J Constitucion Al 027

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
COMENTARIOS Y ANOTACIONES
Anlisis de la constitucionalidad de la barrera electoral desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional as como la doctrina y derecho comparados
Juan Carlos PRADO HERRERA (*)
EXP. N 0030-2005-PI/TC SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad Demandante : Ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica Demandado : Congreso de la Repblica Materia : Derecho electoral Fecha de Res. : 02/02/2006 Fecha de publicacin : 13/02/2006 (Diario Ocial El Peruano) Pronunciamiento : Demanda INFUNDADA Base Normativa : Constitucin Poltica: artculos 35, 176, 187 y 200. Ley Orgnica de Elecciones: artculo 30. RESEA:
En el proceso referido, la demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta por ms del 25% del nmero legal de los Congresistas de la Repblica contra la Ley N 28617 que modica la Ley Orgnica de Elecciones y la Ley de Partidos Polticos, alegando la afectacin del derecho a participar en la vida poltica de la Nacin, a elegir y ser elegidos; entre otros argumentos.
(*) Abogado por la Ponticia Universidad Catlica del Per. Catedrtico Adjunto del Dr. Jorge Campana Ros, en la Facultad de Derecho de la Universidad Tecnolgica del Per para el Curso de Derecho Constitucional I. Asesor en Derecho Constitucional. Especialista en Derecho Procesal Constitucional por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Defensor en Procesos de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Ex-Asesor de la Presidencia del Consejo de Ministros. Miembro del Comit Editorial, Coordinador del rea de Derecho Constitucional y Miembro del Comit Permanente de la Revista RAE Jurisprudencia - Ediciones Caballero Bustamante. Autor de numerosos artculos y ensayos publicados en dicha revista jurdica nacional.
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Anlisis de la constitucionalidad de la barrera electoral
La norma cuestionada por los demandantes establece que para acceder al procedimiento de distribucin de escaos del Congreso de la Repblica se requiere haber alcanzado al menos 6 representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral, es decir 5% del nmero legal de sus miembros o haber alcanzado al menos el 5% de los votos vlidos en el mbito nacional. El Tribunal Constitucional seala en la referida sentencia que el establecimiento de una barrera electoral es compatible con la Constitucin, pues se encuentra orientada a evitar la permanencia de agrupaciones polticas cuya mnima o nula representatividad impida el cumplimiento de la nalidad que la Constitucin les encomienda en su artculo 35, es decir, concurrir a la formacin y manifestacin de la voluntad popular. Asimismo, en la sentencia in examine se seala que la norma impugnada permite conseguir que todos los partidos y movimientos polticos gocen por lo menos de la mnima representatividad que viabilice su trascendencia institucional en la vida poltica del pas, de modo tal que se establezcan las bases para la conguracin de un verdadero sistema de partidos. Por ello, el referido rgano colegiado resolvi declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N 28617, concluyendo que sta resulta acorde con el principio de proporcionalidad (artculo 200 de la Constitucin).
REsOlucin
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL greso de la Repblica contra la Ley N. 28617 Ley que establece la Barrera Electoral. Magistrados firmantes: GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GARCA TOMA
0030-2005-PI/TC
PLENO JURISDICCIONAL
NAL CONSTITUCIONAL Del 2 de febrero de 2006
SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBU-
Congreso de la Repblica (demandantes) c. Congreso de la Repblica (demandado) ASUNTO ms del 25% del nmero legal de miembros del ConDemanda de inconstitucionalidad interpuesta por
Ms del 25% del nmero legal de miembros del
LANDA ARROYO
VERGARA GOTELLI
EXP. N. 0030-2005-PI/TC LIMA MS DEL 25% DEL NMERO CONGRESO DE LA REPBLICA LEGAL DE MIEMBROS DEL
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TUCIONAL
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTIEn Lima, a los 2 das del mes de febrero de
representantes
31); de ejercer sus derechos individualmente, o a travs de organizaciones
(artculo
2006, el Tribunal Constitucional, en sesin de dos Garca Toma, presidente; Gonzales Ojeda,
Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistravicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, con el ni, pronuncia la siguiente sentencia fundamento de voto del magistrado Alva Orlandi-
polticas, y que tales organizaciones concurran en la formacin y manifestacin tculo 35); haber excedido constitucionalmente
de la voluntad popular (arde los requisitos previstos ser congresista (artculos para
I. ASUNTO por ms del 25% del nmero legal de miembros Demanda de inconstitucionalidad interpuesta
90 y 91); el principio de que el sistema electoral tieque las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ne por finalidad asegurar
del Congreso de la Repblica contra la Ley N 28617, que modifica los artculos 20 y 87 de la Ley N 26859 Ley Orgnica de Elecciones, y de Partidos Polticos.
el artculo 13, inciso a), de la Ley N 28094 Ley
ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votacin directa (artculo 176); el derecho a que el escrutinio de los votos se realice en acto pblico e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio
II. DATOS GENERALES lidad. blica.
Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionaDemandantes Norma sometida a control : 35 Congresistas de la Rep-
: Ley N 28617.
(artculo 85); el sistema de representacin proporcional de las elecciones pluripersonales (artculo 187). Petitorio : Que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 28617, que modifica los artculos 20
Bienes constitu- : El derecho a participar, en
cionales cuya afec- forma individual o asociatacin se alega da, en la vida poltica de la Nacin (artculo 2, inciso 17); el derecho de los ciudadanos de ser elegidos y
de elegir libremente a sus
y 87 de la Ley Orgnica de Elecciones y el artculo 13 de
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la Ley de Partidos Polticos. Asimismo, que, por conexin o consecuencia, se extienda la
candidatos a Presidente y Vicepresidentes, y listas de candidatos a congresistas en caso de Elecciones Generales, siempre que estn inscritos o tengan inscripcin vigente en el Jurado Nacional de Elecciones. Se considera vigente la inscripcin de los partidos polticos
declaracin de inconstituciolegales que se relacionen con ten despus de interpuesta la demanda.
nalidad a las dems normas la norma impugnada y se dic-
y alianzas de partidos que hayan ob el ltimo proceso de Elecciones Gene-
tenido representacin parlamentaria en rales.
III. NORMA CUESTIONADA dispone: La norma impugnada es la Ley N. 28617, que Artculo 1.- Modifcanse los artculos 20
Los partidos polticos que no hayan
obtenido representacin parlamentaria mantendrn vigencia temporalmente por espacio de un (1) ao, al vencimiento del cual se cancelar su inscripcin.
y 87 de la Ley Orgnica de Elecciones, los mismos que quedarn redactados de la siguiente manera: Artculo 20.- Las Elecciones para Congresistas se realizan conjuntamente con sidentes de la Repblica. las elecciones para Presidente y ViceprePara acceder al procedimiento de disRepblica se requiere haber alcanzado al
Artculo 2.- Modifcase el artculo 13 de la tado como sigue:
Ley de Partidos Polticos, que quedar redacArtculo 13.- El Registro de Organizaciones Polticas, de oficio o a pedido de cripcin de un partido en los siguientes casos: a) Al cumplirse un ao de concluido el los personeros legales, cancela la ins-
tribucin de escaos del Congreso de la menos seis (6) representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral, es decir cinco por ciento (5%) del nmero legal de sus miembros o haber alcanzado al menos el cinco por ciento nacional.
ltimo proceso de eleccin general, si no presentantes al Congreso en ms de una co por ciento (5%) del nmero legal de
hubiese alcanzado al menos seis (6) recircunscripcin electoral, es decir el cinmiembros del Congreso o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos vlidos a nivel nacional. (...).
(5%) de los votos vlidos en el mbito Artculo 87.- Los partidos polticos y
las alianzas que para el efecto se cons-
tituyan pueden presentar frmulas de
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Para las elecciones presidenciales y parlamentarias del ao 2006 se entender que el nmero de parlamentarios previsto en la mode Elecciones ser de cinco (5) y el porcentaje cuatro por ciento (4%).
DISPOSICIN TRANSITORIA NICA.-
5% del nmero legal de sus miembros, o haber alcanzado al menos el 5% de los votos vlidos a nivel nacional, vulnera el derecho fundamental a ser elegido tucin), pues establece condiciones para representante (artculo 31 de la Constisu ejercicio que rebasan los lineamientos
dificatoria del artculo 20 de la Ley Orgnica de los votos vlidos a nivel nacional ser de Igualmente para el mismo proceso electoral
que la Constitucin ha establecido en sus artculos 90 (que establece que para ser congresista se requiere ser peruano de
relacionado en esta Disposicin Transitoria
se entender que el nmero de parlamentarios previsto en la modificatoria del inciso a) del artculo 13 de la Ley de Partidos Polticos ser de cinco (5) y el porcentaje de los votos ciento (4%). vlidos a nivel nacional ser de cuatro por
nacimiento, haber cumplido 25 aos y gozar de derecho de sufragio) y 91 (que enumera a los funcionarios que no pueden ser elegidos congresistas si no han cin). dejado el cargo 6 meses antes de la elecb) Condicionar el acceso al cargo de congresista a que el partido poltico al que presentantes, vulnera directamente los citados artculos constitucionales. se pertenece alcance un mnimo de re-
IV. ANTECEDENTES 1. Demanda gresistas de la Repblica interponen demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. 28617, cuyo artculo 1 modifica los artculos 20 y 87 de la Ley Orgnica de Elecciones (en adelante, LOE), y cuyo artculo 2 modifica el artculo 13 de la Ley de Partidos Polticos (en adelante, LPP). guientes: Los fundamentos de la demanda son los sia) La Ley cuestionada, al referir que para Con fecha 10 de noviembre de 2005, 35 Con-
c) La barrera electoral vulnera la libertad con la que los ciudadanos deben gir a sus representantes (artculo 31 de la Constitucin), pues an cuando un ejercer su derecho fundamental a ele-
candidato obtenga un nmero de votos 120 candidatos ms votados, ello no lo ta, pues dicho acceso estar supeditado al porcentaje de votos alcanzado por
que le permita encontrarse entre los har merecedor del cargo de congresis-
ingresar al procedimiento de distribucin se requiere haber alcanzado al menos 6 una circunscripcin electoral, es decir,
de escaos del Congreso de la Repblica representantes al Congreso en ms de
su partido poltico. La Ley da lugar a una inconstitucionalidad, pues los 120 te los 120 candidatos que obtuvieron el mayor nmero de votos. parlamentarios no sern necesariamen-
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d) El derecho de sufragio tiene naturaleza perser compatible con una ley que establezca un cin de un determinado partido poltico en el Congreso.
sonal, de modo que no es posible que pueda condicionamiento respecto de la participa-
2. Contestacin de la demanda Con fecha 11 de enero de 2006, el apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, por los siguientes fundamentos: a) La Ley dificulta a los partidos pequeos
e) El lmite es irrazonable, pues no se desprende del propio texto constitucional; en concreto, los requisitos para ser ciudadano) y 33 (que ciudadana). no deriva de sus artculos 30 (que establece establece las causas por las que se suspende la f) La Ley impugnada evita que las elecciones al
el acceso a las curules, fomenta las alianzas y coaliciones partidarias, y disuade la proliferacin de pequeos partidos.
Evita la dispersin electoral que debilita la gobernabilidad y la estabilidad del sistema poltico nacional. Favorece el sistema de partidos polticos.
Congreso sean expresin fiel de la voluntad lo 176 de la Constitucin. Se da prioridad al ters del pueblo.
de la ciudadana, tal como lo exige el artcuinters de un partido poltico antes que al ing) La Ley cuestionada resta la participacin de
b) No existe afectacin del artculo 176 de la Constitucin, pues lo que los demandantes entienden como la expresin fiel
de la voluntad de la ciudadana reflejada entenderse como la adopcin de una determinada tcnica electoral para traducir los votos en escaos. Corresponde al
en las urnas, de ninguna manera puede
las minoras y se deja sentadas las bases para el establecimiento de un antipluralismo poltico, generndose un clima de desincentivo para la formacin de nuevos partidos polticos y fortaleciendo peligrosamente a los grupos forzado triunfo de las oligarquas partidarias.
legislador, a travs de las normas electorales, elegir o modificar los mecanismos, tcnicas y mtodos para convertir los votos en escaos, sin ms lmites dispuesto.
mayoritarios, lo que puede repercutir en un h) La modificacin del artculo 87 de la LOE,
que los que el marco constitucional ha c) No es cierto que la Ley priorice el inters de un partido poltico al inters del pueblo, porque lo que prioriza es la gobernabilidad y el desempeo adecuado del la voluntad popular. rgano parlamentario, representante de d) No solamente la Constitucin establece los requisitos o condiciones para ser
conforme a la cual los partidos que no hayan obtenido representacin parlamentaria mente por espacio de un ao, al vencimiento mantendrn vigente su inscripcin temporaldel cual ser cancelada, afecta directamente al Estado social y democrtico de derecho, sustentado en un sistema democrtico, ya que lo que se pretende es la desaparicin de cualquier tipo de representacin de las minoras.
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elegido congresista, sino que tambin lo hace, por encargo de ella misma (artculos 2, inciso 17, y 31), la LOE. i)
por el ciudadano mismo sin representante alguno. No es cierto afirmar que los 120 parlamentarios electos son aquellos 120 candidatos que obtuvieron el mayor nmero de votos, pues nuestro sistema electoral
e) Le corresponde a la ley y no a la Constitucin segn establecen los artculos forma de convertir los votos en escaos. 2, inciso 17; 31; 176, y 187 definir la De manera tal que estas leyes pertenecen al bloque de constitucionalidad, razn por la cual resulta errnea la afirmacin de que la Ley incoada vulnere el derecho fundamental a elegir y ser elegido.
emplea el mecanismo de la cifra repartidora que, inevitablemente, lleva a que algunos miembros de un partido no lleguen al Parlamento pese a haber obtenido ms votos preferenciales que los de otro partido. j)
f) En el hipottico y negado caso de que
nos hallramos ante una excesiva intervencin del Estado con respecto al derecho fundamental al sufragio, la norma lidad, pues tiene un fin constitucional no vulnera el principio de proporciona(reforzar el Estado democrtico) y es una medida idnea para alcanzarlo. A lo que se agrega que el legislador debe disponer
La Ley impugnada no niega el derecho de participacin poltica de los ciudadanos, ni desconoce la importancia de los partidos polticos, sino que, por el contrario, reconociendo su gravitante finalidad (ser
intermediarios entre la poblacin y el Estado), les asigna un tratamiento complela consolidacin de un sistema de partidos en el pas, y para ello es necesario tomar la polarizacin del mismo. medidas que atenen la fragmentacin y k) Los partidos polticos deben tener presencia y organizacin nacional, motivo representacin parlamentaria o votacin a nivel nacional. Uno de los objetivos de la Ley cuestionada es, precisamente, no por el cual se les exige un mnimo de mentario. Resulta de esencial importancia
de libertad de apreciacin de la realidad, a efectos de definir qu medida es necefin constitucional. saria en aras de alcanzar un determinado g) Un gobierno democrtico no se caracteriza nicamente por dotar de facultades efectivas a sus ciudadanos para ejercitar sus derechos fundamentales, como el de
sufragio, sino que adems debe contar con instituciones jurdicas que permitan hacer efectiva la democracia.
mantener vigente la inscripcin de organizaciones polticas que no sean representativas y que no puedan cumplir con aquella labor esencial de ser canalizadoras de la voluntad popular. Los partidos polticos son personas jurdicas de dere-
h) El carcter personal del voto (artculo
31 de la Constitucin), no es vulneracualidad implica que ste sea ejercido
do por la barrera electoral, pues dicha
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cho privado, pero con una funcin pblica. La existencia de numerosos grupos de representacin pequeos imposibilita la consecucin de los intereses e ideales conforman. V. de la Nacin y de los ciudadanos que la
3.2 Principio de representacin proporcional. 3.3 Finalidad de la barrera electoral. 4. Determinar si la ley vulnera el derecho fundamental de los ciudadanos a elegir a sus representantes.
RELEVANTES
MATERIAS
CONSTITUCIONALES
5. Determinar si la ley vulnera la funcin constitucionalmente encomendada a los partidos polticos.
1. Determinar el rol del principio democrtico en el Estado social y democrtico de derecho. guientes materias: Para tales efectos, debern abordarse las si1.1 La democracia representativa. 1.2 El principio democrtico como fundamento del Estado social y democrtico de derecho.
IV. FUNDAMENTOS 1. Delimitacin del petitorio. 1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 28617 Ley que establece la Barrera Electoral, por afectar los artculos 2, inciso 17; 30, 31, titucin.
33, 35, 90, 91, 176, 185 y 187 de la Cons Dicha Ley consta de dos artculos y una disposicin transitoria. Los demandantes no han especificado qu clusulas son las inconstitucionales. Sin embargo, del tenor de la demanda es posible advertir que, en concreto, consideran inconstitucional su artculo 1 en
1.3 El principio democrtico como principio articulador en el Estado social y democrtico de derecho.
2. Determinar si la ley vulnera el derecho funtales efectos debern abordarse las siguientes materias:
damental a ser elegido representante. Para
2.2 El derecho fundamental a ser elegido representante y la unidad de la Constitucin.
el extremo que, modificando el artculo 20 de la Ley N. 26859 Ley Orgnica de Elecciones (LOE), establece que: Para acceder al procedimiento de distribuse requiere haber alcanzado, al menos, seis (6) representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral; es decir, cinco por ciento (5%) del nmero legal de sus miembros to (5%) de los votos vlidos a nivel nacional.
2.3 El derecho a ser elegido representante como derecho de configuracin legal. 3. Determinar si la ley afecta el sistema de representacin proporcional. Para tales efectos debern abordarse las siguientes materias: 3.1 Principio de representacin por mayora.
cin de escaos del Congreso de la Repblica
o haber alcanzado al menos el cinco por cien-
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ficando el artculo 87 de la LOE, establece que: Los partidos polticos que no hayan obtenido
mismo artculo 1, en el extremo que, modi-
Asimismo, consideran inconstitucional ese
se entender que el nmero de parlamentarios previsto en la modificatoria del inciso a) del artculo 13 de la Ley de Partidos Polvotos vlidos a nivel nacional ser de cuatro por ciento (4%).
ticos ser de cinco (5) y el porcentaje de los
representacin parlamentaria mantendrn (1) ao, al vencimiento del cual se cancelar su inscripcin.
vigencia temporalmente por espacio de un
Si bien los demandantes no han realizado referencia alguna a esta disposicin, es evidente que, en tanto ella se limita a reducir mnimamente para las elecciones parlamentarias del ao 2006 el margen de la barrera electoral, establecida en las normas que son objeto de impugnacin, tambin se encuentra siendo cuestionada.
Por otra parte, consideran inconstitucional su
artculo 2, en el extremo que, modificando Ley de Partidos Polticos (LPP), dispone que:
el artculo 13, inciso a), de la Ley N. 28094
Al cumplirse un ao de concluido el ltimo proceso de eleccin general, si no hubiese alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral, es decir el cinco por ciento (5%) so o haber alcanzado al menos el cinco por cional.
Sin embargo, es precisamente esta esencial
vinculacin entre la Disposicin nica Transitoria y los artculos incoados, la que exige precisar que en el juicio de constitucionalidad que se realizar sobre stos, implcitamente, nalidad de aqulla.
del nmero legal de miembros del Congreciento (5%) de los votos vlidos a nivel na2. La Disposicin Transitoria nica de la cuestionada Ley, dispone que: Para las elecciones presidenciales y par-
se estar enjuiciando tambin la constitucio2. Constitucin y democracia. 3. Los demandantes acusan que la Ley impugque reconoce los derechos fundamentales de los ciudadanos de ser elegidos y elegir nada afecta el artculo 31 de la Constitucin, 222
lamentarias del ao 2006 se entender que el nmero de parlamentarios previsto en la modificatoria del artculo 20 de la Ley Orgnica de Elecciones ser de cinco nivel nacional ser de cuatro por ciento (4%). (5) y el porcentaje de los votos vlidos a
libremente a sus representantes. Asimismo,
consideran vulnerados otros bienes constitucionales de singular relevancia para el funcionamiento, estabilidad y pervivencia de la democracia. Por su parte, el Procurador del Congreso de la Repblica ha sustentado la validez constitucional de la barrera electoral afirmando, entre otras cosas, que ella favorece la gobernabilidad y la estabilidad del sistema poltico nacional.
Igualmente, para el mismo proceso electoral
relacionado en esta Disposicin Transitoria,
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De ah que exista la necesidad, ante todo, de establecer el rol y las manifestaciones del tro Estado social y democrtico de derecho, la gobernabilidad. principio democrtico representativo en nuesas como las relaciones de dicho principio con
tacin (ordinaria y extraordinaria) de Sieys, expuesta en su obra Qu es el Tercer Estado?, la que concede posibilidad de materializacin prctica al princoncepto ideal de Nacin, del sufragio que no son la traduccin especfica de la
cipio democrtico, bajo la figura de un (restringido) y de unos representantes voluntad de los representados, sino que expresan la voluntad poltica ideal de la Nacin.
2.1 La democracia representativa. 4. Desde que se comprendi que el fundamento y la legitimidad de las competenla voluntad general del pueblo, se suscitaron inconvenientes de significativa relevancia al momento de sustentar y
223
cias y los poderes del Estado residen en
5. Descartada la posibilidad de que una
sociedad se rija de una vez y para siempre en base a la manifestacin directa das las decisiones que le ataen, es la de su voluntad para la adopcin de todemocracia representativa el principio que articula la relacin entre gobernantes y gobernados, entre representantes y representados. Ella rige nuestro Estado trndose reconocida en el artculo 45 de la Constitucin, en cuanto seala que
configurar el modo en el que deba manifestarse y articularse el principio democrtico al interior del Estado. Fue el propio Rousseau quien, en su Con-
trato Social, sostuvo bajo la premisa ser representada (convencido de que ello
de que la soberana del pueblo no poda devendra en su prdida y la consecuente presentantes) que, dada la diversidad
social y democrtico de derecho, encon-
sumisin popular a la voluntad de los rede condiciones necesarias para conseguirla, jams existira una verdadera democracia. Incluso hoy se acepta que dada la complejidad del Estado moderno, es imposible que ste pueda desenvolverse, exclusivamente, a travs de mecanismos
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y leyes establecen (...). responsabilidades que la Constitucin y las Consiguientemente, la Norma Fundamental es la combinacin de dos principios mutuamente dependientes: el principio poltico de soberana popular y el tucional. principio jurdico de supremaca consti6. La democracia representativa tambin se encuentra recogida en diversos artculos constitucionales, como el 43 (nuestro go-
de democracia directa. Considerar que
en las sociedades modernas los ciudadecidir sobre la cosa pblica, sin la participacin de intermediarios elegidos para tal efecto, es simple ficcin.
danos tienen la capacidad de deliberar y
Sin embargo, es la teora de la represen-
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bierno es representativo), el 93 (Los los artculos 110 y 111 (el Presidente de elegido por sufragio directo), los artculos
congresistas representan a la Nacin), la repblica personifica a la Nacin y es 191 y 194 (eleccin por sufragio directo tre otros.
o semidirecta como el referndum, la
iniciativa legislativa, la remocin y revocacin de autoridades y la demanda de rendicin de cuentas (artculo 31 de la Constitucin), que como se sustentar luego, y aunque resulte paradjico son el complemento idneo para dotar tativa.
de los gobiernos regionales y locales), en7. Por su parte como seala Pedro de Vega, si la esencia de la poltica parlaposible bajo la forma de mandato imperativo alguno, el mandato representativo mentaria es la deliberacin, y sta no es
de estabilidad a la democracia represen9. La democracia representativa es la que, en definitiva, permite la conjugacin armnica del principio poltico de so- 224 berana popular con un cauce racional distintas necesidades de la poblacin. de deliberacin que permita atender las Empero, dicha deliberacin racional y, pueden situarse en serio riesgo si a la
constituye una exigencia ineludible del sistema(1). Y por ello, si bien el artculo 93 de la Constitucin dispone que los rengln seguido prev que interpelacin. congresistas representan a la Nacin, a no estn sujetos a mandato imperativo ni a De esta manera, son notas distintivas
en suma, la gobernabilidad del Estado, representacin no se le confiere las garantas para que pueda formar voluntad. La representacin indebidamente comprendida y articulada, es la matriz potencial de un desequilibrio que, si no es adecuadamente conjurado, puede impedir que el Estado atienda su deber primordial de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nacin (artculo 44 de la Constitucin), sistema representativo en su conjunto, y mocrtico de derecho. Tales peligros son descritos a continuacin. y con ello, desencadenar el colapso del con l, el del propio Estado social y de-
de la democracia representativa, de un lado, que los representantes no son meros portavoces de sus representados, pacidad autnoma e independiente de
sino conformantes de un rgano con cadecisin, previa deliberacin; y de otro,
que lo son no de simples intereses particulares (policys), sino generales (politics). 8. Sin perjuicio de ello, nuestra Constitucin ha consagrado tambin determinados mecanismos de democracia directa
(1) DE VEGA, Pedro. Democracia, representacin y partidos polticos. En: Pensamiento Constitucional. N. 2, 1995,
p.17
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10. Dejada de lado la idea de que en la sociedad reside una nica verdad homo gnea susceptible de ser descubierta contrario, a la sociedad es inherente por la razn, se comprende que, por el una fragmentacin de distintas dimenpluralismo materializado en distintos lo que pudo haber concebido el primer
gico, desde el momento en que no existe una sola doctrina de Estado, sino diferentes corrientes de pensamiento, diversas versiones
del mundo, diferentes programas polticos que tienen una libre actividad y que dan vida polifactica (2). a la opinin pblica heterognea variada y 11. Bien puede decirse que hemos ingresa-
siones, desencadenante, a su vez, de un mbitos. De esta forma, a diferencia de liberalismo, puede afirmarse que a las sociedades contemporneas no es inherente la uniformidad, sino, por el contrario, el pluralismo. Aunque utilizando como ejemplo a la sociedad italiana, Norberto Bobbio explica en estos trminos la realidad internamente heterognea de las sociedades contemcierto, de la realidad social peruana:
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do hace tiempo ya a un escenario de democratizacin de la sociedad en el que, si bien cobran singular protagodirecta, un primer peligro consistira en
nismo los mecanismos de democracia creer que lo hacen como si fueran la anttesis de la democracia representativa, plemento. cuando no son ms que su natural comNo puede olvidarse que la defensa cedirecta en contraposicin a los supuestos
porneas, singularmente descriptiva, por [s]e trata de una sociedad articulada en cuales anidan tensiones profundas, se desencadenan conflictos lacerantes y se desarrolla un proceso constante de composicin y deseconmico all donde todava hay en parte en competencia, un sector pblico diferente
rrada de los mecanismos de democracia perjuicios generados por la democracia representativa, ha sido, finalmente, el recurrente argumento de las dictaduras
grupos diferentes y contrapuestos, entre los
para pretender fundamentar la supuesta rias de partido nico, en las que por va ticipacin ciudadana en los asuntos p-
composicin. Existe el pluralismo en el nivel una economa de mercado, muchas empresas del sector privado, etc.; pluralismo poltico, porque hay muchos partidos o muchos movivotos o con oros medios, por el poder en la mientos polticos que lucha entre ellos, con sociedad y en el Estado; pluralismo ideol-
validez de sus organizaciones totalitade la argucia de una aparente mayor parblicos, en los hechos y las decisiones terminan siendo monopolio del dictador, en la mejor muestra recreada de la frmula hobbesiana: Auctoritas, non veritas facit legem (La autoridad no la verdad hace la ley).
(2) BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia. Mxico D.F: Fondo de Cultura Econmica, 2001, pp. 68 y 69.
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12. Siendo el pluralismo ideolgico y social
una constatacin fctica de las libertades vertir que no se trata de un pluralismo
de adoptar oportuna y consensuadamente decisiones para afrontar los distintos cos del pas. problemas polticos, sociales y econmi14. De esta manera, siendo el pluralismo y
polticas y de expresin, es sencillo adinstitucional, sino atomizado o fragmen-
tario. En su estado puro, dicho pluralisparticulares urgidos por traducir el margen de control social alcanzado en control poltico. De ah que los partidos y movimientos polticos tengan la obligacin de ser organizaciones que concurran en la formacin y manifestacin de
mo no es ms que la suma de intereses
la democracia dos valores inherentes y 227 consustanciales del Estado social y democrtico de derecho, es imprescindible que sean debidamente articulados, pues de ello depende la gobernabilidad en el sistema representativo. Por ello, con razn manifiesta se ha afirmado que
la voluntad popular, tal como lo exige el artculo 35 de la Constitucin. Es decir, tienen la obligacin de ser un primer estado de institucionalizacin en el que te aminorada y encausada, a afectos de
La fragmentacin [llevada al Parlamento] produce competencia entre los poderes y tersujetos que deberan resolver los conflictos, mina por crear un conflicto entre los mismos una especie de conflicto a la segunda potencia. Mientras el conflicto social dentro de ciertos lmites es fisiolgico, el conflicto
la fragmentacin resulte sustancialmengenerar centros de decisin que puedan
proyectar una voluntad institucionalizada de la sociedad al interior del Parlamento, que, aunada a otras, permita concurrir en el consenso, asegurando composicin, organizacin y decisiones parlamentarias.
entre poderes es patolgico, y termina tambin por hacer patolgica, exasperndola, la conflictualidad social normal(3). 15. El hecho de que la gobernabilidad implique la generacin de consensos no signifiel disenso. Por el contrario, la democracia implica el consenso de las mayoras, con ca que en la democracia resulte proscrito 228
la gobernabilidad y racionalidad en la
13. Los partidos polticos, tienen por funcin, entre otras, evitar que la legitima al interior de la sociedad, se proyecte en
226
pero atomizada existencia de intereses, igual grado de fragmentacin al interior
pleno respeto frente al disenso de la minora. Aunque el gobierno democrtico es un gobierno de mayoras, ste pierde sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos
Congreso de la Repblica, pues, si ello ocurre, resultar minada la capacidad deliberativa y, con ella, la posibilidad
fundamentales de las minoras. De ah la
necesidad del establecer distintos meca-
(3) BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia. Mxico D.F: Fondo de Cultura Econmica, 1989, p. 106.
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nismos de control al gobierno que, inevitablemente, se presentan como vas, por as decirlo, contramayoritarias. Slo as bertad (en igualdad) de todas las personas co de derecho.
sario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna(5). 16. Sin duda, la democracia representativa es una democracia pluralista, pues la repopular a su fuente de poder y debe ser seno de contrapesos y controles mutuos entre las distintas fuerzas polticas. Pero presentacin encuentra en la soberana 230
se encuentra plenamente asegurada la lial interior del Estado social y democrtiLa tolerancia ha sido reconocida por este
Tribunal como valor superior y princien la medida que
no puede ser una democracia fragmengenerar consensos entre las mayoras y
pio rector de un sistema democrtico(4), [e]l poder ejercido por la mayora debe distinguirse de todo otro en que no slo presupone lgicamente una oposicin, sino que la
229
taria en la que no exista posibilidad de minoras parlamentarias. En otras palabras, no cabe que so pretexto de identificar matemticamente a la democracia representativa con la representacin de todos, se termine olvidando que, en realidad, de lo que se trata es que sea una representacin para todos.
reconoce como legtima desde el punto de vista poltico, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mnimo de
posibilidades de existencia y accin a distintos grupos religiosos, nacionales o econmicos, aun cuando slo estn constituidos por una minora de personas; o, en realidad,
De ah la importancia de que los partidos y movimientos polticos concurran en la formacin y manifestacin de la voluntad popular, tal como lo exige el artculo 35 de la Constitucin, y no sean simples particulares.
precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensin entre mayora y minora, entre gobierno y oposicin, de la que dimana el
asociaciones representativas de intereses 17. En ese sentido, se puede decir que el gocuatro principios(6), a saber: la eleccin
procedimiento dialctico al que recurre esta poltica. Se ha dicho, acertadamente, que la
forma estatal en la elaboracin de la voluntad democracia es discusin. Por eso el resultado es siempre la transaccin, el compromiso. La
bierno representativo est inspirado por 231
del proceso formativo de la voluntad poltica democracia prefiere este procedimiento a la imposicin violenta de su voluntad al adver-
de representantes a intervalos regulares, tantes, la libertad de la opinin pblica y discusin.
la independencia parcial de los represenla toma de decisiones tras el proceso de
(4) STC 0042-2004-AI, Fundamento 3. (5) KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977. p. 141. (6) MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Madrid: Alianza Editorial. p. 242.
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18. As pues, al evaluarse la constitucionalidad de la barrera electoral, deber tenerse en cuenta, por un lado, que la gobernabilidad exige la participacin
contrario, como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado, [u]na vez expresada la voluntad del Poder
poltica plural, pero tambin que una representacin atomizada elimina la posibilidad de gobernar o, cuando menos, la posibilidad de hacerlo eficientemente. 2.2 El principio democrtico como fundamento
232
Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella, no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder [deviene] en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e su contenido jurdico-normativo.(8)
del Estado social y democrtico de derecho
informado, siempre y en todos los casos, por Ocurre, sin embargo, que siendo la Constitucin la expresin jurdica de la soberana popular, sta otorga a aqulla su que una Constitucin slo es identificable como tal en la medida de que se encuentre al servicio de los derechos fundamentales rente a sostener, con atino que
19. El artculo 43 establece que la Repblica
del Per es democrtica. La democracia, etimolgica y coloquialmente entenpodra ser concebida como un atributo dida como el gobierno del pueblo, mal o caracterstica ms del Estado social y democrtico de derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dos factores que se condicionan de
fundamento y razn de existencia, por lo
modo recproco, al extremo de que con verdad inobjetable se ha sostenido que la Constitucin bien podra ser definida cia . En efecto, la Constitucin es la
(7)
del pueblo. Ello ha llevado a Rubio Llo[n]o hay otra Constitucin que la Constitu-
como la juridificacin de la democraexpresin jurdica de un hecho poltico
cin democrtica. Todo lo dems es (...) simple despotismo de apariencia constitucional(9) De este modo, la voluntad poltica que da derecho se proyecta en ste, no ya como nido material del constitucionalismo
democrtico, pues es la postulacin jurdica de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad. 20. Lo expuesto, desde luego, no significa de derecho exista algn soberano. Por el
origen al Estado social y democrtico de un poder supremo, sino como el conteconcretizado en la necesidad de respetar, damentales de cada persona. El pueblo,
que en el Estado social y democrtico
garantizar y promover los derechos fun-
(7) ARAGN Reyes, Manuel. Estado y democracia. En: AA. VV. El derecho pblico de nales de siglo. Una perspectiva iberoamericana. Madrid: Civitas, 1997, pp. 31-45. (8) STC 5854-2005-PA, Fundamento 3. (9) La Constitucin como fuente de derecho. En: La forma del poder. Madrid; Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 83.
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como Poder Constituyente, deposita su
voluntad en la Constitucin, se inserta recho, y deja de ser tal para convertirse
materializacin del principio democrtico en su faz fundacional al interior del queda evidenciado cuando, sin perjuicio Estado social y democrtico de derecho, del reconocimiento expreso de una amplia gama de derechos fundamentales, el artculo 3 de la Constitucin, adems
en el Estado social y democrtico de deen un poder constituido. La democracia
episdica, fctica, no reglada y desen-
vuelta en las afueras del Derecho, da y, consecuentemente, reglada y desarrollada conforme a los lmites establecidos minos, a la democracia constitucional. en la Constitucin; da lugar, en otros trTales lmites, por va directa o indirecta,
lugar a una democracia estable, jurdica
de la dignidad humana, reconoce a la socomo sus fuentes legitimadoras.
berana popular y al Estado democrtico 2.3 El principio democrtico como principio tico de derecho
articulador en el Estado social y democr- 233 22. Sin embargo, tal como ha tenido ocasin democrtico, inherente al Estado social
se reconducen a asegurar el respeto, profundamentales.
mocin y plena vigencia de los derechos Por ello el artculo 44 establece como uno de los deberes primordiales del Estado
de sostener este Tribunal(11), el principio
y democrtico de derecho, alude no slo al reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes
[g]arantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Y por esa misma razn se ha sostenido que
constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento
[e]n realidad, (...) no hay dos objetivos que la Constitucin deba cumplir, sino uno, puesto que slo de una manera (mediante el Estado Constitucional) puede el poder organizarse Constitucin es, pues, la libertad (la libertad una forma de asegurarla. (10)
originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de nalizacin de los cauces respectivos, cada manera tal que, a partir de la instituciopersona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa en la vida poltica, econmica, social y cultural
para preservar la libertad. El nico fin de la en igualdad); la divisin de poderes es slo 21. Que los derechos fundamentales son la
(10) ARAGN Reyes, Manuel. La Constitucin como paradigma. En: AA.VV. El signicado actual de la Constitucin. Mxico D.F: UNAM, 1998, p. 21. (11) Vid. STC 4677-2004-PA, Fundamento 12.
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de la Nacin, segn reconoce y exige el artculo 2, inciso 17, de la Constitucin. La democracia se fundamenta pues, en la
la informacin pblica (artculo 2, inciso 5), de reunin (artculo 2, inciso 12) y de asociacin (artculo 2, inciso 13).
aceptacin de que la persona humana y do (artculo 1 de la Constitucin), por lo
su dignidad son el inicio y el fin del Esta234
Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad piente y debilitada, se encuentra, por as decirlo, herida de muerte.
que su participacin en la formacin de
la voluntad poltico-estatal es presupuesto indispensable para garantizar el mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.
democrtica, o su democracia, por inci-
23. As pues, el principio democrtico se materializa a travs de la participacin directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de
Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artculo 45 de la Constitucin) y del principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa (artculo 31 de la Constitucin), de organizaciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; as como de una serie de derechos con la consolidacin y estabilidad de una fundamentales cuya vinculacin directa sociedad democrtica hace de ellos, a su vez, garantas institucionales de sta. Entre stos se encuentran los denominados tculos 2, inciso 17 y 30 a 35 (entre ellos derechos polticos, enumerados en los ardestaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir do con las condiciones y procedimientos libremente a sus representantes, de acuerdeterminados por ley orgnica), los derechos a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artculo 2, inciso 4), de acceso a
dimensin tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referndum, iniciativa legislativa, remocin, o revocacin de autoridades, demanda de rendicin de cuentas, expresin, reunin, etc.), as como en su participacin asociada, a travs de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo poltico. Tales organizaciones son los cidos en el artculo 35 de la Constitucin. partidos y movimientos polticos, reconoAsimismo, el referido principio se materializa en la participacin poltica indirecta de la ciudadana; es decir, a travs de sus representantes libremente
elegidos. La democracia representativa es como qued dicho el rasgo prevalente en nuestra Constitucin. 3. La Constitucin como unidad y el derecho
fundamental de los ciudadanos a elegir a 235 sus representantes como derecho de confi guracin legal 24. El argumento sobre el que gira toda la
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argumentacin de los recurrentes reside chos fundamentales de los ciudadanos a culo 31), en este caso, al Congreso de la Repblica.
en una supuesta afectacin de los dereelegir y ser elegidos representantes (art-
hecho de condicionar el acceso al cargo de
Congresista, a un mnimo de representantes
de un partido poltico (...) vulnera directamente los artculos constitucionales reseados, ya que la Constitucin, en ningn mbiescao congresal la participacin porcentual to, seala que es impedimento para ocupar un de un partido poltico en el resultado de las miento apuntado excede categricamente los lmites que ha establecido la Constitucin directamente el derecho de todo ciudadano a
Se trata de dos derechos en correspon-
dencia recproca. Empero, en atencin a en el extremo que modifica el artculo 20 de la LOE, se refiere directamente
que el artculo 1 de la Ley impugnada,
elecciones. (...). As las cosas, el condiciona-
a la necesidad de superar una determinada valla a efectos de poder acceder al procedimiento de distribucin de escaos del Congreso, este Tribunal considera pertinente, en primer lugar, centrar derecho fundamental a ser elegido. artculos 90
(12)
para ser elegido Congresista, porque vulnera ser elegido representante y a la vez, establece
requisitos que sobrepasan los lmites establecidos en la Constitucin para alcanzar un escao del Congreso. (...). 26. En estas afirmaciones subyace una equvoca comprensin, de un lado, de los criterios de interpretacin constitucional y, y ley. de otro, de la relacin entre Constitucin En efecto, en primer trmino, los demandantes pretenden determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a ser elegido congresista a partir de un anlisis positivista y aislado de los artculos 90 y 91 de la Constitucin, en
su anlisis en la eventual vulneracin de 25. Luego de precisar lo sealado por los y 91

(13)
cin, los recurrentes fundamentan as la mental a ser elegido representante:
de la Constitu-
supuesta afectacin del derecho funda[e]xiste una manifiesta incompatibilidad entre
el texto constitucional y el texto legal, en tanto la Constitucin ha establecido los parmetros dentro de los cuales cualquier ciudadano puede ocupar el cargo de Congresista (...). El
(12) Artculo 90 de la Constitucin.- (...) Para ser elegido congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco aos y gozar del derecho de sufragio. (13) Artculo 91 de la Constitucin.- No pueden ser elegidos miembros del Parlamento Nacional si no han renunciado al cargo seis (6) meses antes de la eleccin: 1. Los ministros y viceministros de Estado, el Contralor General. 2. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Pblico, del Jurado Nacional de Elecciones, ni el Defensor del Pueblo. 3. El Presidente del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, y el Superintendente Nacional de Administracin Tributaria. 4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad, y 5. Los dems casos que la Constitucin prev.
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los que se establecen determinadas condiciones para acceder al cargo. Sin embargo, tal como ha destacado este Tribunal, la Constitucin del Estado no puede lada y atomizada de disposiciones, sino Tribunal,
236
Constitucional (CPConst.), debe caracterizar a los derechos que merecen proteccin a travs del proceso constitucional de amparo, ha sostenido lo siguiente:
ser concebida como una suma desarticucomo una unidad. En palabras de este [l]a interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un `todo organiza el sistema jurdico en su conjunto
(14)
La nocin de sustento constitucional direcCPConst., no se reduce a una tutela normaantes bien, a una proteccin de la Constituque se integra la Norma Fundamental con
to a que hace referencia el artculo 38 del tiva del texto constitucional formal. Alude, 237 cin en sentido material (pro homine), en el los tratados de derechos humanos, tanto a ni-
armnico y sistemtico, a partir del cual se Por otra parte, los demandantes conci-
vel positivo (artculo 55 de la Constitucin), cin Final y Transitoria de la Constitucin);
ben implcitamente a la Constitucin secuentemente, acabada en su contenido dispositivo. En efecto, parecen entender
como a nivel interpretativo (Cuarta Disposiy con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que as lo requieran.
como una norma reglamentaria y, con-
la Carta Fundamental slo desde una ptica positivista, de modo tal que las relaciones entre la Constitucin y las leyes queden reducidas a un juicio de validez e invalidez, bajo el umbral exclusivo del principio de jerarqua, sin tener en cuen
Tales disposiciones conforman el denominado canon de control constitucional o bloque de constitucionalidad. blezca que
De ah que el artculo 79 del CPConst., esta[p]ara apreciar la validez constitucional de
ta que, en una multiplicidad de casos, clusulas constitucionales. As sucede de modo evidente, por ejemplo, en el caso guracin legal.
la ley es complemento necesario de las
las normas, el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constituel ejercicio de los derechos fundamentales. cional, se hayan dictado para determinar (...) Un derecho tiene sustento constitucional
de los derechos fundamentales de confiEn dicha lnea de razonamiento, cuando el Tribunal Constitucional ha debido titucional directo, que, de conformidad precisar el concepto de sustento conscon el artculo 38 del Cdigo Procesal
(14) STC 5854-2005-PA, Fundamento 12.
directo, cuando la Constitucin ha reconocido, explcita o implcitamente, un nalmente el bien jurdico susceptible de marco de referencia que delimita nomi-
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203
proteccin. Es decir, existe un baremo que transita desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa. Correspondiendo un mayor o menor
de delimitacin de ese marco garantista,
b) El derecho fundamental a ser elegido
representante es un derecho de configuartculo 31 de la Constitucin establece que los ciudadanos tienen derecho a ser elegidos representantes, de acuerdo con
racin legal. Ello es as no slo porque el
desarrollo legislativo, en funcin de la opcin legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente.(15)
las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica, sino tambin porque el principio de representacin proporcional entendido en este caso como el mecanismo, regla o frmula que permite traducir los votos en escaos recogido por el artculo 187 de la Constitucin, queda determinado conforme al sistema mismo artculo. En otras palabras, por voluntad del propio constituyente, la ley (orgnica) no slo puede, sino que debe
27. Las errneas premisas en la argumentacin de los demandantes les han llevado a olvidar dos cuestiones que resultan cruciales a efectos de determinar la constitucionalidad o no de la ley impugnada:
que establece la ley, segn seala este
a) Las condiciones previstas en la propia Constitucin para ocupar un escao en el tas en los artculos 90 y 93. En efecto, Congreso no se agotan en aquellas previs-
238
culminar la delimitacin del contenido cho a acceder al cargo de congresista.
considerando que la eleccin al Congreso manifestaciones vitales como se institu-
constitucionalmente protegido del dereDesde luego, que el referido derecho fundamental sea de configuracin legal, no implica que la ley llamada a precisar nido protegido se encuentre exenta de un control de constitucionalidad. Significa,
es pluripersonal adems de una de las cionaliza la democracia representativa, el acceso al cargo se encuentra condicionado, tambin, por el principio de representacin proporcional, previsto en el artculo 187 de la Constitucin, y por la vimiento poltico para poder participar en
determinadas delimitaciones a su conte-
necesaria pertenencia a un partido o mola contienda electoral (artculo 35), pues
tan slo, que el constituyente ha querido
dotar al legislador de un margen amplio de apreciacin en la determinacin del mbito normativo del referido derecho, lo que debe ser tenido en cuenta por la
tal como se mencion slo por va de la pertenencia a estas organizaciones polticas es posible institucionalizar la fragmentaria configuracin de los intereses al interior de la sociedad.
jurisdiccin constitucional al momento tucional de su actuacin.
de valorar la validez o invalidez consti-
(15) STC 1417-2005-AA, Fundamentos 9 y 10.
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28. Estas premisas son de singular relevancia a efectos de evaluar la constitucionael cual corresponde ahora ingresar en la evaluacin de los alcances del artculo 187 de la Constitucin que exige que las elecciones pluripersonales se rijan por el lidad de la Ley impugnada, motivo por
la organizacin y la ejecucin de los procesos electorales o de referndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de
un registro nico de identificacin de personas; y el registro de los actos que modifican el estado civil.
principio de representacin proporciohecho de que el derecho fundamental a racin legal.

239
Pero desde una ptica ms restringida, que es la que interesa ahora destacar, el sistema electoral es concebido como
nal, y las implicancias generadas por el ser elegido representante sea de configu
[e]l modo segn el cual el elector manifiesta su preferencia, y segn el cual esos votos se convierten en escaos. (16)
por medio del voto el partido o candidato de
4. El sistema electoral de representacin proporcional 29. Dependiendo de los alcances, amplios o
30. Dicha representatividad puede lograrse a
cepto de sistema electoral, este puede convertirse, en un extremo, en sinnimo de Derecho electoral, con lo cual hara
restringidos, que se pretenda dar al con-
travs de dos principios de distintos alcances y finalidades: el principio mayocaso del principio mayoritario, la adjudicacin de los escaos es dependiente de zado la mayora absoluta o relativa de los votos. De conformidad con esta frmula res, a partir de un simple conteo de votos regido por la regla de la mayora. que un candidato o partido haya alcanritario y el principio proporcional. En el
alusin a todos los aspectos relevantes relacionados con la materia electoral (rganos electorales, proceso electoral,
mecanismos de eleccin, modalidades
de sufragio, etc.). A este concepto amConstitucin cuando refiere que

240
slo se determina al vencedor a vencedo-
plio hace alusin el artculo 176 de la [e]l sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votacin directa.
Por su parte, en el caso de la frmula proporcional, la adjudicacin de escaos tienen los distintos partidos, procurando, resulta del porcentaje de votos que obproporcionalmente, la representacin de cos en el Parlamento.
diversas fuerzas sociales y grupos polti Cierto es que difcilmente en los distin-
Tiene por funciones bsicas el planeamiento,
(16) NOHLEN, Dieter. Sistemas Electorales y Partidos Polticos. Mxico D.F: Fondo de Cultura Econmica, 2004, p. 34.
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tos ordenamientos electorales encontra-
remos alguna de estas frmulas en estado puro. Usualmente, se suelen presentar ciertos rasgos del sistema proporcional en sistemas predominantemente mayoritarios y viceversa. Sin embargo, como bien afirma Dieter Nohlen, an cuando
20 de la LOE, estableciendo la barrera
electoral) slo podra verificarse en el representacin proporcional previsto en el artculo 187 de la Constitucin, o b) vlida. carezca de finalidad constitucionalmente
caso de que: a) desvirte el principio de
los sistemas electorales combinen elementos tcnicos que a menudo se encuentran en sistemas mayoritarios (por ejemplo, circunscripciones uninominales, candidaturas uninominales, regla o frmula de decisin mayoritaria) con
32. La regulacin concreta del sistema proporcional puede variar dependiendo de distintos factores, como por ejemplo, la 242 frmula de clculo utilizada. As, el mtodo DHondt y el de la cifra repartidora (que se fundamenta en el mtodo de dos o agrupaciones que hayan obtenido DHondt), buscan fortalecer a los partimayor votacin. El mtodo Saint Lague,
elementos tcnicos que suelen hallarse en sistemas proporcionales (circunscripciones plurinominales, candidaturas proporcional), el sistema electoral en su por lista, regla o frmula de decisin conjunto slo puede asignarse a uno de
favorece a los partidos de menor representatividad. Y el mtodo Hare o de cuociente electoral, favorece a los partidos situados entre ambos extremos. Todos,
los principios de representacin: la representacin por mayora o la representacin proporcional(17). 31. Como qued dicho, el artculo 187 de la Constitucin exige que las elecciones al Congreso se rijan por la frmula
241
sin embargo, respetan el principio de representacin proporcional, por lo que resultan plenamente constitucionales.
pluripersonales como lo es la eleccin proporcional y no por la de la mayora, derivando a la ley la configuracin se adopte. De este modo, en criterio del concreta del sistema proporcional que Tribunal Constitucional, la inconstitu-
33. El artculo 30 de la LOE ha recogido la frmula de la cifra repartidora. En efecto, dicho artculo establece:
Artculo 30.- Para Elecciones de Representantes al Congreso de la Repblica, la Cifra guientes: Repartidora se establece bajo las normas sia) Se determina el nmero de votos vlidos obtenidos por cada lista de candidatos;
cionalidad del artculo 1 de la Ley cuestionada (en cuanto modifica el artculo
(17) NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales parlamentarios y presidenciales. En: AA. VV. Tratado de Derecho Electoral Comparado en Amrica Latina. Mxico: Instituto Interamericano de Derechos Humanos / Universidad de Heidelberg / Tribunal electoral del Poder Judicial de la Federacin / Instituto Federal Electoral / Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 156.
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b) El total de votos vlidos obtenidos por tre 1, entre 2, entre 3, etc. segn sea el ponda elegir;
cada lista se divide, sucesivamente, en-
ingresen al procedimiento de reparto de escaos. Por ende, slo podramos llegar a una respuesta afirmativa a la pregunta planteada si acaso este Colegiado entendiera que tras la regla de proporcionacual absolutamente todos los partidos intervinientes en las elecciones, por el
nmero total de Congresistas que corresc) Los cuocientes parciales obtenidos son
lidad subyace el principio conforme al
colocados en orden sucesivo de mayor a
menor, hasta tener un nmero de cuocientes igual al nmero de los Congresistas mo lugar constituye la Cifra Repartidora; por elegir; el cuociente que ocupe el ltid) El total de votos vlidos de cada lista se divide entre la Cifra Repartidora, para establecer el nmero de Congresistas que corresponda a cada una de ellas;
slo hecho de participar en ellas, tienen derecho a obtener, cuando menos, un escao parlamentario. Empero, si tal fuera el sentido de la regla
de la proporcionalidad, devendran tambin en inconstitucionales las denominadas barreras naturales, sin cuya existencia la representacin proporcional se tornara impracticable. Nos referimos, desde luego, a la frmula de porcentajes, nes, etc. Estos elementos, en s mismos, el nmero de escaos, las circunscripciodeterminan que sea imposible identificar
e) El nmero de Congresistas de cada lista
est definido por la parte entera del cuociente obtenido a que se refiere el inciso anterior. En caso de no alcanzarse el nmero total de Congresistas previstos, se parte decimal; y,
adiciona la unidad a quien tenga mayor f) El caso de empate se decide por sorteo tacin.
el sistema de representacin proporcional con una suerte de representacin total, pues impiden que todos los partidos participantes que hayan obtenido algn mente incluir a alguno de sus candidatos en el Congreso de la Repblica.
entre los que hubieran obtenido igual vo-
margen de votacin puedan necesaria-
34. Corresponde entonces preguntarse si la

243
barrera electoral establecida en el artculo 1 de la Ley cuestionada, desvirta nal que, de conformidad con el artculo en el artculo 30 de la LOE. la regla de la representacin proporcio187 de la Constitucin, ha sido regulada
Es por ello que, con relacin a una supuesta identidad entre el sistema de representacin proporcionalidad y un sistema de correspondencias proporcionales exactas, o lo que podra denominarse un sistema puro de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional espaol do comparte plenamente, que ha sealado, en criterio que este Colegia-
Dicha barrera impide que quienes hayan alcanzado cierto mnimo de representatividad en las elecciones congresales
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[s]i con tal expresin se entiende que la nica opcin constitucionalmente vlida sera la que atribuyese, sin desviaciones, los escaos
mnima o nula representatividad impida Constitucin les encomienda en su artculo 35; es decir, concurrir a la forpopular, institucionalizando la representacin de intereses que en los hechos aparecen atomizados a nivel social. En rol de los partidos polticos se dirige a
el cumplimiento de la finalidad que la
de modo exactamente proporcional al porcensemejante sistema ni existe entre nosotros, desde luego, ni en el Derecho comparado en
taje de votos conseguidos, debe decirse que
macin y manifestacin de la voluntad
parte alguna, ni acaso en sistema imaginable. La proporcionalidad es ms bien una orientacin o criterio tendencial, porque siempre, modulada o corregida por mltiples factopuede afirmarse que cualquier concrecin o
efecto, en criterio de este Tribunal, el generar un margen de representatividad objetiva y no un mero inters de grupo, incapaz, por su nimia significancia, de ser considerado como parte de la voluntad general, sino, simplemente, como ticulares o personales. una suerte de portavoz de intereses parB) Conseguir que todos los partidos y
mediante su puesta en prctica, quedar res del sistema electoral, hasta el punto que desarrollo normativo del criterio, para hacer viable su aplicacin, implica necesariamente un recorte a esa pureza de la proporcionalidad abstractamente considerada.
(18)
35. As las cosas, siendo que la barrera
movimientos polticos gocen siquieviabilice su trascendencia institucional en la vida poltica del pas, de modo
derarse, en s misma, contraria al sistema de representacin proporcional, sino

244
electoral en modo alguno puede consi-
ra de la mnima representatividad que
simplemente una variante ms de dicho sistema, queda tan slo por analizar si nes constitucionalmente vlidos. ella se encuentra orientada a cumplir fi36. En criterio de este Colegiado, el establecimiento de una barrera electoral resulta plenamente compatible con la orientada a:
tal que se establezcan las bases para la configuracin de un verdadero sistema de partidos, entendido como aquel en el que va competencia, articulacin e to es, en cierto modo, dependiente de la escenario poltico.
interaccin cada partido o movimienfuncin que los otros desempean en el El sistema de partidos es parte de la vis tico, que les exige el artculo 35 de la Constitucin, frente a la vis interna de
Carta Fundamental, pues se encuentra A) Evitar el acceso al Congreso de la Repblica de agrupaciones polticas cuya
externa del funcionamiento democr-
(18) Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N. 75/1985, Fundamento 5.
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ese mismo funcionamiento, constituida nal interna.
por su estructura y accin organizacioC) Evitar una fragmentacin en la representatividad congresal que obstaculice la gobernabilidad; el consenso entre las
del nmero legal de sus miembros, o
haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos vlidos a nivel nacional.
5. El Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin 38. Que, como se dijo, el derecho fundamen31 de la Constitucin) sea un derecho de
mayoras y minoras, y la toma de decisiones oportunas y trascendentes en la vida poltica, social y econmica del
tal a ser elegido representante (artculo 246 configuracin legal, no excluye la posibilidad de que este Tribunal realice un control constitucional de la ley llamado
pas, pues, segn qued expuesto en los son elementos vitales para la estabilidad
Fundamentos 4 a 18 supra, todos ellos de la democracia representativa, recocin.
nocida en el artculo 45 de la ConstituD) Impedir que, como consecuencia de
a culminar su delimitacin normativa, pero s obliga a este Colegiado a respetar el margen de apreciacin poltica del Congreso de Repblica al momento de tucional.
la referida fragmentacin, una mayora
simple pueda resultar sustancialmente beneficiada por la ausencia de contrapesos significativos en el Congreso. 37. En consecuencia, establecida la compatibilidad de la barrera electoral con el y atendiendo a la validez constitucional sistema de representacin proporcional,
245
crear Derecho, dentro del marco consti5.1 La Constitucin como norma jurdica y la interpretacin que le es inherente 39. Ello, desde luego, no desvirta la competencia de este Tribunal para interpretar la Constitucin, ni menos an, para interpretar las leyes de conformidad con una funcin inherente a la labor de todo la Constitucin. La interpretacin es operador del Derecho; es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurdicas.
de las finalidades por ella perseguidas, este Tribunal Constitucional considera que no existe vicio de inconstitucionali28617, en el extremo que, modificando
dad alguno en el artculo 1 de la Ley N. el artculo 20 de la Ley N. 28617, establece que para acceder al procedimiento de distribucin de escaos del Congreso
40. La Constitucin es la norma jurdica
de la Repblica, se requiere haber alcanzado al menos seis (6) representantes al electoral; es decir, cinco por ciento (5%) Congreso en ms de una circunscripcin
suprema del Estado, tanto desde un
punto de vista objetivo-estructural (arinstitucional (artculos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no
tculo 51), como desde el subjetivo- 247
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209
de cualquier modo, sino asegurando su
proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas
equilibrio en la ejecucin de sus respectivas competencias. Es por ello que el artculo 45 de la Constitucin dispone que el poder del Estado emana del pueblo y todo aquel que lo ejerce lo debe hacer con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin).
41. En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser interpretada, no slo negara su condicin de norma jurdica en directa contravencin de sus artculos 38, 45 y 51, sino que desconocera las competencias inherentes del juez constitucional como operador del
y las leyes establecen. Consiguientemende la Constitucin y la plena vigencia de los derechos fundamentales (artculo 2
te, velar por el respeto de la supremaca
del CPConst.) no son funciones que competan de modo privativo al Congreso de suo ordine, todos lo poderes pblicos. la Repblica, sino que las comparten, in 43. De ah que el artculo 38 prevea el Constitucin a las leyes, en caso de que ambas (control difuso); y de ah que los
Derecho, y sera tan absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre aplicarla. impedido de interpretar la ley antes de 5.2 La jurisdiccin constitucional, en general,
248
poder-deber de los jueces de preferir la exista incompatibilidad insalvable entre artculos 200, inciso 4; 201; 202, inciso 1; 203, y 204 hayan regulado el proceso de inconstitucionalidad ante el TC, confiordenamiento jurdico las leyes viciadas de inconstitucionalidad, cuando no sea
y el Tribunal Constitucional, en particular, social y democrtico de derecho
como elementos de equilibrio en el Estado 42. A partir del momento en que la jurisdiccin reconoce la fuerza normativa de la Constitucin y asume que su lealtad a
riendo a ste la capacidad de expulsar del
la ley se desvanece cuando sta contraviene los postulados constitucionales, sucumbe el principio de soberana parsupremaca constitucional. Esta verdad elemental niega mrito a las tesis que
posible interpretarlas de conformidad
con la Constitucin (control concentrado). Las sentencias emitidas en este proceso tienen efectos generales, vinculan a todos los poderes pblicos y adquieren 82 del CPConst.). calidad de cosa juzgada (artculos 81 y 44. De este modo, la jurisdiccin constitucional es el elemento de equilibrio que garantiza el no retorno al absolutismo
lamentaria y se consolida el principio de
pretenden sostener que el Poder Legislativo es superior al Poder Jurisdiccional. Entre los Poderes Legislativo y Jurisdiccional no existen relaciones de jerarqua, sino de complementacin y
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parlamentario, en el que, so pretexto de representar a la mayora, se culmifrente a quienes, ajenos al poder, no parturno. na por instaurar el dominio autocrtico ticipan de los idearios del gobierno de 45. Este poder de la jurisdiccin constitucional (control difuso y concentrado de las leyes) conlleva el deber de los jueces de de la Constitucin como de las leyes, a travs de la interpretacin, a efectos de patibilidad entre ambas.
el caso de las resoluciones denegatorias expedidas en los procesos de amparo, hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento) o nica instancia (procesos de inconstitucionalidad y competencial) tales procesos (artculo 203), resulta que al interior del Poder Jurisdiccional llamado a proteger en definitiva (artculos 138 y 200 a 204) cin (artculos 38, 45 y 51) el Tribunal Constitucional es su rgano supremo
la supremaca normativa de la Constitu-
comprender el mensaje normativo, tanto
de proteccin (artculo 201) y, por ende, su supremo intrprete. No el nico, pero s el supremo.
determinar la compatibilidad o incom5.3 Por qu el artculo 1 de la LOTC establece que el Tribunal Constitucional tucin? es el supremo intrprete de la Consti46. Si bien entre los rganos constituciona249
47. Es por ello que as lo tiene estipulado actualmente el artculo 1 de su Ley OrgniReglamento Normativo del TC. Y es por ca Ley N. 28301 y el artculo 1 del ello que el artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst., luego de recordar el poder-deber de los jueces de inaplicar las leyes contrarias a la Constitucin (artculo 138 de la Constitucin), establece que no
les no existe una relacin de jerarqua, al interior del Poder Jurisdiccional s existe una jerarqua constitucional, pues an
cuando todo juez se encuentra obligado yes (artculo 138 de la Constitucin) y,
a preferir la Constitucin frente a las leconsecuentemente, facultado a interpretarlas, el Poder Constituyente ha establecido que el contralor, por antonomasia, de la constitucionalidad es el Tribunal titucin).
pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por este Colegiado en un proceso de inconstitucionalidad, y que deben interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos, segn los preceptos y principios constitucionales,
Constitucional (artculo 201 de la ConsEn efecto, si es a travs de los procesos
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. stas no son creaciones ex novo del legislador una interpretacin conjunta de los artculos 138, 201 y 203 de la Constitucin.
constitucionales (artculo 200) que se garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitucin, y es este Tribunal el encargado de dirimir en ltima (en
del CPConst., sino concretizaciones de
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48. Desde luego, cuando se establece que determinados criterios dictados por este Tribunal resultan vinculantes para todos
diesen desvincularse de las resoluciones dictadas en el proceso que tiene por objeto, justamente, controlar la constitucionalidad de su produccin normativa. 5.4 Fundamento constitucional y legitimidad nal Constitucional
los jueces, no se viola la independencia cidas en el artculo 139, inciso 2, de la Constitucin, sino que, simplemente, se
y autonoma del Poder Judicial, recono-
de las sentencias interpretativas del Tribu- 250 50. Al comprender que la Constitucin es la puede ser interpretada, se comprende
consolida el derecho a la igualdad en la
aplicacin del ordenamiento jurdico (artculo 2, inciso 2); mxime, si es a partir del reconocimiento de su supremaca normativa que la Constitucin busca
norma jurdica suprema y que, como tal, tambin que la jurisdiccin constitucional no es solamente la negacin o afirmacin de la legislacin, sino tambin su modo, la jurisdiccin constitucional es una colaboradora del Parlamento, no su enemiga. necesario complemento. Dicho de otro
asegurar la unidad y plena constitucionalidad del sistema jurdico y su consecuente aplicacin (artculos 38, 45 y 51 de la Constitucin). Debe recordarse
que ninguna garanta conferida a un rgano constitucional tiene su ltima ratio en la proteccin del poder pblico en s cia de los derechos fundamentales como
mismo, sino en asegurar la plena vigenmanifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin). 49. De esta manera, deriva de la propia Constitucin que al Tribunal Constitucional corresponda la interpretacin suprema de
51. El principio de separacin de poderes, recogido en el artculo 43 de la Constitucin, busca asegurar que los poderes constituidos desarrollen sus competencias con arreglo al principio de correccin funcional; es decir, sin interferir con las competencias de otros, pero, a su vez, entendiendo que todos ejercen
una funcin complementaria en la conConstitucin, como Norma Suprema del Estado (artculos 38, 45 y 51).
la Constitucin, pues es la nica forma de cional (artculo 200) que es inherente a
solidacin de la fuerza normativa de la
asegurar, de un lado, la garanta jurisdicsu condicin de norma jurdica suprema (artculos 38, 45 y 51), y, de otro, el equilibrio necesario a efectos de impedir que los otros rganos constitucionales en especial, el Congreso de la Repblica, se encuentren exentos de control jurisdiccional, lo que tendra lugar si pu-
52. Dado que el artculo 201 de la Constitucin establece que el Tribunal Constitucional es independiente y autnomo en el ejercicio de sus competencias, como
intrprete supremo de la Constitucin (artculo 201, 202 de la Constitucin y 1 de la LOTC) goza de un amplio mar-
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gen en la determinacin de los mtodos interpretativos e integrativos que le sean tiles para cumplir de manera ptima su funcin de rgano de control de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin). Todo ello, claro est, con pleno Norma Fundamental deriven. respeto por los lmites que de la propia 53. Cada una de las distintas clases de sentencias interpretativas e integrativas to 3.3), segn se expone a continuacin, diversas disposiciones constitucionales. (Vid. STC 0004-2004-CC, Fundamenencuentran su fundamento normativo en Dado que al Parlamento asiste legitimidad democrtica directa como representiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que slo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exista posibilidad con la Constitucin. De esta manera, el alguna de interpretarla de conformidad fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente dichas se encuentra en los artculos 38, 45 y tante de la Nacin (artculo 93), el juez
con el artculo 45 de la Constitucin, de
actuar con las responsabilidades que sta 251 exige. Por ello, advertido el vaco normativo que la declaracin de inconstitucioconsecuente afectacin de los derechos nalidad de una norma puede generar, y la fundamentales que de ella puede derivar,
tiene el deber en la medida de que los mtodos interpretativos o integrativos lo permitan de cubrir dicho vaco normativo a travs de la integracin del ordenamiento pues, segn reza el artculo 139, iniciso 8, de la Constitucin, los jueces por vaco o deficiencia de la ley.
no pueden dejar de administrar justicia De otro lado, dado que en la generalidad
de los casos las sentencias aditivas e integrativas, buscan reparar la desigualdad derivada de aquello que se ha omitido
prescribir en la disposicin sometida a
control, el fundamento normativo para declarar la inconstitucionalidad de la omisin descrita, a efectos de entender
incluido en el supuesto normativo de la
disposicin al grupo originalmente dis2, iniciso 2, de la Constitucin, que proclama la igualdad ante la ley y proscribe todo tipo de discriminacin, en su artculo 200 in fine, que reconoce el printransita y se proyecta a la totalidad del ordenamiento jurdico), y en el artculo 51, que exige la unidad constitucional del ordenamiento jurdico.
criminado, se encuentra en el artculo
51 de la Constitucin, que la reconocen como norma jurdica (suprema); ergo, de presuncin de constitucionalidad de Constitucin. interpretable; as como en el principio las leyes, derivado del artculo 93 de la 54. Por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene la obligacin, de conformidad
cipio de razonabilidad (principio que
55. Sin duda, la jurisdiccin no puede le-
gislar desde un punto de vista formal;
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213
es decir, no tiene la capacidad de creacin jurdica ex novo dentro del marco constitucional, pues dicha competencia
sus decisiones, sino tambin en la fuerza
de ley de dichas sentencias, prevista en el tercer prrafo del artculo 103 de la Constitucin, y, en consecuencia, en los distintos efectos temporales que aquellas
ha sido reservada constitucionalmente al
Congreso (artculos 90 y 102 1) y, en
su caso, al Poder Ejecutivo, a travs del lo 104) o decretos de urgencia (artculo 188, inciso 19). Sin embargo, dado que la sentencia constitucional conlleva una funcin interpretativa (concretizadora) de la Constitucin y las leyes, es tambin fuente de derecho, pues permite definir nerales los alcances normativos de sus culos 138, 201, 202, inciso 1, y 204,
dictado de decretos legislativos (artcu-
pueden alcanzar, sobretodo cuando versan sobre materias especficas, como la 103). tributaria (artculo 74) y penal (artculo 57. Es indudable que si el TC no procediera
de la forma descrita y, por el contrario,
se limitara a declarar la inconstitucionalidad de la norma, sin ningn tipo de ponderacin o frmula intermedia, como la que ofrecen las referidas sentencias, el titucional y entonces nos encontraramos
con carcter vinculante y efectos gedisposiciones. Por ello, cuando los artestablecen el control difuso y concentrado de constitucionalidad de las leyes, no reservan a la jurisdiccin constitucional solamente garantizar el respeto por la del proceso constitucional, promocionar tculos 38 y 45 de la Constitucin). Constitucin, sino tambin, en el marco y proyectar su postulado normativo (ar-
resultado sera manifiestamente inconsen el escenario de un Tribunal que, con sus resoluciones, fomentara un verdadero clima de inseguridad jurdica, en nada favorable al Estado social y democrtico
de derecho. Basta con imaginarse el drama en el que se hubiera situado al ConJudicial si sin ningn criterio interpretativo o de modulacin de efectos en el do inconstitucionales, por ejemplo, las procesos seguidos contra el terrorismo cin militar (STC 0023-2003-AI). tiempo este Tribunal hubiese declaranormas que, aos atrs, regulaban los (STC 0010-2002-AI) o ante la jurisdic58. La Constitucin normativa no slo se namiento la legislacin incompatible con greso de la Repblica y al propio Poder
56. De otro lado, las sentencias exhortativas

252
propiamente dichas, en las que el Tribunal Constitucional modula los efectos en el tiempo de sus sentencias de manera tal que el Congreso de la Repblica pueda, por va legal, adoptar las medidas que eviten las consecuencias inconstitucionales que puedan derivarse de la expulsin de una ley del ordenamiento, no slo tienen sustento constitucional en el artculo 45, que exige a este Tribunal medir resposablemente las consecuencias de
hace efectiva cuando se expulsa del orde- 253 ella, sino tambin cuando se exige que
todos los das las leyes deban ser inter-
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pretadas y aplicadas de conformidad con ella (sentencias interpretativas); cuando la Constitucin (sentencias sustitutivas, se adecua (o se exige adecuar) a stas a aditivas, exhortativas); o cuando se impide que la Constitucin se resienta sensiblemente por una declaracin simple de inconstitucionalidad, no tenindose en cuenta las consecuencias que sta genera en el ordenamiento jurdico (sentencias de mera incompatibilidad). 59. El reconocimiento de que al Parlamento
servicio de la optimizacin de los principios y valores de la Constitucin, tiene tambin en las disposiciones de sta a dente, que este Tribunal Constitucional
sus lmites. Y es que, como resulta evisea el supremo intrprete de la Constitucin (artculo 201 y 202 de la Constitucin y 1 de la Ley N. 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), en nada relativiza su condicin de poder constituido, sometido, como todos, a los lmites establecidos en la Constitucin.
asiste la legitimidad directa del pueblo
61. As como la fuerza normativa de la Constitucin (artculo 51) y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes pblicos (artculo 45
(artculo 93 de la Constitucin), el deber de concebir al ordenamiento jurdico como una proyeccin unitaria y armnica de los valores constitucionales (artla jurisdiccin constitucional de actuar culo 51 de la Constitucin) y el deber de con las limitaciones y las responsabiestablecen (artculo 45 de la Constitucin), exigen que la sentencia constitucional, no slo pueda ser una afirmasu complemento, de modo tal que, por va de la interpretacin constitucional, se evite, en la medida de lo posible, la cin o negacin de la ley, sino tambin
de la Constitucin) son las que, en ltima
instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal mitan los alcances y oportunidad de su exhaustivo, los lmites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas Constitucional, son, a su vez, las que liemisin. De esta manera, y sin nimo
lidades que la Constitucin y las leyes
denominadas manipulativas (reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes:
expulsin de la ley del ordenamiento, si de ello se pueden derivar inconstitucionalidades mayores a aquella en la que incurre.
254
a) En ningn caso vulnerar el principio de separacin de poderes, previsto en el artculo 43 de la Constitucin. Esto
significa que, a diferencia de la competencia del Congreso de la Repblica de crear derecho ex novo dentro del marco so a, de la Constitucin), las sentencias
5.5 Los lmites de las sentencias interpretativas 60. Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se encuentra al
constitucional (artculos 90 y 102, inciinterpretativas e integrativas slo pueden
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concretizar una regla de derecho a partir de una derivacin directa de las disposiciones de la Constitucin e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento conforme a ellas. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretizacin analoga secundum constitutionem. de normas surja de una interpretacin o b) No cabe dictarlas cuando, advertida la
de que este Colegiado argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado;
d) Slo resultan legtimas en la medida
tal como, por lo dems, ha ocurrido en Tribunal ha debido acudir a su emisin (STC 0023-2003-AI, entre otras). De este 0010-2002-AI, 0006-2003-AI,
las contadas ocasiones en las que este
inconstitucionalidad en la que incurra cuada interpretacin del texto constitu-
la ley impugnada, y a partir de una adecional y del anlisis de la unidad del ormanera de cubrir el vaco normativo que la declaracin de inconstitucionalidad
modo, su utilizacin es excepcional,
pues, como se dijo, slo tendr lugar en
aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud.
denamiento jurdico, exista ms de una
pueda generar. En dichos casos, corres-
ponde al Congreso de la Repblica y no distintas frmulas constitucionales que
e) La emisin de estas sentencias requielos miembros de este Colegiado.
a este Tribunal optar por alguna de las permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo que slo compete a este Tribunal
re de la mayora calificada de votos de Estos criterios constituyen precedentes
vinculantes para todos los poderes pblicos, de conformidad con lo establecido Constitucional. en el artculo VII del Cdigo Procesal
apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un placompetencias y atribuciones. zo prudencial para actuar conforme a sus c) Slo cabe dictarlas con las responsabili(artculo 45 de la Constitucin). Es decir, cindibles a efectos de evitar que la simple
6. El derecho fundamental de los ciudadanos a elegir a sus representantes. 62. Sin perjuicio de lo dicho en el punto 4
dades exigidas por la Carta Fundamental slo pueden emitirse cuando sean impresdeclaracin de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances social y democrtico de derecho. y perversas consecuencias para el Estado
de esta sentencia, dado que los recurren- 255 tes han considerado que el referido extremo del artculo 1 de la Ley cuestionada vulnera tambin el derecho fundamental de los ciudadanos a elegir libremente a sus representantes (artculo 31 de la
Constitucin), este Tribunal considera necesario ocuparse sobre determinados alcances del referido derecho.
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63. El derecho fundamental de sufragio activo se manifiesta a travs del voto (tercer y cuarto prrafos del artculo 31 de la tra reservada a los ciudadanos, es decir,
b) Es igual: Esta caracterstica deriva del mandato previsto en el artculo 2, inciso 2, de la Constitucin, conforme al cual ninguna persona puede ser discriminada religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.
Constitucin), y su titularidad se encuena los mayores de 18 aos, y siempre que en el registro electoral correspondiente
por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
dicha ciudadana se encuentre inscrita (artculo 30 de la Constitucin). Es as que la suspensin de la ciudadana por cualquiera de las causales previstas en el artculo 33 de la Norma Fundamental, derecho de voto. da lugar a la suspensin del ejercicio del 64. De conformidad con el artculo 31 de la
ta institucional para la estabilidad y la convivencia armnica en una sociedad
Siendo el derecho de voto una garan-
democrtica, en modo alguno puede justificarse la restriccin en su ejercicio por causas carentes de objetividad, razonabilidad y proprcionalidad. Por el contodos los casos valoradas bajo el imperio del principio pro homine, de manera tal que toda interpretacin debe encontrarse del derecho. trario, dichas restricciones deben ser en
Constitucin, el derecho de voto goza de delimitacin de su contenido protegido:
las siguientes garantas inherentes a la a) Es personal: Debe ser ejercido direcinterpsita persona.
256
orientada a procurar el ejercicio pleno c) Es libre: Esta caracterstica del derecho
tamente y, en ningn caso, a travs de Los demandantes han alegado que dado que el derecho de sufragio
de voto merece un anlisis conjunto con su obligatoriedad hasta los setenta aos. La libertad inherente al derecho de voto debe ser comprendida en el sentido de que a nadie pueda conminarse a que se manifieste en un determinado sentido, de manera tal que su orientacin sea consecuencia de una meditacin personalsima, espontnea (artculo 176) y responsable entre las distintas opciones posibles. La decisin, consiguientemente, jams
(...) que un derecho con tales alcances pueda cionamiento respecto de la participacin de so. (sic).
[t]iene naturaleza personal, no [es] posible
convivir con una ley que establezca un condiun determinado partido poltico del CongreLa manifiesta ausencia de nexo lgico to constitucional de que el voto sea personal, y este alegato de los demandantes, sobre el particular. releva a este Tribunal de mayor anlisis entre aquello que protege el requerimien-
puede ser consecuencia de algn grado de incidencia previa sobre la libertad de conciencia (artculo 2, inciso 3) ni menos o moral (artculo 2, inciso 1).
an sobre la integridad fsica, psicolgica
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tidad ciudadana con los principios consubstanciales a la participacin poltica y la democracia, el constituyente no derecho, sino como un deber, de modo torio, dando lugar a que, sin perjuicio de
Sin embargo, en aras de forjar una iden-
mente a las urnas. Menos an, exige revelar la identidad del candidato, partido, decidido apoyar. movimiento, alianza o lista a la que se ha 66. Los demandantes justifican as la razn do derecho fundamental:
solamente ha estatuido el voto como un tal ha optado por estatuir el voto obligalo expuesto, ante la ausencia de causas
por la que consideran afectado el referi-
justificadas, pueda derivarse alguna sancin administrativa por no acudir a las urnas.
der a un escao del Congreso, contraviene manifiestamente el derecho de los ciudadacuando el candidato obtenga un determinado nos a elegir a sus representantes, ya que an nmero de votos que le permita encontrarse entre los 120 candidatos con mayor cantidad de votos para las elecciones al Congreso de cargo de congresista, sino que su acceso est supeditado al resultado del porcentaje de representantes de su partido poltico, con lo cual, de no alcanzarse el porcentaje recogido legtimamente obtuvo, en tanto su eleccin es precisamente del derecho constitucional de sentantes.
[e]l condicionamiento porcentual para acce-
d) Es secreto: Nadie puede ser obligado rioridad al acto de sufragio, el sentido
a revelar, sea con anterioridad o postedel voto. Este componente del derecho al
voto deriva, a su vez, del derecho fundamental de toda persona a mantener reserva sobre sus convicciones polticas (artculo 2, inciso 18), y constituye una nes tendentes a impedir que se forje una eleccin libre y espontnea.
la Repblica, ello no lo hace merecedor del
garanta frente a eventuales intromisio-
en la ley, el candidato perdera la curul que el reflejo de la voluntad popular, que parte los ciudadanos de poder elegir a sus repre67. En tal sentido, no slo resulta que los demandantes errneamente consideran que nuestro sistema electoral se encuentra regido por el principio de la mayora, conforme al cual quienes mayor cantidad
65. Pues bien, expuestos as los mbitos protegidos por el derecho fundamental de todo ciudadano a elegir a sus represen257
tantes, resulta evidente que el artculo barrera electoral, no resulta contrario
1 de la Ley impugnada, al establecer la a este derecho. En efecto, dicha disposicin no impide el ejercicio personal del voto. Tampoco genera discriminacin
de ningn tipo entre los votantes o entre los partidos o movimientos participantes, pues absolutamente a todos les sern aplicables las mismas reglas constitucionales y legales. No impide acudir libre-
de votos han alcanzados excluyen, necesariamente, al resto (sin ninguna consideracin de proporcionalidad entre las fuerzas polticas participantes), sino que
parecen sugerir que pertenece al conte-
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nido protegido del derecho al voto, tener
la garanta de que el candidato por el que se ha votado, ocupe necesariamente un escao en el Congreso, lo que a todas luces constituye un despropsito; mxime
69. Sobre el particular, los demandantes sostienen que resultan inconstitucionales los artculos citados, pues con ellos
[s]e evidencia el verdadero objetivo de la inscripciones de los partidos polticos que
si se tiene en cuenta que una vez elegidos, todos los congresistas representan cin). a la Nacin (artculo 93 de la Constitu7. Los requisitos para mantener vigente la
258
ley de modificacin: la cancelacin de las constituyen la minora. Es decir, se afecta directamente el Estado social y democrtico de derecho, sustentado en un sistema democrtide forma manifiesta y expresa, es la desaparicin de cualquier tipo de representacin de las minoras. 70. El Tribunal Constitucional no comparte
inscripcin de los partidos y movimientos polticos 68. Por otra parte, los demandantes tambin han cuestionado la constitucionalidad del artculo 1 de la Ley N. 26859, en el de la LOE, dispone que
co, ya que, a fin de cuentas lo que se pretende,
tal criterio. En efecto, resulta evidente
extremo que, modificando el artculo 87 [l]os partidos polticos que no hayan obteni-
que los reseados artculos se encuentran orientados a cumplir similares ra electoral, puesto que an cuando la yoras con pleno respeto de los derechos finalidades a las que cumple la barredemocracia exija un gobierno de las mafundamentales de las minoras, tales minoras y, en concreto, las minoras partidarias, slo pueden ser consideradas relevantes en la formacin y manifestacin de la voluntad general que permita 35 de la Constitucin) en la medida de la gobernabilidad y el consenso (artculo que gocen de un mnimo de institucionaqueda evidenciado cuando no se tiene
do representacin parlamentaria mantendrn vigencia temporalmente por espacio de un (1) ao, al vencimiento del cual se concelar su inscripcin.
Asimismo, cuestionan la constitucionalidad del artculo 2 de la Ley N. 26859, Ley N. 28094, dispone: que, modificando el artculo 13 a) de la
Al cumplirse un ao de concluido el ltimo proceso de eleccin general, si no hubiese alcanzado al menos seis (6) representantes electoral, es decir el cinco por ciento (5%)
lidad representativa, y la ausencia de ello representacin parlamentaria, o se tiene cional.
al Congreso en ms de una circunscripcin del nmero legal de miembros del Congreso o haber alcanzado al menos el cinco por cional. ciento (5%) de los votos vlidos a nivel na-
una representatividad nfima a nivel na71. Es por ese mismo motivo que la inscripcin de los partidos, movimientos y
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agrupaciones polticas en el Per siempre se ha encontrado sujeta a cumplir con adherentes(19). una determinada cantidad de firmas de 72 Por lo dems, la norma resulta acorde con el principio de proporcionalidad (artculo 200 de la Constitucin), en la medida de que otorga al partido el
HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad. 2. Los criterios expuestos en los fundamentos
60 y 61 de la presente sentencia constituyen
precedentes vinculantes para todos los poderes pblicos, de conformidad con lo establecido en el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional. Publquese y notifquese. SS. GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO EXP. N. 0030-2005-PI/TC LIMA MS DEL 25% DEL NMERO LEGAL DE MIEMBROS DEL CONGRESO DE LA REPBLICA
plazo de un ao para reestructurar sus bases y adoptar las medidas necesarias para poder lograr a futuro una representatividad institucional que justifique su poltico. presencia en el escenario del consenso 73. Por todo lo dicho, el Tribunal Constitucional considera plenamente constitucionales los extremos impugnados de los consecuentemente, dada su esencial vinculacin con la Disposicin Transitoria nica de la misma Ley (a la que se hizo Colegiado tambin considera constitucional dicha disposicin.
artculos 1 y 2 de la Ley N. 28617; y,
alusin en el Fundamento 2 supra), este
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
(19) El Decreto Ley 11172, del 30 de setiembre de 1949, exiga 20 mil rmas de adherentes para la inscripcin del partido (2.57% del electorado aprox). La misma cantidad de rmas fue exigida por los Decretos Leyes 13713 Decreto Ley 14250, este ltimo del 5 de diciembre de 1962. El Decreto Ley 21995, del 15 de noviembre de 1977, que rigi slo para las elecciones de la Asamblea Constituyente de ese entonces, modic la cifra exigiendo 40 mil adherentes (0.59% del electorado aprox.). El Decreto Ley 22652, del 27 de agosto de 1979, mantuvo la cifra. El 24 de agosto de 1984, se expidi la Ley 23903, que elev la valla hasta 100 mil rmas (1.19% del electorado aprox). La Ley 25684, del 21 de agosto de 1992, mantuvo la vaya de 100 mil rmas (0.99% del electorado aprox). La Ley 26859, del 29 de setiembre de 1997, establece el requisito de 4% de rmas de adherentes (500 mil electores aprox). La Ley 27369, del 17 de noviembre de 2000, disminuye la valla al 1% de rmas de los votantes del ltimo proceso electoral (120 mil electores aprox). Finalmente, la Ley 28094, Ley de Partidos Polticos, en concordancia con la Ley Orgnica de Elecciones establece el 1% de rmas de los votantes del ltimo proceso electoral (120 mil electores aprox).
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MAGISTRADO ALVA ORLANDINI la coyuntura que confronta el pas, que rebasa el gunos asuntos que corresponde al Congreso de la Considero que el Tribunal Constitucional, ante
FUNDAMENTO DEL VOTO DEL
pena privativa de la libertad a los usurpadores, ni a los que se enriquecieron a expensas del pas. Caracteriza, pues, a nuestra historia poltica re-
aspecto propiamente electoral, debe plantear alRepblica abordar y resolver, sea mediante reforma constitucional o modificacin legislativa, segn corresponda. La accidentada historia constitucional del Per es fruto de la desorbitada ambicin de los militares que usaron la fuerza para usur-
publicana la alternancia entre los golpes de Estado y los fraudes electorales. Las elecciones limpias son excepcin.
tos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional, perpetrados el 5 de abril de 1992 est an sin sentencia, a pesar de que los nombres de N 25418.
El proceso penal contra los autores de los deli-
los principales agentes aparecen en el decreto ley Las atribuciones del Congreso. En los breves
par el poder poltico, con la colaboracin de manda materia de este proceso de inconstitu-
civiles vidos de riqueza mal habida. La decionalidad es, por lo tanto, ocasin propicia para enumerar sintticamente los cambios que requiere la Ley Fundamental del Estado.
interregnos democrticos el Congreso, adems de
legislar, ha cumplido, con mayor o menor eficienalgunos perodos, incluso, confundi la fiscalizacin con la frecuente e inmotivada censura de los ministros de Estado. El enfrentamiento deriv en el golpe de Estado de 27 de octubre de 1948.
cia, su atribucin de rgano de control poltico. En 260
259
ta, el 17 de diciembre de 1822, la ley de Bases de la Constitucin Poltica de la Repblica Peruana, mente en la Nacin y no puede ser patrimonio de
La separacin de Poderes. Desde que se dic-
se establece (2) que la soberana reside esencialninguna persona ni familia; (4) que su gobierno es popular representativo; y (10) que el principio servacin de la libertad, es la divisin de las tres das comnmente tres poderes. ms necesario para el establecimiento y la conprincipales funciones del poder nacional, llamaLa divisin, o separacin, de las funciones ha
yora absoluta de votos del nmero legal de integrantes del Congreso, para censurar a uno o ms binetes corresponde al Presidente de la Repblica toria inmediata a elecciones (artculo 134). Como ciembre de 2003 (Exp. N 0006-2003-AI/TC), la Constitucin tiene un vaco respecto del nmero ministros; y si la censura se repite contra dos Gadecretar la disolucin del Congreso y la convocalo seal este Colegiado, en sentencia de 1 de di-
La actual Carta exige, razonablemente, la ma-
existido formalmente en las doce Constituciones
del Per; pero materialmente todas, sin excepcin, fueron violadas. Se usurp el cargo de Presidente de la Repblica; el Congreso fue disuelto, mutilado o falseado; y se mantuvo el Poder Judicial manipulado, con jueces hechizos. No se impuso
de votos para declarar la vacancia del Presidente de la Repblica por su permanente incapacidad greso a reformar la Constitucin y su Reglamento a efecto de resolver tal situacin. Acatando dicha moral o fsica, razn por la cual exhort al Con-
sentencia, el Congreso corrigi su Reglamento,
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hecho que fortalece el Estado Social y Democrtico de Derecho. Aunque la delegacin de facultades legislativas
siva e incontrolada. Es verdad que los debates Parlamento corresponde, o no, aprobar implican el intercambio de hechos, ideas e informaciones. Es posible que los argumentos de unos convenzan
de las leyes y de las mociones polticas que al
es una novedad que introduce la Constitucin de
1979, restringida en la actual (que excluye la de leyes orgnicas), fue, empero, utilizada anteriormente para los efectos de promulgar algunos cdigos. La delegacin legislativa en el Presidente precedente, pues el Poder Ejecutivo dispone de de la Repblica debe tener la amplitud de la Carta un mayor nmero de tcnicos y especialistas; y reformar, o derogar, las leyes.
a otros y, por lo tanto, la votacin final refleje la cuerpo legislativo. En tales supuestos, naturalmente, no se justifica objetar el comportamiento del congresista.
opinin de la mayora (o de la unanimidad) del
el Congreso mantiene siempre su atribucin de El Congreso debe reasumir la funcin de rati-
trnsfugas. Elegidos para defender determinados programas y mantener una lnea poltica a la cual greso como est acreditado documentalmenteremunerados, sea voluntaria o compulsivamente.
El transfuguismo. Distinto es el caso de los
adhieren los electores, los representantes al Con- 262
ficar los altos mandos militares y policiales y los embajadores del Per en el exterior.
celebran compromisos, generalmente ocultos y Los trnsfugas no slo vulneran el principio de representacin proporcional y coadyuvan a formar mayoras ficticias en el Congreso (tambin puede ocurrir en otros espacios de representacin), sino esperanza y la indignacin de los ciudadanos.
261
perativo. Los representantes a Congreso no estn
El abuso en el ejercicio del mandato no im-
sujetos a mandato imperativo. Nadie les puede nes con sujecin a directivas o consignas de los Empero, no debe confundirse ese atributo de la
imponer la obligacin de desempear sus funciogrupos de poder o de las dirigencias partidarias. representacin parlamentaria con una suerte de patente de corso a efecto de que los congresistas, olvidando programas partidarios, por los que vot ne la tica poltica.
que atentan contra la moral pblica y crean la desEs difcil legislar sobre esta temtica. Pero hay
que hacerlo. Los partidos polticos deben tener rndum revocatorio) a los congresistas que actan
potestad para someter a consulta popular (refedeslealmente. Si se produce la revocacin, debe
el pueblo, acten rebasando los lmites que impoEn muchos perodos de la Repblica se han
ingresar el accesitario a efecto de que no se desequilibre la representacin proporcional. Si el sisuna nueva eleccin. tema es distinto, el reemplazante debe emanar de Circunscripciones electorales. El Congreso
producido migraciones de miembros del Congreso de un sector poltico a otro; en algunas ocasiones excepcionales- por causa de servir mejor los intereses nacionales o locales.
mentarios no puede ser irrestricta y menos abu-
La libertad de opinar y de votar de los parla-
ha sido bicameral a lo largo de nuestra historia, 263 con la excepcin de las inaplicadas disposiciones de la Constitucin de 1826 (que estableci las C-
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maras de Tribunos, Senadores y Censores) y de 1827 (que cre el Congreso unicameral). La Carta de 1993 integra el Congreso unicameral con 120 congresistas.
mayora simple hasta 1945. Con ese sistema (y de mayora y minora, en 1950 y 1956), era suficiente un cargo parlamentario. alcanzar la mayor votacin relativa para obtener Con tal sistema emprico, poda ocurrir (y de
los senadores por Departamentos, hasta el proceso de 1945. En las elecciones de 1950, 1956 y 1963 los diputados, al igual que los senadores, fueron 1990 los diputados continuaron siendo elegidos nico, que abarc toda la Repblica. elegidos por Departamentos. En 1980, 1985 y por Departamentos y los Senadores por distrito Eleccin indirecta y eleccin directa. Senado-
Los diputados eran elegidos por provincias y
hecho ocurri) que los candidatos obtuvieran, por
ejemplo, el 20 % de los votos para ser elegidos y proclamados. El 80% de los ciudadanos que dispersaron sus votos entre los dems candidatos tema, el Congreso representaba slo a la minora.
quedaban sin representacin. Con el referido sisEl sistema de mayora y minora es, tambin,
res y Diputados fueron elegidos a travs de cole264
emprico. En efecto, la ley establece el nmero de cargos que le corresponde a la mayora y, tambin, seale cinco cargos para la mayora y un cargo para
gios electorales de parroquia y de provincia, o sea
indirectamente. Los ciudadanos con derecho a votar (el voto no fue universal) elegan a los electores de parroquia y stos a los de provincia, que suman la funcin de elegir tanto a los miembros del
a la minora. Puede ocurrir, por ejemplo, que la ley la minora. Producida la votacin, la mayora podra alcanzar cincuenta mil votos y la minora cuarenta y nueve mil. La primera lista tendra los cinco proporcionalidad. La situacin sera ms absurda si cargos y la segunda lista slo un cargo. No habra hay ms listas de candidatos y no alcanzaran ninguna representacin, aunque, en conjunto, superen que las que ocuparon el primer y segundo lugares. a la primera lista e, incluso, tengan ms votacin Para que no se retorne al manejo emprico de
Congreso, como al presidente y vicepresidente de la Repblica. A partir de la Constitucin de 1856 se dispuso la eleccin directa de unos y otros.
al propio Congreso calificar y proclamar a los elegidos Presidente y Vicepresidentes, hasta 1919. La Constitucin de 1920 transfiri esa atribucin
265
Calificacin de las elecciones. Correspondi
a la Corte Suprema de Justicia. A partir de 1931 se establece el Jurado Nacional de Elecciones, al que denomina Poder Electoral la Constitucin de ocurrieron en 1950 y 2000. La autonoma no es 1933. Los ms significativos fraudes electorales autarqua. Es inconstitucional que se pretenda JNE si violan derechos fundamentales.
la eleccin parlamentaria clsica, siempre que el Legislador (o el Constituyente) opinara por la sustitucin del actual sistema, sera indispensable que la reforma constitucional determine, sobre la
base de distribucin de la poblacin en el territorio nacional, que los distritos electorales a crearse tengan un nmero de habitantes equivalente. Slo as se respetaran los principios constitucionales y democrtico de derecho.
cercenar el control constitucional de los actos del Sistemas electorales. La eleccin de Diputa-
266
dos y Senadores se hizo conforme al sistema de
los tratados internacionales que regulan el Estado
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representacin proporcional, con el mtodo de la cifra repartidora, a partir de 1963. El sistema de representacin proporcional
El decreto-ley N 14250 estableci el sistema de
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otros convenios internacionales. La igualdad, en cuanto a participar en el go-
apunta a dar ms veracidad a la composicin del
Congreso. Empero, no es una solucin perfecta.
bierno del Estado, se traduce, asimismo, en el 268 principio una persona, un voto. De manera que, considerando que la poblacin censada del Per es 26.600.000 habitantes y siendo el nmero de escaos en el actual Congreso de 120, para recudistritos electorales de poco ms o menos 220,000
Motiva la dispersin de los ciudadanos en numerosos partidos polticos y conspira, en consecuencia, contra la eficacia de las instituciones. Con la Ley N 14669 (sobre elecciones munici-
rrir al sistema uninominal habra que conformar habitantes. Alternativamente, la distribucin de
pales), los alcaldes, elegidos con mayora relativa, no municipal, por cuanto tena mayora adversaria de regidores. Fue necesaria la Ley N 23903 para
afrontaron dificultades insalvables para el gobier-
escaos podra implementarse sobre la base del de ciudadanos. Obviamente, el retorno al sistema de distritos uninominales puede considerarse para
Registro Electoral que sobrepasa los 16.000.000
afrontar esa situacin. Tal ley dispuso que el alcalde victorioso tuviera la mitad ms uno de los regidores, aplicndose la cifra repartidora a las otras listas. Parecera aconsejable que una nueva ley disponga se realice una segunda eleccin entre los dos candidatos ms votados, a efecto de que haya una efectiva representacin vecinal.
el futuro. Sin embargo, para que no ocurra lo que dra que recurrirse, tambin, a la doble eleccin,
padeci el Per hasta mediados del siglo 20, tental como se aplica para elegir el Presidente de la
Repblica (artculo 111). De otra manera, el Conminoras.
ciona adecuadamente slo cuando el nmero de
El sistema de representacin proporcional fun-
greso estara integrado por representantes de las No debe perderse de vista, igualmente, que el
cargos a elegir es relativamente elevado. Eso ocu-
rri, por ejemplo, cuando se eligi la Asamblea Constituyente de 1978-79 y el Senado en 1980, 1985 y 1990. En cambio, no puede ser idneo en caso de que slo se elija 2 o 3.
artculo 21 de la Declaracin Universal de los De- 269 rechos Humanos indica que Toda persona tiene derecho a participar en el dio de representantes libremente escogidos.
gobierno de su pas, directamente o por meToda persona tiene el derecho de acceso, en blicas de su pas.
tas representan a la Nacin (artculo 93).
Con cualquier sistema electoral, los congresisLa igualdad ante la ley. El principio de igual-
condiciones de igualdad, a las funciones pLa voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico; esta voluntad se expresar mediante elecciones autnticas que
dad ante la ley de que es titular toda persona hu267
mana, se sustenta, adems del artculo 2-2 de la Constitucin, en los artculos 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y II y 24 de
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fragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto. (subrayado nuestro).
habrn de celebrarse peridicamente, por su-
no podan votar por sus candidatos por falta de cdulas. La Ley Orgnica de Elecciones (26859) se refie-
derecho nacional, segn el artculo 55 de la Constitucin y se interpretan conforme a la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin de 1993. Deviene inconstitucional, por lo tanto, toda
Los tratados internacionales forman parte del
re a las cdulas de sufragio en sus artculos 255, 258, 260, 262 y 264, entre otros. El artculo 262 indica que ...El elector, en la cmara secreta y con el bolgrafo que se le proporciona, marca en dos impresos en ella, segn corresponda... la cdula un aspa o una cruz dentro de los cuadraLa cdula nica, con dos o ms secciones, con-
norma que, prescindiendo del nmero de habitantes o de electores, distribuya arbitrariamente los cargos de congresistas, por cuanto los ciudadanos tamentos) eligen en mayor proporcin que otros.
tiene los smbolos que identifica a cada lista inscrita, segn el artculo 122 de la Ley 26859. O sea que hay tantos smbolos como listas hayan sido inscritas. En el proceso poltico electoral del 9 de la cdula electoral sea de dimensin inslita. abril de 2006 la proliferacin de listas obliga a que Los Poderes del Estado tienen la inexcusable
de algunas circunscripciones (actualmente deparEl nmero de electores, segn el RENIEC, so-
brepasa de 16.000.000. La representacin de stos en el Congreso unicameral resulta insuficiente. Es la menor en nuestra vida republicana.
obligacin de facilitar a los ciudadanos la emisin
cdula nica fue usada, por primera vez, en el proceso electoral de 1963, de acuerdo al decreto270
La cdula nica y el voto preferencial. La
de su voluntad electoral. En consecuencia, parece
razonable que se modifique las caractersticas de la podra tener los cuadrados necesarios para que el elector marque, con nmeros, sus votos a favor de la frmula presidencial, congresistas, etc.
la cdula de sufragio, para simplificarla. La cdu-
ley N 14250. Permite que los nombres de todos
los partidos y candidatos aparezcan en las cduElecciones (actualmente la ONPE) y que lleguen no electoral. Los electores, por lo tanto, tienen la de su preferencia.
las impresas por mandato del Jurado Nacional de hasta las mesas de sufragio por conducto del rgaposibilidad de marcar sus votos por los candidatos Antes de la cdula nica, los candidatos deban
preferencial (que requiere el nmero del respectivo candidato). El voto preferencial, introducido en la eleccin de la Asamblea Constituyente y mantenido hasta el proceso electoral en curso, pues ha sido y es un factor que atenta contra la unidad y datos al Congreso.
Con ese objeto se tendra que suprimir el voto
mandar imprimir sus respectivas cdulas (con formatos previamente aprobados) y distribuirlas hasta las mesas de sufragio, todo lo cual requera torio nacional. Los ciudadanos frecuentemente
armona de los integrantes de las listas de candiVigente ya la Ley de Partidos Polticos (28094)
tener una organizacin que abarcara todo el terri-
corresponde a estas agrupaciones polticas determinar el orden de colocacin de los candidatos,
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de acuerdo al cual se hara la distribucin de los cargos alcanzados. Eventual inconstitucionalidad de la Ley. El pa-
eleccin de congresistas si los votos a favor de las listas que no sobrepasan la barrera electoral superan los dos tercios, puesto que se habra vaciado tucin, segn el cual de contenido al artculo 187 de la propia ConstiEn las elecciones pluripersonales hay representacin proporcional, conforme al sistema que establece la ley. La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el voto de los peruanos residentes en el extranjero.
Con el mismo criterio, tendra que ser nula la
norama electoral de 2006 acredita la existencia de
cerca de 30 agrupaciones polticas que presentarn, separadamente o en alianzas, un nmero apreciable

271
de listas parlamentarias. La dispersin y fragmentacin de la votacin, por lo tanto, puede ocurrir. En consecuencia, la ley materia de impugnacin debi
prever la solucin pertinente. No se ajustara a la juselectoral dos o tres agrupaciones, que en conjunto, reciban el tercio de la votacin, obtengan el cien por ciento de los escaos parlamentarios. Los ciudadanos no estaran realmente representados en el Congreso. ilusoria.
ticia electoral que si, por ejemplo, superan la barrera
cin proporcional y, por ende, flagrante violacin constitucional, si se produce el caso materia de esta reflexin.
Habra, notoriamente, una falta de representa-
En tal supuesto, la representacin proporcional sera La ley materia de la sentencia del TC tampoco
materia de la demanda y de esta sentencia no resuelve el caso de que, usando la facultad que le confiere el artculo 134 de la Constitucin, el Presidente
Asimismo, la ley cuya inconstitucionalidad es
resuelve el caso difcil, pero no imposible de so supere la barrera electoral.
que ninguna de las listas de candidatos al CongreEl artculo 184 de la Constitucin declara que lidad de un proceso electoral, de un referndum El Jurado Nacional de Elecciones declara la nu-
de la Repblica decrete la disolucin del Congreso, si ste ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros, en el curso del primer
ao del perodo parlamentario. En ese supuesto, pueden participar las agrupaciones polticas que en electoral? Y cul sera la situacin jurdica de tales vas elecciones superan la barrera electoral? las elecciones generales no alcanzaron la barrera agrupaciones y de sus congresistas- si en las nueEl Congreso de la Repblica debe dictar la ley
o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan los dos tercios del nmero de votos distintas para las elecciones municipales. emitidos. La ley puede establecer proporciones La lgica de ese precepto constitucional es que haya
correspondiente, habida cuenta la exquisita sensibilidad de alguno de sus integrantes, que desconociendo la uniforme doctrina universal- pretende recortar atribuciones al Tribunal Constitucional. S. ALVA ORLANDINI
manifestacin, clara y rotunda, de la voluntad popumitad ms uno de los votos emitidos son nulos o en constitucionales, mantuvo la referida proporcin.
lar. En realidad, la nulidad debera ser declarada si la blanco; pero el constituyente, conforme a precedentes
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COMENTARIO ablar de la barrera electoral para efectos de un anlisis de su constitucionalidad, implica tratar previamente acerca de una serie de temas sobre los sistemas electorales y sus caractersticas, lo cual se har a continuacin. Los sistemas electorales
272
parlamentarias al establecerse que quien gana es el grupo que obtuvo la mayora. En cambio, en la representacin proporcional, es el porcentaje el que decide la conformacin parlamentaria, y el objetivo de la representacin es reflejar al electorado. Ya sea que los Estados adopten uno u otro sistema, se busca como principales objetivos(2): a) Que el Congreso como rgano representativo lo sea pero en trminos proporcionales.
273
Seala Dieter Nohlen, respecto de los sistemas electorales, lo siguiente: Lo que se determina a travs de un sistema electoral es el aspecto de la representacin poltica: el principio que la definir (principio mayoritario o proporcional) y, de entre las diversas tcnicas disponibles para la articulacin de uno de stos, el procedimiento preferible de aplicacin.(1)
b) Que el sistema poltico sea slido y eficaz (funcin de concentracin y efectividad). c) Que el sistema poltico garantice la participacin.
En este sentido, los sistemas electorales se diferencian por si adoptan la regla de representacin por mayora o la regla de representacin proporcional. Es decir, que para materializar la voluntad constitucional, el legislador puede optar entre dos clases de sistema: a) el sistema de la representacin por mayora; y b) el sistema de la representacin proporcional. En el sistema de representacin por mayora se favorece la formacin de mayoras
d) Que el sistema garantice la transparencia. e) Que las elecciones sean legtimas.

274
Las barreras, vallas, topes o umbrales en el sistema electoral Para evitar la fragmentacin parlamentaria o la presencia de fuerzas minoritarias nada representativas, dentro de los sistemas de representacin proporcional y con carcter previo a la aplicacin de la frmula electoral, es decir, a la conversin de los votos
(1) Citado en: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 5ta Ed. Lima: RAO; 1999. Pgs. 755-756. (2) NOHLEN, Dieter. Criterios bsicos para emprender una Reforma Electoral. En: Seminario sobre la Reforma del Sistema Electoral. Lima, Asociacin Civil Transparencia. 2001. Pgs. 40 y ss.
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para la asignacin de escaos, muchos ordenamientos han establecido que no todos los partidos en contienda participen en la distribucin de escaos, por eso han incluido un requisito relativo al nmero mnimo de votos que deben obtener las fuerzas concurrentes para entrar en el reparto de dichos escaos. As, seala Dieter Nohlen que (...) se habla de barreras legales cuando los partidos tienen que alcanzar un determinado porcentaje de votos o un determinado nmero de mandatos (directos) para ser tomados en cuenta en la distribucin de escaos en el nivel de la circunscripcin plurinominal o nacional(3). En ese mismo sentido Garca Soriano comenta lo siguiente: Este mnimo exigido se denomina barrera o umbral electoral y asegura que los partidos, federaciones... etc, que obtengan representacin cuenten con un respaldo mnimo del Cuerpo electoral, y, al tiempo evita que se fraccione excesivamente la composicin del Parlamento, problema que, como hemos visto, constituye el principal defecto de los sistemas proporcionales y puede desembocar en la formacin de gobiernos poco estables.(4) Las as llamadas barreras legales tienen
una importancia especial en la conversin de votos en escaos. Al respecto comenta Dieter Nohlen: Se habla de barreras legales cuando los partidos tienen que alcanzar un determinado porcentaje de votos o un determinado nmero de mandatos (directos) para ser tomados en cuenta en la distribucin de escaos en el nivel de la circunscripcin plurinominal o nacional (...) las barreras legales se establecen artificialmente (...) Y finalmente, pueden variar mucho en su altura. (...) (5)
275
La nica funcin de las barreras legales consiste en excluir a pequeos partidos polticos de la distribucin de escaos y, por consiguiente, de la representacin parlamentaria con el fin de ejercer un efecto concentrador sobre el sistema de partidos. Hasta qu punto se cumple esta funcin, depende naturalmente de forma decisiva del mbito de aplicacin y de la altura de la barrera legal as como del contexto socio-poltico del pas en cuestin. Es pertinente comentar que la barrera electoral puede establecerse tomando como parmetro la circunscripcin electoral respectiva o la circunscripcin nacional. Tambin puede tomar en cuenta todos los votos emitidos o puede tomar en cuenta slo los votos vlidamente emitidos. stas son todas opciones para el diseo de la frmula electo-
276
(3) NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales y reforma electoral. Una introduccin. Lima: Internacional Idea, Asociacin Civil Transparencia; 2004. Pg. 26. (4) GARCA SORIANO, Mara Vicenta. Op. Cit. Pg. 132. (5) NOHLEN, Dieter. Criterios bsicos para emprender una Reforma Electoral. En: Seminario sobre la Reforma del Sistema Electoral. Lima, Asociacin Civil Transparencia, pp. 40 y ss.
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ral que el legislador considere adecuada a la realidad del pas en cada caso. Como podemos apreciar, las distintas opciones para el diseo de la barrera legal permiten afirmar que sta puede ser ms o menos restrictiva al acceso de los grupos minoritarios. As, en nuestro ordenamiento jurdico electoral vigente, la opcin o diseo adoptado por el legislador en la Ley N 28617 no es desproporcionadamente restrictiva, sobretodo teniendo en cuenta las altsimas barreras o umbrales que se presentan en el Derecho Comparado, as como otras opciones extremas, como la barrera legal escalonada, que desincentivara la formacin de alianzas electorales, y, consecuentemente, permitira e incluso favorecera la atomizacin en la representacin parlamentaria. Tambin es pertinente comentar que las barreras electorales son de amplia utilizacin en pases europeos, asiticos, africanos y latinoamericanos. Ello lo podremos ver con detalle a continuacin. La barrera electoral en el Derecho Comparado
277
La legislacin electoral espaola establece una barrera legal de 3% para acceder al Congreso. Por su parte, la legislacin alemana establece un 5% de barrera electoral. Ello quiere decir que para obtener escaos los partidos, cuando menos, deben alcanzar el 5% de los votos. Es pertinente comentar tambin que en Dinamarca la barrera legalmente establecida es del 2% a nivel nacional. A su vez, en Italia, Japn, Nueva Zelanda y Suecia se ha establecido como barrera o umbral electoral el 4% del total de los votos a nivel nacional.(6) Asimismo, las barreras legales establecidas en el mundo oscilan entre el 0.67%, como en el caso de Holanda, donde se niega la representacin slo a los partidos que no obtienen por lo menos el apoyo de uno entre cada 150 votantes(7) y el 10% en Seychelles(8), aunque hay casos de barreras legales establecidas hasta en 15%, como en el ordenamiento electoral griego. Como vemos, en los ordenamientos electorales de los pases que brevemente hemos reseado, dichos porcentajes en su mayora se encuentran entre el 2% y el 5%. Pero tambin hay pases en que la barrera legal establecida es mucho mayor. As, en 1983 Turqua fij su barrera legal en 10%(9); en el caso de Sri Lanka, la valla electoral es del 12.5% de la circunscripcin corres-
El mecanismo de la barrera electoral ha sido acogido ampliamente en el Derecho Comparado, ya que se trata de un mtodo efectivo para evitar la fragmentacin desmedida de los parlamentos cuyo sistema es de representacin proporcional.
(6) NOHLEN, Dieter. Sistemas Electorales y Partidos Polticos. Op. Cit. Pg. 70. (7) SARTORI, Giovanni. Ingeniera Constitucional comparada. Mxico: Fondo de Cultura Econmica; 1999. Pg. 21. (8) VALLADARES MOLLEDA, Jorge. Razones, nociones y opciones bsicas para la reforma electoral. El autor cita esta informacin que extrae de: IDEA Internacional. Manual para el diseo de sistemas electorales. Mxico D.F. IDEA Internacional. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Instituto Federal Electoral, 2000. Pg. 97. (9) FERNANDEZ SEGADO, Francisco. Estudios de Derecho Electoral. Lima: Ediciones Jurdicas; 1997. Pg. 66.
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pondiente(10); y Grecia durante su historia electoral ha tenido una serie de barreras superiores al 15%.(11) As, en el caso particular de Grecia, seala Sartori lo siguiente: El mayor umbral fue el de 1958: 25% para los partidos individuales, 35% para la alianza de dos partidos y 40% para alianzas ms numerosas. Aparte de esos mximos, durante mucho tiempo en Grecia se han aplicado umbrales de 15-17% para un partido, y de 25 y 30-40% respectivamente para excluir los dos tipos de alianzas. En la eleccin de octubre de 1993, sin embargo, el nivel para excluir a un partido baj a 3 por ciento.(12)
Desde luego, no parece lgico que la legislacin electoral contemple clusulas de este tipo excesivamente elevadas, que excluyan del reparto de escaos a partidos de cierta relevancia. Restringir la proporcionalidad ms all de lo admisible encajara difcilmente con una exigencia constitucional de adecuar el sistema electoral a los principios de la representacin proporcional, como viene a prever la Constitucin espaola de 1978 (cuyo artculo 68.3 prescribe que la eleccin se verificar en cada circunscripcin atendiendo a criterios de representacin proporcional).(15)
Asimismo, en el caso de Austria, la barrera legal se ha fijado en el 6% de los votos vlidos conseguidos por el partido en el land(13) Es pertinente comentar en este punto que Sartori opina que es imposible establecer a priori y en general cul es el umbral correcto, porque su conveniencia depender de las distribuciones reales en cada pas. Sin duda, bajar de 3-4% tiene poco sentido, mientras que un umbral del 10% parece una barrera muy difcil de sortear.(14)
278
Ahora bien, en el caso de los ordenamientos jurdicos latinoamericanos, Argentina contiene en su legislacin electoral una barrera legal fijada en el 3%. Fernndez Segado comenta que en el ordenamiento argentino la barrera legal se calcula a nivel de distrito y con un umbral de 3%, sobre la base de los ciudadanos inscritos como electores en el distrito, es decir, sobre el cuerpo electoral del distrito.(16) Como puede apreciarse, en el Derecho Constitucional comparado es ampliamente utilizada la tcnica de la barrera electoral, ya que se trata de un mtodo efectivo para evitar la fragmentacin desmedida de los
De modo similar, Fernndez Segado considera que:
(10) NOHLEN, Dieter. Sistemas Electorales y Partidos Polticos. Op. Cit. Pg. 70. (11) SARTORI, Giovanni. Ingeniera constitucional comparada. Mxico: Fondo de Cultura Econmica; 1998. Pg. 24. (12) SARTORI, Giovanni. Op. Cit. Pg. 24. (13) O, alternativamente, alcanzar tantos votos de preferencia como la mitad de la cuota electoral. (14) SARTORI, Giovanni. Op. Cit. Pg. 24. (15) FERNANDEZ SEGADO, Francisco. Estudios de Derecho Electoral. Lima: Ediciones Jurdicas; 1997. Pg. 66. (16) FERNANDEZ SEGADO, Francisco. Op. Cit. Pg. 69.
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parlamentos con sistema de representacin proporcional. Finalmente, es pertinente mencionar que es posible que se establezca en una Carta Constitucional la prohibicin de establecer barreras electorales, aunque dicha opcin es prcticamente extraa en el Derecho Comparado. Sin embargo, cabe citar el caso aislado de Portugal, cuya Constitucin de 1976 prohibi condicionar el acceso de los partidos a la representacin a superar alguna barrera legal.(17) En el caso peruano la Constitucin Poltica no ha acogido una disposicin semejante, siendo evidente que corresponde al legislador determinar si establece la barrera legal en el ordenamiento electoral. La constitucionalidad de la barrera electoral en la jurisprudencia comparada
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45/1992 y 225/1998. El razonamiento esgrimido por los magistrados espaoles en la STC 75/1985 concluye en la plena constitucionalidad de la barrera legal, y es plenamente aplicable a nuestro caso, ya que tanto la Constitucin espaola como nuestra Carta Poltica establecen expresamente el respeto del principio de la representacin proporcional,(18) que es el marco idneo para la insercin de la barrera electoral legalmente establecida, como necesario instrumento corrector del excesivo fraccionamiento del Parlamento y promotor de la gobernabilidad. De ah que la sentencia materia de comentario seala claramente que, al no haber optado la Constitucin por el sistema proporcional puro, corresponde al legislador completar el sistema, eligiendo los mtodos y correctivos que considere adecuados. En este sentido, el fundamento 4 de la mencionada sentencia explica ampliamente dicho anlisis, en los siguientes trminos: () las genricas directrices constitucionales y estatutarias en favor de la proporcionalidad determina la existencia de un considerable mbito de indefinicin en cuanto al tipo especfico de escrutinio, as como en cuanto a la regulacin de otros aspectos del proceso electoral; y esta indefinicin nicamente puede ser salvada mediante decisiones del le-
Habamos comentado lneas arriba que en Espaa la barrera para la eleccin de parlamentarios es del 3%, y que dicho porcentaje sube ligeramente en el caso de ciertas Comunidades Autnomas. En ese sentido tambin es pertinente comentar que la constitucionalidad de estas barreras electorales ha sido cuestionada en varias ocasiones ante el Tribunal Constitucional espaol, que se manifest al respecto en varias sentencias confirmando su plena constitucionalidad, entre las que se encuentran las STC 75/1985, 76/1989,
(17) VALLADARES MOLLEDA, Jorge. Op. Cit. El autor cita esta informacin que extrae de NOHLEN, Dieter. Sistemas Electorales y Partidos Polticos. Mxico D.F.: FCE; 1998. Pg. 71. (18) El inciso 3 del artculo 68 de la Constitucin espaola de 1978 establece textualmente que la eleccin se vericara en cada circunscripcin atendiendo a criterios de representacin proporcional. Asimismo, en nuestra Constitucin de 1993 el artculo 187 establece que en las elecciones pluripersonales hay representacin proporcional, conforme al sistema que establece la ley.
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gislador, y en la amplia diversidad de soluciones que ste puede adoptar no cabe apreciar sino una confirmacin de la naturaleza de las normas, que en otras ocasiones hemos considerado integrantes de un bloque de la constitucionalidad como un espacio abierto a distintas posibilidades legislativas, naturaleza que, en cuanto entraa un bien constitucional en s mismo valioso, lejos de ser debilitada, ha de ser preservada y reforzada por este Tribunal.(19) Por su parte, en Alemania tambin se plantearon cuestionamientos a la constitucionalidad de la barrera legal fijada en dicho ordenamiento en el 5%. En ese sentido, el propio Tribunal Alemn ha confirmado la plena constitucionalidad de dicha barrera legal, sealando como comenta el Tribunal Constitucional espaol- lo siguiente: No es difcil, en efecto, percibir que esta clusula se ha inspirado de modo muy directo, igual que varios de los elementos racionalizadores a que acabamos de hacer referencia, en el precedente de la Repblica Federal de Alemania, donde las candidaturas electorales tienen la necesidad de superar tambin un porcentaje mnimo de votos -por cierto, superior al que se ha establecido en Espaa, pues all se trata de un 5 por 100- para tener derecho al reparto electoral. En esta situacin, el Tribunal Constitucional Federal ha tenido ocasin de pronunciarse,
en una serie de casos anlogos al aqu suscitado, sobre la validez constitucional de ese lmite, tanto en el plano federal como respecto al ordenamiento de algn Land; y en tales casos, aquel Tribunal siempre concluy en la validez del lmite, considerndolo como garanta legtima de la eficacia de las instituciones parlamentarias, en cuanto tiende a corregir fragmentaciones excesivas en la representacin poltica obtenida mediante la proporcionalidad electoral.(20) De esta manera, es clara la constitucionalidad de las barreras legales electorales, que ha sido reafirmado ya por los tribunales constitucionales alemn y espaol, como hemos tenido oportunidad de apreciar. EL SISTEMA ELECTORAL PERUANO En nuestro ordenamiento el sistema electoral ha sido establecido en la Constitucin y, naturalmente, desarrollado a travs de las leyes de la materia, como la Ley Orgnica de Elecciones y la Ley de Partidos Polticos. Su consagracin en la Carta de 1993 se encuentra en el artculo 176, que establece lo siguiente: Artculo 176. El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportu-
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(19) Fundamento 4 de la STC 75/1985 del Tribunal Constitucional espaol. (20) Fundamento 5 de la STC 75/1985 del Tribunal Constitucional espaol.
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no de la voluntad del elector expresada en las urnas por votacin directa. Tiene por funciones bsicas el planeamiento, la organizacin y la ejecucin de los procesos electorales o de referndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de un registro nico de identificacin de las personas; y el registro de los actos que modifican el estado civil. En este sentido, en el ordenamiento jurdico peruano es claro que la Constitucin Poltica vigente ha acogido el principio de representacin proporcional. Ello se encuentra sealado expresamente en el artculo 187, que establece lo siguiente: Artculo 187.En las elecciones pluripersonales hay representacin proporcional, conforme al sistema que establece la ley. La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el voto de los peruanos residentes en el extranjero. Al respecto, Rubio comenta lo siguiente: Los otros sistemas de asignacin de representacin en elecciones pluripersonales son los proporcionales, que buscan lograr que la representacin resultante, refleje lo ms exactamente posible los porcentajes que cada lista de candidatos sac en la votacin. El sistema ms evolu-
cionado es el que tenemos nosotros para las elecciones de congresistas y se llama de cifra repartidora o sistema DHont por el apellido del matemtico que desarroll la forma de calcularlo.(21) As, para la conformacin de la representacin parlamentaria desde el ao 1963(22) se aplica en el Per el mtodo DHondt, y en ningn momento se ha cuestionado la constitucionalidad de este sistema. Es claro que ello no podra cuestionarse, ya que la Constitucin no ha optado por ningn mtodo en particular, y ha dejado a criterio del legislador escoger el mtodo ms conveniente. As, el mtodo de la cifra repartidora se encuentra regulado en el artculo 30 de la Ley Orgnica de Elecciones, Ley N 26859. Consiste en dividir el nmero de votos obtenidos por el nmero de escaos que deben proveerse ms uno, o si se quiere, se divide el nmero de sufragios que es obtenido por cada lista, sucesivamente por uno, dos, tres, hasta la concurrencia del nmero de escaos a llenar. Se ordenan las cifras as obtenidas en un orden decreciente hasta el nmero de escaos que deben llenarse. Se deber detener en la quinta cifra si deben llenarse cinco escaos o la cifra del ltimo escao que debe llenarse. Esta cifra es la denominada cifra repartidora o divisor comn. Cada lista tendr tantos escaos como dicha cifra repartidora est contenida en el nmero de votos que haya obtenido.
(21) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993.Tomo V. Lima: Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per, 1999. Pg. 427. (22) PANIAGUA CORAZAO, Valentn. Libertad y Verdad Electoral. Lima: San Marcos; 2004. Pg. 49.
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Por todo ello, la modificacin a la Ley Orgnica de Elecciones y a la Ley de partidos polticos introducida por la Ley N 28617 que se seala en el referido proceso de inconstitucionalidad de la sentencia in comento, no vulnera ninguno de los objetivos del sistema electoral diseado por la Constitucin. Es una representacin proporcional que garantiza la gobernabilidad, en la medida que el parlamento ha de estar compuesto no slo
por las agrupaciones ms representativas sino tambin por las ms slidas. Impide la fragmentacin en grupos nada representativos que no permiten la toma de decisiones polticas que requieren de un alto grado de consenso. En esa misma lnea, el Tribunal Constitucional fall correctamente al confirmar la constitucionalidad de la ley impugnada en el Expediente N 0030-2005-AI/TC citado ntegramente en el presente anlisis.
CONCORDANCIAS Sentencia del TC peruano recada en el Expediente N 0001-1997-CC/TC (publicada en el portal electrnico del Tribunal Constitucional el 21 de junio de 1997) 1. Que conforme lo dispone el Artculo 177 de la Constitucin Poltica del Estado El Sistema Electoral est conformado por el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, quienes `Actan con autonoma y mantienen entre s relaciones de coordinacin. 2. Que la interpretacin mas razonable que se puede otorgar al enunciado dispositivo supone que el Sistema Electoral por el que ha optado nuestro constituyente, no significa la adopcin de tres entes aislados uno del otro sino la presencia de tres dependencias, que no obstante ser autnomas, se encuentran estrictamente vinculadas la una de la otra por las atribuciones que poseen y cuya finalidad - la de cada atribucin- slo puede ser coherente a la luz clusula general contenida en el Artculo 176 de la misma Norma Fundamental, que busca `asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votacin directa.
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Anlisis de la constitucionalidad de la barrera electoral

NAL CONSTITUCIONAL Del 2 de febrero de 2006

SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBU-

Ms del 25% del nmero legal de miembros del

186 Febrero de 2009

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

31); de ejercer sus derechos individualmente, o a travs de organizaciones

el artculo 13, inciso a), de la Ley N 28094 Ley

II. DATOS GENERALES lidad. blica.

Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionaDemandantes Norma sometida a control : 35 Congresistas de la Rep-

Bienes constitu- : El derecho a participar, en

de elegir libremente a sus

y 87 de la Ley Orgnica de Elecciones y el artculo 13 de

Anlisis de la constitucionalidad de la barrera electoral

la Ley de Partidos Polticos. Asimismo, que, por conexin o consecuencia, se extienda la

declaracin de inconstituciolegales que se relacionen con ten despus de interpuesta la demanda.

nalidad a las dems normas la norma impugnada y se dic-

y alianzas de partidos que hayan ob el ltimo proceso de Elecciones Gene-

tenido representacin parlamentaria en rales.

Los partidos polticos que no hayan

Artculo 2.- Modifcase el artculo 13 de la tado como sigue:

las alianzas que para el efecto se cons-

tituyan pueden presentar frmulas de

188 Febrero de 2009

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

DISPOSICIN TRANSITORIA NICA.-

relacionado en esta Disposicin Transitoria

de escaos del Congreso de la Repblica representantes al Congreso en ms de

Anlisis de la constitucionalidad de la barrera electoral

sonal, de modo que no es posible que pueda condicionamiento respecto de la participa-

en las urnas, de ninguna manera puede

mayoritarios, lo que puede repercutir en un h) La modificacin del artculo 87 de la LOE,

190 Febrero de 2009

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

f) En el hipottico y negado caso de que

h) El carcter personal del voto (artculo

31 de la Constitucin), no es vulneracualidad implica que ste sea ejercido

do por la barrera electoral, pues dicha

Anlisis de la constitucionalidad de la barrera electoral

5. Determinar si la ley vulnera la funcin constitucionalmente encomendada a los partidos polticos.

damental a ser elegido representante. Para

2.2 El derecho fundamental a ser elegido representante y la unidad de la Constitucin.

cin de escaos del Congreso de la Repblica

o haber alcanzado al menos el cinco por cien-

192 Febrero de 2009

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

mismo artculo 1, en el extremo que, modi-

Asimismo, consideran inconstitucional ese

ticos ser de cinco (5) y el porcentaje de los

vigencia temporalmente por espacio de un

Por otra parte, consideran inconstitucional su

el artculo 13, inciso a), de la Ley N. 28094

Sin embargo, es precisamente esta esencial

libremente a sus representantes. Asimismo,

Igualmente, para el mismo proceso electoral

relacionado en esta Disposicin Transitoria,

Anlisis de la constitucionalidad de la barrera electoral

cias y los poderes del Estado residen en

5. Descartada la posibilidad de que una

social y democrtico de derecho, encon-

de democracia directa. Considerar que

danos tienen la capacidad de deliberar y