La tentacin del acceso universal A propsito de un (supuesto) caso de discriminacin resuelto por Indecopi Gustavo M.

Rodrguez Garca* Oscar Sumar Albujar**

El 11 de julio de este ao, la Sala de Defensa de la Competencia No. 2 del Tribunal del Indecopi (en adelante, la Sala) se pronunci sobre la controversia surgida entre un privado, que cuestionaba que se le haya negado la emisin de una pliza de seguro en beneficio de una de sus hijas con Sndrome de Down, y una compaa de seguros. Semejante descripcin de la controversia podra, por anticipado, llevarnos a conclusiones apresuradas. De primera impresin, pareciera que la prctica denunciada es injusta y merece un enrgico rechazo por parte de la autoridad competente. Pero un anlisis detenido de la cuestin podra poner de manifiesto una serie de incongruencias, imprecisiones y nociones equvocas y antieconmicas dispersas a lo largo del pronunciamiento de la Sala. El presente trabajo pretende analizar el pronunciamiento de la Sala pero, adems, pretende ir ms all y abordar la cuestin general de la discriminacin. En particular, existen algunas lneas delgadas que no deben cruzarse. Para que la posicin aqu planteada sea mejor comprendida, resulta pertinente que se haga una suerte de exposicin terica sobre algunos aspectos que necesariamente tienen que ser desarrollados como paso previo a un anlisis caso por caso (que es, irremediablemente, la forma en la que debern abordarse estas controversias). Luego de este desarrollo, procederemos a hacer algunos comentarios sobre el caso planteado. I. El fenmeno de la discriminacin En primer trmino, resulta importante distinguir dos supuestos que, de hecho, la jurisprudencia nacional diferencia. En efecto, la Sala ha tenido oportunidad de sealar que el artculo 38 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor que es presentado bajo el rtulo de prohibicin de discriminacin de consumidores, regula dos prcticas distintas. De un lado, el supuesto de seleccin injustificada de
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Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacfico y de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Abogado. Magster por la Universidad Austral de Argentina.
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Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacifico. Abogado. Master en Derecho por UC Berkeley.

clientela que, en esencia, hace referencia a una negativa o limitacin arbitraria por parte del proveedor de un producto o servicio. De otro lado, el supuesto de discriminacin propiamente dicho que importa verificar una desvaloracin de las caractersticas inherentes a un colectivo determinado. Como ejercicio conceptual previo, sin embargo, conviene que nos refiramos al fenmeno de la discriminacin como comprensivo de ambas prcticas. Lo primero que debe decirse es que el supuesto problema de la discriminacin surge espontneamente como consecuencia de la interaccin de los individuos. Roger Pilon lo explica de la siguiente forma: (c)reemos en la libertad de asociacin () pero esa libertad implica no solo el derecho a asociarse con aquellos con los que estamos dispuestos a asociarnos sino tambin el derecho a no asociarse el derecho a discriminar, bajo cualquier fundamento, bueno o malo, o sin fundamento. Si ese derecho no existe, la libertad de asociacin se encuentra comprometida. Significa que otros eligen los fundamentos por nosotros. Otros nos dicen que fundamentos son y no son aceptables1. Si entendemos la discriminacin como la prctica de diferenciar o segregar, esto es, tratar a unos individuos de manera distinta a otros, debe concluirse que no toda prctica discriminatoria es negativa. Robert Murphy emplea un ejemplo bastante ilustrativo2. Si el lector tuvo oportunidad de ver la pelcula Las Horas, recordar que, en sta, la conocida actriz Nicole Kidman interpreta a Virginia Woolf. Ahora, imagnese que Dustin Hoffman se presenta al casting a fin de conseguir dicho papel. El talentoso actor que ha probado, adems, que puede interpretar a una mujer en una pelcula- probablemente hubiera sido rechazado por ser hombre. Ntese que no es una seleccin sobre la base de argumentos ambiguos, es una exclusin por el simple hecho de ser hombre. Es censurable que el actor hubiera sido discriminado por pertenecer a un colectivo especfico, esto es, por ser de sexo masculino? Bajo este marco conceptual, se hace complicado distinguir entre un supuesto de discriminacin permisible y un supuesto de discriminacin inaceptable. Lo que es claro que la premisa que sostiene que la discriminacin debe ser per se proscrita, es absurda y debe ser desterrada del discurso y del ordenamiento jurdico. En principio, la discriminacin que debe merecer un juicio negativo es aquella que no se sustenta en un fundamento objetivo, en una justificacin tcnica o, en general,
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Roger Pilon. Crucial Line between Public, Private Discrimination Missing from Law; Ann Arbor News (Mayo 30, 2003).
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Robert Murphy. The Economics of Discrimination, Library of Economics and Liberty, (2010). Puede revisarse: http://www.econlib.org/library/Columns/y2010/Murphydiscrimination.html

aquella que se sustenta en la simple preferencia subjetiva del sujeto discriminador, por lo menos cuando se distingue en base a un motivo prohibido, tal como explicaremos en la siguiente seccin. Como diran los economistas, se trata de aquellos supuestos en los que la causa de la discriminacin es el simple gusto por la discriminacin (taste for discrimination). Tomando como referencia el concepto desarrollado por North y LeRoy Miller, un sujeto acta sobre la base de un gusto por la discriminacin cuando acta como si existieran costos no monetarios asociados con la interaccin con un individuo de un determinado grupo3. Cuando existe una distincin que no se sustenta en un gusto por la discriminacin, estaremos en el terreno de lo permisible. Por ejemplo, la razn por la que a Dustin Hoffman no se le dara el papel de Virginia Woolf no es porque exista un gusto por la discriminacin en perjuicio de los individuos de sexo masculino sino en las particularidades del propio papel que debe interpretase. Otro ejemplo, aunque podra suscitar alguna polmica en el lector escptico, puede encontrarse en el caso de la seleccin de trabajadores por razones estticas. Imagnese que una aerolnea decide contratar nicamente seoritas bonitas para que trabajen como flight attendants. Podra parecer censurable a primera vista pero lo cierto es que la apariencia de una persona, en la medida que genera satisfaccin en el consumidor y en los colegas, puede ser una calificacin requerida tan importante como, por ejemplo, la experiencia laboral o la inteligencia. Es el mercado el que valora la apariencia fsica con mayor energa en unos campos que en otros. Que un sujeto logre acceder a un empleo por su apariencia fsica no implica que los dems hayan sido discriminados en el sentido que exista un gusto por la discriminacin4. En buena cuenta, entonces, aquellos casos en los que no existe una diferenciacin basada en un gusto por la discriminacin no nos encontraremos, realmente, ante un caso de discriminacin reprochable. En estos casos, por el contrario, estaremos ante prcticas que responden a la valoracin del mercado o que se sustentan en una explicacin econmica objetiva. No existe, en otros trminos, arbitrariedad alguna en la distincin y menos an un placer o deseo personal por segregar a unos y beneficiar a otros. Identificado el escenario que merece reproche el de la discriminacin por simple gusto- uno puede sentirse tentado a encontrar all el nicho para el accionar del sistema legal protectivo y de las autoridades de aplicacin correspondiente. No
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Douglass C. North y Roger LeRoy Miller. El anlisis econmico de la usura, el crimen, la pobreza, etctera; Fondo de Cultura Econmica, Mxico, Edicin en espaol, (1976), 161.
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Robert J. Barro. So you want to hire the beautiful. Well, why not?; Business Week (Marzo 16, 1998).

obstante, incluso en ese caso, existe un largo camino por recorrer. En efecto, de ordinario, los supuestos de discriminacin por gusto suelen ser resueltos espontneamente por el mercado y, por ello, hacen innecesaria la actuacin normativa que, tpicamente, se produce como consecuencia del actuar interesado de los legisladores. Bernstein lo explica en los siguientes trminos: un mercado econmico libre protege a las minoras de la discriminacin, en alguna medida, porque las personas de negocios tienen un incentivo econmico de contratar a los trabajadores ms productivos y obtener lo mximo de la mayora de consumidores. Por contraste, los votantes individuales o los activistas polticos no tienen un incentivo para superar sus prejuicios personales. La preocupacin por la cuestin financiera elemental mitiga la tentacin de los empresarios por discriminar; la preocupacin por la cuestin electoral, en cambio, usualmente lleva a los polticos a preservar resentimientos contra las minoras5. En otros trminos, el mercado suele producir una penalizacin directamente relacionada a la accin basada en el gusto por la discriminacin (de ahora en adelante, la llamaremos discriminacin a secas dado que, a nuestro entender, estos son los nicos casos de verdadera discriminacin). Esta penalizacin producida por el mercado puede ser cargada al sujeto discriminador o a los consumidores con la preferencia por la discriminacin. En ambos casos, la penalizacin genera un desincentivo natural por la discriminacin y, en el supuesto que no obstante la penalizacin se siga produciendo la prctica, nicamente ser evidencia de que el conjunto de actores involucrados en la prctica estn internalizando las externalidades negativas derivadas de su conducta (estn dispuestos a pagar el costo de discriminar). Imagine que un vendedor de bebidas alcohlicas de sexo masculino es tan productivo como una vendedora de bebidas alcohlicas pero que, por simple gusto, los dueos de un bar nicamente quieren que las vendedoras sean mujeres. Esto se traduce en una mayor demanda por mujeres vendedoras lo cual, a su vez, incrementa el salario de esas vendedoras. Si los dueos del bar insisten en contratar nicamente mujeres para que ofrezcan las bebidas alcohlicas, tendrn que asumir el costo adicional de ello. A menos que los consumidores estn dispuestos a pagar ms por este servicio brindado exclusivamente por mujeres, los costos adicionales implicarn menores ganancias para los dueos del bar6. El gusto por la discriminacin nuestra discriminacin a secas- impone un costo que
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David E. Bernstein. Context matters: a better libertarian approach to antidiscrimination law; Cato Unbound, (Junio 16, 2010).
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Se trata de una variante del ejemplo propuesto en: Linda Gorman. Discrimination; Library of Economics and Liberty. Puede revisarse: http://www.econlib.org/library/Enc/Discrimination.html

nicamente ser soportado por los dueos del bar si los consumidores valoran positivamente ese atributo ofrecido. Si as lo hacen, el sobre precio que pagan los consumidores es la internalizacin de la externalidad negativa derivada de su gusto por la discriminacin. Desde luego, el lector escptico puede estar pensando a estas alturas que la explicacin propuesta no toma en consideracin otros factores como, por ejemplo, el padecimiento psicolgico o emocional que sufre quien resulta vctima de la discriminacin. Lo cierto es, sin embargo, que el precio refleja estos padecimientos (la vctima de discriminacin es un consumidor perdido para el discriminador). Buena parte de las polticas pblicas se orientan a fines distintos y parecen esconderlos bajo el mando de las normas contra la discriminacin: ejemplo, garantizar necesariamente el acceso a determinados bienes o servicios por parte de sectores desfavorecidos. No parece, sin embargo, que la forma ms inteligente de etiquetar a un servicio como de acceso universal sea a travs de la sancin a los agentes discriminadores. Las normas antidiscriminacin y las decisiones judiciales o administrativas en las que se aplican tales normas, pueden tener efectos no intencionados que, a la larga, podran perjudicar a los propios sectores que se esperaba beneficiar o, irnicamente, podran generar distinciones artificiales que distorsionan el mercado 7. II. La perspectiva constitucional 2.1. Las leyes anti-discriminacin y la eficacia horizontal de los derechos fundamentales Resulta curioso que por un lado- nuestro pas es uno que cuenta con efecto horizontal directo de la Constitucin pero, por otro, muchos de los derechos constitucionales son incluidos en leyes, como si faltara un refuerzo para que pudieran tener plena vigencia. Este es el caso del derecho a no ser discriminado en establecimientos comerciales o en la adquisicin de servicios. Pese a que nuestra Constitucin reconoce un derecho a no ser discriminados y pese a que tanto
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Por ejemplo, las normas contra la discriminacin pueden perjudicar el empleo eficiente de discriminacin estadstica (por ejemplo, elevando el costo total de seleccionar personal perjudicando a los propios candidatos a un empleo). El efecto tpico de una norma antidiscriminacin es la generacin de una preferencia artificial por un grupo, esto es, genera precisamente discriminacin. Piense por un momento en las diferencias entre hombres y mujeres y el impacto que tiene el embarazo en la productividad. En los hechos, es probable que el embarazo afecte la productividad de las mujeres imponiendo, en consecuencia, mayores costos a los empleadores que los hombres. Pagarle menos a quien produce menos no es discriminacin. Sin embargo, las normas contra la discriminacin suelen proteger, por ejemplo, al grupo de mujeres embarazadas de ciertas prcticas. Ntese que al disponer que los trabajadores paguen el mismo salario a un grupo y al otro (al que produce ms y al que produce menos) est introduciendo, en realidad, discriminacin en perjuicio del grupo ms productivo. Al respecto, John J. Donahue. Antidiscrimination Law; En: Handbook of Law and Economics (Shavell y Polinsky, editores), Elsevier, (2007), 1438.

tribunales como el Indecopi ya haban interpretado esta norma como abarcando las relaciones de consumo, nuestros congresistas pensaron que igual era importante incluir este derecho en el Cdigo de Proteccin al Consumidor -y en otras normas, anteriormente. En pases sin efecto horizontal, como es el caso de los Estados Unidos de Amrica8, se entiende la importancia capital de establecer legislativamente obligaciones especficos de tratar a todos igual, si es que se tiene un especial inters en evitar la discriminacin en un determinado mbito, como el trabajo, por ejemplo9. En el caso peruano, como ya hemos mencionado, el mandato constitucional de no discriminar no solo obliga a los poderes pblicos, sino tambin a los ciudadanos en sus relaciones con otros ciudadanos. En palabras del propio Tribunal: En el caso peruano, si los derechos tienen una eficacia directa o indirecta en las relaciones entre particulares, es un asunto que la misma Constitucin se ha encargado implcitamente de resolver. En efecto, aunque la Norma Suprema no contenga una clusula expresa que lo prescriba, tal eficacia directa puede deducirse de los preceptos constitucionales a los que se ha hecho referencia en el Fundamento Jurdico N. 6 de esta sentencia, y, adems, del inciso 2) del artculo 200, donde se precepta que "la accin de amparo, (...) procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier (...) persona". Que cualquiera pueda interponer un amparo contra acciones u omisiones provenientes de una persona (natural o jurdica de derecho privado), quiere decir que los derechos constitucionales vinculan directamente esas relaciones inter privatos () (STC 0976-2001-AA, F. J. 8). Siendo esto as, nuevamente, nos preguntamos cual es la utilidad de reconocer legalmente el mismo derecho constitucional. Esta inclusin legal, por lo menos, eliminara la duda acerca de si funcionarios pblicos distintos a jueces pueden aplicar directamente la Constitucin para resolver casos. Es un tema un tanto tcnico como para ser explicado en tan pocas lneas; pero el efecto horizontal, de cara a la administracin, supone problemas semejantes al control difuso. Al estar sujetos al principio de legalidad, es dudoso que las autoridades administrativas
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Por lo menos de acuerdo a la postura de Mark Tushnet. Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law. New Jersey: Princeton University Press. 2009; aunque hay autores que son menos radicales al distinguir a EE.UU. frente a otros pases: Stephen Gardbaum. The horizontal effects of constitutional rights. University of California, Los Angeles, Law School. Research Paper Series. 112 Michigan Law Review. 2003.
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Se puede tomar como un ejemplo paradigmtico la Civil Rights Act de 1964.

tengan competencia para interpretar y aplicar directamente la Constitucin. La consagracin legislativa de un derecho en principio- constitucional, elimina dicha duda. As, pues, el Indecopi tiene claramente- competencia para resolver un caso como ste basado en el derecho constitucional a la no discriminacin. Al hacerlo, sin embargo, debera basarse en los parmetros precisamente- constitucionales de este derecho. 2.2. Distincin y discriminacin En el Derecho constitucional existen los conceptos distinguibles entre ellos- de distincin y discriminacin. Una distincin se convierte en discriminacin cuando se basa en un motivo prohibido. Los motivos prohibidos estn detallados en el numeral 2 del articulo 2 de la Constitucin. Es claro que esta clasificacin no responde a un patrn lgico, sino histrico. Los motivos prohibidos se identifican con los grupos que han sido tradicionalmente discriminados.10 Esta diferencia es fundamental en trminos legales, pues ambos tipos de distincin reciben un tratamiento distinto por parte del sistema jurdico. As, cuando estamos frente a un caso de discriminacin existe una suerte de presuncin de irrazonabilidad. En estos casos, la carga de la prueba sobre la razonabilidad de la medida cae sobre quien ha hecho la distincin. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha expresado que: () cuando una determinada forma de discriminacin, sea sta directa o indirecta, afecta el derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos expresamente prohibidos por la Constitucin, el juez constitucional habr de sujetarse a las siguientes reglas: i) en primer lugar, ser deber del demandado, y no del demandante, probar que dicha discriminacin no se ha producido; ii) en segundo
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() cuando la discriminacin () se funda en un criterio sospechoso o potencialmente discriminatorio, el acto u omisin que la genera debe reputarse, en principio, inconstitucional. Al respecto, se entiende por categoras sospechosas o especialmente odiosas a aquellos criterios de clasificacin que aluden a determinados grupos sociales que han sido histricamente discriminados y que, por ende, merecen recibir una tutela especial o diferenciada de parte del ordenamiento jurdico. En este caso, dicha proteccin cualificada consiste en establecer que toda distincin que se funde en alguno de estos criterios expresamente vedados, estar afecta a una presuncin de inconstitucionalidad, la cual slo podr ser desvirtuada a travs de una justificacin estricta, objetiva y razonable. 33. En ese sentido, pues, cuando la Constitucin seala en su artculo 2., numeral 2) que [t]oda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, y agrega a continuacin que [n]adie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole, debe entenderse que a travs de esta enumeracin la Constitucin no ha hecho sino explicitar aquellos criterios que, por razones de tipo histrico o social, merecen ser tenidos como potencialmente discriminatorios cuando son afectados por la accin u omisin del Estado o de los particulares. (STC 02317-2010-AA, F.J. 32 y 33).

lugar, dicha demostracin habr de ser enjuiciada a travs de un control estricto, con lo cual no basta con que el agresor demuestre la legitimidad del fin y la racionalidad de la medida, sino que debe justificar la imperiosa necesidad de la misma; y finalmente iii) en caso de duda, el juez habr de inclinarse por la inconstitucionalidad de la medida adoptada (STC 02317-2010-AA, F. J. 34). Por el contrario, cuando estemos ante una mera distincion, el analisis de constitucionalidad sera mucho maas deferente hacia los motivos del demandado. Es decir, existira una presuncion de constitucionalidad que debera ser destruida por el demandante. En estos casos, la distincion es permitida, salvo que exista algun motivo para prohibirla. En otras palabras, en el supuesto en que la distincion se haga por un motivo permitido, se entiende que el demandado esta actuando en el ambito general de su derecho a alegir libremente, por lo que la valla que deben pasar sus razones es mucho ms baja. III. El caso seguido ante Indecopi Una persona solicit la inscripcin de sus hijos al seguro de asistencia mdica denominado Red Salud e inform que su hija tena Sndrome de Down. Segn los trminos de la denuncia, la compaa aseguradora le inform que no emitira la pliza para su hija dado que las personas con Sndrome de Down estaban expuestas a una probabilidad superior de padecer otras patologas. La primera instancia declar fundada la denuncia y la apelacin de la empresa aseguradora no se hizo esperar. En el recurso impugnativo, la compaa argument que no tena un producto destinado a asegurar a personas con Sndrome de Down. Adicionalmente, la aseguradora sostuvo que obligarla a proporcionar aseguramiento en el caso planteado implicara establecer un deber para los proveedores de ofrecer productos que no se sienten en aptitud de ofrecer generndose un desbalance en su cartera de riesgos. Asimismo, se estara imponiendo un deber de subsidiar determinados productos generndose prdidas que podran ser trasladadas a otros asegurados. Agreg que no contaba con estudios que permitieran ajustar el producto Red Salud para dar la cobertura solicitada y que, hacerlo sin sustento, implicara vulnerar su deber de contar con sustento tcnico para sus primas. Finalmente, destac que no ha efectuado una distincin sobre la base de criterios subjetivos o arbitrarios o basados en algn prejuicio. Los integrantes de la Sala se pronunciaron en distintos sentidos. El voto de los seores Carrillo y Quirs el que prevaleci como consecuencia del voto dirimente del presidente Carrillo- consider que se haba verificado un supuesto de

discriminacin de acuerdo a lo establecido en el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor y a la luz de lo dispuesto en la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. El voto de los seores Mujica y Montoya sostuvo que, en realidad, lo que se haba verificado en el caso planteado es un supuesto de seleccin injustificada de clientela dado que la propia aseguradora haba aceptado haber brindado cobertura a personas con Sndrome de Down en otras oportunidades. Finalmente, el voto del seor Arrs propona que se revocara la decisin de primera instancia y se declarara infundada la denuncia. Este voto, solitario pero interesante, plantea la tesis de que, el hecho que se verifique casos aislados de cobertura, no justifica que se ordene asegurar a todos los que posean una determinada condicin dado que el incremento de los costos de aseguramiento como consecuencia de la inclusin de los sujetos de alto riesgo ahuyentara a los sujetos de bajo riesgo (que se negaran a subsidiar a los sujetos de alto riesgo). IV. Lo que falta en la resolucin No se ve en la resolucin de la mayora- una referencia al concepto de motivos prohibidos, pese a que era un concepto bsico para resolver el caso. As, un primer tema a discutir hubiese sido si el motivo utilizado por la compaa de seguros era uno permitido o prohibido. Si el motivo para distinguir entre consumidores es el nivel de riesgo que presentan, entonces podemos asumir que es permitido. Si el motivo es su discapacidad, existen mayores probabilidades de que sea considerado un motivo prohibido. Dependiendo de este anlisis previo, el caso hubiera tomado giros completamente distintos, incluyendo variaciones en el nivel de deferencia a las razones del demandado, las cargas de la prueba y de la alegacin. Por otro lado, la resolucin tambin carece de un anlisis de los argumentos econmicos que hemos explorado en este breve comentario. Parece evidente que el accionar de la empresa denunciada no se bas en un gusto por la discriminacin. Por el contrario, era claro que existan justificaciones objetivas que, aunque puedan no ser del agrado de la autoridad, eran las que ponan en evidencia las razones por las que la empresa no haba tomado la decisin de ofrecer el servicio que se reclamaba. El hecho que en un caso aislado (o en algunos) la empresa lo haya prestado, no es evidencia de un supuesto de discriminacin bajo escenario alguno. Sin perjuicio de ello, y en el supuesto absolutamente negado de que el caso analizado fuera uno de discriminacin, acaso sta no poda ser disciplinada por el mercado?

En suma, una conducta que importa una distincin o diferencia sobre la base de un criterio subjetivo no implica una expresin de gustos o valores particulares11. Solo la expresin de un gusto o valor por la discriminacin merece el calificativo de discriminacin y ese es el concepto econmico que subyace a la distincin que el propio Indecopi hace en su jurisprudencia aunque sin aceptar esta tesis- entre diferenciacin subjetiva y discriminacin. El primer nivel de anlisis requera, entonces, determinar si del anlisis del caso se adverta un gusto por la discriminacin por parte de la empresa denunciada. Nos parece que ese no era el caso. Ahora bien, determinada la ausencia de un caso de discriminacin, la autoridad deba analizar si estbamos frente a lo que califica como un supuesto de diferenciacin subjetiva. En el presente caso, la empresa claramente tena razones objetivas que sustentaban el trato distinto por lo que esta imputacin tampoco poda ser aceptada. Como conclusin general, hemos sealado, adems, que incluso en el escenario en que nos encontremos ante un gusto por la discriminacin (nuestra discriminacin a secas), no necesariamente es necesario un reproche por parte de la autoridad ni existe un tratamiento homogneo en trminos constitucionales. De ordinario, los supuestos de discriminacin encuentran un arma poderosa en su contra que viene dada por la disciplina del mercado que es otra manera de llamar a la competencia- y que con frecuencia es capaz de controlarla espontneamente. Sustentar la intervencin punitiva del Estado en una aparente pretensin de garantizar el acceso universal a un servicio porque, intuitivamente, parece un reclamo justo, es lisa y llanamente una forma de arbitrariedad.

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La distincin entre una conducta no basada en una consideracin objetiva de aquella que importa la expresin de gustos o valores puede ser rastreada hasta el trabajo pionero de Gary S. Becker. The Economics of Discrimination, The University of Chicago Press. 2nd. Edition, (1971), 13.