que produzem efeitos obrigatrios ou actos que apenas contm recomendaes ou pareceres Actos internos e actos externos: ou que se destinam organizao e funcionamento dos seus rgos, ou que se projectam nas relaes jurdicas com outras entidades Actos normativos e actos no normativos: ou que incorporam normas jurdicas ou que contm apenas efeitos individuais e concretos Actos auto-exequveis e actos hetero-exequveis: ou que se aplicam por si mesmo ou que para se tornarem operativos, carecem de um outro actos que lhes confira executoriedade. Actos jurdicos autnomos unilaterais tm em comum: Provm de um s sujeito de Direito Internacional Expresso da prpria capacidade internacional dos sujeitos Independentes de requisitos formais no tm de se revestir de forma escrita nem esto sujeitos ao registo junto do Secretariado das Naes-Unidas, embora possam ser registados, implicando uma heterogeneidade formal. Todavia no dispensam publicidade.

1.7. Tratados internacionais


Os tratados internacionais so a mais relevante das fontes internacionais. Fazendo 17

uma aluso directa ao artigo 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia, encontramos uma srie de erros: Porque na individualizao do gnero no faz sentido aludir s suas duas espcies Porque as regras resultantes do gnero no podem ser simultaneamente aceites e criadas, como se fosse possvel uma dupla posio constitutiva e declarativa relativamente queles efeitos Porque as regras no tm apenas de estar relacionadas com os Estados em litgio, podendo ter outros alcances mais latos, subjectivos e objectivos A ateno que se d a esta fonte de Direito, de teor quantitativo, mas principalmente qualitativo. Os tratados no suscitam dvidas na sua considerao como fonte uma vez que se verifica um modo de produo e revelao de normas jurdicas internacionais. Sendo ento genericamente aceite, hesita-se no caso de um tratado ser essencialmente, categoria que se contrape ao tratado-lei. Contudo, ainda a, parece ser conceptualismo escusado desconsiderar a sua insero na tipologia de fontes de Direito Internacional.

1.8. A codificao do Direito Internacional


Para que se observe a prtica das normas do Direito Internacional consuetudinrio, estas tm sido incorporadas em textos escritos sob a forma de conveno ou declarao. mbito das Naes Unidas, esta codificao. Pelo seu rgo, a Comisso de Direito Internacional. Esta codificao, obedece a uma necessidade de certeza e segurana jurdica, mas tambm a uma finalidade de aperfeioamento normativo e tcnico, como ainda uma finalidade poltica proporcionar aos Estados ainda no soberanos no incio, intervirem na formao de normas consuetudinrias. Tal passagem a escrito no afecta o carcter consuetudinrio, pois os Estados aderentes ficam imediatamente vinculados a estas normas.

2. Os tratados
2.1 Noo de tratado
Tratado ou conveno internacional um acordo de vontades entre sujeitos de Direito Internacional, que constitui direitos e deveres ou outros efeitos jurdicos. So s fontes de Direito Internacional, tratados criadores ou modificadores de normas. O conceito envolve: Um acordo de vontades As partes so e agem como sujeitos de Direito Internacional A regulamentao do Direito Internacional 18

Produo de efeitos jurdicos-institucionais relevantes O conceito no implica: a) Que as partes sejam Estados art. 47 da Carta das Naes Unidas ou sujeitos de Direito Internacional que no Estados como os do art. 63 b) Que o tratado seja reduzido a escrito c) Que, sendo escrito, se reduza a um nico instrumento (pode formar-se atravs de notas) At alguns anos atrs, era particularmente difcil estudar os tratados internacionais, por causa da ausncia de um regime genericamente esclarecedor dos aspectos fundamentais da sua produo. Mas em 1969 celebra-se com xito a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, esclarecendo um conjunto de orientaes normativas atinentes feitura dos tratados internacionais, numa manifesta vocao de aplicao geral. Na sequencia do sucesso daquela Conveno, haveria a oportunidade de elaborar um outro tratado, desta vez feito em 1986, abrangendo a celebrao de tratados entre Estados e organizaes internacionais e tambm destas entre si. A Conveno de Viena de 1969 define tratado como um acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido por Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou vrios instrumentos conexos art. 2, n1 a). No art. 3 esclarece a conveno, que aqueles acordos entre Estados e outros sujeitos de Direito Internacional, como aqueles no escritos, no perdem o seu valor jurdico ou aplicao de todas as regras desta Conveno, por no estarem abrangidos na definio. Todavia esta definio de tratado no feliz, havendo a assinalar-lhe diversos reparos: Omite diversos elementos que se afiguram essenciais na caracterizao desta fonte internacional, sobretudo no confronto com outras fontes estruturalmente dspares, como o seu contedo ou a posio dos respectivos intervenientes, no os realando ou no os realando devidamente Inclui aspectos que rigorosamente no pertencem ao gnero, mas sim espcie, como o caso do modo da formalizao documental de tratado, apresentando duas modalidades, que esto para alm do conceito, que deve ser nico redundante na incluso do adjectivo internacional, uma vez que se insere no Direito Internacional, s deste se estando a curar Confunde o nvel da definio conceptual do tratado com o seu nvel regimental do ponto de vista da forma escrita dos tratados, que apenas uma exigncia de validade imposta pela Conveno Mistura o nvel conceptual do tratado internacional com o seu mbito pessoal de aplicao, que apenas atinente aos sujeitos internacionais a que se vincula, que so os Estados, no fazendo sentido alcandor-los no plano da definio do tratado internacional, tendo o preceito anterior j frisado este aspecto, que alm do mais se torna redundante

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Em alternativa, um corrigido conceito de tratado internacional inclui trs elementos: Elemento material: implica que o tratado repouse num acordo de vontades de cariz plurilateral, o que chama simultaneamente a ateno para dois aspectos fundamentais: por um lado, haver a expresso de uma vontade, produto de uma inteno de criao de normas jurdicas: por outro lado, ser uma manifestao internacional geneticamente combinada entre dois ou mais sujeitos Elemento subjectivo: sublinha a considerao das entidades que produzem o acordo de vontades, no sendo irrelevante a sua qualidade: devem ser sujeitos de Direito Internacional, por este reconhecidos a outorgar nesta fonte normativa Elemento formal: consiste na especial configurao da vontade manifestada segundo trs caractersticas fundamentais: Ser uma vontade normativa, dirigida criao de proposies normativas Ser uma vontade que se destina produo de efeitos colocados ao abrigo do Direito Serem efeitos normativos regulados pelo Direito Internacional, no de qualquer outro sector jurdico

2.2. Distino de realidades afins


Dos tratados distinguem-se: Actos unilaterais: emitidos por diferentes Estados com contedo idntico, sob forma de declarao (aceitao da neutralizao da Austria em 1955) Actos estritamente polticos: sem produzir efeitos jurdicos, mas a que sucedem verdadeiros tratados (Acta Final de Helsnquia de 1975) Gentlemens agreement: no so imediatamente vinculados a nvel jurdico acordo informal Comunicados de reunies e conferencias diplomticas: anunciam a concluso de negociaes ou a alterao de acordos (notifica a respeito de tratados) Os acordos, contratos entre organizaes internacionais e particulares Contratos entre Estados e empresas privadas transnacionais e entre Estados empresas pblicas, como contratos de investimento ou prestao de servios, tm vindo a alcanar uma importncia econmica e poltica. Aproximam-se portanto de tratados, por serem celebrados pelos rgos de representao internacional dos Estados, pelos seu regime envolver regras de Direito Internacional e porque o seu litgio decidido por uma arbitragem margem do Direito Interna. Nestes casos recorre-se assimilao desta categoria paralela de actos convencionais, uma vez que estas empresas no possuem personalidade jurdica internacional.

2.3. Terminologia
Na prtica internacional, cita-se tratado ou em geral conveno, mas no Direito Interno portugus, os dois termos so bem mais amplos. Os tratados recebem designaes 20

diferentes, devido ao seu objecto especfico: Carta, constituio ou estatuto: tratado constitutivo de uma organizao internacional ou regulador de um rgo internacional (Carta das Naes Unidas) Pacto: tratado de aliana militar ou de grande importncia poltica (Pacto de Varsvia) Concordata: tratado entre a Santa S e um Estado acerca da situao da Igreja Catlica perante este Acta geral ou Final: tratado conclusivo de uma conferencia ou congresso internacional de Estados Conveno tcnica: tratado sobre matrias especializadas de conceitos tcnicos, complementar Protocolo adicional: tratado complementar ou modificativo de outro sobre matrias polticas Modus vivendi: acordo provisrio Compromisso: acordo tendente soluo arbitral de conflitos

2.4. Classificaes
Tratados normativos ou tratados-lei: estabelece comandos gerais e abstractos ou gerais e concretos submetendo as partes a comandos constitutivos ou prexistentes

Tratados no normativos ou tratados-contrato: estipula prestaes recprocas e esgota-se com a sua realizao.

Tratados bilaterais: de duas partes, onde se mostra reciprocidade de interesses

Tratados multilaterais: pluralidade de partes onde se avulta, interesses comuns. Estes podem ser gerais (totalidade dos Estados) ou restritos

Tratado solene: distingue-se pela exigncia de acto de ratificao. O processo termina aquando da aprovao, ou nalguns casos aquando da assinatura. Esta exigncia de ndole material do tratado

Tratado no solene: a conveno simplificada pode ser em forma simplificada ou ultra-simplificada. Os acordos ultra-simplificados so vinculativos, aquando 21

da assinatura, por parte do Ministro dos Negcios Estrangeiros ou outro chefe diplomtico, dispensando ratificao ou aprovao (que acontece nos acordos simplificados aprovao).

Tratados abertos: admitem a assinatura, ratificao ou a adeso de sujeitos que no tenham participado na gnese do tratado. Por regra, os multilaterais assim o so

Tratados fechados: rejeitam a adeso de novos sujeitos concordatas, acordos entre as Naes Unidas e as organizaes especializadas so fechados

Tratados institutivos: constituem organizao internacional

Tratados no institutivos: no tm cariz constitutivo

Tratado exequvel por si mesmo: obtm plena actividade s por si na administrao interna

Tratado no exequvel: s indirectamente se tornam efectivos

Tratados perptuos: sem termo final

Tratados temporrios: com termo final

Tratado principal: matriz

Tratado acessrio: subsequente ao primeiro, dependente e complementar, dlhe fora de concretizao

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Tratado pblico: conhecido o seu contedo

Tratado secreto: desconhecido o seu contedo

2.5. Limites liberdade convencional


Mesmo havendo liberdade de vontades, de celebrao e estipulao das partes contratantes, o Direito Interno e o Direito Internacional, reduzem essa liberdade, limitando-a Nenhum Estado pode celebrar contratos contrrios sua Constituio, e o mesmo se passa com os actos unilaterais que se propem. Os limites do Direito Internacional so: a) Princpios de ius cogens b) Derivados de tratados principais relativamente a acessrios ou excepes (art. 30, n 2 Conveno de Viena) c) Derivados de tratados constitutivos de organizaes internacionais ou de entidades afins em fase de quaisquer tratados que os Estados-membro ou as prprias organizaes venham a celebrar d) Decorrentes de normas emanadas de organizaes internacionais ou outras entidades, quando tal se encontra previsto nos seus tratados constitutivos

2.6. A regulamentao das fontes de vinculao internacional dos Estados


A regulamentao consta de normas de Direito Internacional e de Direito Interno, por isso de carcter misto. Deveria ser ao Direito Internacional atribudo tal tarefa, porm, h regras da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados que delega ao Direito Interno tal funo. Tal verifica-se porque a institunalizao internacional ainda deficiente, porque a concluso de um tratado depende tambm do Direito Interno, que exerce a sua funo poltica no Estado e porque havendo soberania dos Estados, estes tm liberdade de organizao.

2.7. O processo e as formas de vinculao


este o tema geral da concluso dos tratados internacionais, que iniludivelmente apresenta uma faceta procedimental, que nunca o fruto de um acto instantneo, antes a combinao de diversos actos interlocutrios que resultam, na emanao de um acto final que o tratado internacional celebrado. Note-se que esta no uma 23

tarefa despicienda, nela se vo descobrir consequncias prticas, ao sublinhar-se estes trs aspectos fundamentais: A determinao do tipo de participao preparatria no procedimento As consequncias dos vcios que atinjam os actos prvios, porquanto, no possuindo autonomia funcional, se repercutem no acto final A determinao da aplicao das leis no tempo, luz do princpio tempus regit factum Na leitura da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados e deparados com arrumao das matrias sobre a concluso dos tratados, encaramos a falta de cincia na distribuio de matrias. Esta falta de unanimidade tambm se reflecte na jusinternacionalstica portuguesa que sobre este ponto teve ocasio de se pronunciar: Albino de Azevedo Soares: refere cinco momentos: o Negociao o Autentificao do texto o Manifestao do consentimento vinculao o Entrada em vigor o O registo e publicao Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros: designam as fases, no tanto pelos seus efeitos na concluso dos tratados, mas sobretudo por alguns aspectos que as diferenciam entre si, como a assinatura representativa da adopo do texto mas este no sendo decerto o nico acto aqui possvel ou a ratificao como demonstrativa da ratificao embora tambm salientando a assinatura dos tratados simplificados e a adeso nos tratados abertos Jorge Bacelar Gouveia: refere cinco momentos: o Negociao do texto do tratado o Adopo do texto do tratado o Vinculao internacional ao tratado o Entrada em vigor do tratado o Registo e publicao do tratado A definio do procedimento de concluso no foi indiferente passagem do Estado pr-constitucional monrquico e absoluto ao Estado Constitucional com representao democrtica e separao de poderes. Ali, o procedimento concentravase no rei, titular do poder absoluto que negoceia directamente ou fazia-o indirectamente, embora depois no acto final de ratificao absorvesses todos os actos interlocutrios antecedentes. Aqui, o procedimento dispersivo do ponto de vista dos rgos intervenientes, essencialmente com a participao do Chefe de Estado e da assembleia representativa. Seja como for, a proeminncia do Chefe de Estado no momento da ratificao parece que se conservou como um importante resqucio do tempo monrquico. No Direito Internacional Contemporneo, a tripartio da vinculao : 24

Negociao (com assinatura) Aprovao Ratificao A negociao um processo obrigatrio, mas a ratificao e a aprovao nem sempre acontecem. A Conveno de Viena permite que a vinculao de um Estado pode manifestar-se pela assinatura, ratificao, pela aceitao, pela aprovao ou pela adeso (art. 11). Este princpio supletivo estipula a forma do tratado nos art. 12, 13, 14 e 15, pelo que cada Estado pode prescrever uma das formas de vinculao. Nas formas de governao de centralizao plena do poder, como as monarquias absolutas, estes trs processos eram concentrados, na mo rgia. Na poca do constitucionalismo, a diviso dos poderes critrio indiscutvel, pelo que o processo de vinculao percorre vrios rgos do Estado.

2.8. A negociao e a assinatura


A negociao de qualquer tratado cabe s pessoas investidas com poderes plenipotencirios, como os representantes do Estado. So considerados representantes de cada Estado: o chefe de Estado, chefe de governo, Ministro dos Negcios Estrangeiros, Chefe de misso diplomtica, ou qualquer outro que seja acreditado pelo Estado para a adopo do texto do tratado (art. 7, n 2). Acto como este, feito por pessoa ilcita, no produz efeitos jurdicos a no ser quando posteriormente o Estado o confirma e assume. A adopo do texto efectua-se atravs do consentimento de todos os Estados participantes (art. 9), realizando-se uma conferncia internacional para esse fim, efectuando-se pela maioria de dos Estados votantes, a no ser que estes, por maioria, apliquem regra diversa (art. 9, n2). Segue-se a autentificao do texto, por processo nele estabelecido ou acordado. Na falta de acordo, ento por assinatura, assinatura ad referendum, ou rubrica do texto do tratado ou acta final (art. 10). A assinatura no requerida para todos os casos, mas h tratados abertos que prevem assinatura. A assinatura no obriga o Estado-membro, salvo nas convenes ultra-simplificadas: uma vez aprovado e ratificado, ou s aprovado. A consequncia da assinatura , fixado o texto, tornar adstrito o Estado, por boa-f, a abster-se a actos que privem o tratado do seu fim (art. 18). a Conveno de Viena que regula a rectificao de todos os erros.

2.9. A aprovao e a ratificao


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Todos os tratados, excepto os ultra-simplificados, requerem aprovao pelo rgo interno competente. Porm nem todos requerem ratificao. At pode um tratado configurar-se solene para uma parte ou membro e como acordo na forma simplificada para outra parte. A ratificao um acto livre para quem o emite. J o ena na monarquia absoluta, mostrando a vontade soberana do prncipe e -o tambm agora por ser internacionalmente livre no espao e no tempo. Na monarquia absoluta, os efeitos notavam-se no momento da assinatura do monarca e nos governos representativos, os efeitos da ratificao apenas podem produzir-se no futuro.

2.10. Os rgos internos competentes


Independentemente de tratado o Direito Interno que o classifica de tratado solene, simplificado ou ultra-simplificado, sendo tambm ele que estipula que rgos so competentes para vincular o Estado. So as normas constitucionais que regem estes detalhes. As Constituies contemporneas do ao Poder Executivo a competncia da negociao e assinatura. Tambm a ratificao atribuda, desta vez ao Chefe de Estado ou rgo sucedneo. Assim se passa na maioria dos Estados, mas na aprovao de tratados solenes, surgem j divergncias. Cada pas consagra o seu modo de aprovao de tratados, de acordo com o tipo e o objecto do tratado. Governos centralizados, tm como negociador e assinante o prprio rgo que aprova, porm em governos com uma desconcentrao do poder, por haver uma separao de poderes h um rgo para cada fase, at para que haja um critrio de fiscalizao. Em termos do Direito Comparado, encontramos diferentes intervenes do Parlamento, que vo desde a excluso, mera consulta.

2.11. A violao das regras constitucionais sobre a concluso de tratados


O art. 46 da Conveno de Viena contempla este problema, a que chama de ratificao incompleta. L-se nestes termos: A circunstancia de o consentimento de um Estado a obrigar-se por um tratado ter sido expresso com violao de um preceito do seu Direito interno relativo *a competncia para a concluso dos tratados no pode ser alegada por esse Estado como tendo viciado o seu consentimento, a no ser que essa violao tenha sido manifestada e diga respeito a uma regra do seu Direito interno de importncia fundamental. Uma violao manifesta, se objectivamente evidente para qualquer Estado que proceda, nesse domnio de acordo com a prtica habitual de boa-f.

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Os requisitos de invocabilidade so: Infraco de regra interna fundamental regra de carcter constitucional Violao seja manifestada

2.12. Registo e publicao


Para uma maior certeza do direito internacional, consagra-se a regra do registo. A Conveno de Viena vem impor o registo relativamente a todos os tratados, sejam ou no as partes membros das Naes Unidas (art. 80). Esta Conveno no determina a consequncia jurdica da falta de registo. Somente o art. 102 n2 da Carta, aponta que nenhuma partem em qualquer tratado que no tenha sido registado poder invoc-lo perante qualquer rgo das Naes Unidas (to-pouco do Tribunal Internacional de Justia).

2.13. Efeitos dos tratados perante terceiros


Um tratado no constitui nem direitos, nem deveres para um Estado que no seja parte, a no ser com o seu consentimento (art. 34 Conveno de Viena). No caso de deveres, necessrio que o terceiro Estado os aceite expressamente e por escrito (art. 35). No caso de direitos, presume-se o consentimento se no houver objeces (art. 36). Tratados abertos so por definio aqueles que conferem direitos a terceiros (de aderir por exemplo). A modificao ou revogao do direito ou dever constitudo depende do Estada e das partes, por meio de tratado acessrio. Todos os Estados devem respeitar os tratados concludos por outros Estados e no interferir na sua execuo. Independentemente das regras sobre a eficcia dos tratados perante terceiros, pode uma norma constante de um tratado tornar-se obrigatria em relao a terceiros Estados como norma consuetudinria. A Carta das Naes Unidas impe-se a todos os Estados, mesmo que no sejam seus membros.

2.14. Entrada em vigor


Qualquer tratado entre em vigor segundo as modalidades e nas datas fixadas pelas suas disposies ou convencionadas por acordo dos Estados que tenham participado nas negociaes (art. 24). Essa data geralmente, a do depositrio, mas na falta de disposio sobre este assunto, o tratado entra em vigor logo que se manifesta consentimento de todos os Estados participantes. Quando o consentimento de um Estado, a data ser quando se manifestar, salvo disposio contrria. Obviamente que todas as questes levantadas antes da entrada em vigor so aplicveis desde a 27

adopo do texto. Admite-se a aplicao de tratados provisrios (art. 25). Geralmente, as clusulas dos tratados no tm retroactividade. A no ser que resulte do prprio tratado, todas as disposies de um tratado no vinculam a qualquer situao que tenha deixado de existir data de entrada em vigor (art. 28).

2.15. Modificaes dos tratados


Na Conveno de Viena consagram-se duas regras procedimentais bsicas, para qualquer modificao do tratado: O acordo entre as partes (art. 39, n1) Possibilidade de cada tratado regular as suas prprias modificaes (art. 39, n2 e art. 40), donde o carcter supletivo das normas da Conveno. O processo de reviso complicado nos tratados multilaterais relativamente aos bilaterais. Admite-se que 2 ou mais partes concluam um acordo destinado a modificar qualquer destes tratados no respeitante s relaes entre si.

2.16. Limites materiais de reviso de tratados


H limites de carcter geral estipulao originria, com relevo para o ius cogens. H limites de carcter material Conveno do Direito do Mar, Carta das Naes Unidas, por serem tratados constitutivos de organizaes internacionais ou de tratados de natureza institucional. Os limites materiais decorrem logicamente da ideia de Direito, pois o tratado exprime a congruncia interna das suas normas e assegura a sua identidade. As partes podem por fim a um tratado e at substitui-lo, mas conservandoo, este deve ser respeitado como est.

2.17. Cessao da vigncia


Causas formais da cessao: a) Cessao por vontade das partes: o Abrogaao o Celebrao de tratado ulterior sobre a mesma matria b) Cessao por caducidade: Decurso do prazo de vigncia Execuo do prprio tratado Alterao de circunstancias radical e fundamental ou clusulas rebus sic stantibus (art. 62)

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c) Impossibilidade superveniente de execuo d) Formao de costume contrrio, mero desuso (cessao nunca total, mas parcial do tratado) Para os tratados bilaterais acresce: Denncia (que tem que estar prevista no prprio tratado caso contrrio, s tcita quando as partes admitem essa possibilidade). Inexecuo do tratado por uma das partes A denncia, o recesso, quando tratamos de tratados multilaterais. Este no admitido em convenes de codificao e em convenes respeitantes a situaes internacionais objectivas. A denncia funda-se na vontade, tcita ou expressa ou conjectural, e tanto pode ter por causa a alterao de circunstncias como a no ter; pelo contrrio, a clausula rebus sic stantibus decorre de um princpio geral do Direito conjugado com o facto jurdico strictu sensu (caducidade). A denuncia no esta sujeita a requisitos, ela administrada ou no. A alterao de circunstancias invoca-se como motivo para por fim a um tratado, ou to-s uma exigncia de reviso do tratado. Tambm a guerra pode provocar a cessao ou a suspenso da vigncia de certos tratados, mormente de tratados bilaterais.

2.18. Validade e invalidade dos tratados


As regras bsicas: a) A validade s pode ser contestada por aplicao da Conveno de Viena (art. 42), ao passo que a denuncia, extino, recesso do-se com o disposto no tratado. b) A nulidade do tratado, no afecta o dever do Estado de cumprir todas as obrigaes constantes do tratado em virtude do Direito Internacional (art. 43) c) Uma causa de nulidade de um tratado somente pode ser invocada em relao ao conjunto do tratado d) Um Estado no pode alegar uma causa de nulidade para um tratado, que previamente, havia considerado vlido (art. 45). o Primeira regra: funo coordenadora da Conveno de Viena o Segunda regra: coordenao do Direito Internacional convencional e comum o Terceira regra: a da indivisibilidade o Quarta regra: uma parte que aceita um facto no pode alegar a sua invalidade estoppel O regime de invalidade assenta na distino entre violao de regras internas, vcios de consentimento ou na formao de vontade interna e desconformidade material. Os vcios de consentimento (erro, dolo, corrupo, coaco) opem-se ao ius cogens, atacando o Estado e a ordem internacional 29

A par do erro, o dolo (art. 49), a corrupo do representante do Estado (art. 50), a coaco exercida sobre o Estado pela ameaa de fora (art. 52). As disposies de um tratado nulo no tm fora jurdica (art. 69). Regula a Conveno de Viena, o processo de arguio das causas de invalidade (art. 65) e contempla a soluo de eventuais diferendos emergentes, atravs do Tribunal Internacional de Justia (art. 66).

2.19. O procedimento de concluso dos tratados internacionais multilaterais


O procedimento que acabamos de ver corresponde ao regime geral de concluso de tratados, mas os tratados internacionais multilaterais, que se contrapem aos tratados internacionais bilaterais, so uma categoria que se constri sobre o critrio do nmero das partes que os mesmos se vincularam, devendo ser necessariamente superiores a duas. Deparamos com uma distino susceptvel de ulteriores subespecificaoes, pois que se aceita esta separao: Tratados multilaterais gerais: quando o nmero alargado, aproximando as respectivas normas do Direito Internacional Geral Tratados multilaterais restritos: quando o nmero, indo alm de dois, reduzido, estando por isso aproximado do Direito Internacional Particular As consequncias que lhe so directamente associadas (aos tratados multilaterais) so: Negociao em conferencia internacional: devido pluralidade de interessados, no possvel que seja realizada atravs de encontros bilaterais. O esquema +e o da conferencia internacional, que representa a reunio numa assembleia de todos os representantes, e a outra possibilidade da submisso da negociao aos auspcios de organizaes internacionais que patrocinem os interesses em apreo, embora aqui se exigindo uma conexo entre o objecto e o mbito do tratado e as atribuies dessa organizao Aprovao e a autenticao do texto separadamente: o que bilateralmente no faz sentido separar, o fim das negociaes e a sua autentificao, passa a ser vivel no plano multilateral, individualizando-se dois momentos: o Aprovao do texto: feita por votao, requerendo que mais de dois teros dos representantes dos sujeitos negociadores votem favoravelmente o Autentificao do texto: feita por assinatura ou outro acto equivalente, a realizar no momento seguinte, por cada um daqueles representantes Oposio de reservas: tratado no ponto 2.19.1 Abertura a terceiros Estados: coloca-se a questo da abertura a outros outorgantes, Estados terceiros relativamente queles que adoptaram o texto e que, posteriormente, o ratificaram. So trs as possibilidades de tratados: 30

o Tratados fechados: no admitem a incluso de sujeitos terceiros, manifestando vontade nesse sentido, sem dependncia de outra formalidade o Tratados semi-abertos ou semi-fechados: que ponderam a admisso de outros sujeitos, mas desde que cumprindo alguns requisitos, formais ou substanciais, como a necessidade de um convite formal ou da sua aceitao o Tratados abertos: que permitem a admisso de outro sujeito, bastando para isso que produzam essa vontade num acto unilateral, sem o preenchimento de qualquer outro condicionalismo. Pensando na interveno dos Estados em tratados abertos, ela pode concretizar-se em dois momentos distintos: Na assinatura deferida: quando, por certo perodo, se permite a um Estado que no adoptou o texto, o venha a fazer, automaticamente adquirindo o direito de ratificar o texto do tratado ou sendo ela prpria, no caso de acordos, essa vinculao, assinalando-se a vantagem de se conferir a estes Estados, in extremis, o ttulo de Estados fundadores dos tratados Na adeso: quando a vontade de o Estado terceiros se vincular ao mesmo, no tendo participado nas suas negociaes e no tendo adoptado o seu texto, vem a consumarse numa manifestao de vontade unilateral, em tudo equivalente ao acto de ratificao. Instituio do depositrio: tratado no ponto 2.19.2.

2.19.1. As reservas
As partes de um tratado obrigam-se totalidade das suas clusulas. A vinculao a apenas algumas, s possvel se o tratado permitir ou se as outras partes o consentirem (art. 18 - Conveno de Viena). Nos tratados multilaterais, podem ser admitidas reservas, verificados certos parmetros da alterao especial, dos termos da vinculao. Nelas, h 2 interesses opostos. O primeiro a extenso da conveno e o segundo a preocupao da integridade da Conveno, pois devem as mesmas regras valer para todos. Reserva ento a declarao unilateral, feita por um Estado quando assina, ratifica, aceita ou aprova um tratado ou a ele adere, pela qual visa excluir ou modificar o efeito jurdico de certas disposies do tratado na sua aplicao a este Estado (art. 20, n1 da Conveno de Viena). Distinguem-se: Rectificaes do texto Declaraes interpretativas Disposies transitrias e clusulas de excluso Declaraes anexas a um tratado de alcance poltico Modificaes ou emendas A emisso de reservas est sujeita a limites materiais, temporais e formais: a) Limites materiais: podem ser expressos proibio de reserva pelo tratado ou 31

autorizao somente de determinadas reservas e tcitos incompatibilidade da reserva com o objecto e o fim do tratado (art. 19 a), b) c) da Conveno de Viena); h tratados que no consentem reservas: Constitucionais, estatutos, convenes de codificao, respeitante ao direito dos homens e ao ius cogens b) Limites temporais: traduzem-se na exigncia de a reserva coincidir no processo de vinculao, e nunca depois: no momento da assinatura, da ratificao, da aceitao ou aprovao do tratado ou no momento da adeso c) Limites formais: necessidade da reserva ser formulada por escrito e comunicada aos outros Estados. Tem de ter objecto e contedo determinado. Para que produza efeito, necessrio pelo menos que um Estado contratante a aceite (art. 20) contudo: a) Quando o n de contratantes pequeno, o objecto e fim do tratado necessita de uma aplicao na ntegra, ento o consentimento da reserva depende de todas as partes b) Quando se constitui uma organizao, a reserva exige a aceitao do rgo competente da organizao A aceitao da reserva pode ser tcita quando se no tiver objectado quer nos 12 meses subsequentes, quer no momento em que se tiver expresso o seu consentimento a vincular-se pelo tratado, se o fez posteriormente. A vinculao aos tratados, em face das reservas : a) Estados que no apresentam reserva nem objectaram reservas, vinculam-se integralmente b) Estados que reservam e para os que aceitam, tero uma espcie de tratado bilateral, em que as disposies foram alteradas c) Estados objectantes, relacionam-se com os Estados que formulam as reservas da seguinte maneira: 1) Formulam a objeco, somente 2) Formulam a objeco e opem-se entrada em vigor do tratado entre eles e os Estados que formulam a reserva As reservas podem ser revogadas, a todo o tempo, sem que seja necessria a aceitao do Estado que as tenha aceite (art. 22). A objeco pode tambm ela ser revogada, mas nunca a aceitao. Internamente, a emisso de reservas, a aceitao ou objeco de reservas depende da Constituio de cada Estado. Se um tratado recai na competncia do Parlamento, todos esses comportamento sero por ele formulados ou aprovados.

2.19.2. O depsito dos tratados


Nos tratados multilaterias h o instituto do depsito previsto nos art. 76 e 77. O 32

depositrio um Estado, ou vrios Estados negociantes ou outro sujeito que tem uma funo imparcial e internacional (art. 76, n 2). A funo do depositrio : Assegurar a guarda do texto original do tratado Estabelecer cpias autentificadas, e noutras lnguas Receber todas as assinaturas do tratado, guardar todos os instrumentos Informar os outros da aceitao, ratificao e promover o registo Informar partes futuras da data de assinaturas e ratificaes

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3- A Concluso dos Tratados em Portugal


3.1. As formas dos tratados ou convenes perante o Direito portugus
Perante o Direito Constitucional portugus, encontram-se formas de tratados: tratados solenes e tratados em forma simplificada. A terminologia portuguesa: Conveno: quaisquer tratados Tratados: solenes e submetidos a ratificao Acordos internacionais: tratados em forma simplificada, apenas carecidos de aprovao e no de ratificao Distino entre tratados e acordos relevante porque: A vinculao do Estado d-se com a ratificao nos tratados e com a aprovao nos acordos (art. 8 C.R.P.) Os tratados so sujeitos aprovao do Parlamento, os acordos podem ser aprovados pelo Parlamento ou pelo Governo (art. 161, n1 C.R.P.) salvo aqueles exclusivos da Assembleia da Republica S questes objecto de tratado podem ser submetidas a referendo (art 115 n3 C.R.P.) O Presidente da Repblica intervm nos tratados na ratificao, e nos acordos atravs da assinatura dos decretos de lei ou das resolues de aprovao (art. 135 3 134) Fiscalizao preventiva da constitucionalidade de ambos, mas com efeitos diversos: se o tribunal constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade, pode ainda verificar-se a ratificao do Tratado, se a Assembleia da Repblica o aprovar por maioria de de deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos deputados em efectividade de funo (art. 279, n4 C.R.P.), porm, o Presidente da Repblica no pode assinar o decreto ou a resoluo de aprovao de acordos (art. 2709) e portanto Portugal no se vincula. O direito portugus exclui acordos ultra-simplificados porque as nicas formas de vinculao em Portugal se do por ratificao ou aprovao (art. 8 n2 C.R.P.) e porque o Presidente no pode ser afastado de assuntos internacionais sendo ele, o representante do Estado. H uma excepo a este caso: acordos com vista autodeterminao de Timor.

3.2. A distino material entre tratados e acordos


o Direito Interno que impe a forma de tratado s matrias que quiser, seja ele geral ou determinado, assim como pode excluir as formas que entender.

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Partindo do art. 161 i), conjugado com o art. 197 n1 da C.R.P. relativo ao governo, visa-se a interveno do Parlamento nas Convenes de maior relevncia para o pas. As matrias referidas nos art. 161, 164 e 165 necessitam de aprovao absoluta do Parlamento. Ao Governo compete negociar e ajustar as convenes internacionais. Ora as matrias de tratado so: a) Matrias referidas no art. 161 participao de Portugal em organizaes internacionais, amizade, paz, defesa, rectificao de fronteiras e assuntos militares b) Matrias contempladas em preceitos avulsos de reserva de conveno cidadania, exerccio em comum de poderes necessrios integrao europeia, funes do Banco de Portugal, extradio c) Matrias que envolvam decises polticas relevantes ou primrias Declarao Conjunta Portugal China por paridade de razo com matrias das duas primeiras categorias e por imperativo do Estado de Direito Democrtico Matrias da reserva legislativa do Parlamento: o art. 164 i) da C.R.P. garante a interveno do Parlamento, mas distingue-se acordo de tratado; quando estejam em causa opes polticas primrias. Os referendos incidem sobre questes de relevncia nacional o que significa que apenas questes de objecto de tratado podem ser levadas a referendo. De resto, os art. 161, 164 e 165 abrangem normas reservadas absolutamente a tratado e normas relativas que podem ser reserva de tratado ou acordo em forma simplificada. Em termos simplificados, o seguinte esquema das distines: Na fase de aprovao: os tratados solenes so sempre competncia da Assembleia da Repblica, enquanto que os acordos podem ser aprovados tanto por aquele rgo como pelo Governo Na fase de vinculao: a ratificao manifesta a vontade do Estado Portugus de se vincular aos tratados solenes, enquanto que nos acordos simplificados isso sucede logo com o acto de aprovao parlamentar ou governamental Na fiscalizao preventiva: quanto aos tratados solenes, admite-se que possa haver confirmao, no caso de pronncia pela inconstitucionalidade, o mesmo j no verificado no caso de acordos simplificados, pelo menos numa interpretao de teor literal

3.3. A negociao e assinatura


Na Constituio actual, a negociao e a assinatura competem ao Governo (art. 197 n1 b)). Atribui-se nitidamente ao Governo, os poderes de negociao internacional do Estado: a clara autonomia deste rgo, face ao Presidente da Repblica. A conduo poltica cabe ao Governo (art. 182 C.R.P.), porm isso no dispensa a interdependncia com a Presidncia da Repblica (art. 111 n1). O Primeiro-Ministro informa previamente o Chefe de Estado da poltica externa (art. 201 n1 c)). A Assembleia da Repblica no participa na negociao, mas no obsta que no 35

recomende ao Governo certa negociao. O Governo tem o dever de informar os partidos polticos representados no Parlamento (art. 114). Essa informao obviamente abrange a negociao de qualquer conveno de repercusses relevantes. O Ministrio dos Negcios Estrangeiros conduz as negociaes internacionais e responsvel pelos procedimentos vinculativos sem prejuzo dos outros rgos. O incio das negociaes fazer-se- mediante enquadramento poltico que o Ministrio presta e dever informa e pronunciar-se sobre ele. Todavia a rubrica ou assinatura esto sujeitos aprovao do Conselho de Ministros, dependendo este da delegao de tal competncia por parte do Primeiro-Ministro.

3.4. A participao das regies autnomas

Sendo o Estado portugus um Estado unitrio regional, a participao das regies autnomas nas negociaes de tratados e acordos internacionais acontece, sempre que directamente lhes digam respeito. Estes tratados que respeitam predominantemente interesses regionais ou, que meream no plano nacional, um tratamento especfico no que toca sua incidncia nas regies, em funes particulares ou tendo em vista estes territrios, contam com a participao das regies autnomas. Entre esses tratados, contam os que reportam s polticas fiscal, monetria, financeira e cambial, s guas territoriais, zona econmica exclusiva e aos fundos marinhos contguos, a organizaes que tenham por objecto fomentar o dilogo e cooperao inter-regional e ao processo de construo europeia, como tambm tratados que versem sobre a utilizao do territrio regional por entidades estrangeiras, sobre a poluio do mar e a conservao e explorao de espcies vivas, e sobre navegao area e a explorao do espao areo controlado. O rgo regional que intervm nestes assuntos o Governo Regional, e at os partidos da oposio representados na Assembleia Legislativa Regional tm direito de ser ouvidos. A participao d-se atravs da representao efectiva na delegao do Estado portugus que negoceia o tratado ou acordo.

3.5. A aprovao
o Governo e o Parlamento que aprovam. O papel especfico do Parlamento: a) A aprovao de tratados b) A aprovao de acordos em forma simplificada sobre matrias de competncia a ele reservado Do Governo: a) Aprovao dos restantes acordos, mas podendo submet-los aprovao do 36

parlamento

3.6. O procedimento e as fontes de aprovao


Processo parlamentar de aprovao de acordos: Iniciativa: reserva do Governo (art. 210) Apreciao: por comisso competente, pelo rgo das regies autnomas, ou tratando-se de Conveno de carcter militar, pelo Conselho Superior de Defesa Nacional. O parecer emitido no prazo de 30 dias Discusso e votao: no plenrio, sendo a votao global Acordos aprovados pelo Governo, exige-se uma deliberao em Conselho de Ministros, o que traduz uma fiscalizao intra-orgnica (art. 200 n1 d)). Os actos de aprovao tomam forma de resoluo ou de decreto: Tratados aprovados pela Assembleia da Repblica tomam a forma de resoluo (art. 166) que publicado independentemente da ratificao do Parlamento (166 b)). Acordos aprovados pela Assembleia da Repblica tomam a forma de resoluo, submetida a assinatura (no promulgao) do Presidente (art. 134) Acordos aprovados pelo Governo tomam a forma de decreto simples (art 197) tambm assinado, mas no necessita de promulgao.

3.7. O referendo nacional e a aprovao de tratados


Num procedimento de concluso de tratado pode surgir um referendo, mesmo que no esteja em curso nenhum procedimento de aprovao. O regime de referendo : a) As questes a decidir, so objecto de tratado j negociado e assinado, e que esteja para ser aprovado b) Questes relativas a tratados futuros, ou existentes (revogao de reservas, a prpria desvinculao) c) Cada referendo cai sobre uma matria e tem 3 perguntas d) A populao no aprova o tratado, mas decide se o parlamento o deve aprovar ou no, mediante a sua opinio referendada. e) A deciso do referendo vincula o rgo competente f) Se o n de votantes no for superior a metade dos eleitores inscritos, o referendo no vinculativo g) O Presidente da Repblica no pode recusar a ratificao por discordncia com o sentido apresentado no referendo O processo referendrio implica: Como os tratados so da competncia da Assembleia da Repblica s este rgo pode propor referendo sobre o objecto do tratado 37

A iniciativa da Assembleia decorre dos grupos parlamentares, dos deputados, bem como de cidados eleitores em n no inferior a 75 mil A aprovao pelo Parlamento da proposta sobre a questo objecto de acto em formao implica a suspenso do processo As propostas de referendo tomam a forma de resoluo, publicada no Dirio da Repblica O Presidente da Repblica obrigado a submeter a resoluo fiscalizao preventiva constitucional O Presidente da Repblica interino no pode decidir a convocao do referendo No se realiza referendo em poca de eleies gerais Nenhum acto relativo a referendo, excepto a iniciativa pode ser realizado em estado de stio ou de emergncia Propostas de referendo recusadas pelo Presidente da Republica, ou cujas respostas sejam negativas no podem ser renovados sem mudana de sesso legislativa, nova eleio do Parlamento ou at demisso do Governo

3.8. A fiscalizao preventiva de constitucionalidade


Todos os tratados so passivos de serem fiscalizados pelo Tribunal Constitucional, a requerimento do Presidente da Repblica: antes da ratificao, no caso de tratados, e antes da assinatura dos correspondentes actos de aprovao, no caso de acordos. A Constituio no pode expugnar norma considerada inconstitucional constante de tratado ou acordo internacional Resta Assembleia da Repblica ou ao Governo, aprovar a conveno de novo, e introduzir-lhe reservas. O Presidente da Repblica pode no entanto voltar a requerer. Numa 2 deliberao, o Parlamento pode aprovar por maioria de dos deputados presentes, desde que superior maioria absoluta de deputados em funes, um tratado de que constem normas inconstitucionais. E o Presidente poder ento ratificlo, embora o acto seja sempre livre.

3.9. A ratificao dos tratados


Compete ao Presidente ratificar os tratados depois de aprovados (art. 135 b)). A ratificao consiste na declarao solene de vinculao do Estado, pondo fim concluso do tratado, a ratificao no interfere no entanto no seu contedo: o Presidente da Repblica no pode formular reservas. A ratificao livre, excepto quando obrigado pelo referendo. O prazo de ratificao de 20 dias. Recusando a ratificao, deve informar o Chefe de Estado, a Assembleia da Repblica. A discordncia pode ser poltica ou ento constitucional A ratificao toma a forma de Carta de ratificao, destinada a troca ou a depsito, consoante o tratado seja multilateral (depsito) ou bilateral (troca), e corresponde no Direito Interno, o aviso de ratificao. 38

3.10. A assinatura dos actos de aprovao dos acordos


Ora em acordncia com o regime constitucional portugus, no podemos deixar de achar bizarro, o facto de o Presidente da Repblica identicamente intervir no processo de concluso de acordos simplificados, no pela ratificao enquanto acto autnomo, que no existe, mas atravs da assinatura, como acto conexo, da resoluo da Assembleia da Repblica ou do decreto-lei do Governo, conforme os casos, que venha a aprovar, no plano interno, tais acordos. Discute-se ento a utilidade da separao entre acordos simplificados e tratados solenes. Mas h uns que resolvem a questo rapidamente considerando a assinatura do Presidente da Repblica como acto obrigatrio, tornando-se o Presidente num mero notrio desse contrato internacional. No se v como entender obrigatrio um acto que exige a manifestao da vontade do Chefe de Estado, pelo que h quem conteste a soluo mencionada. Falaremos de Jorge Miranda e Jorge Bacelar Gouveia.

3.10.1. Tese de Jorge Miranda


Habitualmente nega-se a possibilidade do Presidente da Repblica poder recusar a assinatura de do acto de aprovao de um acordo internacional em forma simplificada, uma vez que s as leis, decretos de lei e decretos regulamentares esto sujeitos a veto. Porm, a resposta deve ser positiva, uma vez que: Por contedo dos acordos em forma simplificada tender a ser idntico dos decretos regulamentares e estes poderem ser vetados pelo Presidente. Por no haver possibilidade de recusa da assinatura de decretos de aprovao de acordos, o Governo pode frustar o veto exercido sobre decretos regulamentares, uma vez que as convenes prevalecem sobre os actos de Direito interno Por o Presidente da Repblica poder suscitar a fiscalizao preventiva de acordos e por, sendo insupervel a pronncia do Tribunal Constitucional no sentido da inconstitucionalidade, seria de estranhar que o Presidente, frente aos mesmos actos, no possa recusar por razoes polticas Porque o Presidente da Repblica representante do Estado nas relaes internacionais, logo tanto se poder opor a tratados solenes como a acordos na forma simplificada

3.10.2. Tese de Jorge Bacelar Gouveia


Tambm coincidente com Jorge Miranda, diz-nos que a assinatura da aprovao de acordos, no tendo j qualquer autonomia formal e incorporando-se naqueles actos, suscita saber se obrigatria ou no. A doutrina considera-a livre, como a ratificao, uma vez que no se pode impor ao Chefe de Estado intervenes obrigatrias quando pratica actos jurdico-pblicos. E acrescenta:

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O princpio geral de que a atribuio de uma competncia constitucional a inscreve, dentro da lgica das coisas, numa avaliao da oportunidade da correspondente deciso, que ficaria completamente obnubilada se essa deciso fosse forada Comparao com o regime da ratificao, atravs de um argumento de maioria de razo, porque se para as convenes mais importantes livre, o mesmo deve suceder para as convenes menos relevantes A ausncia de mecanismos de superao da recusa apoia o seu exerccio pleno, os quais devem ser vistos como limitando uma recusa que, de outro modo, seria totalmente livre, sendo isso o que sucede com a generalidade dos actos presidenciais, em relao aos quais no se defende, que se saiba, o seu carcter obrigatrio s porque nada se diz a respeito do que acontece no caso de ter havido a sua recusa

Competncia e forma em caso de desvinculao A desvinculao reclama a colaborao de diferentes rgos em harmonia com estritas regras de competncia e de forma. Assim, ainda que o acto formal de denncia caiba ao Governo, entende-se que: a) No o pode fazer sem o consentimento do Presidente da Repblica b) Se for tratado o acordo da competncia do Parlamento, a deciso de desvinculao portanto deste

3.12. A publicao
Todas as convenes internacionais ratificadas ou aprovadas, para originarem intervenientes, tm de ser publicados (art. 8 C.R.P.) no Dirio da Repblica. Esta necessria mas no suficiente. Os tratados e acordos s vigoram na ordem interna desde que vigorem na ordem internacional.

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Captulo III As Normas de Direito Internacional


1- Regras e Princpios
1.1. Os princpios gerais do Direito Internacional
O Direito no mero somatrio de regras avulsas, mas sim ordenao ou conjunto significativo, que implica coerncia, consistncia, projecta-se em sistema, unidade de sentido e valor incorporado me regra. Direito Internacional no se reduz tambm a regras avulsas, compreendendo regras e princpios, e apenas os princpios, logicamente anteriores, permitem integrar as regras num todo sistemtico, ultrapassar o seu carcter parcelar, fragmentrio e, por vezes, conjuntural, e submet-las a comuns critrios de interpretao e aplicao. Os princpios no esto acima do Direito, eles fazem parte do complexo ordenamental. Exercem uma funo imediata, ao conformar ou abrindo caminho a solues jurdicas, como uma funo mediata pela interpretao e construo doutrinal. Como os princpios so mais gerais do que as regras, esto dotados de menor determinao e densificao. Encerrando certo contedo valorativo, admitem varias realizaes. O art. 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia contempla os princpios gerais do Direito, oferecendo elucidativamente a sua presena na dinmica jurdica internacional, pois eles so colocados a par do costume e do tratado como fontes de Direito. Com essa norma afirma-se a necessidade de o Tribunal resolver juridicamente qualquer caso, mesmo na falta ou deficincia de preceito que o preveja.

1.2. O ius cogens


Dentro os princpios do Direito Internacional geral ou comum avultam os princpios do ius cogens, o direito imperativo, cogente, vinculativo. Corresponde ao ius strictum do Direito Romano, que se contrapunha ao ius dispositivum isto , o Direito que nascia da vontade das partes. O que se pretende que so princpios que esto para alem da vontade ou de acordo de vontades dos sujeitos de Direito Internacional, que desempenham uma funo eminente no confronto de todos os outros princpios e regras, e que tem uma fora jurdica prpria, com inerentes efeitos na subsistncia de normas e actos contrrios. Todavia, s na poca actual (desde 1945) que princpios com essa caracterstica e esse valor so proclamados em textos solenes, internacionais e nacionais, so tomados como critrios de deciso para efeito de soluo de conflitos e se lhes procura conferir consistncia. E esse desenvolvimento tem como pano de fundo alguns factores ou tendncias nem sempre coincidentes: a nova conscincia do primado dos direitos fundamentais, aps os cataclismos provocados pelos regimes totalitrios da Segunda Guerra Mundial; as novas exigncias de paz e de segurana colectiva e a crise de soberania; a ideia de autodeterminao dos povos e o aparecimento de novos Estados empenhados em 41

refazer a ordem internacional; e o impulso dado pela cincia internacionalista. Os grandes passos para o reconhecimento do ius cogens foram: 1) A Carta das Naes Unidas: ao estabelecer que a Organizao far que os Estados que no so membros ajam de acordo com os princpios da Carta em tudo quanto for necessrio manuteno da paz e segurana internacional art. 2, n 6, e ao estatuir que em caso de conflito entre as obrigaes dos membros das Naes Unidas em virtude da Carta e as obrigaes decorrentes de qualquer outra conveno internacional prevalecero as primeiras (art. 103 n1) 2) O acrdo do Tribunal de Nuremberga 3) Conveno de Genebra: prescrevendo que a sua eventual denuncia no teria eficcia sobre as obrigaes a que as partes num conflito estariam adstritas em virtude dos princpios do Direito das Gentes, tal como resultariam de usos entre naes civilizadas, leis de humanidade, e exigncia da conscincia pblica 4) Tratados dos direitos do Homem: declarando alguns dos direitos fundamentais inderrogveis 5) Pareceres e acrdos do Tribunal Internacional de Justia: casos de reserva conveno sobre Preveno e Represso do Crime de Genocdio 6) Convenes de Viena sobre o Direito dos Tratados 7) Resoluo n 2625 da Assembleia das Naes Unidas, proclamando a proibio do recurso fora nas resolues internacionais, da soluo pacfica de conflitos, da noingerncia nos assuntos internos, da cooperao, da igualdade dos Estados Nenhuma organizao internacional goza de poder para estabelecer as regras do ius cogens. O costume internacional no poderia aplicar-se a um Estado que se opusesse sua formao; quanto aos mecanismos convencionais, eles seriam os menos indicados em consequncia da regra absoluta segundo a qual os tratados no produzem efeitos em relao a terceiros. Desenha-se no entanto, uma espcie de representao mental tendente a ver a comunidade internacional como vagamente personificada, com um instrumento novo chamado consenso e podendo por essa vida legiferar mesmo por tratado. Por outro lado, surge o problema do grau hierrquico das normas imperativas. A teoria do ius cogens, tal como aplicada pela Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, hostil ideia do consentimento como base necessria do Direito Internacional. Ali se pretende, que tal no domnio centralizado e hierarquizado de uma ordem pblica interna, regras imperativas geradas pelo voto maioritrio das assembleias ou noutro foro, o que pouca diferena faz. O ius cogens pressupe hierarquia de normas. No entanto, numa sociedade privada de aparelho legislativo como a sociedade internacional, torna-se muito difcil determinar que normas entram na categoria de normas cogentes. tautolgico dizer que a norma imperativa aquela que no admite derrogao ( uma redundncia).

1.3. O ius cogens nas convenes sobre Direito dos Tratados


As duas Convenes ocupam-se deste direito nos arts. 53 (nulidade de tratado incompatvel, no momento da sua concluso, com norma imperativa de Direito 42

Internacional); 64 (nulidade por supervenincia de norma imperativa); 71 (consequncias); 66 a) (soluo de conflitos relativos interpretao ou aplicao dos arts. 53 e 64); 44 n5 (no-divisibilidade, para efeitos de denuncia ou suspenso, de tratados contrrios a ius cogens); 60 n5 (no h cessao da vigncia das clausulas relativas proteco da vida humana contidas em tratado de natureza humanitria, por causa da violao do tratado por uma das partes). Os preceitos bsicos so os arts. 53, 64 e 71: nulo todo o tratado que, no momento da sua concluso incompatvel com uma norma imperativa de Direito Internacional (art. 53 1 parte) Uma norma imperativa do Direito Internacional a que seja aceite e reconhecida pela comunidade internacional no seu conjunto como norma qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por uma nova norma de Direito Internacional geral com a mesma natureza (art. 53 2 parte) Se sobreviver uma norma imperativa do Direito Internacional geral, todo o tratado existente que for incompatvel com esta norma, tornar-se- nulo (art. 64) Quando um tratado for nulo, as partes sero obrigadas: a) A eliminar, na medida do possvel, as consequncias de todo o acto praticado com base numa disposio que seja incompatvel com a norma imperativa de Direito Internacional geral b) A tornar as suas relaes mtuas conformes com essa norma (art. 71 n1) Se um tratado se tornar nulo, a cessao da sua vigncia: Libertar as partes da obrigao de continuar a executar o tratado No afectar nenhum direito, nenhuma obrigao, nem nenhuma situao jurdica das partes criadas pela execuo do tratado antes de ele se extinguir, mas este direito, obrigao ou situao no se manter no futuro, salvo na medida em que a sua eliminao no for em si mesma incompatvel com a nova norma imperativa de Direito Internacional geral (art. 71, n2) O ius cogens tem por tudo isto, os seguintes preceitos: Faz parte do Direito Internacional Geral Pressupe a aceitao e reconhecimento Tem de ser aceite e reconhecido pela comunidade internacional no seu conjunto, o que significa que tem de ser universal, no podendo haver ius cogens regional Possui fora jurdica superior a qualquer outro princpio ou preceito de Direito Internacional Opera erga omnes A sua violao envolve invalidade de norma contrria e no simplesmente responsabilidade internacional evolutivo e susceptvel de transformao e de enriquecimento pelo aditamento de novas normas O ius cogens no se assimila ao Direito natural internacional. O Direito natural 43

Internacional mais amplo visto que os arts. 53 e 64 das Convenes de Viena sobre o Direito dos Tratados requerem a aceitao e o reconhecimento pela Comunidade Internacional; e pode haver portanto Direito Internacional positivado

1.4. Determinao das normas de ius cogens


Apesar de nenhum preceito apontar para o modo como se revela ou determina o ius cogens, nem sistematiza e analisa os princpios em que se desdobra, parece possvel com base em textos internacionais, aventar linhas de orientao, at porque a referencia comunidade internacional mostra que no se trata de algo meramente formal. No tocante revelao do ius cogens, o exigir-se que sejam aceites e reconhecidas pela comunidade internacional no seu conjunto implica que se deva ter em linha de conta essencialmente as fontes mais prximas dessa dimenso universal ou quase universal. So elas: O costume internacional geral Os tratados multilaterais gerais, como a Carta das Naes Unidas, as prprias Convenes de 1969 e 1986 e os tratados sobre os direitos do homem As resolues da Assembleia-geral das Naes Unidas No que se afaste de todo o Direito Natural, do ius cogens, o que tem de ser o Direito Natural positivado atravs destas manifestaes de vontade jurdica internacional. Quanto aos princpios em si mesmo, desde o prembulo que se faz referencia aos princpios de Direito Internacional que no oferecem dvidas sobre o seu alcance. Dizse que os princpios do livre consentimento e da boa-f e a regra pacta sunt servanda so universalmente reconhecidos e proclama-se os princpios de cooperao pacfica entre Estados, sejam quais forem os regimes constitucionais e sociais; da soluo pacfica dos conflitos; da igualdade e do direito dos povos de disporem de si prprios, da igualdade soberana e da independncia dos Estados; da no ingerncia nos assuntos internos; da proibio da ameaa e do emprego da fora e do respeito universal e efectivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. Alm disso, o art. 52 estatui que nulo todo o tratado cuja concluso tenha sido obtida pela ameaa ou pelo emprego da fora e violao dos princpios do Direito Internacional contidos na Carta das Naes Unidas. Estes princpios vm enunciados no art. 2 da Carta das Naes Unidas e coincidem com os constantes do prembulo da Conveno de Viena. Antes, no prembulo, a Carta reafirma a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das naes grandes e pequenas. Por seu turno, a Declarao Universal dos Direitos do Homem enfatiza a igual dignidade de todos os seres humanos, acrescentando no seu art. 1 que dotados de razo e conscincia, devem agir uns para os outros em 44

esprito de fraternidade. Em face ao exposto, propomos o seguinte quadro de princpios de ius cogens: a) Princpios atinentes comunidade internacional como um todo: Principio de cooperao Princpio da resoluo pacfica de conflitos Princpio do acesso aos benefcios do patrimnio comum da humanidade b) Princpios atinentes s relaes entre os Estado Princpio da igualdade jurdica dos Estados Princpio do respeito da integridade territorial Princpio da no-interferncia nos assuntos internos de outros Estados Princpio da legtima defesa contra a agresso Princpio da continuidade do Estado c) Princpios atinentes s obrigaes dos sujeitos de Direito Internacional Princpio do livre consentimento Princpio da reciprocidade de interesses e da equivalncia das relaes contratuais Princpio de pacta sunt servanda Princpio da responsabilidade por actos ilcitos Princpio de boa-f d) Princpios atinentes pessoa humana Princpio da igual dignidade de todos os homens e mulheres Princpio da proibio da escravatura, do trfico de seres humanos e de prticas semelhantes Princpio da proibio do racismo Princpio da proteco de vtimas de guerras e conflitos Princpio da garantia dos direitos inderrogveis enunciados no art. 4 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (direito vida, integridade fsica e moral de pessoas, reconhecimento da personalidade jurdica, liberdade de pensamento, conscincia e de religio, no-retroactividade de lei penal, proibio da priso perptua), sem embargo das dificuldades e contradies que ainda subsistem.

2- Interpretao, integrao e aplicao


2.1. A interpretao em geral
Os cnones gerais da hermenutica jurdica aplicam-se tambm ao Direito Internacional Pblico. No cabe contrapor a interpretao em Direito Interno interpretao em Direito Internacional. O que pode haver a necessidade de adequao ou adaptao. 45

Durante muito tempo, porque o nmero de entidade dotadas de jus tractuum, eram poucas, compreendia-se que se desse relevncia s intenes reais das pessoas fsicas intervenientes na celebrao de convenes internacionais, numa interpretao de pendor subjectivista e historicista. Pelo contrrio, quando o nmero dessas entidades se multiplica, abundam os tratados multilaterais e os processos de concluso de tratados tornam-se mais complexos com a interferncia de vrios rgos, irrecusvel o papel decisivo dos elementos objectivos, teleolgicos e sistemticos. Por maioria de razo, tem de ser assim na interpretao quer do costume quer das decises de organizaes internacionais. Por outro lado, tem sido usual sustentar a necessidade de interpretao restritiva das normas que contendam com a soberania dos Estados ou que os limites a esta soberania se no presumem. Mas um asserto como este no pode hoje aceitar-se com o mesmo vigor de outros tempos. Existe de todo o modo, um princpio que permanece imprescindvel, e que o princpio de boa-f, o qual significa: A aceitao da fora vinculativa das normas internacionais e o seu respeito com objectividade A realizao dos fins nelas prescritos, procurando o seu efeito razovel e til A relao necessria entre os direitos e as obrigaes delas decorrentes, sem interpretaes unilaterais ou impostas pela fora Em qualquer caso, um cumprimento que no seja meramente formal e distorcido em fraude lei. Aceite, a vigncia ou relevncia do Direito Internacional qua tale na ordem interna, torna-se bvio que ho-de ser os mesmos critrios de interpretao das normas internacionais em ambas as ordens jurdicas. Aceitar a incorporao da norma internacional e negar, ao mesmo tempo, a interpretao e a integrao da fonte de que deriva naqueles termos significa, em ultima analise, conceder com uma mo o que se retira com outra. Depois, no se descortina motivo srio que justifique que o Estado queira a todo o transe assegurar o respeito dos seus critrios interpretativos e integrativos quando os abandonou ao receber a regra internacional. Se no fosse assim, seria o Direito Internacional que esfrangalharia num conjunto de regulamentaes estaduais que lhe fariam perder a unidade. A interpretao do Direito Internacional pode ser autntica, se realizada pelas entidades donde emanaram as normas ou pode ser judicial e doutrinal. A interpretao judicial tanto pode ser levada a cabo por tribunais internacionais judiciais e arbitrais como por tribunais estatais.

2.2. A interpretao dos tratados em especial


A Conveno de Viena ocupa-se da interpretao dos tratados, acolhendo de forma clara, o princpio de boa f e, um duplo princpio objectivista e actualista. Um tratado deve ser interpretado de boa f, e isto implica: 46

A interpretao no pode conduzir a um resultado manifestamente absurdo ou desrazovel (art. 32 alnea b) A interpretao no pode ser feita margem de acordo das partes (art. 31 n2 e n3 alnea a) Se presume que os termos de um tratado tm o mesmo sentido nos diversos textos autnticos em duas ou mais lnguas (art. 33 n3) A interpretao dos tratados internacionais regulada pela Conveno de Viena do Direito dos Tratados, que lhe dedica importantes preceitos, sistematicamente organizados. Como decorre da Teoria Geral do Direito, esta uma tarefa que visa alcanar o sentido normativo que se contm nas fontes normativas analisadas, com os seguintes tpicos: Objecto da interpretao: descoberta de normas jurdicas internacionais, que se objectivam nas fontes convencionais, de acordo com uma orientao que , a um tempo, objectivista e actualista: Objectivista: porque se pretende a mens legis (esprito da lei) e no a mens legislatoris (esprito do legislador), esta traduzindo uma orientao subjectivista, redutora e, na maior parte dos casos, impossvel, dada a dificuldade de uma colocao psicolgica no esprito do autor Actualista: porque se pretende surpreender as normas no contexto actual, no uma vontade normativa, s exteriorizada no momento em que entrou em vigor, o que seria, uma orientao historicista, presa ao passado e muitas vezes totalmente intil Sujeito da interpretao: todo aquele a quem sejam dirigidas as fontes, relativamente s quais deve conformar o seu comportamento, carecendo por isso de previamente lhe extrair num sentido normativo. H certas entidades que na sua anlise conferem interpretao um valor acrescentado: Interpretao autntica: feita pelos autores do tratado Interpretao jurisprudencial: feita pelos rgos judiciais a quem incumbe a aplicao do tratado Interpretao feita pelos Estados partes: sendo s aquela feita a ttulo colectivo considerada como autntica Interpretao feita por outros sujeitos de Direito Internacional Interpretao feita pelos rgos internos dos sujeitos partes Interpretao feita pelos restantes operadores jurdicos, avultando a doutrina Elementos de interpretao: so os meios de que o interprete se serve para atingir o objecto da interpretao mens legis e muitas vezes o resultado no o da coincidncia entre a letra e o esprito da fonte normativa em questo. Os elementos da interpretao distinguem-se ento: Elemento sistemtico: o que tem maiores referencias, sendo aludido pelo contexto dos termos de um tratado, e visto abrangentemente pois que nesse conceito se incluem alm do texto, preambulo e anexos includos, outros acordos celebrados e que com o mesmo possuam uma relao especfica 47

Elemento teleolgico: a interpretao deve procurar o sentido normativo do tratado luz dos respectivos objecto e fim Elemento histrico: impe-se que os tratados preparatrios e as circunstncias em que foi concludo o tratado sejam expressamente mencionados como referncia de confirmao ou de determinao de um sentido normativo Resultado da interpretao: a interpretao pode ser de quatro tipos: Interpretao declarativa: correspondncia entre a letra e o esprito do tratado Interpretao restritiva: necessidade de limitar o alcance da letra, porque o esprito mais contido, pelo que o articulado do tratado disse mais do que o que queria dizer Interpretao extensiva: necessidade de aumentar o alcance da letra, havendo um sentido do esprito mais lato, pois o que o tratado disse era menos do que queria dizer Interpretao abrogante: total ou parcial, que se impe quando se chegue concluso de que a letra do tratado no faz sentido, por incongruncia lgica interna ou porque deve ser eliminada em favor de outro sentido normativo tipo por prevalecente. Um tratado deve ser interpretado segundo o sentido comum atribuvel aos seus termos no seu contexto e luz dos respectivos objecto e fim (art. 31 n1, 2 parte), tal o princpio objectivista. O tratado deve ser sistematicamente interpretado na perspectiva geral do Direito Internacional e, desde logo, do ius cogens. Os trabalhos preparatrios e as circunstancias em que foi concludo o tratado so meios complementares de interpretao a que s se pode recorrer autonomamente, quando os outros meios deixem o sentido ambguo ou conduzam a um resultado absurdo (art. 32). Quanto comparao dos textos autnticos em mais de uma lngua aponte para uma diferena de sentido irremedivel, adopta-se o sentido que melhor concilie esses textos tendo em conta o objecto e o fim do tratado (art. 33 n4). Todavia (em tratados bilaterais em multilaterais restritos e no nos tratados multilaterais), permite-se que um termo seja entendido num sentido particular se estiver estabelecido que tal era a inteno das partes (art. 31 n4). A considerao do objecto e do fim importa critrios adequados de interpretao de certos tratados como os de criao de organizaes internacionais, de proteco dos direitos do homem e de justia penal internacional. O princpio objectivista acarreta uma interpretao evolutiva e, no fixista. Relativamente aos tratados constitutivos de organizaes internacionais, verifica-se a tendncia para um papel activo de interpretao pelos prprios rgos das organizaes, sejam ou no rgos judiciais. Do princpio da igualdade jurdica entre sujeitos de Direito Internacional deriva o corolrio da igualdade das partes na interpretao dos tratados que as vinculem, da que a interpretao autntica s possa ser efectuada mediante novo tratado a isso destinado ou ligado sua aplicao. Acolhida a supremacia de princpio das normas constitucionais sobre as normas convencionais, a resposta pergunta se poder haver interpretao conforme com a Constituio de tratados internacionais, ser negativa. A interpretao conforme com a Constituio de qualquer preceito legal pode ir, dentro de um postulado de economia 48

jurdica, at onde for razovel para o salvar; e pode descobrir-lhe um sentido que, embora no aparente ou no decorrente de outros elementos de interpretao, o sentido necessrio e o que se torna possvel por virtude da fora conformadora da Lei Fundamental. J no a interpretao de normas constantes de tratados, a qual tem de se deter perante o imperativo de harmonizao e de boa f nas relaes internacionais. Se da interpretao conforme com a Constituio no resultar para as normas internacionais no plano interno um significado essencialmente diverso do que goza no campo do Direito das Gentes, poder admitir-se. Para alm destas questes gerais, a interpretao dos tratados internacionais tem o problema especfico da interpretao de textos que tenham sido redigidos em diversas lnguas, perante uma divergncia positiva, no propriamente lingustica. A grande linha divisria passa por saber se aos tratados internacionais feitos em diversas lnguas correspondem ou no textos autentificados em todas essas lnguas: Se os dois ou mais textos no so todos autnticos, a orientao geral a de fazer prevalecer o sentido do texto que tenha sido redigido na verso autntica Se os dois ou mais textos so autnticos, presume-se que o respectivo valor idntico, s podendo a divergncia ser ultrapassada adoptando-se o sentido que melhor concilie esses textos, tendo em conta o objecto e o fim do tratado.

2.3. A integrao de lacunas


Se o Direito das Gentes no apresenta o mesmo carcter fragmentrio que ostentava antes, no oferece, por certo, a homogeneidade que avulta no Direito Interno. As lacunas so visveis sim, em relao a este ou quele conjunto de normas desde tratados bilaterais Carta das Naes Unidas, ou a decises de organizaes internacionais (bem como, porventura, em relao a alguns costumes internacionais). E no respectivo contexto sistemtico que se h-de verificar se determinada situao deve ou no ser juridicamente regulada e se falta ou no a norma que sobre ela deveria versar. As lacunas internacionais representam a ausncia de um sentido ordenador em vista de um caso que dele absolutamente carece, para ser resolvido ao nvel do Direito aplicvel. que nenhum decisor maxime, enquanto seja julgador pode invocar a ausncia de norma como desculpa para no decidir. S ocorre uma verdadeira lacuna quando so percorridos todos os nveis normativos e fontes do Direito Internacional e adicionalmente necessrio que a incompleiao no seja pretendida pelo Direito Internacional, verificando-se uma falha que contraria o seu programa normativo, Direito Internacional que teria previsto uma soluo se se tivesse apercebido dessa mesma falha. A determinao de lacunas envolve, uma prvia interpretao: s existe lacuna quando se conclua que certa matria est sujeita a regulamentao jurdica internacional. Uma vez apurada a lacuna, o seu preenchimento far-se- atravs dos meios usuais: a analogia e os princpios gerais do Direito. De maneira sistemtica e na 49

fala de indicaes particulares, no se v razo para o afastamento dos esquemas que so vlidos no mbito da Teoria Geral do Direito, no qual se pontificam: A analogia legis, em que se apela aplicao de normas que regulam casos dotados de analogia com o caso que carece de tratamento A analogia iuris, hiptese em que directamente se recorre a princpios gerais, de acordo com as diversas possibilidades que se organizam.

2.4. A aplicao do Direito Internacional


A Conveno de Viena formula alguns grandes princpios acerca da aplicao dos tratados, os quais valem igualmente para todas as outras fontes: 1) O princpio da boa f (art. 26) 2) O princpio da no-invocabilidade de disposies de Direito interno para justificar a no-execuo (art. 27) o que deixa imprejudicado o problema das relaes entre Direito interno e Direito Internacional 3) Princpio da no retroactividade, salvo disposio em contrrio (art. 28) 4) O princpio da aplicao das normas internacionais totalidade do territrio dos Estados seus destinatrios (art. 29) 5) O princpio da prevalncia da norma nova sobre a anterior a respeito da mesma matria (arts. 59 e 30) A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados ocupa-se directamente deste assunto, juntando aos tpicos tpicos da aplicao das fontes normativas a questo da relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno, sendo de discernir os quatro aspectos fundamentais: Aplicao temporal: abrange simultaneamente trs questes distintas: Inicio da vigncia temporal: o incio da vigncia temporal, j vista aquando do estudo do procedimento de feitura dos tratados internacionais, ocorre na falta de momento especial, depois do ltimo sujeito que assinou o texto ao mesmo manifestar a vontade de lhe ficar obrigado. Estabelece-se a regra de que os tratados no so retroactivos, mas esta orientao geral que aceita derrogaes, pode haver efeitos retroactivos se essa for a vontade das partes, expressa ou tacitamente produzida. Fim da vigncia temporal: concretiza-se nos diversos momentos de caducidade, de revogao e de desvalor jurdico Sucesso de tratados internacionais: joga-se no problema da sua temporalidade, sendo necessrio que a certa regulao suceda outra regulao dita nova; mas a questo pode assumir contornos mais complexos sempre que seja necessrio estabelecer um regime jurdico internacional transitrio, podendo diferenciar-se entre um regime formal que remete para uma das regulamentaes em causa, a antiga ou a nova e um regime material que elabora uma soluo prpria, com normas especficas.

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Aplicao espacial: associada aos sujeitos que mesma se vincularam, embora no tenha de se lhes necessariamente reduzir. A orientao prevalece a que for determinada pelas disposies finais de cada texto convencional, podendo at estabelecer-se regras de delimitao a respeito do espao geogrfico. Na falta de tais disposies, de supor que os tratados internacionais se aplicam totalidade dos territrios dos sujeitos que aos mesmos se obrigaram, tendo sido a sua vinculao feita sem especificaes territoriais. Aplicao pessoal: refere-se ao crculo de entidades jurdicas internacionais a quem os respectivos efeitos so concernentes. Prevalece o princpio segundo o qual os efeitos atingem quem nos mesmos autorizou, pois pacta tertiis nec nocent nec prosunt, afirmao do princpio da relatividade dos tratados internacionais um tratado no cria obrigaes nem direitos para um terceiro Estado sem o consentimento deste. Aplicao interna: num eventual incumprimento nesta aplicao, existem trs teorias sobre este assunto: (i) a da irrelevncia, devendo o tratado ser vlido; (ii) a teoria da relevncia, no podendo o tratado ser vlido; (iii) a teoria da relevncia parcial, no afectando a validade, mas instituindo o Estado em responsabilidade internacional. Estabeleceu-se no entendimento geral da irrelevncia geral do Direito Interno para efeitos de validade internacional dos tratados: uma parte no pode invocar as disposies do seu Direito Interno para justificar a no execuo de um tratado. Assim sendo, o Direito Constitucional no pode ser alegado em defesa da no aplicao interna dos tratados internacionais. A razo que se assim no fosse dada a heterogeneidade dos sistemas constitucionais estaduais, nunca se alcanaria qualquer uniformidade na contratao internacional. Se esta orientao no existisse, tambm nunca existiria uma vinculao comum e por isso h mecanismos para libertar os \ Estados de certos constrangimentos internos, assim como h mecanismos para que os Estados reflictam bem aquando da vinculao a determinado tratado internacional. Mas esta aplicao da irrelevncia do Direito Interno no absoluta, sendo limitada: a circunstancia de o consentimento em ficar vinculado por um tratado ter sido manifesto com violao de uma disposio do seu Direito Interno relativa competncia para concluir tratados no pode ser invocada para esse Estado como tendo viciado o seu consentimento, salvo se essa violao tiver sido manifesta e disser respeito a uma norma de importncia fundamental do seu Direito Interno. Sendo assim apenas duas situaes so relevantes: Violao manifesta: do preceito do Direito Interno relativo competncia para a concluso de tratados internacionais Violao de importncia fundamental: de regra do Direito Interno atinente competncia para a concluso de tratados internacionais Quando os Estados Unidos celebram um tratado, vinculam todos os 50 Estados; quando Portugal celebra um tratado, vincula o Continente e as ilhas, mas no territrios exteriores como Macau. Ocorre sucesso de tratados quando um novo tratado, concludo entre as mesmas partes, visa expressamente substituir o que at ento se encontrava em vigor ou contm clusulas incompatveis com as deste (arts. 59, n1 e 30 n3 Conveno de Viena). Todavia, se as partes no primeiro tratado no so todas partes no segundo,

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o tratado no qual os dois Estados sejam partes que rege os seus direitos e obrigaes recprocos (art. 30) seja este tratado novo ou antigo

Captulo IV Direito Internacional e Direito Interno


1- Aspectos fundamentais
Uma primeira rea desta problemtica a concepo respeitante estrutura do Direito Internacional e sua conjugao com o Direito Interno, a do entendimento a dar ao Direito Interno como ordem jurdica frente ao Direito estatal. Um segundo domnio o modo de estabelecer a relao entre as normas de Direito das Gentes e as normas de Direito interno. Uma terceira questo concerne as relaes hierrquicas e funcionais entre as normas de Direito Internacional aplicveis na ordem interna, e as normas de direito interno, sejam estas constitucionais, sejam ordinrias.

2- Dualismo e monismo
Segundo as concepes dualistas de Heinrich Triepel, o Direito Internacional e o Direito interno so dois mundos separados, dois sistemas com fundamentos e limites distintos. Nenhuma comunicao directa e imediata, existe entre ambos. Este pensamento pe em causa a natureza do ordenamento do Direito das Gentes. Os seus argumentos so: Diferena de fontes: enquanto no plano interno a lei, como acto jurdico pblico de feio unilateral, no plano internacional, vai prevalecendo mais e mais o tratado, que tem uma raiz contratual e no unilateral Diferena de sujeitos: enquanto que no plano interno as fontes normativas se aplicam a uma multido de entidades jurdicas, pblicas e privadas, singulares e colectivas, no plano internacional o conjunto dos sujeitos restrito a uma dimenso ainda demasiadamente institucional, composta por entidades de Direito Pblico Diferena de mecanismos garantsticos: enquanto que no plano interno os mecanismos de coero funcionam com eficcia, a partir dos tribunais, apoiados depois nas foras policiais e nas foras armadas, no plano internacional, a estrutura jurisdicional, ainda que existente, bastante frgil, sendo poucos os mecanismos de aplicao das respectivas sanes As correntes monistas afirmam a unidade sistemtica das normas de Direito Internacional e das normas de Direito interno. So ordenamentos comunicveis, um no pode ignorar o outro e tem de haver meios de relevncia recproca das respectivas fontes. As normas desta ou daquela origem vm reger as mesmas situaes da vida, as mesmas relaes, matrias, obrigaes e articulaes. Os seus argumentos so: Proximidade de fontes: se verdade que para os tratados internacionais, enquanto tal, no tm paralelo no Direito Interno, no menos verdade que, ao nvel interno, h j sinais de intensa contratualizaao legislativa, para alm do facto de que no Direito 52

Internacional serem relevantes outras fontes, como o costume, que estruturalmente idntico ao costume interno que tambm se considera aplicvel Coincidncia de sujeitos: no pondo em causa o maior pendor institucional do Direito Internacional no se pode tambm dizer que outros sujeitos, como a pessoa humana, no sejam directos destinatrios das suas normas, sendo ainda de considerar que o Estado, ao nvel interno, tambm destinatrio dos actos jurdicos pblicos que ele prprio dimana Diversificao dos mecanismos de garantia: o ponto de partida quanto perfeio do aparelho estadual de coero nem sempre verdadeiro, com o recurso cada vez mais frequente s solues arbitrais, ao mesmo tempo que, no plano internacional, se tem privilegiado a consolidao das estruturas jurisdicionais, de que o recente Tribunal Penal Internacional vem a ser exemplo.

O monismo divide-se abstratamente no monismo com primado no direito interno e monismo com primado no direito internacional. Monismo com primado no direito interno: reverte para uma negao do direito internacional por se aproximar muito da orientao j ultrapassada, que o direito internacional uma espcie de direito estatal externo. H s um universo jurdico, e quem o comanda o direito interno. O fundamento do direito internacional encontra-se numa norma do direito interno. No resolvendo o problema do dualismo, esta concepo acaba por cair no mesmo erro epistemolgico de base, que o da exaltao da vontade estadual. Como refere Albino de Azevedo Soares: fundando-se num voluntarismo radical, acaba por negar todo o Direito Internacional Pblico, ficando completamente cega ao facto de o Direito Internacional geral fazer parte da ordem jurdica de cada Estado, mesmo sem que a vontade deste se manifeste em tal sentido. Monismo com primado no direito internacional: reitera de forma pouco ntida a integrao das normas jurdicas internacionais e estatais num todo mais amplo, mas esta unidade resulta do direito internacional e da projeco das suas normas no direito interno. Prevalecem portanto as normas do direito internacional sobre as do direito interno. Este gnero de monismo ainda se divide no monismo radical e no monismo moderado: Monismo radical: qualquer norma de direito interno, inclusive o constitucional, s ser vlida se respeitar as normas do direito internacional, porque a norma do direito internacional a fundamental.

Monismo moderado: linha mais mitigada que assume que a relao entre os dois ordenamentos no se reconduz necessariamente a uma linha de validade, pois s por haver desconformidade com a lei interna e o tratado, no significa que a lei invalida e claro que, separando o direito constitucional do direito ordinrio, o direito constitucional, que interno que vai regular o modo como as normas internacionais adquirem relevncia ou so recebidas na ordem interna. Em relao a tudo isto, ao longo das dcadas a adeso ao monismo com primado no direito internacional tem sido grande, por variadssimas razes como o alargamento 53

das matrias objecto de regulamento pelo direito internacional. A doutrina vem a preferir um monismo moderado, pois um radical iria, desrespeitando o Estado, criar um federalismo sem base. Finalmente, relembrando o ius cogens, que tem primado sobre todo o direito, leva-nos a concluir que o primado do bem comum universal o que prevalece.

3- Sistemas de relevncia do Direito internacional na ordem interna


Existem dois sistemas ou modelos tpicos de conferir relevncia s normas internacionais na ordem interna de um Estado: a) Sistemas de transformao ou de execuo as normas internacionais s vigoram na ordem interna quando convertidas em normas de direito interno. O Direito Internacional, ao chegar ao Direito Estatal, muda de natureza, operando-se uma transmutao radical assente nas doutrinas dualistas. Distingue-se os sistemas de transformao implcita, quando as normas internacionais tm de ser objecto de acto interno para vigorar internamente, mas basta que seja um acto inserido em procedimento de natureza idntica do acto legislativo; e os sistemas de transformao explcita, quando as normas internacionais tm de ser contedo de lei ou de outro acto normativo interno, tm de por ele ser repetidas ou reproduzidas. b) Sistemas de recepo assenta na ideia de que o Direito Internacional pode fazer parte do Direito Interno, conservando a sua natureza original, no sendo necessrio fazer qualquer operao no seu ttulo de validade, com tudo quanto isso implica do ponto de vista da sua hermenutica e da aferio do seu mbito de aplicao. Esta concepo assenta no monismo estrutural e distingue-se em Recepo automtica: as normas internacionais vigoram enquanto tais, interpretadas e integradas de acordo com os critrios de Direito Internacional e sofrendo as vicissitudes que a sofram. Pode este sistema ser de recepo plena ou formal, quando a recepo de quaisquer normas internacionais vinculativas do Estado, independentemente da matria se verifica; e de recepo semiplena ou material, quando s se recebem as normas consoante as matrias. Recepo condicionada: acontece quando a incorporao do Direito Internacional no Direito Interno carece de um acto de interposio, que no transforma a sua natureza, mas que condiciona a respectiva vigncia Distinto do conceito de recepo o conceito de efeito directo, a possibilidade de invocao de norma internacional perante os tribunais de direito interno, seja contra o Estado e as entidades pblicas (efeito directo vertical), seja frente a particulares (efeito directo horizontal). Este efeito refere-se a normas internacionais atributivas de direitos ou de reconhecimento de interesses legtimos ou de imposio de adscries. Claro que havendo recepo automtica, h sempre efeito directo. A ilao que se tira a de que ao Direito Interno, essencialmente o Direito Constitucional, compete a tarefa de definir os termos da incorporao do Direito 54

Internacional, passando-se de um modelo que conceptual a um sistema que implica a sua insero numa opo jurdica positiva concreta.

4- Relance de Direito Constitucional Comparado quanto insero e posio internas do Direito Internacional
O Direito estadual aceita o Direito Internacional de diversas formas, para que ele vigore na ordem interna dos Estados. Um confronto das vrias experincias estaduais mostra-nos que os sistemas possveis so trs: a) O Estado recusa em absoluto a vigncia do Direito Internacional na ordem interna. Por isso, para que o contedo de uma norma internacional vigore na ordem interna tem de se reproduzido por uma fonte interna. Consequentemente a norma internacional nunca vigorar como tal na ordem interna mas apenas como norma interna. o chamado sistema de transformao, que s vezes se exprime pela simples ordem de execuo sistema de Estados que adoptam uma soluo dualista b) O Estado reconhece a plena vigncia de todo o Direito Internacional na ordem interna, mediante uma clusula geral de recepo automtica plena. A regra internacional vigora na ordem interna mantendo a sua qualidade de norma de Direito Internacional sistema corolrio da soluo monista com o primado do Direito Internacional c) Sistema misto: O Estado no reconhece a vigncia automtica de todo o Direito Internacional, mas reconhece-o s sobre certas matrias. As normas internacionais respeitantes a essas matrias vigoram portanto, na ordem interna independentemente de transformao, ao contrrio, todas as outras vigoram apenas mediante transformao. Este sistema conhecido por sistema da clusula geral semiplena.

4.1. O Direito Constitucional Britnico


O Direito Constitucional tem logo a dificuldade de no se consubstanciar num texto formalmente constitucional, sendo as solues esparsamente formuladas, mas em que parece ser de distinguir entre o Direito Internacional Costumeiro e o Direito Internacional Convencional: No Direito Internacional Costumeiro, adopta-se o modelo de recepo automtica, uma vez que se aplica o brocado International Law is part of the Law of the Land No Direito Internacional Convencional, segue-se o modelo da transformao, dada a necessria participao do Parlamento que produz um acto legislativo, em nome do sacrossanto princpio da soberania parlamentar Hierarquicamente, o Direito Internacional, no Direito Britnico, ocupa uma posio idntica Lei. Falamos numa conjugao da recepo automtica plena (do Direito Internacional geral) e da transformao (do Direito Internacional Convencional).

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4.2. O Direito Constitucional Italiano


Este Direito contm disposies acentuadamente dualistas em relao incorporao do Direito Internacional, na esteira das correntes dualistas que durante muito tempo frutificaram na correspondente dogmtica publicstica: No Direito Internacional Geral reconhece-se uma recepo automtica plena por parte do Direito Interno No Direito Internacional Convencional so vrias as disposies que esclarecem a interveno dos diversos rgos competentes, quer do Presidente quer da Cmara No tocante hierarquia, no havendo disposio especial, tem o problema sido enquadrado numa ptica da legalidade. Mesmo dualista, a Constituio Italiana aceita a recepo automtica plena.

4.3. Lei Fundamental de Bohn Direito Constitucional Alemo


O Direito Alemo em relao insero do Direito Internacional, separa o Direito Internacional Costumeiro do Direito Internacional Convencional: Para o primeiro, que as normas gerais do Direito Internacional Pblico fazem parte integrante do Direito Federal, que prevalece sobre as leis Para o segundo, que se adopta um procedimento interno equivalente ao procedimento legislativo, tendo valor de lei federal. Pelo que neste passo mencionado o processo de celebrao dos tratados mas no a sua validade. A jurisprudncia alem tem aceite a vigncia do Direito Internacional Convencional no plano interno, divergindo, todavia, quanto ao fundamento a dar-lhe. Na doutrina alguns autores defendem a existncia de uma clusula geral, outros, a de uma transformao implcita, porque o artigo 59 da Lei Fundamental de Bohn exige para a concluso dos tratados internacionais o mesmo processo de elaborao da lei interna. Afirma-se-nos que a melhor soluo a primeira, porque a prtica tem mostrado que o tratado s entra em vigor internamente no momento do incio da sua vigncia internacional e no no da ratificao, o que parece indicar que ele vigora, primariamente, como fonte internacional e no como fonte interna.

5- Relaes entre normas de Direito Internacional e normas de Direito Interno


A fora jurdica das normas de produo interna pode ser a priori concebida numa das seguintes posies:

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Fora jurdica supraconstitucional das normas internacionais Fora jurdica constitucional dessas normas Fora jurdica infraconstitucional, mas supralegal dessas normas Fora jurdica igual s normas legais Fora jurdica infralegal Na Constituio Portuguesa, o lugar das normas internacionais no est explcito, pelo que a legislao se mostra prudente. H maneiras, que se seguem nos seguintes desenvolvimentos, de tirar concluses.

6- A relevncia do Direito Internacional na ordem interna sobra da Constituio de 1976


A Constituio vigente confere vigncia ao Direito Internacional na ordem interna portuguesa. Depois de no artigo 7 definir os princpios que devem presidir s relaes internacionais de Portugal, reza a Constituio no seu artigo 8: As normas e os princpios de Direito Internacional geral ou comum fazem parte integrante do Direito Portugus As normas constantes de convenes internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna aps a sua publicao oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Portugus As normas emanadas dos rgos competentes das organizaes internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos. Da leitura deste preceito ressalta que cada um destes trs nmeros em que ele se divide adopta um sistema diferente para a vigncia das respectivas regras do Direito Internacional. Assim, no seu n1 esse artigo 8 recebe as normas e os princpios de Direito Internacional geral ou comum atravs de uma clausula geral de recepo plena. Surge um problema de saber o que que se encontra abrangido por esta expresso as normas e os princpios de Direito Internacional geral ou comum. Para Andr Pereira e Fausto de Quadros, cabe a tudo o que se engloba no conceito de Direito Constitucional Internacional, de aceitao generalizada da Comunidade Internacional, abrangendo os princpios gerais do Direito e do Direito Internacional, os tratados internacionais universais e para-universais, como a Carta das Naes Unidas, normas que para alguns fazem parte do chamado ius cogens internacional, logo direito imperativo para os Estados. Ainda neste nmero, ao depararmo-nos com a contemplao do direito geral ou comum levar-nos-ia a negar formalmente a possibilidade deste nmero englobar tambm costumes bilaterais e particulares e, em geral, os costumes regionais ou locais. Tambm para Andr Gonalves e Fausto de Quadros, tal no assim, por declararem que o legislador no quis excluir, se no na sua letra pelo menos no no seu esprito, o Direito consuetudinrio particular. Existem certas convenes internacionais de teor universal, e a sua existncia punha em 57

dvida quanto ao seu reconhecimento de um gnero de Direito Internacional Convencional Geral, persistindo a duvido quanto sua recepo: ser automtica ou condicionada. Prefere-se, por ser mais apropriada, que no seja automtica. O artigo 8 n2, por sua vez, confere vigncia ao Direito Internacional convencional que no ficou abrangido pelo n1 desse artigo. Tambm aqui a Constituio se serve de uma clusula geral de recepo plena, ainda que no seja absoluta, mas sim condicionada, por exemplo publicao oficial das convenes. Claro que uma recepo condicionada em nada se assemelha a uma transformao uma vez que no havendo actos legislativos, h sim actos polticos. Na previso cabem tanto os tratados solenes como os acordos em forma simplificada. Isto quer dizer que a eficcia de conveno que no a sua validade, est dependente da verificao de duas condies: a sua publicao no jornal oficial e a regularidade do processo da sua concluso por Portugal (regularmente ratificadas ou aprovadas). Estes requisitos so: Em primeiro lugar impe-se que sejam regularmente ratificados ou aprovados, sendo aqui o padro aferidor dessa regularidade simultaneamente internacional, maxime pela Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, e interno, luz das disposies constitucionais aplicveis Em segundo lugar, necessrio que se d a sua antecipada publicao no jornal oficial de Portugal Em terceiro lugar, exige-se que as normas constantes dessas convenes j vinculem internacional o Estado Portugus, sendo certo que os momentos de vigncia internacional e interna no tm de coincidir sempre Acrescenta, porm, que essas convenes s vigoram na ordem interna enquanto vincularem internacionalmente o Estado Portugus. De facto, as convenes internacionais s vigoram na ordem interna portuguesa a partir do momento em que obrigarem Portugal. Assim, com certeza que nunca vigoraro na ordem interna antes da data da sua prpria entrada em vigor na ordem internacional, s vigoraro no Direito Portugus a partir do momento em que Portugal esteja vinculado pe elas. Antes desse momento no se poder colocar qualquer problema de responsabilidade internacional do Estado portugus pelo no acatamento dessas convenes: nenhum sujeito de Direito responsvel pelo no cumprimento de regas que ainda o no obrigam. Por sua vez, o n3 do artigo 8 acrescentado na reviso constitucional de 1982, teve em vista conceder vigncia na ordem interna ao Direito Comunitrio derivado, isto , s normas e aos actos emanados dos rgos das Comunidade que veio a ocorrer com efeitos a partir de 1986. Diz-nos ainda Andr Gonalves e Fausto de Quadros que o sistema aqui adoptado foi o da aplicabilidade directa (vigoram directamente na ordem interna), com o sentido de aplicabilidade imediata e automtica na ordem interna, sem necessidade de interposio de qualquer acto legislativo, regulamentar ou administrativo da parte do Estado Portugus. Falam de aplicabilidade directa porque, logo em face dos tratados institutivos das Comunidades, ela consiste num conceito fundamental do Direito Comunitrio, e falamos da aplicabilidade automtica e no de recepo automtica porque quanto ao Direito Comunitrio no se coloca o problema da sua recepo pelo Direito interno. Segundo os mesmos autores este n 3, est 58

infectado por 3 vcios: 1) Este n 3 concede ao Direito Comunitrio derivado um regime mais favorvel que ao Direito Comunitrio original, isto porque ao primeiro concede aplicabilidade directa e ao segundo uma clusula de recepo plena e ainda por cima condicionada, como se o Direito Comunitrio se confundisse com a generalidade dos tratados internacionais. Desta forma ignora a Constituio que aos preceitos de tratados comunitrios, a jurisprudncia do Tribunal das Comunidades Europeias, reconhece efeito directo na ordem interna dos Estados, ou seja, a invocao de um sujeito a um tribunal nacional, para afastar uma qualquer norma nacional contrria ao regime comunitrio. No h nenhuma razo para que o Direito Comunitrio, quer originrio quer derivado no tenha um regime original e nico, e muito menos que o originrio tenha um regime de vigncia menos favorvel do que o de fonte inferior o derivado. 2) Esquece de atribuir s decises emanadas dos rgos das Comunidade Europeias, quando tm como destinatrios sujeitos de Direito Interno dos Estados, uma aplicabilidade directa na ordem interna, como se confere s normas. Esquece que o artigo 189 do Tratado da Unio Europeia, exige esta aplicao directa, uma vez que estas decises so autnticos actos administrativos definidos e executrios, portanto, actos individuais e no normas. 3) Toda a filosofia deste nmero 3, d mais importncia vigncia do Direito Comunitrio do eu legitimao constitucional da limitao dos poderes soberanos do Estado Portugus, resultante da sua adeso s Comunidades Europeias.

6.1. Normas de Direito Internacional geral e normas constitucionais


A Constituio declara formalmente vrios princpios de Direito Internacional geral ou comum, a respeito dos direitos dos homens, dos direitos dos povos autodeterminao, soluo pacfica de conflitos, etc. (art. 7). Diz ainda que os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais tm que ser interpretados e integrados em harmonia com a Declarao dos Direitos do Homem (art. 16). Ainda admite a punio, nos limites da lei interna, da aco ilcita criminosa segundo os princpio do Direito Internacional (art. 29). Mas sero estes princpios supra constitucionais, constitucionais ou infra constitucionais? Os princpios consignados no art. 7, correspondem a princpios de ius cogens. Ora estes princpios so estruturantes da comunidade internacional e sobrepem-se Constituio, pelo que o ius cogens um limite heternomo lei constitucional, sendo portanto supra constitucional. Em relao aos direitos enunciados na Declarao Universal dos Direitos do Homem, que no pertenam ao ius cogens (princpio da igualdade por exemplo, que pertence), tm valor constitucional, por virtude da recepo formal operada no art. 16. Quanto aos princpios referidos no art. 29, fazem parte do corpo da lei e, portanto no podem ultrapassar os quadros do Direito ordinrio. A universalidade da nossa Constituio leva-nos a hesitar a respeito das restantes normas de Direito Internacional geral, se lhe daramos grau constitucional, infra constitucional. H quem pergunte que sentido teria afirmar que determinadas normas 59

ou determinados princpios se impem a todos os Estados se depois se vem admitir que a Constituio pode infringir tais normas. Quem sustente que todo o Direito Internacional geral ou comum essencialmente ius cogens, ou quem proclame o princpio de harmonia da Constituio com o Direito Internacional, principalmente com o Direito Internacional dos direitos do Homem. Mas antes de contra alegar estas ideias vamos v-las, pois so elas particularmente de Fausto Quadros e Andr Gonalves. Para estes, so trs as razes que os levam a colocar o Direito Internacional geral acima do Direito Constitucional: 1) A sua prpria natureza e a sua composio, como vimos ele composto por regras consuetudinrias ou pactcias que se impem a todos os Estados, ora dizer-se que o Direito Internacional Geral cede perante as Constituies dos Estados negar que ele obrigue todos os Estados, ignorar que ele geral ou comum 2) Reside no facto de o Direito Internacional geral ser, essencialmente, Direito Internacional imperativo, ou seja, ius cogens. Ora no se v como que uma norma internacional pode ser imperativa para um Estado se no prevalecer sobre todas as suas fontes de Direito Interno, inclusive sobre a Constituio 3) S se consegue que as normas e princpios do Direito Internacional comum faam parte integrante do Direito Portugus, se for dado ao Direito Internacional geral uma grau supra constitucional fcil criticar a ideia, uma vez que os prprios arts 53 e 64 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, supem que nem todas as normas do Direito Internacional geral sejam comuns ao ius cogens. Claro que ao saber que todas estas normas, excepto as de ius cogens e dos direitos universais do Homem, so motivo de fiscalizao constitucional, prova sem sombra de dvida a superioridade do poder constitucional. A nossa Constituio universalista, mas devemos considerar que as restantes leis do direito internacional geral so supralegais, mas infraconstitucionais.

7- Normas de Direito Internacional convencional e normas constitucionais


As normas constantes de tratados internacionais perante a Constituio posicionam-se numa relao e subordinao. Bastaria lembrar a sujeio de tais normas fiscalizao de constitucionalidade, se bem que com especialidades significativas.

8- Normas de direito das organizaes internacionais e normas constitucionais


Se o direito internacional convencional se queda num plano inferior da Constituio, ento o direito prprio das organizaes internacionais, o qual repousa nos tratados 60

constitutivos destas organizaes, tambm, h-de logicamente, assim se situar. Poderia dizer-se que no to simples, porque no pode obliterar-se a dinmica inerente a certas organizaes, a relativa autonomia que adquirem em face dos momentos e actos fundadores. Mas a vida institucional prpria no implica transformao em realidades diferente com apagamento das Constituies dos Estados. Problema mais srio e o do Direito Comunitrio, cuja ordem jurdica forma um sistema extenso e compacto, em crescimento constante, e que se pretende autnomo em relao ao restante Direito Internacional. Sobre este tema, vamos ver trs doutrinas sobre esta questo: (i) Jorge Miranda e (ii) Andr Gonalves e Fausto Quadros.

8.1. Teoria do Direito Comunitrio de Jorge Miranda


O Tribunal de Justia das Comunidades, numa ousada construo pretoriana, tem vindo ao longo destes anos, a definir o primado do seu Direito sobre o Direito interno dos Estados membros, incluindo do Direito Constitucional, atravs de asseres como estas: O recurso s regras ou noes jurdicas do Direito nacional para julgar a validade de actos emanados das instituies da Comunidade teria efeito atentar contra a unidade e a eficcia do Direito Comunitrio; A proeminncia do Direito Comunitrio confirmada pelo artigo 189 do Tratado de Roma, nos termos do qual os regulamento tm valor obrigatrio e so directamente aplicveis em qualquer Estado membro; A esse Direito no poderiam, em virtude da sua natureza, ser opostas em juzo regras do Direito nacional, fossem elas quais fossem, sob pena de se perder o seu carcter comunitrio e de ser posta em causa a base jurdica da prpria Comunidade; As disposies dos tratados e os actos das instituies directamente aplicveis tm por efeito impedir a formao de novos actos legislativos nacionais incompatveis No nosso pas, o Tribunal Constitucional no teve que se pronunciar at agora sobre isto, pelo que deixamos este problema para a doutrina. Segundo os autores que propugnam a supremacia do Direito Comunitrio, para que este Direito vigore na ordem interna dos Estados e prime sobre o Direito do Estado, no necessrio que a Constituio o diga: quando um Estado adere s Comunidades aceita implicitamente a sua ordem jurdica com todas as suas caractersticas essenciais com todos os seus atributos e o primado o primeiro deles. O disposto, no art. 8 n3, diz Fausto Quadros, deve prevalecer aos art. 204 e 278 da Constituio. E em linha mais radical Eduardo Correia Baptista, considera incontornvel o regime do Direito Comunitrio e os factos decorrentes do seu implacvel sistema de garantias. algo de penoso ter de o reconhecer, mas a existir uma norma nula internamente, esta norma ser a constitucional por contrariar a norma comunitria e no o inverso e as normas nulas no vinculam tribunais. Julga, Jorge Miranda, que o Tribunal de Justia tem ido longe demais no seu zelo 61

integracionista e que a doutrina da supremacia absoluta do Direito Comunitrio s se justifica numa fase de Estado federal. A construo produzida no decorre do sentido bsico do Tratado de Roma. Proveniente de juzes sem legitimidade democrtica, no espelha a vontade comum dos parlamentos dos Estados membros. Conduz a resultados inadmissveis tanto no contexto daquele tratado como dos tratados de Maastricht, Amesterdo e Nice. Como tem sido sublinhado, h uma contradio com os alicerces polticos das Comunidades. Estas apelam aos princpios democrticos e ao respeito dos direitos fundamentais dos cidados. Ora no num Estado democrtico, a Constituio a mxima expresso da vontade popular manifestada por assembleia constituinte ou por referendo? Como conceber ento que a ela se sobreponha uma normao proveniente de rgos sem base democrtica imediata (o Conselho e a Comisso)? Como conceber que s democracias Constituintes dos pases europeus se sobreponha uma normao burocrtica e tecnocrtica como a que desses rgos dimana? O Direito Comunitrio tem que encontrar harmonia com as Constituies nacionais, pois o prprio Tratado da Unio Europeia que acolhe, se no a supremacia, pelo menos a recepo formal das normas constitucionais. A relao entre o Direito Interno e o Direito Comunitrio constri-se com base nos princpios da atribuio de competncias e da colaborao ou complementaridade funcional de ordenamentos autnomos e distintos. certo que as normas comunitrias no so fiscalizadas constitucionalmente, mas aqui o que conta o princpio da constitucionalidade expresso no art. 3 ns 2 e 3, e justificado pelo princpio da repartio material de competncias, concretizado nas clusulas implcitas ou explcitas da limitao de soberania, e mesmo assim esta no fiscalizao s se d naquelas normas que garantam o ncleo essencial da Constituio, insusceptvel, por natureza, de integrar o mbito da delegao de competncias pacticiamente definido. No se trar de conferir norma comunitria um valor supraconstitucional, insuperavelmente contraditrio com a prpria ideia de Constituio.

8.2. Andr Gonalves e Fausto Quadros


O primado do Direito Comunitrio sobre o Direito Estatal traduz-se na expresso de Hans-Peter Ipsen, numa emanao do princpio da garantia da capacidade para o cumprimento das funes das Comunidades, isto , do princpio que assegurava a capacidade das Comunidades prosseguirem os seus objectivos e, portanto, que garante a prpria subsistncia das Comunidades. Ou seja, se num caso de conflito entre uma norma comunitria e uma norma constitucional, a primeira pudesse ser afastada pela segunda, seria a prpria subsistncia do Direito Comunitrio como Ordem Jurdica aos Estados membros, que viria ser posta em causa, porque da sua natureza intrnseca, da sua essncia, a sua uniformidade para todos os Estados. Sem essa uniformidade no h integrao, sem integrao no h Comunidade. Ora a uniformidade do Direito Comunitrio impe o primado de todo o Direito 62

Comunitrio sobre o Direito estadual, para que ocupe um lugar supraconstitucional. Pelo que haver primado do Direito Comunitrio sobre tudo menos sobre o Direito Constitucional, equivale a recusar o primado absoluto e incondicional, necessrio universalidade do Direito. Ainda, estar a filtrar o Direito Comunitrio pelas 15 Constituies diferentes perder a caracterstica essencial deste Direito, que a sua uniformidade. Este primado recorre de artigos da CEE, que no foram mudados no Tratado de Maastricht, como o 5 que consagra a manifestao de boa f, e impe aos Estados membros o dever de se absterem de tomar quaisquer medidas susceptveis de por em perigo a realizao dos objectivos daquele tratado, e o artigo 189 que confere de forma expressa, ao regulamento aplicabilidade directa, que tem como pressuposto lgico o primado. Claro que tudo isto vai contra o que est suposto na nossa Constituio, onde estes autores encontram enfermidades, bem legitimadas pelas suas convices. Ora sabemos que pelo n 3 do artigo 8 que o primado no engloba o Direito Comunitrio original, que est previsto no n2 do mesmo artigo. Ideia reforada pela sujeio de todos os tratados serem submetidos a fiscalizao constitucional (refora-se a ideia que o Direito Comunitrio derivado no fiscalizado constitucionalmente) pelos arts. 204; 278 e 279. Encontram para esta realidade, crticas fortes, j enumeradas no ponto 6 deste captulo.

9- Normas de direito internacional e normas de direito ordinrio


As normas de direito internacional geral ou comum, e convencional, primam sobre as normas de direito ordinrio portugus, anteriores ou posteriores. O direito internacional convencional posterior deve prevalecer sobre o direito ordinrio portugus anterior. Podem no entanto, surgir dificuldades entre o direito internacional convencional anterior e o direito ordinrio posterior, ainda que aqui todos se pronunciem pela supremacia do primeiro. Isto tudo por vrios motivos: a) Pelo princpio geral de direito segundo o qual algum que se vincule perante outrem (no caso, por meio de tratado) no pode depois por acto unilateral (no caso, por meio de lei) eximir-se ao cumprimento daquilo a que se tenha obrigado b) Pela convenincia ou pelo interesses fundamental de harmonizao da ordem interna e da ordem internacional que s dessa forma se consegue c) Pela lgica da recepo automtica, que ficaria frustrada se o Estado, em vez de denunciar certa conveno internacional, viesse por lei dispor o contrrio d) Pela prescrio do art. 8, n2 de que os tratados vigoram na ordem interna enquanto vincularem internacionalmente o Estado Portugus e) Embora s complementarmente, pela colocao, no art. 119, n 1 das convenes internacionais imediatamente depois das leis constitucionais antes dos actos legislativos

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10- Regime de inconstitucionalidade de normas internacionais


Do primado das normas constitucionais relativamente s normas convencionais e derivadas de organizaes internacionais decorre e inconstitucionalidade destas quando desconformes. A Constituio rege os comportamentos dos rgos do poder que se movam no mbito do direito interno, e, por conseguinte, todos os seus actos quanto a todos os seus pressupostos, elementos, requisitos, tm de ser conformes com ela. A se incluem actos de direito interno que correspondem a fases do processo de vinculao internacional do Estado, os quais podem, pois, ser inconstitucionais ou no. Pelo contrrio, os actos que decorram na rbita do direito internacional no so, enquanto tais, susceptveis de inconstitucionalidade. So susceptveis de inconstitucionalidade os contedos desses comportamentos enquanto deles se desprendam, quer tomados em si mesmos (inconstitucionalidade material), quer tomados em conexo com actos de direito interno atinente vinculao do Estado e, assim de certa maneira sua produo (inconstitucionalidade orgnica e formal). Da, um eventual juzo de inconstitucionalidade de normas jurdicas internacionais se limite ordem interna do Estado cujos rgos de fiscalizao o emitem, e no para alm dele o que, sendo inteiramente lgico, levanta delicados problemas. Se nenhum preceito especfico da nossa Constituio se ocupa da inconstitucionalidade material das normas internacionais, da inconstitucionalidade orgnica e formal cuida o art. 277, estabelecendo que a inconstitucionalidade orgnica e formal de tratados internacionais regularmente ratificados no impede a aplicao das suas normas na ordem jurdica da outra parte, salvo se tal inconstitucionalidade resultar de violao de uma disposio fundamental. Justifica-se pois em nome da preferncia do elemento teleolgico sobre o elemento literal e o histrico, proceder a uma interpretao do art. 277. Na ptica da violao de disposio fundamental, parecem caber na previso do art. 277, n2 quatro hipteses: a) Incompetncia absoluta, por aprovao de conveno por rgo sem competncia de aprovao de tratados internacionais (ex: Presidente da Repblica) b) Incompetncia relativa, por aprovao pelo Governo de qualquer tratado poltico das categorias indicadas na primeira parte do art. 161 i) da C.R.P. c) Aprovao de tratado sobre questo relativamente qual tenha havido resultado negativo em referendo, antes do decurso dos prazos constitucionais d) Inexistncia jurdica da deliberao da Assembleia da Repblica, por falta de qurum ou de maioria de aprovao O art. 277 n 2 no afecta a fiscalizao preventiva da constitucionalidade de tratados; apenas afecta limitando-a no seu alcance a fiscalizao sucessiva.

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11- Regime da desconformidade de leis com normas internacionais


Afirmada a prevalncia das normas do direito internacional sobre as leis internas, podem acontecer desconformidades. Na hiptese de infraces de princpios da Declarao Universal dos Direitos do Homem, trata-se de inconstitucionalidade por causa da recepo operada pelo art. 16 da Constituio. No caso de contradio entre lei e tratado, a doutrina divide-se na resposta. Se for inconstitucionalidade, aplicar-se- de pleno o correspondente regime geral de fiscalizao; se no for e se no for possvel estender-lhe esse regime, haver que procurar uma soluo adequada. Mantemos a opinio segundo a qual a desconformidade entre normas dos dois tipos no se reconduz a inconstitucionalidade, pois o que est em causa uma contradio entre normas no constitucionais, da talvez se possa falar de uma inconstitucionalidade indirecta. Para alm do mais, no se verifica inconstitucionalidade quando ocorre violo de um tratado relativo aos direitos do homem, como o art. 16 n1 refere, por conter uma clausula aberta de direitos fundamentais, mas no converte as normas que remete em normas de valor constitucional. O que se diz acerca da relao entre a lei e tratado vale outrossim para a contradio entre lei e direito internacional geral ou comum ou entre lei e direitos das organizaes internacionais ou de entidades afins. Quanto eventual infraco de normas de direito comunitrio por lei interna, tambm os tribunais em geral so competentes para apreciar e para no aplicar em tal hiptese, a norma interna portuguesa. Na lgica do direito comunitrio, a haver recurso ser para um tribunal das prprias Comunidades Europeias, por meio do reenvio prejudicial. E a soluo anloga dever ser dada desconformidade entre norma de direito comunitrio derivado e norma de direito comunitrio originrio.

12- As consequncias da desconformidade


A desconformidade entre norma legal e norma constitucional determina na invalidade, diversamente entre a norma convencional e constitucional ou norma legal e norma convencional determina em ineficcia jurdica. A diferena decorre de a Constituio ser o fundamento de validade da lei e dos demais actos, e apenas limite de produo de efeitos das normas jurdicas internacionais. E to-pouco o tratado fundamento de validade de lei, mas somente obstculo sua eficcia: ou seja, o clausulado apenas se limita a impedir que a lei produza os seus efeitos tpicos. Haver repristinao em caso de inconstitucionalidade de norma convencional ou de ilegalidade de norma legal contrria a tratado, isto por tudo decorrer do direito 65

portugus. A repristinao de tratado anterior a tratado inconstitucional j no acontece: Portugal ora se considera vinculado a por este tratado ou no, no podendo ir buscar outro tratado marginal do consenso das outras partes.

Captulo V Sujeitos de Direito Internacional


1 Aspetos gerais
1.1. A subjetividade internacional
No direito estatal, o sujeito de direito sempre a pessoa, mesmo com a existncia da pessoa colectiva esta no passa de extenso analgica da pessoa singular. No Direito Internacional a actividade jurdica decorre entre um nmero relativamente pequeno de sujeitos, em que cujo papel do Estado, como sujeito, sobrevalorado. O indivduo e algumas pessoas colectivas tambm podem ser sujeitos de direito internacional, situao disputada doutrinalmente ao longo dos tempos. Para os pensamentos positivista do sc. XIX, ela identificava-se com a soberania, para a escola realista francesa, pelo contrrio, verdadeiros indivduos eram os indivduos. A experincia mostra que a comunidade internacional continua a no englobar seno os Estados e outros entes, e no por agora os indivduos. A comunidade internacional no segue o exemplo de determinados direitos estatais, que consideram a prpria comunidade poltica como pessoa jurdica. Pois no reconhecida personalidade jurdica internacional comunidade internacional, esta no sujeito deste direito, quanto muito podem aparecer como seus sucedneos a Organizao das Naes Unidas. Formalmente, sujeito de direito quem susceptvel de direitos e deveres, quem pode entrar em relaes jurdicas, quem pode ser destinatrio directo de normas jurdicas. Esta noo valida para o Direito Internacional, mas carece de concretizao atravs da possibilidade de actividades jurdicas internacionais relevantes e a virtualidade da uma relao directa e imediata com outros sujeitos, agindo nessa qualidade, ou com centros institucionalizados da via internacional. Aos cidados de qualquer Estado so conferidos, atravs de normas internacionais, direitos que, acrescendo ou no nas contempladas por normas constitucionais, eles podero invocar perante as autoridades internas. Porm, isso no equivale a transform-los em sujeitos de Direito Internacional. preciso ainda que essas pessoas possam agir na vida jurdica internacional. Tem de haver ento a possibilidade de acesso a instncias internacionais para a realizao desses direitos atribudos pelo Direito das Gentes. Tem de haver meios internacionais de defesa ao dispor das pessoas e no s a invocabilidade de normas internacionais. Coisa simtrica se passa com a responsabilidade internacional criminal. S uma quando se infringe uma norma internacional se pode ser considerado responsvel criminalmente ao nvel internacional.

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1.2. Personalidade e capacidade internacional


Personalidade jurdica no se identifica com capacidade medida de direito que uma pessoa pode ter (capacidade de gozo) ou que pode exercer, directa e livremente (capacidade de exerccio). Pode suceder que, um sujeito de Direito Interno possua graus diferentes de capacidade em relao ao Direito Internacional. Na ordem interna, as pessoas singulares tm capacidade genrica e as colectivas tm capacidade limitada. Na ordem internacional o Estado soberano que beneficia de uma capacidade genrica e os outros sujeitos, uma capacidade especial. capacidade segue a responsabilidade, de maior ou menor capacidade de pratica de actos segue-se a sujeio s consequncias dos seus actos, ilcitos ou lesivos, certos ou justos.

1.3. Atribuio da personalidade e reconhecimento


O reconhecimento de Estado e de entidades afins desempenha um papel no despiciendo numa comunidade internacional relativamente fechada e desprovida de rgos supremos. A sua importncia ter diminuindo com a institucionalizao operada no nosso sculo, mas no desapareceu. Em vez de deciso autoritria de cima para baixo, so os sujeitos pr-existentes que interferem no acesso a essa comunidade. S no h reconhecimento, pela natureza das coisas, no referente aos individuais e s organizaes internacionais para-universais.

1.4. Quadro dos sujeitos de Direito Internacional


Este quadro que a seguir se apresenta no esquece alguns sujeitos que existiram no passado. Assim: Estados e sujeitos no estatais Sujeitos de base territorial e sujeitos sem base territorial Sujeitos originrios de Direito Internacional e sujeitos no originrios sendo os originrios os Estados e a Santa S e no originrios todos os outros sujeitos Sujeitos de fins gerais e sujeitos de fins no gerais consoante visam ou no uma pluralidade no determinada de fins e sendo os primeiros, os Estados e, eventualmente, entidades afins, e sujeitos de fins no gerais ou de fins especiais so os outros sujeitos Sujeitos permanentes e sujeitos no permanente sendo sujeitos permanentes aqueles em que se verifica uma vocao de estabilidade, de durao sem limites, e sujeitos no permanente aqueles que so apenas reconhecidos em funo de certas circunstancias mais ou menos transitrias e tendendo a serem substitudos a mdio e a longo prazo por outros sujeitos (como sucede com os beligerantes e movimentos 67

nacionais) Sujeitos de reconhecimento geral e sujeitos de reconhecimento restrito consoante so reconhecidos ou tm vocao ao reconhecimento pela generalidade dos Estados ou somente por alguns (Ordem de Malta) Sujeitos de capacidade plena e sujeitos de capacidade no plena consoante gozam ou no de todos os direitos de participao previstos em normas jurdicas internacionais (aqueles ate agora apenas so os Estados, e no todos os Estados apenas os Estados soberanos) Sujeitos activos e sujeitos passivos conforme lhes sejam atribudos direitos e outras situaes activas ou ficam apenas adstritos a deveres ou a outras situaes passivas de direitos internacional Tende-se a agrupar tendo em conta estes critrios, os sujeitos em 4 categorias: Estado e entidades afins: manifestam-se os elementos relacionais e exclusivistas (tantas vezes) de prossecuo de objectivos prprios, que se pretendem gerais em toda a sociedade humana, em confronto com os objectivos de outras sociedades Organizaes internacionais: fenmeno da institucionalizao da vida internacional, havendo dialctica entre estes organismos e os Estados, uma vez que os Estados afirmam a sua soberania e as organizaes a concretizao dos seus fins, valores e interesses Instituies no estatais: instituies que agem de acordo com os seus fins com uma relativamente pequena interdependncia com os Estados Indivduo: pessoa singular que se projecta para alm do Direito Interno, e ainda pessoas colectivas privadas. H subdistines a fazer.

Estados e entidades afins:


Estados: Estados soberanos Estados com soberania reduzida ou limitada: o Estados protegidos o Estados vassalos o Estados exguos o Estados confederados o Estados ocupados e divididos

Entidades Pr-Estatais: Rebeldes beligerantes

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Movimentos nacionais, de libertao nacional

Entidades Infra-Estatais: Colnias autnomas Mandatos Fideicomissos (territrios sob tutela) Territrios sob regime internacional especial

Entidades Supra-Estatais:

Confederaes Organizaes Internacionais Instituies no Estatais (Santa S, Ordem de Malta, Cruz Vermelha Internacional) Indivduo e, eventualmente, pessoas colectivas privadas

No so as mesmas fontes normativas de personalidade jurdica internacional: Quanto aos Estados e Santa S, o Direito Internacional geral ou comum Quanto s organizaes internacionais e ao indivduo o Direito Internacional o convencional Quanto aos movimentos de libertao, decises de organizaes internacionais

1.5. Os Estados
Classicamente, revelam a existncia de soberania trs direitos: ius tractuum, ius legationis e ius belli, ou respectivamente o direito de celebrar tratados, o direito de receber e enviar representantes diplomticos e o direito de fazer guerra. Actualmente com a proibio de fazer guerra, excepto por legtima defesa, acrescenta-se um novo direito ao retirar outro: o direito da impugnao ou reclamao internacional, destinado defesa dos direitos dos Estados perante rgos polticos e jurisdicionais de entidades internacionais, e autonomiza-se o direito de participao em organizaes internacionais de carisma poltico essencialmente. Claro que nem todos os Estados tm tido este gnero de soberania plena. Pela actualidade e pela observao do passado temos os seguintes tipos de Estado, se bem que bom repetir, que se caminha para uma igualdade jurdica entre os Estados:

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a) Estados protegidos: Estados com a titularidade de direitos internacionais, mas s os podendo exercer atravs de outros Estados ditos protectores, a cuja supremacia territorial se encontram sujeitos b) Estados vassalos: Estados que tendo aqueles direitos, esto adstritos a certas obrigaes relativamente a outros, no podendo nomeadamente exercer alguns deles sem a sua autorizao c) Estados exguos: Estados que, pela extiguidade do seu povo ou do seu territrio, no possuem a plenitude da capacidade internacional e se encontram em situao especial perante os Estados limtrofes d) Estados conferados: Estados, que por serem membros de uma confederao, ficam com a sua soberania limitada em certas matrias, ainda que se trata de uma limitao de soberania com a contrapartida, ao invs do que acontece nos outros casos, de participao na entidade que dela deriva e) Estados ocupados e Estados divididos: Estados em situao excepcional decorrente da guerra ou de outras vicissitudes e sujeitos a ocupao ou a formas especficas de limitao poltico-militar A capacidade de gozo limitada para os Estados exguos, medida essa que fica intacta para os restantes Estados, pois s a sua capacidade de exerccio que fica restringida. H autores que acrescentam a categoria de Estados neutralizados, referindo-se aqueles que no participam em alianas ou acordos militares, mas tal considerao no suficiente para a elevar a categoria. Podem haver Estados sem acesso vida internacional: os Estados federados que s conservam a soberania na ordem interna, em coerncia com a soberania dos Estados que se integram, no j na ordem internacional. Tomando a soberania como capacidade internacional plena, os Estados classificam-se em: Soberanos Com soberania reduzida (Estados vassalos, protegidos, confederados, ocupados) No soberanos (Estados federados, quer em regime de unio republicana quer em unio real)

1.6. As entidades pr-estatais


As entidades pr-estatais abrangem os rebeldes beligerantes e os movimentos nacionais e de libertao nacional. So entidades transitrias, ao contrrios do que acontece com os Estados, mas entidades que pretendem assumir, na sua totalidade, atribuies afins dos Estados. Os rebeldes beligerantes, so uma situao emergente onde se verifica uma guerra civil e em que os rebeldes ocupam um territrio, onde exercem a sua autoridade idntica ao poder estatal e conseguem manter esta situao por um tempo prolongado. Por princpio nenhum Estado deve intervir noutro em que ocorra uma rebelio, mas quando esta se prolonga, certos factores polticos, sociais e humanitrios levam ao 70

reconhecimento dos rebeldes como beligerantes por parte de alguns Estados, que declaram assumir uma posio de neutralidade entre os contendores. Da pode advir algumas vantagens para o prprio Governo legal, no domnio da responsabilidade internacional por actos cometidos em territrios em que no consiga exercer a sua autoridade. Distinguem-se dos beligerantes, os insurrectos, que nunca chegam ao reconhecimento de uma personalidade internacional. Ao passo que os beligerantes pretendem substituir o regime por outro, os movimentos de libertao nacional agem em nome de uma nao ou de um povo que se pretende unir como um novo Estado. Os beligerantes exercem um poder efectivo sobre parte do territrio, mas o movimento nem obrigado a uma guerra de guerrilha ou a combate poltico. A despeito da proclamao da autodeterminao, tal no implica a atribuio de personalidade jurdica aos povos no autnomos ou dependentes. So os movimentos nacionais ou de libertao que podem invocar, atravs de alguns direitos reconhecidos internacionalmente.

1.7. As entidades infra-estatais


As entidades infra-estatais foram comunidade de base territorial, em alguns casos autnomos, que obtiveram por si, ou atravs das entidades administrantes, um acesso limitado vida internacional. Incluem-se as colnias autnomas, alguns mandatos, os territrios sob tutela e os territrios internacionalizados. As colnias autnomas so formas especificas de administrao colonial britnica. O seu estatuto era o anterior ao da independncia. O art. 1 do pacto da Sociedade das Naes, admitiu a subjectividade internacional das colnias autnomas e dos domnios. Temos hoje em dia Gibraltar e as Bermudas, como exemplos nicos. Os mandatos ou territrios sob mandato eram territrios subtrados Alemanha e Turquia, vencidos na Primeira Guerra Mundial. O art. 22 do Pacto das Naes Unidas considerava um dever, um mandato da comunidade internacional a promoo do bemestar das suas populaes. Havia o tipo A de mandato, em que cujas populaes deveriam ser associados ao respectivo governo; mandatos tipo B, onde se aplicava um regime colonial limitado; e os mandatos tipo C, em que a administrao era integrada na das potencias mandatrias. Apenas os mandatos tipo A podiam ser sujeitos de Direito Internacional, numa situao semelhante dos Estados sob protectorado. Aps a Segunda Guerra Mundial os mandatos do tipo B e C foram transformados em fideicomissos, ou territrios sob tutela. Estes territrios estavam sob a alada da autoridade conjunta da Organizao das Naes Unidas. Os territrios internacionalizados, devido circunstncia histrica, podem atravs de um seu vizinho com quem tenham vnculos prximos, ter um acesso circunscrito vida internacional. Falemos pela sua relevncia para Portugal, do caso de Timor-Leste, que 71

foi territrio que recebeu uma administrao transitria a cargo das Naes Unidas, at proclamao como Estado soberano. Diferente desses territrios internacionalizados, com capacidade limitada, e situao dos territrios internacionalizados sem capacidade jurdica internacional: assim a Antrtida, o alto-mar, os fundos marinhos.

1.8. Os poderes internacionais das regies autnomas portuguesas


As regies autnomas portuguesas gozam de alguns poderes de incidncia internacional, uns com caracterstica de poderes de prossecuo por elas prprias de interesses regionais, outros com a natureza de poderes de participao. So poderes de prossecuo (art. 227 C.R.P.): Estabelecer cooperao com outras entidades regionais Participar em organizaes que tenham por objectivo fomentar o dilogo e a cooperao inter-regional Participar do processo de construo europeia, mediante representao nas respectivas instituies regionais Participar na definio das polticas respeitantes s guas territoriais, zona econmica exclusiva e aos fundos marinhos contguos. Participar nas negociaes e tratados e acordos internacionais que directamente lhes digam respeito, bem como nos benefcios deles decorrentes Pronunciar-se, por sua iniciativa ou sob consulta dos rgos de soberania, em matrias de interesses especfico, na definio das posies do Estado portugus no mbito do processo de construo europeia Participar nas delegaes envolvidas em processos de deciso comunitria quando estejam em causa matrias do seu interesses especfico Estes poderes no tornam as regies autnomas em verdadeiros sujeitos de Direito Internacional. Participam na cooperao inter-regional, e com entidades desprovidas de personalidade jurdica internacional e sempre de acordo com as orientaes do governo central sobre a poltica externa. Quanto representao em instituies europeias regionais, falamos do Comit das Regies, sem poderes de deciso, e de todo o modo os representantes das regies apenas aparecem como seus titulares enquanto representantes do Estado Portugus. Na negociao de convenes, tudo se passa, como referi, no interior da representao ou delegao de Portugal.

1.9. As entidades supra-estatais


As federaes e unies reais so entidades supra-estatais, que se erigem em novos Estados assimilando outros, porem a forma do Estado indiferente para efeitos internacionais. J as confederaes assumem relevo no Direito das Gentes por 72

poderem ter personalidade jurdica a par dos Estados confederados. Do pacto confederativo resulta uma identidade, com rgos prprios, mas no emerge um novo poder poltico e da que uma capacidade de direitos sempre limitada.

1.10. As organizaes internacionais


Organizaes internacionais so instituies criadas por Estados e tambm por alguns sujeitos (Santa S), destinadas a atingir por seus meios, fins a que se propem. Eles esto para os Estados como as pessoas colectivas esto para as pessoas singulares, ou seja, so do tipo associativo e adquirem menor grau de autonomia relativamente aos sujeitos que as constituem. Nestas organizaes domina o esprito de solidariedade que conduz a fins tendencialmente de carcter geral, a fins inerentes comunidade internacional Se as organizaes internacionais no so rgos da comunidade internacional apresentam j expresses de comunidade organizada e de um Direito que ultrapassa a sua mera realizao. As principais classificaes de organizaes internacionais so: Quanto aos fins:

Plurais (Organizao das Naes Unidas) Especiais Jurdico-politicas (Conselho da Europa) Econmicas (Fundo Monetrio Internacional) Sociais (Organizao Mundial de Sade) Culturais, cientificas e tcnicas (Organizao das Naes Unidas para a Educao) Militares (NATO)

Quanto ao mbito geogrfico:

Para-universais (ONU) Regionais ou continentais

Quanto ao acesso:

Relativamente abertas (ONU) Restritas, ora por razoes geogrficas (Organizao dos Estados Americanos), ora por razoes de outra natureza (Liga rabe), ora por razoes polticoideolgicas (COMECON), ora por umas e outras (Conselho da Europa) 73

Quanto durao:

Perptuas (quase todas) Temporrias (NATO)

Quanto aos poderes:

Cooperao (quase todas) Integrao (Comunidades Europeias at ao Tratado de Maastricht)

1.11. As Comunidade Europeias e a Unio Europeia


As Comunidades europeias so indiscutivelmente, sujeitos de Direito Internacional. Em 1992, o Tratado de Maastricht criou a Unio Europeia que se funda na Comunidades Europeias, completadas pelas polticas e formas de cooperao institudas pelo presente tratado (o Tratado de Amesterdo de 1998). A Unio dispe de um quadro institucional nico competindo ao Conselho Europeu, que rene os Chefes de Estado ou de Governo dos pases membros, bem como o Presidente da Comisso. Exercem as atribuies e competncias previstas no Tratado da Unio, o Parlamento Europeu, o Conselho, a Comisso, o Tribunal de Justia e o Tribunal de Constas. Mesmo com tudo isto, a Unio Europeia no um sujeito de direito internacional, pois uma arquitectura institucional e no uma nica entidade. um sistema de relaes que no uma organizao internacional, mas tambm no um Estado federal, talvez se aproxime de uma confederao. Os poderes desta Unio, no so poderes prprios da Unio, mas conferidos, aumentados, modificados enfim por meio de tratado: no h uma cidadania da Unio, nem autoridades comunitrias de coao, somente uma convergncia econmicofinanceira, e matrias de interesse-comum.

1.12. As instituies no estatais


Como instituies no estatais que so sujeitos de direito internacional temos a Santa S, a Ordem de Malta e a Cruz Vermelha Internacional. Diferentes, mas em comum tm: a) A sua formao independente de tratado b) A natureza no poltico-temporal dos seus fins c) A independncia em relao aos Estados 74

d) A sua base no territorial e) O seu carcter comunitrio e institucional A Santa S a expresso jurdica internacional da Igreja Catlica. Foi membro fundador da comunidade internacional, e sua personalidade jurdica reconhecida. A capacidade traduz-se no ius legationis e no ius tractuum, bem como na participao em certas organizaes internacionais. Para garantia da sua independncia tem um territrio com jurisdio prpria, que o Estado do Vaticano. A Ordem de Malta desde a bula papal de 1446 soberana e desenvolve fins de assistncia espiritual e social. S cerca de 20 Estados reconhecem tal organismo como sujeito de Direito Internacional. A Cruz Vermelha Internacional tem-se desenvolvido no meio das sociedades nacionais como decisiva no Direito Humanitrio. A sua relevncia internacional e por no ter sido criada por tratado confere-lhe uma capacidade limitada enquanto sujeito. O Comit Internacional da Cruz Vermelha tem celebrado tratados com Estados Distinguem-se destas, as organizaes no governamentais, que so meras organizaes privadas de mbito internacional que colaboram na prossecuo de fins de cooperao, promoo e desenvolvimento vizinhos dos daquelas instituies e organizaes (Amnistia Internacional, Greenpeace). O art. 71 da Carta das Naes Unidas, atribui-lhes funes consultivas junto do Conselho Econmico e Social. No entanto trata-se de personalidade de direito privado, deixando o essencial do seu estatuto legislao interna.

1.13. O indivduo
O Direito Internacional nunca deixou de se ocupar dos indivduos, das pessoas singulares, pelo menos quando inseridas em certas situaes. Todavia, a relevncia jurdica no equivale a personalidade jurdica, tratamento do indivduo enquanto tal ou enquanto investido de determinada funo no significa, por si, considerao como sujeito no sentido rigoroso, a par de outros sujeitos. No pode haver uma norma que estabelea direitos e deveres, posies de vantagem ou de vinculao para um indivduo, mesmo objecto de incorporaes automticas na ordem interna, para que este se torne sujeito de Direito Internacional. Para que exista esta qualidade, o indivduo tem de ter a possibilidade de uma relao com outros sujeitos de Direito Internacional, nomeadamente organizaes internacionais. So pois, as seguintes condies em que se justifica falar em subjectividade internacional do indivduo: a) Quando membro de minaria nacional, tica, lingustica, religiosa, ou de povo no autnomo a que seja conferido direito de petio perante qualquer organizao internacional b) Quando cidado de Estado que possa dirigir-se a rgo internacional invocando 75

violao ou leso de um seu direito por esse mesmo Estado c) Quando cidado de qualquer dos Estados das Comunidades e da Unio Europeia enquanto titular do direito de petio perante rgos comunitrios e de direito de queixa perante o Provedor de Justia Europeu relativamente a aces ou omisses daqueles rgos d) Quando titular de rgo de organizao internacional (em nome prprio como o Secretrio-Geral das Naes Unidas) e) Quando funcionrio internacional f) Quando arguido de crimes sujeitos jurisdio de tribunais internacionais

2 Os Estados
2.1. Direitos e deveres fundamentais dos Estados
H por um lado, princpios e regras atinentes existncia, independncia e participao jurdica e internacional dos Estados; h, por outro lado, princpios e regras principalmente de carcter programtico que estabelecem, ou procuram estabelecer, condies concretas dessa existncia, do seu desenvolvimento e do seu acesso ao progresso material e cultural. As primeiras regras aglomeram-se na Carta das Naes Unidas, e as outras na Carta de Direitos e Deveres Econmicos dos Estados.

2.2. Direitos e deveres polticos


Do art. 2 da Carta das Naes Unidas constam: Direito igualdade jurdica Direito independncia poltica Direito integridade territorial Como seus corolrios temos: Direito de definio das regras de atribuio da sua cidadania luz de um princpio de relao efectiva O direito exclusivo de execuo autoritria das leis no seu territrio O direito de aplicao de sanes aos infractores das suas leis O direito de definio das formas de vinculao internacional por tratado O direito de escolha de forma de organizao poltica, econmica e social interna O direito presuno da regularidade dos seus actos e documentos com f pblica O direito imunidade internacional dos titulares dos seus rgos e dos seus representantes diplomticos O direito de proteco diplomtica dos seus cidados no estrangeiro 76

O mesmo art. 2 contm uma panplia de deveres dos Estados que devem ser observadas: Dever de agir de boa f nas relaes internacionais Dever de soluo pacfica de conflitos Dever de abster do uso da fora Dever de respeitar a independncia e a integridade territorial dos outros Estados Dever de assistncia s Naes Unidas, por parte dos seus membros, em qualquer aco que elas empreendam em conformidade com a Carta E outros deveres so: Dever de no assumir obrigaes contrrias Carta das Naes Unidas (art. 103) Dever de respeitar as imunidades dos outros Estados, designadamente as diplomticas Dever de proteco das pessoas e dos bens estrangeiros no seu territrio O princpio de igualdade entre os Estados homlogo ao princpio de igualdade dos cidados perante a lei interna. A lei no sofre nenhum limite, mas no concernente aos Estados existem restries ou distores no mbito do Direito interno de certas organizaes internacionais. Recorde-se o estatuto especial dos cinco Estados permanente do Conselho de Segurana.

2.3. Domnio reservado e interveno


No direito internacional clssico, a soberania de cada Estado era exclusivamente garantida frente aos outros, mas no contemporneo precisa de ser garantida tambm frente s organizaes para-universais de fins polticos. Logo no Pacto das Naes se lia: Se uma das partes num conflito pretender e o Conselho reconhecer que o conflito respeita a um assunto que o direito internacional devolve competncia exclusiva dessa parte, o Conselho certific-lo- em relatrio, sem recomendar qualquer soluo. Actualmente o art. 2 n 7 da Carta das Naes Unidas diz: nenhuma disposio da presente Carta autorizar as Naes Unidas a intervir em assuntos que dependem essencialmente da jurisdio interna de qualquer Estado, ou obrigar os membros a submeterem tais assuntos a uma soluo nos termos da presente Carta, este princpio no prejudicar, porm a aplicao das medidas coercivas constantes do captulo VII. Ou seja, a Carta refora a garantia dos Estados, falando em assuntos que dependam essencialmente da sua jurisdio. No se tem conseguido consenso nesta interveno: se significa deciso ou se abrange qualquer tipo ou forma de acto das Naes Unidas ou no seu mbito; nem na jurisdio interna dos Estados: se seriam assuntos no submetidos a tratado internacional ou assuntos sem repercusses internacionais, designadamente. Na prtica, as Naes Unidas tm-se pronunciado, recomendado e deliberando, ou 77

at aceitando debates nos seus rgos com ou sem consequncias imediatas, ultrapassando assim esta disputa sobre o alargamento da intromisso desta entidade. Seria exagerado considerar o domnio algo de ilusrio, pois nunca deixa de existir um contedo essencial, uma zona irredutvel de livre conduo da vida colectiva de cada Estado sem dependncia das Naes Unidas.

2.4. Desigualdades de facto e direitos econmicos dos Estados


Existem desigualdades de facto entre os Estados, algumas delas tm sido reduzidas por vrias medidas das Naes Unidas. Tal o sentido do novo Direito Internacional do Mar, que no esquece os Estados sem litoral. s preocupaes da igualdade social, efectiva, real de que se fala relativamente aos cidados no Direito interno, e a proteco que os grupos desfavorecidos recebem no diminui a igualdade dos cidados. O mesmo acontece com os Estados mais carenciados, que aceitam propostas vantajosas que vo diminuir as desigualdades existentes. Tudo isto, no entanto, em nada compromete a soberania de todos os Estados. Por referir este imperativo de igualdade efectiva entre os Estados, encontra-se direitos relevantes na Carta dos Direitos e Deveres Econmicos dos Estados: Cada Estado tem e exerce livremente uma soberania plena e permanente sobre todas as suas riquezas, recursos naturais e actividades econmicas Cada Estado tem o direito de ter comrcio internacional Todos os Estados tm direito de se agrupar em organizaes de produtores Todos os Estados tm o direito de participar nos benefcios do progresso e das inovaes tcnicas.

2.5. O reconhecimento do Estado


Reconhecimento o acto jurdico internacional pelo qual um sujeito afirma que determinada situao conforme com o direito ou pelo qual afirma que se verificam os pressupostos exigidos por uma norma internacional para a produo de certos efeitos. Segundo uma maneira de ver, somente a partir deste acto, o Estado existiria, como se o reconhecimento lhe desse a qualidade de sujeito de direito internacional, portanto quaisquer eventos anteriores a este, seriam invlidos. Ora a esta teoria chamada constitutiva contrapem-se a teoria declarativa, aceite actualmente. A teoria diz que o Estado existe desde que efectivamente se achassem reunidas as suas condies de existncia; o reconhecimento limitar-se-ia a verific-las, nada acrescentaria de novo, e portanto teria efeitos retroactivos. J em relao ao reconhecimento como beligerantes, de movimento nacionais e outras entidades, ter natureza constitutiva. Refere-se os vrios pontos do reconhecimento do Estado: Na actual fase do Direito Internacional apenas relevante o reconhecimento que outros Estados faam; no o que possam ou pretendam fazer outros sujeitos (excepto 78

a Santa S) No h nunca um dever de reconhecimento, de nenhum Estado pode ser obrigado a reconhecer outro O direito de reconhecer limitado e condicionado, por pressupor um mnimo de condies objectivas, no pode traduzir-se em interveno nos assuntos internos do outro Estado; e, sobretudo exige um comportamento de boa f O acto de reconhecimento tem valor declarativo, ele pressupe a efectividade do poder que se pretende de um novo Estado numa parte significativa do territrio que reivindica como seu. E se tal no acontecer, o reconhecimento prematuro ilcito Se o prprio Estado que faz o reconhecimento tiver contribudo ou estiver contribuindo pela fora ou outro mtodo ilcito para criar a situao, haver grave violao do direito internacional, pelo que os outros Estados tm a obrigao de no reconhecer O reconhecimento tanto pode ser expresso como tcito e pode ser feito por diversas formas Pode haver reconhecimento colectivo Por detrs do reconhecimento do Estado, est o reconhecimento do governo, ou do regime poltico, acontecendo (como na Alemanha) haver dois governos e assim haver dois Estados num s pas. Nestas circunstncias, os factores polticos sobrepem-se aos factores estritamente jurdicos.

2.6. O reconhecimento do Governo


O reconhecimento do Governo, refere-se ao conceito prprio do direito internacional, atinente aos poderes e responsabilidade de conduo das relaes externas do estado. O problema surge apenas na quebra da continuidade e quando necessrio saber quem. Doravante, vai exercer os poderes de ius tractuum e ius legationis, e os demais direitos. O princpio o da continuidade do Estado, este mantm-se com os seus direitos e deveres, independentemente da sucesso de governante, seja qual for o modo como esta se opere. No domnio da Constituio ou mesmo do regime poltico o problema no se pe, uma vez que o reconhecimento de um Estado obriga ao respeito pelo seu direito fundamental de escolher este ou aquele regime poltico sem interferncia do exterior, pelo que os novos governantes no precisam de ser reconhecidos. O problema tambm no se pe na transio constitucional ou passagem de uma Constituio material a outra no respeito das regras da mesma Constituio formal. O problema pe-se quando se d uma revoluo, uma mudana forma de constituio, com ruptura ou soluo de continuidade. Claro que um Estado estrangeiro no tem que se pronunciar sobre tal mudana, mas preciso saber, por respeito segurana das relaes internacionais, quais as condies que o novo poder oferece ao cumprimento dos compromissos internacionais do Estado. O nico critrio de reconhecimento do Governo o da efectividade, no o de qualquer juzo de valor. Reconhecer um governo no reput-lo ou no, somente verificar se 79

ele est dotado das qualidades e meios para agir como tal. Logicamente este reconhecimento tem natureza declarativa, e em princpio todos os actos praticados antes e depois desta formalidade so juridicamente eficazes.

2.7. Representao
Quando um estado solicita a outro que se encarregue da defesa dos seus interesses perante um terceiro com o qual no mantm relaes diplomticas, ou quando o que d quando um Estado exguo solicita a um Estado limtrofe a realizao de certas tarefas ou actividades jurdicas internacionais so casos de representao. Ora este processo de substituio de vontades com a imputao dos efeitos dos actos praticados pelo representante na esfera jurdica do representado, necessrio haver entre eles um vinculo, um instrumento vlido e que seja possvel de distinguir, havendo claramente uma procura de interesses do Estado representado.

2.8. A sucesso de Estados


Eis a problemtica da sucesso de Estados e as suas vicissitudes: Cessao da soberania ou da administrao de um Estado relativamente a certo territrio seja por incorporao dele no territrio de outro ou por transferncia de administrao, seja por ele se tornar o territrio de um novo Estado Cessao da prpria soberania do Estado por anexao por outro estado, por integrao em Estado composto ou por fuso com outro ou outros Estados dando origem a um novo Estado Tudo consistem em saber quais as implicaes da mudana de estatuto jurdico e poltico do territrio e da comunidade existente na condio das pessoas e dos bens e na condio da prpria comunidade nas relaes internacionais. H pontos firmes sobre estes princpios: 1. A mudana de soberania determina a mudana da cidadania ou da nacionalidade dos habitantes do territrio ainda que deva ser garantido um direito de opo individual e sempre com respeito pelo direito de qualquer pessoa de ter uma nacionalidade 2. As fronteiras em relao a territrios exteriores no sofrem alterao 3. O Estado sucessor adquire, automaticamente e sem necessidade de compensao ou indemnizao a propriedade dos bens pblicos sitos no territrio de titularidade do Estado predecessor 4. O Estado sucessor livre de modificar ou revogar as leis internas e criar novas (que no entanto no podem agredir o ordenamento internacional) Quanto aos tratados, os princpios de carcter geral so:

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Subsistncia das obrigaes enunciadas em qualquer tratado que decorram do Direito Internacional, independentemente do tratado Continuidade de tratados territoriais sejam eles de delimitao de fronteiras, ou relativos ao uso de certo territrio ou a restries ao seu uso Possibilidade de, por tratado, se conceder a um Estado sucessor direito de opo quanto sua eventual participao nesse tratado E por outro lado, princpios adequados a diferentes situaes: No caso de mudana de soberania sobre um territrio, cessao da vigncia de tratados do Estado predecessor e extenso da vigncia de tratados do Estado sucessor Havendo formao de novo Estado por acesso independncia, no-continuidade dos tratados antes vigentes. Todavia pode o novo Estado aceder a tratados multilaterais salvo for incompatvel com o seu fim, no caso de tratado restrito, se houver oposio de qualquer das partes. E poder, com acordo da outra parte, expressa ou tacitamente, vir a considerar-se vinculado a um tratado bilateral Ocorrendo fuso de dois ou mais Estados dando origem a um novo, continuidade dos tratados vigentes nos respectivos territrios e possibilidade, verificados certos pressupostos, da sua extenso totalidade do territrio do novo Estado Na hiptese de desmembramento de um Estado em vrios, continuidade dos tratados relativamente a cada Estado sucessor Raro caso a reverso: o Estado predecessor recupera o territrio que havia cedido ao Estado sucessor e torna-se por sua vez, sucessor deste.

3 As organizaes internacionais
3.1. Elementos do conceito
O substrato ou elemento material o agrupamento de Estados e eventualmente de outros sujeitos. O elemento formal a personalidade jurdica internacional conferida de forma expressa ou implcita, pelo tratado constitutivo. No direito internacional a subjectividade jurdica repousa no acordo entre as partes e no numa norma geral ou comum deste direito. As organizaes internacionais podem ser analisadas da seguinte maneira: Agrupamentos de sujeitos de direito internacional Criados ordinalmente por tratado Para a prossecuo de determinados fins internacionalmente relevantes Com durao mais ou menos longa Com rgos prprios distintos dos Estados Dotados de personalidade internacional E com capacidade correspondente aos seus fins Entende-se disto tudo a individualizao, permanncia e autonomia destes sujeitos do 81

direito internacional.

3.2. Actos institutivos


O tratado institutivo de qualquer organizao internacional estabelece os seus fins e os meios adequados prossecuo, as relaes com os membros e com outros sujeito do direito internacional, o seu mbito geogrfico e o seu carcter aberto ou fechado, o sistema de rgos e as respectivas competncias e formas de agir. Nenhum acto interno da organizao ou de qualquer Estado-membro pode ser praticado e nenhum tratado pode ser celebrado em contradio com as suas normas. O tratado assenta, por seu turno, na vontade dos Estados e no em qualquer poder constituinte prprio da organizao ou de um seu qualquer substrato sociolgico. Topouco caberia falar num poder constituinte da comunidade internacional, mesmo se se descobre aqui um fenmeno de institucionalizao progressiva. A Conveno de Viena do Direito dos Tratados declara-se aplicvel a todo o tratado constitutivo de uma organizao internacional, sem prejuzo das regras prprias da organizao. O seu regime : a) Inadmissibilidade de reservar que afectam a estrutura e as condies de funcionamento da organizao e, como j se sabe, atribuio do poder de aceitao das demais dos rgos da organizao b) Interpretao do tratado luz da sua funo institucional e atribuio de poderes especficos de interpretao tambm aos rgos da organizao c) Execuo do tratado pelos rgos da organizao d) Durao em princpio ilimitada, salvo prescrio de prazo de vigncia e) Regime muito restritivo de recesso f) Regime especial das modificaes Neste ltimo ponto deve referir-se em primeiro lugar que as modificaes dos tratados institutivos de organizaes internacionais tanto se fazem por via de conferncia diplomtica como a partir dos seus rgos mas sempre na base da vontade maioritria dos Estados-membros e sem prejuzo dos procedimentos constitucionais internos de aprovao e ratificao. Em segundo lugar no caso das Naes Unidas a entrada em vigor das alteraes depende ainda, necessariamente, de ratificao por todos os Estados-membros do Conselho de Segurana mas, por outro lado, uma vez ratificadas por esses Estados e por dos membros da Organizao, essas alteraes obrigam todos os demais Estados. Em terceiro lugar, chega-se a exigir a participao de determinados termos, dos prprios rgos das organizaes a par ou antes da aprovao pelos Estados-membros.

3.3. Composio e estatuto dos membros


Criadas e compostas basicamente por Estados, tambm englobam entidades afins, 82

prev-se mesmo a existncia de membros associados e de observadores ao lado dos membros propriamente ditos, mas que no gozam da plenitude dos direitos. Sendo as organizaes abertas h membros originrios, parte nos respectivos tratados constitutivos e membros admitidos. A admisso depende sempre de requisitos processuais e s vezes requisitos de fundo (poltica, economia). Cada membro tem direitos de participao na formao da vontade e na vida interna da organizao e deveres no acatamento das decises e contribuio financeira. O princpio fundamental o da igualdade, ainda que relativo. O no cumprimento das obrigaes pode levar suspenso e expulso. Quanto ao recesso ou sada voluntria discutvel se existe clausula que a determine no tratado constitutivo, mas pode utilizar-se sempre a clausula rebus sic stantibus. Havendo expulso ou recesso, um regresso, no passa de uma readmisso, pelo que o Estado ter que obedecer s mesmas regras de um Estado admitido e no originrio. No h organizaes exclusivamente compostas por indivduos, mas este no est fora da estrutura. Pode apresentar-se nas seguintes formas: Como representante de Estado-membro Como titular de rgo poltico autnomo Como juiz (de tribunais internacionais inseridos na organizao) Como funcionrio e agente administrativo Como peticionrio, reclamante ou queixoso

3.4. Personalidade e capacidade jurdica


O tratado constitutivo de uma organizao internacional confere-lhe o status de pessoa jurdica internacional, a qual vale quer em relao aos Estados-membros, quer em relao a Estados terceiros quer a outros sujeitos. Numa perspectiva monista das relaes entre o Direito Internacional e o Direito Interno, dificilmente se compreenderia que as organizaes internacionais no tivessem a sua personalidade reconhecida face do direito interno. Tal implica que se acrescente s categorias de pessoas colectivas de direito pblico e direito privado, a categoria de pessoa colectiva de direito internacional, englobando as organizaes internacionais e a Santa S. Entre ns, o art. 34 do Cdigo Civil dispe: a lei pessoal das pessoas colectivas internacionais designada na conveno que as criou ou nos respectivos estatutos e, na falta de designao, a do pas onde estiver a sede principal. personalidade jurdica corresponde uma capacidade delimitada em razo dos fins de cada organizao, de harmonia com um princpio de especialidade semelhante ao que rege as pessoas colectivas de direito interno. Cabe-lhes o direito de celebrar tratados com Estados-membros, com terceiros Estados e com outras organizaes, direito de reclamao ou impugnao internacional e o direito de proteco dos seus agentes. 83

Para l dos direitos ou poderes explicitamente declarados nos tratados constitutivos, deparam-se poderes implcitos que so invocados para a prossecuo de fins especficos. No mbito da ONU, assim se explicar, em particular o desenvolvimento das chamadas operaes de paz. Mas o limite a esta prtica expansiva o princpio da subsidiariedade. Nenhuma organizao pode arrogar-se poderes que contendam com os poderes e direitos essenciais dos sujeitos que as integram nem to-pouco com os poderes e direitos, explcitos e mesmo implcitos de outras organizaes.

3.5. Os rgos
Como quaisquer entidades colectivas, as organizaes internacionais s podem agir atravs de rgos, centros autnomos institucionalizados de formao da sua vontade. Cada rgo compreende uma instituio, competncia, titular e cargo. Mas avultam-se peculiaridades. Em primeiro os titulares. Os rgos aparecem sempre atravs de indivduos, que esto l, no enquanto indivduos ou titulares de rgos dos Estados, porque so os Estados os verdadeiros elementos das organizaes internacionais. So ainda raros os rgos com membros a ttulo individual (Secretrio-Geral das Naes Unidas). Caso especial a representao tripartida de cada Estado da Conferencia Internacional do Trabalho. Os titulares dos rgos tm independncia perante os Estados (no os representantes diplomticos dos Estados). Nos rgos com titulares a ttulo individual, o princpio de igualdade entre todos, o que j pode no acontecer com os representantes diplomticos dos Estados. A competncia o conjunto de poderes funcionais conferido a um rgo para a realizao das atribuies da entidade a que pertence. Nas organizaes internacionais, para cada grande diversidade de fins traduzida em diversidade de poderes externos dos respectivos rgos, encontra-se uma relativa coincidncia de poderes internos. Existindo mais do que um rgo, haver o tratado constitutivo da organizao que distribui competncia pelos vrios rgos, luz dos objectivos institucionais adoptados. Relativamente ao ius tractuum, problema importante consiste em saber que rgo o exerce ou se se distinguem competncias para a negociao e para a vinculao. H numerosas classificaes para os rgos: rgos intergovernamentais e rgos independentes rgos restritos (conselhos) e rgos amplos (assembleias) rgos principais e rgos auxiliares rgos deliberativos e rgos executivos Diferem dos rgos os agentes internacionais, que no formam, nem exprimem a vontade da organizao, limitam-se a colaborar na sua formao ou, o mais das vezes, a dar execuo s decises que dela derivam, sob as suas direces e fiscalizao. 84

3.6. A autonomia das organizaes internacionais


Sendo estas essencialmente agrupamentos de Estados, no admira que nelas permaneam rgos intergovernamentais, mas porque l se forma uma vontade colectiva, torna-se indispensvel a sua autonomia frente aos outros Estados. A autonomia revela independncia dos seus rgos com titulares individuais e a dependncia exclusiva dos agentes dos rgos competentes das organizaes sem interferncia dos Estados de que so cidados. O art. 102 da Carta das Naes Unidas refere: no cumprimento dos seus deveres, o Secretrio-Geral e o pessoal dele dependente no solicitaro, nem aceitaro instrues de nenhum governo, nem de nenhuma autoridade exterior organizao. Sendo assim, as organizaes gozam de imunidade nos Estados, isenes tributrias, imunidades diplomticas dos seus funcionrios e agentes. No tendo territrio seu, cada organizao internacional tem de instalar a sua sede no territrio deste ou daquele Estado, com os inerentes problemas jurdicos e polticos, celebrando para isso tratados com esse Estado.

3.7. Vicissitudes
Uma vez criada a organizao esta pode sofre modificaes subjectivas, pela entrada ou pela sada de membros, modificaes objectivas, em consequncia de tratados que alarguem ou restrinjam os fins ou alterem o tratado constitutivo. Tambm a organizao pode extinguir-se por exausto dos fins ou por qualquer circunstncia superveniente. Pode tambm ocorrer a sucesso de organizaes internacionais: entre duas organizaes existentes ou entre uma organizao at ento existente e que se dissolve e outra que surge de novo.

3.8. A Sociedade das Naes


A Sociedade da Liga das Naes foi criada pelos vinte e seis primeiros artigos do Tratado de Versalhes e extinta com o eclodir da Segunda Guerra Mundial. Foi o incio da institunalizaao das relaes internacionais, mas apresentou-se logo sem estrutura jurdica nem capacidade poltica suficiente para responder s intenes do Presidente Wilson e dos outros inspiradores. Tinha membros originrios e membros admitidos, e podiam ser membros no s Estados mas tambm colnias autnomas. Previa-se a expulso, o recesso ou a sada voluntria. Havia dois rgos: a Assembleia e o Conselho, assistidos por um Secretariado 85

Permanente. A Assembleia composta por representantes de todos os membros e todos com um voto exerciam competncia genrica no mbito das atribuies sociais. O Conselho, reduzido a alguns membros permanentes e a quatro membros no permanentes, tinha a seu cargo a segurana colectiva. Tinha sede em Genebra e devia manter a paz. O Pacto previa: Reduo dos armamentos ao mnimo compatvel com a segurana nacional e o cumprimento das obrigaes internacionais O compromisso de todos os membros de respeitarem e manterem a integridade e a independncia uns dos outros e o dever do Conselho de tomar as medidas necessrias em caso de ameaa paz ou de agresso A sujeio dos litgios internacionais a deciso arbitral, judicial ou da SDN, ficando proibida a guerra antes de expirado o prazo de 3 anos aps a deciso e contra qualquer das partes que se conformasse com as concluses do relatrio do Conselho aprovado por unanimidade Previso de medidas econmicas, diplomticas e militares contra qualquer Estado que ilicitamente fizesse guerra O registo e a reviso dos tratados Na verdade no passou de um malogro e como causas intrnsecas: O ter-se tratado de pouco mais do que uma espcie de concerto diplomtico de Estados soberanos A falta de poderes vinculatrios e coercivos do Conselho, simples rgo de medio a excluso originria dos vencidos de 1918, a ausncia dos Estados Unidos e o excessivo peso do bloco anglo-francs.

3.9. A Organizao das Naes Unidas


Tambm esta organizao surgiu no seio da guerra. Os seus princpios foram pensados aquando da Carta do Atlntico proclamados na Declarao das Naes Unidas (1942). Na sua preparao tiveram um papel elevado a Gr-Bretanha, os Estados Unidos e a URSS. Alm de dotada de uma estrutura mais vasta e aperfeioada do que a anterior, esta foi investida de poderes jurdicos que lhe permitem atingir todos os problemas mundiais. A Carta foi concebida como o repositrio dos grandes princpios das relaes entre os Estados e tendo primazia sobre quaisquer outras obrigaes internacionais. S os Estados podem ser membros das Naes Unidas, havendo que distinguir os originrios e os admitidos, que aceitam as obrigaes da Carta e esto dispostos a cumpri-las. A admisso compete Assembleia Geral, precedendo recomendao do Conselho de Segurana, sendo tambm esse o processo para a suspenso e expulso. A Carta prev tambm a privao do direito de voto a Estados que no cumpram as suas obrigaes de contribuir para as despesas da organizao. No prev o recesso, a suspenso ou a expulso dos membros permanentes do Conselho 86

de Segurana. So os Estados, enquanto tais, atravs dos seus representantes diplomticos que integram os rgos polticos deliberativos. E so os Estados que participam nos acordos relativos a foras armadas internacionais, nos acordos que criem instituies especializadas ou que fixem a constituio ou o termo do regime de tutela. So os rgos das Naes Unidas a Assembleia-geral, o Conselho de Segurana, o Conselho Econmico e Social, o Conselho de tutela, o Tribunal Internacional de Justia e o Secretrio-Geral. A Carta ainda contempla aquilo a que se chama famlia das Naes Unidas, constituda por agncias ou instituies especializadas como a UNESCO e a FAO. So em princpio independentes das Naes Unidas, com personalidade jurdica prpria, mas ficam ligadas ONU por acordos celebrados com o Conselho Econmico e Social e aprovados pela Assembleia-geral.

3.10. A Assembleia-geral das Naes Unidas


A Assembleia-geral tem uma competncia especfica, correspondendo s relaes internacionais em geral, estas vida interna da organizao, e aos actos praticados ao abrigo da primeira no revestem fora jurdica vinculativa para os Estados. Assim pode o rgo discutir quaisquer questes ou assuntos que caibam nas finalidades das Naes Unidas, nomeadamente a manuteno da paz e da segurana internacional, desarmamento, soluo pacfica de conflitos, cooperao poltica, econmica, social e cultural, e codificao do Direito Internacional. Todavia, quando o Conselho de Segurana estiver a ocupar-se de qualquer conflito ou situao no exerccio das suas funes, a Assembleia no poder emitir nenhuma recomendao sobre esse conflito ou essa situao, a no ser que o Conselho lho solicite. So competncias especficas exclusivas da Assembleia: Aprovao do oramento da organizao Apreciao dos relatrios do Conselho de Segurana Eleio dos membros no permanente do Conselho de Segurana Eleio dos membros do Conselho Econmico e Social Aprovao de acordos com as organizaes especializadas Autorizao de pedidos de parecer ao Tribunal Internacional de Justia Definio do regime dos funcionrios da Organizao Aprovao de emendas Carta So competncias especficas a exercer com o Conselho de Segurana: Deciso sobre a admisso, expulso, suspenso de Estados da Organizao Designao do Secretrio-geral Deciso sobre as condies de acesso de Estados no membros a partes no Estatuto do tribunal Internacional de Justia Eleio de juzes para este tribunal 87

Na Assembleia, cada Estado tem direito a um voto, as deliberaes mais importantes so tomadas por dos membros presentes e votantes. Sobre as outras questes so tomadas por maioria dos presentes e votantes.

3.11. O Conselho de Segurana


O Conselho de Segurana define-se pela sua competncia especfica: cabe-lhe a responsabilidade principal na manuteno da paz e da segurana internacionais. E os membros das Naes Unidas ficam adstritos a aceitar e a aplicar as decises do Conselho. Compe-se com 15 membros, sendo 5 permanentes: EUA, Reino Unido, Frana, Japo, Rssia e China. Os 10 no permanentes so escolhidos bianualmente, sobretudo por um critrio geogrfico. O Conselho tem funcionamento permanente. As decises sobre questes processuais no so tomadas por maioria de 9 membros, coisa que j acontece com questes no processuais, incluindo dos membros permanentes, sem que nenhum vote contra. Um membro destes que seja parte num conflito ter que se abster, nestas deliberaes. Consagra-se o direito de veto dos membros permanentes, que existe no s nos casos expressamente exceptuados pela Carta: quando um membro permanente esteja envolvido ou quando seja convocada uma conferencia geral para reviso da Carta, e ainda quando da eleio dos juzes do Tribunal Internacional de Justia. Trata-se de um duplo veto, porque a qualificao de uma questo processual considerada no processual e sujeita a veto. Nem poderia deixar de ser de outro modo: apesar de a qualificao ser em si mesma, logicamente, uma questo prvia, no plano poltico s assim se garante a posio dos membros permanentes (se so, na maioria de nove membros em cada momento a priori, at dispensando os cinco membros permanentes poderia declarar sempre uma questo como processual e, deste modo, frustrar o direito de veto). Na Assembleia rege o princpio da igualdade, para qual a qualificao de uma questo como importante depende da maioria, j no Conselho, reina o princpio da supremacia dos membros permanentes, pelo qual a qualificao de uma questo processual ou no processual implica direito de veto.

3.12. O Conselho Econmico e Social


O Conselho Econmico-social composto por cinquenta e quatro Estados-membros, eleitos pela Assembleia-Geral, por um perodo de trs anos, com renovao anual de um tero. Cada membro tem um voto e as deliberaes do Conselho so tomadas pela maioria dos membros presentes e votantes. Representantes das organizaes especializadas podem participar, sem voto, assim como representantes do Conselho podem participar em reunies de rgos dessas instituies.

As tarefas cometidas ao Conselho so:


Realizar ou promover estudos e relatrios sobre questes internacionais nos 88

domnios econmicos, sociais e culturais Formular recomendaes sobre estas questes Assembleia-Geral, aos Estadosmembros da Organizao e s instituies especializadas interessadas Formular recomendaes com vista a assegurar o respeito efectivo dos direitos e das liberdades fundamentais Preparar projectos de convenes, a submeter Assembleia-Geral Convocar conferncias internacionais Celebrar acordos com as organizaes especializadas Coordenar a actividade das organizaes especializadas Receber relatrios regulares de organizaes especializadas Receber relatrios dos Estados-membros acerca das medidas por eles adoptadas em execuo de recomendaes suas e da Assembleia-Geral Comunicar Assembleia-Geral a sua apreciao desses relatrios Fornecer informaes ao Conselho de Segurana e prestar-lhe a assistncia que ele solicite Prestar, com autorizao da Assembleia-Geral, aos Estados-membros e s organizaes especializadas os servios que eles lhes solicitem

3.13. Tribunal Internacional de Justia


3.13.1. Estatuto do Tribunal Internacional de Justia
Menciona-se este tribunal com louvor, pois fruto da progressiva judicializao das relaes internacionais, bem como da resoluo dos conflitos que delas possam emergir. O Estatuto do Tribunal Internacional de Justia, no tem sofrido at ao momento qualquer gnero de alterao formal, contemporneo da Carta das Naes Unidas, assumindo a natureza de tratado anexo. O Estatuto do Tribunal Internacional de Justia no a nica parcela de fontes normativas que especificamente regulam o Tribunal. Outro documento o Regulamento do Tribunal, que aprovado pelos respectivos juzes, em sesso plenria. O Regulamento, para alm da sua funo regulamentar acerca do exerccio da respectiva actividade, deve ainda dispor sobre os seguintes temas: As condies de acesso respectiva jurisdio A possibilidade da contratao de assessores dos juzes A possibilidade de haver reunies fora da sede do Tribunal Internacional A dispensa dos juzes das sesses plenrias A formao de uma ou mais cmaras especficas Tambm interessa, o Captulo XIV da Carta das Naes Unidas, que expressamente estabelece os fundamentos gerais do estatuto jurdico-internacional do Tribunal. Fixase o automatismo de os Estados partes da Carta das Naes Unidas, serem partes do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia, abrindo-se a possibilidade de outros 89

Estrados, no membros, da Organizao, igualmente se vincularem quele Estatuto. Ao Conselho de Segurana, defere-se o relevantssimo papel de dar execuo coerciva s sentenas deste Tribunal, no caso de estas no virem a ser voluntariamente cumpridas: Se uma das partes em determinado caso deixar de cumprir as obrigaes que lhe incumbem em virtude de sentena proferida pelo Tribunal, a outra ter direito de recorrer ao Conselho de Segurana, que poder, se o julgar necessrio, fazer recomendaes ou decidir sobre medidas a serem tomadas para o cumprimento da sentena. O Tribunal no uma jurisdio exclusivista porque a Carta admite a sujeio de litgios a outros tribunais: preserva-se assim o princpio da soluo jurisprudencial dos litgios, mas sem que isso signifique a exclusividade do Tribunal. O Estatuto prev o regime aplicvel na introduo de emendas, nos termos do seu ltimo captulo. O princpio geral o do paralelismo dos procedimentos entre a reviso do Estatuto e a reviso da Carta das Naes Unidas, aqui se aplicando o regime estabelecido para esta. Pode tambm o Tribunal propor ao Secretrio-Geral quaisquer emendas ao seu Estatuto que julgar necessrias, a fim de que as mesmas sejam consideradas em conformidade com as disposies do art. 69.

Aspectos de ndole organizatria


O Tribunal Internacional de Justia, sendo o principal rgo judicial da ONU, composto por 15 juzes, ano havendo mais do que um por cada nacionalidade, e tem a sua sede na cidade de Haia. Os juzes so eleitos pela Assembleia-Geral e pelo Conselho de Segurana da ONU, num caso curioso de votao separada em cada um destes rgos. Essa escolha pela eleio deve, no entanto, estar condicionada inteno de os juzes a eleger representarem as diversas regies e sistemas jurdicos do mundo: Em cada eleio, os eleitores devem ter presente no s que as pessoas a serem eleitas possuam individualmente as condies exigidas, mas tambm que, no seu conjunto, seja assegurada a representao das grandes formas de civilizao e dos principais sistemas jurdicos do mundo. A jurisdio que lhe est atribuda, apenas se exerce sobre os Estados, apresentando-se, assim, este tribunal como um rgo judicial onde apenas aqueles sujeitos internacionais podem ser partes, na sequncia de resto, da sua insero na ONU, tambm ela reservada aos Estados. A conexo dos Estados com o Tribunal apresenta-se sob duas modalidades: Uma via directiva: atravs da qual se reconhece que o Tribunal est aberto a todos os Estados que tambm sejam partes na Carta das Naes Unidas; Uma via indirecta: atravs da possibilidade de outros Estados tambm lhe acederem Esta orientao no tem privado tanto as organizaes internacionais como os indivduos de poderem ver os respectivos direitos protegidos, reflexamente, por decises do Tribunal Internacional de Justia. O Estatuto requer aceitao respectiva como obrigatria para se dispor aos Estados como seus sujeitos processuais. Para alm da vinculao ao Estado, uma condio suplementar exige que tome o nome de clusula facultativa de jurisdio obrigatria, 90

nos seguintes termos: Os Estados Partes do presente Estatuto podero, em qualquer momento, declarar que reconhecem como obrigatrio ipso facto e sem acordo especial, em relao a qualquer outro Estado que aceite a mesma obrigao, a jurisdio do Tribunal, em todas as controvrsias jurdicas que tenham por objecto: a) A interpretao de um tratado b) Qualquer questo de Direito Internacional c) A existncia de qualquer facto que, se verificado, constituiria violao de um compromisso internacional d) A natureza e a extenso da reparao devida pela ruptura de um compromisso internacional As competncias que se inserem no mbito da jurisdio que normativamente deferida ao Tribunal Internacional de Justia so de duas naturezas: Competncia decisria: refringe o cerne do exerccio do poder pblico-internacional por parte do Tribunal, cabendo-lhe a resoluo das controvrsias, em consonncia com a estrutura judicial, bem como o exerccio de uma funo judicial reconhecida pelo Direito Internacional. Isso mesmo se infere no apenas da sua caracterizao geral como do elenco das disposies de ndole processual Competncia consultiva: permite a emisso de pareceres que so apenas facultativos e consultivos

Aspectos de ndole processual


Apesar do seu carcter unitrio, o funcionamento do Tribunal perspectivado segundo vrias instncias decisrias: Plenrio Cmara Presidente

Por sua vez, o processo est dividido em duas fases: 1. fase escrita 2. fase oral De forma mais analtica, a diviso do iter processual, da seguinte forma: Fase dos articulados: compreende a delimitao dos elementos fundamentais do processo: o objecto, as partes, o pedido e a causa de pedir. Esse o esforo que se realiza segundo o princpio do contraditrio dada a possibilidade de cada parte contestar o entendimento da outra Fase do julgamento: apreciao feita pelo plenrio e em audincia pblica, dos 91

elementos probatrios, bem como das questes jurdicas internacionais, que se consideram pertinentes Fase da sentena: escrita e fundamentada, inclui a deciso do litgio com a possibilidade da indicao de posies individuais dos juzes no caso de no ser unnime, deliberando o plenrio por maioria. O efeito da sentena de caso julgado material, inter alia das partes em litgio e subordinada questo que esteve em juzo. No se vislumbra uma especfica fase de execuo da sentena, o que constitui um aspecto frgil da estrutura processual do Tribunal: quem o poder fazer o Conselho de Segurana da ONU, numa soluo poltica que se enxerta num esquema que comea por ser judicial, hoje manifestamente obsoleta e que carece de urgente reviso, como diz Patrick Daillier. Igualmente no se prev qualquer esquema de recurso ordinrio, pois que a sentena definitiva e inapelvel. Se houver dvidas interpretativas, s h lugar interpretao autntica, a cargo do prprio Tribunal, a solicitao das partes. O Estatuto, no exclui a reviso material da sentena, sendo essa possibilidade de reviso extraordinria de sentena limitada por um perodo de 10 anos.

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Captulo VI Conflitos Internacionais


Diversidade de conflitos
Conflitos h, sobretudo entre Estados com as causas mais diversas (territoriais, ideolgicas, estratgicas, estritamente polticas). Menos numerosos tm sido os conflitos entre sujeites diferentes (ex: conflito entre Israel e a Autoridade Palestiniana). H conflitos que se desenrolam no interior do territrio do Estado ou sob a sua administrao guerras civis, de secesso ou coloniais e que devido sua extenso se tornam em conflitos internacionais porque ento o que importa a repercusso externa desses eventos ou a medida em que afectam a comunidade internacional. Em contrapartida, no tem de ser considerados litgios aqueles que sejam partes indivduos. Embora formalmente internacionais, estes conflitos no o so materialmente, falta-lhes dimenso ou relevncia na perspectiva da comunidade internacional; apenas conflitos entre entidades colectivas internacionais so significativos para efeitos jurdicos especficos. A Carta das Naes Unidas fala em situao e em conflito, parecendo apontar para diferentes competncias e formas de processo (arts. 11 n3, 34 e 35). De notar que a Assembleia-Geral e o Conselho de Segurana tanto conhecem de situaes como conflitos e que o Tribunal Internacional de Justia, no mbito da sua competncia contenciosa, e pela natureza das coisas, s conhece dos conflitos. O conflito apresenta-se como jurdico se discutir a interpretao, a validade, ou a aplicao de normas de Direito Internacional; ou poltico se entrarem em jogo, interesses polticos, mas na prtica, os conflitos jurdicos tm uma componente poltica e s por causa dela se tornam conflitos internacionais, assim como os conflitos polticos se podem revestir de roupagem jurdica. Em razo de gravidade, h conflitos que ameaam a paz e outros no (art. 33 e ss.). Apenas os primeiros cabem na competncia do Conselho de Segurana, conquanto mais uma vez aqui as fronteiras no possam ser traadas em abstracto. Os conflitos que ameaam a paz dividem-se num momento inicial, em que se procura uma soluo, 93

e o momento de conflito armado ou a sua iminncia.

Os conflitos armados e a evoluo do seu tratamento


Os conflitos armados nunca deixaram de ser objecto de normas do Direito das Gentes e os juristas sempre procuraram, se no evit-los, pelo menos atenuar os seus efeitos. No Direito Internacional Clssico avultam: Reconhecimento do ius belli como uma das prerrogativas da soberania dos Estados Reconhecimento de uma faculdade discricionria de fazer a guerra em concreto, de um ius ad bellum, s com as limitaes morais ou religiosas, ligadas ideia de guerra justa Pequena ou nenhuma relevncia ou distino entre guerra defensiva e guerra ofensiva Imposio, por via consuetudinria, de certos nus ou deveres procedimentais (exigncia prvia de declarao de guerra e regime de ultimato) Irrelevncia jurdica internacional da guerra civil e de guerra colonial No sc. XIX e XX, com o aparecimento de meios de destruio terrveis, os Estados procuraram restringir o ius ad bellum como, sobretudo o ius in bello, o modo de fazer guerra, da se manifestaram as seguintes tendncias, no Direito Internacional Contemporneo: Desenvolvimento da arbitragem Regime de neutralidade e de neutralizao Princpio da proteco de vtimas, atravs da Cruz Vermelha Estabelecimento de regras restritivas sobre a conduo de guerra Limitao dos armamentos e as restries do emprego de certos tipos de armas Estabelecimento de certas regras em caso de ocupao militar O Direito Internacional Contemporneo assenta na conjugao do Direito de Guerra, ou direito de Haia e do Direito Humanitrio, ou direito de Genebra e ainda com os princpios proclamados no Pacto da Sociedade das Naes e da Carta das Naes Unidas, como as marcas traumticas das duas Grandes Guerras Mundiais: Proibio do uso da fora para dirimir conflitos internacionais (art. 2 e 3 da Carta) Consequente nulidade de qualquer tratado cuja concluso tenha sido obtida pela ameaa ou emprego da fora (art. 52 da Conveno de Viena) Consequentemente tambm, a inadmissibilidade de aquisies territoriais pela fora Apenas o reconhecimento da legitima defesa, individual e colectiva (art. 51 da Carta) Por outro lado, tambm: A variedade e complexidade dos fins da guerra e a indefinio das fronteiras entre guerras internacionais e certas guerras no interior dos Estados, como as guerras desencadeadas em nome da autodeterminao) Reforo do Direito Humanitrio e o seu alargamento a guerras no internacionais 94

(Convenes de Genebra) O desenvolvimento da noo de crimes de guerra, conexa com a formao de uma justia penal internacional O estabelecimento de espaos desmilitarizados (Antrctica) Na linha dos esforos vindos j do sc. XIX, limitao ou vedao de armas especialmente mortferas ou que podem provocar destruio global

O uso da fora, legtima defesa, agresso


H uma clara contraposio no que tange o uso da fora entre o Direito Internacional Clssico e o Contemporneo. Naquele era admissvel, quase s com os referidos limites procedimentais. Pelo contrrio, na fase contempornea, o uso da fora dos Estados excepcional ou residual e prevalece o uso da fora pela comunidade internacional, podendo falar-se ali, em uso privado e aqui, em uso pblico da fora. Tudo se passa hoje no plano de princpios e no de factos. As Naes Unidas, atravs do Conselho de Segurana, se arrogam, no do monoplio da fora, mas da sua avaliao (art. 24 e 38 ss. da Carta). A Carta apenas consente o uso da fora pelos Estados em duas circunstncias: Em caso de legtima defesa, individual ou colectiva (art. 51) Em caso de assistncia s prprias Naes (art. 2 n 5), como participao em aces por elas levadas a cabo ao abrigo do Captulo VII ou noutras (operaes de paz e de ingerncia humanitria), por elas determinadas ou admitidas. A legtima defesa decorre do Direito Internacional geral ou comum e constitui mesmo um Direito Natural como se l na Carta. Este direito no exclusivo dos membros das Naes Unidas, mas todos o podem invocar, at sujeitos no estatais com base territorial. Pelo princpio da proporcionalidade, a defesa h-de ser adequada forma e ao contedo da agresso, sua intensidade e gravidade. Em face das competncias especficas do Conselho de Segurana, o agredido tem o nus de lhe comunicar a situao e a sua reaco e deve cessar esta, logo que o Conselho adopte as providncias necessrias (art. 51 2 parte). Donde o seu carcter subsidirio e temporrio Uma Resoluo da Assembleia-Geral estabeleceu uma lista de actos qualificados como agresso, entre os quais: A invaso ou ataque por foras armadas Ocupao e a anexao territorial em consequncia do uso da fora Bloqueio dos portos ou das costas de outro Estado Ataque contra as foras armadas ou contra os navios e os avies comerciais de outro Estado Havendo contingentes militares no territrio de outro Estado, o prolongamento da sua presena contra a vontade deste Estado Concesso de facilidades a um Estado para cometer agresso contra um terceiro 95

Estado Envio de bandos armados contra o territrio de outro Estado

Os meios de soluo de conflitos


Inevitvel dimenso de qualquer sector jurdico a que ocupa da sua efectividade, que se v em situaes de crise, perante a violao das respectivas disposies. No de espantar que a garantia do Direito Internacional venha a assumir um particular relevo numa vertente adjectiva, dela dependendo a sua capacidade de controlo da actividade internacional. A soluo de conflitos internacionais, em geral, pode percorrer dois caminhos distintos: Via pacfica, sem o recurso coero Via blica, com recurso fora. Nesta ptica, o Direito Internacional tem sido muito sensvel resoluo pacfica dos conflitos internacionais, no sendo preciso, recorrer fora. Na verdade, pode mesmo ser lido na Carta das Naes Unidas: as partes numa controvrsia que possa a vir a constituir uma ameaa paz e segurana internacionais, procuraro, antes de tudo, chegar a uma soluo por negociao, inqurito, mediao, conciliao, arbitragem, via judicial, recurso a organizaes ou acordos regionais, ou qualquer outro meio pacfico sua escolha. A Carta das Naes Unidas indica a negociao, o inqurito, a mediao, a conciliao, a arbitragem, a soluo judicial e o recurso a entidades ou acordos regionais (art. 33 n1), a que cabe acrescentar os bons ofcios, o grupo de contacto e a prpria interveno das Naes Unidas. possvel discernir entre meios relacionais de soluo (meios diplomticos) e meios institucionais (aparecimento das organizaes internacionais), e entre polticos e meios jurdicos. Negociao: conversao entre as partes, o entendimento directo e imediato, atravs dos canais diplomticos adequados Inqurito: criao de uma comisso que vai indagar dos factos que esto na base do conflito Bons ofcios: h um terceiro Estado, ou sujeito de Direito Internacional, que tenta aproximar os Estados em conflito levando-os a abrir ou a reatar as negociaes ou a procurar outra forma de composio do litgio Grupo de contacto: visa essencialmente obter informaes acerca da disponibilidade das partes para a abertura de negociaes Mediao: o terceiro Estado j entra nas negociaes e pode chegar a formular ou a propor uma soluo para a ultrapassagem de conflito Conciliao: uma comisso independente examina a questo e prope uma soluo A resoluo dos conflitos internacionais pode tambm operar-se por intermdio de 96

processos de cunho jurisdicional, indo assim alm de esquemas de natureza poltica. Pressupe-se neste caso, a interveno de entidades independentes que agiro segundo a veste prpria da funo jurisdicional, nas suas caractersticas de independncia e de imparcialidade relativamente aos conflituantes, aplicando parmetros jurdicos. Claro que a eficcia desta via, em nada se assemelha ao rigor e extenso desta via, verificada no Direito Interno, isto porque aquela ainda assenta no dogma da vontade dos Estados de se lhe submeterem, seja directamente na constituio dos tribunais arbitrais, seja mediatamente pela vinculao aos tratados que possam determinar a sua aplicao, maxime, tribunais internacionais. Esta soluo jurisdicional pode dividir-se em: Via arbitral: resoluo do litgio a partir da formao de um tribunal arbitral, que tem como particularidade, no estando integrado no poder judicial pblico, a indicao voluntria dos rbitros, bem como o seu limitado nmero, para alm de poder incluir a respectiva regulamentao, substantiva e adjectiva. Estes tribunais podem ser: o Tribunais arbitrais ad hoc: so apenas constitudos para a resoluo de um especfico litgio, extinguindo-se encontrada a soluo o Tribunais arbitrais permanentes: so permanentes, estando j parcialmente prdefinidos, aos mesmos as partes recorrendo para lhes pedir uma especfica interveno na composio do conflito que entre elas surgiu e querem ver solucionado A utilizao do tribunal arbitral pode ainda ser titulada por trs factores, devendo assentar na vontade das partes que assim decidem resolver o seu litgio, dizendo-se a primeira arbitragem facultativa e as outras duas obrigatrias: o Compromisso arbitral: sempre que as partes, levantado um litgio, entendam submeter a respectiva resoluo a um tribunal arbitrar a constituir o Clusula arbitral: sempre que os litgios resultantes da interpretao ou aplicao de certo tratado devam ser antecipadamente resolvidos por tribunal arbitral, por fora de uma das suas clausulas, que assim o prev o Conveno geral de arbitragem: sempre que as respectivas partes assumam a vontade de resolver os litgios entre si emergentes relativos a diversos tratados celebrados, de acordo com o tribunal arbitral naquela previso Via judicial, representa a resoluo de litgio a partir da interveno de tribunais judiciais, estruturas permanentes e integradas no poder judicial internacional. Diferentemente dos tribunais arbitrais, nestes as partes em conflito no interferem na escolha dos juzes, que formam um corpo prprio e estvel. O tribunal judicial permanente julga segundo critrios de legalidade estrita em processo ritualizado. Um tribunal constitudo antes do litgio e com decises de fora jurdica pr-determinada pressupe uma institucionalizao mais ou menos avanada do Direito das Gentes. o caso do Tribunal Internacional de Justia, que, embora no possua o monoplio da justia internacional , o tribunal vocacionado para dirimir os diferendos jurdicos entre os Estados que possam afectar a paz e a segurana internacionais.

Os princpios de soluo de conflitos


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Os quatro grandes princpios so: O dever de ius cogens de procurar a soluo pacfica de qualquer conflito A liberdade de escolha dos meios considerados adequados soluo do conflito em concreto O dever de agir de boa f, no inviabilizando a concretizao do meio escolhido O dever de acatar a soluo do conflito uma vez encontrada ou definida e tambm de a executar de boa f. A Carta completa-os: 1) A proibio de recurso fora ou a poderes de facto contraditrios ao principio da igualdade soberana dos Estados (art. 51 e 2 n2 e 4) 2) O carcter aberto dos meios de soluo consignados (art. 33) 3) A possibilidade de acordos regionais ou de interveno de organizaes internacionais (arts. 52 e ss.) 4) Carcter subsidirio ou supletivo das Naes Unidas (art. 33 n2 e 36 n2) 5) Primado do Conselho de Segurana, no podendo a Assembleia-geral fazer nenhuma recomendao acerca de um conflito quando dele se esteja ocupando o Conselho (art. 12).

A interveno do Conselho de Segurana


O uso da fora no Direito Internacional esteia-se no papel do Conselho de Segurana, que no o partilha com outro rgo. Compete-lhe ser o guardio da paz e da segurana internacionais, tendo o poder exclusivo sobre duas vertentes: Externamente: porque nenhuma outra instancia se pode arrogar do exerccio de poderes de manuteno da paz internacional sendo esta uma incumbncia s atribuda ONU, o que no belisca os acordos de legtima defesa colectiva, que se lhe subordinam Internamente: porque nenhum outro rgo pode intervir, o que a acontecer sempre por impossibilidade ou a mando do Conselho de Segurana, cabendo-lhe mesmo as decises do Tribunal Internacional de Justia, apenas a Assembleia-Geral podendo excepcionalmente intervir no caso de paralisao do Conselho de Segurana O procedimento que incumbe ao Conselho de Segurana, na aplicao de sanes, diversificado, comportamento diversos momentos: Iniciativa: o Conselho de Segurana intervm nos conflitos internacionais por sua iniciativa (art. 34 e 36), por iniciativa da Assembleia-Geral (art. 11 n3) e por iniciativa do Secretrio-Geral (art. 99). E intervm por iniciativa de qualquer dos Estados envolvidos, seja membro ou no das Naes Unidas (art. 35 n1 e 2); o Estado no membro tem de aceitar neste caso, as obrigaes decorrentes da Carta (art. 35 n2). 98

Apreciao: reunio de todos os elementos necessrios, para avaliar em que termos est a ocorrer a ruptura da paz. Por princpio de imparcialidade, todas as decises que o Conselho tome ao abrigo do Captulo VI da Carta, um Estado-membro do Conselho, que seja parte num conflito deve abster-se de votar (art. 27 n3). Em contrapartida, um membro das Naes Unidas, que no seja membro do Conselho ou qualquer Estado no membro das Naes Unidas ser convidado, se for parte num conflito submetido ao Conselho, a participar sem direito de voto na respectiva discusso, ou mesmo um Estado no membro do Conselho pode participar na discusso, sem poder de voto, quando de alguma forma o assunto joga com os seus interesses. Deliberao: aps ponderar sobre a situao, considera-se se no existir nenhuma, efectiva ou potencial situao de ruptura da paz; se ser necessrio obter mais elementos para justificar uma deciso material; se se justifica chamar ateno dos Estado em conflito para o respeito Carta, atravs da vis directiva; se se aplica as sanes previstas, atravs de uma vis coactiva A interveno do Conselho traduz-se num dos seguintes resultados, por grau crescente: convite s partes no sentido da soluo pacfica do conflito, abertura de inqurito, recomendao dos processos ou mtodos adequados de soluo, recomendao de soluo adequada. Claro que a deciso do Conselho no se impe s partes, ao invs do que se d com a via judicial. Vinculativa pode ser ou no, a deciso do Conselho de Segurana, quando o conflito degenere em conflito armado ou este se torne iminente.

Meios de interveno na ocorrncia de conflito armado


Compete ao Conselho de Segurana verificar a existncia da situao e, de seguida, tomar as medidas apropriadas para as vencer. A situao pode se ou no uma ameaa paz, uma ruptura da paz ou uma agresso. sua diversidade de gravidades correspondem medidas ajustadas, segundo princpio da proporcionalidade: medidas provisrias, recomendaes e depois decises obrigatrias. As decises podem desembocar em sanes ou meios coercivos contra os Estados infractores ou agressores.

As sanes podem ser:


Coactivas no militares: coactivas por serem obrigaes e no recomendaes, no envolvem o uso da fora, avanando-se o seguinte elenco de recursos: Interrupo completa ou parcial de relaes econmicas Interrupo completa ou parcial de meios de comunicao Rompimento das relaes diplomticas Retorso Represlia Embargos ou sequestros (proibio comercial) Boicotes ou proibies (no participao do infractor em actividades internacionais)

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Coactivas militares: poder levar a efeito, por meio de foras areas navais ou terrestres, a aco que julgar necessria para manter ou restabelecer a paz e a segurana internacionais. Pode ser tipificada em duas reaces: Demonstraes Bloqueios O uso da fora militar pode ser feito directamente pelos Estados sendo autorizados a tanto, ou por foras da ONU, embora at ao momento este quadro prprio nunca tenha sido constitudo. No Pacto da Sociedade das naes, s as sanes econmicas eram obrigatrias aos Estados-membros. Na Carta das Naes Unidas, so-no tanto as econmicas, diplomticas, militares. A cooperao na manuteno da paz e da segurana internacionais envolve para os Estados-membros e at para os no membros das Naes Unidas, o dever de execuo do Conselho de Segurana, directamente ou atravs dos organismos internacionais adequados (art. 48).

As operaes de paz das Naes Unidas


As operaes de paz no se confundem obviamente, com os processo de soluo de conflitos, porque em si mesmas no visam resolver conflitos, ou sequer esto previstas na Carta. Visam atingir os seus efeitos ou impedir que se produzam. E topouco se confundem com as aces em caso de ameaa da paz, ruptura da paz ou agresso porque no so repressivas, nem assumem carcter sancionrio. No abrangidas pela Carta, podem fundamentar-se todavia, no fim geral das Naes Unidas de manter a paz e a segurana internacional, com a possibilidade de tomadas as medidas colectivas eficazes que sejam necessrias (art. 1). Alis, se as Naes Unidas podem empregar a fora para restabelecer a paz, por maioria de razo ho-de organizar operaes para impedir que a paz seja afectada. O regime jurdico das operaes formado pelo costume internacional, da prtica do Conselho de Segurana, do Secretrio-Geral e da Assembleia-geral. Analisa-se os seguintes princpios: As operaes so actividade das Naes Unidas, desenrolam-se sob a sua bandeira, os seus participantes usufruem de privilgios e imunidade da Organizao e Organizao imputvel a responsabilidade pelos prejuzos que delas venham a resultar Elas implicam o consentimento do Estado em cujo territrio se realizem (embora situaes tais, em que o poder no est institudo, apenas existe uma deciso externa) e pressupem sempre o respeito pela sua independncia e pela sua integridade territorial Tm natureza no coerciva, s se admitindo o recurso fora em caso de legtima 100

defesa Postulam imparcialidade entre as partes envolvidas no conflito Estados ou faces no interior do Estado Tm durao limitada, e cessam ou por se ter alcanado o seu objectivo, ou por ele se ter tornado impossvel ou a pedido do Estado em cujo territrio se efectuam O rgo competente para decidir a realizao de operaes o Conselho de Segurana, como rgo a que cabe a responsabilidade principal da manuteno da paz A direco das operaes compete ao Secretrio-Geral, o qual determina a composio das foras, celebra os necessrios acordos com os Estados que fornecem destacamentos e com os Estados em cujos territrios eles so colocados e comanda superiormente as aces O financiamento recai sobre a Organizao atravs das contribuies (obrigatrias) dos Estados-membros nos termos a fixar pela Assembleia-Geral Antes da reviso constitucional de 97, poderia perguntar-se se seria admissvel, face da Constituio, a participao de foras portuguesas em operaes de paz. Mas, apesar do art. 275 que enuncia as funes das Foras Armadas ser omisso, a resposta seria positiva, tendo em conta os grandes princpios da insero internacional de Portugal declarados no art. 7. Aps aquela reviso5, tal dvida no faz sentido, uma vez que o art. 275 refere incumbe s Foras Armadas, nos termos da lei satisfazer os compromissos internacionais do Estado Portugus no mbito militar e participar em misses humanitrias e de paz assumidas pelas organizaes internacionais de que Portugal faa. A deciso h-de pertencer ao Governo, em concertao com o Presidente (art. 120, 182 e 201 n1 alnea c da C.R.P.) e com o acompanhamento pela Assembleia da Repblica (art. 161 alnea j). Estas operaes de manuteno da paz podem ser de duas categorias, oscilando entre a consensualidade e a coercibilidade: Foras restritas: compostas por um reduzido nmero de observadores, que apenas pretendem garantir o respeito pelo acordo de paz assinado, e mantendo a paz (peace keeping) Foras amplas: fortemente militarizadas, que implicam deslocao de fora militares, com uso de armamento equiparvel ao de um verdadeiro exercito regular, impondo a paz (peace enforcement)

As intervenes humanitrias
Diferentes das operaes de paz se bem que muitas vezes conexas e prximas delas quando procedidas ou acompanhadas de contingentes militares ou de polcia, so as aces ditas de interveno humanitria, destinadas especificamente a acudir s vtimas de catstrofes e conflitos e que tm vindo a ser concretizadas em vrias partes do Mundo, por obra das Naes Unidas, ou organizaes com o aval desta Organizao.

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As intervenes humanitrias subordinam o princpio da soberania ao princpio do respeito dos mais fundamentais dos direitos do homem. Donde os seguintes traos individualizantes: Como pressuposto, estado de necessidade situao que afecta uma populao ou um grupo, pondo em causa a sua sobrevivncia ou a sua subsistncia Como pressuposto igualmente, a exausto ou a ausncia de alternativas, com incapacidade das autoridades locais para tomarem as providencias adequadas Desnecessidade de consentimento do Estado em cujo territrio se desenrolam as operaes, podendo inclusive falar-se em dever de aceitao da assistncia do Estado a par de um dever de assistncia da comunidade internacional Necessidade de autorizao, homologao ou convalidaao pelas Naes Unidas Adstrio dos meios aos fins e a sua racionalidade Limitao no espao e no tempo Iseno na conduo das operaes Subordinao, a par disso, dos interesses dos Estados, das organizaes e dos indivduos envolvidos nas operaes aos fins das Naes Unidas, designadamente o respeito pela autodeterminao dos povos.

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Captulo VII Proteco Internacional dos Direitos do Homem


1- Conceitos e problemas gerais
1.1. Proteco internacional dos direitos do homem e institutos afins
A proteco internacional dos direitos do homem uma das modalidades de proteco das pessoas atravs do Direito Internacional, digamos que a modalidade mais importante. Aqui se enquadra a proteco das minorias. Paralelamente subsistente a proteco diplomtica, a proteco humanitria e a proteco dos refugiados. Ela entrecruza-se com a subjectividade internacional do indivduo, sendo os fenmenos paralelos e autnomos Proteco diplomtica proporciona a cada Estado, atravs dos seus representantes diplomticos e consulares, defender pessoas e bens dos seus cidados em relao aos Estados estrangeiros nos quais os mesmos se encontrem. Esta proteco implica relaes jurdicas internacionais entre os Estados. A proteco internacional dos direitos do homem mesmo quando consista na atribuio directa de direitos internacionais aos indivduos, pretende assegurar os seus direitos e assegur-los perante o Estado de que so membros. Proteco humanitria associada aco da Cruz Vermelha, surgiu para proteger militares afastados de combate e populaes civis. Tem como fontes primordiais as 4 Convenes de Genebra de 1949. Os seus princpios aplicam-se no s a conflitos armados, como tambm catstrofes naturais e tecnologia. Esta proteco ultrapassa a defesa contra os poderes polticos, pois at porque o seu mbil vem a ser a solidariedade humana, e refere-se a situaes de extrema necessidade, como a sobrevivncia humana. Proteco dos Refugiados aproxima-se da proteco humanitria porque os refugiados so vtimas de conflitos armados ou de situaes de violncia. Contudo, no se identifica com a Proteco humanitria porque revela 1 relao forte com os 103

Estados e com a Comunidade dos Estados. A Declarao sobre o Asilo territorial foi o pacto relativo ao estatuto dos refugiados e as Naes Unidas, tm por isso um seu Comissrio para os refugiados. A proteco internacional dos direitos do homem acompanhada de subjectividade internacional do indivduo significa que este titular de direitos subjectivos face do Direito Internacional de dupla natureza: de direitos de natureza substantiva e dos direitos processuais destinados defesa.

1.2. Origem e sentido


Os antecedentes remotos da proteco internacional dos direitos so: Acordos para a proteco dos Cristos no Imprio Otomano ou dos residentes europeus no Extremo Oriente. Tratado para a abolio da escravatura e do trfico de escravos Concordatas e acordos entre a Santa S e os Estados, relativos s garantias da sua situao e da liberdade da Igreja Catlica nos respectivos pases Proteco humanitria e asilo territorial Antecedentes prximos (aps 1918): Proteco das minorias nacionais, tnicas e lingusticas Organizao Internacional do Trabalho Origens imediatas: Atropelos dignidade das pessoas (2 metade sc. XX) Transformaes jurdicas e polticas Existe uma relao forte entre a institucionalizao da Comunidade Internacional e a proteco internacional dos direitos do homem. S a existncia de rgos e instituies internacionais com autoridade acatada pelo Estado, proporciona 1 garantia dos direitos do homem face a esses Estados.

1.3. O desenvolvimento da proteco


A Organizao das Naes Unidas, consciente da ligao entre os direitos do homem e a paz, teve um papel fulcral no desenvolvimento da proteco desses direitos. tambm relevante a obra das organizaes especializadas da famlia das Naes Unidas: OIT, UNESCO, FAO, UNICEF. A nvel regional salienta-se: 104

Aco do Conselho da Europa projectada na Conveno Europeia de Salvaguarda dos direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e na Carta Social Europeia A Carta da Organizao dos Estados Americanos e a Conveno Internacional de Direitos do Homem A proteco dos direitos do homem no mbito das Comunidades Europeias e a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia O Sistema da Acta Final de Helsnquia A Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos Declarao dos Direitos do Homem no Islo A Carta rabe de Direitos do Homem Em contrapartida, no existia nenhum gnero de proteco humanitria no antigo bloco sovitico.

1.4. A proteco das minorias


A problemtica das minorias (nacionais, tnicas ou religiosas) e da sua proteco no recente: Tratamento dos judeus na Idade Mdia dito de Nantes Apenas a partir de da 1 Guerra Mundial se lhe atribui importncia e ateno sistemtica. Na verdade est em causa tambm o reconhecimento dos mesmos direitos e condies de exerccio para as minorias. No basta superar a discriminao, preciso assegurar o respeito da identidade do grupo e proporcionar-lhe meios de preservao e de desenvolvimento. Tambm tem de haver a atribuio de direitos particulares e a prescrio ao Estado de correspondentes incumbncias por normas constitucionais ou por normas internacionais. No final da 2 Guerra Mundial a tendncia tem sido para a formao de regras multilaterais gerais, de proteco destes grupos: Art. 5 da Conveno sobre a luta contra a discriminao no domnio do ensino Art. 27 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos N1, VII Acta Final de Helsnquia Declarao sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas a Lingusticas (aprovada pela Associao Geral das Naes Unidas) Conveno quadro para a proteco das minorias nacional (aprovada pelo Conselho da Europa). Constam os seguintes direitos: o 1 Pessoa pertencente a 1 minoria nacional pode escolher ser ou no tratada como tal o Proibio de discriminaes 105

o Promoo de igualdade na vida econmica, social e cultural

1.5. As normas de Direito Internacional dos direitos do homem e as suas fontes


As normas de Direito Internacional tm como objecto relaes interestaduais e relaes entre os Estados e os respectivos cidados. Deste modo se reala a unidade profunda das ordens jurdicas, tendo o homem como referente. Funes: De garantia e de reforo de normas consagradas no Direito Interno manifestada Prospectiva ou directiva manifestada em tratados de carcter especial, tendentes atribuio de novos conceitos e ficando os Estados a adoptar medidas para a sua concretizao Sobressai a diferena entre direitos, liberdades e garantias e direitos sociais. Em relao aos 1s as normas so auto-exequveis, sobre as 2s as normas so aplicadas dentro do possvel. Aos tratados de direitos do homem aplicam-se por princpios gerais com adaptaes derivadas do seu objecto e fim, isto implica: Interpretao luz do tratamento mais favorvel Proibio em determinados tratados de reservas Quando se trata de reservas relativas aos rgos de proteco ou de fiscalizao do cumprimento dos tratados, necessria aceitao por esses rgos. Em qualquer caso a regra bsica a ressalva das disposies mais favorveis de direito interno. No h contradio com clusulas no domnio dos direitos fundamentais, como a que existe no art. 16 da C.R.P. H complementaridade e dupla garantia. Tal como direito interno, os tratados de direitos do homem admitem a suspenso de direitos em estado de necessidade: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos ou a Conveno Europeia sob o nome de derrogaes sujeitos aos princpios da personalidade e no podem infringir certos direitos fundamentais (ius cogens) Em suma, o direito internacional dos direitos do homem vai sendo crescente e automatizando-se dentro do Direito Internacional Contemporneo, com caractersticas: a) Direito de geometria varivel com expresses mundiais e regra de alcance geral ou sectorial b) Direito objectivo multilateral, orientado pelos fins que se lhes impem independentemente da reciprocidade de vantagens e obrigaes entre os Estados c) 1 Direito correspondente no seu princpio e no seu conjunto a um mnimo tico, universal, a par de avanos e em certas reas d) 1 Direito de fonte convencional 106

e) 1 Direito de cooperao

1.6. As formas internacionais de proteco


Formas internacionais de proteco: Formas no institucionais (correspondentes aco reciprocidade dos Estados e as relaes internacionais de cooperao) Formas institucionais (correspondentes s organizaes internacionais) Formas no institucionais de garantia: Informaes recprocas dos Estados Processos diplomticos de comunicao ou chamada de ateno por violao de direitos fundamentais Processos relacionais de soluo de conflitos Formas institucionais: Apreciao de relatrios dos Estados sobre o cumprimento das suas obrigaes Os inquritos O Conhecimento de queixas de Estados contra outros a propsito de obrigaes internacionais sobre os direitos do homem O conhecimento de peties, comunicaes, queixas de indivduos ou organizaes no governamentais relativas a violaes de direitos nos respectivos Estados rgos aos quais podem ter acesso os indivduos para a defesa dos seus direitos fundamentais: Comisso europeia dos direitos do Homem Comit sobre discriminao racial Comit contra a tortura e tratamentos cruis e desumanos Estatuto especial Comit da Liberdade Sindical OIT Os indivduos no exercem 1 direito com a natureza de direito de petio. Ao invs j no petio, mas algo misto de queixa e aco, a figura prevista nas Convenes Europeias e Interamericana dos Direitos do Homem. Pode ser obrigatria ou facultativa a natureza das clusulas relativas apreciao por rgos internacionais de queixas de Estados contra outros Estados. Tem prevalecido a natureza facultativa com dependncia de declarao de aceitao dos Estados. Dai o carcter subsidirio da proteco internacional dos direitos do Homem. Excepo-Regime do Comit de Liberdade Sindical da OIT A queixa de 1 cidado contra o seu Estado perante 1 rgo internacional abala o dogma da sua soberania. Existe 1 grau mais intenso de proteco dos direitos do Homem e de compreenso dos poderes do Estado. o direito internacional Penal 107

quando combina a criminalizao das ofensas mais graves daqueles direitos pelos titulares de rgos e agentes desse Estado e institua tribunais para os punir. No limite apela-se a 1 justia internacional.

2. Os sistemas das Naes Unidas e das organizaes especializadas


2.1. Da Carta das Naes Unidas Declarao Universal
A Carta das Naes Unidas contm normas substantivas sobre direitos do Homem. a Declarao Universal dos Direitos do Homem que enuncia grandes princpios de respeito pela pessoa e pela sua dignidade e que apresenta direitos, liberdades e garantias e outros econmicos, sociais e culturais. Em si o valor da Declarao Universal no sofre dvidas. No um tratado, porque foi aprovada sob a forma de resoluo da Assembleia-geral das Naes Unidas, no vinculativa pelos Estados. O contedo da Declarao no pode ser desprendido dessa forma e situado noutra perspectiva? Os princpios contidos na Declarao constituem princpios gerais de Direito Internacional, quer se entenda que se reduzem a fontes materiais ou que equivalem a fontes formais; e eles projectam-se no s sobre os Estados-membros da ONU como tambm sobre quaisquer Estados. Esta tese prefervel porque mais atenta aos sinais dos tempos, convico da inviolabilidade dos direitos do homem e s referncias Declarao que se encontram em Constituies, tratados, leis e decises de tribunais. Foi a partir da Declarao Universal que os princpios relativos aos direitos do homem se difundiram e comearam a sedimentar-se na vida jurdica internacional a ponto de alguns se elevarem a princpios de ius cogens.

2.2. Os instrumentos de carcter especfico


Declaraes relativas a categorias de pessoas:
o Declaraes de direitos da Criana o Declaraes de direitos do deficiente mental o Conveno dos Direitos da criana

Instrumento relativos a formas de anti discriminao


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o Conveno sobre os Direitos polticos da mulher o Conveno sobre a eliminao das formas de descriminao racial o Conveno sobre a eliminao das formas de descriminao contra a mulher o Declarao sobre a eliminao das formas de intolerncia e de descriminao por causa da religio ou de convico

Conveno e recomendao relativas ao Casamento, idade mnima para casar e ao registo do casamento
o Condenao para a represso do trato de seres humanos e da explorao da prostituio o Protocolo da alterao relativa escravatura o Conveno suplementar relativa abolio da escravatura

Instrumentos relativos cidadania, apatriaao e aos refugiados


o Conveno relativa ao estudo dos apatriados o Conveno sobre a nacionalidade da mulher casada o Conveno sobre a reduo dos casos de apatriaao Conveno contra a tortura e outras penas ou tratamentos cruis Instrumentos relativos genocdio e aos crimes de guerra e contra a humanidade Declarao sobre o progresso e o desenvolvimento no domnio social

2.3. Os rgos com competncia no domnio dos direitos do homem


Os rgos previstos na Carta das Naes Unidas com competncia no domnio dos direitos do homem so: 1. O Conselho de Direitos do Homem como rgo tcnico do Conselho Econmico e Social e a que tm acesso a organizaes no governamentais 2. A Assembleia Geral como rgo para promover os Estados e fazer recomendaes e o Alto Comissrio para os refugiados como 1 rgo subsidirio 3. O Tribunal Internacional de Justia como rgo jurisdicional que pode ser chamado a decidir questes entre os Estados atinentes a direitos do homem ou a emitir parecer Fora da Carta: O Comit dos direitos do Homem O Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Os Comits especiais

2.4. As formas de proteco


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A informao que os Estados prestam a rgos internacionais 1 forma de proteco dos direitos do homem (da os relatrios previstos). Formas mais relevantes: a) As comunicaes de Estados ao Comit dos Direitos Humanos sobre o no cumprimento por outros Estados ss suas obrigaes (assim como para outros Comits) b) As comunicaes de particulares ao Comit dos Direitos do Homem e ao Comit contra a tortura

2.5. O papel da Organizao Internacional do Trabalho


Prembulo da Constituio da Organizao Internacional do Trabalho contm 1 declarao de direitos dos trabalhadores baseada no facto de que s com justia social houve paz universal. Temas: Fixao de 1 limites da jornada e da semana do trabalho Lutas contra o desemprego Proteco dos trabalhadores em caso de doena profissional ou acidente Proteco das crianas, mulheres Penses de velhice Defesa dos trabalhadores emigrantes Principio da liberdade sindical Ensino profissional e tcnico Relativamente fiscalizao do cumprimento das obrigaes: Os relatrios anuais sobre as convenes ratificadas As queixas e os inquritos A sujeio dos litgios ao Tribunal Internacional de Justia O processo especial de proteco da liberdade sindical que recebe queixas do Governo, das organizaes de trabalhadores e das organizaes patrimoniais Algumas das principais Convenes internacionais do trabalho: Conveno n 87, sobre a liberdade sindical e proteco deste direito Conveno n100 igualdade de remunerao entre mo-de-obra masculina e mode-obra feminina Conveno n122 poltica de desemprego

2.6. A UNESCO e os direitos culturais


Tambm o acto constitutivo da UNESCO estabelece ligao entre a construo da paz e o seu campo de actividade progresso da educao da cincia e da cultura. 110

Principais convenes e recomendaes da UNESCO: Recomendao sobre o ensino tcnico profissional Conveno sobre a discriminao no domnio do Ensino Conveno sobre a proteco do Patrimnio Mundial Recomendao sobre a Educao para a cooperao e a paz internacionais e sobre a educao relativa aos Direitos do Homem e s Liberdades fundamentais Recomendao sobre a condio dos Investigadores cientficos Recomendao relativa participao e contribuio do povo na vida cultural Recomendao sobre a Permuta dos Bens culturais Recomendao sobre o desenvolvimento da Educao do Adulto Declarao dos princpios da Cooperao Cultural Internacional toda a cultura tem 1 dignidade e 1 valor, todos os povos tm o direito e o dever de desenvolver a sua cultura e que na sua variedade fecunda e influencia recproca as culturas pertencem ao patrimnio comum da humanidade

Os sistemas regionais
A Conveno Europeia dos Direitos do Homem
A Conveno Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 1950, foi o primeiro texto de proteco a nvel regional e o primeiro que introduziu o acesso directo do indivduo a uma instancia internacional para a defesa dos seus direitos contra o prprio Estado. Surgida num contexto histrica de ps-guerra, sob o impulso do Conselho da Europa e beneficiando da experincia acumulada de sistemas constitucionais de democracia pluralista e de Estado de Direito tanto como da experincia de reaco aos regimes totalitrios, veio a dar origem a um muito aperfeioado sistema de garantias, a um Direito europeu dos direitos do homem, no menos significativo que o Direito Comunitrio. A Conveno vincula hoje 40 Estados, Portugal viria a ratific-la e aos protocolos at ento celebrados aps a entrada em vigor da Constituio de 1976. O tratado de 1950 viria a ser complementado por 11 protocolos adicionais, sendo o mais importante o 11, assinado em 1994 e entrado em vigor em 1998, o qual simplificou e reforou o sistema de garantias dos direitos e tornou obrigatria a jurisdio do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem para receber queixas dos Estados e peties individuais. Aps este ltimo Protocolo, o Regulamento do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e o Acrdo Europeu Relativo s Pessoas Participantes nos Processos Pendentes no Tribunal, ambos de 1998. Os direitos, liberdades e garantias proclamados so relativamente modestos. Em 1955 eram: o direito vida, a proibio da tortura e de penas desumandas, a proibio da escravatura, de servido e de trabalho forado, direito liberdade e segurana, certas garantias do processo civil e criminal a no-retroactividade da lei penal, a inviolabilidade da vida privada, do domicilio e da correspondncia, a liberdade de pensamento, de conscincia e de religio, a liberdade de expresso, a liberdade de 111

reunio, o direito de casamento e o direito tutela dos direitos. Acrescentar-se-iam depois: o direito de propriedade, o direito instruo, o direito de educao dos pais e o direito de sufrgio, no Protocolo 1; no haver priso por dvidas, a livre circulao de pessoas e garantias relativas expulso, no Protocolo 4; a abolio da pena de morte, salvo em tempo de guerra, no Protocolo 6; as garantias dos estrangeiros quanto a expulses, o direito a recurso, o princpio nin bis in idem e o direito indemnizao por erro judicirio em processo penal e a igualdade de direitos dos conjugues no Protocolo 7. Conexa com as matrias da Conveno de 1950 e tambm obra do Conselho da Europa, a Conveno Europeia para a Preveno da Tortura e das Penas ou Tratos Desumanos ou Degradantes, de 1987, a qual institui um comit destinado a apreciar o modo como so tratadas as pessoas privadas da liberdade.

As reservas Conveno Europeia


A Conveno admite reservas, mas s de carcter especfico e fundadas em disposies vigentes de Direito interno. O seu efeito consiste em obstar invocao perante os rgos que ela prev dos direitos a que se reportam. Quando da aprovao para a ratificao da Conveno por Portugal, foram formuladas oito reservas, respeitantes s seguintes matrias: priso disciplinar de militares, incriminao e julgamento dos agentes e responsveis da PIDE-DGS, televiso, lockout, servio cvico, organizaes de ideologia fascista, expropriaes de latifundirios e de grandes proprietrios e empresrios ou accionistas, ensino pblico e particular. Um correcto confronto das normas constitucionais, mesmo no texto inicial, e da Conveno mostraria no se justificarem as reservas quanto ao lock-out (no garantido pelo art. 11 da Conveno), quanto ao servio cvico (admissvel face das alienas b e d do art. 4, n3 da Conveno); quanto s expropriaes (pois o art. 82, n2 da Constituio apenas autorizava, no determinava expropriaes sem indemnizao) e quanto ao ensino (pois a garantia dos direitos dos pais constante do art. 2 do 1 Protocolo encontra-se, com mais rigor, nos arts. 36 n5 e 43 da Constituio). To-pouco eram necessrias as reservas quanto priso disciplinar (no contemplada seno em 1982 pela Constituio) e quanto vedao da propriedade privada da televiso (de acordo com o entendimento dominante do art. 10 da Conveno). As reservas sobre o ensino e sobre as expropriaes, de resto at podiam ser consideradas inconstitucionais, por envolverem sentidos contrrios aos das correspondentes normas constitucionais ou restries de direitos fundamentais por elas no admitidos. O problema foi ultrapassado quase por completo com a Lei n 12/87, pela qual foram retiradas seis das reservas, permanecendo a reserva relativa priso disciplinar de militares a incriminao dos agentes e responsveis da PIDE-DGS. Em contrapartida, a reserva respeitante s organizaes fascistas deveria manter-se enquanto se mantivesse o art. 46 n4, da Constituio, que permite a liberdade de associao.

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Por outro lado, quando da aprovao para ratificao do Protocolo 7, foi ainda formulada a reserva: que por infraco penal e infraco no sentido dos arts. 2 e 4 do Protocolo, Portugal s considerava os factos que constitussem infraco penal segundo o seu Direito.

O sistema institucional da Conveno Europeia


O sistema institucional da Conveno compreendia inicialmente: A Comisso Europeia dos Direitos do Homem, como rgo de inqurito e conciliao e de exame de peties Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Os particulares dirigiam-se Comisso e o processo s desembocava no Tribunal por iniciativa da prpria Comisso ou de outro Estado. Com vista a simplificar e acelerar os processos, evitando repeties e reforando o seu carcter jurisdicional, o Protocolo n 11 suprimiu a Comisso e reestruturou o Tribunal. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem pode receber peties de qualquer pessoa singular, organizao no governamental ou grupo de particulares que se considere vtima de violao por qualquer Estado vinculado pela Conveno, de qualquer direito reconhecido tanto na Conveno como nos sues Protocolos. O Tribunal funciona por comits de 3 juzes, em seces de 7 e em tribunal pleno de 17. No declarada inadmissvel uma petio pelo comit, cabe a uma das seces pronunciar-se quanto admissibilidade e quanto ao fundo, podendo, em caso de questo grave ou de contradio com anterior deciso do Tribunal, a questo ser devolvida ao tribunal pleno. O Tribunal no anula ou revoga as decises dos tribunais internos dos Estados, apenas decide se houve ou no violao de direitos garantidos pela Conveno, e em caso positivo poder se o Direito Interno s de forma imperfeita permitir remediar as suas consequncias conceder vtima uma reparao razovel. As decises definitivas so vinculativas e, para efeito da sua execuo, transmitidas ao Comit de Ministros. O Tribunal possui igualmente competncia consultiva, a pedido do Comit de Ministros, pode emitir pareceres sobre questes jurdicas relativas interpretao da Conveno e dos seus protocolos.

A Carta Social Europeia


Paralela Conveno, encontra-se a Carta Social Europeia, aprovada em 1961 e alterada por Protocolo em 1991. Portugal ratificou-a somente em 1991. Da Carta constam principalmente direitos dos trabalhadores a que corresponde uma 113

relativa diversidade de obrigaes de Estados, devido menor homogeneidade dos pases europeus quanto aos direitos econmicos e sociais do que a respeito dos direitos de liberdade. So rgos de aplicao os comits de peritos, o comit governamental, a Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa e o Comit de Ministros. A fiscalizao do cumprimento das obrigaes faz-se atravs de relatrios ao Secretrio-Geral do Conselho da Europa.

A Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina


Esta Conveno assenta em trs grandes princpios: 1) O primado do ser humano sobre os interesses da sociedade e da cincia 2) O princpio do consentimento 3) O respeito pela vida privada E tem normas de grande interesse, como as sobre o genoma, a investigao cientfica, a colheita de rgos e tecidos em dadores vivos para fins de transplante e a utilizao de partes do corpo humano. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem recebe competncia para emitir parecer sobre a sua interpretao e prev-se o envio de relatrios dos Estados-partes ao Secretrio-Geral do Conselho da Europa.

As Comunidades Europeias e os direitos do Homem


O Tratado de Roma, constitutivo da Comunidade Econmica Europeia, logicamente apenas contemplava a liberdade de circulao e no-discriminaao entre os trabalhadores (arts. 48 e ss.), assim como as liberdades de estabelecimento e de prestao de servios (arts. 52 e ss.). Porm, medida que a integrao avanava, foi-se sentindo a necessidade de suscitar de forma mais alargada o problema dos direitos das pessoas no interior dos processos comunitrios. O aumento das atribuies das Comunidades e a formao da Unio Europeia viriam tornar mais forte a necessidade de subordinao dos seus rgos a normas de garantia desses direitos. Da, a elaborao tambm nesse caso levada a cabo pelo Tribunal de Justia das Comunidades; a declarao conjunta, dos Presidentes do Parlamento Europeu, da Comisso e do Conselho Europeu sobre direitos fundamentais; vrias clusulas expressas dos Tratados de Maastricht e de Amesterdo, em que se declara que a Unio assenta nos princpios da liberdade, da democracia e do Estado de Direito e respeita os direitos fundamentais tal como os garante a conveno Europeia dos Direitos do Homem e tal como resultam das tradies constitucionais comuns aos Estados-membros, como princpios gerais de Direito Comunitrio. Da ainda prever que, no caso de violao grave e persistente de qualquer desses princpios por qualquer Estado-membro, este possa ser suspenso de alguns dos direitos decorrentes 114

do Tratado da Unio, incluindo o direito de voto dos representantes do seu Governo no Conselho. Uma Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia, elaborou-se a partir de uma conveno e proclamou-se em Dezembro de 2000, pelo Parlamento, pelo Conselho e pela Comisso, mas desprovida de carcter vinculativo imediato (s mediatamente, enquanto conjunto de princpios, o poder adquirir), por no ter assumido a forma de tratado e estatuir expressis verbis que no cria novas atribuies ou competncias para a Comunidade ou para a Unio, nem modifica as atribuies e competncias definidas no Tratado.

A Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia


A Carta um longo texto de 54 artigos dividido em 7 captulos: I Dignidade; II Liberdade; III Igualdade; IV Solidariedade; V Cidadania; VI Justia; VII Disposies gerais. Em confronto com a Conveno Europeia, ela alarga substancialmente o acervo de direitos e oferece uma melhor sistematizao, embora seja menos pormenorizada ao descrever os respectivos contedos. Mas tem o cuidado de precisar que, havendo correspondncia entre os direitos nela declarados e os previstos na Conveno, o sentido e o mbito deles so iguais aos conferidos pela conveno, a no ser que a Carta garanta uma proteco mais extensa. Por outro lado, a Carta estipula ainda que nenhuma das suas disposies pode ser interpretada no sentido de restringir ou lesar os direitos e liberdades fundamentais, reconhecidos, nos respectivos mbitos de aplicao, pelo Direito da Unio, pelo Direito Internacional e pelas convenes internacionais de que so partes a Unio, a Comunidade e todos os Estados-membros, nomeadamente a Conveno Europeia dos Direitos do Homem, bem como pelas Constituies dos Estados-membros. A Carta, na qual se manifestam subliminarmente sinais paraconstitucionais e parafederalistas, sugere-nos crticas: 1) Se esto apenas em causa direitos perante ou contra as Comunidades e a Unio ou perante os Estados-membros enquanto apliquem o Direito da Unio, e no tambm perante ou contra os Estados-membros nas suas ordens internas, mal se compreende por que motivo o respectivo catlogo e os inerentes mecanismos de garantia ficam fora dos Tratados 2) Se esto apenas em causa direitos perante ou contra os rgos das Comunidades e da Unio, mal se compreende como a Carta contm proclamaes de carcter geral, redundantes em face do referido artigo 6 do Tratado de Amesterdo, e at garantias de direitos que no fazem sentido seno perante ou contra os Estados-membros 3) No obstante o intuito afirmado de respeito pelas Constituies nacionais, corre-se o risco de o Tribunal de Justia, na sua tendncia uniformizadora, as secundizar ou, numa leitura positivista, deixar de recorrer ou recorrer menos s tradies constitucionais comuns. 4) A Carta pode cavar um fosso entre os pases comunitrios e os restantes pases europeus. Estes continuariam partes na Conveno Europeia com uma lista 115

relativamente curta de direitos, mesmo depois dos protocolos adicionais. Ao invs, os cidados dos pases-membros da Unio beneficiariam tanto da tutela atribuda pela Conveno quanto da tutela adicionada pela Carta (embora com dificuldade de sobreposio e da compatibilizao a efectuar) Nada justificaria esta separao. Se h fortes razoes econmicas e polticas para o alargamento das Comunidades se efectuar por fases, nenhuma razo se divisa para o sistema de direitos fundamentais, a nvel convencional, no ser o mesmo para todos os Estados europeus. Se h patrimnio comum a todos eles, esse o dos valores subjacentes aos direitos da pessoa humana.

O sistema interamericano de proteco dos direitos do Homem


H um sistema interamericano de proteco dos direitos do homem, cujos textos bsicos so: A Carta da Organizao dos Estados Americanos de 1948 Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem de 1948 A Carta Internacional Americana das Garantias Sociais de 1948 A Conveno Interamericana dos Direitos do Homem de 1969, com protocolo adicional de 1988. H semelhanas e diferenas entre a Conveno interamericana e Europeia. As diferenas principais consistem na maior extenso e na maior mincia nos direitos abrangidos, na previso genrica dos direitos econmicos, sociais e culturais, no carcter obrigatrio da clusula relativa a peties de pessoas ou grupos de pessoas ou grupos de pessoas, e na maior complexidade sistemtica.

O sistema africano
frica tambm ensaia um sistema de proteco, com base na Organizao da Unidade Africana de 1969, regulamentada na Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos de 1981. Os pontos fundamentais da garantia da Carta so: O processo perante a Comisso Africana As comunicaes dos Estados e outras comunicaes Os relatrios da Comisso e a sujeio das questes Assembleia dos Chefes de Estado e de Governo

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Captulo VIII Responsabilidade Internacional


1- A responsabilidade internacional em geral
Sempre que um sujeito de Direito viola uma norma ou um dever a que est adstrito em relao com outro sujeito ou sempre que, por qualquer forma lhe causa um prejuzo, incorre em responsabilidade, fica constitudo num dever especfico para com o lesado. O Estado e os demais sujeitos de Direito Internacional respondem pelos actos ilcitos que pratiquem ou por certos lcitos que lesem direitos e interesses de outros sujeitos Embora seja princpio comum a todos os ordenamentos, o princpio da responsabilidade sofre em cada um as refraces ou adaptaes decorrentes da sua estrutura e do seu estdio de evoluo e aperfeioamento. Assim, no Direito Internacional sobressaem: a) A relevncia dos interesses polticos conexos com a soberania dos Estados e a tendencial identificao dos danos morais com a leso desses interesses b) A no rara complexidade das relaes, por o Estado, como sujeito de Direito Internacional, ter de prosseguir interesses ou ter de responder por aces ou omisses quer dos seus rgos e agentes, quer dos rgos e agentes de outras entidades pblicas, quer de particulares dentro do seu territrio c) A consequente relevncia, entre as modalidades de reparao dos danos, a par da restitutio in integrum e do ressarcimento da satisfao d) A prevalncia dos mecanismos diplomticos sobre os mecanismos jurisdicionais de efectivao e) A frequncia de formas de autotutela como retorso (resposta a violao de interesses do Estado por meio de actos ilcitos) ou a represlia (reaco atravs de acto ilcito, seja pacfico ou no). O fenmeno apresenta alguns sinais de mudana: a) A responsabilidade internacional era at h pouco responsabilidade dos Estados nas relaes entre eles, hoje, conhece-se tambm a responsabilidade de 117

organizaes internacionais b) Classicamente, a responsabilidade era s dos Estados uns perante outros, agora tambm h responsabilidade de Estados perante organizaes internacionais e entidades afins, e at perante o indivduo c) A responsabilidade internacional surgiu como responsabilidade colectiva e prxima da responsabilidade civil d) Classicamente, a responsabilidade pressupunha actos ilcitos, a violao de deveres, hoje entremostra-se, com cada vez maior importncia, uma responsabilidade objectiva, uma responsabilidade pelo risco e) At Carta das Naes Unidas, aceitava-se o emprego da fora para o Estado lesado ou ofendido restaurar a situao anterior; hoje, como se sabe, somente tal permitido ao Conselho de Segurana, apesar de a prtica das grandes potencias no o confirmar f) Num Direito predominantemente relacional como era o Direito Internacional at 1945, tudo desembocava numa relao bilateral entre o Estado-violador e o Estado-vtima, mas a institucionalizao da vida internacional e aparecimento da ideia de bem comum da humanidade tem vindo a fazer emergir uma responsabilidade para com a comunidade internacional no seu conjunto assim, a responsabilidade criminal do indivduo e, de certo modo, a responsabilidade por danos ambientais

2- A responsabilidade dos Estados


Em qualquer ordenamento ou sector jurdico, a responsabilidade envolve quatro elementos: 1) Comportamento 2) Imputao (ou de outra perspectiva a imputabilidade) 3) O dano 4) O nexo de causalidade Tem de haver uma aco ou omisso, atribuda ou atribuvel a certo sujeito e que cause um prejuzo moral ou patrimonial de outro, verificando-se uma relao necessria entre o comportamento e o dano. As diferenas encontram-se no modo como os elementos se conformam e manifestam. Considerando a problemtica respeitante ao Estado verifica-se que a conduta pode assumir diferentes configuraes: Responsabilidade por aco e responsabilidade por omisso Responsabilidade directa derivada de aco ou omisso dos prprios rgos ou agentes do Estado; responsabilidade indirecta decorrente de aco ou omisso de rgos ou agentes de outras entidades pblicas Estados federados em Estados federais, regies autnomas, autarquias locais, etc. at particulares. Responsabilidade por actos de Direito Internacional ou regidos pelo Direito Internacional sejam actos unilaterais, tratados ou outros actos e responsabilidade por actos de Direito Interno sejam da funo legislativa (lei contrria a tratado, 118

nacionalizao sem indemnizao), da funo administrativa (expropriao sem indemnizao, maus tratos da polcia) ou da funo jurisdicional (morosidade ou denegao de justia, deciso ilegal) Responsabilidade por actos no interior do territrio e por actos no territrio de outro Estado (maxime, territrio ocupado). Responsabilidade em tempo de paz e responsabilidade em tempo de guerra ou por causa de guerra (dos beligerantes, do Estado neutro por incumprimento de dever de neutralidade, do Estado que intervm em guerras civis). O fundamental , no entanto, a conduta em si mesma, com o resultado dela adveniente. A culpa e o dolo dos titulares dos rgos e dos agentes podero, contudo, em certas circunstancias, interessar para graduar a responsabilidade. Simples particulares podem tambm praticar actos que acarretem responsabilidade do Estado a que pertencem em face do Estado estrangeiro (ou de outro sujeito de Direito Internacional). o que acontece em motins ou outra perturbao pblica que afecte a representao ou cidados estrangeiros, mormente quando as foras da ordem no tenham sido eficazes. Responsabilidade indirecta pode igualmente sobrevir perante certos danos ambientais graves. Ocorrendo rebelio ou insurreio, o Estado responde tanto pelos danos provocados pelas autoridades constitudas e pelos seus agentes quanto pelos danos provocados pelos rebeldes ou insurrectos. Derrotados ou vitoriosos estes, o Estado enquanto instituio que perdura para alm dos detentores concretos do poder e que mantm sempre a sua identidade jurdica internacional nunca deixa de estar adstrito obrigao de reparar tais danos. S no ser assim quando se tratar de danos causados por rebeldes estrangeiros cujo Estado lhes haja reconhecido o estatuto de beligerantes. A conduta do Estado, a imputao de qualquer aco ou omisso faz-se a partir de pessoas fsicas que, no momento da sua prtica, possuam efectivo poder de deciso no Estado e que, portanto, devem ser consideradas titulares dos seus rgos sejam eles quais forem de vinculao internacional. A eventual incompetncia ou usurpao de funes, de ordinrio, s ser tida em conta para efeitos do Direito Interno. O lesado pode ser um particular, no gozando de subjectividade internacional, haver que obter a mediao do Estado por via de proteco diplomtica. Coisa diversa se verifica nas hipteses de proteco internacional dos direitos do homem, em que o Estado fica obrigado a indemnizar um seu cidado, vtima de uma aco ou omisso sua lesiva de direitos dele. A legtima defesa, o consentimento da vtima, a fora maior e o estado de necessidade so causas de excluso de ilicitude. Mas no isentam (salvo legtima defesa) do dever de indemnizar.

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3- A responsabilidade internacional penal do indivduo


Eis os traos bsicos da competncia do Tribunal Penal Internacional tal como resultam do estatuto: a) Crimes sujeitos a jurisdio do Tribunal so o genocdio, os crimes contra a humanidade, de guerra, de agresso, e ficando a jurisdio relativa a este ltimo crime dependente de disposio aprovada nos termos do procedimento de alterao ao estatuto. b) Um Estado que seja parte no estatuto aceita a jurisdio do Tribunal relativamente queles crimes quando as correspondentes condutas tenham sido cometidas no seu territrio ou quando sejam seus cidados os acusados da sua prtica c) No obstante, o Tribunal no admite um caso quando ele seja objecto de inqurito ou de processo no Estado que tenha jurisdio sobre o mesmo, salvo se este no estiver disposto a levar at ao fim a investigao ou o processo ou no mostrar capacidade para o fazer d) O Conselho de Segurana pode impedir o incio ou a continuao de uma investigao ou de um processo por perodos no superiores a 12 meses com base em resoluo aprovada quer dizer, por razoes de paz e de segurana internacional e) De todo o modo, o Tribunal s conhece de crimes cometidos aps a entrada em vigor do estatuto Por outro lado estabelece-se, pela funo do Tribunal: a) No-imunidade dos titulares de cargos polticos, dos chefes militares e dos superiores hierrquicos b) No-isenao de responsabilidade criminal dos subordinados, quando as ordens cumpridas sejam ilegais e quando se trate de genocdio e de crimes contra a humanidade c) Imprescritibilidade dos crimes d) Obrigaes de cooperao dos Estados, designadamente para a entrega de pessoas ao Tribunal e) Proibio de reservas ao estatuto, embora admitindo o recesso No que tange s normas substantivas, organizatrias e processuais a que o Tribunal fica vinculado, anote-se: a) Reafirmao dos princpios fundamentais do Direito Penal e das garantias bsicas de processo criminal inerentes ao Estado de Direito, conquanto no se comine, partida, a pena correspondente a cada tipo de crime b) Garantia, designadamente, de um segundo grau de jurisdio estando o Tribunal organizado em cmaras ou seces de Questes Preliminares, de 1 instancia e de Recursos c) Garantias de independncia e imparcialidade dos juzes d) Para l do estatuto e de normas conexas ou complementares, aplicabilidade de normas de Direito Internacional convencional, de Direito Internacional geral e dos princpios gerais que o Tribunal extraa do Direito Interno segundo do diferentes 120

sistemas jurdicos do mundo e) Iniciativa do processo a cargo de qualquer Estado-parte, do Conselho de Segurana e do Procurador que funciona junto do Tribunal f) Como pena mxima, no a de morte, mas a pena de priso por 30 anos ou, se a extrema gravidade do crime e as condies pessoais do agente o justificarem, a de priso perptua com um necessrio reexame, ao fim de 25 anos de execuo pelo Tribunal g) Princpio de reparao das vtimas Com o Tribunal Penal Internacional aparece um novo paradigma do Direito Penal Internacional, no entrosamento da ordem jurdica internacional e das ordens jurdicas internas.

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