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Jos Daz Cappa. Fiscal. Delegado de Criminalidad Informtica.

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ENTREVISTA DE LA UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DE LA RIOJA AL FISCAL JOSE DIAZ CAPPA SOBRE ALGUNOS ASPECTOS DE LA FUTURA REFORMA DEL CDIGO PENAL EN MATERIA DE CIBERDELINCUENCIA

Qu opinin ! "!#!$!n o% &ipo% p!n' !% (u! #!$o)! !n ' '$&u' i*'* ! C*i)o P!n' p'#' p!#%!)ui# ' Ci+!#*! in$u!n$i',
Si ha !na caracterstica especfica de lo "!e #iene llamndose ci$erdelinc!encia %o criminalidad informtica& "!e "!izs sea el trmino ms !s!al en el m$ito de la 'dministraci(n de J!sticia) es el de ser !na especialidad "!e #iene marcada por contener referencias& ms "!e a tipos penales concretos& a aspectos de los mismos "!e sir#en de medio para la comisi(n de alg*n hecho delicti#o. +sta circ!nstancia s!pone& por !n lado& "!e los tipos penales "!e p!diramos considerar especficamente como propios de la especialidad seran m! pocos& pero& por otro& "!e prcticamente todos los tipos penales recogidos en el C(digo ,enal o le es penales especiales p!eden& a s! #ez& tener alg*n contenido concreto propio de la materia "!e podra s!poner s! consideraci(n como -ci$erdelito.. +n este sentido& sig!iendo los criterios "!e& al respecto& se marcaron en la Instr!cci(n /0/122 de la Fiscala 3eneral del +stado& recogiendo& sin d!da& las directrices $sicas del Con#enio de 4!dapest so$re Ci$erdelinc!encia& podemos considerar "!e los tipos penales act!ales en la materia se di#idiran en& por !n lado& a"!ellos en los "!e el o$jeto de la acti#idad delicti#a son los propios sistemas informticos o las 5ICs %como el delito de da6os& sa$otaje informtico o los ata"!es de denegaci(n de ser#icios& o el acceso sin a!torizaci(n a datos& programas o sistemas informticos pre#istos en los artc!los /78 concordantes 29:.; del C(digo ,enal)< por otro& a"!ellos delitos en los "!e la acti#idad criminal se sir#e para s! ejec!ci(n de las #entajas "!e ofrecen las 5ICs %entre los "!e destacaran las llamadas -estafas informticas. de todo tipo =phising& pharming& etc.>& los delitos referidos al a$!so se?!al de menores& >como el childgrooming o la pornografa infantil>& o los delitos contra la propiedad intelect!al deri#ados principalmente de la descarga en la @ed de contenidos protegidos por a"!ella)< & finalmente& a"!ellos otros tipos penales en los "!e la acti#idad criminal& adems de ser#irse para s! ejec!ci(n de las #entajas "!e ofrecen las 5ICs& entra6a !na especial complejidad en s! in#estigaci(n "!e demanda conocimientos especficos en la materia& en c! o m$ito podramos enc!adrar prcticamente c!al"!ier infracci(n penal para c! a in#estigaci(n o instr!cci(n f!era necesario analizar alg*n elemento informtico de especial trascendencia o importancia %por ejemplo& falsificaciones& amenazas& coacciones& ciberbullying %delito contra la integridad moral)& apologa o incitaci(n a la discriminaci(n o al odio& o incl!so genocidio& a tra#s del !so inadec!ado de las redes sociales& como medio ms frec!ente. 5eniendo en c!enta tales premisas& podra afirmarse "!e con los tipos penales act!ales& c!al"!ier clase de cond!cta delicti#a realizada a tra#s de medios informticos& de Internet o de las 5ICs en general& a tendra !na !$icaci(n adec!ada en el C(digo penal act!al sin necesidad de !na reforma especfica. 'hora $ien& es e#idente "!e el principio de seg!ridad j!rdica es a$sol!tamente esencial en Derecho ,enal& ello conlle#a la necesidad de aj!star perfilar los tipos penales para& por !n lado& impedir "!e !na s!p!esta indefinici(n legal no interpreta$le j!rispr!dencialmente p!eda aca$ar en !na a!sencia real de tipificaci(n de alg!na cond!cta reprocha$le penalmente& no tanto como ci$erdelito en s c!anto como delito en s misma& de$ido simplemente a la falta de alg!na precisi(n tcnica propia del m$ito informtico& & por otro& para conseg!ir "!e& considerada como tal esa cond!cta& la misma no deje margen de ar$itrariedad en caso de ac!saci(n condena.

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'tendiendo a ello es e#idente "!e& tanto los tipos penales antes relatados como propios de la llamada ci$erdelinc!encia& como los "!e lo son por referencia o tangencialmente relacionados con a"!ellos& dan resp!esta en la act!alidad a los principales acometimientos delicti#os a los $ienes j!rdicos protegidos penalmente ante los ata"!es informticos& & f!ndamentalmente ante los accesos ilcitos& interceptaciones ilcitas e interferencias en datos sistemas si $ien& como coment& siempre es necesaria& o al menos con#eniente& s! act!alizaci(n& s! adec!aci(n social la matizaci(n de s! contorno j!rdico legal para la sal#ag!arda de la seg!ridad j!rdica& circ!nstancias "!e $ien podran j!stificar alg!nos aspectos de la reforma legal "!e se pretende& tanto ms en !na especialidad "!e se m!e#e& precisamente& en !n campo en constante rpida act!alizaci(n en !n marco de gran calado tcnico e inno#ador& del "!e el m!ndo j!rdico no p!ede "!edar descolgado. +n todo caso& !na cosa es e#idente& de ser necesaria !na reforma& esta lo es& sin d!da& ms "!e en el plano s!stanti#o de modificaci(n del artic!lado de las posi$les infracciones penales& en el m$ito procesal en el de cola$oraci(n policial j!dicial& tanto en el m$ito estatal interno como& so$re todo& en el marco internacional.

E#' n!$!%'#i' un' #!-o#"',


Como he comentado& la reforma "!e se pretende& en lo "!e al C(digo ,enal se refiere& sal#o en alg!nos aspectos concretos& ms "!e necesaria podra considerarse con#eniente ! oport!na. Insisto en "!e la reforma procesal& tanto interna como a ni#el internacional es la realmente o$ligada& como l!ego comentar. +n todo caso es de destacar "!e siempre es pla!si$le& e incl!so o$ligatoria& !na reforma "!e s!ponga la transposici(n al ordenamiento j!rdico interno de normati#as internacionales& c!al lo hace la "!e ahora est en trmite& constatando& al final de s! contenido& "!e mediante la misma se incorporaran al Derecho espa6ol elementos normati#os tan importantes como la Decisi(n Aarco /11B07:C0J'I& de /8 de j!lio de /11B& relati#a a la consideraci(n de las resol!ciones condenatorias entre los +stados miem$ros de la Dni(n +!ropea con moti#o de !n n!e#o proceso penal< la Decisi(n Aarco /11B092;0J'I& relati#a a la l!cha contra determinadas formas manifestaciones de racismo ?enofo$ia mediante el Derecho ,enal< la Directi#a /1190C/0C+& por la "!e se esta$lecen normas mnimas so$re las sanciones medidas aplica$les a los empleadores de nacionales de terceros pases en sit!aci(n irreg!lar< la Directi#a /12209;0D+& relati#a a la l!cha contra los a$!sos se?!ales la e?plotaci(n se?!al de los menores la pornografa infantil< o la Directi#a /1220;70D+& de C a$ril de /122& relati#a a la pre#enci(n l!cha contra la trata de seres h!manos a la protecci(n de las #ctimas. +n todo caso& haciendo !na somera referencia a los principales aspectos de la reforma en marcha& podra destacar como especialmente importantes& los referidos a las modificaciones en los delitos contra la li$ertad se?!al mediante la transposici(n de la Directi#a /12209;0D+& relati#a a la l!cha contra los a$!sos se?!ales la e?plotaci(n se?!al de los menores& "!e o$liga a los +stados miem$ros a end!recer las sanciones penales en la materia< asimismo& la p!nici(n de los actos de prod!cci(n dif!si(n& e incl!so la asistencia a sa$iendas a espectc!los e?hi$icionistas o pornogrficos en los "!e participen menores de edad o personas discapacitadas& o el mero !so o la ad"!isici(n de pornografa infantil& o la sanci(n a "!ien acceda a sa$iendas a este tipo de pornografa por medio de las 5ICs< en parecido sentido& aparece adec!ada lo "!e #endra a ser !na -ampliaci(n. de la tipificaci(n act!al del llamado childgrooming del act!al art 2B; $is& mediante la tipificaci(n en !no n!e#o precepto de n!meraci(n ter de la cond!cta consistente en contactar a tra#s de medios tecnol(gicos con !n menor de diecisis a6os realizar actos dirigidos a em$a!carle para "!e le facilite material pornogrfico o le m!estre imgenes pornogrficas.

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'dec!ada creo "!e es tam$in la consideraci(n como tipo agra#ado de la !tilizaci(n en estos hechos de menores de diecisis a6os& "!e& en la act!alidad& aparece en el lmite de trece a6os. Si $ien esta *ltima edad es coincidente con otras atendida la media de edad act!al en el inicio de las relaciones se?!ales& es e#idente "!e la protecci(n del menor& & f!ndamentalmente la protecci(n penal del menor ante los ata"!es a s! li$ertad se?!al por ad!ltos& hace necesaria dicha modificaci(n legal. ,olmico ser& sin d!da& el n!e#o artic!lado en el "!e se consideran como pornografa infantil las imgenes realistas de !n menor participando en !na cond!cta se?!almente e?plcita o imgenes realistas de los (rganos se?!ales de !n menor& con fines principalmente se?!ales. +l concepto de -imgenes realistas.& trascedente a aspectos como el c(mic& el di$!jo artstico o similar& precisar& sin d!da& de !na adec!ada interpretaci(n adec!aci(n a la posi$ilidad de s! consideraci(n delicti#a. 5am$in me parece destaca$le& en el m$ito de la ma or protecci(n de la intimidad& la tipificaci(n del desc!$rimiento re#elaci(n de secretos en los casos en "!e las imgenes o gra$aciones de otra persona se han o$tenido pre#iamente con s! consentimiento& pero son l!ego di#!lgados contra s! #ol!ntad& c!ando la imagen o gra$aci(n se ha a prod!cido en !n m$ito personal s! dif!si(n& sin el consentimiento de la persona afectada& lesione gra#emente s! intimidad. +n el m$ito de la protecci(n de la propiedad intelect!al destacara& sin d!da& por s! necesidad& la tipificaci(n& con determinadas condiciones& de la cond!cta consistente en la facilitaci(n del acceso o la localizaci(n de o$ras o prestaciones protegidas ofrecidas ilcitamente en Internet& sin la a!torizaci(n de los tit!lares de los correspondientes derechos de propiedad intelect!al o de s!s cesionarios. Con el te?to penal act!al han sido m!chas las cond!ctas "!e& sal#o "!e se permitieran las llamadas -descargas directas.& deja$an al margen de la tipificaci(n penal el apro#echamiento claramente % altamente) l!crati#o por parte de m!chos administradores de pginas we$ en las "!e s! *nico contenido era la facilitaci(n del acceso contenido a pginas de enlace claramente #!lneradores de los derechos de propiedad intelect!al. E en todo caso& correcto parece tam$in el dejar al margen de la cond!cta delicti#a a "!ienes desarrollen acti#idades de mera intermediaci(n tcnica& como p!ede ser& entre otras& !na acti#idad ne!tral de motor de $*s"!eda de contenidos o "!e meramente enlacen ocasionalmente a tales contenidos de terceros& c!al oc!rre normalmente con los na#egadores o $!scadores en Internet. Ig!almente oport!na parece la introd!cci(n como delito de la cond!cta consistente en la eliminaci(n o modificaci(n& sin a!torizaci(n de los tit!lares de los derechos de propiedad intelect!al o de s!s cesionarios& de las medidas tecnol(gicas eficaces incorporadas por stos con la finalidad de impedir o restringir s! realizaci(n& o la consistente en poner en circ!laci(n o tener c!al"!ier medio principalmente conce$ido& prod!cido& adaptado o realizado para facilitar la s!presi(n no a!torizada o la ne!tralizaci(n de c!al"!ier dispositi#o tcnico "!e se ha a !tilizado para proteger programas de ordenador o c!al"!iera de las otras o$ras& interpretaciones o ejec!ciones& p!es con dichas cond!ctas se hace patente la intenci(n de acceso ilegtimo al halo de protecci(n de a"!el derecho& al margen de la propia ilicit!d de la in#asi(n tcnica so$re -m!ros informticos. especialmente destinados a la protecci(n del derecho a la propiedad intelect!al. Sin em$argo considero "!e de$eran recond!cirse al campo p!ramente administrati#o& sal#o en los s!p!estos de organizaciones criminales& las cond!ctas relati#as a la #enta am$!lante o -top manta. "!e se mantienen tam$in como delito en el pro ecto de reforma.

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E$.' *! "!no% ' in&#o*u$$in o &ipi-i$'$in *! ' )un' '$&i/i*'* *! i$&i/'0 ' )un' $ 1u%u ' #!-!#!n&! ' ' Ci+!#*! in$u!n$i',
Como a he comentado anteriormente& ms "!e la introd!cci(n de n!e#as modalidades delicti#as& las act!aciones legales ms imperiosas referidas al m$ito de la criminalidad informtica de$eran implementarse en otros campos. F!ndamentalmente en el procesal en el de la organizaci(n j!dicial. Ae atre#era a indicar& sin nimo e?ha!sti#o& los sig!ientes en los "!e se de$era incidir o "!e de$eran ser potenciadosF a) @e!$icaci(n sistemtica conj!nta en el C(digo ,enal de los tipos penales en los "!e o$jeto de la acti#idad delicti#a son los propios sistemas informticos o las 5ICs.

$) Consolidaci(n sistemtica en el mismo te?to legal de a"!ellos delitos informticos "!e& atendiendo al aspecto estadstico& constit! en& sin d!da& el B1G de los mismos& esto es& las estafas informticas& la pornografa infantil la corr!pci(n de menores& los delitos contra la propiedad intelect!al e ind!strial los referidos a la intimidad en referencia al desc!$rimiento re#elaci(n de secretos. c) +specializaci(n j!dicial. Ho e?isten& a diferencia de "!e oc!rre a ni#el de Ainisterio Fiscal o de c!erpos policiales& J!zgados especializados en materia de criminalidad informtica.

d) ,otenciaci(n de las medidas ca!telares pre#enti#as de protecci(n de #ctimas perj!dicados mediante la posi$ilidad de eliminaci(n o s!spensi(n !rgente de los contenidos ilcitos en we$s redes sociales. 'l respecto& es de apla!dir alg!nos aspectos de la reforma& en los "!e& por ejemplo& dependiendo del tipo penal concretamente infringido& se permite "!e j!dicialmente se ac!erde "!e la orden de retirada de contenidos disp!esta por la a!toridad j!dicial est referida tanto a la retirada de los archi#os "!e contengan las o$ras o prestaciones protegidas como a la de los enlaces ! otros medios de localizaci(n de las mismas< o "!e se fac!lte e?presamente a los J!eces 5ri$!nales para "!e p!edan ordenar la adopci(n de medidas necesarias para la retirada de las pginas Ie$ de Internet "!e contengan o dif!ndan pornografa infantil o& en s! caso& para $lo"!ear el acceso a dichas pginas& as como "!e p!edan ordenar la adopci(n de las medidas necesarias para la retirada de las pginas Ie$ de Internet "!e contengan o dif!ndan pornografa infantil o en c! a ela$oraci(n se h!$ieran !tilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protecci(n o& en s! caso& para $lo"!ear el acceso a las mismas a los !s!arios de Internet "!e se enc!entren en territorio espa6ol< o "!e en determinados casos& c!ando a tra#s de !n portal de acceso a Internet o ser#icio de la sociedad de la informaci(n& se dif!ndan e?cl!si#a o preponderantemente determinados contenidos& se p!eda ordenar la interr!pci(n de la prestaci(n del mismo& & de manera e?cepcional& c!ando e?ista reiteraci(n de la cond!cta c!ando res!lte !na medida proporcionada& eficiente eficaz& se p!eda ordenar el $lo"!eo del acceso correspondiente. e) Consolidaci(n de la cola$oraci(n de los prestadores pro#eedores de ser#icios de Internet para la rpida adec!ada act!aci(n al respecto& potencindose las posi$ilidades a tal fin contenidas en la Je ;80/11/ de 22 de J!lio de Ser#icios de la Sociedad de la Informaci(n del Comercio +lectr(nico& en relaci(n con la Je 80/122 de +conoma Sosteni$le %en la parte referida a la conocida como -Je Sinde.) en la Je /C0/11:& de 2B de oct!$re& de Conser#aci(n de Datos relati#os a las Com!nicaciones +lectr(nicas a las @edes ,*$licas de com!nicaciones. +sta *ltima& para la reconsideraci(n del concepto de -delito gra#e. para o$tener la correspondiente a!torizaci(n j!dicial& p!es es e#idente "!e refirindose la gran parte de las act!aciones penales relati#as a la llamada ci$erdelinc!encia al derecho f!ndamental al secreto de las com!nicaciones& !na interpretaci(n restricti#a del concepto de delito gra#e hace

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prcticamente in*til m!chas la$ores in#estigadoras. 'l respecto& asimismo& a$!ndar en !na n!e#a interpretaci(n del contenido de los derechos contenidos en el artc!lo 2B de la C+& reconsiderando los conceptos de intimidad de secreto de las com!nicaciones en aras a mejorar agilizar los procesos policiales j!diciales de in#estigaci(n de este tipo de delinc!encia. +n este sentido& me remito a lo comentado en mi artc!lo so$re confidencialidad delitos informticos al respecto p!$licado en editorial Ja Je %,g. 9) al "!e p!eden acceder en www.josediazcappa.es f) ,otenciaci(n e implementaci(n mejora de los mecanismos normati#os internacionales al respecto& alg!nos de ellos a transp!estos al ordenamiento j!rdico espa6ol& f!ndamentalmente los relati#os a los diferentes mecanismos de Cooperaci(n J!rdica Internacional& como los relati#os al reconocimiento m!t!o en relaci(n con la o$tenci(n #alidaci(n de las pr!e$as o$tenidas en el m$ito de la pr!e$a trasnacional& eliminando la incertid!m$re propia de la admisi(n o no en $ase a la reciprocidad< asimismo& la necesaria concreci(n a ni#el internacional de los parmetros de competencia para perseg!ir este tipo de delinc!encia& teniendo en c!enta "!e la criminalidad informtica se lle#a a ca$o& se materializa prod!ce efectos& normalmente en !no o #arios pases& plantendose pro$lemas de competencia para s! in#estigaci(n tanto en sentido positi#o %todos "!ieren tener la competencia)& como& lo "!e es peor& en sentido negati#o %todos rechazan la competencia en $ase al principio de oport!nidad). Sin perj!icio de "!e m!chos con#enios internacionales& como el de s!presi(n del terrorismo de 299: o el de 2999 so$re corr!pci(n& o el propio so$re ci$erdelinc!encia de /112& contienen alg!nas disposiciones especficas al respecto& lo cierto es "!e& sal#o e?cepciones como la orden e!ropea de detenci(n entrega& la prctica est $astante alejada de la realidad. 'simismo& mediante la coordinaci(n internacional al respecto a tra#s de las diferentes @edes de Cooperaci(n J!rdica Internacional& +!roj!st& I$er@ed& etc. +special consideraci(n merecera !na hipottica relaci(n internacional $ilateral -DS'>resto del m!ndo.& por moti#os ms "!e conocidos mediticamente& por"!e no se p!ede o$#iar "!e la ma or parte de las redes sociales o de los prestadores de ser#icios de correo electr(nico en Internet& o& simplemente& na#egadores o sistemas operati#os& son tienen s! sede en ++DD. +n otra ocasi(n se podra ha$lar largo tendido so$re este aspecto concreto. +n relaci(n con lo anterior f!ndamentalmente en el aspecto procesal al "!e me he referido en #arias ocasiones& implementaci(n de la reforma pendiente en materia procesal mediante la apro$aci(n del llamado -C(digo ,rocesal ,enal.& "!e modificara la act!al Je de +nj!iciamiento Criminal& "!e& sin perj!icio de otros aspectos del mismo ajenos a la materia de la "!e ha$lamos de s! s!scepti$le mejora& contiene& sin d!da& !na importante mejorada reg!laci(n& adaptada al Con#enio de 4!dapest& en relaci(n con las act!aciones de in#estigaci(n necesarias para la limitaci(n j!dicial de derechos f!ndamentales& as las referidas a la forma de la interceptaci(n de las com!nicaciones telemticas< a la forma de incorporaci(n al proceso de los datos de trfico o asociados< identificaci(n de la I, o de los terminales mediante captaci(n de c(digos de identificaci(n del aparato o de s!s componentes& tales como la n!meraci(n IASI o IA+I< la forma de la captaci(n gra$aci(n de con#ersaciones mediante la !tilizaci(n de dispositi#os electr(nicos< in#estigaci(n mediante agente enc!$ierto< registros so$re dispositi#os de almacenamiento masi#o de informaci(n< registros remotos so$re e"!ipos informticos o so$re la manera de incorporaci(n de datos personales a!tomatizados al proceso& entre otras esenciales c!estiones procesales relati#as a los derechos f!ndamentales normalmente afectados en la in#estigaci(n de los delitos informticos.

g)

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C#!! (u! ! nu!/o C*i)o P!n' /' ' 2$'"+i'# "u$.o2 o "!3o#'# o% in%&#u"!n&o% 3u*i$i' !% p'#' p!#%!)ui# o% *! i&o% in-o#"1&i$o%,
Creo ha$er comentado a el contenido de esta c!esti(n. Sin perj!icio de ello& es e#idente "!e la reforma del C(digo ,enal& por s sola& no #a a s!poner !na importante mejora en la dinmica act!al de la 'dministraci(n de J!sticia en relaci(n con la persec!ci(n del ci$erdelito. Considero "!e s(lo ser palpa$le la misma si #iene acompa6ada del resto de reformas ap!ntadas& alg!nas de ellas tam$in en marcha& por s!p!esto& de otros a#ances legislati#os como el 'ntepro ecto de Je Krgnica de desarrollo de los derechos f!ndamentales #inc!lados al proceso penal. +n todo caso& c!al"!ier mejora es siempre $ien#enida.

Po*#4' .'$!# un +#!/! $o"!n&'#io %o+#! !%&o% *o% nu!/o% '#&4$u o% (u! .'n %u%$i&'*o ' po "i$'5 67 S! &ipi-i$' ' -'$i i&'$in *! "!*io% p'#' %up#i"i# o n!u&#' i8'# '% "!*i*'% &!$no )i$'% u&i i8'*'% p'#' p#o&!)!# ' p#opi!*'* in&! !$&u' 9 En nin):n $'%o %! '$&u'#1 $on&#' u%u'#io% o +u%$'*o#!% n!u&#' !%0 ni $on&#' o% p#o)#'"'% P;P (u! p!#"i&!n $o"p'#&i# $on&!ni*o%9 L'% $on*u$&'% "1% )#'/!% po*#1n %!# %'n$ion'*'% .'%&' $on %!i% '<o% *! p#i%in=
Como a he comentado& considero !n importante a#ance en relaci(n con la protecci(n penal de la propiedad& la tipificaci(n& con determinadas condiciones& de la cond!cta consistente en la facilitaci(n del acceso o la localizaci(n de o$ras o prestaciones protegidas ofrecidas ilcitamente en Internet& sin la a!torizaci(n de los tit!lares de los correspondientes derechos de propiedad intelect!al o de s!s cesionarios& p!es con la redacci(n act!al del correspondiente tipo penal han sido sig!en siendo m!chas las cond!ctas "!e& al al$!r de diferentes interpretaciones j!diciales j!rispr!denciales& en m!chos casos contradictorias& han dejado al margen de la tipificaci(n penal el apro#echamiento claramente % altamente) l!crati#o por parte de m!chos administradores de pginas we$ en las "!e s! *nico contenido era la facilitaci(n del acceso contenido a pginas de enlace claramente #!lneradores de los derechos de propiedad intelect!al. +n relaci(n con esto& para e#itar conf!siones con la acti#idad lcita de los na#egadores $!scadores& as como las consec!encias de la inde?aci(n& parece correcto tam$in el dejar al margen de la cond!cta delicti#a a "!ienes desarrollen acti#idades de mera intermediaci(n tcnica& como p!ede ser& entre otras& !na acti#idad ne!tral de motor de $*s"!eda de contenidos o "!e meramente enlacen ocasionalmente a tales contenidos de terceros& c!al oc!rre normalmente con los na#egadores o $!scadores en Internet. +n este sentido& se a6aden a la posi$le tipificaci(n del hecho !na serie de 2 condiciones c!m!lati#as "!e& de c!mplirse& difcilmente denotaran !na a!sencia de intencionalidad
1.) Participe adquiriendo conocimiento o control de los medios por los que se facilite el acceso o la localizacin de las obras o prestaciones ofrecidas ilcitamente, en la vulneracin de los derechos de forma significativa considerando, entre otros, su nivel de audiencia en spa!a o el volumen de obras y prestaciones protegidas no autorizadas" #.) desarrolle una labor especfica de mantenimiento y actualizacin de las correspondientes herramientas tecnolgicas, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios del servicio" $.) no se limite a un tratamiento meramente t%cnico o autom&tico de los datos facilitados por terceros con los que no mantenga una colaboracin, control o supervisin" y
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delicti#a "!e los alejaran claramente de !n proceso normal de $*s"!eda por criterios aleatoriamente introd!cidos por c!al"!ier !s!ario partic!lar de Internet c!ando !tiliza s! ordenador.

67 S!#1 $'%&i)'*o $on .'%&' un '<o *! p#i%in ' *i-u%in no 'u&o#i8'*' *! i"1)!n!% o )#'+'$ion!% 4n&i"'% o+&!ni*'% $on $on%!n&i"i!n&o *! ' /4$&i"' p!#o %in 'u&o#i8'$in p'#' %u *i-u%in=

Como se refleja en la +?posici(n de Aoti#os del pro ecto de le de modificaci(n del C,& los s!p!estos a los "!e ahora se ofrecera resp!esta con esta reforma mediante la tipificaci(n de a"!ellas cond!ctas consistentes en castigar al "!e& sin a!torizaci(n de la persona afectada& dif!nda& re#ele o ceda a terceros imgenes o gra$aciones a!dio#is!ales de a"!lla "!e h!$iera o$tenido con s! an!encia en !n domicilio o en c!al"!ier otro l!gar f!era del alcance de la mirada de terceros& c!ando la di#!lgaci(n menosca$e gra#emente la intimidad personal de esa persona& seran a"!ellos en los "!e las imgenes o gra$aciones de otra persona se o$tienen con s! consentimiento& pero son l!ego di#!lgados contra s! #ol!ntad& c!ando la imagen o gra$aci(n se ha a prod!cido en !n m$ito personal s! dif!si(n& sin el consentimiento de la persona afectada& lesione gra#emente s! intimidad. +ste precepto no sera sino la consec!encia de !na sit!aci(n m! com*n en la act!alidad& m! cercana a la #iolencia de gnero domstica. Aientras las relaciones sentimentales o de amistad& o similares& #an por $!en camino& es frec!ente compartir sit!aciones pri#adas& c!ando no ntimas& normalmente de ndole se?!al& "!e& en el momento de doc!mentarse& c!entan normalmente con la a"!iescencia de los inter#inientes. Sin em$argo& c!ando la sit!aci(n empeora se prod!ce la r!pt!ra& es frec!ente "!e esas imgenes o gra$aciones& "!e en !n momento contaron con consentimiento para s! posesi(n o incl!so s! reprod!cci(n& son !tilizadas de forma an(mala por alg!no de ellos& j!stificando tal acci(n en el hecho del consentimiento pre#io o$tenido la -posesi(n compartida.. Con la n!e#a reg!laci(n se deja constancia& considero "!e es de gran acierto& "!e c!ando la sit!aci(n f!t!ra no se corresponde con la anterior la !tilizaci(n de las imgenes o #deos p!ede prod!cir !n claro gra#e menosca$o de !n $ien j!rdico personal& el !so ilcito de a"!ellos por alg!na de las partes implicadas de$e contar con el oport!no reproche penal al considerar la falta de eficacia de !n consentimiento prestado inicialmente en condiciones m! diferentes.

Qu opinin ! "!#!$! (u! !n&#! o% $'"+io% p#!/i%&o%0 %! /'>' ' $on%i*!#'# $o"o ')#'/'n&! !n o% *! i&o% *! .u#&o > #o+o ! .!$.o *! (u! '-!$&!n ' '% &! !$o"uni$'$ion!%,
+n ese caso& la reforma no est directamente relacionada con la llamada ci$erdelic!encia. Se tratara de !na modificaci(n destinada e?cl!si#amente a proteger con ma or rigor la apropiaci(n patrimonial de los medios materiales a tra#s de los c!ales se transmite la informaci(n en la @ed& pero de la misma forma "!e podran amparar el ca$leado elctrico& las cond!cciones de gas ! otras similares& p!es la raz(n de la e?asperaci(n p!niti#a est& precisamente& en las sit!aciones de s!spensi(n de

'.) act(e con &nimo de obtener un beneficio econmico directo o indirecto y en per)uicio a tercero.

Jos Daz Cappa. Fiscal. Delegado de Criminalidad Informtica.

www.josediazcappa.es jose.diaz@fiscal.es

ser#icios p*$licos el "!e$ranto gra#e para los mismos "!e la s!stracci(n de este tipo de materiales normalmente conlle#a. Como se dice en la +?posici(n de Aoti#os& el cam$io #endra determinado de$ido al gra#e pro$lema generado por la s!stracci(n de ca$le de co$re de las redes de ser#icio p*$lico e inters general& por lo "!e tam$in se ha considerado con#eniente incorporar !na agra#aci(n c!ando los delitos de h!rto o ro$o afecten a cond!cciones de s!ministro elctrico o de telecom!nicaciones.

Qu ! p'#!$! ' #!$i!n&! %!n&!n$i' *! T#i+un' Con%&i&u$ion' !n ' (u! %! *io /' i*!8 ' *!%pi*o *! un &#'+'3'*o# $u>o $o##!o ! !$&#ni$o -u! $on&#o '*o po# ' !"p#!%',
Ja Sentencia del 5C 2:10/12;& de : oct!$re& "!e parece ser la de referencia& no es la *nica al respecto en similares s!p!estos& en todas ellas ha matices com!nes "!e delimitan lo "!e es s! o$jeto finalidad en modo alg!no #ienen a reflejar !na posi$ilidad sin lmites del empresario de poder tener conocimiento de c!al"!ier dato o detalle de lo "!e !n tra$ajador de la empresa p!eda com!nicar mediante el !so de los medios informticos de la misma. +s e#idente "!e tratndose& adems& de derechos f!ndamentales& estos se cali$ran en $ase a s! consideraci(n indi#id!al& & por s!p!esto& para el caso concreto. +n !na #isi(n general de las diferentes SS5C "!e res!el#en& en amparo& el tipo de conflictos a "!e nos referimos& se p!ede o$ser#ar "!e se refieren a s!p!estos prod!cidos en el m$ito de las relaciones la$orales& >c!esti(n importante& sin d!da>& donde el 'lto 5ri$!nal #iene desestimando el amparo solicitado por los rec!rrentes $asndose en considerar "!e se trata de !so de correos corporati#os en los "!e ca$a entender "!e no poda e?istir !na e?pectati#a f!ndada razona$le de confidencialidad respecto al conocimiento de las com!nicaciones mantenidas por el tra$ajador a tra#s de la c!enta de correo proporcionada por la empresa "!e ha$an "!edado registradas en el ordenador de propiedad empresarial< en las "!e& adems& e?ista !na e?presa prohi$ici(n& legalmente ha$ilitada para el empresario& del !so e?trala$oral del correo electr(nico s! consig!iente limitaci(n a fines profesionales& lo "!e conlle#a$a implcita la fac!ltad de la empresa de controlar s! !tilizaci(n& al o$jeto de #erificar el c!mplimiento por el tra$ajador de s!s o$ligaciones de$eres la$orales& incl!ida la adec!aci(n de s! prestaci(n a las e?igencias de la $!ena fe< en las "!e& finalmente& en la ma ora de los casos& tales com!nicaciones #enan reflejando !na cond!cta contraria& incl!so& a los intereses colecti#os de la empresa de otros tra$ajadores. De este modo& est claro "!e el 5C no a#ala en modo alg!no "!e c!al"!ier empresario p!eda -fisgar. c!ando como "!iera en las c!estiones personales de los tra$ajadores transmitidas a tra#s de Internet haciendo !so de los elementos informticos de la empresa& en c!al"!iera de s!s modalidades %e>mail redes sociales normalmente)& sino "!e matiza c!ndo c(mo& con apo at!ra legal para el empresario& con conocimiento pre#io del tra$ajador so$re las condiciones de !so de los mismos& p!ede a"!el acceder& de forma proporcionada j!stificada& a a"!ellos contenidos& con la finalidad de poder ad#erar el inc!mplimiento o defect!oso c!mplimiento de la relaci(n la$oral por parte del tra$ajador. C!al"!ier otra in#asi(n en la intimidad del tra$ajador o en s! derecho f!ndamental al secreto de las com!nicaciones %por ejemplo& el control por el empresario del correo partic!lar del tra$ajador !sado desde el ordenador de la empresa sin otros condicionantes) podra dar pie& sin d!da& al amparo del 5C& c!ando no a !na intromisi(n al derecho f!ndamental a la intimidad personal protegida por el art. 2B.2

Jos Daz Cappa. Fiscal. Delegado de Criminalidad Informtica.

www.josediazcappa.es jose.diaz@fiscal.es

de la C+ en la Je 20B/ de C de ma o& o& incl!so& a !na infracci(n penal incl!ida en el tipo delicti#o correspondiente. De n!e#o& se tratara de conocer en detalle el j!ego de los derechos a la intimidad secreto de las com!nicaciones& haciendo !na e?gesis a adec!ada de s! connotaci(n com*n de confidencialidad& as como separarlos de a"!ellos s!p!estos en los "!e& al amparo del art. 2B.8 de la C+& no se tratara sino de !na c!esti(n administrati#a a #alorar conforme a la correspondiente legislaci(n so$re protecci(n de datos personales. 'l respecto& mi artc!lo en www.josediazcappa.es so$re las diferentes dimensiones de la protecci(n de datos.

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