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FISCALIDADE

O novo regime jurdico-fiscal das SGPS


A Sociedade gestora de participaes sociais (SGPS) Introduo
Em 1988 foi criado regime legal da primeira sociedade Holding portuguesa - a Sociedade Gestora de Participaes Sociais (doravante designada por SGPS). A criao das SGPS surge num contexto de preparao para a integrao no mercado nico europeu, em que se tornava imprescindvel o fortalecimento do tecido empresarial portugus, tarefa para a qual as sociedades de controlo, ento existentes (Decreto-Lei 271/72, de 2 de Agosto), se mostravam obsoletas. Ora, para tornar as empresas portuguesas mais fortes e mais capazes de enfrentar a forte concorrncia externa que se iria sentir com abolio das fronteiras no interior do mercado europeu, era necessrio incentivar a criao de grupos econmicos. Para isso era necessrio criar um instrumento mais flexvel e eficiente que permitisse a gesto centralizada e especializada de participaes sociais a SGPS. A SGPS pode ser constituda segundo o tipo das sociedades annimas ou de quotas, seguindo o regime jurdico geral destes tipos sociais(1) em quanto no regulado especificamente em legislao especial. O seu objecto social necessariamente a gesto de participaes sociais de outras sociedades como forma indirecta do exerccio da actividade econmica. Para que a participao numa sociedade seja considerada como forma indirecta de exerccio da actividade econmica, necessrio que: - A participao seja detida por perodo no inferior a um ano (requisito temporal - deteno no ocasional); - Atinja pelo menos 10% do capital com direito de voto da sociedade participada, quer directamente, quer atravs de sociedades em que a SGPS seja dominante(2) (requisito quantitativo). Quer isto dizer que, para que haja exerccio inJUL/SET 2004

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directo da actividade econmica no necessrio que a SGPS detenha um participao de controlo, mas apenas uma participao qualificada. No entanto, estes requisitos conhecem excepes. Quanto ao requisito temporal, a participao detida por perodo inferior a um ano no ser ainda considerada ocasional se: (i) for feita por troca; ou, (ii) o produto da alienao for reinvestido na aquisio de participaes que observem os requisitos quantitaTIAGO CAIADO GUERREIRO tivos no prazo de 6 meses(3); Franco Caiado Guerreiro & ou, Associados, Sociedade de Advogados (iii) a participao for adquirida por uma sociedade dominada pela SGPS, ou seja, nos casos em a SGPS continua a deter a participao, mas agora de forma indirecta. Quanto ao requisito quantitativo, prevem-se igualmente situaes em que as participaes detidas possam representar menos de 10% do capital social com direito de voto. Assim, a SGPS pode deter participaA SGPS pode ser es inferiores aos supra mencioconstituda segundo nados 10%: o tipo das sociedades a) Se estas no representarem no seu conjunto uma perannimas ou de quotas, centagem igual ou superior seguindo o regime jurdico a 30% do valor total das pargeral destes tipos sociais ticipaes iguais ou supeem quanto no regulado riores a 10% do capital social com direito de voto especificamente noutras sociedades. em legislao especial b) Se o valor de aquisio for igual ou superior a cinco milhes de euros; c) Se a aquisio das participaes resultar de fuso ou de ciso da sociedade participada; d) Ou se a participao ocorrer em sociedade

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com a qual a SGPS tenha celebrado contrato de subordinao. ainda permitida SGPS a prestao de servios tcnicos de administrao e gesto s sociedades em que detenham participaes que cumpram os critrios temporal e quantitativo, i.e., participaes detidas por perodo superior a um ano e representativas de pelo menos 10% do direito de voto, ou, no cumprindo estes critrios, que tenham sido adquiridas por valor igual ou superior a cinco milhes de euros ou quando a aquisio resultar de fuso ou ciso de sociedade participada. Tal contrato de prestao de servios deve ser reduzido a escrito, e deve indicar a correspondente remunerao. s SGPS vedado, em traos largos: a) Adquirir ou manter imveis(4); b) Alienar ou onerar participaes antes de decorrido um ano sobre a sua aquisio, com as excepes tratadas supra quanto a propsito do requisito temporal (troca ou reinvestimento); c) Conceder crdito, excepto: i. s sociedades dela dependentes(5); ii. a sociedades em que detenham participaes que observem os requisitos temporal (um ano) e quantitativo (10%); iii. a sociedades em que detenham participaes cujo valor de aquisio no seja inferior a cinco milhes de euros, ou; iv. a sociedades em que a participao resulte da fuso ou ciso de sociedade participada. A concesso de crdito nos termos que acabmos de expor s permitida at ao limite do valor da participao conforme constante do ltimo balano aprovado, excepo feita aos casos em que concedido crdito a sociedades dominadas pela SGPS, em que no haver sujeio a tal limite. No so estabelecidos quaisquer limites para as operaes de tesouraria efectuadas por sociedades em relao de domnio ou de grupo em benefcio da SGPS. Uma nota ainda para chamar a ateno para o facto de a adeso s SGPS ser um fenmeno que tem gozado de expanso significativa no mercado portugus, existindo actualmente, cerca de duas mil SGPS em Portugal, estando sediadas cerca de 53% em Lisboa, 16% no Porto e 13% no Funchal (a quase totalidade na Zona Franca da Madeira). As SGPS seguem na sua maioria o tipo de Sociedade Annima (cerca de 70%), sendo que actualmente tm vindo a ser adoptado em nmero crescente o tipo de Sociedade Unipessoal por Quotas, especialmente quando detidas por empresas do sector financeiro. tao Econmica de Lucros Distribudos; 2. A Tributao das Mais e Menos-Valias. Eliminao da dupla tributao econmica de lucros distribudos Em termos genricos, o regime de eliminao da dupla tributao econmica dos lucros distribudos permite, grosso modo, que uma sociedade comercial ou civil sob a forma comercial, cooperativa ou empresa pblica deduza ao seu lucro tributvel os lucros distribudos pelas sociedades suas participadas, desde que estas tenham sede ou direco efectiva em territrio portugus e sejam sujeitas e no isentas de IRC ou a imposto especial de jogo, ou que reunam os requisitos estabelecidos no artigo 2 da Directiva n. 90/435/CEE, de 23 de Julho, vulgarmente designada por Directiva Sociedades Mes/Afiliadas (doravante designada Directiva). Assim sendo, este regime reveste extraordinria importncia no caso das SGPS, pois os seus resultados do exerccio consistem em grande medida na distribuio de lucros das suas participadas. Vamos ver ento em que termos haver ento direito aplicao deste regime de eliminao de dupla tributao econmica. Nos termos do n. 1 do artigo 31 do Estatuto dos Benefcios Fiscais (doravante EBF) s SGPS e s SCR aplicvel o disposto nos n.s 1 e 5 do artigo 46. do Cdigo do IRC, sem dependncia dos requisitos a exigidos quanto percentagem ou ao valor da participao. (Redaco dada pela Lei n. 32-B/2002, de 30 de Dezembro - OE) Em sntese, uma SGPS com sede ou direco efectiva no territrio portugus, poder deduzir, no apuramento do seu lucro tributvel os rendimentos, includos na base tributvel, correspondentes a lucros distribudos, se : a) A sociedade participada (que distribui os lucros) - tiver sede ou direco efectiva no territrio portugus e esteja sujeita e no isenta de IRC ou esteja sujeita a imposto especial de jogo, ou - preencha os requisitos exigidos no artigo 2 da Directiva(6); b) A participao tenha sido detida ininterruptamente durante o ano anterior data da distribuio dos lucros ou seja mantida durante o tempo necessrio para completar o referido perodo de um ano. Ora, como vimos, este regime resulta da remisso operada pelo n. 1 do artigo 31 do EBF com a redaco introduzida pela Lei do OE 2003, e claramente mais gravoso do que o estabelecido pela anterior redaco do mesmo artigo. Com efeito, ao abrigo do regime anterior das SGPS o mecanismo de eliminao de dupla tributao econmica seria aplicvel independentemente da observncia no s de requisitos quantitativos mas igualmente de quaisquer requisitos temporais de deteno.
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Regime Fiscal
A nossa anlise do regime fiscal das SGPS vai ser dividida em duas vertentes: 1. O Regime de Eliminao da Dupla Tribu28 REVI. & EMP. N.26

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certo que de acordo com o seu regime jurdico, as SGPS devero em princpio manter as participaes sociais por perodos mnimos de 1 ano. Todavia, como j analismos supra, esta exigncia conhece excepes, nomeadamente, no caso de a alienao ter sido feita por troca, no caso de haver reinvestimento na aquisio de novas participaes sociais ou no caso de as participaes terem sido alienadas a uma sociedade dominada pela SGPS. No podemos deixar de manifestar a nossa discordncia perante o novo regime fiscal introduzido. Com efeito, parece-nos que o legislador ao estabelecer o regime jurdico das SGPS, e mais concretamente, ao impor requisitos temporais e quantitativos deteno de participaes pela SGPS, procurou limitar a sua actividade gesto de participaes sociais como forma indirecta de exerccio de actividades econmicas, evitando que as SGPS servissem como meio de especulao mobiliria ou de evaso tributao sobre as mais-valias. Ainda assim, o legislador entendeu abrir algumas, poucas, excepes a estes requisitos, nomeadamente ao requisito temporal. Ora, estas excepes mais no so do que o reconhecimento de determinadas situaes em que a SGPS, apesar de no cumprir rigidamente o requisito de deteno por perodo mnimo de um ano, no se desvia da prossecuo do seu objecto social, desviando recursos para outro tipo de investimento. No far sentido que tais situaes que o legislador considerou normais dentro da actividade de uma SGPS,
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passem agora a ser penalizadas fiscalmente. Um bom exemplo da disfuncionalidade do novo regime o caso da alienao pela SGPS de participaes detidas por menos de um ano a uma sociedade sua participada. Como vimos supra, subjacente criao das SGPS esteve uma preocupao de criar um instrumento de fortalecimento do tecido empresarial portugus, nomeadamente atravs da reestruturao das empresas e da reorganizao de grupos empresariais por forma a criar sinergias essenciais s novas exigncias do mercado nico europeu. Por esse motivo, as alienaes de participaes detidas pela SGPS s sociedades suas participadas (nos termos j expostos) livremente permitida independentemente da observncia do requisito temporal. Desta forma possibilita-se uma maior flexibilidade de reorganizao das estruturas empresariais. Parece ento que este intuito do legislador fica comprometido pelo novo regime fiscal introduzido que exclui estas situaes do mbito de aplicao do regime de tributao mais favorvel das SGPS. Qual ser ento o regime aplicvel a estas situaes em que as participaes sociais no foram mantidas pelo perodo mnimo de um ano? Face ao exposto, e uma vez que estas situaes no se encontram abrangidas por qualquer regulao especial, parece dever-se aplicar o regime geral do n. 7 do artigo 46 do CIRC, que estabelece que a deduo dos rendimentos correspondentes aos lucros distribudos ser reduzida a
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50% nos casos em que a participao no tenha sido detida ininterruptamente pelo perodo de um ano anterior ao momento da colocao disposio dos lucros e no haja inteno de a manter pelo tempo necessrio para o completar, ou nos casos em que, embora houvesse inicialmente a inteno de manter a participao pelo perodo mnimo de um ano, essa inteno no foi mantida tendo a participao sido alienada. Tributao das mais e menos-valias
Participaes detidas h mais de um ano

A tributao de mais e menos-valias sempre foi uma rea poltica e ideologicamente sensvel, tendo sido alvo de diversos avanos e recuos pelos diferentes governos, passando por polticas de excluso total de tributao, diferimento da tributao condicionado ao reinvestimento, excluso parcial de tributao igualmente condicionado ao reinvestimento (como a soluo actualmente adoptada pelo regime estabelecido no artigo 45 do CIRC), etc. O regime de tributao das SGPS de per se tem seguido de perto as evolues deste regime, tendo sido regulado at 31 de Dezembro de 2002 por remisso para este mesmo regime com dispensa de observncia de determinados requisitos, como sejam os relativos ao perodo de deteno e percentagem ou valor da participao. De acordo com o novo regime introduzido pela Lei do O.E. para 2003, este sistema de regulao da tributao das SGPS foi abandonado, tendo sido criado um regime especfico de tributao das mais e menos-valias realizadas por estas so-

ciedades, em grande medida independente do regime estabelecido no artigo 45 do CIRC. Assim, adoptou-se um regime de excluso de tributao das mais e menos-valias realizadas na transmisso onerosa, qualquer que seja o ttulo por que se opere, de partes sociais detidas por perodo igual ou superior a 1 ano. Deixaram igualmente de concorrer para a formao do lucro tributvel da sociedade os encargos financeiros suportados com a aquisio das referidas participaes sociais. primeira vista, este regime apresenta-se altamente vantajoso, pois as sociedades que apresentem um saldo positivo de mais e menosvalias, sairo beneficiadas com a introduo do novo regime, vendo excluda a tributao das mais-valias na sua totalidade e independentemente da existncia ou no de reinvestimento. No entanto, um olhar mais cuidado descobre a diferena entre este regime e os regimes que vigoraram em anteriores redaces do CIRC: que at agora foram adoptadas solues que diferiam ou excluam da tributao a diferena positiva de mais e menos-valias, considerando deste modo as menos-valias realizadas para a formao do lucro tributvel. De acordo com o actual regime as menos-valias nunca(7) iro concorrer para a formao do lucro tributvel. Este regime revela-se assim extremamente gravoso, sobretudo atendendo ao panorama geral da economia portuguesa, em que, com a grande instabilidade dos mercados financeiro e bolsista e a to falada recesso, muito mais frequente que as empresas apresentem saldos negativos de mais e menos-valias do que a situao inversa.

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Parece ento que este novo regime se poder apelidar de presente envenenado. Acresce que o novo regime vai ainda um pouco mais alm e desconsidera igualmente os encargos financeiros suportados com a aquisio das participaes sociais. Suponhamos o seguinte exemplo: Exemplo 1: Em 2003, a sociedade SGPS, realiza as seguintes operaes: - Aliena as participaes adquiridas h mais de um ano na Sociedade A, realizando uma mais-valia de EUR 5.000; - Aliena as participaes adquiridas h mais de um ano na Sociedade B, realizando uma menos-valia de EUR 3.000. Para a aquisio desta participao social, a SGPS, contraiu um emprstimo pelo qual tem pago juros (EUR 100). Pelo conjunto das operaes tem uma diferena positiva de mais e menos-valias de EUR 2.000. De acordo com o presente regime, a sociedade SGPS, no ir considerar no apuramento do seu lucro tributvel nem as mais-valias realizadas (EUR 5.000), nem as menos-valias sofridas (EUR 3.000), nem os encargos financeiros suportados (juros pagos pelo emprstimo contrado para a aquisio das participaes sociais, neste caso,(EUR 100). Resultado tributvel 0. Exemplo 2: Imaginemos agora que, na alienao das participaes que detinha na Sociedade B, a SGPS realiza uma menos-valia de EUR 7.000, apresentando consequentemente uma diferena negativa de mais e menos-valias de EUR 2.000. Neste caso, estaramos numa situao em que este regime extremamente penalizador, pois esta sociedade deixa de poder considerar para o apuramento do seu lucro tributvel uma parcela fortemente negativa correspondente: (i) s menos-valias realizadas (neste caso, a diferena negativa seria de EUR 2.000); e (ii) aos encargos financeiros suportados (seriam os juros suportados com aquisio das participaes), neste caso EUR 100, que deixaram de ser considerados como custos ou perdas. Resultado tributvel 0. Acresce ainda, que o legislador veio introduzir, com a Lei do OE 2003, normas especiais anti-abuso que acentuam ainda mais o carcter penalizador do regime. Com efeito, de acordo com a norma anti-abuso consagrada no n. 3 do artigo 31 do EBF, concorrem para a formao do lucro tributvel as mais-valias realizadas e os encargos financeiros suportados, quando as partes de capital alienadas: a) Tenham sido adquiridas a entidades com as quais existam relaes especiais, nos termos do n. 4 do artigo 58. do Cdigo do IRC e tenham sido detidas por um perodo inferior a trs anos;
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b) Tenham sido adquiridas a entidades com domiclio, sede ou direco efectiva em territrio sujeito a um regime fiscal mais favorvel, constante de lista aprovada por portaria do Ministro das Finanas e detidas por perodo inferior a trs anos; c) Tenham sido adquiridas a entidades residentes em territrio portugus sujeitas a um regime especial de tributao e detidas por um perodo inferior a trs anos; d) Ou, a alienante tenha resultado de transformao de sociedade qual no fosse aplicvel o regime previsto no n. 2 do artigo 31 e no tenha decorrido um perodo mnimo de trs anos entre a data da transformao da sociedade e a data da transmisso das participaes. Em primeiro lugar, este regime levanta srias dificuldades de interpretao, nomeadamente no que se refere interpretao dos conceitos regime especial de tributao e de transformao de sociedade. que na lei fiscal no existe qualquer definio do que seja um regime especial de tributao. Duas interpretaes so admissveis: (i) interpretao literal, nos termos da qual, considerar-se-o regimes especiais os assim denominados na lei fiscal, nomeadamente: o regime especial de tributao dos grupos de sociedades estabelecido nos artigos 63 e seguintes do cdigo do IRC e o regime especial aplicvel s entidades licenciadas na zona franca da Madeira a partir de 1 de Janeiro de 2003 nos termos da actual redaco do artigo 34 do EBF ou o Regime Especial da Zona Franca da Madeira nos termos da anterior redaco do mesmo artigo, ou, (ii) numa interpretao mais ampla, por regime especial de tributao pode-se entender qualquer regime estabelecido em lei especial, estando assim abrangidos, para alm dos j referidos em (i), o regime transparncia fiscal, o regime simplificado, o regime de tributao das SGPS e SCR, e todos os outros regimes em que seja atribuda qualquer iseno, total ou parcial de IRC. Ora, no resulta claro da letra da lei quais os regimes especiais a que o legislador pretende referir-se, uma vez que utiliza um conceito vago e indeterminado, pondo em causa os princpios da Segurana e Certeza Jurdica, base de sustentao do Estado de Direito Democrtico, com gravidade acrescida de estar em causa normas de incidncia tributria, as quais se encontram sujeitas a regras bem definidas de interpretao, em obedincia ao princpio de Legalidade.(8) Na nossa opinio, a interpretao mais consentnea com os princpios reguladores da lei fiscal parece ser a interpretao literal, ficando ento excludas do mbito de aplicao da norma as situaes de tributao de grupos de sociedades
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e as referentes a entidades residentes nas Zonas Francas, casos em que as entidades em causa j gozam de regimes bastante privilegiados. No entanto, parece-nos mais provvel que a Administrao Fiscal, venha a interpretar a presente norma(9) da forma mais ampla, de forma a incluir nesta norma anti-abuso o maior nmero de situaes possvel(10). E a que entidades se estaria o legislador a referir nos casos em que a alienante tenha resultado de transformao de sociedade qual no fosse aplicvel o regime previsto naquele nmero relativamente s mais-valias das partes de capital objecto de transmisso? Ora, o conceito de transformao de sociedade um conceito prprio de outro ramo de direito, o direito comercial, pelo que nos termos do artigo 11 da Lei Geral Tributria (LGT), deve ser interpretado no mesmo sentido que a tem, salvo se outro decorrer directamente da lei. Assim, nos termos do artigo 130 do Cdigo das Sociedades Comerciais, h transformao da sociedade quando uma sociedade constituda segundo um dos tipos enumerados no n. 2 do artigo 1 do mesmo cdigo, i.e., sociedade por quotas, sociedade annima, sociedade em comandita simples ou sociedade em comandita por aces, adopta posteriormente um outro desses tipos. Mais uma vez, no parece ser esse o alcance procurado pelo legislador, apesar de ser esse o conceito legal. Neste caso, parece-nos que a interpretao mais consentnea ir no sentido de considerar que est em causa a transformao de sociedades diferentes de SGPS em SGPS, nomeadamente atravs do mecanismo de destaque de activos previsto no n. 1 do artigo 8 do regime jurdico das SGPS ou transformao de sociedades annimas por quotas em SGPS.(11). Em qualquer caso, as interpretaes so questionveis e geram insegurana jurdica, o que parece incompatvel com o Estado de Direito Democrtico, e nomeadamente com os princpios da legalidade, da segurana e certeza jurdica, que regem o Direito Fiscal em especial. Voltando ento anlise concreta do regime conclumos que, tambm em sede de tributao de mais e menos-valias, este regime significativamente mais gravoso do que os regimes anteriores pois, por um lado, as mais-valias realizadas passaram a ser consideradas para efeitos de formao do lucro tributvel e como tal, potencialmente tributadas (embora os encargos financeiros sejam fiscalmente dedutveis), e por outro, as menos-valias realizadas continuaram a no ser consideradas, o que mais uma vez demonstra a desconfiana do legislador em relao a empresas que faam maus negcios. Mais, nesta reforma fiscal, o legislador parece fazer tbua rasa do Princpio Constitucional da Tributao pelo Lucro Real (n. 2 do artigo 104 CRP). Ser que o texto constitucional permite que o legislador v to longe? Diz a Constituio que
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A tributao das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real. certo a prpria redaco do artigo confere ao legislador ordinrio algum espao de conformao com o princpio constitucional. Mas essa margem deve ser usada de forma cautelosa, mantendo o lucro real das empresas como base de tributao, ainda que sejam admissveis algumas excepes, desde que devidamente fundamentadas. Com efeito, a liberdade das partes de conformao dos negcios jurdicos e o direito boa gesto fiscal tem limites que consistem em no ofender os interesses fiscais do Estado pela utilizao de formas jurdicas que so inadequadas para a realizao dos interesses privados em causa e que no tm seno como finalidade iludir a sua sujeio a impostos que incidiriam forosamente sobre certos negcios se os mesmos tivessem sido sujeitos sua forma, digamos, tpica e usual. Para esses casos, a Administrao Tributria est actualmente dotada de diversos mecanismos que lhe permitem obstar evaso fiscal e ao abuso de poupana fiscal por parte do contribuinte. Desde logo, fazemos referncia Clusula Geral Anti-Abuso, consagrada no artigo 38 da LGT, o regime de Preos de Transferncia (artigo 58 do CIRC), o regime de Pagamentos a entidades sujeitas a um regime fiscal privilegiado (artigo 59 do CIRC), o regime de Imputao de lucros de sociedades no residentes sujeitas a um regime fiscal privilegiado (artigo 60 do CIRC) e o regime de Subcapitalizao (artigo 61 do CIRC), etc., etc., a que acrescem ainda, todos os mecanismos de troca de informao que tm vindo a ser adoptado em termos muito genricos, inclusivamente por jurisdies vulgarmente designadas como parasos fiscais. No existe portanto, justificao para a consagrao de um regime jurdico to inflexvel, para regular situaes de potencial abuso lei fiscal, j que a lei vigente prev mecanismos que permitem detectar e controlar estas mesmas situaes. O caso das relaes especiais flagrante: com efeito, o regime dos preos de transferncia j permite assegurar que as operaes realizadas entre este tipo de entidades se faa a preos de mercado. Ora, assim sendo, porqu excluir da aplicao deste regime mais favorvel as situaes de transmisso de participaes sociais a entidades relacionadas? Acresce ainda que a transaco pode ter sido feita, por exemplo, em mercado regulamentado de bolsa ou em sede de processo executivo em que as participaes sociais hajam sido nomeadas penhora, casos em que no faz sentido duvidar da veracidade da transaco (preo de mercado). Parece por isso que o legislador ordinrio se tem vindo a afastar de forma injustificada do Princpio Constitucional da tributao das empresas pelo lucro real. Atravs destas sucessivas manobras de filtragem de custos e perdas, o legislador consegue tributar as empresas por resultados
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que no apresentam, podendo-se estar, em ltima instncia, a tributar uma empresa falida como se de uma empresa altamente lucrativa se tratasse. Voltemos ento ao nosso ltimo exemplo. Exemplo 3: Em 2003, a SGPS, realiza as seguintes operaes: - Aliena as participaes adquiridas h mais de um ano na Sociedade A, realizando uma mais-valia de EUR 5.000; - Aliena as participaes adquiridas h mais de um ano na Sociedade B realizando uma menos-valia de EUR 7.000. Para a aquisio desta participao social, a SGPS, contraiu um emprstimo pelo qual tem pago juros (EUR 100). Pelo conjunto das operaes tem uma diferena negativa de mais e menos-valias de EUR 2.000, a que acresce os encargos financeiros no montante de EUR 100. Suponha agora que a SGPS havia adquirido estas participaes sociedade Sociedade C a qual era detida pelos mesmos scios. De acordo com o referido n.4 do artigo 58 do CIRC, considerar-se- que existem relaes especiais entre estas empresas, pelo que devero seguir o regime estabelecido pela norma especial anti-abuso. Assim, para a formao do seu lucro tributvel a SGPS ir considerar as mais-valias realizadas na alienao da participao no capital da Sociedade A e os encargos financeiros suportados com a aquisio da participao social na Sociedade B, desconsiderando totalmente os EUR 7.000 de menos-valias realizadas no mesmo perodo tributvel. E quanto s mais-valias apuradas? Poder-se- aplicar o regime do reinvestimento dos valores de realizao consagrado no artigo 45 do CIRC? Mais uma vez, a redaco do artigo 31 foi infeliz causando dificuldades de interpretao. No entanto, parece que, atendendo aos elementos teleolgico e sistemtico de interpretao, temos de concluir para aplicao do regime de reinvestimento s mais-valias realizadas nas operaes previstas nas normas especiais anti-abuso introduzidas pela nova redaco do n. 3 do artigo 31 do EBF. Em suma, preenchidos os requisitos dos nmeros 2 e 3 do artigo 31 do EBF, as mais-valias realizadas sero tributadas na ntegra, ou, caso haja reinvestimento, sero tributadas em 50%. Por sua vez, os encargos financeiros sero considerados para apuramento do lucro tributvel.(12) Mesmo existindo relaes especiais no caso A (mais valias de EUR 5.000), se o reinvestimento do valor de realizao se destinar realizao de capital social e o valor das participaes sociais assim realizadas no for inferior ao valor de mercado das referidas transmisses, benificiar-se- do mecanismo do mecanismo de reinvestimento do art. 45 do CIRC, isto , s EUR 2500 sero
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objecto de tributao (n.1, 2 da alinea c) do n.4 , n.5, n.6, do art.45. CIRC). Outro eventual exemplo de aplicao do art. 45. poder ser no caso das partes de capital serem adquiridas a residentes em territrio portugus sujeitos a um regime especial de tributao, ou quando a alienante tenha resultado de transformao de sociedade ambas nos termos do n. 2 e n. 3 do art. 31. do EBF e do art. 45. do CIRC. Assim,
Verificando-se apenas os pressupostos do nmero 2, ou Verificando-se os pressupostos dos nmeros 2 e 3, tendo a participao sido detida por mais de trs anos MENOS-VALIAS MAIS-VALIAS ENCARGOS FINANCEIROS

NO CONCORREM PARA FORMAO DO LUCRO TRIBUTVEL

MENOS-VALIAS Verificando-se os pressupostos do nmero 2 e os do nmero 3, tendo a participao sido detida por menos de trs anos.

NO CONCORRE MAIS-VALIAS ENCARGOS FINANCEIROS CONCORREM PARA FORMAO DO LUCRO TRIBUTVEL

POSSIBILIDADE DE REINVESTIMENTO DAS MAIS-VALIAS NOS TERMOS DO ARTIGO 45 CIRC

Ento no nosso Exemplo 3, para a formao do seu lucro tributvel SGPS ir considerar as mais-valias (EUR 5.000) realizadas na alienao da participao no capital da Sociedade A e os encargos financeiros suportados (EUR 100) com a aquisio da participao social na Sociedade B, desconsiderando totalmente os (EUR 7.000) de menos-valias realizadas (alienao de participao social na Sociedade B) no mesmo perodo tributvel. Assim, caso a SGPS reinvista a totalidade das mais-valias realizadas em transmisses de participaes sociais nas situaes previstas no n. 3 do artigo 31, aplicar-se- o mecanismo estabelecido no artigo 45 do CIRC, com excluso de tributao de metade das mais-valias realizadas, sendo considerados para efeitos de tributao EUR 2.500.
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Caso no opte por reinvestir o valor de realizao, ser tributada pelo montante global das mais valias realizadas. Em qualquer dos casos os encargos financeiros iro concorrer para a formao do lucro tributvel. Uma nota ainda para salientar as dificuldades prticas que este novo regime parece levantar. Conforme exposto, os encargos financeiros no iro ser considerados para a formao do lucro tributvel desde que a participao seja detida por um perodo superior a um ano. Ora esta norma levanta dificuldades de trs ordens: 1. Conceito de encargos financeiros; 2. Momento da definio do regime; 3. Alocao dos encargos financeiros. I. Conceito de encargos financeiros Em primeiro lugar, cabe definir o que deve ser entendido por encargo financeiro. Ora, no existe uma definio propriamente dita do que sejam encargos financeiros. No entanto, o cdigo do IRC no seu n. 1 alnea c) do artigo 23 (epgrafe custos ou perdas), exemplifica o que deve ser considerado encargo financeiro: Encargos de natureza financeira, como juros de capitais alheios aplicados na explorao, descontos, gios, transferncias, diferenas de cmbio, gastos com operaes de crdito, cobrana de dvidas e emisso de aces, obrigaes e outros ttulos e prmios de reembolso. Algumas dvidas subsistem ainda, nomeadamente se, para efeitos do presente regime estaro abrangidos pelo presente regime os encargos financeiros associados a instrumentos financeiros derivados. II. Momento da definio do regime Outra dificuldade levantada pelo novo regime prende-se com o facto de, no final do exerccio em que as participaes foram adquiridas e, correspondentemente, do exerccio em que os encargos financeiros comearam a ser suportados, poderem ainda no estar reunidos os pressupostos que permitam afirmar que a participao social vai ser mantida na titularidade da SGPS pelo perodo mnimo de um ano (ou de trs e no caso de ser enquadrada no regime anti-abuso) e, consequentemente, que os encargos financeiros suportados com a aquisio da participao, iro ou no ser considerados para a formao do lucro tributvel. Com efeito, a sociedade s poder afirm-lo com certeza depois de decorrido o perodo de um ano sobre a aquisio, nos termos gerais, ou de trs anos no caso de ter sido adquirida a uma entidade numa das situaes indicadas pela norma anti-abuso. Enquanto no se sabe, como devero ser contabilizadas? Trs solues podero ser analisadas: a) Critrio da inteno do sujeito passivo; b) Adopo de um princpio de dedutibilidade; c) Adopo de um princpio de no dedutibilidade
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a) Critrio da inteno de deduo No parece que deva ser relevante para estes efeitos o critrio da inteno de deteno pelo perodo mnimo exigido, pois, se fosse essa a inteno do legislador, teria certamente introduzido uma disposio paralela estabelecida nos nmeros 6 e 7 do artigo 45, que penaliza as situaes em que as intenes, pressuposto da aplicao do regime, no se concretizam a final. Sem uma disposio deste gnero, este regime seria um claro convite fraude fiscal, pois as empresas estariam tentadas a considerar os encargos financeiros nos anos anteriores ao da transmisso, aproveitando o melhor dos dois regimes. b) Adopo de um princpio de dedutibilidade Outra alternativa seria considerar em regra que os encargos financeiros seriam dedutveis e, no momento da verificao da condio suspensiva a que est sujeita a dedutibilidade dos encargos proceder aos devidos acertos. Acontece porm que este alternativa no parece vivel pois ser muito difcil ir imputar as dedues realizadas indevidamente pelo sujeito passivo num mesmo exerccio, ou, pior, apresentar declaraes de substituio relativas a perodos de imposto anteriores. c) Adopo de um princpio de no dedutibilidade Esta terceira opo parece a mais vivel, e consiste em os sujeitos passivos adoptarem como regime regra a no dedutibilidade dos encargos financeiros, como consagrado em termos genricos no novo regime estabelecido, e, no momento da realizao, caso se verifiquem algumas das situaes previstas no n. 3 do artigo 31 que implicam o afastamento do regime regra, ento fazer as devida correces, permitindo ao sujeito passivo considerar para a formao do seu lucro tributvel os encargos financeiros suportados. Com efeito, de acordo com o Dr. Artur Maria da Silva, a soluo a adoptar consistir em considerar os encargos financeiros suportados com a aquisio de partes de capital como custo do exerccio e acrescidos ao quadro 07 do Modelo 22 do IRC para efeitos fiscais. Tal procedimento permitir o seu enquadramento no POC (ponto 5.4.5 dos critrios de valometria) e no pe em causa o tratamento fiscal. III Alocao dos encargos financeiros No entanto, h um problema prtico que fica por resolver: como distinguir os encargos financeiros suportados com a aquisio de participaes sociais, dos suportados para outros efeitos. que uma sociedade poder contrair emprstimos junto da banca para fazer face a outras despesas e simultaneamente recorrer aos capitais prprios para adquirir novas participaes sociais. O financiamento de uma empresa uma realidade complexa, podendo a empresa recorrer a mtuos bancrios, capitais prprios, suprimentos, prestaes suplementares ou acessrias, etc.. Como distinguir os encargos financeiros suportados com a aquisio de participaes sociais daqueles suportados, por exemplo, numa ptica
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de gesto de tesouraria integrada em que a SGPS se endivida junto da banca para posteriormente emprestar s suas participadas, nos termos estabelecidos no n. 1 alnea c) do artigo 5 do Regime Jurdico das SGPS? Com certeza que qualquer sociedade com preocupao em fazer uma boa gesto fiscal, ir por exemplo optar por canalizar os capitais prprios para a aquisio de partes de capital, recorrendo ao crdito para se financiar em operaes em que os encargos financeiros sejam considerados nos termos gerais (artigo 23 CIRC) como custos fiscalmente dedutveis. Esta opo, sendo verdadeira, parece-nos perfeitamente legtima. Nada impede os sujeitos passivos de procederem a uma gesto fiscal eficiente, desde que no entrem no campo do abuso do direito. Com efeito, o direito fiscal um ramo do direito eminentemente tpico (vide princpio da legalidade sob o corolrio da tipicidade taxativa ou numerus clausum), o que permite que o contribuinte tenha uma margem de liberdade para actuar desde que no viole expressa e directamente os preceitos da lei fiscal. Os contribuintes gozam tambm do direito de conformar os seus negcios como bem lhes aprouver, dentro dos limites previstos na lei, segundo o clssico princpio da autonomia da vontade das partes na conformao jurdica dos contratos, pedra de toque dos ordenamentos jurdicos de matriz liberal, como o nosso. Acresce que as vrias espcies de impostos, em observncia do princpio da tipicidade taxativa, representam um quadro fechado, um alvolo, no qual se move a conduta do particular, de tal modo que este, no s pode colocar-se fora do mbito legal dos tributos, como pode utilizar os actos ou contratos que achar mais adequados prossecuo dos seus interesses. Assim sendo, no nos parece ser de acolher critrios de imputao de encargos financeiros como os que tm sido avanados por alguns, nomeadamente, critrios como o de fixao de um ratio de endividamento, ou outro tipo de fices jurdicas relativas ao escopo dos diversos tipos de financiamento a que a SGPS pode recorrer ou tenha recorrido antes de 1 de Janeiro de 2003. No ordenamento jurdico portugus vigora o princpio constitucional da tributao das empresas pelo lucro real. Ora estas imputaes fictcias de determinados encargos a determinadas operaes, no tm qualquer aderncia com a realidade e, consequentemente, a sua obrigatoriedade de aplicao muito discutvel. Mais, como j foi referido supra, vigora em Portugal um Princpio da Legalidade, tendo como corolrio o princpio da tipicidade taxativa e sendo a matria da incidncia tributria da reserva relativa de Lei da Assembleia da Repblica. Quer isto dizer, que os impostos s podem ser criados por lei e aplicados nos estritos termos vertidos no texto legal. Ora, no caso sub judice, a
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lei no estabelece de forma alguma os critrios de alocao de recursos. No pode pois, vir atravs de assim ditas interpretaes da Administrao Fiscal, vir criar as verdadeiras normas de incidncia. Tais normas no podem ser criadas por direito circulatrio mas sempre por Lei ou Decreto-Lei devidamente autorizado. A verdade que os agentes econmicos tm o direito de livremente gerir a sua actividade e de investir os seus recursos da forma que considerarem mais adequada. E um dos factores que deve ser levado em considerao pelos agentes econmicos boa gesto fiscal, tendo os contribuintes o direito poupana fiscal. Para procurar evitar eventuais confrontos com a Administrao Fiscal, os recursos (capital prprio, emprstimos, etc.) das SGPS, devero ser analitica e descriminadamente aplicados. Isto , cada recurso financeiro da SGPS, de acordo com a sua natureza (capital social, emprstimos, etc.), deve ser devidamente definido e a sua aplicao devidamente discriminada e justificada, nomeadamente em termos econmicos, estratgicos, etc.. Por exemplo, a S.P.G.S. contrata um emprstimo com uma entidade financeira de EUR 1.000.000 e, ou prev no contrato qual o fim a que essse emprstimo se vai destinar, por exemplo para reaREVI. & EMP. N.26 35

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lizar prestaes suplementares de EUR 300.000 sociedade A e EUR 700.000 sociedade B, ou pede o mesmo emprstimo, e regista claramente na sua contabilidade ou anexos os fins a que se destina e o mesmo ter de fazer com o seu capital social, etc, etc, etc.. No nos cabendo pronunciar sobre questes contabilisticas, fica contudo esta chamada de ateno para as dificuldades prticas que este novo regime parece levantar, obrigando as sociedades a criar uma contabilidade extremamente complexa, com claros inconvenientes para o seu dia-a-dia, sendo certo que a administrao fiscal ir ter grandes dificuldades na implementao e controlo deste regime. IV Encargos financeiros contrados antes de 1 de Janeiro de 2003 Os encargos financeiros contrados antes de 1 de Janeiro de 2003 e que se prolonguem aps 1 de Janeiro de 2003 devem, em minha opinio e pelas razes referidas, ser alocados segundo os critrios que as SGPS considerem financeira econmica e tecnicamente mais adequados, isto , cabe a cada uma o direito boa gesto fiscal dos seus recursos sem violar, claro, os princpios basilares do direito fiscal, nomeadamente atravs do abuso da poupaa fiscal previsto no art. 38. n. 2. da LGT. Quanto s entidades que no tenham a capacidade de fazer esta espcie de afectao real dos recursos versus aplicao dos mesmos que se podero colocar eventualmente problemas quanto legitimidade ou no da administrao tributria procurar estabelecer, quanto a mim apenas atravs de inspeco tributria e caso a caso, uma correco dos encargos financeiros dedutveis e no dedutveis eventualmente declarados e no devidamente justificados e enquadrados pela prpria SGPS. Participaes detidas por perodo inferior a um ano Poder ainda suceder que as participaes sociais transmitidas no hajam sido detidas pelo perodo mnimo de um ano, no se verificando deste modo os pressupostos de aplicao do regime especfico de tributao de mais e menos-valias estabelecido no n. 2 do artigo 31 do EBF. Nestas situaes, parece que se dever aplicar o regime geral. Assim, em primeiro lugar necessrio apurar a diferena (saldo) de mais e menos-valias. Para isso, necessrio ter em considerao quais as parcelas que iro concorrer para a formao desse saldo. Atentemos ento aos novos nmeros 5, 6 e 7 do artigo 23 do Cdigo do I.R.C. introduzidos pela lei do Oramento de Estado para 2003, relativos a custos e perdas suportados com a alienao onerosa de partes sociais: Em sntese, de acordo com o regime introduzido, no podero ser considerados como custos e
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perdas de exerccio, os custos e perdas suportados com a transmisso onerosa de partes de capital, qualquer que seja o ttulo por que se opere, que: a) Tenham sido adquiridas a entidades com as quais existam relaes especiais, nos termos do n. 4 do artigo 58. do Cdigo do IRC e tenham sido detidas por um perodo inferior a trs anos; b) Tenham sido adquiridas a entidades com domiclio, sede ou direco efectiva em territrio sujeito a um regime fiscal mais favorvel, constante de lista aprovada por portaria do Ministro das Finanas e detidas por perodo inferior a trs anos; c) Tenham sido adquiridas a entidades residentes em territrio portugus sujeitas a um regime especial de tributao e detidas por um perodo inferior a trs anos; d) Ou, sempre que a entidade alienante tenha resultado da transformao de sociedade qual fosse aplicvel regime fiscal diverso relativamente a estes custos ou perdas, desde que, neste ltimo caso, tenham decorrido menos de trs anos entre a data da transformao e a da transmisso das participaes. At aqui, temos uma norma especial anti-abuso paralela quela que j analisamos supra (n.3 do artigo 31 do EBF), e consequentemente com idnticas dificuldades de interpretao. Acresce que neste caso, o legislador torna a referir-se a entidades resultantes de transformao de sociedade (que como vimos supra, ter de ser entendido em sentido imprprio), desta feita transformao de sociedade qual fosse aplicvel regime fiscal diverso relativamente a estes custos ou perdas. Mais uma vez, obscuro as situaes a que o legislador se est a referir, pois, mesmos as SGPS e as SCR, estaro sujeitas ao regime geral do IRC quanto s mais ou menos-valias realizadas pela transmisso onerosa de participaes sociais detidas por perodo inferior a um ano. De qualquer modo, sempre se dir que parece incorrecto o legislador se referir a um regime fiscal diverso relativamente a estes custos ou perdas num artigo que no estabelece um regime de custos ou perdas, mas apenas define o que ser considerado custos ou perdas, nomeadamente para efeitos do disposto no artigo 17 do CIRC. Acontece no entanto, que esta norma anti-abuso tem um mbito de aplicao mais vasto do que a estabelecida no regime especfico das SGPS. Com efeito, no so igualmente aceites como custos ou perdas as suportadas mediante a transmisso onerosa, qualquer que seja o ttulo por que se opere, de partes de capital alienadas: a) a entidades com as quais existam relaes especiais, nos termos do n. 4 do artigo 58.; b) a entidades com domiclio em pas, territrio ou regio com regime de tributao privilegiada, claramente mais favorvel,
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constante de lista aprovada por portaria do Ministro das Finanas ; c) a entidades residentes no territrio portugus sujeitas a um regime especial de tributao. Isto significa que as menos-valias realizadas nestes casos no vo ser consideradas para o apuramento do lucro tributvel, independentemente do perodo de deteno. Para alm destas menos-valias no serem aceites como custos ou perdas, a nova redaco do artigo 42 do CIRC veio ainda reforar esta tendncia de desconsiderao das menos-valias, tendo deixado de concorrer para a formao do lucro tributvel metade da diferena negativa de mais e menos-valias realizadas mediante a transmisso onerosa de partes de capital. Ou seja, se a empresa estiver num ano de maus negcios no vai poder considerar os prejuzos incorridos na formao do lucro tributvel. Mais uma vez se nota o total desprendimento do legislador em relao ao j referido princpio constitucional da tributao das empresas pelo seu lucro real. Vejamos ento: Exemplo 4: Em 2003, a sociedade SGPS, realiza as seguintes operaes: a) Aliena as participaes adquiridas h menos de um ano na Sociedade A, realizando uma mais-valia de EUR 5.000; b) Aliena as participaes adquiridas h menos de um ano na Sociedade B, realizando uma menos-valia de EUR 7.000. Para a aquisio desta participao social, a SGPS, contraiu um emprstimo pelo qual tem pago juros (EUR 100). c) Aliena as participaes adquiridas h menos de um ano na Sociedade C., realizando uma menos-valia de EUR 10.000. d) Aliena as participaes adquiridas h menos de um ano na Sociedade D Sociedade Y realizando uma menos-valia de EUR 5.000. As participaes nas sociedades Sociedade A e Sociedade B foram adquiridas Sociedade Y a qual era detida pelos mesmos scios, o que, como j vimos significa que existem relaes especiais entre as duas entidades para efeitos do disposto no n. 4 do artigo 58 do CIRC, alneas a) e b). Assim, nos termos da nova redaco do artigo 23, e atendendo existncia de relaes especiais com as entidades s quais as participaes foram transmitidas, no vo concorrer para a formao do lucro tributvel: - Menos-valia de EUR 7.000 realizada na transmisso das participaes detidas na Sociedade B, por estas terem sido adquiridas a uma entidade relacionada; - Menos-valia de EUR 5.000 realizada na transmisso das participaes detidas na Sociedade D por estas terem sido alienadas a uma entidade relacionada.

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Desta forma, o saldo de mais e menos-valias ser: 5.000 Sociedade A + (-10.000) Sociedade E = (-5.000) No entanto, nos termos do artigo 42, s metade deste saldo ser considerado para apuramento do lucro tributvel. Ora se o saldo de mais e menos-valias fosse calculado atravs de soma meramente aritmtica de todas as parcelas, a SGPS iria considerar para o apuramento do seu lucro tributvel um saldo negativo de EUR 17.000. De acordo com o novo regime, apenas poder considerar EUR 2.500! J se a SGPS apresentar um saldo positivo de mais e menos-valias, o saldo positivo vai ser inteiramente considerado para a formao do lucro tributvel no lhe sendo aplicveis sequer as regras de reinvestimento dos valores de realizao, pois a aplicao de tais regras depende igualmente da observncia de requisito temporal de deteno das participaes por perodo mnimo de um ano, que como j vimos no foi observado. Ora mais uma vez se dir que este regime se mostra abusivo e desnecessrio, sendo certo que poder ter um impacto fortemente negativo na economia portuguesa. Com efeito, no se compreende porqu a desconsiderao pura e simples das menos-valias realizadas na transmisso de participaes adquiridas a entidades com as quais existam relaes especiais. Compreende-se que haja alguma desconfiana quanto s operaes realizadas por entidades relacionadas, por isso se considera aceitvel as correces impostas pelo regime de preos de transferncia, em que se estabelece que as operaes efectuadas entre entidades com relaes especiais s sero aceites fiscalmente pelo valor de mercado. J no parece aceitvel que se d este passo em frente e se desconsidere pura e simplesmente as menos-valias realizadas. Como se poder aceitar esta medida, nomeadamente nas situaes em que estejam a ser transaccionadas participaes sociais em mercado regulamentado de bolsa? Que dvida poder haver quanto veracidade da operao? Parece, por isso, desproporcional e desnecessrio este novo regime, que no d sequer a possibilidade de prova em como as operaes foram efectuadas at arms lenght price, i.e., a preo de mercado e que so racionais em termos econmicos. Por fim, para sumarizar, vamos ento analisar um exemplo em que estejam presentes todos os regimes que temos vindo a analisar: Exemplo 5: Em 2003, a sociedade SGPS, realiza as seguintes operaes: a) Aliena as participaes adquiridas h mais de um ano na Sociedade A, realizando uma mais-valia de EUR 5.000; b) Aliena as participaes adquiridas h mais de um ano na Sociedade B, realizando uma menos-valia de EUR 7.000. Para a aquisio desta participao social, a SGPS, contraiu um emprstimo pelo qual tem pago juros (EUR 100); c) Aliena as participaes adquiridas h menos de um ano na Sociedade C., realizando uma menos-valia de EUR 10.000; d) Aliena as participaes adquiridas h menos de um ano na Sociedade D realizando uma menos-valia de EUR 15.000; e) Aliena as participaes adquiridas h mais de um ano na Sociedade E realizando menos-valia de EUR 8.000; f) Aliena as participaes adquiridas h mais de trs anos a Sociedade F Sociedade W residente nas Ilhas de Man, realizando uma mais-valia de EUR 13.000. As participaes nas sociedades Sociedade A, B e C foram adquiridas Sociedade Y a qual era detida pelos mesmos scios, o que, como j vimos significa que existem relaes especiais entre as duas entidades para efeitos do disposto no n. 4 do artigo 58 do CIRC (alneas a) e b)). Fazendo as contas, em termos reais a SGPS apresenta uma diferena negativa de mais e
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menos-valias no montante de EUR 22.000 (5.000 + (-7.000) + (-10.000) + (-15.000)+ (-8.000) + 13.000 = 22.000). Quer isto dizer que apresenta um prejuzo real no montante de 22.000. Acontece que de acordo com as novas normas introduzidas pela Lei do OE 2003, a tributao no incidir sobre os resultados reais apresentados pela SGPS. Nos termos supra expostos, a SGPS no dever considerar no apuramento do seu lucro tributvel: Menos-valia de EUR 7.000 realizada com a alienao de participaes na Sociedade A (n. 2 e 3 do artigo 31 do EBF); Menos-valia de EUR 10.000 realizada com a alienao de participaes na Sociedade C, por ter sido detida por menos de um ano, mas adquirida a entidade relacionada (n. 5 do artigo 23 do CIRC); Menos-valia de EUR 8.000 realizada com a alienao de participaes na Sociedade E, por as participaes terem sido detidas por mais de 1 ano; Mais-valia de EUR 13.000 realizada com a alienao de participaes na Sociedade F, por terem sido detidas por mais de 3 anos. E dever considerar ...  Mais-valia de EUR 5.000 realizada com a alienao de participaes na Sociedade A, devido existncia de relaes especiais;  EUR 100 de juros suportados com a aquisio das participaes na Sociedade B, devido existncia de relaes especiais;  Menos-valia de EUR 15.000 realizada com a alienao de participaes na Sociedade D, por ter sido detida por menos de 1 ano. Dos montantes considerados, a SGPS apresenta uma diferena negativa de mais e menos-valias de EUR 10.000 (EUR 5.000 + (EUR 15.000). Nos termos do artigo 42 do CIRC s ser computada no lucro tributvel metade desta diferena de mais e menos-valias. Assim, a SGPS s poder considerar EUR 5.000 como menos-valia. Pelo exposto, parece resultar claro que este novo regime ir levantar inmeras dificuldades prticas, quer a nvel da prpria interpretao das normas jurdicas quer a nvel da organizao da contabilidade das sociedades. Mais srio o conflito permanente entre este regime e os princpios constitucionais da legalidade, da certeza e segurana Jurdica e da tributao das empresas pelo lucro real. Disposies transitrias O novo regime que acabmos de expor aplicvel s mais-valias e s menos-valias realizadas nos perodos de tributao que se iniciem aps 1 de Janeiro de 2003. No que se refere s mais-valias realizadas em exerccios anteriores, continuar a vigorar a amlgama de regimes anteriores e respectivos regimes
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transitrios introduzidos pelas Leis de Oramento de Estado para 2001 e para 2002 (respectivamente as Leis 30-G/2000, de 29 de Dezembro e 109-B/2001, de 27 de Dezembro). Assim, poderemos dividir os regimes vigentes, grosso modo, em quatro grupos: i) Mais-valias realizadas at 1 de Janeiro de 2001; ii) Mais-valias realizadas em 2001; iii) Mais-valias realizadas em 2002; iv) Mais-valias realizadas a partir de 1 de Janeiro de 2003. i) Mais-valias realizadas at 1 de Janeiro de 2001 As mais valias obtidas at ao incio de vigncia da Lei 30 G /2000, encontravam-se abrangidas pelo regime de suspenso de tributao. Actualmente, ser-lhes- aplicvel um de dois regimes: a) Manuteno do regime de suspenso da tributao at ao momento da alienao dos bens em que se havia concretizado o reinvestimento e diferimento da tributao destas mais-valias por um perodo de 10 anos a contar do ano da realizao, desde que se concretize o reinvestimento nos termos da lei (regime transitrio introduzido pela Lei 30 G /2000), ou; b) Opo por um regime de tributao antecipada com excluso de tributao de 50% da diferena entre as mais e menos-valias realizadas que tenham sido objecto de reinvestimento, a realizar em exerccio anterior ao da alienao dos activos a ela associados, e sem obrigao de novo reinvestimento (regime transitrio introduzido pela Lei 109-B/2001). II) Mais-valias realizadas em 2001; a) Diferimento de tributao por um perodo de 5 anos se realizado o respectivo reinvestimento do valor de realizao no prazo de 3 anos (regime introduzido pela Lei 30G/2000), ou; b) Tributao de apenas 50% da diferena positiva de mais e menos-valias, desde que reinvestido o valor de realizao (regime introduzido pela Lei 109-B/2001). III) Mais-valias realizadas em 2002; a) Tributao de apenas 50% da diferena positiva de mais e menos valias, desde que reinvestido o valor de realizao (regime introduzido pela Lei 109-B/2001). IV) Mais-valias realizadas a partir de 1 de Janeiro de 2003. s mais valias geradas a partir de 1 de Janeiro de 2003, ser aplicvel o regime que temos vindo a descrever. Chamamos apenas a ateno para o facto de ser previsto nas normas anti-abuso supra analisadas, um regime penalizador tendo em conta a enREVI. & EMP. N.26 39

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tidade a quem foram adquiridas as participaes sociais. Ora, as participaes sociais adquiridas em anos anteriores, nomeadamente a entidades relacionadas, foram-no num momento em que os sujeitos passivos no poderiam supor que iriam ser enquadrados num regime mais gravoso, estabelecido revelia do princpio constitucional da tributao das empresas pelo lucro real. Com efeito, o actual regime veio alterar as regras do processo de determinao da matria colectvel de natureza substantiva, estando por isso abrangido pela proibio de aplicao retroactiva estabelecido no n. 3 do artigo 130 da Constituio da Repblica Portuguesa e no artigo 12 da Lei Geral Tributria. Assim, este novo regime s se pode aplicar para o futuro. Poder-se- ento questionar se no haver violao do princpio da irretroactividade da lei fiscal, pois a aplicao do regime mais gravoso depende de um facto anterior - a aquisio das participaes sociais. Acontece porm que o princpio da no retroactividade dos impostos no tem a amplitude conferida, nomeadamente lei penal. Com efeito, tem sido entendido que o interesse pblico subjacente no compaginvel com a consagrao demasiado ampla de tal proibio de retroactividade. De facto, at Quarta Reviso Constitucional, o Tribunal Constitucional admitia a retroactividade dos impostos, desde que no violassem de forma intolervel a segurana jurdica, pondo em causa a tutela da confiana, alis, na esteira do entendimento da Comisso Constitucional segundo o qual o legislador no poderia nunca impor a retroactividade em termos que choquem a conscincia jurdica e frustem as expectativas fundadas dos contribuintes, cuja defesa constitui um dos princpios do Estado de direito social Actualmente, com a consagrao constitucional do direito de resistncia dos cidados perante impostos retroactivos, parece que se dever proceder de qualquer forma a uma interpretao hbil, no descurando o interesse pblico subjacente. No caso concreto, parece que o actual regime de tributao das mais e menos-valias poder afectar algumas expectativas alimentadas pelos sujeitos passivos, as quais no so contudo susceptveis de afectar a validade das normas em causa, no constituindo a aplicao retroactiva de imposto, at porque os sujeitos passivos tm sempre a possibilidade de manter as participaes por perodos mnimos de trs anos, evitando dessa forma a subsuno ao regime das normas anti-abuso consagradas. das empresas pelo seu lucro real, com claras deficincias de redaco e dificuldades de aplicao prtica. No parece que o presente regime v ser o instrumento de luta contra a fraude e evaso fiscal que os Governos, desde h dcadas, tanto procuram: pelo contrrio, pela criao de regimes injustificadamente penalizadores, de interpretao difcil e de onerosa aplicao prtica, poder levar a erros e omisses dos Contribuintes. Por outro lado, poder forar os Contribuintes a adoptar condutas economicamente menos racionais por serem mais vantajosas fiscalmente. Desta forma, o sistema fiscal deixa de ser tendencialmente neutro na economia, para passar a ser um dos principais condicionadores da vida econmica, de forma pouco racional e competitiva. Acresce que, quanto mais complexo o sistema fiscal, mais dificuldade tem a Administrao Tributria em fazer cumprir a lei, sempre em mudana e sempre de interpretao duvidosa. Esperemos ao menos, que este novo regime de tributao das SGPS se mantenha em vigor pelo tempo necessrio para o desenvolvimento da doutrina e jurisprudncia, de forma a restaurar a certeza e confiana jurdicas, constantemente ameaadas pelas insustentveis mudanas na legislao fiscal. ANEXO I SGPS - Novo Regime de Tributao das Mais e Menos-Valias. As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS mediante a transmisso onerosa, qualquer que seja o ttulo por que se opere, de partes de capital de que sejam titulares, (ver pg. 43). Notas
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Como seja o Cdigo das Sociedades Comerciais. Nos termos do artigo 486 do Cdigo das Sociedades Comerciais (CSC), uma sociedade ser dominante quando puder exercer, directa ou indirectamente (n. 2 do artigo 483 do CSC), influncia dominante sobre uma sociedade dependente, na qual detenha, directa ou indirectamente, a) uma participao maioritria ou b) disponha de mais de metade dos votos ou c) tenha a possibilidade de designar mais de metade dos membros do rgo de administrao ou do rgo de fiscalizao. O prazo para reinvestimento ser alargado para um ano, caso o valor de alienao da participaes seja igual ou superior a cinco milhes de euros. Existem algumas excepes como seja os imveis necessrios para a sua prpria instalao, mas que no cabe aqui analisar. JUL/SET 2004

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Concluso
Atravs desta anlise conclu-se que mais uma vez o legislador consagrou um regime fiscal margem do imperativo constitucional da tributao
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Nos termos das alneas a), b) e c) do n. 2 do artigo 486 do Cdigo das Sociedades Comerciais (CSC), presume-se que uma sociedade ser dependente de uma outra se esta, directa ou indirectamente, a) detm uma participao maioritria no capital; b) dispe de mais de metade dos votos; ou c) tem a possibilidade de designar mais de metade dos membros do rgo de administrao ou do rgo de fiscalizao. O artigo 2 da Directiva exige (i) que se trate de uma entidade que revista uma das formas elencadas no anexo a esta Directiva; (ii) que, de acordo com a legislao fiscal de um Estado-membro, seja considerada como tendo nele o seu domiclio fiscal e que, nos termos de uma conveno em matria de dupla tributao celebrada com um Estado terceiro, no seja considerada como tendo domiclio fora da Comunidade; (iii) que, alm disso, esteja sujeita, sem possibilidade de opo e sem deles se encontrar isenta, a um dos impostos sobre o rendimento elencados na directiva (em Portugal I.R.C.). Excepo feita aos casos em que as participaes tenham sido detidas por perodo inferior a um ano, caso em que ser aplicvel o regime geral previsto no CIRC. Nos restantes casos, ainda que possa ser aplicado o regime geral do CIRC nunca o ser quanto s menos-valias as quais no iro concorrer para a formao do lucro tributvel. Com efeito, de acordo com o n. 1 do artigo 11. da Lei Geral Tributria (de ora em diante LGT), as normas fiscais devem ser interpretadas como quaisquer outras normas, seguindo os princpios gerais

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de interpretao constantes do artigo 9. do Cdigo Civil. Parece assim resultar da lei um entendimento diverso daquele que autonomiza os problemas da interpretao da lei fiscal dos problemas da interpretao de lei em geral. Na interpretao da lei fiscal haver que dar resposta aos mesmos problemas que se colocam na interpretao da lei em geral, impondo-se um igual percurso interpretativo para o qual o Cdigo Civil estabelece algumas regras. O artigo 9. do Cdigo Civil prev os seguintes elementos de interpretao da lei: - elemento literal: que consiste na letra da lei, sendo este o ponto de partida de qualquer interpretao; - elemento sistemtico: que consiste na insero do preceito num sistema unitrio, tendo em conta, nomeadamente, os princpios gerais e fundamentais do sistema fiscal, bem assim, tendo em conta a ordem constitucional e os princpios desta emanados; - elemento histrico: que consiste no contexto histrico da norma, gnese e antecedentes normativos; - elemento teleolgico: que consiste nas finalidades para que a norma foi criada O elemento literal , no apenas o ponto de partida, mas tambm, um primeiro limite interpretao (esta tem de ter um mnimo de correspondncia verbal como prescreve o n. 2 do artigo 9. do Cdigo Civil). O recurso analogia j se encontra fora do mbito de interpretao da norma, resultando antes numa operao de integrao de lacunas, regulando um caso concreto atravs de uma outra norma que regule casos anlogos (artigo 10 Cdigo Civil). Estamos assim perante a criao de uma norma pelo aplicador do direito no caso concreto. Dado que, em matria tributria, existe reserva de lei, (e de acordo com o estaREVI. & EMP. N.26 41

JUL/SET 2004

FISCALIDADE
belecido no n. 4 do artigo 11.), no permitida aplicao analgica de normas tributrias. Ainda que no se autonomize a interpretao das leis fiscais da interpretao de leis em geral, h que considerar as especificidades do direito fiscal, nomeadamente os princpios do sistema fiscal portugus, e em especial, os princpios constitucionais. Desde logo, estes relevam aquando da considerao do elemento sistemtico enquanto elemento interpretativo. Torna-se assim essencial para uma correcta interpretao dos institutos, disposies e conceitos fiscais, ter presente os princpios que regem o sistema fiscal portugus. A Constituio da Repblica Portuguesa (de ora em diante Constituio) estabelece princpios a que toda a disciplina fiscal est sujeita sob pena de inconstitucionalidade. So princpios constitucionais do sistema fiscal portugus, o princpio da legalidade (al. i) do n. 1 do artigo 165. e n. 2 do artigo 103. da Constituio), o princpio da igualdade fiscal e princpio da capacidade contributiva (artigo 13. e n. 1 e 2 do artigo 104. da Constituio), o princpio da considerao fiscal da famlia (al. f) do n. 2 do artigo 67. e n. 1 do artigo 104. da Constituio), o princpio do respeito pelos direitos, liberdades e garantias (artigo 2. e artigo 9. da Constituio); o princpio do Estado Social (n. 1 do artigo 103. da Constituio), e o principio da tributao pelo lucro real (n. 2 do artigo 104 da Constituio). O intrprete da norma dever conhecer e ter em conta estes princpios enquanto estruturantes do sistema onde a norma est inserida aquando do percurso interpretativo sob pena de chegar a resultados contrrios Constituio. Reveste de especial importncia em matria de interpretao e integrao de normas fiscais o princpio da legalidade pelo que de procede a uma anlise mais detalhada. O Princpio da Legalidade Fiscal A Constituio, estabelece uma reserva de lei formal e uma reserva de lei material em matria fiscal. Est consagrada uma reserva de lei formal uma vez que, de acordo com a al. i) 1 parte do n. 1 do artigo 165. da Constituio da exclusiva competncia da Assembleia da Repblica legislar sobre a criao de impostos e sistema fiscal, salvo se esta conceder uma autorizao legislativa ao Governo nessa matria (n. 1 do artigo 165. da Constituio). Est consagrada igualmente uma reserva de lei material que se traduz numa obrigao de constar de lei toda a disciplina essencial de cada imposto, o que, de acordo como o n. 2 do artigo 103. da Constituio inclui a incidncia, a taxa, os benefcios fiscais e as garantias dos contribuintes. Estamos assim perante um princpio de legalidade qualificada do qual decorre a tipicidade do imposto ou numerus clausum (nullum tributum sine lege). A Constituio consagra ainda expressamente no n. 3 do artigo 103. o direito resistncia em matria de impostos, podendo o cidado resistir ao pagamento exigido de um imposto que no tenha sido criado no estrito cumprimento da Constituio. Este princpio tem repercusses em matria de in42 REVI. & EMP. N.26 terpretao da lei fiscal, tal como limita o uso de conceitos vagos e abertos e a concesso de ampla discricionariedade Administrao Tributria. O intrprete e aplicador da norma fiscal tem de ter presente que no podero ser exigidos ao contribuinte impostos que no sejam criados e disciplinados por lei, entendendo-se por disciplinados por lei, que seja esta a determinar todos os elementos essenciais. Por estas razes alguns autores defendem que a nica interpretao da lei fiscal permitida uma mera interpretao literal e que toda e qualquer interpretao que v para alm do que resulta da letra da lei ser j uma interpretao violadora do princpio da legalidade. Ainda que no sejam de afastar as regras gerais de interpretao, para as quais a prpria LGT remete, h sempre que ter em conta este princpio constitucional que de alguma forma se impe como limite interpretao de normas fiscais, interpretao esta que ter de ter igualmente em considerao a proteco da confiana e segurana jurdica dos contribuintes. Este princpio constitucional impede, desde logo, a aplicao analgica de normas de tributao, uma vez que o contribuinte ver-se-ia tributado com base numa norma criada, na resoluo do caso concreto, pelo aplicador, sem que existisse lei anterior. De resto, o n. 4 do artigo 11. da LGT impede claramente o recurso integrao analgica de normas tributrias de competncia da Assembleia da Repblica. A interpretao de normas fiscais segue as regras gerais de interpretao embora se tenha de ter em ateno os princpios especficos do direito fiscal. Neste contexto dificilmente far sentido o n. 3 do mesmo artigo uma vez que este parece contrariar a opo feita pelo n. 1 ao mandar atender, em caso de dvidas, substncia econmica dos factos tributrios, ou seja, a uma interpretao econmica. Tal referncia no ser muito coerente uma vez que, remetendo o n. 1 para as regras de interpretao do Cdigo Civil, tal bastar para que se dissipem as dvidas em matria de interpretao, pois o percurso interpretativo estar completo. Por outro lado, a interpretao econmica para alm de conferir ao aplicador larga margem de livre apreciao, o que insere um elemento de insegurana, poder levar a resultados violadores da tutela da confiana do contribuinte e do princpio da legalidade qualificada e consequentemente contrrios a imperativos constitucionais.
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Trata-se de uma mera probabilidade, apesar de j terem decorrido praticamente dez meses desde o incio de vigncia da norma, ainda no existe qualquer direito circulatrio sobre o assunto. mais, atendendo a que existe uma norma paralela estabelecida no artigo 23 do CIRC que analisaremos infra, e que permite a desconsiderao de custos incorridos por entidades nestas situaes. Artigo 8 (Objecto contratual e objecto de facto) 1 As sociedades que tenham por objecto social uma actividade econmica directa mas que possuam tambm JUL/SET 2004

(10) Ainda

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FISCALIDADE
participaes noutras sociedades podem, nos termos do artigo 488 do Cdigo das Sociedades Comerciais, constituir com essas participaes uma SGPS, sem prejuzo do disposto nos nmeros 2 e 4 do artigo 1.
(12) No

entanto, poder ser defendida posio contrria, considerando que da conjugao dos nmeros 2 e 3 do artigo 31 do EBF, resulta que, ainda nas tais situaes de potencial abuso previstas no n. 3, as

POR PERODO INFERIOR A 1 ANO

POR PERODO IGUAL OU SUPERIOR A 1 ANO OU MAIS DE TRS ANOS EM QUALQUER CASO

REGIME GERAL DO CDIGO DO CIRC Artigos 23, 42 e 45

REGIME ESPECFICO DE TRIBUTAO DE SGPS EBF

menos-valias realizadas continuaro a no concorrer para a formao do lucro tributvel. Deste facto poder-se- retirar a seguinte concluso: pela conjugao dos nmeros 2 e 3 do artigo 31 do EBF estabelecido um regime especial de tributao, que regula na globalidade a tributao de mais e menos-valias realizadas por SGPS mediante a transmisso onerosa, qualquer que seja o ttulo por que se opere, de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por perodo no inferior a um ano, e, bem assim os encargos financeiros suportados com a sua aquisio., no havendo lugar aplicao do regime geral. Esta interpretao baseia-se no princpio geral de direito da prevalncia da lei especial sobre lei geral, segundo o qual, a lei especial derroga a lei geral em tudo o que seja por ela expressamente regulado. Assim, estando esta matria da tributao das mais e menos-valias regulada por normas especiais (nmeros 2 e 3 do artigo 31) no se poder recorrer ao regime geral para regular esta matria apenas de forma retalhada. Assim se concluiria que, desde que a participao haja sido detida pela SGPS por um perodo superior a um ano, se deve seguir o regime de tributao especial, e no o regime de tributao especial em simultneo com o regime geral.
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Mais-Valias e Menos-Valias e Encargos Financeiros suportados com a sua aquisio, no concorrem para a formao do lucro tributvel.

Se o requisito temporal for observado a sociedade seguiria o regime especfico de tributao das SGPS estabelecido no artigo 31 do EBF. Parecer n. 25/81 da Comisso Constitucional, retirado de J. L. Saldanha Sanches, Manual de Direito Fiscal, Coimbra Editora, 2002.

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EXCEPTO:
MENOS-VALIAS NO CONCORREM PARA A FORMAO DO LUCRO TRIBUTVEL a) Tenham sido adquiridas a entidades com as quais existam relaes especiais, nos termos do n. 4 do artigo 58. do Cdigo do IRC e tenham sido detidas por um perodo inferior a trs anos; b) Tenham sido adquiridas a entidades com domiclio, sede ou direco efectiva em territrio sujeito a um regime fiscal mais favorvel, constante de lista aprovada por portaria do Ministro das Finanas e detidas por perodo inferior a trs anos; c) Tenham sido adquiridas a entidades residentes em territrio portugus sujeitas a um regime especial de tributao e detidas por um perodo inferior a trs anos; d) Ou, a alienante tenha resultado de transformao de sociedade diferente de SGPS ou SCR e no tenha decorrido um perodo mnimo de trs anos entre a data da transformao da sociedade e a data da transmisso das participaes. REVI. & EMP. N.26 43

+
MAIS-VALIAS E ENCARGOS FINANCEIROS CONCORREM

POSSIBILIDADE DE REINVESTIMENTO NOS TERMOS DO ARTIGO 45 DO CIRC

EXCLUSO DE TRIBUTAO DE METADE DA DIFERNA POSITIVA DE MAIS E MENOS -VALIAS JUL/SET 2004

Sumrio