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COMISIN DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES

GRUPO DE TRABAJO ENCARGADO DE LA EVALUACIN DE LOS PROCESOS DE CONCESIN DE LOS TERMINALES PORTUARIOS DEL CALLAO (MUELLE NORTE) Y PAITA

INFORME PRELIMINAR

INDICE GENERAL

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII.

INTEGRANTES ANTECEDENTES INTRODUCCIN PROBLEMTICA: HECHOS QUE DAN ORIGEN AL GRUPO DE TRABAJO FUNDAMENTOS LEGALES OBJETIVOS METODOLOGA Y ACCIONES DESARROLLADAS VALORACIN DE LOS HECHOS 1. PROCESO DE CONCESIN DEL TERMINAL PORTUARIO DE PAITA (PIURA) 2. PROCESO DE CONCESIN DEL TERMINAL PORTUARIO DEL CALLAO (MUELLE NORTE)

IX. X.

CONCLUSIONES RECOMENDACIONES

GRUPO DE TRABAJO ENCARGADO DE LA EVALUACIN DE LOS PROCESOS DE CONCESIN DE LOS TERMINALES PORTUARIOS DEL CALLAO (MUELLE NORTE) Y PAITA

INFORME PRELIMINAR
Seor Presidente de la Comisin de Transportes y Comunicaciones del Congreso de la Repblica: En cumplimiento del mandato recibido, por medio del presente, los integrantes del Grupo de Trabajo encargado de evaluar los procesos de concesin del Terminal Portuario del Callao (Muelle Norte) y del Terminal Portuario de Paita, damos cuenta del trabajo realizado hasta la fecha y alcanzamos el presente informe preliminar, incluyendo las correspondientes conclusiones y recomendaciones.

I.

INTEGRANTES Canches Guzmn, Rogelio Coordinador Angulo lvarez, Roberto Tubino Arias Schereiber, Carlos Wong Pujada, Enrique

II.

ANTECEDENTES Con fecha 19 de setiembre de 2011, se instal el Grupo de Trabajo de Evaluacin de los Procesos de Concesin del Terminal Norte Multipropsito del Terminal Portuario del Callao y el Terminal Portuario de Paita, en cumplimiento del mandato encomendado por la Comisin de Transportes y Comunicaciones del Congreso de la Repblica, en su Segunda Sesin Ordinaria del 13 de setiembre del 2011, la cual design como integrantes a los congresistas Rogelio Canches Guzmn (GP), Roberto Angulo lvarez (GP), Carlos Tubino Arias Schereiber (F-2011) y Enrique Wong Pujada (APGC) otorgndoles un plazo de sesenta (60) das hbiles a partir de su instalacin, los cuales, vencen el da 14 de diciembre del 2011. En la sesin de instalacin, se eligi como Coordinador del Grupo de Trabajo al Congresista Rogelio Canches Guzmn. La conformacin del Grupo de Trabajo tiene su origen en la Mocin de Orden del Da N 0228 presentada por el Congresista Rogelio Canches Guzmn, presentada con fecha 31 de agosto del 2011, solicitando la conformacin de una comisin de trabajo encargada de evaluar las supuestas irregularidades en el 2

Concurso de Proyectos Integrales del Proceso de Promocin de la Inversin Privada del Proyecto de Modernizacin del Terminal Norte Multipropsito del Terminal Portuario del Callao y la concesin entregada a la empresa APM TERMINALS CALLAO S.A., en un plazo de ciento veinte (120) das. En el debate de la Comisin de Transportes y Comunicaciones, se aprob, a pedido del congresista Roberto Angulo lvarez, que se incorpore tambin el anlisis del proceso de concesin del Terminal Portuario de Paita (Piura); as como, el otorgamiento de un plazo inicial de 60 das. III. INTRODUCCIN La Comisin de Transportes del Congreso de la Repblica consider la necesidad de evaluar y revisar los aspectos relacionados con las Concesiones del Terminal Norte Multipropsito del Terminal Portuario del Callao y el Terminal Portuario de Paita, para esclarecer si stas respondieron al marco legal vigente y si fueron lesivas a los intereses del pas. Para ello, el Grupo de Trabajo ha buscado ordenar y analizar la normatividad referida al Sistema Portuario Nacional y aquella especfica emitida por el Poder Ejecutivo y otras instancias involucradas, para llevar a cabo estas dos concesiones. Asimismo, se ha tratado de evaluar el impacto y los efectos de ambos procesos en la viabilidad del Sistema Portuario Nacional y en el cumplimiento de los lineamientos de poltica establecidos en la Ley 27943. Se han presentado ante el Congreso de la Repblica, numerosas denuncias por parte de diversos sectores de la comunidad portuaria (usuarios finales, operadores de servicios portuarios, gremios de trabajadores y especialistas en materia portuaria) as como, los cuestionamientos hechos por diversas instituciones y medios de comunicacin sobre el proceso y desarrollo de las concesiones del Terminal Norte Multipropsito del Terminal Portuario del Callao y el Terminal Portuario de Paita. La presuncin de que hubieran existido serias irregularidades en ambas concesiones, ha estado presente en el Parlamento Nacional desde hace varios meses. Durante el Perodo Parlamentario 2006 2011, la Comisin de Transportes del Congreso de la Repblica, en la Legislatura 2009 2010, conoci diversos aspectos del proceso de concesin del Terminal Portuario de Paita, presentndose la propuesta de conformacin de un subgrupo de investigacin al respecto. A su vez, durante el primer trimestre del ao 2011, la Comisin de Transportes, trat en sucesivas reuniones, las implicancias negativas que tendra, sobre el sistema portuario nacional, la entrega del TP. Callao a operadores privados. Considerando estos antecedentes, la Comisin de Transportes y Comunicaciones del Congreso de la Repblica, del Perodo 2011 2016 considera que estos temas son de alto inters pblico por lo que deben ser investigados y esclarecidos plenamente, estableciendo si se ha respetado el mandato de la normatividad vigente sobre el desarrollo del sistema portuario nacional, as como, si se hubieran cometido irregularidades o delitos y establecer las responsabilidades que hubieran, proponiendo su sancin ejemplar.. Uno de los aspectos analizados, es el efecto de la normatividad de urgencia utilizada para establecer un marco normativo para estos procesos de concesin, entre ellos los Decretos de Urgencia Nos. 001-2011 y 002-2011, con los cuales, se declaran de necesidad nacional, la ejecucin prioritaria, por parte de PROINVERISON, de treinta y tres (33) proyectos de inversin, dentro de stos el Terminal Norte Multipropsito del Callao; estableciendo medidas de simplificacin de exigencias legales y dispona que a partir de su vigencia, la serie de actos previos requirieran solamente la aprobacin del Consejo Directivo de PROINVERSIN, pasando por alto la Ley del Sistema Portuario Nacional, que le asigna a ENAPU S.A. la titularidad de la gestin y administracin de los puertos pblicos a nivel nacional; y, el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, que exige la opinin tcnica del Ministerio de Defensa.

IV.

PROBLEMTICA: HECHOS QUE DAN ORIGEN AL GRUPO DE TRABAJO Durante el Gobierno del Presidente Alan Garca, se ha entregado en concesin los terminales portuarios que eran administrados por la Empresa Nacional de Puertos, el Terminal Portuario de Paita y el Terminal Portuario del Callao, entregndolos a operadores privados, bajo las premisas de alentar la inversin extranjera y modernizar los puertos pblicos. Sin embargo, diversos sectores de la comunidad portuaria nacional; entre ellos, la Asociacin de Exportadores (ADEX), la Asociacin de Agentes Martimos (APAM), las organizaciones gremiales de trabajadores (FENTENAPU y SITENAPU Callao), as como, diversos especialistas, han cuestionado estas concesiones y han sealado que las instituciones involucradas: Ministerio de Transportes y Comunicaciones, PROINVERSION, Autoridad Portuaria Nacional, FONAFE y los funcionarios de ENAPU S.A., han cometido irregularidades evidenciadas, principalmente, en la improvisacin, marchas y contramarchas, actos contrarios al mandato de la Constitucin y la Ley del Sistema Portuario Nacional. Entre otros aspectos cuestionados, se seala el otorgamiento de subvenciones directas y ventajas a los operadores privados. En el caso especfico del TP. Callao, se ha denunciado al Estado peruano acusndolo de promover la competencia desleal, favoreciendo a APM Terminals (concesionario del Muelle Norte) en perjuicio de DPWorld (operador del Muelle Sur). Pero, uno de los aspectos ms preocupantes, es la evidencia de que estos procesos de concesin, lejos de modernizar el sistema portuario nacional y fortalecer los puertos pblicos, han ocasionado la amenaza de quiebra y de liquidacin de la Empresa Nacional de Puertos (ENAPU S.A.), el cual es el titular de la gestin y administracin de los puertos pblicos a nivel nacional, por mandato de la Ley 27943 y del D.L. 098. Este grave hecho motiv la preocupacin unnime de la Comisin de Transportes y Comunicaciones, para que se esclarezcan los elementos que pudieron haber motivado este proceso de concesin cuyo impacto ha puesto en riesgo la operatividad de todo el sistema portuario nacional. De acuerdo a los informes emitidos por la propia gerencia general de la Empresa Nacional de Puertos S.A., antes de la entrega del TP. Callao al concesionario privado APM Terminals, ENAPU S.A. era una empresa econmica y financieramente rentable, ya que el TP Callao, le proporcionaba cerca del 90% de sus recursos econmicos para sustentar su presupuesto operativo. Los propios informes de los funcionarios vinculados al Sector Transportes y a la dinmica portuaria, quienes se presentaron ante la Comisin de Transportes y Comunicaciones, en el mes de agosto del presente, sealan que para el presente ejercicio fiscal, ENAPU tendr un resultado negativo de cerca de S/. 120 millones de nuevos soles como consecuencia de la prdida del TP Callao y que a partir del ao 2012, se prev una falta de liquidez para solventar el funcionamiento de la Empresa, con lo cual, se pone en riesgo la administracin de todos los puertos pblicos administrados por ENAPU SA. En el caso especfico del TP. Paita ya desde el ao 2009, el Parlamento Nacional conoci de serios cuestionamientos referidos al proceso de concesin, al considerar que la entrega del referido puerto a la empresa Terminales Portuarios Euroandinos (TPE) se habra producido, otorgando una serie facilidades indebidas para beneficiar a la empresa ganadora, ya que existen indicios de que era la que tena menos capacidad, experiencia y solvencia al momento de la licitacin pblica; para ello, a travs de circulares de PROINVERSION, se habra ido modificando las bases originales y rebajando las condiciones iniciales para permitir que la empresa, que result beneficiada con la Buena Pro, siguiera en el concurso. Posteriormente, se habran modificado los plazos para la presentacin garantas y otros requisitos para permitir al postor privado, subsanar la falta de requisitos de manera irregular.

Asimismo, se cuestiona que siendo Paita el segundo puerto pblico ms importante del pas, que antes de la concesin, generaba diez millones de soles anuales de utilidad neta, se haya entregado a un operador privado que slo le dejar al Estado el 2% de dichas utilidades. El grupo de trabajo, adems, ha considerado importante analizar el impacto de la referida concesin, tanto en relacin al cumplimiento de la inversin comprometida por parte del operador privado, como en la competitividad portuaria, expresada en las tarifas post privatizacin y en los sobrecostos y/o facilidades (u obstculos) generados para la produccin y el comercio exterior de la zona Norte del pas. V. FUNDAMENTOS LEGALES a. De la naturaleza del Grupo de Trabajo y su labor: La labor del Grupo de Trabajo se fundamenta en el artculo 102 de la Constitucin Poltica del Estado, que atribuye al Congreso el deber de velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. As como, est sustentado por los artculos 4, 5, 34, 35 y 36 del Reglamento del Congreso de la Repblica, que describen los mbitos que comprende la funcin legislativa, de control poltico y de fiscalizacin del Congreso as como la forma de su composicin, funciones y conformacin de las comisiones ordinarias. b. De las materias a ser analizadas: Decreto Legislativo N 098 Ley de Creacin de la Empresa Nacional de Puertos Decreto Legislativo 674 Ley de Promocin de la Inversin Privada en las Empresas del Estado Decreto Supremo N 059-96-PCM TUO de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesin al sector privado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos Decreto Supremo N 060-96-PCM Reglamento del DS. 059-96-PCM Decreto de Urgencia N 054-2001- Permite a la Comisin de Promocin de la Inversin Privada - COPRI, brindar su apoyo a las entidades del Estado, en materia de promocin de la inversin privada. Ley 27943 Ley del Sistema Portuario Nacional Decreto Supremo N 003-2004-MTC Reglamento de la Ley 27943 Decreto Supremo N 006-2005-MTC Aprueba el Plan Nacional de Desarrollo Portuario Convenio Marco de Cooperacin, suscrito el 10 de marzo del 2005, mediante el cual la APN encarg a PROINVERSIN el desarrollo y ejecucin de los procesos de promocin de la inversin privada en infraestructura e instalaciones portuarias de titularidad pblica, los que se llevarn a cabo de acuerdo a los Planes de Promocin, previamente aprobados por la APN a propuesta de PROINVERSIN, conforme a los lineamientos del PNDP elaborado por la APN. Resolucin Suprema N 098-2005-EF Aprueba que PROINVERSION tome a su cargo la promocin de la inversin privada en la infraestructura e instalaciones portuarias de titularidad pblica nacional. Resolucin Suprema N 694-2005-DE/MGP Establece rea acutica de reserva para uso de la Marina y el Ministerio de Defensa, en el TP Paita Decreto Supremo N 032-DE/SG - Reglamento de Administracin de la Propiedad Inmobiliaria del Sector Defensa Resolucin Suprema N 041-2008-EF Aprueba los Planes de Promocin de la Inversin Privada correspondientes a los Terminales Portuarios de Paita y General San Martn - Pisco Decreto Supremo N 011-2008-MTC Modifica el Plan Nacional de Desarrollo Portuario 5

Decreto Supremo N 014-2008-MTC Modifica el Plan Nacional de Desarrollo Portuario Decreto Supremo N 046-2008-MTC Modifica el Plan Nacional de Desarrollo Portuario Decreto Supremo N 004-2009-MTC Modifica el Plan Nacional de Desarrollo Portuario Decreto Supremo N 018-2009-MTC Modifica el Plan Nacional de Desarrollo Portuario Decreto Supremo N 019-2009-MTC Modifica el Plan Nacional de Desarrollo Portuario Decreto Legislativo N 1012 Ley Marco de las Asociaciones Pblico Privadas y dictan normas para agilizar los procesos de privatizacin Decreto Supremo N 146- 2008-EF. Reglamento del D.U. 1012. Decreto Legislativo N 1022 Modifica la Ley 27943 Decreto de Urgencia N 047-2008 - Dictan disposiciones extraordinarias para facilitar las Asociaciones Pblico - Privadas que promueva el Gobierno Nacional en el contexto de la crisis financiera internacional Ley 29158. Ley Orgnica del Poder Ejecutivo. Decreto Supremo N 034-2008-PCM. Decreto Supremo que aprueba la calificacin de organismos pblicos de acuerdo a lo dispuesto por la Ley N 29158. (Modifica la naturaleza de la Autoridad Portuaria Nacional) Decreto de Urgencia N 010-2009. Declaran de necesidad nacional y de ejecucin prioritaria diversos proyectos de inversin Decreto de Urgencia N 047-2009 - Establecen la obligacin de constituir un Fondo Social con los recursos obtenidos en los procesos de promocin de la inversin privada calificados como autosostenibles y que se encuentren priorizados mediante el Decreto de Urgencia N 0472008, para la ejecucin de programas sociales en beneficio de la zona de influencia del proyecto promovido Decreto Supremo N 021-2009-MTC - Levantan la reserva para la defensa nacional y uso exclusivo del Ministerio de Defensa, establecida mediante R.S. N 694-2005-DE/MGP sobre rea acutica y modifican el Plan Nacional de Desarrollo Portuario Decreto Supremo N 021-2009-MTC - Aprueba el Texto de la Addenda N 1 al Contrato de Concesin del Terminal Portuario de Paita Decreto Supremo N 019-2010-MTC - Decreto Supremo que adiciona prrafo al artculo 48 y modifica el artculo 57 del Reglamento de la Ley N 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional aprobado por Decreto Supremo N 003-2004-MTC Decreto Supremo N 020-2010-MTC - Decreto Supremo que modifica el artculo 57 del Reglamento de la Ley N 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional aprobado por Decreto Supremo N 003-2004-MTC y modifica el Decreto Supremo N 019-2010-MTC Decreto de Urgencia N 039-2010, mediante el cual se incorpora dentro de los proyectos prioritarios de necesidad nacional, a que se refiere el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 1212009, modificado por Decreto de Urgencia N 032-2010, el proyecto de Modernizacin del Terminal Norte Multipropsito del Callao Decreto Supremo N 146-2010-EF, mediante el cual se disponen que, en los casos en los cuales la participacin de la inversin privada en infraestructura pblica de servicios pblicos, se realice a travs de la modalidad de asociacin en participacin, se deber considerar como una obligacin derivada de un contrato de concesin. Decreto Supremo N 027-2010-MTC - Modificacin del Plan Nacional de Desarrollo Portuario en lo referente al mejoramiento de los muelles 1, 2, 3 y 4 del Terminal Portuario del Callao Decreto Supremo N 033-2010-MTC - Establecen condiciones para facilitar y fomentar la libre competencia en la prestacin de servicios portuarios Decreto Supremo N 016-2011-MTC - Contrato de Concesin del Terminal Norte Multipropsito en el Terminal Portuario del Callao, a ser suscrito entre la Sociedad Concesionaria y el Estado de la Repblica del Per Decreto de Urgencia 001-2011. Dictan disposiciones extraordinarias a ser aplicadas durante el ao 2011, para facilitar la promocin de la inversin privada en determinados proyectos de in6

versin, asociaciones pblico privadas y concesin de obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos por parte del Gobierno Nacional Decreto de Urgencia 002 2011. Modifican artculo 2 del Decreto de Urgencia N 002-2011 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00004- 2011-PI/TC y que declara la inconstitucionalidad de los Decretos de Urgencia N 001- 2011 y 002-2011.

VI.

OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL Determinar si los procesos de concesin del Terminal Portuario de Paita y el Terminal Norte Multipropsito del Terminal Portuario del Callao, se han llevado a cabo de conformidad con el mandato de la Ley 27943 (Ley de Puertos) y la normatividad vigente; as como el impacto que han tenido sobre los objetivos de desarrollo, modernizacin y competitividad del Sistema Portuario Nacional y de ENAPU como administrador pblico portuario. OBJETIVOS ESPECFICOS o Analizar los procedimientos normativos y administrativos seguidos para la entrega en concesin de los Terminales Portuarios de Paita y el Callao, estableciendo si estos se han ajustado al mandato constitucional, de la Ley No. 27943 y de la normatividad vigente. o Evaluar el impacto de estos procesos de concesin en relacin con la soberana martimo portuaria del Per y los objetivos estratgicos de modernizacin y desarrollo, establecidos en la Ley No. 27943 (lineamientos de poltica) y en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, incluyendo, la eventual afectacin al administrador pblico portuario (ENAPU). o Determinar el impacto que estos procesos de concesin han tenido en la competitividad de dichos puertos pblicos, as como, sobre la produccin nacional, el comercio exterior del pas y el rol que deben cumplir para el impulso al desarrollo descentralizado de las regiones en las que se ubican. o Establecer si, el desarrollo de los referidos procesos, pudieran haberse cometido irregularidades en perjuicio del patrimonio pblico o del Estado peruano; precisando -si fuera el caso- los indicios de responsabilidad. o Efectuar las recomendaciones que fueran necesarias para salvaguardar los lineamientos de poltica para la modernizacin competitividad y desarrollo del Sistema Portuario Nacional.

VII.

METODOLOGA Y ACCIONES DESARROLLADAS El Grupo de Trabajo, en esta primera etapa, no ha podido contar con los recursos profesionales y tcnicos que hubieran permitido completar el estudio encargado por la Comisin de Transportes y Comunicaciones, por lo que ha tenido que realizar su labor, basado principalmente, en los esfuerzos del personal de asesora tcnica de los despachos parlamentarios; en este caso, el Dr. Mario iquen Tello, asesor del Congresista Rogelio Canches Guzmn y el Ing. Guillermo Salcedo Novoa, asesor del Congresista Roberto ngulo lvarez; quienes contaron con el apoyo de la Dra. Edith Maritza Quiroz Pedroza, especialista parlamentaria del Departamento de Comisiones. Para efectos de facilitar el anlisis de los casos a investigar, el coordinador del Grupo de Trabajo, congresista Rogelio Canches se dedic al anlisis en el caso del TP. Callao y el congresista Roberto Angulo se dedic al anlisis del caso de la concesin del TP. Paita. 7

Con las limitaciones sealadas, el trabajo en esta primera etapa, ha estado centrada en la recopilacin de informacin relacionada a los procesos materia de evaluacin, debiendo precisar que las instituciones requeridas por el Grupo de Trabajo han presentado, en su mayora, una gran demora en la remisin de la documentacin requerida. Es resaltante que, hasta la fecha, la Autoridad Portuaria Nacional, siendo una de las principales involucradas, no haya remitido la informacin ni documentacin requerida por el Grupo de Trabajo, lo cual, demuestra un abierto desacato y desconocimiento a las atribuciones del Parlamento Nacional, a travs de sus Comisiones Ordinarias, para fiscalizar a las instancias de la administracin pblica. Por lo tanto, el Grupo de Trabajo deber analizar los requerimientos legales que pueden aplicarse a los funcionarios que se niegan o resisten a proporcionar informacin. En esta primera etapa de trabajo, se ha recepcionado la siguiente documentacin: a) Oficio No. 85-2011/PROINVERSION/DE de fecha 24 de octubre del 2011, remitido por el Director Ejecutivo de PROINVERSION; Jorge Alejandro LEON Balln, conteniendo lo siguiente: Relacin de Documentos del Proceso de Concesin del Proyecto Modernizacin del Terminal Norte Multipropsito del Terminal Portuario del Callao. Anexo No. 1 - Proyecto Referencial del Proyecto Modernizacin del Terminal Norte Multipropsito den el Terminal Portuario del Callao . Anexo No. 2 - Plan de Promocin de la Inversin Privada del Proyecto. Anexo No. 3 - Bases del Concurso de Proyectos Integrales del Proceso de Promocin de la Inversin Privada del Proyecto. Anexo No. 4 Contrato de Concesin. Anexo No. 5 Evaluacin del Sobre No. 2 Propuestas Tcnicas y Econmicas. Anexo No. 6 Apertura del Sobre No. 3 y Otorgamiento de la Buena Pro. Anexo No. 7 Proceso de Cierre.

Relacin de Documentos del Proceso de Concesin del Terminal de Paita. Anexo No. 1 - Proyecto Referencial Estudio de Preinversin Modernizacin y Desarrollo del Terminal Portuario de Paita. Anexo No. 2 Plan de Promocin de la Inversin Privada del Proyecto. Anexo No. 3 Bases del Concurso de Proyectos Integrales del Proceso de Promocin de la Inversin Privada del Proyecto. Anexo No. 4 Contrato de Concesin. Anexo No. 5 Evaluacin del Sobre No. 2. Anexo No. 6 Apertura del Sobre No. 3 y Otorgamiento de la Buena Pro. Anexo No. 7 Proceso de Cierre.

b) c)

Oficio No. 1146 - 2010-PCM/SD de fecha 11 de noviembre del 2011 de la Secretara de Descentralizacin de la Presidencia del Consejo de Ministros. Oficio No. 2267-2011-MTC/04 de fecha 02 de diciembre del 2011 del Secretario General del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, respecto de la suscripcin del Convenio de Estabilidad Jurdica con la empresa APM Terminals Callao S.A.

d)

Oficio No. 2245-2011-MTC/04 de fecha 02 de diciembre del 2011 del Secretario General del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, alcanzando informacin acerca de la Concesin del Terminal Norte Multipropsito del Terminal Portuario del Callao y del Terminal de Paita. 8

e)

Oficio No. 1461-2011 ENAPU S.A./GG de fecha 30 de noviembre del 2011 del Gerente General (e)de ENAPU S.A. remitiendo informacin solicitada respecto de las Concesiones del Terminal Norte Multipropsito del Terminal Portuario del Callao y del Terminal Portuario de Paita.

En el caso especfico del anlisis sobre la concesin del TP. Paita, se consider necesario realizar una visita de trabajo, para poder recoger, en la zona, la versin de los trabajadores, verificar la situacin del puerto actualmente y obtener directamente, informacin de los diferentes sectores de la comunidad portuaria. Asimismo, se ha realizado una labor de indagacin ante las instancias del Ministerio Pblico y del Poder Judicial, respecto al contenido y al estado de las denuncias presentadas en su oportunidad, sobre este caso. VIII. ANLISIS: VALORACIN DE LOS HECHOS

SOBRE LA EMISIN DE NORMATIVIDAD DE EMERGENCIA PARA FACILITAR LAS PRIVATIZACIONES DE LOS PUERTOS PBLICOS Habiendo revisado la documentacin remitida por PROINVERSION respecto a los procesos de concesin que son materia de anlisis, se ha podido establecer que, en el conjunto de las normas emitidas, existe profusa legislacin emitida por el Poder Ejecutivo, tanto a nivel de Decretos de Urgencia, como Decretos Legislativos, a travs de los cuales se otorgaron atribuciones extraordinarias a PROINVERSION, se modificaron la Ley de Puertos y el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, las atribuciones de los organismos de control y de los organismos reguladores, se establecieron condiciones especiales para los procesos de concesin y se modificaron las reglas y procedimientos. Decreto Legislativo 1012 Decreto Legislativo 1022 Decreto Legislativo 1031 Decreto de Urgencia 047-2008 Decreto de Urgencia 010-2009. Decreto de Urgencia 047-2009 Decreto de Urgencia 1212009 Decreto de Urgencia 001-2011 Decreto de Urgencia 002-2011

A. Sobre los decretos legislativos Los Decretos Legislativos mencionados fueron emitidos en el marco de la Ley 29157, con la cual el Congreso aprob la delegacin de facultades legislativas al Poder Ejecutivo en diversas materias especficas, con la finalidad de implementar y aprovechar el TLC celebrado entre el Per y los Estados Unidos. La ley, promulgada el 19 de diciembre del 2007, entrara en vigencia el 1 de enero del 2008. La Ley seala textualmente que se delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementacin del acuerdo de promocin comercial Per - Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad econmica para su aprovechamiento . El plazo establecido fue de 180 das calendario y comprendi la facultad de legislar sobre las siguientes materias: a) Facilitacin del comercio; b) Mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificacin administrativa, y modernizacin del Estado; c) Mejora de la administracin de justicia en materia comercial y contencioso administrativa; para lo cual se solicitar opinin al Poder Judicial; d) Promocin de la inversin privada; e) Impulso a la innovacin tecnolgica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades; f) Promocin del empleo y de las micro, pequeas y medianas empresas; g) Fortalecimiento institucional de la gestin ambiental; y, h) Mejora de la competitividad de la produccin agropecuaria. 9

Sin embargo, el contenido de los Decretos Legislativos debiera haberse sujetado, estrictamente, a los compromisos del Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda y a su aprovechamiento. Por lo que, en ningn momento, estaba facultado el Poder Ejecutivo, para darles a estas normas un carcter general; ya que la delegacin era especfica y referida, estrictamente, al TLC con Estados Unidos. Al respecto, debe considerarse como una pauta general de interpretacin cuando se evalan los alcances y el contenido de la delegacin legislativa conferida, es que debe predominar un criterio restrictivo. Y es que siendo el Congreso el titular originario de la potestad legislativa, no cabe que el uso de la habilitacin recibida exceda los trminos estrictos y razonables del contenido enunciado en la ley de delegacin, ni que el Poder Ejecutivo realice una interpretacin extensiva de los trminos de esta delegacin. 1 Teniendo en cuenta que se haba otorgado una muy amplia delegacin de facultades y que se trataba de materias de gran importancia, el Congreso tom la decisin, el 14 de diciembre de 2007, de conformar una Comisin Multipartidaria, encargada de la Revisin Previa de los Proyectos de Decretos Legislativos destinados a la Plena Ejecucin del APC Per-EEUU . Asimismo, en sesin del 12 marzo de 2008, se design a sus integrantes, de conformidad con el artculo 36 del Reglamento del Congreso. Estaba claro que la voluntad del Congreso era que, se ejerciera un control previo de los decretos legislativos, antes de su promulgacin. La Comisin se instal el 8 de abril del 2008, sostuvo tres sesiones pblicas y dos reuniones privadas de trabajo, con la presencia del Comit Interministerial de Implementacin de Acuerdos Comerciales y Apoyo a la Competitividad Econmica- CIIACE (creado por D.S. N 012-2007-MINCETUR), presidido por la Ministra de Comercio Exterior y Turismo y que era la instancia encargada de impulsar iniciativas y proyectos para la mejora de la competitividad y la adecuada implementacin interna y aprovechamiento de los acuerdos comerciales suscritos por el Per. La Comisin Multipartidaria solicit reiteradamente al Poder Ejecutivo y la Ministra que se haga entrega previa del texto de los decretos legislativos, para su adecuada revisin antes de que fueran publicados, en cumplimiento de lo acordado por el Pleno del Congreso. Sin embargo, el Poder Ejecutivo se neg a realizar esta entrega, por entender que gozaba de facultades delegadas para expedir directamente los decretos legislativos, limitndose a remitir fichas con informacin del decreto, donde se consignaba solo: el ttulo del decreto legislativo, su objeto, un breve resumen y el impacto buscado.2 El Informe emitido por la Comisin Multipartidaria del Congreso, resea esta situacin del siguiente modo: Sin embargo, durante los 81 das en que trabajo la Comisin Multipartidaria, se produjeron los siguientes hechos: a. La negativa permanente del Poder Ejecutivo a entregar, en forma previa, los proyectos de decretos legislativos a ser emitidos. b. El Poder Ejecutivo se limito a remitir, en la mayora de los casos luego de la publicacin de la norma legal en el diario oficial El Peruano, fichas resumen de los decretos legislativos. c. En ms de dieciocho decretos legislativos, ni siquiera se remitieron fichas resumen. d. Las referidas fichas slo constituyen un muy breve comentario de media pgina sobre algunas materias involucradas, sin informarse de los posibles efectos negativos o de los sectores o grupos afectados; lo que no permita evaluar leyes de ms de 200 artculos. e. La negativa a facilitar documentacin ampliatoria o absolver preguntas expresas de los miembros de la Comisin Multipartidaria respecto a la situacin de ciertas normas.

Eguiguren Praelli, Francisco. informe jurdico. Anlisis de la conformidad constitucional del uso de las facultades legislativas otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo mediante la Ley 29157. Ibid.

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En ms de los 50% de los casos la Comisin Multipartidaria ha tomado conocimiento de los Decretos Legislativos a travs del Diario Oficial El Peruano. Con esta actitud, el Poder Ejecutivo ha incumplido el acuerdo poltico a que lleg el Gobierno, a travs del Presidente del Consejo de Ministros, al otorgarse la delegacin de facultades. Por lo cual, no se pudo efectuar mayor control parlamentario de los mismos, a pesar de haber sido producto de un acuerdo poltico al aprobar la delegacin, por la conducta del Ejecutivo poco interesado en someterse a dicho control. En los 180 das de duracin de las facultades delegadas por el Congreso en la Ley N 29157, comprendidos entre el 1 de enero y el 28 de junio del 2008, el Poder Ejecutivo expidi 99 decretos legislativos En ese orden de ideas, el Grupo de Trabajo ha considerado relevante, realizar un breve anlisis sobre las caractersticas de los tres principales Decretos Legislativos emitidos para facilitar y promover la privatizacin de los puertos pblicos. Decreto Legislativo N 1012: Aprueba la Ley Marco de Asociaciones Pblico-Privadas para la Generacin de Empleo Productivo y dicta normas para la agilizacin de los procesos de promocin de la inversin privada (publicado el 13-5-2008). Objetivo: Establecer los principios, procesos y atribuciones del Sector Pblico para la evaluacin, implementacin y operacin de infraestructura pblica o la prestacin de servicios pblicos, con participacin del sector privado, as como establecer el marco general aplicable a las iniciativas privadas. Materias invocadas: Facilitacin del comercio, promocin de la inversin privada, la mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificacin administrativa, y modernizacin del Estado. Referencia al TLC: En la parte considerativa y normativa del decreto legislativo no se hace ninguna referencia a su vinculacin especfica con aspectos contenidos con el TLC o relacionados con su implementacin o mejor aprovechamiento. Aspectos ms relevantes: Es de aplicacin a las entidades pblicas pertenecientes al Sector Pblico no financiero. Se establecen la definicin y clasificacin de las asociaciones pblico-privada (APP). Se establecen los organismos promotores de la inversin privada tratndose del Gobierno Nacional, los gobiernos regionales y locales. Se establecen los procedimientos para los proyectos de inversin y los contratos de asociacin pblico-privada; as como las garantas, compromisos, registro y lmites.

Si bien las materias invocadas en el decreto corresponden formalmente a las contenidas en la delegacin aprobada por la Ley N 29157, ni en la parte considerativa o normativa del decreto se indica ni se deduce la vinculacin con la implementacin o aprovechamiento del TLC. Por ello, este decreto no se enmarcara dentro de los trminos de la delegacin y resultara inconstitucional. El Decreto Legislativo 1012, contiene una nueva regulacin con el propsito -al menos declarativo- de promover la generacin de empleo productivo y agilizar los procesos de promocin de la inversin privada. Este nuevo marco regulatorio, aplicable a las entidades pblicas del sector pblico no financiero, tiene como objeto fundamental: Establecer principios, procesos y atribuciones del sector pblico para la evaluacin, implementacin y operacin de infraestructura pblica o la prestacin de servicios pblicos, con participacin del sector privado. Establecer el marco general aplicable a las iniciativas privadas. La aparicin de la modalidad de asociacin pblico privada es relativamente reciente en Amrica Latina, y ha acompaado a los procesos de traslado de inversiones pblicas al sector privado, como medidas de refuerzo al proceso de comercializacin privada y desnacionalizacin puestos en marcha por la privatizacin, bajo el criterio 11

de incentivar al sector privado asegurar la prestacin un determinado servicio pblico o del uso de una infraestructura pblica, procurando calidad y cobertura. Esta modalidad de concesin, que existe desde antes del Decreto Legislativo 1012 como concesin cofinanciada, conocidas hoy como Asociacin Pblico Privada se diferencia de las concesiones clsicas en que el Estado contribuye en el pago del mencionado servicio u obra de infraestructura pblica. De ah la necesidad de ser rigurosos en los canales de fiscalizacin y control que se puedan ver debilitados en dicho marco regulatorio. De acuerdo al artculo 3 se define la Asociacin Pblico Privada como una modalidad de participacin de la inversin privada, en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnologa, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pblica o proveer servicios pblicos . Existen, de acuerdo a la norma dos clases de Asociacin Pblico Privada: a) b) Auto sostenible: cuando la garanta financiada del Estado es mnima o nula, y cuando las garantas no financieras tengan una probabilidad mnima o nula de demandar el uso de los recursos pblicos. Cofinanciada: cuando se requiera del cofinanciamiento, otorgamientos o contratacin de garantas financieras o de ser el caso de garantas no financieras que puedan generar un uso significativo de los recursos pblicos.

En cuanto a los organismos promotores de la Inversin Privada se seala directamente, en el caso del gobierno nacional, a PROINVERSIN para los proyectos que se declaren de relevancia nacional y los Ministerios, asignndose los proyectos mediante resolucin suprema. En el caso de las entidades pblicas a nivel de gobierno regional y local el organismo mximo ser el respectivo Consejo Regional o Concejo Municipal. Si bien, por un lado, en el artculo 8 del Decreto Legislativo establece la obligacin de las entidades pblicas de realizar el anlisis costo beneficio para determinar la pertinencia de la participacin privada en la provisin de infraestructura o servicio pblicos, hasta la fecha a pesar de haberse otorgado la calificacin a diversos proyectos y megaproyectos no se ha regulado en torno a la metodologa del comparador pblico privado que indica el Reglamento respectivo, el MEF simplemente no lo ha hecho. El DL 1012, se reglament mediante el DS 146-2008-EF, que en el artculo 3 inciso 3.2, define el Comparador Pblico Privado como: 3.2 Comparador PblicoPrivado. Metodologa que compara el costo neto en valor presente y ajustado por riesgo para el sector pblico, de proveer un proyecto de referencia, y el costo del mismo proyecto ejecutado a travs de una asociacin pblica privada. Su expresin numrica se denomina Valor por Dinero. Dicha metodologa ser establecida en el Manual del Comparador Pblico Privado, que se apruebe mediante Resolucin Ministerial del Ministerio de Economa y Finanzas, en el plazo de 30 das calendario contados a partir de la publicacin de la presente norma. Esta metodologa se aplicar nicamente a los casos previstos en el literal p del numeral 5.1 del artculo 5, en un plazo no mayor de 60 das calendario contados desde la fecha de remisin por la Entidad del Informe de Evaluacin sealado en el numeral 5.1 del artculo 5. Si bien el MEF hizo pblica la metodologa que se propona emplear, esta nunca lleg a entrar en vigencia legalmente. El propio MEF emiti normas para exonerar de la aplicacin de esta metodologa a los proyectos de concesin relacionados con los decretos de urgencia en los ltimos aos (2009 y 2010), mediante D.S. 020-2009-EF. Igualmente sucedi con el D.S. 040-2011-EF promulgado para actualizar dicha exoneracin para los cuestionados Decretos de Urgencia 001 y 002 del presente ao; as como antes se haba emitido el Decreto Supremo N 020-2009-EF, decreto que exonera de la aplicacin de la Metodologa del Comparador Pblico Privado 12

durante el Bienio 2009-2010 a los grandes proyectos de inversin previstos en los Decretos de Urgencia (N 047-2008, N 121-2009, N 032-2010 y N 039-2010). Dicho Manual del Comparador Pblico Privado cuyo plazo de aprobacin ha sido establecido por el Reglamento del Decreto Legislativo 1012 en treinta (30) das, pasados tres aos no ha sido aprobado hasta la fecha. Esto quiere decir que las concesiones se han dado sin cumplir esta exigencia legal para determinar si cada proyecto se mantiene como obra pblica o pasa a la modalidad de APP, saltndose esta razn de ser mediante exoneraciones establecidas por legislacin de urgencia, vale decir que no se ha realizado el requisito legal establecido por el Decreto Legislativo 1012, dejando en la mera formalidad tan importante exigencia legal que determina si cada obra se incorpora al marco de las APP o no. De acuerdo al artculo 10 del Decreto Legislativo 1012 las garantas en el esquema de Asociacin Pblico Privada pueden ser financieras o no financieras. En el caso de las garantas financieras se trata de aseguramientos de carcter incondicional y de ejecucin inmediata, cuyo otorgamiento y contratacin del Estado tiene por objeto respaldar las obligaciones del privado, derivadas de prstamos o bonos emitidos para financiar los proyectos de las Asociaciones Pblico Privadas o para respaldar las obligaciones de pago del Estado. En cuanto a las garantas no financieras son aquellos aseguramientos estipulados en el contrato que se derivan de riesgos propios de un proyecto de Asociacin Pblico Privada. Por otro lado tambin el artculo 11 del Decreto Legislativo 1012 estipula compromisos que asume el Estado a favor del inversionista privado. Los compromisos firmes son las obligaciones a cargo del Estado para pagar al inversionista privado una contraprestacin por la realizacin de actos previstos en el contrato de Asociacin Pblico Privada destinados a la ejecucin de proyectos de infraestructura o servicios pblicos. La facultad establecida para modificar el lmite mximo de compromisos firmes, inicialmente en 7% del PBI, genera la posibilidad de que el Estado termine aumentando el pago desmedido de los riesgos del sector privado. Quedan comprendidos en esta modalidad el pago de cuotas peridicas para retribuir la inversin privada y el pago de cuotas peridicas que buscan retribuir la actividad de explotacin y conservacin dispuestos por el inversionista privado para la prestacin del servicio. Y por si esto fuera poco tambin el artculo 10 seala la posibilidad de compromisos contingentes como obligaciones de pago a cargo del Estado para mejorar el perfil de riesgo del proyecto y promover la participacin privada. En este caso el stock acumulado por los compromisos firmes y contingentes tiene como lmite mximo el 7% del Producto Bruto Interno, revisable cada tres aos, pudiendo ampliarse mediante decreto supremo. Tomando como base el clculo del PBI al 2010 estaramos hablando de ms de 8 mil millones de dlares la suma de los pagos a los que se compromete el Estado a favor del privado, con escasos niveles de control. De lo anteriormente sealado podemos concluir que el otorgamiento de garantas y compromisos prcticamente se convierten en contribuciones por parte del Estado para que los inversionistas privados no pierdan nada. De esta manera se distorsiona el objetivo proclamado por el esquema de las Asociaciones Pblico Privadas en el sentido que el sector privado no tendra casi ningn riesgo en la inversin y bajo la lgica de mayores beneficios comerciales no tendra forma de control alguna para proveer el sentido social que requieren las obras de infraestructura y servicios pblicos, primando incluso la recuperacin de la inversin. El artculo 9 del Decreto Legislativo 1012, al establecer el marco institucional para la provisin de infraestructura y servicios pblicos, seala de aplicacin el silencio administrativo positivo si la entidad pblica correspondiente y el MEF no emiten opinin en el plazo de 15 das. Mientras que en el mismo inciso 9.3 se establece que el informe previo de la Contralora General de la Repblica respecto de la versin final del contrato de Asociacin Pblico Privada slo podr versar sobre aquellos aspectos que comprometan el crdito o la capacidad financiera del Estado y que dicho informe no es vinculante. 13

Asimismo el artculo 9.5 establece la flexibilidad en la modificacin de la versin final del contrato, previo informe en 10 das por parte del MEF y la entidad pblica a la que pertenece el proyecto, lo que se convierte prcticamente en una carta blanca para modificar el contrato a pedido del concesionario. Este debilitamiento de la capacidad de la Contralora General de la Repblica, a la que se le reduce a una opinin no vinculante, est acompaado por la ausencia de controles efectivos e independientes as como de mecanismos que aseguren la transparencia de la gestin del proyecto ni mucho menos la participacin de la sociedad civil ni la existencia de mecanismos de control parlamentario en la asignacin de los proyectos de inters pblico. El establecimiento de dichos instrumentos se convierte en una prioridad para prevenir actos de corrupcin en el manejo de los procesos de promocin de la inversin privada en modalidad de Asociacin Pblico Privada, desde la propia determinacin de su carcter pblico o privado, dado que la prevalencia de intereses econmicos de la empresa privada sobre el inters pblico desvirta por completo el fin de una Asociacin PblicoPrivada. Decreto Legislativo 1022 Esta norma fue emitida para modificar sustancialmente, la Ley 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional, para favorecer y facilitar la concesin de los puertos peruanos. Uno de los aspectos principales que se modifica es la referida a la titularidad de la infraestructura portuaria bajo la administracin de ENAPU, que segn el referido decreto, son transferidas al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para su posterior privatizacin. El decreto 1022 autoriza que el sector privado pueda administrar los puertos hasta por 30 aos con toda libertad. Para poder graficar los principales cambios a la Ley del Sistema Portuario Nacional, podemos ver el siguiente Cuadro Comparativo. CUADRO COMPARATIVO LEY 27943 DL 1022
N ARTCULO MATERIA LEY 27943 LEY DEL SISTEMA PORTUARIO NACIONAL 2.1 La presente Ley comprende todo lo relacionado con la actividad y servicios desarrollados dentro del Sistema Portuario Nacional, en las reas martimas, fluviales y lacustres, las competencias y atribuciones de las autoridades portuarias, las autorizaciones, derechos y obligaciones de las personas naturales o jurdicas que desarrollan las actividades y servicios portuarios; y la construccin, uso, aprovechamiento, explotacin, operacin y otras formas de administracin de las actividades y los servicios portuarios. 2.3 No estn comprendidos en el mbito de esta Ley, los puertos y las infraestructuras e instalaciones portuarias a cargo de las Fuerzas Armadas en cuanto cumplan fines propios de la Defensa Nacional, los que se regirn por sus normas pertinentes. Tampoco comprende los muelles artesanales pesqueros, los mismos que se regirn por su normativa especfica. DECRETO LEGISLATIVO 1022 2.1 El mbito de aplicacin de la presente ley son las actividades portuarias y servicios portuarios realizados dentro de las zonas portuarias, as como, las competencias y atribuciones de las autoridades vinculadas al Sistema Portuario Nacional.

2 - AMBITO DE APLICACIN

2.3 No estn comprendidos en el mbito de esta Ley, los puertos y las infraestructuras e instalaciones portuarias a cargo de las Fuerzas Armadas en cuanto cumplan fines propios de la Defensa Nacional, los que se regirn por sus normas pertinentes. Tampoco comprende, las marinas, fondeaderos, zonas de alije, los muelles y embarcaderos dedicados a brindar facilidades a embarcaciones recreativas y/o deportivas pertenecientes a los clubes nuticos, asocia-

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ciones privadas, personas naturales, los muelles, embarcaderos, atracaderos e instalaciones privadas en las que no se realizan actividades ni servicios portuarios, ni los muelles artesanales pesqueros, ni muelles pesqueros pertenecientes a empresas pesqueras, todos los que se regirn por la normativa correspondiente emitida por la Autoridad Martima. 4.1 El Plan Nacional de Desarrollo Portuario es un documento tcnico normativo elaborado por la Autoridad Portuaria Nacional, con base a planes maestros de cada puerto y a los planes regionales de desarrollo portuario. Es presentado al Ministerio de Transportes y Comunicaciones para su aprobacin por Decreto Supremo. Desarrolla la estrategia portuaria nacional y tiene como objetivo impulsar, ordenar y coordinar la modernizacin y sostenibilidad del Sistema Portuario Nacional, en el marco de la poltica del sector transportes y comunicaciones. 4.2 Los actos administrativos, autorizaciones, as como los proyectos y actividades e inversiones y la celebracin de contratos en general se realizan con arreglo a los principios, lineamientos, disposiciones y exigencias establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. 4.3 La APN evala e informa anualmente el cumplimiento de las metas establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, el que a su vez lo remite al Congreso de la Repblica. 4.4 El Plan Nacional de Desarrollo Portuario articula los planes maestros y planes regionales elaborados por las Autoridades Portuarias Regionales, en concordancia con los planes de desarrollo urbano provinciales los que establecen los requerimientos y las modalidades del desarrollo de cada puerto a mediano y largo plazo, incluida la construccin, ampliacin y modificacin de la estructura portuaria. 4.5 Las Autoridades Portuarias Regionales informan anualmente a la Autoridad Portuaria Nacional el cumplimiento del Plan Maestro de su jurisdiccin, as como los proyectos, programas y el presupuesto programado para la gestin del ao siguiente. 4.1 El Plan Nacional de Desarrollo Portuario es el documento tcnico normativo elaborado por la Autoridad Portuaria Nacional que tiene como objetivo orientar, impulsar, ordenar, planificar y coordinar el desarrollo, modernizacin, competitividad y sostenibilidad del Sistema Portuario Nacional. Este Plan es aprobado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Transportes y Comunicaciones en el marco de la poltica del sector transportes y comunicaciones.

4 - PLAN NACIONAL DE DESARROLLO PORTUARIO

4.2 Los actos administrativos, autorizaciones, proyectos, actividades, inversiones y la celebracin de contratos en general, debern tener concordancia con los lineamientos y estrategias bsicas sealadas en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario.

4.3 La Autoridad Portuaria Nacional evala e informa anualmente el cumplimiento de las metas establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario al Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

4.4 El Plan Nacional de Desarrollo Portuario articula los planes maestros elaborados por la Autoridad Portuaria Nacional de los terminales portuarios de titularidad y uso pblico de mbito nacional y los planes maestros regionales de desarrollo portuario elaborados por las Autoridades Portuarias Regionales.

4 - PLAN NACIONAL DE DESARROLLO PORTUARIO

4.5 Las Autoridades Portuarias Regionales informan anualmente a la Autoridad Portuaria Nacional el cumplimiento de los Planes Maestros por parte de los administradores portuarios de los terminales portuarios de titularidad y uso pblico bajo su competencia, as como sobre los proyectos, programas y el presupuesto programado para la gestin del ao siguiente, los que debern encontrarse en concordancia plena con el Plan Nacional de Desarrollo Portuario .

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5 - NATURALEZA E IDENTIFICACIN DE BIENES DE DOMINIO PBLICO PORTUARIO

Los bienes de dominio pblico portuario del Estado, estn formados por los terrenos, inmuebles, las infraestructuras y las instalaciones incluyendo los equipamientos especiales afectados a las actividades portuarias.

Son bienes de dominio pblico portuario del Estado, los terrenos, inmuebles, infraestructuras e instalaciones, incluyendo los equipamientos especiales afectados a las actividades portuarias, correspondientes a los terminales portuarios de titularidad y uso pblico. La titularidad de los bienes de dominio pblico portuario corresponde al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en el caso de los puertos nacionales; y a los Gobiernos Regionales que correspondan, en el caso de los puertos regionales .

Modificacin tcita del Art. 20 de la Ley 27943 sobre ENAPU y su titularidad respecto a los puertos pblicos.

ART. 6.CLASIFICACIN DE LOS PUERTOS Y TERMINALES PORTUARIOS, CON SU INFRAESTRUCTURA E INSTALACIONES PORTUARIAS

2. Por la ocupacin y uso de sus obras e instalaciones o por la frmula de administracin de las mismas, con independencia de su titularidad, pueden ser de Uso General y de Uso Exclusivo. Son de Uso General o Uso Pblico cuando existe obligacin de poner los bienes portuarios a disposicin de cualquier solicitante y de Uso Exclusivo o de Uso Privado cuando el propietario los destina para sus propios fines. Los puertos privados de uso privado podrn ofrecer sus servicios a terceros, en concordancia con la presente Ley y su Reglamento.

2.- Por la ocupacin y uso de sus obras e instalaciones o por la frmula de administracin de las mismas, con independencia de su titularidad, pueden ser de Uso General o Pblico y de Uso Exclusivo o Privado. Son de Uso General o Uso Pblico cuando existe obligacin de poner los bienes portuarios a disposicin de cualquier solicitante y de Uso Exclusivo o de Uso Privado cuando el propietario los destina para sus propios fines. Los terminales portuarios de titularidad y uso privado podrn ofrecer sus servicios a terceros, bajo el mismo tratamiento que aqullos de uso pblico, segn los parmetros establecidos en el Reglamento y para el tipo de carga determinada en la habilitacin portuaria correspondiente, siendo de aplicacin lo dispuesto en el artculo 9 de la presente Ley. 3.- Por la actividad esencial que en ellos se desarrolla, pueden ser: Multipropsito o Especializados y, dentro de estos ltimos, se pueden distinguir puertos o terminales portuarios: Comerciales, Tursticos, Industriales, Minero-industriales, Pesqueros y Marinas. Son Multipropsito, los que pueden atender demandas portuarias diversas y Especializados, los que principalmente operan para un fin portuario predeterminado. 5.- Por su alcance y mbito: Nacionales y Regionales, que sern determinados segn los criterios establecidos en el Reglamento de la presente Ley. Los puertos y terminales portuarios de alcance Nacional, son de competencia exclusiva de la Autoridad Portuaria Nacional. Basta con que en un puerto exista un terminal portuario de titularidad y uso pblico que cumpla con los criterios para ser considerado como nacional, para que dicho puerto sea considerado tambin como de alcance nacional 8.1 Las autorizaciones de uso de rea acutica y franja riberea son de dos clases: tem-

3. Por la actividad esencial que en ellos se desarrolla, pueden ser: Multipropsito o Especializados y, dentro de estos ltimos, se pueden distinguir puertos completos o terminales portuarios: Comerciales, Mineroindustriales, Pesqueros y Marinas. Son Multipropsito, los que pueden atender demandas portuarias diversas y Especializados los que principalmente operan para un fin portuario predeterminado. 5. Por su alcance y mbito: Nacionales y Regionales, que sern establecidos en el Reglamento de la presente Ley.

ART. 6.CLASIFICACIN DE LOS PUERTOS Y TERMINALES PORTUARIOS, CON SU INFRAESTRUCTURA E INSTALACIONES PORTUARIAS

Modificacin tcita sobre las atribuciones de las Autoridades Portuarias Regionales en las regiones que tienen puertos de alcance nacional.

ARTCULO 8.HABILITACIN

8.1 La Autoridad Portuaria Nacional y la Autoridad Portuaria Regional afectan un con-

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PORTUARIA Y LICENCIA PORTUARIA

junto de espacios terrestres, rea acutica, franjas y terrenos ribereos e infraestructura portuaria, para el desarrollo de actividades y prestacin de servicios portuarios. Constituye el requisito previo para las autorizaciones portuarias. El cambio de uso o actividad del puerto o terminal portuario requiere de nueva habilitacin, que se efecta bajo criterios tcnicos, econmicos y normativos que seale el procedimiento establecido.

porales y definitivas. La autorizacin temporal permite a su titular realizar los estudios correspondientes para la futura construccin de infraestructura portuaria. Para obtener una autorizacin definitiva, el solicitante debe acreditar la posesin de las reas terrestres adyacentes a la franja riberea, donde se construira la infraestructura portuaria. La Autoridad Portuaria Nacional o la Autoridad Portuaria Regional, segn sea el caso, evala las solicitudes de autorizaciones temporales y definitivas de uso de rea acutica y franja riberea para el desarrollo de actividades portuarias, comprobando previamente la idoneidad tcnica de los proyectos presentados y su conformidad con los lineamientos de Poltica Portuaria Nacional y el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. Constituye el requisito previo para las habilitaciones portuarias. La Autoridad Portuaria competente emitir pronunciamiento mediante un informe tcnico aprobado por su Directorio, respecto al otorgamiento de autorizaciones de uso temporales y definitivas de rea acutica y franja riberea, el cual deber ser elevado al MTC. El Ministerio de Transportes y Comunicaciones otorgar la autorizacin temporal o definitiva siempre que el proyecto se encuentre conforme con las polticas, lineamientos y con lo sealado en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. La autorizacin definitiva ser por un perodo no mayor a 30 aos.

8.3 El Reglamento establece los requisitos y procedimientos correspondientes a la habilitacin portuaria.

8.3 El Reglamento establece los requisitos y procedimientos correspondientes a la autorizacin de uso de rea acutica y franja riberea . 9.1La Autoridad Portuaria Nacional o la Autoridad Portuaria Regional, segn corresponda, autoriza el inicio de obras de construccin o ampliacin de un puerto. El cambio de uso de exclusivo a general o actividad del puerto o terminal portuario requiere de la modificacin de la habilitacin, que se efecta bajo los criterios que seale el procedimiento establecido en el Reglamento. La Autoridad Portuaria que corresponda, una vez terminada la obra, debidamente habilitada, verifica el cumplimiento del proyecto y proceder a otorgar la licencia portuaria para operarlo. La Autoridad Portuaria Nacional o Regional, segn corresponda, podr denegar la prestacin de servicios a terceros en determinados terminales portuarios de titularidad y uso privado, en caso esto afectara el desarrollo de los proyectos contenidos en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario para terminales

ARTCULO 9.AUTORIZACIONES PORTUARIAS

9.1 La Autoridad Portuaria Nacional autoriza el inicio de obras de construccin o ampliacin de un puerto, comprobando previamente la idoneidad tcnica de los proyectos presentados y su conformidad con los lineamientos de Poltica Portuaria Nacional y el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. La Autoridad Portuaria Nacional coordina con la Autoridad Martima los aspectos relacionados de su competencia. La Autoridad Portuaria Nacional otorga las autorizaciones que definen la disposicin transitoria y final vigsimo sexta de la presente Ley. Las Autoridades Portuarias Regionales son competentes para otorgar las autorizaciones de acuerdo a lo establecido por la presente Ley.

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portuarios de titularidad y uso pblico. 10.2 De conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, y con arreglo a los procesos y procedimientos establecidos por la Ley aplicable a los bienes del Estado y el fomento de la inversin privada, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones por Decreto Supremo, y en relacin con las competencias que la presente Ley otorga a las autoridades portuarias nacionales y regionales, podr otorgar temporalmente la administracin de una infraestructura al sector privado mediante cualquier modalidad o instrumento contractual reconocido en esta Ley; sin uso exclusivo de dicho bien para la prestacin de servicios portuarios que se presten en libre competencia, por lo que la explotacin econmica de dichos bienes no puede impedir el acceso de los usuarios intermedios a la infraestructura portuaria que stos requieren necesariamente para proveer sus servicios. ARTCULO 10.ADMINISTRACIN DE INFRAESTRUCTURA PORTUARIA 10.2 De conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, y con arreglo a los procesos y procedimientos establecidos por la Ley aplicable a los bienes del Estado y el fomento de la inversin privada, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones por Decreto Supremo, y los Gobiernos Regionales por Ordenanza Regional, para el caso de puertos regionales, y en relacin con las competencias que la presente Ley otorga a la Autoridad Portuaria Nacional y a las Autoridades Portuarias Regionales, respectivamente, podrn otorgar temporalmente la administracin de una infraestructura al sector privado mediante cualquier modalidad o instrumento contractual reconocido en esta Ley; sin uso exclusivo de dicho bien para la prestacin de servicios portuarios esenciales, regulados en la normativa de la materia, que se presten en libre competencia, por lo que la explotacin econmica de dichos bienes no puede impedir el acceso de los usuarios intermedios a la infraestructura portuaria que stos requieren necesariamente para proveer sus servicios, salvo lo previsto en el numeral 11.3 del artculo 11 de esta Ley. El Ministerio de Transportes y Comunicaciones y la Autoridad Portuaria competente podrn definir, en cada caso, la conveniencia de otorgar el Uso Exclusivo sobre la infraestructura portuaria que se otorgar en administracin al sector privado. 10.3 La infraestructura portuaria podr ser entregada en administracin al sector privado hasta por 60 aos y en cualquiera de las modalidades siguientes (...)

10.3 La infraestructura portuaria podr entregarse en administracin al sector privado, en plazos no mayores de 30 aos, y en cualquiera de las modalidades siguientes: () 10.5 Los contratos que se suscriban con el sector privado para la modernizacin de la infraestructura portuaria tienen como objetivo el desarrollo de nueva infraestructura, o la mejora sustancial de la ya existente, de acuerdo a los requerimientos del Plan Nacional de Desarrollo Portuario, siendo el incumplimiento de los compromisos de inversin causal de resolucin de los respectivos contratos.

10.5 Los contratos que se suscriban con el sector privado al amparo de lo dispuesto en el numeral 10.3 tienen como objetivo el desarrollo de la nueva infraestructura portuaria, la ampliacin, modernizacin y/o equipamiento de infraestructura portuaria existente y/o mejora sustancial de sta, de acuerdo con los requerimientos del Plan Nacional de Desarrollo Portuario, siendo el incumplimiento de los compromisos de inversin causal de resolucin de los respectivos contratos. 11.1 Los proyectos de inversin en infraestructura portuaria nueva de titularidad y uso pblico deben encontrarse previstos en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. En el caso de compromisos suscritos con el sector privado, la inversin comprometida se establece, conjuntamente con sus plazos, proporcionalidades, y modalidades, en el respectivo contrato. Los contratos prevn que las obras de infraestructura efectivamente se ejecuten y que los programas de inversin se cumplan, para lo cual se establecen las respectivas clusulas penales y otras, entre las que se incluye la prdida del beneficio de estabilidad tributaria, entre otras. La Autoridad Portuaria Nacional y las Autoridades Portuarias Regionales cuentan con el apoyo del organismo competente

ARTCULO 11.INVERSIONES EN INFRAESTRUCTURA PORTUARIA

11.1 La inversin en infraestructura portuaria pblica debe concordar y estar previamente considerada en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. En el caso de compromisos suscritos con el sector privado la inversin comprometida se establece, conjuntamente con sus plazos, proporcionalidades, y modalidades, en el respectivo contrato. Los contratos prevn que las obras de infraestructura efectivamente se ejecuten y que los programas de inversin se cumplan, para lo cual se establecen las respectivas clusulas penales y otras, entre las que se incluye la prdida del beneficio de estabilidad tributaria, entre otras. La Autoridad Portuaria Nacional y las Autoridades Portuarias Regionales cuentan con el apoyo del organismo competente encargado de la promo-

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cin nacional de la inversin privada.

encargado de la promocin nacional de la inversin privada. 11.2 Los bienes inmuebles que se incorporen al patrimonio pblico portuario como consecuencia de las inversiones contempladas en los compromisos contractuales con el sector privado, son de titularidad pblica en todo momento, sin perjuicio de los derechos especficos que, sobre dichos bienes, se otorguen al inversionista durante el plazo contractual o a la finalizacin del mismo. Los bienes muebles que se incorporen se sujetarn a lo establecido en el contrato. 11.3 La Autoridad Portuaria Nacional y las Autoridades Portuarias Regionales, de acuerdo a lo establecido por la presente Ley, celebran compromisos contractuales con el sector privado para la explotacin de un rea de desarrollo portuario o de un rea dentro de una zona portuaria, con la finalidad que se desarrolle, construya y equipe por cuenta y riesgo del titular del contrato, una infraestructura portuaria nueva, en cuyo caso se podr otorgar al sector privado el Uso Exclusivo de dicha infraestructura. La infraestructura portuaria nueva que se hubiese desarrollado, construido y/o equipado conforme al presente numeral, podr entregarse al sector privado, bajo las modalidades establecidas en el numeral 10.3 de la presente Ley. Entindase por Uso Exclusivo a la facultad establecida en los compromisos contractuales suscritos con el sector privado, para la ejecucin y/o prestacin exclusiva de los servicios esenciales dentro de dicha infraestructura, por una sola persona jurdica, de acuerdo con lo dispuesto en los respectivos contratos. Para efectos de lo dispuesto en el presente artculo, infraestructura portuaria nueva entendida como aqulla cuyo desarrollo, construccin y equipamiento es de cuenta y riesgo del sector privado - comprende cualquiera de los siguientes supuestos: a) La construccin de infraestructura portuaria anteriormente inexistente. b) La implementacin de mejoras en la infraestructura existente, que aumenten la capacidad operativa de un terminal en un porcentaje mayor al 50%, determinado segn los indicadores que se establezcan en los compromisos contractuales. c) La inversin comprometida supere en 50% o ms el ltimo valor de mercado disponible, de la infraestructura e instalaciones a ser administradas. Cuando los procesos de promocin de la inversin privada consistan en la construccin o entrega en administracin de un terminal portuario, la aplicacin del presente numeral es sobre dicho terminal en su conjunto. Lo dispuesto en el presente numeral tambin ser de aplicacin respecto de la inversin pblica destinada al desarrollo, construccin y/o equipamiento de

11.2 Los bienes e instalaciones fijas que se incorporen al patrimonio pblico portuario como consecuencia de las inversiones contempladas en los compromisos contractuales con el sector privado, son de titularidad pblica en todo momento, sin perjuicio de los derechos especficos que, sobre dichos bienes, se otorguen al inversionista durante el plazo contractual o a la finalizacin del mismo.

11.3 La Autoridad Portuaria Nacional y las Autoridades Portuarias Regionales, de acuerdo a lo establecido por la presente Ley, celebran compromisos contractuales con el sector privado para la explotacin de un rea de desarrollo portuario o de un rea dentro de una zona portuaria, con la finalidad que se desarrolle, construya y equipe por cuenta y riesgo del titular del contrato, una infraestructura portuaria nueva, en cuyo caso se podr aplicar la ejecucin y/o prestacin exclusiva de actividades y servicios portuarios

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infraestructura e instalaciones portuarias .

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ARTCULO 15.TRATAMIENTO DE LAS NAVES Y MERCANCAS EN LOS PUERTOS

15.1 El ingreso y salida de naves y el embarque y descarga de mercancas al Puerto, as como su recepcin, permanencia y tratamiento en el Puerto y/o recinto portuario, es de competencia y responsabilidad exclusiva de la Autoridad Portuaria Nacional, y de las Autoridades Portuarias Regionales, segn lo establecido en la presente Ley. La Autoridad Portuaria Nacional coordinar con las autoridades correspondientes para el mejor cumplimiento de los requerimientos de cada autoridad de acuerdo a lo establecido en el reglamento de la presente Ley. La calificacin de un puerto como punto de ingreso o salida internacional la otorga la Autoridad Portuaria Nacional.

15.1 El ingreso y salida de naves y el embarque y descarga de mercancas al Puerto, as como su recepcin, permanencia y tratamiento en el Puerto y/o recinto portuario, es de responsabilidad exclusiva de la Autoridad Portuaria Nacional y de las Autoridades Portuarias Regionales, segn lo establecido en la presente Ley. La Autoridad Portuaria Nacional coordinar con las autoridades correspondientes para el mejor cumplimiento de los requerimientos de cada autoridad de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de Recepcin y Despacho de Naves en los Puertos de la Repblica. La calificacin de un puerto como punto de ingreso o salida internacional la otorga la Autoridad Portuaria Nacional. No estn comprendidas las naves pesqueras y recreativas nacionales en navegacin en aguas jurisdiccionales nacionales; el control de los zarpes y arribos de stas le corresponde a la Autoridad Martima. 16.1 La Autoridad Portuaria Nacional y las Autoridades Portuarias Regionales, segn lo establecido en la presente Ley, establecen las Zonas de Actividades Logsticas dentro de la Zona Portuaria. En las Zonas de Actividades Logsticas se desarrollan actividades y servicios de valor agregado, complementarios o conexos a las mercancas, sin cambiar la naturaleza del bien. El Ministerio de Defensa, segn sus leyes aplicables, autoriza y habilita Marinas en el territorio peruano, previa opinin favorable de la Autoridad Portuaria Nacional cuando se encuentren conforme a lo sealado en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario y con los planes urbanos a cargo de los Gobiernos Municipales competentes. Las acciones dispuestas en el presente artculo se atienden con cargo al Presupuesto Institucional del Pliego Ministerio de Defensa. 2.- ADMINISTRADOR PORTUARIO: Persona jurdica, pblica o privada, constituida o domiciliada en el pas, encargada de la explotacin de la infraestructura portuaria. Los Administradores Portuarios podrn prestar los servicios portuarios bsicos definidos en el Reglamento de la presente Ley, en la zona portuaria bajo su administracin, sin necesidad de obtener para ello una licencia, autorizacin o permiso adicional. La prestacin de los servicios portuarios bsicos por parte de los administradores portuarios privados en los puertos de titularidad y uso pblico, as como la explotacin de dicha infraestructura, se sujetar a lo dispuesto en los respectivos contratos.

ARTCULO 16.ZONAS DE ACTIVIDADES LOGSTICAS

16.1 La Autoridad Portuaria y las Autoridades Portuarias Regionales, segn lo establecido en la presente Ley, establecen las Zonas de Actividades Logsticas dentro del recinto portuario. En las Zonas de Actividades Logsticas se autoriza el desarrollo de actividades y servicios de valor agregado, complementarios o conexos a las mercancas, sin cambiar la naturaleza del bien.

ARTCULO 17.MARINAS

NO EXISTIA

2. ADMINISTRADOR PORTUARIO: Persona jurdica constituida o domiciliada en el pas, que administra un puerto o terminal portuario. El Administrador Portuario puede ser pblico o privado. GLOSARIO DE TERMINOS

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28. ZONA PORTUARIA: rea del territorio nacional que comprende los lmites fsicos de las reas de terreno asignadas a los puertos incluyendo las reas delimitadas por los permetros fsicos en tierra, los rompeolas, defensas, canales de acceso y las estaciones de prcticos. En el caso de puertos que realicen operaciones por medio de ductos o boyas, incluye el rea operativa de las boyas y los ductos hasta los muelles en s. Incluye las reas de reserva para el Desarrollo Portuario.

28. ZONA PORTUARIA: rea del territorio nacional que comprende los lmites fsicos de la reas de terreno asignadas a los puertos incluyendo las reas delimitadas por los permetros fsicos en tierra, los rompeolas, defensas, canales de acceso y las estaciones de prcticos. En el caso de puertos que realicen operaciones por medio de ductos o boyas, incluye el rea operativa de las boyas y los ductos hasta los muelles en s. Incluye las reas de reserva para el Desarrollo Portuario. Asimismo, la zona portuaria comprende a las reas de desarrollo portuario, los puertos, recintos y terminales portuarios; igualmente, la zona portuaria incluye las infraestructuras, instalaciones, terminales multiboyas, sean cualquiera de stos de titularidad pblica o privada.

Asimismo, el Decreto Legislativo dispone la incorporacin de Disposiciones Transitorias y Finales en la Ley N 27943: Vigsimo Octava.- Para el tratamiento de la promocin de la inversin privada que involucre proyectos, servicios, obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos en materia portuaria, que se produzca como consecuencia de la iniciativa privada, conforme a lo dispuesto en la Ley N 28059, Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 015-2004-PCM, las facultades que en dicha norma corresponden al Organismo Promotor de la Inversin Privada Nacional se ejercen a travs de la Autoridad Portuaria Nacional en el caso de puertos nacionales y de las Autoridades Portuarias Regionales en el caso de puertos regionales, las que conducirn los procesos, de conformidad con lo dispuesto en la presente. Al respecto, los procesos referidos en la presente disposicin, se adecuarn a la estructura orgnica de la Autoridad Portuaria correspondiente . Vigsimo Novena.- La transferencia de todos los bienes de dominio pblico portuario que hubiesen sido aportados a la Empresa Nacional de Puertos S.A. (ENAPU) para el cumplimiento de sus fines y que se encuentren comprendidos en algn proceso de promocin de inversin privada en infraestructura portuaria comprendida en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, deber formalizarse a favor del Ministerio de Transportes y Comunicaciones o de los Gobiernos Regionales, segn corresponda, para efectos de su eventual entrega en administracin al sector privado. ENAPU deber adecuar sus estatutos a las disposiciones de la presente Ley . Trigsima.- Declrese como servicios pblicos esenciales, la administracin, operacin, equipamiento y mantenimiento de la infraestructura portuaria de titularidad y uso pblico, as como la prestacin de los servicios portuarios en dicha infraestructura, los cuales el Estado garantiza. El Poder Ejecutivo, a travs de sus entidades y en coordinacin con la Autoridad Portuaria Nacional o Regional competente, segn corresponda, adoptar, en los casos excepcionales de interrupcin en la prestacin de dichos servicios portuarios declarados esenciales, las medidas necesarias que permitan su prestacin permanente continua, segura y competitiva .

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Trigsimo Primera.- Dentro de un plazo no mayor a sesenta (60) das calendario contados desde la publicacin del presente Decreto Legislativo, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones a propuesta de la Autoridad Portuaria Nacional, mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Economa y Finanzas y el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, deber establecer los requisitos de infraestructura y facilidades operativa y logsticas mnimas con la que deben contar los terminales portuarios de uso pblico, para permitir el despacho aduanero eficiente en los trminos de las obligaciones asumidas por el Per en el Acuerdo de Promocin Comercial suscrito con los Estados Unidos . Trigsimo Segunda.- Crase la Ventanilla nica Portuaria, la misma que formar parte de la Ventanilla nica de Comercio Exterior - VUCE, encargndose de su desarrollo e implementacin a la Comisin Especial de la VUCE creada mediante artculo 9 de la Ley N 28977. La Comisin Especial de la VUCE dispondr de un plazo no mayor de ciento veinte (120) das calendario desde la publicacin del presente Decreto Legislativo, para elaborar y aprobar el Plan de Trabajo correspondiente . Si bien en el Art. 2.1 de la Ley N 29157 se autoriz la delegacin de facultades para que el Poder Ejecutivo legisle en 8 materias especficas, no puede olvidarse que en el Art. 2.2 de la propia ley se precis expresamente que el contenido de los Decretos Legislativos se sujetar estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad econmica para su aprovechamiento. Exista, entonces, una necesaria e indisoluble articulacin entre ambos numerales del artculo 2 de la Ley N 29157, lo que implica que las materias especficas por las que se delegaba, aunque puedan tener un contenido enunciado en forma algo genrica, tenan que limitarse y circunscribirse a los marcos previstos en el TLC Per Estados Unidos, sea para facilitar su implementacin y dar cumplimiento a sus acuerdos, como para mejorar la competitividad econmica para aprovechar el referido acuerdo. En el caso del Decreto Legislativo 1022, no se establece tal relacin, por el contrario, slo se menciona a travs de dos medidas suplementarias contenidas en la trigsima primera y trigsima segunda disposicin complementaria y final que se adicionan. El propsito de este Decreto, no habra correspondido a la adecuacin de la legislacin nacional al TLC con Estados Unidos, segn el mandato de la autorizacin otorgada por el Congreso; sino ms bien, modificar los aspectos sustanciales de la Ley del Sistema Portuario Nacional, para proceder a la privatizacin de los puertos pblicos bajo la titularidad y administracin de ENAPU y la consiguiente liquidacin de esta empresa. Por tales razones, esta norma debe considerarse inconstitucional, por la forma de su emisin. B. Sobre los decretos de urgencia El artculo 118, inciso 19, de la Constitucin Poltica, establece como atribucin del Presidente de la Repblica, el dictar medidas extraordinarias, mediante Decretos de Urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el inters nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso de la Repblica, el cual puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. Como facultad excepcional, la legislacin de urgencia debe atender a un estado de necesidad pblica imprevisible que afecte el inters nacional y justifique su expedicin, para establecer medidas, generalmente temporales, a fin de enfrentar una eventual situacin de emergencia nacional.

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De acuerdo con la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional (Expediente N 0008-2003-AI y Expediente 00028-2010-AI FJ 6.), la legislacin de urgencia debe responder a la necesidad de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye un peligro para la economa nacional o las finanzas pblicas; debiendo responder obligatoriamente a los presupuestos habilitantes de excepcionalidad, necesidad, transitoriedad, generalidad y conexidad. Para las sucesivas aprobaciones de los decretos de urgencia emitidos durante el Poder Ejecutivo, entre 2008 al 2011, se invoc en la mayora de casos, la necesidad de enfrentar los impactos de la crisis econmica mundial y reducir o superar sus efectos. Sin embargo, lo que en esencia se dispuso fue la flexibilizacin del sistema de control, socavando las atribuciones de fiscalizacin de los organismos competentes con el fin de facilitar la concesin de grandes proyectos de obras pblicas, especialmente puertos, carreteras, aeropuertos, proyectos especiales, obras de saneamiento, hidroelctricas, entre otros; transfirindolas mayoritariamente al capital privado extranjero; estableciendo reglas especiales para reducir la fiscalizacin y transgrediendo las condiciones constitucionales y legales impuestas a esta atribucin del Ejecutivo y facilitando hechos que son materia de investigacin en el Congreso de la Repblica. De este modo: a. Se redujo las atribuciones de la Contralora General de la Repblica, al establecer que la opinin previa de este mximo organismo de control slo podr referirse a la versin final del contrato y no a todo el diseo del proceso de promocin de inversin privada, Se otorg facultades exclusivas a PROINVERSION, limitando a los organismos de supervisin a la sola facultad de solicitar informacin adicional solo por una vez, poniendo en entredicho el mandato del Artculo 82 de la Constitucin Poltica del Estado y los artculos 15 y 22 de la Ley 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica.

b.

Los decretos de urgencia, especficamente vinculados a los casos analizados por el Grupo de Trabajo, son los siguientes: Nmero 047-2008 010-2009 Fecha 18/12/2008 30/01/2009 Art. 11 4 Contenido Dictan disposiciones extraordinarias para facilitar las asociaciones pblico privadas que promueva el gobierno nacional en contexto de la crisis financiera internacional. Declaran de necesidad nacional y de ejecucin prioritaria de 52 proyectos de inversin pblica en el contexto de la crisis financiera internacional. Medidas complementarias para agilizar la ejecucin de proyectos de inversin contemplados en el DU 0102009, facilitando los contratos de consultoras, definiendo etapas de seleccin, sus plazos y caractersticas. Establecen la obligacin de constituir un fondo social con los recursos obtenidos en los procesos de promocin de la inversin privada calificados como autosostenibles y que se encuentren priorizados mediante el Decreto de Urgencia N 0472008, para la ejecucin de programas sociales en beneficio de la zona de influencia del proyecto promovido. Declaran de necesidad nacional la ejecucin del Proyecto de Mejoramiento de la Avenida Nstor Gambetta Callao, que incluye el acceso al Terminal Portuario del Callao, y dictan medidas extraordinarias. Priorizan promocin de la inversin privada de diversos proyectos, de asociaciones pblico privadas y concesiones de obras pblicas de infra24

0202009

14/02/2009

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047-2009

10/04/2009

0522009 1212009

26/04/2009 24/12/2009

7 5

039 2010

10/06/2010

001-2011

18/01/2011

002-2011

21/01/2011

estructura y de servicios pblicos en el ao 2010 Priorizacin en la promocin de la inversin privada de nuevos proyectos de infraestructura y de servicios pblicos en el ao 2010. Dictan disposiciones extraordinarias a ser aplicadas durante el ao 2011, para facilitar la promocin de la inversin privada en determinados proyectos de inversin, asociaciones pblico privadas y concesin de obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos por parte del Gobierno Nacional. Modifican artculo 2 del Decreto de Urgencia N 001-2011.

El Decreto de Urgencia N 047-2008 declara de inters nacional y prioritario -a cargo de PROINVERSIN la concesin de 12 proyectos de inversin, relacionados a puertos, autopistas, carreteras, aeropuertos, proyectos especiales y saneamiento. Esta norma dispuso que la viabilidad de cada proyecto slo se otorgara con estudios a nivel de prefactibilidad. Redujo las atribuciones de la Contralora General de la Repblica, al establecer que la opinin previa de este mximo organismo de control slo podr referirse a la versin final del contrato, no a todo el diseo del proceso de concesin, debilitando la fiscalizacin sin mayor capacidad de control ni rendicin de cuentas a la ciudadana. El Decreto de Urgencia N 010-2009 establece una nueva relacin de 52 proyectos de inversin que son declarados de necesidad nacional y ejecucin prioritaria, entre los que figuran 15 proyectos de mejoramiento de infraestructura vial, 7 proyectos de obras y programas en el sector educativo, 15 proyectos de saneamiento, 11 en el sector salud y 4 en energa. Por otra parte, el Decreto de Urgencia N 020-2009 establece un rgimen especial de contratacin de consultoras respecto a los proyectos del D.U. 010 que sean materia de concurso pblico. En lo esencial, se trata de una reduccin de los plazos establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado (LCE). El D.U. 017-2009 ya haba reducido de 45 a 15 das el plazo para la ratificacin o modificacin de la propuesta de clasificacin, presentacin y revisin del Estudio de Impacto Ambiental para los proyectos comprendidos en los decretos 047-2008 y 010-2009, sustituyendo los plazos de la Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental. Posteriormente, el D.U. N 052-2009 incluye la aplicacin de esta reduccin de plazos al Proyecto de Mejoramiento de la Av. Nstor Gambeta con acceso al Terminal Portuario del Callao, a cargo del Gobierno Regional del Callao, por un monto de ms de 511 millones de soles. El Decreto de Urgencia N 121-2009 prolonga los mecanismos especiales establecidos en el Decreto de Urgencia 047-2008, para una a una nueva relacin de 20 grandes proyectos en proceso de ejecucin durante el ao 2010, los que estn siendo concesionados a travs de PROINVERSIN con la misma desregulacin y ausencia de fiscalizacin ya establecida. La ex - ministra Mercedes Aroz3 reconoci en su momento que, en esta decisin apresurada, la CONFIEP influy en las condiciones de extensin los efectos de los cuestionados mecanismos flexibles de concesin. Si tomamos en cuenta el momento en que se declar como prioridad la ejecucin de dichas concesiones (2008) y los plazos de ejecucin (2010); no existen las condicionantes constitucionales de excepcionalidad y emergencia, para proyectos que deberan haberse sometido a debate pblico, consulta y coordinacin las

Vase: Diario El Comercio, 27/12/2009. Entrevista a Ministra Mercedes Araoz. ht tp://el comer c io.pe/impresa/notas/var ios g rupos -me-han-propues to-pos tular -presidencia/20091227/386536

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alternativas de desarrollo y los trminos de la inversin pblica, sin necesidad de establecer regmenes especiales que perjudican la transparencia del proceso. Durante el ao siguiente, nuevos decretos de urgencia, D.U. 032-2010 y D.U. 039-2010 han ampliado el alcance de esta flexibilizacin a los proyectos: Lnea de Transmisin Trujillo Chiclayo en 500 Kv, Terminal Norte Multipropsito del Callao y Aeropuerto Internacional de Chinchero Cusco, respectivamente. Es evidente, que la legislacin de urgencia, lejos de dictarse como mecanismo excepcional en materia econmica y financiera, tal como lo establece el artculo 118 de la Constitucin, ha servido para evadir los controles establecidos y sustituir la facultad legislativa del Congreso, a fin de acelerar la entrega de nuestros recursos, infraestructura y programas de inversin al capital privado, sin mayor consulta con la poblacin. En el caso de los Decretos de Urgencia 001-2011 y 002-2011, el Tribunal Constitucional a travs de la sentencia recada en el Expediente N. 0004-2011-PI/TC, seal que, a la luz de dichas normas y criterios jurisprudenciales, es evidente que los citados Decretos de Urgencia no regulaban situaciones extraordinarias e imprevisibles, cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye un peligro para la economa nacional o las finanzas pblicas. Por lo tanto, no han existido circunstancias apremiantes que hagan que dichos Decretos puedan coadyuvar a la prevencin de algn dao o impedir que ste devenga en irreparable que justifique su necesidad y tampoco exista un carcter transitorio en las medidas. Por el contrario, se ha mostrado una vocacin permanente demostrada con la dacin no solo de los Decretos Urgencia 001 y 002 del 2011, sino tambin con los anteriores Decretos de Urgencia N 121-2009 y N0472008, cuyos contenidos eran similares, evidenciando la flagrante inconstitucionalidad de las referidas normas dictadas por el Poder Ejecutivo. La mayora de decretos de urgencia cuestionados, si bien corresponden a materia econmica y financiera; derivan en inconstitucionales por no cumplir con los requisitos de excepcionalidad y necesidad. Los decretos de urgencia que han sido dictados sin mediar previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitucin constituyen actos nulos por aplicacin del artculo 46 de la Constitucin y son susceptibles de ser inaplicados a travs de la aplicacin del control difuso por parte de los jueces. Incluso, queda expedita la va del proceso de inconstitucionalidad para que el Tribunal Constitucional declare tal condicin de aquellas normas, an cuando, el plazo de su vigencia ya haya concluido, con el propsito de declarar nulos sus efectos.

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PROCESO DE CONCESIN DEL TERMINAL PORTUARIO DE PAITA (PIURA) ASPECTOS GENERALES El Terminal Portuario de Paita est ubicado en el Distrito de Paita, Provincia de Paita, Departamento de Piura. DISTANCIAS - Por carretera desde Lima - Por Carretera desde Piura - Por Carretera desde Sullana - Aeropuerto de Piura - Por Va Martima desde el Callao 1,037 Km 56 Km 58 Km 63 Km. 510 Millas

Paita es el principal Puerto del Norte Peruano, moviliza: contenedores de importacin y exportacin (principalmente productos hidrobiolgicos y agrcolas) y carga general (bienes mineros). Es parte del eslabn del proyecto IIRSA Norte

AREA DE INFLUENCIA Regin Grau (Tumbes y Piura) Regin Nor Oriental del Maran (Lambayeque, San Martin, Amazonas) Regin La Libertad (Cajamarca y el sur del Ecuador)

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IMPORTANCIA: Es parte del eslabn del proyecto IIRSA Norte. El Eje Multimodal Amazonas Norte es uno de los planes de infraestructura de mayor envergadura en el Per. Su propsito es interconectar la costa norte peruana con el estado de Amazonas de Brasil, a travs de un corredor vial y las hidrovas del Huallaga y Maran. Las principales obras proyectadas para el eje son: el mejoramiento de la infraestructura vial comprendida entre el puerto martimo de Paita y el puerto fluvial de Yurimaguas; la modernizacin de ambos puertos y el de Iquitos. El Eje Multimodal Amazonas Norte busca facilitar la comunicacin entre esta zona del Per con la regin sur y sureste de Ecuador y potenciar la interconexin del interior del continente con la Cuenca del Pacifico. Paita mantiene el segundo lugar despus del Puerto del Callao en servicio a contenedores. El Terminal Portuario de Paita atiende durante las 24 horas del da, los 365 das del ao los servicios a las naves, carga y almacenamiento. La actividad que presenta mayor movimiento corresponde a las exportaciones en un 75% del total de la carga, principalmente en embarque de productos agroindustriales e hidrobiolgicos producidos por las reas de influencia. Cuenta con un muelle de tipo espign de 365m x 36m y cuatro amarraderos con una profundidad mxima de 33 pies. Desarrolla sus actividades en un rea total de 58,548 metros cuadrados. Brinda un servicio integral de seguridad a la carga y naves, cumplimiento con las exigencias del Comercio Internacional y con certificacin del cdigo PBIP.

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PRINCIPALES HALLAZGOS DE IRREGULARIDADES EN EL PROCESO DE CONCESIN DEL TERMINAL PORTUARIO DE PAITA Para el cumplimiento del encargo recibido por la Comisin de Transportes y Comunicaciones respecto a este caso, se ha buscado establecer si el Proceso de Concesin del Terminal Portuario de Paita, se ha llevado a cabo respetando el mandato de la Ley N 27943 (Ley del Sistema Portuario Nacional) y la normatividad vigente. Es decir, se ha tratado de evaluar, si por parte del MTC, PROINVERSION, la APN y FONAFE, desde el diseo y, posteriormente, en el desarrollo del proceso, se ha priorizado el desarrollo y modernizacin de la infraestructura portuaria y la competitividad del puerto para facilitar el transporte multimodal y el desarrollo de la cadena logstica en la regin; o si, por el contrario, se han dado diversas acciones para favorecer de manera indebida e irregular a un operador privado en perjuicio del patrimonio pblico. En ese sentido, el anlisis de la documentacin recibida y de la informacin que el Grupo de Trabajo ha recabado, se ha centrado en los siguientes aspectos: La emisin correlativa de las normas y actos administrativos por parte del Poder Ejecutivo y la Agencia de Promocin de la Inversin Privada PROINVERSION, para el proceso de Concesin del Terminal Portuario de Paita, que tuvo como resultado la adjudicacin de la buena pro a favor de Terminales Portuarios Euroandinos Paita S.A. o TPE PAITA. El cumplimiento de los propios lineamientos establecidos en las bases del Concurso de Proyectos Integrales para la Concesin del Terminal Portuario de Paita, para lograr un procedimiento transparente, simple y objetivo y en condiciones de igualdad; la concurrencia de postores con experiencia en la prestacin en los servicios a ser exigidos; una mayor inversin posible para financiar la infraestructura y el equipamiento requeridos para prestar los servicios y modernizar el TP Paita. Especficamente, se busca identificar las posibles irregularidades que pudieran haber obstaculizado el cumplimiento de estos lineamientos. La eventual existencia de condiciones en las Bases de concesin y en el contrato, de clusulas que atenten contra las disposiciones constitucionales contenidas en la Constitucin Poltica del Per. El incumplimiento, por parte del Concesionario TPE PAITA (Terminales Portuarios Euroandinos Paita S.A.) de los compromisos contractuales suscritos; as como, evaluar el impacto econmico y social de la concesin. Si se afecta la seguridad nacional o la defensa de la soberana martima, al haber entregado el puerto a la empresa TPE PAITA, de la cual uno de sus integrantes mas representativos es COSMOS AGENCIA MARITIMA SAC que pertenece al GRUPO CHILENO VON APPEN, MONOPOLIO MARTIMO PORTUARIO DE CHILE.

Para el cumplimiento cabal del mandato otorgado por la Comisin de Transportes y Comunicaciones, el anlisis de estos aspectos deber conllevar a identificar las eventuales irregularidades y las respectivas responsabilidades administrativas, civiles, penales y constitucionales de los funcionarios que intervinieron en todo el proceso. A. Instancias que intervinieron en el proceso de concesin del TP Paita a. Poder Ejecutivo: Presidencia y Consejo de Ministros: En la emisin de los Decretos de Urgencia 047-2009 y 121 2009 En la emisin de los Decretos Legislativos 1012, 1022 y 1031 29

Ministerio de Transportes y Comunicaciones: En su calidad de ente rector del proceso de concesin En la emisin del Decreto Supremo 032-2009-MTC En la formulacin de las comunicaciones y acciones para las prrrogas en la suscripcin del contrato, favoreciendo al operador privado

b. PROINVERSIN: Direccin Ejecutiva Jefatura de Proyectos de Puertos de PROINVERSIN. Comit en Proyectos de Infraestructura y Servicios Pblicos. Consultoras de PROINVERSIN. Comit en Proyectos de Infraestructura y Servicios Pblicos. Direccin de Proyectos de PROINVERSIN. c. Autoridad Portuaria Nacional APN: Frank Boyle, Presidente d. Organismo Regulador OSITRAN. e. Alta Direccin de la Empresa Nacional de Puertos ENAPU En el anlisis de involucrados, se tiene que incluir a los representantes del Concesionario privado, Pedro Rodrguez Martins De Costa y Enrique Gastn Matas Vargas Loret De Mola, miembros del Directorio de Terminales Portuarios Euroandinos S.A. B. Principales hechos del Proceso de Concesin del T.P. Paita 1. El 07 de Febrero de 2003 se da la Ley N 27943 Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN) que en sus artculos establece: Art 1 Objeto y finalidad: La ley tiene por finalidad promover el desarrollo y la competitividad de los puertos, as como facilitar el transporte multimodal, la modernizacin de las infraestructuras portuarias y el desarrollo de las cadenas logsticas en las que participan los puertos. Art 21 Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico OSITRAN. 21.1 Corresponde a OSITRAN regular el sistema tarifario de los mercados en los que no hay libre competencia (...) y supervisar el cumplimiento de los contratos de concesin de acuerdo a las leyes vigentes. Sus funciones y responsabilidades las ejercer procurando la eficiencia de las actividades y servicios portuarios (...) en defensa de los usuarios finales. Para ello incide en la competitividad internacional de los Puertos y propende a que los costos y tarifas guarden concordancia y los conceptos se homologuen con los que se cobren internacionalmente en los puertos ms competitivos del mundo. 2. El 03 de Febrero de 2004 se da el DS-003-2004-MTC, Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional. 3. El 09 de Marzo de 2005 se aprueba, mediante Decreto Supremo 006-2005-MTC, el Plan Nacional de Desarrollo Portuario (PNDP), en el cual, numeral 9.2 in fine, se faculta a la Autoridad Portuaria Na30

cional ser el ente responsable de las normas y directivas a tomar para el proceso de promocin de la Inversin en los terminales portuarios descritos en el referido Plan Nacional, donde est incluido el Terminal Portuario Paita. 4. El 10 de marzo de 2005 se suscribi el Convenio Marco de Cooperacin entre la Autoridad Portuaria Nacional (APN) y la Agencia de Promocin de la Inversin Privada (PROINVERSION), por el cual la APN encarga a PROINVERSION el desarrollo y ejecucin de los procesos de promocin de la inversin privada en infraestructura e instalaciones portuarias de titularidad pblica, de acuerdo a los planes de promocin previamente aprobado por la APN y propuesto por PROINVERSION, conforme a los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo Portuario PNDP elaborado por la APN. 5. En sesin del 30 de junio de 2005, El Consejo Directivo de PROINVERSION acepto tomar a su cargo la promocin de la inversin privada en la infraestructura e instalaciones portuarias de titularidad pblica nacional. 6. El 16 de marzo de 2008, fue publicado el DS 011-2008-MTC, modifica el Plan Nacional de Desarrollo Portuario en la parte relativa a la modernizacin y desarrollo de los Terminales Portuarios de Paita, general San Martin, Ilo, Pucalpa e Iquitos. Retira la participacin de las regiones, municipalidades, ENAPU y Comunidad Portuaria. 7. El 25 de marzo de 2008, la APN y el Consejo Directivo de PROINVERSION aprobaron el Plan de Promocin del Terminal Portuario de Paita. 8. El 10 de Abril 2008, se aprobaron las bases del Concurso de concesin del Puerto de Paita. 9. El 13 de Mayo de 2008, se public el Decreto Legislativo N 1012 que aprueba la Ley Marco de Asociaciones Pblico Privadas para la Generacin de Empleo Productivo, y dicta Normas para la agilizacin de los procesos de Promocin de la Inversin Privada (en adelante, Ley Marco de APPs). 10. El 23 de Setiembre de 2008, por Acuerdo N 538-123-23/09/2008/D adoptado por el Directorio de la APN en sesin de fecha 23-Set-2008 resuelve: 1. Calificar como infraestructura nueva al Terminal Portuario de Paita. Notar que: APN califica como infraestructura nueva al Puerto de Paita para permitir el cobro de tarifas monoplicas. El Puerto de Paita tiene 45 aos de construido (1966). 11. Mediante Resolucin Suprema 041-2008-EF se ratifico el acuerdo del Consejo Directivo de PROINVERSION por el que se aprob el Plan de Promocin del Terminal Portuario de Paita. 12. El 29 de Setiembre de 2008 se publican el TUO de Bases Administrativas con el cronograma del Proceso de Seleccin Concurso de Proyectos Integrales para la Concesin del Terminal Portuario de Paita. El numeral 1.2.10 de las bases, establece las Circulares formaran parte de estas bases . Con estas facultades PROINVERSION, mediante Circulares modifica las bases y prorroga la fecha de cierre de firma de contrato, de tal modo que hubieron 4 fechas de cierre de firma del contrato de concesin. 13. El 3 de Noviembre de 2008, el tercer postor precalificado APM TERMINALS PAITA hace la consulta N 22: Sugerimos se ample en 30 das hbiles adicionales el plazo entre la fecha de adjudicacin de la Buena Pro y la Fecha de Cierre (firma de contrato de concesin) . PROINVERSION responde con la Circular N 16: 31

Remitirse a las Circulares N10, N 11 y N 15 , en las cuales se establece el plazo de 60 das hbiles entre la fecha de adjudicacin de la buena pro y la fecha de cierre. esta solicitud no pudo ser aceptada ya que con ella se hubiera alterado el cronograma establecido de adjudicar la buena pro el 31 de marzo de 2009. Por estas razones podramos entender la ausencia de dicho postor en la fecha de presentacin de los sobres N2 y N 3 . (Fuente: PLIEGO INTERPELATORIO CONCESION PAITA, respuesta del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a la pregunta N 1).

El 9-Dic-2008, se public el Decreto Supremo N 146-2008-EF, Reglamento del Decreto Legislativo N 1012 (en adelante, Reglamento de la Ley Marco de APPs).
14. El 9-Dic-2008, se public el Decreto Supremo N 146-2008-EF, Reglamento del Decreto Legislativo N 1012 (en adelante, Reglamento de la Ley Marco de APPs). 15. EL 18 de Diciembre de 2008, se public el Decreto de Urgencia 047-2008 el cual entre otras cosas DECRETA: Art.2 Declarar de necesidad nacional y de ejecucin prioritaria por parte de PROINVERSIN () la concesin de los siguientes proyectos: Paita, Salaverry, (). Art 6 Las opiniones previas que conforme al marco legal vigente deban emitir las distintas entidades del Estado, incluyendo los organismos reguladores y la Contralora General de la Repblica, respecto de los proyectos a que se refiere el Artculo 2, se efectuarn respecto de la versin final del contrato de concesin y nicamente respecto de aquellos aspectos de su estricta competencia. En ningn caso las entidades podrn emitir opinin respecto de aspectos vinculados con el diseo de la transaccin y/o proceso de promocin de la inversin privada, el cual corresponde de manera exclusiva al Consejo Directivo de PROINVERSIN. Art 9 Reduccin de exigencias legales A partir de la vigencia del presente decreto de urgencia, los actos que a continuacin se sealan requerirn nicamente de la aprobacin del Consejo Directivo de PROINVERSIN. 16. EL 6-Enero- 2009, OSITRAN solicita a PROINVERSION informacin sustentatoria del proyecto de Contrato de Concesin referida a: Introduccin de la Garanta de Ingreso Mnima Anual Garantizada IMAG. Sustento de Factor de Competencia. Sustento de la Tasa de Descuento para efectos de Caducidad (0.7932%). 17. El 21 de Enero de 2009 se emite Circular N 25 para permitir solo un postor en el Concurso para la Concesin del Puerto de Paita. 18. El 5 de Febrero de 2009 se emite Circular N 27 para confirmar la continuidad del Concurso para la Concesin del Puerto de Paita con solo un postor. 19. El 10-Febrero-2009 el Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico OSITRAN informa el Acuerdo 1146-303-09-CD-OSITRAN en el que emite Opinin Tcnica sobre la Versin Final del Contrato de Concesin del Terminal Portuario de Paita, remitida por PROINVERSION con fecha 23-Ene-20009. Notar que: OSITRAN no emiti Opinin favorable, solicitada por PROINVERSION. 32

El Acuerdo 1146-303-09-CD-OSITRAN establece: b) Sealar que la presente Opinin Tcnica de OSITRAN se basa en exclusivamente respecto de las competencias asignadas al Regulador establecido en el Decreto de U rgencia 047-2008 y Art 11 de Reglamento de la Ley marco de Asociaciones Publico Privadas). c) Dicho informe tiene el carcter de Opinin Tcnica no vinculante Tambin en la seccin IV ANALISIS del referido Acuerdo manifiesta: 20. El anlisis se centrar en los aspectos tarifarios, cuya opinin no fue favorable toda vez que la forma en que se regul el Ingreso Mnimo Anual Garantizado IMAG resultaba incompatible con la regulacin tarifaria propuesta en el proyecto de Contrato de Concesin..
20. El 04 de marzo del 2009 se hace entrega a los postores del Contrato Final de Concesin. 21. El 09 de marzo del 2009 se aprob la Precalificacin de 2 postores: Consorcio Terminales Portuarios EuroandinosIntegrado por 3 empresas: (a) Tertir-Terminais (Portugal), Socio Estratgico, empresa del Grupo Mota-Engil. (b) Translei S.A., empresa constructora peruana fundada en setiembre de 1986 teniendo en la actualidad como accionista nico al mayor grupo constructor de Portugal, el Grupo Mota-Engil. (c) Cosmos Agencia Martima S.A.C. Consorcio Portuario - Zona Norte. El 12 de marzo del 2009 se aprob la Precalificacin de: Consorcio APM Terminis Paita. 22. El 26 de Marzo de 2009, segn cronograma de las bases, vence el plazo de presentacin del Sobre N 2 y Sobre N3. De los tres postores precalificados ninguno present sobre N 2 y sobre N 3.4 23. El 31 de Marzo de 2009, da de la presentacin de los sobres N 2 y N 3 asistieron 2 de los 3 postores precalificados: i) El Consorcio Terminales Portuarios Euroandinos, que present su propuesta Tcnica y Econmica. ii) El Consorcio Portuario Zona Norte, quien presento una Carta del Presidente de SSA INTERNATIONAL, su socio estratgico en el Consorcio, en la cual informaba su decisin de desistirse de su participacin en el proyecto, y por los tanto no continu en el Concurso de Proyectos Integrales del TP Paita 5. Solo Consorcio Terminales Portuarios Euroandinos present los sobres N 2 y N 3. Debi aplicarse el numeral N 3 Concurso Desierto que a la letra dice.

Fuente: PLIEGO INTERPELATORIO CONCESION PAITA, respuesta del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a la pregunta N 3. Fuente: PLIEGO INTERPELATORIO CONCESION PAITA, respuestas del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a la pregunta N 1. 33

El presente Concurso podr ser declarado desierto, cuando no existe por lo menos dos Propuestas Econmicas vlidas. En el caso antes indicado la Autoridad Portuaria Nacional podr convocar a un nuevo Concurso en una nueva fecha . La APN no aplic esta condicin de las bases. Despus de las 4:30 se abri el sobre N 3 que contiene la propuesta econmica que culmin con el otorgamiento de Buena Pro del Proyecto Integral del Terminal Portuario de Paita al Consorcio Terminales Portuarios Euroandinos Paita SA en adelante TPE, sometindose el adjudicatario al plazo de 60 das hbiles, que vence el 26 de Junio 2009 como fecha de cierre de firma del contrato. Fuente: PLIEGO INTERPELATORIO CONCESION PAITA, respuesta del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a la pregunta N 3. 24. El 14 de Abril de 2009 vence el plazo para el adjudicatario TPE remita dentro de los diez (10) Das contados a partir de la adjudicacin de la buena pro del Concurso, una comunicacin notarial dirigida a cada uno de los referidos trabajadores dndole a conocer su intencin de contratar (numeral 13.10 del Contrato de Concesin). TPE cometi primer incumplimiento del Contrato, al no remitir comunicacin notarial dirigida a cada uno de los referidos trabajadores en su plazo contractual. | 25. El 15 de Abril de 2009 TPE enva cartas a c/trabajador de ENAPU-PAITA informndoles que tienen 10 das hbiles para aceptar Contratacin laboral. 26. El 24 de Abril de 2009 Trabajadores de ENAPU PAITA, manifestaron a TPE su negativa a ser contratados, por lo tanto, segn el numeral 13.10 del Contrato de Concesin: En el caso que el trabajador manifieste su negativa a ser contratado o no emita pronunciamiento alguno en dicho plazo, se entender extinguida la obligacin del Adjudicatario . 27. El 15 de Junio DE 2009 TPE solicita prorroga para la fecha de Cierre de Firma del Contrato) alegando que no recibe respuesta laboral . Notar que: Consorcio TPE Paita hace argumentacin invlida y Falsa. Argumentacin invlida: porque este argumento no justifica una prorroga en este contrato. Argumentacin falsa: porque el 24-Abr-2009, Trabajadores de ENAPU PAITA, comunicaron a Consorcio TPE Paita su negativa a ser contratados, por lo tanto se entender extinguida la obligacin del Adjudicatario. 28. El 25 de Junio de 2009, un da antes de la fecha de vencimiento para la Fecha de Cierre de la firma del Contrato de Concesin, PROINVERSION le concede a TPE, la 1 prrroga de fecha de Cierre hasta el 24 de Julio de 2009. Notar que: A esta fecha 25-Junio la empresa TPE no posea documentacin que acredite la inscripcin en la oficina registral correspondiente de los estatutos de la persona jurdica que suscribir el contrato, una carta fianza de Garanta de Fiel Cumplimiento del Contrato de Concesin por 16 millones de dlares USA y una Carta Fianza de Garanta de Ejecucin de Inversin adicional por 100.8 millones de dlares USA. 29. Al 26 de Junio de 2009, es el primer vencimiento de Fecha de Cierre de firma del Contrato de Concesin, el adjudicatario TPE, segn el TUO de las Bases del Concurso en el numeral 10.2: 34

En la Fecha de Cierre se verificara que el Adjudicatario haya entregado los siguientes documentos: Documentacin que acredite la inscripcin en la Oficina Registral correspondiente de los Estatutos de la persona jurdica que suscribir el Contrato, la misma que deber haberse constituido en el Per. Garanta de Fiel Cumplimiento del Contrato de Concesin por 16 millones de dlares. Garanta de Ejecucin de Inversin Adicional por 100.8 millones de dlares. Notar que: TPE no tena estos documentos a esta fecha, PROINVERSION favorece a TPE con el Circular N 38 que concede una prorroga de fecha de cierre hasta el 24 de Julio de 2009. 30. El 16 de Julio de 2009, TPE recin se inscribe en Registros Pblicos con partida N 12341462. 31. El 23 de Julio de 2009, PROINVERSIN contina favoreciendo a TPE, realiza una 2 prrroga a la fecha de cierre hasta el 24 de Agosto de 2009, emite circular N 39 con el siguiente contenido: El Comit de POINVERSIN en Proyectos de infraestructura Portuaria, comunica al adjudicatario de la buena Pro que la Fecha de Cierre se realizar el 24 de Agosto de 2009 . 32. El 24 de Julio de 2009, se vence la 2 fecha de cierre (circular N 38), Notar que: A esta fecha, TPE an no tiene la Garanta de Fiel Cumplimiento del Contrato de Concesin por 16 millones de dlares y la Garanta de Ejecucin de Inversin Adicional por 100.8 millones de dlares. 33. El 5 de Agosto 2009, con DS-032-2009-MTC se aprueba el Contrato de Concesin para diseo, construccin, financiamiento, Conservacin y explotacin del Puerto de Paita. 34. El 14 de Agosto 2009, con DS-181-2009-EF Otrguese garantas del Estado en respaldo de las declaraciones, seguridades y obligaciones del Estado contenidas en el contrato con TPE. Notar que: Con esta garanta Consorcio TPE Paita puede obtener crditos. 35. EL 20-Agosto-2009, El Sr. Manuel Dammert Ego Aguirre, representante de los Trabajadores Portuarios ante el Directorio de la APN, ante denuncias ciudadanas presenta la Accin de Control: objeciones al carcter fraudulento del DS-181-2009-EF, bajo el ttulo de la Contralora General de la Republica debe declarar la nulidad del proceso de la Concesin del Terminal Portuario de ENAPU-Paita. 36. El 20 de Agosto de 2009, TPE recin obtiene la carta Fianza de Garanta de Fiel Cumplimiento del Contrato de Concesin por 16 millones de dlares Americanos. El Banco BCP emite Carta Fianza N D193-867258 de fecha 20-Ago-2009 por 16 millones de Dlares, siendo su vencimiento el 7 de Setiembre de 2010. 37. El 21 de agosto de 2009, PROINVERSION emite Circular N 40 donde concede la 3 prorroga a la Fecha de Cierre hasta el 14 de Setiembre del 2009, en atencin al Oficio 237-2009-MTC/02 firmado por el Vice Ministro de Transportes Nicanor Gonzales Quijano. 38. El 24 de Agosto de 2009 se vence la 3 Fecha de Cierre de Firma de Contrato. En esta fecha TPE no posea la carta fianza de Garanta de Ejecucin de Inversin Adicional por 100.8 millones de dlares. 35

39. El 6 de Setiembre de 2009, la Directora Ejecutiva de PROINVERSION, Sra. Cayetana Aljovn declar al diario la Repblica: este 14 de Setiembre se firmar de todas maneras el contrato, pues la empresa TPE Euroandinos ganadora de la Buena Pro ya emiti la carta fianza faltante . La Sra. Cayetana Aljovin minti ante el Congreso, En esta fecha TPE no obtuvo an la carta fianza de Garanta de Ejecucin de Inversin Adicional por 100.8 millones de dlares. 40. El 9 de Setiembre de 2009, mientras que en el Congreso de la Republica, en la Comisin de Transportes y Comunicaciones se trataba el caso: Presuntas irregularidades en la Concesin del Puerto de Paita. TPE recin obtiene la Garanta de Ejecucin de Inversin Adicional, en dos Cartas Fianza: a. Banco BCP emite Carta Fianza N G704209 de fecha 09-Set-2009 por US$ 50400,000.00 (cincuenta millones cuatrocientos mil Dlares de los Estados Unidos de Amrica). b. Banco Scotiabank emite Carta Fianza N 010136965 de fecha 09-Set-2009 por US$ 50400,000.00 (cincuenta millones cuatrocientos mil Dlares de los Estados Unidos de Amrica. En esta fecha se realiza el Acta de Cierre y suscripcin del Contrato de Concesin del terminal Portuario de Paita a terminales Portuarios Euroandinos SA. Mientras que en el Congreso de la Republica, en la Comisin de Transportes y Comunicaciones se trataba el caso: Presuntas irregularidades en la Concesin del Puerto de Paita. 41. El 7-Octubre-2009 se realiz la entrega del Terminal Portuario de Paita.

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CRONOLOGA BASICA DEL PROCESO DE CONCESIN DE PAITA6


GRAFICO 1

GRAFICO 2

Fuente: Documentacin remitida por PROINVERSION sobre el proceso de concesin.

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GRAFICO 3

GRAFICO 4

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GRAFICO 5

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Principales irregularidades detectadas en el Concurso de Proyectos Integrales para la Concesin del TP Paita En cumplimiento del encargo recibido por la Comisin de Transportes y Comunicaciones, el Grupo de Trabajo ha realizado una revisin de las leyes que regulan dicho proceso de Concesin: Ley del Sistema Portuario Nacional N 27943 Decreto Supremo 059-96-PCM T.U.O. de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesin al Sector Privado de las obras publicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos Decreto Supremo N 060-96-PCM Reglamento del Decreto Supremo del T.U.O. de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesin al Sector Privado de las obras publicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General. Decreto Legislativo 1012 Asociaciones Pblico Privadas Decreto Legislativo 1022 Modifica la Ley de Puertos Decreto de Urgencia 047 2008 Decreto de Urgencia 121 2009 Decreto Supremo 032 2009 MTC Decreto Supremo 181 2009 EF

A partir de ese anlisis se han podido establecer indicios de irregularidades en las diferentes etapas del proceso de concesin, las cuales se pasarn a detallar seguidamente:
SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES SEALADAS EN LA LEY DEL SISTEMA PORTUARIO NACIONAL N 27943, LEY N 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, DECRETO SUPREMO N 059-96-PCM, DECRETO SUPREMO N 060-96-PCM, Y A LAS BASES DEL CONCURSO. Para poder realizar un anlisis nos remitirnos al TUO de Bases y leyes que regulan el presente proceso de Concesin, la Ley del Sistema Portuario Nacional N 27943, Decreto Supremo 059-96-PCM T.U.O. de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesin al Sector Privado de las obras publicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos, Decreto Supremo N 060-96-PCM Reglamento del Decreto Supremo del T.U.O. de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesin al Sector Privado de las obras publicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos y Ley 27444 Ley Del Procedimiento Administrativo General. 1. IRREGULARIDAD: PROINVERSION EMITE CIRCULARES QUE MODIFICAN LAS BASES EN CONTRA DE SUS PROPIOS OBJETIVOS Y LAS LEYES QUE LA HAN SUSTENTADO. El TUO de las Bases en el Concurso de Proyectos Integrales para la Concesin del Terminal Portuario de Paita, establece entre otras, las siguientes definiciones: BASES: El Presente documento que contiene los aspectos administrativos, procedimientos y condiciones, incluidos sus nexos, Formularios, Apndices y las Circulares que expida el Comit, fijando los trminos bajo los cuales se desarrollar el presente Concurso y la concesin. CIRCULARES: Son todas las directivas emitidas por escrito por el Comit, sean de efectos especficos o generales, con el fin de completar, aclarar, interpretar o modificar el contenido de estas Bases, otra Circular o absolver consultas formuladas por quienes estn autorizados para ello conforme a estas Bases. Asimismo, en diferentes puntos de las Bases establece lo siguiente: 40

1.4.2

Toda modificacin a las presentes Bases ser comunicada, a travs de Circulares a los Postores o a los Postores Precalificados, de acuerdo a lo establecido en el Numeral 3.1.3.1. Los cambios que impliquen modificaciones sustanciales a las Bases, contarn con la opinin favorable de la APN. 1.7.3 En caso de contradiccin entre lo previsto en estas Bases y lo estipulado en alguno de sus anexos, primar lo previsto en las Bases, salvo que en los anexos se haya sealado expresamente, en forma clara e inequvoca, que su contenido modifica lo previsto en las Bases. En todos los casos, los contenidos de las enmiendas y Circulares a que se hace referencia en estas Bases, predominan sobre las disposiciones de las Bases aunque no se manifieste expresamente. 3.1.3.4 Las Circulares emitidas por el Comit formarn parte integrante de estas Bases, siendo, en consecuencia, jurdicamente vinculantes para todos los Postores y Postores Precalificados. Las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, como el presente caso, deben seguir los principios generales del derecho administrativo, estos procedimientos especiales se rigen supletoriamente por la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General; es decir que sta Ley tiene por finalidad establecer el rgimen jurdico aplicable para que la actuacin de la Administracin Pblica sirva a la proteccin del inters general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general. Para todo ordenamiento jurdico y la existencia de Principios Jurdicos entraa la aparicin de unos postulados medulares y rectores con el objetivo de servir de guas para toda accin administrativa. Los Principios del procedimiento administrativo son elementos que el legislador ha considerado bsicos para encausar, controlar y limitar la actuacin de la administracin y de los administrados en todo procedimiento. Analizando el caso del Concurso de Concesin del Puerto de Paita se aprecia que PROINVERSIN desnaturaliz la esencia misma del concurso, para favorecer a un solo postor, modifica con Circulares las bases en contra sus propios objetivos, , observndose que no se ha respetado el Art 61 de Libre Competencia de la Constitucin Poltica del Per, el Principio del Debido Procedimiento y el Principio de IMPARCIALIDAD definidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, por el cual las autoridades administrativas deben actuar sin ninguna clase de discriminacin entre los administrados, otorgndoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurdico y con atencin al inters general. Los criterios expuestos en los prrafos precedentes coinciden con los del Tribunal Constitucional en su sentencia N 01387-2009-PA/TC del 11-May-2009, en el proceso de amparo formulado por Consorcio DHMONT & CG&MSAC contra PROINVERSION, que en su considerando 13 considera: que en lo referido a todo lo actuado en el proceso requisitos de precalificacin, absolucin de consultas, resumen ejecutivo de iniciativa privada, contienen no solo los requisitos que deben de cumplir los terceros interesados para participar en el proyecto de inversin, sino que tambin los parmetros que PROINVERSION debe someterse para realizar la evaluacin de dicho procedimiento y as tomar una definicin. Por este motivo, hacer caso omiso a las normas que ella misma establece (PROINVERSION) como Organismo Promotor de la Inversin Privada o sustraerse a su cumplimiento, contraviene el Principio de Legalidad y el Derecho al Debido Proceso al cual deben encontrarse siempre sometidos todos los rganos que Integran la Administracin Pblica . Por los fundamentos expuestos concluimos que PROINVERSION no respeta sus propias disposiciones y en consecuencia existen evidencias que demuestran grave irregularidad y la contravencin al Principio de Legalidad y que hace presumir un excesivo favorecimiento al Concesionario TPE. 41

2. IRREGULARIDAD: PROINVERSIN MODIFICA LAS CONDICIONES DE LAS BASES PARA FAVORECER A UN SOLO POSTOR. En el TUO de Bases del Concurso publicado el 29/09/2008, de acuerdo al Numeral 9.3, define: Concurso Desierto: El presente Concurso podr ser declarado desierto, cuando no exista por lo menos DOS propuestas econmicas vlidas. En el caso antes indicado la Autoridad Portuaria Nacional podr convocar a un nuevo Concurso en una nueva fecha . Esta condicin natural de todo concurso de por lo menos dos propuestas , es cambiada por PROINVERSION que emite la Circular N 25, y la Circular N 27, para permitir continuar el concurso con un solo postor. Con el Circular N 25 de fecha 05/11/2008, comunica la modificacin 6: Se modifica el Numeral 9.3 Concurso Desierto, de acuerdo a lo siguiente: El presente concurso ser declarado desierto, cuando no se hubiera declarado como vlido por lo menos un sobre N 3 Tarifas . Con el Circular N 27 de fecha 05/02/2009, se absuelve la consulta N 04: El Numeral 9.3 donde se establece el Concurso Desierto, fue modificado mediante la Circular N 25, establecindose que el concurso ser declarado desierto cuando no se hubiera declarado como vlido por lo menos, un Sobre N 3 -Tarifas . Considerando que: 1. Los objetivos de las bases son los siguientes: a. Lograr un procedimiento transparente, simple, objetivo y en condiciones de igualdad. b. Lograr la concurrencia de la mayor cantidad de postores con experiencia en la prestacin de los servicios a ser exigidos. c. Lograr la concurrencia de la mayor cantidad de inversionistas en capacidad de financiar la infraestructura y equipamiento requeridos para prestar los servicios. d. Definir las lneas bsicas sobre la base de las cuales el postor podr elaborar su propuesta. Estas bases facultan a PROINVERSION la emisin de Circulares para completar, aclarar, interpretar o modificar ; sin embargo NUNCA se podrn emitir en contra de la naturaleza misma de los objetivos de las Bases del Concurso sealados en el prrafo anterior. En todo proceso administrativo, especficamente en un Concurso para la Concesin de bienes de infraestructura pblica, las Bases administrativas son las normas generales y directrices por las cuales se rige el proceso y las lneas bsicas sobre la base de las cuales el postor podr elaborar su propuesta. 2. En el Decreto Supremo N 059-96-PCM TUO de las Normas que regulan el Concurso Pblico para la entrega en Concesin al sector privado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios Pblicos, en su Art. 25 establece: La concesin se otorgar al titular de la propuesta tcnica y econmicamente ms conveniente . Este artculo busca obtener el mejor beneficio para el Estado y la Nacin peruana, por la cual obliga intrnsecamente a tener por los menos propuestas como se estableca originalmente en el TUO de Bases. 42

Con una sola propuesta no se puede tener la propuesta ms conveniente . 3. En la Ley del Sistema Portuario Nacional, el objetivo principal para la participacin de la inversin privada en los Puertos es promover el desarrollo y la competitividad de los Puertos y entre los Lineamientos de la Poltica Portuaria Nacional est la promocin, preservacin y mejora del Patrimonio Nacional . Con una sola propuesta no puede existir competitividad. 4. En el mismo sentido se han emitido las leyes de Plan Nacional de Desarrollo Portuario (PNDP), el Decreto legislativo 1022 que modifica la Ley del Sistema portuario Nacional, y leyes que se han emitido para facilitar la inversin privada. En concordancia con los anteriores considerandos, al modificar el requisito de dos propuestas econmicas vlidas por la aceptacin de una sola propuesta, acto sustentado en una Circular, desnaturaliza el concurso de concesin al cambiar en forma irregular el carcter competitivo del concurso, transgrede el Principio de Imparcialidad, vulnera tambin el principio al Debido Procedimiento, y normas de orden pblico. Modificar las condiciones para continuar el concurso con un solo postor, es ir contra los objetivos de las bases, contra el DS N 059-96-PCM, contra todas las leyes que sustentan el Marco Legal del Concurso y contra la Constitucin Poltica del Per que garantiza la Libre Competencia en beneficio del Estado y la Nacin peruana. Estos hechos invalidan el Acto de Adjudicacin de la Buena Pro y consecuentemente el concurso para la concesin del Puerto de Paita. 3. IRREGULARIDAD: PROINVERSIN OTORGA TRES PRORROGAS A TPE PAITA PARA LA SUSCRIPCIN DEL CONTRATO FINAL DE CONCESIN DEL TERMINAL PORTUARIO DE PAITA. El 31-Mar-2009 se adjudic la Buena Pro solo a un postor acreditado, Terminales Portuarios Euroandinos Paita SA. Conforme lo dispone el TUO de Bases en el anexo 12; y el numeral 1.6 del cronograma del Concurso, se establece que la fecha de cierre, esto es la suscripcin del contrato ser a los 60 das tiles de adjudicada la buena pro. Mediante circular N 16 y Circular N18 confirman que la fecha de cierre se realizara 60 das tiles de adjudicada la buena pro, que vence el 26 de Junio del 2009. El 14 de Abril del 2009 vence el plazo para el adjudicatario TPE remita una comunicacin notarial a cada uno de los trabajadores dndole a conocer su intencin de contratar. Segn Numeral 13.10 del Contrato de Concesin: Ser obligacin del Adjudicatario o la Persona jurdica que haya sido constituida y que suscribir el Contrato, remitir, dentro de los diez (10) Das contados a partir de la adjudicacin de la buena pro del Concurso, una comunicacin notarial dirigida a cada uno de los referidos trabajadores dndole a conocer su intencin de contratar, para lo cual le dar un plazo de diez (10) Das para que emitan una respuesta. En el caso que el trabajador manifieste su negativa a ser contratado o no emita pronunciamiento alguno en dicho plazo, se entender extinguida la obligacin del Adjudicatario . TPE Paita, incumpli al no remitir comunicacin notarial dirigida a cada uno de los referidos trabajadores en su plazo contractual. 43

Recin despus de vencido el plazo, el 15 de Abril del 2009, TPE enva cartas a 42 trabajadores de ENAPU-PAITA informndoles que tienen 10 das hbiles para aceptar Contratacin laboral. El 24 de Abril del 2009 Trabajadores de ENAPU PAITA, a travs de una comunicacin notarial colectiva manifestaron a TPE su negativa a se contratados, por lo tanto segn el numeral 13.10 del Contrato de Concesin: se entender extinguida la obligacin del Adjudicatario . El 15 de Junio del 2009 TPE Paita, solicita prorroga para la fecha de Cierre de Firma del Contrato) alegando que no recibe respuesta laboral . Sin embargo, esta argumentacin no es vlida porque su obligacin laboral qued extinguida al tener respuesta negativa de parte de los trabajadores de ENAPU. Ms an cuando, ya el 24 de Abril de 2009, los trabajadores de ENAPU PAITA, comunicaron al Consorcio TPE Paita, su negativa a ser contratados, por lo tanto se entender extinguida la obligacin del Adjudicatario . PRIMERA PRRROGA DE LA FECHA DE CIERRE El 25 de Junio de 2009, un da antes de la fecha de vencimiento para la Fecha de Cierre de la firma del Contrato de Concesin, con Circular N 38, PROINVERSION le concede a Consorcio TPE Paita, la primera prrroga de fecha de Cierre hasta el 24 de Julio de 2009. Al 26 de Junio de 2009, primer vencimiento de Fecha de Cierre de firma del Contrato de Concesin, el adjudicatario Consorcio TPE Paita deba entregar segn el TUO de las Bases del Concurso en el numeral 10.2, lo siguiente: En la fecha de Cierre se verificara que el Adjudicatario haya entregado los siguientes documentos: i) Documentacin que acredite la inscripcin en la Oficina Registral correspondiente de los Estatutos de la persona jurdica que suscribir el Contrato, ii) carta fianza de Garanta de Fiel Cumplimiento del Contrato de Concesin por 16 millones de dlares USA iii) Carta Fianza de Garanta de Ejecucin de Inversin adicional por 100.8 millones de dlares USA. En esta fecha, Consorcio TPE Paita no tena ninguno de estos documentos, PROINVERSION favorece a Consorcio TPE Paita con el Circular N 38 le concede una prorroga de fecha de cierre hasta el 24 de Julio de 2009. El 16 de Julio de 2009, el Consorcio TPE Paita recin se inscribe en Registros Pblicos con partida N 12341462. SEGUNDA PRRROGA DE FECHA DE CIERRE EL 23 de Julio de 2009, PROINVERSIN contina favoreciendo a TPE y emite la circular N 39, concedindole una segunda prrroga con el siguiente contenido: El Comit de POINVERSIN en Proyectos de infraestructura Portuaria, comunica al adjudicatario de la buena Pro que la Fecha de Cierre se realizar el 24 de Agosto de 2009 . La verdadera razn habra sido que a esta fecha, TPE Paita an no tena la Garanta de Fiel Cumplimiento del Contrato de Concesin por 16 millones de dlares y la Garanta de Ejecucin de Inversin Adicional por 100.8 millones de dlares. De los documentos analizados por el Grupo de Trabajo, se ha establecido que el Banco de Crdito del Per, recin emiti la Carta Fianza N D193-867258, de fecha 20 de Agosto de 2009, por $16 millones de dlares, con vencimiento al 7 de Setiembre de 2010. 44

TERCERA PRRROGA DE FECHA DE CIERRE. El 21 de agosto del 2009, PROINVERSION emiti la Circular N 40 donde conceda una tercera prrroga a la Fecha de Cierre hasta el 14 de Setiembre del 2009, en atencin al Oficio 237-2009-MTC/02 firmado por el Vice Ministro de Transportes Nicanor Gonzales Quijano. La razn real, es que a esta fecha, el Consorcio TPE Paita no posea la carta fianza de Garanta de Ejecucin de Inversin Adicional por $ 100.8 millones de dlares. El Consorcio TPE Paita recin obtiene la Garanta de Ejecucin de Inversin Adicional, el da 09 de setiembre del 2009 en dos Cartas Fianza: a) Banco de Crdito del Per - BCP emite Carta Fianza N G704209 de fecha 09 de setiembre de 2009 por US$ 50400,000.00 (cincuenta millones cuatrocientos mil Dlares de los Estados Unidos de Amrica). b) Banco Scotiabank emite Carta Fianza N 010136965 de fecha fecha 09 de setiembre de 2009 por US$ 50400,000.00 (cincuenta millones cuatrocientos mil Dlares de los Estados Unidos de Amrica. CUARTA FECHA DE CIERRE DE CONTRATO 14-SET-2009. El da 6 de setiembre del 2009, la Directora Ejecutiva de PROINVERSION, seora Cayetana Aljovin declar al Diario La Repblica: este 14 de Setiembre se firmar de todas maneras el contrato, pues la empresa TPE Euroandinos ganadora de la Buena Pro ya emiti la carta fianza faltante . Sin embargo, la seora Aljovin miente, ya que en esta fecha, el Consorcio TPE Paita no posea la Carta Fianza de Garanta de Ejecucin de Inversin Adicional por 100.8 millones de dlares. La cual recin se obtuvo el 09 de setiembre del 2009. En esta fecha, 09 de setiembre del 2009, mientras que en el Congreso de la Republica, en la Comisin de Transportes y Comunicaciones se trataba el caso de las presuntas irregularidades en la Concesin del Puerto de Paita, a raz del pedido de la congresista Marisol Espinoza Cruz; PROINVERSION emiti la Circular N 41 para adelantar al 09 de Setiembre del 2009, la fecha programada para la suscripcin del Contrato de Concesin a Terminales Portuarios Euroandinos SA. Se puede presumir que, se adelant la firma del Contrato para evitar que investigacin en el Congreso impida la firma del Contrato con TPE Paita. Existieron, pues, irregularidades en el Concurso de Proyectos Integrales para la Concesin del Terminal Portuario de Paita, toda vez que se ha usado Circulares para prorrogar hasta en 3 oportunidades la fecha de cierre de la suscripcin del contrato; sin existir una causa objetiva establecida en el TUO de Bases. PROINVERSION ha emitido Circulares contra los objetivos de las bases, contra el DS N 059-96PCM, contra todas las leyes que sustentan el Marco Legal del Concurso y contra la Constitucin Poltica del Per. La mayor responsabilidad que debe ser analizada es la de la Directora ejecutiva de PROINVERSION Cayetana Aljovin. 4. IRREGULARIDAD: DISCRIMINACIN PARA LA PARTICIPACION DE POSTORES EN EL PROCESO DE CONCESION.

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PROINVERSION actu con discriminacin respecto a los otros postores, como es el caso del postor Consorcio APM Terminals Paita que solicita ampliacin de plazo de fecha de cierre, a continuacin la sucesin de hechos: El 3 de noviembre del 2008 PROINVERSION, mediante circular N 16 responde a la Consulta N 22 del postor Consorcio APM Terminals Paita: Consulta N 22: Sugerimos se ample en 30 das hbiles adicionales el plazo entre la fecha de adjudicacin de la buena pro y la fecha de cierre (firma de contrato de concesin) por todos los requerimientos tcnicos y legales que debe cumplir el concesionario para que pueda suscribir el contrato . La Circular N 16 de PROINVERSIN responde NEGATIVAMENTE a la ampliacin. Respuesta: Remitirse a las Circulares N 10, N 11 y N 15 . Esta respuesta establece que el plazo de adjudicacin y la fecha de cierre es de sesenta das hbiles. De lo expuesto, se puede apreciar que PROINVERSION, acta de modo diferente con los postores, mientras a uno le niega ampliacin de fecha de cierre, al postor Consorcio TPE Paita le favorece con 3 ampliaciones de fecha de cierre de firma del contrato, verificndose que Consorcio TPE Paita no tenia los documentos requeridos para la suscripcin del contrato (definidos en las Bases y Contrato de Concesin del Terminal Portuario de Paita expuestos en prrafos anteriores). Esta actuacin de PROINVERSION, violenta el primer objetivo de las bases: Lograr un procedimiento transparente, simple y objetivo y en CONDICIONES DE IGUALDAD . Violenta tambin, el Principio de Igualdad, EL Principio de imparcialidad, el Principio del debido procedimiento y la Constitucin Poltica del Per. 5. IRREGULARIDADES EN LA VERSIN FINAL DEL CONTRATO Se introdujo la Garanta de Ingreso Mnima Anual Garantizada (en adelante IMAG) al Proyecto de Contrato de Concesin del Terminal Portuario de Paita. En el Contrato, numeral 10.1.2.1. Procedimiento para reconocimiento del IMAG, establece: b) En caso que los ingresos totales anuales determinados segn el procedimiento anterior resultasen menores al IMAG correspondiente al Ao Calendario materia de evaluacin, entonces el monto dado por la diferencia entre el IMAG y los referidos ingresos calculados por el REGULADOR (Pago del IMAG) deber ser presupuestado por el CONCEDENTE y ser consignado en la Ley de Presupuesto General de la Repblica para el siguiente ejercicio presupuestable . A continuacin la sucesin de hechos que evidencian la irregularidad. EL 24 de diciembre del 2008, PROINVERSION solicita a OSITRAN emita opinin favorable respecto a la Versin Final del Contrato de Concesin del Terminal Portuario de Paita. OSITRAN no emiti la Opinin favorable , solicitada por PROINVERSION, sino una Opinin Tcnica, observando la introduccin del IMAG en la versin final del Contrato. El 6 de enero del 2009, OSITRAN solicita a PROINVERSION informacin sustentatoria del proyecto de Contrato de Concesin referida a la Introduccin de la Garanta de Ingreso Mnima Anual Garantizada IMAG.

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El 10 de Febrero del 2009, el Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico OSITRAN informa el Acuerdo 1146-303-09-CD-OSITRAN en el que emite Opinin Tcnica sobre la Versin Final del Contrato de Concesin del Terminal Portuario de Paita remitida por PROINVERSION con fecha 23 de enero del 2009 . El Acuerdo 1146-303-09-CD-OSITRAN establece: b) Sealar que la presente Opinin Tcnica de OSITRAN se basa en exclusivamente respecto de las competencias asignadas al Regulador establecido en el Decreto de Urgencia 047-2008 y Art 11 de Reglamento de la Ley marco de Asociaciones Publico Privadas). Tambin el referido Acuerdo en la seccin IV ANALISIS manifiesta: 20. El anlisis se centrar en los aspectos tarifarios, cuya opinin no fue favorable toda vez que la forma en que se regul el Ingreso Mnimo Anual Garantizado IMAG resultaba incompatible con la regulacin tarifaria propuesta en el proyecto de Contrato de Concesin. 6. IRREGULARIDAD: FAVORECIMIENTO A TPE-PAITA, EN REALIDAD FAVORECE A GRUPO CHILENO VON APPEN, MONOPOLIO MARTIMO PORTUARIO DE CHILE. La Empresa Terminales Portuarios Euroandinos - Paita (TPE Paita) est conformada por las empresas: 1) Tertir - Terminais de Portugal SA (como Socio Estratgico), 2) Cosmos Agencia Martima SAC y 3) Translei SA, grupos empresariales de capitales portugueses y peruanos. En la firma del contrato, realizada el 9 de setiembre del 2009, TPE Paita estuvo representada por Enrique Gastn Matas Vargas Loret de Mola De acuerdo con la Copia certificada del Acta de Junta Obligatoria Anual de accionistas de NEPTUNIA S.A. de fecha 21 de Marzo de 2007 que corre a fojas 187 a 191 del libro correspondiente del Registro Notarial de Rafael E. Rivero Castillo, Notario Pblico del Callao, con sello de la Zona Registral N IX Sede Lima, la Empresa NEPTUNIA S.A., tiene como: Presidente Directorio: Dieter Matthies Wacker Gerente General: Enrique Vargas Loret de Mola Capital Social S/.23 300 000.00

(53.10% de acciones) Capital Social: S/.12 372,300.00 Presidente Directorio: Dieter Matthies Wacker Gerente Gral: Enrique Vargas Loret de Mola Directores: - - Wolf Hans Von Appen Behrmann - - Richard Von Appen Lahres - Carlos Vargas Loret de Mola

COSMOS

(46.90% de acciones) Capital Social: S/.10 927,700.00 Presidente Directorio Repres. Alfonso Rioja Rodrguez Direcctores: - Wolf Hans Von Appen Behrmann - Enrique Vargas Loret de Mola

ULTRAMAR

El Grupo Ultramar fue fundado por Albert Von Appen, en 1952, en Valparaso, con la empresa Ultramar Agencia Martima Ltda. Actualmente el Grupo Von Appen es cuestionado de aumentar la concentracin monoplica de la industria portuaria de Chile 47

7. INCREMENTO EXCESIVO DE TARIFAS PORTUARIAS LUEGO DE LA CONCESIN DEL TP. PAITA


Las caractersticas del contrato de concesin que otorga el control monoplico de la infraestructura y de las actividades y servicios portuarios, a un solo operador privado; generando las condiciones para un abuso de posicin de dominio que se ha visto reflejada en un alza casi inmediata de las tarifas portuarias que afect principalmente, a los sectores de la agro exportacin. El alza de tarifas puede ser apreciada en el cuadro que se consigna a continuacin.

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PROCESO DE CONCESIN DEL TERMINAL PORTUARIO DEL CALLAO (MUELLE NORTE) ANTECEDENTES: PRINCIPALES HECHOS EN EL PROCESO DE CONCESIN DEL TERMINAL PORTUARIO DEL CALLAO 1. 2. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Sistema Portuario Nacional LSPN, mediante Decreto Supremo N 006-2005-MTC, publicado el 10.03.2005, se aprob el Plan Nacional de Desarrollo Portuario (PNDP) Con fecha 13.05.2008 se publico el Decreto Legislativo N 1012 mediante el cual se aprueba la Ley Marco de Asociaciones Publico Privadas para la generacin de empleo productivo y dicta normas para la agilizacin de los procesos de promocin de la inversin privada. EL Reglamento del referido Decreto Legislativo fue aprobado mediante Decreto Supremo N 146-2008-EF. Mediante Oficio N 671-2010-MTC/01 del 17.05.2010, el MTC remiti a PROINVERSION copia del Oficio N 670-2010-MTC/01 dirigido al Presidente del Consejo de Ministros en calidad de Presidente del Consejo Directivo de PROINVERSION, solicitndole que PROINVERSION inicie cuanto antes y concluya en forma exitosa el proceso de promocin de la inversin privada en el Terminal Norte Multipropsito del Callao. El 25.05.2010 se recibi copia del Oficio N 182-2010-APN/PD mediante el cual la APN comunico al MTC: (i) haber tomado conocimiento de la decisin de llevar a cabo un concurso pblico para seleccionar al operador que tomara a su cargo la administracin del Terminal Multipropsito Norte del Callao, as como el documento denominado Modernizacin del Terminal Norte Multipropsito del Callao; (ii) haber dispuesto la elaboracin del proyecto referencial necesario para el concurso y (iii) que en la prxima sesin del Directorio de APN se ver el pedido de suspensin de la evaluacin de las iniciativas a fin de declararlas de no inters. Mediante Oficio N 549-2010-APN/GG del 02.06.2010, APN comunico a PROINVERSION, el acuerdo de su Directorio N 837-181-01/06/2010/D, mediante el cual se acord: i) dejar sin efecto los procedimientos de iniciativa privada para el desarrollo y operacin del Terminal Norte del Puerto del Callao, considerando que se ha priorizado la modernizacin del Terminal Norte Multipropsito del TP Callao con la participacin de ENAPU S.A. a travs de la realizacin de un concurso pblico, ii) declarar de no inters las propuestas de iniciativas privadas presentadas por DP World Amer B.V. y APM Terminals, comunicando ello a sus respectivos titulares. Con fecha 10.06.2010, se publico el Decreto de Urgencia N 039-2010, mediante el cual se incorpora dentro de los proyectos prioritarios de necesidad nacional a cargo de PROINVERSION, a que se refiere el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 121-2009, modificado por Decreto de Urgencia N 032-2010, los proyectos denominados Modernizacin del Terminal Norte Multipropsito del Callao. El 02.07.2010, mediante Oficio N 628-2010-APN/GG, la APN remiti a PROINVERSION el Proyecto referencial del Proyecto Modernizacin del Terminal Norte Multipropsito en el Terminal Portuario del Callao , el mismo que fue aprobado por Directorio de la APN mediante acuerdo N 852-184-02/07/2010/D. En sesin del 07.07.2010, el Consejo Directivo de PROINVERSION acord, aprobar el Plan de Promocin de la Inversin Privada, sujetando eficacia del mismo a la aprobacin del referido Plan de Promocin por la APN, as como a la publicacin del Decreto Supremo que modifique el PNDP en lo referido a la infraestructura objeto del presente acuerdo. El 29.03.2011 se publico la versin final del Contrato aprobado por el Consejo Directivo de PROINVERSION de fecha 25.03.2011.

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10. 11.

El 31.03.2011 se realizo la presentacin de sobres N 2 y 3 (propuestas tcnicas y econmicas), recibiendo propuestas de dos postores precalificados. El 01.04.2011 se adjudica la buena pro al Consorcio APM Terminals Callao y el 11.05.2011 se suscribi el contrato de Concesin entre el Estado del Per y APM Terminal Callao; as como el contrato de Asociacin en Participacin entre APM Terminals Callao y ENAPU S.A.

ETAPAS DEL PROCESO DE CONCESION DEL TERMINAL NORTE MULTIPROPOSITO DEL CALLAO: En principio el Proceso de Concesin del Terminal Norte Multipropsito del Callao, se inicia con la dacin del Decreto de Urgencia N 039-2010 con fecha 09.06.2010 mediante el cual se declara Proyecto Prioritario de Necesidad Nacional. Es importante resaltar que inicialmente el Terminal Norte Multipropsito del Callao no estaba considerado como proyecto prioritario de necesidad nacional en el Decreto de Urgencia N 121-2009, ni en su modificatoria N 032-2010. El 02.07.2010, mediante Oficio N 628-2010-APN/GG, la APN remiti a PROINVERSION el Proyecto referencial del Proyecto Modernizacin del Terminal Norte Multipropsito en el Terminal Portuario del Callao , el mismo que fue aprobado por Directorio de la APN mediante acuerdo N 852-184-02/07/2010/D. En sesin del 07.07.2010, el Consejo Directivo de PROINVERSION acord, aprobar el Plan de Promocin de la Inversin Privada, sujetando eficacia del mismo a la aprobacin del referido Plan de Promocin por la APN, as como a la publicacin del Decreto Supremo que modifique el PNDP en lo referido a la infraestructura objeto del presente acuerdo. El 31.03.2011 se realizo la presentacin de sobres N 2 y 3 (propuestas tcnicas y econmicas), recibiendo propuestas de dos postores precalificados. El 01.04.2011 se adjudica la buena pro al Consorcio APM Terminals Callao y el 11.05.2011 se suscribi el contrato de Concesin entre el Estado del Per y APM Terminal Callao; as como el contrato de Asociacin en Participacin entre APM Terminals Callao y ENAPU S.A. A. PRIMERA ETAPA: DECLARAR AL TERMINAL NORTE MULTIPROPSITO DEL CALLAO COMO PROYECTO DE NECESIDAD NACIONAL . DECRETO DE URGENCIA N 039-2010, DECRETO DE URGENCIA N 001-2011 Y DECRETO DE URGENCIA N 002-2011. En esta etapa debemos identificar que el Terminal Norte Multipropsito del Callao fue declarado como proyecto de necesidad nacional con el Decreto de Urgencia N 039-2010. Posteriormente a travs de los Decretos de Urgencia N 001-2011 y Decreto de Urgencia N 002-2011 se dictan disposiciones extraordinarias a ser aplicadas durante el ao 2011, para facilitar la promocin de la inversin privada en determinados proyectos de inversin, asociaciones publicas privadas y concesin de obras publicas de infraestructura y de servicios pblicos, por parte del Gobierno Nacional. En este punto se debe considerar que mediante Resolucin del Tribunal Constitucional de fecha 20.09.2011 (Exp. N 00004-2011-PI/TC) que declar la inconstitucional los Decretos de Urgencia N 001-2011 y 0022011. Puntos a Considerar: A. Mediante que dispositivo legal se declaro proyecto de necesidad publica al Terminal Norte Multipropsito del Callao. 50

B. No se considero el Terminal Norte en el Decreto de Urgencia N 121-2009 modificado por el Decreto de Urgencia N 032-2010. C. Analizar la supuesta extensin al Decreto de Urgencia N 039-2010 por los Decretos de Urgencia N 001-2011 y 002-2011. D. Analizar el fundamento del Tribunal Constitucional respecto al no cumplimiento de los requisitos para la emisin de los Decretos de Urgencia. B. SEGUNDA ETAPA: INICIO DEL PROCESO DE CONCESION DEL TERMINAL NORTE MULTIPROPOSITO DEL CALLAO COMO ACTO ADMINISTRATIVO HASTA LA ADJUDICACION DE LA BUENA PRO Y FIRMA DEL CONTRATO. En esta etapa debemos considerar el Art. 3 del Reglamento del Decreto Supremo N 060-96-PCM, Reglamento del Texto nico Ordenado de las Normas con Rango de Ley que regulan la entrega en concesin al Sector Privado de las Obras Pblicas de Infraestructuras y de Servicios Pblicos, ESTABLECE QUE LA CONCESIN ES UN ACTO ADMINISTRATIVO. Tambin el punto 1.2.2.- del Texto nico Ordenado TUO de las Bases del Proceso de Concesin, menciona que la Adjudicacin de la Buena Pro es la declaracin que efectuara el Comit determinando cual de los postores ha obtenido el mayor puntaje en los trminos y condiciones establecidas en las bases y que ha RESULTADO GANADOR DE LA CONCESION MATERIA DEL PRESENTE CONCURSO. Es decir el 01.04.2011 se ha adjudicado la Buena Pro al Consorcio APM Terminals Callao. Es decir la Concesin del Terminal Norte Multipropsito del Callao se da a travs de un procedimiento administrativo conforme lo regula la Constitucin Poltica del Per de 1993, el Contenido del TUO de las Bases Del Proceso De Concesin, la Ley Del Sistema Portuario Nacional 27943, Decreto Supremo 059-96PCM T.U.O. de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesin al Sector Privado de las obras publicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos, Reglamento del Decreto Supremo del T.U.O. de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesin al Sector Privado de las obras publicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos , Ley 27444 Ley Del Procedimiento Administrativo General, Decreto de Urgencia N 121-2009, Decreto de Urgencia N 039-2010, as como tambin analizar el Plan de Promocin de la Inversin Privad del Proyecto Modernizacin del Terminal Norte Multipropsito en el Terminal Portuario del Callao , Contrato de Concesin, recomendaciones y opiniones de OSITRAN y Ministerio de Defensa. Esta etapa se inicia con la aprobacin de las bases del Concurso de Proyectos Integrales del Terminal Norte Multipropsito en el Terminal Portuario del Callao (21.07.2010), es decir el procedimiento administrativo se inicia el 21.07.2010 y finaliza el 01.04.2011 fecha en la cual se adjudica la Buena Pro el Consorcio APM Terminals Callao. Puntos a considerar: A. En esta etapa las bases del concurso, no habran respetado los procedimientos dispuestos por el Decreto Supremo N 059-96-PCM y D.S. 060-96-PCM, Ley del Sistema Portuario Nacional N 27943 y la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, todas ellas que regulan en forma directa el proceso de concesin. B. El Terminal Norte Multipropsito del Callao se somete a concesin por un monto de $ 749000,000.00 (Setecientos Cuarenta y Nueve Millones de Dlares), cuando inicialmente hubieron propuestas por 51

montos mayores, inclusive del mismo concesionario Consorcio APM Terminals Callao, a travs de la modalidad de iniciativa privada, haba ofertado un monto de $ 1,900 millones de dlares C. A la fecha de firma del contrato final de concesin se cumplieron todas las exigencias legales, como por ejemplo la contenida en el inciso f) del artculo 3.2 del Contrato Final de Concesin que establece: No existen pasivos, obligaciones, o contingencias administrativas, laborales, tributarias , articulo 5.20 del Contrato Final de Concesin que establece: los inventarios de los bienes de la concesin . El 20.04.2011 se aprob el contrato final de concesin mediante N 016-2011-MTC, y con ello se procede a la suscripcin del mismo entre el Estado Peruano representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones el mismo que acta a travs de la Autoridad Portuaria Nacional APN y el concesionario Consorcio APM Terminals Callao. Esta etapa se inicia con el otorgamiento de la buena pro y suscripcin del contrato y por el plazo contractual finalizara dentro de 30 aos conforme lo establece la clausula 4.1 Seccin IV del Contrato Final de Concesin. Las clausulas que podran vulnerar la Constitucin Poltica del Per del 1993 (Clausulas Inconstitucionales) como por ejemplo artculo 10.3.2 (Hipoteca de la Concesin), estableciendo: La sociedad concesionaria tiene derecho a otorgar hipoteca .; el artculo 16.2 del Contrato Final de Concesin del Terminal Norte Multipropsito del Callao aprobado mediante Decreto Supremo 016-2011-MTC, establece que: las partes reconocen que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a su derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. En tal sentido no podrn ser materia de arbitraje, las decisiones del REGULADOR u otras entidades que se dicten en ejecucin de sus competencias administrativas atribuidas por norma expresa, cuya va de reclamo es la administrativa ; artculos del 13.5 al 13.19 del Contrato de Concesin del Terminal Norte Multipropsito del Callao. No se realiz una valorizacin de los bienes entregados al concesionario como bienes de la concesin (Entregados a travs del Contrato de Concesin) y de los bienes entregados por ENAPU S.A. (A travs del Contrato de Asociacin y Participacin) tanto de los bienes tangibles, como intangibles incluidos la cartera de clientes (Contratos de Cesin de Derechos y de Posicin Contractual) a fin de identificar si el porcentaje del 17 % de utilidades es un porcentaje que refleje el verdadero aporte realizado por ENAPU, y asimismo se verifique si el monto por el cual se concesiono el Terminal Norte Multipropsito del Callao ($ 749 Millones de Dlares) refleja la proyeccin en ganancias para el Per en el plazo de 30 aos. c) Identificar las irregularidades (Presuntos Ilcitos penales) que se han presentado en la ejecucin del contrato de concesin (Ver denuncia penal Caso Penal N 82-2011) entendidos desde la toma de posesin del Terminal Norte del Callao y respecto a los bienes que no han sido materia de transferencia al concesionario. PRINCIPALES INDICIOS DE IRREGULARIDADES EN EL PROCESO DE CONCESION DEL TERMINAL PORTUARIO DEL CALLAO: A continuacin hacemos un recuento de los actos materiales y normas expedidas violatorias de la Constitucin Poltica y el ordenamiento legal vigente, que vician la validez del denominado Concurso de Proyectos Integrales del Proceso de Promocin de la Inversin Privada del Proyecto de Modernizacin del Terminal Norte Multipropsito del Terminal Portuario del Callao , atentando contra la seguridad nacional, la soberana, y las posibilidades de desarrollo y modernizacin del sistema portuario nacional. El anlisis parte de la convocatoria del Concurso de Proyectos Integrales del Proceso de Promocin de la Inversin Privada del Proyecto Modernizacin del Terminal Norte Multipropsito del Terminal Portuario del Callao y tiene expresin ltima en la versin final del Contrato de Concesin del 11 de marzo del 2011. 52

VIOLACIN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE JERARQUA NORMATIVA Y LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LAS LEYES, SIN TRANSGREDIRLAS NI DESNATURALIZARLAS: ARTS. 51 Y 118, INC. 8 DE LA CONSTITUCIN POLITICA.
El Decreto Legislativo N 098, y la Ley N 27943.- Ley del Sistema Portuario Nacional (01/03/2003), le asignan a ENAPU S.A. la titularidad de la gestin y administracin de los puertos pblicos a nivel nacional. Sin embargo, el anterior Gobierno Aprista por DECRETO SUPREMO N 019-2010 (13/04/2010), modificado a los tres das por DECRETO SUPREMO N 020-2010-MTC (16/04/2010), impone y obliga a ENAPU S.A. a entregar y ceder la administracin de los puertos pblicos al sector privado bajo la modalidad de Contrato de Asociacin en Participacin , donde el privado actuar como asociante o exclusivo gestor de la empresa, relegando a ENAPU SA a la condicin de asociado , o convidado de piedra especie de estatua, mudo, quieto y grave, excluyndola de su labor esencial y legal de administrador y gestor de la actividad portuaria. El Contrato de Asociacin en Participacin entre la Sociedad Concesionaria Asociante- y ENAPU S.A. Asociado-, en su Clausula Sexta establece () el Asociante transferir al Asociado, por concepto de participacin en el Negocio () el 17.01 % de las utilidades que arrojen los Estados Financieros Auditados . Dicho monto resultan insuficientes para afrontar el pago de planillas de los 800 trabajadores activos a nivel nacional, en razn que el TP Callao al generar los mayores ingresos, subvenciona a los dems puertos del interior del pas y atiende los pasivos pensionarios aproximadamente 2,000 pensionistas-, no estando contabilizados ni garantizados los ingresos mnimos que requiere ENAPU SA para cubrir sus compromisos. Con estos actos materiales violatorios de los principios constitucionales de jerarqua normativa y potestad reglamentaria de las leyes sin transgredirlas, a travs de los Decretos Supremos glosados, se vaca de contenido el mandato legal de creacin de ENAPU SA y la asignacin de la titularidad y gestin portuaria, condenando en la prctica a la quiebra, liquidacin y disolucin de ENAPU SA, para lo cual se requiere norma autoritativa del Congreso de la Repblica, y no a travs de decreto expedido por el MTC y/o Poder Ejecutivo. Abundando, los Decretos Supremos cuestionados violentan el principio jurdico segn el cual, No se puede hacer por la va indirecta lo que la moral y la ley prohben hacer directamente . Efectivamente, si la ley de creacin de ENAPU SA le asigna por inters pblico la administracin y gestin de los puertos, el Ministro y/o funcionario del Gobierno de turno, esta prohibido e impedido de por Decreto Supremo buscar desactivar, disolver y/o liquidar una empresa pblica. VIOLACIN DE LA LIBRE Y LEAL COMPETENCIA; LA PROHIBICIN DE MONOPOLIOS O ABUSO DE POSICIONES DE DOMINIO Y DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS: ARTS. 61 Y 65 DE LA CONSTITUCION POLITICA. El Contrato de Concesin en su Clusula 2.7 numeral (iii) le otorga a la Sociedad Concesionaria el derecho a la ejecucin y/o prestacin exclusiva de todos y cada uno de los Servicios que se puedan brindar dentro del Terminal Norte Multipropsito a partir de la Toma de Posesin . Es as que la Clusula 8.19, Servicio Estndar (Regulados) incluye todas las actividades operativas y administrativas necesarias para llevara a cabo el embarque o descarga: nave y carga contenedorizada, carga lquida a granel, carga slida a granel, carga fraccionada, carga rodante y pasajeros-; y la Clusula 8.20, Servicios Especiales (Regulados y No Regulados) la Sociedad Concesionaria se encuentra facultada a cobrar una Tarifa o Precio, segn corresponda-. Estas disposiciones no slo limitan la libre competencia , definida como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la produccin, o de servicios por parte de un nmero indeter-

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minado de agentes econmicos7, sino que adems facilitan en el Muelle Norte la instauracin de un monopolio de la carga no contenedorizada en razn de detentar el operador la exclusividad de esta actividades y la capacidad de ofrecer tarifas artificialmente mas bajas para la carga en contenedores que las que ofrece actualmente el Muelle Sur que slo maneja carga en contenedores, generando una competencia desleal y desequilibrio con su competidor la empresa DP World.
Del mismo modo, la empresa ganadora de la Concesin del Muelle Norte, APM Terminals al formar parte de un consorcio que agrupa a un operador portuario, una lnea naviera y un terminal extraportuario, lo que genera una integracin vertical de las actividades navieras, portuarias y extraportuarias (NAVE-PUERTO-ALMACN), posicin de dominio que le permite controlar y decidir hacia donde van los beneficios, esto es sumamente grave porque si los beneficios son cero, entonces no importa que la participacin de ENAPU S.A. segn el Contrato de Concesin sea de 17.1 %, 25 % o 50 %, con el consiguiente riesgo para ENAPU S.A. de financiar sus obligaciones laborales, pensionarias y subsistencia de la propia empresa. Dicho modelo de monopolio legal y administrativo se encuentra reido con el principio constitucional de libre de competencia que prohbe toda prctica de abuso de dominio y/o la creacin de barreras que impidan o restrinjan la libre competencia8, por lo que el Estado esta en el deber de conservar un control adecuado de las actividades portuarias para preservar la eficiencia y competitividad del propio mercado. Las Clusulas 5.7 inciso (vi) y 5.8 del Contrato de Concesin establece que los bienes equipamiento portuarioaportados por ENAPU en el marco del Contrato de Asociacin en Participacin quedarn transferidos en propiedad del Concedente, siendo obligacin de la Sociedad Concesionaria la administracin y uso de los bienes de la Concesin . En suma, en lugar de proceder a: (i) Una real y transparente determinacin e inventario de los activos tangibles e intangibles cartera de clientesde ENAPU SA; (ii) (iii) De efectuar una valorizacin de empresa en marcha y rentable, que incluya el valor de mercado actual de su infraestructura e instalaciones; Una adecuada valorizacin de sus acciones y las 120 Has. que conforman el Terminal Portuario del Callao. Por el contrario, se desvaloriza el universo de la empresa, reducindola a una simple y diminuta relacin de maquinarias Apndice 1 del Anexo 21, Relacin de bienes aportados por el Asociado- que va Concedente APM-, son aportados mediante una transferencia subrepticia en favor de la Sociedad Concesionaria.

En tanto, ENAPU SA queda reducida a una planilla de trabajadores y ejecutivos sin actividad alguna, pero llena de pasivos pensionarios, con el agravante que el 17.1 % de las utilidades no cubrirn sus gastos, generando una falencia y eventual quiebra empresarial de ENAPU S.A. provocada por una irregular y fraudulenta privatizacin. Finalmente, el proceso de Concesin del Muelle Norte y el Contrato de Concesin de manera irregular y fraudulenta otorga a APM Terminals incentivos directos e indirectos que bordean los 249 millones de dlares 9, como son:

El concepto de libre competencia al que apunta la Constitucin Poltica del Per se adscribe al cuadro ms amplio de la libertad econmica. Como tal supone dos aspectos esenciales: a) La libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes econmicos; y b) La libertad de iniciativa o actuacin dentro del mercado (Exp. N 3315-2004-AA/TC, 17/01/2005, Pleno del Tribunal Constitucional, FJ. 16).
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En concordancia, el Art. 14 de la Ley N 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional exige a los integrantes del sistema portuario nacional la observancia de los siguientes principios: (i) Libre competencia; (ii) No discriminacin e igualdad ante la ley; (iii) Neutralidad; (iv) Prohibicin de transferencias de precios; (v) Contabilidad separada; y (vi) Libre eleccin. 9 Comunicado de DP World publicado en el Diario Gestin el 18/04/2011, p. 5.
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Acceso a flujos de efectivo de ENAPU SA por US$ 65 millones como consecuencia de la entrega de una empresa en marcha cuyos activos generan ingresos inmediatos sin haber realizado el operador inversin alguna. Entrega a ttulo gratuito sin costo adicional de las 2 gras prtico adquiridas por ENAPU S.A. en el 2009 y que le costaron US$ 24 millones. Uso sin costo adicional de las recientes mejoras a los amarraderos y patios del Muelle Norte realizados por ENAPU S.A. cuyo costo supera los US$ 10 millones. Uso sin costo adicional de las obras de dragado del canal de acceso y poza de maniobras realizadas por DP World por un valor de US$ 6 millones. Y adems, DP World deber invertir en los prximos aos por Inversin Complementaria Adicional (ICA) US$ 144 millones como pago fijo y obligatorio en infraestructura de uso comn, ampliacin de la bocatoma de acceso al Puerto del Callao.

SUBVENCIONES E INCENTIVOS DIRECTOS OTORGADOS A LA SOCIEDAD CONCESIONARIA

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DESCRIPCION Acceso a flujos de efectivo de ENAPU SA por la entrega de una empresa en marcha Entrega a ttulo gratuito sin costo adicional de las 2 gras prtico adquiridas por ENAPU S.A. en el 2009 Uso sin costo adicional de las mejoras realizados por ENAPU SA a los amarraderos y patios Muelle Norte Uso sin costo adicional de las obras de dragado del canal de acceso y poza de maniobras realizadas en base al aporte obligatorio por DP World PARCIAL

IMPORTE US$ 65000,000.00 US$ US$ US$ 24000,000.00 10000,000.00 6000,000.00

US$ 105000,000.00

(SON: CIENTO CINCO MILLONES Y 00/100 DOLARES AMERICANOS)

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SUBVENCIONES E INCENTIVOS INDIRECTOS OTORGADOS A LA SOCIEDAD CONCESIONARIA

DESCRIPCION Adems DP World deber invertir en los prximos aos por Inversin Complementaria Adicional (ICA) pago fijo y obligatorio en infraestructura de uso comn, ampliacin de la bocatoma de acceso al Puerto del Callao y que beneficiar a AMP Terminals. PARCIAL TOTAL

IMPORTE US$ 144000,000.00

US$ 144000,000.00 US$ 249000.00.00

(SON: CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES Y 00/100 DOLARES AMERICANOS)

(SON: DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES Y 00/100 DOLARES AMERICANOS)

VIOLACIN Y DESACATO A LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES QUE RIGEN LA SEGURIDAD Y SOBERANA NACIONAL: ARTS. 163 Y 165 DE LA CONSTITUCIN DEL ESTADO. Con fecha 11 de Julio del 2010, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones publica el Decreto Supremo N 027-2010-MTC, el cual modifica el Plan Nacional de Desarrollo Portuario10. Sin embargo, tanto la Autoridad Portuaria Nacional como el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, aprobaron dicha modificacin, a sabiendas de no contar con la OPININ TCNICA previa del Sector Defensa, en los temas vinculados a la defensa nacional, la seguridad y la proteccin de la vida humana en las reas martima, fluvial y lacustre , tal como lo exige la Dcimo Octava disposicin Final y Transitoria de la Ley 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional. Ello es concordante con lo dispuesto en el Art. 9 de su Reglamento, Decreto Supremo N 003-2004-MTC, que requiere para aprobar o modificar el Plan Nacional de Desarrollo Portuario la opinin tcnica del Ministerio de Defensa en temas de Defensa Nacional, seguridad y proteccin de la vida humana en reas acuticas de las zonas portuarias. Efectivamente, el Ministro de Defensa mediante Oficio N 431-2011-MINDEP de fecha 24 de Marzo del 2011, solicito al Ministro de Transportes y Comunicaciones y a PROINVERSION modificar las Bases del Proceso de Convocatoria y la versin final del Contrato de Concesin del Terminal Norte Multipropsito Callao, por afectar las instalaciones y capacidad de operaciones de la Base naval del Callao, as como la capacidad productiva del Servicio Industrial de la Marina SIMA Callao-, ninguna de las sugerencias propuesta fueron atendidas; tampoco se proporcion la versin actualiza del Plan Nacional de Desarrollo Portuario, con el fin de evaluar las posibles externalidades negativas al mbito de la Defensa y Soberana Nacional. INCONSTITUCIONAL DACIN DEL DECRETO DE URGENCIA N 001-2011, MODIFICADO POR EL DECRETO DE URGENCIA N 002-2011 PUBLICADOS EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO EL 18 Y 21 DE ENERO DEL 2011, RESPECTIVAMENTE: ART. 118, NUMERAL 19 DE LA CONSTITUCIN POLITICA El Decreto de Urgencia N 001-2011, en su Tercer Considerando expresa que ante un escenario en que la incertidumbre sobre la evolucin de la economa mundial, donde subyacen riesgos no permiten descartar escenarios de baja probabilidad pero con un alto impacto sobre la actividad econmica , se declara de necesidad nacional y ejecucin prioritaria la concesin de 33 proyectos, y en primer lugar el Terminal Norte Multipropsito

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Abundando, el Art. 12 de la Ley N1 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional, establece que los compromisos portuarios que se suscriban deben estar basados en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, el mismo que fue modificado por el MTC sin observar los requisitos y formalidades y de ley.

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del Callao, entre otros, y consagra la transferencia automtica y gratuita de los terrenos y edificaciones de propiedad directa o indirecta del Estado. Los fundamentos de la inconstitucionalidad de ambos Decretos de urgencia, son los siguientes: No existe situacin extraordinaria e imprevisible que habilita la expedicin de los DU. No se acredita el supuesto que autoriza al Gobierno a recurrir a los DU, estar en situacin extraordinaria, excepcional e imprevisible. Una incertidumbre en la economa tan vaga y genrica (DU 001-2011), no constituye un supuesto extraordinario, excepcional, y menos imprevisible, se violenta la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por ejemplo la STC 0708-2005-AA/TC F. 7. El gobierno es culpable de la situacin que alega como excepcional. Una consecuencia de la naturaleza extraordinaria que justifica la expedicin del DU es que el Gobierno, debe ser ajeno a las circunstancias que lo hacen imprescindible. En este caso, quin es el culpable que luego de 5 aos de gobierno no se haya resuelto el problema de la falta de infraestructura: el gobierno de turno sin duda. El gobierno quiere hacer al final y de manera precipitada, lo que no hizo en cinco aos. Inexistencia del requisito de la necesidad de intervenir y de la imposibilidad de recurrir a otros medios. Esto es grave pues es uno de los requisitos exigidos no solo por la Constitucin y el Reglamento del Congreso sino por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 0008-2003-AI/TC y reiterado en las sentencias N 0007-2009-PI/TC y N 0025-2008-PI/TC. El gobierno no ha respondido por qu debe adoptarse este DU. La razn de su omisin es clara, no existe el requisito de la inevitabilidad de la medida. En otras palabras, no hay necesidad de intervenir a travs del Ejecutivo, pues es posible recurrir a los medios ordinarios sin generar efectos negativos y menos irreversibles. La naturaleza del DU le impone a ese accionar el producir efectos inmediatos, de tal apremio que demuestre que no era posible recurrir a otros medios o trmites ordinarios previstos en la Constitucin para la dacin de leyes. EL DU 001-2011 no es transitorio y temporal como lo exige el TC. El DU 001-2011 tendr vigencia hasta el 31 de diciembre del ao 2011, lo cual obviamente desnaturaliza la esencia de este tipo de medidas. Una situacin extraordinaria y excepcional tan extensa deja de ser extraordinaria y se convierte en una situacin ordinaria. Esto es incompatible con lo sealado por el TC cuando precis que Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa (Exp. N 0008-2003-AI/TC, f.j. 60.c). El Gobierno est expidiendo leyes de forma encubierta: Los decretos de urgencia 001-2011 y 0022011 son inconstitucionales al haber sido expedidos sin acreditarse la ocurrencia de los supuestos facticos exigidos por el la Constitucin, el Reglamento del Congreso y las sentencias del TC. Esto significa que el Gobierno est expidiendo leyes de forma encubierta e inconstitucional, lo cual atenta contra el principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin). El Gobierno se ha convertido en un legislador ordinario. El gobierno solo puede expedir normas con rango de ley de forma excepcional, a travs de los decretos legislativos y decretos de urgencia. Esta excepcionalidad se concreta al exigirle la Constitucin al Gobierno el cumplimiento de requisitos objetivos para ejercer estas facultades legislativas. Sin embargo, el gobierno ha ido ms all. Por DU 0022011 ha derogado una parte del DU 001-2011 y otra la ha dejado vigente. Admitiendo que el Gobierno pueda dejar sin efecto un DU luego de advertir que estaba en un error, este no puede ingresar a configurar el contenido legislativo del mismo. La nica manera de hacerlo es acreditando la ocurrencia de los supuestos facticos, y ac no lo ha hecho. Es decir, dos veces ha usurpado facultades legislativas, al expedir DU sin acreditar los requisitos y al modificarlo posteriormente, como si es que el Gobierno fuera un legislador ordinario con facultades plenas, facultad que solo la tiene el Congreso. Funcionarios pblicos sin mandato popular estn legislando. La Constitucin ha establecido que el rgano que debe hacer las leyes es el rgano en el que estn precisamente representadas todas las 57

fuerzas polticas de la sociedad, no el Gobierno ni funcionarios pblicos que carecen de legitimidad, toda vez que carecen de mandato popular como pueden ser los funcionarios un ministerio. Se est, en los hechos, alterando el reparto de competencias establecida por la Constitucin en el artculo 102 inciso 1. Uno de los fundamentos del control parlamentario de los decretos de urgencia es la necesidad de asegurar un principio bsico en el Estado de Derecho: la ley como expresin de la voluntad popular, manifestada a travs de los representantes libremente elegidos por el pueblo. Esto exige que la potestad de dictar normas con rango de ley quede circunscrita al rgano que ostenta dicha representacin. Ratifica nuestro anlisis, el Pronunciamiento de la Defensora del Pueblo de fecha 02 de febrero del 2011 sobre la inconstitucionalidad de los DU N 01-2011 y N 02-201111, as como la decisin de un grupo de congresistas de presentar una Demanda de Inconstitucionalidad contra estos decretos12. EL CONTRATO DE CONCESIN DESCONOCE LAS FUNCIONES OTORGADAS POR NORMA CON RANGO LEGAL A OSITRAN, E INVADE LAS FUNCIONES EXCLUSIVAS DEL ORGANISMO REGULADOR EN MATERIA DE ARBITRAJE, OPINIONES TCNICAS, INTERPRETACIN DEL CONTRATO DE CONCESIN, DEL EQUILIBRIO ECONMICO FINANCIERO, Y APROBACIN Y MODIFICACIN DEL CONTRATO DE CONCESIN: ART. 51 DE LA CONSTITUCIN POLTICA. El prrafo tercero de la Clausula 16.2 de la versin del Contrato de Concesin seala que las Partes reconocen que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o los acuerdos internacionales autoricen. En tal sentido no podrn ser materia de arbitraje, las decisiones del regulador u otras entidades que se dicten en ejecucin de sus competencias . Sin embargo, la Ley N 26917, Ley de Supervisin de la Inversin Privada en Infraestructura del Transporte de Uso Pblico y Promocin de los Servicios de Transporte Aereo, le asigna a OSITRAN no slo funciones reguladoras y normativas, sino tambin funciones de fiscalizacin o supervisin y de verificar el cumplimiento de los contratos de concesin13, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios. La labor de OSITRAN de emitir Opinin Tcnica respecto de cumplimiento del contrato, la renegociacin, revisin y modificacin de los contratos, de los Expedientes Tcnicos, de las condiciones del Equilibrio Econmico Financiero del Contrato, entre otras, las mismas que noson, ni pueden ser jurdicamente objeto de arbitraje. En tal sentido, las opiniones que le sean solicitadas por las partes al Regulador no pueden ser llevadas a arbitraje, al constituir ste hecho un imposible jurdico toda vez que OSITRAN no suscribe convenio arbitral alguno con las partes del Contrato de Concesin. En suma, mediante contrato no se puede desconocer funciones otorgadas por norma de rango legal a un organismo regulador, dado que las funciones exclusivas de un organismo regulador no son aspectos de carcter

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Ratificado mediante Oficio N 010-2011-DP de fecha 09 de febrero del 2011 dirigido al Ministro de transportes y Comunicaciones, Enrique Cornejo Ramrez. Efectivamente el 25 % del nmero legal de Congresistas ha presentado ante el Tribunal Constitucional una Accin de Inconstitucionalidad contra los Decretos de Urgencia N 012011 y 02-2011, la vista de la causa fue el 08/07/2011 y se encuentra actualmente pendiente de resolver. El literal a) del Art. 5 de la Ley N establece que son objetivos de OSITRAN: Velar por el cabal cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de concesin vinculados a la infraestructura nacional de transporte.

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disponible y el proceso Arbitral no puede habilitar apartarse del cumplimiento de las disposiciones y opiniones administrativas expedidas por el rgano regulador. Del mismo modo, la Clusula 16.3 del Contrato relativo a los Criterios de Interpretacin del mismo somete a trato directo y arbitraje las divergencias en la interpretacin del Contrato de Concesin, lo cual contraviene el ordenamiento legal, especficamente el Art. 7.1, inc. e) de la Ley N 26917 de creacin de OSITRAN que establece que son funciones principales del ente reglador, entre otras: Interpretar los ttulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotacin . En consecuencia, siendo funcin principal y exclusiva de OSITRAN la interpretacin de los contratos de concesin, no es legalmente procedente que dicha funcin pueda ser delegada u otorgada a otra entidad pblica o privada, ni puede ser materia de libre disposicin de las partes contratantes como lamentablemente ocurre en este caso. Finalmente, la Clusula 8.28 del Contrato de Concesin en su penltimo prrafo establece que la discrepancia respecto al monto de la ruptura del equilibrio econmico financiero del Contrato- establecido por el REGULADOR originar que la misma sea determinada por tres peritos independientes, designados de la misma forma prevista para la designacin de arbitrios. Este desequilibrio por ser materia de pronunciamiento del OSITRAN tampoco es jurdicamente pasible de materia arbitral, deviniendo en una clusula nula.
VIOLACIN AL DERECHO DEL TRABAJO, DE PERMANENCIA Y PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO, LIBERTAD SINDICAL, Y DERECHOS COLECTIVOS DE LOS TRABAJADORES SINDICALIZADOS: ARTS. 26, INC. 2; 27; 28 DE LA CONSTITUCIN. La Clusulas 13.9, literal a) de la versin final del Contrato de Concesin establece que la Sociedad Concesionaria: Se encuentra obligada a formular propuesta de contratacin a un nmero de trabajadores de ENAPU del terminal portuario del Callao equivalente al sesenta por ciento (60%) del total del personal operativo requerido para la Explotacin del Terminal Norte Multipropsito . Semejante disposicin violenta los derechos laborales constitucionales e irrenunciables de los trabajadores de ENAPU SA y desconoce la dignidad del trabajador, otorgando EL CONCEDENTE MTC y APN- potestad plena a LA SOCIEDAD CONCESIONARIA de determinar libre y arbitrariamente, el nmero de personal de ENAPU que requiera contratar, no definiendo que se entiende por personal operativo ni su nmero, descartando y desechando al personal profesional, administrativo o tcnico administrativo, todo los cual violenta el tercer prrafo del Art. 23 de la Constitucin Poltica que establece: Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador 14. En suma, si a la actualidad laboran en ENAPU SA, 800 trabajadores, mas de 400 trabajadores a nivel nacional sern irremediablemente cesados y/o despedidos, como consecuencia de una ilegal y cuestionada privatizacin. En el mbito laboral, la Concesin el Terminal Portuario Norte del Callao y la transferencia o cesin de trabajadores de una empresa a otra, mantenindose vigente la unidad y actividad productiva, no implica de manera alguna la extincin de las relaciones laborales individuales y colectivas, ni puede contravenir o disminuir los derechos laborales adquiridos que tengan carcter irrenunciables, en aplicacin concreta del principio constitucional de irrenunciabilidad que impide al trabajador y al empleador disponer vlidamente de los derechos que reconocidos por normas imperativas.

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Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable (.) Es a partir de esta premisa impue sta por la Constitucin que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurdicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vnculo laboral (Exp. N 1124-2001-AA/TC, 11/07/2002, Pleno del Tribunal Constitucional, FJ. 7).

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Por tanto, cualquier disposicin o clusula del Contrato de Concesin que disminuya o elimine derechos laborales adquiridos emanados de la Constitucin y ley15, o que violente los derechos emanados de los Convenios N 87 y 98 de la OIT sobre Libertad Sindical y Negociacin Colectiva- son nulos de pleno derecho.

PRINCIPALES EFECTOS DE LA CONCESIN DEL TERMINAL PORTUARIO DEL CALLAO Los propios informes de ENAPU S.A. sealan que la empresa afronta un futuro incierto y eventual quiebra tcnica de la empresa y la generacin de nuevas cargas para el Estado Peruano como consecuencia de un irregular y fraudulento proceso de proceso de privatizacin del Terminal Norte Multipropsito del Callao. El esquema inicial de promocin de ENAPU SAA buscaba consolidar una alianza estratgica con un inversionista y operador de primer nivel mundial, siendo ENAPU un actor activo y no pasivo, con participacin en el Directorio y posicionar al puerto del Callao como puerto hub16. Sin embargo, manifiesta Mario Arbul que la decisin de privatizar ENAPU fue poltica () Nunca ENAPU fue consultado .. esto lo manej la APN y PROINVERSION () Lamentablemente ahora es un socio pasivo en el puerto del Callao y con un problema laboral difcil.entiendo su malestar de los trabajadores, pues me imagino que ellos querrn trabajar pero he cursado oficios a FONAFE y MTC e informo del futuro incierto de ENAPU , agrega hubiera sido mejor que ese 17.1 % se transfiera sobre los ingresos de la empresa, pues como las utilidades netas las maneja la gestin y la gestin hoy, es APM Terminals. Entonces ellos pueden decidir cuanto de utilidades pueden generar. Por ejemplo si tengo utilidades por 100 puedo decir que voy a reinvertir tanto dinero en este nuevo proyecto o tengo una contingencia y al final cuanto hay de utilidad, nada Y qu se va a transferir a ENAPU? Nada . ENAPU S.A. encargada de la administracin de los puertos pblicos, con la concesin de sus operaciones en el Terminal Portuario del Callao, pierde aproximadamente el 85 % de sus ingresos, hecho que la conduce una irremediable quiebra tcnica, debido a la dependencia econmica de los once (11) puertos pblicos del interior del pas, nueve (09) de los cuales son deficitarios y slo dos (02) conservan sus cuentas en azul, T.P. Salaverry y T.P. San Martn. En cuanto a la actual carga laboral del Terminal Portuario del Callao, ENAPU S.A. registra 665 trabajadores operarios, de los cuales, quedaron 288, que se dividen en 70 ejecutivos, y 218 trabajadores sujetos a Convenio Colectivo, ascendiendo el costo mensual del planillas a 4 MM de nuevos soles, y el pago esta garantizado slo hasta el 2012. Respecto a la carga pensionaria de ENAPU S.A. esta compuesta por 1,563 pensionistas, existiendo un Fondo Previsional que slo cubre pensiones por cuatro (04) aos, a razn de 20 MM de dlares americanos por ao, todo lo cual, desvirta las bondades de un proceso de concesin a todas luces fraudulento y escandaloso que perjudica econmica y financieramente al Estado, los trabajadores y pensionistas portuarios. Finalmente, es de conocimiento pblico que en Diciembre del 2010 la Autoridad Portuaria Nacional APN-, termin la Actualizacin del Plan Nacional de Desarrollo Portuario PNDP-, elaborado sobre la base del proyecto Formulacin de la Estrategia de Desarrollo del Sistema Portuario Nacional del Per , formulado con la asesora

Cfr. STC Exp. 2630-2010-PA/TC, La Libertad, de fecha 05/10/2010, Caso. Samuel Delgado Arroyo. La Sentencia declar Fundada la demanda de amparo por vulneracin al derecho del trabajo, nulas las cartas de transferencia y conclusin de vnculo laboral y ordena la reposicin del trabajador en su mismo puesto de trabajo o en otro, de igual similar nivel en el plazo de dos das hbiles. 16 Un Puerto HUB, vocablo que proviene del trmino ingls concentrador ; es un puerto central o de redistribucin de carga. Es decir, un puerto al que llegan las lneas navieras de largo recorrido, que descargan sus mercancas en dicho puerto, para que despus se redistribuyan en lneas de recorrido ms corto
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de la Fundacin Valenciaports y financiado por la Corporacin Andina de Fomento CAF-. Dicho PNDP fue enviado en febrero del 2011 por la APN al MTC para su pre publicacin, debate nacional y aprobacin. Sin embargo el Ministro del Sector, Enrique Cornejo ocult el documento que contena entre otros, el Plan Maestro del Terminal Portuario del Callao que buscaba garantizar la competencia y soberana en la gestin del puerto, mediante un diseo de inversin que comprenda seis etapas para que en 20 aos se invierta US$ 3,200 MM mediante una alianza estrategia pblico-privada, el mismo que premeditada y exprofesamente fue dejado de lado, precipitando una irregular y fraudulenta privatizacin del Terminal Multipropsito del Callao, por una irrisoria inversin inicial de US$ 300 MM en las llamadas Etapa 1 y 2, y US$ 440 MM en las posteriores Etapas 3 a 6, en obras establecidas en funcin progresiva a la demanda, por tanto, no son compromisos efectivos de inversin, y todo por una concesin de 30 aos17. Estos reducidos compromisos de inversin, contrastan con las ofertas privadas que sobre el llamado Terminal Norte haban efectuado el 15 de Diciembre 2008 la empresa DP World por US$ 1,335 Millones (asumiendo la caga pensionaria y sin solicitar garantia ni financiamiento del Gobierno Peruano), y de la que haba presentado la propia APM Terminals el 16 Febrero 2009, por US$ 1,900 millones , la que incorporaba adems asumir el personal de Enapu.
ACTUACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA CON SUJECIN A LA CONSTITUCION Y LA LEY, FINALIDAD PUBLICA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, NULIDAD Y EXTENSION DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

En el mbito Constitucional, las competencias y lmites de la actuacin de la Administracin Pblica se desarrollan dentro del marco normativo que la propia Constitucin establece y las normas de superior jerarqua que contienen preceptos sobre los cuales se asienta el Estado Social de Derecho, los cuales en el presente caso, se encuentra seriamente afectado por los graves vicios e irregularidades incurridos en el Proceso de Concesin del Terminal Norte Multipropsito en el Terminal Portuario del Callao . En el mbito normativo, el Art. III del Titulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, estable que La presente Ley tiene por finalidad establecer el rgimen jurdico aplicable para que la actuacin de la Administracin Pblica sirva a la proteccin del inters general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general . En concordancia con la finalidad del procedimiento administrativo el Art. 3 de la acotada ley, precisa que son REQUISITOS DE VALIDEZ de los actos administrativos, numeral 3.3. Finalidad Pblica.- Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas que otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto, an encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pblica distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad. Teniendo en consideracin que, de conformidad con el Art. 10, numeral 1 de la Ley N 27444, son vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho entre otros: La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias . Y estando acreditado y demostrado que los actos lesivos se inician cuando por razones de necesidad pblica el MTC determina por conveniente promover la competencia en la infraestructura portuaria pblica, mediante la entrega al sector privado de la administracin de la referida infraestructura, con la participacin de ENAPU S.A. a travs de la modalidad de Contrato de Asociacin en Participacin , prosigue con la aprobacin de las Bases

DP World en diciembre del 2008 plante una iniciativa de inversin de US$ 1,300 MM, que inclua la solucin al problema de los pasivos pensionarios de ENAPU. As mismo, APM Terminals present otra iniciativa de inversin de US$ 1,900 MM en febrero del 2010, por una concesin de 20 aos. Sin embargo, el Gobierno Peruano ha preferido llevar a cabo la entrega sospechosa y escandalosa del TP Callao por US$ 750 MM por una concesin de 30 aos.
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del Concurso de Proyectos Integrales, la publicacin de la versin final del Contrato de Concesin, el Acto de Adjudicacin de la Buena Pro de fecha 01 de abril del 2011 y la expedicin del Decreto Supremo N 016-2011MTC, que aprueba el Contrato de Concesin, actos continuos y sucesivos que conforme al principio de extensin y conexin de la nulidad del acto jurdico, segn el cual, La nulidad de un acto slo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estn vinculados a l , deviene en nulo e insubsistente toda la actuacin de la Administracin Pblica en esta materia. SOLICITUD DE DP WORLD DE ARBITRAJE INTERNACIONAL EN CONTRA DEL ESTADO PERUANO POR COMPETENCIA DESLEAL DEL MUELLE NORTE E INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO DE PROTECCION DE INVERSIONES PERU-REINO UNIDO, Y PAGO DE US$ 250 MILLONES EN DAOS ECONOMICOS. Con fecha 05 de julio del 2011, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADE-, con sede en Washington comunica al Estado Peruano de la solicitud de arbitraje presentada a nombre de DP World Callao SRL, P&O Dover (Holdings) Limited y The Peninsular and Oriental Steam Navigation Company. DP World Callao seala que el modelo de concesin del Muelle Norte representa Competencia Desleal para el Muelle Sur, por cuanto: En el 2006 consult a PROINVERSON si el postor ganador del Muelle Sur podra participar en otros concursos de terminales en la misma Regin Callao, se le respondi que no haba ninguna restriccin. Sin embargo, en el MTC en el 2010 le prohibi ser postor en el Muelle Norte. Argumenta que la estructura del Contrato de Concesin del Muelle Norte otorga una serie de incentivos econmicos que permite al operador una artificial reduccin de precios en la carga de contenedores que compite con el Muelle Sur, configurndose una situacin de competencia desleal en perjuicio de DP World Calllao, segn la Clusula 10.13 del Contrato de Concesin del Muelle Sur. Esta situacin no ha sido reparada a pesar de los pedidos de negociacin de DP World Callao, razn por la cual se ha iniciado un arbitraje internacional con el Estado Peruano a fin de proteger la inversin realizada en el Muelle Sur, estimando en no menos de US$ 250 millones en daos econmicos causados a DP World Callao y sus accionistas.

El marco de solucin al grave problema poltico, econmico y jurdico generado, por el viciado e irregular proceso privatizador del Terminal Portuario del Callao, lo determina el propio contenido del denominado Contrato de Concesin para el Diseo, Construccin, Financiamiento, Conservacin y Explotacin del Terminal Norte Multipropsito en el Terminal Portuario del Callao , el cual, contempla siete (07) causales de caducidad para declarar por terminado el contrato, que van desde Terminacin por Vencimiento del Plazo hasta Termino por Fuerza Mayor o Caso Fortuito de los cuales, la nica CAUSAL DE REALIZACIN AUTOMTICA, breve y que no requiere de previa opinin tcnica del regulador, de mayores trmites engorrosos, de anuencia y conformidad de la contraparte, de trato directo o arbitraje, es la causal de rescate o reversin automtica y necesaria 18 contenida en la Clusula 15.15 del Contrato de Concesin denominada

El rescate es un acto unilateral de la Administracin, en el ejercicio de una potestad que le es propia, de carcter absolutamente discrecional (no puede ser revisado en s mismo, aunque s en sus consecuencias econmicas) y exige siempre in demnizacin total (ARIO ORTIZ, Gaspar, Principios de Derecho Pblico Econmico, T. II, Edit Comares, Granada 2004, p. 588).
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Termino por Decisin Unilateral , la cual provee, que: Por razones de inters pblico debidamente fundadas, el CONCEDENTE tiene la facultad de resolver el Contrato de Concesin, mediante notificacin previa y por escrito a la SOCIEDAD CONCESIONARIA con una antelacin no inferior a los seis (6) meses del plazo previsto para la terminacin. En igual plazo deber notificar tal decisin a los Acreedores permitidos .

El trmite de Caducidad de la Concesin por la causal de Trmino por Decisin Unilateral, contempla los siguientes pasos a seguir: EL CONCEDENTE, esto es la APM tiene la facultad de resolver el Contrato de Concesin mediante una comunicacin escrita dirigida a LA SOCIEDAD CONCESIONARIA la misma que deber estar refrendada adems por el Ministerio de Trasportes y Comunicaciones. Se inicia el proceso general de liquidacin del Contrato, mediante el siguiente tratamiento: Si la Caducidad se produce antes de iniciada al Explotacin de la Etapa, el monto a ser reconocido por el CONCEDENTE ser el valor del intangible que corresponde antes del inicio de la Construccin, esto es los gastos incurrido en el Periodo Pre Operativo, debidamente acreditados y reconocidos por el REGULADOR gastos de bienes y servicios, servidumbre, asesoras, movilizacin, comunicacin social, costos de estudios de ingeniera y de preparacin del expediente tcnico, costo de evaluacin del impacto ambienta, costos de garantas contractuales, se seguros, y del proceso correspondiente a la Etapa en anlisis. Efectos de la caducidad. La caducidad de la concesin produce la obligacin de la Sociedad Concesionaria de devolver al Concedente todas las reas comprendidas en el rea de concesin, la entrega de los Bienes de la Concesin y el Terminal Norte Multipropsito en condiciones operativas, la entrega ser bajo un Inventario Final (15.12). Corresponde al REGULADOR efectuar la liquidacin final del contrato y no se considerar monto indemnizatorio alguno por los daos que irrogue la Caducidad de la concesin a las partes (15.14).

Esta alternativa permitir a Enapu convocar en forma inmediata a un consorcio con socios privados para el Terminal Norte del Callao, afirmando la competencia como dinmica de modernizacin del puerto, y al mismo tiempo, potenciar y modernizar los servicios portuarios de los otros puertos pblicos a su cargo en el sistema portuario nacional, convocando diversas modalidades de inversin privada asociada. El Proceso de Privatizacin del Muelle Norte Callao, implementado por el MTC, PROINVERSION, APN y ENAPU pervierte el ordenamiento Constitucional y jurdico de la Nacin por las siguientes infracciones: Por Decreto Supremo se vaca de contenido el mandato legal de creacin de ENAPU SA y la asignacin de la titularidad y gestin portuaria, condenando en la prctica a la quiebra, liquidacin y disolucin de ENAPU S.A., violentando el principio de jerarqua normativa y prohibicin de transgresin de las leyes, contenidos en los Arts. 51 y 118 inc. 8 de la Constitucin. Se facilita en el Muelle Norte la instauracin de un monopolio de la carga no contenedorizada al detentar el operador la exclusividad de esta actividades, generando una competencia desleal y desequilibrio con su competidor en el Muelle Sur la empresa DP World, adems de otorgar de manera irregular y fraudulenta al operador y concesionario -APM Terminals- incentivos directos que superan los 200 millones de dlares, violentando la prohibicin de la libre y leal competencia y prohibicin de monopolios y abuso de posiciones de dominio, contenidos en los Arts. 61 y 65 de la Constitucin. 63

El MTC y la APN han modificado el Plan Nacional de Desarrollo Portuario para facilitar la privatizacin del Terminal Portuario Muelle Norte Callao, a sabiendas de no contar con la OPININ TCNICA previa del Sector Defensa y afectar las instalaciones y capacidad de operaciones de la Base Naval del Callao, as como la capacidad productiva del Servicio Industrial de la Marina SIMA Callao, constituyendo un grave desacato a las normas constituciones y legales que rigen la seguridad y soberana nacional, contenidos en los Arts. 164 y 165 de la Constitucin. El Poder Ejecutivo por Decreto de Urgencia N 001-2011 y 002-2011 declara de necesidad nacional y ejecucin prioritaria la concesin de 33 proyectos, y en primer lugar el Terminal Norte Multipropsito del Callao, y consagra la transferencia automtica y gratuita de los terrenos y edificaciones de propiedad directa o indirecta del Estado, no existiendo una situacin extraordinaria, excepcional e imprevisible y careciendo el Gobierno de mandato popular para legislar, infringiendo los presupuestos y requisitos para la dacin de los Decretos de Urgencia que exige el Art. 118, inc. 19 de la Constitucin. El Contrato de Concesin contiene disposiciones expresas que desconocen las funciones otorgadas por norma de rango legal a OSITRAN como organismo regulador, funciones exclusivas que no tienen carcter disponible ni susceptible de proceso Arbitral, lo cual constituye una transgresin la observancia del principio de jerarqua normativa, contenida en el Art. 51 de la Constitucin. El Contrato de Concesin contiene disposiciones expresas sobre transferencia y cesin de trabajadores de ENAPU S.A. a LA CONCESIONARIA con extincin de sus relaciones laborales, lo cual deviene en nulo y arbitrario, en razn que mantenindose vigente la unidad y actividad productiva del Terminal Portuario del Callao, no puede darse en modo alguno la extincin de las relaciones laborales individuales y colectivas, ni puede contravenir o disminuir los derechos laborales adquiridos que tengan carcter irrenunciables, que impide al trabajador y al empleador disponer vlidamente de los derechos reconocidos por normas imperativas, lo cual, violenta el derecho del trabajo, de permanencia y proteccin contra el despido arbitrario, libertad sindical y derechos colectivos de los trabajadores sindicalizados, contenidos en los Arts. 26, 27 y 28 de la Constitucin y los Convenios N 87 y 98 de la OIT sobre Libertad Sindical y Negociacin Colectiva. El Proceso de Privatizacin del Muelle Norte Callao, implementado por el MTC, PROINVERSION, APN y ENAPU causa un grave dao econmico y financiero a la Nacin que supera ampliamente los US$ 750 MM de inversin comprometida por la Sociedad Concesionaria APM Terminals, por los siguientes rubros y conceptos: Subvenciones e incentivos directos otorgados a la Sociedad Concesionaria: Acceso a flujos de efectivo de ENAPU SA por la entrega de una empresa en marcha; Entrega a ttulo gratuito sin costo adicional de las 2 gras prtico adquiridas por ENAPU S.A. en el 2009; Uso sin costo adicional de las mejoras realizados por ENAPU SA a los amarraderos y patios Muelle Norte; y Uso sin costo adicional de las obras de dragado del canal de acceso y poza de maniobras realizadas por DP World. Importe: US$ 105 MM. Contingencia de demanda de arbitraje internacional promovida el 05/07/2011 por DP World Callao ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADE-, con sede en Washington, en contra del Estado Peruano por competencia desleal y perjuicio en no menos de US$ 250 millones en daos econmicos. Obligacin del Estado Peruano en sustitucin de ENAPU S.A. de subvencionar al resto de los once (11) puertos pblicos del interior del pas: Salaverry, Chimbote, Chicama, Huacho, Supe, San Martn-Pisco, Ilo, Arica, Iquitos, Yurimaguas, Iquitos, Puerto Maldonado. Obligacin del Estado Peruano en sustitucin de de ENAPU S.A. de asumir la carga laboral de la empresa, de 665 trabajadores operarios, quedaron 288 de los cuales 70 son ejecutivos, y 218 trabajadores sujetos a Convenio Colectivo, el costo mensual del planillas asciende a 4 MM de nuevos soles, y el pago esta garantizado slo hasta el 2012.

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Obligacin del Estado Peruano de asumir la carga pensionaria de ENAPU S.A. de 1,563 pensionistas, existe un Fondo Previsional que slo cubre pensiones por cuatro (04) aos, a razn de 20 MM de dlares americanos por ao.

La actualizacin del Plan Nacional de Desarrollo Portuario elaborado con la asesora de la Fundacin Valenciaports que para implementar el Plan Maestro del Terminal Portuario del Callao a travs de una alianza estratgica privada que garantice una real y efectiva competencia, modernizacin y soberana en la gestin del puerto, se requiere una inversin no menor de US$ 3,200 MM, razn por la cual, resulta tcnicamente inviable y financieramente inconveniente a los intereses de la Nacin persistir en mantener vigente y/o renegociar el contenido de las clusulas del Contrato de Concesin para el Diseo, Construccin, Financiamiento, Conservacin y Explotacin del Terminal Norte Multipropsito en el Terminal Portuario del callao, con la sociedad Concesionaria APM Terminals . Es claro el contraste entre la irrisoria inversin inicial de US$ 300 MM en las llamadas Etapa 1 y 2, y US$ 440 MM en las posteriores Etapas 3 a 6, en obras establecidas en funcin progresiva a la demanda, por tanto, no son compromisos efectivos de inversin, y todo por una concesin de 30 aos, con las ofertas privadas que sobre el llamado Terminal Norte haban efectuado el 15 de Diciembre 2008 la empresa DP World por US$ 1,335 Millones ( asumiendo la caga pensionaria y sin solicitar garantia ni financiamiento del Gobierno Peruano), y de la que haba presentado la propia APM Terminals el 16 Febrero 2009, por US$ 1,900 millones , la que incorporaba adems asumir el personal de ENAPU. ANALISIS ESPECIFICO SOBRE EL EFECTO DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS DD.UU. 001 2011 Y 002 2011 RESPECTO A LA VALIDEZ DE LA CONCESIN DEL TP CALLAO: En el proceso de concesin del Terminal Portuario del Callao el Poder Ejecutivo ha intervenido directamente emitiendo los Decretos de Urgencia N 001-2011 y 002-2011, ambos sin fundamento constitucional, toda vez que para emitir un decreto de urgencia debe existir una impostergable necesidad nacional, es decir la razn que motiva la dacin de un decreto de urgencia debe obedecer a causas objetivas que versan por razones de fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional. LOS REQUISITOS MATERIALES PARA EXPEDIR DECRETOS DE URGENCIA SON: 1) estar referidos a materia econmica y financiera, 2) adoptarse ante una situacin excepcional e imprevisible, 3) que el gobierno sea ajeno a las circunstancias que hacen imprescindible la emisin de la norma, 4) urgencia y necesidad de expedir el DU, 5) existir inters nacional, 6) transitoriedad de los efectos del DU, y 7) conexidad entre la situacin excepcional y el DU. En relacin con el primer requisito, se desprende de la exposicin de motivos que ambos proyectos estn referidos a materia econmica y financiera, pues tienen por objeto facilitar la inversin de la inversin privada (art. 1 DU N 001-2011) y dinamizar la economa por su alto impacto en el empleo (considerando primero del DU N 001-2011). En relacin con la excepcionalidad e imprevisibilidad, el TC ha establecido que el DU debe estar orientado a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atencin al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la voluntad de la norma misma, sino de datos fcticos previos a su promulgacin y objetivamente identificables [2]. El TC exige, entonces, una situacin de excepcionalidad objetiva, ms all de la voluntad del rgano poltico. Definitivamente, estos requisitos no se cumplen. No estamos ante una situacin excepcional, extraordinaria, y menos imprevisible[3], sino ante el burdo intento del gobierno por apurar la ejecucin de determinados proyectos que buscaran beneficiar de forma injustificada a un conjunto de empresarios; rompiendo candados legales que tienen por finalidad evitar la corrupcin en la concesin de proyectos. 65

Como dice la editorial del diario El Comercio (26/01/2011), estos DU establecen un absurdo y abusivo privilegio a favor de un determinado grupo de inversores, eximindolos de cumplir con las obligaciones ambientales normadas en nuestro pas y que son prctica usual en el mbito global . Por otra parte, esta situacin de demora en la ejecucin de estos proyectos era perfectamente previsible. Esto nos lleva al tercer requisito: el autor material del decreto de urgencia (el gobierno) debe ser totalmente ajeno a las causas que hacen imprescindible la emisin de la norma. En el presente caso nos queda claro que esta situacin ha sido generada por los funcionarios encargados de gestionar estos proyectos, los cuales no lo han hecho en forma eficiente y oportuna. La realidad es que mediante estas normas se busca ocultar y reparar la ineficiencia del Estado. La esencia del DU es la necesidad de atender una situacin que no puede esperar el trmite parlamentario ordinario de aprobacin de una ley por el Congreso. La doctrina es unnime en reconocer esto. Por eso se exige como requisito, la urgencia en su adopcin y la imposibilidad del gobierno de actuar utilizando los medios a su alcance. Como seala el TC, las circunstancias debern ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicacin del procedimiento parlamentario para la expedicin de leyes (iniciativa, debate, aprobacin y sancin), pudiera impedir la prevencin de daos o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables [4]. Estos decretos de urgencia no cumplen con este requisito. No hay ningn problema para el pas y para los proyectos cuya ejecucin se quiere acelerar, si los mismos siguen la tramitacin ordinaria. Es ms, esta falta de urgencia la reconoce el propio DU N 001-2011 en el tercer considerando de la parte expositiva, cuando seala que estamos en un escenario en que la incertidumbre sobre la evolucin de la economa mundial, donde subyacen riesgos, no permite descartar escenarios de baja probabilidad pero con un alto impacto sobre la actividad econmica, siendo por ello necesario establecer medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, con el objeto de culminar la adjudicacin de determinados proyectos de inversin que cuentan con un nivel de avance sustancial (subrayado nuestro). Ante lo descrito nos preguntamos: s es baja la probabilidad de que la economa ingrese a una situacin de incertidumbre, para qu se recurre a los DU? Aunque los decretos de urgencia se dice que se busca el inters nacional como lo exige el propio artculo 118.19 de la Constitucin, habindose demostrado que no hay una situacin extraordinaria, imprevisibles y de necesidad de actuar con urgencia, todo parece indicar que son otros los intereses que motivan estas normas. Mediante Resolucin del Tribunal Constitucional de fecha 20.09.2011 (Exp. N 00004-2011-PI/TC) se declaro inconstitucional los Decretos de Urgencia N 001-2011 y 002-2011. El artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que establece Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres ; as como el articulo 3 numeral 3) de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece: Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas que otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto, an encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad publica prevista en la ley . Que por otro lado el articula IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece: Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, La ley y al derecho . Situacin que no se ha respetado conforme se ha demostrado con la declaratoria de inconstitucionalidad realizada por el Tribunal Constitucional. En nuestra opinin los actos realizados conforme a las disposiciones realizadas por los Decretos de Urgencia 001-2011 y 002-2011 son nulos, toda vez que no cumplen con los requisitos de validez del acto administrativo contenidos en el artculo 3 de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, la misma que conforme lo dispone el inciso 1 del artculo 1 del mismo texto legal es aplicable al Poder Ejecutivo y a los Ministerios. 66

Los requisitos de validez son: Competencia, Objeto y Contenido, Finalidad Publica, Motivacin y Procedimiento Regular. La Concesin del Terminal Norte Multipropsito del Callao se ha realizado especficamente bajo los siguientes dispositivos legales Decretos de Urgencia N 039-2010, 001-2011 y 002-2011, siendo que los 2 ltimos hayan sido declarados inconstitucionales. Los actos no cumplen con el primer requisito que es la competencia, toda vez que los Decretos de Urgencia se dictan cuando exista un inters nacional, y es una atribucin del Presidente de la Republica, sin embargo para la Concesin del Terminal Norte Multipropsito del Callao se ha dejado establecido que no ha existido un inters nacional, en tal sentido el Procedimiento de Concesin debi realizarse conforme al procedimiento establecido en los Decretos Supremos N 059-96-PCM, Decreto Supremo N 060-96-PCM, La Ley del Sistema Portuario Nacional N 27943 y su Reglamento Decreto Supremo N 003-2004-MTC. El objeto y contenido significa que el acto debe ser licito, entendido como aquel acto que vaya conforme a las disposiciones constitucionales, leyes y reglamentos (Principio de Legalidad), sin embargo este requisito tampoco se cumple toda vez que se ha entregado en concesin el Terminal Norte del Callao teniendo como norma los Decretos de Urgencia 001 y 002, los mismos que se han declarado inconstitucionales. Y el requisito del Procedimiento Regular tampoco se ha cumplido, entendindose que se ha procedido a travs de un procedimiento no establecido por ley. Para que el acto administrativo se valido deben darse los requisitos de validez en forma concurrente, lo que significa que la falta de uno de ellos acarrea su nulidad. Finalmente el 20.04.2011 se aprob el Contrato Final de Concesin el Decreto Supremo 016-2011-MTC, contrato que tambin es nulo, toda vez que se deriva de actos nulos. As lo dispone el artculo .13.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo General N 27444. El artculo 12.1 de le Ley 27444 establece los efectos del acto administrativo declarado nulo y son: a) Tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, b) Los administrados no estarn obligados a su cumplimiento y los servidores pblicos debern oponerse a la ejecucin del acto. ANLISIS DEL IMPACTO DE LA CONCESIN DEL T.P. CALLAO RESPECTO A LA GARANTA DE LA SOBERANA MARTIMO PORTUARIA DEL PAS El artculo 54 de la Constitucin Poltica del Per establece: El territorio del Estado es inalienable e inviolable . Esta es una prohibicin constitucional que radica en la imposibilidad de enajenar o transferir, y violar o profanar. Desde la misma perspectiva el artculo 10.1 de la Ley del Sistema Portuario Nacional N 27943, establece: Los bienes de dominio pblico portuario, son imprescriptibles, inembargables e inalienables . Seor Presidente de la Sala Civil de Lima a pesar que existe tal prohibicin de nivel constitucional y legal, el Decreto Supremo N 016-2011-MTC que aprueba el Contrato de Concesin en su artculo 10.3.2 (Hipoteca de la Concesin), estableciendo: La sociedad concesionaria tiene derecho a otorgar hipoteca . Inclusive establece el procedimiento de autorizacin de hipoteca as como el de la ejecucin extrajudicial, situaciones que conforme sabemos estn prohibidos. El territorio del Estado es inalienable e inviolable y comprende el suelo, subsuelo, el dominio martimo y el espacio areo. El subsuelo es la parte de la corteza terrestre que est debajo de la tierra, el dominio martimo se ejerce sobre el mar territorial, incluyendo su lecho y tambin el subsuelo y comprende hasta 200 millas mar adentro a partir de sus costas, y finalmente el espacio areo, sobre el cual el Estado tambin ejerce soberana y jurisdiccin. Es decir el territorio peruano tambin est constituido por los Puertos, ya que en ellos empieza el mar (desde sus costas), en tal sentido dicha clausula transgrede en forma directa la Constitucin Poltica del Per (Principio de Supremaca Constitucional). La hipoteca en un derecho real de garanta, que busca tutelar los intereses del deudor ante el acreedor, hecho que definitivamente podra devenir en la ejecucin de la misma ocasionando con ello un perjuicio irreparable parta el Estado.

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La situacin vara toda vez que la concesin se otorga respecto de un bien pblico portuario (bien del Estado Peruano), el mismo que es punto de salida al exterior y punto de llegada de productos y otros desde el exterior, en tal sentido el riesgo que significa que la hipoteca sea ejecutada por el acreedor sin que el Estado Peruano pueda oponerse. El Decreto Supremo 016-2011-MTC no faculta al concedente, en este caso el Estado Peruano a que pueda oponerse por cuestiones de soberana nacional, ante el posible acreedor que para si ejecutara la hipoteca. Entonces nos preguntamos por qu se permite que el puerto del Callao pueda hipotecarse. Si bien es cierto se hipoteca el derecho sobre la concesin, pero tambin lo es que esta concesin necesariamente trae consigo la ejecucin del Terminal Portuario del Callao, toda vez que la explotacin de la concesin se realiza en el Terminal Norte del Callao. Se pretende hipotecar la soberana martima portuaria, al permitir que el concesionario privado pueda hipotecar la Concesin como garanta de endeudamiento y despus los Acreedores Financieros puedan cambiar al concesionario sin que el Estado pueda negarse por razones de soberana nacional. Situacin que vulnera directamente el artculo 54 de la Constitucin Poltica del Per. Adems el numeral 2 del artculo 3 de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General establece como objeto y contenido: Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto de modo tal que pueda determinarse de modo inequvoco sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustara a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico debiendo ser licito, preciso, posible fsica y jurdicamente . Como sabemos la inalienabilidad e inviolabilidad de los bienes del estado est prohibida por mandato constitucional y por ley, por consiguiente sus posibles efectos jurdicos serian nulos toda vez que no cumple con unos de los requisitos de validez del acto administrativo. Para mayor fundamento respecto a la prohibicin de hipotecar el artculo 30 del Decreto Supremo N 059-90PCM Texto nico Ordenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesin al sector privado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos, establece: Los bienes que devengan en partes integrantes o accesorios de la concesin, no podrn ser transferidos separadamente de sta, hipotecados, prendados o sometidos a gravmenes de ningn tipo, durante el plazo de vigencia de la misma. Al trmino de la concesin, pasarn al dominio del Estado . Es decir existe una prohibicin directa contra la hipoteca respecto de los bienes de la concesin . Finalmente imaginemos que sucedera si se tendra que ejecutar la hipoteca que es una garanta del endeudamiento ante los acreedores financieros; El Estado no podra oponerse por cuestiones de soberana nacional, sino que solo podra oponerse en caso exista un perjuicio econmico al concedente. Es decir estaramos ante la posibilidad que el puerto ms importante del Per, adems lugar que es frontera, se vea manejada por un tercero extranjero, aadido a ello la limitacin en temas jurisdiccionales sea a travs de una intervencin del ministerio publico ante la comisin de un posible delito o a travs de la defensa nacional a cargo del Ministerio de Defensa, hechos que indudablemente afectaran la soberana nacional ms an si observamos el Oficio N 931-2011MINDEF/ de fecha 24.03.2011 mediante el cual emite opinin respecto a la soberana nacional. En el artculo 16.2 del Contrato Final de Concesin del Terminal Norte Multipropsito del Callao aprobado mediante Decreto Supremo 016-2011-MTC, establece que: las partes reconocen que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a su derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. En tal sentido no podrn ser materia de arbitraje, las decisiones del REGULADOR u otras entidades que se dicten en ejecucin de sus competencias administrativas atribuidas por norma expresa, cuya va de reclamo es la administrativa . La Ley 26917 Ley de Supervisin de la Inversin Privada en infraestructura de Transporte de Uso Pblico dispone en su artculo 2, la creacin de OSITRAN como un organismo pblico descentralizado que goza de autonoma administrativa, funcional, tcnica, econmica y financiera. Adems en su artculo 3 establece que la misin 68

de OSITRAN es regular el cumplimiento de los contratos de concesin, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado . Es preciso mencionar que las opiniones y decisiones de OSITRAN no pueden estar sujetas a un procedimiento de arbitraje, en razn que la Ley N 26917 crea OSITRAN como un organismo autnomo descentralizado que tiene como misin tutelar los intereses del estado, en razn a ello no se pude por disposicin contenida en el Decreto Supremo N 016-2011-MTC clausula 16.2 del contrato de concesin, que dichas opiniones para su cumplimiento necesiten ser sujetas a un arbitraje. Este hecho configura un imposible jurdico toda vez que las opiniones de OSITRAN son de carcter vinculante para las partes que intervienen en los contratos de concesin, entindase el suscrito para la explotacin del Terminal Norte Multipropsito del callao, pues por ley se ha establecido su misin. Por otro lado es importante sealar que conforme lo dispone mediante acuerdo entre las partes (acuerdo de voluntades), no se puede dejar de lado disposiciones legales de carcter imperativo y de estricto cumplimiento, como lo son la Ley N 26917. Finalmente el articulo 21 al 21.2 de la Ley N 27943 establece que OSITRAN es el organismos supervisor de la infraestructura de Trasportes de Uso Pblico, por consiguiente corresponde a OSITRAN supervisar el cumplimiento de los contratos de concesin conforme a las leyes vigentes. En tal sentido al tener OSITRAN una calidad de ente regulador con autonoma, no se puede pretender desconocer por una norma de menor jerarqua las funciones propias y de control. En razn a lo expuesto existe una grave contravencin a la legal, configurndose una ilegalidad de fondo. Es preciso sealar que OSITRAN 041-10-SCD-OSITRAN de fecha 30.12.2010 debidamente recepcionado por PROINVERSION, ha informado de tal ilegalidad, expresando su opinin desfavorable para el articulo 16.2, solicitando inclusive que se modifique, documento que nos permitimos adjuntar a la presente accin popular. El artculo 12 de la Ley N 27943 Ley del Sistema Portuario Nacional, establece los requisitos mnimos que debe contener todo contrato y compromiso portuario, entre ellas: g) Que establezcan las causas para la revisin de los compromisos contractuales, h) Que garanticen la capacitacin y seguridad del trabajador portuario, adems el prrafo final del mismo artculo establece que cada compromiso contractual portuario antes de ser suscrito por las partes es puesto en conocimiento de la ciudadana y de la comunidad portuaria, mediante publicacin por una vez, y en un plazo de por lo menos 15 das . Le informo que el Decreto Supremo N 016-2011-MTC que aprueba el contrato de consorcio, no establece en ningn apartado la exigencia legal antes mencionada, adems de que de la emisin del Decreto Supremo se advierte que no se ha garantizado la capacitacin y seguridad del trabajadores. Por otro lado el artculo 14 del mismo dispositivo legal establece la obligacin de facilitar el cumplimiento de la legislacin laboral a cargo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, as como de proteger a los trabajadores ante cualquier decisin empresarial. Todas estas obligaciones no se han cumplido por parte de la APN, MTC ocasionando que existe nulidad tanto de fondo como de forma, debido a que finalmente nunca se ha puesto en conocimiento los compromisos contractuales, situacin que por el incumplimiento de la forma acarrea nulidad en la emisin de tal acuerdo aprobado mediante Decreto Supremo N 016-2011-MTC. El artculo 3 establece los lineamientos de la poltica portuaria nacional. EL numeral 12) establece: La promocin del empleo portuario, como consecuencia de la capacitacin y profesionalizacin de los trabajadores , numeral 15) La capacitacin y especializacin permanente de los trabajadores, as como la proteccin de sus derechos laborales y condiciones de vida . El Decreto Supremo N 016-2011-MTC vulnera directamente los derechos laborales de los trabajadores, teniendo incidencia directa en forma negativa respecto a las condiciones de vida de cada trabajador y por consiguiente de su familia. El Decreto Supremo N 016-2011-MTC establece que el concesionario (entindase Consorcio APM Terminals Callao), deba contratar a por lo menos el 60 % de los trabajadores de ENAPU S.A., sin embargo no sabemos qu criterio se ha utilizado o que procedimiento se ha utilizado para poder hacer valer nuestra derecho.

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A la fecha los trabajadores que no han aceptado pasarse a la concesionaria actualmente sufren las consecuencias, toda vez que no tienen donde realizar sus labores, el 01.07.2011 fecha en la cual se realiza la toma de posesin del Puerto del Callao, simplemente se les impidi el ingreso a los trabajadores de ENAPU S.A. para ello se levanto informe inspectiva del Ministerio de Trabajo as como la respectiva acta policial de denuncia. En razn a ello es que los trabajadores afectados han interpuesto las acciones judiciales pertinentes a tutelar su derecho al trabajo, y a la proteccin contra el despido arbitrario ms an si a casi mes y medio su empleador ENAPU S.A. no se pronuncia respecto a su situacin jurdica laboral. Por lo expuesto se concluye que el Decreto Supremo 016-2011-MTC que aprueba el contrato de concesin del Terminal del Callao, simplemente vulnera los artculos 22, 23, 24 y 26 de la Constitucin Poltica del Per dispositivos que regulan el derecho al trabajo, a la proteccin contra el despido arbitrario, a la igualdad sin discriminacin, entre otros. Si consideramos que uno de los lineamientos del Sistema Portuario Nacional es la proteccin de los derechos laborales de los trabajadores y con ello su condicin de vida, Seor Presidente de la Sala Civil, imagine que condicin de vida les espera a los trabajadores de ENAPU S.A. con ms de 30 aos de trabajo, habiendo ganado su estabilidad laboral da a da, y que por un Decreto Supremo que aprueba un contrato de concesin inconstitucional vean que tal esfuerzo no fue respetado. En tal sentido que es lo que realmente busca la concesin del Terminal Norte Multipropsito del Callao, si ENAPU S.A. Callao genera utilidades anuales que sirven de soporte al resto de puertos provinciales, puertos que definitivamente se veran afectados, llegando incluso a arrastrarlos a una quiebra inminente, hecho que al parecer el Ministerio de Transportes y Comunicaciones conjuntamente con la Autoridad Portuaria Nacional y PROINVERSION no consideran, hecho que dejara al Estado Peruano como un pas sin salida martima. Por los argumentos expuesto los artculos del 13.5 al 13.19 del Contrato de Concesin del Terminal Norte Multipropsito del Callao aprobado mediante Decreto Supremo N 016-2011-MTC son inconstitucionales por vulnerar normas constitucionales como el derecho al trabajo y el de proteccin contra el despido arbitrario, adems es ilegal pues vulnera la norma contenidas en los artculos 3 numeral 12 y el artculo 12 de la Ley del Sistema. OTROS PROBLEMAS RELACIONADOS A LA CONCESION DEL TERMINAL PORTUARIO DEL CALLAO REFERIDO A LA SITUACIN DE LOS TRABAJADORES

El contrato final de concesin del Terminal Norte del Callao exiga al concesionario que para poder darse la suscripcin del contrato, este deba contratar por lo menos al 60 % de los trabajadores de la Empresa Nacional de Puertos ENAPU S.A. Callao. En razn a ello y con la finalidad de realizar un proceso de desvinculacin laboral, mediante acuerdo de Directorio N 001-2010/019-FONAFE aprob Primera Modificacin del Presupuesto de ENAPU S.A. 2011, ratificado con Acuerdo N 092/12/2010/D, en el cual se considero en la partida Incentivo por Retiro Voluntario la suma de S/. 25000.000 nuevos soles. Sin embargo, FONAFE no habra aprobado la ampliacin del presupuesto de ENAPU para continuar con el PRI; lo que habra llevado a los funcionarios de la Empresa a usar el saldo de caja para financiarlo hasta en S/. 53 millones de soles, afectando los fondos de la empresa y poniendo en riesgo el pago a sus trabajadores y pensionistas. El contrato final de concesin del Terminal Norte del Callao exiga al concesionario que para poder darse la suscripcin del contrato, este deba contratar por lo menos al 60 % de los trabajadores de la Empresa Nacional de Puertos ENAPU S.A. Callao. Al no lograrlo, los funcionarios de ENAPU habran entregado informacin de los trabajadores, con la finalidad de elaborar Fotocheck de varios trabajadores de ENAPU S.A. con el distintivo del concesionario Consorcio APM Terminals Callao, los mismos que se entregaron a los trabajadores, cuando ninguno de ellos tena conocimiento ni mucho menos haban suscrito algn contrato con el Consorcio APM Terminals Callao. Ante este desorden generado, durante un perodo de tiempo, se habra permitido que un grupo de trabajadores figuren laborando, a la vez, para ENAPU S.A. como para el concesionario Consorcio APM Terminals Callao, situacin que significara que estn percibiendo doble remuneracin . 70

REFERIDO AL PATRIMONIO DE ENAPU

De acuerdo a la normatividad emitida por el Gobierno del Presidente Garca y al contrato de concesin de Terminal Norte del Muelle del Callao, ENAPU S.A. debi transferir al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a ttulo gratuito, los bienes muebles comprendidos en el Contrato de Concesin (anexo 1, apndice 4, anexo 1 apndice 5 y Bienes Accesorios de las Edificaciones Principales y Obras Complementarias de Instalaciones Fijas y Permanentes). En razn a ello, ENAPU S.A. ha transferido al Ministerio de Transportes y Comunicaciones los siguientes bienes incluidos en el Anexo 1 Apndice 4:

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BIENES

VALOR CONTABLE AL 31.05.2011 (S/.)

Edificaciones Accesorios de edificaciones 2 Gras Prticos de Muelle 178 accesorios de Gras Prticos Instalaciones Fijas y Permanentes 2 terrenos

61,905,228.11 698,837.06 42,024,179.62 5,442.06 22,263,631,58 8,185,091.20

Todos los cuales han sido entregados por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones al concesionario (Consorcio APM Terminals Callao) como aporte a favor de la Sociedad Concesionaria del Terminal Norte Multipropsito del Callao, para que sean usufructuados sin costo alguno; segn se observa de las Actas de transferencia y recepcin de los bienes inmuebles, muebles y accesorios de propiedad de ENAPU S.A. que se transfiere a ttulo gratuito a favor del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en cumplimiento del Contrato de Concesin del Terminal Norte Multipropsito del Callao de fecha 30.06.2011 y Acta de entrega y recepcin de los bienes de propiedad de ENAPU S.A. que de fecha 30.06.2011. Por otro lado, el sistema informtico que permite la gestionar la operacin del puerto, no ha sido objeto de transferencia, sin embargo, posteriormente, el Gerente General de ENAPU S.A. habra autorizado a APM-TC el uso gratuito y temporal de los sistemas; incluyendo toda la informacin y datos con que contaba la base de datos ENAPU. El sistema es un bien de propiedad de ENAPU S.A. que no haba sido considerado como bien a entregar ni al Ministerio de Transporte y Comunicaciones ni al concesionario Consorcio APM Terminals Callao. Ms an, esta transferencia habra permitido a la concesionaria Consorcio APM Terminals Callao, a realizar facturaciones y cobros de dinero (ingresos) que le correspondan por el tiempo y otorgamiento del servicio a ENAPU S.A. La misma situacin se presenta con tornos, frezas, cepillos, prensas, ejes, planchas, bienes, vehculos, etc., que son de propiedad de ENAPU S.A. y que no han sido objeto de transferencia. Esto incluye las herramientas, materiales y equipamiento que fueron adquiridos posteriormente para el mantenimiento de las Gras Prtico de Muelle y Gras Prtico de Patio, bienes de propiedad de ENAPU S.A. y que el personal de la concesionaria Consorcio APM Terminals Callao estara utilizando a pesar que no han sido objeto de transferencia. Sobre la carencia de un Plan de Contingencia para afrontar la situacin de la Empresa El 01.04.2011 se adjudica la buena pro al Consorcio APM Terminals Callao y el 11.05.2011 se suscribi el contrato de Concesin entre el Estado del Per y APM Terminal Callao; as como el contrato de Asociacin en Participacin entre APM Terminals Callao y ENAPU S.A. y con fecha 01.07.2011 el concesionario Consorcio APM Terminals Callao toma posesin del Terminal Norte del Muelle del Callao. A lo largo del proceso de concesin del Terminal Norte del Muelle del Callao, los principales funcionarios habran ocultado la verdadera situacin de la empresa, y los efectos econmicos financieros de la transferencia del TNMP a APM Terminals, que varios meses despus, recin se evidencia en que sta tendr un impacto de la eliminacin de los saldos de caja y la quiebra tcnica en el ao 2012 . Por otro lado, ENAPU S.A. ha suscrito un contrato de Asociacin en Participacin con el concesionario Consorcio APM Terminals Callao, mediante la cual transfiere casi la totalidad de sus activos, sin tener un plan de contingencia, poniendo en crisis econmica y financiera todo el sistema portuario nacional.

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IX. 1.

CONCLUSIONES El Grupo de Trabajo reitera la complejidad de las materias encargadas y, al mismo tiempo, de su importancia por el rol que cumplen los puertos pblicos para el comercio exterior peruano, para el desarrollo descentralizado del pas y para la generacin de crecimiento econmico y de empleo productivo en cada una de las regiones en las que se ubican. La infraestructura portuaria es un importante patrimonio nacional por lo cual, es necesario que el Grupo de Trabajo, por encargo de la Comisin de Transportes del Congreso de la Repblica, contribuya a esclarecer, si aquellas autoridades responsables de la poltica portuaria nacional, han actuado en correspondencia con los lineamientos de poltica contenidos en la Ley del Sistema Portuario Nacional y con respeto a su mandato; si se ha tomado en cuenta la defensa nacional, dado que los puertos son un elemento fundamental para garantizar la soberana martimo portuaria del pas.

2.

Una constatacin inicial que se deriva de este primer informe parcial y preliminar, corresponde al hecho de que el Poder Ejecutivo, a partir del ao 2007, implement un procedimiento sistemtico de modificacin de la Ley 27943, a travs de normatividad delegada (Decreto Legislativo 1022) para la cual no habra estado habilitado por el Congreso de la Repblica; modificacin que conjuntamente con los Decretos de Urgencia emitidos entre los aos 2008 y 2010, habran configurado un marco legal ad hoc para la privatizacin de los puertos pblicos y la eventual desaparicin de la Empresa Nacional de Puertos ENAPU S.A. De acuerdo con el contenido en la sentencia del Tribunal Constitucional, en el caso referido a los Decretos de Urgencia 001 y 002; el Poder Ejecutivo slo est constitucionalmente habilitado para la emisin de este tipo de normatividad, cuando se trata de situaciones imprevistas y cuya resolucin no puede esperar la normatividad regular. Esta condicin no se habra cumplido en el caso de los decretos de urgencia emitidos, por lo cual a pesar de haber concluido su vigencia, debe profundizarse el anlisis sobre su eventual inconstitucionalidad. A travs de la normatividad referida en el prrafo precedente y de decretos supremos especficos, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones ha realizado modificaciones al Plan Nacional de Desarrollo Portuario (PNDP) sin respetar los procedimientos contemplados en la Ley 27943 y su Reglamento; sin considerar que es un instrumento que permite al pas disear polticas de modernizacin y desarrollo del Sistema Portuario Nacional con visin de futuro, partiendo de un serio anlisis situacional y las tendencias del mercado y sus determinantes como son los impactos econmicos, polticos, tecnolgicos y sociales. Sin embargo, en los cambios sucesivos, se ha tratado de reconfigurar el contenido y los lineamientos sealado por el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, buscando justificar las propuestas de privatizacin de los terminales portuarios de Paita y el Callao. As, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones de ese entonces, y la Autoridad Portuaria Nacional habran tratado de evitar obstculos en el objetivo de debilitar la Empresa Nacional de Puertos ENAPU y favorecer a los operadores privados; siendo sta una de las responsabilidades que debern ser esclarecidas en el Informe Final del Grupo de Trabajo.

3.

4.

La Autoridad Portuaria Nacional, no habra cumplido con el mandato de la Ley 27943, que le otorga la responsabilidad de ente rector del sistema portuario nacional, ni ha velado por su cumplimiento en todas las instancias del sector portuario. Como OPD tena funciones ejecutivas que habra cedido a favor de PROINVERSION, otorgando a sta facultades para conducir la privatizacin de los puertos pblicos. Con este propsito, tanto la Autoridad Portuaria Nacional, como el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, habran impedido la adecuada representacin en el Directorio de la APN, de todos los sectores que seala la Ley 27943. Debe mencionarse que la Autoridad Portuaria Nacional no ha respondido adecuadamente a las solicitudes de informacin del Grupo de Trabajo. 73

X.

RECOMENDACIONES 1. Como consecuencia del anlisis de los documentos enviados por las entidades involucradas y de los indicios reseados en este informe preliminar, el Grupo de Trabajo en el plazo ampliatorio aprobado por la Comisin de Transportes y Comunicaciones del Congreso de la Repblica, aprobado por unanimidad, en la sesin del 29 de noviembre del 2011, deber continuar el examen exhaustivo de los documentos que forman los Libros Blancos de los dos procesos de concesin; as como, proced er a citar a cada una de las personas e instituciones pblicas y privadas involucradas, a fin de que respondan sobre su propia participacin y esclarezcan los problemas y hallazgos identificados en los procesos de concesin estudiados. 2. Uno de los aspectos a profundizar deber ser la cuantificacin de los perjuicios econmicos ocasionados contra ENAPU y el Estado peruano; incluyendo una valorizacin de la diferencia entre los activos portuarios traspasados a las concesionarias y los pasivos que continuarn asumidos por ENAPU y que debern ser afrontados por el Tesoro Pblico. Asimismo, deber profundizarse el anlisis sobre la validez y constitucionalidad del marco legal y precisar las reales motivaciones del apresuramiento mostrado en la entrega de los terminales portuarios de Paita y El Callao. 3. Durante la siguiente etapa de investigacin, el Grupo de Trabajo, buscar fortalecer sus coordinaciones y trabajo colaborativo con otras instancias, tanto dentro como fuera del Parlamento, para lograr mayor efectividad en sus indagaciones. Lima, 4 de enero de 2012

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