- DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PREMISSAS TERICAS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.

CHRISTIANO TAVEIRA1

1. Definio.

A noo de controle de constitucionalidade se encontra estreitamente ligada ao denominado Princpio da Supremacia da Constituio. Desfrutando as normas constitucionais de uma caracterstica de superior hierarquia, nenhum ato jurdico ou mesmo nenhuma norma infraconstitucional pode subsistir validamente se for incompatvel com o texto constitucional.

Aproveitando-se do modelo piramidal idealizado por HANS KELSEN, possvel afirmar que, situando-se a Constituio no vrtice do ordenamento jurdico, toda a legislao infraconstitucional, assim como toda a atividade interpretativa, deve se pautar em conformidade com as normas prescritas na Lei Fundamental.

Discorrendo sobre a superioridade hierrquico-normativa da Constituio, afirma LUS ROBERTO BARROSO que a supremacia constitucional traduz-se em uma superlegalidade formal e material. A superlegalidade formal identifica a Constituio como a fonte primria de produo normativa, ditando competncias e procedimentos para a elaborao dos atos normativos inferiores. E a superlegalidade material subordina o contedo de toda a atividade normativa estatal conformidade com os princpios e regras da Constituio. A inobservncia dessas prescries formais e materiais deflagra um mecanismo de proteo da Constituio, conhecido na sua matriz norteamericana como judicial review, e batizado entre ns de controle de constitucionalidade2.

2. Histrico do Controle de Constitucionalidade no Brasil.

A primeira Constituio brasileira, a Carta Outorgada de 1824, no possua qualquer previso de um sistema controle de controle de constitucionalidade, consagrando, ainda que de forma
1

Procurador do Estado e Advogado no Rio de Janeiro. Assessor Chefe da Assessoria Jurdica da Secretaria de Estado de Cultura e da Secretaria de Estado de Defesa Civil. Mestre e Doutor em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor de Direito Constitucional do Centro de Estudos Jurdicos 11 de Agosto (CEJ). Parecerista da Revista de Direito Administrativo (RDA).
2

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 153.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE parcimoniosa, a chamada Soberania do Parlamento. Significa dizer, sob a inspirao do modelo constitucional ingls e francs, no atribua a nenhum rgo judicial a possibilidade de declarao de invalidade de ato proveniente do Poder Legislativo. Como caracterstica peculiar, a Carta imputava ao Imperador a deteno de um Poder Moderador, responsvel pela manuteno da harmonia e equilbrio entre os Poderes (artigo 98).

A primeira Constituio da Repblica, promulgada em 1891, foi a primeira a introduzir, na linha da jurisprudncia norte-americana, a sistemtica do controle difuso, em que qualquer juiz singular tem o poder de declarar uma lei inconstitucional, modalidade que at hoje se encontra em vigor.

A Constituio de 1934, mantendo o sistema difuso de controle de constitucionalidade, pode ser destacada por trs inovaes na matria: primeiramente, pela instituio de uma clusula da Reserva de Plenrio, que exige o voto da maioria absoluta dos membros de um tribunal para fins de declarao da inconstitucionalidade da norma (atualmente disposta no artigo 97 da Constituio de 1988); secundariamente, pela atribuio ao Senado Federal, da competncia de suspender a execuo, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional (semelhante atual redao do artigo 52, inciso X da Carta em vigor); terciariamente, pela criao de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva. A Carta de 1937 apelidada de A Polaca, por reproduzir texto do sistema constitucional polons de 1935 instituidora da ditadura do Estado Novo, apesar de manter a modalidade difusa de controle de constitucionalidade, ficou marcada por singular caracterstica, qual seja, nos termos do comando de seu artigo 96, a possibilidade do Presidente da Repblica, a seu juzo, no caso de declarao de inconstitucionalidade de uma norma pelo Judicirio, submet-la novamente ao exame do Parlamento, que, por 2/3 dos votos dos seus membros, em cada uma das Cmaras, poderia tornar sem efeito a deciso do Tribunal.

Sob o plio do movimento de redemocratizao do pas, a Constituio Federal de 1946, veio a restaurar a tradicional sistemtica do controle judicial de constitucionalidade. Enquanto esteve em vigor, ressalta-se o teor da Emenda Constitucional de 16, de novembro de 1965, que introduziu a Ao Direta de Inconstitucionalidade a ser proposta exclusivamente pelo Procurador Geral da Repblica. Ratificando a adoo de um sistema concentrado de constitucionalidade, estabeleceu instituto similar no mbito estadual.

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A Constituio de 1967 e a Emenda n 1 de 1969 -, manteve a mesma sistemtica ento vigente, destacando-se pela previso de mecanismo de controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituio Estadual, para fins de interveno do Estado no Municpio.

Por fim, a Constituio da Repblica de 1988 pode ser marcada pela introduo de diversas novidades no mbito do controle de constitucionalidade:

(a) em primeiro lugar, ampliou o rol de legitimados para propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI ou ADIN (artigo 103);

(b) em segundo lugar, estabeleceu, a partir da Emenda Constitucional n 3 de 1993, a Ao Declaratria de Constitucionalidade ADC (ou ADCON);

(c) em terceiro lugar, previu expressamente a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF, regulamentada pela Lei n 9.882 de 1999;

(d) em quarto lugar, no plano estadual, possibilitou aos Estados a instituio da Representao por Inconstitucionalidade de leis ou atos municipais e estaduais, em face da Constituio Estadual;

(e) em quinto lugar, estabeleceu a possibilidade de controle das omisses legislativas, tanto do ponto de vista incidental, atravs do Mandado de Injuno (previsto no inciso LXXI, do artigo 5), quanto do ponto de vista concentrado, mediante a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ADIN por omisso -, prescrita no pargrafo 2 do artigo 103.

3. Natureza do Ato de Inconstitucionalidade.

Estabelecida a possibilidade de controle da legislao ordinria em face da Constituio, chega-se a outra controvrsia no mbito doutrinrio, qual seja: uma vez declarada, pelo Poder Judicirio, a inconstitucionalidade de uma norma, a respectiva deciso judicial produziria efeitos ex tunc (retroativos) ou ex nunc (prospectivos)? Dois sistemas constitucionais elucidam a questo.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Uma primeira concepo, caracterizada como teoria ou tese da nulidade, baseada no sistema constitucional norte-americano, entende que a norma inconstitucional nula desde o incio (ab initio). A deciso judicial de inconstitucionalidade teria natureza declaratria, logo, produziria efeitos ex tunc, retroativos no tempo. Por esse ngulo, sendo o vcio de inconstitucionalidade aferido no plano da validade, a norma, apesar de existente, seria invlida e absolutamente ineficaz. Esta, em regra, a posio adotada no modelo constitucional brasileiro.

Uma segunda concepo, idealizada por HANS KELSEN e prpria do sistema constitucional austraco, defende a anulabilidade da norma declarada inconstitucional. Caracterizada como teoria ou tese da anulabilidade, a deciso de inconstitucionalidade teria natureza constitutiva (em verdade, seria constitutiva-negativa), logo, produziria efeitos prospectivos (ex nunc). Sendo o vcio de inconstitucionalidade aferido no plano da existncia, o reconhecimento da ineficcia somente passaria a ser efetivado a partir da deciso em diante.

No Brasil, a possibilidade de adoo dessa segunda teoria, que flexibiliza a tese da nulidade absoluta da lei inconstitucional, veio a ser estampada no artigo 27 da Lei n 9868 de 1999, que disciplina o rito da Ao Direta de Inconstitucionalidade e da Declaratria de Constitucionalidade, in verbis: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Importa sublinhar: o referido dispositivo prev que o Supremo Tribunal Federal, por razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social, pode, mediante um quorum qualificado, modular os efeitos da deciso de inconstitucionalidade, fixando um prazo no necessariamente ex nunc - para o incio da ineficcia da norma.

A ratio legis do dispositivo se fundamenta no fato de que, no sendo a cincia do direito uma cincia exata, em determinados casos, a impossibilidade de um retorno situao ftica anterior (retorno a um status quo ante) vem a permitir, em nome de uma proteo confiana e ao princpio da

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE segurana jurdica, um temperamento dos efeitos em regra, ex tunc da deciso que confirma a invalidade de uma norma.

4. Tipologia da Inconstitucionalidade.

De maneira geral, ao se verificar a (in)constitucionalidade de uma norma, pode-se afirmar a possibilidade de duas espcies de vcio: a inconstitucionalidade pode ser FORMAL, quando a norma padecer de um vcio de forma; ou MATERIAL, quando padecer de um vcio quanto matria.

No tocante ao primeiro caso, h trs subespcies de inconstitucionalidade formal, quais sejam: (a) inconstitucionalidade formal objetiva ocorre nas hipteses de ofensa ao devido processo legislativo. o caso, por exemplo, de uma lei complementar vem a ser aprovada por um quorum de maioria simples, em frontal violao ao artigo 69 da Constituio Federal, que exige, nesse caso, um quorum de maioria absoluta. Ou, ainda, quando a aprovao de uma emenda constitucional desrespeita o quorum qualificado previsto no artigo 60 da Constituio Federal, que exige o voto de 3/5 dos membros do Congresso Nacional, em dois turnos, nas duas Casas Legislativas. (b) inconstitucionalidade formal subjetiva ocorre nas hipteses de mcula na fase de iniciativa de elaborao da norma. Conforme se infere de uma leitura do artigo 61 da Constituio da Repblica, existem determinadas matrias de iniciativa legislativa reservada ao Presidente da Repblica (simetricamente, na esfera estadual e municipal, h tambm matrias de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, no caso, o Governador de Estado e o Prefeito, respectivamente).

Assim, por exemplo, qualquer projeto de lei que disponha sobre a criao de cargos ou funes na administrao direta, ou que implique aumento de remunerao dos servidores pblicos, somente poder ser apresentado mediante proposta do Chefe do Executivo, nos termos da alnea a, do inciso II, do pargrafo 1, do artigo 61 da Lei Maior. Situao semelhante ocorre na hiptese da alnea e, que trata da iniciativa privativa do Presidente da Repblica para a criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica.

Questo controvertida na doutrina e jurisprudncia envolve a seguinte situao: um projeto de lei de iniciativa privativa do Presidente da Repblica proposto por parlamentar (Deputado

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Federal ou Senador), apesar de conter um vcio de forma, pode ser convalidado pela posterior sano aposta pelo Chefe do Executivo? Em outras palavras, nos casos de inconstitucionalidade formal subjetiva, a sano presidencial sana o vcio do projeto de lei? Vejamos. Uma primeira corrente minoritria (perfilhada, entre outros, por SEABRA FAGUNDES) sustenta que a sano convalida o vcio. Se havia uma faculdade ao Presidente da Repblica de vetar o projeto por evidente inconstitucionalidade formal e, ainda assim, este optou por sancion-lo, a sua aquiescncia sana o vcio inicial. Uma segunda corrente majoritria (seguida, entre tantos, por CAIO TCITO) sustenta que se a norma (ou o projeto) contm um vcio de forma, ela inconstitucional ab initio, de tal forma que mesmo a sano presidencial no teria o condo de convalidar o vcio anterior. Sendo o ato inconstitucional nulo de pleno direito, no poderia o mesmo ser sanado posteriormente, se revelando perfeitamente possvel, em momento futuro, o ajuizamento de ao de inconstitucionalidade nesse sentido. (c) inconstitucionalidade formal orgnica ocorre na hiptese de usurpao de competncia legislativa para a elaborao da norma. H de se considerar, nesse ponto, que determinadas matrias so de competncia legislativa privativa da Unio, nos termos do artigo 22 da Constituio Federal. Assim, por exemplo, somente a lei federal pode, em princpio, versar sobre direito civil, comercial, penal, processual, agrrio, dentre outras matrias, sob pena de vcio de forma.

Retomando a tipologia da inconstitucionalidade, essa pode se dar por uma AO, ou seja, atravs de um ato comissivo, como a elaborao de uma norma inconstitucional; ou por uma OMISSO, quando a ausncia de uma lei regulamentadora de certo dispositivo constitucional inviabilizar a fruio de determinado direito previsto na Constituio Federal. Dois institutos t6em especial relevo, nesse passo: o Mandado de Injuno, disposto no inciso LXXI do artigo 5, e a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, prevista no pargrafo 2 do artigo 103 da Lei Fundamental, in verbis: Art. 103. (..).

2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. O tema das chamadas omisses inconstitucionais, especialmente a ADIN por Omisso ser discutido linhas adiante.

Por fim, a inconstitucionalidade, tanto por omisso quanto por ao, pode ser TOTAL ou PARCIAL, quando abranger a totalidade da norma (ou do projeto) levada deliberao ou, eventualmente, apenas parcela de sua redao.

5. Espcies de Controle de Constitucionalidade.

Apesar da intensa variedade - e peculiariedade - dos sistemas constitucionais existentes no mundo, em relao ao Direito Comparado, podem ser ressaltados alguns principais mecanismos de vital importncia para a compreenso da sistemtica adotada no Brasil. De maneira absolutamente sinttica, tem-se, entre tantos: (a) o controle meramente poltico, em vigor na Inglaterra de tradio costumeira (Direito Consuetudinrio) - e nos pases do Common Law, caracterizados por Constituies flexveis, onde vigora a denominada Soberania do Parlamento. Possuindo a Casa Legislativa o batismo do voto popular, no existe, em regra, no sistema constitucional ingls, um mecanismo de controle de constitucionalidade a ser exercido pela via judicial (v., a respeito, a questo da suposta ilegitimidade democrtica da jurisdio constitucional, examinada em tpico anterior). (b) a previso expressa de um controle de constitucionalidade meramente preventivo tal como no modelo ingls, o sistema constitucional francs tambm marcado, do ponto de vista histrico, pela adoo rgida do princpio da Separao de Poderes. Na Frana, existia, at pouco tempo, to somente um controle preventivo de constitucionalidade, exercido por um rgo, de natureza poltica, chamado Conselho Constitucional, a quem compete declarar a conformidade da lei em relao Constituio. Ou seja, no modelo francs, a partir do momento em que a lei passa a vigorar, no mais possibilitar-se-ia a declarao de sua inconstitucionalidade pelo Poder Judicirio, ante a ausncia de previso de controle repressivo judicial.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (c) modalidade de controle difuso de constitucionalidade conforme j examinado em momento anterior, a origem histrica do controle difuso, caracterizado pela possibilidade de qualquer juiz singular invalidar um ato normativo incompatvel com o texto constitucional, remonta ao clebre caso Marbury versus Madison, julgado em 1803 pela Suprema Corte Americana. Esta, portanto, a modalidade precpua adotada nos Estados Unidos da Amrica. (d) modalidade de controle concentrado de constitucionalidade distintamente do controle difuso, no controle concentrado - ou por via de ao direta a tarefa de declarao de inconstitucionalidade vem a ser diretamente atribuda exclusivamente a um rgo de cpula (comumente designado de Tribunal Constitucional), responsvel pela guarda da Constituio. o que ocorre na grande maioria dos pases europeus, a exemplo da Alemanha, ustria, dentre outros. (e) sistema ecltico de controle de constitucionalidade no Brasil, adota-se um sistema misto (ou hbrido) de controle de constitucionalidade, assim denominado pela presena tanto de um controle difuso, quanto de um controle concentrado judicial, exercido por rgo constitucional (Supremo Tribunal Federal), nos termos do artigo 102 da Constituio da Repblica.

6. Momentos de Exerccio do Controle de Constitucionalidade.

Quanto ao momento de seu exerccio, o controle de constitucionalidade de um ato normativo pode ocorrer de forma preventiva ou prvia, ou seja, ao longo do processo de aperfeioamento de um ato normativo (quando ainda consiste em mero projeto de lei); ou repressiva ou posterior, quando j existente a norma (realizado sobre a lei).

O controle preventivo pode ser efetuado pelos trs Poderes: Legislativo, Executivo e Judicirio.

(a) Em primeiro plano, no tocante ao Poder Legislativo, o controle preventivo (tambm denominado prvio ou a priori) vem a ser exercido pela COMISSO DE CONSTITUIO E JUSTIA CCJ, existente em cada Casa Legislativa (v., a respeito das tarefas das Comisses, o teor do artigo 58 da Constituio Federal).

Uma vez apresentado projeto de lei (PL) por qualquer parlamentar (ou, nos termos do pargrafo 1 do artigo 61 da Constituio Federal, em se tratando de matrias reservadas sua

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE iniciativa privativa, pelo Chefe do Executivo), o mesmo deve ser encaminhado a uma Comisso CCJ - antes de ser submetido votao em plenrio, com o objetivo de verificao de eventual incompatibilidade manifesta com o texto constitucional.

No sendo constatada inconstitucionalidade cabal na proposio legislativa, procede-se, antes de sua incluso em pauta, a um processo de deliberao, isto , passa-se a discutir o teor do projeto (que pode vir a sofrer alguma alterao) para fins de posterior votao pelos parlamentares.

A CCJ realiza, portanto, um controle preventivo de constitucionalidade, sendo o primeiro rgo pertencente ao Poder Legislativo - a exercer um processo de filtragem constitucional.

(b) Uma vez aprovado o projeto em plenrio (em se tratando de proposta de lei ordinria, pela maioria simples dos membros da Casa Legislativa; ou, no caso de lei complementar, pela respectiva maioria absoluta), segue-se o seu encaminhamento ao Chefe do Executivo, que se v diante de duas possibilidades: sancion-lo ou vet-lo (v. esquema abaixo).

PROJETO DE LEI

CCJ (verifica se o projeto

PLENRIO

Se o PL for aprovado

EXECUTIVO

manifestamente inconstitucional)

A aposio de sano pelo Chefe do Executivo demonstra a sua concordncia com o teor do projeto. Dispe, nesse sentido, o caput do artigo 66 da Constituio Federal que a Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar.

Da mesma forma, preceitua o pargrafo 3 do mesmo artigo 66 que, no caso de inrcia do Executivo, decorrido o prazo de quinze dias, o silncio importar na sano do projeto (cuida-se, nessa hiptese, da chamada sano tcita, isto , sano pelo decurso do prazo). Por outro lado, no concordando com o teor integral ou parcial da proposta legislativa, pode o Chefe do Executivo, no prazo de quinze dias teis, efetuar um veto, que comporta duas espcies: por inconstitucionalidade ou por contrariedade ao interesse pblico. Prev o artigo 66, pargrafo 1:

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

A situao descrita pode ser assim esquematizada:

EXECUTIVO

SANCIONA O PL

LEI

VETO

POR INCONSTITUCIONALIDADE

POR SER CONTRRIO AO INTERESSE PBLICO

Pois

bem.

No

que

concerne

ao

Poder

Executivo,

VETO

POR

INCONSTITUCIONALIDADE consiste na segunda possibilidade de controle preventivo de constitucionalidade do projeto de lei.

Questo controvertida diz respeito natureza jurdica do veto. Em outros termos, indaga-se: o veto pode ser controlado judicialmente? Pode-se estabelecer uma distino entre o veto por inconstitucionalidade e o veto por contrariedade ao interesse pblico? Vejamos.

Controvrsia das mais debatidas na esfera doutrinria diz respeito questo da (in) sindicabilidade do veto. Segundo a doutrina majoritria e a jurisprudncia dominante do Supremo tribunal Federal, o veto um ato puramente poltico, logo, insuscetvel de controle judicial. Consistindo em deciso reservada discricionariedade do Chefe do Executivo, no poderia um membro do poder Judicirio analisar, atravs de ao judicial, a convenincia e a oportunidade do ato. Este o entendimento predominante na jurisprudncia e ratificado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasio do julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 1, ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil em face de veto de projeto de lei aposto pelo ento Prefeito do Municpio do Rio de Janeiro. Cabe assinalar, no entanto, existncia de uma corrente doutrinria minoritria perfilhada, entre outros, por GILMAR FERREIRA MENDES e GUSTAVO BINENBOJM que sustenta a

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE necessidade de diferenciao entre as duas espcies de veto previstas em sede constitucional. Aduz-se que na hiptese de o Chefe do Executivo vetar um projeto de lei por entend-lo contrrio ao interesse pblico, assume ele um nus poltico na tomada de tal deciso, configurando-se, portanto, um ato de natureza estritamente poltica. Tal modalidade de veto seria, desta forma, insindicvel judicialmente.

O mesmo, entretanto, no poderia ser afirmado quanto outra modalidade. No caso de aposio de veto por inconstitucionalidade controle prvio feito pelo Executivo , entende tal concepo que a violao ao texto constitucional deveria ser cabalmente justificada, sob pena de burla ao devido processo legislativo. Explica-se.

Quando o Chefe do Executivo veta um projeto de lei, esse ato somente pode ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos membros da Casa Legislativa. Dispe, nesse ponto, o pargrafo 4 do artigo 66 que: Art. 66. (...) 4 - O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto.

Ou seja, em se tratando, por exemplo, de aprovao de uma proposta de lei ordinria, bastaria o voto da maioria simples dos parlamentares. Todavia, para a rejeio do veto por inconstitucionalidade passaria a ser necessrio o voto da respectiva maioria absoluta. Admitir-se, de forma irrestrita e desmotivada, a aposio de veto em tal situao acabaria por transformar um quorum constitucional de maioria simples em maioria absoluta, acarretando, assim, uma ofensa ao devido processo legislativo.

Em resumo, ao contrrio do veto por contrariedade ao interesse pblico, o veto por inconstitucionalidade no ostentaria a natureza de ato meramente poltico, podendo, desta maneira, ser passvel de controle judicial. O remdio processual cabvel espcie seria o Mandado de Segurana.

(c) Tem-se, por fim, em terceiro plano, a possibilidade de controle preventivo de constitucionalidade a ser exercido pelo Poder Judicirio, na hiptese de proposta legislativa

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE manifestamente inconstitucional. Versando sobre as chamadas clusulas ptreas, preconiza o pargrafo 4, do artigo 60 da Lei Fundamental: Art. 60. (...) 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

A partir de uma interpretao gramatical do dispositivo, que expressamente prev que (...) no ser objeto de deliberao proposta de emenda tendente a abolir (...), admite a jurisprudncia majoritria do Supremo Tribunal Federal a possibilidade de controle judicial difuso ou por via de exceo do ato normativo em formao.

Tal como no exemplo da sindicabilidade do veto por inconstitucionalidade, o remdio constitucionalmente adequado seria o Mandado de Segurana que, na hiptese, somente poderia ser impetrado por membro do Legislativo. Um ponto, portanto, merece ser evidenciado: consoante a jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, a observncia do devido processo legislativo somente confere legitimidade ad causam a parlamentares, de tal forma que no se revela vivel a apreciao de medida judicial, nessa situao, intentada por terceiro que no ostente a condio de parlamentar.

Examinadas as trs situaes de controle preventivo, relacionados ao processo de formao legislativo, passa-se a analisar os casos de controle repressivo de constitucionalidade.

Cumpre, a ttulo preliminar, esclarecer que, em regra, o controle repressivo vem a ser exercido pelos membros do Poder Judicirio. Excepcionalmente, contudo, tm-se as seguintes hipteses de controle posterior efetuado pelos demais Poderes:

(a) em relao ao Poder Legislativo, ressalta-se o comando contido no inciso V, do artigo 49 da Constituio Federal, que preceitua ser competncia exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE delegao legislativa. Importa sublinhar: competindo ao Chefe do Executivo expedir decretos e regulamentos para execuo das leis (v. artigo 84, inciso IV da CF), bem como elaborar, mediante delegao do Congresso Nacional, leis delegadas (v. artigo 68 da CF), eventual exorbitncia dos limites constitucionalmente estabelecidos pode - e deve - ser controlado pelo Congresso Nacional.

(b) em relao ao Tribunal de Contas, rgo auxiliar do Poder Legislativo previsto nos artigos 70 e seguintes da Constituio Federal, admite a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a apreciao da constitucionalidade, em sede de controle difuso ou por via de exceo, de leis e atos do Poder Pblico. Confira-se, a respeito, o teor do Verbete de Smula 347 do Tribunal: o Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.

(c) em relao ao Poder Executivo, destaca-se, na esteira da doutrina e jurisprudncia amplamente majoritrias, a possibilidade do controle posterior de constitucionalidade das leis reputadas manifestamente inconstitucionais. Vale dizer, em virtude do princpio da Supremacia da Constituio, compete ao Executivo da mesma forma que os demais Poderes negar a execuo de ato normativo incompatvel com a Lei Fundamental.

OBSERVAO: Questo controvertida encontrada na doutrina diz respeito ao seguinte tema: em se tratando uma norma de um ato emanado do Legislativo e, desfrutando, pois, de uma presuno relativa de validade, pode o Chefe do Executivo ou outra autoridade administrativa se negar a cumprir uma lei que repute manifestamente inconstitucional? Existem, basicamente, duas concepes acerca do assunto.

Uma primeira concepo - minoritria na doutrina - entende que, em virtude do princpio da presuno de constitucionalidade, na qualidade de corolrio da Separao de Poderes, no poderia um membro de outro Poder (no caso, do Executivo) se recusar a aplicar uma norma at ento em vigor. Por esse prisma, admitir uma mera recusa infundada no cumprimento da lei acabaria por gerar uma situao de anarquia, sendo certo que, passando o teor do projeto por um controle preventivo de constitucionalidade, se houve promulgao da norma, porque existe um indcio de validade.

No bastasse, em se tratando de um inconformismo do Governador do Estado, poderia ele perfeitamente ajuizar uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI ou ADIN) contra o ato

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE normativo (estadual ou federal), pleiteando, caso assim entendesse, uma medida liminar. Em se tratando do Prefeito, poder-se-ia ajuizar uma Representao por Inconstitucionalidade (RI) em face de uma lei municipal ou estadual, perante o Tribunal de Justia do respectivo Estado.

Uma segunda concepo - amplamente majoritria (advogada, entre outros, por LUS ROBERTO BARROSO e GUSTAVO BINENBOJM) - defende a possibilidade de o Chefe do Executivo se recusar a cumprir uma lei manifestamente inconstitucional. Por esse ponto de vista, o papel de zelar pelo texto constitucional no seria privativo do Poder Judicirio (a este caberia to somente dizer o direito com definitividade), sendo certo que, em uma sociedade aberta, outros agentes poderiam exercer uma tarefa de interpretar a Constituio. Alm disso, como visto acima, em se tratando, por exemplo, de uma lei federal, o Prefeito no teria legitimidade para ajuizar uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI ou ADN), por no constar no rol taxativo do artigo 103 da Lei Fundamental.

Existe, ainda, um segundo argumento, de ordem legal. Confira-se a redao do 2, do artigo 102 da Constituio Federal de 1988: Art. 102. (...) 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Ora, segundo o texto, a deciso definitiva proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI e ADC), produz um efeito vinculante isto , que no pode ser desrespeitado, sob pena de Reclamao a ser endereada ao Supremo Tribunal Federal - em relao aos rgos da administrao pblica direta e indireta. Vale dizer, fazendo-se uma interpretao a contrario sensu do dispositivo, antes de uma deciso definitiva nas referidas aes de inconstitucionalidade, no haveria qualquer bice recusa em cumprir o ato normativo pelos membros do Poder Executivo. Esta foi a posio adotada em diversos julgados do Supremo Tribunal Federal.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Uma nota, porm, merece ser registrada. Ao exercer tal mnus, deve-se ter em conta o carter excepcional de tal atividade pelo Executivo. Em regra, toda norma goza de uma presuno de validade. A recusa pelo seu cumprimento deve ocorrer somente nos casos de manifesta inconstitucionalidade, sob pena de posterior responsabilizao do agente pblico.

7. Modalidades de Controle de Constitucionalidade.

Analisou-se, at o presente momento, as formas de controle preventivo de constitucionalidade e as hipteses excepcionais de controle repressivo exercido pelos Poderes Legislativo e Executivo. Passa-se, nessa quadra da exposio, a investigar de forma minuciosa o funcionamento do controle jurisdicional dos atos normativos, isto , das normas j em vigor.

No mbito do Poder Judicirio, o controle de constitucionalidade pode se dar pela via difusa (tambm chamada de via de exceo, incidental ou aberta) ou concentrada (chamada via de ao direta, abstrata ou fechada).

DIFUSO/ INCIDENTAL/ VIA DE EXCEO CONTROLE CONCENTRADO/ VIA DE AO DIRETA

CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI). ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). REPRESENTAO POR INCONSTITUCIONALIDADE (RI).

1. Controle Concentrado de Constitucionalidade.

Examinadas as premissas tericas acerca do tema, adentra-se, nessa quadra da exposio, no estudo do controle concentrado de constitucionalidade. Cabe, a ttulo preliminar, estabelecer as principais diferenas entre as duas modalidades de controle acima enumeradas, a saber:

(a) no controle difuso, a deciso de (in)constitucionalidade do ato normativo atacado consiste em uma mera questo prvia (questo prejudicial) ao deslinde da causa. Vale dizer, o pedido

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE principal da ao, na via de exceo, no a declarao de inconstitucionalidade da norma. No controle concentrado, por outro lado, a declarao de (in)constitucionalidade no uma questo prejudicial, mas o pedido principal da ao ajuizada.

(b) No controle difuso, qualquer juiz singular pode, em primeira instncia, declarar a inconstitucionalidade do ato normativo. J no controle concentrado, como o prprio nome sugere, existir um rgo de cpula competente para o julgamento da ao proposta pela via direta. O controle concentrado - ou por via de ao direta engloba, de forma precpua, quatro espcies de ao: Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC), Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. 2. Ao Direta de Inconstitucionalidade.

A Ao Direta de Inconstitucionalidade encontra previso nos artigos 102 e 103 da Constituio da Repblica, competindo ao Supremo Tribunal Federal o seu processamento e julgamento. Consoante a dico da alnea a, do inciso I, do artigo 102: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; Alm da expressa previso constitucional, onze anos aps a promulgao da Constituio Federal, a referida ao (bem como a Ao Declaratria de Constitucionalidade) veio a ser disciplinada pela Lei n 9868 de 1999.

O OBJETO principal da Ao Direta de Inconstitucionalidade fulminar a presuno relativa de constitucionalidade (j examinada em ponto oportuno) desfrutada por qualquer lei ou ato normativo.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE A NATUREZA JURDICA da Ao Direta de Inconstitucionalidade tal como os demais instrumentos de controle concentrado - de PROCESSO OBJETIVO, assim entendido como aquele que no possui partes individualizadas. Possui uma natureza eminentemente abstrata (ao contrrio do controle pela via difusa, suscitado mediante um caso em concreto). Diversamente do controle difuso, na ADIN no existe propriamente um Autor e um Ru. No plo ativo da ao se encontra um Requerente, que um dos legitimados para o seu ajuizamento, e no plo passivo, um Requerido, composto pela Casa Legislativa da qual emanou o ato sob ataque (no caso de ato normativo estadual, a Assemblia Estadual; e no caso de ato federal, em regra, o Congresso Nacional).

2.1. Consequncias Processuais da Natureza de Processo Objetivo.

2.1.1. Legitimados para a Propositura da Ao.

O caput do art. 103 da Constituio da Repblica de 1988 enumera o rol dos legitimados para a propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade. Convm observar que, com a nova redao conferida ao dispositivo aps a edio da Emenda Constitucional n 45 de 2004 (denominada de Reforma do Judicirio), revogou-se o 4 do referido comando, equiparando os legitimados para o ajuizamento de Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) e ADIN. Alm disso, na esteira da jurisprudncia at ento dominante no Supremo Tribunal Federal, incluiu-se expressamente a Mesa da Cmara Legislativa e o Governador do Distrito Federal no elenco de legitimados ativos ad causam. Confira-se, a respeito, o teor do dispositivo: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

- DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Trs observaes, em especial, merecem ser ressaltadas nesse tpico.

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Primeiramente, atenta-se para o fato de que o elenco do artigo 103 TAXATIVO (ou numerus clausus), ou seja, no se admite outro legitimado ativo para o ajuizamento da demanda fora daqueles agentes em destaque.

Alm disso, observa-se que, diversamente do idealizado em outros sistemas constitucionais, a Carta Constitucional em vigor no contemplou qualquer possibilidade de o cidado ajuizar uma ADIN. Significa dizer, no h no ordenamento brasileiro uma Ao Popular de Inconstitucionalidade. Nesse ponto, no caso de violao constitucional de direito pertencente a

determinado indivduo, revela-se recomendvel o oferecimento de REPRESENTAO ao Ministrio Pblico Federal, a fim de que, caso assim entenda, possa propor, atravs do Procurador-Geral da Repblica, uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) ou Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC).

Por fim, e este o ponto mais importante, chama-se ateno para a existncia de distino criada por construo doutrinria e jurisprudencial entre LEGITIMADOS UNIVERSAIS (previstos nos incisos I ao III, e VI ao VIII), que podem ajuizar a ao independentemente da questo constitucional versada no processo, e LEGITIMADOS ESPECIAIS (incisos IV, V e IX), que somente poderiam intentar ADIN para temas pertinentes sua rea de atuao. Cuida-se, na espcie, do requisito da PERTINNCIA TEMTICA.

QUESTO: O Governador de um determinado Estado pode ajuizar Ao Direta de Inconstitucionalidade em face de uma lei ou ato normativo de outro Estado? Como visto, em princpio, sendo o Governador de Estado um legitimado especial, s poderia ajuizar uma ADIN em face de uma lei estadual de sua unidade federativa. Excepcionalmente, contudo, poderia o Chefe do Executivo estadual ajuizar uma ADIN em face de lei de outro Estado, caso essa acarretasse consequncias fticojurdicas que repercutissem em sua esfera de atuao ou de seus governados. Assim , por exemplo, uma lei de outro Estado que desrespeitasse a alquota mnima prevista por Resoluo - de determinado tributo, de forma que viesse a prejudicar a economia dos demais Estados-Membros. Haveria, nessa hiptese, pertinncia temtica.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE OBSERVAO: H doutrinador (como o caso de GILMAR FERREIRA MENDES) que sustenta que o requisito da pertinncia temtica seria inconstitucional, haja vista a ausncia de previso neste sentido no texto constitucional de 1988.

Ainda com relao ao rol de legitimados do artigo 103 da Lei Maior, algumas consideraes particulares devem ser efetuadas:

(a) quanto aos incisos IV e V, a Mesa da Cmara Legislativa do Distrito Federal e o respectivo o Governador foram acrescentados expressamente pela Emenda Constitucional n 45 de 2004.

QUESTO: Pode o Presidente da Repblica ajuizar Ao Direta de Inconstitucionalidade em face de lei federal por ele sancionada? Da mesma forma, pode o Governador do Estado propor ADIN em face de lei estadual por ele sancionada? Trata-se de questo controvertida em mbito doutrinrio. Uma parcela da doutrina (em especial CAIO TCITO) sustenta que no haveria qualquer impedimento legal ou constitucional para tanto, sendo prefervel ao Chefe do Executivo consertar o erro do que persistir no mesmo. Uma segunda corrente (liderada por SEABRA FAGUNDES) sustenta que a sano aposta pelo Presidente ou Governador convalida o vcio de constitucionalidade, de tal forma que deveria o Chefe do Executivo, em momento oportuno exercer um controle preventivo de constitucionalidade atravs do veto. O Supremo Tribunal Federal j ratificou esse entendimento, sob o fundamento de que haveria uma impossibilidade lgica de figurar o mesmo agente como Requerente (que prope a ao) e Requerido no mesmo feito. (b) quanto ao inciso VI, cabe assinalar que, sob a gide da Carta Constitucional de 1967 1969, o Procurador-Geral da Repblica era nico ente legitimado para a propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade. Atualmente, alm de consistir em legitimado universal, atua como fiscal da lei (custus legis) em todos os feitos desta natureza, emitindo um parecer opinativo.

(c) quanto ao inciso VII, somente o Conselho FEDERAL da Ordem dos Advogados do Brasil pode propor ADIN, o mesmo no ocorrendo quanto s Seccionais Estaduais. (d) quanto ao inciso VIII, entende-se como partido poltico com representao no Congresso Nacional a presena de ao menos um parlamentar Deputado Federal ou Senador integrante do partido. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal j registrou que a perda

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE superveniente do mandato ou a troca de legenda partidria no implica na perda de objeto de eventual Ao Direta de Inconstitucionalidade j ajuizada, haja vista a natureza de processo objetivo, ou seja, sem partes individualizadas. (e) quanto ao inciso IX, estabelece a jurisprudncia uma diferena entre federao sindical prevista no artigo 534 da Consolidao das Leis Trabalhista (CLT) e, composta, no mnimo, por cinco sindicatos de atividades idnticas, e confederao sindical prevista no artigo 535 da CLT -, composta por, no mnimo, trs federaes do mesmo ramo, desde que em mbito nacional. O entendimento dominante do Supremo Tribunal Federal o de que a federao sindical no possui legitimidade ativa para ajuizamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade. No que se refere ao conceito de entidade de classe de mbito nacional, so exigido dois requisitos cumulativos: homogeneidade, isto , a entidade deve agrupar membros de uma mesma categoria profissional (no o caso, por exemplo, da Unio Nacional dos Estudantes UNE); e especialidade, ou seja, a entidade deve reunir componentes em, no mnimo, nove unidades federativas, nas cinco regies do Brasil.

2.1.2. Impossibilidade de Desistncia.

A segunda consequncia processual da natureza da Ao Direta de Inconstitucionalidade que, sendo um processo objetivo, uma vez proposta a ao, no se admite a posterior desistncia, nos termos do artigo 5 da Lei n 9868 de 1999. Ou seja, como no existem propriamente partes subjetivas individualizadas, uma vez suscitada a atuao do Supremo Tribunal Federal, deve o rgo se pronunciar acerca da validade ou no do ato normativo atacado. 2.1.3. Impossibilidade de Interveno de Terceiros.

De acordo com o artigo 7 da Lei n 9868 de 1999, no se revela cabvel, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, hiptese de interveno de terceiros, tal como preceituado na legislao processual civil (por exemplo, denunciao da lide, oposio, chamamento ao processo, etc). O raciocnio a ser utilizado o mesmo do descrito no item anterior. Nada obstante, o pargrafo 2 do mesmo dispositivo faz uma ressalva expressa, em seus termos:

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade. (...) 2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. Como se observa, o 2 do artigo 7 traz uma importante inovao no ordenamento brasileiro: a possibilidade de manifestao de outros entes, que atuaro na qualidade de AMICUS CURIAE (expresso que designa amigo da corte). O instituto tem como fundamento terico o conceito de sociedade aberta dos interpretes da Constituio, idealizado na doutrina germnica por PETER HBERLE. Por esse ngulo, a tarefa de interpretar a Constituio no seria exclusiva do Poder Judicirio, que seria um mero intrprete qualificado das leis. Ao revs, existiriam diversos atores sociais capazes de exercer tal papel.

A lei exige a presena de dois pressupostos cumulativos para a admisso do amicus curiae: representatividade dos postulantes, ou seja, deve se tratar de ente de especial significado e amplitude com interesse na questo; e relevncia da matria, isto , da questo constitucional versada nos processo. Como preceituado acima, o despacho do Ministro Relator da ADIN que admite ou no o ingresso do ente - irrecorrvel, sendo certo que, na hiptese de deferimento do pedido, abre-se um prazo para a entidade apresentar memoriais a favor da (in)constitucionalidade do ato normativo questionado.

2.1.4. Contraditrio. A atuao do Advogado Geral da Unio. No havendo, em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade, um Ru especfico, no h que se falar em contestao ou pea de bloqueio ao pedido inicial. Distribuda a pea inicial (ajuizada por um Requerente), procede-se solicitao de informaes por parte da Casa Legislativa da qual emanou a norma (Requerido). Ato contnuo, passa-se oitiva do Advogado Geral da Unio (AGU) e do Procurador Geral da Repblica (PGR), que exercem papis distintos: o primeiro deve, obrigatoriamente, defender o ato impugnado, ao passo que o segundo pode opinar pela validade ou no do ato normativo. Veja-se, a propsito, a redao do artigo 8 da Lei n 9868 de 1999:

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Art. 8. Decorrido o prazo das informaes, sero ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, que devero manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias. O Advogado Geral da Unio, em reforo ao princpio de presuno de constitucionalidade das leis, exerce uma funo de curador de constitucionalidade da norma, nos termos do pargrafo 3 do artigo 103 da Constituio Federal: 3

Quando

Supremo

Tribunal

Federal

apreciar

inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. Na esfera da Constituio Federal, portanto, o contraditrio na Ao Direta de Inconstitucionalidade formado pelo pedido vestibular e pela manifestao do Advogado Geral da Unio. O mesmo no ocorre, contudo, em sede de representao por Inconstitucionalidade, instrumento de controle concentrado de leis e atos normativos em desacordo com a Constituio Estadual (v. 2 do artigo 125 da Constituio Federal). Nesse caso, nem sempre seria o Procurador Geral do Estado (PGE) obrigado a defender a constitucionalidade da lei municipal ou estadual, pautando-se a sua atuao em conformidade com o disposto na respectiva Carta Estadual (No Rio de Janeiro, por exemplo, o PGE atua como um fiscal da lei, podendo, de acordo com a Constituio Estadual, oficiar no feito tanto pela constitucionalidade, quanto pela inconstitucionalidade da norma).

2.1.5. Impossibilidade de Dilao Probatria.

Em regra, por se tratar de um processo objetivo, no se admite dilao probatria em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade, aplicando-se aqui o mesmo raciocnio utilizado para o Mandado de Segurana, remdio constitucional em que a prova deve estar pr-constituda. Contudo, o 1 do artigo 9 da Lei n 9868 de 1999 preceitua que, excepcionalmente, no caso de o Relator da ao no conseguir julgar o feito com base em sua prpria convico, pode ele designar um perito ou expert para emitir um parecer sobre o assunto e, alm disso, pode marcar uma audincia pblica para ouvir depoimentos de pessoas com autoridade na matria ventilada. Trata-se, portanto, de mais uma expresso da sociedade aberta dos interpretes da Constituio. Confira-se, por oportuno:

- DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

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Art. 9o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria.

2.1.6. Impossibilidade de Admisso de Ao Rescisria.

Competindo o julgamento e processamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal, consistindo esse em rgo de cpula do Poder Judicirio no sistema constitucional brasileiro, a deciso final (acrdo) proferida pelo Tribunal no suscetvel de recurso, no podendo, da mesma forma, ser objeto de Ao Rescisria, instrumento previsto no artigo 485 do Cdigo de Processo Civil. Nos termos do artigo 26 da Lei n 9868 de 1999: Art. 26. A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria.

2.1.7. Efeito Modulador da Deciso.

Ao julgar procedente o pedido em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade, ou seja, ao declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, resta examinar qual o termo inicial da produo dos efeitos da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A questo tangencia a natureza do ato de inconstitucionalidade. O ordenamento brasileiro, como j visto, adotou a tese da nulidade, de tal forma que era pacfico o entendimento de que a lei inconstitucional seria nula ab initio, logo, os efeitos da deciso final em ADIN seriam ex tunc (retroativos). No entanto, com o advento da

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Lei 9868 de 1999, introduziu-se, a partir da redao de seu artigo 27, uma mitigao a tal raciocnio. Prev o aludido dispositivo: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Sob crticas intensas de parcela da doutrina publicista, que entende que o artigo em comento permitiria uma violao supremacia da Constituio (existe ADIN em face do prprio dispositivo pendente de julgamento no STF), positivou-se uma possibilidade de, por razes de excepcional interesse social, o Supremo Tribunal Federal fixar um novo marco temporal para o incio dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade.

Cabe registrar: pode o Tribunal, por 2/3 dos votos de seus membros, conferir efeitos prospectivos (ex nunc) deciso. Pode, da mesma maneira, em nome do princpio da segurana jurdica, modular os efeitos, a fim de que somente passem a ter incio aps outra data a ser fixada no acrdo. OBSERVAO: A norma constitucional em trnsito para a inconstitucionalidade em deciso incomum no mbito da jurisprudncia ptria, o Supremo tribunal Federal, analisando a constitucionalidade do artigo 1 da Lei n 1060 de 1950, que institui o prazo em dobro, para interposio de recurso, para as Defensorias Pblicas, entendeu que, em princpio, no haveria suposta violao ao princpio da isonomia previsto na Lei Fundamental. Assim sendo, decidiu, mediante interessante voto da lavra do Ministro Moreira Alves que a norma em causa seria constitucional enquanto a Defensoria Pblica, concretamente, no estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posio de igualdade com o Ministrio Pblico, tornando-se inconstitucional, porm, quando essa circunstncia de fato no mais se verificar.

2.2. Hipteses de (No) Cabimento de Ao Direta de Inconstitucionalidade.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE O parmetro de controle para verificao de constitucionalidade de um ato normativo, em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade, a CONSTITUIO FEDERAL. Nos termos do disposto na alnea a, do inciso I, do artigo 102 da Lei Fundamental, a ao cabvel para o questionamento de lei ou ato normativo ESTADUAL ou FEDERAL que viole a Constituio Federal. Esta, portanto, a regra geral. Importa analisar, no entanto, as respectivas hipteses de exceo, ou seja, em quais casos no se revelar cabvel o ajuizamento da referida ao. Vejamos. (a) Lei municipal por uma interpretao gramatical do texto constitucional, constata-se no ser cabvel a propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade em face de lei ou ato normativo municipal. De acordo com o sistema constitucional brasileiro, essa somente poderia ser objeto de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

Suscita-se, entretanto, uma questo controvertida: imagine-se uma lei municipal eventualmente incompatvel com a Constituio Estadual, que esteja sendo objeto de Representao por Inconstitucionalidade (RI). Suponha-se, ento, que o dispositivo (parmetro de controle) da Constituio Estadual seja idntico ao previsto na Constituio Federal. Admitir-se o cabimento da RI, nessa hiptese, seria permitir, de forma oblqua, um controle de lei municipal em face da Constituio Federal. Assim sendo, para uma primeira concepo, no seria possvel tal controle de constitucionalidade.

Esta, porm, no a posio majoritria. No caso de dispositivos da Constituio Estadual idnticos ao da Constituio Federal - chamados de normas de reproduo obrigatria -, entende o Supremo Tribunal Federal, a partir de uma interpretao literal do texto constitucional, que no haveria qualquer bice ao processamento de Representao por Inconstitucionalidade ajuizada em face de determinada lei municipal. O que importa, na espcie, o parmetro de controle de validade do ato impugnado (Constituio Estadual ou Federal). (b) Lei anterior Constituio Federal no que concerne legislao ordinria anterior Carta Constitucional incompatvel com o novo texto, subsistem dois posicionamentos conflitantes. Primeiramente, uma corrente sustenta que o efeito da incompatibilidade a inconstitucionalidade superveniente, devendo eventual conflito ser resolvido no campo da validade. Nesse caso, seria cabevl a provocao de jurisdio concentrada. Uma segunda corrente, procedente da doutrina alem e espanhola, entende que o efeito da incompatibilidade seria a revogao, devendo o conflito ser

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE resolvido no campo da vigncia. Esta a posio adotada pelo Supremo Tribunal Federal (pelo voto de oito Ministros) no julgamento da ADIN n 2 de 1992. Cabe esclarecer: tendo sido ratificada, no sistema brasileiro, a tese da Revogao Automtica, no se afigura cabvel o ajuizamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade em face de lei anterior Constituio.

(c) Lei de vigncia temporria - norma de vigncia temporria aquela que, desde a sua edio, j possui um termo final para encerramento da produo de seus efeitos. Caso seja a norma incompatvel com a Constituio Federal, ser perfeitamente possvel o ajuizamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade. Ocorre que, sob crtica intensa da doutrina constitucionalista, a jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal aduz que, no caso de lei de vigncia temporria, o advento do termo final do prazo implica em perda do objeto de eventual ADIN proposta no curso de sua vigncia. (d) Lei de contedo administrativo Em regra, segundo a teoria geral do direito, entende-se como norma um comando geral e abstrato, ou seja, um ato destinado a toda a coletividade. De forma excepcional, contudo, h determinadas normas despidas do carter de generalidade e abstrao. So atos que possuem um destinatrio especfico, denominados de leis de contedo administrativo ou de efeitos concretos. Assim, por exemplo, uma lei que concede homenagem a determinado cidado seria uma lei de efeito concreto. Da mesma forma, tambm o seria uma lei que permite o uso de um bem pblico a uma empresa particular. Esses atos normativos, de efeitos meramente individuais, no so suscetveis, de acordo com a jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, de propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade. (e) Decreto regulamentar Como se infere de uma leitura atenta do texto constitucional brasileiro, existem duas espcies de decreto em nosso ordenamento. Em primeiro lugar, exerce o decreto, de maneira geral, a tarefa de regulamentao de uma lei anterior que o preceda. Nesse passo, dispe o inciso IV do artigo 84 da Constituio Federal competir ao Presidente da Repblica expedir decretos para fiel execuo das leis. Trata-se, pois, do chamado decreto regulamentar. De outra banda, subsiste, em segundo lugar, outra espcie de decreto prescrita pelo inciso VI do mesmo artigo 84, com redao dada pela Emenda Constitucional n 32 de 2001 (a mesma que criou a nova disciplina das medidas provisrias): o denominado decreto autnomo, caracterizado por prescindir de lei anterior, mas restrito a determinadas hipteses especficas, como, por exemplo, a organizao da administrao pblica.

- DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

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Pois bem. De acordo com a jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal, o decreto regulamentar no pode ser objeto de Ao Direta de Inconstitucionalidade. Sendo o parmetro de controle de validade de um ato o texto constitucional, somente pode ser objeto de ADIN a lei (ou ato normativo) que antecede o decreto. Esse, por sua vez, encontra o seu fundamento de validade na prpria lei que vem a regulamentar, de tal forma que, caso a lei venha a ser declarada inconstitucional, consequentemente o decreto tambm perder a sua validade, por derivao. Trata-se, no mbito doutrinrio, do fenmeno da inconstitucionalidade por arrastamento.

O mesmo raciocnio, entretanto, no vem a ser aplicado quanto ao decreto autnomo. Esse caracterizado por inovar a ordem jurdica, de tal forma que, havendo desconformidade do seu texto ou sua forma com a Constituio Federal (no caso de exorbitncia dos poderes regulamentares, por exemplo), equiparar-se- a um ato normativo, podendo, assim, vir a ser objeto de ajuizamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade.

2.3. Procedimento na Ao Direta de Inconstitucionalidade.

O procedimento na Ao Direta de Inconstitucionalidade se encontra disciplinado na Lei n 9868 de 1999 e apresenta uma srie de peculiaridades, a saber: (a) Petio inicial diferentemente do ocorrido nas vias ordinrias e no mbito do controle pela via difusa, por ocasio do julgamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal no se encontra vinculado ao fundamento jurdico suscitado na pea inicial, ou seja, em se tratando de um processo objetivo, sem partes individualizadas, no existe impedimento para que o(s) Ministro(s) adote como razes de deciso para a declarao de inconstitucionalidade outro fundamento totalmente distinto do alegado pelo Requerente na pea vestibular. Trata-se, pois, de uma mitigao ao princpio da adstrio adotado na esfera processual civil. (b) Quorum para julgamento em conformidade com o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, necessria a presena de oito Ministros para incio da sesso de julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade, e a respectiva deciso final deve ser tomada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (c) Medida liminar - a Constituio Federal prev expressamente a possibilidde de concesso de provimento cautelar em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade, conforme o disposto no artigo 102, inciso I, alnea p: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) p) o pedido de medida cautelar das aes diretas de inconstitucionalidade; (d) Deciso final nos termos do pargrafo 2 do artigo 102 da Constituio Federal, a deciso final proferida em Ao Direta de Inconstitucionalidade produz um efeito vinculante: 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Convm, portanto, sublinhar que o acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal produz uma vinculao s decises judiciais inferiores, de tal sorte que, apesar de desfrutarem os magistrados de uma independncia funcional, no poder ser prolatada deciso em sentido conflitante com a matria j decidida pelo rgo de cpula.

O descumprimento do efeito vinculante enseja a possibilidade de oferecimento de RECLAMAO perante o Supremo Tribunal Federal, nos termos da alnea l, do inciso I, do artigo 102 da Lei Fundamental.

3. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

3.1. Histrico.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Outro instrumento de controle concentrado de suma importncia no sistema constitucional brasileiro consiste na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Desde a sua promulgao, a Constituio Federal de 1988 j continha expressa previso da ao no pargrafo 1 do artigo 102, com a seguinte redao: Art. 102. (...) 1. A arguio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

Tratando-se de instituto de contornos indefinidos poca da edio do texto constitucional, conferiu o legislador ao espectro da legislao ordinria a regulamentao do referido dispositivo. Cuidando-se, portanto, de norma de eficcia limitada, somente com o advento da Lei n 9882 de 1999, passou a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental a possuir eficcia no ordenamento jurdico nacional. Ao ngulo do Direito Comparado, a origem do instituto se relaciona ao recurso de amparo do direito espanhol, bem como ao recurso constitucional do direito germnico, instrumentos de extrema relevncia para a proteo de direitos fundamentais dos cidados em tais pases.

3.2. Legitimao. Na doutrina estrangeira, o recurso constitucional inspirador da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental pode ser manejado por qualquer cidado que tenha sofrido leso a direito fundamental. No Brasil, a ampla legitimao prevista no artigo 2 da Lei n 9882 de 1999 foi frustrada em razo de veto presidencial ao dispositivo, que permitia a sua utilizao por qualquer pessoa.

Sob forte crtica da doutrina especializada (em especial por MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO), a legitimao para a propositura da ao ficou restrita aos mesmos entes descritos no artigo 103 da Constituio Federal, que podem, ainda, ajuizar Ao Direta de Inconstitucionalidade e Ao Declaratria de Constitucionalidade.

- DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 3.3. Conceito de Preceito Fundamental.

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Preceitua o caput do artigo 1 da Lei n 9882 de 1999 que: Art. 1o A arguio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. A despeito da expressa previso do juzo competente para o processamento da ao (Supremo Tribunal Federal), tanto a Constituio Federal quanto a legislao ordinria foram omissas quanto ao alcance do termo preceito fundamental, cuja violao ensejaria o ajuizamento da demanda. Com efeito, de forma proposital, a legislao transferiu ao Supremo Tribunal Federal a responsabilidade de delimitar o alcance da ao que, em tese, possui um objeto mais restrito do que a Direta de Inconstitucionalidade, que pode ser proposta em face de qualquer lei ou ato normativo estadual ou federal incompatvel com o texto constitucional. O ponto principal da questo reside em definir se existe uma hierarquia ao menos valorativa entre preceitos constitucionais e, por conseguinte, qual seriam os preceitos fundamentais passveis de arguio. De maneira superficial, pode-se afirmar que, conforme posio pacfica do Supremo Tribunal Federal, no h na Constituio direitos absolutos, ou seja, no h que se mencionar em uma hierarquia normativa entre os dispositivos constitucionais. Todavia, ao menos para uma parcela da doutrina (em especial DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO), poder-se-ia estabelecer uma hierarquia axiolgica entre os princpios constitucionais.

Especificamente sobre o ponto em foco, existe razovel consenso na doutrina publicista que o conceito de preceito fundamental abrangeria:

(a) os princpios fundamentais da Repblica prescritos no artigo 1 da Constituio Federal (soberania cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e pluralismo poltico);

(b) os direitos fundamentais previstos ao longo do texto constitucional (v. artigo 5 e seguintes da Constituio Federal);

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (c) os princpios constitucionais sensveis, dispostos no inciso VII do artigo 34 da Lei Fundamental: Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta. e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, de sade. compreendida a proveniente de transferncias, na

manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos

3.4. Objeto.

De acordo com a legislao regulamentadora, a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental pode ter um carter preventivo ou repressivo. Quanto ao alcance da expresso ato do Poder Pblico ensejador da violao a preceito fundamental, subdivide a doutrina em um conceito stricto sensu (mais restritivo) ou lato sensu (mais amplo), sendo o segundo mais utilizado.

Nesse passo, entende a doutrina especializada (com destaque para ANDR RAMOS TAVARES) que dentro do conceito de ato do Poder Pblico estariam os atos do Poder Executivo (inclusive o veto), do Legislativo (leis e atos normativos), do Judicirio (decises judiciais), bem como de outros entes (como, por exemplo, Ministrio Pblico e Tribunal de Contas) que acarretassem leso a um preceito fundamental.

OBSERVAO: De acordo com a legislao, os atos de carter privado seriam, em princpio, insuscetveis de controle via Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, uma vez que o texto fala em ato do Poder Pblico, porm, parte da doutrina (em especial DANIEL SARMENTO) entende que a expresso deve ser empregada em sentido amplo, abrangendo tambm atos de particulares investidos de autoridade pblica. Aplicar-se-ia aqui o mesmo raciocnio jurdico utilizado para o cabimento do mandado de segurana.

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OBSERVAO 2: Com relao ao VETO, destacam-se duas Arguies julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, com distintas decises. No julgamento da ADPF n 1, ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B) contra veto do Prefeito do Municpio do Rio de Janeiro, entendeu o Tribunal pelo no cabimento da ao, sob o fundamento de que o veto teria natureza de ato poltico, logo, insuscetvel de controle judicial.

No segundo caso, julgado em 2004 (ADPF n 45), o Tribunal, atravs de deciso monocrtica proferida pelo Ministro Celso de Mello, entendeu pela possibilidade de controle de veto presidencial mediante Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Valendo-se de um conceito lato da expresso ato do Poder Pblico, concluiu-se que, estando em cena a tarefa de concretizao de polticas pblicas tangenciadoras do mnimo existencial, no haveria qualquer impedimento legal ao seguimento da ao.

3.5. Natureza da arguio.

No que se refere sua natureza, a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental pode ser autnoma como ocorre na esmagadora maioria dos casos ou incidental, que pode proposta mediante a presena dos seguintes requisitos: violao de preceito fundamental; relevante fundamento da controvrsia constitucional; e ato resultante de lei ou ato normativo (v., a respeito, o inciso I, do pargrafo nico, do artigo 1 da Lei n 9882 de 1999).

De forma diversa da Ao Direta de Inconstitucionalidade e Ao Declaratria de Constitucionalidade, entretanto, admite-se o cabimento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental para impugnao de LEI OU ATO NORMATIVO MUNICIPAL e LEIS ANTERIORES CONSTITUIO, consoante o disposto na legislao: Pargrafo nico. Caber tambm arguio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio;

Questo controvertida debatida em sede doutrinria diz respeito possibilidade da ampliao da competncia do Supremo Tribunal Federal, feita pela lei ordinria em tela.

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Para uma primeira corrente (defendida por ALEXANDRE DE MORAES), o artigo acima transcrito seria inconstitucional, medida em que alargaria, por meio de legislao infraconstitucional, competncia do STF enumerada de forma taxativa pela Constituio Federal, precisamente em seu artigo 102. De outro vis, uma segunda corrente sustenta a possibilidade de a lei ampliar o alcance do controle concentrado de constitucionalidade, uma vez que foi o prprio legislador constituinte originrio que delegou integralmente ao legislador ordinrio a definio do objeto da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Esta a posio perfilhada pela maioria da doutrina e acolhida pelo Supremo Tribunal Federal.

OBSERVAO: o grande problema trazido pela Lei n 9882 de 1999 que, uma vez vetada a ampla legitimao a qualquer cidado, no conferiu a legislao legitimidade a nenhuma entidade municipal (Prefeito, Mesa da Cmara, etc) para deflagrar a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental.

3.6. Procedimento. A Regra da Subsidiariedade. O procedimento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental segue o mesmo trmite da Ao Direta de Inconstitucionalidade: citao do Advogado-Geral da Unio; manifestao do Procurador-Geral da Repblica; possibilidade de concesso de liminar; e quorum (inclusive pela constitucionalidade) semelhantes aos da Ao Direta de Inconstitucionalidade e Ao Declaratria de Constitucionalidade.

Por outro lado, reveste-se a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental de uma particularidade: nos termos do artigo 4, pargrafo 1, da Lei n 9882 de 1999, a ao somente se revela cabvel na hiptese de no haver outro meio capaz de sanar a lesividade: Art. 4o (...) 1o No ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. O dispositivo trata da denominada regra da subsidiariedade, que traduz a impossibilidade de ajuizamento de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental quando vivel a propositura

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE de outra medida. Assim, por exemplo, com a finalidade de se declarar a inconstitucionalidade de ato normativo federal, sendo cabvel o ajuizamento de ADIN, no ser admitida a ADPF.

Resta, no entanto, investigar qual o alcance da expresso tomada pela legislao. Nessa linha, consoante a doutrina majoritria (em especial GILMAR FERREIRA MENDES), h de se adotar uma interpretao relativa, de tal sorte que os outros meios eficazes diriam respeito to-somente aos demais instrumentos de controle de constitucionalidade, tal como ADIN e ADC. No seria o caso, portanto, de se cogitar o cabimento de outros remdios processuais ou constitucionais, como a interposio de Recurso Extraordinrio ou a impetrao de Mandado de Segurana. 3.7. Efeitos da Deciso.

Tal como nos demais instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade, a deciso final proferida em sede de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental tem eficcia erga omnes e efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Pblico. Nos termos do artigo 10 da Lei n 9882 de 1999: Art. 10. Julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. 1o O presidente do Tribunal determinar o imediato cumprimento da deciso, lavrando-se o acrdo posteriormente. 2o Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trnsito em julgado da deciso, sua parte dispositiva ser publicada em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio. 3o A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico. O desrespeito autoridade da deciso enseja a interposio de RECLAMAO perante o Supremo Tribunal Federal. Confira-se, a respeito, o teor da alnea l, do inciso I, do artigo 102 da Constituio da Repblica: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente:

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l) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises; Finalizando, aplica-se tambm deciso em Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental a possibilidade de modulao dos efeitos temporais, na forma do preceituado pelo artigo 11 da lei 9882/99: Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

4. Controle de Constitucionalidade no plano estadual.

4.1. Consideraes preliminares.

A ttulo preliminar, convm tecer breves consideraes acerca da aplicao da clusula de Reserva de Plenrio, disposta no artigo 97 da Constituio Federal. Em seus termos, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

Uma observao se mostra importante nesse ponto: conforme lio clssica do controle pela via difusa, qualquer juiz de primeiro grau pode, na primeira instncia, declarar a inconstitucionalidade de um ato normativo. Em segundo grau de jurisdio, no entanto, uma Cmara (Cvel ou Criminal) tem duas opes: caso entenda pela constitucionalidade da lei, pode perfeitamente julgar o recurso interposto por uma das partes. Caso conclua pela existncia de indcios de inconstitucionalidade, faz-se mister a suspenso do feito e o encaminhamento dos autos judiciais ao rgo Especial do Tribunal de Justia, a quem competir o julgamento da Arguio de Inconstitucionalidade. O raciocnio acima descrito se aplica simetricamente para atos normativos municipais e estaduais.

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OBSERVAO: Parcela da doutrina publicista entende que as Turmas Recursais tm a faculdade de no submeter a Arguio de Inconstitucionalidade apreciao do rgo Especial, pelo simples fato de pertencerem primeira instncia da organizao judiciria, apesar de exercerem o duplo grau de jurisdio na esfera das causas de menor complexidade previstas na Lei n 9099 de 1995 (Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais).

Quanto suspenso da execuo da lei municipal declarada inconstitucional em face da Constituio Estadual, certo que, simetricamente disposio da Constituio Federal (que atribui ao Senado Federal a competncia privativa para tal finalidade), algumas Cartas Estaduais atribuem Cmara Municipal ou, em outros casos, Assemblia Legislativa a referida competncia. No mbito do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, o inciso XVI do artigo 99 da Constituio preceitua que compete privativamente Assemblia Legislativa suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo estadual ou municipal declarado inconstitucional por deciso definitiva do Tribunal de Justia.

4.2. A Representao por Inconstitucionalidade.

No que se refere ao controle concentrado de constitucionalidade no plano estadual, dispe o artigo 125, 2 da Constituio da Repblica: Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. (...) 2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.

De forma similar Ao Direta de Inconstitucionalidade, estabeleceu o texto constitucional a possibilidade de instrumento anlogo de controle concentrado de constitucionalidade na esfera estadual. Cuida-se da REPRESENTAO POR INCONSTITUCIONALIDADE (RI), a ser instituda por cada Estado-Membro em sua Constituio Estadual. Devido capacidade de auto-organizao,

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE cada Carta Estadual goza de autonomia, podendo estabelecer um rol prprio de legitimados para propositura da ao, sendo vedado to-somente a sua atribuio a um rgo exclusivo.

Tratando-se de processo de natureza objetiva, as mesmas consequncias processuais descritas anteriormente para a Ao Direta de Inconstitucionalidade so observadas em sede de Representao por Inconstitucionalidade (exemplo: impossibilidade de desistncia, interveno de terceiros, etc), de acordo com o princpio da simetria.

De forma distinta, todavia, cabe ressaltar que o parmetro de controle para verificao de validade de um ato normativo a Constituio Estadual, podendo ser objeto de Representao por Inconstitucionalidade as leis ou ato normativos municipais ou estaduais.

OBSERVAO: Veja-se, a propsito, que a legislao estadual, sob o prisma do controle concentrado, pode ser objeto tanto de Representao por Inconstitucionalidade (quando violar o texto constitucional estadual) quanto de Ao Direta de Inconstitucionalidade (quando violar a Constituio Federal).

A competncia para o julgamento da ao do rgo Especial do Tribunal de Justia do estado, sendo a deciso (acrdo) proferida em sede de Representao por Inconstitucionalidade suscetvel de Recurso Extraordinrio com destino ao Supremo Tribunal Federal.

Por fim, cabe sublinhar um ponto importante. Conforme examinado, na Ao Direta de Inconstitucionalidade, dispe o pargrafo 3 do artigo 103 que o Advogado Geral da Unio deve ser citado para defender o ato atacado: Art. 103. (...) 3 Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a

inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. No plano estadual, contudo, cabe Constituio do Estado definir sobre a existncia ou no de um curador de constitucionalidade. Apenas a ttulo de ilustrao, a Carta de So Paulo e Minas Gerais atribuem ao Procurador Geral do Estado (PGE) tal tarefa. No Rio de Janeiro, por outro lado, o

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PGE atua como um mero fiscal da lei, podendo, consoante o disposto no pargrafo 3 do artigo 162 da Constituio do Estado, apresentar manifestao tanto pela constitucionalidade, quanto pela inconstitucionalidade do ato normativo. Pode, alm disso, atuar como Requerente, sendo um dos legitimados para ajuizamento da ao.