Jurisprudência Mineira - Ed.179

Jurisprudncia Mineira
rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte.
Jurisprudncia Mineira
Belo Horizonte
a. 57
v. 179
p. 1-494
outubro/dezembro 2006
Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Antnio Hlio Silva Superintendente Adjunto Des. Geraldo Augusto de Almeida Diretor Executivo de Desenvolvimento de Pessoas Leonardo Lcio Machado Diretora Executiva de Gesto da Informao Documental Silvana Couto Lessa Gerente de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas Daysilane Alvarenga Ribeiro Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica Eliana Whately Moreira - Coordenadora Alexandre Silva Habib Ceclia Maria Alves Costa Joo Dias de vila Luiz Gustavo Villas Boas Givisiez Maria Clia da Silveira Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Marisa Martins Ferreira Mauro Teles Cardoso Myriam Goulart de Oliveira Svio Capanema Ferreira de Melo Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Wolney da Cunha Soares Colaboradoras: Maria Beatriz da Conceio Mendona Liliane Maria Boratto
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8900 30180-100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.gov.br/ejef - ejef@tjmg.gov.br
*Nota:
Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Revista.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico: ASCOM/CECOV Diagramao: EJEF/GEJUR/CODIT -Thales Augusto Bento Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB
Enviamos em permuta - Enviamos en canje - Nous envoyons en change - Inviamo in cambio - We send in exchange - Wir senden in tausch
Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.
JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2005 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)
ISSN 0447-1768
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Presidente
Desembargador ORLANDO ADO CARVALHO

Primeiro Vice-Presidente
Desembargador ISALINO ROMUALDO DA SILVA LISBA

Segundo Vice-Presidente
Desembargador ANTNIO HLIO SILVA

Terceiro Vice-Presidente
Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO

Corregedor-Geral de Justia
Desembargador JOS FRANCISCO BUENO Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade em 1.09.2006)
Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins Hugo Bengtsson Jnior Orlando Ado Carvalho Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende Roney Oliveira Nilo Schalcher Ventura Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Carneiro Nilson Reis Dorival Guimares Pereira
Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim Soares Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Fernando Brulio Ribeiro Terra Edivaldo George dos Santos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Srgio Augusto Fortes Braga Maria Elza de Campos Zettel Geraldo Augusto de Almeida Caetano Levi Lopes Luiz Audebert Delage Filho Ernane Fidlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Celso Maciel Pereira Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de Lacerda Jos Edgard Penna Amorim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias
Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Eulina do Carmo Santos Almeida Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Roberto Borges de Oliveira Eli Lucas de Mendona Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Unias Silva Eduardo Brum Vieira Chaves William Silvestrini Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa Jos de Dom Vioso Rodrigues
Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nivio Lacerda Walter Pinto da Rocha Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Jos Octavio de Brito Capanema Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli
Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso
Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Francisco Figueiredo) - Horrio: 13:30 horas -
Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins* Eduardo Guimares Andrade Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire
Francisco de Assis Figueiredo* Nilson Reis Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes
* Presidente da Cmara
Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Nilo Schalcher Ventura) - Horrio: 13:30 horas * Presidente da Cmara
Nilo Schalcher Ventura* Kildare Gonalves Carvalho Celso Maciel Pereira Manuel Bravo Saramago Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa
Jos Tarczio de Almeida Melo* Clio Csar Paduani Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes
Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Dorival Guimares Pereira) - Horrio: 13:30 horas -
Cludio Renato dos Santos Costa Dorival Guimares Pereira* Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva Mauro Soares de Freitas
Jos Domingues Ferreira Esteves* Ernane Fidlis dos Santos Edilson Olmpio Fernandes Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos
Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Roney Oliveira) - Horrio: 13:30 horas -
Antnio Marcos Alvim Soares* Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda Helosa Helena de Ruiz Combat
Roney Oliveira* Fernando Brulio Ribeiro Terra Silas Rodrigues Vieira Jos Edgard Penna Amorim Pereira Teresa Cristina da Cunha Peixoto
Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Osmando Almeida) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Antnio de Pdua Oliveira Jos Antnio Braga
Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa* Roberto Borges de Oliveira Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva Evangelina Castilho Duarte
Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvimar de vila) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Geraldo Jos Duarte de Paula Selma Maria Marques de Souza* Fernando Caldeira Brant Jos Afrnio Vilela Marcelo Guimares Rodrigues
Alvimar de vila Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Jos Flvio de Almeida* Nilo Nivio Lacerda
Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras
Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras
Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Desembargadores
Desembargadores
Eulina do Carmo Santos Almeida* Francisco Kupidlowski Fbio Maia Viani Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia
Valdez Leite Machado* Ddimo Inocncio de Paula Elias Camilo Sobrinho Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Renato Martins Jacob
Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 quinta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Jos Affonso da Costa Crtes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes
Francisco Batista de Abreu Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes* Jos Nicolau Masselli
Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira
Guilherme Luciano Baeta Nunes* Unias Silva Jos de Dom Vioso Rodrigues Elpdio Donizetti Nunes Jos Octavio de Brito Capanema
Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Desembargadores
Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcia Maria Milanez Carneiro* Srgio Augusto Fortes Braga Eduardo Brum Vieira Chaves
Reynaldo Ximenes Carneiro* Joaquim Herculano Rodrigues Jos Antonino Baa Borges Hyparco de Vasconcellos Immesi Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires
Srgio Antnio de Resende Jane Ribeiro Silva* Antnio Carlos Cruvinel Paulo Czar Dias Antnio Armando dos Anjos
Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13:30 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Edelberto Santiago
Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras
Quinta Cmara Criminal Teras-feiras
Desembargadores
Desembargadores
Delmival de Almeida Campos Eli Lucas de Mendona* Ediwal Jos de Morais William Silvestrini Walter Pinto da Rocha
Alexandre Victor de Carvalho Maria Celeste Porto Teixeira* Antoninho Vieira de Brito Hlcio Valentim de Andrade Filho Pedro Coelho Vergara
Segundo Grupo de Cmaras Criminais (1 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Delmival de Almeida Campos
Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 13:30 horas
Desembargadores
Orlando Ado Carvalho

Presidente
Jos Francisco Bueno

Isalino Romualdo da Silva Lisba

Antnio Marcos Alvim Soares Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Fernando Brulio Ribeiro Terra Edivaldo George dos Santos
Antnio Hlio Silva

Mrio Lcio Carreira Machado

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13:30 horas)
Desembargadores
Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins Orlando Ado Carvalho
Presidente
Mrio Lcio Carreira Machado

Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno
Antnio Hlio Silva

Clio Csar Paduani

Vice-Corregedor-Geral de Justia
Cludio Renato dos Santos Costa Isalino Romualdo da Silva Lisba

Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves
Srgio Antnio de Resende Roney Oliveira Nilo Schalcher Ventura

Presidente do TRE
Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues

Vice-Presidente e Corregedor do TRE
Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior
Comisso de Divulgao e Jurisprudncia
Desembargadores Orlando Ado Carvalho - Presidente Eduardo Guimares Andrade - 1 Cvel Caetano Levi Lopes - 2 Cvel Kildare Gonalves Carvalho - 3 Cvel Jos Carlos Moreira Diniz - 4 Cvel Maria Elza de Campos Zettel - 5 Cvel Ernane Fidlis dos Santos - 6 Cvel Antnio Marcos Alvim Soares - 7 Cvel Silas Rodrigues Vieira - 8 Cvel Osmando Almeida - 9 Cvel Paulo Roberto Pereira da Silva - 10 Cvel Jos Afrnio Vilela - 11 Cvel Geraldo Domingos Coelho - 12 Cvel Francisco Kupidlowski - 13 Cvel Helosa Helena de Ruiz Combat - 14 Cvel Jos Affonso da Costa Crtes - 15 Cvel Sebastio Pereira de Souza - 16 Cvel Antnio Lucas Pereira - 17 Cvel Srgio Augusto Fortes Braga - 1 Criminal Beatriz Pinheiro Caires - 2 Criminal Jane Ribeiro Silva - 3 Criminal Eli Lucas de Mendona - 4 Criminal Maria Celeste Porto Teixeira - 5 Criminal
SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembarbador Petrnio Jos Garcia Leo - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Preservar tambm transmitir - Nota histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
DOUTRINA Escrituras de inventrios, separaes e divrcios: alguns cuidados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 ANTNIO CARLOS PARREIRA Filtragem hermenutico-constitucional da responsabilidade estatal por atos omissivos . . . . . . . . . 29 AUGUSTO VINCIUS FONSECA E SILVA TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455
NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
Desembargador PETRNIO JOS GARCIA LEO
Memria do Judicirio Mineiro
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

Nota biogrfica Desembargador Petrnio Jos Garcia Leo* Petrnio Jos Garcia Leo nasceu em 14 de setembro de 1935 na cidade minera de Iguatama. Filho de Pedro Garcia Leo Filho e Gentil Garcia Leo. Casado com Maria de Lourdes Vieira Garcia Leo, com quem teve uma filha: Cludia Vieira Garcia Leo. Cursou o ensino primrio no Grupo Escolar Paula Carvalho, em Iguatama, o ginasial no Colgio Dom Cabral, em Campo Belo, no Seminrio Nossa Senhora das Dores, em Campanha, e na Pia Sociedade de So Paulo, em So Paulo, onde tambm concluiu o curso colegial e os cursos de Filosofia e Teologia. Bacharelou-se em Direito em 10 de dezembro de 1962, pela Faculdade de Direito da UFMG. Advogou no perodo de 1962 a 1966 nas cidades de Belo Horizonte, So Joaquim e Conceio do Mato Dentro. Exerceu o magistrio, sendo Professor de Direito Tributrio em Sete Lagoas; Professor de Histria da Filosofia e Sociologia na Escola Normal de Capelinha; Professor de Latim, Portugus, Histria e Moral e Cvica nas cidades de Dom Joaquim e Capelinha; tendo sido, tambm, Diretor do Ginsio Estadual de Dom Joaquim. Em 1968, aprovado no concurso pblico para Juiz de Direito do Estado de Minas Gerais, foi nomeado para a Comarca de Mesquita, em 02 de outubro de 1968, e, sucessivamente, sempre promovido por merecimento, atuou nas Comarcas de Capelinha, de abril de 1970 a julho de 1975, e Patrocnio, de julho de 1975 a agosto de 1979. Em agosto de 1979, foi removido a pedido para o cargo de 5 Juiz Substituto de Belo Horizonte. Em 07 de outubro de 1981, assume como titular a 4 Vara Cvel da Capital. Foi Juiz Substituto nas Comarcas de Itamarandiba, Minas Novas, Monte Carmelo e Coromandel e Juiz designado para Santa Maria do Suau. Em 24 de fevereiro de 1988, foi promovido para o cargo de Juiz do Tribunal de Alada. Em 14 de maio de 1992, atinge o grau mximo de sua carreira, sendo promovido por merecimento para o cargo de Desembargador do egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, para compor a 2 Cmara Cvel.
(*) Elaborado pela Assessoria da Memria do Judicirio Mineiro.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 13-19, out./dez. 2006
15
Foi agraciado com os seguintes ttulos e condecoraes: Medalha de Prata Santos Dumont, em 18 de outubro de 1986; Ttulo de Cidado Honorrio de Capelinha; Ttulo de Juiz Cvel do Ano de 1984, conferido pelo Clube dos Advogados. Faleceu em pleno exerccio de suas funes em 12 de dezembro de 2003.
Referncias bibliogrficas LEO, Petrnio Jos Garcia. Belo Horizonte, 1988. 3 p. Curriculum vitae, 26 fevereiro 1988, Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Ficha funcional. Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Belo Horizonte. -:::-
16
Nota histrica Preservar tambm transmitir

*
A lgica de conservao material algo que ainda se pode considerar como muito incipiente na sociedade ocidental. Roma, Florena, Toledo, Ouro Preto, Diamantina e tantas outras cidades intituladas patrimnio da humanidade conservaram-se no somente por polticas pblicas preservacionistas, mas tambm por estagnao financeira. H aproximadamente 60 anos, teve incio a tomada de conscincia da necessidade de se preservarem os traos deixados pelo passado. Aes e polticas nesse sentido foram planejadas. Umas ficaram no papel, outras chegaram execuo. As primeiras leis que tratam do assunto patrimonial no Brasil datam da dcada de 30 e so de clara influncia do movimento que na Europa efervescia, intensificado no ps-guerra, com a emergncia de se reconstruir a memria coletiva dos pases destrudos pela guerra. A partir da, a cultura ocidental se ateve preservao dos bens palpveis, tais como os monumentos, obras de arte, objetos raros, entre outros. Tal concepo de patrimnio gerou dois problemas srios: o congelamento cultural e o risco de perda de outras formas de memria. Como sabemos, a memria coletiva no apenas o patrimnio fixo, imutvel, a ser contemplado; pelo contrrio, consiste em um conjunto de grande abrangncia, que diz respeito aos mais variados tipos de manifestaes culturais em estado de constante construo. Outras formas de cultura imaterial no eram contadas como patrimnio. Apenas a partir do Decreto 3.551, de 4 de agosto de 2000,1 h um reconhecimento legal da existncia dessas manifestaes. As polticas governamentais que tenderam, at recentemente, a priorizar a arte e a cultura dita erudita acabaram por alijar do espao do debate cultural as manifestaes populares, legtimas expresses da coletividade, que fomentam todo o sentimento de pertencimento social. Dessa forma, festas tpicas, artesanato, folclore, danas e outros resqucios de nossas razes culturais foram deixados de lado, por no se encaixarem nos preconceitos de arte ditados pelas classes elitistas. Tal postura trouxe consigo o conseqente risco de que manifestaes culturais to relevantes desaparecessem, antes mesmo de serem mais bem conhecidas. Em direo oposta, e no apenas do ponto de vista geogrfico, pases orientais como Japo, China, ndia, etc. sempre zelaram pelo modo de fazer dos pequenos artesos, e os ofcios manuais passados de pai para filho tambm sempre receberam valorao plena. Para se ter uma idia, o dinheiro japons at hoje desenhado manualmente antes de ser impresso. Essas sociedades conseguiram preservar suas razes, concomitantemente com um avano tecnolgico sem precedentes, mostrando que possvel a convivncia harmoniosa entre o passado e o futuro. Percebendo a importncia de tais atitudes na preservao das razes da cultura nacional, o Ocidente acabou por modificar suas definies de patrimnio e as maneiras de conserv-lo. Os pioneiros na Europa foram os franceses, desenvolvendo projetos sociais de valorizao de antigos ofcios e
* Matria elaborada pela Assessoria da Memria do Judicirio. 1 Decreto-lei que dispe sobre o patrimnio histrico imaterial e as formas de tomb-lo.
17
mostrando as singularidades da arte, em contraste com a globalizao flagrante dos tempos modernos. Instituiu o projeto Mestres da Arte, que reconhece e apia os ofcios que aliam tradio e inovao. Promove a distino daqueles que se destacam por um saber fazer de excelncia e que estejam aptos a compartilhar seus conhecimentos com aprendizes capazes de perpetuar essas competncias. No projeto intitulado Tesouros humanos vivos, um programa de valorizao dos mestres em diferentes ofcios em todo o mundo, a idia resgatar e preservar velhas formas do saber fazer. Segundo as recomendaes da Unesco, esse projeto reconhece oficialmente o valor dos mestres e assegura-lhes condies para que transmitam s novas geraes o saber fazer de tantas modalidades de patrimnio cultural imaterial ou intangvel, como as lnguas, as tradies orais, os costumes, a dana, os ritos, os festivais, as artes e artesanatos em geral, etc. Os artesos, ao ensinarem aos aprendizes o que herdaram de seus pais e avs, garantem a permanncia desses ensinamentos, os quais, de outra maneira, poderiam ser apagados da histria. No objetivo do projeto congelar esse conhecimento. Por ser ele mutante, como a prpria gnese social, as prticas antigas convivem com outras desenvolvidas pelos artesos. Valores como amizade e respeito mtuo, to esquecidos na selvageria da concorrncia de mercado, so reforados e do o toque de distino quilo que produzido nos atelis. O arteso, assim como o jurista, sabe que no conhecedor de tudo e que sempre h o que aprender; afinal, a execuo dos ofcios exige dedicao, responsabilidade e a verdadeira maestria do aperfeioamento continuado, a linha da perfeio uma assntota curva descrita pelo progresso humano (Clorindo Burnier).2 O projeto Mestres do saber nos remete ao imensurvel valor do saber fazer, que se aperfeioa e que se adapta ao novo, sem perder suas razes. O Tribunal de Justia de Minas Gerais, consciente da tamanha importncia de se conhecer aprofundadamente o saber fazer jurdico, criou a Memria do Judicirio Mineiro, em 9 de novembro de 1988, pelo ento presidente do Tribunal de Justia de Minas Gerais, o Desembargador Jos Arthur de Carvalho de Pereira, conhecido por sua atuao brilhante, inteligncia privilegiada e grande cultura humanstica. Neste espao, ilustres doutores da lei se debruaram sobre o assunto, buscando formas de resgatar e preservar esse patrimnio para alm de papis e processos antigos. As palavras do discurso de seu primeiro superintendente na inaugurao da Mejud, o Desembargador Pedro Braga, denotam, claramente, esta concepo de preservao do ontem em harmonia com o hoje e o amanh: O passado est, generosa e constantemente, a oferecer ao presente e ao futuro a lcida diretriz das suas lies e a grandeza do seu exemplo. O fazer jurdico , pois, peculiar e muito distinto, como a confeco de uma pea de arte. Cada processo nico, embora a lei seja igual para todos. Conhecer sua histria nos revela mais que trmites legais. Por ter base slida nas regras sociais, a existncia e a aplicao das leis podem se considerar a expresso dos anseios da sociedade. Essa forma de conhecimento permite-nos vislumbrar as trocas culturais que ocorrem nas relaes estabelecidas pelo ofcio. Um jurista aprende, tambm, sobre os hbitos e a cultura das localidades em que trabalha, atravs dos depoimentos processuais e do estudo da gnese dos
2
ALAMY FILHO, 1961, p. 340.
18
Os superintendentes, Desembargador Pedro Braga, Magistrado exemplar, Desembargador Walter Veado, de slida cultura, notvel inteligncia e privilegiado senso de justia, e o nosso atual, Desembargador Hlio Costa, homem ilustre e competente, extraordinrio orador, de reconhecido saber jurdico, com brilhantismo profissional e comprometimento cultural, so nossos guias na divulgao da histria do saber fazer jurdico para as geraes futuras. Verdadeiros Tesouros humanos e Mestres da Arte, sem os quais a seriedade e o sucesso do trabalho da Memria do Judicirio Mineiro sequer existiriam. A eles, nosso eterno reconhecimento pelo trabalho inovador, que garantia do contnuo intercmbio cultural que se d por meio do dilogo entre o passado e o presente. Referncias bibliogrficas ABREU, Regina. Tesouros humanos vivos ou quando as pessoas transformam-se em patrimnio cultural - notas sobre a experincia francesa de distino dos Mestres da Arte. In Memria e patrimnio: ensaios contemporneos. Rio de Janeiro: DP&A, 2003, p. 81-94. ALAMY FILHO, Joo. O caso dos irmos Naves, o erro judicirio de Araguari. Belo Horizonte: Ed. Bernardo lvares, 1961, p. 340. BRAGA, Antnio Pedro. Discurso do Desembargador Pedro Braga na inaugurao da Memria do Judicirio. In Jurisprudncia Mineira - Memria do Judicirio Mineiro, volume especial n 130, fevereiro de 1995, ano 46, p. 33. DECRETO n 3.551, de 04 de agosto de 2000: Institui o Registro de bens culturais de natureza imaterial que constituem patrimnio cultural brasileiro, cria o Programa nacional do patrimnio imaterial e d outras providncias. -:::-
19
crimes. Mas no algo unilateral; pelo contrrio, aqueles que participam de alguma forma do processo acabam, mesmo que de forma inconsciente, absorvendo um pouco do capital cultural do advogado, do juiz e das partes. O dilogo de saberes constitui uma verdadeira troca, que pode promover mudanas significativas no modo de pensar e de entender a sociedade, de ambos os lados.
DOUTRINA
ESCRITURAS DE INVENTRIOS, SEPARAES E DIVRCIOS: ALGUNS CUIDADOS Antnio Carlos Parreira No dia 05 de janeiro de 2007, com a publicao da Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, tornouse possvel promover por escritura pblica o inventrio, a separao consensual e o divrcio consensual, com as respectivas partilhas dos bens, desde que os contratantes (herdeiros, cnjuge e companheiro sobrevivente nos inventrios e cnjuges ou ex-cnjuges nas separaes e divrcios) sejam maiores e capazes. Antes se utilizava o termo separao judicial, que, com a Lei do Divrcio, veio substituir o antigo desquite. Tal expresso indicava a separao em juzo do casal, distinguindo-se da mera separao de fato. Neste texto, utilizarei o termo separao legal, englobando tanto a separao judicial como a separao contratual, conforme se d em juzo ou por escritura pblica. Especificamente sobre as separaes e divrcios, a lei condicionou a lavratura da escritura pblica ausncia de filhos menores ou incapazes do casal, ao passo que no tocante ao inventrio no pode existir testamento. Desde o incio da tramitao do projeto no Congresso Nacional, foi possvel notar dos magistrados, promotores, advogados e principalmente dos notrios sobre questes que poderiam surgir, principalmente de cunho tributrio, com a mudana radical da legislao, permitindo sejam realizados de forma administrativa atos que historicamente estavam sujeitos tutela jurisdicional. Possvel notar que, passada uma semana da vigncia da nova lei, persistem ainda dvidas e incertezas por parte dos notrios, principalmente pelo temor de praticarem o ato notarial deixando de observar requisito indispensvel, ou de se exigir o recolhimento de tributo, sendo posteriormente responsabilizados pela omisso. At porque, se verdade que a lei veio permitir a prtica de tais atos por escritura pblica e que, sendo os contratantes obrigatoriamente maiores, capazes e assistidos por advogados, podem contratar livremente, no menos verdade que no afastou ela exigncias outras previstas em leis federais, estaduais e mesmo municipais, aplicveis principalmente em partilhas de bens, em especial quando h desigualdade de valores nos quinhes. Assim, penso que devero os tabelies e os advogados que participarem dos atos notariais agir com certa cautela, principalmente nas seguintes situaes: 1) Partilha amigvel com pagamento do usufruto para o cnjuge ou companheiro e da nua-propriedade para os herdeiros
Doutrina
* Juiz de Direito da Vara de Famlia e Sucesses da Comarca de Varginha (MG).
21
Na verdade, o cnjuge ou companheiro sobrevivente, via de regra, tem direito meao dos bens inventariados, os quais j lhe pertencem, em face do regime de bens adotado (comunho universal ou bens adquiridos na constncia do matrimnio no regime de comunho parcial, etc.), ao passo que os herdeiros recebem em partes iguais a meao que pertencia pessoa inventariada. Dar na partilha apenas o usufruto para o cnjuge ou companheiro suprstite e a nua-propriedade para os herdeiros significa que o primeiro doou a nua-propriedade de sua meao para os herdeiros, reservando o usufruto, e que estes instituram aquele usufruturio das partes que constituem suas legtimas, recebidas como herana. O mesmo se d quando na partilha do inventrio se atribui apenas o usufruto para um herdeiro e a nua-propriedade para outro, ou ainda nas separaes e divrcios em relao aos cnjuges ou ex-cnjuges. Tal ocorrendo, alm do imposto de transmisso causa mortis nos inventrios, deve o tabelio exigir o prvio pagamento do imposto de transmisso por esses atos inter vivos. 2) Renncia herana ou meao com beneficirio determinado Constantemente se vem nos inventrios herdeiros renunciarem herana em favor de outro herdeiro ou do cnjuge ou companheiro sobrevivente, ou, o que pior, este renunciar meao em favor de um ou mais herdeiros... Na verdade, o Cdigo Civil contempla apenas as hipteses de renncia da herana sem beneficirio determinado, antes de praticado ato pelo herdeiro que importe em sua aceitao (arts.1.806 e seguintes do atual e 1.581 e seguintes do anterior), no havendo previso legal para a renncia da meao. Mas na prtica a doutrina e a jurisprudncia acabaram por admitir a chamada renncia translativa, expresso esta sobre a qual, certa feita, consagrado jurista escreveu que o substantivo briga com o adjetivo, porquanto quem renuncia nada transfere. Na verdade, tais renncias nada mais so do que doaes disfaradas, pois, somente se aceitar a herana, poder o renunciante transferir os bens que a integram para pessoa por ele determinada. Caso contrrio, havendo renncia pura e simples como previsto na lei, a parte do renunciante acresce por vontade da norma legal (e no dele) dos outros herdeiros da mesma classe, ou da subseqente, conforme o art. 1.810 do Cdigo Civil. Da mesma forma, mesmo antes do evento morte, o cnjuge ou companheiro meeiro j era proprietrio da meao dos bens comuns, importando em doao sua renncia translativa em favor de um ou mais herdeiros. Portanto, possvel que nas escrituras de inventrio os herdeiros ou os meeiros faam doao de suas legtimas ou meaes uns aos outros, devendo os notrios utilizar o termo correto de doao, evitando a renncia translativa ou a renncia em favor de... No obstante seja a expresso utilizada doao, ou renncia translativa, ou renncia com beneficirio determinado ou renncia em favor de algum, h na espcie transmisso gratuita de bens, por ato inter vivos, impondo-se o prvio recolhimento do imposto de transmisso respectivo ou o reconhecimento pelo Fisco da iseno. 3) Renncias sem beneficirios determinados 22
Nada impede que, na mesma escritura de inventrio e partilha, um ou mais herdeiros renunciem herana que lhes cabe sem beneficirio determinado (art. 1.806 do Cdigo Civil), sendo beneficiados com essa renncia os outros herdeiros da mesma classe, como, por exemplo, os outros filhos do inventariado, irmos do renunciante, ou os herdeiros da classe subseqente (ex.: todos os filhos do inventariado vivo renunciam, passando a herana ento para os pais do de cujus). Mas, nesses casos, devem ser tomados alguns cuidados, no de natureza tributria, inexistente tributao na renncia da herana pura e simples. que algumas vezes certos herdeiros ao renunciarem desejam de fato beneficiar determinada pessoa, no o declarando expressamente para evitar a tributao, imaginando que a disposio da lei atende a suas vontades, com o acrscimo das partes que renunciaram da pessoa por eles visada. Por exemplo: todos os filhos, querendo beneficiar sua me, que foi casada com o de cujus sob o regime da comunho universal de bens, renunciam herana que lhes cabe, sem indicar beneficirio determinado, supondo erroneamente que suas partes acrescero da sua genitora, uma vez que o inventariado, seu pai, faleceu sem deixar ascendentes. No entanto, esses herdeiros renunciantes tm filhos, inclusive um menor. Nessa hiptese, pela regra do art. 1.811 do Cdigo Civil, as partes dos renunciantes sero transmitidas aos seus filhos (netos do inventariado), por direito prprio, e por cabea, e no ao cnjuge sobrevivente, impondo-se ao tabelio ateno redobrada para no contribuir no equvoco dos contratantes. At porque, numa situao como a retratada acima, no poder o tabelio lavrar a escritura, pois a partilha dever obrigatoriamente contemplar herdeiro incapaz (filho menor do renunciante). 4) Existncia de processos de inventrio, separao e divrcio A existncia de processo de inventrio ainda no encerrado, porquanto no julgada a partilha, no impede a realizao do inventrio por escritura pblica, bastando que cpia autntica dela posteriormente seja juntada ao processo para extino do feito, por perda de objeto. No entanto, dever o juiz examinar se, na escritura de inventrio e partilha, foram observados os requisitos legais e recolhidos os tributos incidentes, dando cincia ao Fisco de eventual sonegao para as providncias administrativas ou judiciais que o ente pblico entender cabveis. Igualmente possvel lavrar escrituras de divrcio e separao, mesmo existindo processos a respeito ainda no julgados, os quais perdero seu objeto, sendo extintos sem exame do mrito, uma vez neles juntadas as cpias autnticas das escrituras. Embora no obrigatrio, de todo recomendvel que o tabelio indague dos contratantes e faa constar da escritura se existe processo em tramitao, se possvel indicando seu nmero e vara, sendo apresentada e arquivada certido sobre o estgio em que se encontra o feito. 5) Renncia herana em processo de inventrio ou em outra escritura anterior Entendo que, se j existia processo de inventrio e nele determinado herdeiro renunciou sua parte na herana, sem beneficirio determinado, ou mesmo se ocorreu a renncia translativa, com
23
Doutrina
recolhimento do imposto de transmisso inter vivos, salvo declarao do Fisco de sua iseno/noincidncia, e tal renncia com ou sem beneficirio tenha sido objeto de homologao pelo juiz, poder o tabelio lavrar uma escritura de inventrio e partilha, sem a presena no ato do herdeiro renunciante, tocando a parte que lhe caberia aos demais herdeiros nos termos da lei ou ao herdeiro beneficiado com a renncia translativa, desde que os interessados apresentem certido atualizada do processo de inventrio, expedida pelo escrivo do feito, da qual seja possvel aferir que a renncia se refere aos bens inventariados e partilhados. Tambm desnecessria a presena na escritura de inventrio e partilha do herdeiro renunciante, se tal renncia, observados os requisitos legais, se deu por outra escritura pblica, em oportunidade anterior e em tabelionato diverso, porquanto admitida pelo art. 1.806 do Estatuto Civil. Mas repito: indispensvel se possa aferir, tanto pela escritura anterior como pela certido do termo judicial homologado pelo juiz, que a renncia envolveu os direitos hereditrios sobre os bens inventariados, objeto da escritura de inventrio e partilha. 6) Inventrio e partilha realizados por herdeiros de uma classe posterior, segundo a ordem de vocao hereditria Pode acontecer de os contratantes do inventrio e partilha serem herdeiros de uma classe posterior na ordem de vocao hereditria, como ocorre, por exemplo, na hiptese de promoverem o inventrio e partilha os irmos do inventariado, em virtude do prvio falecimento da esposa, dos filhos, dos netos e dos pais do de cujus. Indispensvel que, em situaes como esta, os tabelies exijam a comprovao no somente do bito do inventariado, mas de todos os herdeiros das classes anteriores, vale dizer, de todas aquelas pessoas que antecederiam os contratantes na ordem de vocao hereditria. O mesmo cuidado de se ter quando do direito de representao na linha reta descendente e principalmente na linha transversal, pois, nesse ltimo caso, somente se d o direito de representao em favor dos filhos de irmos do falecido, quando com irmos deste concorrerem (art. 1.853 do Cdigo Civil). 7) Concorrncia entre herdeiros e incidncia do imposto de transmisso sobre as partes que excederem as legtimas Devem os notrios atentar ainda para as hipteses em que o cnjuge sobrevivente concorre com herdeiros descendentes e ascendentes. Com os primeiros poder herdar metade (1/2) da herana, ou um tero (1/3) dela ou no mnimo um quarto (1/4), dependendo se concorre com apenas um, com dois ou com trs ou mais descendentes (CC, art. 1.832). J com ascendentes poder receber uma tera parte ou metade da herana (art. 1.832). Possvel, ainda, a concorrncia entre irmos bilaterais com unilaterais (art. 1.840) ou entre seus respectivos filhos ( 2 do art. 1.843), quando estes herdaro metade daqueles. Em todas essas situaes, dependendo do nmero de herdeiros ou mesmo do vnculo unilateral ou bilateral que os une, podero os herdeiros receber quinhes diferenciados de uma escritura para outra. Se os notrios no atentarem para o fato, podero beneficiar determinado herdeiro em prejuzo de outro. E, mais, ao efetuarem na escritura pagamento a maior, poder o Fisco interpretar que 24
houve uma transmisso gratuita (doao), sem que houvesse o indispensvel recolhimento do imposto respectivo, cobrando a omisso do cartorrio. 8) Incidncia do imposto de transmisso por ato inter vivos sobre as partes que excederem a meao ou as legtimas Se, na partilha dos bens no inventrio, na separao ou no divrcio, houver pagamento a maior para meeiro, de forma gratuita, restar caracterizada a doao, sujeita ao imposto de transmisso por ato inter vivos devido ao Estado, salvo iseno por ele reconhecida. Para tanto devem ser observados exclusivamente os valores dos bens comuns, sujeitos partilha. Se, para compensar o recebimento a maior, o herdeiro ou o meeiro efetuar um pagamento em dinheiro ou mediante dao de outros bens, restar caracterizada a transmisso onerosa, como se houvesse uma compra da parte excedente. Nessa hiptese, se o valor excedente corresponder a imvel, haver tributao, porm em favor do Municpio da situao do bem, a ttulo de imposto sobre a transmisso de bem imvel (ITBI), salvo iseno ou no-incidncia segundo a lei municipal respectiva. Da mesma forma, se em pagamento for dado outro bem imvel, devido o ITBI pela transmisso desse bem. 9) Prazo para recolhimento do imposto de transmisso causa mortis nas escrituras de inventrio Tais prazos dependem das leis estaduais que tratam da matria. Em Minas Gerais, o imposto sobre a transmisso causa mortis e doao de quaisquer bens ou direitos, conhecido por ITCD, atualmente regido pela Lei Estadual n 14.941, de 29.12.2003, que, nos casos de transmisso causa mortis, fixa para pagamento um prazo mximo de 180 dias, contados da data da abertura da sucesso (art. 13, inciso I). No obstante, o prprio Cdigo de Processo Civil prev o prvio recolhimento dos tributos antes da sentena que julga a partilha (art. 1.026), ou antes da expedio do formal de partilha (art. 1.031, 2), vale dizer, antecedendo a concluso do processo de inventrio. A lei mineira prev, no 1 do mencionado artigo 13, que o ITCD ser pago antes da lavratura da escritura pblica e antes do registro de qualquer das hipteses previstas nesta Lei. Obviamente, no se refere s escrituras de inventrio, separao e divrcio, pois inexistentes e inadmissveis at 04 de janeiro passado. Assim, como o ITCD sempre foi exigido antes do encerramento do processo de inventrio, via de regra antes mesmo de proferida sentena julgando a partilha ou adjudicando os bens a herdeiro nico, entendo deva o respectivo tributo ser exigido tambm antes da lavratura da escritura. Da mesma forma, eventuais impostos incidentes sobre as partes que excederem gratuitamente a legtima do herdeiro ou a meao do cnjuge ou companheiro sobrevivente, ou ainda sobre as renncias translativas, devero ser recolhidos antes da lavratura da escritura de inventrio e partilha, visto configurarem verdadeira doao. E, nessas hipteses em que o imposto de transmisso deve ser exigido previamente, impe-se aos notrios observar para fins de tributao se h desigualdade das legtimas ou desrespeito ao
25
Doutrina
direito de meao, considerando para tanto a avaliao dos bens realizada pelo Fisco estadual, pouco importando atribuam os contratantes valores diferentes da fiscalizao, segundo os quais no haveria desigualdade dos quinhes hereditrios ou prejuzo ao meeiro. Em suma: aconselho aos tabelies exigir o prvio recolhimento do ITCD, antes da lavratura das escrituras de inventrio e partilha, mesmo se os bens partilhados forem situados em outras unidades da Federao. 10) Prazo para recolhimento do imposto de transmisso por ato inter vivos nas escrituras de separao e divrcio Relativamente aos processos judiciais de separao e divrcio, em Minas Gerais o imposto de transmisso incide apenas sobre o valor que exceder meao, transmitido de forma gratuita, com prazo para pagamento de at 15 dias, contados da data do trnsito em julgado da sentena, nos termos do inciso III do mencionado art. 13 da Lei Estadual n 14.941, de 29.12.2003. Em razo disso, descarta-se a possibilidade de se exigir previamente o recolhimento do tributo no prprio processo, porquanto, com o trnsito em julgado da sentena, possvel desde logo a expedio do formal de partilha ou da carta de sentena e o arquivamento do processo. Concluo, assim, por analogia, ser possvel aos separandos ou divorciandos recolher o tributo (se devido for), no prazo de 15 dias contados da lavratura da escritura de separao ou divrcio, no obstante seja de todo aconselhvel o seu prvio pagamento. E, no sendo exigvel o pagamento do imposto antes da escritura, no h necessidade tambm de prvia manifestao do Fisco sobre os valores atribudos pelos contratantes aos bens partilhados. Uma coisa certa: seja escritura de inventrio e partilha, seja de separao ou divrcio, o pagamento dos impostos de transmisso causa mortis ou por atos inter vivos deve preceder obrigatoriamente ao registro imobilirio, conforme em Minas Gerais exige o artigo 18 da lei anteriormente referida. 11) Possibilidade de divrcio direto consensual Entendo possvel a realizao do divrcio direto consensual por escritura pblica, bastando que os divorciandos apresentem declarao escrita de duas ou mais pessoas, com firmas reconhecidas, atestando sob as penas da lei saber que o casal se encontra separado de fato, ininterruptamente, h mais de dois anos. Tambm possvel a presena de testemunhas no ato para dar tal declarao, sempre sob as penas da lei em caso de falsidade. No entanto, como h acirrada divergncia a respeito, e salvo se houver autorizao judicial para a lavratura do ato, aconselhvel aos tabelies aguardar instrues a respeito da sua CorregedoriaGeral de Justia, ou que seja pacificado o entendimento por mudana da lei ou por construo jurisprudencial. 12) Possibilidade da separao e divrcio por escritura, mesmo existindo filhos menores ou maiores incapazes A lei clara ao condicionar as escrituras de separao e divrcio ausncia de filhos menores ou maiores incapazes do casal. 26
No entanto, princpio comezinho de direito ptrio que a lei deve ser aplicada segundo os fins sociais a que se destina, de modo a afastar a vedao em alguns casos especiais. Com efeito, a finalidade da lei nova foi simplificar as separaes e divrcios consensuais, mediante procedimento administrativo rpido, quando desnecessria a interveno judicial. Afastou-se a possibilidade de realizao dos atos notariais quando da presena de filhos incapazes dos separandos e divorciandos, uma vez ser indispensvel a tutela dos interesses destes pelo Poder Judicirio, sob a fiscalizao do Ministrio Pblico. Mas e se os direitos indisponveis dos filhos incapazes j estiverem judicialmente tutelados e as escrituras de separao e divrcio ratificarem as decises judiciais, sem quaisquer alteraes pelo casal? Qual o prejuzo para os filhos incapazes? Nenhum. Assim, se for caso de mera converso consensual de separao judicial em divrcio, no qual ficaro mantidas as clusulas da separao relativas guarda, direito de visita e penso alimentcia dos filhos menores e maiores incapazes, obviamente que nenhum prejuzo poder ocorrer para os filhos. Nessa hiptese, se foram prejudicados, tal se deu no processo judicial da separao e sob as barbas do juiz de direito e do promotor de justia. Ora, tambm possvel em processo contencioso ou consensual serem resolvidas as questes de alimentos, guarda e direito de visita dos filhos incapazes, podendo os cnjuges em escritura de separao ou divrcio consensual direto ratificar o acordo homologado ou a deciso imposta pelo Judicirio. Tal ocorrendo, no h margem para prejuzo para os filhos. Em resumo: entendo que a inteno do legislador, ou melhor, que o fim social buscado foi unicamente impedir que os cnjuges ou ex-cnjuges, em escrituras de separao ou divrcio, portanto sem a presena do juiz de direito e do promotor de justia, estabeleam ou alterem direitos envolvendo filhos menores ou maiores incapazes, especialmente sobre penso alimentcia, guarda e direito de visita, de modo a permitir ao Judicirio afastar tal bice para a lavratura da escritura pblica, quando j tutelados judicialmente os direitos desses filhos, limitando-se o casal a ratificar as condies dessa tutela judicial. Acredito que, com o decorrer do tempo, ser essa a posio adotada pela maioria dos juzes. No entanto, como aos tabelies no dado decidir, devem-se abster de lavrar escrituras quando existentes filhos incapazes, seguindo risca a letra fria da lei, podendo quando muito levantar dvida ao magistrado, ou instruir os contratantes a postular autorizao judicial. Na prtica, entre aguardar uma deciso em processo de dvida ou de autorizao judicial para a lavratura da escritura, prefervel requerer a separao ou o divrcio em juzo. 13) Escritura de inventrio e adjudicao A lei autoriza seja lavrada a escritura de inventrio e partilha, quando os interessados forem maiores e capazes. Mas, se houver herdeiro nico, sendo caso de adjudicao?
27
Doutrina
No vejo qualquer bice em se lavrar uma escritura de inventrio e adjudicao, figurando o nico herdeiro como outorgante declarante. Comprovada a qualidade de herdeiro nico, observadas as demais exigncias legais e recolhido o imposto de transmisso causa mortis, deve o tabelio lavrar mencionada escritura, por se tratar de situao singela, menos complexa do que se houvesse outro ou outros herdeiros e, conseqentemente, uma partilha. 14) Concluso Tomados esses cuidados, observando-se pela certido do registro civil o bito da pessoa inventariada ou o tempo mnimo de casamento para a separao consensual (CC, art. 1.574) ou para a converso da separao legal em divrcio (art. 1.580), no h qualquer empecilho em se lavrar escritura de inventrio, separao ou divrcio, por se tratar de ato notarial como outro qualquer. A lei veio em boa hora, com possibilidade de desafogar o Judicirio, dele retirando casos nos quais sua interveno no se justifica. Apenas uma crtica: deveria o legislador, ao invs de criar mais uma forma de separao legal, ter aproveitado a oportunidade para acabar com a separao judicial, e principalmente com a discusso de culpa pela separao, fonte interminvel de litgios no Judicirio, cuja finalidade nica manter abertas as feridas das separaes traumticas. Como costumeiramente diz o Desembargador Judimar Martins Biber Sampaio: vamos sem medo. -:::-
28
FILTRAGEM HERMENUTICO-CONSTITUCIONAL DA RESPONSABILIDADE ESTATAL POR ATOS OMISSIVOS Augusto Vincius Fonseca e Silva*
Doutrina
Apesar de o Direito brasileiro, desde a Constituio Federal de 1946, ter adotado a Teoria da Responsabilidade Objetiva do Estado nos casos de responsabilizao civil extracontratual, ainda grassa, na doutrina e na jurisprudncia, controvrsia quando o problema toca aos atos omissivos estatais. A Constituio atual, no art. 37, 6, parece ser bem clara na adoo de tal teoria, porquanto no faz qualquer meno a elemento que induza adoo da subjetivao da responsabilidade. Nesse mesmo sentido, veio tona o art. 43 do Cdigo Civil de 2002, cuja redao praticamente repete a daquele dispositivo, mas que consubstanciou significativa alterao do tema na seara infraconstitucional, haja vista que o art. 15 do Cdigo Civil de 1916 permitia ilao de ser subjetiva a responsabilidade do Estado.1 A clareza dos dispositivos da Constituio de 1988 e do Cdigo Civil novo, porm, no afasta a necessidade de interpret-los. O brocardo in claris cessat interpretatio, j se dizia, uma afirmativa sem nenhum valor cientfico, ante as idias triunfantes da realidade (MAXIMILIANO, 1979, p. 33). Bem por isso, a doutrina no prescinde do exerccio hermenutico, mesmo quando claras as prescries normativas. A bem da verdade, a clareza no inerente letra da lei, mas ao resultado da interpretao que se faz de tal letra. Flvia de Almeida Viveiros de Castro (2004, p. 7) preconiza incisivamente que a clareza e a obscuridade no so, via de regra, qualidades intrnsecas a um texto, que precederiam a interpretao do mesmo. Elas so fruto da atividade interpretativa. Logo, como disserta Pietro Perlingieri (2002, p. 72), a clareza, se existe, no pode ser um prius, mas um posterius da interpretao: no a premissa, mas o resultado da interpretao. A interpretao, para Ronald Dworkin (1998, p. 71), importa
(...) o relato de um propsito; ela pressupe uma forma de ver o que interpretado uma prtica social ou uma tradio, tanto quanto um texto ou uma pintura como se este fosse o produto de uma deciso de perseguir um conjunto de temas, vises ou objetivos, uma direo em vez de outra.
Conseqentemente, escorreito afirmar, com Paulo Bonavides (2003, p. 437), que busca a interpretao, portanto, estabelecer o sentido objetivamente vlido de uma regra de direito. Questiona a lei, no o direito (...). No h norma jurdica que dispense interpretao. Mas quem exerce a interpretao? Responde Peter Hberle (1997, p. 15): todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta, ou at mesmo diretamente, um intrprete desta norma.
* Juiz de Direito em Minas Gerais. Ps-Graduado em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Unesa - Rio de Janeiro. Ex-Professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade Estcio de S - Campus Juiz de Fora. Ex-Procurador do Municpio de Juiz de Fora.
1 CC/1916, art. 15: As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus repre-
sentantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
29
Sendo, pois, imperioso o exerccio hermenutico de tais dispositivos, deve ser feito, inexoravelmente, luz da Constituio Federal, que deve joeirar todo o processo interpretativo. J afirmara Luis Roberto Barroso (2004) que
(...) o Direito Constitucional um modo de olhar o Direito, e a Constituio a lente por que se deve ler e interpretar os demais ramos do Direito, de modo que o Direito infraconstitucional deve ser lido e reinterpretado a partir da Constituio, cuja supremacia, alm de formal, axiolgica. Enfim, toda interpretao jurdica constitucional. A norma infraconstitucional deve ser interpretada como forma de viabilizar e concretizar a vontade constitucional.
O processo de filtragem constitucional, assevera Paulo Ricardo Schier (1999, p. 104), quer dizer que
(...) a ordem jurdica, sob a perspectiva formal e material, e assim os seus procedimentos e valores, devem passar sempre e necessariamente pelo filtro axiolgico da Constituio Federal, impondo, a cada momento da aplicao do Direito, uma releitura e atualizao de suas normas.
Subsumindo-se, pois, o tema da responsabilidade civil estatal por omisso ao critrio da filtragem hermenutico-constitucional, procurar-se- demonstrar, ao final, que, mesmo nos casos omissivos, tem aquela responsabilidade natureza objetiva. Esclarea-se, entrementes, que no tem por escopo o presente trabalho sinalizar no sentido de a concluso alcanada ser a nica correta, pois,
(...) a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do Direito no ato do Tribunal, especialmente (KELSEN, 1994, p. 390-391).
Por isso, que h corrente sectria da teoria subjetiva, capitaneada por juristas de escol. Tem-se na pessoa do professor Celso Antnio Bandeira de Mello o maior defensor da teoria da responsabilidade subjetiva do Estado por atos omissivos. Segundo ele,
(...) h previso de responsabilidade objetiva do Estado, mas, para que ocorra, cumpre que os danos ensejadores da reparao hajam sido causados por agentes pblicos. Se no foram eles os causadores, se incorreram em omisso e adveio dano para terceiros, a causa outra; no decorre do comportamento dos agentes. Ter sido propiciada por eles. A omisso haver condicionado sua ocorrncia, mas no a causou. Donde no h cogitar, neste caso, responsabilidade objetiva (...). A responsabilidade por omisso responsabilidade por comportamento ilcito. E responsabilidade subjetiva, porquanto supe dolo ou culpa em suas modalidades de negligncia, impercia ou imprudncia, embora possa tratar-se de uma culpa no individualizvel na pessoa de tal ou qual funcionrio, mas atribuda ao servio estatal genericamente. a culpa annima ou faute de service dos franceses, entre ns traduzida por falta do servio (Responsabilidade extracontratual do Estado por comportamentos administrativos - RT 552/13).
No mesmo diapaso, Rui Stoco (2004, p. 963), j dissertando sob a gide do CC/2002:
A premissa fundamental, portanto, a de que a responsabilidade do Estado, nos termos do art. 37, 6, da CF/88, s objetiva quando os danos a terceiros forem causados diretamente por seus agentes, nessa qualidade. a teoria do risco que dispensa qualquer indagao acerca da juridicidade e da culpabilidade.
30
Ora, a omisso do Estado annima, posto que se produz em algo que a prpria Administrao no fez, quando devia fazer. No tomou providncias quando estas eram exigidas. Omitiu-se, danosamente, quando exigia um comportamento ativo. O servio falhou sem que houvesse a participao direta de qualquer agente pblico. Se assim , o comportamento omissivo do prprio Poder Pblico no se encaixa nem no art. 37, 6, da Constituio Federal, nem no art. 43 do Cdigo Civil, e, portanto, empenha responsabilidade subjetiva. Embora o art. 43 do atual Cdigo Civil tenha se apartado da teoria abraada no art. 15 do revogado Cdigo de 1916, pois este adotava a responsabilidade subjetiva do Estado, e aquele preceito do Cdigo atual na linha do princpio estabelecido pela Constituio Federal tenha acolhido a responsabilidade objetiva do Estado, a situao no muda, segundo nos parece.
A jurisprudncia, tanto dos colendos Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia, quanto do egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, tambm endossa a posio subjetivista:
A Turma negou provimento a recurso extraordinrio no qual se pretendia, sob alegao ao art. 37, 6, da CF, a reforma do acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte, que, entendendo caracterizada na espcie a responsabilidade objetiva do Estado, reconhecera o direito de indenizao devida a filho de preso assassinado dentro da prpria cela por outro detento. A Turma, embora salientando que a responsabilidade por ato omissivo do Estado se caracteriza como subjetiva no sendo necessria, contudo, a individualizao da culpa, que decorre de forma genrica, da falta de servio , considerou presente, no caso, o nexo de causalidade entre a ao omissiva atribuda ao Poder Pblico e o dano, por competir ao Estado zelar pela integridade fsica do preso (STF - RE 372472/RN - Rel. Min. Carlos Veloso - j. em 04.11.2003 - Informativo n 329 STF). Processual civil. Administrativo. Violao dos arts. 131, 165 e 458, II, do CPC configurada. Aplicao da teoria da responsabilidade civil subjetiva. Omisso do Poder Pblico. Pleito de danos materiais e morais. Morte de funcionrio em hospital pblico. Fato presumvel. Onus probandi. - 1. cedio no Tribunal que: Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Ato omissivo. Morte de portador de deficincia mental internado em hospital psiquitrico do Estado. - A responsabilidade civil que se imputa ao Estado por ato danoso de seus prepostos objetiva (art. 37, 6, CF), impondo-lhe o dever de indenizar se se verificar dano ao patrimnio de outrem e nexo causal entre o dano e o comportamento do preposto. - 2. Somente se afasta a responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou fora maior ou decorrer de culpa da vtima. - 3. Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudncia a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a s ser possvel indenizao quando houver culpa do preposto. - 4. Falta no dever de vigilncia em hospital psiquitrico, com fuga e suicdio posterior do paciente. - 5. Incidncia de indenizao por danos morais. - 6. Recurso especial provido (STJ - 1 T. - REsp 738833/RJ - Rel. Min. Luiz Fux - j. em 08.08.2006 - DJ de 28.08.2006, p. 227). Indenizao. Leso corporal de detento sob custdia do Estado. Ato omissivo. Responsabilidade subjetiva. - Tratando-se de suposto ato omissivo do Poder Pblico, a responsabilidade subjetiva, exigindo a presena do dolo ou da culpa por faute du service dos franceses. Assim, a espcie regida pelo direito comum - art. 159 do Cdigo Civil (vigente data dos fatos), que estabelece a responsabilidade civil de indenizar quele que por ao ou omisso voluntria causar prejuzo a outrem. Se a situao especfica era evitvel, decorre da a omisso do Estado, como condio do dano, porque foi essa omisso que propiciou a sua ocorrncia e, portanto, a sua responsabilidade indenizatria (TJMG - Processo n 1.0024.03.058108-6/001 - Rel. Des. Geraldo Augusto - j. em 25.10.2005 - pub. em 25.11.2005).
31
Doutrina
A anlise dos atuais dispositivos - constitucional (art. 37, 6, da CF/88) e legal (art. 43 do CC/2002) - deve obedecer aos mtodos de interpretao jurdica, seja os clssicos, seja os que concernem especificamente seara constitucional. No campo dos mtodos clssicos, no h como fugir da interpretao literal ou gramatical. Diante de um texto, ensina Miguel Reale (1998, p. 281):
(...) o primeiro dever do intrprete analisar o dispositivo legal para captar o seu pleno valor expressional (...). A lei uma realidade morfolgica e sinttica que deve ser, por conseguinte, estudada do ponto de vista gramatical. da gramtica tomada esta palavra no seu sentido mais amplo - o primeiro caminho que o intrprete deve percorrer para dar-nos o sentido rigoroso de uma norma legal. Toda lei tem um significado e um alcance que no so dados pelo arbtrio imaginoso do intrprete, mas so, ao contrrio, revelados pelo exame imparcial do texto.
Entretanto, no se pode coarctar o exegeta fria letra da lei, isoladamente. Esse apenas um primeiro passo rumo ao desvendar do texto posto, pelo que ganha destaque a advertncia de Trcio Sampaio Ferraz Jr. (1994, p. 287), para quem, no fundo, a interpretao gramatical tem na anlise lxica apenas um instrumento para mostrar e demonstrar o problema, no para resolv-lo. A letra da norma, assim, apenas o ponto de partida da atividade hermenutica. Aps essa perquirio filolgica, continua Reale (1998, p. 281),
(...) impe-se um trabalho lgico, pois nenhum dispositivo est separado dos demais. Cada artigo situa-se num captulo ou num ttulo e seu valor depende de sua colocao sistemtica. preciso, pois, interpretar as leis segundo seus valores lingsticos, mas sempre situando-as no conjunto do sistema. Esse segundo passo denomina-se interpretao sistemtica do Direito.
Da, o intrprete levado ainda mais fundo no ordenamento jurdico, pois

(...) interpretar uma norma interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicao da totalidade do Direito (...). No se deve considerar a interpretao sistemtica como simples instrumento da interpretao jurdica. a interpretao sistemtica, quando entendida em profundidade, o processo hermenutico por excelncia, de tal maneira que ou se compreendem os enunciados prescritivos nos plexos dos demais enunciados, ou no se alcanar compreend-los sem perdas substanciais. Nesta medida, mister afirmar, com os devidos temperamentos, que a interpretao jurdica sistemtica, ou no interpretao (FREITAS, 2002, p. 71).
Situadas as normas num sistema e nesse contexto interpretadas, deve ter-se em mente que toda interpretao deve conduzir realizao da vontade ou legalidade constitucional. Escorado nisso, concluiu o citado Pietro Perlingieri (2002, p. 74) que: (...) a legalidade constitucional impe uma interpretao da norma ordinria ou de grau inferior, luz dos interesses e dos valores constitucionalmente relevantes (...). Atento a isso, Michel Temer (2004, p. 23) pontua que a interpretao de uma norma constitucional levar em conta todo o sistema, tal como positivado, dando-se nfase, porm, para os princpios que foram valorizados pelo constituinte. Mas o aplicador do direito no livre para interpretar o texto normativo como bem entender. H limites - objetivos - que deve respeitar, sob pena de conspurcar a ratio do dispositivo, o que no pode ser admitido. Significa isso dizer que
(...) ao aplicador do Direito - por mais ampla que seja sua necessria liberdade de interpretao no dado, subjetivamente, criar ou atribuir significados arbitrrios aos enunciados normativos, nem tampouco ir alm do sentido lingisticamente possvel, um sentido que, de resto, conhecido e/ou fixado pela comunidade e para ela funciona como limite da interpretao (COELHO, 2003, p. 67).
32
, outrossim, a posio do Ministro Eros Roberto Grau (2003, p. 52), para quem todo intrprete, embora jamais esteja submetido ao esprito da lei ou vontade do legislador, estar sempre vinculado aos textos normativos, em especial - mas no exclusivamente - pelos que veiculam princpios. E por isso que chega esse professor a dizer que interpretar o direito formular juzos de legalidade. E qual seria esse limite de interpretao? Respondem Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (2000, p. 78):
(...) a letra da lei possui uma dupla finalidade, funcionando, por um lado, como ponto de partida da elucidao do sentido pelo intrprete e, por outro, definindo os limites postos sua atividade interpretativa. Ultrapassados esses limites, que servem de fronteira entre a interpretao em sentido estrito e a livre criao judicial do direito, a atividade hermenutica como que se contamina de subjetividade e voluntarismo, expondo o intrprete ao risco de produzir uma deciso ilegtima e, por isso, fadada a se tornar socialmente ineficaz.
Circunscrito a tal limite, v-se que, de fato, h uma moldura dentro da qual toda interpretao que escolha um ponto fora da moldura h de ser necessariamente inconstitucional. Essa limitao imposta pelo Texto Constitucional tem que ser sempre obedecida, sob pena de ser incua (LEITE, 2004, p. 208). Enfim, visa o presente trabalho, despretensiosamente, a demonstrar que toda e qualquer interpretao deve passar pela filtragem constitucional. A letra da lei, com sua dupla funo de ponto de partida e de limite de interpretao, no pode ser distorcida, nem muito menos ignorada, porque, caso contrrio, subverter-se- o seu prprio sentido. A se admitir isso, estar-se- chancelando o caos hermenutico ou a anarquia hermenutica. Sim, certo que, como visto, todo aquele que vive num contexto social um potencial intrprete da Constituio. Mas, h lindes que devem ser respeitados, a fim de conjurar um clima de insegurana jurdica que, certamente, no o desejado. No caso especfico da responsabilidade civil do Estado por omisso, se observarmos tanto o que dispe o art. 37, 6, da CF/88, quanto o art. 43 do CC/2002, veremos que no h nenhum aceno ou fumaa de palavra/expresso que induza o intrprete a concluir pela subjetivao da responsabilidade, sindicando-se acerca do elemento culpa. Se, pois, h um limite objetivo que no pode ser desobedecido, no deve o intrprete extrapol-lo. Alis, de h muito j se dizia: ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere debet. Se opta o exegeta pela incluso do elemento culpa para os casos de omisso estatal, concluindo, pois, ser subjetiva a responsabilidade nesse caso, faz distino onde nem a Constituio nem a Lei Civil nova fazem, aviltando-se, pois, uma das mais comezinhas regras de hermenutica constitucional. Diante do exposto, conclui-se que, uma vez respeitados os limites objetivos de interpretao e feita a devida filtragem hermenutico-constitucional, a responsabilidade civil estatal por omisso tem natureza objetiva, data venia de outros posicionamentos. Referncias bibliogrficas BARROSO, Luis Roberto. Hermenutica e interpretao da Constituio. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 24., 12 a 14 maio de 2004, So Paulo. (Notas taquigrficas.) BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. CASTRO, Flvia de Almeida Viveiros de. Interpretao constitucional e prestao jurisdicional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
33
Doutrina
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2003. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1998. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito - tcnica, deciso, dominao. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. GRAU, Eros Robert. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional - A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1997. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 4. ed. Traduo: Joo Batista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1994. LEITE, Marcelo Santos. A influncia dos grupos de presso na interpretao constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional - Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica (IBDC). n 48, ano 12, jul./set. 2004. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Responsabilidade extracontratual do Estado por comportamentos administrativos. RT 552/13. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil - Introduo ao direito civil constitucional. Traduo Maria Cristina de Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional - Construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1999. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. -:::-
34
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

JURISPRUDNCIA CVEL
MANDADO DE SEGURANA COLETIVO - PARTIDO POLTICO - INTERESSES INDIVIDUAIS DE SERVIDORES PBLICOS - INTERESSE PARTIDRIO - NO-CONFIGURAO ILEGITIMIDADE ATIVA Ementa: Mandado de segurana coletivo. Partido poltico. Interesses partidrios. - O partido poltico s tem legitimidade para o mandado de segurana coletivo, quando defende interesses individuais partidrios, na forma coletiva. APELAO CVEL N 1.0133.06.028474-1/001 - Comarca de Carangola - Apelantes: Funcionrios Pblicos do Municpio de So Francisco do Glria - Apelado: Prefeito Municipal de So Francisco do Glria - Relator: Des. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de novembro de 2006. - Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ernane Fidlis - Irreparvel a sentena de primeiro grau. O mandado de segurana no perde sua caracterstica de defesa de interesse individual, podendo, nas hipteses em que tais interesses se revelam coletivamente para determinada classe ou grupo, ser proposto por entidade que tenha legitimidade para representao dos mesmos. No caso do partido poltico, evidente que os interesses a serem defendidos coletivamente devem ter a conotao partidria. Esta a orientao da jurisprudncia, conforme acrdo do STF:
RE 196184/AM-Amazonas. Recurso extraordinrio. Relatora: Min. Ellen Gracie. Julgamento: 27.10.2004. rgo Julgador: Primeira Turma. Publicao: DJ de 18.02.2005, PP-00006, Ement., Vol-02180-05, PP-01011, LEXSTF v. 27, n 315, 2005, p. 159-173 RTJ VOL-0019403 PP-01034 Recte.: Municpio de Manaus. Recdo.: Partido Socialista Brasileiro - PSB. Ementa: Constitucional. Processual civil. Mandado de segurana coletivo. Legitimidade ativa ad causam de partido poltico. Impugnao de exigncia tributria. IPTU. - 1. Uma exigncia tributria configura interesse de grupo ou classe de pessoas, s podendo ser impugnada por eles prprios, de forma individual ou coletiva. Precedente: RE n 213.631, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 07.04.2000. - 2. O partido poltico no est, pois, autorizado a valer-se do mandado de segurana coletivo para, substituindo todos os cidados na defesa de interesses individuais, impugnar majorao de tributo. - 3. Recurso extraordinrio conhecido e provido. Deciso: O Tribunal, por maioria, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinrio, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Senhor Ministro Eros Grau.
No caso dos autos, torna-se evidente que a defesa de servidores pblicos por interesses
35
TJMG - Jurisprudncia Cvel
particulares de cada um, afetando a classe conjuntamente, no se revela como interesse partidrio, sendo, pois, ilegtima a atuao do partido poltico na defesa de tais interesses. Com tais consideraes, no concedo a segurana, com custas recursais pelos impetrantes. -:::-
o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edilson Fernandes e Antnio Srvulo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL - DUPLICATA - FALTA DE ACEITE - COMPROVANTE DE ENTREGA DE MERCADORIA - AUSNCIA - EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE - NOCABIMENTO - EMBARGOS DO DEVEDOR - PRELIMINARES - DEFEITO DE REPRESENTAO ART. 13 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - PRODUO DE PROVA - DESNECESSIDADE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - NO-OCORRNCIA Ementa: Ao de execuo. Duplicata. Preliminares de defeito de representao e cerceamento de defesa rejeitadas. Exceo de pr-executividade. Ausncia de aceite e de comprovante de entrega de mercadorias. Matria oponvel em sede de embargos. - Tem-se como certa a possibilidade de, em qualquer grau de jurisdio, oportunizar parte que regularize defeito pertinente sua legitimidade ad processum, uma vez que ao julgador cabe ordenar o suprimento de eventuais falhas a esse respeito, em face da previso legal expressa nesse sentido. - Inexiste cerceamento de defesa em caso de a dilao probatria se apresentar desnecessria em face da natureza das questes em debate, dos elementos de prova nsitos no contexto do processo e da certeza de conter o feito meios suficientes ao julgamento do litgio sem ampliao da fase instrutria. - A exceo de pr-executividade, admitida, excepcionalmente, no Direito brasileiro, por construo jurisprudencial, somente poder ser utilizada nos casos em que o juzo puder, de plano, conhecer da matria relativa nulidade do ttulo executado por vcios formais. - A ausncia de comprovante de entrega de mercadorias e a de aceite em duplicata so matrias que devem ser apreciadas em sede de embargos de devedor, no podendo ser dirimidas por exceo de pr-executividade, mormente por haver elementos nos autos que indicam a compra e venda objeto da cambial em execuo, no se tratando, pois, de vcio formal do ttulo verificvel de plano pelo juiz. APELAO CVEL N 1.0394.03.034023-3/001 - Comarca de Manhuau - Apelante: Fertilizantes Heringer Ltda. - Apelado: Eli do Carmo Pereira - Relator: Des. OTVIO PORTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO AO RECURSO. 36
Belo Horizonte, 29 de novembro de 2006. - Otvio Portes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Otvio Portes - Reunidos os pressupostos necessrios admissibilidade recursal, conhece-se do recurso.
Trata-se de ao de execuo proposta por Fertilizantes Heringer Ltda. em face de Eli do Carmo Pereira, alegando que celebraram as partes contrato de compra e venda de mercadorias, no cumprindo o ru sua parte nas obrigaes contradas, qual seja de pagamento do valor negociado, pelo que pugnou pela condenao do suplicado no pagamento do valor devido, com os consectrios legais de atraso e de sucumbncia. A MM. Juza de primeiro grau (f. 66/68), ao entendimento de que a ausncia de aceite relativamente duplicata em execuo e a falta de comprovante de entrega ao autor das mercadorias negociadas acarretariam nulidade da cambial, julgou procedente exceo de pr-executividade e extinguiu a execuo, condenando a autora no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais). Inconformada, apela Fertilizantes Heringer Ltda. (f. 69/74), alegando preliminar de cerceamento de defesa e, no mrito, que resta demonstrada nos autos a entrega de mercadorias ao executado, o que torna hbil o procedimento ora intentado, fato que poderia, tambm, ser comprovado com dilao da fase probatria, pugnando, assim, pela reforma da sentena. Contra-razes apresentadas s f. 77/78, alegando o executado preliminar de irregularidade de representao processual e requerendo a confirmao da deciso impugnada. Preliminar de defeito de representao. Relativamente a esta prefacial, assinala-se que o artigo 13 do Digesto Instrumental determina que, verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representao das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcar prazo razovel para ser sanado o defeito. Assim, verificando o Magistrado que a procurao apresentada pela requerente no atende aos requisitos da lei processual, ou que no houve a juntada desse instrumento no momento oportuno, dever suspender o processo e intimar a parte para que regularize
sua representao, decretando a nulidade do processo se a determinao no for atendida. Isso porque h possibilidade jurdica de, em qualquer grau de jurisdio, se oportunizar parte que regularize defeito pertinente sua legitimidade ad processum, uma vez que ao julgador cabe ordenar o suprimento de eventuais falhas a esse respeito, em face da previso legal expressa in retro. No destoa a posio exarada da jurisprudncia nacional:
Cumpre ao juiz, nos termos do artigo 13 do CPC, determinar a regularizao dos casos de capacidade e representao no processo. Para isso, determinar a suspenso do processo por tempo razovel, para que a parte tome as providncias necessrias (Adcoas, 1987, n 113.405).
Portanto, verificada a irregularidade apontada em contra-razes recursais, foi oportunizada parte autora a regularizao do vcio, o que foi levado a efeito, no havendo, assim, motivos para acolhimento da preliminar, mxime em se considerando o princpio da instrumentalidade adotado pela lei processual civil em vigor, pelo que se rejeita a preliminar. Preliminar de cerceamento de defesa. Quanto a esta prefacial, deve-se salientar que constitui dever do magistrado, e no mera faculdade, julgar o feito conforme seu estado, antecipando a soluo da lide, se verificar que a matria tratada na ao no exige dilao probatria para sua deciso. O eminente processualista Calmon de Passos ensina que:
sendo a verdade buscada no processo uma verdade formal, subordinada preocupao poltica da pacificao social atribuda ao processo, h um momento considerado timo no procedimento e aps o qual j no mais se admite cogitar sobre fatos, impondo-se ao magistrado dizer o direito, formando sua convico com apoio no que se tenha provado nos autos. Este o momento considerado
37
pelo legislador como adequado para o exame do mrito (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, III/420).
eventuais provas a respeito indiferentes deciso do incidente suscitado. luz de tais consideraes, denota-se, na presente hiptese, a desnecessidade da dilao probatria pretendida pela parte ora apelante, mostrando-se o contedo dos autos realmente suficiente para a elucidao da demanda no estado em que se encontrava, razo pela qual se rejeita a preliminar e se passa ao exame do mrito. Mrito. A propsito, deve-se salientar que a exceo de pr-executividade consiste em incidente processual que vem sendo admitido excepcionalmente no Direito brasileiro, por construo jurisprudencial, sem a necessidade de oferecimento de embargos ou de bens penhora pelo devedor, para suscitar a inexistncia ou nulidade do ttulo executivo, buscando, assim, a extino da ao de cobrana forada. Trata-se de expediente aperfeioado mediante simples petio nos prprios autos da demanda executiva, suscitando matrias de ordem pblica que podem ser conhecidas de ofcio pelo julgador, sem que haja a provocao das partes, sendo certo que, para o conhecimento da exceo de pr-executividade, necessrio que o vcio existente no ttulo seja palpvel, isto , que o magistrado se convena de que a execuo no pode prosseguir sem maiores indagaes ou dilao probatria, sendo verificveis tais vcios, portanto, notadamente no que tange formalidade das cambiais que instruem o feito executivo. Dessa forma, invivel que, sob o rtulo de exceo de pr-executividade, suscite o devedor ou o prprio magistrado matrias que, pela sua prpria natureza, devem ser alegadas atravs de embargos execuo, por consistir a sede prpria para se insurgir contra a ao de cobrana forada, devendo o incidente manter-se restrito a questes em que se vislumbra, sem instruo processual, a plena nulidade da execuo. Nesse sentido, tm registrado os tribunais do Pas:
A propsito, os tribunais do Pas, reiteradamente, tm decidido:

Quando, aps oferecimento da contestao, o juiz se convencer de que a matria objeto da lide versa to-somente sobre questes de direito ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia, deve proferir julgamento antecipado da lide (Adcoas, 1996, n 8149217). No constitui cerceamento de defesa, nem viola os princpios do contraditrio, da igualdade de tratamento das partes ou da ampla defesa o desate antecipado da lide se entende o julgador j dispor, com os elementos carreados para os autos na fase postulatria do feito, de dados suficientes formao de seu livre convencimento (Adcoas, 1996, n 8149491).
Se certo que cabe parte o direito de propor, tempestivamente, as provas que pretende produzir, no menos correto que compete ao julgador aquilatar as que so necessrias ao seu convencimento, j que o magistrado, na direo do processo, dotado de competncia discricionria para selecionar os elementos probatrios requeridos pelos litigantes, indeferindo os que demonstrem ser inteis ou meramente protelatrios, segundo dispe o art. 130 do Digesto Instrumental. O simples fato de ter a parte protestado por produo de outras provas que no aquelas j colacionadas aos autos no obriga o magistrado a deferi-las e tampouco o vincula realizao de audincia, se estiver seguro para exercer um julgamento imediato do mrito. In casu, a deciso a respeito da procedncia ou no da exceo de pr-executividade, em razo de haver aceite na duplicata executada ou comprovante de entrega das mercadorias da autora ao executado, no dependia, de fato, de dilao probatria, mormente em razo da deciso proferida em primeiro grau de anlise e do presente julgamento, mostrando-se 38
Processo civil - Execuo - Exceo de prexecutividade - Admissibilidade - Hipteses Higidez do ttulo executivo - Matrias apreciveis de ofcio - Verificao no caso concreto - Reexame de provas e interpretao de clusula contratual - Recurso no conhecido (...) - A exceo de pr-executividade, admitida em nosso direito por construo doutrinriojurisprudencial, somente se d, em princpio, nos casos em que o juiz, de ofcio, pode conhecer da matria, a exemplo do que se verifica a propsito da higidez do ttulo executivo (...) (REsp n 180734-RN, STJ, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 20.04.99). Execuo. Nulidade. Embargos do devedor. - A defesa em execuo faz-se, como regra, por meio de embargos, depois de seguro o juzo, somente se permitindo a modernamente denominada exceo de pr-executividade nos prprios autos da execuo, para que seja deduzida questo de ordem pblica, por evidente nulidade do processo executivo, revelada de plano e independentemente de maiores questionamentos (Agr. de Instrumento n 583.36900/5, Rel. Juiz Renato Sartorelli, j. em 30.06.99).
Portanto, a questo relativa efetiva entrega ou no de mercadorias pela autora ao executado no pode ser considerada como matria a ser conhecida de plano pelo julgador, mormente porque, provada a realizao de negcio entre as partes, fica suprida a necessidade de aceite a ser dado pelo devedor em duplicata mercantil. Necessrio registrar que a documentao juntada aos autos com a pea de ingresso revela que de fato houve negcio firmado entre as partes, sendo assinado pelo executado pedido de venda (f. 20) das mercadorias cobradas pela duplicata de f. 17, objeto do feito executivo. Assim, a questo relativa existncia efetiva da compra e venda de mercadorias realizada entre as partes, o que se demonstra no s pela assinatura do devedor em nota fiscal, mas tambm por outros elementos nos autos, desafia dilao probatria, j que h incio de prova a respeito nos autos, e no pode ser conhecida ex officio pelo julgador, devendo ser objeto de procedimentos outros que no o incidente ora em discusso. Nesse sentido:
Processual civil. Execuo. Exceo de prexecutividade. Controvrsia sobre a validade do aceite constante de duplicatas que servem de ttulo cobrana. Matria que demanda apreciao em sede de embargos do devedor. Exceo rejeitada. Honorrios de sucumbncia. Incidncia. - I. No a exceo de pr-executividade a via prpria para discutir a higidez de aceite constante de duplicatas que embasam a cobrana da dvida, mas, sim, os embargos do devedor, aps garantido o juzo. - II. Em face do carter contencioso da exceo de pr-executividade e da aplicao dos princpios da causalidade e da sucumbncia, responde a parte vencida pelo pagamento de verba honorria. - III. Recurso especial no conhecido (REsp 407057/MG, STJ, 4 T., Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJU de 05.05.03, p. 304). Exceo de pr-executividade. Hipteses de cabimento. Redirecionamento contra o sciogerente. Necessidade de incio de prova da responsabilidade. Honorrios advocatcios. - 1. A exceo de pr-executividade, conforme vm entendendo a doutrina e a jurisprudncia ptrias, somente pode versar sobre questes verificveis ex officio pelo juiz da execuo, como o caso de ausncia de condies da ao ou de pressupostos processuais para o desenvolvimento regular do processo executivo,
39
Ao de anulao de duplicata. Contrato de compra e venda de mercadorias. Nota fiscal sem comprovante de recebimento. Duplicata sem aceite. Ttulo protestado. Assinatura nos conhecimentos de carga e nas ordens de carregamento. Prova do aperfeioamento do negcio jurdico que deu origem s cambiariformes. Pela lio de nossos maiores, a duplicata s se torna ttulo abstrato, desvinculando-se do negcio originrio a partir do aceite, quando o devedor reconhece a exatido do crdito e a obrigao de pag-lo. At ento a duplicata apresenta-se como um ttulo causal vinculado transao originria, dependendo, para a sua exigibilidade como ttulo executivo, da comprovao da fatura ou entrega da mercadoria, que deve estar explicitada na cambiariforme. Tendo restado demonstrado atravs de prova inconteste que o devedor autorizou expressamente o carregamento da mercadoria adquirida e o seu transporte, esse fato demonstra a concluso do negcio e, por conseguinte, a validade das duplicatas protestadas (Ap.Cvel 0351966-8, TAMG, 3 C.Cv., j. em 13.03.02).
bem como sobre questes relativas a nulidades formais da CDA, prescrio, decadncia e quitao do dbito. - 2. Entretanto, se as questes debatidas na exceo de pr-executividade exigirem produo e anlise probatria, estas somente encontram espao em sede de embargos do executado... (Agravo de Instrumento 2003.04.01.036491-3/RS, TRF 4 R., 2 T., Rel. Des. Fed. Dirceu de Almeida Soares, p. no DJU de 12.11.03, p. 470). Autor carecedor da ao. Extino do processo sem julgamento do mrito. Pedido inicial instrudo com os boletos bancrios, instrumentos de protestos e comprovante de entrega de mercadorias. - Qualquer documento serve como prova de entrega da mercadoria, observados os requisitos do art. 14 da Lei de Duplicatas.
Recurso provido para afastar a carncia (Apelao Cvel 159.638-4, TJSP, 8 CDPriv., Rel. Des. Mattos Faria, j. em 18.09.00).
Mediante tais ponderaes, d-se provimento ao recurso, para que seja reformada a deciso objurgada e rejeitada a exceo de prexecutividade, invertidos os nus de sucumbncia. Custas recursais, pelo apelado. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Mauro Soares de Freitas e Batista de Abreu. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
CAUTELAR - EXIBIO DE DOCUMENTO - CHEQUE DEVOLVIDO - EXTRATO BANCRIO FORNECIMENTO PELO BANCO - PAGAMENTO DE TARIFA - EXIGNCIA - INADMISSIBILIDADE OFENSA AO ART. 6, III, DA LEI 8.078/90 - INSTITUIO BANCRIA - FORNECEDOR DE SERVIOS - DEVER DE INFORMAR - CONSUMIDOR - DIREITO INFORMAO - OBRIGAO DE FAZER DESCUMPRIMENTO - MULTA DIRIA - HONORRIOS DE ADVOGADO - CABIMENTO Ementa: Ao cautelar de exibio de documentos. Exigncia de tarifas para apresentao dos documentos. Imposio de multa diria. Honorrios advocatcios. 1. Tem o consumidor o direito informao, consoante o disposto no art. 6, inciso III, do CDC, constituindo ofensa ao referido diploma legal a recusa do banco, em fornecer as referidas informaes, ou em condicionar o seu oferecimento ao pagamento de tarifas. 2. possvel a cominao de multa diria por descumprimento de obrigao de fazer, consoante o disposto no art. 461, 4, do CPC, como forma de garantir a efetividade do provimento jurisdicional proferido. 3. Considerando que a presente ao autnoma e no mero incidente processual e que foi o requerido quem deu causa ao seu ajuizamento, tendo apresentado resistncia pretenso da autora, cabvel a condenao em honorrios advocatcios. APELAO CVEL N 1.0439.06.051847-9/001 - Comarca de Muria - Apelante: Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A. - Apelada: Adriana Cassim da Silva - Relator: Des. WAGNER WILSON Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julga40
mentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de dezembro de 2006. - Wagner Wilson - Relator.
Notas taquigrficas O Sr. Des. Wagner Wilson - Presentes os requisitos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Recorre o apelante, Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A., objetivando a reforma da sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Muria, que julgou procedente o pedido de exibio do cheque n 102907, devolvido por ausncia de fundos na conta corrente da apelada e que resultou na inscrio do seu nome dos cadastros restritivos de crdito, bem como dos extratos relativos referida conta corrente. Sustenta que no existe nos autos prova de que o banco tenha negado o fornecimento do documento pretendido pela recorrida e, ainda, que esta deve arcar com os custos da emisso do documento solicitado. Ressalta no ser cabvel a multa cominatria imposta pelo MM. Juiz, para o cumprimento da deciso proferida, e pugna pelo nocabimento da condenao em honorrios de sucumbncia. No obstante os argumentos despendidos pelo recorrente, a meu ver, no lhe assiste razo. A relao jurdica existente entre as partes notoriamente uma relao de consumo, j que o banco apelante contratou com a apelada a prestao de seus servios bancrios. Em sendo assim e na esteira da orientao da Smula n 297 do Superior Tribunal de Justia, aplicam-se ao presente caso as normas previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor. O direito informao um direito bsico, garantido ao consumidor pelo disposto no art. 6, inciso III, do CDC, verbis legis:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...) III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas,
composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem.
No caso dos autos, a apelada tem fortes razes para acreditar que o cheque que resultou na inscrio do seu nome na Serasa no foi emitido por ela, j que sua conta se encontrava paralisada desde 2003, conforme mencionado na inicial. Somente mediante a exibio da microfilmagem do referido cheque e dos extratos bancrios de sua conta corrente que a apelada poder provar a irregularidade da respectiva compensao e da conseqente ilegalidade na inscrio do seu nome nos cadastros de proteo ao crdito. O acesso a essas informaes direito da apelada garantido pelo disposto no art. 6, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que prima acima de tudo pelos princpios da boa-f e da transparncia. No pode o fornecedor de servios impor condies para que seja efetivamente garantido ao consumidor o acesso a essas informaes, sob pena de violao ao prprio sistema protetivo do consumidor. A cobrana da respectiva tarifa referente ao servio prestado, como no caso dos autos, constitui obstculo imposto ao consumidor para o exerccio ao seu direito bsico de informao, e no deve, portanto, prevalecer. Ressalte-se que o simples fato de o apelante no ter providenciado a juntada do referido cheque, com a contestao e o condicionamento de seu fornecimento ao pagamento das mencionadas tarifas, suficiente para caracterizar a sua recusa. O dever de informao do fornecedor de servios decorre da lei; e, portanto, constitui ofensa ao Cdigo de Defesa do Consumidor a sua recusa em fornecer as informaes pretendidas pela apelada, na condio de consumidora. 41
Por sua vez, insta acentuar que, em sendo o comando sentencial uma obrigao de fazer, independentemente de ser o presente feito de natureza cautelar ou ordinria, cabvel a fixao de multa diria para o cumprimento da obrigao, nos termos do disposto no art. 461, 4, do CPC. Sustentou o recorrente que seria incabvel a aplicao da multa cominatria, tendo em vista o disposto no art. 359 do CPC, aplicvel ao caso por fora do art. 845 do mesmo diploma legal. No entanto, entendo que o disposto no art. 359 do Cdigo de Processo Civil, que determina que sejam admitidos como verdadeiros os fatos que, por meio do documento, a parte pretendia provar se o requerido no promover a exibio do mesmo, no se aplica exibio cautelar de documentos, razo pela qual no obsta a cominao de multa diria por descumprimento da obrigao. Isso porque a natureza jurdica da exibio cautelar de demanda assecuratria da possibilidade de provar, quando no se sabe sequer quais os fatos acertados que sero objeto de prova na ao principal, o que nem mesmo requisito da inicial, no podendo ser aplicada a pena de confisso ao requerido nesses casos. O contrrio ocorre na ao incidental j que esta constitui meio de prova definitivo das alegaes constantes do processo principal. Nesse sentido so os ensinamentos de Ovdio Baptista da Silva (in Do processo cautelar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 382):
O art. 845 deve ser lido como se pretendesse inserir, no procedimento cautelar exibitrio, apenas as regras dos arts. 356, 358, 362 e 363. A aplicao dos demais dar-se- apenas no que couber. Assim, pois, no haver a cominao de terem-se por verdadeiros os fatos que, por meio de documento ou coisa a serem exibidos, pretendia o requerente provar, segundo o art. 359. No h pena de confisso possvel antes da propositura da demanda onde a confisso h de ser apreciada pelo nico magistrado capaz de faz-lo, que a demanda satisfativa, onde a prova, apenas assegurada com a exibio, ser produzida.
Nota-se, portanto, que, nas cautelares de exibio de documentos, cabe ao julgador impor medidas outras para garantir a efetividade das decises por ele emanadas, conforme j decidiu o extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, verbis:
Cautelar - Exibio de documentos Essencial para propositura da ao principal. - Os documentos, cuja exibio pretendida na medida cautelar, so documentos essenciais propositura da ao principal e devem ser apresentados no tempo fixado pelo Juiz da causa, que dever usar dos meios legais para garantir o devido cumprimento de sua determinao, sob pena de perda de prestgio do Poder Judicirio. Recurso provido (Apelao Cvel n 415.839-2. Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais. Rel. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade. Extrado do site <www.tjmg.gov.br>).
Dentre as mencionadas medidas, h que se reconhecer a possibilidade, inclusive, da cominao de multa diria pelo descumprimento da ordem, nos termos previstos no art. 461, 4, do CPC, sem prejuzo da medida de busca e apreenso dos documentos, consoante orientao consolidada deste Tribunal:
Justia gratuita - Deferimento - Exibio de documentos - Cautelar - Objetivo - Simples exame de documentos - Produo de prova Descabimento - Inaplicabilidade do art. 359 do CPC - Inocorrncia de inpcia da inicial Documentos enviados, no passado, ao requerente - Perda - Desinfluncia - Interesse - Contrato celebrado pelas partes e extrato de evoluo do dbito - Documentos comuns s partes - Existncia no negada - Procedncia - Inteligncia dos arts. 844, inciso II, e 845 c/c o 358, inciso III, todos do CPC. - dominante no col. STJ o pensamento de que, para a concesso da justia gratuita, basta que o requerente afirme que no pode arcar com as custas e honorrios advocatcios, passando a militar, em seu favor, a presuno de pobreza para fins legais, que somente pode ser elidida por prova concludente em contrrio, o mesmo se passando com a revogao do benefcio. - No tendo por escopo a exibio exposta no art. 844 do CPC, a produo de provas, mas simplesmente permitir que o interessado tenha s vistas a coisa ou o documento, a fim de exa-
42
min-los, inteiramente inaplicvel ao a pena contida no art. 359 do CPC, que trata da presuno de veracidade dos fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar, o que significa que totalmente dispensvel e estranha causa de pedir da medida a discriminao detalhada dos fatos que o requerente eventualmente pretenda provar com os documentos cuja exibio pede, no havendo que se falar, por conseguinte, ante a mera inexistncia dessa descrio, em inpcia da inicial. - No subsiste o argumento de que, ante a inaplicabilidade da pena contida no art. 359 do CPC, ficaria a exibio cautelar de documentos ou coisa destituda de eficcia, caso julgada procedente e descumprida pelo requerido, visto que pode o julgador ordenar, nessas circunstncias, a busca e apreenso da coisa ou documento ou tomar outras providncias que entender cabveis, o que inclui a fixao de multa diria, que pode ser determinada at de ofcio, haja vista o 4 do art. 461 do CPC. - O fato de o requerente haver recebido, no passado, os documentos cuja exibio postula (contrato celebrado pelas partes e extratos demonstrando a evoluo do dbito), no o inibe de requer-los novamente junto ao emitente dos mesmos, visto que, evidncia, seja porque os jogou fora, seja porque os perdeu, o certo que no mais os possui, mostrando-se, assim, induvidoso o seu interesse na ao. - Se no foi negada, at porque nem poderia s-lo, tendo em vista as determinaes do Bacen, a existncia dos documentos descritos na inicial, que so comuns s partes, o que obriga o requerido exibio (art. 844, inciso II, e 845 c/c o 358, inciso III, todos do CPC), outra soluo no resta seno a de julgar procedente o pedido vertido na exordial (AC n 414.525-9 - Rel. Des. Mauro Soares de Freitas. Extrado do site <www.tjmg.gov.br>). Ementa: Exibio de documentos - Cautelar de carter satisfativo - Possibilidade - Pretenso resistida - nus da sucumbncia - Cabimento Dever de prestar informaes ao consumidor Exigncia de tarifas para exibir documentos em juzo - Descabimento - Obrigao de fazer Multa diria - Imposio legal. - Evidencia-se a natureza satisfativa da ao de exibio de documentos quando a pretenso da parte consiste em obter acesso a documentos relativos sua conta corrente e a outros con-
Por fim, no h que se falar em no-cabimento de honorrios de sucumbncia. Em primeiro lugar, porque o recorrente deu causa ao ajuizamento da presente ao, ao recusar o fornecimento do documento pretendido pela recorrida. Em segundo lugar, porque, aps o ajuizamento da ao, o mesmo ofereceu resistncia pretenso da autora. E, em terceiro e ltimo lugar, porque constitui a presente ao um procedimento autnomo, e no mero incidente processual, orientao esta consolidada pelo Superior Tribunal de Justia, devendo ser mantida a condenao imposta. Concluso. Com estas consideraes, nego provimento ao recurso interposto, e mantenho in totum a bem-lanada sentena recorrida, proferida pelo ilustre Magistrado Marco Antnio Feital Leite. Custas, pelo recorrente. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Bitencourt Marcondes e Jos Affonso da Costa Crtes. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
43
tratos, que manteve com o banco, para aferio da origem, teor e exatido dos lanamentos existentes, podendo intentar ou no uma ao principal. Resistido o pleito, sua procedncia impe ao vencido os nus da sucumbncia. - Os fornecedores de servios ou produtos tm o dever de prestar informaes adequadas e claras ao consumidor, podendo mesmo cobrar tarifas pela expedio dos documentos respectivos, mas, negada a entrega direta destes e obrigado o interessado a postul-los em juzo, incabvel a exigncia de taxas para o cumprimento da ordem judicial. - possvel a fixao de multa diria com o escopo de garantir a eficcia da sentena de cunho mandamental, que determina obrigao de fazer, conforme o art. 461, 4, do CPC. Recurso provido (Ac. n 384.054-4 - Rel. Des. Edgard Penna Amorim - j. em 17.06.2003 Extrado do site <www.tjmg.gov.br>).
HONORRIOS DE ADVOGADO - POTENCIALIDADE PLRIMA DE RENDA CARACTERIZAO - PENHORA - POSSIBILIDADE - ART. 649, IV, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - INAPLICABILIDADE Ementa: Agravo de instrumento. Execuo. Penhora. Honorrios advocatcios. Fonte plrima de renda. Possibilidade. Cabimento. Recurso provido. - Comprovado, de forma a convencer, que os honorrios advocatcios no constituem eventual fonte de renda do devedor e caracterizada a potencialidade plrima de rendimentos, cabvel se mostra a constrio de tal verba. AGRAVO N 1.0056.01.013425-4/001 - Comarca de Barbacena - Agravante: Ana Maria Fernandes Dielle - Agravado: Antnio Carneiro da Silva - Relator: Des. TARCSIO MARTINS COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 5 de dezembro de 2006. - Tarcsio Martins Costa - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Tarcsio Martins Costa - Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a r. deciso de f. 233/234, proferida pelo MM. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Barbacena, que, nos autos da ao de execuo movida por Ana Maria Fernandes Dielle em face de Antnio Carneiro da Silva, declarou insubsistente a penhora efetuada sobre os honorrios sucumbenciais devidos ao executado, ao fundamento de que teriam carter alimentar. Irresignada, pretende a agravante a reforma do r. decisum, sustentando, em suma, que os honorrios em questo teriam perdido o carter alimentar em razo do acordo judicial celebrado entre as partes, visando dissoluo da sociedade de fato que mantinham, no qual teria ficado patenteado o seu direito. Deferida a formao e o processamento do recurso, foi denegada a suspensividade vindicada (f. 373). Contra-razes, em evidente infirmao, pugnando pelo desprovimento do recurso (f. 398/402). 44
Conhece-se do recurso, presentes os pressupostos que regem sua admissibilidade. Registra-se, ab initio, que a questo no nova, j tendo sido debatida, quando do julgamento do Agravo de Instrumento n 0472992-0, entre os recorrentes invertidos, de minha relatoria, cuja ementa ficou assim redigida:
Agravo de instrumento - Execuo - Penhora Honorrios advocatcios - Cabimento - Art. 649, IV, CPC - Inaplicabilidade. - Os honorrios percebidos por profissionais liberais, tais como advogados, mdicos, arquitetos e outros, no se incluem entre os vencimentos que o art. 649, IV, do Digesto Processual Civil reputa impenhorveis, cabendo ao interessado, atravs da ao incidental de embargos, fazer prova de que os honorrios constritados so sua nica fonte de renda, ou seja, que eles tm carter alimentar, tornando-se, via de conseqncia, insusceptveis de penhora (TJMG, 9 Cmara Cvel).
Extrai-se do acrdo em evidncia (f. 368/371) que o ora agravado se insurgiu contra deciso que deferiu a penhora sobre os honorrios advocatcios a ele pertencentes, ao argumento de que se cuida de verba salarial, portanto, impenhorvel. Como se v, a deciso de primeiro grau no lhe foi favorvel, sendo confirmada nesta instncia revisora. Entendendo, entretanto, o digno Juiz da causa que o devedor/recorrido comprovou ser portador de doena grave e que no possui outra fonte de renda, e no cuidando a agravante de desvalidar tais fatos, culminou por declarar insubsistente a penhora sobre os honorrios advocatcios a ele devidos por terceiros. Essa a deciso agravada.
Conforme anteriormente asseverado, a questo j foi enfrentada, cabendo agora saber se o agravado, de fato, demonstrou que os honorrios objeto da constrio tm natureza alimentar e, via de conseqncia, no podem ser penhorados. Dispe o art. 649, IV, do Digesto Processual Civil:
So absolutamente impenhorveis: (...) IV - os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionrios pblicos, o soldo e os salrios, salvo para pagamento de prestao alimentcia.
Na mesma esteira, o entendimento do extinto Tribunal de Alada, hoje incorporado a esta eg. Corte de Justia:
Honorrios advocatcios - Fonte plrima de rendimentos - Penhora - Cabimento. - A impenhorabilidade a que se refere o art. 649, IV, do CPC diz respeito a salrios, que compreendem tudo que provier da relao de emprego, como sua contraprestao. Inexistindo a referida relao e caracterizada a potencialidade plrima de rendimentos profissionais, como ocorre nas profisses liberais, admite-se a possibilidade da penhora de tais rendimentos. - Recurso provido (Agravo de Instrumento n 0384323-4, Rel. Ediwal Jos de Morais, j. em 17.12.2002).
Como enfatizei no acrdo acima referenciado, extrai-se do dispositivo legal em evidncia que a impenhorabilidade de rendimentos do trabalho no alcana os honorrios dos profissionais autnomos ou liberais, sendo impenhorveis, to-somente, os vencimentos percebidos pelos magistrados, professores e funcionrios pblicos civis e militares e pelos assalariados, ou seja, aqueles que tm vnculo empregatcio ou estatutrio, o que no o caso do ora recorrido. que os vencimentos, salrios e soldos so provenientes de uma relao de emprego, como sua contraprestao, contendo um aspecto alimentar inarredvel, incidindo, portanto, na hiptese de impenhorabilidade absoluta. Araken de Assis (Manual do processo de execuo. 7. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 389), dissertando sobre o tema, dilucida:
O art. 649, IV, do CPC declara impenhorveis os rendimentos do trabalho dos magistrados, professores, funcionrios pblicos, militares e assalariados, exceto se o crdito for alimentar. Logo, os rendimentos se ostentam penhorveis nesta ltima hiptese. Prev-se a existncia de relao de emprego ou estatutria, e, deste modo, do mbito deste inciso se excluem os honorrios percebidos por profissionais liberais (advogados, mdicos, arquitetos e assim por diante).
In specie, com a devida vnia, ao contrrio do que afirma o ilustre Juiz singular, a prova trazida pela agravante sinaliza, fortemente, no sentido de que os honorrios constritados no constituem a nica fonte de renda do agravado, j que ele mesmo afirma o patrocnio de mais de mil aes em curso (f. 178/179-TJ), e de que percebe, aproximadamente, a quantia de R$ 3.000,00 mensais (f. 237/238-TJ). Sendo assim, por bvio, est caracterizada a potencialidade plrima de rendimentos profissionais, no tendo os honorrios em questo natureza alimentar, via de conseqncia, penhorveis, possibilitando, dessarte, o cumprimento da sentena homologatria do acordo firmado pelas partes, objeto da execuo em apenso. Com tais consideraes, d-se provimento ao agravo, para desvalidar a r. deciso hostilizada, declarando-se subsistente a penhora. Custas recursais, pelo agravado, suspensa, contudo, sua exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio de Pdua e Jos Antnio Braga. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
45
INDENIZAO - DANO MORAL - OBJETO ESTRANHO EM LATA DE REFRIGERANTE INGESTO - RELAO DE CONSUMO - FABRICANTE E FORNECEDOR - REPONSABILIDADE OBJETIVA - ARTS. 12 E 18, CAPUT, E 6, DA LEI 8.078/90 - VALOR - CRITRIO Ementa: Indenizao. Danos morais. Ingesto de objeto estranho em lata de refrigerante. Fabricante e distribuidor. Responsabilidade. - A ingesto de um objeto estranho contido em refrigerante ocasiona dano moral consistente na dor psicolgica e apreenso de no se saber as conseqncias danosas possveis sade, alm da quebra de confiana decorrente da ingesto de bebida produzida sem observncia do padro de qualidade. - Em se tratando de relao de consumo, a responsabilidade dos fabricantes e fornecedores objetiva, no havendo que se falar em culpa (arts. 12 e 18, caput e 6, II, da Lei n 8.078/90). - O arbitramento dos danos morais ato do juiz, que deve observar as circunstncias peculiares da espcie e fix-los com razoabilidade, segundo os critrios de carter pedaggico e compensatrio, sem proporcionar enriquecimento ilcito ou aviltar o patrimnio ideal da pessoa ofendida. APELAO CVEL N 1.0024.01.562039-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Centralli Refrigerantes S.A.; 2) Refrigerantes Minas Gerais Ltda. - Apelados: Antonio Carlos Teodoro de Aguiar, sua mulher e outro, por si e representando seu filho - Relator: Des. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2006. - Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo 2 apelante, o Dr. Marcelo Moraes Tavares, e assistiu ao julgamento, pelo apelado, o Dr. Sylvio Miranda Jnior. O Sr. Des. Jos Flvio de Almeida - Estive atento sustentao oral conduzida na tribuna pelo Dr. Marcelo Moraes Tavares, e em que pese a excelncia do pronunciamento do ilustre advogado e das inmeras incertezas que Sua Excelncia tenta estabelecer para excluir a responsabilidade da 1 e 2 apelantes, eu, um 46
pouco mais realista, porque o meu universo o universo dos autos, no comungo do entendimento e das teses sustentadas pelo ilustre advogado. Conheo de ambos os recursos de apelao, porquanto presentes os requisitos de sua admissibilidade. Considerando o fato de que ambas as apelantes esto sob o patrocnio do mesmo advogado e a coincidncia de suas alegaes, examino conjuntamente os recursos. Cuida-se de ao de indenizao por danos morais ajuizada pelo menor Jos Rafael e seus pais contra a empresa distribuidora Minas Gerais Refrigerantes Ltda., por ter o menor ingerido e engasgado com um objeto metlico que se encontrava em uma lata de coca-cola, o que lhe provocou corte interno na garganta. Em decorrncia do fato, o menor foi levado ao pronto-socorro, sendo identificada a presena de um fio metlico em forma de V em seu abdmen. Aps o exame mdico, o menor ficou em observao, na expectativa de que o objeto fosse expelido naturalmente de seu organismo, como
de fato ocorreu, afastando-se ento a necessidade de interveno cirrgica para tanto. Houve denunciao da lide pela r empresa Centralli Refrigerantes S.A., por ser a fabricante do refrigerante distribudo pela r. A empresa denunciada contestou os pedidos, mas no a denunciao. Os pedidos foram julgados procedentes pela r. sentena de f. 327/337, que condenou a r ao pagamento de indenizao no valor de R$ 10.000,00 ao menor e R$ 5.000,00 a cada um dos pais. A denunciada foi condenada a ressarcir a r. Insurgem-se, pois, as apelantes contra as respectivas condenaes. Inicialmente, observo que, na espcie, por se tratar de relao de consumo, a responsabilidade dos fabricantes e fornecedores objetiva, no havendo que se falar em culpa, nos termos dos arts. 12 e 18, caput e 6, II, da Lei n 8.078/90. Entendo que no h dvida de que o menor apelado ingeriu uma substncia estranha contida no interior de uma lata de coca-cola. Acompanho o entendimento do il. Magistrado de primeira instncia e dos em. representantes do Ministrio Pblico no sentido de que a prova testemunhal evidencia tal fato, ocorrido durante o recreio escolar, em local pblico e diante de vrios colegas. O assistente de turno da escola, encarregado da disciplina dos alunos, declara ter visto o apelado com uma lata de coca-cola nas mos no momento do acidente, conforme depoimento de f. 223. Quanto fabricao e distribuio do refrigerante, depreende-se dos autos que a empresa Refrigerantes Minas Gerais, segunda apelante, afirmou f. 26 exercer a distribuio do refrigerante em todo o Estado de Minas Gerais. Por sua vez, a primeira apelante, empresa Centralli Refrigerantes, no negou o fato de ser a fabricante dos produtos distribudos pela
segunda apelante e no contestou a denunciao da lide em seu desfavor. O produto foi consumido em 25.05.2001, nas dependncias de Instituto Sagrada Famlia, tendo sido adquirido pela me do menor no Supermercado Champion situado na Rua Goitacazes. Dos documentos de f. 240/242, v-se que o referido supermercado adquiriu, em fevereiro, maro e maio de 2001, o produto coca-cola da empresa Refrigerantes Minas Gerais. Da cadeia dos fatos apresentados, concluise que as apelantes fabricam e distribuem o produto no Estado de Minas Gerais, inclusive para o estabelecimento onde o produto foi adquirido. Quanto aos danos morais sofridos pelos apelados, entendo que restaram configurados nos autos. Como dito, no h dvida de que o menor ingeriu um objeto metlico contido na lata de cocacola, engasgando, sofrendo falta de ar e corte interno na garganta. Ora, a ingesto de um objeto estranho contido em refrigerante, por si s, ocasiona dano moral consistente na dor psicolgica e apreenso de no se saber as conseqncias danosas possveis sade, alm da quebra de confiana decorrente da ingesto de bebida produzida sem observncia do padro de qualidade. No se pode menosprezar o fato de que a insegurana causada a uma criana de dez anos ainda maior, pois, alm da dor e do desconforto fsico, sofre grande preocupao com a presena de um objeto metlico em seu organismo. A expectativa da necessidade de uma interveno cirrgica tambm no pode ser ignorada como causa de grande aflio e sofrimento ao menor e a seus pais. No merece acolhida, portanto, a alegao das apelantes de ausncia de dano indenizvel, visto que os apelados foram vtimas de quebra de
47
confiana e preocupao com a integridade fsica e a sade do consumidor, menor de idade. Assim, acompanho entendimento exposto no parecer de f. 421/426, emitido pela il. Procuradora de Justia, no sentido de que restaram comprovados o dano e o nexo causal, configurando-se a responsabilidade civil das apelantes e o conseqente dever de indenizar (sic). Em casos jurisprudncia: anlogos, extrai-se da
assim, perante o consumidor ou circunstante, fbrica de refrigerante em razo do estouro de vasilhame, ocorrido em supermercado. - No o comerciante terceiro, ao efeito de excluir a responsabilidade do produtor (...); ainda que o fosse, incumbe ao fabricante a demonstrao inequvoca de que o defeito inexistia no produto, a caracterizar exclusividade de ao (dita culpa exclusiva) do comerciante (TJRS, 6 Cm., Ap. Cvel 598081123, Rel. Des. Antnio Janyr Dall`Agnol Jnior, j. em 10.02.99).
Indenizao. Relao de consumo. Responsabilidade objetiva. Fato do produto. Ingesto de refrigerante com gosma esverdeada. Dano moral. Dever de ressarcir. - Diante da imposio pelo Cdigo de Defesa do Consumidor da responsabilidade objetiva, que dispensa a prova da conduta culposa do ofensor, para que implique o dever de indenizar do fornecedor, deve o consumidor que pretende a reparao provar os danos sofridos e o nexo causal. - Sofre o consumidor que ingere refrigerante com gosma, consistente na presena de sujeiras amorfas no lquido, dano moral decorrente da sensao de repugnncia e nojo, causadora de humilhao e vergonha, devendo ser indenizado pela fornecedora, em virtude da quebra de seu dever de diligncia na fabricao, colocando produto defeituoso, imprprio para o consumo, no mercado (TAMG, 7 Cm. Cvel, Ap. Cvel n 2.0000.00.400.619-7/000, Rel. Des. D. Vioso Rodrigues, j. em 06.11.2003, pub. em 26.11.2003). Indenizao. Responsabilidade civil. Dano moral. Consumidor que ingere refrigerante com corpo estranho, de aparncia abjeta. Repugnncia e transtornos psicossomticos experimentados. Verba devida. Ao julgada, em parte, procedente. Improvimento ao recurso. - Sofre induvidoso dano moral, susceptvel de reparao, o consumidor que ingere refrigerante com corpo estranho, cuja aparncia abjeta lhe provoca repugnncia e transtornos psicossomticos (TJSP, 6 Cm. de Dir. Pbl., Ap., Rel. Csar Peluso, j. em 21.12.99, JTJ-Lex 230/96). Responsabilidade civil. Acidente de consumo. Responsabilidade pelo fato do produto. - objetiva a responsabilidade do produtor na hiptese de acidente de consumo. Responde,
No mesmo sentido: TJSP, 2 Cm. Cvel, Ap. 215.043-1/2, Rel. Des. Lino Machado, j. em 07.03.1995, EDPriv 3/251 e TJRS, 10 Cm., Ap. Cv. 70002240265, Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, j. em 04.10.2001. Importante ressaltar, ainda, que o arbitramento da indenizao por dano moral ato do Juiz, que deve operar com moderao, orientando-se pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida, notadamente situao econmica das partes e s peculiaridades de cada caso. sabido que o conceito de ressarcimento, em se tratando de dano moral, abrange dois critrios: um, de carter pedaggico, objetivando repreender o causador do dano pela ofensa que praticou; outro, de carter compensatrio, que proporcionar vtima algum bem em contrapartida ao mal sofrido. Yussef Said Cahali, citado por Amrico Luiz Martins da Silva, destaca que a reparao que se tem em vista objetiva a concesso de um benefcio pecunirio para atenuao e consolo da dor sofrida, e no para o ressarcimento de um prejuzo pela sua natureza irressarcvel, ante a impossibilidade material da respectiva equivalncia de valores. Acrescenta o doutrinador que:
a sua estimativa dever ser feita segundo a renovao de conceitos a que precedeu nossa jurisprudncia, com fundamento no art. 1.553 do Cdigo Civil, fixando-se a reparao por arbitramento, conforme insistentemente tem proclamado o colendo Supremo Tribunal
48
Federal (O dano moral e a sua reparao civil. So Paulo: Ed. RT, 1999, p. 315).
Assim, vista dos elementos carreados aos autos, considero justas e razoveis as indenizaes arbitradas em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o menor e R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para os pais, pois atendem aos critrios recomendados pela doutrina e jurisprudncia e cumprem o carter pedaggico da condenao por danos morais, no configurando enriquecimento ilcito. As indenizaes arbitradas no se mostram excessivas, mas compatveis com a preocupao surgida para os apelados em razo do risco de sade a que o menor foi exposto por ter ingerido um fio metlico que se encontrava no interior da lata de refrigerante que ingeriu. Ante o exposto, com base nos arts. 93, IX, da Constituio da Repblica e 131 do Cdigo de Processo Civil, nego provimento a ambos os recursos de apelao, mantendo na ntegra a r. sentena, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pelas apelantes, em relao ao respectivo recurso. -:::-
O Sr. Des. Nilo Lacerda - Sr. Presidente, sem embargo do brilhantismo da sustentao oral feita pelo Dr. Marcelo Moraes Tavares, estou acompanhando inteiramente o voto de Vossa Excelncia, porque a leitura dos autos no deixa qualquer dvida sobre os fatos que ensejaram o presente pedido de indenizao por danos morais. Como bem demonstrado na fundamentao de Vossa Excelncia, no caso, a responsabilidade objetiva, o dano e o nexo causal esto provados saciedade. De sorte que entendo que o Meritssimo Juiz primevo fixou o valor da indenizao de modo razovel, nada havendo a ser modificado na respeitvel sentena apelada. Na esteira do judicioso voto de Vossa Excelncia, estou confirmando integralmente e negando provimento a ambos os recursos. O Sr. Des. Domingos Coelho - Sr. Presidente, tambm ouvi com ateno as palavras do ilustre advogado que se manifestou da Tribuna, de forma coerente e objetiva, mas, com relao ao julgamento, estou acompanhando Vossa Excelncia. Smula - NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS
AO DE COBRANA - BEM IMVEL - INADIMPLEMENTO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - RESCISO CONTRATUAL - DEVOLUO DE PRESTAES PAGAS - DECISO EXTRA PETITA - NO-OCORRNCIA - FRUIO DO IMVEL - INDENIZAO DEVIDA FIADOR - LEGITIMIDADE PASSIVA Ementa: Resciso. Promessa de compra e venda. Sentena extra petita. Afastamento. Legitimidade passiva. Inadimplncia. Obrigaes recprocas. Falta de pagamento. Cobrana. Mora caracterizada. Reteno. - Se a prestao jurisdicional conferida coaduna com o pedido formulado, que versa sobre cobrana de prestaes em atraso, cumulada com resciso contratual, no h julgamento extra petita na sentena que reconhece o direito de restituio de parcelas pagas ao promitente comprador. - Para se aferir a legitimidade para figurar no plo passivo de uma ao, necessrio verificar se os fatos narrados se relacionam com a parte excluda. - Se o fornecedor se desinteressa da manuteno do vnculo jurdico, em razo da inadimplncia do consumidor, admissvel se torna a resciso do contrato, com a devoluo das parcelas pagas, sendo lcita a reteno de 20% do valor das prestaes pagas a ttulo de indenizao pelo uso do imvel e por despesas do negcio.
49
- No se afigura legtima a pretenso quanto postergao da devoluo, por importar onerosidade excessiva para o comprador. - Uma preliminar rejeitada, outra preliminar acolhida, primeira apelao no provida e segunda apelao parcialmente provida. APELAO CVEL N 1.0024.04.302997-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1os Wander Lcio Vinhal e outro, 2as Constrac - Construtora Arvelos Costa Ltda. e outra - Apelados: Wander Lcio Vinhal e outro, Constrac - Construtora Arvelos Costa Ltda. e outra - Relatora: Des. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR UMA PRELIMINAR, ACOLHER OUTRA, NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO. Belo Horizonte, 10 de outubro de 2006. Evangelina Castilho Duarte - Relatora. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Carlos Roberto da Costa. A Sr. Des. Evangelina Castilho Duarte Tratam os autos de ao de cobrana e pedido de resciso de contrato movida pelas segundas apelantes, ao argumento de estarem os primeiros apelantes inadimplentes com relao s parcelas da promessa de compra e venda que firmaram, tendo por objeto o imvel constitudo pelo apartamento n 601, situado na Rua Capricrnio, n 153, Bairro Nova Floresta. As segundas apelantes alegaram que o dbito dos primeiros recorrentes totaliza R$ 50.982,15. Requereram o pagamento da dvida, sob pena de resciso contratual. A r. deciso de 1 grau extinguiu o processo, sem julgamento de mrito com relao 50
requerida Ione Eustquio da Silva, por ilegitimidade passiva, e julgou parcialmente procedente o pedido das segundas apelantes, rescindindo o contrato e determinando a devoluo de 90% das parcelas pagas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros aos primeiros recorrentes. Os primeiros apelantes pretendem a reforma da deciso recorrida, reiterando os termos da contestao. Enfatizam que pagaram valor superior ao valor do contrato e que, portanto, este deve ser considerado quitado com a condenao das segundas recorrentes devoluo do que foi pago a maior. Salientam que as segundas apelantes no cumpriram suas obrigaes contratuais quanto entrega da documentao referente ao habite-se e s certides negativas de dbito, no podendo exigir o cumprimento por parte dos compradores do imvel. Frisam que restou demonstrado o descumprimento contratual por parte das vendedoras, que entregaram imvel com defeitos. Ressaltam que, no havendo prova do prejuzo experimentado pelas segundas recorrentes, no cabe reteno de 10% das parcelas pagas. As segundas apelantes pretendem a modificao da r. deciso recorrida, argindo a preliminar de nulidade da sentena, sob o argumento de no haver pedido de restituio de
valores por parte dos primeiros apelantes. Concluem que a sentena extrapola o pedido. Alegam que a restituio determinada pelo Julgador monocrtico ultrapassa o valor de mercado do imvel. Pleiteiam a majorao do percentual de reteno. Enfatizam que, para que seja efetuada a restituio, o bem dever ser previamente avaliado e alienado. Ressaltam que a r excluda da lide figura no contrato como fiadora dos primeiros recorrentes e que, portanto, parte legtima para figurar no plo passivo da cobrana. A r. deciso recorrida foi publicada em 23 de maio de 2006, vindo o primeiro recurso em 1 de junho e o segundo em 06 de junho, ambos acompanhados de preparo. Esto presentes, portanto, os requisitos para conhecimento dos recursos. Inicialmente, mister salientar que os argumentos recursais sero apreciados em conjunto, por versarem sobre a mesma matria. I - Nulidade da sentena. Os limites da lide so definidos pelos pedidos formulados pelas partes na pea exordial e na contestao. Ocorre julgamento extra petita quando a sentena soluciona causa que est fora daquela proposta atravs do pedido. No caso vertente, no h julgamento extra petita, uma vez que o Juzo a quo no deferiu prestao fora daquela postulada. A prestao jurisdicional conferida coaduna com o pedido formulado pelas segundas apelantes, que versa sobre cobrana de
prestaes em atraso, cumulada com pedido de resciso contratual, caso os primeiros apelantes no efetuassem o pagamento. Ora, no caso em exame, no foi possvel determinar o pagamento das parcelas em atraso, haja vista que os primeiros recorrentes se recusam a faz-lo. Sendo assim, o Julgador monocrtico decidiu pela resciso do contrato, estabelecendo os parmetros para a devoluo do valor que j havia sido pago, medida que decorre do pedido de rompimento do contrato. Rejeito, pois, a preliminar. II - Legitimidade passiva. Para se aferir a legitimidade para figurar no plo passivo de uma ao, necessrio verificar se os fatos narrados se relacionam com a parte excluda. Constata-se que os segundos apelantes pretendem receber os valores das prestaes estipuladas no contrato de promessa de compra e venda, no qual a parte excluda, Ione Eustquio da Silva, figura como fiadora. Observa-se que a resciso contratual no era o pedido principal, mas o pedido alternativo, formulado pelas segundas apelantes para o caso de impossibilidade de recebimento das parcelas ajustadas. Sendo assim, a parte excluda est relacionada com os fatos narrados, sendo garantidora da obrigao assumida pelos primeiros apelantes. Logo, Ione Eustquio da Silva deve ser reincluda no plo passivo da demanda, pois parte passiva legtima para o pedido de cobrana. A questo relacionada ao rompimento contratual de mrito e, assim, deve ser solucionada tambm em relao fiadora. III - Mrito.
51
A controvrsia funda-se na aferio de quem descumpriu o contrato de promessa de compra e venda. As segundas apelantes fundamentaram seu pedido na inadimplncia dos primeiros recorrentes, que no lograram xito no sentido de demonstrar o pagamento da totalidade das parcelas ajustadas, porquanto nem todos os documentos colacionados s f. 91/225 tm valor de recibo, pois no foram assinados pelas promitentes vendedoras. Os primeiros apelantes tampouco lograram xito no sentido de demonstrar a alegada cobrana abusiva de encargos e o excesso de cobrana, no havendo que se falar em inverso do nus da prova, haja vista que no h verossimilhana nas alegaes dos consumidores. Sendo assim, verifica-se que os primeiros apelantes descumpriram obrigao estipulada no pacto, dando ensejo ao rompimento contratual. Mister salientar que o fato de as segundas apelantes terem supostamente descumprido clusula contratual, quanto entrega dos documentos referentes ao imvel e aos defeitos de construo que este apresentou, no suficiente para afastar o pedido de resciso, haja vista que restou demonstrada a inadimplncia por parte dos promitentes compradores. Isso posto, cumpre analisar o teor da clusula, que prev a resciso contratual, e estabelecer os parmetros para a devoluo dos valores que j foram pagos pelos primeiros apelantes, haja vista que estes no podem simplesmente perd-los em favor das segundas recorrentes, sob pena de infrao aos princpios que primam pelo equilbrio contratual e condenam o enriquecimento ilcito. A clusula dcima stima do contrato prev que, na hiptese de resciso por culpa dos promissrios compradores, estes ficaro obrigados a restituir imediatamente o imvel objeto do contrato sem direito a qualquer indenizao ou reteno por benfeitorias que nele hajam feito. Em considerao ao princpio da boa-f, que deve estar presente na celebrao dos contratos, a referida clusula deve ser conside52
rada nula, porquanto no prima pelo equilbrio contratual, estabelecendo obrigao extremamente onerosa para os consumidores, que perdero todo o valor pago em favor das fornecedoras, que, alm da importncia paga, reincorporam o imvel em seu patrimnio. Ora, as segundas apelantes tm direito reteno de parte do valor pago pelos primeiros recorrentes, para cobrir as despesas administrativas e compens-las pelo tempo em que estes usufruram do imvel. Embora as segundas apelantes venham a reincorporar o imvel ao seu patrimnio, com possibilidade de celebrar novo negcio, tambm deve ser considerado que os primeiros recorrentes usaram o bem durante certo tempo, interrompendo os pagamentos mensais ajustados. Dessarte, deve ser assegurado s vendedoras, que vem frustrada a compra e venda celebrada, o direito de ressarcimento pelo perodo em que os compradores utilizaram o imvel. Assim tem decidido este eg. Tribunal:
Compromisso de compra e venda de imvel Resciso do contrato e restituio do quantum pago postuladas pelo comprador inadimplente Possibilidade - Reteno, pelo vendedor, de importncia proporcional fruio do bem. - Em tema de compromisso de compra e venda avenado na vigncia da Lei 8.078/90, o comprador inadimplente pode postular a restituio das prestaes pagas, monetariamente atualizadas, autorizando-se, todavia, o vendedor a decotar desse quantum importncia proporcional fruio da coisa (Apelao Cvel n 314.284-1 - Dcima Quarta Cmara Cvel Relator: Des. Drcio Lopardi Mendes).
Nesse aspecto, considera-se suficiente, para cobrir as despesas administrativas e as parcelas referentes ao uso e gozo dos imveis, o percentual de 20% das parcelas pagas, haja vista que, embora o valor pago pelos primeiros apelantes seja consideravelmente elevado, estes permaneceram no imvel por perodo longo. Acrescente-se no ser legtima a pretenso quanto postergao da devoluo, haja
vista que esta se refere quantia que j foi paga pelos compradores, tendo-se incorporado, efetivamente, ao patrimnio das segundas apelantes, que, indubitavelmente, fazem uso deste capital para fomentar suas atividades. Diante do exposto, nego provimento ao recurso apresentado por Wander Lcio Vinhal e outra e dou parcial provimento ao recurso apresentado por Constrac - Construtora Arvelos Costa Ltda. e outra, para determinar a reincluso de Ione Eustquio da Silva no plo passivo da demanda, julgando improcedente o pedido em relao a ela, e para declarar a resciso contratual, permitindo s segundas recorrentes a reteno de 20% sobre as parcelas pagas pelos primeiros apelantes. -:::-
Quanto forma de correo do percentual de devoluo (80%) e quanto distribuio dos honorrios da sucumbncia, mantenho ntegra a r. deciso recorrida. Custas recursais, razo de 80% pelos primeiros apelantes e 20% pelas segundas recorrentes. O Sr. Des. Alberto Vilas Boas - De acordo. O Sr. Des. Roberto Borges de Oliveira De acordo. Smula - REJEITARAM UMA PRELIMINAR, ACOLHERAM OUTRA, NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO.
SEGURO OBRIGATRIO - DPVAT - INVALIDEZ PERMANENTE - ACIDENTE OCORRIDO EM FAZENDA PARTICULAR - VECULO AUTOMOTOR DE VIA TERRESTRE - TRATOR AUSNCIA DE REGISTRO E LICENCIAMENTO - IRRELEVNCIA - ART. 5 DA LEI 6.194/74 REQUISITOS - QUANTUM INDENIZATRIO - FIXAO - SALRIO MNIMO - POSSIBILIDADE HONORRIOS DE ADVOGADO - DESPESA PROCESSUAL SUCUMBNCIA RECPROCA - NO-OCORRNCIA Ementa: Cobrana. Mquina agrcola. Veculo automotor de via terrestre. Ausncia de registro e licenciamento do veculo. Irrelevncia. Indenizao securitria. Documentos necessrios. Comprovao. Salrio mnimo. Parmetro para condenao. Possibilidade. Honorrios e despesas processuais. nus do vencido. Sucumbncia recproca. Inocorrncia. - Tratando-se de veculo terrestre tracionado por motor, a incria do proprietrio em deixar de registr-lo e licenci-lo no afasta a obrigao da seguradora de indenizar a parte lesada, porque a responsabilidade decorre do prprio sistema legal de proteo s vtimas de trnsito. Constatado que os documentos necessrios comprovao da ocorrncia do sinistro foram devidamente enviados seguradora, impe-se o pagamento do prmio segurado. - A Lei 6.194/74 est em pleno vigor, aplicando o salrio mnimo como parmetro para se estabelecer o quantum indenizatrio. - A ausncia de registro e licenciamento do veculo no afasta a responsabilidade da seguradora em pagar o prmio quando comprovado o acidente de trnsito. - Se um litigante decair de parcela mnima do pedido, o juiz desprezar a sucumbncia recproca e atribuir, por inteiro, ao outro a responsabilidade pelas despesas e honorrios. APELAO CVEL N 1.0701.05.123739-7/001 - Comarca de Uberaba - Apelantes: 1) Vera Cruz Seguradora, 2) Aparecido Piovezani - Apelados: Vera Cruz Seguradora, Aparecido Piovezani Relatora: Des. EULINA DO CARMO ALMEIDA
53
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES, NEGAR PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E DAR PROVIMENTO SEGUNDA. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2006. - Eulina do Carmo Almeida - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Eulina do Carmo Almeida Cuida a espcie de apelos interpostos por Vera Cruz Seguradora S.A. e Aparecido Piovezani, em virtude da v. sentena, f. 59/66, que, nos autos da ao de cobrana aforada pelo segundo em desfavor da primeira, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedente o pedido, condenando a requerida a pagar ao requerente a indenizao de seguro obrigatrio DPVAT, mas na porcentagem de 70% (setenta por cento) de 40 (quarenta) salrios mnimos, que correspondia este, na poca do ajuizamento da ao, a R$ 12.000,00 (doze mil reais), perfazendo 70% (setenta por cento) a quantia de R$ 8.400,00 (oito mil e quatrocentos reais), com juros de mora de 1% ao ms, a contar da citao, e correo monetria desde o ajuizamento da ao, de acordo com a tabela da egrgia Corregedoria de Justia de Minas Gerais. Custas, despesas processuais e honorrios advocatcios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenao, devidamente corrigido, a cargo da requerida.
havendo falar em responsabilidade da r pelo pagamento da indenizao pleiteada. Ainda em sede prefacial, aduz a carncia de ao do recorrido, uma vez que no trouxe aos autos o laudo de exame de corpo delito, documento imprescindvel propositura da ao. No mrito, pugna pela reforma do decisum, alegando ser indevida a indenizao do seguro obrigatrio, pois que o veculo envolvido no sinistro no registrado nem licenciado e que o sinistro se deu no interior de uma fazenda particular, ou seja, fora de via terrestre pblica. Aduz a perda do objeto, uma vez que o apelado no comprovou o grau de invalidez argido na pea inicial, questionando a necessidade de obedincia s normas expedidas pela Susep e s resolues do CNSP Conselho Nacional de Seguros Privados, inclusive no tocante determinao do quantum indenizatrio, acrescentando que vedada a reparao vinculada ao salrio mnimo. Por fim, refuta sua condenao ao pagamento integral das custas processuais e dos honorrios advocatcios, em razo da sucumbncia recproca, alegando que cada parte deve arcar com a verba de seu respectivo patrono. Tambm irresignado, apelou Aparecido Piovezani, f. 84/87, visando reforma da sentena no tocante ao arbitramento do quantum indenizatrio, ao argumento de que a reparao a que faz jus est prevista na alnea b do artigo 3 da Lei Federal n 6.194/74 e corresponde a 40 (quarenta) salrios mnimos, vigentes no Pas poca da liquidao do sinistro. Assevera, ainda, que as resolues, circulares e atos normativos no tm o condo de alterar artigo de lei federal. Contra-razes s f. 92/96. Os recursos foram recebidos em ambos os efeitos, f. 83 e 90, dos quais conheo, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Inconformada, Vera Cruz Seguradora S.A. recorre, f. 71/81, aduzindo, em preliminar, a sua prpria ilegitimidade para figurar no plo passivo da ao, por entender que a mquina agrcola que causou o acidente automobilstico narrado na inicial no possui cobertura pelo Seguro Obrigatrio de Veculos - DPVAT, no 54
Aparecido Piovezani ajuizou uma cobrana securitria em desfavor de Vera Cruz Seguradora S.A., ao argumento de que, em decorrncia de acidente automobilstico, se tornou invlido permanente para o labor, como atestado pelo boletim de ocorrncia de f. 09, tendo direito a receber a indenizao prevista na alnea d do artigo 3 da Lei Federal n 6.194/74. O MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedente o pedido inicial, nos termos j transcritos, ensejando as insurgncias em apreo. Primeira apelao. Preliminares. Ilegitimidade passiva. Em suas razes recursais, a apelante alega ser ilegtima para figurar no plo passivo da presente demanda, uma vez que o veculo que causou o sinistro no est sujeito ao seguro DPVAT, por no possuir registro e licenciamento na respectiva repartio administrativa. Razo no lhe assiste. Com efeito, o artigo 5 da Lei n 6.194/74, com as alteraes introduzidas pela Lei n 8.441/92 em seu artigo 5, para o pagamento da indenizao do seguro obrigatrio DPVAT, exige apenas simples prova do acidente e do dano, independentemente da existncia de culpa. O 1 impe para a quitao, como documentos, a certido de bito, o registro da ocorrncia no rgo policial e prova de qualidade de beneficirio, no caso de morte. Do cotejo das provas acostadas nos autos, conclui-se que a reparao pleiteada , de fato, devida. Isso porque todas as exigncias acima citadas foram cumpridas, como se pode verificar f. 09 (boletim de ocorrncia policial) e f. 12 (laudo mdico). A jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia determina, ainda, que, em caso de ausncia de quitao do prmio, o capital dever ser pago pelo consrcio das seguradoras
autorizadas a trabalhar com esta espcie de seguro, em virtude do carter social dessa verba.
Smula 257: A falta de pagamento do prmio do seguro obrigatrio de danos pessoais causados por veculos automotores de vias terrestres (DPVAT) no motivo para a recusa do pagamento da indenizao.
Dispe o artigo 96 do Cdigo de Trnsito Brasileiro: Os veculos classificam-se em: (...) e) de trao: caminho-trator; trator de rodas; trator de esteira; trator misto. Logo, tratando-se de veculo terrestre tracionado por motor, a incria do proprietrio em deixar de registr-lo e licenci-lo no afasta a obrigao da seguradora de indenizar a parte lesada, porque a responsabilidade decorre do prprio sistema legal de proteo s vtimas de trnsito. Nesse sentido, a jurisprudncia deste Sodalcio:
inegvel que o trator veculo automotor disciplinado na Lei 6.194/74 e Decreto-lei 73/66, pois se trata de veculo automotor suscetvel de circular nas vias terrestres do Pas; assim seu condutor ou passageiro, sofrendo dano, tem direito indenizao do seguro obrigatrio... (Ap. n 483.728-7, 3 CC, Rel. Des. Afrnio Vilela, j. em 16.02.2005). A jurisprudncia do extinto TAMG unnime em condenar as seguradoras ao pagamento da indenizao relativa ao seguro DPVAT, em caso de acidente causado por trator, sendo irrelevante o fato de o veculo no se encontrar licenciado ou registrado, nem de no ter sido pago o prmio relativo ao seguro obrigatrio, pois nenhuma dessas irregularidades pode ser imputada vtima... (Ap. n 510.168-0, 17 CC, Rel. Des. Marin da Cunha, j. em 02.06.2005).
No caso em tela, a mquina agrcola envolvida no acidente que vitimou o apelado veculo automotor suscetvel de circular nas vias terrestres do Pas, sendo sujeito ao seguro obrigatrio, pelo que rejeito esta preliminar. Carncia de ao.
55
No que concerne preliminar de carncia de ao por falta de apresentao do exame de corpo de delito, deve ser afastada, j que a documentao juntada pelo recorrido com a exordial suficiente para se aferir a leso sofrida. Preceitua o artigo 5 da Lei 6.194/74:
Art. 5 - O pagamento da indenizao ser efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existncia de culpa, haja ou no resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado.
em fazenda fora de via terrestre pblica, no retira da mquina agrcola a sua caracterstica de veculo automotor para trnsito em terra. O artigo 2, I, da Lei 6.194/74, que dispe sobre o seguro obrigatrio, possui cobertura para acidentes ocorridos nessas condies, no especificando se em via pblica ou particular. Tambm, o artigo 20 do Decreto-lei n 73/66 no exige que o trator esteja em via terrestre pblica para submeter-se ao seguro obrigatrio, incluindo em seu rol at mesmo as embarcaes. O que se quis ali foi excluir o veculo areo, que se submete a lei especial. Assim, patenteada a caracterstica de veculo automotor passvel de circulao nas vias terrestres do Pas e, conseqentemente, sujeito ao pagamento de seguro obrigatrio, surge o direito de, em caso de acidente, pleitear indenizao pelas empresas integrantes do consrcio de seguradoras que operam no sistema, ainda que no emitido para o veculo DUT ou bilhete de seguro, por fora do artigo 7 da Lei 6.194/74, com a redao que lhe deu a Lei 8.441/92. Quanto vinculao ao salrio mnimo, este egrgio Tribunal tem externado o entendimento de que as Leis 6.205/75 e 6.423/77, bem como a Carta da Repblica, recepcionaram o artigo 3 da Lei n 6.194/74, utilizando o salrio mnimo no como fator de correo monetria, mas para estabelecer o quantum indenizatrio, nos seguintes termos:
Art. 3 Os danos pessoais cobertos pelo seguro estabelecido no artigo 2 compreendem as indenizaes por morte, invalidez permanente e despesas de assistncia mdica e suplementares, nos valores que se seguem, por pessoa vitimada: a) 40 (quarenta) vezes o valor do maior salrio mnimo vigente no Pas no caso de morte...
Resta claro que a legislao no exige a apresentao do exame de corpo de delito para o pagamento da indenizao; basta que haja prova apta a demonstrar o dano, in casu, a invalidez. Portanto, a certido de sinistro de f. 09 bem como o laudo mdico de f. 12 so elementos comprobatrios suficientes para o mister de verificar a ocorrncia do fato e suas conseqncias, como exige a legislao pertinente ao feito. Nesses termos, rejeito a preliminar. Mrito. A primeira suplicante alegou em suas razes recursais no ser devida a indenizao do seguro obrigatrio, pois que o sinistro se deu no interior de uma fazenda particular, ou seja, fora de via terrestre pblica. Aduz a perda do objeto, uma vez que o apelado no comprovou o grau de invalidez argido na pea inicial, sustentando que o valor a ser pago ao suplicado deve ser fixado pelas normas expedidas pela Susep, dizendo que vedada a reparao vinculada ao salrio mnimo e que a competncia para determinar o quantum ressarcitrio do CNSP (Conselho Nacional de Seguros Privados). Alegou que os nus sucumbenciais foram arbitrados equivocadamente, dada a sucumbncia recproca. Quanto primeira alegao, cedio que o fato de o veculo estar transitando no momento do acidente dentro da rea agrcola, 56
jurisprudncia deste Sodalcio:

A fixao dos valores da indenizao, no caso do seguro obrigatrio, em nmero de salrios mnimos, estabelecida pela Lei n 6.194/74,
no foi revogada pelas Leis n 6.205/75 e 6.423/77, nem pelo artigo 7, IV, da CR/88, pois o que tais normas jurdicas vedaram foi a utilizao do salrio mnimo como indexador, isto , como fator de correo monetria, mas no a sua aplicao como padro de valor, ou seja, como quantificador, apenas para que se possa calcular o montante do seguro devido (TAMG, Ap. 412359-7, 5 CC, Rel. Juiz Marin da Cunha, j. em 13.09.2003).
A norma invocada no distingue a condio de invalidez da forma noticiada pela empresa seguradora, bastando a simples verificao da incapacidade para que o beneficirio faa jus ao recebimento. Com relao circular emanada da Susep, deve ser afastada sua aplicabilidade na espcie, uma vez que esta entidade, criada pelo Decreto-lei 73/66, apesar de ter sua competncia estatuda em seu artigo 36, alnea c, no tem o condo de revogar um dispositivo legal como o que d sustento indenizao litigada. Por se tratar de circular, ato administrativo ordinrio, no vincula o particular, mormente para obstar um direito devido em decorrncia de lei. Nesse sentido, j se manifestou este Sodalcio:
Indenizao - Seguro obrigatrio - Invalidez permanente - Valor da reparao - Pagamento administrativo insuficiente - Juros e correo monetria - Termo inicial - Verbas de sucumbncia - Voto vencido. - Comprovada a invalidez permanente em decorrncia de acidente de trnsito, tem a vtima direito indenizao integral do seguro DPVAT, que deve equivaler a 40 salrios mnimos. Os juros e a correo monetria devem incidir desde a data do pagamento em valor insuficiente, quando a seguradora j tinha cincia da importncia devida e da inteno indenizatria da vtima. Acolhido integralmente o pedido do autor, no cabe diviso das verbas de sucumbncia. Apelao no provida. Voto vencido: Caracteriza-se como litigante de m-f, respondendo pelo nus decorrente de sua ao, a parte que demanda contra expresso texto de lei, nesta se incluindo aquela que extrapola os limites do contraditrio e da ampla defesa, contrapondo-se e postergando o final do processo indevidamente (TJMG, Ap. 1.0024.04.456428-4/001, 10 CC, Rel. Evangelina Castilho Duarte, j. em 06.12.2005). Cobrana - Seguro - DPVAT - Invalidez permanente - Laudo - Indenizao em salrios mnimos - Litigncia de m-f. - 1. A verba indenizatria, devida por fora de acidente de veculo automotor de via terrestre, cujo fato ensejador da causa de pedir a invalidez permanente da vtima, est devidamente quantificada no art. 3, b, da Lei
Por fim, no tocante ao arbitramento dos nus sucumbenciais, entendo que os valores arbitrados devem ser confirmados, pois o Juzo a quo os delimitou nos parmetros legais estabelecidos no pargrafo nico do artigo 21 do CPC, tendo em vista que o apelado decaiu de parte mnima do pedido. Nesses termos, rejeito as preliminares e nego provimento ao primeiro recurso. Segunda insurgncia. Cinge-se o inconformismo do segundo recorrente na alegao de inaplicabilidade da tabela indenizatria constante na Circular n 29 da Susep, pleiteando a majorao da verba indenizatria. Razo lhe assiste, pois as Leis 6.205/75 e 6.423/77 no revogaram o artigo 3 da Lei 6.194/74, que fixa a indenizao decorrente do seguro objeto deste recurso, nos seguintes termos:
Art. 3 Os danos pessoais cobertos pelo seguro estabelecido no artigo 2 compreendem as indenizaes por morte, invalidez permanente e despesas de assistncia mdica e suplementares, nos valores que se seguem, por pessoa vitimada:.. b) at 40 vezes o valor do maior salrio mnimo vigente no Pas - no caso de invalidez permanente.
57
As normas estabelecidas pelo CNSP e pela Susep, atos administrativos ordinrios, so inaplicveis, pois no tm o poder de revogar um dispositivo legal como o que d sustento verba litigada, sendo, ainda, ineficazes contra o particular, mormente quando invocados para obstar um direito devido em decorrncia de lei.
6.194/74, e esta no pode ser sobrepujada por parmetros traados por entidade privada, o CNSP - Conselho Nacional de Seguros Privados. - 2. A estipulao da indenizao securitria em mltiplos do salrio mnimo no constitui ofensa ao disposto no art. 7, inciso IV, da Constituio Federal, porque se trata de verba de natureza social e at alimentar. - 3. Como a invalidez admite graus, a indenizao no deve ser estipulada no valor mximo previsto no art. 3, letra b, da Lei 6.194/74, destinado tambm para o caso de morte, se apenas um dos membros superiores ficou paralisado. - 4. No de se reputar litigante de m-f a seguradora que, citada para responder aos termos da ao de cobrana de seguro obrigatrio, apresenta defesa mediante sua peculiar interpretao dos fatos e dos dispositivos jurdicos aplicveis ao desate da contenda, proceder este que no caracteriza qualquer das situaes previstas no art. 17 do CPC (TJMG, 1.0024.05.857288-4/001, 15CC, Rel. Guilherme Luciano Baeta Nunes, j. em 23.06.2006).
Com esses fundamentos, dou provimento ao segundo apelo para reformar a sentena, arbitrando a indenizao em valor equivalente a 40 (quarenta) salrios mnimos. Mediante essas consideraes, rejeito as preliminares, nego provimento primeira apelao e dou provimento ao segundo recurso, reformando a sentena vergastada, para arbitrar a indenizao em valor equivalente a 40 (quarenta) salrios mnimos, mantendo-a no restante, inclusive quanto s despesas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em primeiro grau Vera Cruz Seguradora, que fica igualmente responsvel pelas custas recursais, de ambos os apelos. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Francisco Kupidlowski e Fbio Maia Viani. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES, NEGARAM PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E DERAM PROVIMENTO SEGUNDA. -:::-
MANDADO DE SEGURANA - CONCURSO PBLICO - SERVIOS NOTARIAIS E DE REGISTRO - RECURSO ADMINISTRATIVO - QUESTES DE PROVA - PEDIDO DE ANULAO EXAME PELO JUDICIRIO - DESCABIMENTO - SEGURANA DENEGADA Ementa: Mandado de segurana. Concurso para ingresso nos servios de tabelionato e de registro do Estado. Anulao de questo de prova. Recurso administrativo. Indeferimento. Ato fundamentado. Inviabilidade de exame pelo Judicirio acerca de formulao de pergunta e de correo da resposta constante de gabarito oficial. Segurana denegada. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.06.438860-6/000 - Comarca de Belo Horizonte Impetrante: Lvia Carla Lima Cruz - Autoridade coatora: Desembargador Segundo Vice-Presidente TJMG - Relator: Des. JOS FRANCISCO BUENO Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A SEGURANA. 58
Belo Horizonte, 11 de outubro de 2006. Jos Francisco Bueno - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Francisco Bueno Contm a espcie ao mandamental impetrada contra ato da digna autoridade apontada
como coatora, consistente em negativa de provimento a recurso administrativo, que considerou vlidas questes de prova integrante de concurso pblico para ingresso no servio de tabelionato e de registro do Estado de Minas Gerais, de que participou a impetrante. Buscou a requerente do writ a anulao das questes do concurso em desacordo com a matria expressamente prevista no edital. Negada a liminar, f. 127. A digna autoridade apontada como coatora prestou informaes, f. 135/138, sustentando a legitimidade da deciso proferida no recurso administrativo pela Comisso Examinadora do Concurso, que considerou vlidas as aludidas questes, e a impossibilidade de o Judicirio substituir a Comisso Examinadora para rever as questes do concurso e do respectivo gabarito oficial. A d. Procuradoria-Geral de Justia manifesta-se pela realizao da diligncia, tendo em vista que a impetrante requereu a citao de quatro candidatos por ela nominados no requerimento final, os quais teriam obtido melhor classificao e cujo direito subjetivo poderia ser afetado por eventual concesso da ordem. Em sntese, este o relatrio. Decide-se. Primeiramente, deixo de atender diligncia requerida pela impetrante e manifestada pelo ilustre Procurador de Justia, ao fundamento de que a pretenso contida no presente mandamus diz respeito anulao de questo de concurso, se acolhida, beneficiaria no s a autora como tambm os nominados candidatos, de forma que desnecessrio o seu chamamento ao processo. Como se extrai dos autos, a impetrante inscreveu-se e submeteu-se s provas do concurso para provimento dos servios notariais e de registro pblico para a Comarca de Montes Claros, tabelionato de notas.
Corrigidas as provas, viu-se eliminada, apresentando assim recurso Comisso Examinadora pedindo a anulao de algumas questes que versavam sobre matria no includa no edital, o qual foi indeferido. O que se busca no writ a inverso do resultado do recurso administrativo interposto, para declarar nulas algumas questes da prova. Entretanto, oriento-me na jurisprudncia majoritria, no sentido de descaber ao Judicirio, via medida, avaliar correo de prova em concurso pblico, mas apenas apreciar os aspectos de legalidade do certame, sob pena de adentrar em seara em que no lhe ldimo atuar. A anlise judicial do ato administrativo limita-se, assim, somente aos aspectos de vinculao legalidade, competncia e motivao. Ainda que assim no fosse, a ilustrada autoridade coatora bem demonstrou o acerto da Comisso Examinadora, que fundamentou todos os indeferimentos, inexistindo o defeito alegado pela impetrante.
Recurso em mandado de segurana. Administrativo. Concurso pblico. Discusso sobre questo. Anulao. Impossibilidade de exame pelo Judicirio. - O Judicirio no deve se substituir banca examinadora. O exame e discusso das questes, suas respostas e formulaes so de responsabilidade da banca. Ao Judicirio cabe apenas analisar se houve ilegalidade no procedimento administrativo. Recurso improvido (STJ, 5 Turma, ROMS 7035/DF, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, j. em 19.11.96, DJU de 24.2.97, p. 3.352).
E ainda:
Constitucional e administrativo. Concurso interno. Anulao de quesito. - vedado ao Judicirio interferir no critrio de correo de provas e atribuies de notas estabelecidas pela banca examinadora. Recurso improvido (STJ, 1 Turma, ROMS 2.021/RJ, Rel. Ministro Csar Asfor Rocha, j. em 29.11.93, DJU de 7.2.94, p. 1.126).
59
Se a questo suscita dvida, onde est o direito lquido e certo? Enfim, no vislumbro ilegalidade ou abusividade alguma no ato administrativo atacado no writ, inocorrendo, em conseqncia, direito lquido e certo a se amparar. Com essas consideraes, denego a segurana. Os Srs. Desembargadores Clio Csar Paduani, Hyparco Immesi, Kildare Carvalho, Jarbas Ladeira, Brando Teixeira, Gudesteu Biber, Edelberto Santiago, Cludio Costa, Isalino Lisba, Srgio Resende e Reynaldo Ximenes Carneiro - De acordo. O Sr. Des. Almeida Melo - Lvia Carla Lima Cruz impetra mandado de segurana com o objetivo de anular as questes de ns 60, 30 e 63 do concurso pblico para a delegao dos servios de tabelionatos e de registros vagos no Estado de Minas Gerais - Edital n 001/2005. Conheo o entendimento jurisprudencial no sentido de que ao Poder Judicirio no cabe reavaliar as provas de concurso pblico. No entanto, tenho admitido a reavaliao, quando se trata de erro grosseiro ou de matria que no dependa de conhecimentos especializados, fora do domnio do juiz, como os conhecimentos de Direito. o caso dos autos, pelo que passo anlise da ilegalidade sustentada na inicial. A impetrante afirma que a matria abordada pela questo de n 60 no est prevista no edital. Sem razo a impetrante. A questo de n 60 aborda o Princpio da Presuno da F Pblica. O Anexo III do edital contm o programa das matrias. Consta expressamente do item 3 do edital (f. 44-TJ); os princpios informadores do sistema de registros pblicos e presuno e f pblica. O fato de ter sido abordada a matria no -:::-
Cdigo Civil no constitui ilegalidade. O candidato deve ter conhecimento sobre toda a legislao que rege a matria cobrada pelo edital. A questo de n 30 tratou do art. 156, 2, I, da Constituio Federal. A impetrante afirma que a questo formulada requer, para sua soluo, conhecimento doutrinrio no exigido pelo edital, qual seja a distino entre anistia, diferimento, imunidade e iseno. A prpria impetrante afirma que o art. 156, 2, inciso I, da Constituio Federal est elencado na matria do concurso. Portanto, a definio da figura jurdica posta no referido dispositivo est inserida na matria do edital. A questo de n 63 trata do prazo prescricional para o recebimento de emolumentos. O programa faz aluso Lei Estadual n 15.424/04, que dispe sobre a fixao, a contagem, a cobrana e o pagamento de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e de registro, o recolhimento da taxa de fiscalizao judiciria e a compensao dos atos sujeitos gratuidade estabelecida em lei federal e d outras providncias. E, como destacado pela Fundep no documento de f. 141, inconcebvel a um notrio desconhecer o prazo prescricional para a cobrana de emolumentos. Portanto, diante da demonstrao de que a elaborao das questes do concurso pblico destinado delegao dos servios de tabelionatos e de registros vagos no Estado de Minas Gerais respeitou o programa de matria estabelecido pelo edital, no h direito lquido e certo a amparar a pretenso inicial da impetrante. Com esses fundamentos, denego a segurana. Os Srs. Desembargadores Jos Antonino Baa Borges, Jane Silva, Alvim Soares, Fernando Brulio, Edivaldo George dos Santos e Wander Marotta - De acordo. Smula - DENEGARAM.
60
CONSELHO TUTELAR - CONSELHEIRO - REMUNERAO - LEI MUNICIPAL INSTITUIDORA AUSNCIA - ART. 134, CAPUT, DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - AO DE COBRANA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Administrativo. Ao de cobrana. Conselho Tutelar. Remunerao dos seus membros. Ausncia de lei disciplinadora poca da exonerao. Munus. Exerccio em carter cvico e filantrpico. Ocorrncia. Precedente deste eg. Tribunal de Justia. - Nos termos do art. 134, caput, do Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei Municipal dispor sobre local, dia e horrio de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto a eventual remunerao de seus membros. Inexistindo disposio legal sobre a remunerao dos conselheiros tutelares do Municpio de Dom Silvrio poca do exerccio do referido munus, a improcedncia do pedido medida que se impe. Nega-se provimento ao recurso. APELAO CVEL N 1.0023.04.000288-5/002 - Comarca de Alvinpolis - Apelante: Maria Martins Barreto - Apelado: Municpio de Dom Silvrio - Relator: Des. CLIO CSAR PADUANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2006. - Clio Csar Paduani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Maria Martins Barreto recorre contra a sentena de f. 130/133-TJ, proferida pela Juza da Vara nica da Comarca de Alvinpolis, que, nos autos da ao ordinria de cobrana movida pela ora apelante em desfavor do ora apelado, julgou improcedente o pedido inicial. Sustenta a apelante, s f. 139/140-TJ, que, em 18 de setembro de 2002, entrou em vigor a Lei Municipal n 1.392/02, que veio a instituir o pagamento de 1 (um) salrio mnimo a toda a pessoa que vier a exercer a funo de conselheira tutelar naquele Municpio, com base no disposto no art. 134 do ECA; aduz que a lei mais benfica deve retroagir para beneficiar aqueles que prestaram o referido mnus, uma vez que ningum obrigado a trabalhar sem a devida contraprestao. Contra-razes f. 147-TJ. Sem preparo, por fora do disposto no art. 4 da Lei n 1.060/50. No h interesse da d. ProcuradoriaGeral de Justia. Decido. Conheo do recurso voluntrio, presentes os pressupostos de admissibilidade. Deflui dos autos que a autora ajuizou ao de cobrana em desfavor da r, alegando, em sntese, que foi eleita Conselheira Tutelar do Municpio de Dom Silvrio, com mandato estabelecido para 03 (trs) anos, mas que exerceu a referida atividade por apenas 11 (onze) meses, ou seja, de 30 de abril de 2001 a 1 de maro de 2002. Afirma que, em 18 de setembro de 2002, foi sancionada a Lei n 1.392/02, que disps sobre a Poltica Municipal de Proteo, Defesa e Atendimento dos Direitos da Criana e do Adolescente, estabelecendo no art. 42 o seguinte:
61
Art. 42 - Na qualidade de membro do Conselho Tutelar, os Conselheiros recebero subsdio equivalente ao valor de um salrio mnimo mensal.
Entende a autora fazer jus remunerao pelo perodo em que exerceu o referido munus. Sem embargo dos doutos argumentos expostos pela apelante, entendo que a r. sentena no merece reparo. No caso em tela, verifica-se que o crdito reclamado pela autora advm da circunstncia de esta ter composto o Conselho Tutelar do Municpio de Dom Silvrio, no tendo recebido a remunerao concernente aos meses alhures informados. Cumpre trazer colao alguns artigos do ECA - Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), que dispem sobre o referido Conselho Tutelar, in verbis:
Art. 131 - O Conselho Tutelar rgo permanente e autnomo, no jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do adolescente, definidos nesta Lei. Art. 132 - Em cada Municpio haver, no mnimo, um Conselho Tutelar composto de cinco membros, escolhido pela comunidade local para mandato de trs anos, permitida uma reconduo (Nova redao conforme Lei Federal 8.242/91, de 12.10.91). Art. 133 - Para a candidatura a membro do Conselho Tutelar, sero exigidos os seguintes requisitos: I - reconhecida idoneidade moral; II - idade superior a vinte e um anos; III - residir no Municpio. Art. 134 - Lei municipal dispor sobre local, dia e horrio de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto a eventual remunerao de seus membros. Pargrafo nico. Constar da Lei Oramentria Municipal previso dos recursos necessrios ao funcionamento do Conselho Tutelar.
rao do referido Conselho Tutelar, estabelecendo o valor da remunerao de seus membros to-somente a partir da sua entrada em vigor, ou seja, em 18.09.2002, data em que a requerente no mais exercia a funo de conselheira tutelar, inexistindo previso legal apta a amparar a sua pretenso. Lado outro, imperioso ressaltar que o Conselho Tutelar tem um encargo social a cumprir: proteger e defender os direitos das crianas e adolescentes, tornando-os efetivos pela cobrana e promoo de responsabilidade de qualquer dos devedores que falharam em seu cumprimento. No h a obrigatoriedade da remunerao dos seus membros (art. 134 do ECA), assumindo, ento, o conselheiro a atribuio cvica de prestar honrosa contribuio ao Estado, na proteo dos direitos acima informados, bem como na proteo de direitos difusos (art. 136, IX, do ECA). Assim, que se esclarece:
Concebeu-se a idia de constituir um rgo da comunidade, formado por pessoas do meio social voltadas para o trabalho de proteo infncia e juventude, capaz de assumir a tarefa de encaminhamento de casos no pertinentes esfera judicial e/ou policial (VOGEL, Arno (Elab.). Conselho Tutelar - A comunidade resolvendo os problemas da comunidade. Braslia: Unicef e Flacso, 1991, p. 32-33.96).
No mesmo sentido, confira-se a orientao deste eg. Tribunal de Justia sobre o tema:
Conselheiro tutelar - Mandado de segurana impetrado para obteno de benefcios e vantagens salariais por equiparao a servidor pblico - Inadmissibilidade - Funo de carter especial e transitrio, de interesse pblico relevante - Mnus pblico que no guarda coerncia com busca de vantagem pecuniria, facultativa pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (TJMG, Apelao Cvel n 1.0000.141879-7/000, Rel. Des. Srgio Lellis Santiago, DJ de 03.03.2000).
Ora, conforme j ressaltado, no mbito do Municpio ru, foi editada a Lei Municipal n 1.299/96, norma que disps sobre a instau62
Isso posto, foroso concluir, nos termos do art. 134, caput, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que, inexistindo disposio legal sobre a remunerao dos conselheiros tutelares poca do munus exercido pela autora, a improcedncia do seu pedido medida que se impe. Nego provimento ao recurso. -:::-
Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Drcio Lopardi Mendes e Almeida Melo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Ementa: Segundo o disposto no art. 1 da Lei Estadual n 9.401/86, est o Poder Executivo autorizado a reduzir, para vinte (20) horas semanais, a jornada de trabalho do servidor pblico estadual legalmente responsvel por excepcional em tratamento especializado, como o caso de filho portador de sndrome de Down. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.06.437589-2/000 - Comarca de Belo Horizonte Impetrante: Paulo Roberto Medeiros Wanderlei - Autoridade coatora: Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais - Relator: EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda o 4 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A SEGURANA. Belo Horizonte, 27 de novembro de 2006. - Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos Paulo Roberto Medeiros Wanderlei impetrou este mandado de segurana contra ato omissivo do Secretrio de Estado da Fazenda de Minas Gerais, que, segundo afirma, h mais de 02 (dois) anos posterga a deciso relativa ao requerimento por ele formulado no sentido de que lhe seja concedida a reduo da jornada de trabalho a que alude a Lei Estadual n 9.401/86. Pretende seja concedida a ordem, inclusive em sede de liminar,
para reconhecer e declarar que o impetrante titular do direito lquido e certo de ter sua jornada de trabalho semanal reduzida para 20 horas, visando o convvio e tratamento do seu filho menor e excepcional, nos exatos termos da Lei 9.401/86 e Decreto 27.471/87 (f. 15).
Como bem acentuou o culto Des. Francisco Figueiredo no julgamento da AC n 1.0024.04.311722-5/001, da Comarca de Belo Horizonte, a sndrome de Down, molstia que acomete o filho do impetrante de nome Paulo Roberto Medeiros Vanderlei Filho (f. 19/20),
... doena de origem congnita, causada por um acidente gentico, levando a que a pessoa tenha seu desenvolvimento mental comprometido de maneira definitiva. Nos dias atuais reconhece-se que a qualidade de vida dessas pessoas depende fundamentalmente de uma rede de cuidados proporcionados pela famlia, escola e sociedade (j. em 29.03.2005).
63
MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR PBLICO - RESPONSVEL POR EXCEPCIONAL FILHO PORTADOR DE SNDROME DE DOWN - JORNADA DE TRABALHO - REDUO - LEI ESTADUAL 9.401/86 - PROCESSO ADMINISTRATIVO - ADMINISTRADOR - DECISO - PRAZO ARTS. 46 E 47 DA LEI ESTADUAL 14.184/2002 - CONCESSO DA ORDEM
Em nosso Estado, buscando exatamente privilegiar a qualidade de vida daquele acometido desta anomalia, foi criada e tem vigncia desde 18 de dezembro de 1986 a Lei n 9.401, que assim dispe:
Art. 1 - Fica o Poder Executivo autorizado a reduzir para vinte (20) horas semanais a jornada de trabalho do servidor pblico estadual legalmente responsvel por excepcional em tratamento especializado. 1 - A reduo da jornada de trabalho de que trata o artigo depender de requerimento do interessado ao titular ou dirigente do rgo em que estiver lotado, e ser instrudo com certido de nascimento, termo de curatela ou tutela e atestado mdico de que o dependente excepcional. 2 - A autoridade referida no pargrafo anterior encaminhar o expediente Secretaria de Estado de Administrao, com vista ao servio mdico, que emitir laudo conclusivo sobre o requerimento. 3 - Ser de 6 (seis) meses o prazo da concesso de que trata o artigo, podendo ser renovada, sucessivamente, mediante requerimento, por iguais perodos, observados os procedimentos constantes do 2.
imposto Administrao Pblica, e impe o prazo de at 60 (sessenta) dias para a deciso do processo administrativo, podendo este prazo ser prorrogado, por igual perodo, mediante motivao expressa, conforme seu art. 47, veja-se:
Art. 46 - A Administrao tem o dever de emitir deciso motivada nos processos, bem como em solicitao ou reclamao em matria de sua competncia. 1 A motivao ser clara, suficiente e coerente com os fatos e fundamentos apresentados. 2 Em decises reiteradas sobre a mesma matria, podero ser reproduzidos os fundamentos de uma deciso, desde que no prejudique direito ou garantia do interessado. 3 A motivao de deciso de rgo colegiado ou comisso, ou de deciso oral, constar em ata ou em termo escrito. Art. 47 - O processo ser decidido no prazo de at sessenta dias contados da concluso da sua instruo. Pargrafo nico. O prazo a que se refere o caput deste artigo poder ser prorrogado uma vez, por igual perodo, mediante motivao expressa.
Pois bem, o impetrante, ocupante do cargo de agente fiscal de tributos estaduais (f. 17), requereu, em 1.03.2004, a reduo da jornada de trabalho de que trata o artigo 1 da legislao citada, obtendo, em 4 de maio daquele ano, como se infere de f. 23, parecer favorvel pela concesso do benefcio da Coordenadora Regional da Seplag e do mdico perito. No obstante isso, at a data de ajuizamento deste mandado de segurana, nenhuma resposta ou manifestao acerca do requerimento recebeu da autoridade apontada coatora, o que, com o devido respeito, no se revela correto e muito menos jurdico. Ora, segundo disciplina a Lei n 14.184/2002, o prazo para que o administrador emita sua deciso dever ser aquele que atenda aos princpios da razoabilidade e da eficincia, bem como da moralidade, que devem nortear a atuao do administrador pblico. Essa lei estabelece normas sobre o dever de decidir, que 64
V-se, pois, que, apesar de a norma supra estabelecer um prazo de 60 (sessenta) dias, em mais de 02 (dois) anos a Administrao no cuidou de decidir o requerimento do impetrante. E, estando, como esto, implementadas as condies legais para a concesso do benefcio postulado, h que se reconhec-lo, no sendo dado Administrao Pblica negar, obstaculizar ou retardar indefinidamente a sua apreciao, pois, inegavelmente, a demora na anlise do requerimento formulado desvirtua do prazo normal, usual e razovel. Por essas razes, ratificando a liminar inicialmente deferida (f. 42/43), concedo a segurana conforme o requerido. Custas, ex lege. O Sr. Des. Silas Vieira - Sr. Presidente. Sem dvida, o direito invocado pelo impetrante tem vnculo na Lei Estadual n 9.401/86, que assegura, claramente, o direito pretendido pelo
postulante, qual seja ver reduzida a sua jornada de trabalho, visando ao convvio e tratamento de seu filho menor excepcional. Com o Relator. O Sr. Des. Wander Marotta - Sr. Presidente. Tambm concedo a ordem, nos termos do pedido inicial, com as restries a que se refere o 3 do art. 1 da Lei Estadual n 9.401/86, pedido que se supe estar contido na prpria inicial que se refere ao citado diploma legal. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim Acompanho o em. Relator, permitindo-me acrescentar, na esteira do em. 2 Vogal, que o direito lquido e certo aqui reconhecido o de -:::-
beneficiar-se o impetrante com a reduo da jornada de trabalho de que trata o caput do art. 1 da Lei Estadual n 9.401/86, com os limites do 3 do mesmo dispositivo. A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Roney Oliveira - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Alvim Soares - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo com o Relator. Smula - CONCEDERAM A SEGURANA.
CONTRATO DE ADESO - FORO DE ELEIO - CLUSULA CONTRATUAL - NULIDADE NO-OCORRNCIA - MONTADORAS E CONCESSIONRIAS DE VECULOS HIPOSSUFICINCIA NO COMPROVADA Ementa: Processo civil. Ao de reparao civil decorrente de descumprimento de contrato. Clusula de foro de eleio. Concessionria de automveis. Hipossuficincia no comprovada. - A clusula de foro de eleio constante no contrato celebrado entre empresa montadora de veculos e sociedade empresria concessionria de automveis conveniada deve ser prestigiada quando no se evidencia a hipossuficincia da demandante na ao judicial. A circunstncia de tratar-se de contrato de adeso no justifica, por si s, a anulao da clusula de foro quando o contrato fora firmado por duas pessoas jurdicas de comprovada capacidade econmica. Agravo inominado no provido. AGRAVO (ART 557, 1, CPC) N 1.0145.06.325094-1/002 NO AGRAVO 1.0145.06.3250941/001 - Comarca de Juiz de Fora - Agravante: Embrauto Empresa Bras. de Automveis Ltda. Agravada: Ford Motor Company Brasil Ltda. - Relator: Des. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 17 de outubro de 2006. Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alberto Vilas Boas - Conheo do recurso. Ao negar seguimento ao agravo de instrumento manejado pela recorrente, vali-me dos seguintes argumentos:
A argumentao deduzida pela agravante no se mostra razovel, porquanto se funda em
65
precedentes derivados de causas que retratam relao de consumo, nas quais se presume que o consumidor, por ser hipossuficiente, teria limitaes significativas para exercer o direito de ao ou defesa distante do foro de seu domiclio ou residncia ou, por outro lado, situaes onde inexistam clusulas especficas de foro de eleio. No entanto, quando a relao processual abrange pessoas jurdicas, a regra que seja prestigiado o foro de eleio, salvo se houvesse prova bastante idnea da reduzida capacidade econmica de quem aderiu ao contrato e que seria impossvel ou de difcil execuo ajuizar ou defender-se em foro distinto de sua sede. Na espcie em exame, no vislumbro razo que autorize desfazer o contedo da deciso agravada, mesmo porque, no mbito da inicial, a agravante declinou que h mais de 35 anos revende veculos e peas automotoras (f. 93), e no h elementos de prova que atestem seu estado de miserabilidade ou hipossuficincia tcnica, a ponto de impedir que possa demandar fora da Comarca de Juiz de Fora. Sendo assim, razovel que seja conservado o foro da Comarca de So Bernardo do Campo (SP), na esteira do que j decidiu sobre o tema o Superior Tribunal de Justia: O fato de a montadora de veculos ser empresa de maior porte do que a concessionria e o contrato ser de adeso no outorga a esta, automaticamente, a qualidade de hipossuficiente, necessria declarao de nulidade da clusula de eleio de foro (Emb. Decl. nos Emb. Decl. no Agravo n 730.261/RS, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de12.06.2006). Conforme orientao adotada por esta Corte, a aquisio de bens ou a utilizao de servios por pessoa natural ou jurdica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, no se reputa como relao de consumo, e sim como uma atividade de consumo intermediria. Por outro lado, a questo da hipossuficincia da empresa recorrente em momento algum foi considerada pelas instncias ordinrias, no sendo ldimo cogitar-se a respeito nesta seara recursal, sob pena de indevida supresso de instncia. Assim sendo, na esteira da jurisprudncia deste Tribunal, a competncia fixada pela clusula de eleio de foro deve ser observada (REsp n 701.370/PR, 4 T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 05.09.2005).
Nego seguimento ao recurso por consider-lo manifestamente improcedente (art. 557, caput, CPC).
Suscita o recorrente o incidente de uniformizao de jurisprudncia, com o intuito de eliminar divergncia na interpretao do direito relativo nulidade da clusula de eleio de foro nos contratos de adeso. No lhe assiste razo. Conforme colacionado na deciso ora atacada, o Superior Tribunal de Justia teve a oportunidade de apreciar litgios envolvendo empresas concessionrias de automveis e sociedades empresrias de montadoras de veculos, nas quais se discute a validade da clusula de eleio de foro nos contratos de adeso firmados, idntico tema que ora se discute no presente recurso. No mbito dos aludidos acrdos, definiu-se o seguinte entendimento:
Nas relaes entre empresas de porte, capazes financeiramente de sustentar uma causa em qualquer foro, prevalece o de eleio (REsp n 279.687/RN) - (CC n 33.256/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 06.04.2005). Nas relaes entre empresas de porte, capazes financeiramente de sustentar uma causa em qualquer foro, prevalece o de eleio (REsp n 279.687/RN, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 05.08.2002). A clusula do foro de eleio, constante de contrato de adeso, de consignao mercantil, firmado entre empresa montadora de veculos e sua concessionria (distribuidora/vendedora), eficaz e vlida e apenas deve ser afastada quando, segundo entendimento pretoriano, seja reconhecida a sua abusividade, resultando, de outro lado, a inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judicirio (REsp n 466.179/MS, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 15.12.2003). Consoante entendimento perfilhado pela Terceira Turma em casos idnticos aos destes autos, inexiste, na hiptese, situao excepcional que justifique o afastamento da
66
regra insculpida no art. 111 do Cdigo de Processo Civil, devendo prevalecer o foro eleito contratualmente (REsp n 494.037/BA, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 23.06.2003). O fato de a montadora de veculos ser empresa de maior porte do que a concessionria e o contrato ser de adeso no outorga a esta, automaticamente, a qualidade de hipossuficiente, necessria declarao de nulidade da clusula de eleio de foro (Emb. Decl. nos Emb. Decl. no Agravo n 730.261/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 12.06.2006). Conforme orientao adotada por esta Corte, a aquisio de bens ou a utilizao de servios, por pessoa natural ou jurdica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, no se reputa como relao de consumo, e sim como uma atividade de consumo intermediria. Por outro lado, a questo da hipossuficincia da empresa recorrente em momento algum foi considerada pelas instncias ordinrias, no sendo ldimo cogitar-se a respeito nesta seara recursal, sob pena de indevida supresso de instncia. Assim sendo, na esteira da jurisprudncia deste Tribunal, a competncia fixada pela clusula de eleio de foro deve ser observada (REsp n 701.370/PR, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 05.09.2005).
Com esses argumentos, indefiro o pedido. Pretende o recorrente que seja reformada a deciso interlocutria monocrtica, pois, conforme dispe a jurisprudncia dominante dos tribunais superiores, a clusula de eleio de foro expressa em contratos de adeso nula, sendo oportuno, por conseguinte, aplicarse a regra geral do Cdigo de Processo Civil para dirimir questo sobre competncia para apreciar e julgar a causa. Conforme salientado, no caso em concreto, no vislumbrei razo que autorizasse desfazer o contedo da deciso agravada, mesmo porque, no mbito da inicial, a agravante declinou que h mais de 35 anos revende veculos e peas automotoras (f. 93) e no h elementos de prova que atestem seu estado de miserabilidade ou hipossuficincia tcnica ou econmica, a ponto de impedir que possa demandar fora da Comarca de Juiz de Fora. Dentro desse contexto, inexistem razes para que seja declarada nula clusula que dispe sobre o foro de eleio, conforme dispe entendimento majoritrio do Superior Tribunal de Justia acima especificado. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, pelo agravante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores: Pereira da Silva e Evangelina Castilho Duarte. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Portanto, consolidada a tese, segundo a qual a clusula de eleio de foro estabelecida entre montadora de veculos e concessionrias conveniadas deve ser prestigiada quando no se vislumbra a hipossuficincia da segunda para demandar em comarca distante, descabe suscitar o aludido incidente para debater entendimento jurdico diametralmente oposto ao externado pela Corte Superior com competncia constitucional para atribuir interpretao uniforme lei federal.
REGISTRO CIVIL - CERTIDO DE NASCIMENTO - RETIFICAO DO NOME DA ME APS DIVRCIO - IMPOSSIBILIDADE - PRINCPIO DA VERDADE REAL Ementa: Jurisdio voluntria. Registro civil. Nascimento. Retificao do nome da me aps divrcio. Impossibilidade. - Os dados constantes no registro civil devem sempre exprimir a verdade real, principalmente aquela existente no momento da lavratura do respectivo assento de nascimento, no sendo
67
possvel a retificao do nome da genitora pelo simples fato de esta passar a usar o nome de solteira por ocasio do divrcio, sob pena de afronta aos princpios da contemporaneidade e da verdade real. APELAO CVEL N 1.0283.05.001313-7/001 - Comarca de Guaransia - Apelante: A.F.L.O., representada por sua me M.A.L.O. - Relator: Des. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de novembro de 2006. - Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maurcio Barros - Consta dos autos que A.F.L.O., menor impbere, representada por sua me, ajuizou a presente ao de retificao de registro civil, pretendendo que conste no respectivo assento o nome de solteira de sua genitora. Assevera que, nos termos da sentena, j transitada em julgado, proferida nos autos da ao de investigao de paternidade (cpia s f. 07/16), foi declarado seu genitor o Sr. M.L.O., e, conseqentemente, excluda a paternidade em relao ao Sr. M.V., o qual havia providenciado o registro civil da requerente. Aduz que seus genitores se encontram casados desde 15.09.2004 e que, portanto, a composio do nome de sua me em seu registro de nascimento com o patronmico do ex-esposo tem-lhe causado grande constrangimento. O MM. Juiz julgou improcedente o pedido inicial (f. 23/25). A requerente recorreu (f. 27/30), reiterando as alegaes apresentadas na inicial, acrescentando que a r. sentena deve ser reformada, tendo em vista que viola preceito constitucional que probe qualquer ato discriminatrio. 68
Contra-razes s f. 209/219, em bvia contrariedade. A douta Procuradoria-Geral de Justia, no parecer de f. 42/44, manifestou-se pelo provimento do recurso. Conheo do recurso, visto que esto presentes os pressupostos de admissibilidade. Dispe o art. 109 da Lei n 6.015/1973 (Lei dos Registros Pblicos) que:
Quem pretender que se restaure, supra ou retifique assentamento no registro civil, requerer, em petio fundamentada e instruda com documentos ou com indicao de testemunhas, que o juiz o ordene, ouvido o rgo do Ministrio Pblico e os interessados, no prazo de cinco dias, que correr em cartrio.
O referido dispositivo legal, ao utilizar os termos restaurar, suprir e retificar permite a correo do registro civil, restritivamente, nas situaes em que se verifique a existncia de omisso ou de erro material, ou ainda quando alguma irregularidade necessite ser suprida ou sanada. O art. 54, item 7, da referida Lei 6.015/1973 prev, ainda, que:
Art. 54. O assento do nascimento dever conter: (...); 7) os nomes e prenomes, a naturalidade, a profisso dos pais, o lugar e cartrio onde se casaram, a idade da genitora, do registrando em anos completos, na ocasio do parto, e o domiclio ou residncia do casal.
No caso em julgamento, a pretenso da apelante cinge-se na alterao em seu registro de nascimento do nome da genitora, ao argumento de que esta, aps o divrcio, no usa
mais o patronmico V., ressaltando que contraiu novas npcias, passando a assinar M.A.L.O. Como j exposto, a retificao do assento de nascimento restringe-se aos casos de omisso ou erro material, no podendo ser utilizada para simples adequao do nome da genitora, que, poca do nascimento da requerente, se encontrava, regularmente, casada com M. V. Ademais, no vislumbro, no caso em questo, o constrangimento alegado pela apelante, tendo em vista que no plausvel que as pessoas investiguem nos registros civis de nascimento os nomes e patronmicos dos genitores ou no realizem sequer comparaes a respeito destes. Por derradeiro, foroso reconhecer que a retificao do registro civil de nascimento do filho situao real e atual da sua genitora ofende os princpios da contemporaneidade e da verdade real, instaurando, ainda, a instabilidade registral. Dessarte, entendo que os dados constantes do registro civil devem sempre exprimir a verdade real, principalmente aquela existente no momento da lavratura do respectivo assento de nascimento, rogando vnia queles que entendem que possvel a retificao como no caso em debate, conforme julgados deste Tribunal, inclusive desta egrgia Cmara. Por outro lado, corroboram meu entendimento as seguintes decises deste Tribunal:
Ao de retificao de registro civil. Alterao da certido de nascimento. Nome de solteira da me aps a separao consensual dos pais convertida em divrcio. - De acordo com a Lei 6.015/73, os dados constantes da certido de nascimento devem ser os relativos poca do parto, no se justificando a alte-
rao do patronmico da me da menor em decorrncia da separao convertida em divrcio ocorrida posteriormente ao nascimento da criana (8 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 1.0024.05.709298-3/001, Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, j. em 20.10.2005). Embargos infringentes. Registro de nascimento. Nome dos pais. poca do parto. Lei n 6.015/73 ( 7 do art. 54). - Os nomes dos pais, no assento de nascimento de filho, devem corresponder queles da poca do parto. Assim, se casados, no pode o filho, em decorrncia da extino da sociedade conjugal e de a me voltar a usar o nome de solteira, querer alter-lo, para que nele a me passe a figurar com o nome de solteira. Inteligncia do 7 do art. 54 da Lei n 6.015/73. Embargos infringentes rejeitados (2 Cmara Cvel, Embargos Infringentes n 1.0145.04.179834-2/003, Rel. Des. Nilson Reis, j. em 30.05.2006). Retificao de registro civil. Mudana do nome da me em razo do divrcio. Pedido de alterao no registro de nascimento da filha. Impossibilidade (4 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 1.0024.05.752002-5/001, Rel. Des. Audebert Delage, j. em 02.02.2006).
Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo ntegra a r. sentena hostilizada. Custas, pela apelante, observado o disposto no art. 12 da Lei 1.060/1950. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio Srvulo e Ernane Fidlis. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
PREVIDNCIA PRIVADA - REVISO DE BENEFCIO - ENTIDADE PREVIDENCIRIA - REGRAS ESTATUTRIAS E REGULAMENTARES - OBEDINCIA - SUPLEMENTAO DE APOSENTADORIA - PRESCRIO QINQENAL - SMULA 291 DO STJ - AO REVISIONAL - PETIO INICIAL - VCIOS - AUSNCIA - INPCIA - NO-OCORRNCIA - EMPRESA PATROCINADORA - ILEGITIMIDADE PASSIVA
69
Ementa: Ao revisional de benefcio. Suplementao de aposentadoria. Ilegitimidade passiva da patrocinadora. Inpcia da inicial. Ausncia de vcios. Preliminar repelida. Prescrio qinqenal. Smula 291 do STJ. Obedincia s regras da entidade previdenciria. Verbas deferidas na esfera trabalhista. Trnsito em julgado da deciso. Parcelas no contidas nas excees do regulamento. Rol taxativo. Reviso da complementao de aposentadoria autorizada. - No incorrendo a petio inicial em nenhum dos vcios elencados no pargrafo nico do art. 295 do Cdigo de Processo Civil, a preliminar de inpcia deve ser repelida. - A patrocinadora do plano de previdncia privada no tem legitimidade passiva para figurar no plo passivo da demanda em que o participante busca a reviso de seu benefcio. - A ao de cobrana de parcelas de complementao de aposentadoria pela previdncia privada prescreve em cinco anos - Smula 291 do STJ. - A reviso dos benefcios deve obedecer rigorosamente s regras estatutrias e regulamentares da entidade previdenciria. Assim, se as verbas deferidas na esfera trabalhista, cuja deciso j transitou em julgado, no esto contidas nas excees do regulamento bsico da entidade (rol taxativo), devem ser levadas em conta para fins de reviso da complementao da aposentadoria do participante. APELAO CVEL N 1.0105.05.170558-7/001 - Comarca de Governador Valadares Apelante: Ademilson Souza Nunes - Apeladas: CVRD - Companhia Vale do Rio Doce, Valia Fundao Vale do Rio Doce de Seguridade Social - Relator: Des. RENATO MARTINS JACOB Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E A PREJUDICIAL DE PRESCRIO E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 30 de novembro de 2006. - Renato Martins Jacob - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Renato Martins Jacob - Cuidase de recurso de apelao interposto por Ademilson Souza Nunes contra a respeitvel sentena de f. 1.293/1.299, que reconheceu a ilegitimidade da CVRD - Cia. Vale do Rio Doce, extinguindo o processo sem resoluo do mrito em relao a ela, e julgou improcedentes os pedidos formulados em face da Valia 70
Fundao Vale do Rio Doce de Seguridade Social. O MM. Juiz de Direito determinou a expedio de alvar para levantamento dos depsitos recursais em favor da parte interessada, colhendo-se o cumpra-se do DD. Juiz do Trabalho ou daquele que ordenou o depsito. Por conseqncia, o pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa foi imputado ao autor, ora apelante, com a suspenso da cobrana, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Nas razes de f. 1.302/1.332, o apelante esclarece que foi admitido na Companhia Vale do Rio Doce em 15.04.1975, aposentando-se por tempo de servio no dia 03.03.1998. Informa que no concordou com as verbas rescisrias contidas no TRCT, razo por que aforou reclamatria trabalhista em desfavor de sua ex-empregadora, autuada em 1999, na 2 Vara do Trabalho de Governador Valadares.
Diz que, em razo do reconhecimento dos direitos pleiteados na mencionada reclamao, conforme acordo homologado em 30.09.2003, o qual engloba a parcela referente ao adicional de periculosidade, ingressou com a presente demanda. Prossegue afirmando que o estatuto da segunda recorrida (Valia) determina o clculo da aposentadoria pela mdia dos ltimos 36 (trinta e seis) salrios do empregado. Ressalta que o salrio de participao utilizado para fins desse clculo composto por vrias parcelas, alm do salrio-base, como aquelas deferidas no processo trabalhista, fazendo meno ao art. 18, 5, do Estatuto e Regulamento da Valia vigente data da sua filiao. Aduz, dessa forma, que as parcelas deferidas na ao trabalhista - no includas nas disposies regulamentares do salrio de participao - devem ser acrescentadas na sua aposentadoria. Sustenta que, ao contrrio do que entendeu o douto Juzo monocrtico, no busca eventual diferena nos reajustamentos dos seus proventos, e sim a incorporao da suplementao/complementao de seus benefcios em decorrncia de um direito j reconhecido no mbito trabalhista. Alega, tambm, que a prova documental produzida amplamente satisfatria, demonstrando os enormes prejuzos experimentados. Salienta que o direito adquirido no processo que tramitou perante a Justia do Trabalho est documentalmente comprovado, no havendo necessidade de se produzir prova pericial de clculo comparativo de percepo de benefcio, a qual se far no processo de execuo. Registra que a realizao de tal prova na fase de conhecimento traria custos elevadssimos, sem falar que teria de aguardar por muito tempo o que se vem discutindo desde 2004.
Assevera que o acordo de f. 58/62 prova incontestvel do seu direito e que a prescrio comeou a fluir a partir da sua homologao, e no da extino do seu contrato laboral. Discorre sobre a competncia da Justia do Trabalho para solucionar a lide, invocando as regras do art. 114 da Constituio da Repblica. Continua assinalando que, embora a 4 Turma do TST tenha reconhecido a competncia da Justia Comum, justo que os autos sejam remetidos ao STF para que se coloque um ponto final questo, j que o TST e o STJ conflitam acerca do tema. Enfatiza que o liame entre as partes o contrato laboral, no havendo o que se discutir sobre a competncia da Justia do Trabalho. Transcreve a Orientao Jurisprudencial n 02 do TRT e os precedentes que lhe deram origem. Destaca, outrossim, que a recorrida Valia entidade de previdncia privada, instituda e patrocinada pela CVRD, e que somente se filiou a ela em virtude de sua relao empregatcia. Colaciona farta jurisprudncia em favor de sua tese. Assim, pede o envio dos autos ao STF. Rebela-se, noutro giro, contra o reconhecimento da ilegitimidade passiva da CVRD, ao argumento de que foi ela quem instituiu a fundao e que o contrato de trabalho condio sine qua non para se ingressar nos quadros da fundao. Enfatiza que, no obstante a finalidade previdenciria e a existncia de fundao para implemento do benefcio, a complementao da aposentadoria tem natureza de obrigao contratual trabalhista. Acrescenta que a CVRD no tem obrigao de proceder complementao referenciada, mas responde pela indenizao substitutiva, conforme postulado na inicial.
71
Requer, dessa maneira, a manuteno da CVRD no plo passivo, suspendendo-se a determinao de expedio dos alvars. No mrito, reala que a contribuio previdenciria incide sobre a totalidade das verbas recebidas pelo obreiro e que faz jus recomposio do benefcio de suplementao de aposentadoria. Avana ponderando que a remunerao das verbas homologadas pelo Juzo do Trabalho, dos direitos de adicional de periculosidade e seus reflexos, integra a complementao de proventos de aposentadoria, obedecendo s regras regulamentares da entidade privada. Frisa que o egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio analisou o regulamento bsico do plano de benefcio definido pela CVRD, extraindo que o valor do adicional de periculosidade e de seus reflexos deve ser integrado ao clculo dos benefcios de complementao de aposentadoria. Transcreve o art. 18 do Regulamento Bsico. Anota que a jurisprudncia pacfica no sentido de que os benefcios de natureza previdenciria so imprescritveis. Invoca a Smula 85 do STJ. Sustenta que o prejuzo advindo da suplementao de aposentadoria em valor aqum do efetivamente devido inegvel. Resumindo, diz que
... a indenizao dos prejuzos do apelante haveria que ensejar o pagamento total dos valores que ter deixado de receber em sua suplementao de aposentadoria, desde a data do ato de sua concesso pela segunda reclamada, at data do trnsito em julgado da sentena proferida nesta reclamatria - dano emergente; e com a correo dos valores da suplementao de sua aposentadoria, levando em conta, na base de clculo, as parcelas remuneratrias deferidas nos processos judiciais j mencionados, o que
dever ser feito pela segunda reclamada, aps o aporte financeiro para a recomposio da reserva matemtica do reclamante pela primeira reclamada - lucros cessantes (sic).
Ao final, pede a reforma da deciso. A apelada Companhia Vale do Rio Doce ofertou contra-razes s f. 1.334/1.338. J a Fundao Vale do Rio Doce de Seguridade Social apresentou resposta s f. 1.339/1.353. Igualmente inconformada, essa ltima recorrida apela adesivamente - f. 1.358/1.365 -, reputando desacertado o reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da CVRD. O recurso adesivo no foi conhecido na instncia de origem, por falta de preparo (f. 1.367). Recurso principal. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo deste apelo. Preliminares. Cumpre registrar, inicialmente, que o Tribunal Superior do Trabalho, atravs da deciso de f. 1.255/1.257, reconheceu a competncia da Justia Comum para julgar a presente lide, colocando um ponto final na discusso travada entre as partes, no havendo que se falar em remessa dos autos para o Supremo Tribunal Federal. Inpcia da inicial. Necessrio lembrar que as hipteses de inpcia da petio inicial esto elencadas no pargrafo nico do art. 295 do Estatuto Processual Civil. Em nota ao citado dispositivo, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery acentuam o seguinte:
Os casos de inpcia da petio inicial esto arrolados em hipteses taxativas (numerus clausus) no pargrafo nico do CPC 295. Se
72
determinada situao, ainda que irregular, no se subsumir em nenhuma das hipteses da norma ora comentada, no pode ser decretada a inpcia da petio inicial (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. RT, 2006, p. 489).
Analisando detidamente a inaugural de f. 03/12, no vislumbro nenhum dos defeitos constantes do pargrafo nico do art. 295, inexistindo irregularidades na causa petendi ou no pedido, tanto que foi possvel a apresentao de defesa, consoante bem observou o douto Magistrado. Correto, pois, o afastamento da prefacial de inpcia da inicial. Ilegitimidade passiva da Cia. Vale do Rio Doce. O apelante Ademilson Souza Nunes pretende a reinsero da Cia. Vale do Rio Doce no plo passivo. Data venia, impossvel acolher sua pretenso. Insta colocar em destaque que a relao jurdica ora debatida tem natureza contratual, cujo vnculo estabelecido diretamente entre o recorrente e a entidade de previdncia privada - Valia -, responsvel pelo cumprimento das obrigaes perante o beneficirio, no se confundindo com a relao existente entre a CVRD (patrocinadora) e a Valia. Para espancar qualquer dvida a respeito, veja o Estatuto Social da Valia - Fundao Vale do Rio Doce de Seguridade Social juntado f. 291, o qual comprova, tambm, a total autonomia administrativa e financeira da fundao. Nesse diapaso, j decidiu este Sodalcio:
Previdncia privada. Complementao de aposentadoria. Instituio patrocinadora do plano previdencirio. Ilegitimidade passiva para responder pelo pagamento dos benefcios. Solidariedade. Inexistncia. Acordo firmado entre o participante e a instituio previdenciria. Validade. Inexistncia de vcios de vontade. - A empresa patrocinadora do plano geri-
do por instituio de previdncia privada, que favorece seus empregados, encarregada de gerir o plano de complementao de aposentadoria, no tem responsabilidade pelo pagamento dos benefcios assumidos por aquela, j que no participa diretamente da relao contratual firmada entre esta e o participante, ainda que este seja seu empregado. (...) (Ap. Cv. n 472.182-4, 9 Cmara, Rel. Des. Irmar Ferreira Campos, j. em 04.03.2005). Declaratria. Cobrana. Entidade fechada de previdncia privada. Beneficirio. Auxlio-penso. Pagamento suspenso. Patrocinadora. Parte passiva ilegtima. - A patrocinadora de entidade fechada de previdncia privada parte passiva ilegtima para a ao em que beneficirio cobra o pagamento de auxliopenso suspenso sem justa causa (Ap. Cv. n 475.727-5, 2 Cmara, Rel. Des. Saldanha da Fonseca, j. em 18.05.2005).
Outro no o entendimento desta egrgia Cmara:

Previdncia privada. Empresa patrocinadora do plano previdencirio. Ilegitimidade passiva para responder pelo pagamento dos benefcios. Solidariedade. Inexistncia. Complementao de aposentadoria. Termo de opo firmado pelo participante. Validade. Inexistncia de vcios de vontade. - Afastada a co-responsabilidade ou solidariedade da empresa patrocinadora do plano previdencirio no pagamento dos benefcios devidos aos participantes da entidade de previdncia privada, correta se mostra a deciso que determinou a sua excluso do plo passivo (Ap. Cv. n 471.948-8, Rel. Des. Elias Camilo, j. em 16.06.2005).
Assim, no tocante a essa preambular, o ilustre Juiz tambm agiu acertadamente. Legitimidade passiva da Valia e interesse processual. Conforme expendido no item acima, o recorrente mantm relao contratual com a Valia - Fundao Vale do Rio Doce de Seguridade Social. Portanto, flagrante a legitimidade passiva ad causam da Valia.
73
Resulta patente, outrossim, o interesse processual. Como sabido, o interesse processual reside no binmio necessidade-utilidade, ou seja, deve-se averiguar se a parte necessita ingressar no Poder Judicirio para alcanar o fim almejado e se lhe til a pretenso deduzida. No caso em apreo, o apelante busca a complementao de sua aposentadoria com base nas verbas que lhe foram deferidas na Justia do Trabalho, em reclamao aforada contra a ex-empregadora CVRD, revelando-se inquestionvel o interesse processual. Logo, nessa seara, a sentena tambm no merece reparos. Prejudicial de mrito. A apelada Valia - Fundao Vale do Rio Doce de Seguridade Social sustenta que a pretenso do apelante est fulminada pela prescrio bienal. Com a devida vnia, o prazo prescricional aplicvel hiptese dos autos o qinqenal, nos exatos termos da Smula 291 do colendo Superior Tribunal de Justia. Confira a redao dessa smula: A ao de cobrana de parcelas de complementao de aposentadoria pela previdncia privada prescreve em cinco anos. Seguindo a orientao do STJ, recentemente, pronunciou-se este Tribunal:
Previdncia privada. Complementao de aposentadoria. Pagamento mensal. Relao de trato sucessivo. Prescrio. - Em se tratando de ao que busca a complementao do pagamento de aposentadoria, a prescrio no atinge o fundo de direito, mas apenas as parcelas vencidas h mais de cinco anos, contados do ajuizamento da ao, pois a questo envolve relao de trato sucessivo. Precedentes do STJ. - Recurso provido e sentena cassada (Ap. Cv. n 2.0000.00.492011-6/000, 10 Cmara, Rel. Des. Roberto Borges de Oliveira, j. em 21.03.2006).
Pois bem. Necessrio registrar que o apelante foi aposentado por tempo de servio em 15.05.1998, ingressando com reclamao trabalhista - na data de 25.11.1999 - vindicando diversas verbas. Os direitos do recorrente foram reconhecidos na primeira instncia e confirmados pelo egrgio Tribunal Regional de Trabalho da 3 Regio, que apenas reduziu o perodo de pagamento do adicional de periculosidade, consoante se v do acrdo de f. 42/57, datado de 13.02.2001, que no foi objeto de recurso. Com a concesso das verbas trabalhistas e transitado em julgado o acrdo, nasceu para o apelante o direito de ao contra a Valia, buscando rever o benefcio de suplementao de sua aposentadoria, para incluso, no clculo, das parcelas deferidas na Justia do Trabalho. Conforme adverte Cmara Leal, sem exigibilidade do direito, quando ameaado ou violado, ou no satisfeita sua obrigao correlata, no h ao a ser exercida (RT 744 - outubro de 1997 - 86 ano - p. 734). Sendo assim, in casu, o prazo prescricional somente comeou a fluir no dia 13.02.2001, tendo a presente demanda sido intentada em 29.06.2004, portanto dentro do lapso de cinco anos. Diante disso, rejeita-se a prejudicial de prescrio. Mrito. Ressai dos autos que, ao se aposentar, no dia 15.05.1998, o apelante, na qualidade de participante da entidade de previdncia privada apelada, passou a auferir o benefcio de complementao de aposentadoria. Posteriormente, o recorrente ingressou com reclamao trabalhista contra sua exempregadora Cia. Vale do Rio Doce, que tramitou na 2 Vara do Trabalho de Governador Valadares (Processo n 1.724/99), sendo o pleito parcialmente acolhido, com a concesso
74
de diversas verbas, tendo o Tribunal Regional do Trabalho reformado a sentena to-somente para limitar o perodo de pagamento do adicional de periculosidade (termo inicial: novembro de 1995 - termo final: data da resciso contratual). Urge anotar, ainda, que essa deciso do TRT transitou livremente em julgado e as partes se compuseram amigavelmente para pagamento da quantia apurada (vide documentos de f. 33/63). Resta saber se as verbas deferidas no mbito da Justia Laboral devem integrar ou no a base de clculo da aposentadoria concedida ao recorrente. Com efeito, a questo controvertida passa, necessariamente, pela interpretao do contrato de previdncia celebrado entre as partes, de natureza supletiva, atravs do qual a apelada Valia se obrigou a complementar a aposentadoria do apelante, nas condies e termos do Regulamento Bsico de f. 75/104. Oportuno colacionar o artigo que trata da matria decidenda:
Art. 18. As suplementaes referidas no art. 17, itens I e II, sero calculadas com base no salrio-real-de-benefcio do contribuinte. (...) 5 Entende-se por salrio-de-participao, no caso do contribuinte-mantenedor, a soma das parcelas relativas aos itens de remunerao vigentes na data do Regulamento Bsico e que comporiam o seu salrio-decontribuio para o INPS, caso no existisse qualquer limite superior de contribuio para esse Instituto, excetuando-se: a) diria e ajuda de custo de viagens, inclusive as de treinamento e aprendizado recebido e ministrado, mesmo quando excedentes de 50% do salrio do contribuinte; b) gratificao especial semestral; c) gratificao pela execuo de servios especiais; d) gratificao por treinamento ministrado; e) abono para aluguel de casa; f) ajudas de custo de instalao e adaptao; g) substituio remunerada em cargo de confiana; h) toda e qualquer prestao in natura; i) quebra de caixa.
Imperioso realar que nenhuma das verbas deferidas na esfera trabalhista est contida nas excees do art. 18, 5, cujo rol taxativo, razo por que devem ser levadas em conta na reviso da complementao da aposentadoria do recorrente. H vrios julgados deste Tribunal no sentido de que a concesso e reviso dos benefcios de previdncia privada devem obedecer rigorosamente s regras estatutrias e regulamentares das respectivas entidades. Vejamos alguns desses arestos:
Ao de cobrana. Complementao de aposentadoria. Previdncia privada. Aplicao das normas estatutrias. Incluso da gratificao natalina no clculo do benefcio. Cabimento. Recurso desprovido. - A relao entre a entidade de previdncia privada e seu associado regida pelo Estatuto, sendo cabvel a complementao de aposentadoria quando, indevidamente, foi excluda da base de clculo do benefcio a contribuio incidente sobre o 13 salrio (Ap. Cv. n 297.477-0, Rel. Alexandre Victor de Carvalho, j. em 17.02.2000). Cobrana. Previdncia privada. Complementao. Aposentadoria. Estatuto social. - A complementao de aposentadoria por previdncia privada regida pelos seus respectivos estatutos, que, estabelecendo lei entre as partes, a tanto deve ser observado (Ap. Cv. n 312.706-4, Rel. Drcio Lopardi, j. em 21.09.2000). Ao ordinria. Sentena. Negativa de prestao jurisdicional. Falta de fundamentao. Inocorrncia. Previdncia privada. Suplementao de aposentadoria. Previso de equivalncia com o benefcio da Previdncia Social. Regulamento vigente poca da aposentadoria dos autores. (...) - de se reconhecer que a finalidade dos fundos particulares mera complementao daquele pago pela previdncia do governo, o que descarta o vnculo entre os critrios de reajuste de ambos. No obstante isso, estando em vigor, poca da aposentadoria dos apelantes, o Regulamento Bsico que ordenava o reajuste da suplementao do benefcio no tempo e no modo adotados pela
75
Previdncia Social, impe-se sejam concedidos os mesmos reajustes e aumentos reais por ela repassados (Ap. Cv. n 433.976-8, Rel. Helosa Combat, j. em 17.06.2004). Processual civil e civil. Ao de cobrana. Previdncia privada. Entidade fechada. Natureza contratual. Reajuste da suplementao devido. Princpio pacta sunt servanda. - 1. contratual a relao estabelecida entre o participante e a entidade de previdncia privada que o assiste. O sistema contributivo, existindo contraprestaes de ambos os lados. Se o participante efetua o pagamento, faz jus ao benefcio, respeitadas as condies do contrato. - 2. Se no regulamento da entidade de previdncia privada h previso no sentido de que as suplementaes sero reajustadas nas mesmas datas dos reajustes dos benefcios mantidos pelo INSS e segundo os ndices de reajustamento expedidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, so eles devidos. O no-pagamento caracteriza descumprimento do contrato (Ap. Cv. n 439.818-5, Rel. Maurcio Barros, j. em 06.04.2005).
pedidos iniciais em relao Valia - Fundao Vale do Rio Doce de Seguridade Social, condenando-a a fornecer, no prazo de 30 (trinta) dias, aps o trnsito em julgado desta deciso, o valor da reserva matemtica necessria para a correo da complementao da aposentadoria do apelante Ademilson Souza Nunes, com a incluso, na base de clculo, de todas as parcelas remuneratrias deferidas no mbito da Justia do Trabalho (Processo n 1.724/99), sob pena de multa diria de R$ 100,00 (cem reais). Condeno a Fundao Vale do Rio Doce de Seguridade Social, ainda, a corrigir o benefcio de suplementao da aposentadoria do recorrente, desde a sua concesso, incluindo, na base de clculo, todas as parcelas deferidas na Justia do Trabalho (processo supracitado), bem como a pagar ao apelante a diferena entre o montante adimplido e o realmente devido, incidindo correo monetria, pelos ndices da tabela da Corregedoria-Geral de Justia, a partir das datas dos efetivos pagamentos, e juros moratrios de 1% (um por cento) ao ms, contados da citao (CC, arts. 405 e 406). Em conseqncia, arcar o apelante com 30% (trinta por cento) das despesas processuais e com os honorrios dos advogados da apelada Cia. Vale do Rio Doce, que ora arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais), por fora do art. 20, 4, do CPC, suspendendo a exigibilidade dessas verbas, nos moldes do art. 12 da Lei n 1.060/50. A apelada Fundao Vale do Rio Doce de Seguridade Social, por sua vez, ficar incumbida de pagar o restante das despesas processuais, 70% (setenta por cento), e os honorrios dos patronos do apelante, que ora fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor condenatrio atualizado. Custas recursais, pela recorrida Fundao Vale do Rio Doce de Seguridade Social, observado o disposto no art. 21, pargrafo nico, do CPC. O Sr. Des. Valdez Leite Machado Compulsando detidamente o que consta dos autos, acompanho inteiramente o brilhante voto da lavra do il. Desembargador Relator, pois no
Mister assinalar, por fim, que, diante da estreita relao existente entre o apelante e a fundao apelada, a qual, alis, vem pagando ao participante (apelante) suplementao de aposentadoria desde a poca em que ele se aposentou 1998 -, no vislumbro nenhuma dificuldade de a Valia atender ao pedido formulado no item c da pea de ingresso, ou seja, apresentar o valor da reserva matemtica necessria para a correo da complementao da aposentadoria. Conclui-se, dessa forma, que o inconformismo do apelante merece vingar. Recurso adesivo. O apelo adesivo teve seu processamento obstado pelo Juzo a quo por falta de preparo, deciso que resultou irrecorrida, consoante certido de f. 1.367. Concluso. Isso posto, rejeito as preliminares, a prejudicial de prescrio e dou parcial provimento ao apelo principal para julgar procedentes os 76
procede a preliminar de competncia da Justia do Trabalho para conhecer e julgar a presente demanda, tendo em vista a deciso transitada em julgado s f. 1.255/1.257 do Tribunal Superior do Trabalho, que declarou a competncia da Justia Comum para julgar a presente ao. Tambm no procede a preliminar de inpcia da inicial, pois, apesar de no ser a referida pea um primor, preenche os requisitos dos arts. 282 e 295 do CPC, como bem disse o il. Desembargador Relator, no acarretando dificuldade alguma para apresentar sua defesa, inclusive quanto matria de fundo. da jurisprudncia:
No inepta inicial que, embora singela, preenche todos os requisitos indispensveis, permitindo a contestao, inclusive quanto ao mrito, e cujas eventuais deficincias foram supridas pela parte r (STJ, REsp 52.5594/RN, 2 T., Rel. Min. Peanha Martins, DJU de 06.09.95).
Rejeito ainda a prejudicial de mrito, prescrio, pelos fundamentos expostos pelo d. Desembargador Relator, pois foi a presente ao ajuizada dentro do prazo de cinco anos. No mrito, observando o que restou decidido na demanda trabalhista que tramitou perante a 2 Vara do Trabalho de Governador Valadares, tenho que as verbas ali deferidas, ou melhor, acordadas pelas partes, tendo em vista a transao de f. 33/63, integram a base de clculo da aposentadoria concedida ao autor, no sendo excluda pelo art. 18 do Regulamento da Fundao r. Ora, ao contrrio do que entendeu o d. Juiz sentenciante, no verifico ausncia de provas a embasar o pedido do autor, pois, ainda que no tenham sido produzidas novas provas na instruo processual, foi constitudo o pedido do autor, no podendo prevalecer o argumento da requerida de que o autor deixou transcorrer in albis o pedido concernente integrao de adicional de periculosidade e/ou insalubridade e reflexos no clculo do salrio de participao, para que, ento, pudesse ser alterado seu salrio-de-benefcio, na hiptese de deferimento de tais verbas (f. 1.344), uma vez que ainda que no o tenha feito, no havendo prescrito ou decado o seu direito, poder tal pedido ser requerido. Assim, adiro ao brilhante voto proferido pelo d. Desembargador Relator. O Sr. Des. Ddimo Inocncio de Paula De acordo com o Relator. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E A PREJUDICIAL DE PRESCRIO E DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
Quanto ao pedido de reforma da sentena na parte que excluiu da lide a r Cia. Vale do Rio Doce, entendo que nenhuma modificao merece a sentena, pois, requerendo o autor o reajuste dos valores que recebe na complementao de sua aposentadoria e no sendo essa complementao paga pela requerida, ou mantendo com a fundao qualquer vnculo, dvidas no me restam da ilegitimidade passiva da referida companhia. Por outro lado, sendo a complementao contratada com a Fundao Vale do Rio Doce Valia, no h que se falar em ilegitimidade, pois h vnculo contratual direto com o autor no pagamento das verbas pleiteadas na inicial.
AO MONITRIA - CDULA DE CRDITO INDUSTRIAL PRESCRITA AVALISTA - ILEGITIMIDADE PASSIVA Ementa: Processual civil. Ao monitria. Cdula de crdito industrial prescrita. Avalista. Ilegitimidade passiva.
77
- O avalista no detm legitimidade para figurar no plo passivo de ao monitria embasada em ttulo de crdito prescrito, salvo quando se beneficiou com a dvida. APELAO CVEL N 1.0024.03.995567-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: BDMG - Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais S.A. - Apelados: Ivan Sebastio Barbosa Afonso e outro - Relator: Des. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de dezembro de 2006. - Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edilson Fernandes - Trata-se de recurso interposto contra a r. sentena de f. 122/125, proferida nos autos da ao monitria ajuizada pelo BDMG - Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais S.A. contra Ivan Sebastio Barbosa Afonso e outro, que julgou extinto o processo, sem resoluo do mrito, por ilegitimidade passiva. Em suas razes, o apelante sustenta a legitimidade dos rus avalistas, na medida em que a ao monitria visa resgatar a eficcia executiva do ttulo de crdito prescrito, conforme jurisprudncia que cita. Pugna pela cassao da sentena, com a remessa dos autos primeira instncia para o exame do mrito (f. 127/131). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. O apelante ajuizou ao monitria fundada em cdula de crdito industrial prescrita, pretendendo receber dos avalistas a importncia devida (f. 07). Citados, os apelados opuseram embargos alegando preliminares de impossibilidade jurdica do pedido, pois a ao monitria no visa resgatar a executividade de ttulo perdido 78
por inrcia do credor; que a eficcia executiva no pode ser retransmitida contra os obrigados cambiariamente. No mrito, sustentam a prescrio da cdula de crdito industrial e da letra de cmbio emitida, excesso de cobrana e da multa contratual de 10% (f. 36/47). cdula de crdito industrial aplicam-se as normas de direito cambial, conforme expressamente prev o Decreto-lei n 413/69 (art. 52). Conforme citado pelo apelante, embora j tenha decidido que a prescrio da ao cambiria no inviabiliza o ajuizamento da ao monitria contra o avalista, revendo minha posio, venho reconsider-la, a fim de adequar a prestao jurisdicional reclamada ao entendimento, hoje pacfico no Superior Tribunal de Justia, no sentido de que, superada a obrigao cambiria pela prescrio, o ttulo deixa de ser cambial e, conseqentemente, o aval extingue-se. Inexistente a garantia, permanece responsvel apenas o devedor principal, salvo se provado que os demais obrigados no ttulo se beneficiaram da dvida.
Direito comercial e processual civil. Agravo no agravo de instrumento. Embargos ao monitria. Nota promissria prescrita. Propositura de ao contra o avalista. Necessidade de se demonstrar o locupletamento. Precedentes. - Prescrita a ao cambial, desaparece a abstrao das relaes jurdicas cambiais firmadas, devendo o beneficirio do ttulo demonstrar, como causa de pedir na ao prpria, o locupletamento ilcito, seja do emitente ou endossante, seja do avalista (AgRg no Ag 549924/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 05.04.2004).
A propsito, anoto que o colendo STJ vem proferindo decises monocrticas a respeito da controvrsia instaurada nos autos: Ag 750229/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJ de 05.05.2006; REsp 364513/DF, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 22.11.2005; Ag 653.013/GO, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 08.06.2005. O aval garantia tipicamente cambiariforme, produzindo efeitos enquanto a crtula mantiver suas caractersticas como ttulo de crdito. Assim, realmente, ao perder essa caracterstica, no se deve interpretar de forma ampla a vontade do avalista para torn-lo devedor solidrio da obrigao subsistente. De fato, conforme o entendimento jurisprudencial atual, permanece responsvel pelo dbito apenas o devedor principal, salvo se demonstrado que o avalista se locupletou com a dvida. -:::-
Mas essa causa jurdica vinculativa no se faz presente nos autos, pois nem sequer alegada pelo credor, razo pela qual correta a sentena proferida pelo culto e operoso Juiz, Dr. Saulo Versiani Penna. Nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Maurcio Barros e Ernane Fidlis. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
GUA - PRESTAO DE SERVIO PBLICO - INADIMPLNCIA DO USURIO - SUSPENSO DO FORNECIMENTO - NOTIFICAO PRVIA DO CONSUMIDOR - AUSNCIA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - EXIGNCIA - ART. 5, LV, DA CONSTITUIO FEDERAL - LACRE ROMPIMENTO PELO USURIO - PROVA - FALTA - MULTA - INADMISSIBILIDADE Ementa: Fornecimento de gua. Corte sem prvia notificao. Religao. Condicionamento ao pagamento de multa. Devido processo legal. Ausncia. - Em razo do princpio da continuidade do servio pblico, o fornecimento de gua, considerado servio essencial, no pode ser paralisado sem prvia notificao do usurio, ainda que este ltimo tenha cometido alguma irregularidade em sua utilizao. Inteligncia do 3 do artigo 6 da Lei n 8.987/95 c/c art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor. - A Constituio da Repblica estabelece a necessidade de se oportunizar a ampla defesa e o contraditrio nos procedimentos administrativos, sendo que, verificada a possibilidade de violao de lacre no aparelho instalado pela Copasa, esta deve, antes de suspender o fornecimento, comunicar o usurio acerca da irregularidade, permitindo que no seja surpreendido com o corte repentino do fornecimento de gua ou com a imposio de multa sem a observncia do devido processo legal. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0707.02.051930-2/001 - Comarca de Varginha - Remetente: Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Varginha - Apelante: Fbio Eduardo Dlia Barros (primeiro, em causa prpria), Copasa-MG - Cia. de Saneamento de Minas Gerais (segunda) - Apelados: Fbio Eduardo Dlia Barros, Copasa-MG - Cia. de Saneamento de Minas Gerais - Relator: Des. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, PREJUDICADO O SEGUNDO. Belo Horizonte, 30 de novembro de 2006. - Drcio Lopardi Mendes - Relator.
79
Notas taquigrficas O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes Trata-se de reexame necessrio e de apelaes cveis interpostas contra deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Varginha/MG, nos autos da ao declaratria com pedido de liminar ajuizada por Fbio Eduardo Dlia Barros em face de Copasa - Companhia de Saneamento de Minas Gerais, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para que, mesmo sendo declarada vlida a multa aplicada, a requerida se abstenha de suspender o fornecimento de gua do autor em razo de seu nopagamento, tornando definitiva a medida liminar concedida. Em razo da sucumbncia recproca, imps a cada parte os honorrios advocatcios de seu prprio advogado, assim como 50% das custas processuais. Suspendeu a exigibilidade de tais verbas em relao ao autor, por fora da gratuidade de justia. Por fim, fixou, para o caso do descumprimento da deciso, astreintes no valor de cem reais por dia, na forma da lei. Em suas razes, o primeiro apelante alega que inexigvel a multa por violao do lacre do medidor, visto que no restou comprovada qualquer conduta delituosa do autor em relao a este. Afirma que, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor, incumbia apelada o nus de demonstrar a culpa do autor na violao do lacre, devendo a multa ser declarada inexigvel por esta razo. Acrescenta que, na data em que o lacre foi violado, a obra referida nos autos ainda no estava em andamento. Salienta que os depoimentos das testemunhas foram contraditrios em relao responsabilidade pela violao do lacre. Quanto aos honorrios advocatcios, afirma que no h falar em sucumbncia recproca, a uma por estar advogando em causa prpria, a duas porque se encontra sob o plio da gratuidade de justia. A segunda apelante, por sua vez, alega que est clara a violao do lacre pelo apelado, com conseqente legalidade da multa aplicada pela apelante. Afirma a legalidade do corte do 80
fornecimento de gua por inadimplncia do usurio, ainda que a inadimplncia se refira multa, em que pesem entendimentos divergentes. Os apelantes no apresentaram contrarazes aos recursos interpostos em seu desfavor. Conheo do reexame necessrio e dos recursos, porquanto presentes seus pressupostos legais de admissibilidade. Cinge-se a controvrsia na verificao da regularidade do corte de fornecimento de gua realizado pela requerida em detrimento do requerente, assim como da cobrana de multa em razo da inadimplncia. Analisando atentamente as provas carreadas aos autos, percebe-se que a empresa requerida suspendeu o fornecimento de gua ao autor em 8 de outubro de 2002, em razo do inadimplemento de fatura referente ao consumo de gua do ms de julho do mesmo ano. Condicionou, ainda, a religao do servio ao pagamento de multa pelo atraso e pela violao do lacre do medidor, impondo ao autor a culpa por tal fato. Ocorre, todavia, que, citada para o presente feito, a requerida contestou a ao, carreando ao caderno processual inmeras decises judiciais acerca da possibilidade de corte do fornecimento de servio pblico essencial devido inadimplncia, fazendo juntar, tambm, pareceres do Ministrio Pblico neste sentido e at artigo doutrinrio. Todavia, em momento algum a requerida provou ter notificado o tomador do servio previamente da suspenso do fornecimento de gua, sendo que deliberou unilateralmente suspender o servio, surpreendendo o autor com o corte de gua na propriedade em questo. A concessionria de servio pblico salientou, em sua resposta, que o autor violou lacre colocado no aparelho instalado em sua propriedade para fornecimento de gua, sendo que tambm em relao a essa conduta no h
qualquer elemento probatrio capaz de incutir no julgador a convico de que o autor tenha agido com culpa, levando a concessionria de servio pblico a cortar o fornecimento de gua de sua propriedade. Insta observar que, detectada irregularidade no fornecimento de servio pblico pela concessionria, no pode ela submeter o consumidor ao seu arbtrio, visto que a interrupo do servio somente possvel aps regular procedimento administrativo, nos termos do inciso LV do art. 5 da Constituio da Repblica de 1988. Isso porque vige, em relao prestao de servios pblicos, o princpio da continuidade ou permanncia do servio pblico, que preconiza que no pode ser interrompido unilateral e arbitrariamente pela Administrao Pblica, em razo de sua essencialidade e do monoplio estatal exercido sobre ele. Aplica-se aqui o princpio da continuidade do servio pblico, nos termos do art. 175 da CR/88 regulamentado pelo art. 6 da Lei Federal n. 8.987/95, que possui a seguinte redao:
Art. 6. Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. (...) 3. No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerando o interesse da coletividade.
Assim, como bem ensina Celso Antnio Bandeira de Mello, in Curso de direito administrativo, 16. edio, Editora Malheiros, p. 617, o princpio da continuidade significa a impossibilidade de sua interrupo e o pleno direito dos administrados a que no seja suspenso ou interrompido. Certo que, como qualquer outro princpio, o da continuidade do servio pblico no pode ser considerado de forma absoluta, devendo ser interpretado em consonncia com as normas especficas que regulam cada modalidade de servio colocada disposio da populao. Nessa seara, cumpre dizer que h casos em que o fornecimento do servio poder ser interrompido, em razo de atitudes irregulares do usurio ou de outro motivo relevante. Todavia, tal suspenso no pode ser arbitrria, devendo ser oportunizada ao consumidor a ampla defesa, ou seja, somente deve haver o ato de suspenso aps prvio procedimento administrativo. Conforme se constata dos autos, entretanto, no houve notificao prvia do usurio acerca da iminente suspenso do servio, em razo da irregularidade verificada no medidor de consumo. No foi concedida, pois, qualquer oportunidade de defesa prvia ao usurio, que foi surpreendido com o corte no fornecimento de gua, assim como com o condicionamento do retorno da prestao do servio ao pagamento da multa por inadimplncia. Ressalte-se que o servio de fornecimento de gua essencial e que o Estado monopoliza sua prestao, no sendo possvel aos consumidores recorrer a outro tipo de aquisio do servio caso o fornecimento pblico lhe seja cortado. Assim, em face da essencialidade do servio e do monoplio estatal sobre sua prestao, entendo que toda e qualquer suspenso no fornecimento deve ser realizada com cautela, respeitando-se o devido procedimento administrativo e possibilitando, atravs de notificao prvia do usurio, a adoo de providncias para impedir o corte.
Na mesma esteira, dispe o artigo 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor, cuja redao ora se reproduz:
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quando essenciais, contnuos.
81
Nesse sentido, entendo que se tornou irregular a medida de suspenso imediata do fornecimento de gua sem a prvia oportunizao de defesa do usurio, viciando, tambm, a cobrana da multa, visto que aplicada sem o respeito ao devido processo legal, no havendo qualquer demonstrao de culpa por parte do autor na violao do lacre colocado pela concessionria. Assim, considerando que a interrupo do servio pela concessionria admitida pelo art. 6, 3, da Lei n. 8.987/95 apenas quando verificada a implementao de prvia notificao ao devedor, deve-se ponderar que, na sua ausncia, tornar-se- irregular o ato que suspender o fornecimento, assim como a cobrana de multa aplicada sem obedincia ao devido processo legal. Lado outro, no se olvide o fato de que no pacfica a possibilidade de corte de fornecimento de servio pblico essencial por inadimplncia da multa aplicada. Todavia, outro o cerne da questo, porquanto, tanto no caso de inadimplemento da tarifa cobrada pelo fornecimento quanto no caso da multa, essencial a notificao prvia do usurio e a oportunizao de produo de defesa. Assim, independentemente da possibilidade de suspenso do fornecimento de gua por inadimplncia relativa multa, o ato de corte do fornecimento afigura-se ilegal e abusivo. Quanto multa aplicada por eventual violao do lacre colocado no aparelho pela requerida, entendo que no restou evidenciado, nos autos, que tenha sido precedida da realizao do devido processo legal, razo pela qual entendo que indevida, devendo ser cancelada. -:::-
No h, a meu ver, qualquer elemento demonstrando que tenha havido prtica de conduta culposa ou dolosa pelo autor no que tange ao rompimento do lacre, no cabendo a aplicao da penalidade de forma objetiva, ou seja, ainda que no reste clara a prtica de irregularidade pelo usurio. Entender o contrrio seria, a meu modesto aviso, desprezar os princpios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditrio e da responsabilidade subjetiva, que a regra no Direito Ptrio. Isso posto, pelas razes ora aduzidas, em reexame necessrio, dou provimento ao primeiro recurso voluntrio e julgo prejudicado o segundo, para reformar parcialmente a r. deciso, julgando procedente o pedido, de forma a impedir que a requerida suspenda o fornecimento de gua ao autor, em virtude do no-pagamento da multa fixada, e cancelando tal penalidade, em face da ilegalidade de sua aplicao. Mantenho a fixao de multa diria de cem reais, por eventual descumprimento da deciso, nos termos fixados pelo Juiz a quo. Por conseqncia, condeno a requerida no pagamento de honorrios advocatcios de cem reais (R$100,00) em favor do patrono da parte autora. O requerido est isento do pagamento de custas processuais, por fora do artigo 10 da Lei n 14.939/03. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Almeida Melo e Clio Csar Paduani. Smula - DERAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, PREJUDICADO O SEGUNDO.
INDENIZAO - DANO MORAL - CARTO MAGNTICO - CAIXA ELETRNICO - RETENO FALHA DO EQUIPAMENTO - EMPRSTIMO POSTERIOR - NO-AUTORIZAO PELO CORRENTISTA - BANCO - EFICINCIA DO SERVIO PRESTADO - AUSNCIA DE PROVA SEGURANA - RESPONSABILIDADE DA INSTITUIO BANCRIA - ARTS. 6 E 14, 3, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - VALOR - CRITRIO DE FIXAO 82
Ementa: Apelao. Indenizao. Dano moral. Reteno de carto magntico do correntista pelo caixa eletrnico. Segurana. Ausncia de prova pela instituo bancria da eficincia do servio prestado. Art. 14, 3, CDC. Contrato de emprstimo posterior no autorizado. Responsabilidade da instituio bancria. - Tratando-se de ao indenizatria na qual o autor alega a ineficincia do servio bancrio colocado sua disposio, em decorrncia de falha do caixa eletrnico que causou a reteno de seu carto magntico com posterior contratao de emprstimo de quantias por ele noautorizadas, compete instituio financeira demonstrar a eficincia do servio prestado, sob pena de ressarcir o cliente dos prejuzos suportados. - A responsabilidade das instituies bancrias e o dever de indenizar estendem-se aos caixas eletrnicos, devendo aquelas cuidar para que o local seja adequado realizao de operaes financeiras, com segurana. - O arbitramento da indenizao pelo dano moral deve atender aos critrios de proporcionalidade e razoabilidade, atento s circunstncias fticas, gravidade objetiva do dano, seu efeito lesivo, s condies sociais e econmicas da vtima e do ofensor, de forma que no possibilite enriquecimento sem causa do ofendido, mas que vise a inibir o ofensor de praticar futuras ofensas. APELAO CVEL N 1.0024.05.693778-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A. - Apelados: Luiz Alberto dos Santos e outros - Relator: Des. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de outubro de 2006. Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Afrnio Vilela - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Unibanco Unio de Bancos Brasileiros S.A. contra a r. sentena de f.111/116, que, nos autos da ao de cancelamento de dbito c/c devoluo de valor pago c/c dano moral, ajuizada por Luiz Alberto dos Santos e outros, julgou procedente o pedido inicial para condenar o ru ao pagamento do montante de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), a ttulo de indenizao por danos morais, corrigido monetariamente pela tabela da Corregedoria de Justia/MG, a partir da publicao da sentena, e acrescido de juros moratrios de 1% (um por cento) ao ms, a partir do trnsito em julgado, bem como anulao dos emprstimos feitos em nome dos autores, e restituio dos valores indevidamente debitados na forma de parcelas do financiamento na conta corrente, tambm corrigidos, desde os lanamentos indevidos, acrescentando juros moratrios da mesma monta, a partir da citao. Condenou o ru, ademais, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenao, e estabeleceu que fica ressalvado o seu direito de reaver o valor dos emprstimos de quem efetivamente os utilizou, na via prpria. Em suas razes de f. 117/128, o apelante alega que os apelados no comprovaram em momento algum suas alegaes, restando incontroverso que eles usufruram do valor do emprstimo creditado em sua conta; que a contratao dos crditos de emprstimo somente se realizou atravs do uso do carto e da senha secreta respectiva (numrica e alfabtica) de responsabilidade pessoal dos clientes titulares das contas; que houve desdia dos autores em
83
relao ao porte e guarda de seus documentos, notadamente do carto e da senha, para imputar ao apelante a sua responsabilidade. Aduz que tambm o filho dos autores utiliza o carto e movimenta a conta bancria e que o depoimento dos apelados aponta contradies, merecendo descrdito as informaes prestadas. Alega que caberia a eles a comprovao do direito alegado, no existindo nos autos prova necessria demonstrao de irregularidade na prestao de servio do banco, a gerar obrigao de indenizar. Finalmente, assevera que no foram preenchidos os requisitos elementares para a configurao do ato ilcito, motivo pelo qual requer seja provido o recurso e reformada in totum a r. sentena. Decorreu in albis o prazo legal, sem que o apelado apresentasse contra-razes (verso da f. 141). Recurso prprio, preparado e tempestivo. Dele conheo. Decido. Cumpre ressaltar, inicialmente, que o presente litgio deve ser analisado luz do Cdigo Consumerista, visto que a instituio bancria, como pessoa jurdica prestadora de servios, se amolda ao conceito de fornecedora, e seus clientes, como destinatrios finais das atividades bancrias, subsumem-se definio de consumidor, devendo tais instituies atuar de forma a proteger os interesses econmicos de seus clientes, respeitando sua dignidade e segurana. Em razo do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor perante o mercado de consumo, e visando dar eficcia ao princpio da isonomia, previsto constitucionalmente, o Cdigo de Defesa do Consumidor traz diversos mecanismos. Dentre outros direitos bsicos do consumidor, previstos no art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor, temos o seguinte:
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:
(...) VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (...) VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias.
Determina esse dispositivo que o consumidor tem o direito efetiva preveno contra danos e que, como regra elementar, h o dever do fornecedor de implementar normas de preveno aos prejuzos causados queles. Aps a reteno do carto magntico por uma das mquinas de caixa eletrnico de propriedade do banco, os apelados, em contato com a instituio financeira, foram informados de que seria incinerado e que outro carto lhes seria enviado. Entretanto, ao que parece, a destruio do antigo carto no ocorreu, isso porque foram lanadas na conta corrente dos apelados quantias a titulo de dbito de emprstimo nos dias que se seguiram, segundo se infere dos documentos de f. 11, quando o carto no mais estava em seu poder. Desse modo, se o carto retido no mais se encontrava na posse dos apelados e se foram verificados crditos decorrentes de contrato de emprstimo em sua conta corrente, posteriormente data em que ocorrera a reteno, cabe ao banco o dever de indenizar o correntista pelos danos suportados, pois seu o dever de zelar pela boa prestao do servio que realiza, a menos que prove o contrrio, o que no fez. Assim, tratando-se de ao indenizatria na qual o autor alega a ineficincia do servio bancrio colocado sua disposio, em decorrncia de falha do caixa eletrnico que causou a reteno de seu carto magntico, com posterior contratao de emprstimo por ele no autorizado, compete instituio financeira a
84
prova no sentido de demonstrar a eficincia do servio prestado, sob pena de ressarci-lo dos prejuzos de ordem moral suportados, o que no fez o recorrente. o que preceitua o art. 14 e seu 3 do CDC, verbis:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. (...) 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: (...) I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
discorrer acerca do quantum indenizatrio e da possibilidade de diminuio, como requerido. certo que no existem critrios objetivos para a fixao do quantum indenizatrio. Deve o juiz atentar para as circunstncias da causa, o grau de culpa do causador, as conseqncias do ato, as condies econmicas e financeiras das partes, objetivando compensar a vtima pelo sofrimento experimentado, servindo tambm como medida de admoestao ao seu causador, evitando que a atitude repreendida venha a se repetir, resultando em enriquecimento sem causa para a vtima. Por tais motivos, a indenizao deve servir como meio eficiente de reparao afronta sofrida, bem como de carter educativo, a fim de desestimular a conduta extremamente negligente e descuidada do banco apelante, em detrimento do bom nome de seu cliente e de sua imagem perante a sociedade em geral. Nesse sentido, entendo que o valor arbitrado pela r. sentena, a saber, R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), no ir enriquecer os ofendidos, nem causar o empobrecimento da parte r, instituio financeira de grande porte, que possui, certamente, condies de arcar com o valor arbitrado sem muitos sacrifcios. Isso posto, nego provimento apelao, para manter in totum a r. sentena, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Marcelo Rodrigues e Fernando Caldeira Brant. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
Esse fato no foi desconstitudo satisfatoriamente pelo banco/ru, porque no conseguiu provar que o equipamento funcionava perfeitamente, gerando, assim, o dever de indenizar. Ademais, em face dos grandes lucros percebidos por instituies financeiras como o apelante, resta patente que dispem de meios prprios para se resguardarem de situaes como esta. Uma alternativa seria apresentar as filmagens realizadas no interior do estabelecimento e dos caixas eletrnicos, o que daria a questo por incontroversa em relao a quem, de fato, contraiu o emprstimo no reconhecido pelos correntistas. Assim, a responsabilidade das instituies bancrias e o dever de indenizar estendem-se aos caixas eletrnicos, devendo estas cuidar para que o local seja adequado realizao de operaes financeiras, com segurana. Entretanto, reconhecido o direito de o autor ser indenizado pelos danos morais sofridos, cabe
EXECUO - CDULA DE PRODUTO RURAL - FINALIDADE - EMISSO - ROL TAXATIVO DO ART. 2 DA LEI 8.929/94 - SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - PESSOA JURDICA NO LEGITIMADA - TTULO EXECUTIVO - DESCARACTERIZAO - EXTINO DO PROCESSO
85
Ementa: Apelao. Execuo. Cdula de Produto Rural. Lei n 8.929/94. Emisso. Empresa no includa no rol do art. 2. Ilegitimidade. Desvio de finalidade. Descaracterizao do ttulo. Recurso conhecido e no provido. - A Cdula de Produto Rural - CPR -, instituda pela Lei n 8.929/94, tem por finalidade o fomento da atividade agropecuria, e s pode ser emitida por produtores rurais, suas associaes e cooperativas. A emisso de CPR por pessoa jurdica no legitimada para tanto, bem como em flagrante desvirtuamento de sua finalidade, descaracteriza a natureza jurdica do ttulo, que perde sua executividade. Recurso conhecido e no provido. APELAO CVEL N 1.0702.05.257971-2/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Gustavo Otero Prado - Apelada: JRF Avestruzes Ltda. - Relator: Des. BITENCOURT MARCONDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2006. - Bitencourt Marcondes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Bitencourt Marcondes - Trata-se de recurso de apelao, interposto por Gustavo Otero Prado, em face da sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito Walner Barbosa Milward de Azevedo, da 4 Vara Cvel da Comarca de Uberlndia, que, nos autos da execuo ajuizada em face de JRF Avestruzes, extinguiu o processo, sem resoluo de mrito, frente ausncia de ttulo executivo lquido, certo e exigvel. Alega que a Cdula de Produto Rural (CPR) ttulo executivo, desde que presentes todos os requisitos previstos no art. 2 da Lei n 8.929/94, como ocorre na espcie. Sustenta que a ausncia de garantia real no retira a natureza jurdica do ttulo, conforme estabelece o art. 1 da referida lei. Aduz que a executada possua legitimidade para a emisso da CPR e que deve prevalecer o princpio da boa-f na interpretao do negcio jurdico. 86
Coloca que a emisso da CPR no garantia, de forma velada, a recompra das aves, havendo clusula expressa excluindo a obrigao de recompra. Afirma que a sentena se fundamenta em fatos alheios discusso desenvolvida nos autos, de maneira que os atos ilcitos perpetrados pela apelada no podem repercutir negativamente nos direitos do apelante. Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, da por que dele conheo. Do objeto do recurso. I) Da existncia de ttulo executivo. Alega o recorrente que o ttulo que instrui a execuo lquido, certo e exigvel, pois atende aos requisitos da Lei n 8.929/94. Tenho, contudo, que a sentena no est a merecer reparos, em face das irregularidades ali apontadas, que descaracterizam a executividade do ttulo apresentado; se no, vejamos. A Cdula de Produto Rural, instituda pela Lei n 8.929/94, tem por finalidade fomentar a atividade rural, fornecendo capital de giro para o produtor, por meio da venda antecipada de produtos agropecurios, conforme leciona Wilson Alexandre Barufaldi, vice-presidente do Instituto de Estudos Jurdicos da Atividade Rural, in verbis:
A finalidade da CPR , sobretudo, viabilizar e impulsionar o capital de giro imprescindvel para o desenvolvimento das atividades dos produtores rurais, e, para tanto, tem como negcio subjacente a compra e a venda de produtos rurais, para entrega futura (BARUFALDI, Wilson Alexandre. Cdula de Produto Rural (CPR). Compra e Venda. Disponvel em: <http://www.iejur.com.br/index.asp?codigotexto=1418 &codigomodulo=43>. Acesso em: 5 de outubro de 2006).
privado, constituda como sociedade de responsabilidade limitada, no estando inclusa no estrito rol do art. 2 da Lei n 8.929/94, por no se tratar de produtor rural ou associao de produtores. Como bem disse o il. prolator da sentena,
... uma sociedade empresria constituda sob a forma de empresa de responsabilidade limitada no pode ser equiparada pessoa fsica de um produtor rural, nem to pouco (sic) com as suas associaes ou cooperativas, j que as primeiras possuem natureza civil, enquanto as segundas so consideradas meras sociedades simples (f. 21).
o comentrio de Lutero de Paiva Pereira, citado pelo Desembargador Irmar Ferreira Campos, no julgamento da Apelao Cvel n 1.0702.05.260280-3/001, 17 Cm. Cvel, j. em 03.08.2006:
Ao fazer uma enumerao exaustiva, e no meramente exemplificativa das pessoas fsicas e jurdicas que tm legitimidade para emitir a Cdula de Produto Rural (CPR), quais sejam o produtor rural, suas associaes e cooperativas, a Lei como que estabelece, de forma intransponvel, os limites a serem observados para a caracterizao subjetiva daquele que assume a promessa no ttulo, e tal razo se justifica pelo fato de a Cdula ter sido criada exclusivamente para dar soluo atividade do homem no campo (Comentrios Lei da Cdula de Produto Rural. Curitiba: Juru, 2003, p. 21).
Acrescento que, conforme esclarece a deciso vergastada, a finalidade da apelada, ao emitir reiteradamente ttulos para os quais no estava legitimada, era a captao de poupana popular, mediante a garantia de recompra dos avestruzes, o que configura flagrante desvio de finalidade na utilizao da cdula. certo que as ilegalidades cometidas pela recorrida no podem, em princpio, causar prejuzo ao recorrente; contudo, como visto, a Lei n 8.929/94 foi criada com uma finalidade especfica. Nesse contexto, a emisso de CPR com finalidade diversa daquela que motivou sua criao tambm suficiente para torn-la nula. Mais uma vez, oportuno o ensinamento de Wilson Alexandre Barufaldi:
Assim, a exemplo da anlise de incidncia de qualquer regra, examinar se o negcio jurdico que deu causa emisso da CPR atingiu, ou no, a finalidade que a lei objetiva fundamental para que se possa aferir a sua validade (op. cit.).
Por sua vez, o art. 3 da lei em comento traz os demais requisitos a serem observados pelo produtor, quando da emisso da CPR, de forma a torn-la lquida, certa e exigvel. In casu, muito embora, como relata o recorrente, os requisitos do art. 3 estejam presentes no ttulo, sua emisso foi feita por quem no estava legitimado para tal, descaracterizando a natureza jurdica de ttulo executivo. que a CPR em anlise foi emitida por JRF Avestruzes Ltda., empresa jurdica de direito
Destarte, patentes as irregularidades na emisso do ttulo, fica descaracterizada a CPR apresentada, devendo a execuo ser extinta, sem resoluo de mrito. Esse, alis, tem sido o entendimento adotado por este Tribunal de Justia de Minas Gerais, em diversas aes semelhantes presente, nas quais tambm so analisadas as CPRs emitidas pela apelada. Vale destacar trecho do voto do
87
O art. 2 da referida norma define quem est legitimado para a emisso da CPR, a saber, o produtor rural e suas associaes, inclusive cooperativas. Trata-se de rol taxativo, vale dizer, a emisso do ttulo por quem no est legitimado para tanto descaracteriza sua natureza jurdica, acarretando a perda da executividade da cdula.
Desembargador Luciano Pinto, no julgamento, pela 17 Cmara Cvel, da Apelao n 1.0702.05. 256228-8/001, j. em 13.07.2006:
Portanto, o requisito primeiro para a validade da cdula de produto rural a sua emisso por produtor rural ou cooperativa. In casu, o emitente do ttulo, como se observa pelo documento juntado f. 17 do processo cautelar, a empresa privada, denominada JRF Avestruzes Ltda. No veio aos autos qualquer documento que denuncie tratar-se de uma produtora rural, e restou evidente tratar-se de uma captadora de recursos.
tidade suficiente ao atendimento dos investimentos dos interessados, e a garantia de recompra passou a constar em documento atrelado a cada CPR emitida. Logo, uma operao rural de fachada, porque, na verdade, tratava-se de contrato que encerrava real captao de poupana e de investimento exclusivamente financeiro. Isso significa dizer que, segundo apurao da CVM, na verdade os interessados que procuraram empresas daquele grupo econmico o fizeram como investidores, via autntico contrato de investimento coletivo (como se caracteriza a suposta compra de aves, com compromisso de recompra das aves em certo prazo, por empresa do mesmo grupo econmico, com promessa de remunerao do capital de 8% a l0% ao ms), no havendo operao eminentemente rural que autorizasse a emisso de CPR. Esse, pois, o vcio de origem contido nas CPRs, a exemplo do documento da apelante. Esse argumento que consta da sentena no foi refutado pela apelante, atente-se. Ento, embora aparentemente emitida uma CPR, ela no tem o valor que tal, porque viola os objetivos da Lei 8.929/94, sendo nula como ttulo executivo, de fato inexistente. No mesmo sentido: AC n 1.0702.05. 256923-4/001; AC n 1.0702.05.257005-9/001; AC n 1.0702.05.257254-3/001; AC n 1.0702.05. 260280-3/001. Concluso. Ante o exposto, conheo do recurso, mas lhe nego provimento. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Mota e Silva e Jos Affonso da Costa Crtes. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Naquela ocasio, acrescentou a il. Revisora, Desembargadora Mrcia De Paoli Balbino: De fato, a apelante no possui ttulo executivo na exata acepo da Lei 8.929/94. Isso porque, como claramente exposto na sentena pelo MM. Juiz, embora a apelada seja pertencente ao grupo Avestruzes Mster, fato que incontroverso nos autos, tal grupo econmico no exerceu, de fato, atividade rural, qualidade do emitente exigida pela Lei 8.929/94. Conforme levantamento e investigaes j concludas pela Comisso de Valores Mobilirios e pelo Ministrio Pblico Federal, constantes da ao civil pblica respectiva, proposta contra o grupo, a emisso da CPR para cada interessado em adquirir tal ttulo (embora tenha constado a aquisio de aves) dava-se concomitante e simultaneamente com a entrega de compromisso de recompra (das aves) firmado por Struthio Gold, empresa do mesmo grupo econmico da apelada, que fazia publicar com regularidade a cotao de preo por ela adotada para tal resgate ou recompra, preo que atraiu enorme pblico, porque potencialmente representava lucro mensal de 8% a l0%. Para logro do intento, o grupo econmico apresentou CVM plantel de aves, e fez inserir nas CPR a no-garantia de recompra das aves. Todavia, o plantel foi construdo apenas para atender exigncia da CVM, no contendo quan-
88
MANDADO DE SEGURANA - AO ORDINRIA AJUIZADA ANTERIORMENTE - PEDIDOS IDNTICOS - LITISPENDNCIA - CONFIGURAO - AES DE RITOS DIVERSOS IRRELEVNCIA - LITIGNCIA DE M-F - INEXISTNCIA - EXTINO DO FEITO SEM RESOLUO DE MRITO - ARTS. 17, 267, V, E 301 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Constitucional, administrativo e processual civil. Mandado de segurana. Ao ordinria ajuizada pelo impetrante, anteriormente impetrao do mandamus. Pedidos idnticos. Reenquadramento na carreira. Pesquisador pleno. Litispendncia configurada. Risco de decises contraditrias. M-f processual. Inexistncia. Extino do feito sem resoluo de mrito. Inteligncia dos arts. 17, 267, V, e 301, todos do CPC. - possvel que se configure a litispendncia na ao mandamental em face de pleito ordinrio anteriormente ajuizado, pois a diversidade de ritos das aes no repele a identidade de partes, de causa de pedir e de pedido, reveladora do aludido instituto processual, que deve ser reconhecida, sob risco de decises contraditrias acerca de uma mesma matria posta em litgio. - S se pode reputar litigante de m-f a parte que, maliciosamente, adultera a verdade dos fatos com o fim de obter vantagem material ou processual indevida, deixando de proceder, como de seu dever, com lealdade e boa-f, opondo resistncia injustificada ao andamento do feito. APELAO CVEL N 1.0024.06.929973-3/002 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Cetec Fund. Centro Tecnolgico de Minas Gerais - Apelado: Fernando Antonio Madeira - Autoridade Coatora: Presidente da Cetec Fund Centro Tecnolgico Minas Gerais - Relator: Des. DORIVAL GUIMARES PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARA EXTINGUIR O PROCESSO, NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 9 de novembro de 2006. - Dorival Guimares Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira Trata-se de apelao interposta em face da sentena de f. 130/139-TJ, sujeita ao duplo grau de jurisdio, lanada nestes autos de mandado de segurana impetrado por Fernando Antnio Madeira em face de ato praticado pelo Presidente da Cetec - Fundao Centro Tecnolgico de Minas Gerais, que concedeu, parcialmente, a segurana almejada, para que fosse o impetrante enquadrado, definitivamente, como pesquisador pleno, fazendo jus ao recebimento das parcelas salariais que venceram durante a tramitao do processo, objetivando a Fundao Estadual a sua reforma, suscitando prefacial de litispendncia e, por conseguinte, de litigncia de m-f, bem como de inpcia da inicial, por inadequao da via processual utilizada, e ilegitimidade passiva ad causam. Quanto ao mrito, alega, resumidamente, ocorrncia de decadncia, argindo, ainda, ausncia de direito lquido e certo de acesso ao cargo de pesquisador pleno, tudo consoante as argumentaes desenvolvidas nas razes de f. 148/160-TJ. Conheo da remessa necessria, bem como do recurso voluntrio, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade. Ab initio, examino a alegada ocorrncia de litispendncia, suscitada pelo recorrente. Para tanto, sustenta que o referido instituto se efetivou em face da ao ordinria, anteriormente ajuizada pelo apelado (Processo n 024.06.929973-3), que est em trmite em primeira instncia, mormente porque o pedido
89
imediato contido naquele feito, qual seja o seu reenquadramento no nvel 10-I, e conseqentemente lhe pagar a remunerao correspondente (litteris, f. 107-TJ), idntico ao da presente lide, ou seja, o enquadramento definitivo do impetrante no cargo de pesquisador pleno, com todos os seus consectrios legais (idem, f. 18-TJ). que o cargo de pesquisador pleno a cujo reenquadramento visa o impetrante/autor est previsto no Anexo I da Lei n 10.324/1990, como correspondente ao nvel 10-I (f. 112-TJ); portanto, os pedidos contidos no presente writ e na ao ordinria - Processo n 024.06.929973-3 - so idnticos, configurando-se, assim, a litispendncia, nos termos do art. 301 do CPC, in verbis:
Art. 301. (...). 1 Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. 2 Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 3 H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso.
ocorre litispendncia quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. - 2. Hiptese em que o recorrente, major da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul, ajuizara, anteriormente ao mandado de segurana, ao ordinria em que tambm buscava a promoo ao posto de Tenente-Coronel. - 3. H identidade de partes em ao ordinria e mandado de segurana em que o recorrente busca promoo ao posto de Tenente-Coronel, pois o Estado do Rio Grande do Sul - que tem legitimidade para recorrer ou contra-arrazoar no mandado de segurana - que ir responder pelos efeitos patrimoniais da deciso eventualmente favorvel ao recorrente. - 4. Mostra-se correta a deciso que condenou o recorrente pena de litigncia de m-f, tendo em vista que ele omitiu fato relevante ao julgamento da lide (ter ajuizado, anteriormente ao mandado de segurana, ao ordinria em que tambm buscava a promoo ao posto de Tenente-Coronel). - 5. Recurso ordinrio conhecido e improvido (RMS n 17.407/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 15.12.2005, DJ de 10.04.2006, p. 230). Recurso em mandado de segurana. Administrativo e processual civil. Litispendncia entre ao ordinria e ao mandamental. Ocorrncia. Extino do feito. - Constatada a litispendncia entre a ao ordinria anteriormente proposta e a presente ao mandamental, de se extinguir o feito, nos termos do art. 267, V do CPC. - Recurso desprovido (RMS n 18.561/RS, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. em 26.04.2005, DJ de 23.05.2005, p. 311).
Concessa venia, diversamente do afirmado pelo ilustre Julgador monocrtico, a diversidade de rito das aes no repele a identidade de partes, de causa de pedir e de pedido, reveladora da litispendncia, tanto que no raro que se configure aludido instituto processual em demandas com procedimentos diferenciados, consoante j se manifestou o colendo Superior Tribunal de Justia, segundo o qual:
Administrativo. Processual civil. Mandado de segurana. Policial militar do Estado do Rio Grande do Sul. Promoo. Ao ordinria ajuizada anteriormente. Litispendncia. Omisso de fato relevante. Litigncia de m-f. Recurso ordinrio conhecido e improvido. - 1. O ordenamento jurdico ptrio repudia a reproduo de aes entre as mesmas partes para a soluo de um nico litgio. Prev solues processuais para evitar a proliferao de causas idnticas e, ainda, a possibilidade de decises divergentes. Nos termos do art. 301, 1, do Cdigo de Processo Civil,
No mesmo sentido se revelam os julgados deste eg. Sodalcio, inclusive desta colenda 5 Cmara Cvel, in verbis:
Mandado de segurana. Agravo de instrumento. Possibilidade. Litispendncia. Requisitos. Continncia. No-ocorrncia. Extino sem julgamento de mrito. - O agravo de instrumento meio recursal adequado para impugnar a deciso interlocutria de concesso ou no de medida liminar em sede de mandado de segurana. Com fulcro no disposto nos arts. 267, 3, e 301, 4, do Cdigo de Processo Civil, o conhecimento da litispendncia matria sobre cujo pronunciamento permitido ao juiz faz-lo ex officio. O art. 301, 1, do Cdigo de
90
Processo Civil dispe que se verifica a litispendncia quando se reproduz ao anteriormente ajuizada, sendo que o 3 acrescenta que a ao anterior deve estar em curso. No 2 do mesmo artigo, encontra-se o conceito de ao idntica: uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Ante a litispendncia existente entre o mandado de segurana e a anterior ao ordinria ajuizada, imperiosa se faz a extino do processo sem julgamento de mrito, nos termos do art. 267, V, do Cdigo de Processo Civil (5 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 1.0024.06.930756-9/001, Rel. Des. Maria Elza, j. em 22.06.2006, DJ de 04.08.2006). Ao ordinria - Litispendncia - Mandado de segurana - Anterior impetrado com o mesmo objetivo final da ao declaratria - Extino do processo - Sentena confirmada. - Se h clara identidade entre o mandado de segurana e a ao declaratria, que possui a mesma causa de pedir, consubstanciada, segundo a apelante, nas irregularidades existentes na proclamao do resultado do concurso pblico, e se presentes os demais requisitos legais dessa identidade, de se reconhecer a litispendncia, impondo-se a extino do processo sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, V, do CPC. No se pode confundir causa de pedir com fundamentos para a causa de pedir (1 CC, Apelao Cvel n 1.0024.03.111594-2/001, j. em 14.06.2005, DJ de 1.07.2005). Ao ordinria com pedido de antecipao de tutela - Estado de Minas Gerais - Polcia Civil Litispendncia. - Configura-se a litispendncia da ao, tendo em vista que h coincidncia com a causa de pedir, pedido e as partes desta ao, com o mandado de segurana (art. 471, CPC) (7 Cm. Cvel, Apelao Cvel n 1.0000.00.350540-1/000, Rel. Des. Edivaldo George dos Santos, j. em 30.09.2003, DJ de 23.10.2003).
b) impedir o inconveniente de eventuais pronunciamentos judicirios divergentes a respeito de uma mesma controvrsia jurdica (in Curso de direito processual civil: 34. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 235/236).
Definitivamente, a presente ao mandamental configura-se como ao idntica quela ajuizada anteriormente pelo impetrante, denominada ao ordinria, verificando-se, portanto, o risco de decises contraditrias acerca da mesma matria posta em litgio, razo pela qual h que ser acolhida a prefacial de litispendncia. Quanto alegada litigncia de m-f deduzida nas razes de apelo, esta no resta configurada na espcie. Assinala-se que consolida a litigncia de m-f: deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opor resistncia injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados; ou, ainda, interpor recurso com intuito manifestamente protelatrio, consoante preconizam os incisos I a VII do art. 17 do CPC. Ao comentar esse dispositivo, Celso Agrcola Barbi ensina que se deve atentar se houve inteno malvola da parte, porquanto s se pune a conduta lesiva quando inspirada na inteno de prejudicar, ou seja, na m-f ou dolo, devendo-se registrar que o dolo e a culpa no se presumem, sendo necessrio sua fixao que se manifestem de modo claro e evidente, alm da imprescindibilidade de que sejam localizados nos debates, e no nos fundamentos jurdicos expostos no processo, porquanto impossvel que se negue parte o direito de pleitear uma interpretao que lhe parea mais correta e favorvel causa (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 178). Pondera, por seu turno, o mesmo Processualista Humberto Theodoro Jnior, que, para os fins do artigo 17, preciso que o litigante adote intencionalmente conduta maliciosa e
Outrossim, lcida a lio de Humberto Theodoro Jnior acerca dos prejuzos processuais que podem ser causados pela litispendncia:
Com o instituto da litispendncia, o direito processual procura: a) evitar o desperdcio de energia jurisdicional que derivaria do trato da mesma causa por parte de vrios juizes; e
91
desleal (Cdigo de Processo Civil anotado, p. 13), sendo nesse sentido a orientao da jurisprudncia ptria ao assentar que, para que o litgio seja de m-f, indispensvel a prova, estreme de dvida de qualquer das hipteses do artigo 17 do CPC (Adcoas, 1987, n 115.339). Acresa-se que as infraes previstas no art. 17 do Estatuto Processual no devem ser analisadas com rigor objetivo, pois, do contrrio, todo aquele que tivesse perdido a demanda seria considerado mprobo litigante. Ante tais conceitos, s se pode reputar litigante de m-f a parte que, maliciosamente, adultera a verdade dos fatos com o fim de obter vantagem material ou processual indevida, deixando de proceder, como de seu dever, com lealdade e boa-f, opondo resistncia injustificada ao andamento do feito, o que, de fato, no ocorre in casu. -:::-
Ao impulso de tais consideraes, em reexame necessrio, acolho a prefacial de litispendncia e, em conseqncia, dou provimento apelao manejada, reformando-se a sentena fustigada, para extinguir o processo, sem resoluo de mrito, a teor do contido no art. 267, V, do CPC, dada a ocorrncia de litispendncia. Sem honorrios advocatcios, por incabveis, na espcie. Custas, processuais e recursais, pelo apelado. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Nepomuceno Silva e Cludio Costa. Smula - ACOLHERAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARA EXTINGUIR O PROCESSO, NO REEXAME NECESSRIO.
PENHORA - FATURAMENTO DE EMPRESA - POSSIBILIDADE - DEPOSITRIO - PLANO DE ADMINISTRAO - NECESSIDADE - DEPOSITRIO ADMINISTRADOR - NOMEAO PELO JUIZ - ARTS. 677, 678 E 719 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Agravo de instrumento. Ao de execuo de sentena. Penhora sobre rendimento da empresa executada. Possibilidade de nomeao de depositrio pelo juiz. Pedido procedente. - possvel a penhora sobre a renda da empresa executada quando inexistem outros bens passveis de penhora ou, se existem, sejam esses de difcil execuo ou insuficientes a saldar o crdito demandado, sendo essencial a indicao de depositrio que apresentar o plano de administrao, bem como que o percentual fixado sobre o faturamento no torne invivel o exerccio da atividade empresarial da devedora. - Recaindo a penhora sobre faturamento ou renda da empresa, ao juiz cabe a nomeao de um administrador (art. 678), podendo o magistrado indicar pessoa de sua confiana na impossibilidade de nomeao das partes. AGRAVO N 1.0024.00.063027-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Simone do Carmo Vieira - Agravada: Casa Verde Amarelo Ltda. - Relator: Des. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio 92
de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de novembro de 2006. - Ddimo Inocncio de Paula - Relator.
Notas taquigrficas O Sr. Des. Ddimo Inocncio de Paula Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo aforado contra r. deciso do digno Juiz de Direito da 17 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte/MG (anexada s f. 10/10-v.-TJ), prolatada nos autos da ao de execuo promovida por Simone do Carmo Vieira em face de Casa Verde e Amarelo Ltda. Combate a agravante a deciso proferida pelo douto Julgador a quo, que indeferiu seu pedido de penhora do faturamento da agravada em razo de a mesma ter sido citada por edital, sendo impossvel a nomeao de depositrio. Despacho de minha lavra s f. 41/42-TJ, indeferindo o efeito suspensivo rogado, determinando a intimao da curadora especial da agravada para responder ao recurso, bem como requisitando informaes ao juzo a quo. Informaes prestadas pelo Juzo a quo f. 47-TJ. Recurso respondido. o breve relato. Conheo do recurso, porquanto tempestivo, estando presentes os demais pressupostos de sua admissibilidade. Ausente o preparo, em razo de a agravante estar a litigar sob o plio da gratuidade de justia. Cumpre salientar, primeiramente, a possibilidade de penhora sobre renda de empresa, que dinheiro, para fins do disposto no art. 655, I, do Cdigo de Processo Civil. Certo que venho admitindo a penhora sobre faturamento de empresa em casos excepcionais, especialmente quando esgotados todos os meios para a localizao de outros bens penhorveis e se atendidos, cumulativamente, trs requisitos: a) o devedor no possua bens ou, se os tiver, sejam esses de difcil execuo ou insu-
ficientes a saldar o crdito demandado, b) haja indicao de administrador e esquema de pagamento (CPC, arts. 678 e 719) e c) o percentual fixado sobre o faturamento no torne invivel o exerccio da atividade empresarial. Dessarte, inexiste bice na penhora de renda de pessoa jurdica, uma vez que o prprio CPC prev a possibilidade de constrio at mesmo do estabelecimento comercial (art. 677). Alis, este vem sendo o entendimento dos tribunais:
Desde que fixada proporcionalmente e no se inviabilize a atividade econmica da empresa, tem se admitido, em carter excepcional, a penhora sobre faturamento da empresa (STJ - 3 Turma, HC 17.528-SP - AgRg, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 28.08.01, negaram provimento, v.u., DJU de 08.10.01, p. 209).
Tambm o egrgio Superior Tribunal de Justia j se manifestou sobre o tema:

Admite-se (a penhora de renda diria de empresa), todavia, em situaes excepcionais, em que o dbito exeqendo ultrapasse o valor dos bens oferecidos penhora, ou quando tais bens se mostrem ineficazes garantia do juzo, valendo, ainda, destacar a hiptese em que o dbito exeqendo no possa ser satisfeito de outro modo. (...) Na espcie, a questo h de ser tratada, sobretudo, em obsquio da garantia do exeqente e da mxima eficcia da prestao jurisdicional... (STJ, REsp 279580/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 25.02.2002).
No mesmo sentido este Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:

Penhora - Renda - Pessoa jurdica - Voto vencido. - A penhora de 20% (vinte por cento) da renda de prestadora de servio, condicionada ao limite mximo do quantum executado, alm de atender ordem de nomeao prescrita pelo art. 655 do CPC, no constitui embarao ao funcionamento da empresa e nem se equipara a ato de alienao, vedada em execuo provisria (TJMG, 2 Cmara Cvel, AgInst 0219077-4, Rel. Des. Almeida Melo, julgado em 05.11.1996).
93
E o eminente Des. Belizrio de Lacerda:

Penhora - Faturamento da empresa - Possibilidade. - Admite-se a constrio sobre a renda da pessoa jurdica, averiguando-se o caso concreto, aps o exame do patrimnio do devedor e a constatao de que no h outros bens a serem penhorados, e a avaliao da possibilidade da penhora do faturamento da empresa, sem a inviabilizao de suas atividades (TJMG, 6 Cmara Cvel, AgInst 0365466-2, Rel. Juiz Belizrio de Lacerda, julgado em 25.04.2002).
creto, aps o exame do patrimnio do devedor e a constatao de que no h outros bens a serem penhorados, e a avaliao da possibilidade da penhora do faturamento da empresa, sem a inviabilizao de suas atividades (TJMG, 6 Cmara Cvel, AgInst 0365466-2, Rel. Juiz Belizrio de Lacerda, julgado em 25.04.2002). Agravo de instrumento. Ao de execuo. Penhora sobre o faturamento da executada. Pertinncia. Percentual. Razoabilidade. - Admite-se a penhora sobre o faturamento da empresa em casos excepcionais, como naqueles em que no se encontram bens do devedor ou o mesmo no os oferece constrio, devendo-se limitar a mesma a uma porcentagem que no inviabilizaria o seu funcionamento (TJMG, Agravo de Instrumento n 466.668-2, 3 Cmara Cvel, Rel. Des. Albergaria Costa, j. em 1.09.2004).
E no se argumente inexista situao extraordinria a legitimar a incidncia da constrio sobre a renda da executada. Observe-se que, in casu, no existem outros bens passveis de penhora, porquanto os nicos bens encontrados, alm de no satisfazerem a totalidade do crdito, configuram objetos de venda da executada, o que poderia trazer problemas para a continuidade dos servios da mesma. Ressalto que tal afirmao em momento algum restou rechaada pela curadora especial nomeada pelo Juzo a quo em sua pea de defesa. Neste tempo, imprestveis os bens disponveis para a garantia do juzo, de se presumir que inexiste garantia eficaz prestao jurisdicional, por outro modo no podendo ser satisfeito o interesse do credor. Todavia, determinada a penhora sobre a renda da empresa, recomenda-se que recaia sobre um percentual que no possa vir a prejudicar a retirada de capital de giro, inviabilizando o exerccio de suas atividades, considerandose as peculiaridades de cada caso. Foroso admitir que o percentual de 15% sobre o faturamento da empresa requerido pela agravante no dificulta o funcionamento da mesma. Nesse sentido, este Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:
Penhora - Faturamento da empresa - Possibilidade. - Admite-se a constrio sobre a renda da pessoa jurdica, averiguando-se o caso con-
Ademais, o percentual aqui fixado se enquadra nos lindes fixados pelo STJ, que estabeleceu que a penhora, nestes casos, no pode ultrapassar vinte por cento do faturamento de qualquer negcio (STJ - 1 Turma, Medida Cautelar 2.753-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 20.9.01, julgaram procedente, v.u., DJU de 5.11.01, p. 79).
possvel a penhora paulatina de faturamento da empresa, desde que no resulte em prejuzo s suas atividades cotidianas. Limite de valor determinado, em face do montante em execuo (2 TACivSP, 10 Cm., Ag 631225-0/6, Rel. Des. Soares Levada, v.u., j. em 24.05.2000).
Feitas essas consideraes a respeito da possibilidade de penhora do faturamento da empresa no caso em comento, impe-se analisar ainda a controvrsia sobre a alegada impossibilidade de nomeao do depositrio-administrador pelo julgador. Sustenta a agravante que requereu a penhora do faturamento da empresa devedora, tendo sido indicada pelo MM. Juiz como depositria, com o qual discordou, em razo de encontrar-se em outro Estado da Federao, sendo impossvel assumir referido encargo. Ressalta ter requerido que outro fosse nomeado como depositrio pelo Juiz, nos termos do art. 678 do CPC, o que foi indeferido.
94
Sobre o tema, dispe o CPC em seus arts. 677 e 719:

Art. 677 - Quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrcola, bem como em semoventes, plantaes ou edifcio em construo, o juiz nomear um depositrio, determinando-lhe que apresente em 10 (dez) dias a forma de administrao. 1 - Ouvidas as partes, o juiz decidir. 2 - lcito, porm, s partes ajustarem a forma de administrao, escolhendo o depositrio; caso em que o juiz homologar por despacho a indicao. Art. 719 - Na sentena, o juiz nomear administrador que ser investido de todos os poderes que concernem ao usufruturio. Pargrafo nico. Pode ser administrador: I - o credor, consentindo o devedor; II - o devedor, consentindo o credor.
mente, disponvel. Nenhuma dvida ou sombra, por rrita que seja, se mostra aceitvel em torno desses predicados (ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. 7. ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 607).
E nem se argumente que a pessoa a ser nomeada pelo magistrado deve pertencer aos quadros da empresa. Extrai-se do judicioso voto do Des. Armando Freire, proferido nos autos do Agravo de Instrumento n 436.111-9, ainda no extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, que
Sendo lcito s partes ajustarem a forma de administrao e a escolha do depositrio e estes no entrando em consenso, nada mais certo que o juiz designe um depositrio/administrador estranho aos quadros sociais da devedora (5 Cmara Cvel, j. em 19.02.2004).
A partir das previses legais suscitadas, se infere que o juiz que nomear o depositrio, a menos que as partes acordem de forma diferente, o que dever ser homologado judicialmente (art. 677). O administrador auxiliar da Justia, assistente tcnico nomeado pelo juiz. Pode ser o prprio credor, acorde o devedor; ou este, de acordo com o credor (art. 719, pargrafo nico, CPC). Contudo, inexistindo acordo entre as partes quanto escolha do depositrio, no pode o juiz prejudicar a execuo. Nada mais certo ento que o magistrado designe um depositrio/administrador estranho relao jurdica formada, sendo impossvel entender serem estritamente binrias as opes de escolha do julgador, at mesmo pela disposio de tais hipteses no Cdigo de Processo Civil, qual seja no pargrafo nico do art. 719, sendo, pois, regra de exceo do caput. Na verdade, entendo ser exigvel apenas que
a escolha do rgo judicirio h de recair em pessoa ilibada, de notria experincia no ramo de negcios da empresa e, principal-
Da mesma forma a jurisprudncia deste Tribunal:

Sociedade comercial - Penhora sobre faturamento - Nomeao de administrador - Plano de gesto - Providncias preliminares. Deferida a penhora sobre faturamento de sociedade comercial, h que, antes da expedio do mandado, ser nomeado o administrador, pessoa estranha aos quadros da empresa, o qual apresentar a forma de gesto e o plano de pagamento (CPC, art. 678, pargrafo nico) (TJMG, Agravo de Instrumento n 464.511-0, 7 Cmara Cvel, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, j. em 30.09.2004).
Na hiptese dos autos, ento, tenho que o MM. Juiz deve nomear pessoa de sua confiana para que prossiga a execuo, mormente em se considerando que no se esgotam no credor e devedor as possibilidades de nomeao para o encargo de depositrio. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para que, no juzo de origem, nos termos do art. 677 do CPC, seja nomeado outro administrador empresa executada e se proceda penhora no percentual de 15% sobre o seu faturamento. Custas recursais, pela agravada.
95
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Elias Camilo e Hilda Teixeira da Costa. -:::-
Smula - DERAM PROVIMENTO.
INVESTIGAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO DE RESERVA DE BENS DO ESPLIO - NOMENCLATURA DIVERSA - ELEMENTOS INERENTES PETIO DE HERANA - CUMULAO - POSSIBILIDADE Ementa: Agravo. Investigao de paternidade cumulada com pedido de reserva de bens do esplio. Instrumentalidade das formas. Pedido que se amolda petio de herana. Possibilidade de cumulao. - O pedido que traz em sua forma e efeitos os elementos inerentes petio de herana, mesmo que sob nomenclatura diversa, deve ser recebido como petio de herana. - A cumulao da investigao de paternidade com a petio de herana e reserva de quinho hereditrio possvel, tendo em vista que o que se almeja a proteo dos bens referentes herana at que seja exaurida a discusso acerca da real filiao do peticionrio. AGRAVO N 1.0024.05.694480-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Esplio de Rizzio Pinto - Agravada: Lorena Evangelista Arajo - Relatora: Des. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 21 de novembro de 2006. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravante, a Dr. Maria Igns da Cunha Pereira Frana Magalhes. A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Trata-se de agravo de instrumento proposto pelo esplio de Rizzio Pinto contra Lorena Evangelista Arajo, visando reforma da deciso do Juiz de primeiro grau, de f. 189-v. (f. 226-TJ), que determinou a reserva de bens em favor de Lorena Evangelista Arajo, como filha do de cujus. 96
Em suas razes recursais, o agravante alega que a agravada est registrada sob filiao de pessoa diversa da do falecido e que somente poderia pleitear a herana em crivo depois de retificado seu registro civil. Ademais, informa que em sua pea processual no existe cumulao da ao proposta com petio de herana, razo pela qual no se pode admitir a reserva de bens a seu favor. Agravo recebido f. 273, no efeito devolutivo, quando concedida vista agravada para apresentao de resposta. Contraminuta colacionada s f. 276/280, em que a agravada refuta as alegaes recursais e assevera ser comprovadamente filha do falecido, pelo que a simples existncia de paternidade registral no impede a propositura de ao de investigao de paternidade. A Procuradoria-Geral de Justia, por intermdio do d. Procurador, opinou s f. 283/286 no sentido de desprovimento do recurso.
Conheo do agravo de instrumento, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. O que se extrai dos autos que o presente recurso objetiva desconstituir a ordem judicial de reserva de bens do esplio em favor da agravada, Lorena Evangelista Arajo, que pleiteia seu quinho hereditrio em face de sua condio de filha do de cujus. A agravada ajuizou ao de investigao de paternidade, em que cumula pedidos de penso alimentcia e anulao e retificao de assentamento de registro civil. A cpia da ao em crivo se faz presente nos autos, s f. 23/27TJ. Naquela oportunidade, a agravada ainda protocolou petio na ao de inventrio de Rizzio Pinto, em que peticionava fossem reservados bens referentes a seu quinho como herdeira necessria (f. 19/20-TJ). O esplio agravante assevera que a pretenso da agravada no pode prosperar, tendo em vista que a ao de reconhecimento de filiao no traz pedido expresso de petio de herana, e, mesmo se trouxesse, este no poderia prosperar, tendo em vista que entende o agravante ser impossvel a cumulao desses dois pedidos. De incio, insta salientar acerca do instituto da petio de herana. Sua conceituao, nas palavras de Slvio Rodrigues, pode ser dada como a ao que:
... pode ser intentada pelo herdeiro, com a finalidade de ser reconhecido o seu direito sucessrio, e obter, conseqentemente, a restituio da herana - no todo ou em parte de quem a possua, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem ttulo (in Direito civil, 25. ed. Ed. Saraiva, 2002, v. VII, p. 87).
Os trechos trasladados alhures explicitam o que o Cdigo Civil transparece com clareza: a petio de herana meio hbil para se buscar o direito hereditrio desrespeitado no inventrio que exclui herdeiro legtimo. a exata hiptese a ser subsumida ao caso concreto. A pea inicial de investigao de paternidade indica provas da filiao da autora, e a petio intentada na ao de inventrio, por sua vez, traz efetivo pedido de incluso da autora como herdeira do de cujus. O pedido central da agravada, mesmo que no intentado sob a alcunha de petio de herana, traz todos os elementos desse ato, pelo que os pedidos da herdeira tomam as formas do instituto ora debatido. o que se entende pela instrumentalidade das formas, tema processual amplamente sustentado pelos mais reconhecidos doutrinadores, como Cndido Rangel Dinamarco e Humberto Theodoro Jnior. O que importa, nessa esteira de raciocnio, colocar o processo em seu devido lugar, evitando-se os males gerados pelo processualismo exacerbado. Ademais, os meios utilizados pela agravada se encontram em consonncia com a legislao ptria, de modo que a via eleita para a reserva do quinho a que faz jus a herdeira prpria e cabvel dentro dos limites da sua pretenso. No que tange possibilidade de cumulao dos pedidos de investigao de paternidade e reserva de quinho, mormente o que se chamaria de petio de herana, entendo que tampouco merecem prosperar os fundamentos do recurso, pelos mesmos motivos. A herdeira indica nos autos a prova que instruiu a alegao de que descendente do falecido e comprovou o ajuizamento da ao investigatria, cumprindo com o nus imposto pela lei processual civil, que incumbe o dever de prova quele que alega fato constitutivo de direito. Ademais, o esplio resistiu pretenso da agravada, de forma que a medida acautelatria cabvel no intuito de proteger o quinho pleiteado mesmo a reserva de bens do esplio. o sentido da orientao jurisprudencial:
No mesmo sentido, Nelson Nery Junior esclarece que:

O direito de petio de herana exercido por ao dirigida contra quem possua ilegitimamente a herana. Por ela busca o herdeiro, no contemplado na partilha, obter sua quota parte na herana (in Cdigo Civil anotado, 2. ed. Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 801).
97
A causa finalis perquerida na investigatria cumulada com petio de herana, por si, legitima a pretenso nsita no poder geral de cautela, conferido ao magistrado no art. 798 do CPC, fazendo induvidosamente necessria a reserva de quinho, para o pleno exerccio da jurisdio, ao possibilitar que, se julgada procedente a investigatria cumulada com petio de herana, a deciso possa ser executada na inteireza, evitando-se providncias incuas... (AG 22.934/3, da 3 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Des. Murilo Pereira).
paternidade que contrarie anterior registro de filiao legtima. Obviamente, mister se faz o processo contencioso objetivando a anulao do questionado registro, o que tanto pode ocorrer em ao prvia ou em cumulao com a prpria ao investigatria. Declarada a paternidade, surge para o autor, como conseqncia lgica, o direito de herana (Apelao Cvel n 1.0000.00.335919-7/000, Rel. Des. Wander Marotta).
A deciso ora vergastada no gera prejuzo algum aos demais herdeiros, pelo que, caso reste desconfigurada a prova de paternidade trazida pela agravada, os bens reservados podero ser objeto de nova partilha. Observa-se que a ordem judicial foi no sentido de reserva dos bens referentes ao quinho pleiteado e que em momento algum os bens reservados foram entregues peticionaria, que os receber to-somente caso o esplio no logre xito em elidir o direito ora pretendido. Corrobora com o entendimento aqui exposto a jurisprudncia unnime deste Tribunal:
Ao anulatria de registro civil de nascimento c/c investigao de paternidade e petio de herana - Cumulao - Possibilidade. - No h no ordenamento jurdico ptrio qualquer dispositivo legal a impedir a investigao de
Nesse sentido, no restam dvidas acerca da possibilidade do pedido e regularidade formal do pleito, razo pela qual a deciso ora vergastada deve prevalecer, pois dotada de fundamentao jurdica que converge para aplicao na situao ftica explicitada nos autos. Diante do exposto, nego provimento ao agravo e mantenho na ntegra a deciso recorrida. Custas recursais, ex lege. O Sr. Des. Armando Freire - De acordo. O Sr. Des. Corra de Marins - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
INSOLVNCIA - DEVEDOR - AUSNCIA DE BENS PENHORVEIS - PRESUNO LEGAL ART. 750 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - DECLARAO - POSSIBILIDADE Ementa: Embargos. Insolvncia. Devedor carente de bens penhorveis. Declarao. Possibilidade. - A corrente que admite a insolvncia do devedor carente de bens penhorveis no carece de censura. que o devedor que no tem bens penhorveis se apresenta insolvente, pois contraiu dvida apesar de no possuir patrimnio que assegurasse a eventual inadimplncia, decerto, no querida. Trata-se de presuno legal - art. 750, inciso I, do CPC. Apelao no provida. APELAO CVEL N 2.0000.00.489447-1/000 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Cludio Henriques Graciano - Apelado: Sylpho Bastos Mesquita - Relator: Des. PEREIRA DA SILVA 98
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de dezembro de 2006. - Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pereira da Silva - Trata-se de embargos ao pedido de insolvncia, opostos por Cludio Henriques Graciano, em face de Sylpho Bastos Mesquita e Csar Luiz Menezes, rejeitados para declarar a insolvncia do embargante, nomear administrador e determinar a expedio de editais de convocao de credores para habilitao de seus crditos. O embargante, em suas razes de apelao s f. 184/190, sustenta que no possui qualquer bem a ser excutido, e, neste caso, o procedimento de insolvncia com o fito de comprovar o passivo negativo do devedor torna-se absolutamente intil. Assim, conclui ser incabvel o decreto de insolvncia. Contra-razes s f. 192/198. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, s f. 205/208, pelo desprovimento do recurso. Este, o breve relatrio. Passo a analisar as razes recursais. O exame dos autos revela que o apelante teve a insolvncia declarada a pedido dos apelados, em face da condio de credores por ttulo judicial e ausncia de bens penhorveis. A ausncia de bens penhorveis do apelante est provada pelos documentos de f. 08/17 e declarao de f. 64 (autos em apenso). E,
por fora desse quadro ftico, o apelante sustenta que a insolvncia no pode ser declarada. O festejado Ernane Fidlis dos Santos, em sua obra Manual de direito processual civil, Saraiva, 1996, v. 2, p. 234, faz comentrios a respeito da declarao de insolvncia, quando no houver bens arrecadveis no patrimnio do devedor. Anota:
A jurisprudncia no uniforme quanto possibilidade de se declarar insolvncia, quando no houver no patrimnio do devedor bens arrecadveis. H os que sustentam que, no sendo a declarao de insolvncia penalidade ao devedor, no se justifica seu reconhecimento, podendo no haver bens que respondam pela dvida; outros, com maior razo, admitem declarao, ficando o processo suspenso na fase executria propriamente.
A corrente que admite a insolvncia do devedor carente de bens penhorveis no carece de censura. que o devedor que no tem bens penhorveis se apresenta insolvente, pois contraiu dvida apesar de no possuir patrimnio que assegurasse a eventual inadimplncia, decerto, no querida. A presuno de insolvncia do devedor que no possui bens livres e desembaraados para nomear a penhora decorre de lei, ou seja, do artigo 750, inciso I, do CPC, e, no sendo outra a situao ftica dos autos do processo, no cabe atender ao pedido de reforma da sentena declaratria de insolvncia. O fato de o processo de insolvncia ficar suspenso na fase executria no impede a declarao de insolvncia. Nesse sentido a jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia:
Processo Civil. Declarao de insolvncia. Requerimento do credor. Inexistncia de bens arrecadveis. Interesse de agir. Recurso provido. - I - Tem o credor interesse na declarao de insolvncia do devedor, mesmo que no existam bens passiveis de arrecadao, visto que o concurso universal alcanar no apenas os bens presentes do devedor, mas tambm os futuros.
99
- II - A inexistncia de bens arrecadveis apenas impe a suspenso da ao, enquanto persistir esse estado (REsp 78.966/DF. Relator: Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira).
Custas recursais, na forma da lei, pela parte apelante, ficando suspensa a exigibilidade de tais encargos, nos termos do art. 12 da Lei Federal 1.060/50, visto que beneficirio da Justia Gratuita. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Evangelina Castilho Duarte e Roberto Borges de Oliveira. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Com tais consideraes, nego provimento ao recurso aviado, mantendo inalterada a bem-lanada sentena, da lavra do conceituado Juiz Raimundo Messias Jnior, por seus prprios e jurdicos fundamentos.
AO REVISIONAL DE CONTRATO - PROGRAMA DE COMPUTADOR - LICENCIAMENTO - VARIAO CAMBIAL - DLAR - CLUSULA - NULIDADE - ART. 104, III, DO CDIGO CIVIL/2002 - ART. 6 DA LEI 8.880/94 - TEORIA DA IMPREVISO - INAPLICABILIDADE - INPC - SUBSTITUIO - POSSIBILIDADE Ementa: Reviso contratual. Contrato de licenciamento de uso de software. Desnecessidade de ocorrncia de fato imprevisvel. Atualizao fixada com base na variao cambial do dlar norte-americano. Nulidade configurada. Obedincia Lei 8.880/94. Substituio pelo INPC. - possvel, ante a verificao de nulidade de pleno direito, a interveno do Poder Judicirio na relao contratual, no havendo falar em ocorrncia de fato imprevisvel como requisito de reviso das clusulas pactuadas pelos litigantes. Dico do art. 6 da Lei 8.880/94: nula de pleno direito a contratao do reajuste vinculado variao cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no Pas, com base em captao de recursos provenientes do exterior. No se tratando de arrendamento mercantil ou de hiptese legal permissiva, mas de licenciamento de uso de software, a clusula contratual que se vincula variao do valor da moeda estrangeira nula de pleno direito. Hiptese de adoo da substituio do dlar por um ndice que reflita a real variao da moeda brasileira: INPC/IBGE. APELAO CVEL N 1.0707.01.043712-7/001 - Comarca de Varginha - Apelante: Sycad Systems Informtica Ltda. - Apelada: Mega Metalrgica Ltda. - Relator: Des. JOS ANTNIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de outubro de 2006. Jos Antnio Braga - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Antnio Braga - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Sycad 100
Systems Informtica, nos autos da ao revisional de contrato ajuizada por Mega Metalrgica, tendo em vista o seu inconformismo com os termos da r. sentena de f. 155/158, que, com fundamento no art. 1 do Decreto-lei n 857/69 e no art. 6, V, da Lei 8.078/90, julgou procedente a ao para declarar sem efeito a clusula do contrato que vincula variao do valor da moeda estrangeira as prestaes vencidas a partir de abril de 2001, determinando seja adotado o INPC para a atualizao monetria do valor das referidas prestaes, e condenou a r no pagamento das custas e honorrios advocatcios arbitrados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).
A parte apelante clama, s f. 162/167, pela reforma da sentena para julgar a ao totalmente improcedente, com condenao da autora no pagamento de custas e honorrios advocatcios. Contra-razes ausentes, prazo decorrido in albis. Preparo regular f. 167-v. Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Passo anlise meritria do feito, em face da inexistncia de preliminares. As partes litigantes avenaram contrato de licenciamento de uso de software com estipulao de pagamento das prestaes vinculadas ao dlar norte-americano. Ao argumento de estar impossibilitado diante da sbita elevao da moeda estrangeira em relao moeda nacional - de arcar com prestaes contratuais, a parte apelada intentou a presente ao revisional de contrato. A sentena julgou procedente o pedido inicial, declarando sem efeito a clusula do contrato que vincula variao do valor da moeda estrangeira as prestaes vencidas, determinando seja adotado o INPC. A parte apelante pede a reforma da sentena, aduzindo que o contrato tem apenas sua base em dlares norte-americanos, sendo a converso em reais acordada para a data do pagamento. A recorrente clama pela observncia do pacta sunt servanda e pela mitigao da teoria da impreviso. A parte apelante aponta tambm a inocorrncia de desvalorizao da moeda norte-americana, uma vez que o perodo de vigncia do contrato teria sido marcado pela estabilidade econmica, para justificar a inaplicao da teoria da impreviso.
A parte apelante infere que o contrato firmado fixou a cotao do dlar em R$1,97, para cada US$1,00, e somente na hiptese de variao inferior ou superior a 3% (trs por cento), haveria alterao da cotao, configurando, portanto, clusula de valor ambivalente. Por fim, a apelante lembra ser distribuidora de software importado, necessitando remeter royalties em moeda estrangeira, termos em que estaria justificada a necessidade de estipulao de indexador contratual em dlar mericano. Inicialmente, fazem-se necessrios alguns comentrios acerca da teoria da impreviso - utilizada como fundamento no recurso da parte apelante. Arnoldo Medeiros da Fonseca, aps considerar a excepcionalidade da teoria da impreviso, alista como condies para que o devedor tenha em seu favor a dita teoria:
a) alterao radical no ambiente objetivo existente ao tempo da formao do contrato, decorrente de circunstncias imprevistas e imprevisveis; b) onerosidade excessiva para o devedor e no compensada por outras vantagens auferidas anteriormente ou ainda esperveis, diante dos termos do ajuste; c) enriquecimento inesperado e injusto para o credor, como conseqncia direta da supervenincia imprevista (Caso fortuito e teoria da impreviso. 3. ed. Forense,1958, p. 244).
Maria Helena Diniz afirma que:

A depreciao da moeda e outros no constituem fatos imprevistos, nem riscos anormais, justificadores da aplicao da norma acolhedora da teoria da impreviso (Tratado terico e prtico dos contratos. So Paulo: Saraiva, 1993, v. 1, p. 173).
Com muita clareza sobre o tema, lecionou o professor Jefferson Daibert:

Entretanto, o que necessrio, indispensvel e vital sobrevivncia da Teoria da Impreviso ou Supervenincia que ocorram fatos de tal ordem, acontecimentos extraordinrios de tal
101
alcance que determinem a dificuldade intransponvel do contratante devedor, tornando a obrigao excessivamente onerosa, tendo como conseqncia - para o credor - um proveito inesperado e excessivo (Dos contratos. 4. ed., atual. pelo Magistrado Edson Aguiar de Vasconcelos, Forense, p. 14).
Assim, no sendo o contrato em apreo de arrendamento mercantil, impossvel adotar forma de atualizao baseada na variao cambial sem expressa previso legal - o que no ocorre no caso -, bastando lembrar que a prpria clusula contratual no menciona qualquer dispositivo legal que autorize tal ajuste. nesse sentido precedente do Superior Tribunal de Justia:
Contrato de compra e venda de veculo. Reajuste pela variao cambial. Lei 8.880/94. - 1. Aps a entrada em vigor da Lei 8.880/94, vedada a contratao de reajuste pela variao cambial, salvo nas hipteses nela previstas. - 2. Recurso especial no conhecido (REsp 473.855/SP, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 25.08.2003, p. 303).
A se encontra o aspecto central da questo. Para a aplicao dessa teoria, necessrio que houvesse as conseqncias apontadas para as duas partes contratantes, quais sejam: dificuldade intransponvel para o devedor cumprir com a sua parte, o proveito inesperado e excessivo para o credor. In casu, no se vislumbram as condicionantes para aplicao da teoria da impreviso; entretanto, a hiptese mesmo de interveno do Judicirio, conforme se verificar adiante. Frisa-se ser possvel, na verificao de nulidade de pleno direito, interveno do Poder Judicirio na relao contratual, no havendo falar em ocorrncia de fato imprevisvel como requisito de reviso das clusulas pactuadas pelos litigantes. Nesse ponto, cabvel remio ao art. 104 do Cdigo Civil, que, em seu inciso III, condiciona a validade do negcio jurdico forma prescrita ou no defesa em lei. A Lei Federal n 8.880, de 24.05.94, traz, em seu art. 6, exceo regra geral da proibio de reajuste com base na variao cambial. Tratando-se de norma de exceo, fixa-se a exegese que deve ser restrita. No caso em anlise, o contrato - que prev a variao cambial - avenado entre as partes est sob a gide do art. 6 da retromencionada lei, que determina a nulidade de pleno direito da contratao do reajuste vinculado variao cambial, salvo quando expressamente autorizado por lei federal e no arrendamento mercantil celebrado entre pessoas residentes e domiciliadas no Pas, com base em captao de recursos provenientes do exterior. -:::-
Fixa-se que, sendo o contrato posterior vigncia da referida lei e no se tratando de arrendamento mercantil ou de hiptese legal permissiva, mas de licenciamento de uso de software, a clusula em que se arrima a empresa recorrente nula de pleno direito, por fora do art. 6 da Lei 8.880/94. Dessa forma, no se pode admitir que o valor das prestaes impostas autora/parte apelada esteja atrelado variao da moeda norte-americana, devendo ser adotada a substituio do dlar por um ndice que reflita a real variao da moeda brasileira, qual seja o INPC. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se as disposies sentenciais - inclusos os nus sucumbenciais. Custas recursais, pela parte apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Osmando Almeida e Pedro Bernardes. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
102
SERVIDOR PBLICO - MILITAR - CARGO PBLICO - ACUMULAO REMUNERADA COMPATIBILIDADE DE HORRIOS - POSSIBILIDADE - ART. 37, XVI, DA CONSTITUIO FEDERAL Ementa: Servidor pblico militar. Acumulao de cargos pblicos. Enfermeiro. Compatibilidade de horrios. Possibilidade. Sentena confirmada. - O art. 37, XVI, da Constituio Federal, que trata da acumulao de cargos pblicos, bem como traz suas excees, aplica-se aos servidores pblicos militares. - A Constituio Federal excepciona a regra da inacumulabilidade remunerada de cargos pblicos, admitindo a acumulao de dois cargos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horrios e seja observado o teto constitucional. Em reexame necessrio, confirma-se a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.288546-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 4 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Nvia Maria de Barcelos - Relator: Des. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 16 de novembro de 2006. - Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelada, o Dr. Ruy Xavier de Aguiar. O Sr. Des. Kildare Carvalho - Trata-se de reexame necessrio, bem como de recurso de apelao interposto em face da r. sentena proferida pelo MM. Juiz da 4 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ao declaratria ajuizada por Nvia Maria de Barcelos contra o Estado de Minas Gerais, julgou procedente o pedido inicial, para declarar o direito da autora de acumular dois cargos pblicos, ambos no setor de enfermagem, sendo um na Polcia Militar e o outro no Ncleo de Cirurgia Ambulatorial do PAM, na Prefeitura Municipal de Belo Horizonte. Alega o apelante que a exceo contida no art.37, XVI, da Constituio Federal no se aplica autora, j que, antes de ser enfermeira, ela considerada militar, pertencendo aos quadros da PMMG para todos os fins. Sustenta que est a requerente sujeita a regime de dedicao exclusiva, razo pela qual no lhe permitida a acumulao de quaisquer cargos. Invocando ainda os comandos do art.142, 3, II, da CF/88, bem como da Lei Complementar n 28/93, finaliza requerendo a reforma integral da r. sentena. Conheo da remessa oficial do processo, bem como do apelo voluntrio interposto, presentes os pressupostos para a sua admisso. Versam os autos sobre ao declaratria que a autora Nvia Maria de Barcelos ajuizou em face do Estado de Minas Gerais, pretendendo ver declarado seu direito de acumular os dois cargos de enfermeira que atualmente exerce: um, perante a Polcia Militar, desde 9 de junho de 2004, no horrio de 7 s 12h; e outro, perante a Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, desde 24 de julho de 2000, no horrio de 15 s 19h.
103
Informa que recebeu comunicado do CAP - Conselho de Administrao de Pessoal noticiando a suposta ilicitude da acumulao e oferecendo-lhe prazo de trinta dias para optar pelo cargo em que iria permanecer, sob pena de ser transferida para a reserva no remunerada (f. 13/15-TJ). O MM. Juiz primevo julgou procedente o pedido, por entender que o dispositivo constitucional que trata da acumulao de cargos pblicos aplicvel a todo servidor pblico, seja ele civil ou militar. Pois bem. Em suas razes de recurso, o apelante fulcra seu inconformismo em relao sentena no argumento principal de que as excees contidas no art. 37, XVI, da Constituio Federal no se aplicam aos militares. Tal alegao, entretanto, no se encontra em consonncia com o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, a quem cabe a interpretao e guarda da Constituio. J em 1995, no julgamento do Mandado de Segurana n 22.182, em que o Relator foi o Ministro Moreira Alves, o Supremo havia consignado a igualdade entre os servidores pblicos civis e militares, se no, vejamos:
Mandado de segurana. - Validade do ato administrativo desta Corte que condicionou a posse de oficial da reserva remunerada do Exrcito, no cargo de Tcnico Judicirio do quadro da Secretaria do Tribunal, renncia concomitante aos proventos da reserva remunerada. O Plenrio desta Corte, recentemente, ao julgar o RE n 163.204, firmou o entendimento de que, em face da atual Constituio, no se podem acumular proventos com remunerao na atividade, quando os cargos efetivos de que decorrem ambas essas remuneraes no sejam acumulveis na atividade. - Improcedncia da alegao de que, em se tratando de militar que aceita cargo pblico civil permanente, a nica restrio que ele sofre a prevista no 3 do artigo 142: a de ser transferido para a reserva. A questo da
acumulao de proventos com vencimentos, quer se trate de servidor pblico militar, quer se trate de servidor pblico civil, se disciplina constitucionalmente de modo igual: os proventos no podem ser acumulados com os vencimentos. No sendo os proventos resultantes da reserva remunerada acumulveis com os vencimentos do cargo de tcnico judicirio, se o impetrante quiser tomar posse neste, dever necessariamente optar por sua remunerao, porquanto no se pode exercer cargo pblico gratuitamente, o que implica dizer que ter de renunciar percepo dos proventos resultantes da inatividade militar. Mandado de segurana indeferido (MS 22.182/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10.08.1995).
Essa igualdade, por sua vez, tornou-se ainda mais expressa e patente aps a Emenda Constitucional n 18/98, que, alterando a redao original da Constituio Federal de 1988, suprimiu os ttulos Dos Servidores Pblicos Civis, que constava da Seo II do Captulo VII, e Dos Servidores Pblicos Militares, tratados na Seo III desse mesmo captulo. A partir da referida emenda, a Seo II passou a se referir apenas a Dos Servidores Pblicos, e a Seo III consta agora como Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, a meu aviso, no mais distinguindo a disciplina de um e de outro. Em verdade, a Seo III traz apenas a expresso Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, a fim de deixar claro que todos so considerados servidores pblicos submetidos s mesmas regras, isto , quelas que se aplicam Administrao Pblica como um todo. evidente, por outro lado, que a carreira militar tem as suas peculiaridades e, por isso, tratada em seo distinta. O certo que, a meu ver, a existncia de algumas normas que distingam os servidores pblicos civis dos militares no implica dizer que so eles regidos por regras e princpios absolutamente apartados.
104
Trata-se apenas de uma forma de regular diferenas, as quais - no h dvida - so patentes, e, de certa forma mais ou menos visvel, acontecem de carreira para carreira. No h como negar, por outro lado, que os servidores pblicos militares se encontram sob o manto das normas dos artigos aplicveis aos servidores pblicos civis, principalmente as normas elencadas na Seo I, Disposies Gerais, onde se insere o inciso relativo regra da inacumulatividade de cargos pblicos. Como se sabe, dentro de um mesmo Captulo (VII - Da Administrao Pblica), as disposies gerais lanadas na preliminar Seo I, a meu aviso, aplicam-se a todas as demais Sees (II e III). preciso que se ressalte: onde a lei no restringe, no cabe ao intrprete restringir. Saliente-se ainda que, quando a Constituio quer referir-se, dentro deste captulo, apenas ao servidor pblico civil, assim o faz expressamente, como no caso do direito livre associao sindical (art. 37, VI, CF/88). Sobre essas concluses, tambm j se pronunciou este Tribunal:
Mandado de segurana - Policial militar Acumulao de cargo - Professor - Princpio da acumulao. - O princpio da acumulao dirigido ao servidor civil e militar, de modo que o administrador pblico deve aplicar a regra de exceo em favor de ambos (Apelao n 243.551-9, Rel. Des. Nilson Reis, DJ de 11.03.2003).
Com efeito, o cumprimento do primeiro requisito constitucional para a excepcional situao de acumulao remunerada de cargos pblicos restou sobejamente demonstrado. A segunda condio, como se v dos contracheques de f. 16-TJ, tambm restou atendida, j que os vencimentos da autora no ultrapassam o teto constitucional, estando, portanto, dentro da hiptese de observncia ao disposto no art. 37, XI, da Carta Magna. Dessarte, resta analisar se os cargos que exerce a recorrida so acumulveis, nos termos da excepcionalidade prevista no art. 37, XVI, c, da Constituio Federal. Desnecessrias maiores elucidaes para tal desiderato j que, como iniludivelmente comprovado, a autora exerce simultaneamente, com compatibilidade de horrios e respeitado o teto constitucional, dois cargos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas, qual seja dois cargos de enfermeira. Portanto, estando presente in casu o preenchimento de todas as exigncias constitucionais para a acumulao enquadrada na exceo do permissivo constitucional, no h como deixar de reconhecer o direito da apelada. Com essas consideraes, em reexame necessrio, confirmo a r. sentena restando prejudicado o apelo voluntrio. Custas, na forma da Lei n 14.939/2003. O Sr. Des. Maciel Pereira - Sr. Presidente. Registro que estive atento ao pronunciamento da tribuna e peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O REVISOR, APS VOTAR O RELATOR, QUE, EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAVA A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Kildare Carvalho) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia
Portanto, tendo em vista a possibilidade de aplicao dos comandos do art. 37, XVI, bem como de suas excees, tanto ao servidor pblico civil como ao militar, volvo realidade ftica destes autos. Como se disse, a apelada exerce os cargos de enfermeira na Polcia Militar de 7 s 12h, de segunda a sexta-feira, alm de um planto de 24 horas mensal, em final de semana (documento de f. 11-TJ) e o de enfermeira na Prefeitura Municipal de Belo Horizonte no horrio de 15 s 19h (declarao de f. 12-TJ).
105
09.11.2006, a pedido do Revisor, aps meu voto como Relator, em reexame necessrio, confirmando a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Com a palavra o Des. Maciel Pereira. O Sr. Des. Maciel Pereira - Sr. Presidente. Examinando os autos, cheguei -:::-
mesma concluso de V. Ex., motivo por que o acompanho. A Sr. Des. Albergaria Costa - De acordo. Smula CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
HONORRIOS DE ADVOGADO - EXECUO - DIREITO AUTNOMO - ART. 23 DA LEI 8.906/94 FAZENDA PBLICA ESTADUAL - EXPEDIO DE RPV - VALOR DOS HONORRIOS - DESMEMBRAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - LEI ESTADUAL 14.699/2003 - RESOLUO 415/2003 DO TJMG Ementa: Execuo. Requisio de pequeno valor. Impossibilidade de desmembramento do valor dos honorrios. Opo de execuo em separado desde o incio. Legitimidade do advogado. - O valor dos honorrios no pode ser desmembrado para fins de expedio de RPVs, na medida em que a lei no permite esse fracionamento. - Tem o advogado direito de executar, autonomamente, a verba a que foi a outra parte condenada, sendo que, se opta ele pela execuo autnoma desde o incio, no h que se cogitar de fracionamento. AGRAVO N 1.0024.04.256604-2/002 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: IPSM - Instituto de Previdncia dos Servidores Militares de Minas Gerais - Agravados: Maria Consolao Cruz e outros - Relator: Des. WANDER MAROTTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de outubro de 2006. Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Wander Marotta - Examina-se agravo de instrumento interposto pelo IPSM Instituto de Previdncia dos Servidores Militares de Minas Gerais contra a r. deciso de f. 160, que deferiu a expedio de RPV para os 106
honorrios executados pelo advogado de Maria Consolao Cruz e outros. Salienta o recorrente, em sntese, que a execuo foi inicialmente proposta no valor total devido, no sendo opostos embargos, assinalando que o valor executado s poderia ser pago por via de precatrio, no se admitindo a expedio de requisio de pequeno valor para o pagamento dos honorrios, includos na execuo da sentena, tal como se verifica da leitura do art. 100, 5, da CF e do art. 87 do ADCT. Foi o recurso recebido em seu efeito devolutivo (f. 179/180). Devidamente intimada, a agravada apresentou contraminuta, pugnando, preliminarmente, pelo no-conhecimento do recurso, por ausncia de cpia da deciso agravada e da sua certido de intimao, no sendo observado o
disposto no art. 525, I, do CPC. No mrito, batese pela manuteno do decisum (f. 183/190). A preliminar de no-conhecimento do recurso no merece acolhida. A deciso recorrida aquela acostada f. 160 dos autos - que acolheu o pedido feito pelo Dr. Helbert Rodrigues Ribeiro, em 08.08.2006, e determinou, em 17.08.2006, a intimao da autarquia agravante para expedir RPV no valor de R$1.659,04. A cpia da intimao dessa deciso foi juntada f. 160 dos autos (certido de intimao da deciso no Dirio do Judicirio) e s f. 161 e 170-TJ, onde foi anexada certido, informando que o mandado de intimao da recorrente foi expedido em 05.09.2006 e juntado aos autos, devidamente cumprido, em 14.09.2006, cumpridos, assim, os requisitos elencados no art. 525, I, do CPC. No mrito, contudo, no assiste razo ao agravante. Maria Consolao Cruz, Helberth Rodrigues Ribeiro, Jorge Tadeu da Cruz, Maria de Lourdes Oliveira, Geraldo Eustquio da Cruz, Maria das Graas da Cruz Lemos, Marlene Celina dos Santos, Maria Cristina Lamas, Marli Germano da Rocha e Maria de Lourdes Silva ajuizaram ao ordinria de cobrana contra o IPSM - Instituto de Previdncia dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais, objetivando a restituio das diferenas entre os valores das penses que lhes eram devidas e as efetivamente pagas a partir do bito dos servidores titulares do plano previdencirio, respeitada a prescrio qinqenal. Incluem no pedido a condenao do ru ao pagamento do valor a ser apurado quando da liquidao de sentena devidamente corrigido, acrescido das custas e despesas processuais e honorrios advocatcios. A ao foi julgada procedente e condenada a autarquia previdenciria ao pagamento das (...) diferenas das penses devidas, observada a prescrio qinqenal e sua quota parte, acrescidas de juros de 1% ao ms, a partir da citao, e atualizao monetria, condenado o
ru, ainda, ao pagamento de honorrios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais) (f. 80/84). Este Tribunal reformou a sentena apenas para reduzir o valor devido a ttulo de honorrios para R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) (f. 113/122), tendo o acrdo transitado em julgado. A execuo dos valores devidos s autoras foi proposta em 12.12.2005, cobrandose quantia de R$88.899,60 (oitenta e oito mil oitocentos e noventa e nove reais e sessenta centavos), no includo, neste valor, o quantum referente aos honorrios. Em 26 de setembro de 2005, o advogado das exeqentes solicitou fossem seus honorrios executados separadamente (f. 125; 130/131), pedindo, em 08.08.2006, a expedio de RPV para satisfao de seu crdito (f. 158), tendo sido o pedido deferido pelo Juiz (f. 160). Venho entendendo que o valor dos honorrios no pode ser desmembrado para fins de expedio de RPVs, na medida em que a lei no permite esse fracionamento - art. 100, 4, da CF/88, Lei Estadual n 14.699/03 e Resoluo n 415/2003 do TJMG. O caso, porm, um pouco diferente - a execuo dos honorrios foi, desde o incio, proposta separadamente do valor devido a ttulo de execuo -, tendo o advogado o direito de executar, em carter autnomo, a verba que lhe devida. O valor devido ao profissional inferior a dois mil reais, no havendo, aqui, parcelamento, devendo ser mantida a deciso que determinou a expedio de RPV para pagamento do dbito de honorrios advocatcios de sucumbncia, no prazo de 90 (noventa) dias, contados do recebimento da intimao, sob pena de seqestro, uma vez que ela obedece aos ditames da lei (f. 160). Da leitura do art. 23 da Lei 8.906/94, v-se que o advogado tem legitimidade para cobrar e executar autonomamente os honorrios advocatcios a que a parte contrria foi condenada. O advogado o detentor do direito de percepo dos honorrios, processualmente fixado
107
como direito autnomo, o que significa dizer que pode o advogado, em seu prprio nome, e no em nome do cliente, pleitear a execuo da deciso no tocante aos honorrios, j tendo a jurisprudncia se posicionado no sentido de que:
Os honorrios advocatcios a que foi condenada a parte vencida pertencem ao advogado da parte vencedora na demanda judicial, constituindo-se em direito autnomo, inclusive para efeito de execuo... (Apel. 594113640 - 6 Cm. Cv. - TJRS, Rel. Des. Osvaldo Stefanello - in RJTJRGS 170/305).
decorrente de demanda judicial cujo valor apurado em liquidao de sentena e aps o trnsito em julgado de eventuais embargos do devedor opostos pelo Estado seja inferior, na data da liquidao, a R$ 9.600,00 (nove mil e seiscentos reais), vedado o fracionamento (art. 9, 3, da Lei n 14.699/03).
Por sua vez, o disposto na Resoluo n 415/2003 do TJMG:

Art. 1 Os dbitos judiciais das Fazendas Pblicas, apurados em processos de competncia do Poder Judicirio do Estado de Minas Gerais, cujos valores se enquadrem nos parmetros estabelecidos pela Emenda Constitucional n 37, sero pagos mediante Requisio de Pequeno Valor - RPV. Art. 2 Considera-se de pequeno valor o crdito cujo montante, por beneficirio, aps atualizado e especificado, for igual ou inferior a: (...) II - quarenta salrios mnimos, at que se d a publicao de lei a ser editada pelo Estado de Minas Gerais que estabelea valor diverso, sendo devedora a Fazenda Pblica Estadual; (...) Pargrafo nico. O credor de importncia superior aos montantes previstos no art. 2 desta Resoluo poder optar por receber seu crdito, por meio de RPV, desde que renuncie, expressamente, na forma da lei, junto ao Juzo da Execuo, ao valor excedente.
In casu, o patrono dos agravados props a execuo dos seus honorrios em agosto de 2006, sendo que o art. 100 da CF/88 excepciona, expressamente, verbas de carter alimentar da necessidade de observao de ordem cronolgica a ser paga por via de precatrio.
Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.
No se cuida, aqui, de fracionamento do valor da execuo - o advogado optou, desde o incio, por executar seu crdito separadamente daquele devido a seus clientes, tendo legitimidade para tanto. De outro lado, o ttulo foi constitudo j sob a gide da Lei Estadual n 14.699/03, expressa no sentido de que:
3 Fica estabelecido como crdito de pequeno valor, para os fins de que tratam os arts. 78 e 87 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio da Repblica, aquele
Assim, nego provimento ao recurso. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Belizrio de Lacerda e Helosa Combat. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
SERVIDOR PBLICO - ESTGIO PROBATRIO - INAPTIDO - AVALIAO DE DESEMPENHO - VALIDADE - DIREITO DE DEFESA ASSEGURADO - EXONERAO - POSSIBILIDADE Ementa: Administrativo. Servidor. Estgio probatrio . Avaliao de desempenho. 108
- A Administrao Pblica tem o direito de exonerar o servidor em estgio probatrio, desde que demonstrada, de forma irrefutvel, sua inaptido para a funo que exerce, apurada atravs de procedimento avaliatrio vlido e legal, em que se assegure ao avaliado o direito de ampla defesa. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.06.435954-0/000 - Comarca de Belo Horizonte Impetrante: Leila de Cssia Faria Alves - Autoridade coatora: Secretrio de Educao do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda o 2 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DA PRELIMINAR E DENEGAR A SEGURANA. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2006. - Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Manuel Saramago - Preliminar. No merece conhecimento a preliminar suscitada pela douta autoridade coatora de descabimento da presente impetrao. O presente mandamus foi impetrado contra a alegao de ofensa a direito lquido e certo da impetrante. A ausncia de prova pr-constituda do suposto ato apontado como coator culminar na denegao da segurana suplicada, data venia. No conheo, pois, a preliminar. Mrito. Trata-se de mandado de segurana impetrado por Leila de Cssia Faria Alves contra ato de autoria do Exmo. Sr. Secretrio de Educao do Estado de Minas Gerais, autoridade apontada como coatora, que, no uso de suas atribuies, aps promover a avaliao de desempenho daquela, houve por bem exoner-la das funes relativas ao cargo de Professor de Matemtica P3A, porquanto no apresentada a freqncia mnima exigida pela legislao. O art. 41, 4, da Constituio da Repblica, com redao dada pela EC n 19/98, em clara dico, estabelece que a Administrao Pblica deve promover a avaliao de desempenho do seu servidor com vistas aquisio de estabilidade, verbis:
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: I - (...) II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada a ampla defesa; III - (...) 2 e 3 (...) 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade.
No mbito estadual, regulamentando o art. 41, 4, da Carta Magna, o Decreto n 43.764/04 estatuiu normas para a Avaliao Especial de Desempenho do servidor pblico civil, em perodo de estgio probatrio, na administrao pblica direta, autrquica e fundacional do Poder Executivo estadual. O art. 5 do referido diploma legal, em clara dico, estabeleceu que o resultado da avaliao de desempenho seria utilizado para o fim de exonerao do servidor considerado infreqente, verbis:
Art. 5 O resultado obtido na Avaliao Especial de Desempenho ser utilizado: (...) II - para o fim de exonerao do servidor pblico considerado inapto ou infreqente, nos termos da alnea c do art. 106 da Lei n 869, de 5 de julho de 1952.
109
O Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado de Minas Gerais - Lei n 869/52, a que aludiu o decreto regulamentador acima mencionado -, estabeleceu, dentre outras providncias, as hipteses justificveis para a exonerao do servidor, dentre elas a ausncia de satisfao das condies do estgio probatrio. o que se extrai do seu art. 106, alnea c, verbis:
Art. 106 - Dar-se- exonerao: (...) c) quando o funcionrio no satisfizer as condies de estgio probatrio.
regular avaliao, com oportunidade de defesa (Ap. 168.053-7, Rel. Des. Hugo Bengtsson, j. em 02.03.2000, DJ de 21.03.2000).
importante asseverar, inclusive, que ao Poder Judicirio cabe o exame da legalidade do procedimento que culminara na exonerao da impetrante, sendo-lhe defeso ingressar no mrito da avaliao, ou seja, nas causas e nas notas que foram atribudas quela pela comisso avaliadora, sob pena de se violar o princpio da autonomia e independncia que deve ser reservada aos entes incumbidos da atividade administrativa. Lado outro, in casu, no se h de falar em violao aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, porquanto, conforme se v do expediente de f. 52-TJ, foi oportunizado impetrante o direito de se manifestar quanto s causas de sua infreqncia, inclusive anexando documentos comprobatrios que julgar importantes (f. 52-TJ). Tanto isso verdade que, nos idos de 24.04.05 e em 27.12.05, a impetrante apresentou justificativa sobre a sua infreqncia, aduzindo que houve alterao no planejamento de distribuio de turmas e turnos (f. 53/54 e 69-TJ). Saliento, finalmente, que eventual discusso acerca da legalidade ou no das faltas cometidas pela impetrante, porquanto decorrera de ato supostamente imputvel prpria Administrao Pblica, no pode ser dirimida na estreita via do presente mandamus, uma vez que, alm de no constituir a causa de pedir da presente impetrao, demanda a produo de provas, o que invivel no presente procedimento. No restando caracterizada a violao a direito lquido e certo da impetrante, visto que no evidenciada qualquer irregularidade no procedimento administrativo que culminou na exonerao da impetrante, impe-se a denegao da segurana. Isso posto, hei por bem denegar a segurana, revogando o decisrio que, liminarmente, reintegrou a impetrante no cargo. Custas, ex lege.
No caso em exame, a impetrante, servidora pblica em exerccio nas funes do cargo de Professor de Matemtica da rede de ensino estadual, ao ser submetida, no seu estgio probatrio, avaliao de desempenho, no obteve a pontuao necessria, razo por que a Administrao Pblica houve por bem exoner-la. Conforme se v s f. 61/63-TJ, a Administrao Pblica estadual instituiu a Comisso Especial de Avaliao de Desempenho, nos termos do art. 9, inciso I, do Decreto n 43.764/04, e, aps promover a avaliao da impetrante, concluiu que aquela era infreqente, porquanto no obtivera a pontuao necessria no critrio assiduidade ao trabalho - art. 6, inciso VI, do Decreto n 43.764/04. Ao que se infere dos autos, dvida no h de que o processo de avaliao de desempenho da impetrante atendeu a todas as formalidades previstas no texto constitucional e no Estatuto dos Servidores Pblicos Estaduais. Foi instituda a comisso avaliadora, que, analisando toda a documentao pertinente, concluiu ser a impetrante infreqente. Referido ato administrativo encontra-se devidamente motivado. Referentemente, eis a jurisprudncia desta Casa, verbis:
Servidor pblico municipal. Estgio probatrio. Exonerao. - Comprovado, durante o estgio probatrio, que o funcionrio no satisfez as exigncias legais da Administrao, pode ser exonerado justificadamente pelos dados colhidos no servio, na forma estatutria, aps
110
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Moreira Diniz, Drcio Lopardi Mendes, Clio Csar Paduani, Audebert Delage, Maciel Pereira e Maurcio Barros. -:::-
Smula - NO CONHECERAM DA PRELIMINAR E DENEGARAM A SEGURANA.
INDENIZAO - ACIDENTE DE TRNSITO - DANOS ADMINISTRAO PBLICA - VECULO PARTICULAR E VECULO OFICIAL - CONDUTORES - CULPA CONCORRENTE - MOTORISTA SERVIDOR PBLICO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - ART. 37, 6, DA CF - ART. 186 DO CDIGO CIVIL/2002 - PROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Acidente de veculos. Culpa concorrente do condutor do veculo oficial que pra a viatura no leito carrovel da via pblica durante a noite, sem a necessria sinalizao, e do condutor do outro veculo que, por falta de ateno, pelo fato de estar cochilando ao volante e por desenvolver velocidade acima do limite permitido para o local, o abalroa pela traseira. Responsabilidade subjetiva do servidor pblico pela reparao do dano causado Administrao, por dolo ou culpa. Arts. 37, 6, da Constituio Federal e 186 do atual Cdigo Civil. Ao de ressarcimento proposta pelo Estado contra os causadores do dano. Procedncia. Improvimento da apelao. - Agem com culpa concorrente o condutor do veculo oficial que pra a viatura no leito carrovel da via pblica durante a noite, sem a necessria sinalizao, e o condutor do outro veculo que, por falta de ateno resultante do fato de estar cochilando ao volante e por desenvolver velocidade acima do limite permitido para o local, abalroa o outro veculo em sua parte traseira. - Responde o servidor pblico pela reparao do dano causado Administrao por dolo ou culpa, nos termos do disposto no art. 37, 6, da Constituio Federal e no art. 186 do atual Cdigo Civil, impondo-se o improvimento da apelao interposta pelos rus da sentena pela qual foi julgada procedente a ao de ressarcimento de danos resultantes de acidente de veculos proposta pelo Estado contra os causadores do dano. APELAO CVEL N 1.0024.01.066623-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: 1) Jos Madalena da Silva Filho; 2) Joaquim Batista Desidrio - Apelado: Estado de Minas Gerais Relator: Des. FERNANDO BRULIO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO S APELAES. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2006. - Fernando Brulio - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Brulio - Conheo de ambas as apelaes, recursos prprios, tempestivos, sem preparo por acharem-se os apelantes amparados pelo benefcio da assistncia judiciria gratuita. Impe-se o improvimento de ambas as apelaes, para se confirmar na ntegra a sentena apelada.
111
Trata-se de apelaes interpostas pelos rus da sentena mediante a qual a MM. Juza de Direito da Primeira Vara da Fazenda Pblica Estadual da Comarca de Belo Horizonte julgou procedente a ao de ressarcimento de danos causados em acidente de veculos, envolvendo o veculo oficial GM/Opala, placa VP-2233, de propriedade do autor, conduzido pelo primeiro apelante, e o Fiat-Uno-Mille, placa CA-3568, de propriedade do segundo apelante, por este conduzido, ocorrido na Avenida 1, na altura da Praa da Cemig, nesta Capital, no dia 10 de abril de 1994, cerca das 4h30m, com a condenao de cada um deles ao pagamento de 50% do valor dos danos sofridos pelo primeiro desses veculos, no valor atualizado de R$ 13.435,01, alm dos juros de mora, das custas do processo e dos honorrios de advogado arbitrados em 10% sobre o valor da causa. O primeiro apelante insurge-se contra a parte da sentena apelada que lhe foi desfavorvel, alegando que o acidente se deu por culpa exclusiva do segundo apelante, que conduzia o seu txi pela Avenida Amazonas em excesso de velocidade e que cochilava ao volante, conforme informao da testemunha, passageiro do veculo, ao colidir com o outro veculo pela traseira; que importa em presuno de culpa do condutor do veculo abalroador, de acordo com a orientao da jurisprudncia que invoca; e que ele no concorreu culposamente para o evento, porque a Avenida Amazonas se achava praticamente deserta quela hora da madrugada, porque ele parou junto a um nibus que estava parado na baia, para o atendimento denncia de pessoas surfando sobre o coletivo, no cumprimento do seu dever de policial em servio, com o giroflex acionado, e porque o distanciamento do veculo abalroado de 7,5 metros da margem da via pblica proporcionava espao suficiente para a passagem do veculo do apelado pelo local, sem risco de acidente. Razo no lhe assiste. O servidor pblico tem a obrigao de reparar o dano causado Administrao por dolo ou culpa, no obstante a sua responsabilidade 112
no seja objetiva, como a desta, nos termos do disposto no art. 37, 6, da Constituio Federal. E a culpa do primeiro apelante resultou suficientemente demonstrada pela concluso do laudo pericial oficial, corroborada pelos demais elementos de prova existentes nos autos e, particularmente, pela prova testemunhal. Enquadra-se, portanto, o primeiro apelante no disposto no art. 186 do atual Cdigo Civil, por fora do qual aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Ao parar a viatura oficial por ele conduzida na pista de rolamento, ao lado do nibus parado na baia, sem a necessria sinalizao, expondo a perigo os demais usurios da via pblica, durante a noite, quando a visibilidade deficiente, o primeiro apelante agiu com culpa, pelo que deve responder pela reparao do dano da decorrente. S o prprio apelante, secundado por uma das testemunhas, informa que o giroflex do veculo oficial irregularmente estacionado estava em funcionamento, fato negado pelo outro ru e por todas as demais testemunhas. H ainda notcia nos autos de que o condutor da viatura oficial iniciava uma manobra de marcha a r, no momento que antecedeu imediatamente a coliso entre os dois veculos. O fato de ter o primeiro apelante parado o seu veculo sem a necessria sinalizao no leito carrovel da via pblica e de iniciar uma manobra de marcha a r sem o necessrio cuidado constituiu, portanto, causa determinante da coliso; sem isso o acidente no teria ocorrido. O segundo apelante pugna, por sua vez, pela reforma da sentena na parte em que ela lhe foi desfavorvel, alegando que o acidente se deu por culpa exclusiva do condutor do veculo oficial, ora primeiro apelante, por haver ele parado erroneamente na primeira faixa da pista de rolamento, sem a necessria sinaliza-
o do local, por no haver prova de estar o segundo apelante desenvolvendo velocidade excessiva e de que tenha concorrido para o evento com culpa de qualquer outra espcie. Alega ainda o apelante que de se dar pela culpa recproca dos motoristas envolvidos no acidente e pela conseqente compensao de culpas, diante da teoria subjetiva abraada pelo Cdigo Civil, se assim se entender. Tambm no lhe assiste razo. O passageiro do txi conduzido pelo segundo apelante, ouvido como testemunha, informa que o condutor do veculo cochilava ao volante no momento que antecedeu a coliso. Pelas marcas de frenagem deixadas na pista de rolamento e pela intensidade do impacto com o veculo parado na pista ou em marcha a r, apesar de brecado, v-se que ele -:::-
desenvolvia velocidade superior de 60 km/h permitida para o local. No obstante no prevalea no caso a presuno de culpa exclusiva do segundo apelante, por ter abalroado o outro veculo em sua parte traseira, devido s circunstncias j expostas acima, no se pode negar que ele concorreu para o acidente, pelo que deve responder pela reparao do dano, na proporo estabelecida na sentena pela MM. Juza. Com esses fundamentos, nego provimento a ambas as apelaes, para confirmar a sentena apelada. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Silas Vieira e Edgard Penna Amorim. Smula - NEGARAM PROVIMENTO S APELAES.
AO MONITRIA - REQUISITOS - AUSNCIA - LETRA DE CMBIO - FALTA DE ACEITE PROVA ESCRITA - FRAGILIDADE - EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DE MRITO - ART. 267, I, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Ao monitria. Letra de cmbio. Fatos constitutivos do direito do autor. Ausncia. Falta de documento hbil para a comprovao do dbito cobrado. Extino do processo sem apreciao do mrito. - O procedimento monitrio apropriado e adequado, por falta de executividade do ttulo, desde que possua o credor documento escrito, no qual o devedor se tenha comprometido a pagar certa soma em dinheiro, entregar coisa fungvel ou determinado bem mvel. A letra de cmbio sem aceite, por suas particularidades, traduz-se em frgil prova escrita que no se identifica com aquela exigida para o procedimento monitrio. APELAO CVEL N 1.0024.05.746860-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ruy Lucas Campos, em causa prpria - Apelado: Paulo Mendes do Porto - Relator: Des. UNIAS SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 17 de outubro de 2006. Unias Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Unias Silva - Presentes os pressupostos para sua admissibilidade, conheo do recurso.
113
Cuida-se de recurso de apelao aviado contra sentena proferida pelo MM. Julgador de primeiro grau (f. 38/40), que, nos autos da ao monitria ajuizada por Ruy Lucas Campos em face de Paulo Mendes do Porto, acolheu os embargos de defesa, decretou a nulidade da letra de cmbio, julgando improcedente o pleito monitrio. No se conformando, apela o autor atravs das razes de f. 42-TJ. Pugna, em suma, pelo provimento do recurso para que seja reformada a deciso de primeiro grau com a conseqente procedncia do pedido monitrio. Inicialmente, suplica pela reconsiderao da sentena. Diz que deve ser a mesma alterada frente apresentao dos documentos que teriam dado causa ao dbito descrito na exordial. Aduz que, considerando a data do protocolo dos embargos e de seu pagamento, a pea de defesa foi protocolada intempestivamente, razo pela qual deveria ter-se julgado procedente o pleito inicial. Requer, ao final, a juntada da cpia dos trs cheques que teriam dado origem ao dbito cobrado. Esse o relato necessrio. Passo a decidir. Preliminar. Tempestividade do recurso. Antes de adentrar o mrito propriamente dito, cumpre-nos, inicialmente, analisar a questo da tempestividade dos embargos. Ao meu ver, sem razo o recorrente em sua alegao, visto que, no procedimento monitrio, a data para contagem do prazo no da citao, mas sim da juntada do mandado cumprido. O prazo do ru/embargante para apresentao da defesa/embargos terminou no dia 08 de setembro de 2005. Portanto, tempestivos os embargos. Rejeito, pois, a preliminar. Do mrito propriamente dito. 114
Ruy Lucas Campos ajuizou a presente ao monitria com base na letra de cmbio acostada f. 04, cujo vencimento est datado de 1.08.1991, sendo que o protesto do citado ttulo est datado de 21 de janeiro de 1992 (f. 06). Denota-se dos autos que a letra de cmbio acostada inicial no possui aceite. E, como cedio, sem aceitar a letra de cmbio, o sacado no assume obrigao alguma no ttulo, j que no o assinou. Simplesmente, no caber a execuo contra o sacado que no assinou, visto no ser ele parte legtima ad causam para figurar no plo passivo de tal demanda. Contudo, ao contrrio dos fundamentos externados pelo ilustre Sentenciante, o simples fato de no ter aceite no significa ser a letra de cmbio nula. Nesse sentido, os ensinamentos do ilustre Professor Wille Duarte Costa, em sua obra Ttulo de crditos e o novo Cdigo Civil:
erro dizer que sem aceite no h letra de cmbio, pois o aceite apenas completa o ttulo. Este pode existir, validamente, sem aceite do sacado, at sua liquidao final, pois o aceite uma declarao cambial eventual, sucessiva e acessria. Pode ocorrer ou no no ttulo. Para validade do ttulo, suficiente o nome do sacado, pouco importando se ele, o sacado, deve ou no alguma coisa ao sacador ou se antecipadamente concordou ou no com a ordem que lhe foi dada.
No h, pois, que se falar em nulidade do ttulo, mesmo porque trata a presente ao no de uma execuo, mas simplesmente de um procedimento monitrio, que tem requisitos prprios previstos no art. 1.102a do CPC. O art. 1.102a do CPC, em dico clara, estabelece:
A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita, sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel.
Com efeito:
ao monitria o instrumento processual colocado disposio do credor de quantia certa, de coisa fungvel ou de coisa mvel determinada, com crdito comprovado por documentos escritos sem eficcia de ttulo executivo, para que possa requerer em juzo a expedio de mandado de pagamento ou de entrega da coisa para a satisfao de seu direito (Cdigo de Processo Civil comentado. NERY JNIOR, Nelson. 9. ed., Ed. Revistas dos Tribunais, p.1.050). Vale dizer, para o ajuizamento da ao monitria, exige-se apenas documento hbil a comprovar indcios do dbito, sendo certo que, como documento hbil, considera-se qualquer documento escrito que no se revista das caractersticas de ttulo executivo. V-se que, quando do ajuizamento da ao monitria, cuidou o autor de juntar inicial to-somente a letra de cmbio de f. 04, sem aceite, sendo que, no instrumento de protesto de f. 06, inexiste certido de que tenha o devedor sido devidamente notificado do dbito - o que de se trazer, no mnimo, estranheza. Certo que o referido documento, ao que tudo indica, foi preenchido unilateralmente pelo recorrente, no servindo, pois, como indcio de prova tal como previsto no art. 1.102a do CPC. No h sequer como afirmar que os cheques acostados aos autos intempestivamente - f. 43 - correspondem ao dbito representado pela letra de cmbio, visto no refletirem o mesmo valor, observando-se, ainda, que os referidos cheques datam do ano de 1984 e a letra de cmbio tem data de 1 de junho de 1991. -:::-
Ora, se o valor descrito na letra de cmbio realmente se refere aos valores constantes nos cheques - devolvidos poca por falta de proviso de fundos -, cabia ao autor, ao ajuizar a ao monitria, t-los juntado inicial, explicando todo o ocorrido, bem como a correta evoluo. Em outras palavras, ao meu intento, dadas as particularidades da letra de cmbio, neste caso sem aceite, entendo no ser ela documento hbil para ensejar o ajuizamento da presente ao monitria, ante a sua fragilidade como prova escrita. Referido documento, ressalte-se, da forma como fora apresentado, pode at mesmo servir de comeo de prova, mas atravs do socorro ao procedimento ordinrio. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso de apelao e, de ofcio, reformo o decisum de primeiro grau para julgar extinto o feito, nos termos do art. 267, inciso I, do CPC, por ausncia de documento hbil e indispensvel para a propositura da ao. Tendo em vista o que ora restou decidido, fica o recorrente condenado ao pagamento das custas processuais (inclusive recursais) e honorrios advocatcios, arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais), suspensa a sua exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores D. Vioso Rodrigues e Elpdio Donizetti. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
MANDADO DE SEGURANA - VENCIMENTOS - REDE BANCRIA - CRDITO CENTRALIZADO CONVENINCIA ADMINISTRATIVA - OPO DO SERVIDOR POR BANCO DE SUA PREFERNCIA - DIREITO LQUIDO E CERTO INEXISTENTE - SEGURANA DENEGADA Ementa: Mandado de segurana. Vencimentos creditados na rede bancria. Resoluo n 31/98. Centralizao bancria. Convenincia administrativa. Opo do servidor. Direito lquido e certo inexistente. Sentena reformada. Segurana denegada. - A Administrao no pode ficar ao alvedrio de milhares de servidores, sob pena de afronta principiologia que a norteia e de tornar catico e mais oneroso o sistema de pagamento, pois
115
o convnio bancrio de crdito centralizado dos vencimentos lhe proporciona comodidade, baixo custo, qualidade e padronizao, sem qualquer nus para o servidor. APELAO CVEL N 1.0701.05.123466-7/001 - Comarca de Uberaba - Remetente: Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Uberaba - Apelante: Odair Nery de Carvalho - Apelado: Superintendente da Central de Gesto de Recursos Humanos - Seplag - Relator: Des. NEPOMUCENO SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A SEGURANA, NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 16 de novembro de 2006. - Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nepomuceno Silva Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo da remessa oficial. Trata-se de reexame necessrio em face de sentena (f. 29/31) proferida pela MM. Juza de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Uberaba, nos autos de mandado de segurana, impetrado, ali, por Odair Nery de Carvalho contra ato, reputado ilegal, praticado pelo Diretor de Administrao e Pagamento de Pessoal da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais, a qual concedeu a segurana para autorizar o impetrante a receber seus vencimentos junto ao Banco do Brasil S.A., agncia de Uberaba/MG. No houve interposio de recurso voluntrio. Distribudo o feito, colheu-se o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia. Ausentes preliminares a expungir, adentrase o mrito. O servidor Odair Nery de Carvalho (Delegado de Polcia) impetrou mandado de segurana contra ato reputado ilegal, praticado 116
pelo Diretor de Administrao e Pagamento de Pessoal da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais, porquanto todos os servidores teriam de receber seus vencimentos atravs do Banco Ita S.A., nos termos da Resoluo n 31/98 (f. 11). Afirma o impetrante no se contentar com os servios bancrios da aludida agncia, haja vista a cobrana de inmeras taxas e tarifas - quase sempre indecifrveis - e que so debitadas automaticamente junto sua conta corrente, motivo que ensejou o pedido - negado - de transferncia do crdito de seus vencimentos para o Banco do Brasil S.A. A liminar foi deferida e a ordem concedida. Entendo, permissa venia, que a sentena no foi proferida com o costumeiro acerto. Prima facie, salienta-se, em sede de mero argumento, que o fundamento utilizado abusividade na cobrana de taxas e tarifas no restou demonstrado. Mas nem mesmo sua evidncia teria o condo de validar a pretenso deduzida no writ, que no se mostraria a via processual adequada para sua anlise. No se questiona, obviedade, que o impetrante tem o direito de, livremente, abrir e movimentar sua conta corrente em qualquer banco. Tanto assim que, caso queira, poder utilizar o Banco Ita S.A. apenas para receber o crdito dos seus vencimentos, transferindo-o, imediatamente, para outra instituio bancria, de acordo com sua convenincia, at mesmo pela internet, inclusive sem pagamento de CPMF. A Administrao no pode ficar ao alvedrio de milhares de servidores, sob pena de tornar catico e mais oneroso o sistema de pagamento, pois o crdito centralizado lhe proporciona comodidade, baixo custo, qualidade e padronizao,
sem qualquer nus para os servidores, conforme o convnio firmado. A principiologia da boa administrao pblica (CF, 37) prioriza-se em face do interesse (menor) do servidor. Esta deve ser a regra, e no o contrrio. Extrai-se do judicioso voto proferido pelo eminente Desembargador Jos Francisco Bueno, no Reexame Necessrio n 1.0701.05. 115714-0/001 (j. em 04.05.2006, dec. unn.), dessa mesma Comarca e Vara, recolho o endosso, verbis:
O que no se pode fazer compelir a Administrao a pulverizar os pagamentos de milhares de servidores, atendendo opo de cada um na indicao de instituio bancria onde creditar vencimentos, soldos, proventos, etc. Isso atenta contra os princpios acima enumerados, especialmente o da objetividade, o da impessoalidade e o da razoabilidade, alm de provocar nus financeiros injustificados para o errio.
a regulamentao prevista na Resoluo n 31/98, quando concentra os depsitos dos vencimentos dos servidores em uma nica instituio financeira, agasalhando tal ao administrativa nos princpios insculpidos no art. 37 da CR (Proc. n 1.0024.04.406279-2/001, Rel. Des. Belizrio Lacerda, j. em 22.11.2005). Mandado de segurana. Inexistncia de ato abusivo ou ilegal. Depsito dos vencimentos dos servidores em banco conveniado Administrao Pblica. Poder discricionrio. - Inexistente abuso de poder ou ilegalidade no ato administrativo, dotado de discricionariedade, que elege instituio financeira na qual sero depositados os vencimentos de seus servidores (Proc. n 1.0024.04.292159-3/001, Rel. Des. Manuel Saramago, j. em 23.11.2004). Mandado de segurana. Transferncia de conta bancria, para o depsito dos salrios do servidor. Ato abusivo da autoridade impetrada. Inexistncia. - No assiste ao servidor o direito lquido e certo de que seus vencimentos sejam depositados pelo Estado no banco de sua preferncia. Segurana denegada. Apelo improvido (Proc. 1.0000.00.267279-8/000, Rel. Des. Jarbas Ladeira, j. em 23.12.2002).
Na oportunidade, restou ementado, verbis:

Mandado de segurana. Pagamento de remunerao. Conta corrente. Banco sucessor de outro, antes pertencente ao Estado. Pretenso de efetuar-se o pagamento em outra instituio bancria. Pulverizao. Impossibilidade de atribuir-se opo ao servidor. Ofensa aos princpios da razoabilidade, impessoalidade e objetividade. Ausncia de direito lquido e certo. Segurana concedida na primeira instncia. Sentena reformada no reexame.
Dessarte, o ato reputado ilegal traduz, em verdade, a efetivao da principiologia que rege a Administrao, no significando afronta a qualquer prerrogativa constitucional do servidor, ressaindo inexistente o suposto direito lquido e certo que embasaria a colimada segurana. Ante tais expendimentos, reiterando vnia, em reexame necessrio, reformo a sentena para julgar improcedente o pedido, tornando sem efeito a liminar deferida e denegando a segurana. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Cludio Costa e Dorival Guimares Pereira. Smula - DENEGARAM A SEGURANA, NO REEXAME NECESSRIO. -:::Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 35-298, out./dez. 2006
Nesse norte, so inmeras e unvocas as decises deste Sodalcio, verbis:

Mandado de segurana. Servidor pblico estadual. Opo de escolha de banco para percepo de remunerao. Inexistncia de direito lquido e certo. Princpios da legalidade, moralidade, impessoalidade e razoabilidade. - No assiste ao servidor pblico estadual o direito lquido e certo de que sua remunerao seja depositada pelo Estado no banco de sua livre opo e eleio. - A Administrao Pblica tem liberdade para escolher como organizar seus servios, no constituindo afronta a princpios constitucionais
117
PENSO PREVIDENCIRIA - PENHORA - NULIDADE ABSOLUTA - MATRIA DE ORDEM PBLICA - CONHECIMENTO EX OFFICIO - PRECLUSO - AUSNCIA Ementa: Apelao. Execuo. Penhora. Crditos de penso do INSS. Art. 649, inciso VII, do CPC. Impossibilidade. Nulidade absoluta. Ausncia de precluso. - So impenhorveis as penses previdencirias percebidas dos rgos pblicos ou institutos de previdncia. Tendo a constrio recado sobre esse benefcio, constitui nulidade absoluta, podendo ser conhecida ex officio pelo juzo, em qualquer tempo e grau de jurisdio. APELAO CVEL N 1.0024.05.852140-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Mrcio Antnio Silva - Apelados: Marfim Comrcio de Jias Ltda. e outro - Relator: Des. LUCAS PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO RECURSO, MAS, DE OFCIO, DECRETAR A NULIDADE ABSOLUTA DA PENHORA. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2006. - Lucas Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Lucas Pereira - Dispe o art. 242 do CPC que o prazo para a interposio de recurso conta-se da data em que os advogados so intimados da deciso, da sentena ou do acrdo. O art. 236 do mesmo diploma legal, por sua vez, estabelece que, nas comarcas onde haja rgo oficial, as publicaes dos atos processuais consideram-se realizadas pela simples publicao no Dirio Oficial. Compulsando os autos, verifico que a r. sentena monocrtica foi regularmente publicada no Dirio do Judicirio de 10.03.2006, sextafeira, conforme certido de f. 27-v. Nesse passo, tenho que o transcurso do prazo recursal se iniciou no dia 13.03.2006 (segunda-feira), com trmino previsto para 27.03.2006 (segunda-feira). 118
Tendo o apelo sido protocolizado somente no dia 28.03.2006 (tera-feira), conforme autenticao mecnica do setor de protocolo da 1 instncia (f. 28), o foi a destempo. Assim, passados os 15 dias previstos no artigo 508 do CPC, para a interposio de recurso de apelao, tem-se que esta intempestiva. Decerto, manifesta a intempestividade da apelao. Contudo, a questo posta nos autos de ordem pblica, devendo, por isso, ser analisada por este Relator, sob pena de vulnerar toda a prestao jurisdicional. Cinge-se o recurso aferio da legalidade da deciso que determinou a penhora na capa dos autos da ao de benefcio previdencirio movida pelo apelante contra o INSS, perante a 30 Vara da Seo Judiciria de Minas Gerais. Data venia, tenho que assiste razo ao apelante no seu inconformismo, pois as penses, como se sabe, tm carter de susbsistncia do prprio pensionista e de sua famlia. Assim preceitua o art. 649, inciso VII, do Diploma Processual:
So absolutamente impenhorveis: VII - as penses, as tenas ou os montepios, percebidos dos cofres pblicos, ou de institutos de previdncia, bem como os provenientes de liberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do devedor ou da sua famlia.
Trata-se, pois, de disposio legal que torna nula de pleno direito a constituio de
quaisquer nus sobre o benefcio, seja ele percebido diretamente ou constitudo por um crdito futuro - deciso favorvel em ao de reviso de benefcio previdencirio. Vale sempre a lio do festejado processualista Ernane Fidlis dos Santos:
Nos casos de nulidade absoluta, como seria o de penhora de bens pertencentes ao devedor e no sujeitos execuo, ou de penhora de bens absolutamente impenhorveis (art. 649), independentemente de provocao da parte, a qualquer tempo, o vcio deve ser reconhecido (Manual de direito processual civil. 3. ed. Ed. Saraiva, 1993, v. 2, p. 143).
to material, ditada por princpio de ordem pblica (Embargos do Devedor n 0232316-4, RJTAMG 67/227). Note-se que as normas que estabelecem as impenhorabilidades constituem limitaes polticas execuo forada; integram-se no quadro do devido processo legal, que um sistema democrtico de limitaes ao exerccio do poder estatal, na medida em que probem o juiz de exercer atos de constrio sobre esses bens impenhorveis (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, v. IV, p. 340).
Ainda,
Em se tratando de nulidade absoluta, a exemplo do que se d com os bens absolutamente impenhorveis (CPC, art. 649), prevalece o interesse de ordem pblica, podendo ser ela argida em qualquer fase ou momento, devendo, inclusive ser apreciada de ofcio (STJ-RT 787/215 e RTJE 175/254) (NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 36. ed. Saraiva, p. 751). ... a ilegalidade da penhora pode ser declarada em qualquer fase e grau de jurisdio, podendo ser reconhecida mesmo ex ofcio, pois se trata de ato nulo de pleno direito (JTAERGS 89/250; no mesmo sentido: RT 677/189, 759/281, JTJ 212/216, JTAERGS 84/186, RJTAMG 67/227). Embargos do devedor - Penhora - Nulidade Impenhorabilidade absoluta. - A ilegalidade da penhora, em face da impenhorabilidade absoluta do bem, pode ser alegada pela parte por simples petio, sem prazo preclusivo, e conhecida, pelo juiz, de ofcio, em qualquer fase do processo, por se tratar de questo de direi-
Com essas razes de decidir, embora no conhecendo do recurso, em razo de sua intempestividade, de ofcio, decreto a nulidade absoluta da penhora, com suporte nos argumentos anteriormente expendidos. Custas recursais, pelo apelante, suspensa a exigibilidade, por fora do art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Eduardo Marin da Cunha e Mrcia De Paoli Balbino. Smula - NO CONHECERAM DO RECURSO, MAS, DE OFCIO, DECRETARAM A NULIDADE ABSOLUTA DA PENHORA. -:::-
SERVIDOR PBLICO - ANISTIADO POLTICO - MUNICPIO - TEMPO DE SERVIO AVERBAO - POSSIBILIDADE - ART. 8 DO ADCT ART. 1, III, DA LEI 10.559/2002 Ementa: Administrativo e constitucional. Servidor pblico. Anistiado poltico. Tempo de servio. Averbao no servio pblico municipal. Possibilidade.
119
Dessa feita, no vejo como se possam penhorar os crditos dos benefcios previdencirios no rosto dos autos que tramitam na Justia Federal, visto que, afinal, so impenhorveis as penses, tenas e montepios percebidos dos cofres pblicos ou institutos de previdncia, como nos ensina o art. 649, inciso VII, do CPC.
- Desde que o Ministrio da Justia, atravs da Comisso de Anistia e seguindo mandamento constitucional, declarou ao apelante a sua anistia poltica, conforme requerimento especfico, e assegurou a contagem, para todos os efeitos, do tempo em que o anistiado poltico esteve compelido ao afastamento de suas atividades profissionais, que poder ser utilizado para todos os efeitos, inclusive o de aposentadoria em qualquer categoria profissional que o beneficirio venha a estar exercendo, nos termos do art. 1, inciso III, da Lei n 10.559, de 13 de novembro de 2002, deve o Ente Pblico Municipal fazer cumpri-la. APELAO CVEL N 1.0024.04.516535-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Marcelo Ribeiro Vaz - Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 07 de novembro de 2006. - Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentaes orais, pelo apelante, o Dr. Roberto Williams Moyss Auad, e pelo apelado, o Dr. Fernando de Magalhes Jnior. O Sr. Des. Geraldo Augusto - Conhecese do recurso voluntrio ante a presena dos requisitos de admissibilidade. Tratam os autos de ao formulada por Marcelo Ribeiro Vaz contra o Municpio de Belo Horizonte, com pretenso, em resumo, de ver reconhecido direito a averbao de tempo de servio de 5 anos, 10 meses e 29 dias, recebido conforme Portaria 1.316 do Ministrio da Justia, de 10.09.2003, em razo da anistia poltica que lhe foi concedida, com base no art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e Lei 10.559/2002. A sentena julgou improcedente o pedido e condenou o autor ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, sob o argumento de que o tempo que o autor pretende averbar anterior ao seu ingresso no 120
servio pblico municipal, cujo vnculo teve incio em 21.11.75, e o tempo de servio que pretende averbar referente ao perodo de 01.10.67 a 30.08.73. Em apelao o autor se insurge contra a deciso, pretendendo a sua reforma, ao argumento, em resumo, de que era empregado pblico da extinta MinasCaixa quando de sua priso poltica, sendo obrigado a abandonar o emprego e o curso de medicina por fora do famigerado Decreto 477. Aduz o apelante que o art. 8 do ADCT da Constituio Federal concedeu anistia poltica e assegurou direitos e que o tempo de servio concedido pela Unio Federal normativo vinculado, e qualquer repartio pblica federal, estadual ou municipal obriga-se a contar o tempo de servio, no podendo prevalecer a sentena. Por fim, anota o apelante que a Lei 10.559/00 regulamentou o art. 8 do ADCT, reparando injustias que continuam ocorrendo e, portanto, deve ser julgado procedente o seu pedido. Examina-se o recurso. De plano, de ser anotado que com as alteraes introduzidas no ordenamento jurdico pela Emenda Constitucional n 20/98, vedada se encontra a contagem/utilizao de qualquer espcie de tempo fictcio para fins de aposentadoria ( 10, art. 40 da CF). No mbito do Estado de Minas Gerais, at as alteraes introduzidas na Constituio Estadual pela EC n 09/1993, era possvel a
averbao de tempo de servio da iniciativa privada e sua contagem para fins de aquisio de vantagens pecunirias, como adicionais de qinqnio, hoje somente alcanveis pelo servidor por tempo exclusivo no servio pblico. Entretanto, nesta hiptese especfica dos autos, as referidas disposies no amparam a negativa da Administrao Pblica em averbar o tempo de servio pretendido pelo apelante. No se pode negar o direito de contagem de tempo de servio e sua averbao no servio pblico ao servidor, quando o perodo aquisitivo anterior s referidas modificaes Constitucionais e realizado o fato que a prpria Constituio e a lei federal que a regulamentou mandam computar como tempo de servio. Com efeito, a hiptese dos autos referese a direito excepcional, reconhecido pela prpria Constituio Federal (art. 8 do ADCT, CF/88) apenas a anistiados polticos, sendo irrelevante se tratar de tempo de servio anterior ao prprio ingresso do apelante, anistiado, no servio pblico municipal. Muito embora o vnculo jurdico do apelante com o Municpio somente tenha ocorrido em 21.11.75, fato que manteve o apelante vnculo profissional com a extinta MinasCaixa, sendo compelido ao afastamento de suas atividades profissionais, no perodo de 01.10.1967 a 30.08.1973, no qual vigorava a ditadura militar. O Ministrio da Justia, atravs da Comisso de Anistia e seguindo mandamento constitucional, declarou ao apelante a sua anistia poltica, conforme requerimento especfico, e assegurou a contagem, para todos os efeitos, do tempo em que o anistiado poltico esteve compelido ao afastamento de suas atividades profissionais, do perodo de 01 de outubro de 1967 a 30 de agosto de 1973, perfazendo um total de 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 29 (vinte e nove) dias, acrescentando que o tempo de servio reconhecido pela Comisso de Anistia poder ser utilizado para todos os efeitos, inclusive o de aposentadoria em qual-
quer categoria profissional que o beneficirio venha estar exercendo, nos termos do art. 1, inciso III, da Lei n 10.559, de 13 de novembro de 2002 (certido de f. 08). O pedido e pretenso, pois, se embasam no art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e na Lei Federal n 10.559, de 13 de novembro de 2002, que o regulamenta, dispondo esta, logo em seu artigo primeiro, que: O Regime do Anistiado Poltico compreende os seguintes direitos:
I - declarao da condio de anistiado poltico; II - reparao econmica, de carter indenizatrio, em prestao nica ou em prestao mensal, permanente e continuada, asseguradas a readmisso ou a promoo na inatividade, nas condies estabelecidas no caput e nos 1 e 5 do art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias; III - contagem, para todos os efeitos, do tempo em que o anistiado poltico esteve compelido ao afastamento de suas atividades profissionais, em virtude de punio ou de fundada ameaa de punio, por motivo exclusivamente poltico, vedada a exigncia de recolhimento de quaisquer contribuies previdencirias; IV - concluso do curso, em escola pblica, ou, na falta, com prioridade para bolsa de estudo, a partir do perodo letivo interrompido, para o punido na condio de estudante, em escola pblica, ou registro do respectivo diploma para os que concluram curso em instituies de ensino no exterior, mesmo que este no tenha correspondente no Brasil, exigindo-se para isso o diploma ou certificado de concluso do curso em instituio de reconhecido prestgio internacional; e V - reintegrao dos servidores pblicos civis e dos empregados pblicos punidos, por interrupo de atividade profissional em decorrncia de deciso dos trabalhadores, por adeso greve em servio pblico e em atividades essenciais de interesse da segurana nacional por motivo poltico. Pargrafo nico. Aqueles que foram afastados em processos administrativos, instalados com base na legislao de exceo, sem direito ao contraditrio e prpria defesa, e
121
impedidos de conhecer os motivos e fundamentos da deciso, sero reintegrados em seus cargos.
de servio, para todos os fins e efeitos de direito conforme declarao fornecida pela Unio Federal. Por conseqncia da sucumbncia, condeno o Municpio a arcar com o pagamento dos honorrios advocatcios, que se fixam, nos termos dos 3 e 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, em R$ 2.000,00 (dois mil reais), e isento-o do pagamento de custas, por fora de lei. A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - De acordo. O Sr. Des. Armando Freire - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
Trata-se, pois, de declarao da condio de anistiado e j garantidos os direitos, incumbindo ao Ente Pblico Municipal apenas a averbao do tempo de servio j reconhecido e para o qual inexiste qualquer bice legal, mesmo porque a Constituio Mineira assim o permitia at as modificaes introduzidas com a Emenda n 9/93, j referida. Ademais, porque justa e jurdica a pretenso. Com tais razes, d-se provimento ao recurso para julgar procedente o pedido e declarar o direito do autor incorporao do tempo de servio de 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 29 (vinte e nove) dias, condenando o ru a proceder averbao do referido tempo
CONDOMNIO - ASSEMBLIA GERAL - CONVOCAO - IRREGULARIDADE - AUSNCIA DE PROVA - NULIDADE - DECLARAO - IMPOSSIBILIDADE - SNDICO REMUNERAO - SERVIOS PRESTADOS - PAGAMENTO - DEVOLUO - NO-CABIMENTO Ementa: Apelao cvel. Ao ordinria. Assemblia geral ordinria e extraordinria. Remunerao do sndico. Nulidade da assemblia geral extraordinria afastada. Pr-labore. Pagamento pelo trabalho. Sentena mantida. - No obstante a alegada irregularidade na convocao para assemblia geral, a qual no restou evidente nos autos, extrai-se a concordncia do condomnio pelo pagamento ao sndico por seus trabalhos, sugesto aceita em reunio ordinria, seguindo os exatos comandos da conveno de condomnio, especificando-se a quantia em segunda assemblia, extraordinria, com competncia para tratar de matrias diversas. - No h falar em nulidade da assemblia, se a assemblia geral ordinria seguinte, regularmente realizada, referendou o estabelecido na reunio anterior, manifestando-se os condminos, inclusive, por ratificar o perodo em que no convocada assemblia e em que gerido o condomnio pelo ru. - Prestando o ru o trabalho, mesmo que de forma defeituosa, imperioso o recebimento do valor correspondente, no havendo falar em obrigao de devoluo das quantias relativas atividade desenvolvida. APELAO CVEL N 1.0024.02.800954-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Condomnio do Edifcio Cannes - Apelada: Nelci Mariano Lasmar - Relator: Des. MAURO SOARES DE FREITAS 122
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 4 de outubro de 2006. Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Mauro Soares de Freitas Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conhece-se do apelo. Revelam os autos que o Condomnio do Edifcio Cannes props ao ordinria contra Nelci Mariano Lasmar, alegando ter o ru, no perodo em que foi sndico do condomnio, cometido diversas ilicitudes na administrao deste, motivando o ajuizamento da presente demanda, na qual solicita a declarao de nulidade de assemblia irregular, realizada em 05.11.99, em que foi aprovada remunerao para o sndico, condenando-o devoluo de citados valores e indenizao pelos prejuzos causados pelo mau gerenciamento. O Magistrado primevo entendeu por julgar parcialmente procedente o feito, ensejando o manejo deste recurso. Pois bem. Verifica-se no merecer acolhida o recurso, uma vez que o tema fora, de forma escorreita, analisado pelo Julgador de primeiro grau. Isso porque, embora alegue o apelante a existncia de vcios na convocao e realizao da assemblia, datada de 05.11.99, estes no restaram demonstrados de modo a acarretar a nulidade do ato. Certo que pretende o autor evidenciar as mculas na convocao da assemblia geral extraordinria, de 05.11.99, afirmando inexistir
regular chamamento dos condminos para o comparecimento citada assemblia, destacando, ainda, ter esta tratado de assuntos exclusivos de assemblia geral ordinria. Contudo, o que insurge dos autos a realizao de duas assemblias, a primeira ordinria, em 07.05.98, e a segunda, extraordinria, em 05.11.99, que abordaram a questo, referente remunerao do sndico, tendo a primeira, regularmente convocada e realizada, aprovado a sugesto dos honorrios, como registrado em ata, verbis:
Foi convidado o condmino Nelci Mariano Lasmar para assumir a administrao do prdio como sndico. Ele aceitou o convite. Perguntado sobre o que gostaria de propor, ele enfatizou que acharia justo que o sndico fosse remunerado. (...) A assemblia aprovou a sugesto (f. 23).
Na segunda assemblia, de 05.11.99, trataram os presentes, apenas, de especificar o valor da remunerao, a qual foi estabelecida em quatro salrios mnimos, importncia esta que passou a ser paga a partir do ms de dezembro daquele ano. Dessa forma, no obstante a alegada irregularidade de convocao, a qual no restou evidente nos autos, uma vez que compareceram assemblia cinco condminos, extrai-se a concordncia do condomnio com o pagamento ao sndico por seus trabalhos, sugesto aceita em reunio ordinria, seguindo os exatos comandos da conveno de condomnio, especificando-se a quantia em segunda assemblia, extraordinria, com competncia para tratar de matrias diversas. Lado outro, ainda que entendimento discordante pudesse ser alcanado em relao ao tema supra, melhor sorte no socorreria ao apelante, uma vez que, na assemblia geral ordinria seguinte, efetuada em 17.10.00, fora referendado o estabelecido na reunio anterior, manifestando-se os condminos, de modo expresso, por ratificar o perodo em que no realizada assemblia geral ordinria e em que gerido o condomnio pelo ru, como segue:
123
A condmina Valda Monteiro de Carvalho solicitou da assemblia a ratificao do perodo em que o sndico e o conselho fiscal permaneceram no cargo sem a realizao da assemblia. Todos concordaram com a ratificao do perodo em questo, e a condmina Soraya Mattos, apartamento 202, ressaltou que a prpria reeleio do sndico era uma concordncia da ratificao deste perodo (f. 35/36).
resultar na sua condenao devoluo da remunerao para o exerccio do citado cargo, nem mesmo em decorrncia no s da m administrao, como da alegada nulidade da assemblia geral extraordinria. No primeiro caso, resolver-se- a questo atravs de eventual indenizao. No segundo, conforme acima exposto, nenhuma nulidade h de ser declarada (f. 599).
Assim, foroso concluir pela aceitao da remunerao estipulada, porquanto inexistente manifestao contrria no momento oportuno, tendo os condminos, inclusive, se preocupado com a ratificao do perodo em que no realizada assemblia geral ordinria, optando, ainda, pela reeleio do sndico remunerado. Adequado destacar, alm disso, que a importncia foi paga ao sndico, a ttulo de prlabore, f. 28, denominao esta que, conforme De Plcido e Silva, em sua obra Vocabulrio jurdico, derivada do latim e significa pelo trabalho. Dessarte, prestando o ru o trabalho, mesmo que de forma defeituosa, imperioso o recebimento do valor correspondente, no havendo falar em obrigao de devoluo das quantias relativas atividade desenvolvida. Vale destacar, nesse sentido, coerente trecho do julgado de primeiro grau, em que, notoriamente, registrou o Magistrado:
que no h nenhuma prova nos autos acerca de alguma irregularidade que pudesse
Por fim, no fora invertido pelo Julgador o nus da prova, contrariamente ao alegado pelo autor, descuidando este, notadamente, de cumprir o previsto no art. 333, I, do CPC, que estabelece incumbir ao mesmo provar o fato constitutivo do seu direito. Com efeito, conduz o conjunto probatrio ao afastamento dos demais pedidos do autor, motivo pelo qual se impe a manuteno do julgado primevo. Forte em tais argumentos, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a sentena por todos seus termos. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Amancio e Sebastio Pereira de Souza. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
AO NEGATRIA DE PATERNIDADE - REGISTRO DE NASCIMENTO - RECONHECIMENTO VOLUNTRIO DA FILIAO - IRRETRATABILIDADE - HIPTESES DO ART. 171 DO CDIGO CIVIL/2002 - INEXISTNCIA - VCIO DE CONSENTIMENTO - AUSNCIA - EXAME DE DNA DESCONSTITUIO DA DECLARAO DE VONTADE - DESCABIMENTO - REGISTRO CIVIL FALSIDADE INEXISTENTE - ANULAO - IMPOSSIBILIDADE - INTERESSE DO MENOR PRESERVAO Ementa: Ao negatria de paternidade c/c pedido de anulao de registro de nascimento. Reconhecimento voluntrio. Ato irretratvel. Precedentes. - A anulao de registro civil de nascimento somente possvel se demonstrada alguma das hipteses previstas no art. 171 do Cdigo Civil de 2002. 124
- A lei no autoriza a postulao de declarao de estado, ao contrrio do que se verifica do registro de nascimento, salvo ocorrendo erro ou falsidade do registro. - Uma vez demonstrado que o apelante manifestou livre e espontaneamente a sua vontade, no h razo para cancelar a declarao de paternidade no registro civil do apelado, porquanto, aperfeioada, se torna irretratvel a declarao de vontade tendente ao reconhecimento voluntrio de filiao. APELAO CVEL N 1.0702.03.068244-8/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: A.R.O. - Relator: Des. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2006. Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Silas Vieira - Trata-se de recurso de apelao da sentena de f. 64/77, proferida nestes autos de ao negatria de paternidade c/c pedido de anulao de registro de nascimento ajuizada por A.R.O. em face de M.C.O., representado pela me, F.C., por via da qual o MM. Juiz acolheu a pretenso inicial, para declarar nulo o ato jurdico consistente na declarao de reconhecimento de paternidade que culminou no assento de nascimento do requerido, que voltar a se chamar M.C., devendo ser retificado o registro, excludos os nomes do autor e de seus pais. Condenado o requerido ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), ex vi do art. 20, 4, do CPC c/c o art. 12 da Lei 1.060/50. s f. 78/95, o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais avia suas razes de apelo sustentando que: - o autor compareceu ao cartrio para proceder ao reconhecimento voluntrio de paternidade em 23.11.1998, ou seja, 07 (sete) anos aps o nascimento do infante, possuindo, pois, todo tempo do mundo para fazer quaisquer exames relativos paternidade biolgica; - o reconhecimento espontneo da paternidade no d azo sua desconstituio atravs da negatria de paternidade por manifesta impossibilidade jurdica, visto que aquilo que foi feito voluntariamente produz efeitos normais de ato jurdico perfeito e acabado; - somente o requerido poder vindicar sua filiao biolgica, nos termos do art. 1.606 do CC/2002, com base na alegao de falsidade na declarao, disposta da prerrogativa da imprescritibilidade desse direito; - reconhecida a filiao de forma voluntria, torna imutvel e indiscutvel o teor do assento de nascimento, a no ser que comprovada a ocorrncia de erro, dolo ou coao; - vige a irretratabilidade e irrevogabilidade no caso de reconhecimento voluntrio, mormente diante da figura da paternidade socioafetiva, que, in casu, perfaz 12 (doze) anos de convivncia; - a prestao jurisdicional solicitada pertence ao apelado, nada impedindo que o menor, quando lhe aprouver, busque discutir judicialmente sua origem biolgica; - deve ser imposta condenao por litigncia de m-f ao autor, ante o fato de ter afirmado na inicial ter realizado o registro logo aps o nascimento do infante, alterando, substancialmente, a verdade dos fatos, porquanto o
125
registro se procedeu somente 07 (sete) anos aps a data do nascimento, na Comarca de Bom Jesus/GO, distante do local de nascimento do menor (Uberlndia). Contra-razes de apelo s f. 97/107. Nesta instncia, a douta ProcuradoriaGeral de Justia exarou parecer s f. 114/118, recomendando a negativa de provimento ao recurso. o relatrio. Conheo do recurso, visto que presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Segundo se extrai da certido de f. 34, o autor, quando registrou o requerido como seu filho, o fez somente aps 07 (sete) anos do nascimento do menor (08.04.1991 certido f. 07), ou seja, em 23.11.1998. Portanto, quando do reconhecimento da paternidade, o requerido j contava com aproximadamente 07 (sete) anos de idade, afigurando-se improvvel, pois, ter havido qualquer declarao errnea da genitora quanto paternidade do menor, capaz de induzir a erro o autor, mormente ante o fato de que, conforme muito bem aduzido pelo Ministrio Pblico, disps o autor de vasto perodo de tempo para realizar quaisquer exames que quisesse no sentido de obter a positivao ou excluso da paternidade biolgica em relao ao ora requerido. Nesse contexto, mesmo diante do resultado do exame de DNA, que comprova no ser o requerido filho biolgico do autor, sua declarao vlida de vontade, exarada no momento do registro (f. 34), no pode ser desconstituda, diante da ausncia das hipteses de anulao previstas no art. 171 do CC/2002. Por outro lado, apesar de o DNA ser hoje aceito pela jurisprudncia e doutrina como prova tcnica capaz de comprovar, com certeza quase absoluta, o estado de filiao da pessoa, a espontnea atribuio de pater126
nidade a quem no filho equipara-se ao instituto da adoo, no podendo ser arbitrariamente revogada em prejuzo daquele que, por ser menor de idade, no participou nem podia participar do ato, assegurando-se a este, todavia, o direito de posteriormente, se for do seu interesse, buscar o reconhecimento de sua verdadeira paternidade. Outrossim, ao lado da prova constante dos autos no sentido de que o apelado teria manifestado livre e espontaneamente a sua vontade de reconhecer o requerido como filho, no se desincumbiu ele de provar qualquer vcio que maculasse sua manifestao, pelo que no h razo para cancelar a declarao de paternidade, uma vez que, aperfeioada, torna-se irretratvel a declarao de vontade, por tratar-se de reconhecimento voluntrio de filiao. Alis, admitir que o reconhecimento voluntrio, feito durante a relao com a me, pudesse, depois, ser desfeito ao talante e arbtrio do companheiro, no compactua com a dignidade humana da criana que recebeu o seu nome, devendo, assim, ser preservados seus interesses, pois no deu causa ao reconhecimento, que partiu do prprio apelante. Assim, h que se atentar para a dignidade da criana, atualmente com 14 (quatorze) anos, que cresceu acreditando ser filho do apelado e dessa forma por ele tratada, sob pena de graves conseqncias, com reflexos em seu crescimento e amadurecimento; alm disso, e a paternidade afetiva, onde ficaria? Caio Mrio da Silva Pereira assim sintetiza a questo da declarao da vontade de reconhecimento da paternidade: ... uma vez pronunciada, ela se desprende do foro interior do agente, para adquirir consistncia jurdica de um ato perfeito (Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 74). E, como ato jurdico perfeito que , somente pode ser invalidado quando presentes vcios que o tornem nulo, restando clara a inexistncia de qual-
quer vcio de vontade, diante da ausncia de provas nesse sentido, ex vi do art. 333, I, do CPC. Pontofinalizando, o reconhecimento voluntrio da paternidade irretratvel, mormente em face da ausncia de vcio de vontade, sendo certo que o resultado negatrio pela paternidade biolgica no exame de DNA no tem o condo de desconstituir manifestao legtima de vontade. Nessa esteira, confira-se:
Uma vez aperfeioada, torna-se irretratvel a declarao de vontade tendente ao reconhecimento voluntrio de filiao. A invalidade dar-se- apenas em razo de dolo, erro, coao, simulao ou fraude. Se foi o prprio recorrido a pessoa que compareceu ao cartrio e fez as declaraes de registro, no pode ela agora procurar anul-la para beneficiar-se da anulao, principalmente em prejuzo de quem no participou do ato nem podia participar, por ser menor de idade (Ap. 117.577/7, Rel. Des. Rubens Xavier Ferreira RT 772/341). Direito de famlia. Ao negatria de paternidade. Reconhecimento espontneo. Irretratabilidade. Agravo provido para extino do processo. - 1. O reconhecimento espontneo da paternidade, operado sem os vcios elencados no art. 147 do Cdigo Civil - vigente poca do ato -, por aquele que, embora em dvida, registra, como seu, filho supostamente de outrem, traduz e erige, nos termos do art. 1 da Lei 8.560/92, uma irrevogabilidade do ato, na tica do maior interesse e da prpria estrutu-
ra da famlia com dignidade, assim vista, segundo a exegese constitucional (arts. 1, III, e 226, 7, da CF). - 2. Se isso provado, exsurge o instituto da impossibilidade jurdica do pedido, com a conseqente extino do processo (Processo n 1.0702.03.101727-1/003, Rel. Des. Nepomuceno Silva, pub. em 11.03.2005).
Com tais consideraes, dou provimento ao recurso do Ministrio Pblico. Custas recursais, pelo apelado, suspensa a exigibilidade, na forma do art. 12 da Lei 1.060/50. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edgard Penna Amorim e Roney Oliveira. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
AO REVISIONAL DE CONTRATO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - BEM IMVEL NATUREZA JURDICA - DIREITO PESSOAL - OUTORGA UXRIA - DESNECESSIDADE Ementa: Agravo de instrumento. Promessa de compra e venda. Ao revisional. Outorga uxria. Desnecessidade. Natureza pessoal da obrigao firmada pelo marido. Deciso singular mantida. Agravo improvido. - Diante da natureza pessoal verificada no contrato de promessa de compra e venda de imvel, no se exige o consentimento da mulher, pois, como sabido, no gera direitos reais, razo pela qual se torna desnecessria a outorga uxria.
127
Apesar dessa concluso, deixo de condenar o apelado ao pagamento de quantia, por litigncia de m-f, conforme requerimento do apelante, uma vez que no vislumbro a ocorrncia de uma das hipteses previstas no art. 17 do CPC. Na verdade, entendo que o autor apresenta a sua verso dos fatos, tentando alcanar sua pretenso, qual seja o reconhecimento judicial da negatria de paternidade, com a conseqente anulao do registro de nascimento de M.C.O.
Agravo a que se nega provimento. AGRAVO N 1.0433.04.120411-9/001 - Comarca de Montes Claros - Agravante: xito Construes e Incorporaes Ltda. - Agravado: Antnio Granato Silva - Relator: Des. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2006. - Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Francisco Kupidlowski - Pressupostos presentes. Conhece-se do recurso. Contra deciso que, na Comarca de Montes Claros - 5 Vara Cvel -, rejeitou preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pelo recorrente, surge o presente agravo de instrumento interposto por xito Construes e Incorporaes Ltda. e, pretendendo reforma, alega suas razes. Nisso consiste o thema decidendum. Trata-se de ao revisional de contrato cumulada com consignao em pagamento promovida pelo recorrido, a fim de modificar as clusulas do ajuste firmado com a construtora agravante, sob a alegao de que estaria sendo compelido a arcar com juros abusivos, prtica de anatocismo, alm de outros nus ilegais. A matria recursal cinge-se desnecessidade apontada pelo Magistrado primevo de que a esposa do autor integrasse o plo ativo da demanda, sob o fundamento de que a questo pertinente ao contrato de promessa de compra e venda se restringe a direitos obrigacionais, no versando sobre direitos imobilirios. Irresignada, aponta a empresa agravante a obrigatoriedade da formao de litisconsrcio ativo necessrio, de modo a contar com a pre128
sena do cnjuge, uma vez que algumas das prestaes referentes ao contrato foram pagas com cheques de sua emisso, alm do que a inicial do autor contm pedido para que seja outorgada a escritura definitiva de compra e venda. No merece reparo a deciso hostilizada. Inicialmente, no h como questionar a legitimidade do autor para ingressar na demanda principal, pois o pacto para a aquisio do bem que objeto de controvrsia fora, to-somente, por ele assinado (f. 35/42-TJ), cabendo ao mesmo pleitear judicialmente seu descontentamento. Noutro giro, a obrigatoriedade da participao do cnjuge deve ser verificada nas aes que versem sobre direitos reais imobilirios, situaes estas vislumbradas em demandas dominiais como usucapio, reivindicatria, imisso na posse, desapropriao direta, nunciao de obra nova, que no se coadunam com a situao observada in casu. A jurisprudncia do Superior unssona em casos anlogos:
Ao rescisria. Reviso de contrato para aquisio de casa prpria. Natureza da ao. Necessidade de outorga uxria. - 1. A ao de reviso de contrato para aquisio de casa prpria de natureza obrigacional, no se configurando, portanto, como real imobiliria, da a desnecessidade de outorga uxria para que seja feita transao. - 2. Recurso especial no conhecido (Recurso Especial n 491367/PR (2002/0171983-3), 3 Turma do STJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 29.03.2005, unnime, DJ de 30.05.2005).
Portanto, considerando estar a promessa de compra e venda sob a gide do campo obrigacional, no constituindo direito real, a falta de
expressa anuncia da esposa no gera nulidade absoluta. Por oportuno, convm ressaltar que, em ofcio de f. 99-TJ, o Julgador singular informou a este Relator a sua determinao para que o autor apresentasse procurao de sua esposa para evitar qualquer futura alegao de nulidade, de sorte que tal comando vem espancar qualquer discusso pertinente ao presente recurso. -:::-
Com o exposto, nega-se provimento ao agravo. Custas do recurso, pelos agravantes. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Fbio Maia Viani e Cludia Maia. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Ementa: Apelao cvel. Divulgao de carta com contedo difamatrio. Dano moral. Configurao. Cabimento de indenizao. - Deve indenizar a ttulo de dano moral o condmino que divulga carta entre os demais condminos com contedo difamatrio a respeito da pessoa da sndica, por ofender os direitos da personalidade desta. APELAO CVEL N 1.0024.03.110790-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: 1) Gisele Siuves Magalhes; 2) Silvano dos Reis Corra - Relator: Des. ADILSON LAMOUNIER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, COM A RESSALVA DO VOGAL, PREJUDICADO O SEGUNDO RECURSO. Belo Horizonte, 19 de outubro de 2006. Adilson Lamounier - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Adilson Lamounier - Conheo dos recursos, pois presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Trata-se de recursos de apelao interpostos contra sentena (f. 402/407), que, em ao de reparao de danos, proposta por Gisele Sives Magalhes contra Silvano dos Reis Corra, julgou parcialmente procedente o pedido exordial condenando e determinando: 1. que o ru indenize a autora na quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) como compensao pelos danos morais causados quela por ter o condmino-ru distribudo carta com contedo depreciativo honra da sndica-autora entre os demais condminos do edifcio onde moram os contendores; 2. que tais valores sejam corrigidos monetariamente e acrescidos de juros legais a partir da sentena condenatria; 3. que o ru arque com as custas processuais e os honorrios advocatcios, estes arbitrados em R$ 600,00 (seiscentos reais), corrigidos monetariamente at a data do efetivo pagamento. Nas razes da apelao da autora (f. 411 a 419), a apelante pugna pela reforma da sentena,
129
INDENIZAO - DANO MORAL - DIFAMAO - CARTA DIVULGADA POR CONDMINO SNDICO - VTIMA - OFENSA AO DIREITO DA PERSONALIDADE VALOR - CRITRIO DE FIXAO
uma vez que, a seu ver, tal quantia afigura-se como irrisria e distante da extenso dos danos. Pede, portanto: 1. que seja majorado o valor da indenizao supramencionada e 2. que este Tribunal leve em conta, tambm, ao quantificar o dano, a gravidade da culpa do ru e a teoria do desestmulo. Nas razes da apelao do ru (f. 421 a 428), o apelante pugna pela reforma da sentena alegando, em sntese, que da referida carta no se pode extrair nenhuma ofensa honra da sndicaautora, uma vez que no houve sequer tentativa nesse sentido. Pede, portanto: 1. que seja totalmente indeferido o pedido exordial; 2. que seja invertido o nus da sucumbncia e 3. que, por litigar sob o plio da justia gratuita (f. 11/13 dos autos em apenso), caso sucumba no mrito, que lhe seja suspensa a cobrana das custas processuais e honorrios advocatcios. No houve contra-razes de nenhuma das partes. Recursos regularmente processados, tempestivos e sem preparo, uma vez que ambas as partes litigam sob o plio da justia gratuita. o relatrio do essencial. Passo a decidir. Das apelaes. Por serem os recursos de apelao interligados entre si, sero ambos analisados e julgados em conjunto. Na lide em questo, verifica-se que, a partir de uma querela sobre uma taxa extra para manuteno de elevadores, o ru distribuiu entre os demais condminos uma carta suge130
rindo que a sndica se utilizara das finanas do condomnio para adquirir um kit car para terceiros, uma vez que o referido condomnio no possua automveis. Ora, no resta a menor dvida de que este no o caminho correto para se questionar a administrao condominial. Para tanto, existem as aes judiciais prprias. Agindo assim, claro est que o ru optou por jogar sombras sobre a imagem da autora, ora apelante, maculando a sua honra, fazendo nascer o desconforto necessrio para que o ato ilcito seja passvel de responsabilizao civil. Dessa forma, a lide em questo situa-se no campo da responsabilidade civil, mais precisamente, da responsabilidade civil por dano moral ou por ato ilcito cometido contra os direitos da personalidade, direitos estes que cada um possui sobre seus atributos fundamentais. Para dirimir esta questo, o suporte normativo encontra-se no Cdigo Civil, especialmente na combinao dos arts. 186 e 927 abaixo transcritos:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repar-lo.
Assim, tendo restado configurados o ato ilcito, o nexo causal e o dano moral, passa-se para a quantificao da indenizao, que, nos termos do artigo 944 do Cdigo Civil, deve ser calculada com base na extenso do dano, e no no grau de culpa do ru como quer a apelante-autora. Veja-se: Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Por outro lado, assiste, em parte, razo apelante-autora quando suscita a teoria do desestmulo. De fato, malgrado o ensinamento daqueles que entendem no caber ao Direito Civil o
carter punitivo (atribuio esta, na opinio deles, do Direito Penal), h casos em que a quantificao do dano deve levar em conta a situao econmica do ru para que a condenao tenha, tambm, um efeito pedaggico. Nesses termos, levando-se em conta que o fato se deu em um ambiente restrito, ou seja, dentro dos limites do prdio onde moram as partes em litgio, verifica-se que o dano causado no de tamanha monta a ponto de causar to srios transtornos pessoa da vtima. Por outro lado, uma indenizao no valor de R$ 300,00 (trezentos reais) no tem mesmo nenhum efeito pedaggico na pessoa do ru, devendo, desse modo, ser majorada para alcanar tambm este fim. Pelo exposto, dou provimento apelao da autora para majorar o valor da indenizao quantia equivalente a 05 (cinco) salrios mnimos da poca da sentena, mantendo a correo monetria e a incidncia de juros de mora nos termos da sentena recorrida. -:::-
Custas e honorrios advocatcios pelo ru, porm isento-o de pag-los, por litigar sob o plio da justia gratuita, incidindo, na espcie, a devida ressalva do artigo 12 da LAJ, ficando, assim, parcialmente provido o seu pedido. A Sr. Des. Cludia Maia - De acordo. O Sr. Des. Fabio Maia Viani - De incio, ressalte-se que estou de acordo com o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator. Divirjo, contudo, no que tange fixao do valor da indenizao. Isso porque a Constituio Federal probe de forma expressa a vinculao do salrio mnimo para qualquer fim (art. 7, IV, parte final). Assim, fixo o valor da indenizao em R$ 1.750,00. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, COM A RESSALVA DO VOGAL, PREJUDICADO O SEGUNDO RECURSO.
AO CIVIL PBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PREFEITO - NOMEAO DE SERVIDOR - AUSNCIA DE CONCURSO PBLICO - PROVIMENTO DE CARGO EM COMISSO - DOLO E M-F INEXISTENTES - DANO AO ERRIO INOCORRENTE - OFENSA AOS PRINCPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAO PBLICA - INEXISTNCIA - ATENDIMENTO A CONVNIO - EMERGNCIA - INTERESSE PBLICO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Apelao cvel. Ao civil pblica por ato de improbidade administrativa. Nomeao de servidores para ocuparem, sem concurso pblico, cargo de provimento em comisso na Prefeitura. Ausncia de prejuzo ao errio e de recebimento de vantagem econmica pelo agente ou por terceiro. Ausncia de m-f. Inexistncia de afronta aos princpios norteadores da Administrao Pblica. Nomeao para atender ao convnio celebrado entre o Estado de Minas Gerais e a Municipalidade. - O elemento subjetivo de suma importncia na averiguao do ato, em se tratando de improbidade administrativa. Como no houve indcios de dolo ou m-f, nem foi causado prejuzo financeiro aos cofres pblicos, afastada est a hiptese de improbidade administrativa. Recurso a que se d provimento. APELAO CVEL N 1.0713.03.018865-8/001 - Comarca de Viosa - Apelantes: Fernando Santana e Castro, Prefeito Municipal de Viosa - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. RONEY OLIVEIRA
131
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2006. - Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento o Dr. Mauro Bonfim, pelo apelante. O Sr. Des. Roney Oliveira - Trata-se de ao civil pblica, intentada pelo Representante Ministerial da Comarca de Viosa contra Fernando Santana e Castro, por ato de improbidade administrativa, com pedido de liminar, com base em procedimento administrativo instaurado pela Promotoria de Justia, para a averiguao de irregularidades na contratao de pessoal para exerccio de cargo comissionado de agente de trnsito na cidade de Viosa. s f. 33/34, a liminar foi indeferida, por ausncia de demonstrao efetiva de qualquer prejuzo para o Poder Pblico. O ru apresentou resposta escrita ao, argindo preliminares de incompetncia do Juzo de primeiro grau para julgar ao de improbidade contra prefeito e de nulidade do procedimento administrativo, realizado sem direito ampla defesa e ao contraditrio. Apresentou, ainda, sua defesa de mrito, alegando ter agido amparado por lei municipal, motivo por que no se poderia falar em ato de improbidade por ele cometido. O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, em sua manifestao de f. 72/76, suscitou a extemporaneidade da manifestao do ru e esclareceu j ter sido pacificado o entendimento de inexistir prerrogativa de foro 132
para julgamento de ao civil pblica contra ato de improbidade praticado por prefeito. No tocante argio de nulidade do procedimento administrativo, asseverou o Representante Ministerial que no houve qualquer tentativa de punio do investigado, mas simplesmente a busca de elementos de convico acerca dos danos causados ao patrimnio pblico. O ru apresentou contestao s f. 82/91, reiterando as preliminares anteriormente suscitadas, pleiteando, ao final, a improcedncia da ao, ao argumento de no se enquadrar sua conduta na Lei n 8.429/92, visto ter apenas cumprido o disposto na Lei Municipal n 1.272/98. Impugnao contestao s f. 117/123, repetindo as razes pelas quais as preliminares devem ser rejeitadas, pugnando, em seara meritria, pela condenao do requerido nas penas do art.12 da Lei n 8.429/92, em virtude da realizao de contratao irregular, com a conseqente devoluo dos valores pagos aos cofres pblicos, isso no obstante a efetiva prestao dos servios, sob a alegao de que os muncipes no tm a obrigao de arcar com o custo das ilegalidades cometidas pelos governantes. Na sentena de f. 126/145, o Juiz de primeiro grau rejeitou as preliminares e julgou parcialmente procedente o pedido, para suspender os direitos polticos do ru por 04 (quatro) anos e proibi-lo de contratar com o Poder Pblico ou dele receber benefcios ou incentivos fiscais e creditcios, direta ou indiretamente, tambm, por 04 (quatro) anos, ao fundamento de que, inobstante a determinao da lei local, o 2 do art. 37 da CR prev a punio da autoridade que no obedece aos comandos previstos nos incisos II e III. Declarou, ainda, a nulidade dos contratos realizados sem concurso pblico e a inconstitucionalidade da Lei Federal n 10.628/02 e da Lei Municipal n 1.272/98. Apela o ru, s f. 148/160, reiterando as preliminares aduzidas em sua resposta e contestao, argindo, ainda, a de nulidade da sentena por cerceamento de defesa. No mrito,
pleiteia a reforma do decisum, para que seja reconhecida a improcedncia do pedido inicial, por impossibilidade de se questionar, atravs de ao civil pblica, inconstitucionalidade de lei pela via incidental. Contra-razes s f. 181/194. Opina a Procuradoria-Geral de Justia pela rejeio das preliminares e, no mrito, pelo no-provimento do recurso. o relatrio. Conheo do recurso. Rejeito a preliminar de incompetncia do Juzo de primeiro grau para julgar ao civil pblica, tendo em vista j ter a Corte Superior deste Tribunal de Justia declarado, no Incidente de Inconstitucionalidade n 1.0000.03. 401472-0/000, a inconstitucionalidade da Lei Federal n 10.628/02, alteradora do art. 84 do Cdigo de Processo Penal. Rejeito, tambm, a preliminar de cerceamento de defesa, visto versar a questo ora debatida apenas sobre matria de fato que dispensa maior dilao probatria ou oitiva de testemunha. Registre-se que o tema em anlise se cinge contratao irregular e inconstitucional de servidores em cargo em comisso, fato esse, inclusive, comprovado e no negado pelo ru. Por derradeiro, rejeito a preliminar de extino do processo por insubsistncia do procedimento administrativo investigatrio, tendo em vista ter ele seguido exatamente os trmites aplicveis a sua natureza, meramente inquisitiva, dispensando a concesso de ampla defesa e contraditrio ao investigado. Rejeitadas as preliminares, passo ao exame do mrito. Narra o Representante do Ministrio Pblico que o Prefeito Municipal de Viosa nomeou, nos termos da Lei n 1.272/98, nove agentes de trnsito para realizarem atividades
que no se subsumem natureza e definio do cargo de provimento em comisso pretendido, por no realizarem atos de chefia, direo ou assessoramento, em desacordo ao preceito insculpido no art. 37, inciso II, da Carta da Repblica, praticando, por via de conseqncia, ato de improbidade administrativa. Importante perquirir se o apelante praticou ato de improbidade administrativa a ensejar a suspenso de seus direitos polticos por 04 (quatro) anos e a impossibilidade de contratar com o Poder Pblico tambm por 04 (quatro) anos. A priori, a violao dos princpios norteadores da Administrao Pblica (legalidade, razoabilidade, moralidade, interesse pblico, eficincia, motivao, publicidade e impessoalidade) e, ainda, de qualquer outro ato a ela imposto pode caracterizar improbidade administrativa do agente pblico ou de terceiro, desde que presentes a culpa ou o dolo e a mf, conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em Direito administrativo, 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 688:
O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mnimo de m-f que revele realmente a presena de um comportamento desonesto. (...) Por isso mesmo, a aplicao da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da inteno do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judicirio com questes irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na prpria esfera administrativa. A prpria severidade das sanes previstas na Constituio est a demonstrar que o objetivo foi o de punir infraes que tenham um mnimo de gravidade, por apresentarem conseqncias danosas para o patrimnio pblico (em sentido amplo), ou propiciarem benefcios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicao das medidas previstas na lei exige a observncia do princpio da razoabilidade, sob seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.
H que se observar, para tanto, se o dano e o efetivo proveito obtido pelo agente restaram comprovados e se a sano imposta a ele guarda
133
proporcionalidade entre o dano e o proveito, conforme j decidiu, em situao anloga, o egrgio Tribunal de Alada Civil de So Paulo:
Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Prejuzo ao errio. Obrigao de restituir aos cofres pblicos. Admissibilidade, desde que comprovado o dano, estreme de dvidas. Ementa oficial: Na hiptese de ao civil pblica visando anulao de atos praticados por autoridade da Administrao Pblica, sob a alegao de improbidade administrativa e de prejuzo ao errio, impe-se admitir que a obrigao de restituir aos cofres pblicos tem sustentao em dois pressupostos: a ilegalidade do ato e o seu poder de causar prejuzo. Inferese disso que o dano no se presume. H de ficar comprovado, estreme de dvida (Ac. na Ap. n 114.999-5/2, 3 Cmara, Rel. Des. Rui Stoco, j. em 30.05.2000, in RT 781/219).
do Legislativo local, a Lei n 1.272/98, criando os cargos de provimento em comisso de agente de trnsito e segurana municipal, comprometendo-se, no entanto, a realizar no prazo mximo de 01 (um) ano, a contar da vigncia da mencionada lei, concurso pblico. Embora se tenha a informao de que ainda no foi realizado o dito concurso pblico, no se pode por esse fato isolado impingir ao Chefe do Executivo penalidade to severa como a aplicada pelo Magistrado de primeira instncia, visto que pretendeu, com a edio da lei, resolver situao de emergencial interesse pblico, no se vislumbrando na conduta do agente qualquer interesse em atingir finalidade ilcita, obteno de vantagem econmica para si ou para outrem e afronta aos princpios norteadores da Administrao Pblica. Registre-se, por oportuno, que a ordem jurdica ptria prestigia o princpio da boa-f presumida. Nesse sentido, preleciona o ilustre professor Caio Mrio da Silva Pereira, em Enciclopdia Saraiva do Direito, So Paulo: Saraiva, 1977, vol. XI, p. 493, verbete boa-f - I:
10. Desperta interesse a questo da prova da boa-f. regra que todos os Cdigos modernos, expressa ou implicitamente, consagram, que a boa-f se presume at prova em contrrio, devendo caber o onus probandi a quem alega a m-f. A boa-f constitui a regra, a m-f uma exceo.
Todavia, o dano ao errio no essencial ao reconhecimento da improbidade, revelando-se necessria, tambm, a presena do elemento subjetivo, ou seja, m-f, conforme ensina a mesma autora, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na referida obra, p. 689:
No caso da lei de improbidade, a presena do elemento subjetivo tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administrao Pblica. Sem um mnimo de mf, no se pode cogitar da aplicao de penalidades to severas como a suspenso dos direitos polticos e a perda da funo pblica.
No caso em tela, a condenao do apelante teve como fundamento a nomeao, sem concurso pblico, de nove agentes de trnsito. Verifica-se que os cargos de agente de trnsito foram criados para atender ao convnio celebrado entre o Estado de Minas Gerais e o Municpio de Viosa, em janeiro de 1998, para regulamentar o sistema de trnsito local, ficando a cargo da Municipalidade o cumprimento das exigncias previstas no item 2.1.1 do referido convnio (f. 20). Considerando que se tratava de situao emergencial, editou o Alcaide, com aprovao 134
Ora, tal presuno no poderia ser absoluta, porque levaria ao extremo oposto de acobertar o dolo e a m-f, conseqncia tanto ou mais prejudicial que exigir-se a prova da boa inteno. O aclamado postulado da boa-f, na sua noo corrente de confiana recproca, entende-se somente at o ponto de ser uma presuno negativa de m-f. No se afirma nele a atuao leal de algum, mas somente se presume, at prova em contrrio, que este no agiu dolosamente.
Ademais, inexistindo dano ao errio, configura-se a prtica de ato de improbidade por violao aos princpios da Administrao Pblica (art. 11 da Lei n 8.429/92), somente quando a conduta positiva ou negativa do agente pblico decorrer de dolo. Sobre o tema nos ensina Carlos Frederico Brito dos Santos, em Improbidade administrativa - Reflexes sobre a Lei n 8.429/92, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 44, ao comentar o mencionado art. 11:
Na modalidade comentada, a exemplo do que ocorre com o artigo 9, est prevista tosomente a conduta comissiva ou omissiva dolosa, ou seja, o comportamento consciente do agente pblico com o objetivo deliberado de praticar qualquer ato que importe em violao de qualquer dos deveres decorrentes de princpios administrativos.
SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 24.05.2004, p. 163).
Ora, no restou comprovado tenha o apelante agido com m-f, obtido vantagem econmica para si ou para terceiro ou infringido qualquer dos princpios da Administrao Pblica, motivo por que no h falar em prtica de ato de improbidade administrativa a sustentar a suspenso de seus direitos polticos por 04 (quatro) anos e a impossibilidade de contratar com o Poder Pblico por tambm igual perodo. Por derradeiro, saliente-se, na esteira do conforme entendimento do eg. Superior Tribunal de Justia, que, inexistindo prova de que tenha havido m-f por parte do Ministrio Pblico ao aforar a ao, no responde ele pelo nus da sucumbncia:
9. A atuao do Ministrio Pblico, pro populo, nas aes difusas, justifica, ao ngulo da lgica jurdica, sua dispensa de suportar os nus sucumbenciais, acaso inacolhida a ao civil pblica. 10. Consectariamente, o Ministrio Pblico no deve ser condenado ao pagamento de honorrios advocatcios e despesas processuais, salvo se comprovada m-f (...) (REsp n 480.387 - SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 24.05.2004, p. 163).
Nesse mesmo sentido, j decidiu o Superior Tribunal de Justia:

Ao de improbidade administrativa. Ausncia de m-f do administrador pblico. - 1. A Lei 8.429/92, da ao de improbidade administrativa, que explicitou o cnone do art. 37, 4, da Constituio Federal, teve como escopo impor sanes aos agentes pblicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilcito (art. 9); b) que causem prejuzo ao errio pblico (art. 10); c) que atentem contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11), aqui tambm compreendida a leso moralidade administrativa. - 2. Dessarte, para que ocorra o ato de improbidade disciplinado pela referida norma, mister o alcance de um dos bens jurdicos acima referidos e tutelados pela norma especial. - 3. No caso especfico do art. 11, necessria cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intrprete, induzindo-o a acoimar de mprobas condutas meramente irregulares, suscetveis de correo administrativa, visto ausente a mf do administrador pblico e preservada a moralidade administrativa ( REsp n 480.387-
Frente ao exposto, provejo o recurso, para reformar a sentena vergastada e julgar improcedente o pedido inicial. Ausente a prova de m-f, no h imposio de nus sucumbenciais. Custas, nihil. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo. O Sr. Des. Silas Vieira - De acordo. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
135
SEGURO EMPRESARIAL - EXCLUSO DE COBERTURA - CLUSULA CONTRATUAL INTERPRETAO - ART. 47 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ementa: Ao de cobrana. Seguro empresarial. Roubo. Excluso da cobertura securitria. Mercadoria em consignao. No-configurao. Indenizao devida. - Ante a constatao de que os aparelhos roubados se encontravam na empresa apelada (autora) para manuteno, e no na condio de mercadoria em consignao, entende-se que o sinistro se enquadra na ressalva prevista na clusula contratual n 5.1, item c, o que enseja a indenizao securitria pleiteada na inicial. APELAO CVEL N 1.0024.03.892733-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Vera Cruz Seguradora S.A. - Apelada: JVD Assistncia Tcnica Celular Ltda. - Relator: Des. ELPDIO DONIZETTI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2006. Elpdio Donizetti - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Elpdio Donizetti - Trata-se de apelao interposta sentena que, nos autos da ao de cobrana ajuizada por JVD Assistncia Tcnica de Celular Ltda. em face de Vera Cruz Seguradora S.A., julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial. Na sentena (f. 240/244), afirmou o Juiz de primeiro grau que restou incontroversa a existncia de contrato de seguro empresarial celebrado entre as partes em 08.08.2001, com validade de um ano, bem como a presena de cobertura, em caso de roubo, dos bens da autora at o limite de R$ 20.000,00. Asseverou que a excluso da cobertura securitria com relao ao dinheiro em caixa e a dois aparelhos celulares pertencentes aos funcionrios da autora est expressamente prevista no contrato de seguro, na clusula 5.1.C e 136
5.1.K., motivo pelo qual tais bens no podem ser indenizados pela seguradora. Entretanto, quanto aos 112 aparelhos celulares Nokia e aos 24 telefones mveis dos clientes da autora, entendeu que tais objetos esto insertos na cobertura do contrato de seguro, uma vez que no so mercadorias em consignao. Afirmou que referidos aparelhos se encontravam, no momento do roubo, no estabelecimento da autora em razo da atividade que exerce - prestao de servios de manuteno em aparelhos celulares -, situao que gera o dever de indenizar. Ao final, condenou a seguradora r ao pagamento de
indenizao securitria referente aos valores de 112 (cento e doze) aparelhos Nokia (47 do modelo 8260, 34 do modelo 5125, 18 do modelo 6120 e 13 do modelo 7160) e de 24 (vinte e quatro) aparelhos telefnicos de clientes, todos roubados no estabelecimento da segurada (f. 243).
Inconformada, a seguradora r interps apelao (f. 245/251), aduzindo que: a) os aparelhos listados s f. 03 e 65 no eram de propriedade da autora, uma vez que constava da nota fiscal a expresso substituio em garantia. Na verdade, tais telefones so considerados mercadorias em consignao; b) em se tratando de mercadorias em consignao, os respectivos objetos, entre
eles os 112 aparelhos celulares, esto excludos da cobertura securitria, razo pela qual, nos termos da clusula 5.1F do contrato de seguro, invivel a indenizao; c) quanto aos dois celulares das funcionrias da autora e ao dinheiro em caixa, o Juiz de primeiro grau agiu com acerto ao exclulos da indenizao, pois observou o disposto na clusula 5.1 itens c e k; d) em relao aos 24 aparelhos telefnicos j consertados, pertencentes aos clientes e que tambm foram roubados, tendo em vista que a autora no conseguiu demonstrar o modelo e o real valor desses telefones, incabvel a cobertura securitria. Por fim, requer o provimento da apelao para reformar a sentena e, por conseguinte, julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. A seu turno, a autora apresentou contrarazes (f. 254/261), sustentando, em sntese, que: a) a alegao da r tendenciosa, pois quer inverter o termo substituio em garantia por consignao (cf. notas fiscais de f. 66/69) (f. 258); b) a clusula 5.1, letra c, autoriza a cobertura securitria dos 112 aparelhos celulares Nokia e 24 telefones dos clientes; c) a prova oral comprovou que todos os clientes que tiveram aparelhos roubados receberam indenizao paga pela prpria autora. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Inicialmente, cumpre realizar uma breve sntese dos fatos discutidos nos autos. A apelada (autora), empresa prestadora de servios de manuteno de aparelhos celulares, celebrou com a apelante (seguradora r) contrato de seguro Multirisco Empresarial (f. 22), em 08.08.2001, com validade de um ano,
visando a diversas coberturas, entre elas roubo at o limite de R$ 20.000,00 (aplice - f. 18). No dia 30.01.2002, conforme boletim de ocorrncia (f. 60/32), a empresa apelada foi assaltada por trs indivduos armados, que subtraram os bens relacionados f. 65. Encaminhados os documentos relativos ao sinistro seguradora apelante, esta pagou apenas parte da indenizao total, isto , R$ 6.898,50, ao fundamento de que alguns itens roubados no possuam cobertura securitria. Inconformada com a negativa de pagamento, a apelada ingressou com a presente ao em face da apelante com o intento de receber indenizao pelos bens no pagos, quais sejam: a) 112 aparelhos celulares marca Nokia; b) 24 telefones celulares de clientes j reparados e com baterias diversas; c) 2 aparelhos celulares dos funcionrios; d) R$ 210,00 em dinheiro. Em sntese, o caso dos autos versa sobre a interpretao da clusula 5 do contrato de seguro, que prev as espcies de excluso da cobertura securitria. Assim, na hiptese em exame, cumpre verificar, pela anlise da clusula 5, se os bens roubados e no indenizados pela apelante esto ou no excludos da cobertura securitria. Antes de iniciar essa anlise, vale observar que os demais fatos deduzidos no processo - celebrao do contrato de seguro, ocorrncia do roubo e subtrao das mercadorias listadas acima - encontram-se incontroversos. Pois bem. Primeiramente, em relao quantia em caixa de R$ 210,00 e aos dois aparelhos celulares dos funcionrios da apelada, o Juiz de primeiro grau entendeu correta a excluso desses bens da cobertura securitria, pois o contrato de seguro, nas clusulas 5.1.C e 5.1.K., expressamente prev a impossibilidade de indenizao.
137
Apesar de sair derrotada nesse captulo da sentena, a apelada no interps apelao, motivo pelo qual tal matria, em virtude da coisa julgada material, no deve ser reexaminada por este Tribunal. Relativamente aos 112 aparelhos celulares Nokia e 24 telefones mveis dos clientes da apelada, o Juiz de primeiro grau, na sentena (f. 240/244), entendeu que tais objetos esto insertos na cobertura do contrato de seguro, uma vez que no so mercadorias em consignao. Afirmou que referidos aparelhos se encontravam no estabelecimento da apelada em razo da atividade que exerce - prestao de servios de manuteno em aparelhos celulares -, situao que gera o dever de indenizar. Assim, condenou a apelante ao pagamento de
indenizao securitria referente aos valores de 112 (cento e doze) aparelhos Nokia (47 do modelo 8260, 34 do modelo 5125, 18 do modelo 6120 e 13 do modelo 7160) e de 24 (vinte e quatro) aparelhos telefnicos de clientes, todos roubados no estabelecimento da segurada (f. 243).
Pois bem. O contrato de seguro firmado entre as partes prev, na clusula 5.1, itens c e e, o seguinte:
Clusula 5 - Excluses gerais. 5.1. Bens e objetos no cobertos pelo seguro. No esto amparados, por qualquer cobertura deste seguro, os seguintes bens e objetos: (...) c) bens de terceiro, exceto quando arrendados ou alugados pelo segurado ou quando fizerem parte do desenvolvimento de suas atividades ou se encontrarem sob responsabilidade do segurado para reparos ou manuteno e desde que existam registros (documentos) comprovando sua entrada e existncia no local do risco, permanecendo as excluses dos itens f e l; (...) f) mercadorias em consignao (...) (f. 31 e 31-v.).
No caso sob julgamento, verifica-se que os 112 aparelhos celulares subtrados foram entregues apelada por seus clientes, a fim de que fosse prestado servio de assistncia tcnica. De acordo com contrato firmado com a Nokia do Brasil (f. 98/153), constata-se que a apelada realmente presta servios de assistncia tcnica, manuteno e reparos dos produtos da Nokia. Ora, em sendo a atividade exercida pela apelada de prestao de servios de manuteno em aparelhos celulares e de telefonia em geral (contrato social - f. 09), resta claro que o sinistro se enquadra na ressalva prevista na clusula 5.1, item c, haja vista que os telefones celulares roubados, apesar de serem de propriedade de terceiros, se encontravam na empresa apelada para conserto, e no na condio de mercadoria em consignao. Assim, no h que se falar em mercadorias em consignao e, por conseguinte, em excluso da cobertura securitria, pois os telefones celulares subtrados estavam na loja para conserto, e no para revenda. Evidencie-se que o termo mercadorias em consignao jamais possui a abrangncia
Inconformada, alega a apelante que os aparelhos listados s f. 03 e 65 no eram de propriedade da apelada, uma vez que constava, na nota fiscal, a expresso substituio em garantia, motivo pelo qual tais telefones so considerados mercadorias em consignao. Dessarte, em se tratando de mercadorias em consignao, os respectivos objetos, entre eles, os 112 aparelhos celulares, esto excludos da cobertura securitria, razo pela qual, nos termos da clusula 5.1F do contrato de seguro, invivel a indenizao. A seu turno, afirma a apelada que a alegao da apelante tendenciosa, pois quer inverter o termo substituio em garantia por consignao (cf. notas fiscais de f. 66/69) (f. 258). Alega que a clusula 5.1, letra c, autoriza a cobertura securitria dos 112 aparelhos celulares Nokia e 24 telefones dos clientes. 138
desejada pela apelante, nada mais sendo do que o depsito de produtos com a finalidade de comercializ-los. Dessarte, estando caracterizado que os 112 celulares no estavam na loja da apelada para venda, mas sim para manuteno, no h que se falar em mercadoria em consignao. Como se no bastasse, em se tratando de relao de consumo, cumpre considerar que o art. 47 do CDC dispe que as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. Tal disposio legal fundamenta-se na finalidade perseguida pelo CDC de proteger o consumidor na condio de sujeito vulnervel, dentro da perspectiva de que o Estado deve intervir no mbito das relaes contratuais com o objetivo de garantir o equilbrio entre as partes, conforme estabelece o art. 170, V, da CF/88. Assim, mesmo que existisse dvida entre os itens c e f da aludida clusula contratual, aplicar-se-ia a alnea c, porquanto, nos termos do art. 47 do CDC, a clusula mais benfica apelada. Diante disso, resta caracterizado o dever de a apelante indenizar os 112 aparelhos celulares marca Nokia, valendo transcrever, a esse respeito, trecho da sentena:
V-se, pelo contrato anexado s f. 98 e seguintes destes autos, que a autora apenas presta servios Nokia do Brasil Tecnologia Ltda., tendo, entre outras, a obrigao de solicitar a substituio e devolver a esta o produto substitudo (cf. alnea h da clusula 6.1, f. 103). Esta obrigao foi, inclusive, reconhecida pela r, ao asseverar que os 112 (cento e doze) aparelhos celulares da marca Nokia pertenceriam ao fabricante, que apenas os repassava para a autora para que esta os entregasse diretamente ao consumidor que teve seu telefone danificado em perodo de cobertura da garantia do produto. Tal atividade no pode ser tida como de consignao e, por isso, no de se aplicar ao
caso a excluso prevista na clusula 5.1.F das Condies Gerais do Contrato, que diz respeito s mercadorias em consignao (f. 243).
No tocante aos 24 aparelhos telefnicos j reparados e que estavam disposio dos clientes, a apelante argiu que, tendo em vista que a apelada no conseguiu demonstrar o modelo e o real valor desses telefones, incabvel a cobertura securitria. A seu turno, a apelada sustenta que a prova oral comprovou que todos os clientes que tiveram os aparelhos roubados receberam indenizao paga pela prpria apelada. A questo sustentada pela apelante no encontra suporte algum nos autos, haja vista que, pela simples leitura dos documentos de f. 70/95, verifica-se que os mencionados 24 aparelhos esto devidamente individualizados, constando no apenas o modelo e o valor do telefone, como tambm nmero de srie do aparelho, nome e, ainda, identidade e assinatura do cliente cujo celular foi roubado. Alm disso, a prova testemunhal (f. 219/223) demonstra que, apesar de no ter recebido a integralidade da indenizao securitria, os clientes da apelada foram indenizados por ela. Dessa maneira, evidenciada a aplicabilidade da ressalva prevista na clusula 5.1, item c, do contrato de seguro, cabe apelante arcar com a obrigao de pagar a indenizao securitria conforme fixada na sentena. Ante o exposto, nego provimento apelao, mantendo, por conseguinte, a bemlanada sentena da lavra do excelente Juiz de primeiro grau, Dr. Maurlio Gabriel Diniz. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Fbio Maia Viani e Adilson Lamounier. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::139
PROVA - FITA MAGNTICA - GRAVAO POR UM DOS INTERLOCUTORES - MEIO LCITO - ART. 383 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE - APLICAO Ementa: Agravo de instrumento. Gravao. Fita magntica. Meio de prova. Pessoas envolvidas na causa. Meio lcito. Aplicao do princpio da proporcionalidade. - A gravao magntica admitida como meio idneo de prova contra aquele em relao a quem fora apresentada. Pode ser admitida, luz do princpio da proporcionalidade, como prova em juzo e informada pelo princpio da persuaso racional, ao seu fundamentado juzo, a teor do art. 383 do CPC, considerao de que o direito tutelado, no mbito do processo civil, prevalece sobre o direito intimidade ou ao segredo, que no se revestem de carter absoluto. AGRAVO N 1.0342.05.063891-1/001 - Comarca de Ituiutaba - Agravante: Marcus Vincius Carvalho de Oliveira - Agravado: Winston Frederico Almeida Drummond - Relator: Des. FERNANDO CALDEIRA BRANT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de outubro de 2006. Fernando Caldeira Brant - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Caldeira Brant Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra a r. deciso do eminente Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Ituiutaba, que, nos autos do incidente processual, deferiu o pedido de exibio de fita VHS requerido pelo agravado. Sustenta o requerente que jamais soube que estava sendo filmado ou tendo conversa gravada. Afirma que a prova foi construda por apenas uma das partes, no podendo ser admitida em direito. Ao final, pretende seja conferido efeito suspensivo ao presente recurso, para reformar a deciso que deferiu a produo de prova atravs de exibio de fita VHS. 140
Foi concedido o efeito ativo pretendido pela agravante, conforme despacho de f. 22/23-TJ. Contraminuta, s f. 32/45-TJ. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Conforme noticiam os autos, o agravante insurge-se contra deciso da 2 Vara Cvel da Comarca de Ituiutaba que, nos autos da execuo por ttulo judicial, deferiu o pedido de exibio de fita VHS requerido pelo agravado. Apesar de o agravante sustentar que jamais soube que estava sendo filmado ou tendo conversa gravada, bem como afirmar que a prova foi construda por apenas uma das partes, tenho que no lhe assiste razo. Analisando os autos, afigura-se necessria a exibio da fita VHS para o desate da lide. Efetivamente, no possvel averiguar a prova plena, neste limiar de processo, mas os indcios so veementes e fortes no sentido de graves irregularidades sobre a origem da dvida, que devem ser apuradas. Vale dizer que admitir a irresignao e surpresa do agravante no que se refere exibio da fita seria alentar a torpeza deste, afinal a conversa mantida na fita foi estabelecida entre as partes; se demonstrado que dela participou, desaparece o elemento surpresa.
Ademais, devo dizer que jurisprudncia e doutrina se tm posicionado no sentido de

aceitar como prova a gravao feita atravs de fita magntica da conversao mantida com terceiro, quando no haja interceptao, cumprindo ao juiz apreciar o valor do documento, se necessrio atravs de percia aferitria de sua autenticidade ( RT 689/163).
legtimo, com efeito, o uso da gravao magntica como meio de prova. O que no se tolera o seu emprego com violao de intimidade, e de sigilo telefnico, ou qualquer outro sigilo igualmente tutelado. O art. 383 do CPC considera meio idneo de prova qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie, desde, claro, que no contrarie a regra geral do art. 332 do mesmo cdigo, que no admite os meios de prova que no sejam moralmente legtimos, ou se trate de prova ilcita, a que se refere o inciso LVI do art. 5 da Constituio da Repblica. H maior proteo ao contraditrio e ao direito da parte em produzir alguma prova, do que o resguardo intimidade do cidado, desde que este esteja procedendo de forma a ocultar a verdade, que possa interessar, de alguma forma, ao processo judicial. Ainda a propsito do tema, acentue-se que, mesmo nas hipteses envolvendo prova ilcita, em carter excepcional e casos graves, tem-se admitido a sua utilizao em juzo, considerao de que as liberdades pblicas no so absolutas, aplicando-se o princpio da proporcionalidade quando o direito tutelado mais importante que o direito intimidade, segredo ou liberdade de comunicao. Nessa linha de entendimento, observa Luiz Torquato Avolio, lembrado por Alexandre de Moraes:
... , pois, dotada de um sentido tcnico no direito pblico a teoria do direito germnico, correspondente a uma limitao do poder estatal em benefcio da garantia de integridade
Desponta desse contexto que razo no assiste ao agravante em pretender impedir a exibio da fita, para se apurar a veracidade dos fatos que sustentam a demanda, porquanto se trata de conversa entre as partes, gravada por uma delas no prprio local da interlocuo, sem interceptao de terceiros. Veja-se, por elucidativa, a observao de Barbosa Moreira:
Tenha-se em mente que o direito de uma das partes preservao de sua intimidade, se absolutizado, pode mutilar ou mesmo nulificar, sob certas circunstncias, o direito da outra parte prova. Dentro dos direitos amparados pelo ordenamento jurdico surge o direito ao. Por conseqncia, o direito prova (RF 286/270).
Com efeito, cabe ao juiz, considerando o permissivo do art. 130 do CPC, ao determinar a produo da prova, dar-lhe a valorao devida, s se obstando sua produo se obtida por meio no moralmente legtimo, o que, em princpio, no o caso dos autos. No h falar tambm em ilicitude da gravao, quando a converso mantida entre as partes do processo, e, assim, a gravao pode ser aceita como prova. Segundo a lio de Pontes de Miranda:
O art. 383 apenas prev que a pessoa contra quem foi mostrada haja admitido a veridici-
141
fsica e moral dos que lhe esto sub-rogados (...). Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessria no s a existncia de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de Direito), como tambm h de se reconhecer e lanar mo de um princpio regulativo para se ponderar at que ponto se vai dar preferncia ao todo ou s partes (princpio da proporcionalidade), o que tambm no pode ir alm de um certo limite, para no retirar o mnimo necessrio a uma existncia humana digna de ser chamada assim (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 6. ed. Atlas, p. 115).
dade. Se o no admite, cabe ao juiz ordenar que se proceda ao exame pericial (...). Ou a outra parte no impugna ou impugna; se impugna, tem de ser procedido o exame pericial, ou pelo tabelio, ou outro funcionrio pblico (...). A pessoa contra quem se produziu a prova de que cogita o art. 383 ou tem de alegar a inconformidade, ou admite a reproduo mecnica. Por isso, se h impugnao, no fica retirada a eficcia e incide o pargrafo nico, se no foi impugnada a reproduo mecnica, tem-se por aceita, isto , admite-se a conformidade (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed., t. IV/506/507).
acordo com seu prudente arbtrio, sobre eles se pronunciar no momento oportuno. Importante salientar que, se nada tem a esconder o agravante, ser uma forma de comprovar a veracidade dos fatos noticiados na inicial do presente recurso. Dessa forma, tenho que bem andou o MM. Julgador de primeiro grau em deferir a exibio da fita VHS. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso interposto, mantendo, in totum, a deciso hostilizada. Custas, ex lege. O Sr. Des. Afrnio Vilela - Estou acompanhando o Relator, porque tenho entendido que a gravao magntica de conversas entre as prprias partes que compem os plos de um processo judicial possvel, legal, no ofende o direito de intimidade tutelado pela Constituio Federal. Por esta razo, estou negando provimento, na esteira do voto do Relator. O Sr. Des. Marcelo Rodrigues - Peo vista. O Sr. Des. Presidente - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior a pedido do Desembargador 2 Vogal, quando, ento, os Desembargadores Relator e 1 Vogal negavam provimento ao recurso. O Sr. Des. Marcelo Rodrigues - Pedi vista dos autos na ltima sesso desta Cmara, na condio de Vogal, para melhor exame das matrias aqui ventiladas, e, aps acurada anlise de seus pontos controvertidos, nos aspectos ftico e jurdico, peo vnia para segundar s inteiras os votos que a este precederam, perfilhando-me de acordo com os eminentes Desembargadores Fernando Caldeira Brant e Afrnio Vilela, no caso concreto, para negar provimento ao recurso. Com efeito, legtimo o uso de gravao magntica realizada por um dos interlocutores
Como bem lembrou Thompson Flores Lenz, em artigo publicado na Revista dos Tribunais n 621/281:
intuitivo que, na busca da verdade real, to cara misso processual de realizar justia, no pode o juiz abdicar dos meios que a tecnologia moderna concebeu para documentao de fatos e eventos.
Sempre, portanto, que o emprego de gravadores se faa sem dolo, ou malcia, mas de forma natural e em resguardo de um direito, seu resultado poder ser aproveitado pelo julgador, quando mais em eventual local pblico, ainda que restrito, o que se avaliar oportunamente. Inadmissveis so o dolo, a malcia, a torpeza na captao da prova. , alis, o que est proibido no art. 332 do CPC. Sobre o tema, escreve, tambm, com propriedade Humberto Theodoro Jnior:
A finalidade do dispositivo processual em questo, como da garantia constitucional de que nenhuma prova ser produzida no processo se obtida por meio ilcito, no restringir o emprego da tcnica na produo da prova judicial. - isso sim - conciliar o desenvolvimento tecnolgico, to almejado por todos, com um valor permanente ao homem, ou seja, a moral, a dignidade, a virtude humana (RTJMG 51/25).
Necessrio ainda dizer que a autenticidade da gravao e seu valor sero devidamente apreciados e medidos pelo MM. Julgador singular, como elemento de convico, e, de 142
enquanto meio probatrio, mormente quando possui finalidade documental. Assim, entendo pela licitude da gravao de conversa entre as partes, realizada por uma delas, ainda que sem o consentimento da outra. O Supremo Tribunal Federal j se posicionou a respeito da matria, orientando-se sua jurisprudncia no sentido da licitude da gravao de conversa entre dois interlocutores, quando a gravao realizada por um deles. Dessarte inexiste ilicitude em algum gravar uma conversa com outrem, com a finalidade de document-la, futuramente, em caso de negativa (conforme, exemplificativamente, STF, 2 Turma, Al-Agr. 503617/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 04.03.2005). A matria em questo tambm j foi apreciada por este egrgio Tribunal de Justia, no sentido da legalidade da utilizao de -:::-
gravao entre interlocutores realizada por um deles, prevalecendo o direito tutelado, na seara do direito processual civil, sobre o direito intimidade e privacidade:
Tratando a conversa telefnica de reproduo dialgica mantida pelas partes envolvidas na ao e gravada por uma delas, sem interveno de terceiro, esta gravao pode ser admitida, luz do princpio da proporcionalidade, como prova em juzo, a teor do art. 383 do CPC, considerao de que o direito tutelado, no mbito processual civil, prevalece sobre o direito intimidade ou ao segredo, que no se revestem de carter absoluto (TJMG - Agravo de Instrumento n 2.0000.00.304169-6/000(1) - Rel. Des. Kildare Carvalho - publicado em 10.06.2000).
Com tais consideraes, acompanho na ntegra o voto do eminente Relator para, no mrito, negar provimento ao recurso. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
VACINA - FORNECIMENTO PELO ESTADO - OBRIGATORIEDADE - DIREITO SADE - ART. 196 DA CONSTITUIO FEDERAL - CONTGIO - GRUPO DE MAIOR RISCO Ementa: Constitucional. Sade. Vacinao. Estado de Minas Gerais. Fornecimento. Grupos com maior possibilidade de contgio. Obrigatoriedade. - O direito sade constitucionalmente consagrado a todos, constituindo dever do Estado, nos termos do art. 196 da Constituio Federal, norma provida de eficcia plena. - Havendo elementos tcnicos no sentido de demonstrar que determinados grupos de pessoas sofrem maior risco de contgio pela meningite meningoccica do sorogrupo C, a elas tambm deve ser estendida a vacina contra a referida molstia. AGRAVO N 1.0439.06.054395-6/001 - Comarca de Muria - Agravante: Estado de Minas Gerais - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 3 de outubro de 2006. Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Srvulo - Cuida-se, na espcie, de agravo de instrumento interposto pelo Estado de Minas Gerais, em face de deciso interlocutria proferida nos autos da 143
ao civil pblica que lhe move o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, decisum que concedeu o pedido alternativo de antecipao dos efeitos da tutela formulado nos referidos autos, determinado ao ru, ora agravante, que disponibilizasse a vacinao contra a meningite C a todos os professores e profissionais da educao (serventes e demais funcionrios), todos os profissionais de sade (dentistas, auxiliares, funcionrios das instituies hospitalares, bioqumicos e funcionrios de laboratrios), com prioridade de acesso a todos os alunos das escolas do Municpio de Muria. Alega o recorrente, em suas razes, que o Ministrio Pblico, ao formular o pedido para que a vacinao fosse estendida a algumas categorias, no se apoiou em qualquer premissa tcnica, asseverando que os critrios de vacinao adotados pelo Estado, no sentido de que a vacina fosse disponibilizada queles que se situam na faixa etria dos dois meses de vida aos vinte e nove anos, onze meses e vinte e nove dias, foram eminentemente tcnicos, razo pela qual pugnam pelo provimento do recurso. Em princpio, importa ressaltar que o direito sade constitucionalmente consagrado a todos, constituindo dever do Estado, nos termos do artigo 196 da Lei Maior Federal, norma esta que provida de eficcia plena e revestida de aplicabilidade direta, imediata e total, calhando transcrever seus comandos, in verbis:
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco da doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
tao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado.
Como cedio, o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir aos cidados o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdicohospitalar. O direito sade, alm de qualificarse como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrarse indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. Pois bem. Malgrado a matria vertida nos autos do instrumento seja estritamente tcnica, entendo que, por se tratar de vacinao contra meningite meningoccica do sorogrupo C doena sabidamente grave e que pode ser letal -, a deciso proferida pelo Juzo de 1 grau, concessiva do pedido alternativo de antecipao dos efeitos da tutela, deve ser prestigiada. Sobre os riscos de contgio pela doena meningoccica, hei por bem trazer colao trecho do estudo apresentado, cuja cpia est acostada s f. 50/56 dos presentes autos, in verbis:
Os fatores relacionados ao risco de adoecer no esto totalmente esclarecidos, contudo o contato prximo com pessoa infectada um fator de risco importante para o aparecimento de casos secundrios. Estima-se que o risco de adoecimento entre os contactantes mais prximos maior que o existente na popu-
Oportuno transcreverem-se, ainda, por coadunveis espcie, os comandos insertos no art. 197 de nossa Carta Magna:
So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da Lei, sobre sua regulamen-
144
Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Domingues Ferreira Esteves e Maurcio Barros. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Assim, a deciso agravada deve ser mantida inclume, mormente em se considerando a gravidade e a letalidade da doena em questo, razo pela qual deve prevalecer a determinao de que a vacina seja tambm
AO ORDINRIA - OBRIGAO DE FAZER - AJUIZAMENTO PELA ADMINISTRAO PBLICA - INTERESSE PROCESUAL - CRIAO E ABATIMENTO DE ANIMAIS NO PERMETRO URBANO - CDIGO DE POSTURA DO MUNICPIO - PROIBIO - RETIRADA DOS ANIMAIS - AUSNCIA DE LEI AUTORIZATIVA - VIOLAO DE DOMICLIO - ORDEM JUDICIAL - NECESSIDADE - ATO ADMINISTRATIVO - PODER DE POLCIA - SUJEIO CLUSULA DE RESERVA JURISDICIONAL - AUTO-EXECUTORIEDADE - INEXISTNCIA Ementa: Ao ordinria. Interesse processual. Ato administrativo. Inviolabilidade domiciliar. Clusula de reserva jurisdicional. A casa. - H interesse processual de a Administrao Pblica vir a juzo objetivando efetivar ato inerente ao poder de polcia quando este, por implicar violao domiciliar, sujeita clusula de reserva jurisdicional, desprovido de auto-executoriedade. Recurso conhecido e provido. Sentena anulada. APELAO CVEL N 1.0775.06.006137-8/001 - Comarca de Corao de Jesus - Apelante: Municpio de Ibia - Apelados: Antnio do Socorro Pinheiro, Vanildo Alves dos Santos, Gilson Vieira de Freitas, Vantuil Ferrarez Moreira, Antero Fernandes Fonseca, Ancelmo Willian P. Lima, Hudson Gley Barbosa de Oliveira - Relatora: Des. ALBERGARIA COSTA
145
lao em geral, chegando a ser at mil vezes maior em pessoas que dividem o domiclio com o doente, o que justifica a adoo de medidas especficas direcionadas a este grupo. Tabela 2 - Definio de contactante prximo: pessoas que residem no mesmo domiclio do doente; indivduos que compartilharam o dormitrio com o doente nos ltimos sete dias; contactantes de creche e jardim de infncia (professoras e crianas) que dividem a mesma sala; todas as pessoas que tiveram contato com a saliva do doente nos ltimos sete dias (beijar, compartilhar alimentos e bebidas, grupos de crianas que brincam juntas, dividir a mesma escova de dentes; profissionais da rea de sade que realizaram procedimentos (entubao orotraqueal, exame de fundo de olho, passagem de cateter nasogstrico) sem a utilizao de material de proteo adequado (mscara cirrgica e luvas).
estendida para aqueles que se situam em grupos com maior perigo de contaminao, nos moldes determinados na deciso, alm daqueles que se encontram na faixa etria dos dois meses aos trinta anos de idade. Ademais e conforme informado pelo Magistrado de 1 grau f. 173-TJ dos autos do presente instrumento, a medida concedida foi efetivamente cumprida, tendo sido disponibilizada a vacinao aos grupos com maior possibilidade de contgio pela doena, no havendo, portanto, outro deslinde a ser dado questo, tambm porque no h como a situao ftica retornar ao seu estado anterior.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ANULAR A SENTENA, DE OFCIO. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2006. Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Albergaria Costa - Trata-se de apelao interposta pelo Municpio de Ibia contra a sentena, de f. 35/37, que decretou a carncia de ao e, conseqentemente, indeferiu a petio inicial da Ao Cominatria c/c Obrigao de Fazer (sic), nos termos do art. 295, III, do Cdigo de Processo Civil. Em suas razes recursais, o apelante defendeu existir interesse processual, porquanto necessria a obteno de ordem judicial para adentrar no domiclio dos apelados, por infringirem o disposto no Cdigo de Posturas do Municpio de Ibia/MG, acerca da proibio da criao e abatimento de animais no permetro urbano, sendo causa de insalubridade, incmodo e risco sade da comunidade. No houve intimao dos apelados para apresentarem contra-razes, uma vez no ter sido formada a relao processual. A Procuradoria de Justia deixou de emitir parecer, conforme f. 52. o relatrio. Conhecido o recurso, uma vez presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. Verifica-se dos autos que o apelante, aps reiteradas notificaes dirigidas aos apelados, ajuizou esta demanda objetivando a retirada imediata da criao de animais na propriedade destes, localizada no permetro 146
urbano do Municpio de Ibia, porquanto violou o Cdigo de Posturas do Municpio. sabido que o poder de polcia, como prerrogativa conferida aos agentes da Administrao Pblica, consiste na interveno e restrio ao direito liberdade e propriedade dos administrados, visando ao interesse pblico, e tem como caractersticas a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. No caso em apreo, o Juiz de primeiro grau decretou o apelante carecedor de ao, ao fundamento de que os atos administrativos seriam autoexecutveis e auto-exeqveis. Sobre a auto-executoriedade dos atos administrativos, Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 74) e Jos Cretella Jnior (Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 553) prelecionam, respectivamente:
A prerrogativa de praticar atos e coloc-los em imediata execuo, sem dependncia manifestao judicial, que representa a auto-executoriedade. (...) A auto-executoriedade no depende de autorizao de qualquer outro Poder, desde que a lei autorize o administrador a praticar o ato de forma imediata. A auto-executoriadade de polcia pode ser realizada, a saber, quando a lei expressamente autorizar, a medida for urgente para a defesa do interesse pblico, inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfao do interesse pblico. o denominado poder extroverso, isto , a capacidade de impor unilateralmente sua vontade a terceiros, interferindo em suas esferas jurdicas.
No obstante o emprego de meios coativos pela Administrao Pblica ser uma necessidade para o alcance do interesse pblico, a auto-executoriedade das medidas de polcia administrativa ser aplicada sempre que preenchidas certas hipteses, elucidadas na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 778):
a) quando a lei expressamente autorizar;
b) quando a adoo da medida for urgente para a defesa do interesse pblico e no comportar delongas naturais do pronunciamento judicial sem sacrifcio ou risco para a coletividade; c) quando inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfao do interesse pblico que a Administrao est obrigada a defender em cumprimento medida de polcia.
E conclui, citando trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, in verbis:
Nem a Polcia Judiciria, nem o Ministrio Pblico, nem a administrao tributria, nem a Comisso Parlamentar de Inqurito ou seus representantes, agindo por autoridade prpria, podem invadir o domiclio alheio com o objetivo de apreender, durante o perodo diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Pblico. Esse comportamento estatal representar inaceitvel afronta a um direito essencial assegurado a qualquer pessoa, no mbito do seu espao privado, pela Constituio da Repblica (STF - Pleno - MS n 23.452-1/RJ).
No caso em apreo, o Cdigo de Posturas do Municpio de Ibia, no art. 225, pargrafo nico, estatuiu multa ao indivduo que cria ou conserva animais no permetro urbano. Logo, se a lei no disps sobre a possibilidade de penaliz-lo mediante a retirada dos animais do domiclio localizado no permetro urbano, nasceu a necessidade da tutela jurisdicional, porquanto no possvel a execuo forada das providncias administrativas no autorizadas por lei, especialmente em face da garantia constitucional de inviolabilidade do domiclio, consagrada no art. 5, inciso XI, da Carta Constitucional:
Art. 5, XI. A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.
Assim, foroso o reconhecimento do interesse processual do apelante, porquanto o provimento jurisdicional postulado lhe ser til e necessrio para alcanar a tutela pretendida, especialmente diante da impossibilidade de invaso domiciliar por deciso administrativa. Posto isso, dou provimento apelao para anular a sentena, determinando o retorno dos autos comarca de origem para que seja dado regular prosseguimento ao feito. Custas recursais, ao final, pelo vencido. como voto. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Kildare Carvalho e Maciel Pereira. Smula - ANULARAM A SENTENA, DE OFCIO. -:::-
A possibilidade de invaso domiciliar, durante o dia, consoante a doutrina de Alexandre de Moraes (Direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 82/83):
... sujeita-se a denominada clusula de reserva jurisdicional, consistente na expressa previso constitucional de competncia exclusiva dos rgos do Poder Judicirio, com total excluso de qualquer outro rgo estatal, para a prtica de determinados atos.
MANDADO DE SEGURANA - BANCO - TEMPO DE ESPERA NA FILA - LEI ESTADUAL 14.235/2002 - INVASO DE COMPETNCIA DA UNIO - INEXISTNCIA - AUSNCIA DE REGULAMENTAO - PORTADOR DE DEFICINCIA FSICA - IDOSO - EXIGNCIA DE CADEIRA DE RODAS - LEI ESTADUAL 11.666/94 - CONSTITUCIONALIDADE - RESOLUO 2.878/2001 DO BACEN - CUMPRIMENTO E FISCALIZAO - MINISTRIO PBLICO - DEFESA DO DIREITO DO CONSUMIDOR - FUNO INSTITUCIONAL - CONCESSO PARCIAL DA ORDEM
147
Ementa: Direito constitucional. Direito administrativo. Administrativo. Mandado de segurana. Servio bancrio. Lei Estadual 14.235/02. Tempo de espera na fila. Competncia exclusiva da Unio. Pendncia de regulamentao. Inaplicabilidade. Lei estadual 11.666/94. Exigncia de cadeira de rodas em estabelecimento bancrio. Constitucionalidade. Proteo do consumidor. Resoluo 2.878 do Bacen. Competncia fiscalizatria do Ministrio Pblico. - A Lei Estadual 14.235/02 no invade a competncia exclusiva ou privativa da Unio, sendo, portanto, constitucional, mas sua aplicao depende de regulamentao pelo Poder Executivo, nos termos do art. 7. - A Lei Estadual 11.666/94, ao estabelecer a obrigatoriedade de disponibilizao de cadeira de rodas para uso do portador de deficincia fsica e do idoso, facilitando o acesso dessas pessoas ao estabelecimento bancrio, garante o direito cidadania, bem como o respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, que um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (CF, art. 1, III), restando plenamente aplicvel. - Como a Resoluo 2.878/01 do Bacen estabelece que as instituies financeiras devem manter alternativas tcnicas que garantam a prestao de informaes aos deficientes sensoriais, o que se trata de direito do consumidor, inquestionvel a competncia do Ministrio Pblico para fiscalizar seu cumprimento, por se tratar de uma das suas funes institucionais. APELAO CVEL N 1.0480.05.070691-4/001 - Comarca de Patos de Minas - Apelante: Banco Bradesco S.A. - Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Coordenador do Procon Estadual - Relator: Des. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 19 de dezembro de 2006. - Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Moreira Diniz - Cuida-se de apelao contra sentena do MM. Juiz da 1 Vara Cvel da Comarca de Patos de Minas, que denegou a segurana impetrada pelo Banco Bradesco S.A. contra ato praticado, em conjunto, pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e pelo Coordenador do Procon Estadual, consistente na lavratura de auto de verificao de qualidade de atendimento, por descumprimento do disposto nos arts. 1 e 2 da Lei Estadual 14.235/02 (atendi148
mento ao cliente no prazo mximo de quinze minutos e fornecimento de senha de atendimento, com o nmero de ordem de chegada, data e hora de sua entrada na fila); art. 3, 4, da Lei Estadual 11.666/94 (manter na agncia cadeira de rodas para uso gratuito do portador de deficincia e de idoso, bem como indicao do local onde essa cadeira estaria disponvel) e art. 9, inciso IV, da Resoluo 2.878/01, do Bacen (manter alternativas tcnicas que garantam a prestao de informaes aos deficientes sensoriais). O apelante alega a inconstitucionalidade dos dispositivos legais acima, tendo em vista legislarem sobre matria de competncia exclusiva da Unio, nos termos dos arts. 21, inciso XXIV; 22, inciso XVI; e 192, todos da Constituio Federal, sendo que o ltimo dispositivo exige lei complementar federal para disciplinar o sistema financeiro nacional. Defende que, em relao Lei Estadual 14.235/02, ainda que seja reconhecida sua constitucionalidade, sua aplicao depende de regulamentao pelo Poder Executivo Estadual. Afirma a perda de eficcia da Lei Estadual 11.666/94, tendo em vista o advento da
Lei Federal 10.098/00. Insurge-se contra a alegada infringncia aos termos da Resoluo 2.878/01, do Bacen, porque somente essa autarquia federal poderia aplic-la; jamais os apelados, ante a ausncia de competncia. Observo que foram satisfeitos os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual conheo do recurso. No que diz respeito exigncia estabelecida pela Lei Estadual 14.235/02, alguns esclarecimentos devem ser efetuados. A alegada inconstitucionalidade dessa norma dever ser afastada, porque a regulamentao trazida pela lei estadual no est afeta ao sistema financeiro nacional, que exige lei complementar federal (CF, art. 192), cuja competncia legislativa exclusiva da Unio. A situao tratada no presente feito tambm no enseja a aplicao da Smula 19 do Superior Tribunal de Justia, pois a discusso se refere ao tempo de espera na fila, e no ao horrio de incio e fim do expediente bancrio. A competncia privativa da Unio se restringe s atividades-fim das instituies bancrias, sendo que tais matrias no so disciplinadas pela lei estadual impugnada. Na verdade, a regulamentao trazida pela Lei Estadual 14.235/02 encontra fundamento na prpria Constitucional Federal, notadamente em seu art. 24, 2, que confere aos Estados competncia suplementar quela atribuda de modo geral Unio, para legislar sobre direitos do consumidor. Dispem os arts. 1 e 2 da Lei Estadual 14.235/02:
Art. 1 Fica o estabelecimento bancrio obrigado a atender ao cliente no prazo de quinze minutos contados do momento em que ele entrar na fila de atendimento. Pargrafo nico. Para os efeitos desta lei, considera-se:
I - cliente a pessoa que utiliza o caixa e os equipamentos de auto-atendimento em agncia bancria ou posto de atendimento; II - fila de atendimento a que conduz o cliente ao caixa e aos equipamentos de auto-atendimento; III - tempo de espera o computado desde a entrada do cliente na fila at o incio do efetivo atendimento. Art. 2 A agncia ou o posto de atendimento do estabelecimento bancrio fornecer ao cliente senha de atendimento, na qual constem o nmero de ordem de chegada, a data e a hora exata de sua entrada no estabelecimento.
A lei estadual em referncia no disps sobre poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de valores (CF, art. 22, VIII); no regulou a organizao, o funcionamento e as atribuies de instituies financeiras, tampouco usurpa a competncia, reservada ao Congresso Nacional, para dispor sobre matria financeira e funcionamento de instituies financeiras (CF, art. 48, XIII). Cumpre ressaltar, ainda, que, no julgamento da ADI 2.591, ocorrido em 07.06.2006, cujo acrdo foi publicado em 29.09.2006, o Supremo Tribunal Federal superou a discusso acerca da aplicabilidade das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor s instituies financeiras, concluindo pela sujeio dessas pessoas jurdicas nos termos da legislao consumerista. Logo, a Lei Estadual 14.235/02 no invade a competncia exclusiva ou privativa da Unio, pelo que ausente a alegada infringncia dos arts. 21, inciso XXIV; 22, inciso XVI; e 192, todos da Constituio Federal. Lado outro, embora a Lei Estadual 14.235/02 seja vlida ao dispor sobre matria de atendimento e servios bancrios aos
149
Assim, a regulamentao do tempo mximo de permanncia na fila de banco se refere ao direito do consumidor de servios bancrios, constituindo um dos elementos da poltica nacional das relaes de consumo, estabelecida no art. 4 da Lei Federal 8.078/90, que garante o respeito dignidade, a sade, a segurana e a proteo de seus interesses econmicos.
clientes/consumidores, resta sem eficcia, por falta de regulamentao. que seu art. 7 assim estabelece: O Poder Executivo regulamentar esta lei no prazo de noventa dias contados da data da sua publicao. Como essa legislao depende de regulamentao pelo Poder Executivo, atravs da edio de decreto, cuja competncia do Governador do Estado (CE, art. 90, VII), que no se pode impor ao destinatrio a sua observncia, razo pela qual merece acolhimento a tese do apelante, quando se refere falta de regulamentao da Lei Estadual 14.235/02. Sendo assim, nesse aspecto, concedo a segurana, para afastar a exigncia do disposto nos arts. 1 e 2 da Lei Estadual 14.235/02. No tocante Lei Estadual 11.666/94, e pelos motivos j delineados, tambm no vejo inconstitucionalidade. Ao estabelecer a obrigatoriedade de disponibilizao de cadeira de rodas para uso do portador de deficincia fsica e do idoso, facilitando o acesso dessas pessoas ao estabelecimento comercial do apelante, a referida norma garante o direito cidadania, bem como o respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, que um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (CF, art. 1, III). Ademais, a competncia para regulamentao dessa matria comum e concorrente de todos os entes da Federao, conforme determinam os arts. 23, inciso II; 24, inciso XIV; e 230, todos da Constituio Federal:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: (...) II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia; (...). Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XIV - proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia; (...)
Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bemestar e garantindo-lhes o direito vida.
Improcede a alegao de que o advento da Lei Federal 10.098/00 suspendeu a eficcia da Lei Estadual 11.666/94, tendo em vista o disposto no art. 24, 4, da Constituio Federal. A lei estadual, na verdade, especial em relao legislao federal, porque faz exigncia pormenorizada, complementar daquelas estabelecidas pela Unio, mostrando-se aplicvel. Alis, esta Cmara j teve oportunidade de apreciar o tema:
A Lei Estadual n 11.666/94, regulamentada pelo Decreto Estadual n 43.926/2004, ratifica os preceitos e valores escolhidos pelo legislador ordinrio federal (art. 227 da CF/88), quando dispe sobre o estabelecimento de normas para facilitar o acesso dos portadores de deficincia fsica e dos idosos aos edifcios de uso pblico (TJMG, Apelao Cvel 1.0400.05.016654-7/001, Relator Desembargador Clio Csar Paduani, 4 Cmara Cvel, DJ de 27.06.2006).
Por fim, quanto ao descumprimento da Resoluo 2.878/01, do Bacen, o apelante defende que falece aos apelados competncia para aplic-la, porque caberia apenas autarquia federal exigir o cumprimento desse ato normativo. O art. 9, inciso IV, da Resoluo 2.878/01, do Bacen, estabelece que as instituies financeiras devem manter alternativas tcnicas que garantam a prestao de informaes aos deficientes sensoriais. Assim, tambm est em discusso direito do consumidor, sendo inquestionvel a competncia das autoridades coatoras, notadamente o Ministrio Pblico (CF, art. 129, III), conforme entendimento do Superior Tribunal de Justia:
Recurso especial. Defesa do consumidor. Funo institucional do Ministrio Pblico. Requisio de documentos e informaes instituio financeira, que no implicam vio-
150
lao ao sigilo bancrio. Possibilidade. - A defesa dos direitos do consumidor insere-se nas funes institucionais do Ministrio Pblico (...) (STJ, REsp 209259, Relator o Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, 5 Turma, DJ de 05.03.2001).
Com tais apontamentos, dou parcial provimento ao recurso, concedendo parcialmente a segurana, apenas para afastar a exigncia de observncia do disposto nos arts. 1 e 2 da Lei Estadual 14.235/02. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Drcio Lopardi Mendes e Clio Csar Paduani. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
Dessa forma, a exigncia trazida pela Resoluo 2.878/01 dever ser observada pelo apelante, por constituir garantia constitucionalmente prevista, inexistindo ofensa ao art. 4, inciso VIII, da Lei Federal 4.595/64.
AO ORDINRIA - LOTERIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - SACOLO DA SORTE INTERPRETAO DAS REGRAS - PRMIO EXTRA - SEQNCIA EXIGIDA - NOOCORRNCIA - PAGAMENTO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao ordinria. Pedido de pagamento de prmio extra. Loteria do Estado de Minas Gerais. Jogo denominado Sacolo da Sorte. Improcedncia do pedido. No-ocorrncia da seqncia exigida para premiao extra. Pretenso que extrapola o nmero de prmios previstos no regulamento. APELAO CVEL N 1.0024.05.628649-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ricardo Rezende de Carvalho - Apelada: Loteria do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de novembro de 2006. - Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Brando Teixeira - Cuida-se de recurso voluntrio interposto contra a r. sentena de f. 154/157, pela qual o ilustre Juiz sentenciante julgou improcedente o pedido formulado na presente ao ordinria aforada por Ricardo Rezende de Carvalho contra a Loteria do Estado de Minas Gerais. O autor requereu a condenao da Loteria Estadual no pagamento do prmio extra, referente a 13 seqncias de 07 cartelas no premiadas, do jogo denominado Sacolo da Sorte. O Juzo a quo julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que:
Verifica-se que o caso em tela se refere divergncia de interpretao das regras do jogo de loteria instantnea Sacolo da Sorte (...) Tenho que o primeiro texto, ao se referir a trs frutas iguais como na tabela ao lado, no especifica de que forma as frutas devem aparecer, se na posio horizontal, vertical ou diagonal, sendo que a tabela ilustrativa serve, simplesmente, para indicar quais as frutas que devem aparecer repetidas no mesmo carto (morango, uva, pra, ma, caju, limo, laranja ou banana) e a quantidade necessria (trs), alm de especificar o valor dos respectivos prmios, de acordo com a
151
fruta encontrada. Assim, considera-se como cartela premiada aquela que tiver trs frutas iguais, independentemente de estarem na horizontal ou no. Ressalta-se que, caso pretendesse restringir as possibilidades de premiao, especificaria, no texto, a posio em que as frutas deveriam aparecer, como por exemplo: Raspe a cobertura, se aparecerem trs figuras iguais como na tabela ao lado, na posio horizontal, voc ganha prmio indicado na faixa da fruta. Segundo o texto constante no verso do carto, exige-se o preenchimento de trs condies, para que o apostador faa jus ao prmio extra, quais sejam: adquirir sete cartes em seqncia, no destacar os cartes, no haver nenhum carto premiado entre os sete. Ora, outra no poderia ser a interpretao das mencionadas regras. Considerando que tambm consta no verso do carto a relao de prmios e suas quantidades, sendo certo que so previstos apenas 06 (seis) prmios extras em toda uma srie de 1.000.000 (um milho) de cartes emitidos.
O autor, ora apelante, requer o reconhecimento do alegado direito percepo de prmios extras do jogo denominado Sacolo da Sorte. O autor alega que faz jus premiao, j que adquirira 13 seqncias de 07 cartelas, sem aparecer trs figuras (frutas) iguais na posio horizontal, ou seja, sem ser premiado nas seqncias acostadas f. 08. Sem razo o apelante. Inicialmente, registra-se que o autor pretende o recebimento de 13 prmios extras de R$ 500,00, o que, por si s, extrapola a totalidade da premiao disponibilizada para toda a srie, ou seja, 06 prmios extras (vide cartes de jogo de f. 08). Trata-se de pedido superior ao dobro do previsto no regulamento do jogo em comento, no podendo o autor valer-se de qualquer escusa para alegar desconhecimento da regra expressamente prevista. Nada h de mais objetivo do que a existncia de uma clusula explicitando que, dentre as premiaes existentes, haver 06 Prmios Extras de R$ 500,00. Com efeito, no h como condenar o Loteria do Estado de Minas Gerais no pagamento de premiao superior quele previamente estabelecido. No obstante e para corroborar a improcedncia do pedido, registra-se que a figura inserta no carto de apostas de f. 08 revela a seqncia das frutas, que estabelece a premiao e seu respectivo valor. Com efeito, a informao e o regramento constantes no talonrio em momento algum fazem crer que referida seqncia de trs frutas deve estar na horizontal, para, assim, corresponder premiao descrita na figura ao lado. Como bem decidido pelo ilustre Juzo recorrido:
Tenho que o primeiro texto, ao se referir a trs frutas iguais como na tabela ao lado, no especifica de que forma as frutas devem aparecer, se na posio horizontal, vertical ou diagonal, sendo que a tabela ilustrativa serve, simplesmente, para indicar quais as frutas que devem aparecer repetidas no mesmo carto (morango, uva, pra, ma, caju, limo, laranja ou banana) e a quantidade
Inconformado, o autor interps apelao cvel s f. 158/168, requerendo a reforma da sentena desafiada. Alegou que o jogo denominado Sacolo da Sorte contempla, com o prmio extra, apostador que adquirir, sem destacar, sete cartelas sem nenhuma premiao. Asseverou que:
Tanto assim que das 14 (quatorze) seqncias de 07 (sete) adquiridas pelo autor, em apenas uma das cartelas ele recebeu o prmio de 0,50 (cinqenta) centavos, uma vez que encontrou trs bananas em ordem seguida conforme determinado pela tabela indicada na raspadinha.
Pugnou pela aplicabilidade da norma dos arts. 30 e 31 do Cdigo de Defesa do Consumidor, aduzindo que a informao, o anncio e a propaganda devem ser realizados de forma precisa e escorreita, com especificidade e transparncia, o que no ocorreu na hiptese em comento. Conhece-se do recurso voluntrio, porque presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade. 152
necessria (trs), alm de especificar o valor dos respectivos prmios, de acordo com a fruta encontrada. Assim, considera-se como cartela premiada aquela que tiver trs frutas iguais, independentemente de estarem na horizontal ou no. Ressalta-se que, caso pretendesse restringir as possibilidades de premiao, especificaria, no texto, a posio em que as frutas deveriam aparecer, como por exemplo: Raspe a cobertura, se aparecerem trs figuras iguais como na tabela ao lado, na posio horizontal, voc ganha prmio indicado na faixa da fruta.
apresentao do produto sejam insuficientes, imprecisas ou tenham equivocadamente mantido em erro o apelante. Dessarte, no h que se falar na aplicabilidade das normas dos arts. 30 e 31 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Concluso. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso voluntrio. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Caetano Levi Lopes e Francisco Figueiredo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
Tais consideraes afastam alegao de que as informaes, a publicidade, a oferta ou a
NUNCIAO DE OBRA NOVA - ALVAR DE CONSTRUO - DECRETO MUNICIPAL ANULAO - AUSNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO - INOBSERVNCIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO - LIMINAR - EMBARGO DA OBRA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao de nunciao de obra nova. Alvar de construo. Decreto anulatrio. Inobservncia da ampla defesa e do contraditrio. Impossibilidade. Improcedncia do pedido. - O Municpio, a teor do disposto no artigo 934, III, do CPC, tem o exerccio da nuntiatio novi operis para impedir que se construa com inobservncia de suas normas de edificao. Todavia, se o ru iniciou a sua obra com alvar municipal autorizativo e em obedincia s normas municipais e se viu impedido de dar continuidade construo em razo nica e exclusivamente de um decreto municipal que anulou esse mesmo alvar sem o necessrio processo administrativo, o pedido no pode ser acolhido. - Modernamente, tem prosperado o entendimento de que, em certas circunstncias, a possibilidade de anulao (vcio de legalidade) ou a revogao (oportunidade e convenincia) de ofcio do ato administrativo sofre mitigao, ou seja, h restrio ao poder de autotutela de que desfruta a Administrao Pblica, mormente quando estiverem em jogo interesses de pessoas, contrrios ao desfazimento do ato. APELAO CVEL N 1.0534.05.000834-9/001 - Comarca de Presidente Olegrio - Apelante: Valdeci Alves Neto - Apelado: Municpio de Presidente Olegrio - Relator: Des. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 3 de outubro de 2006. Eduardo Andrade - Relator.
153
Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Andrade - Trata-se de ao de nunciao de obra nova, com pedido de liminar, ajuizada pelo Municpio de Presidente Olegrio em face de Valdeci Alves Neto, objetivando que se proceda ao embargo da obra edificada pelo apelante, com a sua conseqente demolio. Adoto o relatrio da sentena de origem, acrescentando-lhe que o pedido foi julgado parcialmente procedente, tornando definitiva a liminar deferida s f. 19/20, para determinar o embargo da construo pertencente ao apelante, cominando pena pecuniria no valor de R$ 100,00 (cem reais) no caso de descumprimento da deciso, deixando de conden-lo nas perdas e danos, ante a ausncia de prova (f. 146/157). O apelante ops embargos declaratrios, que foram rejeitados pelo douto Juiz a quo (f. 172/173). Inconformado, o apelante interps o presente recurso, argindo, preliminarmente: cerceamento de defesa, tendo em vista o julgamento antecipado da lide e a ausncia da necessria prova pericial; ausncia de pressuposto de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo, uma vez que no h indcios da ocorrncia de atos materiais de incio de realizao de obra e que, aps o deferimento do embargo, no foi realizada, de imediato, a lavratura do auto circunstanciado, conforme exigncia do artigo 938 do CPC; impossibilidade jurdica do pedido, pois o Municpio no comprovou que o apelante esteja construindo no imvel; falta de interesse processual, visto que a ao de nunciao de obra nova no a via adequada para discutir a legalidade ou a irregularidade da doao de lotes e da concesso de alvar de licena para construo; nulidade da deciso dos embargos declaratrios, por ausncia de fundamentao; nulidade da citao e da intimao. No mrito, pretende a reforma do decisum, a fim de que o pedido seja julgado improcedente (f. 176/203). 154
Regularmente intimado, o apelado apresentou contra-razes, pugnando pelo desprovimento do recurso (f. 223/232). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Preliminar. Nulidade da citao e da intimao. Requer o apelante, preliminarmente, a nulidade da citao e da intimao, tendo em vista que, no obstante o deferimento liminar do embargo, no consta do mandado de citao e intimao a descrio dos detalhes em que se encontrava a obra naquela poca, exigncia do artigo 938 do CPC. O artigo 938 do CPC dispe que:
Deferido o embargo, o oficial de justia, encarregado de seu cumprimento, lavrar auto circunstanciado, descrevendo o estado em que se encontra a obra; e, ato contnuo, intimar o construtor e os operrios a que no continuem a obra sob pena de desobedincia e citar o proprietrio a contestar em cinco (5) dias a ao.
Relativamente ao mandado de f. 22, verifica-se que foi expedido em obedincia s normas legais aplicveis espcie, vale dizer, determinou-se a citao do apelante para, querendo, contestar a presente ao no prazo de cinco dias. E, como se verifica da certido de f. 26, o apelante foi citado pessoalmente pelo oficial de justia, em consonncia com o disposto no artigo 215 do CPC, sem qualquer irregularidade ou nulidade. Mais a mais, o 1 do artigo 214 do CPC determina expressamente que o comparecimento espontneo do ru supre, entretanto, a falta de citao. E outra no a hiptese dos autos, pois o apelante ofereceu contestao dentro do prazo legal e sem argir qualquer espcie de nulidade da citao (f. 29/47). J com relao suposta nulidade da intimao, por ausncia de descrio dos detalhes em que se encontrava a obra na poca do
embargo liminar, tem-se que essa matria no est includa no rol daquelas de que se deve conhecer de ofcio, tornando-se perfeitamente aplicvel a regra inserta no caput do artigo 245, que assim dispe: Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso. Dessa forma, deixando o apelante de alegar a suposta nulidade da intimao na sua contestao, operando-se a precluso temporal sobre a matria, no h falar em nulidade do processo por esse fundamento. Rejeito, pois, a preliminar de nulidade de citao e intimao. Preliminar. Impossibilidade jurdica do pedido. Argi o apelante, em preliminar, a impossibilidade jurdica do pedido, tendo em vista que o Municpio de Presidente Olegrio no comprovou que o apelado esteja edificando alguma espcie de construo no imvel descrito na petio inicial. Ocorre que o pedido deduzido na exordial admissvel, sendo insubsistente a alegao de impossibilidade jurdica do pedido. Por possibilidade jurdica do pedido entende-se: a) que o ordenamento jurdico admite, em tese, o pronunciamento sobre o pedido da parte, isto , h prvia disposio normativa admitindo o deferimento do pedido deduzido em juzo; b) ainda que haja lacuna normativa sobre o pedido deduzido pela parte, a ordem jurdica admite a apreciao do pedido, o que se far atravs do suprimento judicial dessa lacuna. Nesse sentido, ensina E. D. Moniz de Arago:
Em face dessas consideraes, parece que o verdadeiro conceito da possibilidade jurdica no se constri apenas mediante a afirmao
de que corresponde prvia existncia de um texto que torne o pronunciamento pedido admissvel em abstrato, mas, ao contrrio, tem de ser examinado mesmo em face da ausncia de uma tal disposio, caso em que, portanto, essa forma de conceitu-la seria insuficiente (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1976, v. II, p. 508).
Preliminar. Ausncia de interesse processual. H preliminar de falta de interesse processual, tambm argida pelo apelante, ao argumento de que a ao de nunciao de obra nova no a via adequada para discutir a legalidade ou irregularidade da doao de lotes e da concesso de alvar de licena para construo. Como cedio, o interesse de agir consubstancia-se na necessidade vislumbrada pela parte de obter atravs de interveno judicial a reparao do prejuzo que alega ter sofrido por comportamento injusto e indevido imputado ao ru. A esse respeito, ensina Humberto Theodoro Jnior:
Localiza-se o interesse processual na utilidade, mais especificamente na necessidade do processo como remdio apto aplicao do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional no jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio. Essa necessidade se encontra naquela situao que nos leva a procurar uma soluo judicial, sob pena de, se no fizermos, vermonos na contingncia de no podermos ter satisfeita uma pretenso (o direito de que nos afirmamos titulares). Vale dizer: o processo jamais ser utilizvel como simples instrumento de indagao ou consulta acadmica. S o dano ou o perigo de dano jurdico, representado pela efetiva existncia de uma lide, que autoriza o exerccio do direito de ao
155
Ora, in casu, o pedido de embargo da obra deduzido pelo Municpio de Presidente Olegrio encontra respaldo no ordenamento jurdico brasileiro, integrando o suporte ftico hipottico de normas jurdicas de direito material e adjetivo, no se podendo, pois, falar em impossibilidade jurdica do pedido.
(Curso de direito processual civil. 18. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. I, p. 56).
Preliminar. Cerceamento de defesa. Requer o apelante, preliminarmente, a nulidade da sentena, por cerceamento de defesa, tendo em vista o julgamento antecipado da lide e a ausncia da necessria prova pericial. Alega o apelante, nesse ponto especificamente, que, na ao de nunciao de obra nova, necessria a comprovao de que o particular esteja construindo em contraveno a lei ou a regulamento, e que, dessa forma, no poderia o ilustre Juiz a quo ter julgado antecipadamente a lide sem a determinao da prova pericial. Compulsando os autos, verifica-se que o apelante requereu a produo de prova pericial a tempo e modo, com o objetivo nico de comprovar que a construo edificada no imvel est de acordo com a lei, regulamento ou posturas do Municpio de Presidente Olegrio (f. 133). Ocorre que a questo atinente regularidade ou irregularidade da construo embargada liminarmente questo unicamente de direito, cabendo ao juiz da causa - e no ao perito avaliar acerca dos fundamentos jurdicos e das legislaes aplicveis espcie. Com efeito, no h falar em cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da lide substanciado no artigo 330, I, do CPC, que assim determina:
Art. 330. O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena: I - quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia.
Dessa forma, demonstrado o interesse da Municipalidade em ver embargada a obra edificada pelo apelante de maneira supostamente irregular, presente est o interesse processual, pouco importando o fundamento jurdico constante da petio inicial. Ressalte-se, outrossim, que em momento algum houve pedido de declarao de ilegalidade de doao de lotes e da concesso de alvar de licena para construo. Rejeito, tambm, essa preliminar. Preliminar. Ausncia de pressuposto de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo. Ainda em preliminar, argi o apelante ausncia de pressuposto de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo, uma vez que no h indcios da ocorrncia de atos materiais de incio de realizao de obra e que, aps o deferimento do embargo, no foi realizada, de imediato, a lavratura do auto circunstanciado, conforme exigncia do artigo 938 do CPC. Data venia, a ausncia de pressuposto de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo est ligada, mais precisamente, incapacidade processual do autor ou irregularidade de sua representao, no se aplicando, portanto, nessas hipteses, a suposta ausncia de provas materiais para instruir o feito ou mesmo a suposta irregularidade na lavratura do auto circunstanciado, matrias essas, alis, que j foram objeto de anlise em outra preliminar. Alm do mais, ad argumentandum tantum, o oficial de justia avaliador declarou expressamente que deixou de lavrar o auto circunstanciado, pelo fato de que todas as obras que estavam sendo edificadas nos lotes se encontram apenas com a base feita (f. 144). Rejeito a preliminar. 156
Mais a mais, esta preliminar restar prejudicada com o julgamento do mrito do recurso. Rejeito a preliminar. Preliminar. Nulidade da sentena. Por fim, argi o apelante a nulidade da sentena que julgou os embargos declaratrios, por ausncia de fundamentao.
O apelante ops embargos declaratrios, requerendo que fossem supridas a contradio e a omisso existentes na deciso, ao argumento de que houve deferimento para realizao da prova pericial e posterior julgamento antecipado da lide. O douto Sentenciante, por sua vez, rejeitou os embargos declaratrios, sob o fundamento de que,
no obstante ter sido julgada a ao parcialmente procedente, com o julgamento antecipado da lide, no se vislumbram, permissa venia, na sentena guerreada, quaisquer omisses ou contradies a ensejar a propositura do referido recurso, de forma que pretende o requerido, nitidamente, provocar a reanlise do mrito, trazendo baila discusses que, a toda evidncia, desafiam recurso de apelao, sendo, como cedio, vedado ao Magistrado de primeiro grau reformar o seu entendimento em sede de embargos declaratrios (f. 173).
do Cdigo de Obras e Urbanismo do Municpio, determinando, ainda, o embargo e a interdio de todas as construes iniciadas em decorrncia do aludido alvar (f. 10/13). J o apelante, no obstante o teor do decreto que revogou o alvar de construo, do qual teve conhecimento atravs de notificao extrajudicial, persistiu em continuar as obras, conforme declarao do oficial de justia avaliador, de f. 144. Em razo disso, deixando o apelante de atender ao auto de embargo, o Municpio ajuizou a presente ao de nunciao de obra nova, com pedido de liminar, objetivando a suspenso das obras e a conseqente demolio das edificaes j realizadas. Na lio de Hely Lopes Meirelles:
Licena o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Pblico, verificando que o interessado atendeu a todas as exigncias legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realizao de fatos materiais antes vedados ao particular, como, por exemplo, o exerccio de uma profisso, a construo de um edifcio em terreno prprio. A licena resulta de um direito subjetivo do interessado, razo pela qual a Administrao no pode neg-la quando o requerente satisfaz todos os requisitos legais para a sua obteno, e, uma vez expedida, traz a presuno de definitividade. Sua invalidao s pode ocorrer por ilegalidade na expedio do alvar, por descumprimento do titular na execuo da atividade ou por interesse pblico superveniente, caso em que se impe a correspondente indenizao (Direito administrativo brasileiro. 18. ed., p. 170).
Dessa forma, entendendo e fundamentando o ilustre Juiz a quo que no havia omisso ou contradio na sentena e que o intuito dos embargos declaratrios era meramente protelatrio, tambm no h falar em nulidade da sentena de f. 172/173. Esta preliminar tambm restar prejudicada com o julgamento do mrito do recurso. Rejeito a preliminar. Mrito. Infere-se dos autos que, em 30.11.04, o Municpio de Presidente Olegrio concedeu em favor do apelante alvar de licena para construo de uma residncia no lote n 205, situado na Rua Catiara, Setor 04, quadra 104, Bairro Planalto, com rea de 207,14 m2, conforme as medidas, as caractersticas e as confrontaes constantes do documento de f. 09. O Municpio de Presidente Olegrio, contudo, expediu o Decreto n 300, de 06.01.05, revogando o alvar de construo supra-referido, ao fundamento de que foi concedido ao apelante sem os requisitos dos artigos 11 e 14
Sobre o alvar de construo, destaquemse novamente as palavras daquele ilustre administrativista:

o instrumento de que dispe o Poder Pblico para o controle prvio da construo, permitindo o exame de sua adequao s normas tcnicas e edilcias vigentes (...) Expedido o alvar de licena para construir, ele traz em si a presuno de legitimidade e definitividade, autorizando o interessado a iniciar a construo desde logo (Estudos e pareceres de direito pblico, v. 10, p. 300).
157
Ressalte-se, assim, a possibilidade de a Administrao Pblica rever de forma ampla os seus prprios atos, em razo da prerrogativa da autotutela, para alcanar aspectos de legalidade e de mrito. Vale dizer, a Administrao, de ofcio ou mediante solicitao, pode anular o ato com vcio de legalidade ou rever os atos vlidos, mas no mais convenientes ou oportunos quanto sua subsistncia. Ocorre que, modernamente, tem prosperado o entendimento de que, em certas circunstncias, a possibilidade de anulao (vcio de legalidade) ou a revogao (oportunidade e convenincia) de ofcio do ato administrativo sofre mitigao, ou seja, h restrio ao poder de autotutela de que desfruta a Administrao Pblica, mormente quando estiverem em jogo interesses de pessoas, contrrios ao desfazimento do ato. A esse respeito, colaciona-se o entendimento de Jos dos Santos Carvalho Filho:
Modernamente, no entanto, tem prosperado o pensamento de que, em certas circunstncias, no pode ser exercida a autotutela de ofcio em toda a sua plenitude. A orientao que se vai expandindo encontra inspirao nos modernos instrumentos democrticos e na necessidade de afastamento de algumas condutas autoritrias e ilegais de que valeram, durante determinado perodo, os rgos administrativos. Trata-se, no que concerne ao poder administrativo, de severa restrio ao poder de autotutela de seus atos, de que desfruta a Administrao Pblica. Adota-se tal orientao, por exemplo, em alguns casos de anulao de atos administrativos, quando estiverem em jogo interesses de pessoas, contrrios ao desfazimento de ato. Para permitir melhor avaliao da conduta administrativa a ser adotada, tem-se exigido que se confira aos interessados o direito ao contraditrio, outorgando-se-lhes o poder de oferecerem as alegaes necessrias a fundamentar seu interesse e sua pretenso, no caso o interesse manuteno do ato. Na verdade, como bem acentua Adilson Dallari, no se aniquila essa prerrogativa; apenas se condiciona a validade da desconstituio praticada justificao cabal da legitimidade dessa mudana de entendimento, arcando a
Administrao Pblica com o nus da prova (Manual de direito administrativo. 13. ed., Lumen Juris, p. 127).
No mesmo sentido o posicionamento do eg. STF:

A anulao no prescinde da observncia do contraditrio, ou seja, da instaurao de processo administrativo que enseja a audio daqueles que tero modificada situao j alcanada (STF, RE n 158.543-9-RS, 2 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 06.10.95).
Com efeito, no caso de anulao do ato, includa nessa hiptese a invalidao da licena para construo, que, como visto, ato administrativo vinculado, a doutrina e a jurisprudncia tm exigido, para uma melhor avaliao da conduta a ser adotada, a instaurao de processo administrativo, facultado aos terceiros interessados o direito ampla defesa e ao contraditrio. Relativamente ao alvar, para que ocorra a sua anulao com base na simples alegao de interesse pblico e de ilegalidade na sua expedio, como ocorreu na hiptese em exame, so necessrias, portanto, a indicao e a comprovao desses fatos no prprio processo que deu origem ao alvar ou em processo administrativo autnomo, conferindo ao interessado a oportunidade de ampla defesa e de contraditrio. Tal fato justifica-se, ainda, em razo do paralelismo de formas, pois, se para a expedio do alvar de licenciamento da obra se exige um processo e vrios requisitos e formalidades, no se pode desconstituir essa licena por ato unilateral, sem procedimento formal idntico ao de sua aprovao. Pelo conjunto probatrio dos autos, verifica-se que o Decreto n 300/2005 revogou (mas na verdade anulou) o alvar de construo anteriormente concedido ao apelante, ficando este desautorizado a continuar a construo que j havia sido iniciada. Todavia, o Municpio de Presidente Olegrio anulou o ato administrativo, vinculado e definitivo, sem conceder ao
158
apelante (terceiro interessado) direito ao contraditrio e ampla defesa. Se fato que na ao de nunciao de obra nova no cabe travar discusso acerca da legalidade ou ilegalidade do ato administrativo que culminou na anulao da licena anteriormente concedida ao apelante, tambm fato que no se pode fechar os olhos para ela em prejuzo desse terceiro de boa-f. Vale dizer, no se pode determinar o embargo de uma obra, que est sendo edificada com base em um alvar de construo expedido pela Municipalidade, com base em um decreto de legalidade duvidosa. O Municpio, a teor do disposto no artigo 934, III, do CPC, tem o exerccio da nuntiatio novi operis para impedir que se construa com inobservncia de suas normas de edificao (lei, regulamento ou postura). Todavia, in casu, o apelante iniciou a sua obra com alvar municipal autorizativo e em obedincia s normas municipais e viu-se impedido de dar continuidade construo em razo nica e exclusivamente de um decreto municipal que anulou esse mesmo alvar sem o necessrio processo administrativo. Veja-se que o Municpio de Presidente Olegrio ajuizou a presente ao de nunciao -:::-
de obra nova com base nica e exclusivamente no Decreto n 300/2005, que, como visto, no foi expedido em observncia ao princpio da legalidade. Dessa forma, ausente a comprovao de irregularidade da construo, erigida com licena prvia do Municpio, o pedido de nunciao de obra nova no pode ser acolhido. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso, para julgar improcedente o pedido de embargo da obra do apelante, revogando a liminar anteriormente concedida. Condeno o Municpio de Presidente Olegrio ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, que arbitro em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), com base no artigo 20, 4, do CPC. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Geraldo Augusto e Vanessa Verdolim Hudson Andrade. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO.
COMORINCIA - PRESUNO LEGAL - ELISO - PROVA INEQUVOCA - INEXISTNCIA Ementa: Comorincia. Presuno legal. Eliso. Prova. - No se podendo afirmar com absoluta certeza, em face da prova dos autos, a premorincia de uma das vtimas de acidente em que veculo abalroado e vem a explodir quase em seguida, deve ser mantida a presuno legal de comorincia. Apelo improvido. APELAO CVEL N 1.0137.06.900006-5/001 - Comarca de Carlos Chagas - Apelante: Flvio Jos Pereira - Apelada: Elza Scherr Laignier, inventariante do esplio de Elizabeth Laignier Scherr Pereira - Relator: Des. CLUDIO COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
159
Belo Horizonte, 9 de novembro de 2006. - Cludio Costa - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante e pela apelada, os Drs. Joo Bosco Kumaira e Reinal Ribeiro da Silva, respectivamente. O Sr. Des. Cludio Costa - Presentes os requisitos subjetivos e objetivos do juzo de admissibilidade, conheo dos recursos. Trata-se de apelo aviado por Flvio Jos contra sentena de f. 724/728-TJ, que julgou improcedente o pedido de declarao de premorincia de Francisco Laignier de Lacerda e Elizabeth Laignier Scherr Pereira em relao s menores F.S.L.P. e R.S.L.P. em sede de ao declaratria movida contra o esplio de Elizabeth Laignier Scherr Pereira, representado pela inventariante Elza Scherr Laignier, tudo conforme relatrio que passa a fazer parte deste voto. Do mrito. Primeiramente, cabe aqui transcrever o que dispe o art. 8 do Cdigo Civil, reproduzindo o entendimento do art. 11 do CC/1916:
Art. 8. Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos.
com absoluta certeza, determinar quem sucumbiu primeiro, faleceram no mesmo momento. Tal presuno, por ser relativa, admite prova em contrrio, no caso, a cabo do autor, por fora do art. 333 do CPC. Analiso, ento, a prova dos autos, ressaltando que todas as provas sero cotejadas, inclusive aquelas praticadas aps a audincia de f. 282-TJ, anulada por fora de deciso desta Quinta Cmara s f. 569/572-TJ, devidamente ratificada com concordncia do autor f.717-TJ; e do ru, f. 715-TJ. Fato inconteste o falecimento de Francisco Laignier de Lacerda, Elizabeth Laignier Scherr Pereira, F.S.L.P. e R.S.L.P., em acidente automobilstico ocorrido em 07.10.1995, aps o abalroamento e exploso do veculo modelo Parati em que viajavam. A declarao feita em cartrio por Srgio Carlos da Silva, em 18.04.1996, f. 15-TJ, d conta de que teria assistido ao sinistro, que os maiores estariam mortos, nada podendo declarar quanto menor R., e que a menor F, estaria gemendo antes da exploso que carbonizou os corpos das vtimas. Aps a anulao da audincia de f. 282-TJ, no tendo sido mais localizada a testemunha, o autor desistiu de sua oitiva. A declarao feita em cartrio por Elias Raicherdt, em 29.03.1996, f. 13-TJ, demonstra que este se baseou nas alegaes de Srgio Carlos da Silva, alm de ter sido instado pelo pai das meninas, ora apelante, a prestar tal declarao. No depoimento feito em juzo f. 353-TJ, percebe-se que chegou ao local quando o veculo j estava em chamas e pouco antes da exploso, tendo se baseado no que outras pessoas que estavam no local lhe disseram quanto aos gemidos que teriam sido ouvidos, no caminho e no carro. Por sua vez, a declarao de f. 17-TJ, de 30.05.1996, feita por Marcos Paulo Cirino Costa, tambm em cartrio, alm de confirmar
A comorincia , ento, a presuno legal de morte de duas ou mais pessoas, na mesma ocasio, e em face do mesmo evento. Nos dizeres de Limongi Frana:
Comorientes so aqueles que morrem em virtude de um complexo comum de causas, sem que se possa com certeza determinar quem faleceu primeiro (Instituies de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 63).
O instituto da comorincia cria uma presuno iuris tantum de que as pessoas falecidas em um mesmo evento, caso no se possa, 160
Em sentido contrrio, temos as certides de bito de f. 18/21-TJ, lavradas por Slvio Miranda (contra o qual h representao por suposta prtica de delitos enquanto escrivo), o auto de corpo de delito de f. 23/45-TJ, de lavra dos Drs. Eduardo Bamberg Campos e Marcelo Lopes Tomich. Em depoimento feito ao juzo, f. 378-TJ, o Dr. Eduardo Bamberg Campos, que seria amigo ntimo e parente das vtimas, segundo o autor, afirma conhecer a famlia das vtimas, no tendo com elas amizade ntima, alm de ser concunhado de Dioni Lacerda Laignier, sendo cunhado da inventariante do ru (esplio). A contradita foi rejeitada. De seu depoimento se aproveita que
todos os corpos apresentavam fragmentaes, ou seja, estavam com falta de membros (...) que os corpos das crianas estavam queimados e mutilados; que os corpos das crianas estavam fragmentados (...) que existem normas tcnicas sobre autpsia; que, em Tefilo Otoni, no possvel atender rigorosamente a essas normas, pois aqui s se dispe de uma mesa e de instrumental para a realizao do trabalho (...) que no sabe precisar
J a declarao de Vanderley Benegas, feita em cartrio em 19.02.1997, levaria concluso de que a exploso teria sido consecutiva batida. Em juzo, em testemunho de f. 357-TJ, confirmou ter presenciado a exploso quase imediata do veculo aps o acidente e ter participado da tentativa de socorro s vtimas, o que no foi possvel devido ao fogo que tomava conta do carro, alm de no ter ouvido qualquer gemido. Nos mesmos termos, a declarao de Liete Moreira da Silva, feita em cartrio em 26.02.1997. Em depoimento ao juzo, f. 360-TJ, reafirma ter assistido ao acidente e que a exploso ocorreu em seguida coliso, no tendo visto ningum por perto quando do evento. Nada traz de novo a declarao, em cartrio, feita por Jonas Moreira da Silva, em 26.02.1997. No depoimento ao juzo, f. 385TJ, apenas acrescentando que sua filha Liete Moreira da Silva teria assistido ao acidente. Igualmente a declarao de Francisco Moreira da Silva, em 03.03.1997, ratificada em juzo f. 359-TJ, nada acrescenta de relevante a no ser sobre a presena, no local, de sua sobrinha Liete, que teria visto o acidente, e do Sr. Elias.
161
a declarao de Srgio Carlos da Silva, que lhe teria contado dos gemidos da infante, vai alm ao afirmar que tambm ouviu os gemidos de uma criana que estava no banco de trs da Parati, sendo certo que aquela criana foi uma das que morreram queimadas, porque os outros morreram logo na hora da batida. Anulado seu primeiro depoimento em juzo, no seu novo testemunho Justia f. 662-TJ, confirmou as declaraes supra, acrescentando que o depoente retornou em seguida ao local onde os veculos ficaram aps o acidente para verificar se tinha algum sobrevivente; que o depoente deparou com o motorista do Scania preso nas ferragens, pedindo por socorro e na Parati trs corpos; um senhor de idade, com a cabea arrebentada, uma senhora com uma criana e posteriormente, uma outra criana, j mocinha, no banco traseiro, movimentava o brao direito e gemia, alm de informar que a testemunha Elias teria chegado ao local dez minutos aps o fato.
qual era a mutilao de cada um dos corpos das crianas, mas pode afirmar que ambos estavam bastante mutilados...
O Dr. Marcelo Lopes Tomich, um dos subscritores do auto de corpo de delito, informa ao juzo, f. 355-TJ, ter assinado o laudo como segundo perito, cumprindo formalidade para abonar o servio de seu colega, Dr. Eduardo Bamberg, sendo que no estava presente quando da necropsia, alm de ressaltar a dificuldade de se definir a causa da morte quando ocorre mutilao e carbonizao do corpo. Da certido exarada pelo Corpo de Bombeiros f. 80-TJ, no h como inferir a premorincia de qualquer das vtimas, como tambm da declarao firmada em cartrio, na data de 03.03.1997, feita por Jonaides Moreira da Silva.
O parecer mdico-legal de f. 88/95-TJ, de lavra do Dr. Demercindo Brando Neto, encomendado pelo apelado, conclui que:
Na falta de qualquer indicativo tcnico de possibilidade de sobrevivncia momentnea, mediante um depoimento com meno a gemidos, e, sobretudo, em face da extenso da violncia do acidente, e dos achados periciais, tecnicamente h de se admitir morte instantnea para todos os ocupantes da Parati.
cio daquela tentativa, causando a morte de F. e, em seqncia, a carbonizao dos quatro corpos ocupantes do veculo.
O aditamento de tal estudo s f. 212/216TJ apenas confirma a opinio do perito. Interessante para a resoluo da quaestio o Ofcio n 724/98, do Diretor do Instituto de Criminalstica do Estado de Minas Gerais, que informa a impossibilidade tcnica de se reconstituir o acidente, informao complementada f. 228-TJ no sentido de ser possvel a elaborao de um croqui do local e vistoria dos veculos. Informada, f. 252-TJ, a morte do condutor do caminho que abalroou a Parati, perdeu-se importante elemento de prova para o deslinde do feito. O depoimento pessoal do autor f. 277TJ e o da inventariante do esplio f. 280-TJ em nada esclarecem quanto ocorrncia do acidente. A testemunha Ronaldo Lopes Tomich informa f. 356-TJ ter exarado o laudo pericial juntado aos autos, nada podendo informar sobre a premorincia de alguma das vtimas. Temos tambm a informao constante do Ofcio n 008/2000, que d conta da impossibilidade de se realizar percia nos corpos, dado o transcurso do tempo. Os relatrios de exumao e necropsia, de autoria dos Drs. Jos Mauro de Morais, Joo Batista Rodrigues e dos auxiliares Hugo da Silva Lima e Alexandre Martins Pereira, trazidos pelo apelado s f. 581/621-TJ, por sua vez levam concluso de que no havia como se aferir a premorincia de qualquer das vtimas. O minucioso parecer do Parquet de primeira instncia s f. 429/437-TJ analisa com lgica irretocvel a prova dos autos, chegando concluso de que:
... existe uma presuno legal que predomina at prova em contrrio e, ao nosso ver, a prova dos autos falha, os depoimentos das
Os atestados de bito de f. 117/120-TJ indicam a causa mortis dos ocupantes do veculo como sendo morte por carbonizao. Os autos de investigao policial de f. 385/393-TJ do notcia, nas f. 387/388-TJ, de que as vtimas fatais encontravam-se totalmente carbonizadas e esfaceladas, tornando-se praticamente irreconhecveis. O Laudo n 927/95, de f. 389/393-TJ, parte dos autos da investigao, esclarece que o motorista da Parati colidiu a frente do seu automotor contra a parte tambm anterior do comboio. Aps o que e em conseqncia da resultante das foras atuantes no embate, o veculo foi empurrado pelo comboio por cerca de cinqenta metros, onde saram da pista, caram numa depresso geogrfica ali existente, onde imobilizaram-se, incendiando-se logo em seguida. Em seguida afirma: Ressaltam os signatrios que as vtimas fatais encontravamse totalmente desfiguradas e carbonizadas. O estudo de f. 153/198-TJ, feito pelo perito Dr. Antnio Caelos Villanova, a pedido do autor/apelante, conclui que:
No banco traseiro da Parati viajava outra menor da mesma famlia, F.L.S.P., que, gravemente ferida tambm por concusso, no teve morte imediata, ficando gemendo no interior do veculo, conforme prova robusta das testemunhas que procuravam retir-la do interior daquele veculo, pois havia risco de incndio no mesmo, lamentavelmente sem que fosse atingido tal objetivo, como acima visto (itens 5.52 e 5.54), pois o temido incndio eclodiu quatro a cinco minutos aps o in-
162
testemunhas so dbios, e, aps largo lapso temporal, no cremos seja possvel averiguar se houve ou no premorincia de algumas vtimas sobre outras ou se a morte foi simultnea. Como o laudo de necropsia tambm falho, no se pode afirmar que a morte se deu por carbonizao ou concusso, mas, dadas as circunstncias do acidente, a presuno da simultaneidade que prevalece.
actis non est in mundo), mas a sua apreciao no depende de critrios legais determinados a priori. O juiz s decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critrios crticos e racionais (CPC, arts. 131 e 436; CPP, arts. 157 e 182) (GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 19. ed., Ed. RT, p. 68).
Ensina ainda: Como bem tem afirmado o Parquet em todas as suas manifestaes, no h prova suficiente para elidir a presuno legal de comorincia das vtimas. As provas tcnicas so inconclusivas e os testemunhos contraditrios entre si e frgeis, no se podendo afirmar se todas as vtimas faleceram no mesmo momento ou se alguma sobreviveu at a exploso que terminou por destruir qualquer possibilidade de sobrevivncia dos ocupantes do veculo Parati. Ressalto que o cotejo das percias e laudos presentes nos autos no permite formar opinio definitiva sobre a premorincia das demais vtimas em relao menor R.S. As provas testemunhais, igualmente, levam ora para um lado ora para o outro, perdendo fora a tese do apelante aps a anulao da audincia de f. 282-TJ, visto que tm mero carter informativo as declaraes feitas em cartrio, e no se pde tomar novo depoimento de Srgio Carlos da Silva, que daria suporte ao testemunho de Marcos Paulo Cirino da Costa, nica testemunha que, em juzo, afirma ter visto a menor ainda com vida. No h o que censurar na sentena porquanto prevalece, no direito ptrio, o princpio da persuaso racional do juiz. Por tal princpio, cabe ao juiz formar livremente sua convico, apreciando e avaliando as provas existentes nos autos. O Brasil tambm adota o princpio da persuaso racional:
o juiz no desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in O sistema da persuaso racional, ou do livre convencimento, o acolhido em nosso direito, que o consagra atravs do art. 113 do Cdigo de Processo Civil, verbis: o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na deciso, os motivos que lhe formaram o convencimento (...) Persuaso racional, no sistema do devido processo legal, significa convencimento formado com liberdade intelectual, mas sempre apoiado na prova constante nos autos e acompanhado do dever de fornecer a motivao dos caminhos do raciocnio que conduziram o juiz concluso.
A prova dirigida pelo juiz, que deve aferir sobre a necessidade de sua realizao, bem como sobre a valorao dessa prova. Entendo que o juzo se houve bem ao analisar a prova dos autos, dado que esta no autoriza a eliso da presuno legal de comorincia entre as vtimas do acidente. Nesse sentido, bem cabe a lio de Slvio Venosa:
Hoje, defrontamo-nos com o problema cientfico do diagnstico do momento exato do passamento. Modernamente, a morte ser diagnosticada com a paralisao da atividade cerebral, circulatria e respiratria. Mas uma pergunta, inelutavelmente, deve ser feita pelo jurista: j no ter ocorrido a morte quando toda a atividade cerebral esteja paralisada, mantendo-se um simulacro de vida, invivel, merc de um sem-nmero de aparelhos altamente sofisticados: a crnica de nossos jornais est repleta de casos nesse sentido. A resposta h de ser afirmativa. Quando a atividade cerebral se mostra irremediavelmente
163
perdida, no se pode negar que exista morte (Direito civil. 6. ed. So Paulo: Atlas, p. 160).
Mutatis mutandis, a prova dos autos permitiria a concluso de que os ocupantes do veculo j estariam mortos, no sentido que hoje lhe d a doutrina, quando do abalroamento do veculo, dada sua violncia, sendo a exploso subseqente mera p de cal sobre qualquer viabilidade de sobrevivncia. Mesmo essa concluso, possvel, no est suficientemente provada, como ademais a tese de premorincia dos demais ocupantes do veculo em relao menor Flvia Scherr. A jurisprudncia no destoa:
Comorincia. Presuno legal. Regra presuntiva aplicada por evidenciado fundado estado de dvida sobre a premorincia, no afastado por prova inequvoca. Declaratria negativa improcedente. Inteligncia do artigo 11 do Cdigo Civil. - A presuno legal de comorincia estabelecida quando houver dvida sobre quem morreu primeiro s pode ser afastada ante a existncia de prova inequvoca da premorincia (Apelao Cvel n 104.441-1, Franca, SP, TJSP, 27.10.88, Rel. Des. Ney Almada, v.u., RT 639/62). Subsistindo dvida, prevalece a presuno legal de comorincia, s afastvel por prova inequvoca (ac. un. da 4 Cmara Civil do TJSP, na Ap. 104.441-1, j. em 27.08.88, RT 639/62). Falecendo no mesmo acidente o segurado e o beneficirio e inexistindo prova de que a morte no foi simultnea, no haver transmisso de direitos entre os dois, sendo inadmissvel, portanto, o pagamento do valor do seguro aos sucessores do falecido (ac. un. da 6 Cmara Civil do I TACSP, Ap. 325.164/84, Rel. Ferreira da Cruz, RT 587/121).
Posto isso, no elidida, por prova inequvoca, a presuno legal de comorincia das vtimas do acidente automobilstico, nego provimento ao apelo. Custas, pelo apelante. O Sr. Des. Jos Nepomuceno da Silva Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O REVISOR, APS O RELATOR NEGAR PROVIMENTO. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Nepomuceno Silva) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 19.10.2006, a meu pedido, aps votar o Relator, negando provimento. Meu voto o seguinte: Na semana passada, pedi vista destes autos para melhor anlise, especialmente em ateno especialidade e novidade da matria. E, analisando-os, creio, tal qual o em. Relator, que o desprovimento do apelo de rigor. Pois, efetivamente, a comorincia gera presuno relativa (juris tantum) de morte simultnea de duas ou mais pessoas, a qual, como si acontecer, em casos tais, prevalece enquanto no contraditada por outra prova. Ou, segundo ensina Caio Mrio da Silva Pereira,
o que cumpre, em primeiro plano, apurar, pelos meios regulares de prova, desde a inquirio de testemunhas at os processos cientficos empregados pela medicina legal, se alguma das vtimas precedeu na morte s outras. Na falta de um resultado positivo, vigora a presuno da simultaneidade da morte - comorincia - sem se atender a qualquer ordem de precedncia, em razo da idade ou do sexo (Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990, v. I, p. 165).
Em que pese a possibilidade de os eventos terem ocorrido conforme a tese esposada pelo apelante, no h nos autos prova inequvoca da sobrevivncia da menor Rafaela Scherr em relao aos demais ocupantes do veculo, devendo prevalecer a presuno legal de comorincia. 164
Entretanto, conforme destacou o il. Juiz monocrtico, prximo aos fatos:
Dessarte, por todo o esboado nos autos, conforme, inclusive, minudenciou o il. Relator, em seu voto, tem-se, pois, que a prova tcnica, ali constante, e os pareceres encomendados pelas partes resultaram imprestveis para afastar a presuno legal da comorincia, visto apresentarem falhas e deficincias graves, destitudos de credibilidade necessria para a formao da convico em matria de tamanha importncia. -:::-
Foi novamente adiado na sesso do dia 26.10.2006, a pedido da Vogal, aps votar o Revisor, negando provimento. Com a palavra a Des. Maria Elza. A Sr. Des. Maria Elza - Senhor Presidente. Acompanho os votos que me antecederam. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR PBLICO ESTADUAL - ESTUDANTE - PROVA ABONO DE FALTA - ADMINISTRADOR PBLICO - RECUSA - LEI ESTADUAL 869/52 Ementa: Remessa oficial e apelao cvel voluntria. Ao de mandado de segurana. Servidoras pblicas e estudantes. Falta ao trabalho no perodo de provas e exames em instituio de ensino onde estudam. Negativa de abono de falta. Leso a direito lquido e certo patenteada. Segurana concedida. Sentena confirmada. - A Administrao Pblica est adstrita ao princpio da legalidade, por isso no pode criar distines onde a lei no o faz. - A previso na lei para considerar justificadas as ausncias do servidor pblico estadual estudante, por motivo de realizao de provas e exames escolares, vlida tambm para servidoras estaduais lotadas na rea de educao.
165
Compulsando o feito, verifico que o pleito do autor se baseia, na verdade, no depoimento de trs testemunhas que teriam presenciado o acidente e chegado ao local do sinistro logo aps ter o mesmo acontecido, visto que as demais provas dos autos, inclusive as percias realizadas, informam possibilidades, mas no do certeza de nada, sobre ter ou no, naquela data fatdica, algum sobrevivido um pouco mais que os demais vitimados. (...) Assim, resta-me, como restou ilustre Colega prolatora da deciso de f. 485/495, apenas a falha prova testemunhal colhida nos autos. Entretanto, a meu sentir, a prova testemunhal, conforme se encontra, tambm no pode ser acolhida, visto que destituda de colaborao das demais e, mesmo que se pudessem acolher os depoimentos daquelas testemunhas, sem restries, ainda assim seria necessria prova pericial isenta e concludente a respeito de ter ou no qualquer daquelas vtimas sobrevivido s demais (f. 726).
Com tais acrscimos, ponho-me, pois, de acordo com o em. Relator. como voto. A Sr. Des. Maria Elza - Senhor Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA A VOGAL APS VOTAREM O RELATOR E O REVISOR, NEGANDO PROVIMENTO. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Dorival Guimares Pereira) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 19.10.2006, a pedido do Revisor, aps votar o Relator, negando provimento.
- Presentes os requisitos previstos na Lei Estadual n 869, de 1952, e havendo recusa ao abono de falta s servidoras pblicas estudantes, resta configurada a leso a direito lquido e certo. Nesse caso, confirma-se a sentena que concedeu a segurana. - Remessa oficial e apelao cvel voluntria conhecidas. Sentena confirmada em reexame necessrio e prejudicado o recurso voluntrio. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0686.05.151338-6/001 - Comarca de Tefilo Otoni - Remetente: Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Tefilo Otoni - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apeladas: Hedinaide Aparecida Dias de Souza e outra - Autoridades coatoras: Diretora da Superintendncia Regional de Ensino de Tefilo Otoni, Diretora da Escola Estadual So Sebastio - Relator: Des. CAETANO LEVI LOPES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAR A SENTENA, DANDO POR PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 14 de novembro de 2006. - Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Caetano Levi Lopes Conheo da remessa oficial e da apelao cvel voluntria, porque presentes os requisitos de sua admissibilidade. As recorridas Hedinaide Aparecida Dias de Souza e Creunice Aparecida Barroso aforaram esta ao de mandado de segurana contra ato da Diretora da Escola Estadual So Sebastio e da Diretora da Superintendncia Regional de Ensino de Tefilo Otoni. Aduziram que so servidoras pblicas estaduais lotadas na Escola Estadual So Sebastio, bem como estudantes dos cursos de Direito e Pedagogia. Acrescentaram que tm direito de faltar ao servio nos dias de prova, consoante a Lei Estadual n 869, de 1952, e de acordo com a Resoluo Seplag n 10, de 2004, mas as impetradas esto lanando, em folhas de ponto, 166
anotaes de faltas injustificadas e efetuando descontos em seus vencimentos. Entendem que est havendo leso a direito lquido e certo delas. As impetradas, nas informaes conjuntas de f. 134/136, defenderam a regularidade do ato porque os servidores lotados nas escolas estaduais estariam adstritos a procedimento prprio e calendrio especfico. Pela r. sentena de f. 168/171, a segurana foi concedida. Remessa oficial. A priori, observo que a preliminar de litispendncia foi bem afastada pela sentena, razo pela qual confirmo a rejeio. Feito o reparo, anoto que a segurana foi concedida no sentido de ser reconhecido s impetrantes o direito de se ausentarem do trabalho nos perodos de provas devidamente comprovados pelas respectivas instituies de ensino, sem prejuzo de seus vencimentos ou anotaes nas folhas individuais de ponto. Nisso consiste o thema decidendum. A prova documental revela o que passa a ser descrito. As apeladas, com a petio inicial, juntaram vrios documentos. Destaco as certides atestando que as recorridas so alunas universitrias dos cursos de Direito e Pedagogia (f. 16, 18, 24, 30), cpia das folhas de ponto (f.
35/38), demonstrativos de pagamento (f. 41/42), cpia da Lei n 869, de 1952 (f. 44/91), cpia da Resoluo Seplag n 10, de 2004 (f. 99/100), da Lei n 9.394, de 1996, do Aviso n 13, de 2004, e do Decreto n 43.648, de 2003 (f. 126). O apelante voluntrio, com as informaes, no carreou qualquer documento. Esses os fatos. Em relao ao direito, sabe-se que a Administrao Pblica, em toda a sua atividade, est adstrita ao princpio da legalidade. Este constitui a diretriz bsica da conduta de seus agentes. Eis a propsito a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 12):
O princpio da legalidade certamente a diretriz bsica da conduta dos agentes da Administrao. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. No o sendo, a atividade ilcita. Tal postulado, consagrado aps sculos de evoluo poltica, tem por origem mais prxima a criao do Estado de Direito, ou seja, do Estado que deve respeitar as prprias leis que edita. O princpio implica subordinao completa do administrador lei. Todos os agentes pblicos, desde o que lhe ocupe a cspide at o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dcil realizao das finalidades normativas. Na clssica e feliz comparao de Hely Lopes Meirelles, enquanto os indivduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei no veda, o administrador pblico s pode atuar onde a lei autoriza. extremamente importante o efeito do princpio da legalidade no que diz respeito aos direitos dos indivduos. Na verdade, o princpio se reflete na conseqncia de que a prpria garantia desses direitos depende de sua existncia, autorizando-se ento os indivduos verificao do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Uma concluso inarredvel: havendo dissonncia entre a conduta e a lei, dever aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude.
No caso em exame, o art. 207 da Lei Estadual n 869, de 1952, assegura ao funcionrio estudante matriculado em estabelecimento de ensino o direito de faltar ao servio nos dias de prova ou de exame sem prejuzo do vencimento, remunerao ou vantagens. E o art. 31 da Resoluo Seplag n 10, de 2004, considera a realizao de prova ou exame escolar como ausncia justificada do servidor ao trabalho para efeito de abono de ponto. Na espcie, a negativa do referido abono teve como fundamento a no-incidncia dos dispositivos legais mencionados sobre os servidores pblicos lotados em escolas estaduais cujas funes esto voltadas ao atendimento do educando e, por isso, seguem metodologias, procedimento prprio e calendrio especfico. Ora, por demais sabido que a Administrao Pblica no pode criar distines onde a lei no o faz, como decorrncia natural do princpio da legalidade. E a lei que trata do estatuto dos funcionrios pblicos civis do Estado de Minas Gerais, bem como a resoluo que estabelece normas complementares relativas ao registro, controle e apurao da freqncia dos servidores pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional do Poder Executivo, no faz em distino entre os servidores pblicos em geral e aqueles lotados em escolas estaduais. Logo, a sentena est correta. Com esses fundamentos, em reexame necessrio, confirmo a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Francisco Figueiredo e Nilson Reis. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, DANDO POR PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-
167
EMPRSTIMO BANCRIO - INADIMPLEMENTO - RETENO DE SALRIO PELO BANCO DBITO EM CONTA CORRENTE - INADMISSIBILIDADE - RECURSOS ORIUNDOS DO TRABALHO - PRINCPIO DA IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA - VIOLAO - ART. 649, IV, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Banco. Conta-salrio. Dbito em conta para pagamento de emprstimo. - A clusula contratual que autoriza o banco a se apropriar de dinheiro de salrio, mediante dbito em conta corrente, em pagamento de emprstimo contrado pelo correntista, viola o princpio de impenhorabilidade absoluta dos recursos oriundos do trabalho, aplicvel a qualquer espcie de expropriao. AGRAVO N 1.0342.06.074878-3/001 - Comarca de Ituiutaba - Agravante: Antnio Jnior Figueira Waskiton - Agravado: Banco Ita S.A. - Relator: Des. FBIO MAIA VIANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO AGRAVO. Belo Horizonte, 9 de novembro de 2006. - Fbio Maia Viani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fbio Maia Viani - Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por Antnio Jnior Figueira Waskiton da deciso que, nos autos da ao declaratria cumulada com indenizao que move contra Banco Ita S.A., indeferiu pedido de tutela antecipada para que o banco agravado se abstenha de lhe reter parte do salrio (f. 07-TJ). Alega o agravante ser ilegal a apropriao de seu salrio, mediante dbito em conta corrente, ainda que previsto em contrato. Pugna, com o provimento do agravo, pelo deferimento da tutela antecipatria. O agravado no foi intimado para responder ao agravo porque ainda no se completou a relao processual. 168
Presentes os pressupostos de admissibilidade, admito o recurso. A clusula contratual que autoriza o banco a se apropriar de dinheiro proveniente de salrio, mediante dbito em conta corrente, em pagamento de dvida do correntista, viola o princpio - irrenuncivel - da impenhorabilidade absoluta dos recursos oriundos do trabalho humano, consubstanciado no art. 649, IV, do CPC, aplicvel, por analogia, espcie. No outra a orientao do Superior Tribunal de Justia:
No pode o banco se valer da apropriao de salrio do cliente depositado em sua conta corrente, como forma de compensar-se da dvida deste em face de contrato de emprstimo inadimplido, visto que a remunerao, por ter carter alimentar, imune a constries dessa espcie, ao teor do disposto no art. 649, IV, da lei adjetiva civil, por analogia corretamente aplicada espcie pelo Tribunal a quo (STJ - RT 798/240, 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior). Dano moral - Reteno de salrio para pagamento de cheque especial vencido - Ilicitude. - Mesmo com clusula contratual permissiva, a apropriao do salrio do correntista pelo banco-credor para pagamento de cheque especial ilcita e d margem a reparao por dano moral (REsp n 507.044-AC - 3 Turma Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - DJU de 03.05.2004, p. 150). Civil e processual - Deduo do salrio do correntista, a ttulo de compensao, de valores
inadimplidos de contrato de mtuo - Impossibilidade - CPC, art. 649, IV - Agravo - Improvimento. - Inadmissvel a apropriao, pelo banco credor, de salrio do correntista, como forma de compensao de parcelas inadimplidas de contrato de mtuo, ante o bice do art. 649, V, da lei adjetiva civil (AGA n 514.899-DF - 4 Turma Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior - DJU de 16.02.2004, p. 265). Banco - Cobrana - Apropriao de depsitos do devedor. - O banco no pode apropriar-se da integralidade dos depsitos feitos a ttulo de salrios, na conta do seu cliente, para cobrar-se de dbito decorrente de contrato bancrio, ainda que para isso haja clusula permissiva no contrato de adeso (REsp n 492.777-RS, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 1.09.2003, p. 298).
qual recebe seu salrio, de parcelas inadimplidas de emprstimo contrado com o banco agravado. fundado o seu receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, no havendo perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Pelo que dou provimento ao agravo para, reformando a deciso recorrida, conceder a tutela antecipada, com fundamento no art. 273 do CPC, e determinar ao agravado que se abstenha de efetuar na conta corrente do agravante dbitos para pagamento de contrato celebrado entre as partes, sob pena de multa diria, que fixo em R$ 500,00. Custas, pelo agravado. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Adilson Lamounier e Cludia Maia. Smula - DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
No caso, os documentos de f. 20 e 22 constituem prova inequvoca de que o agravante vem sofrendo dbitos, na conta corrente atravs da
ALVAR JUDICIAL - ANENCEFALIA - INTERRUPO DA GRAVIDEZ - AUSNCIA DE PREVISO LEGAL - ANALOGIA - PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO - INAPLICABILIDADE DIREITO VIDA - PRESERVAO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Alvar judicial. Anencefalia. Pedido de interrupo teraputica da gestao. Direito vida. - Impossvel decretar ou mesmo antecipar a morte, mesmo diante da situao apresentada nos autos, pois o feto, incontroverso, pode nascer com vida, no sendo possvel utilizar a analogia e/ou princpios genricos para fundamentar suposies e ilaes desprovidas de qualquer fundamento legal. APELAO CVEL N 1.0024.06.199818-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. NILO LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 8 de novembro de 2006. - Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilo Lacerda - Trata-se de recurso de apelao, manejado pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, contra a r. sentena proferida pelo MM. Juiz da 18 Vara Cvel, que julgou improcedente o pedido formulado nos autos do requerimento de alvar por ele formulado. Inconformado, alega o apelante que R. B. est grvida de 14/15 semanas, com feto nico,
169
o qual portador de anencefalia, conforme exames ultra-sonogrficos realizados. Diz que a gestante, acompanhada de seu esposo, Sr. J.P.M., solicitou a interveno do Ministrio Pblico, para que pudesse exercer legitimamente seu direito interrupo da gestao e fazer cessar a situao em que se encontra. Lembra que, na gravidez do tipo anencfalo, o feto tem ausncia total ou parcial do encfalo e que a Resoluo n 1.752/04, do Conselho Federal de Medicina, afirma que o ser proveniente desta gestao no tem como escapar de uma fatal parada cardiorrespiratria ainda durante as primeiras horas aps o parto. Cita o Parecer Tcnico 072/2006, da lavra do Dr. Alexandre Resende Fraga. Considera que impedir a interrupo da gestao atentar diretamente contra a dignidade da gestante, sua sade e liberdade, pleiteando ao final a reforma da r. sentena recorrida e a conseqente expedio de alvar judicial que autorize a antecipao teraputica do parto. Pelo despacho de f. 87, determinei o envio dos autos ilustrada Procuradoria-Geral de Justia, com preferncia total. Pelas razes de f. 89/94, manifestou-se a Procuradoria de Justia pelo provimento do recurso. Conheo do recurso. Prprio, tempestivo e regularmente processado. O tempo passa, e as questes centrais que atormentam a humanidade no decorrer de sua histria sempre voltam cena, provocando debates fervorosos entre os vrios segmentos da sociedade, em especial a comunidade religiosa e a jurdica, exigindo dos operrios do direito posio firme na interpretao e aplicao da lei, para uma correta soluo dos conflitos. A matria debatida nos autos versa acerca do pedido de antecipao teraputica do parto de feto que apresenta anomalia tida pelo apelante por irreversvel, afirmando que, em se tratando de anencfalo, a morte ocorrer logo aps o parto. Com efeito, se a prtica do aborto criminalizada no Brasil, imputando-se, inclusive, ampla 170
responsabilidade ao mdico, o art. 128 do Cdigo Penal estipula pelo menos dois casos de excludentes punitivas da interrupo da gestao: a primeira a teraputica, vista do risco de vida da gestante (aborto necessrio); a segunda, no caso de gravidez resultante de estupro, com firme motivao humanitria. O caso posto apreciao gravita em torno de uma terceira possvel exceo, de cariz eugnico, ou seja, relativo ao bom desenvolvimento do feto; em verdade, configurada a mformao fetal, implicando, por conseguinte, a inviabilidade daquela vida em prospeco (como o caso do feto anenceflico), justificar-se-ia o abortamento. Numa das mais tormentosas decises de sua histria, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, aos 20 de outubro de 2004, a impossibilidade de abortamento do feto que sofre de anencefalia (ausncia de crebro). A controvrsia teve lugar no julgamento de pedido de argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF n 54-8/DF), proposta em 17 de junho de 2004, pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS), por meio de seu advogado, o professor da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Lus Roberto Barroso. Quatro meses antes, em 1 de julho de 2004, o Ministro Marco Aurlio de Melo deferiu, nos autos da mesma ADPF, liminar autorizando o abortamento de feto anenceflico, acolhendo, assim, os argumentos apresentados pela parte propositora, consistentes na afronta aos princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. III, da Constituio Federal), da legalidade, da liberdade e da autonomia da vontade (art. 5, inc. II, da Carta), alm de aviltamento do direito sade (arts. 6 e 196 da CF/88), em virtude da estrita subsuno da tipificao criminal do aborto, prevista nos arts. 124 e seguintes do Cdigo Penal (Decreto-lei n 2.848/40), mesmo nos casos em que se verifica a ausncia do crebro no feto, estando referido processo ainda em trmite, em face do requerimento formulado pela Procuradoria-Geral da Repblica de realizao de audincia pblica.
O voto condutor foi o elaborado pelo Ministro Eros Roberto Grau, para quem a manuteno da liminar no se justifica, pois, com ela, o Tribunal estaria reescrevendo o Cdigo Penal, de sorte a consagrar uma terceira modalidade de aborto. Colhi na literatura consultada que anencefalia significa ausncia do encfalo. Essa definio falha, uma vez que o encfalo compreende, alm do crebro, o cerebelo e o tronco cerebral. Os bebs anencfalos, embora no tenham crebro, ou boa parte dele, tm o tronco cerebral funcionando. O tronco cerebral constitudo principalmente pelo bulbo, que um alongamento da medula espinhal. Controla importantes funes do nosso organismo, entre elas: a respirao, o ritmo dos batimentos cardacos e certos atos reflexos (como a deglutio, o vmito, a tosse e o piscar dos olhos). Segundo o Comit de Biotica do Governo Italiano:
na realidade, define-se com este termo uma mformao rara do tubo neural acontecida entre o 16 e o 26 dia de gestao, na qual se verifica ausncia completa ou parcial da calota craniana e dos tecidos que a ela se sobrepem e grau variado de m-formao e destruio dos esboos do crebro exposto (Comitato nazionale per la bioetica. Il neonato anencefalico e la donazione di organi. 21 giugno 1996. p. 9).
debate acerca da possibilidade de utilizao de embries descartados nas pesquisas com clulas-tronco, que podem auxiliar no tratamento de doenas atualmente consideradas incurveis. No caso concreto, a discusso central a respeito da chancela da ordem jurdica quanto interrupo da gravidez, em decorrncia de diagnstico mdico lastreado por dois exames de ultra-sonografias, que confirmam a presena de onfalocele e acrania e, com isso, irrefutvel evidncia da inviabilidade biolgica do ser humano em prospeco. A densidade do problema resulta da controvrsia sobre: (I) quando tem incio a vida humana; (II) que bem jurdico est a se tutelar e (III) qual a melhor poltica jurdicocriminal a se almejar. O fundamento basilar invocado pelo apelante o de que a impossibilidade legal do aborto nesses casos viola a dignidade da condio feminina ao obrigar a mulher a levar a gestao de um feto, segundo ele, natimorto. O Direito brasileiro concede uma ampla proteo ao indivduo. Tanto assim que a Constituio Federal reservou um ttulo inteiro para a abordagem Dos direitos e garantias fundamentais, utilizando doze longos artigos para tratar do tema. No entanto, o rol no taxativo, e fez a Constituio Federal questo de diz-lo, como se percebe da anlise do 2 do art. 5 da Carta Magna. Verifica-se, portanto, que a concesso e a proteo destes direitos matria de extrema relevncia para o estudo do Direito e para seus operadores. Ocorre que a aquisio de direitos, at ento questo pacfica, tanto para a doutrina quanto para a jurisprudncia, navega por guas tormentosas quando se procede anlise da situao do feto anenceflico. E isso, principalmente, a partir dos ltimos anos, com os avanos das tcnicas mdicas, quando foi possibilitado saber com antecedncia se, no parto, ser dado luz um feto portador dessa anomalia. Esse feto adquire direitos? Se a resposta for positiva, em qual momento de sua existncia os perde? Adquiriria patrimnio aps o nascimento com vida?
A declarao italiana est disponvel em: <http://www.providaanapolis.org.br/cnbital.pdf>. A verso portuguesa est disponvel em: <http:// www.providaanapolis.org.br/cnbport.htm>. O campo especulativo a respeito do tema nitidamente rido. Envolve questes eminentemente associadas eticidade. No atual estgio de evoluo societal, mxime permeada por uma angustiante complexidade, em contraponto ao acelerado avano da cincia mdica, questes ticas essenciais permanecem deriva, sem o devido exaurimento dos limites e possibilidades que novos tratamentos e formas interventivas apresentam para o bem-estar fsico-psquico das pessoas que padecem de alguma doena grave. Veja-se, guisa de exemplificao, o polmico
171
Reza o art. 1 do Cdigo Civil de 2002 que toda pessoa capaz de direitos e de deveres. O conceito de pessoa trazido pela norma civil abrange o conceito de pessoa natural (ou ente humano), mas com ele no se confunde. Isso porque pessoa tanto o ente humano como o ser criado pelo homem que, de uma forma ou de outra, possa ser sujeito de direitos (pessoa jurdica). Ao conceito acima colacionado se integra um instituto que est presente em todos os ramos do Direito: a capacidade. Com relao especificamente ao Direito Civil, no que interessa in casu, a capacidade pode ser traduzida como a aptido do indivduo de se tornar sujeito de direitos, de possuir direitos e deveres civis. Essa aptido manifesta-se de duas formas, de acordo com as possibilidades de ao do sujeito. Pode ser capacidade de direito (ou de gozo) ou capacidade de fato (ou de exerccio). A primeira expressa a capacidade/possibilidade de adquirir direitos e deles fruir, bem como de contrair deveres e/ou obrigaes. Por seu turno, a capacidade de fato aquela mediante a qual o indivduo pode, ele mesmo, praticar os atos da vida civil, sem contamin-los com o vcio da nulidade ou da anulabilidade. a esta ltima capacidade (ou sua falta) que o Cdigo Civil faz aluso em seus arts. 3 e 4. correto dizer que somente possvel a ocorrncia de capacidade de fato se previamente houver capacidade de direito. No entanto, a recproca no verdadeira. Um indivduo pode ser capaz de gozar um direito sem poder, no entanto, reclam-lo ou proteg-lo por si mesmo. Tanto assim que uma criana (pessoa absolutamente incapaz) pode herdar, ser adotada e receber um nome - capacidade de direito. No entanto, no pode dispor de seus bens sem a representao de seus pais nem assumir obrigaes por si mesma - exteriorizaes da capacidade de fato.
Por outro lado, a capacidade aludida no art. 1 do Cdigo Civil no torna automaticamente o indivduo titular de direitos. Estes direitos somente passam a integrar a esfera jurdica de uma pessoa no momento em que esta
adquire personalidade civil. O conceito de personalidade pode ser resumido como a reunio dos direitos e deveres de um indivduo, fazendo de um ser animado uma pessoa (NERY JUNIOR, Nlson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante. 2. ed., p. 146).
Quanto aos requisitos para a aquisio da personalidade, alguns cdigos civis fizeram vrias exigncias: forma humana, viabilidade e vida autnoma com relao me por determinado perodo. Como exemplos, possvel citar os Cdigos Civis de Portugal, Espanha (que exigia vida autnoma por, no mnimo, 24h), Frana e Holanda. Tais exemplos so citados em DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 1, p. 179. Buscando fugir de conceituaes duvidosas e problemas de interpretao, nosso sistema jurdico no se centrou nesses requisitos, requerendo apenas, para a aquisio de direitos pelo nascituro, o nascimento com vida. Pressups, assim, que todo ser nascido de mulher um ser humano por excelncia e que no a viabilidade ou potencialidade de vida que tornam um feto mais ou menos digno da proteo do Estado e da aquisio de direitos, mas, repito, o nascimento com vida. Nascituro o feto que est por nascer. Pode estar no tero materno ou j em seu exterior, mas ainda ligado me pelo cordo umbilical. A questo a ser examinada exige grande indagao, em face da necessidade de saber se o feto que nasce e morre logo aps adquiriu personalidade jurdica. A vida entendida pelo Direito, nesses casos, como a ocorrncia de respirao, sob a mxima: respirou, logo nasceu com vida. o que se depreende da anlise do art. 53, 2, da Lei 6.015/73.
Art. 53. No caso de ter a criana nascido morta ou no de ter morrido na ocasio do
172
parto, ser, no obstante, feito o assento com os elementos que couberem e com remisso ao do bito. (...) 2 No caso de a criana morrer na ocasio do parto, tendo, entretanto, respirado, sero feitos os dois assentos, o de nascimento e o de bito, com os elementos cabveis e com remisses recprocas.
Anoto, por oportuno, disposio contida no art. 2 do Cdigo Civil de 2002, que traz a expresso nascimento com vida como condio suspensiva para a aquisio da condio de pessoa. Entendo que referido dispositivo no pode ser interpretado literalmente, pois, segundo lio do Professor Reinaldo Pereira e Silva:
A resposta simples: a qualidade de pessoa o nascituro adquire desde a concepo, de maneira incondicionada no que concerne aos direitos da personalidade, como o direito de nascer, e condicionada ao nascimento com vida para efeitos patrimoniais (doaes, legados etc.).
O fato de o nascituro ter proteo legal no deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. O fato de ter ele capacidade para alguns atos no significa que o ordenamento lhe atribua personalidade. Embora haja quem sufrague o contrrio, trata-se de uma situao que somente se aproxima da personalidade. Esta s advm do nascimento com vida. Trata-se de uma expectativa de direito (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil - parte geral. 3. ed., p. 161-162).
Inegvel que desde a concepo o nascituro j existe e justamente em razo da grande possibilidade de que venha a nascer com vida que foi estipulada a salvaguarda dos direitos futuros desde o incio da vida. Assim, o nascituro possui, desde a concepo, expectativa de adquirir os direitos de relao com o seu nascimento. No entanto, tal expectativa est condicionada ao seu nascimento com vida. Essa aparente contradio do sistema jurdico enfrentada pela doutrinadora Maria Helena Diniz, que encontrou uma soluo bastante interessante para o problema.
Poder-se-ia at mesmo afirmar que na vida intra-uterina tem o nascituro (...) personalidade jurdica formal, no que atina aos direitos personalssimos, ou melhor, aos direitos da personalidade, visto ter carga gentica diferenciada desde a concepo (...), passando a ter personalidade jurdica material, alcanando os direitos patrimoniais e obrigacionais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (CC, art. 1.800, 3). Se nascer com vida, adquire personalidade jurdica material, mas, se tal no ocorrer, nenhum direito patrimonial ter (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20. ed., v. 1, p. 180).
O mesmo defendido por Nlson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery e por Orlando Gomes:
(...) Mesmo no havendo nascido com vida, ou seja, no tendo adquirido personalidade jurdica, o natimorto tem humanidade e por isso recebe proteo jurdica do sistema de direito privado, pois a proteo da norma ora comentada a esse se estende, relativamente aos direitos de personalidade (nome, imagem, sepultura etc.) (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. op.cit., p. 146). A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida. No basta o nascimento. preciso que o concebido nasa vivo. O natimorto no adquire personalidade (...). Como visto, desde a concepo, asseguramse direitos ao nascituro, equiparado que pessoa, no seu interesse (GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 18. ed., p. 144).
Conforme se verifica do parecer de f. 14/17, a manuteno da vida extra-uterina de crianas nascidas com meroencefalia impossvel. Bebs portadores desse grave defeito do
173
Quanto ao momento em que se adquire a personalidade, grande parte da doutrina brasileira entende ser a Teoria da Personalidade Condicional a teoria adotada por nosso ordenamento jurdico. Veja-se o que foi dito por Slvio Venosa:
tubo neural sobrevivem, no mximo, poucas horas aps o parto, sendo registrado, ainda, que a hiptese dos autos trata-se do caso de um concepto portador de anencefalia e que a morte determinante em 100% dos casos, variando apenas o tempo de vida extra-uterina. A questo tormentosa e de grande indagao, uma vez que, a par da presumida impossibilidade de sobrevida, resta confirmada a possibilidade de nascimento com vida, o que atrai imediatamente as diversas conseqncias jurdicas citadas, expondo a todos o convvio com conflitos tanto de ordem moral como principalmente jurdica. Segmentos da sociedade, a exemplo de algumas comunidades religiosas, contrapemse radicalmente interrupo, sustentando que a vida humana deve ser preservada a todo custo e sob todas as condies, num discurso mais que meramente jurdico, religioso e at filosfico. Argumentam, sob o aspecto jurdico, que a vida surge desde a concepo e que a Constituio brasileira assegura o direito vida como direito individual indisponvel e irrenuncivel (artigo 5), sendo inaceitvel que se retire a prpria vida, quanto mais a vida de outrem. Por sua vez, os que pregam a legitimidade da antecipao teraputica em casos de anomalias congnitas irreversveis, devidamente comprovadas por anlise mdica, como no caso de feto anenceflico, tambm esgrimam com argumentos de toda ordem, inclusive jurdicos, afirmando em especial que, para se reconhecer a ocorrncia de aborto, necessrio que exista potencialidade de vida extrauterina para o feto, o que no ocorre em tais casos; e que a Constituio garante, ao lado do direito vida, o direito dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro (art. 1), sendo admissvel, assim, que se prive a me do prolongamento da dor e do sofrimento decorrentes da certeza psicolgica de que est gestando ser que natural e inevitavelmente morrer aps o parto. 174
Diante desse quadro, a questo jurdica da tenso entre dois direitos humanos fundamentais deve ser solucionada. De um lado, o direito vida a todos assegurado aps a concepo, tal como tradicional e cientificamente aceitos; e, de outro, o direito dignidade, expressamente consagrado na Constituio, e que busca pr a vida humana a salvo de todo tipo de dor e injustia. No basta viver, necessrio viver com dignidade. Direitos que naturalmente se completam, agora se conflitam, reclamando conciliao por parte do intrprete e operador do Direito para preservar seus ncleos mnimos de existncia. Deve prevalecer o direito do feto acfalo de viver, ainda que somente de forma intra-uterina ou por alguns instantes aps o parto. A vida deve sempre prevalecer, porquanto sem vida no h falar em sociedade, ou mesmo em Direito de espcie alguma. Convm destacar que no se trata de o Estado obrigar as gestantes de fetos anencfalos a manterem sua gestao, negando-lhes o pedido de interrupo teraputica, mas simplesmente de assegurar o direito vida do nascituro, especialmente quando, na hiptese dos autos, no admito a certeza decantada acerca dos exames realizados. Conforme registrado no julgamento da Apelao Cvel n 2.0000.00.302437-1, Relator Desembargador Alvim Soares, tendo como Revisor o Desembargado Moreira Diniz, no se pode considerar infalvel o exame de ultra-sonografia; se no, vejamos:
Destacou-se muito nos autos, e especialmente no acrdo j referenciado, o avano por que passou a Medicina, prestando-se especial reverncia aos exames de ultrasonografia, que, nos casos de gravidez, tmse mostrado de grande valia na deteco de situaes e anomalias antes somente reconhecveis, j tardiamente, no momento do parto. Mas ser que essa verdadeira maravilha da cincia infalvel, a ponto de dar, ao ser humano, a certeza absoluta no momento de dispor entre a vida e a morte?
O mesmo Magistrado nos informa que,

... ainda, sobre o seu diagnstico explicitam Resende e Monte-Negro, em sua obra Da obstetrcia fundamental, que a anencefalia pode ser seguramente comprovada atravs do ultra-som, mas prudente sua repetio aps uma semana, recomendvel ainda sua confirmao pela dosagem de alfafetoprotena no lquido amnitico. E, aps adiantada gravidez, atravs da radiografia (f. 91). V-se, assim, que a cincia no aceita, como absoluto, o diagnstico feito atravs de ultrasonografia, recomendando outros exames, inclusive o radiolgico, no caso - como o dos autos - de adiantado estado de gravidez. No vejo nos autos a indicao de que tenha sido feito qualquer outro exame, especialmente o de dosagem de alfafetoprotena. A confiabilidade do exame de ultra-sonografia deve ser vista com grande reserva. Seja porque a cincia admite a falibilidade do exame (o que, alis, perfeitamente natural, em se tratando de uma mquina, criada por seres falveis, como o somos).
De suma importncia o reconhecimento de que a pretenso esposada pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais, acolhendo pleito formulado pelos pais do nascituro, no se enquadra nas hipteses legais em que se admite a interrupo da gravidez. Nem mesmo veio aos autos certido de casamento dos pais do nascituro, fato este que, se vier ele a nascer com vida, muita importncia poder ter no mbito do Direito Civil. A partir dessa constatao, a autorizao para que tal se faa caracterizar postura margem da lei, o que, no nosso ordenamento jurdico, s se admite em situaes especialssimas. Os fundamentos utilizados para alcanar o objetivo apresentado nos autos so, a meu ver, no caso, extremamente equivocados e imprudentes, quando se pretende que, sem previso legal, o Poder Judicirio autorize a prtica de um ato que ser irreversvel, final, ou seja, a morte, que a lei expressamente define como ato criminoso. Considero impossvel decretar ou mesmo antecipar a morte, mesmo diante da situao apresentada nos autos, pois o feto, incontroverso, pode nascer com vida, no sendo possvel utilizar a analogia e/ou princpios genricos para fundamentar suposies e ilaes desprovidas de qualquer fundamento legal.
Seguindo a concluso a que chegou o ilustre Desembargador Moreira Diniz, considero no existir nos autos elementos suficientes para acolher o pleito formulado, pois, alm da proteo vida e dos direitos do nascituro, o qual, como demonstrei, pode nascer com vida, deve ser observado que, alm da ultra-sonografia, para configurar de forma inabalvel a definio de feto anencfalo, devem ser complementa-
175
Em seu belssimo voto, o eminente Juiz Pris Pena fez a seguinte observao: Hoje, atravs da ultra-sonografia, possvel detectar-se a qualidade do feto, seu sexo e como anda sua formao. A margem de erro de tais diagnsticos, sobretudo a partir da 13 semana, pequena. E h os que a dizem mnima ou prxima de zero (f. 89). Para referendar sua observao, o hoje Desembargador esclarece que efetuou cuidadosa pesquisa e, citando Callen, professor da Universidade da Califrnia, em sua obra Ultra-sonografia em ginecologia e obstetrcia, informa que: a anencefalia pode ser consistentemente detectada atravs do ultra-som, mas recomenda-se que seja confirmada por meio do exame chamado alfafetoprotena (f. 90).
dos os exames, restando de todo necessria a apresentao da dosagem de alfafetoprotena e a realizao de exame radiolgico. Exames esses que, ao que parece, no foram realizados, uma vez que o processado omisso quanto a eles. A condio em que se encontra o ser humano no importa: se ele est doente, se est em fim de vida, se gostamos dele, se sua existncia nos faz sofrer... Tudo isso secundrio em relao ao direito primrio vida. Fetos e bebs anencfalos so seres vivos, so seres humanos, e essa convico tem inquestionvel base cientfica. Portanto, devem ser respeitados como seres humanos, criaturas do Criador.
Alm de todo o aspecto legal supra-abordado, autorizar a interrupo de uma gravidez atormentaria a minha convico crist de que a vida vem de Deus e somente Ele tem o poder de dela dispor. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo a bem-lanada e irrepreensvel sentena do culto e operoso Juiz Rubens Gabriel Soares. O Sr. Des. Alvimar de vila - Analisando os autos com o merecido cuidado que a matria discutida exige, tenho que outro no pode ser o desfecho da lide, que no o esposado pelo ilustre Desembargador Relator, em seu voto proferido com excelncia. A fim de ratificar o entendimento ora adotado, consigno algumas relevantes consideraes. Segundo a dogmtica crist, o feto adquire o estado de pessoa desde a concepo, ou seja, desde o surgimento do embrio (juno do espermatozide com o vulo), razo pela qual h vida a partir desse momento. Essa crena prevalece desde os primrdios do Cristianismo e restou preservada no correr dos sculos. Com mais ou menos tempo de vida, considera-se o feto, desde o incio, como sendo pessoa dotada de um esprito semelhante ao do Criador. E no s o Direito Cannico que considera o feto como pessoa. Assim tambm o Direito Positivo Brasileiro, como bem detalhou o culto Des. Nilo Lacerda, em seu voto condutor. Com efeito, o Cdigo Penal classifica o aborto no Ttulo I, que trata Dos crimes contra a pessoa e no Captulo I, que dispe sobre os Crimes contra a vida. O Cdigo Civil, por seu turno, logo no incio, pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro (art. 4). O Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que sempre ho de ser tomadas medidas 176
que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso da criana (art. 7). O bem jurdico penalmente tutelado, no caso do aborto, a vida. Magalhes Noronha esclarece que:
... em qualquer momento, o produto da concepo est vivo, pois cresce e se aperfeioa, assimila as substncias que lhe so fornecidas pelo corpo materno e elimina os produtos de recusa; executa, assim, funes tpicas da vida (Direito penal. 2. ed. Saraiva, v. 2, p. 61-62).
O feto, conseqentemente, um ser vital dotado de esprito, o que restou comprovado, alis, pelos depoimentos reais, citados pela douta sentena monocrtica, de onde se extraem sentimentos diversos vivenciados pelos pais, que tiveram a sabedoria de aguardar o nascimento do filho anencfalo e compartilhar, com ele, os seus dias de vida. Outrossim, a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948) estabelece que cada pessoa tem direito vida..., e a Declarao Universal dos Direitos da Criana (1959) diz que
... a criana em razo de sua imaturidade fsica e mental, necessita especial proteo e cuidado, incluindo adequada proteo legal tanto antes como depois do nascimento.
Relevante notar que o bem jurdico primordial tambm especialmente protegido pela Constituio Federal. Comea estabelecendo ser inviolvel o direito vida (art. 5, inciso I); insiste no mesmo tema, no art. 227, ao dar absoluta prioridade ao direito vida. Em face dos preceitos legais mencionados, infere-se que a autorizao do aborto eugensico, no contemplado por qualquer norma do direito infraconstitucional, resultaria em afronta Lei Maior, o que se afirma sem negar o devido respeito aos que defendem teses opostas. No h como autoriz-lo mesmo quando o feto portador de anencefalia, porquanto o
bem jurdico vida havido como inalienvel, indisponvel e irrenuncivel. Ademais, o prognstico no sentido de que seria o ente portador de tal anormalidade no se reveste da infalibilidade, o que foi, tambm, objeto de apreciao pelo douto Relator. Pelos motivos apontados, Nelson Hungria, um dos mais respeitados penalistas do Brasil, com renome internacional, preleciona que:
O Cdigo no inclui entre os casos de aborto legal o chamado aborto eugensico, que, segundo o projeto dinamarqus de 1936, deve ser permitido quando existe perigo certo de que o filho, em razo de predisposio hereditria, padecer enfermidade mental, imbecil-
idade ou outra grave perturbao psquica, epilepsia ou perigosa e incurvel enfermidade corporal (Comentrios ao Cdigo Penal. Forense, 1942, v. 5, p. 275).
Devido s ponderaes acima expostas e com base em slida doutrina que apregoa no existir viabilidade jurdica para sustentar a possibilidade de o juiz, mediante provocao da parte interessada, expedir autorizao para prtica de aborto, coloco-me de acordo com o eminente Des. Relator e nego provimento ao recurso. O Sr. Des. Saldanha da Fonseca Acompanho os votos que me antecederam. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
TOMBAMENTO - NOTIFICAO PRVIA DO PROPRIETRIO - CERCEAMENTO DE DEFESA - NO-OCORRNCIA - ANULAO - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Tombamento. Anulao. Notificao prvia da proprietria. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. - No constitui cerceamento de defesa o fato de no ter a proprietria do imvel, tombado pelo Poder Pblico, recebido a notificao que lhe foi enviada, ou deixado de ler o edital no rgo oficial. O cerceamento ocorreria caso a Municipalidade se omitisse no seu dever de expedir e remeter a notificao e de publicar o edital, como determinado pela lei. APELAO CVEL N 1.0024.03.943004-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Edna Mara dos Santos Teixeira - Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. JARBAS LADEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de outubro de 2006. Jarbas Ladeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Trata-se de recurso de apelao interposto por Edna Mara dos Santos Teixeira contra a sentena de f. 366/368, que julgou improcedente o pedido formulado na ao anulatria de ato administrativo ajuizada contra a Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, objetivando a declarao de nulidade do ato que procedeu ao tombamento do imvel, situado na Rua Floresta, 82, Bairro Floresta, nesta Capital, do qual proprietria. Reconhece a sentena
que no existe ilegalidade ou qualquer mcula que tenha o condo de nulificar o indigitado tombamento. Nem h prejuzo para a autora, e sim benefcio para a comunidade, preservado o interesse pblico e o seu valor cultural.
177
Alega a apelante, em sntese, s f. 371/375, que o tombamento do imvel se deu sua revelia, sendo que somente 04 (quatro) anos depois que tomou conhecimento do fato, mesmo assim porque pretendia vender o imvel e, ao solicitar a certido de nada consta, ficou sabendo que seu imvel fora tombado. Insiste em que no existe qualquer documento comprovando a ampla divulgao do ato de tombamento; em que o rgo tombador no procurou localiz-la, limitando-se a expedir uma notificao que foi devolvida pelo correio, por no ser encontrada a destinatria, e publicao no Dirio Oficial do Municpio, de circulao interna, de acesso impossvel aos cidados comuns. Alega, ainda, que o Poder Pblico agiu com arbitrariedade, no tendo sequer realizado uma vistoria, em que poderia constatar que o imvel j no mais possua caractersticas de imvel antigo, pois j haviam sido construdas duas lojas com portas de ao, que no so prprias da poca histrica; que o ato praticado pelo Poder Pblico a prejudicou, pois respondeu e continua a responder a processos, alm de ter o seu imvel desvalorizado. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do recurso. O tombamento um instituto previsto no 1 do art. 216 da Constituio Federal e tem por objetivo a preservao de patrimnio histrico e cultural.
O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao.
O imvel pertencente apelante foi tombado, e pode-se verificar que, ao contrrio do alegado, foram obedecidos os trmites legais. O Poder Pblico expediu a notificao, cuja cpia se encontra f. 118, que no chegou s mos da interessada, tendo o correio informado o motivo mudou-se (f. 20). No tendo logrado xito a notificao pessoal, foi publicado o edital no Dirio Oficial do Municpio (f. 122), dele constando todos os imveis que foram objeto de tombamento. No h que se falar em cerceamento de defesa, visto que isso ocorreria caso a Municipalidade se omitisse no seu dever de expedir e enviar a notificao apelante sobre o processo de tombamento e de realizar a publicao do edital. No crvel que a apelante no tenha tomado conhecimento dos fatos, dada a discusso que se travou na poca, divulgada pelos meios de comunicao, acerca dos tombamentos de imveis na regio do Bairro Floresta. A responsabilidade pelo seu desconhecimento no pode ser atribuda ao Poder Pblico. No se vislumbra nos autos nenhum motivo a ensejar o acolhimento da pretenso de nulidade do ato. Por essa razo, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Brando Teixeira e Caetano Levi Lopes. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
PLANO DE SADE - EMERGNCIA - INTERNAO - PERODO DE CARNCIA - PRAZO MXIMO DE 24 HORAS - PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA - ART. 12 DA LEI 9.656/98 ARTS. 4, III, 6, I, 51, XV, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 178
Ementa: Carncia. Plano de sade. Situao de urgncia/emergncia. Prazo mximo 24 horas. Internao permitida. - O prazo mximo de carncia para atendimento de urgncia/emergncia estipulado em lei 24 (vinte e quatro) horas. Cumpridas as 24 (vinte e quatro) horas e configurada a urgncia, o atendimento dever ser estendido, autorizando todo e qualquer procedimento necessrio para manuteno da vida do assistido, inclusive cirrgico. Aplicao do art. 12 da Lei 9.656/98, e dos arts. 51, XV, arts. 4, III, e 6, I, todos do CDC. APELAO CVEL N 2.0000.00.506733-8/000 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Cassi - Caixa de Assitncia dos Funcionrios do Banco do Brasil S.A. - Apelados: Ricardo Melo Muzzi e outro - Relator: Des. D. VIOSO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2006. D. Vioso Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues - Trata-se de recurso de apelao aviado por Cassi - Caixa de Assistncia dos Funcionrios do Banco do Brasil S.A. contra a deciso de f. 151/154, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 22 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte/MG, que, nos autos da ao ordinria com pedido de antecipao de tutela ajuizada por Maria das Graas Melo, julgou procedente o pedido autoral, condenando a r/apelante, com base nos princpios da boa-f, da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e do direito sade, a efetuar a total cobertura dos servios mdicos prestados desde a data da internao (22.03.2004), at a data do falecimento da autora/apelada (09.04.2004) - certido de bito f. 100 -, nos termos do contrato celebrado, bem como ao pagamento de custas e despesas processuais mais honorrios advocatcios, os quais fixou em 15% sobre o valor atribudo causa. Interpostos embargos de declarao pela autora/apelada, s f. 157/158, requerendo a aplicao da multa pecuniria diria cominada pelo descumprimento do deferimento da antecipao de tutela. Deciso dos embargos s f. 160/161, pela improcedncia. No se conformando, a r Cassi - Caixa de Assistncia dos Funcionrios do Banco do Brasil S.A. aviou recurso de apelao de f. 163/168 no prazo legal, alegando em sntese que no houve infringncia aos princpios da boa-f, da razoabilidade, da dignidade humana ou do direito sade, requereu a aplicao do princpio pacta sunt servanda. Pugna pela inverso dos nus da sucumbncia. Contra-razes tempestivas s f. 172/180. Esse o relatrio. douta reviso. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Para os casos de urgncia e emergncia, no pode o plano de sade exigir o cumprimento de prazo de carncia superior a 24 (vinte e quatro) horas, ou impor limitaes, devendo o atendimento ser amplo e irrestrito, at que cesse o risco de morte do usurio. A clusula em que se arrima a negativa da apelante colide frontalmente com o preceito contido no art. 51, XV, do CDC, haja vista que se coloca em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor. Ao contratar os servios oferecidos pela apelante, almejou a apelada resguardar o bem
179
jurdico mais valioso que integra sua esfera jurdica, sua vida. No entanto, diante de uma situao de emergncia, em que a vida do consumidor sofre risco potencial de dano, a apelante se recusou a atender legtima expectativa do consumidor quando da celebrao do contrato, sob a alegao de descumprimento de carncia. Ora, em se tratando de procedimentos de urgncia, no h que se falar em qualquer tipo de limitao dos servios mdicos a serem empregados no intuito de salvar a vida humana. Tem razo a apelante ao afirmar que a internao da autora em UTI era condio essencial para manuteno da vida da mesma. A guia de atendimento no pronto-socorro (doc. 17) j demonstra a necessidade de encaminhamento para CTI, pois, no mesmo dia da internao, no quadro destino, foi lanado CTI, e no espao condies consta grave. Assevere-se que tais informaes so corroboradas pelos relatrios de f. 25/26, feitos respectivamente pelo Dr. Fernando Carvalho - CRM/MG 31.855 - cardiologista que avaliou a apelada quando no atendimento de urgncia, e pela Sr. Cspia Santos, coordenadora de admisso do Hospital Vera Cruz. Ressalte-se ainda que todos os demais documentos obtidos junto ao hospital e colacionados s f. 27/39 s vm a reforar as informaes prestadas pelos docs. de f. 25/26, demonstrando, de forma inequvoca, a necessidade da internao para tratamento intensivo, sob risco de morte. O Superior Tribunal de Justia j decidiu a matria, assim se manifestando:
Plano de sade. Prazo de carncia. Internao de urgncia. - O prazo de carncia no prevalece quando se trata de internao de urgncia, provocada por fato imprevisvel causado por acidente de trnsito. Recurso conhecido e provido (STJ - REsp 222339/PB - Quarta Turma - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - j. em 28.06.2001).
A negativa de cobertura de atendimento mdico diante de uma situao de urgncia caracteriza violao ao princpio da boa-f objetiva, haja vista que a apelante no atua como parceiro contratual e no colabora para que o contrato atinja a sua finalidade econmica. Judith Martins-Costa delineia os contornos da boa-f objetiva:
(...) modelo de conduta social, arqutipo ou standard jurdico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a prpria conduta a esse arqutipo, obrando como obraria o homem reto: com honestidade, lealdade e probidade. (...) regra de conduta fundada (...) na considerao para os interesses do alter visto como um membro do conjunto social que juridicamente tutelado (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 411-412).
No caso em tela, ocorre violao do art. 4, III, bem como do art. 6, I, alm do j citado art. 51, XV, todos do Cdigo de Defesa do Consumidor. As clusulas restritivas ao direito do consumidor devem ser interpretadas da forma menos gravosa a este, no sendo razovel que o aderente a plano de sade se veja desamparado no momento em que mais precise da prestao do servio, quando caracterizada situao de urgncia mdica. Diante de tais argumentos, fica esvaziada toda a tese de defesa apresentada pela apelante, no prevalecendo a clusula contratual que estabelece carncia, haja vista se tratar de medida de urgncia, motivo pelo qual nego provimento ao recurso. Mantido o nus sucumbencial, em face da manuteno da deciso primeva. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Wagner Wilson e Mota e Silva. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
180
LOCAO - FIADOR - IMVEL RESIDENCIAL - BEM DE FAMLIA - IMPENHORABILIDADE DIREITO MORADIA - GARANTIA CONSTITUCIONAL Ementa: Agravo de instrumento. Fiador. Bem de famlia. Impenhorabilidade. Moradia. Direito fundamental garantido na CF/88. - Conforme entendimento jurisprudencial atual, tendo a CF/88 conferido ao direito de moradia o status de direito fundamental, no pode prevalecer a regra constante do art. 3, inciso VII, da Lei 8.009/90, que excepciona o fiador. - No justo que se permita a penhora do imvel residencial do fiador, em razo de dvida decorrente do contrato de locao, e no se permita a penhora do bem do locatrio, principal devedor. - Deve ser desconstituda a penhora realizada sobre o bem de famlia de titularidade do fiador.
AGRAVO N 1.0223.97.010111-7/001 - Comarca de Divinpolis - Agravante: Esplio de Luiz Pereira da Silva - Agravados: Geraldo Afonso Santos e outro - Relator: Des. PEDRO BERNARDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de outubro de 2006. Pedro Bernardes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pedro Bernardes - Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo esplio de Luiz Pereira da Silva contra deciso interlocutria (f. 23/28-TJ), proferida pelo MM. Juiz da 5 Vara Cvel da Comarca de Divinpolis, nos autos da ao de execuo de sentena, ali ajuizada pelo agravante em face dos agravados Geraldo Afonso Santos, Marta Guimares Santos, Carlos Constantino Maciel e Helena Maria Santos Maciel Guimares, que desconstituiu a penhora realizada sobre o imvel dos agravados. Em suas razes recursais (f. 02/21-TJ), o agravante, aps tecer consideraes acerca da presena dos requisitos necessrios para a interposio do presente pela via instrumental, alega, em sntese, que, visando receber os aluguis e demais encargos da locao, ingressou com uma ao de despejo cumulada com cobrana em face de Ualisson Csar Faria e que, posteriormente e devido procedncia, culminou com a presente ao de execuo de sentena; que os agravados, no contrato de locao, se declararam como principais pagadores e devedores solidrios; que, quando intimado para indicar bens penhora, indicou um imvel residencial de propriedade dos executados Geraldo Afonso dos Santos e Marta Guimares Campos Santos; que o MM. Juiz a quo, logo aps a indicao, determinou a lavratura do termo de penhora e a intimao dos executados, na forma do 5 do art. 659 do Cdigo de Processo Civil; que os executados Geraldo Afonso dos Santos e Marta Guimares Campos Santos, alm de no atenderem a tal determinao, manifestaram nos autos atravs de singela e malsinada petio, culminando com a surpreendente e inusitada deciso de desconstituio penhora; que a deciso no pode prosperar, uma vez que, em face da ausncia de regulamentao da Emenda Constitucional n 26, de 14.02.2000, falta-lhe eficcia plena, motivo pelo qual, a seu ver, devem prevalecer as excees previstas no art. 3 da Lei 8.009/90; que a deciso contraria o mais novo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e at mesmo do prprio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, uma vez que todos entendem pela possibilidade da penhora do bem do fiador.
181
Tece outras consideraes, cita jurisprudncias, requer a concesso do efeito suspensivo e, ao final, o provimento do presente recurso e a reforma da deciso para que seja mantida a penhora do imvel pertencente aos agravados Geraldo Afonso dos Santos e Marta Guimares Campos Santos. O agravado apresentou contraminuta s f. 91/97-TJ e, inicialmente, alegou que o recurso interposto pelo agravante no pode ter o mrito analisado porque o recurso no foi dirigido ao Tribunal, mas sim ao MM. Juiz de Direito da Comarca de Divinpolis. Quanto ao mrito, alegou que o pleito do agravante fere os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia, do direito social de moradia, alm de desvirtuar a funo social da propriedade; que o imvel de moradia dos agravados no foi ofertado em garantia pelo fiador como no julgamento e na notcia juntada no agravo; que, em prevalecendo o entendimento do agravante, estar-se- ferindo o princpio constitucional da isonomia, pois a dvida pela qual responde o bem de famlia do fiador a mesma pela qual no podem ser penhorados os bens necessrios sobrevivncia do locatrio afianado e, dentre eles, o bem de moradia que pode ter adquirido aps a locao; que, segundo afirma, alm de ferir o princpio da impessoalidade, o dispositivo legal da Lei 8.009/90 desafia o art. 5, XXIII, da Constituio; que o direito moradia, por ser um direito social, com natureza fundamental, deve ser prestigiado porque ligado prpria dignidade da pessoa humana; que, caso a deciso no seja mantida, o fiador ser colocado em situao mais onerosa do que o prprio devedor principal. Tece outras consideraes, cita jurisprudncias e, ao final, requer seja negado provimento ao presente recurso e indeferido o pedido do agravante para que o agravado seja condenado por litigncia de m-f. O recurso foi devidamente preparado (f. 63-TJ). O efeito suspensivo requerido foi deferido, conforme deciso de minha lavra s f. 82/84-TJ. Preliminar suscitada pelo agravado. 182
O agravado, atravs da preliminar suscitada, requereu que o presente recurso no fosse conhecido porque, a seu ver, o agravo de instrumento no foi dirigido a este Tribunal, mas sim ao MM. Juiz de Direito da Comarca de Divinpolis. Data venia, no h qualquer motivo para indeferir o processamento do recurso, uma vez que, ao contrrio do afirmado pelo agravado, o recurso foi sim dirigido a este egrgio Tribunal, conforme se observa nas razes recursais. A meu ver, foram atendidos todos os requisitos necessrios para admisso do presente recurso, de modo que no h motivo para impedir o seu processamento. Assim, rejeito a preliminar aviada e, estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Mrito. Conforme se depreende das razes do presente recurso e dos documentos apresentados, o agravante, aps a procedncia da ao que moveu contra Sr. Ualisson Csar Faria para recebimento dos aluguis, moveu execuo de sentena e, quando intimado para indicar bens, indicou o nico imvel pertencente aos Srs. Geraldo Afonso dos Santos e Marta Guimares Campos Santos, ento fiadores. O MM. Juiz a quo, ante o pedido dos agravados e muito embora inicialmente tenha deferido a penhora sobre o nico imvel pertencente a eles, proferiu nova deciso e desconstituiu a constrio judicial operada sobre o imvel. Inconformado, o agravante interps o presente recurso, visando reforma da deciso. Pois bem. Aps a anlise detida das razes recursais e dos documentos apresentados, constata-se que no h razo para modificar a deciso proferida. O MM. Juiz de primeiro grau entendeu que, sendo o bem penhorado bem de famlia,
no pode persistir a constrio, com o que no concorda o agravante, que alega que h de prevalecer a exceo prevista na Lei 8.009/90, introduzida pela Lei 8.245/91. Primeiramente, esclarea-se que o agravante, em nenhum momento, negou que o bem penhorado seja bem de famlia, devendo-se concluir que incontroversa essa questo. Alm disso, conforme se v do auto de penhora de f. 40 dos autos da execuo, v-se que de fato os bens penhorados so bens que guarnecem a residncia da apelada. Revendo meu posicionamento anterior e acompanhando o novo entendimento, tenho que com acerto decidiu o MM. Juiz de primeiro grau, devendo ser mantida a sentena apelada, conforme ser esclarecido a seguir. A Lei 8.009/90, em seu art. 3, inciso VII (com redao dada pela Lei 8.245/91), prev a impenhorabilidade do bem de famlia, mas ressalva a possibilidade de penhora do bem do fiador por obrigao decorrente de contrato de locao. A CF/88, por sua vez, em seu art. 6, conferiu moradia o status de direito fundamental, o que implica que tal direito essencial dignidade e bem-estar da pessoa humana. Comparando as duas regras, v-se que h uma incompatibilidade entre as mesmas, pois, enquanto a CF/88 prev que a moradia direito fundamental, a Lei 8.009/90 prev a possibilidade de penhora do bem utilizado como moradia pelo fiador e sua famlia. A meu ver, como decidido em primeira instncia, no pode prevalecer a regra constante do art. 3, inciso VII, da Lei 8.009/90, devendo-se considerar impenhorvel o imvel residencial utilizado para moradia do fiador e de sua famlia. Nesse sentido, manifestou-se recentemente o Ministro Carlos Velloso, do excelso STF:
A Lei 8.009, de 1990, art. 1, estabelece a impenhorabilidade do imvel residencial do casal ou da entidade familiar e determina que
no responde o referido imvel por qualquer tipo de dvida, salvo nas hipteses previstas na mesma lei, art. 3, incisos I a VI. Acontece que a Lei 8.245, de 18.10.91, acrescentou o inciso VII, a ressalvar a penhora por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. dizer, o bem de famlia de um fiador em contrato de locao teria sido excludo da impenhorabilidade. Acontece que o art. 6 da CF, com a redao da EC n 26, de 2000, ficou assim redigido: Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Em trabalho doutrinrio que escrevi - Dos Direitos Sociais na Constituio do Brasil, texto bsico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocnio da Universidade Carlos III e da Anamatra, em 10.03.2003 ,registrei que o direito moradia, estabelecido no art. 6, CF, um direito fundamental de 2 gerao - direito social - que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000. O bem de famlia - a moradia do homem e sua famlia - justifica a existncia de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso, veja-se a contradio: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de famlia do fiador, sujeitou o seu imvel residencial, imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, penhora. No h dvida de que ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991 inciso VII do art. 3 - feriu de morte o princpio isonmico, tratando desigualmente situaes iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernculo: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isso quer dizer que, tendo em vista o princpio isonmico, o citado dispositivo - inciso VII do art. 3, acrescentado pela Lei 8.245/91 no foi recebido pela EC 26, de 2000. Essa no-recepo mais se acentua diante do fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6, CF, o direito moradia como direito fundamental de 2 gerao, direito social. Ora, o bem de famlia - Lei 8.009/90, art. 1 - encontra justificativa, foi dito linha atrs, no constituir o direito moradia um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia na Constituio. Em sntese, o inciso VII do art. 3 da Lei 8.009, de
183
1990, introduzido pela Lei 8.245, de 1991, no foi recebido pela CF, art. 6, redao da EC 26/2000. Do exposto, conheo do recurso e dou-lhe provimento, invertidos os nus da sucumbncia. Publique-se. Braslia, 25 de abril de 2005. Ministro Carlos Velloso - Relator.
A deciso em questo foi assim ementada:

Constitucional. Civil. Fiador. Bem de famlia. Imvel residencial do casal ou de entidade familiar. Impenhorabilidade. - Lei n 8.009/90, arts. 1 e 3 Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII ao art. 3, ressalvando a penhora por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao: sua norecepo pelo art. 6, CF, com a redao da EC 26/2000. Aplicabilidade do princpio isonmico e do princpio de hermenutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinrio conhecido e provido.
Por isso, adotando os ensinamentos do Ministro Carlos Velloso no Recurso Extraordinrio n 352.940-5, supra-referido, estou a entender que o inciso VII do art. 3 da Lei 8.009/90 no pode prevalecer em face da Constituio vigente, que conferiu moradia o status de direito fundamental. Registro, por fim, que no desconheo a existncia de decises em sentido diverso. Porm, a meu ver, neste momento, tenho que os argumentos apresentados nas decises no so suficientes para afastar o meu atual entendimento Assim sendo, tenho que com acerto decidiu o MM. Juiz de primeiro grau, devendo ser mantida a deciso que concluiu pela impenhorabilidade de bem de famlia, ainda que de dbito decorrente de fiana locatcia. Com essas razes, nego provimento ao recurso. Custas, pelo agravante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio de Pdua e Jos Antnio Braga. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
No tem sentido e no justo permitir que se penhore o bem de famlia do fiador e no possa ser submetido constrio o bem do locatrio, que o devedor principal, se utilizou, usufruiu e se beneficiou do bem locado. Alm disso, no justo que se prive a famlia do fiador de sua residncia, sendo a moradia, como dito supra, direito fundamental.
INDENIZAO - DANO MORAL - SEPARAO JUDICIAL - EX-CNJUGE - ATOS PRATICADOS NA DEFESA DE SEUS DIREITOS - DIFAMAO - PROVA - AUSNCIA IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao de indenizao por danos morais. Atos executados por ex-cnjuge na defesa de seus direitos. Exerccio regular de direito. Ausncia de prova de difamao. Improcedncia do pedido. Confirmao da sentena. - No configuram dano moral os atos praticados pelo ex-cnjuge, quando, em processo de separao judicial, este procura, sem a inteno de difamar o outro, resguardar os seus direitos relativos penso alimentcia e partilha do patrimnio do casal. APELAO CVEL N 1.0105.04.137562-4/001 - Comarca de Governador Valadares Apelante: S.O.C. - Apelada: M.A.A.P.C. - Relator: Des. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES 184
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2006. - Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Affonso da Costa Crtes - Conheo do recurso por presentes os requisitos para sua admissibilidade. Trata-se de ao de indenizao por danos morais proposta pelo apelante em face da apelada, com a alegao de que esta, por meio de lavratura de boletins de ocorrncia; envio de carta Loja Manica; deflagrao de processo judicial no Juizado Especial Criminal da comarca, exps a vida do autor tanto no meio social, como no profissional e familiar, com o nico intuito de difam-lo. Da deciso de improcedncia, com fundamento na ausncia de prova dos pressupostos necessrios para a configurao da obrigao de indenizar, apela o autor, sustentando que a sentena no deve prosperar, tendo em vista que o Magistrado a quo descuidou de elementos importantes da fundamentao inicial, no atentando para a farta e robusta prova dos autos, carreada por inmeros depoimentos testemunhais e documentos que corroboram o pleito inicial. Pede, afinal, pelo provimento da apelao. Em contra-razes, pugna a recorrida pela total confirmao da sentena. Sem preparo, porquanto o apelante est sob a assistncia judiciria. Compulsando os autos, v-se que o autor ajuizou a presente ao, objetivando o recebimento de indenizao por danos morais, no valor de R$ 50.000,00 de sua ex-esposa, M.A.A.P., embasando seu pedido no fato de que esta o teria difamado no meio social, profissional e familiar, por
meio de lavratura de boletins de ocorrncia, carta Loja Manica, ajuizamento de aes nos Juizados Especiais, causando-lhe, segundo afirma, prejuzos incomensurveis, pois, alm de ter que se submeter a tratamento psiquitrico, para se curar de quadro depressivo, teve que se justificar, perante toda a sociedade, sobre as inverdades constantes dessas peas. Em sua defesa, rebate a requerida as alegaes do autor, aduzindo que no teve inteno de difam-lo ao praticar os atos acima descritos, mas to-somente de defender os seus direitos decorrentes da separao judicial, referentes prestao alimentcia e partilha dos bens do casal, ou seja, afirma que agiu em exerccio regular de direito, razo pela qual postula pela improcedncia da ao indenizatria. Na sentena, o ilustre Juiz julgou improcedente o pedido, ao fundamento da inexistncia de pressupostos necessrios para a configurao da obrigao de indenizar, quais sejam: ao ou omisso, nexo causal e dano. Pois bem, verdade que, nos termos do art. 5, X, da Constituio Federal, assegurado ao ofendido o direito reparao resultante de calnia ou injria, ao dispor que:
so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
De igual modo, o art. 186 do Cdigo Civil dispe que:

Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Todavia, imprescindvel, para tanto, a comprovao dos seguintes requisitos: a existncia do dano, do nexo de causalidade entre o fato e o dano e a culpa lato sensu do agente. Na hiptese dos autos, antes de se averiguar a presena de tais requisitos, de modo a imputar a responsabilidade da indenizao requerida, mister sejam feitas algumas consideraes.
185
De toda a prova apresentada, tem-se que as partes, marido e mulher, passam por tumultuada separao judicial, tanto verdade que, a partir desta, vrias aes se originaram, como execuo de alimentos, arrolamento de bens, habeas corpus, agravos de instrumento, representao criminal e ao penal privada. E, como sabido, o processo de separao judicial, na forma contenciosa, rduo, na maioria das vezes traumtico, pois nenhuma das partes pretende ali fazer concesses, ao contrrio, s h espao para imposies e acusaes recprocas. Na hiptese, exatamente essa a realidade retratada no conjunto probatrio. A r, diante do descumprimento pelo autor das obrigaes constantes da separao judicial, mais precisamente penso alimentcia e partilha dos bens do casal, procurou resguardar os seus direitos, fazendo-o atravs das vrias aes ajuizadas, tais como arrolamento de bens, execuo de alimentos e outras. Consta nos autos que o autor, por diversas vezes, se negou a efetuar o pagamento de penso requerida e aos filhos, tendo, at mesmo, sido preso, diante do inadimplemento, por aproximadamente sessenta dias. Este fato foi confirmado no seu depoimento pessoal de f. 342; se no, vejamos:
... que o Juiz determinou que teria que pagar penso alimentcia ex-esposa, mas ele no concorda, haja vista a mesma receber mais de quatro mil reais; que no meio de tanta desonestidade e humilhao o depoente no paga a penso r...
o referido cofre, muito pelo contrrio, tendo esse fato, tambm, sido confirmado quando de seu depoimento: ... que confirma que abriu o cofre que era de sua propriedade; que tirou dinheiro e documentos de sua propriedade.... Na carta enviada Loja Manica, no se vislumbra inteno da recorrida de difamar o autor, mas to-somente o propsito de que a Maonaria intercedesse para que o autor pagasse as prestaes alimentcias inadimplidas. E, pelo que se infere dos depoimentos, os maons so tratados como irmos, presumindo, com isso, que se ajudam mutuamente, motivo do envio da carta pela recorrida, corroborado pelo depoimento de Zelino Ferreira Rossi (f. 344), testemunha arrolada pelo autor, que afirma que:
poca da priso do autor houve um movimento dentro da Maonaria no sentido de livr-lo, mas o autor no quis, pois ele mesmo achava injusto pagar a penso da r, somente para os filhos e, ento, pediu para que o depoente e os demais irmos da Maonaria no pagassem o dbito.
Ademais, no apresentou o recorrente provas concretas da divulgao do teor da carta fora da Maonaria, para o fim de caracterizar a prtica de ato ilcito por parte da recorrida. Por ltimo, as aes ajuizadas no Juizado Especial tambm se fizeram necessrias, diante da j falada inadimplncia do recorrente quanto aos deveres constantes da separao do casal. A propsito, veja-se o entendimento do antigo Tribunal de Alada, hoje Tribunal de Justia, em caso anlogo:
Dano moral - Atos praticados por ex-cnjuge em defesa de seus interesses decorrentes da separao judicial - Ausncia de prova de inteno de difamar - Prejuzo a ser reparado no suficientemente comprovado - Improcedncia do pedido em primeira instncia Apelao improvida. - Os atos praticados por ex-cnjuge, em decorrncia de separao judicial do casal, tais como pedido de priso pelo no-pagamento de penso alimentcia
Quanto aos atos da recorrida, tidos pelo recorrente como ilcitos, tem-se que foram praticados em exerccio regular de direito de defesa, direito este assegurado constitucionalmente. O boletim de ocorrncia, cujo teor diz respeito subtrao, por ele prprio, de valores de seu cofre pessoal, foi lavrado como forma de resguardar futura partilha, mormente porque o requerente no tinha autorizao legal para abrir 186
arbitrada por deciso judicial, e a expedio de ofcios a reparties pblicas solicitando informaes sobre as atividades e o rendimento do ex-cnjuge, alm da publicao de nota tida como ofensiva na imprensa, sem a meno do nome do suposto ofendido, no ensejam a reparao do pretendido dano moral da decorrente, ante a ausncia de inteno de difamar e da ocorrncia do prejuzo resultante da prtica desses atos (Apel. n 310.562-4, Des. Fernando Brulio, publ. em 20.09.2000).
prprio apelante, que, injustificadamente, se negou a prestar assistncia material sua esposa e filhos, deixando de cumprir clusulas avenadas na separao judicial. Sendo assim, como acima j dito, a inadimplncia do recorrente deu causa a todos os atos praticados pela recorrida, que, sem a inteno de difam-lo, procurou fazer valer os seus direitos. Portanto, no se vislumbra a configurao dos elementos do dano moral, uma vez que o apelante no se desincumbiu de apresentar provas nesse sentido. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo, na ntegra, a sentena de primeira instncia. Custas recursais, pelo apelante, observada a gratuidade de justia a ele deferida. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Mota e Silva e Maurlio Gabriel. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
Maria Helena Diniz, a respeito do tema, leciona que:

H hipteses excepcionais que no constituem atos ilcitos apesar de causarem danos aos direitos de outrem, isto porque o entendimento lesivo do agente, por motivo legtimo estabelecido em lei, no acarreta o dever de indenizar, porque a prpria norma jurdica lhe retira a qualificao de ilcito. Assim, ante o artigo sub examine no so ilcitos: a legtima defesa, o exerccio regular de um direito e o estado de necessidade (Cdigo Civil anotado, art. 160, Saraiva, 1996, p. 170).
De toda a prova dos autos, tem-se que toda a controvrsia teve origem na conduta do
SEPARAO JUDICIAL - MORTE DE EX-CNJUGE - ARROLAMENTO E PARTILHA DE BENS AUSNCIA - EX-CNJUGE SOBREVIVENTE - DIREITO DE AO EM FACE DO ESPLIO INTERESSE PROCESSUAL Ementa: Arrolamento e partilha de bens. Separao judicial. Direito de ao. - A separao judicial sem partilha de bens confere a qualquer dos interessados o direito de ao para arrolamento e partilha de bens. Recurso provido. APELAO CVEL N 1.0105.04.135030-4/001 - Comarca de Governador Valadares - Apelante: Clara Armond de Queiroz - Apelado: Esplio de Washington de Queiroz Filho, representado pelo inventariante Jlio Cesar Marques Pereira de Queiroz - Relator: Des. EDGARD PENNA AMORIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR, DAR PROVIMENTO AO RECURSO E CASSAR A SENTENA.
187
Belo Horizonte, 17 de agosto de 2006. Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Jos Roberto Moreira Filho. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Tratase de recurso de apelao contra sentena de f. 201, que, na ao de arrolamento de bens e respectiva partilha ajuizada por Clara Armond de Queiroz em face do esplio de Washington de Queiroz Filho, representado pelo inventariante Jlio Csar Marques Pereira de Queiroz, extinguiu o processo sem julgamento de mrito por ilegitimidade ad causam e impossibilidade jurdica do pedido, condenando a autora ao pagamento das custas processuais, suspensa a exigibilidade nos termos da Lei n 1.060/50. Embargos de declarao opostos s f. 202/211, rejeitados s f. 213/214. Em suas razes recursais (f. 215/234), suscita a apelante a preliminar de nulidade da sentena por falta de fundamentao e, no mrito, bate-se pela reforma do decisum alegao de que: a) o Juzo da 6 Vara da Comarca de Governador Valadares competente para apreciar e julgar o pedido formulado na inicial, pois nesse correu o processo de inventrio do de cujus; b) inexiste coisa julgada quanto ao processo de inventrio, pois pendem litigiosidades sobre os bens relacionados no inventrio, no tendo o il. Juiz a quo determinado a reserva de quinhes cabveis ao ex-cnjuge; c) vrios bens deixados pelo falecido no foram arrolados pelo inventariante, nem mesmo partilhados ou adjudicados nos autos do inventrio, sendo, portanto, possvel seu pedido inicial. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. A falta de preparo justifica-se por estar a recorrente sob o plio da justia gratuita. Preliminar.
Afasto, de plano, a preliminar, pois, conquanto tenha a apelante formulado vrios questionamentos ao il. Juiz a quo, cabe ao magistrado, ao sentenciar, to-somente demonstrar as razes de seu convencimento, o que restou devidamente feito pelo il. Juiz da 6 Vara Cvel. Rejeito a preliminar. A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - De acordo. O Sr. Des. Silas Vieira - De acordo. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim Mrito. Depreende-se dos autos que a apelante se separou de Washington de Queiroz Filho, nestes autos representado por seu esplio, e na poca a partilha dos bens ficou postergada, com a observao de que caberia a cada um 50% (cinqenta por cento) dos bens descritos no item 03 (trs) da inicial e outros existentes, pelo que cabvel a sobrepartilha (f. 15/19 e f. 90/91). In casu, a partilha dos bens do casal separado pode acontecer no momento da deciso de homologao do pedido de dissoluo ou em outro futuro, em tpico procedimento ordinrio (CPC, art. 1.121). Nesse contexto, porque os autos revelam que os bens arrolados na inicial da ao de separao litigiosa no foram partilhados na proporo acordada, nem sequer outros porventura descobertos, no h dvida de que a apelante tem ao de arrolamento e partilha dos bens que compunham o patrimnio da sociedade conjugal desfeita. Assim, o inventrio de bens deixados por Washington de Queiroz Filho, promovido por Jlio Csar Marques Pereira (f. 114/149), no pode ser erigido como obstculo ao direito de partilha dos bens da sociedade conjugal desfeita. Decerto que o resultado da partilha dos bens poder influir no processo de inventrio, bem como eventual reconhecimento de paternidade. Com efeito, a diviso dos bens que a apelante postula no pode ser postergada.
188
Por fim, cabe observar que existe interesse processual quando o direito tiver sido ameaado ou efetivamente violado. No caso, a apelante, excnjuge que procura ver incorporada em seu patrimnio individual parte dos bens a que tem direito, em face de provimento de separao judicial, decerto que tem interesse processual. Questes atinentes competncia do juzo devem ser suscitadas no momento processual oportuno, conforme determina a legislao processual civil em vigor. Portanto, a separao judicial sem partilha de bens confere a qualquer dos interessados o direito de ao para arrolamento e partilha de bens. A falta superveniente de qualquer dos separados no obsta o pedido de partilha do sobre-:::-
vivente, nada obstante inconfundveis os bens partilhveis como os inventariados. Em face do exposto, dou provimento apelao, para cassar a sentena e determinar o regular processamento da ao ordinria de arrolamento e partilha de bens. Sem custas. A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - De acordo. O Sr. Des. Silas Vieira - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO E CASSARAM A SENTENA.
INDENIZAO - NOTITIA CRIMINIS - EXERCCIO REGULAR DE DIREITO - DANO MORAL INEXISTNCIA - INDEFERIMENTO DO PEDIDO Ementa: Ao de indenizao. Notitia criminis. Exerccio regular de direito. Danos morais. Noconfigurao. - Para que se condene algum ao pagamento de indenizao por dano moral, preciso que se configurem os pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, que so o dano, a culpa do agente, em caso de responsabilizao subjetiva, e o nexo de causalidade entre a atuao deste e o prejuzo. - O exerccio regular de direito, em virtude de se tratar de excludente de responsabilidade civil, afasta a ilicitude da conduta que interfere na esfera jurdica alheia. - Constitui exerccio regular de direito de apresentao de notitia criminis ao Ministrio Pblico, desde que de boa-f, solicitando o esclarecimento a respeito da emisso de cheques sem fundos e da sustao dos ttulos antes do vencimento por iniciativa do devedor. Apelo no provido. APELAO CVEL N 1.0481.04.036917-7/001 - Comarca de Patrocnio - Apelante: Alair Pedro Gonalves - Apelado: Osmar Fernandes - Relator: Des. EDUARDO MARIN DA CUNHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 5 de outubro de 2006. Eduardo Marin da Cunha - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Flvio de Souza e Silva e, pelo apelado, o Dr. Evandro Franco Magalhes.
189
O Sr. Des. Eduardo Marin da Cunha Conheo do recurso, uma vez que prprio, tempestivo, regularmente processado e isento de preparo, visto que o apelante litiga sob o plio da assistncia judiciria gratuita. A reparabilidade ou ressarcibilidade do dano moral pacfica na doutrina e na jurisprudncia, mormente aps o advento da Constituio Federal de 05.10.88 (art. 5, incisos V e X), estando hoje sumulada sob o n 37, pelo STJ. Como observa Aguiar Dias, citado pelo Des. Oscar Gomes Nunes do TARS,
a reparao do dano moral hoje admitida em quase todos os pases civilizados. A seu favor e com o prestgio de sua autoridade pronunciaram-se os irmos Mazeaud, afirmando que no possvel, em sociedade avanada como a nossa, tolerar o contra-senso de mandar reparar o menor dano moral (Aguiar Dias, A reparao civil, tomo II, p. 737).
Segundo o requerente, ele foi vtima de denunciao caluniosa, haja vista o requerido terlhe imputado a prtica do crime de estelionato. Analisando o contedo probatrio dos autos, verifica-se que, realmente, em decorrncia de representao apresentada pelo requerido ao Ministrio Pblico, foi apresentada denncia contra o requerente, dando incio ao criminal visando sua condenao pela prtica da conduta prevista no at. 171 do Cdigo Penal (f. 18/23). Embora tenha sido julgada improcedente a ao criminal (f. 107/115), resta fartamente demonstrado nos autos que, realmente, o requerente sustou os cheques emitidos em favor da sociedade da qual o requerido um dos scios, os quais desde a emisso no tinham fundos. A esse respeito, confira-se trecho do depoimento pessoal do ru:
que o requerido mandou que o filho fosse cobrar do depoente na firma em que ele trabalhava; que por esta razo, com relao a esta dvida, deu quatro ou cinco cheques de sua prpria emisso, como garantia da dvida; que estes cheques no tinham fundos e por isto no era para serem cobrados, porque atrapalharia a situao do depoente na firma em que trabalhava; que no procurou negociar com o requerido; mas que depois disso foi xingado e desacatado pelo filho do requerido; que os cheques foram emitidos em favor do Posto Patrocnio Petrleo; que posteriormente sustou os cheques para que no cassem sem fundos; que avisou ao Posto que havia sustado os cheques; que no fez nenhuma proposta de pagamento da dvida, mas apenas avisou que sustou os cheques (...) (f. 221).
Importante ter-se sempre em vista a impossibilidade de se atribuir equivalente pecunirio a bem jurdico da grandeza dos que integram o patrimnio moral, operao que resultaria em degradao daquilo que se visa a proteger (cf. voto do Min. Athos Carneiro, no REsp n 1.604-SP, RSTJ 33/521). Caio Mrio, apagando da ressarcibilidade do dano moral a influncia da indenizao, na acepo tradicional, entende que h de preponderar
um jogo duplo de noes: a) de um lado, a idia de punio ao infrator, que no pode ofender em vo a esfera jurdica alheia (...); b) de outro lado, proporcionar vtima uma compensao pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mos uma soma que no o pretium doloris, porm uma ensancha de reparao da afronta... (Instituies de direito civil, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, v. II, p. 235). na ausncia de um padro ou de uma contraprestao que d o correspectivo da mgoa, o que prevalece o critrio de atribuir ao juiz o arbitramento da indenizao... (Caio Mrio, ob. cit., p. 316).
Cumpre salientar que a assertiva exposta na petio inicial, no sentido de que o requerente emitiria os cheques no valor de R$ 6.600,00, em garantia ao pagamento de uma duplicata, e de que somente aps o vencimento desta seria possvel tentar receber o valor neles descrito no se encontra demonstrada nos autos. Sob esse aspecto, ressalte-se que, no depoimento pessoal da requerente e das testemunhas arroladas pelas partes, no mencionada a existncia de tal duplicata. Outrossim, o fato de
190
os cheques terem sido emitidos pr-datados enfraquece a tese do requerente de que eles foram dados em garantia, em virtude de no ser comum tal prtica. Verifica-se, pois, que a desconfiana do requerido, em face do requerente, era fundada, no havendo traos de m-f da notitia criminis por ele formulada junto ao Ministrio Pblico. Cumpre salientar que o prprio Parquet considerou pertinente a representao e optou por propor a denncia, no havendo que se falar em acusaes infundadas. Ademais, extrai-se da notitia criminis que o requerido apenas pleiteou ao Ministrio Pblico que tomasse as providncias cabveis, visto que lhe parecia que o requerente procurava obter vantagem ilcita em prejuzo alheio (f. 22/23). Quanto ao fato de o requerido ter figurado como assistente na acusao do processo criminal, pleiteado a condenao do requerente e interposto apelao em face de sentena absolutria, de modo algum, caracteriza atos ilcitos, mas sim exerccio dos direitos que a lei lhe confere. Tambm caracteriza exerccio regular de direito a propositura das aes monitrias pelo requerido em face do requerente, visando ao recebimento dos valores descritos nos cheques emitidos por este ltimo. Frise-se que, assim como tem o credor direito de tentar receber seu crdito pela via judicial, garantido ao devedor defender-se, utilizando-se dos meios que a lei lhe confere, para afastar tal pretenso. Dessarte, no se vislumbra ato ilcito praticado pelo requerido, uma vez que agiu em exerccio regular de direito. A respeito de exerccio regular de direito, lecionava Caio Mrio da Silva Pereira:
O fundamento moral da escusativa encontrase no enunciado do mesmo adgio: qui iure suo utitur neminem laedit, ou seja, quem usa
de um direito seu no causa dano a ningum. Na noo de ato ilcito insere-se o requisito do procedimento antijurdico ou da contraveno a uma norma de conduta preexistente, como em mais de uma oportunidade tive ensejo de afirmar. Partindo deste princpio, no h ilcito, quando inexiste procedimento contra o direito (Responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 296).
Nesse diapaso, confiram-se os seguintes julgados desta Corte:

Apelao cvel. Ao de indenizao. Dano moral. Imputao de crime. Instaurao de inqurito policial. Exerccio regular de direito. Falta de interesse de agir. Recurso no provido. - A instaurao de pedido de providncias junto s autoridades policiais para apurar atos previstos nas leis como crime configura exerccio regular de direito. - A falta de interesse de agir, uma das condies da ao, consiste na necessidade ou utilidade que o autor da ao deve encontrar na atuao do rgo jurisdicional para a satisfao de um direito que entende lesado. Apelao conhecida e no provida (AC n 484.283-7, Rel. Juza Mrcia De Paoli Balbino, Nona Cmara Cvel, TAMG, j. em 04.02.2005). Ao e indenizao. Danos morais. Oferecimento de notitia criminis. Exerccio regular de um direito. Improcedncia. - O oferecimento de notitia criminis sem qualquer indcio de m-f ou levianidade constitui exerccio regular de um direito constitucionalmente assegurado, no havendo que se falar em danos morais (AC n 2.0000.00.505075-7/000, Rel. Des. Jos Affonso da Costa Crtes, Dcima Quinta Cmara Cvel, TJMG, j. em 25.08.2005). Indenizao. Inqurito policial. Ausncia de mf. Exerccio regular de direito. Acusao. Calnia. Publicidade. Danos morais. Requisitos. Prova. - Salvo os casos de m-f, o ato de se imputar ato criminoso a algum no transcorrer do inqurito policial no configura dano moral. Nos termos do art. 186 c/c o art. 927 do Cdigo Civil, para que haja o dever de indenizar, no basta a presena do dano, mister tambm a comprovao, pelo autor, da culpa do agente e o nexo causal entre ambos (dano e culpa), de modo que, ausentes quaisquer deste elementos, emerge, como conseqncia lgica e jurdica, a improcedncia da pretenso inicial (TJMG, AC n 1.0194.06.056154-6/001, Rel.
191
Des. Irmar Ferreira Campos, Dcima Stima Cmara Cvel, j. em 06.07.2006).
No mesmo sentido a jurisprudncia da colenda Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia:

Civil. Recurso especial. Imputao de crime de furto a empregado. Comunicao autoridade policial. Dano moral. Ausncia. Indenizao indevida. Exerccio regular de direito. Dissdio pretoriano no comprovado. - Esta Corte de Uniformizao Infraconstitucional tem decidido que, a teor do art. 255 e pargrafos do RISTJ, para a comprovao e apreciao do dissdio jurisprudencial, devem ser mencionadas e expostas as circunstncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cpias integrais de tais julgados, ou, ainda, citado repositrio oficial de jurisprudncia. In casu, isso no ocorreu. - A comunicao autoridade policial de fato que, a princpio, configura crime (subtrao de dinheiro) ou pedido de apurao de sua existncia e autoria, suficientes a ensejar abertura de inqurito policial, corresponde ao exerccio de um dever legal e regular de direito, que no culmina na responsabilidade indenizatria. Inexistncia de dano moral. - Precedentes (REsp n 468.377/MG). Recurso no conhecido (REsp n 254.414/RJ. Rel. Min. Jorge Scartezzini. Quarta Turma, j. em 03.08.2004. DJ de 27.09.2004, p. 360). Responsabilidade civil. Indenizao. Dano moral. Imputao de fato criminoso. Ausncia de m-f. Exerccio regular de direito. Precedentes. Recurso acolhido em parte. - Salvo os casos de m-f, a notitia criminis levada autoridade policial para a apurao de eventuais fatos que, em tese, constituam crime, a princpio no d azo reparao
civil, por constituir regular exerccio de direito, ainda que posteriormente venha a ser demonstrada a inexistncia de fato ilcito. - Admitida no caso a indenizao e restrito o recurso reduo do quantum indenizatrio, defere-se nesse sentido o apelo manifestado, em face de suas peculiaridades (REsp n 468.337/MG. Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. Quarta Turma, j. em 06.05.2003. DJ de 23.06.2003, p. 380, RNDJ 45/133, RSTJ 172/460).
Cumpre salientar ainda que o fato de o requerente ter discutido com o filho do requerido e aquele ter dirigido a este improprios no capaz de levar responsabilizao do ru pelo pagamento de indenizao por danos morais, visto que, ainda que aquele estivesse autorizado por seu pai a cobrar a dvida, somente ele pode responder pelos excessos que eventualmente cometeu. Com tais razes de decidir, nego provimento apelao. Custas recursais, pelo requerente, ficando suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. O Sr. Des. Irmar Ferreira Campos - De acordo. O Sr. Des. Lucas Pereira - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
TUTELA ANTECIPADA - TAXA CONDOMINIAL - PAGAMENTO - TRANSFERNCIA DA RESPONSABILIDADE - RESCISO CONTRATUAL - COMPRA E VENDA - BEM IMVEL TERRENO IMPRPRIO PARA CONSTRUO - PROVA INEQUVOCA - RECEIO DE DANO IRREPARVEL OU DE DIFCIL REPARAO - INEXISTNCIA - OBRIGAO PROPTER REM INDEFERIMENTO DA TUTELA Ementa: Tutela antecipada. Pagamento das taxas condominiais. Obrigao propter rem. Transferncia para o antigo proprietrio. Dilao probatria. Necessidade. - Para o deferimento da antecipao da tutela, necessria a prova inequvoca da alegao de que haja receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. 192
- No havendo prova inequvoca de que todo o imvel adquirido imprprio para construo, o que somente poder ser aferido aps dilao probatria, o contrato de compra e venda vlido e eficazes todas as suas clusulas, inclusive a que atribui ao novo proprietrio a obrigao de pagar as taxas condominiais do bem adquirido. AGRAVO N 1.0024.06.062585-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Seculus Empreendimentos Gerais S.A. - Agravada: Sheila Elisabeth Cabral - Relator: Des. VALDEZ LEITE MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2006. - Valdez Leite Machado - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Valdez Leite Machado - Seculus Empreendimentos Gerais S.A. apresentou agravo de instrumento em face da deciso de f. 69/70, proferida nos autos da ao de resciso contratual c/c perdas e danos que lhe move Sheila Elisabeth Cabral, a qual formulou pedido de antecipao de tutela consistente em transferir as taxas de condomnio vencidas e vincendas agravante at julgamento final do feito. Em 20.05.2005, as partes celebraram contrato de promessa de compra e venda, tendo como objeto o lote de terreno que descreve, com rea de aproximadamente 2.000 m. Afirma que a agravada pagou R$ 30.000,00 e, aps a compensao do cheque, foi imitida na posse do bem, registrando a escritura pblica de compra e venda na matrcula do imvel. Sustenta que, quando adquiriu o bem, a agravada tomou conhecimento de que havia uma pequena rea de preservao ambiental. A agravada requereu autorizao para a realizao das obras, recebendo um ofcio da Prefeitura indeferindo a interveno na vegetao, em uma rea de 344 m. Foi ento ajuizada ao de resciso contratual ao argumento de que nenhum tipo de edificao pode ser feita no lote, o que no verdadeiro, uma vez que a rea de preservao ambiental abrange apenas 344 m do terreno. A obrigao de pagar a taxa de condomnio deriva do direito real de propriedade (propter rem), estando a cargo de quem est usando e gozando do bem, no caso, a agravada. Sendo a posse e a propriedade do imvel da agravada, dela a obrigao de pagar as taxas condominiais. Do prprio contrato ajustado entre as partes, extrai-se que as taxas condominiais so de responsabilidade da agravada, consoante se extrai da clusula 7.1. Requer a concesso de efeito suspensivo e, ao final, que seja dado provimento ao recurso, indeferindo-se o pedido de antecipao de tutela da agravada. Foi concedido efeito suspensivo ao agravo (f. 94). O Juiz monocrtico prestou as informaes (f. 100), mantendo a deciso hostilizada. A agravada apresentou contra-razes (f. 102/105), afirmando que, ao contrrio do que afirma a agravante, toda a rea do lote foi considerada de preservao permanente, sendo que o ofcio da Prefeitura menciona 344 m, porque esta a rea a ser construda, que foi apresentada no projeto. 193
O terreno foi adquirido com o fim especfico de construo da moradia da agravada, e, no podendo toda a rea ser utilizada, deve ser mantida deciso que concedeu a antecipao de tutela. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. O art. 273 do CPC faculta ao juiz, a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendidos na inicial, desde que presente a prova inequvoca, que o convena da verossimilhana da alegao, e o receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. O juiz no tem a liberdade de decidir livremente, pois para o atendimento do pedido ter que verificar a presena das condies do referido art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Na hiptese, do documento de f. 31, extraise que apenas uma rea de 344 m do lote adquirido pela agravada no pode ter interveno na vegetao, por se tratar de rea de preservao ambiental. Considerando que o terreno adquirido mede cerca de 2.000 m, a rea de preservao ambiental, em tese, no interfere na construo e devastao do restante do imvel. A agravada afirma que, na verdade, todo o imvel constitui rea de preservao ambiental. Contudo, a documentao juntada no suficiente para demonstrar que a rea total do lote adquirido no pode ser devastada. De qualquer modo, antes da declarao de resciso do contrato ajustado entre as partes, se for o caso, todos os encargos devidos em razo do imvel so de responsabilidade da agravada, inclusive as taxas condominiais, nos termos da clusula 7.3 do contrato, arts. 9 e 12 da Lei n 4.591/64 e art. 1.315 do CC/2002. Assim, no havendo prova inequvoca das alegaes da agravada, todas as clusulas do contrato de compra e venda de imvel ajustado com a agravante so vlidas e eficazes, sendo de 194
responsabilidade da agravada o pagamento das taxas condominiais do imvel por ela adquirido. A respeito da antecipao de tutela, o tratadista J. E. de Carreira Alvim, na sua obra Cdigo de Processo Civil reformado (2 tiragem, Editora Livraria Del Rey, 1995, p. 105), lecionando sobre o novato instituto de nosso direito, tutela antecipada, na interpretao de citado dispositivo e condies em que se deve deferir ou no tutela antecipada, aduz:
Juzo de delibao e verossimilhana. - A constatao da verossimilhana e demais condies que autorizam a antecipao da tutela depender, sempre, de um juzo de delibao, nos moldes anlogos ao formulado para fins de verificao dos pressupostos de medida liminar em feitos cautelares ou mandamentais. Esse juzo consiste em valorar os fatos e o direito, certificando-se da probabilidade de xito na causa, no que pode influir a natureza do fato, a espcie de prova (prova pr-constituda), e a prpria orientao jurisprudencial, notadamente a sumulada (sic).
No se depara na splica com qualquer prova pronta do direito invocado, tudo ainda carente de uma cognio mais profunda. Alm disso, no caso de resciso do contrato, as taxas condominiais pagas pela agravada podero ser cobradas da agravante, no havendo que se falar em prejuzos. Demais disso, a discusso da validade e exigibilidade das clusulas do contrato de compra e venda de imvel exige a instalao do contraditrio e a ampla dilao probatria para que seja apurada a ilegalidade do objeto do contrato e dos encargos contratuais, assim como da boa-f das partes, e, at que esta seja concluda, todos os encargos so devidos na forma contratada. A respeito da antecipao de tutela, o Professor Cndido Rangel Dinamarco leciona:
... O art. 273 condiciona a antecipao da tutela existncia de prova inequvoca suficiente para que o juiz se convena da verossimilhana da alegao (...) Convencer-se da verossimilhana, ao contrrio, no poderia significar mais do que
imbuir-se do sentimento de que a realidade ftica pode ser como descreve o autor. Aproximadas as duas locues formalmente contraditrias contidas no art. 273 do Cdigo de Processo Civil (prova inequvoca e convencer-se da verossimilhana), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurana do que a mera verossimilhana. Probabilidade a situao decorrente da preponderncia dos motivos divergentes. As afirmativas pesando mais sobre o esprito da pessoa, o fato provvel; pesando mais as negativas, ele improvvel. A probabilidade, assim conceituada, menos que a certeza, porque l os motivos divergentes no ficam afastados, mas somente suplantados; e mais que a credibilidade, ou verossimilhana, pela qual na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situao de equivalncia, e, se o esprito no se anima a afirmar, tambm no ousa negar. O grau dessa probabilidade ser apreciado pelo juiz, prudentemente e atento gravidade da medida a conceder. A exigncia de prova inequvoca significa que a mera aparncia no basta e que a verossimilhana exigida mais do que o fumus boni iuris exigido para a tutela cautelar (in A reforma do Cdigo de Processo Civil. 4. ed. Malheiros Editores, p. 145).
Exigindo a prestao jurisdicional pretendida a produo de provas no curso do processo, no se h de conceder a tutela antecipada, sob pena de restar caracterizado o cerceamento de defesa (Revista de Julgados, TAMG, vol. 65, p. 85 Ap. n 237.135-3). S a existncia de prova inequvoca, que convena da verossimilhana das alegaes do autor, que autoriza o provimento antecipatrio da tutela jurisdicional em processo de conhecimento (RJTJERGS 179/251) (apud NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil..., 30. ed., anotao ao art. 273 do Cdigo de Processo Civil).
Ausentes os pressupostos necessrios para a antecipao de tutela, deve ser dado provimento ao recurso da agravante, indeferindo-se o pedido de antecipao de tutela formulado pela agravada. Com essas razes, dou provimento ao recurso de agravo de instrumento para cassar a deciso de f. 69/70 (f. 40/41 dos autos de origem), indeferindo o pedido de antecipao de tutela formulado pela agravada. Custas, pela agravada, as quais ficam suspensas, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50, por tratar-se de beneficiria da justia gratuita. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Elias Camilo e Hilda Teixeira da Costa. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
A propsito:
O acolhimento da tutela antecipada impe a presena de prova inequvoca do direito e elementos de convencimento quanto verossimilhana das alegaes. Sendo necessria a produo de provas para o deslinde do objeto da lide, no h falar-se na possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela pretendida (extinto TAPR, Agravo de Instrumento n 130355100 - Ac. 9113, 7 Cmara Cvel, Curitiba, j. em 03.05.1999, publ. em 14.05.1999).
EXECUO - CRDITO DE NATUREZA ALIMENTAR - NO-CONFIGURAO - PEQUENA PROPRIEDADE RURAL - IMPENHORABILIDADE - DANO MORAL - INDENIZAO - FIXAO EM SALRIO MNIMO - CORREO MONETRIA - INADMISSIBILIDADE - JUROS DE MORA TERMO INICIAL Ementa: Embargos execuo. Pequena propriedade rural. Impenhorabilidade. Crdito de natureza alimentar. Exceo no configurada. Indenizao. Fixao em salrios mnimos. Juros de mora. - impenhorvel o imvel que se enquadra como pequena propriedade rural, indispensvel sobrevivncia do agricultor e de sua famlia, mormente quando no configurada a hiptese de execuo de crdito de natureza alimentar.
195
- Sendo o valor da indenizao concedida a ttulo de danos morais fixado em salrios mnimos, devem-se levar em conta seus valores vigentes poca da execuo. - Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. APELAO CVEL N 1.0390.05.009678-8/001 - Comarca de Machado - Apelante: Gdio Sebastio Serafini - Apelados: Conceio Aparecida de Moura Caliari e outros - Relator: Des. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 19 de dezembro de 2006. - Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Domingos Coelho - Cuidam os autos de recurso de apelao interposto por Gdio Sebastio Serafini em face da r. sentena de f. 72/78, atravs da qual o MM. Juiz de primeira instncia houve por bem acolher parcialmente os embargos opostos execuo que lhe movem Conceio Aparecida de Moura Caliari e outros, excluindo do valor executado a correo monetria aplicada, por considerar incompatvel com a fixao da indenizao em salrios mnimos. Em suas razes, pugna pela reforma da deciso, tecendo comentrios acerca do reforo da penhora requerido nos autos da execuo. Sustenta que o imvel em questo no poderia ser levado penhora, em virtude de suas dimenses e tambm por servir como sua residncia e fonte de sustento. Bate-se pelo reconhecimento de excesso na execuo, asseverado que, para o clculo do valor da indenizao, deveria ser observado o salrio mnimo da poca do evento, acrescendo-se ao valor encontrado correo monetria e juros de mora, que, no seu dizer, deveriam 196
incidir a partir da data do ajuizamento e da citao, respectivamente. Finalizando, requer sejam concedidos os benefcios da assistncia judiciria gratuita. No foram apresentadas contra-razes. De incio, concedo ao recorrente os benefcios da assistncia judiciria gratuita, atendidas que foram as exigncias legais. E, sendo prprio e tempestivo, est o presente recurso apto a merecer conhecimento, porquanto ainda respaldado pelos demais requisitos de admissibilidade. Prosseguindo, tenho que deve ser acolhida a tese de impenhorabilidade do bem, suscitada no recurso. O imvel rural, como sabido, absolutamente impenhorvel, desde que tenha at um mdulo e seja o nico de que disponha o devedor, como dispe o art. 649, inciso X, do CPC, ou no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, nos termos do art. 5, inciso XXVI, da CF, desde que a pequena propriedade rural, assim definida em lei, seja trabalhada pela famlia. No caso dos autos, vejo que no h dvida, visto que reconhecido pelo prprio Julgador de primeira instncia, de que o imvel se enquadra na definio de pequena propriedade, bem como de que ele explorado pelo embargante e sua famlia. Quanto ao crdito executado, no entanto, tenho que equivocada a concluso do e. Magistrado de tratar-se de verba de carter alimentar. que, na verdade, os embargados propuseram ao visando ao recebimento de inde-
nizao pela morte de seu pai, a ttulo de danos morais e materiais, assim compreendidas as despesas do funeral, excluindo expressamente do pleito o pensionamento. Confiram:
No caso no devido o pensionamento, j que os autores no estavam a expensas da vtima; portanto, no tendo direito a alimentos, no podem demandar por prestao alimentar (f. 04 dos autos em apenso).
certo que, a teor do disposto no inc. III do art. 3 da Lei 8.009/90:

Art. 3. A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (...) III) pelo credor de penso alimentcia.
Assim que, no restando configurada a exceo impenhorabilidade do bem, que, repita-se, assegurada pela lei, deve ser declarada insubsistente a penhora levada a efeito. Nesse sentido:
Agravo interno - Recurso especial - Execuo - Cdula rural pignoratcia e hipotecria Penhora - Mdulo rural - Inadmissibilidade Precedentes da Corte. - Segundo a jurisprudncia desta Corte, impenhorvel o imvel que se enquadra como pequena propriedade rural, indispensvel sobrevivncia do agricultor e de sua famlia (artigo 4, 2, Lei n 8.009/90). Agravo a que se nega provimento (STJ - AGRESP 261350 - RS - 3 T. - Rel. Min. Castro Filho - DJU de 06.05.2002). Penhora. Incidncia sobre imvel rural. Inadmissibilidade. Caracterizao do imvel como pequena propriedade rural onde a devedora reside. Aplicao do artigo 649, inciso X, do Cdigo de Processo Civil, do inciso XXVI do art. 5 da CF/88 e do art. 1 da Lei n 8.009/90. Impenhorabilidade decretada. Recurso improvido (1 TACSP - AI 1046904-0 - (42106) - Mirassol - 5 C. - Rel. Juiz Antonio Carlos da Cunha Garcia - j. em 17.10.2001). Pequena propriedade rural - Definio Imvel rural - Conceito - Configurao Impenhorabilidade - Observncia do mdulo
rural, e no do parcelamento mnimo Distino entre ambos - mbito de aplicabilidade de cada um. - O art. 5, XXVI, da Constituio Federal estabelece que a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva. A impenhorabilidade da pequena propriedade rural produtiva se define pelo mdulo rural da regio, tambm nos termos do inciso X do art. 649 do CPC, e no pela unidade de parcelamento mnimo. O art. 649 do CPC, em seu inciso X, estabelece a impenhorabilidade do imvel rural at um mdulo, o qual por sua vez definido pelos arts. 4, II e III, e 65 da Lei n 4.504/64. A unidade de parcelamento mnimo fixada apenas para impedir o fracionamento do imvel em rea a ela inferior, impedindo a alienao ou constrio de rea inferior, constituindo a frao de parcelamento a dimenso mnima em que o imvel pode ser dividido (art. 8 da Lei n 5.868/72). No se confunde, assim, com o mdulo rural (TAMG - AI 0345696-4 - Areado - 1 C. Cv. Rel. Juza Vanessa Verdolim Andrade - j. em 30.10.2001).
Quanto questo do excesso de execuo, no entanto, tenho que sem nenhuma razo o recorrente. A indenizao concedida a ttulo de danos morais, como se pode verificar em anlise da sentena de f. 173/188, foi fixada em 200 (duzentos) salrios mnimos. E, mngua de critrios a serem obedecidos na execuo, e considerando no ter sido estabelecido qualquer ndice de correo, tenho que justo e razovel que seja levado em conta o valor do salrio mnimo vigente poca da execuo, mesmo porque impossvel promover, no mbito dos presentes embargos, qualquer alterao no julgado. Nesse sentido:
Administrativo - Municpio - Responsabilidade objetiva - Dano sofrido por servidor - Perda de membros - Condenao ao pagamento de indenizao - Danos morais, estticos e materiais - Cumulao - Orientao jurisprudencial do colendo STJ - Correo monetria
197
- Juros - Incidncia - Termo a quo - Honorrios advocatcios - Critrio de fixao - Inteligncia do art. 37, 6, da Constituio da Repblica, Smulas 43 e 54, ambas do colendo STJ e art. 20, 4, do CPC - (...) Na indenizao pelos danos morais e estticos, sendo seus valores fixados em salrios mnimos, no h necessidade de se proceder a suas atualizaes monetrias, visto que levar em conta seus valores vigentes poca da liquidao do julgado (...) (TJMG - AC 000.274.139-5/00 - 6 C. Cv. - Rel. Des. Dorival Guimares Pereira - j. em 16.09.2002). Ao de reparao de danos - Protesto de ttulo posteriormente ao seu pagamento Culpa concorrente da autora por no ter providenciado a sustao do protesto, munida da prova do pagamento - Inscrio indevida do nome da autora no servio de proteo ao crdito - Abalo de crdito caracterizado Reparao - Dano moral - Ao procedente (...) No h que se falar em juros moratrios, e a correo monetria tambm de ser rejeitada, porquanto, tendo sido fixada a indenizao em salrios mnimos, a atualizao j procede (TAPR - AC 0161085-7 - (13321) - 1 C. Cv. - Rel. Juiz Antonio Martelozzo - DJPR de 17.11.2000).
Quanto aos juros de mora, esses de fato devem fluir a partir da data do evento. o que recomenda a jurisprudncia do eg. STJ, j sumulada. Confiram: 54 - Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. Merc de tais consideraes, hei por bem dar parcial provimento apelao, acolhendo parcialmente os embargos opostos execuo, para reconhecer a impenhorabilidade do imvel dos embargantes e declarar insubsistente a penhora levada a efeito. E, concedendo aos embargantes os benefcios da assistncia judiciria gratuita, suspendo a exigibilidade dos nus sucumbenciais. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Flvio de Almeida e Nilo Lacerda. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-
INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - ERRO ODONTOLGICO - PRESCRIO TERMO INICIAL - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ementa: Ao de indenizao. Erro odontolgico. Prescrio qinqenal reconhecida. Codecon, art. 27. Recurso desprovido. - Tratando-se de ao de indenizao por danos morais e materiais, fundada em erro odontolgico, o prazo prescricional de cinco anos, conforme previsto no art. 27 do CDC, contado a partir da data em que o autor tomou efetivo conhecimento da ocorrncia do defeito dos servios que lhe foram prestados. APELAO CVEL N 1.0394.05.045813-9/001 - Comarca de Manhuau - Apelante: Sheila Viana de Oliveira - Apelado: lcio de Assis Alves - Relator: Des. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. 198 Belo Horizonte, 24 de outubro de 2006. Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio de Pdua - Trata-se de recurso de apelao interposto por Sheila Viana de
Oliveira, nos autos da ao de indenizao, fundada em erro odontolgico, movida contra lcio de Assis Alves, perante o Juzo da 2 Vara Cvel da Comarca de Manhuau, inconformada com os termos da r. sentena de f. 76/77, que acolheu a prescrio qinqenal invocada pelo ru, na conformidade do art. 27 do CDC, e declarou extinto o processo, com base no art. 296, IV, do CPC, e ainda a condenou ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, porm com a suspensividade prevista no art. 12 da Lei 1.060/50. Em suas razes recursais, de f. 79/82, a apelante aduz que a sentena incidiu em equvoco ao considerar que o prazo prescricional comeou a fluir a partir do final do ano de 1998, para terminar tambm ao final de 2003, uma vez que restou demonstrado nos autos, pelo documento de f. 14, que a sua ltima consulta com o apelado foi realizada em 25 de janeiro de 2002, h pouco mais de 3 (trs) anos, do que exsurge clara a inocorrncia da prescrio qinqenal. Aduz, mais, que, na verdade, somente em 25 de setembro de 2002, quando fez uma nova radiografia e a apresentou a outro dentista, que tomou conhecimento dos danos que lhe foram causados e que so objeto do pleito em tela. Postula, assim, a apelante, ao final, o provimento do presente recurso para que seja afastada a prescrio declarada pela sentena hostilizada, com o conseqente retorno dos autos instncia de origem para que o processo tenha seu curso regular, com enfrentamento do mrito. O recurso foi respondido pelo apelado, consoante contra-razes de f. 85/92, batendose pela confirmao da sentena. No houve preparo, porquanto a apelante litiga sob os benefcios da gratuidade judiciria. Conheo da apelao, presentes suas condies de admissibilidade. Antes de adentrar propriamente o mrito recursal, cumpre registrar que os servios presta-
dos pelos profissionais liberais, consoante reiterada jurisprudncia, especialmente do STJ, so regulados pelas disposies do CDC. A nica ressalva que a legislao consumerista faz em relao aos servios dessa natureza se encontra no 4 do art. 14. Assim: A legislao de consumo abrange os servios prestados pelos profissionais liberais, mas os exclui da responsabilidade objetiva. de se observar que esse tratamento diferenciado dispensado aos profissionais liberais, incluindo os mdicos e, por bvio, tambm os odontlogos, deriva da natureza intuitu personae dos servios prestados e da confiana neles depositada pelo cliente. Mas o art. 27 do CDC estabelece a prescrio por fato do produto ou do servio, iniciando-se a contagem do prazo do conhecimento do dano e de sua autoria. Nesse sentido, decidiu o STJ, no REsp 731078-SP, de que foi Relator o Ministro Castro Filho, consoante ementa abaixo transcrita:
Recurso especial. Erro mdico. Cirurgio plstico. Profissional liberal. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes. Prescrio consumerista. - I - Conforme precedentes firmados pelas Turmas que compem a Segunda Sesso, de se aplicar o Cdigo de Defesa do Consumidor aos servios prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do 4 do art. 14. - II - O fato de se exigir comprovao da culpa para poder responsabilizar o profissional liberal pelos servios prestados de forma inadequada no motivo suficiente para afastar a regra de prescrio estabelecida no artigo 27 da legislao consumerista, que especial, em relao s normas contidas no Cdigo Civil. Recurso especial no conhecido.
No mesmo sentido, decidiu o extinto TAMG, no Agravo de Instrumento n 469.245-1, da Comarca de Juiz de Fora, de que foi Relator hoje o Des. Ddimo Inocncio, in verbis:
Ementa: Erro mdico - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Precluso Inocorrncia.
199
- A responsabilidade civil do mdico subjetiva, regendo-se pelo art. 14, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor. - Nos casos de erro mdico, o termo inicial para o prazo prescricional se d quando da cincia da irreversibilidade do dano. - No tendo sido apurado o vnculo entre o mdico e o nosocmio, a legitimidade passiva dever ser examinada na instruo do feito.
sionada com a falta de resultado e perplexa em face das modificaes ocorridas para pior, resolveu obter opinio de outro profissional da respectiva rea.
E acrescenta, a seguir:
A requerente foi submetida a uma anlise pelo especialista em ortodontia, Dr. Jos Castilho de Paula Reis, o qual manifestou a necessidade de se fazer, novamente, outra interveno ortodntica. Assim, foi realizado tal procedimento, e, logo depois, colocou-se aparelho de conteno para estabilizar o caso, proporcionando, assim, um pouco de conforto requerente.
Assim, no restando dvida quanto aplicabilidade, in casu, do art. 27 do CDC, passo ao exame da prejudicial de mrito, para aferio da ocorrncia ou no da prescrio declarada pela sentena hostilizada. Prescrio. Dispe o art. 27 do CDC:
Art. 27 - Prescreve em 5 anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou da prestao de servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Como bem observou o digno Magistrado sentenciante:

... pela prpria narrativa da autora em sua exordial evidente que o seu conhecimento da afirmada irregularidade ou defeito no tratamento realizado, principalmente em razo de detectadas deformidades produzidas, ocorreu aps perodo de 03 anos e 7 meses do incio da prestao do servio odontolgico, havido no final do ano de 1994.
Ora, considerando que a apelante, conforme sua prpria alegao, iniciou o tratamento com o apelado no final de 1994 e, passados 03 anos e sete meses, veio a tomar conhecimento do alegado erro odontolgico, dispondo de um prazo de 05 anos para acionar a parte contrria, deveria t-lo feito at o final de 2003, falta de previso da data exata em que se iniciou o mencionado atendimento odontolgico. No entanto, como se v do documento de f. 34, a ao em tela somente foi ajuizada em 25 de maio de 2005, quando j inapelavelmente fulminada pela prescrio; da o acerto da r. sentena hostilizada, ao extinguir o feito com resoluo do mrito, na forma do art. 269, IV, do CPC. vista do exposto, nego provimento apelao. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Antnio Braga e Osmando Almeida. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
De fato, a apelante, f. 02 de sua inicial, assim se expressa:

... Aps trs anos e sete meses de tratamento, a autora, inconformada com a demora, impres-
CONSRCIO - DESISTNCIA - PARCELAS PAGAS - RESTITUIO IMEDIATA - TAXA DE ADMINISTRAO - PERCENTUAL CONTRATADO - MANUTENO Ementa: Consrcio. Ao de restituio de parcelas pagas. Data. Taxa de administrao. Percentual contratado mantido. 200
- A restituio dos valores pagos ao consorciado desistente deve ser imediata, e no aps certo decurso de prazo, uma vez que, sempre que um consorciado desiste do plano, a administradora o substitui, livrando-se de qualquer prejuzo decorrente da desistncia daquele. - Livremente contratada a taxa de administrao de grupo consorcial, deve prevalecer o percentual acertado quando no demonstrado qualquer fato relevante que possa ensejar a nulidade da clusula que o prev, cuja taxa est dentro do que normalmente cobrado pelas demais administradoras. APELAO CVEL N 2.0000.00.494608-7/000 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Rosemari Serafim - Apelada: Unio Administradora de Consrcios S/C Ltda. - Relator: Des. BATISTA DE ABREU Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2006. - Batista de Abreu - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Batista de Abreu - Rosemari Serafim ajuizou ao anulatria de clusula contratual c/c restituio de parcelas pagas em face de Monza (Unio) Administradora de Consrcios Ltda., alegando que aderiu ao Grupo 902, adquirindo a Cota 178, para aquisio de um veculo, tendo pago quatro das noventa e cinco parcelas; que, com a mudana da empresa administradora do grupo consorcial, pleiteou sua desistncia tcita do referido plano de consrcio; que nula a clusula que estabelece a taxa de administrao total do plano em 14% do valor do crdito, fixando-a em 10%, nos termos dos art. 42 do Decreto-lei n 70.951/72, para que seja o valor pago devolvido integralmente, visando evitar qualquer conduta abusiva como ataque ao equilbrio social; que, por ser norma infraconstitucional, no merece guarida a parte do regulamento que veda a devoluo corrida das parcelas, principalmente por referir-se a clusula inqua e de contedo eminentemente leonino, causando o enriquecimento ilcito da administradora. Em contestao apresentada s f. 18/29, a Unio Administradora de Consrcios S/C Ltda. sustenta, em apertada sntese, que a pretenso da autora de receber em restituio a importncia maior do que pagou no pode prevalecer em face dos prprios termos contratuais; que existe, sim, no contrato a previso de atualizao do valor pago, para restituio aps o encerramento do grupo, sendo que a restituio do crdito sem impor a condio contratual de aguardar o encerramento do grupo se mostra injusta para com os demais participantes do grupo; que do valor a ser restitudo deve ser deduzida a taxa de adeso, taxa de administrao de 14%, seguro de vida em grupo e multa; que os juros de mora legais so de 0,5% ao ms, e no o percentual pedido na inicial, devendo iniciar sua contagem aps a citao, nos termos do art. 219 do CPC, no sendo este o caso de aplicao de juros compensatrios. Por fim, sustenta que a autora abandonou o grupo e ainda no foi substituda, causando, assim, prejuzo aos demais participantes. Impugnao contestao, s f. 53/58. A sentena de f. 62/67 julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o requerido a restituir requerente todas as parcelas pagas, atualizadas monetariamente pelos ndices da Corregedoria de Justia de Minas Gerais, a partir da data em que foram desembolsadas, acrescidas de juros de mora de 12% ao ano, a partir da inadimplncia, decorridos seis meses da intimao da deciso, devendo ainda ser excludos os valores relativos aos seguros e taxa de administrao.
201
Rosemari Serafim, irresignada, interps recurso de apelao pretendendo a reforma parcial da sentena, alegando no se conformar com a parte que determinou que a devoluo dos valores pagos ocorra somente seis meses da intimao da deciso, o que fere o CDC e o Cdigo Civil, alm de julgados deste Tribunal. Aduz que as partes no esto sendo tratadas e consideradas em igualdade de condies, sendo que a apelada, retendo este valor por determinado perodo, estar locupletando-se indevidamente ou sem justa causa, devendo ser devolvido imediatamente. Alega que o consumidor, em relaes como a presente, hipossuficiente, devendo o Estado contribuir diretamente para o asseguramento de seus direitos, alm de que prejuzo algum sofreria a apelada com a devoluo imediata dos valores pagos. Pleiteia, ao final, a reforma da sentena para que seja a apelada condenada devoluo de imediato, alm de ser reduzido o percentual da taxa de administrao para 10%. Sem contra-razes. Razo em parte assiste apelante, visto que, como venho me posicionando em julgados assemelhados a este, a devoluo dos valores pleiteados na inicial deve ser feita de imediato, e no aps certo decurso de tempo, conforme decidido em primeiro grau de jurisdio, uma vez que sempre que um consumidor desiste do plano a administradora o substitui, livrando-se de qualquer prejuzo decorrente da desistncia da apelante. Entendo que a previso contratual nesse sentido, que prev a devoluo das parcelas pagas ao consorciado desistente somente aps o encerramento do grupo, pode importar em onerosi-:::-
dade excessiva ora apelante, considerando, ainda, no caso dos autos, que o grupo de cem meses, sendo necessria uma espera exagerada para a consorciada que desistiu logo aps paga a quarta parcela, o que tambm foi observado pela sentena objurgada. Porm, uma vez verificado o desequilbrio contratual nesse sentido, no vejo o porqu de se estipular um prazo para o consrcio, que, de todo modo, dever providenciar a restituio antes do encerramento do grupo. Assim, data venia, no pode prevalecer a r. sentena quanto a este aspecto. Por outro lado, quanto ao valor da taxa de administrao, foi esta livremente contratada pela apelante, em 14%, e nesse percentual deve permanecer, pois que no demonstrado qualquer fato relevante que possa ensejar a nulidade da clusula que o prev, alm do que, como bem salientou o ilustre Sentenciante, tal percentual est dentro do que normalmente cobrado no mercado. Assim sendo, dou parcial provimento ao recurso para, reformando em parte a r. sentena de primeiro grau, determinar que a restituio dos valores pagos seja feita de imediato, mantendo-a quanto a tudo mais. Custas do recurso principal, pela apelante, observado o disposto no art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Amancio e Sebastio Pereira de Souza. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
ADVOGADO - RESPONSABILIDADE CIVIL - CLIENTE E CAUSDICO - RELAO JURDICA OBRIGAO DE MEIO - INSUCESSO NA DEMANDA - AUSNCIA DE DOLO OU CULPA INDENIZAO - DESCABIMENTO Ementa: Ao de indenizao c/c resciso de contrato. Responsabilidade civil do advogado. Obrigao de meio. Comprovao de culpa. Inocorrncia. - A relao jurdica entre cliente e advogado institui o que se denomina obrigao de meio, na qual o prprio contedo da prestao nada mais exige do que o emprego de meios adequados, 202
sem que se indague sobre o seu resultado. Em conseqncia, a responsabilidade do advogado circunscrita ao dever geral de diligncia, devendo ser envidados todos os esforos no sentido de melhor zelar pelos interesses do cliente, independentemente do sucesso ou insucesso da demanda. com base nessas diretrizes que o cliente s poder responsabilizar o advogado provando que ele obrou com dolo ou culpa. No caso dos autos, a conduta praticada pelos advogados demonstra que no fora praticado nenhum descuido injustificvel apto a ensejar o dever de indenizar. Ao revs, o que se constata que os procuradores se empenharam no sentido de dar prosseguimento ao feito, adotando conduta diligente e cuidadosa. APELAO CVEL N 1.0024.04.198150-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Daniel Vicente Cassemiro e sua mulher - Apelados: Jos Eduardo Corra de Arajo, em causa prpria; Associao de Muturios e Moradores das Regies Sul e Sudeste do Brasil, nova denominao de ANMM - Associao Nacional de Muturios e Moradores; Antnio Augusto Rosolen Jnior Relatora: Des. CLUDIA MAIA
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E, NO MRITO, NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2006. - Cludia Maia - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Cludia Maia - Trata-se de recurso de apelao interposto por Daniel Vicente Cassemiro e sua mulher contra sentena proferida pelo Juzo da 11 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte que, nos autos de ao de indenizao c/c resciso de contrato ajuizada pelos ora apelantes em face de Jos Eduardo Corra de Arajo e outros, julgou improcedentes os pedidos iniciais. Nas razes recursais, f. 708/723, os apelantes aduzem que, pela anlise das causas motivadoras da extino do Processo n 024.01.014.403-8, restaria ntido que os procuradores deram causa extino do feito. Narram que o feito foi extinto em 26.09.03 por falta de diligncia dos patronos da empresa e, ainda, que tal fato foi omitido dos autores. Invocam a aplicao do art. 927 c/c com os arts. 186 e 944 do Cdigo Civil atual para justificar o dever de ind-
enizar. Tecem comentrios a respeito da responsabilidade civil do advogado. Asseveram que, mesmo aps ter havido a extino do feito e no ter prestado qualquer comunicao aos autores, os patronos da r permaneceram cobrando pelos servios. Requerem o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentena, condenando os apelados ao pagamento de R$ 12.576,66 (doze mil quinhentos e setenta e seis reais e sessenta e seis centavos). O apelado Jos Eduardo Corra de Arajo apresenta contra-razes recursais s f. 727/729, sustentando nunca ter participado do processo e ter-se desligado da Associao Nacional de Muturios e Moradores, em 7 de novembro de 2000. A Associao de Muturios e Moradores das Regies Sul e Sudeste do Brasil tambm apresenta contra-razes recursais s f. 731/750. Preliminarmente, sustenta que o recurso no deveria ser conhecido, tendo em vista a inpcia da pea recursal. Afirma, ainda, ter havido inovao dos pedidos em sede recursal. No mrito, assevera, em suma, que no houve qualquer conduta ilcita dos advogados da apelada e que no ficou comprovada a culpa pelo insucesso da ao. o relatrio. Primeiramente, cumpre afastar as preliminares levantadas pelo apelado, visto que no se vislumbra qualquer irregularidade nas razes recursais apresentadas. Pelo contrrio, a pea
203
encontra-se bem organizada e dividida em tpicos, possibilitando perfeitamente, a partir da narrao dos fatos, a compreenso da concluso. Da mesma forma, no merece acolhida o pedido de inadmissibilidade do recurso em virtude da formulao de pedido no compreendido na inicial, haja vista que tal questionamento no constitui pressuposto para o seu conhecimento. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. A sentena no est a merecer qualquer reparo. Trata a espcie de ao de indenizao ajuizada pelos ora apelantes em face dos apelados, atravs da qual se discute a responsabilidade civil dos procuradores da ANMM - Associao Nacional de Muturios e Moradores pelos atos praticados no Processo n 024.01.014.403-8. Em sede recursal, narram os apelantes que o feito foi extinto em 26.09.03 por falta de diligncia dos patronos da associao e, ainda, que tal fato foi omitido dos autores. Aduzem que os referidos procuradores deram causa extino do feito e invocam a aplicao do art. 927 c/c com os arts.186 e 944 do Cdigo Civil atual para justificar o dever de indenizar. Como se pode ver, para o deslinde da controvrsia instalada nos autos, urge fazer uma abordagem do enquadramento da responsabilidade do advogado no ordenamento jurdico ptrio. Baseando-se na separao entre a responsabilidade civil em sentido estrito e a responsabilidade civil negocial, no resta dvida de que a obrigao de reparar os danos discutida nos presentes autos figura nessa ltima modalidade, pois se funda na preexistncia de uma relao jurdica entre o advogado e o cliente. A obrigao de indenizar oriunda da responsabilidade negocial tem por pressuposto o inadimplemento de um negcio jurdico, ou seja, a prtica 204
de um ato ilcito relativo, cuja previso legal se encontra nos arts. 389 a 420 do Cdigo Civil. A relao jurdica entre cliente e advogado institui o que se denomina obrigao de meio, na qual o prprio contedo da prestao nada mais exige do que o emprego de meios adequados, sem que se indague sobre o seu resultado. Por se tratar de obrigao de meio, a responsabilidade do advogado circunscrita ao dever geral de diligncia, devendo assim ser empregados todos os esforos no sentido de melhor zelar pelos interesses do cliente, independentemente do sucesso ou insucesso da demanda. Em outras palavras, o advogado no se obriga a vencer a demanda, mas a bem defender o interesse de seu cliente; por isso far jus aos honorrios mesmo no tendo xito na lide. Pertinente a lio de Slvio de Salvo Venosa, em texto captado pela internet, A responsabilidade civil dos advogados, no site <www.societario.com.br>, e citado no julgamento da Apelao n 2.0000.00.436929-1/000, de relatoria do Desembargador Eduardo Marin da Cunha, publicada em 10.09.2004; se no, veja-se:
No tocante responsabilidade do advogado, entre ns ela contratual e decorre especificamente do mandato. As obrigaes do advogado consistem em defender a parte em juzo e dar-lhe conselhos profissionais. A responsabilidade do advogado, na rea litigiosa, de uma obrigao de meio. Nesse diapaso, assemelha-se responsabilidade do mdico em geral. O advogado est obrigado a usar de sua diligncia e capacidade profissional na defesa da causa, mas no se obriga pelo resultado, que sempre falvel e sujeito s vicissitudes intrnsecas ao processo.
Com base nessas diretrizes, que o cliente s poder responsabilizar o advogado provando que ele obrou com dolo ou culpa. A Lei 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), em seu art. 32, expressa no sentido de que o advogado
responsvel pelos atos que, no exerccio profissional, praticar com dolo ou culpa. Ainda, o Cdigo de Defesa do Consumidor, especificamente no 4 do art. 14, trata da responsabilidade do profissional liberal, prescrevendo que: a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. Na linha de entendimento sufragada pelo Superior Tribunal de Justia,
cumpre ressaltar que a Lei n 8.906/94, que lei especial e posterior ao CDC, no entra em conflito com as disposies da legislao que regem as relaes de consumo, in casu, a prestao de servios advocatcios (REsp 364.168/SE, Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. em 20.04.2004, DJU de 21.06.2004).
A conduta praticada pelos advogados nos autos daquela ao demonstra que no houve descuido injustificvel, apto a ensejar o dever de indenizar. Ao revs, o que se constata que os procuradores se empenharam no sentido de dar prosseguimento ao feito, adotando conduta diligente e cuidadosa. Prova disso que pleitearam o incio da percia, ao fundamento de que litigavam sob o plio da assistncia judiciria gratuita, e, ainda, interpuseram recurso de agravo de instrumento contra a deciso que determinou a baixa do feito ao arquivo. A renncia do prazo recursal, aps a prolao da sentena de extino do feito por abandono da causa, tambm no indica violao ao dever geral de diligncia, pois, como no houve resoluo do mrito, ao pleitearem o desentranhamento dos documentos, estavam os advogados, na realidade, diligenciando no sentido de ajuizar nova ao. Dessarte, fundando-se nesses aspectos, percebe-se que no houve culpa dos advogados pela ocorrncia da extino do processo, o que torna absolutamente improcedente o pleito indenizatrio. Com relao aos pedidos de devoluo das quantias pagas e imposio de multa aos apelados, v-se que novamente razo no assiste aos apelantes, j que, conforme restou sobejamente demonstrado, a extino prematura do feito no ocorreu por culpa dos advogados contratados. Em verdade, a resciso do contrato veio a ocorrer em virtude da inadimplncia dos apelantes no que concerne ao pagamento dos valores mensais contratados, fato este confessado na inicial, quanto aos meses de novembro e dezembro de 2003. Decerto que o descumprimento do contrato apenas 2 (dois) meses aps a extino do feito impediu o seu prosseguimento e, conseqentemente, o ajuizamento da nova ao. Nesse sentido, colacionam-se arestos deste egrgio Tribunal:
Portanto, o xito da demanda ressarcitria vinculado comprovao dos seguintes requisitos: a) dolo ou culpa do agente, consubstanciada pela ao ou omisso voluntria, bem como negligncia, imprudncia ou impercia; b) existncia de dano; c) relao de causalidade entre o comportamento do agente e o dano causado. Ausentes qualquer um desses elementos, impe-se a inviabilidade do pleito indenizatrio. Nos termos do art. 186 do CC, ao autor incumbe a prova do dano, do ato antijurdico do agente e do nexo causal entre tais elementos. A um exame atento dos atos processuais praticados nos autos da ao objeto de discusso, vislumbra-se que a extino do feito no ocorreu por culpa dos advogados, ao contrrio do que sustenta a apelante. Como j enfatizado, a culpa na presente hiptese subsume-se a uma atuao com grosseira falta de cautela, com descuido injustificvel ao homem normal. Como substrato final da culpa, tem-se a falta de cautela, ateno, diligncia ou cuidado. Sem isso, no se pode imputar o fato ao agente a ttulo de culpa, sob pena de se consagrar a responsabilidade objetiva.
205
Ementa: Responsabilidade civil - Advogado Insucesso da demanda. - O profissional liberal s responde por dolo ou culpa. A obrigao do advogado de meio. Seu dever de prestar assistncia ao cliente, no lhe sendo possvel assegurar o xito de sua atividade (TJMG, Apelao Cvel n 2.0000.00.4513115/000, Rel. Des. Jos Affonso da Costa Crtes, j. em 07.04.2005, DJU de 11.05.2005). Ao de reparao de danos - Indenizao por danos materiais e morais - Desdia dos advogados no configurada - Inexistncia da obrigao de indenizar. - O nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 333, I). - Se, de tal mister, ele no se desincumbiu suficientemente, a declarao de impro-
cedncia de seus pleitos torna-se inarredvel (TJMG, Apelao Cvel n 2.0000.00.4369291/000, Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha, j. em 13.08.2004, DJU de 10.09.2004).
Diante do exposto, com respaldo nos princpios do livre convencimento motivado e da fundamentao dos atos jurisdicionais, nego provimento ao apelo, mantendo na ntegra a r. sentena. Custas recursais, pelos apelantes. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Eulina do Carmo Almeida e Francisco Kupidlowski. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
MAGISTRIO - PROFESSOR - ESCOLA ESTADUAL - GRATIFICAO - INCENTIVO DOCNCIA - INTEGRAO REMUNERAO - LICENA-SADE - SUPRESSO - ILEGALIDADE - VERBA REMUNERATRIA - PAGAMENTO - FAZENDA PBLICA - CONDENAO JUROS DE MORA - FIXAO - TAXA - PERCENTUAL Ementa: Administrativo. Servidor pblico. Magistrio estadual. Gratificao de incentivo docncia. Integrao remunerao. Supresso do pagamento durante licena-sade. Ilegalidade. Taxa dos juros acrescidos condenao. Fazenda Pblica. Verba remuneratria. - Integra a remunerao do servidor do quadro de magistrio estadual a gratificao de incentivo docncia adquirida, sendo ilegal sua supresso em caso de licena para tratamento de sade. - Os juros de mora, nas condenaes impostas Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidor pblico, so fixados taxa de 6% (seis por cento) ao ano, nos termos do art. 1-F da Lei n 9.494/97. Reforma-se parcialmente a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.05.698378-6/007 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 6 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Maria das Dores Oliveira Maciel - Relator: Des. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas 206
taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 9 de novembro de 2006. - Almeida Melo - Relator.
Notas taquigrficas O Sr. Des. Almeida Melo - Conheo da remessa oficial, nos termos do art. 475, I, do Cdigo de Processo Civil, e do recurso voluntrio, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. A sentena de f. 63/67-TJ julgou procedente o pedido inicial desta ao ordinria para condenar o ru a restituir autora os valores descontados de sua remunerao, a ttulo de supresso dos binios anteriormente incorporados aos seus vencimentos, bem como as diferenas correspondentes aos qinqnios, corrigidos monetariamente, a partir das datas em que as parcelas deveriam ter sido pagas, e acrescidos de juros de 1% ao ms, a partir da citao. O Estado de Minas Gerais, nas razes do recurso de f. 71/80-TJ, sustenta que a gratificao de incentivo docncia, por se enquadrar no conceito da gratificao de servio, somente deve ser recebida enquanto o servidor se encontrar na regncia de turma ou de aulas em escola estadual, razo pela qual no devida em perodos de licena mdica. Aduz que a Lei Estadual n 8.517/84 somente prev a incorporao da gratificao aos proventos de aposentadoria, aps quatro anos de sua percepo. Diz que os descontos ocorreram com base no poder de autotutela da Administrao. A gratificao de incentivo docncia foi instituda pela Lei Estadual n 8.517/84 :
Art. 2 - Fica instituda a gratificao de incentivo docncia para o ocupante efetivo de cargo da srie de classes de professor e de cargo de regente de ensino do Quadro do Magistrio Pblico do Estado. 1 - A gratificao de que trata este artigo ser concedida ao professor e ao regente de ensino, que comprove: 1 - estar na regncia de turma ou de aulas em escola estadual; 2 - ter 2 (dois) anos de exerccio na regncia de turma ou de aulas em escola estadual. 2 - Para o efeito do disposto no item 2 do pargrafo anterior ser considerado o tempo de exerccio na regncia de turma ou de aulas:
1 - do professor e do regente de ensino, efetivo ou convocado, em escola estadual; 2 - do ocupante de cargo efetivo estadual de professor ou de regente de ensino regularmente prestado em escola municipal ou particular pelo cargo efetivo de que titular. 3 - No sero computados para o efeito do disposto neste artigo os perodos de licenas e afastamentos de qualquer natureza, bem como o desempenho de outros encargos, ainda que de magistrio, diferentes do de ministrar aulas, ressalvados os previstos no artigo 131 da Lei n 7.109, de 13 de outubro de 1977.
garantida, tambm, a integrao da vantagem ao patrimnio jurdico e pessoal do servidor, nos termos do art. 6 da referida lei estadual:
Art. 6 - A gratificao de incentivo docncia concedida ao professor e ao regente de ensino integra a remunerao do respectivo cargo, incorporando-se aos proventos da aposentadoria, aps 4 (quatro) anos de sua percepo.
irrelevante a discusso em torno do dispositivo que veda a computao dos perodos de licenas para a obteno da gratificao de incentivo docncia ( 4 do art. 2, na redao da Lei Estadual n 9.831/89), uma vez que, no caso, trata-se da sustao do pagamento das gratificaes anteriormente obtidas pela apelada, que integram a remunerao e se incorporam aos proventos da aposentadoria, aps 4 (quatro) anos de sua percepo (art. 6). Logo, no se verifica autorizao para a supresso do pagamento do benefcio conferido ao servidor e integrante de sua remunerao, em caso de licena para tratamento de sade, mas apenas o impedimento ao cmputo do perodo de afastamento para a aquisio de novos binios. O art. 170 da Lei Estadual n 869/52, que contm o estatuto dos servidores pblicos civis do Estado de Minas Gerais, dispe que,
207
A norma transcrita assegura a percepo da gratificao ao servidor do magistrio estadual, no exerccio de regncia de turma ou de aulas em escola estadual, pelo lapso correspondente a dois anos.
quando licenciado para tratamento de sade, acidente no servio de suas atribuies, ou doena profissional, o funcionrio receber integralmente o vencimento ou a remunerao e demais vantagens.
Portanto, evidente o direito de a apelada perceber a gratificao de incentivo docncia integrada sua remunerao, durante afastamentos para tratamento de sade, bem como de ter restitudos os valores indevidamente descontados dos seus vencimentos, referentes aos binios dos perodos em que se encontrava licenciada. Nesse sentido, em casos idnticos, a jurisprudncia deste Tribunal de Justia:
Administrativo. Magistrio estadual. Incentivo docncia e binio. Supresso em virtude de licena-sade. Ilegalidade. - A gratificao, paga ao servidor, a ttulo de incentivo produtividade (p-de-giz) e incentivo docncia (binio), embora a nomenclatura que lhes foi conferida, se caracteriza efetivamente como adicional compensador pelo exerccio de atividades especficas e peculiares. Estas, uma vez adquiridas, ex facto temporis - porque resultantes de trabalho j prestado - por bvio, no podem ser objeto de corte pela Administrao Pblica, nem mesmo em razo de afastamento do servidor para tratamento de sade, por disponibilidade ou em decorrncia da aposentadoria (Apelao Cvel n 1.0024.04.4046621/002, Relator o Desembargador Geraldo Augusto, DJ de 23.09.2005). Magistrio estadual. Gratificao de incentivo docncia. Binio. Incorporao. Possibilidade. Incorpora-se ao patrimnio do servidor o binio percebido por mais de quatro (04) anos ininterruptos, no acarretando sua supresso o afastamento por licena mdica aps cumprido tal lapso temporal. Adquirido o direito percepo de binio, no se admite a sua supresso em virtude do afastamento do professor em decorrncia de licena-sade, tendo em vista a incorporao de tal gratificao na remunerao do servidor (Apelao Cvel n 1.0024.03.0283238/001, Relator o Desembargador Belizrio de Lacerda, DJ de 11.08.2005). Direito administrativo. Professores da rede estadual. Gratificao de incentivo docncia. Binio. Supresso. Ilegalidade. - As gratificaes
de incentivo docncia (binios) incorporam-se aos vencimentos dos professores ou regentes da sala de aulas, demonstrando-se ilegal o ato que suprime tal vantagem durante afastamento em virtude de licena mdica (Apelao Cvel n 1.0024.03.039132-0/002, Relator o Desembargador Audebert Delage, DJ de 10.05.2005).
Adiciono aos precedentes com ementas transcritas acima, os seguintes: Apelaes Cveis ns 1.0024.04.311637-5/002, Relator o Desembargador Jos Domingues Ferreira Esteves, DJ de 02.09.2005; 1.0024.03.8869954/001, Relator o Desembargador Edivaldo George dos Santos, DJ de 16.06.2005; 1.0024.03.964.737-5/001, Relator o Desembargador Nilson Reis, DJ de 03.12.2004; 1.0024.03.988351-7/001, Relator o Desembargador Caetano Levi Lopes, DJ de 27.08.2004; 1.0024.02.876910-7/001, Relator o Desembargador Jarbas Ladeira, DJ de 20.08.2004;1.0024.03.101319-6/005, Relator o Desembargador Eduardo Andrade, DJ de 06.08.2004; 1.0000.00.332825-9/000, Relator o Desembargador Hyparco Immesi, DJ de 02.03.2004; 1.0000.00.331204-8/000, Relator o Desembargador Schalcher Ventura, DJ de 06.02.2004; 1.0024.02.853363-6/001, Relator o Desembargador Clio Csar Paduani, DJ de 19.12.2003, e 1.0000.00.222934-2/000, Relator o Desembargador Cludio Costa, DJ de 08.02.2002. Os juros moratrios acrescidos condenao foram fixados, na sentena, taxa de 1% ao ms, sem a observncia do art. 1-F da Lei n 9.494/97, que foi includo pela Medida Provisria n 2.180-35, de 24.08.2001, verbis:
Art. 1-F. Os juros de mora, nas condenaes impostas Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados pblicos, no podero ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano.
A despeito da orientao de que os juros moratrios so fixados no percentual de 1% ao ms, quando se tratar de pagamento de prestaes de natureza alimentar, o Superior Tribunal de Justia, em seus julgados , a exemplo do Recurso Especial n 518.657/SC, Relator o
208
Ministro Felix Fischer, DJ de 08.09.2003, p. 363; dos Embargos de Declarao no Recurso Especial n 538.221/RS, Relator o Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 21.06.2004, p. 265, e do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 692.275/SC, Relator o Ministro Nilson Naves, DJ de 06.02.2006, p. 387, somente tem afastado a incidncia da regra do art. 1-F da Lei n 9.494/97, estabelecida pela Medida Provisria n 2.180-35/2001, quando se trata de ao promovida anteriormente sua vigncia:
... a Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o art. 1-F ao texto da Lei n 9.494, de 10 de setembro de 1997, por ter natureza de norma instrumental material, com reflexos na esfera jurdico-material das partes, no se aplica aos processos em curso.
No caso, o pedido inicial foi distribudo em 04.08.2005 (f. 20-TJ), quando j se encontrava em vigor a referida medida provisria. Em reexame necessrio, reformo parcialmente a sentena apenas para fixar os juros de mora taxa de 0,5% ao ms, a partir da citao, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Clio Csar Paduani e Moreira Diniz. Smula - REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - CASA PRPRIA - SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO - COHAB/MG - INADIMPLEMENTO - RETOMADA DO IMVEL - RESCISO CONTRATUAL - ESBULHO - CARACTERIZAO - REINTEGRAO DE POSSE - RECONVENO INEXISTNCIA - RESTITUIO DAS PARCELAS PAGAS - IMPOSSIBILIDADE - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INAPLICABILIDADE Ementa: Reintegrao de posse. Resciso de contrato de promessa de compra e venda. Inadimplncia. Esbulho. Devoluo das parcelas pagas. - Descumprindo a parte contrato administrativo de aquisio de moradia, firmado com o Poder Pblico, consistente em ceder a terceiro o imvel objeto do contrato, resulta caracterizado o esbulho, ensejando a concesso da proteo possessria respectiva, no havendo falar em devoluo dos valores pagos, seja porque o pacto se deu anteriormente ao Cdigo de Defesa do Consumidor, seja porque a requerida j se beneficiou do uso do imvel (TJMG, Ap. n 1.0024.97.106.250-0, Rel. Des. Lucas Svio). APELAO CVEL N 1.0245.02.013246-1/001 - Comarca de Santa Luzia - Apelante: Cohab/MG - Cia. de Habitao do Estado de Minas Gerais - Apelados: Colomy Veiga e sua mulher, representados por curador especial - Relator: Des. ALVIM SOARES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 10 de outubro de 2006. Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvim Soares - Conheo do recurso interposto, visto que prprio, tempestivo e devidamente preparado.
209
Perante a Terceira Vara Cvel da Comarca de Santa Luzia, a Companhia de Habitao do Estado de Minas Gerais Cohab/MG ajuizou a presente ao de resciso de contrato c/c reintegrao de posse em face dos aqui apelados Colomy Veiga e sua mulher, Maria da Conceio Veiga, afirmando que pactuou com os requeridos um contrato particular de promessa de compra e venda de um imvel, sendo que estes no honraram os compromissos assumidos quanto amortizao da dvida, infringiram clusula contratual ensejando a retomada do imvel e a conseqente resciso do contrato pela caracterizao do esbulho possessrio; juntou documentos. Citados por edital, aps diversas tentativas em vo, os rus, por meio de curador especial nomeado, ofertaram a contestao de f. 71/79-TJ, argindo preliminar de prescrio e requerendo a devoluo dos valores pagos e a antecipao de seus honorrios. Aps regular instruo, foi proferida a deciso monocrtica s f. 117/123-TJ, com reconhecimento da procedncia parcial do pedido, declarando rescindido o contrato, determinando a reintegrao da autora na posse do imvel e que se restituam aos apelados 70% das prestaes pagas. No se conformando com o decidido na instncia planicial, a requerente apresentou recurso de apelao de f. 124/137-TJ, alegando, preliminarmente, a nulidade da sentena, por entendla extra petita, a impossibilidade de restituio das parcelas pagas, uma vez que no h pedido expresso em reconveno e porque no pode o curador especial pleitear dita devoluo; quanto ao mrito, requereu a reforma do decisum no que tange condenao a restituir os valores pagos pelos apelados, visto que, ao seu entender, esse valor deve ser revertido em perdas e danos em seu favor, aplicando-se o princpio da compensao, pois os apelados utilizaram o imvel por mais de dez anos; contra-razes s f. 146/150-TJ, batendo-se pela manuteno da sentena proferida. Data maxima venia, analisando percucientemente os autos, cotejando a questo posta 210
em recurso com o decidido na instncia singular, tenho por razovel a irresignao sustentada pela sociedade-apelante; a uma, porque inaplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso em comento, j que o presente contrato de promessa de compra e venda fora firmado anteriormente vigncia do referido diploma legal; a duas, porque a restituio das prestaes pagas s pode vir por meio de reconveno, o que no ocorreu no caso sub examine. Nesse diapaso, colhe-se da jurisprudncia desta Corte:
Compromisso de compra e venda. Inadimplemento no pagamento das parcelas. Legalidade da sentena que determinou a resciso do contrato e, por conseguinte, a reintegrao na posse. Impossibilidade de se aplicar o CDC a contratos firmados antes de sua vigncia (TJMG, Ap. n 1.0000.00.299.0794/000, Rel. Des. Brando Teixeira). Contrato de promessa de compra e venda. Cohab/MG. Inadimplncia. Resciso do contrato. Pedido de restituio das parcelas pagas em contestao. Impossibilidade. - Na ao de resciso de contrato de promessa de compra e venda de imvel, ante a inadimplncia do promitente comprador, o pedido de restituio das prestaes pagas s pode ser feito atravs de reconveno. E, em razo de o pedido de devoluo das parcelas ter sido feito em sede de contestao, a questo deve ser discutida em ao prpria. Apelao provida (TJMG, Ap. n 1.0245.03.020425-0/001, Rel. Des. Eduardo Andrade).
Possui tal avena aspectos circunstanciais que afastam a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, porque a dita contratao no se situa na seara das relaes de consumo, mas sim em mbito especial delineado pela Lei n 4.380/64, com a redao que lhe deu a Lei n 5.049/66, atinente ao Sistema Financeiro de Habitao. Assim, evidente se revela a inexistncia de obrigao da apelante de devolver as prestaes pagas, mesmo porque a recorrida j se beneficiou, por demais, do uso do imvel, restando ressaltar que desde a assinatura do contrato os apelados
vinham usufruindo do imvel, mesmo no pagando as prestaes decorrentes do contrato. Nesse sentido, vem entendendo este egrgio Tribunal de Justia:
... no cabe na espcie a devoluo das parcelas quitadas, como sentenciado, uma vez que, embora se utilizando diariamente da coisa alheia, os muturios pararam de pagar as prestaes mensais, fato, alis, no negado por eles, no podendo ser beneficiados injustamente (TJMG, Ap. n 1.0000.00.242.4828/000, Rel. Aluzio Quinto).
Da sabena jurdica que, em se tratando de sentena ultra petita, segundo dominante jurisprudncia, no h de ser considerada nula, bastando que seja reduzida aos limites do pedido; em sede de reintegrao de posse, o pedido de indenizao deve ser formulado e, no tendo os rus reconvindo a ao, formulando pedido de devoluo das importncias pagas, no cabe ao juiz determin-la, acatando alegaes contidas apenas em sede de contestao. Assim ocorrendo, dispensando maiores digresses dialticas sobre o decisum, dou parcial provimento ao apelo recursal para decotar da deciso guerreada a condenao da apelante restituio de 70% das prestaes pagas; no mais, deve pontificar o ato sentencial, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edivaldo George dos Santos e Wander Marotta. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-
Da atenta leitura dos autos, conclui-se que o Juiz decidiu no s sobre a reintegrao de posse, mas tambm imps uma condenao ao autor que no constitui objeto da lide, caracterizando a deciso como ultra petita.
TUTELA ANTECIPADA - SUSTAO DE PROTESTO - CONVERSO - CAUTELAR - PRINCPIOS DA FUNGIBILIDADE E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - ART. 273, 7, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - APLICABILIDADE - PODER GERAL DE CAUTELA - LIMINAR REQUISITOS - INEXISTNCIA - NOTA PROMISSRIA - QUITAO - AUSNCIA DE PROVA - PROTESTO - REGULARIDADE - CONCESSO DA MEDIDA - IMPOSSIBILIDADE - LITIGNICA DE M-F - NO-OCORRNCIA Ementa: Agravo de instrumento. Ao cautelar de sustao de protesto. Fungibilidade e instrumentalidade das formas. Pedido liminar. Requisitos. Nota promissria. Ausncia de prova de quitao. Litigncia de m-f. - Aplicam-se ao nosso ordenamento jurdico os princpios da fungibilidade e da instrumentalidade das formas, de molde a garantir a efetiva prestao jurisdicional parte. Em se tratando de sustao de protesto, no se deve discutir se a medida tem natureza cautelar ou antecipatria, pois, conforme entendimento sedimentado no colendo STJ, possvel a suspenso dos efeitos do protesto em casos especficos e excepcionais, sendo que a deciso de sustao de protesto de ttulo se insere no poder geral de cautela, previsto no art. 798 do Cdigo de
211
Ademais, a aplicao do art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor no deveria ocorrer, visto que o contrato questionado fora celebrado no ano de 1987 e a Lei n 8.078/90 s entrou em vigor seis meses aps sua publicao, ou seja, apenas em 11.03.91; logo, em nome do princpio da irretroatividade das leis, o CDC no aplicado; in casu, perfeitamente vlida a perda dos valores que j haviam sido pagos antes da resciso contratual.
Processo Civil. Dessa forma, para a concesso de liminar de sustao de protesto, imprescindvel a confluncia dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. - O protesto um direito do credor, que o exerce na tentativa de salvaguardar sua situao jurdica. - Se os documentos que instruem o processo no so hbeis para comprovar o cumprimento da obrigao constante na nota promissria, no possvel a concesso da medida liminar de sustao de protesto. - A quitao de dvida representada por ttulo cambial deve ser provada pela entrega do referido ttulo quitado ao devedor ou por recibo que designe o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com assinatura do credor, ou do seu representante. - No caso sob exame, no h falar em condenao por litigncia de m-f, pois inexiste nos autos qualquer prova de que a parte agravada tenha praticado um dos atos elencados no art. 17 do CPC. AGRAVO N 1.0042.06.017117-2/001 - Comarca de Arcos - Agravante: Cleder Gaspar da Silva Agravado: Brisolo Calcrio Agrcola Ltda. - Relator: Des. IRMAR FERREIRA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2006. - Irmar Ferreira Campos - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravante, a Dr. Marcela de S Botelho Sena. O Sr. Des. Irmar Ferreira Campos Preliminar de intempestividade. A parte agravada sustenta em sua contraminuta a intempestividade do presente recurso, ao argumento de que inexiste litisconsrcio passivo na ao cautelar, no se devendo falar em prazo em dobro para recorrer. Verifico que a irresignao da recorrida no merece acolhida, uma vez que a tempestividade deste agravo de instrumento patente, 212
sem que se considere, para tanto, a contagem de prazo em dobro. Ora, o dies a quo do prazo que o agravante tinha para recorrer da deciso de f. 50/51 se iniciou em 26.09.06, data da juntada do mandado de citao aos autos, sendo que o prazo de 10 dias para a interposio do agravo de instrumento expirou em 06.10.06, dia em que ocorreu o efetivo protocolo deste recurso. Alm disso, importante ressaltar que a Comarca de Arcos goza dos dois dias previstos na Resoluo 412/2003, sendo, portanto, manifestamente tempestivo o presente agravo de instrumento. Por tais razes, rejeito a preliminar de intempestividade recursal e conheo do agravo de instrumento, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Mrito. No mrito, entendo que assiste razo ao agravante parcialmente. De incio, ressalto que se deve atentar para a aplicao em nosso ordenamento jurdico dos princpios da fungibilidade e da instru-
mentalidade das formas, de molde a garantir a efetiva prestao jurisdicional parte. Como conseqncia da aplicao de tais princpios, restou acrescentado ao art. 273 do CPC pela Lei n 10.444/02 o 7, que permite ao juiz deferir medida cautelar incidental ao processo, desde que presentes os pressupostos legais, embora requerida a tutela antecipada pelo autor. Sobre o tema, trago colao a lio de Theotonio Negro:
Nem sempre fcil distinguir se o que o autor pretende tutela antecipada ou medida cautelar. Alis, o Min. Gomes de Barros afirma, peremptoriamente, que no v diferena teleolgica entre uma e outra (RSTJ 152/120). Por isso, o 7, acertadamente, passou a admitir a fungibilidade das duas pretenses, de modo a permitir ao juiz a converso do pedido de tutela antecipada em medida cautelar (Cdigo de Processo Civil. 35. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 360).
Nelson Nery tambm discorre sobre a matria:

Quando o autor fizer pedido de antecipao de tutela, mas a providncia requerida tiver natureza cautelar, no se pode indeferir o pedido de tutela antecipada por ser inadequado. (...) A recproca verdadeira. Caso o autor ajuze pedido de natureza cautelar, mas o juiz verifique ser o caso de tutela antecipada, dever transformar o pedido cautelar em pedido de tutela antecipada (Cdigo de Processo Civil comentado. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 652-653).
Processual civil. Recurso especial. Cautelar de sustao de protesto. Efetivao do protesto. Suspenso dos seus efeitos. Possibilidade. Poder geral de cautela e fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatrias dos efeitos da tutela. - O princpio da fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatrias dos efeitos da tutela confere poder ao juiz para deferir providncia de natureza cautelar, a ttulo de antecipao dos efeitos da tutela. - Segundo o entendimento do STJ: (i) possvel a suspenso dos efeitos dos protestos quando h discusso judicial do dbito; (ii) a deciso cautelar de sustao de protesto de ttulo insere-se no poder geral de cautela, previsto no art. 798 do CPC; e (iii) a sustao de protesto se justifica quando as circunstncias de fato recomendam a proteo do direito do devedor diante de possvel dano irreparvel, da presena da aparncia do bom direito e quando houver a prestao de contracautela. - De acordo com o poder geral de cautela e o princpio da fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatrias dos efeitos da tutela, o perigo de dano pode ser evitado com a substituio da sustao do protesto pela suspenso dos seus efeitos, se o protesto j tiver sido lavrado na pendncia da discusso judicial do dbito. Recurso especial provido (REsp 627.759/MG - Rel. Min. Nancy Andrighi - 3 T. - j. em 25.04.2006 - DJ de 08.05.2006, p. 198).
Sobre o assunto, ressalto ainda a preciosa lio de Araken de Assis, segundo a qual:
A toda evidncia, o equvoco da parte em pleitear sob forma autnoma providncia satisfativa, ou vice-versa, no importa inadequao procedimental, nem o reconhecimento do erro, a cessao da medida porventura concedida. E isso, porque existem casos em que a natureza da medida duvidosa, sugerindo ao rgo judicirio extrema prudncia ao aplicar distines doutrinrias, fundamentalmente corretas, mas desprovidas de efeitos to rgidos (Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas, in Revista de Processo, v. 25, n 100, out./dez. 2000, p. 52).
No se discute aqui se a medida tem natureza cautelar ou antecipatria, pois, conforme entendimento sedimentado no colendo STJ, possvel a suspenso dos efeitos do protesto em casos especficos e excepcionais, sendo que a deciso de sustao de protesto de ttulo se insere no poder geral de cautela, previsto no art. 798 do Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido foi o entendimento esposado pela eminente Ministra Nancy Andrighi, por ocasio do julgamento de questo semelhante:
Diante disso, no caso em comento, no h falar em utilizao de meio inadequado para pleitear a liminar de sustao de protesto, uma vez que a discusso acerca do carter acauteJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 35-298, out./dez. 2006
213
latrio ou satisfativo dessa medida irrelevante, devendo o julgador prestar a tutela jurisdicional sem se prender a formalismos exacerbados. Apesar de o agravante sustentar que a ao cautelar de sustao de protesto manejada pela parte autora, ora agravada, perdeu seu objeto em razo de o protesto j haver sido realizado, comungo do entendimento de que, mesmo com a ocorrncia do protesto, pode o magistrado deferir a suspenso provisria dos efeitos do protesto porventura realizado, j que tal postura se coaduna com o princpio da instrumentalidade das formas. Assentadas tais premissas, cabe agora analisar se o protesto realizado pelo agravante, detentor do ttulo de crdito emitido pela parte agravada, foi regular ou no. O protesto um direito do credor, que o exerce na tentativa de salvaguardar sua situao jurdica. o que se depreende dos ensinamentos de Amador Paes de Almeida:
A lei assegura ao titular do direito uma srie de meios que tornem efetivo o seu exerccio. Alguns desses meios podem ser utilizados antes que ocorra qualquer violao do direito, outros devem ser utilizados na ocorrncia desse fato. Visando conservao e ressalva do direito, surge o protesto, que pode ser conceituado como o ato formal extrajudicial que objetiva conservar e ressalvar direitos. Da dizer o eminente Pontes de Miranda que o protesto era, e , ato formal, pelo qual se salvaguardam os direitos cambirios, solenemente feitos perante oficial pblico. (...) Na realidade, o protesto , antes de tudo, o elemento que positiva o no-cumprimento da obrigao cambial, caracterizando a mora do devedor. Mora no seno o retardamento do cumprimento da obrigao (Teoria e prtica dos ttulos de crdito. So Paulo: Saraiva, 1976, p. 177-178).
Convm, entretanto, esclarecer que o protesto cambial no cria direitos. Meio de prova especialssimo, prprio dos ttulos cambirios, ele apenas atesta um fato, a falta ou recusa do aceite ou do pagamento. um ato facultativo, que o detentor da letra praticar ou no, de acordo com a sua vontade, apesar de algumas vezes se falar em protesto obrigatrio. (...) Direito do portador, o protesto, entretanto, s poder por ele ser exercido se existirem causas que o justifiquem. As principais causas so a falta ou recusa do aceite ou do pagamento, que o protesto se destina a comprovar (Ttulos de crdito. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, v. 1, p. 271).
Sendo o protesto, portanto, direito do credor e em se configurando uma de suas causas, que, na hiptese em julgamento, foi a falta de pagamento, qualquer suspenso dos efeitos do mesmo s deve ser feita havendo razes muito fortes para se supor a ocorrncia de irregularidades na conduta do credor. In casu, pode-se afirmar que no resta configurado o fumus boni iuris necessrio concesso da medida liminar de sustao de protesto. Isso porque os documentos de f. 35/39 no so hbeis para comprovar o pagamento da nota promissria, cuja cpia se encontra f. 63. Analisando o ttulo de crdito supramencionado e as razes recursais do agravante, observo que o endosso em preto feito por Sebastio Veloso da Silva em favor do recorrente configura verdadeiro endosso pstumo, com efeitos de cesso civil, j que se deu aps o prazo para o protesto. Sobre o endosso tardio ou pstumo, Wille Duarte Costa explica:
Assim sendo, se o endosso dado aps o vencimento, mas antes do protesto ou antes de findar-se o prazo para se fazer o protesto, o seu efeito o mesmo do endosso anterior. Se dado aps tal perodo, o seu efeito de uma cesso ordinria de crdito e o direito do endossatrio no autnomo, mas derivado do direito do endossante (Ttulos de crdito
No difere o entendimento do eminente comercialista Fran Martins, que, inclusive, ressalta o fato de que a realizao do protesto depende fundamentalmente da vontade do credor: 214
de acordo com o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003, p. 184-185).
A respeito do prazo para realizar o protesto do ttulo de crdito por falta de pagamento, dispe o art. 28 do Decreto 2.044/1908:
A letra que houver de ser protestada, por falta de aceite ou de pagamento, deve ser entregue ao oficial competente, no primeiro dia til que se seguir ao da recusa do aceite ou ao do vencimento, e o respectivo protesto, tirado dentro de trs dias teis.
damentar seu pedido de sustao de protesto, no demonstrou a plausibilidade do direito que alega possuir, isto , no demonstrou a quitao da obrigao representada na nota promissria, pelo menos em sede de cognio sumria. Plausvel significa razovel, aceitvel, admissvel. Portanto, no basta, para que se configure a aparncia do bom direito, que o direito alegado pelo devedor seja tutelado, em tese, pela lei. Ao contrrio, necessrio que o devedor apresente pelo menos alguma prova que faa supor, primeira vista, que seus argumentos tm fundamento e que, realmente, est havendo ameaa a direito que possui. No caso em anlise, as assertivas da agravada encontram-se despidas de elemento probatrio robusto de que o protesto indevido em decorrncia do pagamento da nota promissria. A quitao de dvida representada por ttulo cambial deve ser provada pela entrega do referido ttulo quitado ao devedor ou por recibo que designe o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com assinatura do credor, ou do seu representante (art. 320, CC/2002). Se inexiste nos autos, por enquanto, prova de tal quitao, no se vislumbra a fumaa do bom direito, necessria concesso da medida liminar. Com efeito, apesar de existir o periculum in mora, o fumus boni iuris no est presente, devendo ser revogada a deciso vergastada que deferiu a liminar pleiteada pela parte autora, ora agravada, e determinou a suspenso provisria dos efeitos do protesto. O agravante pugna, ainda, pela condenao da agravada em litigncia de m-f, ao argumento de que esta sonegou informaes bsicas ao MM. Juiz primevo. Contudo, nesse ponto, entendo que no lhe assiste razo, pois no considero que restou comprovada qualquer atitude da parte
Assim sendo, ocorreu verdadeira cesso de crdito, que se encontra regulada nos arts. 286 e seguintes do novo Cdigo Civil. importante ressaltar que o fato de o endosso em questo ter sido pstumo, produzindo efeitos de mera cesso de crdito, no retira do credor a possibilidade de se utilizar do protesto para configurar a mora do devedor, ou seja, o prazo estabelecido no art. 28 do Decreto 2.044/1908 s deve ser respeitado para que o endosso seja efetivamente cambirio, dotado de autonomia. Mesmo considerando a perda da autonomia e abstrao da nota promissria em questo, permanece a existncia do crdito, sendo que o mesmo transferido com todas as suas limitaes e defeitos. possvel, portanto, que se discuta inclusive o negcio fundamental que originou a emisso da crtula, qual seja aquele celebrado entre a parte agravada, emitente da nota promissria, e Sebastio Veloso da Silva, beneficirio desse ttulo. Acontece que, apesar de a parte autora, ora agravada, se utilizar desse negcio para fun-
215
No presente caso, o vencimento da nota promissria de f. 63 se deu em 30 de agosto de 2004, sendo que o prprio endossatrio, ora agravante, reconhece f. 05 que recebeu o referido ttulo, por meio de endosso, somente no ms de agosto do ano de 2006, isto , aps expirado o prazo para realizao do protesto.
agravada que se enquadre nas hipteses elencadas no art. 17 do CPC. Com tais razes de decidir, dou parcial provimento ao recurso, para revogar a medida liminar concedida e rejeitar o pedido de condenao da agravada em litigncia de m-f. Custas, ex lege. -:::-
A Sr. Des. Mrcia De Paoli Balbino - De acordo. O Sr. Des. Lucas Pereira - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
AO DE COBRANA - LOCAO - ENCARGOS - DESGASTE NO IMVEL - VISTORIA LAUDO UNILATERAL - IMPOSSIBILIDADE - TAXA DE CONDOMNIO - OBRIGAO DO LOCATRIO - CONTRATO - TRMINO - PRORROGAO POR PRAZO INDETERMINADO FIADOR - NO-ANUNCIA - DVIDA POSTERIOR - DESONERAO Ementa: Cobrana. Locao. Desgaste. Imvel. Vistoria. Unilateralidade. Impossibilidade. Taxas condominiais. Pagamento. Obrigao. Locatrio. Fiador. Contrato. Locao. Trmino. Prorrogao. Desonerao. - No tendo sido cientificados o locatrio e os garantidores para acompanhar a elaborao do laudo de vistoria final e sendo este realizado unilateralmente pela administradora do imvel, no se presta para lastrear as alegaes de desgastes no imvel locado. - No sendo comprovado o pagamento das taxas condominiais referentes ao perodo de locao, impe-se a condenao do locatrio no seu pagamento. - O fiador que no anui prorrogao do contrato locatcio por prazo indeterminado no pode ser responsabilizado por dvida posterior a ela, por ser o instituto da fiana contrato benfico, no admitindo interpretao extensiva. Inteligncia do art. 1.483 do Cdigo Civil de 1916 e Smula 214 do Superior Tribunal de Justia. APELAO CVEL N 1.0702.03.113387-0/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Maria Ins Galvo Lima - Apelados: Jos Ricardo Santos Rodrigues, sua mulher e outra - Relator: Des. JOS AMANCIO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 11 de outubro de 2006. Jos Amancio - Relator. 216
Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Amancio - Maria Ins Galvo Lima apela da r. sentena proferida pela MM. Juza de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Uberlndia-MG, julgando parcialmente procedente a ao de cobrana ajuizada contra Jos Ricardo Santos Rodrigues, Maria Aparecida de Oliveira Rodrigues e Dalva dos Santos Rodrigues, condenando-os no pagamento de R$ 170,63 (centro e setenta reais e sessenta e trs centavos), referentes aos
encargos da locao inadimplidos, corrigidos monetariamente pelos ndices da tabela da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, acrescidos de juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano, julgando improcedentes os pedidos reconvencionais. Em face da sucumbncia recproca, condenou a autora-reconvinda no pagamento de 50% (cinqenta por cento) das custas e despesas processuais e dos honorrios advocatcios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao, condenando os rus-reconvintes no pagamento do restante das custas processuais e dos honorrios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao, ressalvada a concesso da gratuidade de justia. Aduz a apelante ser o laudo de vistoria apto a gerar a cobrana dos reparos feitos no imvel locado, tendo sido realizado na presena de duas testemunhas, estando corroborado pelo amplo conjunto probatrio trazido aos autos. Sustenta estar comprovado no terem os requeridos adimplido a totalidade dos valores referentes s taxas condominiais. Pugna pela reforma do decisum. Contra-razes s f. 170/175. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Mrito. Ao contrrio do sustentado pela apelante, no vislumbro motivos ensejadores da reforma da r. sentena monocrtica. O laudo de vistoria final, realizado de forma unilateral pela administradora do imvel, no se presta a lastrear as alegaes de desgaste no imvel locado, porquanto deveriam ter sido cientificados o locatrio e os garantidores para que acompanhassem a visita e pudessem, eventualmente, registrar sua inconformidade com as concluses do vistoriador.
Como bem ressaltou a MM. Togada singular:

O ato de vistoria realizado sem a presena dos requeridos no apto a gerar a cobrana pelos aludidos reparos. A despeito da alegao da autora, no restou comprovado que os requeridos foram comunicados para estar presentes no dia da vistoria. Em relao ao sintecamento do piso, insta acrescentar que os defeitos j haviam sido constatados no ato de vistoria inicial, assinada por ambas as partes (f. 153).
Quanto s taxas condominiais, examinando-se os recibos de f. 72/81, verifica-se estarem em aberto as parcelas vencidas nos meses de maro e maio de 2003, quando o inquilino ainda era responsvel pelo pagamento. Assim, muito embora o recibo de f. 6 no discrimine os valores pagos pelo marido da apelante, certo que se encontram includas tais parcelas, devendo a r. sentena ser parcialmente reformada para conden-lo no pagamento dessas verbas. No entanto, merece ressalva quanto responsabilidade dos fiadores pelo pagamento desses valores, por no terem anudo quando da converso do contrato em prazo indeterminado. A clusula contratual prevendo a responsabilidade do fiador por tempo indeterminado, ou seja, at a entrega das chaves, rrita. Sendo a fiana contrato benfico que no admite interpretao extensiva (art. 1.483 do Cdigo Civil de 1916), no pode o fiador ser responsabilizado perpetuamente por obrigaes futuras resultantes da indeterminao do contrato de locao. Desse modo, se o contrato por prazo determinado se prorroga por prazo indeterminado, deixa o instituto da fiana de vigorar, por
217
Nesse ponto, saliente-se que o laudo inicial, juntado pela autora s f. 22/25, encontra-se rasurado, devendo ser considerado aquele trazido pelos requeridos s f. 93/96.
no se poder impor a permanncia de algum numa relao jurdica contratual alm do tempo estipulado. No mesmo diapaso, a Smula n 214 do Superior Tribunal de Justia: O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu. E a jurisprudncia:
gao do fiador at a entrega das chaves, bem como aquela que pretenda afastar a disposio prevista no art. 1.500 do Cdigo Civil. - III - Consoante dispe a Smula 214 desta Corte: O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu. - IV - Embargos de divergncia acolhidos (EREsp n 302209/MG, 3 Seo, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ de 18.11.02).
Concluso.
Civil. Locao. Fiana. Interpretao no extensiva. Responsabilidade. Restrita ao perodo originalmente contratado. Continuidade da garantia sem anuncia do fiador. Impossibilidade. Clusula que obrigue o fiador at a efetiva entrega das chaves. Irrelevncia. Smula 214/STJ. - I - A obrigao decorrente de fiana locatcia deve restringir-se ao prazo originalmente contratado, descabendo exigir-se do garantidor o adimplemento de dbitos que se refiram ao perodo de prorrogao da locao, qual no anuiu, consoante regra dos arts. 1.003 e 1.006 do Estatuto Civil. Precedentes. - II - A impossibilidade de conferir interpretao extensiva fiana locativa, consoante pacfico entendimento desta eg. Corte, torna na hiptese irrelevante para o efeito de se aferir o lapso temporal da obrigao afianada, clusula contratual que preveja a obri-
Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, reformando a r. sentena para condenar o ru Jos Ricardo Santos Rodrigues no pagamento das taxas condominiais vencidas nos meses de maro e maio de 2003, mantendo no restante a r. sentena monocrtica. Custas recursais, na proporo de 80% (oitenta por cento) pela apelante e 20% (vinte por cento) pelos apelados. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Sebastio Pereira de Souza e Mauro Soares de Freitas. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. -:::-
ADVOGADO - INSCRIO NA OAB SUSPENSA - ATOS PRATICADOS - NULIDADE - ART. 41, PARGRAFO NICO, DA LEI 8.906/94 - RECURSO NO CONHECIDO - VOTO VENCIDO Ementa: Advogado. OAB suspensa. Atos praticados. Nulidade. Art. 41, pargrafo nico, da Lei 8.906/94. Recurso no conhecido. APELAO CVEL N 1.0271.05.038212-3/001 - Comarca de Frutal - Apelante: Aramis Passuelo - Apelada: Cmara Municipal de Fronteira - Relator: Des. ISALINO LISBA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR POR MAIORIA A DILIGNCIA PROPOSTA PELO VOGAL E NO CONHECER DO RECURSO, VENCIDO O REVISOR. 218
Belo Horizonte, 23 de novembro de 2006. - Isalino Lisba - Relator. Notas taquigrficas Inscreveu-se para sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Jos Anchieta da Silva. O Sr. Des. Isalino Lisba - Senhor Presidente, pela ordem.
Antes de V. Ex. passar a palavra para o ilustre advogado, quero comunic-lo de que no estou conhecendo do recurso, por constatar a existncia de informao de que o advogado, produtor do recurso, est com a sua inscrio suspensa junto OAB. Assim, em razo disso, com voto escrito, no estou conhecendo do recurso. O Sr. Presidente (Des. Roney Oliveira) Acerca da colocao do em. Relator de noconhecimento por ausncia de advogado, passo a palavra ao ilustre advogado inscrito. O Sr. Dr. Jos Anchieta da Silva - Senhor Presidente. -me suficiente, at, dissertar sobre a argio, ao que parece, infelizmente, pertinente, de parte do em. Relator, o que mais obriga a presena deste advogado neste Sodalcio. Procurados que fomos pelo prprio exPrefeito recorrente, Aramis Passuelo, diz S. Ex. de desinformao absoluta a ele levada por seu advogado e, s em data de ontem, final de tarde, dissera-me o recorrente que, boca mida, em Fronteira, se diz que o advogado por ele constitudo no estava regular diante da Ordem. Ao que se sabe, em trabalho muito bem feito pelos prprios recorridos no caso, certamente, Vereadores integrantes daquela Cmara, j se fez correr, boca pequena, em Fronteira, que o substabelecimento encaminhado ao nosso escritrio, portanto, minha pessoa, que o lidero, um substabelecimento com origem em quem substabelecer no poderia. Quero, portanto, dissertar que, nesse tipo de caso, estando o advogado substitudo, no caso, substabelecido, absolutamente em dia e em condies de proferir a defesa, o animus recorrendi h de ser analisado, exatamente, porque no tem absolutamente culpa ou responsabilidade mnima Aramis Passuelo quando constituiu advogado e s, ao depois, mais de ano passado, vem ele saber, boca corrente dos bares da cidade - tima informao (!) -, que o advogado que substabelecera no poderia faz-lo, porque nem sequer
advogado poderia ser. Mas a minha pessoa, aqui presente, que representa Aramis Passuelo, evidentemente tem condio de sustentar, e, efetivamente, o prejuzo ao recurso no pode ser levado ao ponto de prejudicar a prpria pessoa, que, de boa-f, constituiu advogado que acreditava s-lo. Esta uma questo primeira muito grave. Houve manifestao do recurso, a matria eminentemente de direito pblico, uma inelegibilidade causada por portaria, enfim, por um ato da edilidade municipal; aps ter passado o processo pelo Tribunal de Contas, o constituinte, Aramis, aqui apelante, constitui advogado para acompanhar no Tribunal e s agora, recentemente, posso dar a V. Ex. a data, o nosso memorial de 18 de outubro, seguramente, dois ou trs meses antes, substabelecidos, promovemos leitura de processo e apresentao de memorial. Ontem, tarde, fui surpreendido com a informao, que j corre na cidade, de que recebi o substabelecimento de quem no poderia faz-lo. Ainda que isso seja um fato, preciso que tratemos o Direito como raiz, e no como efeito. preciso que tratemos o processo em benefcio da tese, em benefcio do Direito. Quando outorgada a procurao, vejam V.Ex.as a importncia do direito aparente, aquele que defendeu Aramis, na Comarca de Fronteira, fizera-o como advogado. Assim, ele foi recebido no Poder Judicirio constitucional. Quando manifestou um recurso, o fez na condio de advogado. Quando substabeleceu, o fez na condio de advogado. O Sr. Des. Isalino Lisba - Senhor Presidente. Estive atento manifestao do ilustre advogado da tribuna, figura de proa dentre os profissionais do Direito nesta Comarca e em outras de Minas Gerais, qui de outros Estados e, tambm, da Unio. Passo leitura do meu voto. Preliminarmente, constato a existncia, nos autos, de informao capaz de impedir o conhecimento do recurso apelatrio de f. 61/67.
219
Consoante noticia o Termo de Recebimento, Anlise e Remessa dos Autos constante de f. 70, especificamente, no campo observaes/irregularidades, a OAB/MG n 43401, ou seja, a concernente ao subscritor do recurso referido, encontra-se suspensa, o que torna nulos os atos praticados pelo patrono do recorrente. O comando da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) gira em torno de:
Art. 4 - So nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa no inscrita na OAB, sem prejuzo das sanes civis, penais e administrativas. Pargrafo nico. So tambm nulos os atos praticados por advogado impedido, no mbito do impedimento, suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatvel com a advocacia.
O advogado no inscrito na OAB-Brasil no pode substabelecer, ainda que o outorgado seja um advogado ilustre como o Dr. Jos Anchieta da Silva. Com base nesse princpio, decreto a nulidade, nesse aspecto divergindo-me do em. Relator. Sob esse ngulo, acolho a tese do em. advogado da tribuna, no sentido de que S. Ex. sustenta que o processo nulo. Estou de acordo e voto pela sua nulidade, pelo fato de o advogado que elaborou a defesa no ser inscrito na OAB. Decreto a nulidade do processo. O Sr. Des. Silas Vieira - Senhor Presidente. Cumprimento o ilustre advogado, Dr. Jos Anchieta, que ocupou a tribuna. Meu voto o seguinte:
Nulo, portanto, se revela o recurso de apelao aviado, razo que me leva a no o acolher. Frente ao deduzido, no conheo do recurso. Determino, nesta oportunidade, seja comunicado o fato OAB para as providncias cabveis. Frente ao deduzido, no conheo do recurso e baseio-me na anotao nmero 2-b, da parte final, do art. 13 do Cdigo de Processo Civil, estabelecida por Theotonio Negro, em sua festejada obra Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 38. ed. atualizada at 16.02.2006, p. 131, que fala, tambm, sobre o no-conhecimento de recurso subscrito por advogado suspenso. E, nas anotaes ao art. 37, do mesmo autor, fala-se, tambm, da no-possibilidade de invocao do art. 13 na oportunidade do recurso apelatrio. Frente ao deduzido, no conheo do recurso e determino, nesta oportunidade, seja comunicado o fato OAB-MG para as providncias cabveis. O Sr. Des. Fernando Brulio - Senhor Presidente. Ningum pode transferir direito que no tem. 220
Peo vnia para divergir do em. Relator quanto preliminar de no-conhecimento do recurso. Explico. Conforme o Termo de Recebimento, Anlise e Remessa dos Autos (f. 70-TJ), o subscritor da pea recursal - OAB/MG n 43.401 - encontra-se suspenso dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Diante disso, entendo que no o caso de afastar o conhecimento do apelo, mas sim de aplicao do disposto no art. 13 do CPC, ou seja, intimao pessoal do apelante, para regularizar a representao processual. A propsito, recente julgado do STJ, verbis:
Processual civil. Recurso especial. Ofensa ao art. 535 do CPC. Ausncia. Regularizao processual. Segundo grau de jurisdio. Possibilidade. Art. 13 do CPC. Dissdio notrio. Precedentes. - 1. O Tribunal de origem implicitamente tratou da questo luz do art. 13 do Estatuto de Ritos. Inexistncia de ofensa ao art. 535 do CPC.
Com tais consideraes, rejeito a preliminar de no-conhecimento do recurso, ento suscitada pelo em. Relator, e lhe sugiro que determine a intimao pessoal do apelante, para, em 10 (dez) dias, regularizar a representao processual, sob as penas da lei. O Sr. Presidente (Des. Roney Oliveira) Volto a palavra ao Des. Isalino Lisba em virtude dos fatos novos constantes nos votos subseqentes. O Sr. Des. Isalino Lisba - Senhor Presidente. A questo, ao que me parece, cinge-se a dois aspectos. Primeiro, estou no entendimento de noconhecimento do recurso e assim me mantenho, pois tambm tenho como nulo o recurso de apelao. A nulidade limita-se a esse aspecto, porque, quando da apelao, tomei conhecimento de que o advogado estava com a sua inscrio suspensa. Se esse fato deu ou no prejuzo a algum, questo a ser vista na seara do relacionamento mandante-mandatrio. No comungo, datissima venia, no tocante nulidade do processo, porque, se formos anul-lo, entendo que estaremos beneficiando a quem lhe deu causa e isso no possvel. Se no curso do processo no havia qualquer problema relativo ao advogado junto OAB, no h que se anular o processo, data venia.
Essa anotao do art. 13 do CPC, a que fiz referncia, na pgina 131 da obra j citada. Ento, continuo no meu posicionamento, data venia, de no conhecer do recurso e, tambm, de determinar seja comunicado OAB-MG, para as providncias que entender cabveis. No conheo do recurso, tenho-o por nulo, e no o processo, em virtude da suspenso aplicada ao advogado que subscreveu a apelao. E, suspenso, ele, tambm, no poderia, datissima venia, substabelecer os poderes da procurao. como me posiciono. O Sr. Des. Silas Vieira - Senhor Presidente, pela ordem. A beleza do Direito essa. No uma cincia exata, e, por isso, podemos tomar posies diferentes, evidentemente, pautando por critrios razoveis e sempre na busca da verdade real. No quero me adiantar, mas, apenas no tocante ao art. 13 do CPC, h, realmente, decises em contrrio. Acabei de ler, por exemplo, um recente julgado do STJ e, vejam os senhores, uma deciso do dia 28 de maro de 2006. Quer dizer,
221
- 2. Constatada a irregularidade na representao processual da parte autora, o magistrado, ainda que em segundo grau de jurisdio, dever abrir prazo razovel para que seja sanado o defeito, sob pena de decretar a nulidade do processo, consoante disposto no artigo 13 do CPC. - 3. Verificada a ausncia da procurao outorgada ao subscritor do recurso de apelao, cabe ao Relator abrir prazo razovel para que seja sanada a omisso. Aplicao do CPC, art. 13, aos dois graus da instncia ordinria (EREsp 74.101/MG, Corte Especial, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 14.10.02). - 4. Recurso especial provido em parte (REsp 711.056/AL, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28.03.2006, DJ de 05.04.2006, p. 176).
E ele, tambm, est inscrito na OAB. No se trata de advogado no inscrito. Ele est inscrito, mas a sua inscrio est suspensa. Quanto ao aspecto do art. 13 do CPC, proponho-me a aclarar mais a minha manifestao, porque fora destacada uma anotao, que tem voto em contrrio. Ento, repito, a anotao 2b do art. 13, pgina 131, da obra j referida, ao final, diz assim:
Os atos praticados por advogado suspenso do exerccio processual so nulos e no podem ser ratificados. Assim, a inicial ajuizada por subscritor nessa condio impele o processo para a extino, sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, inciso IV, do CPC. No mesmo sentido, no conhecendo de recurso subscrito por advogado suspenso.
uma deciso recentssima, em que o Ministro acolhe esse entendimento que estamos, hoje, tendo, aqui, que a irregularidade da representao, que pode ser sanada na segunda instncia. Entretanto, no esse o foco que quero dar. Gostaria, Senhor Presidente, para melhor direcionar a feitura da smula, que fosse tomada, no meu voto, uma sugesto de diligncia que poderia ser votada pela Cmara. Estou sugerindo, ento, que se determine a intimao pessoal do apelante, para que, em dez dias, regularize a representao processual. O Sr. Des. Presidente - Acolho essa proposio como uma diligncia proposta pelo em. Vogal para converso do julgamento em diligncia, a fim de que se regularize a representao, nos termos do art. 13 do CPC. Com a palavra o Desembargador Relator. O Sr. Des. Isalino Lisba - Senhor Presidente. Data venia, mantenho meu posicionamento, porque a suspenso est identificada e, se o advogado se manifesta com inscrio suspensa, no h que produzir efeito. Conseqentemente, no conheo do recurso. Data venia, rejeito a converso. O Sr. Des. Fernando Brulio - Senhor Presidente. Data venia, rejeito a sugesto de diligncia e o fao por entender que no se trata, no caso, de uma simples irregularidade. Trata-se de um ato nulo. Com efeito, diz o art 4 da Lei 8.906/94, transcrito pelo em. Relator:
So nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoas no inscritas na OAB, sem prejuzo das sanes civis, penais e administrativas.
Pargrafo nico: So, tambm, nulos os atos praticados por advogado impedido, no mbito do impedimento, suspenso, licenciado, ou que passar a exercer atividade incompatvel com a advocacia.
A meu ver, os arestos lembrados pelo em. Vogal esto a enfocar situao diversa da dos autos, qual seja a de um advogado no ter procurao nos autos. Isso uma coisa. No caso, o advogado tem procurao, mas ele no tem o jus postulandi, que exatamente o que lhe outorgaria a inscrio na OAB. Ento, a minha concluso que o ato por ele praticado, qual seja a formulao da apelao, nulo. Assim voto. O Sr. Des. Presidente - A diligncia proposta pelo em. Vogal foi rejeitada. Ento, devolvo a palavra ao Vogal, porque h dois posicionamentos dspares. O Relator, simplesmente, no conhece do recurso e manteve o no-conhecimento. O Revisor, embora no conhecendo do recurso, vai alm e, de ofcio, anula o processo. Parece-me que foi essa a proposta levantada da tribuna, tambm. Com a palavra o em. Des. Vogal, para que opte por uma das teses: pelo no-conhecimento puro e simples, ou o adendo proposto pelo em. Revisor. O Sr. Des. Silas Vieira - Senhor Presidente. Dos males o menor. Acompanho, ento, o em. Des. Relator. Smula - REJEITARAM POR MAIORIA A DILIGNCIA PROPOSTA PELO VOGAL E NO CONHECERAM DO RECURSO, VENCIDO O REVISOR. -:::-
INDENIZAO - ACIDENTE DE TRNSITO - PARADA OBRIGATRIA - DESOBEDINCIA - CULPA CONFIGURADA - CONDUTOR - RESPONSABILIDADE - DANO MATERIAL - VALOR FIXADO NA SENTENA - MANUTENO - DANO MORAL E ESTTICO - CUMULAO - QUANTUM INDENIZATRIO - FIXAO - PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE 222
Ementa: Apelao cvel. Acidente de trnsito. Ao de indenizao por danos morais e materiais. Coliso em cruzamento. Parada obrigatria. Desrespeito. Culpa configurada. Danos moral e esttico. Mesma causa. Cumulao. Valor da indenizao. Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. - O motorista que desrespeita a placa de parada obrigatria, adentrando no cruzamento, sem a devida ateno, e abalroa veculo que trafegava na via preferencial age culposamente, devendo ser responsabilizado pela ocorrncia do sinistro. - O valor arbitrado a ttulo de indenizao por danos morais s deve ser revisado, quando exorbitante ou insignificante, em flagrante violao aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. - Se decorrentes do mesmo fato e sendo impossvel a sua apurao em separado, o dano esttico subsume-se ao dano moral, devendo ser indenizados cumulativamente, aquele considerado modalidade deste. APELAO CVEL N 1.0079.02.020141-8/001 - Comarca de Contagem - Apelante: Rouxinol Viagens Turismo Ltda. - Apelante adesiva: Luzinele Patrcia Ferreira - Relatora: Des. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES. Belo Horizonte, 9 de novembro de 2006. Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelante adesiva, a Dr. Cristina M. F. Castro. A Sr. Des. Hilda Teixeira da Costa - Nos autos da ao de indenizao por danos materiais e morais sofridos em virtude de acidente de trnsito, proposta por Luzinele Patrcia Ferreira contra Rouxinol Viagens Turismo Ltda., por no se conformarem com a r. sentena de f. 144/151, que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a requerida ao pagamento de indenizao por danos morais na quantia de R$ 12.000,00, deduzida a quantia j recebida do seguro obrigatrio, bem como a quantia de R$ 103,52 por danos materiais, valores a serem corrigidos monetariamente pelos ndices da CGJ/MG, desde a data do evento (15.11.2001), com juros de 1% ao ms, desde a mesma data, e ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, fixados em 15% sobre o valor da condenao, dela recorreram ambas as partes. A empresa requerida, pelas razes de f. 156/164, alega falta de comprovao de culpa do condutor do seu veculo, uma vez que inexiste preferncia absoluta no local do evento, havendo obrigatoriedade de cautela dos motoristas na transposio de cruzamentos e excesso de velocidade desenvolvida pelo condutor do veculo da apelada. Acrescenta que o fato de o condutor de um veculo ter em seu trajeto placa regulamentar indicativa de pare no gera a presuno de responsabilidade, devendo ser comprovada, tambm, a culpa ou dolo para a ocorrncia de ato ilcito, no tendo a apelada se desincumbido do nus que lhe competia, uma vez que instruiu a inicial apenas com o boletim de ocorrncia policial, que no traz qualquer evidncia no sentido de que o causador do acidente tenha sido o condutor do seu veculo. 223
E, mais, que, pela posio final dos veculos e utilizando-se de conhecimentos bsicos de fsica, observa-se que, se o veculo da apelada no estivesse em alta velocidade, no teria perdido a direo e parado a mais de trs metros do ponto de impacto, sendo que, se fosse o veculo da apelante que desenvolvesse alta velocidade, o carro da apelada teria capotado em decorrncia do impacto. Insurge-se, ainda, o apelante contra o valor dos danos materiais deferidos e contra o excessivo valor arbitrado a ttulo de danos morais. A autora, atravs de recurso adesivo, pretende a elevao da indenizao por danos morais para a importncia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), alegando que no houve ressarcimento quanto ao dano esttico. Intimadas as partes para as contra-razes, apenas a autora se manifestou s f. 177/184, pugnando pelo improvimento do recurso principal, insistindo na elevao do valor da indenizao por danos morais, uma vez que os danos estticos no foram objeto de ressarcimento. Conheo dos recursos porque prprios, tempestivos, regulamente processados e preparado o recurso principal (f. 165). Quanto ao recurso principal, razo no assiste ao apelante. A prova pericial produzida nos autos, conforme laudo de f. 85/92, confirma as leses sofridas pela apelada em conseqncia do acidente, com fratura da clavcula direita, concusso cerebral, ferimentos do ombro direito, com perda de tecidos e seqela do ferimento no ombro e regio prxima, com deformidade permanente e prejuzo esttico em grau mdio. As consideraes tcnicas do perito solicitadas pelas partes encontram-se f. 97 com relao confirmao da existncia de seqelas estticas, sendo a formulao de quesitos complementares indeferida, tendo os respectivos despachos transitado em julgado. 224
Da prova testemunhal colhida, apenas o depoimento do condutor do veculo do apelante principal esclarecedor, uma vez que confirma a existncia do sinal de parada obrigatria, que parou, mas, quando arrancou, ouviu o barulho do impacto do veculo no nibus, e a coliso foi na frente do lado esquerdo do nibus. A desobedincia a sinal de parada obrigatria caracteriza a imprudncia do condutor de veculo que, adentrando no cruzamento, sem a devida ateno, abalroa veculo que trafegava na via preferencial, devendo, prima facie, ser responsabilizado pela ocorrncia de sinistro, uma vez que presumida a sua culpa. Nesse sentido, confira-se deciso que se transcreve da 5 Cmara Cvel do ento Tribunal de Alada de Minas Gerais, publicada no MG de 29.05.2002, Apel. 2.0000.00361187-0/000(1), Rel. Des. Armando Freire:
O condutor que adentra em via preferencial, desrespeitando sinalizao de parada obrigatria, age com imprudncia e inobservncia da cautela devida, incorrendo em culpa se causa acidente com o veculo que transitava nessa outra via. Mesmo havendo a comprovao de excesso de velocidade praticado pelo outro condutor, esse fator no eximiria a culpa daquele que desrespeitou a parada obrigatria, pois, se no houvesse adentrado na via preferencial, respeitando as leis de trnsito, no ocorreria o acidente.
Assim, ao contrrio do que afirma o apelante, a apelada desincumbiu-se do nus que lhe competia com relao aos danos sofridos e atravs da prova pericial e da existncia de parada obrigatria no local do acidente, confessada pelo condutor do veculo, a maneira pela qual este adentrou na via preferencial, bem como pelo BO; existem provas suficientes para o reconhecimento da culpa do condutor do veculo da apelante. Quanto ao valor das indenizaes, os danos materiais, levados em considerao pela sentena, esto devidamente comprovados nos autos, razo pela qual a soma dos valores considerados pelo MM. Juiz a quo no est a merecer qualquer reparo.
Quanto indenizao por dano moral, arbitrada em R$12.000,00 (doze mil reais), entendo correta, uma vez que a fixao da compensao por dano puramente moral, visto que no tem dimenso matemtica e que deve ser arbitrado para compensar a dor, o vexame, a angstia, a tristeza, enfim o abalo psicolgico sofrido pela vtima, devendo-se levar em conta a dupla finalidade da reparao: buscar um efeito repressivo e pedaggico e propiciar vtima uma satisfao, sem que isso represente um enriquecimento sem causa. O STJ consolidou entendimento no sentido de que somente possvel revisar o valor da indenizao por danos morais, quando exorbitante ou insignificante a importncia arbitrada, em flagrante violao aos princpios da razoabilidade e da proporcinalidade, o que no ocorre no caso, aplicando-se a ementa, que se transcreve, da 5 Cm. Cvel do ento Tribunal de Alada de Minas Gerais, que, unanimidade de votos, negou provimento Apelao n 461.3252, julgada em 05.10.2004, de minha relatoria.
Apelao cvel. Recurso principal e adesivo. Improvimento. - Comprovados o nexo causal e a conduta culposa do banco, devida a verba indenizatria, que deve ser mantida no valor fixado na r. sentena, por ter sido arbitrada de forma a atender eqidade e razoabilidade dos danos morais pretendidos. - Em face do exposto, nego provimento a ambos os recursos.
Quanto ao recurso adesivo e pretenso da apelante de ser ressarcida por danos estticos, tem prevalecido na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que aqueles s devem ser indenizados, independentemente dos danos morais, se tiverem causa autnoma. Se decorrentes do mesmo fato, como no caso, e sendo impossvel a sua apurao em separado, o dano esttico subsume-se ao dano moral e deve ser indenizado cumulativamente, aquele considerado modalidade deste. Por tais razes, nego provimento a ambos os recursos, mantendo-se a r. sentena. Custas recursais, pelo apelante, suspensa a sua exigibilidade com relao apelante adesiva, que litiga sob o plio da justia gratuita. O Sr. Des. Adilson Lamounier - Ouvi, com a devida ateno, a sustentao oral feita da tribuna pela Dr. Cristina Castro. Quanto ao fato, estou tambm acompanhando a eminente Des. Relatora, negando provimento a ambos os recursos. A Sr. Des. Cludia Maia - Tambm ouvi atentamente as palavras da digna advogada da apelante adesiva, e as questes suscitadas por Sua Excelncia esto devidamente atendidas no voto da eminente Relatora, o qual acompanho integralmente. Smula - NEGARAM PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
SERVIDOR PBLICO - APOSENTADORIA - PROVENTOS - REVISO - SUPRESSO DE ADICIONAIS - DECADNCIA - ART. 65 DA LEI ESTADUAL 14.184/2002 ART. 54 DA LEI FEDERAL 9.784/99 Ementa: Servidor pblico. Reviso dos proventos de aposentadoria e supresso de qinqnios. Impossibilidade da alterao do ato administrativo concretizado h mais de treze anos, pois operada a sua convalidao pelo decurso de prazo de cinco anos. Decadncia. Artigos da Lei Estadual n 14.184/2002 e 54 da Lei Federal n 9.784/99. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.05.429751-0/000 - Comarca de Belo Horizonte Impetrante: Maristela Roque Arajo Machado - Autoridade coatora: Secretrio de Estado do Planejamento e Gesto de Minas Gerais - Relator: Des. SCHALCHER VENTURA 225
Acrdo Vistos etc., acorda o 2 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A SEGURANA. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2006. - Schalcher Ventura - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Schalcher Ventura - Trata-se de mandado de segurana, impetrado por servidora pblica aposentada, contra o ato de anulao de seu 6 qinqnio administrativo e do adicional trintenrio, convertendo, ainda, a aposentadoria integral em proporcional, o que resultou na apurao de um dbito no valor de R$ 20.961,86, para desconto em parcelas mensais em folha de pagamento. Diz a impetrante que sua aposentadoria e os clculos dos qinqnios foram concludos h treze anos, operando-se a decadncia para a reviso de tais atos administrativos. Afirma que a aposentadoria ato jurdico perfeito e acabado, sendo flagrante a ilegalidade praticada pela autoridade coatora que, sem possibilitar o contraditrio e a ampla defesa, feriu o direito adquirido e a regra da impenhorabilidade do salrio, devido ao carter alimentar. Concedida medida liminar para a suspenso dos descontos em folha de pagamento, durante a tramitao do mandado de segurana. Nas informaes prestadas, a autoridade coatora rebate a alegao de decadncia e defende a legalidade do ato praticado. Ressalta que o valor do desconto mensal das parcelas pagas a maior se ajusta s disposies do art. 270 da Lei n 869/52. A douta Procuradoria-Geral de Justia emite parecer pela concesso da segurana. 226
Razo assiste impetrante ao invocar a prescrio contra a Administrao Pblica, que, aps passados 13 (treze) anos da homologao do ato de aposentao e da concesso dos qinqnios administrativos, promoveu a reviso de todo o procedimento para suprimir o adicional trintenrio e o sexto qinqnio administrativo, publicados em 29.01.1992, tendo como conseqncia a reduo de proventos e a apurao de um dbito no valor de R$ 20.961,86, em inobservncia regra disposta no art. 65 da Lei Estadual n 14.184/2002, verbis:
Art. 65. O dever da Administrao de anular ato de que decorram efeitos favorveis para o destinatrio decai em 05 (cinco) anos, contados da data em que foi praticado, salvo comprovada m-f. 1 (...) 2 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia ser contado da percepo do primeiro pagamento.
Esse prazo de cinco anos est tambm previsto na Lei Federal n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que assim dispe no seu art. 54:
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que forem praticados, salvo comprovada m-f. 1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-seda percepo do primeiro pagamento. 2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato.
Estampam os autos um processo de aposentadoria concretizada em 05.09.92, por ato da Secretaria de Estado de Recursos Humanos e Administrao (f. 39), que, aproximadamente, por treze anos, permaneceu intacta em seus efeitos pecunirios e, considerando o perodo de tempo decorrido, assim deve permanecer em razo do princpio da segurana jurdica. Ainda que ato administrativo que fixou os proventos da aposentadoria tenha sido praticado com erro, restou evidenciada a decadncia
do direito da Administrao de corrigi-lo, operando-se a sua convalidao pelo decurso de mais de cinco anos. Evidentemente, no se h de negar Administrao Pblica o poder de rever e anular os seus atos, sem que se faa necessrio socorrer-se ao Poder Judicirio, para que este promova o seu desfazimento. Todavia, essa prerrogativa no lhe conferida ad eternum. Estando a Administrao Pblica no controle dos prprios atos, sujeita-se a prazo extintivo, e, ainda que verificado eventual vcio ou nulidade no ato administrativo, esta no poder ser declarada, aps o decurso do qinqnio legal. A propsito, decidiu o Superior Tribunal de Justia:
Administrativo. Mandado de segurana. Servidora pblica. Processo administrativo disciplinar. Aposentadoria cassada. Impossibilidade. Decadncia administrativa. Art. 54, 1, da Lei 9.784/99. Ordem concedida. - 1 - Pode a Administrao utilizar de seu poder de autotutela, que possibilita a esta anular ou revogar seus prprios atos, quando eivados de nulidades. Entretanto, deve-se preservar a estabilidade das relaes jurdicas firmadas, respeitando-se o direito adquirido e incorporado ao patrimnio material e moral do particular. Na esteira de culta doutrina e consoante o art. 54, 1, da Lei n 9.784/99, o prazo decadencial para anulao dos atos administrativos de 05 (cinco) anos da percepo do primeiro pagamento. No mesmo sentido, precedentes desta Corte (MS nos 7.773/DF, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 04.03.2002, e 6.566/DF, Rel. p/ o acrdo Ministro Peanha Martins, DJU de 15.05.2000).
boa-f. Autotutela que no dispensa a Administrao de proceder ao devido processo legal, assegurados ao interessado o contraditrio e a ampla defesa.
So reiterados os pronunciamentos deste Tribunal sobre a matria, seguindo a mesma linha do entendimento aqui declinado. Se no, vejamos:
Administrativo. Poder Pblico. Autotutela. Limitao temporal. Decadncia. - Em decorrncia da autotutela, pode a prpria Administrao Pblica invalidar os atos administrativos que se revelarem contrrios ao ordenamento jurdico. Mas essa prerrogativa no se tem configurada eternamente, estando o Poder Pblico sujeito a prazo extintivo, cujo implemento, somado inrcia, importa em obstculo reviso, de modo que eventual nulidade, acaso existente, no pode mais ser declarada. Prazo de decadncia, que no admite suspenso, interrupo ou renncia (AC 1.0000.00.269313-3/000, Rel. Des. Pinheiro Lago, j. em 18.12.03). Constitucional e administrativo. Anulao de ato administrativo. Lei 14.184/02. Decadncia. Princpio da segurana jurdica. - Opera-se em 05 anos, a partir da data em que foi praticado o ato, o prazo de decadncia para anul-lo, no sendo lcito retroagir interpretao nova, conquanto correta, que importe em atingir o princpio da segurana jurdica. Ordem concedida (AC 1.0000.00.342488-4/000(1), Rel. Des. Cludio Costa, j. em 30.10.03). Ato administrativo. Anulao pela prpria Administrao. Decadncia. - O dever da Administrao de anular ato de que decorram efeitos favorveis para o destinatrio decai em cinco anos contados da data em que foi praticado, salvo comprovada m-f (AC 1.0000.00.347564-7/000(1), Rel. Des. Edivaldo George dos Santos, j. em 09.09.2003).
Tenho defendido o mesmo entendimento em julgamento de outros feitos sobre matria similar, conforme se infere da AC n 1.0000.00.308561-0.000, por mim relatada, julgada em 13.11.03, assim ementada:
Administrativo. Servidor pblico. Adicional trintenrio e qinqnios. Princpios da boa-f e da segurana jurdica. Impenhorabilidade dos vencimentos e conseqente impossibilidade de desconto dos valores recebidos de
Em tais termos, concedo o mandado de segurana para determinar a manuteno dos proventos de aposentadoria da servidora, com todos os qinqnios deferidos naquele ato, bem como a suspenso definitiva dos descontos em folha de pagamento, pretendidos pela autoridade coatora.
227
Sem custas e honorrios. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Clio Csar Paduani, Audebert Delage, Maciel Pereira, Manuel -:::-
Saramago, Moreira Diniz e Drcio Lopardi Mendes. Smula CONCEDERAM SEGURANA, UNANIMIDADE. A
VECULO - USO EXCLUSIVO EM COMPETIO - VIA PBLICA - INFRAO DE TRNSITO APREENSO - LIBERAO - PR-CADASTRO - EXIGNCIA INDEVIDA - MULTA DE TRNSITO DESPESA DE ESTADA - QUITAO - CABIMENTO - PORTARIA 47/98 DO DENATRAN Ementa: Reintegrao de posse. Veculo de uso exclusivo em competio. Infrao administrativa. Apreenso. Pr-cadastro. Exigncia indevida para liberao. Portaria n 47/98 do Denatran. - O veculo de uso exclusivo em competio no est autorizado a transitar em via pblica. Assim, ao proprietrio autuado, cabe pagar a multa pela infrao de trnsito. Todavia, apreendido o veculo, autoridade de trnsito, cabe exigir a quitao da despesa de estada para liber-lo, e no o pr-cadastro na repartio de trnsito, porquanto veculo livre desse procedimento administrativo, justamente porque no autorizado o uso em via pblica (cf. 3 do art. 2 da Portaria n 47/98 do Denatran). Alis, a multa por infrao de trnsito deve ser quitada, conforme procedimento de cobrana em vigor, com ampla possibilidade de resistncia, que, mal sucedida, pode ocasionar inscrio em dvida ativa. Apelo parcialmente provido. APELAO CVEL N 1.0439.04.032314-9/001 - Comarca de Muria - Apelante: Tiago Mansur da Rocha - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. NILSON REIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de novembro de 2006. - Nilson Reis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilson Reis - Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de ao de reintegrao de posse, ajuizada por Tiago Mansur da Rocha, em face do Estado de Minas Gerais, ao fundamento de que proprietrio da motocicleta Kawasaki de 220 cilin228
dradas, modelo KDX220-A4, ano 1997, de cor verde, chassi DX220AE003761, conforme nota fiscal fatura n 003263, originalmente off-road, que foi apreendida em 04.09.03, por volta das 16 horas, por transitar em via pblica, aduzindo que autorizada a conduo em competio ou local fechado. Assim, por discordar da exigncia de pr-cadastro para liberao da motocicleta, por sua condio de veculo de competio, invoca as disposies da Portaria n 47/98 do Denatran (art. 2, 3), para requerer o fim da apreenso administrativa da motocicleta, com oportunidade de pagamento da multa e valor de estada. Pedido julgado improcedente (f. 90/92). O autor, em apelao (f. 94/101), sustenta que a legislao de trnsito referente motocicleta off-road no foi observada pela sentena recorrida, isso porque a Portaria n 47/98 do Contran a livra do pr-cadastro exigido pela autoridade policial para liberar a motocicleta
Kawasaki de sua propriedade, informao que foi confirmada pelo fabricante, em nota explicativa f. 22. Assim, requer a reforma da sentena, com a liberao da motocicleta, sem expedio de multa, dada a arbitrariedade de sua apreenso, visto que no transitou em via pblica, conforme relatado no boletim de ocorrncia policial. Recurso regularmente processado, com resposta (f. 106/112) e preparo anotado. A Procuradoria-Geral de Justia deixou de elaborar parecer (f. 121-TJ). Este o relatrio. Decido. A anlise dos autos revela que o apelante proprietrio da motocicleta Kawasaki de 220 cilindradas, modelo KDX220-A4, ano 1997, de cor verde, chassi DX220AE003761, conforme nota fiscal fatura n 003263, originalmente off-road, que foi apreendida em 04.09.03, por transitar em via pblica, e autorizada a conduo em competio ou em lugar fechado (f. 10/24). Inicialmente preciso consignar que o apelante no provou a irregularidade do ato de apreenso da motocicleta por conduo em via pblica. Assim, conquanto resista ao ato de apreenso, no caso de liberao da motocicleta por exigncia indevida, cabe-lhe a obrigao de quitar a multa por conduo indevida e despesas de estadia. Ultrapassada a controvrsia jurdica sobre a infrao de trnsito que redundou na apreenso da motocicleta do apelante, mister se faz verificar se dele pode ser exigido o pr-cadastro, como condio para liberao da motocicleta. A Portaria n 47/98 do Contran responde indagao acima, in verbis:
O Diretor do Departamento Nacional de Trnsito - Denatran, no uso das atribuies que lhe confere o artigo 19 da Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Cdigo de Trnsito Brasileiro - CTB; Considerando o que estabelece o inciso XXVI do art. 19 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Considerando o que estabelece a Resoluo
n 77/98 do Conselho Nacional de Trnsito Contran, resolve: Art. 1. Estabelecer os procedimentos concesso do cdigo de marca-modelo-verso de veculos do Registro Nacional de Veculos Automotores - Renavam e emisso do Certificado de Adequao Legislao de Trnsito - CAT, para efeito de pr-cadastro, registro e licenciamento no Sistema Nacional de Trnsito. Art. 2. Todos os veculos de fabricao nacional, importados, transformados ou encarroados recebero cdigos especficos na tabela de marca-modelo-verso do Renavam e o CAT, desde que atendidos os requisitos de identificao e de segurana veicular, constantes nos Anexos I, II e III desta Portaria. 1. Os fabricantes, montadoras, importadores, transformadoras ou encarroadoras, que no possurem capacitao laboratorial e de engenharia e os importadores sem o amparo tcnico do fabricante, devero apresentar, juntamente com os Anexos I e II, Certificado de Segurana Veicular - CSV, emitido por uma Instituio Tcnica de Engenharia homologada pelo Denatran. 2. No caso de importao por pessoa fsica ou jurdica, sem o amparo tcnico do fabricante, o CAT ficar restrito ao(s) veculo(s) indicado(s) no referido documento, de acordo com o(s) cdigo(s) VIN (nmero de identificao de veculo), constante(s) no competente documento de importao. 3. O caput deste artigo no se aplica aos veculos de propulso humana, de trao animal, de uso blico e de uso exclusivo em circuitos fechados de competio. 4. Aplica-se o caput deste artigo aos aparelhos automotores destinados a puxar ou arrastar maquinaria de qualquer natureza ou a executar trabalhos agrcolas e de construo ou de pavimentao, desde que lhe seja facultado transitar nas vias. Art. 3. A apresentao do Anexo III no exime o emitente de apresentar, quando solicitado pelo Denatran, os comprovantes de atendimento dos requisitos de identificao e de segurana veicular, arquivados no Brasil ou no exterior, devendo, para isso, manter disponveis o projeto de engenharia, o memorial descritivo (Anexo IV desta Portaria) e os resultados dos ensaios dos sistemas, componentes e dispositivos abrangidos pela legislao de segurana veicular. Art. 4. O Denatran, no prazo mximo de dez dias corridos, contados do recebimento do
229
requerimento devidamente instrudo, emitir em nome do interessado o CAT do veculo objeto do processo de homologao. 1. Havendo necessidade de complementao do requerimento, por parte do interessado, ser fixado o prazo de trinta dias para atendimento da exigncia, findo o qual o pedido ser indeferido, emitida notificao ao interessado e o processo arquivado. 2. Aps a emisso do CAT, o Denatran enviar ao requerente as informaes necessrias para a insero do veculo no mdulo do pr-cadastro do Renavam. Art. 5. O Denatran poder conceder, exclusivamente, ao fabricante ou montadora, estabelecido no Brasil, com capacitao laboratorial e de engenharia no Brasil ou no exterior, cdigo especfico de marca-modelo-verso do Renavam, conforme Anexos II e VI desta Portaria, aos novos modelos ou verses de veculos nacionais ou importados, que sero utilizados no desenvolvimento, na avaliao de desempenho, realizao de ensaios, ou na apresentao do produto. 1. O Denatran, aps a concesso do cdigo especfico de marca-modelo-verso de que trata o caput deste artigo, emitir a dispensa do CAT, conforme o Anexo VII desta Portaria, que ser utilizado para fins de desembarao aduaneiro, registro e licenciamento do veculo. 2. Os fabricantes ou montadoras devero pr-cadastrar no mdulo do Renavam os veculos de que trata este artigo, com a restrio comercializao, devendo esta restrio constar obrigatoriamente no campo de observao do Certificado de Registro de Veculos - CRV e do Certificado de Registro e Licenciamento de Veculos - CRLV, quando do seu registro e licenciamento, em nome do requerente. 3. Os veculos de que trata este artigo no podero ser comercializados sem a emisso do CAT. Art. 6. Para os fabricantes de reboques, semi-reboques, encarroadores e transformadores de veculos, concesso do cdigo especfico de marca-modelo-verso, ser exigida tambm a apresentao do Comprovante de Capacitao Tcnica - CCT que dever ser emitido, exclusivamente, por uma Instituio Tcnica de Engenharia homologada pelo Denatran. Art. 7. O Denatran, quando julgar necessrio, devidamente justificado, poder requisitar uma amostra dos lotes de veculos nacionais ou importados, a serem comercializados no pas,
para fins de comprovao do atendimento s exigncias de identificao e de segurana veicular, mediante a realizao de ensaios, executados de acordo com a legislao vigente. 1. Os ensaios devero ser realizados no Brasil, em laboratrio prprio do fabricante, montador, importador, encarroador ou transformador, ou em Laboratrio Tcnico homologado pelo Denatran. 2. Nos casos em que, comprovadamente, a falta de condies locais exigir a realizao de ensaios no exterior, ficar a critrio do Denatran a aprovao do cronograma de ensaios, do local e da equipe de acompanhamento, que ser composta de no mximo trs tcnicos, sendo um, obrigatoriamente, representante do Denatran. 3. Todos os custos dos ensaios e do acompanhamento, no Brasil ou no exterior, correro por conta exclusiva do fabricante, montador, importador, encarroador ou transformador. 4. A constatao do no-atendimento s exigncias da legislao implica o indeferimento da concesso do cdigo de marca-modeloverso e o cancelamento do CAT, aplicadas as sanes estabelecidas na legislao. Art. 8. concesso de cada CAT, dever o requerente depositar, em favor do Fundo de Educao e Segurana do Trnsito - Funset, o valor correspondente a 250 (duzentas e cinqenta) UFIRs. Art. 9. Ficam revogadas as Portarias nos 01/94, 04/96 e 08/96. Art. 10. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao. Braslia, 29 de dezembro de 1998.
Como possvel observar, o caput do art. 2 da Portaria n 47/98 do Denatran determina que Todos os veculos de fabricao nacional, importados, transformados ou encarroados recebero cdigos especficos na tabela de marca-modelo-verso do Renavam e o CAT, desde que atendidos os requisitos de identificao e de segurana veicular, constantes nos Anexos I, II e III desta Portaria, enquanto o 3 do referido art. 2 livra da regra de pr-cadastro os veculos de uso exclusivo em circuitos fechados de competio (O caput deste artigo no se aplica aos veculos de propulso humana, de trao animal, de uso blico e de uso exclusivo em circuitos fechados de competio). Alis, a nota explicativa do fabricante da motocicleta do
230
apelante precisa em relao s disposies da Portaria n 47/98 do Denatran (f. 22). Dessarte, o apelante no est obrigado a providenciar o pr-cadastro para alcanar a liberao de sua motocicleta destinada competio esportiva em ambiente fechado. Pontue-se que os arts. 120 e 130 do CTB devem ser interpretados conforme a Portaria n 47/98 do Denatran, motivo pelo qual o apelado incorre em erro ao exigir o pr-cadastro do apelante para liberar a motocicleta apreendida. No entanto, ao apelante cabe pagar a multa aplicada e despesas de estada, pois a infrao de trnsito restou comprovada. Por concluso, o veculo de uso exclusivo em competio no est autorizado a transitar em via pblica. Assim, ao proprietrio autuado, cabe pagar a multa pela infrao de trnsito. Todavia, apreendido o veculo, autoridade de trnsito, cabe exigir a quitao da despesa de estada para liber-lo, e no o pr-cadastro na repartio de trnsito, porquanto veculo livre desse procedimento administrativo, justamente porque no autorizado o uso em via pblica (cf. 3 do art. 2 da Portaria n 47/98 do Denatran). Alis, a multa por infrao de trnsito deve ser -:::-
quitada conforme procedimento de cobrana em vigor, com ampla possibilidade de resistncia, que, mal sucedida, pode ocasionar inscrio em dvida ativa. Assim sendo, dou parcial provimento apelao para julgar procedente o pedido de reintegrao de posse e determinar a liberao da motocicleta do apelante, mediante a prova de quitao da despesa de estadia, no prazo mximo de 48 horas, sob pena de multa diria de R$ 100,00 (cem reais), sendo certo que a multa por infrao de trnsito dever ser quitada conforme procedimento estabelecido pela legislao de regncia, inclusive com oportunidade de resistncia. Condeno o ru ao pagamento dos honorrios de advogado de R$ 400,00 (quatrocentos reais) e ao valor das despesas adiantadas (CPC, art. 20, caput). Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jarbas Ladeira e Brando Teixeira. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
AO DE DEPSITO - BEM FUNGVEL - DESCABIMENTO - REGRAS DO MTUO - APLICABILIDADE - PRISO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Ao de depsito. Sacas de caf. Priso civil. Impossibilidade. - Tratando-se de bens fungveis e consumveis, aplicam-se ao depsito as regras do mtuo (art. 645 do CC/2002), pelo que incabvel a ao de depsito, com pedido de priso do devedor. Apelao no provida. APELAO CVEL N 1.0446.06.003995-0/001 - Comarca de Nepomuceno - Apelante: Aprovar Agropecuria Com. e Repres. Ltda. - Apelados: Joo Henrique Castelari, Nailton Castelari e outro - Relator: Des. ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
231
Belo Horizonte, 28 de novembro de 2006. - Roberto Borges de Oliveira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Roberto Borges de Oliveira Cuida-se de apelao cvel interposta por Aprovar Agropecuria Comrcio e Representaes Ltda., contra sentena prolatada pelo Juzo da Comarca de Nepomuceno, nos autos da ao de depsito movida em desfavor de Joo Henrique Castelari, Nailton Castelari e Reginaldo Reis Guedes. O MM. Juiz, registrando que a via eleita no a adequada para o acolhimento da pretenso aviada, julgou extinto o processo, sem julgamento do mrito, por falta de interesse de agir, na forma do art. 267, VI, do CPC. Condenou a suplicante no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, que foram fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais). Inconformada, a apelante insurge-se contra a sentena, aduzindo que os dispositivos legais que fundamentaram a sentena se referem a depsitos comuns, enquanto o depsito discutido nos autos regido por lei especial (8.929/94). Salienta que a cdula de produto rural, na qual se sustenta a ao de depsito, foi confeccionada em estrita consonncia com a citada lei. Portanto, se os apelados assinaram e concordaram com as clusulas nela dispostas, assumindo a obrigao de fiis depositrios, no h razo para a extino do feito. Alega que o apelado confessa ter colhido 98 sacas de caf e que se d por satisfeita com o recebimento de 94 sacas, mais sucumbncia. Ressalta que o art. 15 da Lei 8.929/94 no tem carter imperativo, e, sim, facultativo, de forma que o credor pode optar por receber a dvida por outros meios, que no a ao de execuo. Sustenta a infungibilidade do bem, alegando que as especificaes constantes da cdula de produto rural lhe atribuem caractersticas nicas. 232
Postula o provimento do recurso, com a conseqente reforma da deciso a quo. Apesar de devidamente intimados, apenas o apelado Joo Henrique Castelari apresentou contra-razes (f. 52/53). Conheo do recurso, mas entendo que o mesmo no merece prosperar. Infere-se dos autos que os apelados emitiram em favor da apelante, em 22 de agosto de 2003, cdula de produto rural (f. 06/09), atravs da qual se obrigaram a lhe entregar, no dia 30 de julho de 2004, 94 (noventa e quatro) sacas de caf, conforme caracterizao constante do ttulo. Nesse mesmo instrumento, foram constitudos fiis depositrios do referido bem. Contudo, contratos como o ora analisado so denominados, pela doutrina especializada, de depsito irregular, pois que incidem sobre coisas fungveis e so ajustados mediante transferncia do domnio ao depositrio, que pode usar e consumir os bens que lhe so confiados, com obrigao apenas de restitu-los em objetos que sejam do mesmo gnero, qualidade e quantidade. Veja-se, a propsito, a lio do Prof. Caio Mrio da Silva Pereira:
Chama-se irregular (o depsito), quando incide sobre coisas fungveis, obrigando-se o depositrio a restituir objetos que sejam do mesmo gnero, qualidade e quantidade. (...) H, neste caso, transferncia de domnio da coisa depositada, regulando-se o contrato pelas disposies relativas ao mtuo (Cdigo Civil, artigo 1.280) (Instituies de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 3, p. 227).
No mesmo sentido, observe-se a doutrina de Humberto Theodoro Jnior, verbis:

Sob outro aspecto, o depsito contratual pode ser regular ou irregular: o primeiro o que tem por objeto coisas no fungveis, e o depositrio se obriga a restituir especificamente a prpria coisa depositada; e o irregular o que incide sobre coisas fungveis, e ajustado mediante transferncia do domnio ao depositrio, que pode usar e consumir os bens que lhe so con-
fiados, com obrigao apenas de restitu-los em objetos que sejam do mesmo gnero, qualidade e quantidade. O depsito irregular escapa do regulamento especfico do depsito e sujeita-se disciplina legal do mtuo (Curso de direito processual civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 3, p. 54).
A verdade que as coisas fungveis no se prestam ao depsito clssico, porque pressupe este coisas individuadas. Por isso mesmo, prescreve o art. 645 do CC/2002, aplicvel espcie:
O depsito de coisas fungveis, em que o depositrio se obrigue a restituir objetos do mesmo gnero, qualidade e quantidade, regular-se- pelo disposto acerca do mtuo.
Depsito. Coisas fungveis. - O depsito irregular no se confunde com o mtuo, tendo cada um finalidades especficas. Aplicam-se-lhe, entretanto, as regras deste, no sendo possvel o uso da ao de depsito para obter o cumprimento da obrigao de devolver as coisas depositadas, cuja propriedade se transferiu ao depositrio. O adimplemento da obrigao de devolver o equivalente h de buscar-se em ao ordinria, no se podendo pretender a priso do depositrio (RSTJ 24/322, 53/180).
E, ainda:
O depsito de bens fungveis regulado pelas regras do mtuo e no enseja ao de depsito (STJ - 3 T. - AI 114.217/RS - AgRg, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 18.02.97, negaram provimento, v.u. DJU de 24.03.97, p. 9.016) (NEGRO,Theotonio. Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor. 35. ed. So Paulo: Saraiva, p. 858).
Dvida no h, lado outro, de que os bens dados em depsito - sacas de caf - so fungveis, conforme se infere das clusulas contratuais na citada cdula, visto que admitem a sua substituio. Confira-se:
Produto: Caf cru, em gro, de produo brasileira, Coffea arabica, tipo 6, ou melhor, bebida dura, ou melhor, para entrega no Municpio de Eli Mendes, MG, Brasil (f. 06). (...) c) - Condies Especiais: O produto acima discriminado ser entregue compradora, que dar plena quitao, declarando, ainda, encontrar-se o mesmo nas condies estipuladas neste instrumento. Tambm concordo (amos), desde j, que, caso o produto na data de sua entrega apresente caractersticas diferentes das que esto acima delineadas, poder ser recusado, ou, a critrio da compradora, ser recebido com descontos (f. 07).
Nesse sentido, tambm, vem-se posicionando este eg. Tribunal, verbis:

Civil e processual civil. Ao de depsito. Penhor. Cdula de crdito rural. Bens fungveis dados como garantia. Depsito irregular. Incidncia das regras do mtuo. Aplicao do art. 1.280 do CC. Carncia da ao. Representao processual. Defeito. Inexistncia. - Se o bem dado em garantia do contrato coisa fungvel e no ganha fora de infungibilidade pela vontade das partes contratantes, o seu depsito se apresenta juridicamente como irregular, e aplicam-se as regras relativas ao mtuo, nos termos do art. 1.280 do Cdigo Civil de 1916, vigente poca de sua celebrao. - Tratando-se de depsito irregular, na hiptese em que o objeto do depsito for coisa fungvel, no cabe a ao de depsito, com pedido de priso civil do devedor, por ser juridicamente impossvel, pelo que deve ser reconhecida a carncia do autor para a demanda proposta. (...). (AC n 379.824-3 Comarca de Uberlndia - 3 Cm. Cvel extinto TAMG - Rel. Juiz Maurcio de Barros j.em 19.03.2003 - v.u.).
Por conseguinte, e pondo-me de acordo com o il. Juzo a quo, diante da caracterizao do negcio como depsito irregular, sobre ele incidem as regras concernentes ao mtuo, que no ensejam a ao de depsito. A jurisprudncia do colendo STJ, alis, vem consolidando o mesmo entendimento, ou seja, de que, nos casos de depsito irregular, como o ora analisado, no possvel a interposio da ao de depsito, com a conseqente priso do depositrio; se no, vejamos:
E, ainda:
Ao de depsito. Penhor mercantil. Mtuo. Bens fungveis. Carncia da ao.
233
- Tratando-se de bens fungveis e consumveis, aplicam-se ao depsito as regras do mtuo, pelo que incabvel a ao de depsito com pedido de priso do devedor (AC n 338.630-5 - 4 Cm. Cvel - TAMG - Rel. Juiz Alvimar de vila - j. em 22.08.2001 - v.u.).
Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Alberto Aluzio Pacheco de Andrade e Evangelina Castilho Duarte. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Nego provimento ao recurso.
RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MATERIAL - FURTO DE VECULO OFICINA MECNICA - OBRIGAO DE GUARDA - CULPA IN VIGILANDO - DEVER DE INDENIZAR - LUCROS CESSANTES - VALOR - CRITRIO DE FIXAO Ementa: Responsabilidade civil. Indenizao. Veculo estacionado em oficina mecnica para reparos. Depsito caracterizado. Culpa in vigilando. Dever de indenizar. - Para que surja o dever de indenizar, mister que concorram trs elementos: o dano, a conduta culposa e o nexo causal entre os dois primeiros. - Consoante a Smula 130 do Superior Tribunal de Justia, o estabelecimento comercial responde, civilmente, perante o cliente, pela reparao de furto de veculo ocorrido em seu estacionamento, porque assume a guarda do automvel, caracterizando-se assim a culpa in vigilando. - H obrigao de guarda, por parte de oficina mecnica, quanto ao veculo ali deixado para consertos e/ou reparos, surgindo, na ocorrncia de furto do mesmo, a obrigao de indenizar pelo prejuzo causado. APELAO CVEL N 1.0024.03.885194-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes:1os) Raimundo Nonato Vieira e outros; 2) Joaquim Marcos de Oliveira - Apelado: Nilton Peres de Oliveira - Relator: Des. OSMANDO ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E NO CONHECER DA SEGUNDA. Belo Horizonte, 7 de novembro de 2006. - Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Osmando Almeida - Trata-se de 2 (dois) recursos de apelao interpostos 234
contra a r. sentena de f. 82/87, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10 Vara Cvel desta Capital, que, nos autos da ao ordinria de ressarcimento de danos ajuizada por Nilton Peres de Oliveira em desfavor de Raimundo Nonato Vieira, Domingos Paulino Nilson e Joaquim Marcos de Oliveira, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, condenando os rus, solidariamente, ao pagamento da importncia de R$105.402,00, sendo R$13.050,00 por indenizao pela perda do veculo que fora furtado e R$92.352,00 pelos lucros cessantes, levando-se em considerao o nmero de 78 meses de trabalho, conforme lanado na pea exordial, valores aos quais devero ser aplicados juros de mora de 1% ao
ms e correo monetria a partir da citao. Condenou os rus ao pagamento de 80% das custas processuais mais honorrios advocatcios, estes fixados em 20% sobre o valor da condenao, cabendo ao autor o pagamento de 20% das custas processuais e honorrios advocatcios no valor de 5% sobre o valor da condenao. O MM. Juiz suspendeu a execuo dos valores condenatrios relativos s custas processuais e honorrios advocatcios, porquanto ambas as partes litigam sob o plio da assistncia judiciria. Na 1 apelao, interposta por Raimundo Nonato Vieira e Domingos Paulino Nilson, cujas razes se encontram s f. 89/91, pleiteiam os apelantes a reforma da r. sentena, para que seja julgado improcedente o pedido inicial, alegando que no tiveram culpa pelo furto do veculo, pugnando, alternativamente, pela excluso da condenao do valor referente aos lucros cessantes, argumentando que o valor deferido exorbitante. Aduzem que deve ser revisto o valor deferido ao autor a ttulo de honorrios advocatcios, requerendo a reduo dos mesmos. A 2 apelao foi interposta por Joaquim Marcos de Oliveira, ru citado por edital, representado nos autos por curador nomeado pelo MM. Juiz s f. 48/49. Suas razes recursais, expostas f. 92v., limitam-se a reiterar aquelas de f. 88/91, apresentadas pelos outros rus. As contra-razes encontram-se s f. 95/97, nas quais o autor/apelado refuta os argumentos expendidos pelos apelantes, pleiteando a manuteno da r. sentena na sua integralidade. Passo anlise da 1 apelao, interposta por Raimundo Nonato Vieira e Domingos Paulino Nilson. Conheo do recurso, visto que presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Revelam os autos que o autor possua um caminho, o qual foi entregue oficina Carroceria Cinco de Ouro, de propriedade dos rus, no dia 9 de julho de 1996, ali devendo permanecer alguns dias, para reparos na carroceria. Informa o autor que, no dia 12 de julho de 1996, recebeu a notcia de que seu caminho havia sido furtado na madrugada daquele dia, fato comunicado autoridade policial, no tendo sido o veculo recuperado. Pleiteia o ressarcimento do valor de R$ 13.500,00, referente ao caminho, e do montante de R$ 153.922,86, a ttulo de lucros cessantes, estes calculados razo de R$ 1.937,37 por ms, durante 78 meses. O MM. Juiz sentenciante deferiu a quantia de R$ 13.050,00 pelo veculo e R$ 92.352,00 pelos lucros cessantes. O presente recurso foi interposto pelos rus Raimundo Nonato Vieira e Domingos Paulino Nilson. Pois bem. O cerne da questo aduzida pelo autor estriba-se na regra legal contida no direito privado, que prev a responsabilidade civil, consubstanciada no dever de indenizar danos decorrentes de conduta ilcita, nos termos do art. 159 do Cdigo Civil brasileiro de 1916, que dispe:
Aquele que, por ao, omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem fica obrigado a reparar o dano.
Caio Mrio da Silva Pereira, ao tratar dos requisitos da responsabilidade civil, previstos no art. 159 do CC/1916, com o correspondente no art. 186 do CC/2002, ensina que:
Deste conceito extraem-se os requisitos essenciais: a) em primeiro lugar, a verificao de uma conduta antijurdica, que abrange comportamento contrrio ao direito, por comisso ou omisso, sem necessidade de indagar se houve ou no propsito de malfazer;
235
b) em segundo lugar, a existncia de dano, tomada a expresso no sentido de leso a um bem jurdico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou no patrimonial; c) e, em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurdica, ou, em termos negativos, que, sem a verificao do comportamento contrrio ao direito, no teria havido o atentado a bem jurdico (Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 457).
Assim sendo, a responsabilidade civil pressupe a existncia de comportamento do agente, comissivo ou omissivo, que, desrespeitando a ordem jurdica, cause prejuzo a outrem pela ofensa a bem ou a direito deste, de modo que, afastada a antijuridicidade da conduta do agente, no se lhe pode impor o nus reparatrio. Do exame dos autos, verifica-se que esto devidamente comprovados o dano, a culpa dos rus e o nexo causal entre a conduta dos mesmos e o dano havido. Restou incontroverso que o caminho fora furtado na oficina dos rus, sabendo-se que, no dia do furto, a mesma estava cheia, no cabendo todos os veculos do lado de dentro, o que levou os rus a estacionarem o veculo do lado de fora, na rua, tendo ocorrido o furto durante a madrugada. Tais fatos foram largamente noticiados e confessados ao longo do caderno processual, at mesmo no recurso de apelao. Esquivam-se os rus do dever de indenizar o autor, alegando que no agiram com culpa, tendo em vista que o caminho havia sido colocado do lado de fora para possibilitar o conserto de outro mais urgente, tendo sido este concludo j na entrada da madrugada, aps o que deveria o veculo do autor ser recolocado no interior da oficina, o que no foi possvel, uma vez que o mesmo no funcionou. Argumentam os rus que o estabelecimento funcionava em um lote pequeno e se destinava exclusivamente ao conserto de carrocerias, sendo que nada entendiam de consertos mecnicos. A meu ver, os rus agiram com culpa in vigilando, que, conforme ensinamento de Clvis Bevilqua,
a violao de um dever preexistente, que consiste na falta de ateno especial necessria em certas emergncias (Cdigo Civil, Livraria Francisco Alves, 1958, v. 4, p. 171).
Nesse compasso, exige-se, para a reparao civil do dano, a configurao do ato ilcito do agente, atravs de um procedimento antijurdico ou da contraveno a uma norma de conduta preexistente, de modo que no h ato ilcito quando inexiste procedimento contra o Direito. Traz o inciso I do art. 188 do Cdigo Civil o enunciado da inexistncia de ato ilcito quando o dano causado no exerccio regular do direito. Nesse sentido, ningum poder ser responsabilizado civilmente por ato praticado com permisso legal, enquanto se manteve dentro da normalidade, sem abuso do direito ou sem extrapolar os limites do exerccio regular do direito, ainda que venha a causar prejuzo a terceiro. Pertinente, na hiptese em exame, o seguinte julgado:
Se algum, no uso normal de um direito, lesar outrem, no ter qualquer responsabilidade pelo dano, por no ser um procedimento ilcito. S haver ilicitude se houver abuso de direito ou seu exerccio irregular ou anormal (RT 434/239).
Ensina Maria Helena Diniz que:

Para que se configure o ato ilcito, ser imprescindvel que haja: a) fato lesivo voluntrio, causado pelo agente, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia; b) ocorrncia de um dano patrimonial ou moral, sendo que, pela Smula 37 do Superior Tribunal de Justia, sero cumulveis as indenizaes por dano material ou moral decorrentes do mesmo fato; c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente (Cdigo Civil anotado. So Paulo: Saraiva, 1995, p.152).
Aplicvel espcie a Smula 130 do STJ: A empresa responde, perante o cliente,
236
pela reparao de dano ou furto de veculo ocorrido em seu estacionamento. Confira-se a pertinente lio de Rui Stoco:
Quando o proprietrio do veculo o confia a uma oficina mecnica para reviso ou reparos ou quando o recolhe a um posto de servios (posto de gasolina) para lavagem, abastecimento, troca de leo, etc., ocorre o depsito e conseqente responsabilidade do estabelecimento. O proprietrio, sem deixar de s-lo, transfere a guarda da coisa e, com esta, o dever de vigilncia, determinante da responsabilidade do garagista, ou do proprietrio da oficina, ou do posto, pelo furto do veculo. Normalmente o dono do veculo recebe um comprovante de sua entrega oficina de consertos ou posto de servios, que comprova a transferncia da guarda. Independentemente deste canhoto, a evidncia do depsito, mediante o fato da entrega, poder ser feita por qualquer outro modo. E, em havendo, estar caracterizado o depsito, para efeito de responsabilidade em caso de furto, do qual o empreendedor somente se libera demonstrando a devoluo da coisa a seu proprietrio (Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 217).
mais lucro s lojas e supermercados, que devem ser responsveis pelos riscos de sua atividade empresarial (Apelao Cvel n 288.099-7, 11 Cmara Cvel, Rel. Edilson Fernandes, j. em 10.09.1999).
Nessa mesma linha de raciocnio, o colendo Superior Tribunal tem decidido que a empresa, ao fornecer local presumivelmente seguro para estacionamento, em atendimento aos seus objetivos empresariais, obriga-se a indenizar os proprietrios de veculos parqueados em tais locais. Mutatis mutandis, se o caminho fora confiado ao estabelecimento comercial dos rus para reparos na carroceria e eles mesmos reconhecem que o veculo fora furtado quando estava sob sua guarda, indene de dvidas que existe o dever de indenizar ressaltando-se que os fatos esto devidamente comprovados nos autos. Assim, demonstrados os requisitos ensejadores da responsabilidade civil, surge para os rus o dever de indenizar o autor pelos danos sofridos. Tendo em vista as consideraes acima efetuadas, h de se definir o quantum indenizatrio. Quanto ao valor do caminho, a r. sentena deferiu o valor de R$13.050,00, valor que se afigura razovel diante do que foi pedido, montante que foi sopesado com os argumentos fornecidos pelos rus. Entretanto, no que diz respeito quantia definida para ressarcimento dos lucros cessantes, entendo que o decisum deve ser reformado, devendo tal valor ser reduzido. Inicialmente, impende destacar que os lucros cessantes, nos termos do art. 1.059 do CC/1916, devem ser arbitrados com base na quantia que a parte lesada razoavelmente deixou de lucrar em virtude de determinada conduta do agente causador do dano. que, como no h meio preciso de se saber qual foi o lucro que se deixou de obter em razo do evento danoso, devem-se fixar os lucros cessantes com base no
Nesse sentido, tem sido o entendimento deste egrgio Tribunal:

Indenizao. Estabelecimento comercial. Estacionamento. Furto de veculo. Responsabilidade civil. - O estabelecimento comercial responde civilmente pelo furto de veculo ocorrido em estacionamento destinado sua clientela e por ele mantido, no afastando sua responsabilidade indenizatria a existncia de aviso desobrigando-o da guarda e conservao do respectivo bem (Apelao Cvel n 188.134-9, 11 Cmara Cvel, Rel. Juiz Dorival Guimares Pereira, j. em 08.02.95). Segundo estabelece a Smula 130 do Superior Tribunal de Justia, o estabelecimento comercial responde civilmente perante o cliente pela reparao de dano ou furto de veculo ocorrido em seu estacionamento, porque assume a guarda do automvel, sendo irrelevante, para caracterizar a culpa in vigilando, a inexistncia de contrato escrito ou mesmo a gratuidade do servio prestado, visto que as pessoas ali se encontram para adquirir mercadorias e servios, gerando
237
bom senso, ou seja, de acordo com razovel estimativa a respeito da margem de lucro que a parte lesada auferiria se os acontecimentos tivessem ocorrido normalmente, sem a interferncia daquele que impediu a realizao da atividade geradora de renda. Segundo Rui Stoco:
Lucros cessantes constitui expresso usada para distinguir os lucros de que fomos privados e que deveriam vir ao nosso patrimnio, em virtude de impedimento decorrente de fato ou ato no acontecido ou praticado por nossa vontade. So, assim, os ganhos que eram certos ou prprios de nosso direito, que foram frustrados por ato alheio ou fato de outrem (Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 2. ed., So Paulo: Editora RT, p. 516).
mente se gasta para produzir determinada receita, e, no o fazendo, tenho comigo, por levantamento junto a sindicatos, que este valor ora na ordem de 60% do valor recebido a ttulo de frete.
Ou seja, o ilustre Julgador entendeu que o percentual de lucro a ser obtido com um caminho efetuando transporte de cargas alcana 60% do valor do rendimento bruto. Sendo esse montante de R$ 1.973,37, ento o valor do lucro mdio mensal foi calculado em R$ 1.184, 00. E, em que pesem os judiciosos fundamentos da bem-lanada sentena, a meu sentir, para a situao em anlise, tal valor se me afigura elevado, uma vez que inmeras variveis devem ser sopesadas no caso em espeque. No se pode olvidar que o caminho em tela, poca do furto, j contava com 23 anos de uso, o que certamente aumentaria os gastos com sua manuteno, onerando o percentual de lucro. Assim, quando do ajuizamento da ao, j se haviam passado 30 anos da fabricao do veculo, razo pela qual inolvidvel que a renda lquida mensal sofreria o efeito da elevada depreciao do mesmo. Tambm no foi informado nos autos se o autor trabalhava sozinho ou se tinha ajudantes, variveis que influenciam no lucro final. Ademais, como se trata de uma mdia de longo prazo, ho de se levar em considerao os reveses da economia do Pas, aos quais no fica imune o setor de transportes. Desse modo, quando se lida com mdias a serem definidas por um longo perodo, no caso 78 meses, tendo-se como ponto de partida uma pequena amostra de trs meses (f. 16/17), devese tomar todo o cuidado para que no sejam generalizadas situaes meramente episdicas. Nessa esteira de raciocnio, com supedneo nos princpios informadores do direito, principalmente a prudncia e a razoabilidade, e para que no haja o enriquecimento ilcito de uma das partes em detrimento da outra, entendo que
A esse respeito:
Direitos civil e processual civil. Responsabilidade civil. Danos causados por animais. Lucros cessantes. Cabimento. Doutrina. Recurso especial. Tpico especfico na petio. Dispensabilidade. Porte de remessa e retorno. Justia gratuita. Recurso provido. - A expresso o que razoavelmente deixou de lucrar, constante do art. 1.059 do Cdigo Civil, deve ser interpretada no sentido de que, at prova em contrrio, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que lucraria, existindo a presuno de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedentes (...) (STJ, 4 Turma, REsp 121.176/BA, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 11.12.98).
Do exame dos documentos de f. 16/17, observa-se que, nos trs meses que antecederam o furto, o autor auferiu uma renda mdia de R$ 1.973,37. Entretanto, tal valor configura a renda bruta obtida com o caminho, utilizado pelo autor para efetuar transporte de cargas. Desse montante, ho de ser excludos os gastos e despesas, para que sejam apurados os lucros cessantes, tendo assim se pronunciado o douto Sentenciante, f. 87:
Deveria, ento, o autor trazer para o feito demonstrativo do percentual que normal-
238
o percentual deve ser reduzido para 40%, ndice a ser aplicado sobre a renda bruta mdia, comprovada nos autos, cujo resultado constituir o valor a ser indenizado ao autor a ttulo de lucros cessantes. Efetuando-se o clculo apontado acima, obtm-se o valor mensal de R$ 789,35, o que, ao longo de 78 meses, perfaz o total de R$ 61.569,30. No que diz respeito aos honorrios advocatcios, tendo em vista o novo desfecho conferido demanda, os mesmos sero revistos, devendo a eles ser aplicada a mesma proporcionalidade definida para as custas e despesas do processo. Diante de tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir o valor dos lucros cessantes para R$ 61.569,30, permanecendo o valor a ser indenizado pelo caminho aquele j definido na r. sentena, qual seja R$ 13.050,00, totalizando a verba indenizatria o montante de R$ 74.619,30. Tendo em vista o provimento parcial dado ao recurso, passo redistribuio dos nus sucumbenciais, devendo os rus arcar com 80% do valor das custas processuais e recursais, bem como dos honorrios advocatcios, estes fixados em 20% do valor da condenao, ficando os 20% restantes das referidas verbas a cargo do autor, sendo a exigibilidade suspensa, uma vez que as partes litigam sob o plio da assistncia judiciria. Segunda apelao. Cuida-se de recurso interposto pelo ru Joaquim Marcos de Oliveira, citado por edital, representado por curador nomeado pelo MM. Juiz. Em suas razes recursais de f. 92-v., o apelante limita-se a reiterar aquelas apresentadas pelos outros rus s f. 89/91. Tal apelao foi apresentada de maneira irregular, o que impe o seu no-conhecimento, como se ver a seguir. O supedneo legal de onde se extraem os requisitos informadores do juzo de admissi-
bilidade dos recursos encontra-se no art. 514 do CPC, que assim dispe:
Art. 514 - A apelao, interposta por petio dirigida ao juiz, conter: I - os nomes e a qualificao das partes; II - os fundamentos de fato e de direito; III - o pedido de nova deciso.
Assim, proferida a sentena, deve a parte inconformada com seu teor, expor os motivos pelos quais entende subsistir o seu direito, atacando efetivamente o decisum, de modo a levar o tribunal a analisar a sua pretenso. o que ensina a doutrina de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery:
O apelante deve dar as razes, de fato e de direito, pelas quais entende deva ser anulada ou reformada a sentena recorrida. Sem as razes do inconformismo, o recurso no pode ser conhecido (Cdigo de Processo Civil comentado. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 744).
In casu, o recurso foi aviado dentro do prazo adequado, mas no preenche os requisitos exigidos por lei. No exps o apelante qualquer argumento a demonstrar a efetiva razo do inconformismo, restando, portanto, ausente um dos pressupostos intrnsecos para a admissibilidade do recurso. Em verdade, limitou-se a endossar as razes da pea apresentada pelos outros apelantes, restando no preenchidos os requiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 35-298, out./dez. 2006
239
Verifica-se, portanto, que, para o conhecimento da apelao, necessrio o preenchimento dos requisitos intrnsecos - ligados ao prprio direito de recorrer - como tambm dos extrnsecos - que dizem respeito forma de manifestao de tal direito. Em regra, apresentam-se como pressupostos extrnsecos a regularidade formal, a tempestividade e o preparo. Na ausncia de qualquer deles, fica impedida a apreciao do mrito recursal.
sitos formais previstos no dispositivo legal acima citado, o que impede o conhecimento do apelo. Confira-se a jurisprudncia deste Tribunal, copiosa em casos desse jaez:
Indenizao. Recurso de apelao sem as razes de fato e de direito para nova deciso. Inadmissibilidade. - luz do art. 514, II, o recurso de apelao h de trazer as razes de fato e de direito para o pedido de nova deciso, sob pena de no ser conhecido (Apelao 361.220-0, 12 Cm. Cvel, Rel. Juiz Domingos Coelho, j. em 12.06.2002). Apelao. Falta de fundamentao. Noconhecimento. - No claro texto de lei, v-se que dever do apelante especificar na pea recursal os fundamentos de fato e de direito, nos termos do art. 514, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, no bastando reportar-se ao que anteriormente fora objeto de alegao, no devendo ser conhecida nesse ponto a apelao (Ap. 312.727-3, Rel. Juza Vanessa Verdolim Andrade, j. em 24.10.2000). Recurso. Ausncia de razes. No-conhecimento. - 1. No se conhece de apelao quando no feita a exposio do direito e das razes do pedido de nova deciso (RT 624/100 e JTA 97/9, com remisso RT 548/139 e JTA 60/111 - Smula n 4 do TASP). - 2. dominante a jurisprudncia de que no se deve conhecer da apelao apresentada sem razes (RTJ 85/722; RT 486/60, 491/67, 499/144, 507/131, 508/223; RF 255300; RJTJESP 39/92, 39/109, 64/207, 110/218; JTA 47/69, 60/144, 60/236, 103/278, 106/172; RJTAMG 20/187; Bol. AASP 918/36; 11 TASP, JTA 60/111, un. de jur., 18 votos a 7) (Apelao Cvel n 329.599-0, 9 Cmara Cvel, Rel. Juiz Nepomuceno Silva, j. em 13.03.2001).
- 2. O Cdigo de Processo Civil (arts. 514 e 515) impe s partes a observncia da forma da qual deve se revestir o recurso apelatrio. No suficiente mera meno a qualquer pea anterior sentena (petio inicial, contestao ou arrazoados), guisa de fundamentos com os quais se almeja a reforma do decisrio monocrtico. luz do ordenamento jurdico processual, tal atitude traduz-se em comodismo inaceitvel, devendo ser afastado. - 3. O apelante deve atacar, especificamente, os fundamentos da sentena que deseja rebater, mesmo que, no decorrer das razes, utilize-se, tambm, de argumentos j delineados em outras peas anteriores. No entanto, s os j desvendados anteriormente no so por demais suficientes, sendo necessrio o ataque especfico sentena.(...) (REsp 359.080/PR, 1 T., Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 04.03.2002, p. 213).
A simples referncia a outra pea do processo, como se viu, constitui claramente inobservncia formal do texto legal. De tal sorte, no preenchendo os pressupostos legais atinentes interposio do presente recurso e no trazendo o mesmo qualquer fundamentao de fato e de direito relacionada com a deciso, apenas remetendo s razes recursais da outra parte, impe-se o seu no-conhecimento. Com essas consideraes, no conheo da apelao. Custas recursais, pelo apelante, cuja exigibilidade ficar suspensa, uma vez que amparado pela gratuidade judiciria. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Pedro Bernardes e Antnio de Pdua. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO PRIMEIRAAPELAO E NO CONHECERAM DA SEGUNDA. -:::-
E o colendo Superior Tribunal de Justia j decidiu:

Processual civil. Apelao. Repetio dos fundamentos da inicial. Comodismo inaceitvel. Precedentes. (...)
240
LOCAO - RELAO DE TRABALHO - EXTINO DO VNCULO EMPREGATCIO - IMVEL OCUPAO POR PRAZO INDETERMINADO - ALUGUEL - FALTA DE PAGAMENTO - DESPEJO PROCESSO E JULGAMENTO - COMPETNCIA - JUSTIA COMUM Ementa: Agravo. Ao de despejo. Relao de trabalho. Extino. Locao por prazo indeterminado. Aluguel. Falta de pagamento. Justia do Trabalho. - Compete Justia Estadual processar e julgar ao de despejo de imvel alugado em razo de relao de trabalho extinta e cuja ocupao perdura por prazo indeterminado sem pagamento de aluguel. - A competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar ao de despejo de imvel alugado em virtude de relao de trabalho configura-se quando a retomada requerida na vigncia da relao de trabalho. AGRAVO N 1.0194.05.053777-9/001 - Comarca de Coronel Fabriciano - Agravante: Luana Gaggiato - Agravado: Elton Pereira Madeira - Relator: Des. SALDANHA DA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de outubro de 2006. Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Saldanha da Fonseca - Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Preliminar. Intempestividade. A preliminar de intempestividade no pode ser atendida. que a deciso recorrida foi publicada no Dirio do Judicirio de 04.08.06 (f. 17-TJ), e o prazo recursal, que se iniciou em 09.08.06, findou-se em 18.08.06 (Resoluo n 289/95 e Provimento n 063/02, do TJMG). Logo, interposto o recurso de agravo de instrumento em 18.08.06 (f. 02-TJ), o mesmo tempestivo. Rejeita-se a preliminar. Mrito. A anlise dos autos do processo revela que a agravante procura reaver a posse de imvel alugado por seu pai (falecido) ao agravado, em virtude de contrato de trabalho firmado com a empresa Viga Caldeiraria Ltda. (f. 136/137-TJ), porquanto extinto o contrato de trabalho (f. 35/37-TJ), a ocupao contar mais de cinco (05) anos e no receber aluguis (f. 21/27-TJ). Alexandre de Moraes anota:
Compete Justia do Trabalho, nos termos da EC n 45/04, processar e julgar as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da Administrao Pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; as aes que envolvam exerccio do direito de greve; as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores. Os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio; as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho; as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho; a execuo, de ofcio, das contriTJMG - Jurisprudncia Cvel
241
buies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, da Constituio Federal e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir, alm de outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei. Competem, ainda, Justia do Trabalho os conflitos de competncia entre rgos com jurisdio trabalhista, salvo se envolverem Tribunais Superiores, quando a competncia ser do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, o, da Constituio Federal. A Constituio estabelece que, recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o conflito (Direito constitucional. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 518).
Portanto, a retomada do imvel locado, por prazo inferior a trinta meses (cf. art. 47 da Lei n 8.245/91), pode ocorrer a partir da extino do contrato de trabalho, se a ocupao do imvel pelo locatrio estiver relacionada com seu emprego (cf. inciso II do art. 47 da Lei n 8.245/91). Em virtude do rito ordinrio (cf. 1, inciso II, do art. 59 da Lei n 8.245/91), se a ocupao do imvel pelo locatrio estiver relacionada com seu emprego, dar-se- liminar para desocupao dentro de quinze dias, independentemente de audincia da parte contrria, se houver prova escrita da resciso do contrato de trabalho, ou sendo ela demonstrada em audincia prvia. Por concluso, compete Justia Estadual processar e julgar ao de despejo de imvel alugado em razo de relao de trabalho extinta e cuja ocupao perdura por prazo indeterminado sem pagamento de aluguel. A competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar ao de despejo de imvel alugado em virtude de relao de trabalho configura-se quando a retomada requerida na vigncia da relao de trabalho. Com tais razes, dou provimento ao agravo, para cassar a deciso recorrida e determinar o processamento da ao de despejo. Custas, pelo agravado. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Domingos Coelho e Jos Flvio de Almeida. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO. -:::-
Assim, o fato de o inciso I do art. 114 da CF conferir Justia do Trabalho competncia para processar e julgar as aes oriundas da relao de trabalho no possibilita concluir que, finda a relao de trabalho, a locao firmada em razo dela, mantida por prazo indeterminado, inclusive sem pagamento de aluguis, pela Justia do Trabalho deva ser processada e julgada. Razovel compreender que, no curso da relao de trabalho, a retomada do imvel alugado deve ser requerida perante a Justia do Trabalho; todavia, uma vez extinta, a competncia da Justia Estadual. Pontue-se que a ao de despejo regida pela Lei n 8.245, de 18 de outubro de 1991.
SUCESSO - VOCAO HEREDITRIA - DESCENDENTES - ASCENDENTES - AUSNCIA TRANSMISSO DA HERANA - CNJUGE SOBREVIVENTE - REGIME DE BENS IRRELEVNCIA - COLATERAIS - EXCLUSO - INVENTRIO - HABILITAO - DESCABIMENTO - ART. 1.829, III, C/C O ART. 1.838 DO CDIGO CIVIL/2002 Ementa: Agravo de instrumento. Sucesso. Ausncia de descendentes e ascendentes. Ordem de vocao hereditria. Cnjuge sobrevivente. Habilitao de colaterais. 242
- Na falta de descendentes e ascendentes, o cnjuge suprstite chamado a recolher a totalidade da herana, independentemente do regime de bens adotado no casamento, por fora do art. 1.829 c/c o art. 1.838 do Cdigo Civil/2002. - A transmisso da herana se opera na data do falecimento daquele de que trata a herana, quando, ento, se abre a sucesso. - Incabvel a habilitao de herdeiro colateral da inventariada, quando exista cnjuge sobrevivente, sem descendentes ou ascendentes. AGRAVO N 1.0056.01.013650-7/001 - Comarca de Barbacena - Agravante: Eraldo Santino Gonalves - Agravado: Esplio de Hlio Melillo - Relatora: Des. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de outubro de 2006. Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Helosa Combat - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Eraldo Santino Gonalves contra a r. deciso do MM. Juiz da Vara de Famlia e Sucesses da Comarca de Barbacena, que indeferiu o pedido de habilitao formulado pelo agravante, ao fundamento de que a herana se transmite no momento da abertura de sucesso, ou seja, com a morte da pessoa (arts. 1.784 e 1.788 do CC, correspondentes aos arts. 1.572 e 1.574 do CC de 1916), e de que Therezinha Maria de Jesus Melillo faleceu antes de seu cnjuge Hlio Melillo, sendo este herdeiro necessrio daquela, como admitido pelo prprio autor da habilitao f. 67, quer seja pela tica do Cdigo Civil de 1916, quer seja pela do Cdigo Civil em vigor. Em suas razes, alega o agravante que tramita na Vara de Famlia e Sucesses da Comarca de Barbacena o Processo n 0056.01.013650-7, da ao de arrolamento/inventrio, interposta por Hlio Melillo, ora agravado, na condio de inventariante, como cnjuge suprstite da de cujus. Aduz que o ilustre Julgador a quo, ao proferir a deciso guerreada, indeferiu o pedido de habilitao do agravante em inventrio, uma vez que o inventariante faleceu em 12.06.2003 e, por ser o recorrente irmo da de cujus, que no possua ascendentes nem descendentes e era casado sob o regime de separao obrigatria de bens. Informa que a de cujus, Therezinha Maria de Jesus Melillo, possua um imvel adquirido em 1973 e, portanto, anterior ao casamento, que se realizou em 22.04.1989, pelo regime de separao obrigatria de bens, tendo falecido em 17.10.2001. Assevera que, se assim , considerado o regime de casamento entre a falecida Therezinha Maria de Jesus Melillo e Hlio Melillo, o de separao de bens, no ele herdeiro universal, se antes do casamento no possua bens exclusivos, aquela poderia muito bem dispor da totalidade de seu patrimnio e, por fim, evitar-se-ia o enriquecimento indevido do cnjuge casado no regime de separao de bens, que, considerado herdeiro necessrio do autor da herana, causaria grave violao lei, sobre a obrigatoriedade legal do regime de separao de bens, que tem como conseqncia necessria a incomunicabilidade de bens exclusivos do esforo de cada cnjuge, anteriores ao casamento. Argumenta que, por conseqncia, devem-se chamar a suceder os colaterais at o quarto grau, dentre eles o agravante, que atuar como inventariante, tudo em apreo justia
243
e igualdade, contra o enriquecimento indevido pela simples condio de cnjuge. Ao final, requer a concesso de efeito suspensivo e a reforma da r. deciso guerreada. Conheo do recurso, estando presentes os seus pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. Tenho que a r. deciso no est a merecer qualquer reparo. Cinge-se o presente recurso discusso quanto possibilidade de habilitao do agravante, irmo da falecida Therezinha Maria de Jesus Melillo, nos autos do inventrio dos bens por ela deixados, sendo seu herdeiro necessrio o cnjuge suprstite, que faleceu no curso da ao. O agravante sustenta seu inconformismo em relao ao fato de ser Hlio Melillo o nico herdeiro de Therezinha, tendo direito a todos os bens por ela deixados, mas que, todavia, diante do falecimento do herdeiro necessrio, teria direito a habilitar-se nos autos do inventrio, tendo em vista serem eles casados pelo regime de separao de bens. No caso em tela, o agravante, parente colateral, pretende figurar como herdeiro de Therezinha. Todavia, ao exame dos autos, verifica-se que, na poca do falecimento de Therezinha (17.01.20010), esta no possua ascendentes nem descendentes, sendo o cnjuge sobrevivente seu herdeiro. Dispe o art. 1.603 do Cdigo Civil de 1916 o seguinte:
Art. 1.603. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes; II - aos ascendentes; III - ao cnjuge sobrevivente; IV - aos colaterais; V - aos Municpios, ao Distrito Federal ou Unio.
ou seja, manteve o cnjuge sobrevivente em terceiro lugar, antes dos colaterais.

Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime de comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.641, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III - ao cnjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.
Prescreve, ainda, o art. 1.838 do CC/2002: Em falta de descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso por inteiro ao cnjuge sobrevivente. Assim, consoante o disposto nos artigos citados, diante da falta de descendentes e ascendentes, o cnjuge suprstite chamado a recolher a totalidade da herana, independentemente do regime de bens adotado no casamento, pois a lei nada disps a respeito, desde que no sujeito s restries do art. 1.830 do CC. Segundo melhor doutrina de Caio Mrio da Silva Pereira:
Na falta de descendentes e ascendentes, o cnjuge suprstite sucede ao falecido, qualquer que seja o regime de bens, recebendo a herana em propriedade, com aplicao dos princpios... (Instituies de direito civil. Direito das Sucesses. 12. ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, v. 6, p. 71).
Tambm, nesse sentido, a jurisprudncia:

Sucesso.Vocao hereditria. Ausncia de descendentes e ascendentes. Direito do cnjuge sobrevivente em qualquer regime de casamento. Inteligncia dos arts. 1.603 e 1.611 do Cdigo Civil (TJMG, 2 Cmara Cvel, Apelao n 1.0000.00.135265-7/000, Rel. Des. Abreu Leite, j. em 21.09.1999, pub. em 08.10.1999). Ementa: Apelao cvel. Ao de anulao adjudicao. Adjudicao dos bens ao cn-
Por sua vez, o art.1.829 do Cdigo Civil de 2002 no inovou a ordem de vocao hereditria, 244
juge suprstite. Excluso de colateral. Ordem de vocao hereditria observada, segundo o art. 1.603 do Cdigo Civil de 1916 e o art. 1.829 do Cdigo Civil de 2002. Irrelevncia do regime de bens. Ausncia de previso legal. Sentena reformada. - 1 - inteligncia do artigo 1.603 do Cdigo Civil de 1916, a sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes; II - aos ascendentes; III - ao cnjuge sobrevivente; IV aos colaterais; V - aos Municpios, ao Distrito Federal ou Unio; artigo correspondente ao 1.829 do Cdigo Civil de 2002, o qual no inovou a ordem de vocao hereditria, mantendo o cnjuge sobrevivente em terceiro lugar, antes dos colaterais. - 2 - Dessa forma, infere-se, ento, que o cnjuge sobrevivente o contemplado, na ordem de vocao hereditria, conforme disposto nos artigos supratranscritos, sendo irrelevante o regime de bens, uma vez que a lei no faz qualquer distino nesse sentido. - 3 - Preliminar rejeitada; recurso a que se d provimento (TJMG, 6 Cmara Cvel, Apelao n 1.0625.02.020322-4/001, Rel. Des. Batista Franco, j. em 23.08.2005, publ. em 23.09.2005).
fora de lei, herdeiro do cnjuge pr-morto, independentemente do regime de bens, bastante apenas a inexistncia de descendentes ou ascendentes e a inexistncia de dissoluo conjugal pelos modos expressos nos incisos II a IV do art. 2 da Lei n 6.515/77 (Direito das sucesses. 3. ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 94).
Assim, verifica-se que o art. 1.838 do CC/2002 no faz qualquer distino de regime de bens. Considero no proceder o pedido do agravante de habilitao no inventrio dos bens deixados por sua irm, pois a transmisso da herana se opera na data do falecimento daquele de que se trata a herana, quando, ento, se abre a sucesso. No caso em exame, quando do falecimento de sua irm Therezinha, esta era casada com Hlio, que, por ausncia de descendentes e ascendentes, tornou-se seu herdeiro necessrio, sendo-lhe transmitidos todos os bens, seja por fora do disposto no art. 1.603 c/c o 1.611 do CC/1916 ou no art. 1.829 c/c o 1.838 do CC/2002. Assim, com o falecimento do cnjuge sobrevivente, os bens sero transmitidos aos seus herdeiros, por fora do disposto no art. 1.839 do CPC. Diante do exposto, tenho que agiu com acerto o douto Julgador monocrtico, razo pela qual nego provimento ao recurso. Custas, pelo agravante. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Wander Marotta e Belizrio de Lacerda. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
O MM. Juiz, nas suas informaes, trouxe colao acrdos deste TJMG, que, tambm, se aplicam espcie, como na Apelao Cvel n 1.0349.05.008351-9/001, Rel. Des. Maria Elza, 5 Cmara Cvel, j. em 20.07.2006, e na Apelao Cvel n 1.0105.03.096604-5/001, Rel. Des. Audebert Delage, 4 Cmara Cvel, j. em 10.03.2005. A propsito, leciona Salomo de Arajo Cateb:
irrelevante o regime de bens, na data da celebrao do casamento, para o chamamento do cnjuge como terceira classe. Desde que inexistam herdeiros necessrios, a herana deferida ao cnjuge suprstite. Tambm, nesse sentido, o cnjuge , por
EXECUO - BENS DO DEVEDOR - REQUISIO DE INFORMAES - RECEITA FEDERAL SIGILO FISCAL - QUEBRA - REQUISITOS - DIREITO INDIVIDUAL - INTERESSE PBLICO - PREVALNCIA Ementa: Agravo. Execuo. Ofcio Receita Federal. Medida excepcional.
245
- A expedio de ofcio Receita Federal, com o objetivo de localizar bens dos executados, constitui medida excepcional e s deve ser deferida se atendidos dois requisitos: a) a providncia deve ser imprescindvel; e b) o exeqente deve ter anteriormente diligenciado sem sucesso para obter tais informaes. As informaes requisitadas Receita Federal devem ser restritas s declaraes de bens dos executados, mantendo-se o sigilo sobre seus rendimentos e dedues. Nessa questo, ao direito individual ao sigilo fiscal sobrepe-se o interesse pblico na soluo rpida dos litgios. AGRAVO N 1.0024.06.935308-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Leme Informtica S.A. - Agravado: Banco Bradesco S.A. - Relator: Des. MAURLIO GABRIEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO, COM RECOMENDAO. Belo Horizonte, 16 de novembro de 2006. - Maurlio Gabriel - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela agravante, o Dr. Alexandre de Souza Papini. O Sr. Des. Maurlio Gabriel - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Leme Informtica S.A. em face da deciso prolatada nos autos da ao de execuo contra ela e outros ajuizada pelo Banco Bradesco S.A. e que, no obstante ter ofertado bem penhora, deferiu o pedido do agravado no sentido de ser oficiado Delegacia da Receita Federal solicitando cpias de suas declaraes de imposto de renda. Argumenta a agravante no ter o agravado trazido aos autos prova de que o bem nomeado penhora no teria liquidez necessria satisfao do crdito exeqendo. Alega no estar frustrando a execuo e que a quebra do seu sigilo fiscal importa a imposio de um nus desnecessrio e injustificado contribuinte. Sustenta que a quebra de seu sigilo fiscal s deve ser efetuada depois de esgotados 246
todos os meios para localizar seus bens, o que no teria sido feito pelo agravado. Pugna, por fim, pela revogao da deciso recorrida e pela lavratura do termo de penhora em relao ao bem ofertado pela agravante. Em deciso prolatada s f. 137/138-TJ, foi concedido o efeito suspensivo postulado pela recorrente. Intimado, o agravado apresentou sua contraminuta, pugnando pela manuteno da deciso recorrida. Em suas informaes, o Juiz singular informou ter mantido a deciso agravada. Conheo do recurso por estarem presentes os requisitos de sua admissibilidade. Constata-se, pelas cpias das peas processuais juntadas com o recurso, que, citada para os termos da ao de execuo, a executada Leme Informtica S.A. ofertou penhora a
licena de uso do Software Netlife (bem de propriedade da sociedade MMF Empreendimentos S.A....), a qual tem seu valor de mercado fixado em aproximados R$ 1.200.000,00 (um milho e duzentos mil reais) (cf. f. 54-TJ e seguintes).
O exeqente, por sua vez, discordou dessa oferta por entender que o bem ofertado, por ser de difcil alienao, no possui a liquidez necessria para satisfazer o crdito exeqendo (cf. f. 98 e 99-TJ). Diante dessa posio, o ilustrado Juiz de Direito determinou a expedio do mandado de
penhora, no aceitando, portanto, a oferta feita pela executada, tudo em deciso prolatada e publicada em maio de 2006. No h, pois, como reexaminar essa deciso, como pretendido pela agravante, acobertada que foi pela precluso, uma vez que este agravo foi interposto aos 29 de junho de 2006. Resta, portanto, examinar apenas a deciso que determinou a expedio de ofcio Receita Federal, solicitando cpias das declaraes de imposto de renda dos executados (cf. f. 131-TJ). Nessa questo, ao direito individual ao sigilo fiscal sobrepe-se o interesse pblico na soluo rpida dos litgios. Por isso, a expedio de ofcio Receita Federal, com o objetivo de localizar bens dos executados, constitui medida excepcional e s deve ser deferida se atendidos dois requisitos: a) a providncia deve ser imprescindvel; e b) o exeqente deve ter anteriormente diligenciado sem sucesso para obter tais informaes. A jurisprudncia encampa esse entendimento:
Processo civil. Execuo. Penhora. Requisio ao imposto de renda. Admissibilidade. Recurso conhecido e provido. - Em face do interesse da Justia na realizao da penhora, ato que d incio expropriao forada, admite-se a requisio repartio competente do Imposto de Renda para fins da localizao de bens do devedor, quando frustrados os esforos desenvolvidos nesse sentido. Cada vez mais se toma conscincia do carter pblico do processo, que, como cedio, instrumento da jurisdio (REsp n 2.777/PA, Relator Min. Slvio de Figueiredo, DJ de 09.10.90). Agravo de instrumento. Requisio de informaes. Receita Federal. Esgotamento de todos os meios para localizao do ru. Prova existente. Medida deferida. - No se defere em sede de agravo a medida de requisio de informaes Receita Federal se o agravo no instrudo, de plano, com a prova de que foram esgotados todos os meios possveis para a localizao do ru ou de seus bens. O Judicirio
no pode ser transformado em prestador de servios no includos em sua atribuio, nem se presta a substituir o jurisdicionado em sua obrigao de diligenciar extrajudicialmente para localizar bens do devedor, o que se justifica, porm, se esgotados os meios a ele disponveis (TJMG, Agravo n 1.0461.00.001499-7/001, 1 Cmara Cvel, Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, j. em 20.04.06). Agravo de instrumento. Execuo. Pedido de requisio de informaes Receita Federal para localizao de bens do devedor passveis de penhora. Necessidade do esgotamento das vias ao alcance do exeqente. Demonstrao. Possibilidade. - Se na ao de execuo restar comprovado que o credor envidou esforos a seu alcance para encontrar bens de propriedade do devedor, lcito ao magistrado, dado o interesse da Justia na soluo dos litgios, oficiar Receita Federal e ao Detran para informarem sobre a existncia de bens passveis de penhora (TAMG, Agravo de Instrumento n 461.360-1, 4 Cmara Cvel, Rel. Juiz Jos Flvio de Almeida, j. em 04.09.04).
No caso em exame, o exeqente demonstrou ter diligenciado, sem sucesso, visando encontrar bens dos executados passveis de ser penhorados. Deve, conseqentemente, ser mantida a deciso recorrida, ressalvando-se, apenas, que as informaes requisitadas devem ser restritas s declaraes de bens dos executados, mantendose o sigilo sobre seus rendimentos e dedues. Com tais consideraes, nego provimento ao agravo, mas, de ofcio, determino que as requisies Receita Federal devem se restringir s declaraes de bens dos executados, mantendose o sigilo sobre seus rendimentos e dedues. Custas, pela agravante. O Sr. Des. Wagner Wilson - De acordo. O Sr. Des. Jos Affonso da Costa Crtes De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO, COM RECOMENDAO. -:::Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 35-298, out./dez. 2006
247
PENSO POR MORTE - DEPENDENTE AIDTICO - INCAPACIDADE LABORATIVA CONCESSO - SERVIDOR PBLICO - REMUNERAO - JUROS DE MORA - FIXAO - PERCENTUAL Ementa: Penso. Aids. Invalidez. Dependncia econmica. Incapacidade laboral. Penso devida. - Comprovada a incapacidade para o trabalho - aidtico -, faz este jus penso de seu pai. O direito previdencirio governa-se no s pelo positivismo, mas sobretudo pela solidariedade aos segurados e a seus familiares. Legem habemus. - Aps o advento da Medida Provisria 2.180-35, de 24.08.2001, os juros moratrios sobre verbas remuneratrias devidas a servidores pblicos devem obedecer taxa de 6% ao ano. APELAO CVEL N 1.0372.03.007191-7/001 - Comarca de Lagoa da Prata - Apelante: Municpio de Japaraba - Apelado: Moacir de Souza Bahia - Relator: Des. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 17 de outubro de 2006. Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - Como ocorreu in casu, quando proferida deciso contra o ente pblico, fica o processo sujeito ao duplo grau de jurisdio, a teor do art. 475, inciso I, do CPC. Trata-se de reexame necessrio e de recurso voluntrio interposto contra a r. sentena de f. 174/179, a qual julgou procedente a ao de concesso de penso por morte interposta por Moacir de Souza Bahia contra a Prefeitura Municipal de Japaraba, para condenar o Municpio a conceder ao autor penso por morte do servidor Delfo Bahia. O Municpio de Japaraba s f. 184/187 apresenta recurso de apelao pugnando pela reforma da r. sentena para que seja declarado improcedente o pedido. 248
Foram apresentadas contra-razes s f. 190/196. Conheo do reexame necessrio e do recurso voluntrio. Trata-se de ao ordinria, na qual o autor, portador do vrus HIV, pretende que lhe seja reconhecido o direito de receber penso em razo do falecimento de seu pai, Delfo Bahia, o qual era servidor aposentado pelo Municpio de Japaraba, ao fundamento de que invlido para as funes laborais. A alegao do apelante de que no ficou provada a incapacidade para o trabalho do autor no merece guarida. de se destacar que a doena (HIV), qualquer que seja o seu estgio de evoluo ou involuo, acompanhada de uma sistemtica perda de condio moral, inclusive perante a prpria famlia. Entendo que basta apenas que o indivduo seja portador da Sndrome de Imunodeficincia Adquirida (Sida/HIV) para que seja considerado incapacitado para o trabalho. Todavia, v-se que as provas colhidas nos autos foram contundentes ao afirmar que o autor portador da doena (Aids) e que se trata de enfermidade incurvel, com tendncia a agravar-se,
como muito bem salientou o MM. Juiz em sua deciso:

A prova dos autos, em verdade, no deixa dvida de que o autor portador de molstia sabidamente incurvel, com tendncia irreversvel de agravamento para o resultado morte, no obstante o paciente possa demonstrar externamente aparncia saudvel em alguns perodos. A molstia, consoante anlise expendida acima, causa incapacitante para o trabalho, caracterizando a condio de invalidez.
a ao aps a vigncia da referida MP. Nesse sentido, recente entendimento do colendo STJ:
Recurso especial. Processual civil. Dvida de natureza alimentar. Juros de mora. Percentual. Medida Provisria n 2.180-35. Ajuizamento da ao. Posterior vigncia da MP. Aplicabilidade. Reforma da deciso. Ainda que se trate de dvida de natureza alimentar, o fato que a presente ao foi ajuizada posteriormente vigncia da referida MP, que determina que os juros devem incidir no percentual de 0,5% ao ms. Precedentes. Recurso provido (REsp 601.688/SC, 5 T., Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 22.03.2004).
Assim, constitui direito do cidado a proteo vida e sade, conforme assegurado pela nossa Constituio da Repblica, cuja norma no pode ser considerada meramente programtica, pelo que agiu com acerto o douto Sentenciante ao conceder definitivamente a segurana. Quanto aos juros moratrios, entendo que deve ser aplicado o percentual de 0,5% (meio por cento) ao ms, haja vista que o Superior Tribunal de Justia firmou orientao no sentido de que, com a edio da Medida Provisria n 2.180-35, de 24.08.2001, a qual acrescentou o art. 1-F Lei n 9.494/97, a fixao dos juros de mora nos casos em que for sucumbente a Fazenda Pblica, so devidos no percentual de 6% ao ano, se proposta -:::-
Logo, como na hiptese a ao foi ajuizada sob a gide das alteraes introduzidas na legislao federal pela MP n 2.180-35, a taxa a ser utilizada de 0,5% ao ms. Em tais termos, em reexame necessrio, reformo parcialmente a sentena, para que os juros moratrios sejam aplicados no percentual de 0,5% ao ms, prejudicado o recurso voluntrio. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Heloisa Combat e Wander Marotta. Smula - REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
ALVAR JUDICIAL - VENDA DE IMVEL INVENTARIADO - SUCESSO - USUFRUTO VIDUAL - ARTIGO 1.611, 1, DO CDIGO CIVIL DE 1916 - OFENSA AO PRINCPIO DA CORRELAO - DECISO ULTRA PETITA Ementa: Civil e processual civil. Alvar judicial para venda de imvel inventariado. Usufruto vidual. Art. 1.611, 1, do Cdigo Civil de 1916. Sentena ultra petita. - O usufruto vidual constitui direito real, com origem no direito de famlia e repercusses no direito sucessrio, tendo natureza jurdica assistencial, com vistas a amparar o cnjuge suprstite, enquanto perdurar o estado de viuvez. Dito gravame aplica-se a todas as sucesses abertas at a edio da nova lei civil, em que o regime do casamento no seja o da comunho universal. - Ntido o malferimento ao princpio da congruncia ou da correlao entre o pedido e a sentena recorrida, na medida em que esta deve estar estritamente ligada ao pedido do autor, devendo ser-lhe entregue apenas aquilo que objeto de sua pretenso.
249
O direito previdencirio governa-se no s pelo positivismo, mas sobretudo pela solidariedade aos segurados e a seus familiares.
Recurso a que se d provimento. APELAO CVEL N 1.0620.03.001935-5/001 - Comarca de So Gonalo do Sapuca Apelante: Esplio de Walter Junqueira Reis, representado pelo inventariante Jos Celso Pereira Coelho - Apelada: Marly Silva Junqueira Reis - Relator: Des. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO, FAZENDO RECOMENDAO. Belo Horizonte, 5 de dezembro de 2006. - Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelada, o Dr. Luiz Fernando Vallado Nogueira e proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Humberto Theodoro Neto. O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Registro que ouvi, com ateno, a manifestao da parte apelante. Tenho voto escrito e passo a sua leitura. Cuida-se de apelao apresentada pelo esplio de Walter Junqueira Reis, representado pelo inventariante Jos Celso Pereira Coelho, visando ao enfrentamento de r. sentena de f. 119/121, proferida nos autos da ao de pedido de alvar de venda de bem imvel inventariado, que deferiu o pedido inicial,
respeitados os direitos dos herdeiros, do co-proprietrio da rea de 2.399,75 hectares integrante da rea maior, de 9.599 hectares, Ary Junqueira Filho, bem como da usufruturia vidual Marly Silva Junqueira Reis, qual fica assegurado, a seu critrio, o direito de optar no prazo de 10 dias por manter o exerccio do direito de seqela relativamente ao imvel a ser alienado (com o usufruto vidual) ou receber em moeda corrente a cota-parte que lhe cabe, correspondente Quarta Parte do valor da venda a ser calculado sobre a parte que cabe aos herdeiros do esplio, j descontado o valor a ser carreado para o terceiro Ary Junqueira Filho, ficando, ainda, condicionada a alienao, nesta hiptese, ao imediato depsito judicial a ser realizado nestes autos, relativamente importncia havida para a usufruturia.
Nas razes recursais, s f. 133/141, o apelante sustenta, em suma, que no h fundamento legal para que a venda do bem imvel inventariado seja condicionada a nenhuma opo da apelada, visto que a mesma apenas usufruturia de cota-parte que corresponde a 25% sobre o quinho de 37,5% do referido imvel, terreno que pertence ao esplio apelante. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Preliminarmente, h de se consignar a ocorrncia, na espcie, de julgamento ultra petita pelo MM. Juiz de primeira instncia, consubstanciado no fato de o pedido do apelante se ater apenas ao requerimento de alvar para a venda de imvel. Contudo, o d. Magistrado sentenciante, extrapolando o limite do pedido, deferiu o pedido de alvar, outorgando apelada a possibilidade de escolher entre permanecer como usufruturia vidual ou receber em espcie a quarta parte do valor de venda do imvel. Ntido o malferimento ao princpio da congruncia ou da correlao entre o pedido e a sentena recorrida, na medida em que esta deve estar estritamente ligada ao pedido do autor, devendo ser-lhe entregue apenas aquilo que objeto de sua pretenso. Nesse mesmo compasso, tambm no foi sequer pleiteada, no curso do processo, a converso do direito ao usufruto em pagamento em espcie com a venda do imvel atravs de alvar a terceiro, o que, ainda assim, contrariaria o disposto no art. 1.611, 1, do CC de 1916, aplicvel espcie, ao estar equiparando a usufruturia co-proprietria do imvel inventariado. Nesse rumo, por se tratar de julgamento ultra petita (art. 460, CPC), nem por isso deve ser
250
cassada a r. sentena. Por se tratar de questo de ordem pblica, decoto, do dispositivo sentencial, apenas o que se decidiu sobre a possibilidade de a apelante optar por
receber em moeda corrente a cota-parte que lhe cabe, correspondente quarta parte do valor da venda a ser calculado sobre a parte que cabe aos herdeiros do esplio.
Custas, na forma da lei. O Sr. Des. Ernane Fidlis Presidente. Peo vista dos autos. Sr.
Smula - PEDIU VISTA O REVISOR APS VOTAR O RELATOR DANDO PROVIMENTO AO RECURSO. Notas taquigrficas Assistiram ao julgamento o Dr. Luiz Fernando Vallado Nogueira, pelo interessado, e a Dr. Suzana Cremasco, pelo apelante. O Sr. Presidente (Des. Jos Domingues Ferreira Esteves) - O julgamento deste feito foi adiado, na sesso do dia 28.11.2006, a pedido do Revisor, aps votar o Relator, dando provimento ao recurso. Com a palavra, o Des. Ernane Fidlis. O Sr. Des. Ernane Fidlis - Sr. Presidente. Acompanho V. Ex., apenas recomendando que conste de qualquer instrumento de venda, por cesso do direito, o nus do usufruto vidual que favorece a apelante. O Sr. Des. Edilson Fernandes - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO, FAZENDO RECOMENDAO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
Noutro vrtice, o usufruto vidual constitui direito real, com origem no direito de famlia e repercusses no direito sucessrio, tendo natureza jurdica assistencial, com vistas a amparar o cnjuge suprstite, enquanto perdurar o estado de viuvez. Dito gravame aplica-se a todas as sucesses abertas at a edio da nova lei civil, em que o regime do casamento no seja o da comunho universal. O direito ao usufruto vidual da apelada, este deve incidir em 25% sobre os 37,5% do bem a ser alienado, como pretendido pelo apelante. Isso porque o imvel pertencia a Walter Junqueira Reis, tendo como meeira a pr-morta, Maria Rita Coelho Junqueira Reis, primeira esposa do de cujus, considerando, ainda, a cesso de direitos hereditrios feita a Ary Junqueira Filho. Pelo exposto, dou provimento ao recurso para deferir a liberao, por alvar, da venda do imvel mencionado, respeitado o direito, enquanto durar a viuvez da apelada, ao usufruto da quarta parte dos bens do cnjuge falecido, sobre 37,5% do imvel inventariado.
EXECUO - PENHORA - SEMOVENTES - RESTITUIO DOS BENS - PERECIMENTO POSTERIOR - FATO NATURAL - DEPOSITRIO - AUSNCIA DE DESCUMPRIMENTO DO MNUS SUBSTITUIO DO BEM - IMPOSSIBILIDADE - PRISO CIVIL - DESCABIMENTO Ementa: Execuo. Penhora de semoventes. Suspenso do processo por 9 anos. Perecimento de um dos bens aps sua entrega pelo depositrio. Fato natural. Ausncia de descumprimento do mnus. Substituio. Impossibilidade. Inexistncia de outros bens penhorveis. Pena de priso. No-cabimento. - Uma vez restitudos pelo depositrio os bens que estavam sob sua guarda, no se pode atribuir a ele perecimento posterior, sem que se comprove que agiu culposa ou dolosamente para determinar tal fato. 251
- Efetivada a penhora sobre bens semoventes, no de responsabilidade do depositrio a deteriorao dos mesmos se a execuo somente retomou o curso quase 10 anos aps a constrio, sendo natural que uma das reses venha a falecer. - Ausente o descumprimento das obrigaes de depositrio, incabvel determinar a substituio do bem, assim como a priso civil. AGRAVO N 1.0479.98.007168-8/001 - Comarca de Passos - Agravante: Sandro Magno Barbosa Leal - Agravado: Alcides Marques de Souza Jnior - Relator: Des. MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de outubro de 2006. Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Mota e Silva - Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Sandro Magno Barbosa Leal em face da deciso de f. 71/72-TJ, proferida pelo Juzo a quo, que determinou a substituio do semovente penhorado, tendo em vista seu perecimento, sob pena de priso. Aduz o agravante que a responsabilidade do depositrio pela guarda e conservao do bem somente permanece enquanto estiverem eles sob sua custdia e que, uma vez cumprida a ordem judicial que determinou a entrega dos bens ao agravado, passou este a ser o depositrio. Sustenta que, quando o perecimento ocorreu, o semovente no estava mais depositado em suas mos, mas sim nas do agravado, razo pela qual no pode ser obrigado a substitu-lo. Afirma mais que em momento algum agiu com desdia em relao aos animais, sendo certo que o processo ficou suspenso por quase 9 anos, em virtude do julgamento de embargos de terceiro, o que ocasionou o envelhecimento das reses e seu perecimento natural. Diz que, uma vez entregues os bens amigavelmente, no h que se falar em priso civil, a qual s cabvel caso o 252
depositrio se negue a entreg-los, sendo que o perecimento enseja no mximo perdas e danos, em caso de culpa. Requer seja dado provimento ao recurso a fim de reformar a deciso agravada. Intimada para resposta, a parte agravada se manifestou s f. 90/94-TJ, aduzindo que o agravante pretende se furtar responsabilidade de conservao dos bens, tanto que requereu a substituio de seu encargo de fiel depositrio ao verificar que as reses estavam velhas e doentes, sem comunicar tal fato ao Juiz da causa, conforme lhe caberia. Afirma que o depositrio tem o dever de substituir a coisa sempre que determinado pelo juiz, pugnando pela manuteno da deciso agravada. o breve relato. Passo a decidir. Ao exame dos autos, constata-se inicialmente que a transferncia do gado penhorado ao exeqente/agravado se deu por fora da deciso de f. 46-TJ, e no a pedido do agravante, razo pela qual no procede o argumento de que ele quis se furtar ao encargo de depositrio, conforme alegado em contra-razes. f. 55-TJ, verifica-se que os semoventes foram entregues em 20.04.2006 ao agravado, que foi nomeado depositrio pela deciso de f. 57-TJ. Em 16.05.2006, o agravado aviou a petio de f. 60-TJ, informando a m condio de sade em que os animais se encontravam, bem como a morte de um deles, requerendo a excluso do mesmo do termo de depsito, bem como a avaliao dos demais para que se procedesse hasta pblica, pedido que foi deferido, conforme f. 63-TJ. Ressalte-se que at esse momento no havia qualquer pedido de substituio da rs morta ou
determinao judicial nesse sentido, o que somente veio a ocorrer na deciso de f. 71/72-TJ, ora fustigada, no havendo que se falar em desdia do agravante em cumprir a ordem. As obrigaes do depositrio encontramse descritas no art. 629 do CC/2002, in verbis:
Art. 629. O depositrio obrigado a ter na guarda e conservao da coisa depositada o cuidado e diligncia que costuma com o que lhe pertence, bem como a restitu-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante.
pletamente natural, sendo certo que tais animais no possuem uma expectativa de vida to longa. Apesar de alegar que os semoventes se encontravam doentes, o agravado em momento algum comprova tal alegao, nem que se deu por culpa ou dolo do agravante. Verificado que o agravante no agiu de forma a determinar o perecimento da rs, no se pode impor a ele a obrigao de substituir o bem. Mesmo porque os autos revelam que ele no possui outros bens a serem penhorados, conforme o prprio agravado informa f. 35-TJ, o que torna impossvel o cumprimento da determinao judicial. Desse modo, no tendo sido descumpridos quaisquer dos encargos de depositrio pelo agravante, incabvel a imposio a ele de pena de priso. A execuo dever prosseguir com a expropriao dos bens penhorados remanescentes e, caso no sejam suficientes satisfao do exeqente, devero ser penhorados novos bens, to logo encontrados. Diante dos fundamentos acima, dou provimento ao recurso para reformar a deciso agravada, revogando a determinao de que o agravante substitua o semovente perecido, bem como a cominao de pena de priso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Maurlio Gabriel e Wagner Wilson. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
Uma vez cumprida sua obrigao de restituir os bens penhorados, a responsabilizao do agravante como depositrio infiel somente poderia dar-se caso se comprovasse que deixou de agir com o devido cuidado e diligncia em sua conservao e que tal atitude foi determinante ao perecimento posterior da coisa. No o que se observa no caso. Isso porque o fato de estarem os semoventes com idade avanada no pode ser atribudo ao agravante, visto que a penhora sobre o gado foi efetivada em 18.09.1996 (f. 17-TJ), quando contavam com 4 anos de idade, sendo evidente que, passados quase 10 anos, no apresentam mais o mesmo vigor e sade de antes. Ora, seria absurdo exigir que o agravante informasse ao Juiz da causa o envelhecimento das reses, por tratar-se de fato notrio! Nessa esteira, o falecimento de uma das cabeas afigura-se com-
EMBARGOS DE TERCEIRO - BEM PERTENCENTE AO CASAL - CNJUGE - LEGITIMIDADE ATIVA - OUTORGA MARITAL - LITISCONSRCIO NECESSRIO - DESNECESSIDADE INSTRUO PROCESSUAL - DOCUMENTO PBLICO - EVENTUAL RETIFICAO IRRELEVNCIA - VALOR PROBANTE Ementa: Embargos de terceiro. Legitimidade ativa de bem pertencente ao casal. Documentos. Valor probante.
253
Conforme se depreende dos autos, no houve qualquer resistncia do agravante em entregar os bens penhorados, determinao que foi devidamente cumprida por ele quando intimado para tal.
- O cnjuge tem legitimidade para ajuizar embargos de terceiro, visando proteger a posse de bem pertencente ao casal. - Eventual retificao dos documentos pblicos que instruem o feito no afasta seu valor probante, ainda mais quando aqueles no foram objeto de anulao. Apelao no provida. APELAO CVEL N 1.0016.05.043769-4/001 - Comarca de Alfenas - Apelantes: Maria da Conceio Freitas Horta e outros - Apelado: Jos Nestor Rodrigues - Relator: Des. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de novembro de 2006. - Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Adoto o relatrio da sentena de f.146/157, acrescentando to-somente que o MM. Juiz julgou procedentes os embargos de terceiro, declarando insubsistente a constrio judicial efetivada s f. 78/90 dos autos da medida cautelar de arresto, que incidiu sobre o apartamento de propriedade do embargante. Apesar de a apelao ser um emaranhado de alegaes sem qualquer ordem ou coerncia, o que se pode extrair da pea recursal no merece acolhimento, porque o ilustre Julgador de primeiro grau deu o correto deslinde lide, devendo, por certo, subsistir a deciso atacada. Inconformados, sustentam, primeiramente, que o douto Sentenciante se equivocou ao dispensar a participao, no plo ativo, da esposa do embargante. 254
Extrai-se, a toda evidncia, a legitimidade ativa do embargante para opor-se ao arresto do imvel, com o intuito de proteger bem pertencente a ele e a sua esposa, e, como bem salientado pelo douto Sentenciante, ambos os cnjuges tm legitimidade ativa para propor embargos de terceiro; entretanto, no h qualquer obrigatoriedade de que ambos figurem no plo ativo da demanda, uma vez que a presente ao no versa sobre direitos reais imobilirios. Dessa forma, no presente caso, nenhuma restrio h quanto ao fato de serem os embargos propostos por apenas um dos cnjuges, inexistindo a necessidade da outorga marital ou o litisconsrcio necessrio, pois ambos possuem a posse, tendo, portanto, legitimidade para defend-la. Quanto alegao de que o douto Sentenciante no observou a existncia de ao idntica, que se encontra em grau de recurso, na qual o apelado teria sido revel, melhor sorte no lhes assiste, pois, em consulta aos mencionados autos - Apelao Cvel 1.0016.01.019419-5.001 -, que a mim tambm foram distribudos para relatoria, verifico que o MM. Juiz da causa declarou que o apelado no integrou o rol de embargantes relacionados na inicial, restando consignado que interps embargos autnomos. De mesma sorte, no merece guarida a alegao de que os documentos trazidos aos autos pelo embargante/apelante no se prestam a servir de supedneo ao deferimento de suas pretenses.
O fato de ter o apelado requerido eventual retificao dos documentos pblicos que instruem o presente feito no afasta seu valor probante. Ademais, os atos jurdicos por ele noticiados, aquisio da propriedade e quitao do preo, assim como o registro junto ao Cartrio de Registro de Imveis, no foram objeto de anulao em momento algum. falta de impugnao vlida, prevalece o valor probante da documentao trazida aos autos. -:::-
Posto isso, nego provimento presente apelao, mantendo inatacada a deciso proferida pelo MM. Juiz da causa. Custas, pelas apelantes, suspensa sua exigibilidade por fora do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Pereira da Silva e Evangelina Castilho Duarte. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Ementa: Competncia. Ru com vrios domiclios. - A norma do art. 94, 1, do CPC estabelece uma faculdade para que o autor opte pelo foro do seu domiclio quando vrios so os domiclios do ru. De um modo geral, o nosso sistema processual, visando ampla defesa, dispe sobre a competncia favorecendo o ru. por isso mesmo que a jurisprudncia vem se firmando no sentido de se alterar a competncia eletiva nas tratativas de relao de consumo, quando o ru for o consumidor, justamente para facilitar-lhe a defesa processual. AGRAVO N 1.0024.06.149514-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravantes: Cludio Alves de Carvalho, representado pela Andec, e outros - Agravado: Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A. - Relator: Des. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 25 de outubro de 2006. Sebastio Pereira de Souza - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Sebastio Pereira de Souza Senhor Presidente, submeto apreciao dos meus Pares a deciso liminar que proferi e que adoto como razo para dar provimento ao agravo de instrumento. Trata-se de agravo de instrumento contra a respeitvel deciso do MM. Juiz da 22 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que, f. 86/88-TJ, determinou a remessa dos autos ao distribuidor para que o mesmo promova a excluso dos requerentes, Cludio Alves Carvalho, Homero Said Jnior, Luciano Luiz da Silva. Determinou, tambm, que se prossiga o feito quanto a Karine Rodrigues da Silva. O fundamento da respeitvel deciso de afastamento dos agravantes do plo ativo da ao reside no fato de que os mesmos tm domiclio na Comarca de So Paulo, onde deveriam intentar a ao contra o requerido, que tambm ali tem domiclio. Pedem os agravantes a reforma da respeitvel deciso para se reconhecer a competncia
255
COMPETNCIA TERRITORIAL - RU - CONSUMIDOR - VRIOS DOMICLIOS - FORO OPCIONAL - ART. 94, 1, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - RELAO DE CONSUMO CONTRATO - FORO DE ELEIO - ALTERAO - POSSIBILIDADE
do Juzo da 22 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte para processar e julgar a ao e o pedido, mantendo no plo ativo os agravantes no residentes naquela comarca. Pediram a atribuio de efeito suspensivo ao agravo de instrumento para que fossem mantidos no plo ativo at deciso final da Turma Julgadora. Os agravantes foram intimados - conforme certido cartorria de f. 89-TJ - por publicao no Dirio do Judicirio de 07.09.2006, numa quintafeira. O dia 08.09.2006 foi ponto facultativo. Considera-se a publicao no primeiro dia til, ou seja, dia 11.09.2006, numa segunda-feira. O prazo recursal comeou a fluir no dia 12.09.2006, terafeira, e completou os dez (10) dias em 21.09.2006, quinta-feira. A petio recursal foi protocolada no dia 21.09.2006; portanto, tempestivo o recurso. O agravado ainda no foi citado. Na verdade, o objetivo que se pretende alcanar com o implemento do efeito suspensivo do agravo de instrumento diz respeito a efeito ativo, que o mrito do agravo de instrumento, ou seja, que o processo tramite com todos os agravantes no plo ativo. Trata-se de ao no processo principal em que os agravantes discutem e pedem a nulidade de clusulas abusivas em contratos de emprstimo que todos firmaram com o agravado. Quanto ao agravado, a competncia firmase em qualquer dos seus domiclios, escolha do autor - inteligncia do art. 94, 1, do Cdigo de Processo Civil, verbis:
Art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru.
1 Tendo mais de um domiclio, o ru ser demandado no foro de qualquer deles.
A norma do art. 94, 1, do CPC estabelece uma faculdade para que o autor opte pelo foro do seu domiclio quando vrios so os domiclios do ru. De um modo geral, o nosso sistema processual, visando ampla defesa, dispe sobre a competncia, favorecendo o ru. por isso mesmo que a jurisprudncia vem se firmando no sentido de se alterar a competncia eletiva nas tratativas de relao de consumo, quando o ru for o consumidor, justamente para facilitar-lhe a defesa processual. No caso dos autos, h no contrato de f. 47 a designao de foro de eleio, deixando a critrio do contratante, no caso os agravantes, como autores da demanda, que poderiam escolher o foro da Comarca de So Paulo, foro da assinatura do contrato. Escolheram o foro da Comarca de Belo Horizonte, por melhor atender ao seu direito de defesa, no obstante residirem em So Paulo. Ademais, os agravantes esto assistidos juridicamente pela Associao Nacional dos Consumidores de Crdito, que tem domiclio na Comarca de Belo Horizonte. Com esses fundamentos, dou provimento ao agravo de instrumento, reformando a respeitvel deciso agravada, declaro subsistente a deciso liminar e determino a tramitao do processo com todos os agravantes no plo ativo da demanda. Custas recursais ao final. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Otvio Portes e Jos Amancio. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
EXECUO - PENHORA - EXECUTADO - SEPARAO JUDICIAL POSTERIOR - BENS PENHORADOS - TRANSFERNCIA PARA EX-CNJUGE - GARANTIA DO JUZO - MANUTENO ART. 592, IV, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Processual civil. Agravo de instrumento. Ao de indenizao julgada procedente. Execuo de sentena. Penhora de bens imveis. Ocorrncia. Posterior homologao de separao judicial do 256
executado e sua esposa. Bens penhorados passados propriedade da ex-mulher do executado. Manuteno da garantia executria. Necessidade. - Para evitar fraude, se, em separao judicial posterior execuo, o executado transfere todos os seus bens para sua ex-mulher, deve ser mantida a penhora sobre o imvel que garantia o juzo executrio, conforme art. 592, IV, do CPC. Recurso conhecido e provido. AGRAVO N 1.0439.02.007915-8/001 - Comarca de Muria - Agravantes: Marlinda Sorrentino Vieira Goes e outro - Agravado: Walter Jos Soares - Relatora: Des. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2006. Mrcia De Paoli Balbino - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Mrcia De Paoli Balbino Conheo do recurso porque tempestivo e prprio. Ressalto que os executados, ora agravantes, esto sob o plio da gratuidade judiciria, conforme deciso irrecorrida de f. 24-TJ. Os agravantes recorreram da deciso na qual o MM. Juiz determinou o cancelamento da penhora, em razo de os imveis penhorados terem sido transferidos para a propriedade da exmulher do executado, em separao judicial posterior execuo. Anoto que a deciso recorrida passvel de agravo de instrumento, no sendo o caso de converso para a forma retida, nos moldes da Lei 11.187/2005, porque, em tese, contm potencial lesivo parte. Examinando tudo o que dos autos consta e os princpios de direito, tenho que assiste razo aos agravantes. Vejamos. Em 10.11.1998, foram penhorados dois imveis de propriedade do executado, ora agravado, a fim de garantir a execuo da sentena no valor de R$ 109.583,53. Os imveis eram um terreno localizado no Bairro da Barra, no loteamento denominado Rabelo, e uma casa na Rua Tiradentes, 398, tambm localizada no mesmo Bairro da Barra, na Comarca de Muria. O executado foi intimado da penhora, tendo ficado como depositrio dos bens (f. 21/22-TJ). Os bens chegaram a ser levados hasta pblica. Em 23.05.2000, foi homologada a separao judicial do executado e sua mulher, na qual a maioria dos bens do casal, inclusive os dois imveis penhorados, foram transferidos propriedade de Ana Maria de Paula Soares, ex-mulher do executado. No acrdo que homologou a separao do casal, constou o seguinte:
Cuida-se de ao de separao judicial contenciosa, posteriormente convertida, por acordo entre as partes, em amigvel, em que se homologou apenas a separao consensual, entendendo-se que a partilha no poderia ser contra credores, por reduzir o varo, praticamente, insolvncia, em prejuzo de sua primeira esposa e filhos menores, vencedores em ao de indenizao contra ele ajuizada, ora em grau de recurso.
No se conformando com a deciso, apelou a varoa pretendendo a reforma da sentena a fim de que ocorra tambm a homologao da partilha, nos termos acordados entre as partes. O recurso no foi contra-arrazoado, manifestando-se a Promotoria de Justia pelo improvimento.
257
Nesta instncia, ofertou parecer a PGJ, opinando, igualmente, pelo improvimento do apelo. Breve relato. Decido. Como constou do relatrio, o insurgimento recursal deveu-se a que, ao proferir a sentena homologatria de acordo celebrado pelos cnjuges, em autos de ao de separao judicial, o MM. Juiz houve por bem homologar tosomente a separao do casal, deixando de faz-lo em relao partilha dos bens, entendendo que, nela, no se guardara a meao, tocando para o varo bens de valor bem inferior ao dos recebidos pela varoa, disso presumindo a ocorrncia de fraude contra credores, existncia de ao de indenizao contra aquele, j julgada procedente em primeiro grau de jurisdio. Porm, enganou-se o Magistrado sentenciante, ao asseverar a presuno de ocorrncia de fraude contra credores, uma vez que, j existindo ao judicial de natureza condenatria, em andamento, contra o apelado, no se cuidava mais dessa modalidade de fraude, mas - isso sim - da chamada fraude de execuo, definida no art. 593 do CPC. E, nesse caso, parece-me que no era caso de deixar-se de homologar tambm a partilha de bens, tal como acordada entre as partes. Afinal, sobre no haver prova de que os bens atribudos ao varo, na partilha, so deveras insuficientes garantia do pagamento do dbito judicial, o certo que, como cedio, o negcio efetivado em fraude de execuo no deve ser tido como nulo ou, nem sequer, anulvel. Ele apenas, caso positivado, no ter eficcia em relao ao credor, de tal modo que, na espcie em apreciao, todos aqueles bens atribudos mulher continuaro respondendo pela dvida decorrente da condenao judicial. Isso posto, dou provimento ao recurso para, reformando a deciso apelada, homologar, em sua integralidade, o acordo celebrado entre as partes, incluindo-se a partilha dos bens (f. 49/50-TJ). 258
Como a presente execuo j estava em tramitao, inclusive com penhora dos imveis, a Turma Julgadora homologou a separao e a partilha de bens, mantendo a garantia da dvida pelos dois imveis, para evitar a fraude execuo. O art. 593 do CPC expe os casos em que se configura fraude execuo:
Art. 593. Considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao de bens: I - quando sobre eles pender ao fundada em direito real; II - quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia; III - nos demais casos expressos em lei.
Ento, so necessrios dois requisitos essenciais para a configurao da fraude execuo: litispendncia ocorrida com a citao vlida, ou seja, em uma ao pendente contra o alienante quer de natureza cognitiva, quer executiva ou cautelar; e frustrao dos meios executrios com a inexistncia de bens penhorveis do credor. Na fraude de execuo, o ato no nulo, invlido, mas sim ineficaz em relao ao credor. In casu, o executado j tinha conhecimento da execuo, tendo sido intimado da penhora antes da separao judicial. Houve tambm a frustrao dos meios executrios, j que o executado transferiu a maioria de seus bens para sua ex-mulher, conforme f. 35/46-TJ. O casal possua dois imveis, que foram penhorados, um imvel rural, um veculo Braslia ano 1979, uma moto, um trator, um barco, uma caminhonete, uma linha telefnica e uma oficina mecnica. Desses bens, o executado transferiu para sua esposa os dois imveis penhorados, o imvel rural e a metade da caminhonete, tendo ficado com a propriedade dos bens de menor valor, quais sejam os demais veculos, a linha telefnica e a oficina. Ora, o valor exeqendo perfazia, em 1998, aproximadamente R$ 110.000,00, sendo certo que o patrimnio que restou ao executa-
do, aps a homologao da separao, no suficiente para responder pela dvida. Logo, para evitar a fraude execuo, a Turma Julgadora, ao homologar a separao judicial do executado e sua ex-mulher, manteve a penhora dos imveis para a garantia da execuo, tornando a transferncia dos referidos bens ineficaz frente aos exeqentes, ora apelantes. Tal deciso, portanto, j fez coisa julgada material quanto ao tema, no cabendo ao MM. Juiz cancelar a penhora que recaiu sobre os imveis, em razo da transferncia de propriedade ocasionada com a separao. Ademais, o pedido de cancelamento da penhora foi feito pelo executado, conforme f. 28/29 e 58-TJ, que no tinha legitimidade para tentar proteger pretenso direito alheio, ou seja, de -:::-
sua ex-mulher, atual proprietria dos imveis penhorados, conforme art. 6 do CPC. A deciso que cancelou a penhora, portanto, merece reforma. Assim sendo, dou provimento ao recurso, para cassar a deciso de f. 223 (f. 58-TJ), mantendo a penhora que recaiu sobre os imveis e determinando o prosseguimento da execuo. Custas, pelo agravado. O Sr. Des. Lucas Pereira - Acompanhando a em. Relatora, dando provimento ao agravo. O Sr. Des. Eduardo Marin da Cunha Ponho-me de acordo com a em. Relatora, dando provimento ao agravo. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
MANUTENO DE POSSE - SERVIDO DE PASSAGEM - ESTRADA DE USO COMUM MODIFICAO - POSSIBILIDADE Ementa: Manuteno de posse. Servido de passagem. Estrada de uso comum. Melhoria. - Sem que se caracterize turbao, o dono de prdio serviente pode modificar a servido de passagem, se tal em nada diminui as vantagens do prdio dominante. APELAO CVEL N 1.0479.00.017130-2/001 - Comarca de Passos - Apelantes: Baltazar Martins da Silva e sua mulher - Apelados: Remo Ferreira da Silva e sua mulher - Relator: Des. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 7 de novembro de 2006. - Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Trata-se de ao de manuteno de posse ajuizada por Baltazar Martins da Silva e Maria Nogueira em face de Remo Ferreira da Silva e Vera Lcia de Melo Silva. Alegam os autores que, para chegar sua fazenda, existe uma nica estrada, objeto do presente litgio, a qual passa dentro da propriedade dos rus; que estes, praticando atos turbativos, modificaram o percurso da estrada, dificultando a passagem de veculos de grande porte, sobretudo o caminho leiteiro. Pretendem a manuteno da estrada antiga como era. Em contestao, os rus alegam que a propriedade dos autores no se encontra encravada e
259
que a modificao da estrada melhorou o acesso propriedade dos autores. Pleitearam a improcedncia do pedido. Laudo pericial juntado s f. 182/194. Sentena s f. 250/259, julgando improcedente o pedido inicial. Recurso de apelao dos autores s f. 261/270, pela reforma da sentena. Contra-razes s f. 274/301. Recurso prprio, tempestivo e regularmente preparado (f. 271). Dele conheo. Trata-se de uma ao de manuteno de posse de servido de passagem, em que os autores pretendem a manuteno da estrada antiga que d acesso sua propriedade. Os rus, ora apelados, no negam a construo da nova estrada, apenas defendem que a propriedade dos apelantes no est encravada e que a obra melhorou o acesso propriedade deles. O art. 1.384 do CC, antigo art. 703, assim dispe:
A servido pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prdio serviente e sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prdio dominante, ou pelo dono deste e sua custa, se houver considervel incremento da utilidade e no prejudicar o prdio serviente.
As condies de trfego do novo traado so boas, sendo melhores que a do antigo traado, pois, alm de estar totalmente cascalhado, possui mais trechos lineares, mais largo e tem menor declividade (vide mapas do anexo 01 e fotos 12 a 21 - traado novo e fotos 22 a 28 - traado antigo, do anexo 02 deste laudo). O novo trecho beneficia tanto os autores como os rus. Se, por um lado, os autores so beneficiados por ser o novo trecho mais linear, menos acidentado, mais largo e em melhores condies de trafegabilidade; por outro, os rus tambm o so, pois a estrada antiga passava em frente a sua pousada, e a nova passa bem distante dela (f. 189).
No mesmo sentido foi a concluso do laudo:

Diante do exposto acima, pode-se concluir que a estrada nova apresenta mais vantagens para os autores do que a estrada velha, pois as condies de trfego so melhores devido ter maior largura, ser mais plana, ter mais trechos lineares e melhor infra-estrutura, como encascalhamento, drenagem de gua pluvial e condies dos mata-burros. o nosso entendimento, salvo melhor juzo desta Vara Cvel.
Portanto, a construo da nova estrada no impediu o direito de passagem dos autores. Pelo contrrio, melhorou as condies de trfego. No merece acolhida, ainda, o fundamento do recurso de que os apelados no contestaram especificamente os pedidos iniciais e de que teriam confessado o esbulho e/ou a turbao. O caso de manuteno de posse de servido de passagem, e, se a legislao permite a modificao da servido de um local para outro, as obras necessrias no caracterizam atos turbativos. Tambm no ficou provado o esbulho, porque os autores no foram impedidos de transitar pela nova estrada. Os apelados apenas confessaram a construo da nova estrada, mas sob o fundamento de que tinham autorizao dos autores para tal, de que a legislao permite a obra e de que esta beneficiou a todos.
A prova pericial no deixa dvida de que a nova estrada beneficiou tanto os rus quanto os autores. Ao responder aos questionamentos solicitados pelo Juzo e pelas partes, o perito deixou consignado:
... o novo traado, tal como se encontrava na poca da percia, no dificulta as condies de trnsito; pelo contrrio, favorece-as (f. 187).
260
Irrelevante tambm o fato de a estrada antiga existir h mais de 20 anos, j que a legislao civil permite a modificao, se observados os requisitos legais. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. -:::-
Custas recursais, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Unias Silva e D. Vioso Rodrigues. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
AO CIVIL PBLICA - SENTENA CONDENATRIA TRANSITADA EM JULGADO EXECUO - MINISTRIO PBLICO - LEGITIMIDADE ATIVA Ementa: Execuo por quantia certa contra devedor solvente. Ao civil pblica. Sentena condenatria transitada em julgado. Legitimidade do Ministrio Pblico. Art. 15 da LACP e art. 566, inciso II, do CPC. - o Ministrio Pblico parte legtima para promover a execuo da sentena condenatria transitada em julgado nos autos da ao civil pblica pelo mesmo proposta, a teor do art. 15 da Lei de Ao Civil Pblica e do art. 566, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. APELAO CVEL N 1.0132.05.001370-6/001 - Comarca de Caranda - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Francisco de Souza Machado, ex-Prefeito Municipal de Capela Nova - Relatora: Des. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2006. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Conheo do recurso, j que reunidos os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. Trata-se de execuo por quantia certa contra devedor solvente proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais nos autos da ao civil pblica movida em face de Francisco de Souza Machado, pretendendo a citao do requerido para
Ministrio Pblico no parte legtima para promover a execuo fiscal, e, desta maneira, sua atividade se encerra com o provimento judicial no qual ficou decidido que Francisco de Souza Machado deve indenizar o Municpio de Capela Nova. pagar a quantia certa de R$ 56.568,96 (cinqenta e seis mil quinhentos e sessenta e oito reais e noventa e seis centavos) ou nomear no mesmo prazo bens penhora, sob pena de constrio compulsria nos termos do art. 659 do CPC.
O MM. Juiz de primeiro grau julgou extinta a execuo (f. 852/854), ao fundamento de que o crdito pretendido deveria ter sido inscrito como dvida ativa no tributria para cobrana pelo Municpio, atravs de uma execuo fiscal, concluindo que o
Inconformado, apelou o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais (f. 855/861), questionando que, sendo amplamente aceita a legitimidade do Ministrio Pblico para perseguir em processo de conhecimento eventuais valores deviJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 35-298, out./dez. 2006
261
dos ao errio, por qual razo perderia o Parquet a legitimidade para ao executiva, argumentando que o art. 566, inciso II, do CPC prev a legitimidade do Parquet para promover a execuo forada, requerendo a reforma da deciso, pronunciando este Tribunal a legitimidade do Parquet para a presente ao de execuo e determinando-se o normal prosseguimento da mesma. Transcorreu o prazo legal sem que o apelado apresentasse contra-razes (f. 863-v.). Vista douta Procuradoria-Geral de Justia, que se manifestou pelo provimento do recurso (f. 871/878). Revelam os autos que o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ajuizou ao civil pblica em face de Francisco de Souza Machado, ex-Prefeito do Municpio de Capela Nova, julgada parcialmente procedente para conden-lo a ressarcir as despesas constantes dos empenhos mencionados (f. 816/824), o que ensejou a propositura da presente execuo por quantia certa contra devedor solvente, na qual busca o Parquet o pagamento da quantia de R$ 56.568,96 (cinqenta e seis mil quinhentos e sessenta e oito reais e noventa e seis centavos), tendo sido a execuo julgada extinta pelo Juzo de primeiro grau, o que ensejou a presente irresignao. Cinge-se o debate dos autos acerca da verificao da legitimidade do Ministrio Pblico para propor ao de execuo em face da sentena condenatria transitada em julgado nos autos de ao civil pblica. A propsito, estabelece o art. 15 da Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) que, decorridos 60 (sessenta) dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais legitimados, lecionando, sobre o tema, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: 262
Transitada em julgado sentena condenatria proferida em ACP, qualquer dos co-legitimados da LACP pode promover-lhe a execuo. A sentena de procedncia cria ttulo executivo, favorecendo no s o autor da ACP, mas todos os legitimados para a defesa, em juzo, dos direitos difusos e coletivos (in Cdigo de Processo Civil e legislao processual civil extravagante em vigor, 6. ed., p. 1.364).
Ainda:
A propositura da ao de execuo de sentena condenatria transitada em julgado , para o MP, obrigatria. No incide aqui a convenincia ou oportunidade, mas sim o princpio da obrigatoriedade em sentido amplo (ob. cit., p. 1.364).
Ademais, dispe o art. 566, II, do Cdigo de Processo Civil que Podem promover a execuo forada (...) o Ministrio Pblico, nos casos prescritos em lei, elucidando os citados autores, nesse diapaso, que
O MP tambm parte ativa legtima para a execuo. Sempre pode executar a sentena condenatria dos processos em que tenha sido parte. Alm disso, a lei permite que o rgo do Parquet promova a execuo nos casos que enumera (ob. cit., p. 945).
Da leitura dos dispositivos legais mencionados, bem como das lies supratranscritas, infere-se que o Ministrio Pblico detm legitimidade para promover a execuo da sentena condenatria proferida nos autos da ao civil pblica pelo mesmo proposta, data venia do posicionamento do Magistrado singular, no havendo que se falar em necessidade de ajuizamento de execuo fiscal. Imperioso destacar as ponderaes do il. representante da Procuradoria-Geral de Justia:
No tocante alegada ilegitimidade do Ministrio Pblico, importante observar que h muito se reconheceu, com suporte nas disposies constitucionais (arts. 127, caput, e 129, inciso III, ambos da CF), que no seria razovel impedir que o Ministrio Pblico exercesse suas funes de rgo responsvel pela proteo dos interesses e direitos
difusos e coletivos, mormente aqueles que caracterizam o patrimnio pblico, promovendo, assim, todas as aes necessrias preservao e reparao do patrimnio pblico, destacando nesse entendimento as medidas de proteo integral do errio. Isso porque a Carta de 1988, ao evidenciar a importncia da cidadania no controle dos atos da Administrao, com a eleio dos valores imateriais do art. 37 da CF como tutelveis judicialmente por meio de uma srie de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um sistema de tutela dos interesses difusos referentes probidade da Administrao Pblica. Esse posicionamento constitucional amparou a disposio contida no art. 5 da Lei n 7.347/85, no sentido de reconhecer a legitimao do Ministrio Pblico para a propositura de qualquer espcie de ao necessria preservao ou reparao dos interesses e direitos difusos e coletivos. Alis, o art. 15 da citada LACP confere legitimidade ao Ministrio Pblico para promover a execuo de sentena condenatria, proferida em processo civil coletivo em que a associao legitimada, no prazo de sessenta dias do trnsito em julgado, se omitiu em faz-lo. Se isso no bastasse, a Lei n 8.429/92, que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de suas funes, objetivando a preservao da moralidade administrativa prevista de forma expressa no art. 37 da Constituio da Repblica, a par de reconhecer a legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura das aes de responsabilidade necessrias preservao do patrimnio pblico, em seu art. 18, estabelece que a sentena que julgar procedente ao civil de reparao de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinar o pagamento ou a reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito (f. 873/875).
decidindo, nesse sentido, este egrgio Tribunal de Justia:

Embargos do devedor - Execuo de ttulo judicial proposta pelo Ministrio Pblico Ilegitimidade ativa afastada - Ttulo lquido, certo e exigvel (...) - Tem o Ministrio Pblico legitimidade para propor a execuo de sentena oriunda da ao civil pblica por ele proposta, cabendo a observncia do decurso do prazo estabelecido no art. 15 da Lei 7.347/85 somente quando for outro o autor da ao de conhecimento, mesmo porque a propositura da ao de execuo da sentena condenatria transitada em julgado , para o MP, obrigatria... (Apelao Cvel n 1.0120.04.910508-9/001, Rel. Des. Batista Franco, j. em 07.12.2004). Execuo de ttulo executivo extrajudicial Certido de dbito do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais - Extino da execuo por ausncia de ttulo executivo Inocorrncia - Deciso que tem eficcia de ttulo executivo - Art. 71, II, e 2, da Constituio Federal - Pretenso do Ministrio Pblico de prosseguimento da execuo - Impossibilidade - Ttulo executvel, mas no pelo Ministrio Pblico - Ausncia de competncia. - No consta do rol de atribuies do rgo Ministerial, previsto no art. 129 da CR/88, promover a execuo das decises dos Tribunais de Contas. Ilegitimidade. Recurso a que se nega provimento (Apelao Cvel n 1.0392.04.9105134/001, Rel. Des. Roney Oliveira, j. em 22.08.2005).
certo que entendem alguns que lhe faleceria legitimidade para promover execuo com base em ttulo executivo extrajudicial em que no figurasse como parte, relativo s decises do Tribunal de Contas, exaradas em conformidade com o art. 71, 3, da CR/88, o que, contudo, no ocorre no caso dos autos,
Conseqentemente, impe-se o reconhecimento da legitimidade ativa do Parquet para a presente execuo, uma vez que transitada em julgado a deciso que julgou parcialmente procedente o pedido na ao civil pblica movida em face de Francisco de Souza Machado (f. 827), merecendo provimento o recurso de apelao interposto, motivo pelo qual determino o prosseguimento do feito executivo, de acordo com a legislao processual civil em vigor. Mediante tais consideraes, dou provimento ao recurso, determinando o prosseguimento do feito executivo.
263
Custas recursais, na forma da lei. O Sr. Des. Isalino Lisba - De acordo. O Sr. Des. Fernando Brulio - Senhor Presidente. Peo vista. Smula - PEDIU VISTA O VOGAL. A RELATORA E O REVISOR DAVAM PROVIMENTO AO RECURSO. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Roney Oliveira) O julgamento desse feito foi adiado na sesso do dia 09.11.2006, a pedido do Vogal, aps votarem Relatora e Revisor, dando provimento ao recurso. -:::-
Com a palavra Fernando Brulio.
Desembargador
O Sr. Des. Fernando Brulio - Depois rever os autos, chego mesma concluso eminente Relatora, a saber, da legitimidade Ministrio Pblico para propor a execuo sentena proferida em ao civil pblica.
de da do da
Dessarte, dou provimento ao recurso para cassar a r. sentena extintiva do processo e para que se prossiga a execuo nos seus trmites legais. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
AO PREVIDENCIRIA - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - REVISO DO BENEFCIO PRESCRIO - PRAZO - RETROATIVIDADE DA LEI - ART. 44 DA LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 CORREO MONETRIA - SMULA 148 DO STJ - HONORRIOS DE ADVOGADO SMULA 111 DO STJ Ementa: Apelao cvel. Ao previdenciria. Aposentaria por invalidez. Prescrio. Prazo qinqenal. Reviso do benefcio. Retroatividade da lei. Aplicao do art. 44 da Lei 8.213/91, com a redao conferida pela Lei 9.032/95. Correo monetria. Smula 148 do STJ. Honorrios. Smula 111 do STJ. - Versando a lide sobre matria acidentria, a prescrio s atinge as parcelas vencidas no prazo qinqenal, no alcanando o direito de ao, segundo o disposto no pargrafo nico do artigo 103 da Lei 8.213/91. - O princpio da no-retroatividade da lei constitui um dos postulados do ordenamento jurdico ptrio. Admite-se exceo a tal princpio, entretanto, em face dos fins sociais e protetivos que caracterizam a matria acidentria. Assim, para o clculo da aposentadoria por invalidez, aplicvel o disposto no art. 44 da Lei 8.213/91, com a redao conferida pela Lei 9.032/95, ainda que o benefcio tenha sido concedido antes da entrada em vigor da referida lei, por se tratar de legislao mais benfica ao beneficirio. - A correo monetria das parcelas em atraso incide a partir do ajuizamento da ao, nos termos da Smula 148 do STJ. De acordo com a Smula 111 do STJ, Os honorrios advocatcios, nas aes previdencirias, no incidem sobre prestaes vincendas. APELAO CVEL N 1.0702.04.154938-8/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: INSS Instituto Nacional do Seguro Social - Apelado: Antnio Pereira Silva - Relatora: Des. SELMA MARQUES
264
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REEXAME NECESSRIO, REFORMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2006. - Selma Marques - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Selma Marques - Cuida-se de reexame necessrio e de apelao interposta pelo INSS contra a r. sentena de f. 55/77, que julgou procedente o pedido inicial, na ao de reviso de benefcio previdencirio movida por Antnio Pereira Silva, condenando a autarquia r a proceder aos reajustes da aposentaria por invalidez da seguinte forma:
de setembro de 1987 at maro de 1989, aplicam-se os mesmos ndices utilizados na Poltica Salarial do Governo Federal, conforme previu a Smula 260 do extinto Tribunal Federal Regional; de abril /1989 at 04.04.1991, aplica-se o critrio do art. 58 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias; e de 05.04.1991, aplica-se o critrio do art. 41 da Lei 8.213/91, em sua antiga redao, tudo acrescido de juros de mora de 0,50% a.m. (cinqenta centsimos por cento ao ms) at 10 de janeiro de 2003 (poca em que o Novo Cdigo Civil entrou em vigor), e de 1% a.m. (um inteiro por cento ao ms) da para frente; mais correo monetria pelo INPC, segundo os ndices publicados pela Corregedoria de Justia do Tribunal deste Estado.
sob pena de invadir a esfera de competncia do Poder Legislativo. A douta Procuradoria de Justia, f. 101/111, opina pela reforma parcial da sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Conheo do reexame necessrio e do recurso voluntrio, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Antnio Pereira Silva ajuizou a presente ao contra o INSS, visando reviso da aposentaria por invalidez por ele percebida desde setembro de 1987, ao argumento de que, na poca da concesso, o benefcio correspondia a 3,87% do salrio mnimo, mas que, com o passar do tempo, os reajustes aplicados pela autarquia r proporcionaram uma perda significativa desse valor, hoje correspondente a R$ 2,47% do salrio mnimo. Aduz que os planos de previdncia social so regidos pela Lei 8.213/91, que impe a preservao do valor real do benefcio. Sustenta a autarquia r, prefacialmente, a decadncia do direito ou, no mnimo, a prescrio qinqenal e, no mrito, afirma que os reajustes foram realizados em observncia aos ndices estabelecidos pelo MPAS. Esta a sntese do necessrio, passo ao reexame da r. deciso monocrtica. Inicialmente, tenho que as prejudiciais de decadncia do direito e prescrio devem ser afastadas, uma vez que, versando a lide sobre matria acidentria, a prescrio s atinge as parcelas vencidas no prazo qinqenal, no alcanando o direito pretendido, segundo o disposto no pargrafo nico do artigo 103 da Lei 8.213/91:
Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ao para haver prestaes vencidas ou quaisquer restituies ou diferenas devidas pela Previdncia Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Cdigo Civil.
Insurge-se o INSS contra a r. deciso monocrtica, f. 78/93, alegando, preliminarmente, a necessidade de concesso de efeito suspensivo ao recurso, bem como a prescrio, que fulminou no apenas as parcelas, mas o prprio fundo do direito. Por fim, aduz a inaplicabilidade das OTN/ORTN na correo dos salrios de contribuio, afirmando ter agido em obedincia ao direito positivo, poca vigente, ao aplicar os ndices estabelecidos pelo MPAS. Assim, no caberia ao Judicirio estabelecer outro critrio que no aquele determinado pelo legislador ordinrio,
Cristalizou-se, nesse contexto legislativo, o que j se adotava na doutrina e na jurisprudncia,

265
ou seja, que a prescrio extingue as parcelas contnuas, e no o fundo de direito, sendo que esse entendimento advm do fato de possurem as aes acidentrias carter nitidamente alimentar. Nesse sentido:
Ementa: Ao previdenciria - Acidente de trabalho - Sentena extra petita e cerceamento de defesa afastados - Prescrio - Prazo qinqenal - Auxlio-acidente - Valor do benefcio Retroatividade da lei - Correo monetria Smulas 43 e 148 do STJ - Voto parcialmente vencido. - Cingindo-se a lide pretenso de perceber benefcio decorrente de acidente de trabalho, no fica o juiz adstrito ao pedido formulado pelo autor, mas ao direito aplicvel descrio do fato, exceo que se prende ao carter social e protetivo inerente s questes acidentrias. - Em matria acidentria, a prescrio s atinge as parcelas vencidas no prazo qinqenal, no alcanando o direito de ao, conforme dispe o pargrafo nico do artigo 103 da Lei 8.213/91... (TAMG, Apelao Cvel 335.806-7, 3 CC, Relatora Juza Jurema Brasil Marins, j. em 29.08.2001).
- de 05.04.1991 em diante, aplicando-se o critrio do art. 41 da Lei 8.213/91, em sua antiga redao. Entretanto, com a publicao da Lei 9.032/95, em 28.04.1995, que trouxe algumas alteraes Lei 8.213/91, restou modificado, dentre outros, o art. 44, cujo texto passou a ser o seguinte:
A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente de trabalho, consistir numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salrio de benefcio, observado o disposto na Seo III, especialmente no art. 33 desta Lei.
Assim sendo, desde o advento da Lei 9.032/95, o benefcio da aposentadoria por invalidez dever corresponder a 100% do salrio de benefcio, observada a incidncia da prescrio qinqenal. Vale dizer, faz jus o autor reviso do benefcio de aposentadoria por invalidez, nos moldes do art. 44 da Lei 8.213/91, com a redao conferida pela Lei 9.032/95, observada a prescrio das parcelas anteriores a 28.07.1999, tendo em vista que o ajuizamento da presente demanda se deu em 28.07.2004. Insta salientar que, em se tratando de leis de infortunstica, devido ao seu carter eminentemente social e protetivo, a lei posterior que traz tratamento mais benfico ao segurado deve retroagir para benefici-lo, sem que isso importe, entretanto, em ofensa regra geral da irretroatividade das leis e do princpio tempus regit actum. Em caso anlogo, assim decidiu o extinto TAMG, por sua Primeira Cmara Cvel:
Ementa: Acidente de trabalho - Auxlio-acidente Reviso do percentual - Competncia - Justia Estadual - Retroatividade da lei mais benfica Possibilidade - Correo monetria - Incidncia Ajuizamento da ao. - A simples pretenso de modificao do valor do benefcio acidentrio em razo da lei nova no torna a Justia Comum incompetente para apreciar o feito. - Em regra, o princpio da no-retroatividade da lei constitui um dos postulados do ordenamento jurdico. Admite-se exceo, em face
Assim sendo, rejeito as prejudiciais de decadncia e prescrio. No mrito, pretende o autor, essencialmente, a reviso do benefcio de aposentadoria por invalidez, com base no art. 44 da Lei 8.213/91, com a redao conferida pela Lei 9.032/95. Para o deslinde da controvrsia contida nos autos, necessrio o exame da legislao aplicvel. Pois bem. Entendeu o ilustre Magistrado primevo pela concesso da reviso pretendida pelo autor, desde a poca da concesso do benefcio, nos seguintes termos: - de setembro de 1987 a maro de 1989, aplicando-se os mesmos ndices utilizados na Poltica Salarial do Governo Federal, nos termos da Smula 260 do extinto TFR; - de abril de 1989 a 04.04.1991, aplicandose o critrio do art. 58 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias; 266
dos fins sociais e exigncias do bem comum, nos quais se enquadra a matria acidentria. - A correo monetria das parcelas em atraso incidir a partir do ajuizamento da ao, conforme disposto na Smula 148 do STJ (Apelao Cvel n 303.082-0, 1 CC, Relator Juiz Gouva Rios, j. em 29.08.2000).
legislaes infortunsticas posteriores, sempre que estas se mostrarem mais favorveis ao beneficirio. Nessa linha de entendimento:
A sucesso de leis incide nas relaes jurdicas constitudas, sem afrontar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Quando se trata de acidente de trabalho, incide a lei mais favorvel, ainda que silente o pormenor. Os benefcios compensam o salrio. Da o carter alimentar. Proteo ao economicamente fraco (REsp n 67.372-0/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro).
Em seu judicioso voto, salientou o ilustre e saudoso Relator:

pacfico o entendimento de que a legislao previdenciria tem carter eminentemente social, tendo como princpio bsico a garantia de meios indispensveis sobrevivncia dos seus segurados por motivo, tambm, de incapacidade para o trabalho. Assim, a matria ventilada no presente apelo tem como pano de fundo a discusso sobre a possibilidade da aplicao da Lei 9.032/95 situao pretrita, como ocorre no caso vertente. correto o postulado de que um dos princpios mais solidificados no campo jurdico o que prev, via de regra, a no-retroatividade da lei, com a norma jurdica nova no podendo retroagir com a finalidade de alcanar a coisa julgada, afetando direitos j tornados indiscutveis perante o domnio da lei substituda. Ressalte-se, ainda, para argumentar, que, no caso dos autos, sequer existe uma deciso judicial a ser violada, visto que o benefcio concedido pelo apelado - inclusive admitido pelo rgo previdencirio apelante - o foi em sede administrativa. Tenho entendido que a regra da retroatividade pode e deve ser excepcionada sempre que lei nova vier a criar ou reconhecer direitos em benefcio daqueles que no eram contemplados sob o plio de legislaes anteriores, mormente, reafirme-se, quando os benefcios decorrentes da inovao legal atendem aos fins sociais e s exigncias do bem comum, como, por exemplo, aqueles ligados matria da infortunstica, com ndole de indiscutvel alcance social.
So devidos, tambm, juros moratrios, a contar da citao, no percentual de 1% ao ms, de acordo com o art. 406 do CC/02, c/c o art. 161, 1, do CTN. No tocante aos honorrios advocatcios, sero devidos no percentual de 15% sobre o valor das prestaes vencidas at a data da sentena, de acordo com o disposto na Smula n 111 do STJ, verbis: Os honorrios advocatcios, nas aes previdencirias, no incidem sobre prestaes vincendas. No que diz respeito s custas, encontra-se a autarquia isenta, conforme o art. 10 da Lei Estadual n 14.939, de 29.12.2003, que revogou a Lei 12.427/96, mas manteve a iseno da referida verba. Pelo exposto, no reexame necessrio, reformo a sentena de primeiro grau, para determinar a reviso do benefcio de aposentadoria por invalidez com base no art. 44 da Lei 8.213/91, com a redao conferida pela Lei 9.032/95, observada a prescrio qinqenal. Sobre o valor da condenao devero incidir correo monetria, a partir do ajuizamento da ao, com base nos ndices
No obstante a regra consagrada no ordenamento jurdico vigente, de irretroatividade da lei, no podendo a norma jurdica nova alcanar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, tenho que a retroatividade da Lei 9.032/95 est autorizada em virtude da possibilidade de os benefcios acidentrios, concedidos sob o amparo de leis pertinentes no mais em vigor, serem regulados por
267
No que concerne correo monetria, ser devida a partir do ajuizamento da ao, com base nos ndices divulgados pela CGJMG, tendo em vista, ainda, o teor da Smula 148 do STJ: Os dbitos relativos a benefcio previdencirio, vencidos e cobrados em juzo aps a vigncia da Lei n 6.899/81, devem ser corrigidos monetariamente na forma prevista nesse diploma legal.
divulgados pela CGJMG, alm de juros moratrios, a contar da citao, no percentual de 1% ao ms, de acordo com o art. 406 do CC/02, c/c o art. 161, 1, do CTN. Prejudicado o recurso voluntrio. Custas recursais, ex lege, observando-se a iseno da autarquia federal. O Sr. Des. Fernando Caldeira Brant Estou acompanhando a Relatora. -:::-
O Sr. Des. Afrnio Vilela - Senhor Presidente, tambm acompanho integralmente a eminente Relatora e quero pedir a S. Ex., Des. Selma Marques, que autorize que o voto de S. Ex. seja encaminhado para publicao. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
ATO JURDICO - ANULAO - DOAO - DOADORA - INCAPACIDADE MENTAL - PROCESSO DE INTERDIO EM CURSO - ILICITUDE DO ATO JURDICO Ementa: Anulao de ato jurdico. Doao. Incapacidade mental da doadora. Processo de interdio em curso. Ilicitude do ato jurdico. Nulidade. - Comprovado que a escritura de doao ocorreu quando j em curso processo de interdio da doadora, inclusive com apresentao de laudo pericial dando conta de que a doadora padece de enfermidade mental que determina a incapacidade absoluta para os atos da vida civil, no se mostrando lcida e em perfeitas condies de discernir o carter do ato praticado, de se considerar a invalidade do negcio e de suas escrituraes e, em conseqncia, dos atos a eles supervenientes. APELAO CVEL N 1.0024.05.703913-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Frederico Guilherme Pardini Cardoso - Rus: Maria Aparecida de Melo Gomes e seu marido - Relator: Des. DUARTE DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de novembro de 2006. - Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Duarte de Paula - Inconformados com a r. sentena que julgou procedente o pedido constante da ao de invalidade de negcio jurdico aviada por Frederico Guilherme Pardini 268
Cardoso, recorrem os rus Maria Aparecida de Melo Gomes e seu marido Pedro Gomes de Oliveira, ante os fundamentos expostos em razes de f. 97/102. Conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Ao mencionado cerceamento de defesa, alegado pelos apelantes, cumpre anotar que, conquanto tenha o legislador constitucional assegurado aos litigantes, em processo judicial e administrativo, a ampla defesa e o devido processo legal, nos termos do art. 5, inciso LV, da Carta Magna, compete ao juiz, na posio processual de destinatrio da prova, valorar as que se mostrem necessrias ao seu convencimento.
A fase instrutria, segundo a sistemtica processual moderna, encontra-se condicionada no s possibilidade jurdica da prova, bem como ao interesse e relevncia de sua produo, cumprindo ao julgador indeferir as que se demonstrem inteis espcie, visto que a lei adjetiva lhe outorga competncia discricionria para selecionar as que foram requeridas pelas partes, com indeferimento das que se apresentem desnecessrias ou meramente protelatrias, a teor do que dispe o art. 130 do Cdigo de Processo Civil. In casu, ao contrrio do noticiado nas razes recursais, a contestao dos apelantes foi considerada intempestiva, pelo que decretou o MM. Juiz a quo a revelia dos rus apelantes, no havendo qualquer prova a ser realizada nos autos, quando entendeu o Sentenciante prolator da r. deciso possuir elementos suficientes para a formao de seu convencimento. Dessarte, no se pode reconhecer qualquer cerceamento ao direito de defesa dos apelantes, motivo pelo qual rejeito a preliminar. Em anlise ao mrito, sabe-se que, mesmo sendo a escritura pblica instrumento formal e da substncia do ato de doao que se pretende anular, e dela constando todos os requisitos legais exigidos para sua validade, no constitui prova inelidvel e inatacvel, podendo, em sendo um contrato, ser desconstitudo pelos meios legais prescritos para anulao do ato jurdico. Assim, apesar de se tratar de contrato formalizado por instrumento portador de f pblica, tambm passvel da ocorrncia de erro de consentimento, fato em que se ampara a pretenso do autor, para inviabilizar a liberalidade nele contida, que no condiz com a sua efetiva e real vontade. Arnaldo Marmitt assim leciona:
Quanto ao erro, anulveis so os atos jurdicos se as declaraes de vontade emanaram de erro substancial, ou seja, que interesse natureza do ato ou ao objeto principal da declarao. O erro substancial ainda pode condizer com as quali-
dades essenciais da pessoa com quem se contrata. O contrato de doao pode vir viciado por erro que incida sobre o objeto, quando o bem ou a pessoa seja outro que no o visado pelo doador, ou que no lhe pertena (Doao. Rio de Janeiro: Aide, 1994, p. 264).
Os embaraos, os constrangimentos, como forma de presso que impede ou deturpa a efetiva e real expresso da vontade dos envolvidos no negcio jurdico, podem ocorrer sem que a autoridade pblica, que instrumentaliza a escritura, deles perceba. Ademais, muitas vezes, o erro de manifestao da vontade s constatado posteriormente leitura do instrumento. Dessa forma, alega o autor, na condio de curador da doadora Zlia de Castro Cardoso, que a doao efetivada funcionria da doadora, Maria Aparecida de Melo Gomes, e seu marido, foi formalizada quando j requerida a interdio da doadora e apresentado laudo psiquitrico dando conta de ser a doadora absolutamente incapaz para os atos da vida civil, tentando o autor demonstrar ser nula a doao efetivada em nome dos rus. O contrato de doao, como todo contrato, em essncia um ato jurdico e, como tal, se sujeita a requisitos necessrios para a sua validade, exigindo das partes acordo recproco, que contenha manifestao de vontade inequvoca, que permita inferir claramente os facta concludentia ou a inteno dos contratantes ao manifestar certa declarao de vontade. Logo, impe-se como necessrio validade do consentimento das partes contratantes, alm da voluntariedade do ato, que contenha a ocorJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 35-298, out./dez. 2006
269
necessrio se decline que na f pblica, manifestada na escritura pblica, se assenta a presuno legal de autenticidade do ato praticado por um ofcio ou serventia pblica, em virtude do cargo ou da funo da autoridade que o executa, mas pode ser elidida, por no gozar do carter absoluto, desde que se prove, com fatos concludentes e irrefutveis, no ser verdade o que, pela f de ofcio, atesta o documento.
rncia de uma vontade dirigida imediatamente ao fim de estabelecer ou alterar certa situao jurdica, como completa o insigne mestre mineiro Orozimbo Nonato (Da coao como defeito do ato jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 16), quando da conceituao do ato jurdico. Darcy Bessone vaticina:
A declarao formulada sem vontade real, como quando resulta de erro ou dolo, no gera vnculos. Ocorrendo dissdio, o papel do juiz consiste, modestamente, em simples pesquisa da vontade real, preferindo-a sua prpria expresso material, se porventura no coincidirem (Aspectos da evoluo da teoria dos contratos, p. 101, n 55).
30 de outubro de 2003 pelo neto da doadora Frederico Guilherme Pardini Cardoso, tendo o laudo psiquitrico forense de f. 29/38, datado de 14 de junho de 2004, concludo que a
pericianda portadora de quadro demencial, padecendo de enfermidade mental que determina, atualmente, incapacidade absoluta para os atos da vida civil, tratando-se de patologia de carter permanente, progressiva, irreversvel luz dos conhecimentos mdicos atuais.
Assim, os atos jurdicos, para serem normais e regulares, precisam de que a vontade, ao se materializar, no padea de vcios que a distoram do propsito primitivo. As causas que podem perturbar a vontade, tornando irregular o processo de formao do consentimento em um negotium, so conhecidas como vcios de vontade ou vcios de consentimento. Encontramos, ento, a alterar o consentimento, vcios psquicos - que provocam a divergncia entre a vontade real e a vontade declarada - em que est o erro, o dolo, a coao, como poderemos deparar ainda com os vcios sociais - que configuram uma insubordinao da vontade s exigncias legais, quanto ao resultado pretendido, como a simulao e a fraude. Nesse ponto, convm frisar que a prova dos autos se apresenta de forma robusta na demonstrao de que a doadora, ao tempo da escritura de doao, ou seja, em 8 de novembro de 2004, no era capaz de conhecer e avaliar os efeitos e as conseqncias do seu ato de liberalidade, por estar, de algum modo, limitada em sua capacidade psquica, fato amplamente comprovado nos autos do Processo de Interdio de n 0024.03.102.896-2, que tramitou junto 1 Vara de Famlia da Capital. Naqueles autos, consta que a inicial da interdio foi autuada em 26.09.03, o termo de compromisso de curador provisrio assinado em 270
Efetivamente, tm-se como ineficazes os atos negociais que apresentem alguma coisa incompatvel com o ordenamento jurdico, a ponto de no se poder conceber sua existncia dentro dessas regras legislativas, disso podendo depreender-se que a vontade s se consuma validamente se estiver submissa forma prescrita ou no defesa em lei. No presente caso, embora se reconhea a existncia de um documento que noticia uma suposta doao do imvel localizado na Rua Luz, n 18, apt. 201, do Edifcio Parano, na Capital, h que se levar em conta a expressa vontade da suposta doadora, restando patenteado nos autos que, ao tempo da doao, a doadora no era plenamente capaz de discernir o carter vinculante do ato em que voluntariamente participou, motivo pelo qual se deve manter o r. decisrio que vislumbrou defeito capaz de invalidar o ato jurdico. A jurisprudncia do egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais corrobora este entendimento:
Doao. Nulidade. Doadora incapaz. Impossibilidade da manifestao de vontade. Vcios insanveis na escritura de doao. - nula a doao de imvel realizada por pessoa comprovadamente incapaz de manifestar sua vontade, ainda que s tenha sido interditada em data posterior, mormente quando a escritura de doao se encontra eivada de vcios insanveis, como a assinatura de testemunhas que no estavam presentes no momento do ato (Apelao Cvel n 477.133-1 - Rel. Des. Fernando Caldeira Brant - j. em 31.03.05).
Retificao de escritura pblica. Doao. Ausncia de curador especial. Ausncia de manifestao de vontade do menor. Nulidade da doao. - A inexistncia dos atos jurdicos ocorre sempre quando o ato for to profundamente viciado que nem chega a existir, sendo sua existncia aparente. - Doao em que no consta a presena do curador especial torna-se viciada, pois no existe a concordncia do mesmo, nem a do incapaz, que no pode exercer sua vontade, aceitando a benesse (Apelao Cvel n 460.956-3 - Rel. Des. Mauro Soares de Freitas - j. em 16.01.105).
do doador foi viciada, ou que tenha sido de alguma forma induzido a erro ou a vcio de consentimento. Pelo exposto, nego provimento ao recurso, confirmando a r. sentena prolatada por seus prprios fundamentos. Custas recursais, pelos apelantes, isentos por litigarem sob o plio da gratuidade de justia. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Selma Marques e Fernando Caldeira Brant. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
Entendo, portanto, que no pode subsistir a suposta doao quando desponta que a vontade
ALIMENTOS - EXONERAO - FILHA - ESTADO CIVIL - INSUFICINCIA DE PROVA - MAIORIDADE - MERA ALEGAO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao de exonerao de penso sob a alegao de um pai que no tem certeza do estado civil da filha e se a mesma trabalha ou no caso de frontal indeferimento. No se pede o que no se conhece, mesmo porque o simples fato do alcance maioridade no caso automtico de exonerao da obrigao de pensionar. APELAO CVEL N 1.0056.03.055293-1/001 - Comarca de Barbacena - Apelante: P.F.F. Apelada: C.L.F. - Relator: Des. FRANCISCO FIGUEIREDO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de outubro de 2006. Francisco Figueiredo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Francisco Figueiredo Conheo da apelao por prpria e regularmente processada. O autor, ora apelante, prope ao de exonerao de alimentos ao nico fundamento de que a filha alcanou a maioridade. A simples leitura da pea exordial leva a ver que, realmente, estaria certo o Juiz a quo. Aps a coleta da prova, julgou improcedente a ao ao fundamento de que vrios outros aspectos - alm da maioridade - devem e tm de ser considerados: estudo, sade, etc. Voltando pea exordial, estribada num reconhecimento de paternidade judicial, o autor, que se qualifica diplomata, pede a citao da filha, dizendo presumivelmente solteira e de profisso ignorada. Mais no necessrio dizer sobre o relacionamento de um pai que no se interessou
271
pela vida da filha menor, que, agora, atinge maioridade. Talvez por esse proceder do autor que as provas necessrias no foram carreadas por ele. Acresa-se a tudo que a me da menor, que sustentou a filha a duras penas, conseguiu a penso do pai na execuo dos alimentos da investigatria e aposentou-se por invalidez. A meu sentir, a sentena apreciou bem as provas dos autos - parcas por sinal por parte do autor - e bem decidiu a questo. verdade que o fato, puro e simples, de mera alegao da aquisio de maioridade da alimentada no caminho seguro, exonerativo da penso. Principalmente quando no se sabe se a filha ou no solteira (presumindo seu estado civil) e de profisso improvada!... Isso procedimento de pai que d penso por fora de ao investigatria e por coao da lei em execuo e... quanto sua atuao como pai, os autos no mencionam nada mais!... Nego provimento, com a anuncia da douta Procuradoria de Justia. O Sr. Des. Nilson Reis - Preliminar argida pelo apelante. Cerceamento de defesa. O recorrente, P.F.F., em suas razes recursais de f. 145/151, argi preliminar de cerceamento de defesa, afirmando que a sentena nula de pleno direito. Alega que houve julgamento antecipado da lide, tendo sido designada audincia de instruo e julgamento para 02.06.2005 (f. 108), e que somente dela foi intimado em 06.07.2005, mencionado f. 125-v. Ora, f. 125-v., v-se e l-se protocolo de n 257136, com data de 06.06.2005, tratando de certido do oficial de justia Alexandre Dias Mesquita, certificando que foi ao endereo constante do mandado e intimou o requerente em 11 e 12 de maio de 2005. -:::-
Outrossim, encontra-se, f. 127, requisio da Juza de Direito, Dr. Elizabeth C. Amarante B. Minar, dirigida ao Diretor do Departamento de Pessoal do Ministrio das Relaes Exteriores, para que o recorrente comparecesse audincia em 02.06.2005, s 15h, datada de 04.05.2005, com a cincia aposta em 30.05.2005. f. 108, no termo de audincia da Central de Conciliao da Comarca de Barbacena, realizada em 31.03.05, est escrito que o apelante dela esteve ausente, mas presente o seu procurador, com a redesignao da audincia para 02.06.2005. Pelo termo de audincia de f. 110, observase que nem o apelante nem seu procurador estiveram presentes continuidade desta, em 02.06.2005, embora aquele (procurador) j tivesse cincia da realizao da mesma, como tambm que no houve comparecimento de testemunhas. Acresce, mais, que o apelante, s f. 130/131, apresentou as suas alegaes finais, datadas de 1.06.2005, portando-se silente quanto alegao de cerceamento de defesa, vindo, aps, alegaes do Ministrio Pblico, que opinou pela improcedncia do pedido de exonerao de pagamento de penso alimentcia (f. 133/138), e, somente s f. 139/142, a sentena recorrida, que julgou improcedente o pedido. Tenho que, mesmo desprezando os termos de audincia quanto referncia da ausncia do apelante, embora ciente o seu ilustre procurador, a apresentao das alegaes finais sanou qualquer irregularidade e at poder-se-ia dizer que se operou a precluso. Assim sendo, rejeito a preliminar e acompanho o culto voto do eminente Relator. O Sr. Des. Jarbas Ladeira - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
272
IPSEMG - SERVIDOR PBLICO ESTADUAL - INCLUSO DE DEPENDENTE - ASSISTNCIA MDICA - PAI DE SEGURADO - POSSIBILIDADE - ART. 7, 6, DA LEI ESTADUAL N 9.380/86 Ementa: Direito previdencirio. Servidor pblico estadual. Incluso de dependente. Assistncia mdica. - A norma inserta no art. 7, 6, da Lei Estadual n 9.380/86 autoriza o servidor segurado a incluir seu genitor no rol de seus dependentes, ainda que seu filho j conste como tal, excepcionalmente para fins de percepo da assistncia mdica, hospitalar, farmacutica, odontolgica e complementar, desde que viva a suas expensas e no tenha meios de subsistncia prprios. APELAO CVEL N 1.0024.05.582064-1/002 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ipsemg - Apelada: Kelly Cristine Silva - Relatora: Des. MARIA ELZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2006. - Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Maria Elza - Trata-se de ao de rito ordinrio, com pedido de antecipao dos efeitos da tutela, ajuizada por Kelly Cristine Silva, servidora pblica estadual, contra o Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg, na qual se busca a incluso do pai da autora como seu dependente para fins de prestao de assistncia mdica pelo instituto ru. Pedido de tutela de urgncia indeferido pela deciso de f. 15-TJ. Na sentena de f. 49/54-TJ, entendeu o Magistrado sentenciante, com base na legislao estadual aplicvel ao caso, juntamente com a anlise das provas colacionadas aos autos, em julgar procedente o pedido inicial, condenando o ru a efetivar a incluso do pai da autora como seu dependente. Condenou o ru, ainda, ao pagamenTJMG - Jurisprudncia Cvel
to dos honorrios advocatcios de sucumbncia, que foram arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais). Inconformada, a autarquia r interpe recurso de apelao (f. 73/77-TJ), em que requer a reforma da sentena. Alega que, dentre os princpios que norteiam a atividade da Administrao Pblica, se destaca o princpio da legalidade e que, em observncia a tal princpio, teria sido indeferido o pedido de inscrio do pai da autora como seu dependente para fins de assistncia mdica. Sustenta que o indeferimento do pedido se deu em cumprimento ao disposto pela Lei Complementar Estadual n 64/2002, que vedaria a incluso de ascendente como beneficirio do servidor se j existente outro dependente inscrito. Impugna a deciso, ainda, quanto aos honorrios advocatcios de sucumbncia arbitrados. Contra-razes ao recurso de apelao apresentadas s f. 79/82-TJ. Eis o relato dos fatos relevantes. Passase a decidir. Ainda que o Magistrado sentenciante no tenha submetido sua deciso ao duplo grau obrigatrio de jurisdio, dele se conhece de ofcio, em respeito ao disposto pelo art. 475, I, do CPC. E, por estarem presentes os requisitos legais, conhece-se, igualmente, do recurso de apelao. Da anlise do pedido inicial, depreende-se que a autora, na qualidade de servidora pblica estadual e compulsoriamente filiada ao regime
273
prprio de previdncia, requereu a incluso de seu genitor como beneficirio da assistncia mdica prestada pelo Ipsemg queles que sustentam a qualidade de dependentes dos servidores estaduais. Seu pedido foi indeferido na esfera administrativa, ao argumento central da incompatibilidade entre o pedido de inscrio do pai da autora e o fato de o filho da mesma j figurar como seu dependente - tal como demonstra a defesa da autarquia previdenciria estadual - na medida em que a inscrio de um excluiria a possibilidade de inscrio do outro. A respeito da prestao de assistncia mdica aos dependentes dos servidores pblicos do Estado de Minas Gerais filiados ao regime de previdncia prestado pelo Ipsemg, em pleno vigor a Lei Estadual n 9.380/86. Nesse aspecto, tal lei no foi alterada pelo advento da Lei Complementar Estadual n 64/2002, que dispe a respeito dos dependentes do servidor pblico estadual apenas para fins de recebimento dos benefcios de penso por morte e auxlio-recluso. Sendo assim, dispe a Lei Estadual n 9.380/86, com as alteraes sofridas por leis posteriores, a respeito dos dependentes do servidor segurado:
Art. 7 - Consideram-se dependentes do segurado, para os efeitos desta Lei: I - a esposa e o marido, a companheira e o companheiro mantidos h mais de cinco anos, os filhos de qualquer condio menores de 21 anos ou invlidos; II - a pessoa designada que, se do sexo masculino, s poder ser menor de dezoito (18) anos ou maior de sessenta (60) anos, ou invlida; III - o pai invlido e a me; IV - os irmos de qualquer condio, menores de dezoito (18) anos ou invlidos, e as irms solteiras de qualquer condio, menores de vinte e um (21) anos ou invlidas. 1 - A existncia de dependente de qualquer das classes enumeradas nos incisos I e II deste artigo exclui do direito s prestaes os dependentes relacionados nos incisos subseqentes. (...) 5 - Mediante declarao escrita do segurado, os dependentes mencionados no inciso III deste artigo podero concorrer com a esposa
ou o marido, a companheira ou o companheiro ou a pessoa designada, salvo se existir filho com direito s prestaes.
Observa-se, pois, que tanto os filhos do segurado quanto seus pais so considerados dependentes para fins dos benefcios prestados pelo Ipsemg. Porm, encontram-se os mesmos em relao de preferncia, ou seja, havendo qualquer dependente constante do rol do art. 7, inciso I, so excludos os dependentes enquadrados nos demais incisos. Idntico tratamento foi dispensado pela Lei Complementar Estadual n 64/2002, nos termos do disposto pelo seu art. 4, 2. Na espcie, tornou-se incontroverso que o filho da autora consta como seu dependente para efeito dos benefcios previdencirios prestados pelo ru, fato este que, em razo da legislao em comento, seria suficiente para afastar a pretenso inicial. Ocorre que, em relao prestao de assistncia mdica, continua o mesmo art. 7 da Lei Estadual n 9.380/86:
Art. 7 - Consideram-se dependentes do segurado, para os efeitos desta Lei: (...) 6 - Observado o disposto no artigo 8, apenas para efeito de percepo da assistncia mdica, hospitalar, farmacutica, odontolgica e complementar, poder o segurado inscrever como dependentes, desde que vivam s suas expensas e no tenham meios de subsistncia: 1 - o pai invlido e a me; (...) Art. 8 - A dependncia econmica das pessoas indicadas no inciso I do artigo 7 presumida e a das demais deve ser declarada pelo segurado, facultando-se ao Ipsemg verificar, atravs de sindicncia, em qualquer tempo, a comprovao da dependncia.
A norma inserta no pargrafo sexto do artigo transcrito autoriza o servidor segurado a incluir seu genitor como seu dependente, ainda que tenha includo como dependente outra pessoa, excepcionalmente para fins de percepo da assistncia mdica, hospitalar, farmacutica, odontolgica e complementar, desde que viva a
274
suas expensas e no tenha meios de subsistncia prprios. Portanto, para que seja deferido o pedido da autora, a legislao previdenciria estadual no impe qualquer impedimento, bastando que seja comprovada a dependncia econmica de seu pai, que no deve ter a possibilidade de arcar com seu prprio sustento. No caso em apreo, consoante a anlise acurada feita pelo Magistrado a quo, entende esta Relatora que restou comprovado que o pai da autora dela depende economicamente, recebendo proventos insignificantes, o que autoriza sua incluso na qualidade de dependente da servidora estadual. De fato, assim o demonstram os documentos juntados com a inicial (f. 09, 11 e 12), meios de prova estes que em nenhum momento foram contestados pelo ru, sendo que o Ipsemg tambm no cuidou de apresentar elementos hbeis a afastar o estado de dependncia econmica entre a autora e seu genitor. Frise-se que, para se configurar a relao de dependncia, no se exige a comprovao de miserabilidade do dependente, mas sim a ausncia de condies de arcar com as despesas mnimas essenciais manuteno da dignidade da pessoa humana. Sendo assim, merece ser mantida a sentena a respeito desse ponto. -:::-
O mesmo se diz quanto aos honorrios advocatcios de sucumbncia arbitrados. Constatase que o Magistrado a quo fixou a verba honorria em obedincia determinao legal - artigo 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. Tal dispositivo, ao determinar se decida por eqidade, no autoriza se fixem em valor aviltante os honorrios por sucumbncia (STJ, 1 Turma, REsp 18.647/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 1.11.1992, DJU de 17.12.1992). In casu, tendo em vista a complexidade da causa e a atuao do procurador da parte autora, a verba honorria foi fixada em observncia aos requisitos legais e sua reduo no se torna recomendvel. Diante do exposto, com respaldo no princpio da obrigatoriedade da fundamentao dos atos jurisdicionais (art. 93, inciso IX, da Constituio Brasileira), no princpio do livre convencimento motivado (art. 131 do Cdigo de Processo Civil), em reexame necessrio, confirma-se a sentena em sua integralidade, restando prejudicada a anlise do recurso voluntrio de apelao. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Nepomuceno Silva e Mauro Soares de Freitas. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
LOTEAMENTO ABERTO - CONDOMNIO ATPICO - OBRAS DE INFRA-ESTRUTURA- BENFEITORIAS - INTERESSE COMUM - ASSOCIAO DE MORADORES - AUTORIZAO RATEIO DAS DESPESAS - CONTRIBUIES INSTITUCIONAIS - PAGAMENTO - OBRIGAO DOS PROPRIETRIOS - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - CESSO DO CONTRATO EXIGNCIA DE ANUNCIA PRVIA DO PROMITENTE VENDEDOR - DIREITO DE DISPOSIO DA COISA - FRUSTRAO - IMPOSSIBILIDADE - CLUSULA CONTRATUAL - NULIDADE Ementa: Loteamento aberto. Condomnio atpico. Obras e servios. Autorizao da assemblia da associao dos proprietrios. Rateio das despesas. Obrigatoriedade de todos os proprietrios. Exigncia de anuncia prvia do promitente vendedor para cesso do contrato. Direito de disposio da coisa. Frustrao. - O proprietrio de lote integrante de loteamento aberto, sem condomnio formalmente institudo, cujos moradores constituram associao para prover as obras necessrias de infra-estrutura e de servios de conservao, limpeza e manuteno, deve contribuir com o valor correspondente ao rateio das despesas da decorrentes, pois no se afigura justo nem jurdico que
275
se beneficie dos servios prestados e das benfeitorias realizadas sem a devida contraprestao. - Nula a clusula que estabelece prvia anuncia e retribuio pecuniria ao promitente vendedor em caso de cesso do contrato pelo promitente comprador, por frustrar o direito de disposio da coisa. APELAO CVEL N 2.0000.00.486005-1/000 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Miprisa - Minerao Prima S.A., Desurb Assessoria Gerencial S/C Ltda., Geraldo Santos da Silva, Paulo Csar Souza - Apelados: os mesmos Relator: Des. ELIAS CAMILO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR, DAR PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL E DAR PROVIMENTO PARCIAL APELAO ADESIVA. Belo Horizonte, 9 de novembro de 2006. - Elias Camilo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Elias Camilo - Cuidam os autos de ao ordinria em que se pretende a reviso de clusulas contratuais de contrato de promessa de compra e venda de imvel loteado, com pedido de liminar para o cancelamento de protesto de ttulo de crdito vinculado ao contrato celebrado. As empresas rs ofertaram a contestao de f. 62/77, formulando, s f. 210/211, reconveno visando ao recebimento de quantia devida pelos autores reconvindos aos rus reconvintes. Os autores reconvindos contestaram a reconveno (f. 239/240). Foi proferida sentena para julgar parcialmente procedente o pedido inicial (f. 247/255), deciso que posteriormente foi anulada, conforme acrdo de f. 289/294, de minha relatoria, considerando que a sentena fora omissa no julgamento da reconveno. Com o retorno dos autos vara de origem, foi proferida nova sentena (f. 298/304), julgando 276
parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para o fim de decretar a nulidade da Clusula Oitava e seus pargrafos, desobrigando os autores do pagamento do rateio de obras para as quais no tenham sido previamente notificados e, em conseqncia, condenando as rs a devolver aos autores os valores pagos a ttulo de honorrios de 18%, valores estes a serem apurados em liquidao por arbitramento. Ainda, decretando a extino do processo sem julgamento do mrito quanto ao pedido de nulidade da Clusula Dcima Terceira, julgou improcedente o pedido formulado na reconveno. Inconformadas com a sentena, as rs interpuseram a apelao de f. 305/319, sustentando serem legtimas as condies contratadas e referentes Clusula Oitava, no apresentando qualquer abusividade de modo a nulific-la. Argem que os autores, ao adquirir o lote, tinham cincia da obrigao de arcar com os rateios das obras de urbanizao, sendo que todas elas foram regularmente aprovadas em assemblias da associao dos moradores, bem como ser devida a taxa de administrao contratada pelas partes. Alegam que, no comprovando os autores o efetivo pagamento das parcelas reclamadas, indevida se mostra a repetio de indbito, argumentando, ainda, que, se os autores foram beneficiados pelos servios e benfeitorias realizadas, devem tambm concorrer com as despesas relativas. No tocante ao pleito reconvencional, pugnam pela reforma da deciso, considerando tratar-se de cobrana de notas promissrias emitidas pelos autores, sendo irrelevante, in casu, a alegao de insuficincia de prova da execuo das obras de asfaltamento, alm de que as assemblias da associao dos moradores confirmam a realizao de tais servios.
Contra-razes pelos apelados adesivos s f. 361/364, argindo, preliminarmente, a inadmissibilidade do apelo adesivo, visto que sem correlao com o recurso principal, e, em sede meritria, pugnando pelo improvimento do apelo. Da prejudicial de admissibilidade do recurso adesivo. Cumpre examinar em primeiro lugar a prejudicial de admissibilidade do apelo adesivo sustentada pelas apeladas adesivas, argumentando que as matrias nele abrangidas no se revelam contrapostas ao mrito das questes aduzidas na apelao principal. Data venia, sem razo as apeladas adesivas, visto que, ficando ambas as litigantes em parte vencidas, no h como negar a existncia da sucumbncia recproca, devendo-se, portanto, admitir o recurso adesivo manifestado. Alm disso, no h dvida de que toda a matria objeto da apelao adesiva se encontra diretamente relacionada com a matria formulada na apelao principal. Nesses termos, rejeito a prejudicial argida e, tendo por presentes os pressupostos de admissibilidade, uma vez que prprios, tempestivos e regularmente processados, conheo dos recursos. Da apelao principal.
Da cuidadosa anlise dos elementos dos autos, tambm se extrai que, quando da aquisio do lote, os apelados anuram espontaneamente constituio de uma associao representativa dos moradores do loteamento, conforme previsto na Clusula Dcima Terceira do contrato de f. 12/16 dos autos. E, de fato, houve a criao da Associao Comunitria Lagoa Manses - Acolma, conforme estatuto constante de f. 139/152 dos autos, constituda como entidade de representao, com a finalidade de congregar todos os proprietrios de imvel no loteamento, visando principalmente ao interesse comum de prover, numa primeira fase, as obras de infra-estrutura e, posteriormente, manuteno, conservao e segurana das vias internas do loteamento. Embora, no referido estatuto, os apelados se enquadrem como associados, em razo de serem proprietrios de imvel no loteamento, ainda que no se achem obrigados a se associar a qualquer entidade, no h dvidas de que se sujeitam s deliberaes estabelecidas pela associao, particularmente quanto obrigatoriedade de pagamento das contribuies institudas, que,
277
Contra-razes s f. 353/356, pugnando pelo improvimento do recurso, interpondo os autores a apelao adesiva de f. 357/359, pleiteando a reforma da sentena para a decretao de nulidade da Clusula Dcima e seu pargrafo nico, para autorizar os autores a ceder seus direitos sem obrigao de pagamento de comisso primeira r, e da Clusula Dcima Terceira, desobrigando os apelantes adesivos de se vincularem associao de moradores. Insistem na desobrigao de pagamento das despesas de asfaltamento e conseqente declarao de nulidade dos ttulos emitidos e levados a protesto, determinando o cancelamento do protesto do ttulo. Argem que, demonstrada a ilegalidade do protesto, devida a indenizao por danos morais.
Insurgem-se os apelantes principais quanto ao decreto de nulidade da Clusula Oitava do contrato de promessa de compra e venda de imvel loteado, atravs do qual os promitentes compradores, ora apelados, se obrigam a custear a complementao das obras necessrias ao loteamento e outras tidas de interesse comum dos adquirentes de lotes, bem assim da taxa de administrao de 18% incidente sobre as obras e servios. No caso presente, dvida no h de que restou plenamente acordado pelas partes, quando da celebrao da promessa de compra e venda do terreno, que a complementao das obras e a realizao de outras benfeitorias de interesse comum seriam objeto de rateio entre os proprietrios de imveis, tendo previso contratual a incidncia de uma taxa de administrao de 18% sobre as obras e servios a serem contratados, conforme disposto na Clusula Oitava.
sem dvida, redundam em benefcio de todos os moradores. O STJ j firmou entendimento de que os proprietrios de imveis que usufruem os servios prestados por sociedade ou associao de condomnio, ainda que atpico, devem contribuir no rateio das despesas, sob pena de enriquecimento ilcito. Nesse sentido:
Civil - Ao de cobrana - Cotas condominiais - Conveno de condomnio no registrada Loteamento - Condomnio horizontal. - I - O Registro da Conveno de Condomnio tem por finalidade precpua imprimir-lhe validade contra terceiros, no sendo requisito inter partes. Por isso no pode o condmino sob este fundamento recusar-se a cumprir os seus termos ou a pagar as taxas para sua manuteno. - II - Um condomnio, ainda que atpico, caracteriza uma comunho, e no se afigura justo, nem jurdico, em tal circunstncia, que um participante, aproveitando-se do esforo dessa comunho e beneficiandose dos servios e das benfeitorias realizadas e suportadas pelos outros condminos, dela no participe contributivamente. - III - Recurso conhecido e provido (Recurso Especial 139.952, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 19.04.1999). Ao de cobrana. Associao de moradores. Precedente. - 1. Como assentado em precedente da Corte, o Registro da Conveno de Condomnio tem por finalidade precpua imprimir-lhe validade contra terceiros, no sendo requisito inter partes. Por isso no pode o condmino sob este fundamento recusar-se a cumprir seus termos ou a pagar as taxas para sua manuteno. - 2. No tem apoio no Direito autorizar que aquele que beneficiado pela manuteno das reas comuns deixe de pagar as despesas respectivas, prevista a incumbncia da associao para esse fim. - 3. Recurso especial no conhecido (Recurso Especial 180.838, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 13.12.1999). Condomnio atpico. Associao de moradores. Despesas comuns. Obrigato-
riedade. - O proprietrio de lote integrante de gleba urbanizada, cujos moradores constituram associao para prestao de servios comuns, deve contribuir com o valor que corresponde ao rateio das despesas da decorrentes, pois no adequado continue gozando dos benefcios sociais sem a devida contraprestao. Precedentes. Recurso conhecido e provido (Recurso Especial 439.661, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 18.11.2002).
Como se v, a obrigatoriedade ao pagamento das despesas efetuadas por sociedade ou associao em condomnio atpico no advm da caracterizao de aderirem ou no associao, mas sim da efetiva fruio dos servios prestados para todos os moradores. Dessa forma, uma vez deliberada pela assemblia dos associados a realizao de obra ou servio, os apelados, porquanto beneficirios desses servios, esto obrigados a participar do rateio das despesas, inclusive das despesas de asfaltamento, se assim restou decidido pela assemblia. Cumpre destacar, neste caso, que a taxa de administrao de 18% devida em contraprestao pela coordenao das obras de urbanizao, alm de previso expressa celebrada no contrato de promessa de compra e venda do imvel, regularmente prevista no Estatuto da Associao Comunitria Lagoa Manses - Acolma, contemplando o artigo 9 do referido instrumento, com clareza, as hipteses e base de clculo para sua incidncia. Assim, no subsistem as alegaes de nulidade da previso contratual da Clusula Oitava do contrato celebrado, merecendo reforma a sentena prolatada. Insistem, ainda, os apelantes principais, na procedncia do pleito reconvencional, pugnando pela condenao dos apelados ao pagamento das notas promissrias emitidas pelos apelados em pagamento das obras finais do loteamento. Inicialmente, revela-se inteiramente sem fundamento a alegao dos apelados de que as despesas cobradas atravs do pleito reconven-
278
cional foram contradas pela segunda recorrente, utilizando de uma procurao que lhe fora outorgada por fora de clusula contratual, pelo que buscam ver declarada sua nulidade e, conseqentemente, canceladas as dvidas pendentes. Com relao a tal matria, s claras se v que o mandato inserido nos 1 e 2 da Clusula Oitava do contrato em nada interfere na natureza dos dbitos apontados pelas apelantes principais, visto que tais valores so objeto de deliberao da Associao, conforme documentao integrante dos autos. Ademais, no se trata de clusula mandato, repudiada pelo Cdigo Consumerista, visto que a procurao outorgada especfica para que a outorgada administre e fiscalize as obras de urbanizao do loteamento. Da cuidadosa leitura dos autos, extrai-se, ainda, que, com relao a eventuais discrepncias do contrato, relacionadas a juros capitalizados e multa moratria de 10%, restaram incontestavelmente corrigidas nos autos, considerando que, nas cobranas realizadas, inclusive no acordo de f. 105 e 218, foram cobrados juros de 1% ao ms, correo monetria pelo IGPM e multa de mora de 2%. Portanto, quanto reconveno, se vlida a relao jurdica que embasa a emisso das notas promissrias, no h bice pretenso das sociedades/reconvintes de cobrar dos autores/reconvindos o valor do dbito reclamado, cumprindo, pois, reconhecer procedente o pedido constante da via reconvencional eleita. Da apelao adesiva. Em suas razes recursais, buscam os apelantes adesivos a reforma da sentena para obter a declarao de nulidade das clusulas Dcima e seu pargrafo nico e Dcima Terceira do contrato de promessa de compra e venda de imvel celebrado. Ainda, insistem na desobrigao de responder pelas despesas de asfaltamento do loteamento e, conseqentemente, pelo cancelamento do protesto do ttulo referente a
essa despesa e na condenao das rs pelos danos morais causados. No tocante previso contratual inserida na Clusula Dcima do contrato celebrado, que fixa a necessidade de anuncia do loteador em caso de cesso de direito sobre o imvel, com razo os apelantes adesivos. Com efeito, a previso imposta no contrato se revela abusiva ou ilegal por frustrar a livre disposio da coisa, consagrada pela legislao ptria, que, segundo registra o mestre Caio Mrio da Silva Pereira, a mais viva expresso dominial (Instituies de direito civil, v. IV, p. 74/75). Tambm, com relao clusula que prev a retribuio pecuniria para o caso de eventual cesso do contrato (f. 14/15), tenho que referida disposio no se afigura lcita, pois se trata de simples cesso de direitos. De fato, uma ocasional transferncia do lote a terceiros envolve to-somente a substituio do prprio contratante. Portanto, impe-se a declarao de nulidade da exigncia contratual de prvia anuncia e retribuio pecuniria ao promitente vendedor em caso de cesso do contrato pelo promitente comprador a terceiros. Com relao irresignao dos apelantes adesivos sobre a obrigatoriedade de se vincularem associao constituda pelos moradores do loteamento e prevista na Clusula Dcima Terceira do contrato de f. 15, tambm sem razo. Conforme j destacado quando da apreciao da apelao principal, ainda que no se achem obrigados a se associar a qualquer entidade, no h dvida de que se sujeitam s deliberaes estabelecidas pela associao, particularmente quanto obrigatoriedade de pagamento das contribuies institudas, que, sem dvida, redundam em benefcio de todos os moradores. Com respeito s despesas de asfaltamento do loteamento, no vejo como afastar a obrigao dos apelantes adesivos quanto ao rateio realizado.
279
Mediante uma rpida leitura das atas de assemblias realizadas pela associao de moradores do loteamento, resta demonstrada, cabalmente, a inteno dos proprietrios de lotes de realizar benfeitorias e rateio das despesas referentes manuteno da estrutura j existente, tais como implantao de luz eltrica e distribuio de gua potvel, havendo, portanto, a comunho de interesses de todos aqueles que l residem. De fato, no h dvida de que a realizao das obras de infra-estrutura do loteamento traz benefcios a todos os moradores indistintamente, alm de valorizar o imvel, de forma que a falta de contribuio do condmino no rateio das despesas configura verdadeiro enriquecimento ilcito. Especificamente com relao s despesas relativas ao asfaltamento das vias, alm de a documentao acostada mostrar tratar-se de obra regularmente aprovada pela associao, conforme atas assembleares de f. 190 e seguintes, revelando-se, portanto, perfeitamente legtima, in casu, a dvida em questo corresponde a um acordo celebrado pelo primeiro apelante adesivo conforme indicado f. 104, tendo este emitido as notas promissrias correspondentes ao dbito reconhecido. Assim, tendo por vlida a relao jurdica que embasa a emisso das notas promissrias, inclusive sendo reconhecida a legitimidade do pedido de cobrana constante da via reconvencional eleita, prejudicadas restam as demais questes argidas pelos apelantes adesivos no que se refere ao pedido de cancelamento de protesto de ttulo e indenizao por danos morais. Ademais, em face das argumentaes retro, tem-se que o dbito objeto de apontamento no protesto se afigura legtimo, pelo que incabveis, -:::-
neste caso, quaisquer indenizaes a ttulo de danos morais. Com esses fundamentos, rejeitando a preliminar argida, dou provimento ao recurso principal e dou parcial provimento apelao adesiva, para, reformando a sentena, julgar parcialmente procedente o pedido inicial da ao ordinria para declarar a nulidade da clusula contratual que prev a necessidade de anuncia prvia e retribuio pecuniria compromissria vendedora em eventual cesso do imvel a terceiros, e procedente o pedido reconvencional para condenar os autores reconvindos ao pagamento do valor principal de R$ 2.136,96 (dois mil cento e trinta e seis reais e noventa e seis centavos), corrigidos desde a data do efetivo vencimento de cada parcela, de conformidade com a tabela de atualizao monetria divulgada pela Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, incidente a multa moratria de 2% (dois por cento) e juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a contar do vencimento de cada parcela. Em razo da sucumbncia mnima da r reconvinte, os autores reconvindos respondero, ainda, por inteiro, pelas custas processuais e os honorrios de advogado, que arbitro em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao, j sopesada a sucumbncia em ambos os processos, suspensa a exigibilidade destas por litigarem sob o plio da assistncia judiciria gratuita. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Hilda Teixeira da Costa e Renato Martins Jacob. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR, DERAM PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL E DERAM PROVIMENTO PARCIAL APELAO ADESIVA.
EMBARGOS DE TERCEIRO - PENHORA - POSSE COMPROVADA - RESTITUIO DO BEM CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - REGISTRO - AUSNCIA DESNECESSIDADE - ART. 1.046 DO CPC - SMULA 84 DO STJ Ementa: Embargos de terceiro. Penhora. Posse de terceiro. Comprovao. Restituio do bem. Contrato de promessa de compra e venda. Registro. Ausncia. Desnecessidade. Art. 1.046 do CPC. Smula 84 do STJ. 280
- A caracterizao da posse suficiente para que se conceda a manuteno ou a restituio do bem ao respectivo possuidor. O fato de o contrato de compra e venda em nome do embargante no estar registrado no lhe retira o direito de manejo dos embargos de terceiro, se comprovada a posse. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0005.03.002660-2/001 - Comarca de Aucena - Remetente: Juiz de Direito da Comarca de Aucena - Apelante: Fazenda Pblica do Estado Minas Gerais - Apelado: Jos Dlcio Lage - Relator: Des. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2006. - Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Audebert Delage - Trata-se de apelao interposta pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais contra a sentena de f. 119/122, que julgou parcialmente procedentes os embargos de terceiro opostos por Jos Dlcio Lage, ora apelado, em ao de execuo fiscal ajuizada pela apelante contra Iguatinga Postos de Servios Ltda. e outros. O Juiz a quo reconheceu a posse do imvel em favor do apelado e determinou a revogao do ato judicial de penhora realizado na execuo fiscal. Nas razes recursais de f. 126/128, a Fazenda Pblica reitera preliminar de ausncia de citao e, no mrito, alega que a penhora se teria baseado em certido do Cartrio de Registro de Imveis de Aucena, motivo pelo qual no haveria irregularidade no ato constritivo. Afirma, ainda, que o contrato de compromisso de compra e venda, alegado pelo apelado, no teria sido registrado e no haveria prova de sua realizao, baseando-se nos dispositivos do art. 172 da Lei n 6.015/73, arts.1.067 e 135 do Cdigo Civil de 1916 e do art. 221 do Cdigo Civil vigente. Contra-razes s f. 129/133. A douta Procuradoria de Justia, com vista dos autos, manifestou-se, f. 147, pela desnecessidade de interveno ministerial no feito. Conheo do recurso, visto que preenchidos seus pressupostos de admissibilidade. A meu juzo, a preliminar de ausncia de citao, reiterada em sede recursal, no merece prosperar. Consta dos autos que a Procuradoria da Fazenda Pblica estadual fez carga dos autos em 30.12.2002, tomando cincia da existncia do processo de embargos de terceiro e do deferimento do pedido liminar. O processo civil orienta-se pela instrumentalidade das formas, quando no h prejuzo s partes, de forma que a preliminar ora alegada no acarretou nenhum dano substancial a justificar qualquer nulidade. Nesse sentido, j decidiu este egrgio Tribunal de Justia, em voto proferido pela Segunda Cmara Cvel:
Sabe-se que o processo contemporneo resistente a formalismos inteis, prevalecendo o princpio da instrumentalidade. O ato processual no fim em si mesmo e, por isto, somente invalidado quando no atinge o objetivo para o qual existe. Bem a propsito ensinam Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco em Teoria geral do processo, 15. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 342: O princpio da instrumentalidade das formas, de que j se falou, quer que s sejam anulados os atos imperfeitos se o objetivo no tiver sido atingido (o que interessa, afinal, o objetivo do ato, no o ato em si mesmo) (Apelao Cvel n 1.0313.03.112294-5/001, j. em 15.03.2005, Relator Des. Caetano Levi Lopes).
Rejeito a preliminar. 281
Em relao ao mrito propriamente dito, tenho que no merece reforma a sentena. Compulsando os autos (f.14/15), verifica-se que, em 23.12.1997, foi estabelecido contrato de promessa de compra e venda do imvel Fazenda Recanto II entre a outorgante Acesita e Martinho Magno de Souza (outorgado), um dos executados nos autos em apenso (Processo n 0005.03.002662-8). Por sua vez, em 28.05.1999, o embargante, Jos Dlcio Lage, ora apelado, firmou o Contrato de cesso de direitos e obrigaes decorrentes de promessa de compra e venda, com pacto adjeto de hipoteca e outros com o Sr. Martinho (f. 10/120), substituindo-o na posio anteriormente ocupada perante a Acesita, arcando com as prestaes do pagamento do imvel e assumindo a posse direta deste. Acerca da questo, tem-se, inclusive, declarao da Acesita no sentido de que o apelado pagou o preo total do imvel sendo imitido na posse plena e definitiva da fazenda (f. 67). A meu sentir, restou suficientemente comprovada a posse do Sr. Dlcio sobre o imvel em questo. Os depoimentos testemunhais, f. 88/90, indicam que o embargante adquiriu o imvel e explora a fazenda por meio de criao de animais. s f. 27/35, observa-se a contratao para instalao de energia eltrica, promovida pelo embargante na Cemig. Alm disso, o contrato de f. 10/20 demonstra que o apelado assumiu a propriedade, enquadrando-se na hiptese do art. 1.046 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 1.046. Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer Ihe sejam manutenidos ou restitudos por meio de embargos.
que provocou turbao na posse exercida pelo apelado, sendo os embargos de terceiro a medida adequada para proteger seu bem. O referido dispositivo legal dispe, ainda, em seu 1, que: 1. Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. Nesse sentido, a caracterizao da posse suficiente para que se conceda a manuteno ou a restituio do bem ao respectivo possuidor. Assim, a discusso dos presentes autos acerca da condio de proprietrio do embargante no h motivo de ser, j que no se presta a decidir em carter definitivo sobre o ttulo de direitos reais. O fato de o contrato de compra e venda em nome do apelado no estar registrado no lhe retira o direito de manejo destes embargos, se a posse estiver comprovada. Sobre o tema, citando doutrina de Liebman, leciona Humberto Theodoro Jnior:
No se compreende em sua funo declarar o direito do embargante sobre os bens apreendidos com a eficcia de res judicata, de sorte que o que ficar decidido no incidente no prejudica definitivamente os direitos do terceiro, que poder em qualquer caso defend-los em processo ordinrio, como a ao reivindicatria. A melhor conceituao dos embargos de terceiro , portanto, a que v nesse remdio processual uma ao de natureza constitutiva, que busca desconstituir o ato judicial abusivo, restituindo as partes ao estado anterior apreenso impugnada. A mesma faculdade assiste ao compromissrio comprador, desde que possua contrato devidamente formalizado, celebrado e inscrito no Registro Pblico em data anterior apreenso judicial, com fundamento em seu direito real de aquisio. Mesmo que no esteja registrado o compromisso, vivel ser o manejo dos embargos se o compromissrio comprovar posse efetiva sobre o imvel desde poca anterior penhora (Curso de direito processual civil. 37. ed., Ed. Forense, v. II, p. 287/288).
Dessa forma, a penhora realizada na Fazenda Recanto II, em 06.06.2002 (f. 120, autos em apenso), atingiu bem alheio ao patrimnio do executado (Sr. Martinho), uma vez que a posse deste exercida por terceiro no integrante da lide executria. Trata-se de ato de apreenso judicial 282
Acerca da matria, tem-se, inclusive, a Smula n 84 do Superior Tribunal de Justia, in verbis:
admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro (Corte Especial, julgado em 18.06.1993, DJ de 02.07.1993, p. 13283).
Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Moreira Diniz e Drcio Lopardi Mendes. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
Ante tais consideraes, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso, para manter inalterada a sentena. -:::-
Ementa: Ao de indenizao. Instituio financeira. Abertura de conta corrente mediante a apresentao de documentos falsos. Emisso de cheques sem fundos. Negligncia da instituio financeira. Responsabilidade. Danos morais. Valor da reparao. Critrio. Sucumbncia recproca. Inexistncia. - dever de toda instituio financeira exigir e verificar a autenticidade dos documentos necessrios para a abertura de conta corrente, respondendo pelos prejuzos morais suportados pela vtima que teve o seu nome utilizado de forma fraudulenta, restando demonstrada a culpa do banco em razo de sua negligncia. - Na fixao do valor da indenizao por dano moral, o juiz deve levar em considerao, dentre outros elementos, as circunstncias do fato, a condio do ofensor e do ofendido, a fim de que o valor indenizatrio no constitua lucro fcil para este nem se mostre irrisrio. - No h sucumbncia recproca se o valor fixado na sentena, a ttulo de dano moral, inferior ao pretendido pelo autor, pois o valor pleiteado na inicial constitui apenas uma mera estimativa, sendo que o pedido se refere indenizao, e no ao quantum indenizatrio. APELAO CVEL N 1.0702.99.013463-8/001 - Comarca de Uberlndia - Apelantes: 1) Banco de Crdito Nacional S.A.; 2) Neirton Luiz de Freitas - Apelados: os mesmos - Relator: Des. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO RECURSO E DAR PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO. Belo Horizonte, 25 de outubro de 2006. Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvimar de vila - Trata-se de dois recursos de apelao, nos autos da ao de reparao por danos morais: o primeiro, interposto pelo Banco de Crdito Nacional S.A, e o segundo, por Neirton Luiz de Freitas, contra deciso que julgou procedente o pedido inicial (f. 178/186).
283
INDENIZAO - DANO MORAL - INSTITUIO FINANCEIRA - ABERTURA DE CONTA CORRENTE - DOCUMENTOS FALSOS - EMISSO DE CHEQUES SEM FUNDOS NEGLIGNCIA DO BANCO - DEVER DE INDENIZAR - VALOR - CRITRIO DE FIXAO SUCUMBNCIA RECPROCA - INEXISTNCIA
O primeiro apelante alega, preliminarmente, nulidade da sentena ao fundamento de que a mesma totalmente contrria prova dos autos, existindo inmeras contradies na sua fundamentao. No mrito, sustenta que no se aplica a responsabilidade objetiva ao presente caso, em face da no-incidncia das normas consumeristas; que, no caso vertente, no h que se falar em dano, uma vez que a negativao foi baixada to logo se tomou conhecimento da possibilidade de fraude; que a abertura de contas com documentos falsos no pode ensejar a culpa da instituio financeira, na hiptese de ter agido com todas as cautelas legais; que no houve demonstrao de qualquer prejuzo sofrido pelo apelado em face da negativao; que a percia nada acrescenta ao caso presente, uma vez que ela nada comprova; que no houve qualquer ato culposo da parte do banco a justificar sua condenao; que os juros e a correo so devidos a partir do vencimento da obrigao, o que se d aps o trnsito em julgado da sentena condenatria; que a procedncia do pedido foi parcial, uma vez que a verba pretendida pelo apelado era de R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais), o que enseja a sucumbncia recproca (f. 192/206). O segundo apelante requer, inicialmente, que lhe sejam concedidos os benefcios da assistncia judiciria gratuita. Argumenta que o quantum indenizatrio arbitrado pelo nobre Magistrado se revela insignificante, porquanto no imprime uma sano ao banco apelado que possa impedi-lo de praticar reiteradamente atos ilcitos como no presente caso, merecendo o recurso ser provido para majorar o valor fixado (f. 211/216). Contra-razes pelo primeiro apelante (f. 218/223). Conhece-se do recurso, por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Do primeiro recurso. Inicialmente, passa-se anlise da preliminar de nulidade da sentena. O primeiro apelante alega que a sentena nula, ao fundamento de que a mesma totalmente 284
contrria prova dos autos, uma vez que o Magistrado traz fundamentos contraditrios, o que enseja a deficincia na sua fundamentao. Cumpre afirmar que o fato de o Magistrado entender pela aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso em tela no enseja o decreto de nulidade da deciso, uma vez que a mesma est em desacordo com os interesses do apelante. Ainda que assim no fosse, a questo argida pelo apelante, por sua impropriedade, no cabe ser acolhida, visto que a d. sentena a quo foi proferida nos limites da lide e analisou os pedidos conforme pleiteado na pea exordial. E, ao contrrio do que tenta impor, a deciso impugnada no se encontra deficiente, nem tampouco contraditria, visto que se ateve anlise das questes postas e, mesmo que no contenha motivao de forma extensa, vislumbram-se, com nitidez e de forma essencial ao processo democrtico, as razes do convencimento do il. Magistrado a quo, razo pela qual se rejeita essa preliminar. Passamos ao mrito. Alega o autor que, apesar de no ser correntista do ru, este incluiu seu nome nos cadastros negativos de crdito, em razo da emisso de cheques sem proviso de fundos, o que lhe acarretou dano moral, em face dos inmeros transtornos que sofreu, especialmente no que se refere ao abalo do crdito. Da anlise da percia realizada nos autos, verifica-se que a mesma reconheceu divergncias entre os documentos apresentados ao banco e os do autor, visto que alguns dados existentes no contrato no correspondem realidade. Reconheceu, ainda, que a assinatura constante do contrato de abertura de conta corrente no era do autor, concluindo que a assinatura atribuda ao cliente falsa, uma vez que no foi produzida pelo autor. Argumenta o banco que a abertura de contas com documentos falsos no pode ensejar a culpa da instituio financeira na hiptese de ter agido com todas as cautelas legais, o que afasta qualquer tipo de responsabilidade.
O cerne da questo discutida nestes autos reside na seguinte indagao: agiu o ru de forma negligente ao permitir a abertura de uma conta corrente mediante a apresentao de documentos falsos? Entendemos que sim. Ora, a abertura de uma conta corrente corresponde formalizao de um verdadeiro contrato, no qual so estipulados direitos e obrigaes, com repercusso jurdica para ambas as partes. Sob esse prisma, a instituio de crdito, antes de efetivar a aceitao da proposta que lhe apresentada, at porque esta poder implicar a concesso de crdito ao cliente, deve cercar-se de todos os cuidados necessrios para evitar a prtica de fraudes e mesmo prejuzo a terceiros, dizer, a natureza do negcio e da prpria atividade bancria exige esse tipo de cuidado. Assim, tendo o ru se limitado a aceitar a documentao que lhe foi entregue pelo criminoso, no procedendo a qualquer espcie de diligncia no sentido de confirmar a sua legitimidade e autenticidade, agiu com negligncia. Nota-se que o criminoso apresentou ao banco um CPF cujo nmero correspondia ao do autor, mas uma carteira de identidade com um nmero que com o mesmo no guardava nenhuma relao, conforme afirmou a perita em resposta ao quesito g (f. 142), o que poderia facilmente ter sido verificado pela instituio financeira atravs de simples consulta, o que no foi feito. Dessarte, s instituies financeiras, como prestadoras de servios, cabe a responsabilidade de se organizarem de maneira tal a atenderem eficientemente a sua clientela, respondendo pelos danos que lhe causar, principalmente por lidarem com recursos alheios, o que tem justificado o surgimento de legislao especfica. E, embora no se possa afirmar que tambm no tenha sido vtima da empreitada criminosa, certo que dispunha de todos os meios suficientes para coibir a prtica fraudulenta. Nesse particular, impende destacar que o sistema bancrio um setor da economia altamente desenvolvido e que, hoje, se destaca pela utiliza-
o dos meios mais modernos e eficazes de comunicao, isto , tem sua disposio pleno acesso a toda espcie de informaes que, se consultadas, podero identificar, com facilidade, a tentativa de prticas delituosas dessa natureza. Ora, temos que a instituio financeira agiu com negligncia, pois realizou abertura de conta corrente sem sequer verificar a veracidade dos dados constantes dos papis apresentados. A instituio bancria deve dispor de um banco de dados ou de algum meio de realizar a conferncia dos documentos e a assinatura, sob pena de ocorrer com freqncia investidas de falsrios, como no presente caso. O prprio risco da atividade impe a adoo de medidas que possam coibir e evitar fraudes, principalmente envolvendo terceiros, os quais, na verdade, so os maiores prejudicados, pelo que de se aplicar ao caso a teoria do risco profissional, segundo a qual, em hipteses tais, a responsabilidade pende quele que extrai lucro com o exerccio da atividade que dera margem ao dano. Tanto que, nos casos de pagamento de cheque com assinatura falsa, responde a instituio financeira pelo dano decorrente da fraude, justamente em funo de sua situao em relao ao desprotegido correntista. Sobre o tema, a propsito, colhe-se o esclio de Srgio Carlos Covello:
A teoria do risco profissional, iniciada por Josserand e Saleilles e sustentada, no direito ptrio, por vrios juristas, funda-se no pressuposto de a responsabilidade civil dever sempre recair sobre aquele que extrai maior lucro da atividade que deu margem ao dano - ubi emolumentum ibi onus. E, pois, quem extrai maior lucro do instituto do cheque o banco, devendo ser este responsabilizado, em qualquer hiptese, pelo pagamento de cheques falsos e falsificados (Responsabilidade dos bancos pelos pagamentos de cheques falsos e falsificados. In: CAHALI, Yussef (coord.). Responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 277-278).
E na tica de Arnoldo Wald:

285
O mau funcionamento dos servios bancrios obriga a instituio financeira a ressarcir os prejuzos causados a seus clientes, e o banqueiro responde por dolo e culpa, inclusive leve, e at pelo risco profissional assumido de acordo com a jurisprudncia do STF (Estudos e pareceres de direito comercial. v. 2, p. 9).
4Turma - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar v.u - DJ de 06.02.1995, p. 1.358).
Dessa forma, no pode o banco invocar, em seu favor, o fato de terceiro, porque concorreu decisivamente com negligncia para que o falso contrato fosse firmado. Assim, demonstrada a culpa do ru, haja vista ter faltado com o seu dever de vigilncia, afasta-se a argio da inexistncia de prejuzos de ordem moral que foram apontados pelo autor, sendo devida a indenizao. A respeito, saliente-se que o autor se viu desagradavelmente importunado em razo dos diversos cheques emitidos em seu nome, utilizados indevidamente. Inegvel, portanto, que a conduta do apelado acarretou danos morais ao autor, danos estes que, segundo a doutrina:
So leses sofridas pelas pessoas, fsicas ou jurdicas, em certos aspectos da sua personalidade, em razo de investidas injustas de outrem. So aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhes constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensaes negativas. Os danos morais atingem, pois, as esferas ntima e valorativa do lesado, enquanto os materiais constituem reflexos negativos no patrimnio alheio (BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. Tribuna da Magistratura, p. 33).
Por interpretao anloga, no vemos bice a que se aplique a mesma teoria ao caso presente, visto que parte do mesmo fundamento, qual seja o carter sempre lucrativo da atividade bancria, pelo que dever responder pelos danos verificados na espcie. Nesse sentido, o trato jurisprudencial:
Cabe ao banco, que exerce atividade altamente especializada, estar aparelhado para detectar falsificaes de assinaturas, arcando com os riscos a que est sujeito no desempenho de sua atividade (TJSP, 4 Cmara Cvel, RJTJSP 77/144). Ementa: Responsabilidade civil. Abertura de conta. Falsa identidade. Protesto. - Reconhecida no acrdo a culpa do estabelecimento bancrio pela abertura de conta e fornecimento de talonrio de cheques a quem se apresentava com identidade falsa, o que veio a causar prejuzos ao titular, responde o banco pelos prejuzos materiais e morais da decorrentes. Recurso no conhecido (STJ REsp 77.117/SP (9500538415) - j. em 12.12.1995 - 4 Turma - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - v.u - DJ de 18.03.1996, p. 7.577). Ementa: Responsabilidade civil. Banco. Abertura de conta. Documentos de terceiro. Entrega de talonrio. Legitimidade ativa. Gerente de supermercado. - Falta de diligncia do banco na abertura de contas e entrega de talonrio a pessoa que se apresenta com documentos de identidade de terceiros, perdidos ou extraviados. Reconhecida a culpa do estabelecimento bancrio, responde ele pelo prejuzo causado ao comerciante, pela utilizao dos cheques para pagamento de mercadoria. - O gerente de supermercado, que responde pelos cheques devolvidos, est legitimado a propor a ao de indenizao. - Recurso no conhecido (STJ - REsp 47.335/SP (9400120621) - j. em 29.11.1994 -
Despicienda, desse modo, a comprovao da repercusso patrimonial do dano moral, bastando, para fins de indenizao, a prova de sua ocorrncia. Ademais, a simples negativao injusta do nome de algum no cadastro de devedores do SPC e da Serasa j , por si, suficiente para gerar dano moral reparvel, independentemente de comprovao especfica do mesmo, visto que o dano em tais casos presumido, sendo oportuna a lio de Caio Mrio da Silva Pereira, entendendo que:
Na etiologia da responsabilidade civil, como visto, so presentes trs elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista, porque
286
Dessa forma, verificada a conduta ilcita praticada pelo apelante, no h dvidas quanto necessidade de reparao, independentemente do prejuzo por este experimentado. No que se refere aos juros de mora, os mesmos devero incidir, a partir da citao, em 0,5% (meio por cento) ao ms, at a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, e 1% (um por cento), aps sua vigncia, no havendo que se falar em incidncia a partir do trnsito em julgado. No que tange fixao da correo monetria, entende-se que o termo inicial da correo monetria do valor do dano moral a data em que for fixado (REsp n 376.900/SP - Min. Carlos Alberto Menezes Direito - DJU de 17.06.02, p. 259). Dessa forma, a correo s deve incidir a partir da deciso que fixou o valor da indenizao devida ao requerente. Por fim, alega o apelante que a procedncia do pedido foi parcial, uma vez que a verba pretendida pelo apelado era de R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais), o que enseja a sucumbncia recproca. Ressalta-se que, embora a deciso no tenha contemplado o autor com o valor pleiteado na inicial, sabe-se que este constitui apenas uma
Danos morais. Valor da causa. - Na ao de indenizao por danos morais, o valor da causa no guarda pertinncia com possveis valores de tais danos, apontados pelo requerente na inicial, uma vez que o valor do mesmo depende de arbitramento criterioso do juiz, no importando a condenao em valor menor do que o apontado na exordial, em sucumbncia para a parte autora (TAMG - AI 0336580-2 - 6 Cmara Cvel - Rel. Juiz Valdez Leite Machado - j. em 31.05.2001).
Dessa forma, tendo o pedido de indenizao formulado pelo primeiro apelante sido julgado procedente, no h que se falar em sucumbncia recproca. Do segundo recurso. Inicialmente, importante salientar que os benefcios da assistncia judiciria so prerrogativas constitucionais de qualquer parte litigante, nos termos do art. 5, inciso LXXIV, da Constituio de 1988. Por ser uma garantia constitucional, respaldada na condio econmica da parte, tal benefcio, ainda que expressamente negado, pode, em princpio, ser conferido ao litigante em qualquer momento do processo, desde que inexistente prova de sua m-f.
287
sem eles no se configura: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outro. No basta que o agente haja procedido contra direito, isto , no se define a responsabilidade pelo fato de cometer um erro de conduta; no basta que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo do dever de indenizar, pois, se no houver um prejuzo, a conduta antijurdica no gera obrigao ressarcitria. necessrio se estabelea uma relao de causalidade entre a injuridicidade da ao e o mal causado, ou, na feliz expresso de Demogue, preciso esteja certo que, sem este fato, o dano no teria acontecido. Assim, no basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; preciso que, sem esta contraveno, o dano no ocorreria (Trait des obligations en gnral. v. 4, n 366) (Responsabilidade civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 75.)
mera estimativa, sendo que o pedido se refere indenizao, e no ao quantum indenizatrio. Na espcie, o fato de a indenizao concedida ao requerente corresponder a valor inferior ao pretendido no significa provimento parcial do pedido de indenizao por danos morais, como quer fazer crer a requerida, para invocar a aplicao do disposto no art. 21 do CPC. Nessa seara, confira-se:
Sendo meramente estimativo o valor da indenizao pedida na inicial, no ocorre a sucumbncia parcial se a condenao fixada na sentena inferior quele montante (STJ 3 Turma - REsp 21.696-9/SP - Rel. Min. Cludio Santos - j. em 25.05.93, no conheceram - v.u. - DJU de 21.06.93, p. 12.366).
Nesse sentido, aparentemente presentes os requisitos para a concesso da assistncia judiciria, poder o juiz deferi-la para garantir parte o direito constitucional de recorrer da deciso, assegurando seu direito de amplo acesso ao Poder Judicirio. Como o apelante afirmou que no poderia arcar com os nus do processo sem prejuzo prprio e da famlia (f. 212), cumpre assegurar ao mesmo o direito de recorrer a este Tribunal, a quem caber decidir sobre a concesso ou no da assistncia judiciria. Com essas consideraes, conhece-se do recurso, por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. O segundo apelante argumenta que o quantum indenizatrio arbitrado pelo nobre Magistrado se revela insignificante, porquanto no imprime uma sano ao banco apelado que possa impedi-lo de praticar reiteradamente atos ilcitos como no presente caso, requerendo a majorao da indenizao. Com relao fixao dos danos morais, no existe forma objetiva de aferir e quantificar o constrangimento e o abalo psquico decorrentes de infundada acusao da prtica de ato jurdico. Todavia, doutrina e jurisprudncia esto conjugando esforos para estabelecimento de parmetros. Necessria se faz a ponderao de cada caso, porquanto se trata de questo subjetiva, em que a reparao deve corresponder leso, e no ser equivalente a ela, sendo certo que, na fixao do valor da reparao por dano moral, devem-se levar em considerao as circunstncias do fato, a condio do lesante e do lesado, a fim de que o quantum reparatrio, sem perder seu carter pedaggico, no constitua lucro fcil para o lesado, nem se traduza em quantia irrisria. Esse numerrio deve proporcionar vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, produzindo, nos causadores do mal, impacto bastante para dissuadi-los de igual procedimento, forandoos a adotar uma cautela maior, diante de situaes como a descrita nestes autos. 288
Assim, considerando os parmetros acima destacados, conclui-se que o valor arbitrado em primeira instncia se mostra insuficiente a indenizar o autor, motivo pelo qual se considera razovel o arbitramento no importe de R$ 9.000,00 (nove mil reais), quantia proporcional leso causada e ao constrangimento sofrido pelo requerente. Por fim, tratando-se de pessoa fsica, reitera-se o posicionamento adotado por esta egrgia Cmara no sentido de que, para a concesso da gratuidade da justia, basta que o requerente afirme no poder arcar com as custas e os honorrios advocatcios, para que ocorra, a seu favor, a presuno relativa da sua condio de hipossuficincia financeira. Isso porque no se pode olvidar que, provada a falsidade da declarao de hipossuficincia firmada pelo apelante, ou cessada tal condio, os benefcios da Lei 1.060/50 sero revogados. Sob esse contexto, uma vez atendidos os pressupostos estabelecidos pela legislao pertinente, seria temerria a no-concesso do benefcio pretendido, embasando-se em suposies de que a parte no carente de recursos para sustentar as custas e despesas do processo, bem como honorrios advocatcios, at porque a prpria lei de regncia exige apenas a simples afirmao da alegada hipossuficincia de recursos. Assim, tendo o apelante afirmado no poder arcar com as custas e as despesas do processo (f. 212), deve ser-lhe deferida a assistncia judiciria. Com esses fundamentos, rejeita-se a preliminar, d-se parcial provimento ao primeiro recurso, to-somente, para determinar que os juros de mora devero incidir, a partir da citao, em 0,5% (meio por cento) ao ms, at a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, e 1% (um por cento), aps sua vigncia. D-se provimento ao segundo recurso para majorar a indenizao a ttulo de danos morais para o importe de R$ 9.000,00 (nove mil reais), corrigido pelo ndice da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, desde a data deste julga-
mento, e deferir a assistncia judiciria ao autor a partir desse momento processual, mantendo-se, no mais, a r. deciso recorrida por seus prprios e jurdicos fundamentos. Com as custas recursais de ambos os recursos dever arcar o Banco de Crdito Nacional S.A., nos termos do art. 21, pargrafo nico, do CPC. -:::-
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Saldanha da Fonseca e Domingos Coelho. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR, DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO RECURSO E DERAM PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO.
PROPRIEDADE INDUSTRIAL - PATENTE - VIOLAO - CONTRAFAO PROVA - INDENIZAO - PERDAS E DANOS - LUCROS CESSANTES TJMG - Jurisprudncia Cvel
Ementa: Apelao. Propriedade industrial. Patente. Violao. Contrafao. Prova pericial. Ocorrncia. Indenizao. Perdas e danos. - A propriedade industrial tutelada pela Lei n 9.279/96. Concedida a patente pela autarquia federal (INPI), recai sobre o titular, dentre outros privilgios, o de excluir terceiros que pratiquem a inveno patenteada e a indenizao pela explorao indevida de seu objeto, conforme estabelece o art. 44 da Lei de Propriedade Industrial. - Tanto o art. 159 do Cdigo Civil/1916 (correspondente ao art. 186 do Cdigo Civil de 2002) quanto os arts. 209 e 208 da Lei n 9.279/96 asseguram expressamente o direito de o prejudicado reaver perdas e danos e lucros cessantes provenientes da explorao indevida do objeto da patente. O dano injusto passvel de indenizao e, nos termos do art. 1.059 do Cdigo Civil de 1916, engloba o dano emergente e os lucros cessantes. - A obrigao de indenizar surge de uma conduta capaz e suficiente de produzir o evento danoso. APELAO CVEL N 1.0079.02.005256-3/001 - Comarca de Contagem - Apelante: Brasilata S.A. Embalagens Metlicas - Apelado: UAI - Unio de Artefatos Industriais Ltda. - Relator: Des. MARCELO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de novembro de 2006. - Marcelo Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela apelante, a Dr. Tatiana Zerbini e, pelo apelado, o Dr. Bernardo Menicucci Grossi. O Sr. Des. Marcelo Rodrigues - Sr. Presidente, eu agradeo a incisiva e, sobretudo, esclarecedora atuao de ambos os advogados que fizeram uso da tribuna, pela ordem, a Dr. Tatiana Zerbini, qui parente do ilustre e saudoso grande mestre cardiologista, Dr. Euryclides Zerbini, e, tambm, o Dr. Bernardo Grossi. Registro, tambm, que j havia recebido, anteriormente, memoriais por ambos subscritos, tambm bastante substanciosos. Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de recurso interposto por Brasilata S.A. Embalagens Metlicas contra a r. sentena
289
de f. 818/826, que julgou improcedente o pedido inicial constante da ao ordinria, proposta em face de UAI - Unio de Artefatos Industriais Ltda., com o fim de proteger o objeto da patente de inveno de sua titularidade, denominado Sistema de Fechamento Plus, o qual vem sendo violado pela apelada. A apelante mostra-se irresignada com a ilao construda pelo Julgador monocrtico no exame final da matria, que, pautado em uma interpretao equivocada dos fatos, ao revs de inibir a prtica dos atos violadores de seus direitos industriais pela apelada, permitiu sua continuidade. A ttulo de intrito, cumpre esclarecer e analisar todos os aspectos que gravitam em torno da matria, o que certamente possibilitar alcanar uma concluso mais segura e delimitar os pontos que traduzem a prpria essncia da presente lide. A inveno caracteriza-se como um dos quatro bens industriais tutelados pelo direito industrial, cuja Lei n 9.279 de 1996, que regulamenta especificamente o instituto, seguindo a tradio legislativa nacional e estrangeira, deixou sua conceituao a cargo do doutrinador. Assim, utilizando-se das balizas conceituais de Fbio Ulhoa Coelho, tem-se:
Todos, de fato, sabem intuitivamente o que uma inveno, e no h dvidas quanto aos elementos essenciais que a caracterizam (criao original do esprito humano, ampliao do domnio que o homem exerce sobre a natureza, etc.), mas no fcil estabelecer os seus exatos contornos conceituais. Em razo da dificuldade em definir inveno, o legislador prefere se valer de um critrio de excluso apresentando uma lista de manifestaes do intelecto humano que no se consideram abrangidas no conceito (LPI, art. 10) (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, p. 137).
junto autarquia federal competente, Instituto Nacional da Propriedade Privada - INPI, teve a sua concesso deferida (f.17). Vale dizer, a titularidade da inveno defendida pela apelante, legitimamente conquistada segundo os critrios estabelecidos em lei, deferelhe o direito exclusivo de zelar para que terceiros no se utilizem indevidamente do objeto da sua criao. Ora, os mecanismos jurdicos de proteo ao investimento aplicado na inveno permitem que o seu titular se aproprie de todo o valor do invento, eliminando-se os chamados free-rides, e, ao mesmo tempo em que possibilita auferir receitas exclusivas pela sua explorao, incentiva novas criaes tecnolgicas. Ademais, os objetivos buscados pela lei com a tutela da referida propriedade imaterial traduzem uma capacidade dinmica, cuja gama de pesquisas desenvolvidas pelos inventores acaba por gerar a conseqente estabilizao socioeconmica e o desenvolvimento cientfico no Pas. E isso leva construo de um raciocnio lgico de que, nada obstante as prerrogativas disponibilizadas ao inventor, como a de exclusividade na explorao empresarial do produto da criao, a propriedade industrial jamais poderia ser equiparada a um monoplio, amplamente combatido em nosso ordenamento jurdico, visto que tal exclusividade no recai sobre o mercado em si, mas to-somente sobre o modo de como se dar a sua respectiva explorao, sem quaisquer prejuzos a terceiros ou impedimentos a eventuais outras novas tcnicas, diversas daquela anteriormente protegida. A Constituio da Repblica, no seu art. 5, XXIX, estabelece que:
a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.
Nesse contexto, no h que se questionar a subsuno da criao efetivada pela apelante proposta conceitual de inveno colacionada acima, visto que deflagra um singular sistema de fechamento de latas metlicas, o qual, analisado aps o respectivo depsito do pedido de patente 290
Feitas essas consideraes, impe-se fundamentalmente estabelecer se os atos praticados pela apelada esto ou no a violar a patente da inveno de titularidade da apelante. Nos termos do art. 8 da Lei de Propriedade Industrial, so necessrios quatro requisitos essenciais para a concesso do pedido de patente, quais sejam a novidade, a atividade inventiva, a aplicao industrial e o no-impedimento. Nessa seara, tem-se que, tanto sobre o elemento novidade quanto sobre o elemento atividade inventiva, molas-mestras que vo nortear toda a discusso trazida em juzo, dever recair a ateno crtica e fundamentadora para se alcanar a concluso acerca dos reais direitos da apelante. No restam dvidas de que a inveno defendida pela apelante atende ao requisito da novidade, que acabou por deferir-lhe uma denominao prpria de Sistema de Fechamento Plus, obtendo inclusive reconhecimento internacional. E o que a apelante defende veementemente esta singularidade do sistema por ela criado, de disposio construtiva em latas com grande abertura extrema de vazamento (normalmente de 18 litros), cujo fechamento desenvolvido visa evitar o contato do produto armazenado com pores superficiais no envernizadas da lata, evitando, com isso, a corroso. Dessarte, verifica-se que a novidade est na idia ou finalidade a que a inveno visa, esclarecendo o perito f. 184:
(...) isto , conservar o produto armazenado com suas caractersticas ntegras; evitar ocorrncia de ferimento nas mos dos usurios durante o manuseio com a eliminao dos cantos vivos no anel de fechamento da lata (I); bem como o encaixe entre o anel e a tampa que torna mais hermtico o sistema de fechamento aumentando a resistncia presso interna e a quedas (...).
Vale dizer, a anlise comparativa dos produtos fabricados pelas partes, realizada pelo perito acima mencionado, est em perfeita harmonia com a percia anteriormente feita pelos tambm peritos oficiais, Gilson Amaral Faria e Francisco Eduardo Brescia Ferreira, nos autos da ao de busca e apreenso proposta pela apelante em face da apelada (f. 74/75):
Devido ntida semelhana de idias, com relao a reteno, vedao e proteo existentes entre os dispositivos de tamponamento de latas com grande abertura extrema de vazamento analisadas, os Peritos Oficiais deste Douto Juzo concluem que: as latas apreendidas nas empresas requeridas Ferraz Distribuidora Ltda. e Comercial Nareli Ltda., objeto da presente ao de medida cautelar de busca e apreenso, apresentam os mesmos conceitos de reteno e vedao protegidos na patente PI 9408643-5 da requerente Brasilatas S.A. Embalagens Metlicas.
E, observando as caractersticas do produto fabricado pela apelada, em anlise comparativa pelo perito oficial Marconi da Silva Rodrigues, tem-se (f. 192):
E, no menos importante, corrobora essas consideraes a concluso do perito assistente tcnico indicado pela apelante. Ora, certamente que, aps o efetivo depsito do pedido de inveno, esta deixa de ser nova
291
1) As latas fabricadas pelo Ru apresentam dispositivo construtivo do anel de fechamento (nervura circular contnua) com a mesma finalidade do descrito no privilgio da patente PI 9408643-5, que evitar o contato do produto armazenado com pores superficiais no envernizadas da lata (evitar corroso). 2) As latas fabricadas pelo Ru apresentam dispositivo construtivo para eliminao dos cantos vivos no anel de fechamento da lata com a mesma finalidade do descrito no privilgio da patente PI 9408643-5, que evitar ocorrncia de ferimento nas mos dos usurios durante seu manuseio. 3) As latas fabricadas pelo Ru apresentam a mesma idia de vedao objeto do privilgio da patente PI 9408643-5, o travamento mecnico obtido pelo encaixe de um cordo formado no anel de fechamento (nervura circular contnua) da lata em um correspondente ressalto formado na parede lateral da tampa, o que torna mais hermtico o sistema de fechamento, aumentando a resistncia presso interna e a quedas.
e passa a integrar o estado da tcnica, tornandose pblico o seu conhecimento. Assim, ainda que a apelada insista em afirmar que fabrica suas latas metlicas desde 1993, em idntica configurao com as atuais, e, portanto, em perodo anterior ao depsito da inveno junto ao INPI pela apelante, no existem nos autos quaisquer provas a amparar essa tese defensiva. De fato, o art. 45 da Lei n 9.279, de 1996, estabelece o direito continuidade de explorao empresarial sem qualquer nus, em se tratando de pessoa de boa-f, que, antes do efetivo depsito do pedido de patente, j se encontrava explorando seu objeto no Pas. Todavia, repita-se, inexiste nos autos qualquer demonstrao material de que a apelada j praticava o ato impugnado desde 1993, como alega o seu assistente tcnico, f. 547. Ora, a testemunha Marino Pacheco da Silva, trazida pela apelada, declara f. 672: (...) que no sabe se, em 1993 ou 1994, a r j fabricava as latas com esse sistema de fechamento. No mais, instada f. 596 a apresentar os documentos contbeis que comprovariam a explorao e a conseqente comercializao do produto fabricado no perodo de 1994 a 1999, declarou f. 602 expressamente ser impossvel atender ao pleito, uma vez que, em razo da prescrio tributria, no possui mais em seu poder quaisquer notas fiscais do aludido perodo. Assim, recobrindo-se de fragilidade essas alegaes ofertadas pela apelada, mister rejeitlas, evidenciando-se insubsistentes e desprovidas de elementos comprobatrios suficientes para acolh-las. De outro lado, a apelada tambm utiliza como tese defensiva a incompatibilidade do objeto que explora com aquele de titularidade da apelante. Alega, ainda, que sua explorao tem por base a inveno, j disponibilizada ao domnio pblico, da disposio construtiva da patente 292
norte-americana US 3572540, intitulada can closure (f. 550/553), depositada em 1969. No mais, argumenta a apelada que vrios fabricantes de latas de ao se valem da mesma tcnica por ela utilizada, ratificando que apenas faz uso da tcnica de domnio pblico, em tudo distinta daquela utilizada pela apelante. Ora, a tcnica norte-americana referida e j disponibilizada ao domnio pblico denota um sistema simples de fechamento de latas, sem as idias centrais criadas pela apelante, e, quanto aos vrios fabricantes, tem-se que a apelada no mencionou sequer um nico nome, nem mesmo se utilizou de um nico exemplar comparativo para o seu produto. Vale dizer, o nus da prova, nos termos do que estabelece o art. 333 do Cdigo de Processo Civil, bipolar, implicando as mesmas sujeies probatrias sobre os fatos alegados, tanto no que se refere ao autor quanto no que se refere ao ru. Assim, no se desincumbiu a apelada de provar suas alegaes, as quais restaram soltas a gravitarem no campo da presuno de veracidade, pelo que definitivamente no podem ser acolhidas. De fato, a meu ver, a apresentao dessas provas pela apelada seria a nica forma efetiva de afastar as anlises tcnicas construdas pelos peritos oficiais no curso do presente processo. J no tocante ao segundo elemento referente atividade inventiva, estabelece a lei que, para ser patentevel, a inveno, alm de nova, no pode derivar simplesmente de conhecimentos nela prpria reunidos. Conforme explicita o citado autor comercialista: necessrio que a inveno resulte de um verdadeiro engenho, de um ato de criao intelectual especialmente arguto (COELHO, Fbio Ulhoa. Ob. cit., p. 152). Como se verifica nos autos, indubitvel que a apelante inovou todo o sistema de fechamento de latas de ao, representando um real progresso no estado da tcnica at ento exis-
tente, sendo foroso reconhecer que as peculiaridades da criao implicam um novo modelo, e no meras adaptaes ao modelo convencional, capaz de introduzi-la no rol dos modelos de utilidade, conforme pretende fazer acreditar a apelada. Tem-se, pois, de inexorvel imperiosidade o amparo legal e a proteo em todas as circunstncias dessa inveno nacional realizada pela apelante, cuja importncia teve o merecido reconhecimento internacional, com o alcance de vrios ttulos e prmios para a categoria. Por derradeiro, deve-se registrar que no a denominao dada tcnica que objetivamente vai distinguir uma da outra, mas as circunstncias instrumentais de funcionalidade e operatividade que a norteiam, bem como o fim ao qual se destina. Dessarte, impe-se de maneira inequvoca reconhecer que a apelada realmente vem adotando idntica tcnica de fechamento de latas de ao utilizada pela apelante, violando, pois, o seu direito exclusivo de explorao do mercado. Evidenciada a contrafao indevida praticada pela apelada, sujeita-se esta aos rigores da lei especial, constituindo seu ato prtica ilcita, a violar a patente de propriedade da apelante. Pelo art. 44 da Lei n 9.279, de 1996, ao titular da patente assegurado o direito de obter indenizao pela explorao indevida de seu objeto, inclusive em relao explorao ocorrida entre a data da publicao do pedido e a da concesso. Tambm o art. 159 do Cdigo Civil de 1916 (correspondente ao art. 186 do Cdigo Civil de 2002) estabelece que somente haver responsabilidade subjetiva com a ocorrncia simultnea da culpa, dano e nexo de causalidade. Vale dizer, o ato ilcito subjetivo, do qual se depreende a existncia de culpa frente ilegalidade do ato perpetrado, amolda-se inequivocamente ao da apelada, para responsabiliz-la numa correlao lgica entre o ato praticado e o dano produzido.
Assim, tendo sido o dano injusto efetivamente demonstrado, notadamente na esfera patrimonial da apelante, no se mostrou pertinente o julgamento proferido pelo Juiz de primeira instncia, ensejando sua reforma para condenar a apelada em perdas e danos e conseqentes lucros cessantes. Assegurada pela lei especial a explorao exclusiva pelo titular da patente, com a correspondente obteno dos frutos dela provenientes, todos os valores percebidos pela apelada no perodo em que manteve a explorao indevida devem ser ressarcidos apelante:
Art. 209 - Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuzos causados por atos de violao de direitos de propriedade industrial e atos de concorrncia desleal no previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputao ou os negcios alheios, a criar confuso entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de servio, ou entre os produtos e servios postos no comrcio. Art. 210 - Os lucros cessantes sero determinados pelo critrio mais favorvel ao prejudicado, dentre os seguintes: I - os benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse ocorrido; ou II - os benefcios que foram auferidos pelo autor da violao do direito; ou III - a remunerao que o autor da violao teria pago ao titular do direito violado pela concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem.
Todavia, em que pesem as alegaes da apelante no sentido de que se deve considerar todo o perodo de explorao do produto, desde o depsito do pedido de patente junto ao INPI, para fins de clculo da indenizao, no se mostra razovel neste momento adotar entendimento inverso daquele exarado acima para condenar a apelada. Vale dizer, a ser assim, deflagraramos a teoria dos dois pesos e duas medidas, ou seja, por um lado, no se reconhece o perodo inicial de explorao do produto como sendo em 1993, como pretendeu a apelada, ante a inexistncia de prova material nos autos, impedindo
293
assim que fosse alcanada pelo benefcio concedido pela lei de continuidade na explorao; por outro, reconhece-se o perodo inicial de explorao como sendo em 1994, a partir do depsito do pedido de patente, como pretende a apelante, para fins de clculo do quantum indenizatrio a ser pago pela apelada. Ora, o caso impe um tratamento isonmico a ambas as partes, e nada mais razovel nesse enfoque que considerar, como dies a quo da indevida explorao pela apelada do objeto da patente de propriedade da apelante, a data da concesso da patente pelo rgo competente, ou seja, 19 de outubro de 1999, j que a concesso da referida carta patente tem como atributos conferir publicidade e oponibilidade erga omnes. Quanto ao requerimento da apelada, referente ao no-conhecimento dos documentos juntados pela apelante s f. 701/794 e ao conseqente desentranhamento dos mesmos, tenho que nenhum deles serve ou serviu de base para a formao de minha convico, e, por consider-los desnecessrios e sem contedo probatrio, diverso do que nos autos consta, rejeito o pedido da apelada. Diante do exposto, com base no art. 93, IX, da Constituio da Repblica e no art. 131 do Cdigo de Processo Civil, dou provimento ao recurso, reformando a r. sentena, para condenar a apelada a abster-se de fabricar, importar, vender, expor venda, ocultar ou receber, para fins de venda, produto que importe em violao da patente PI 9408643-5, sob pena de multa diria equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais), e a pagar a apelante indenizao a ttulo de perdas e danos, a partir de 19 de outubro de 1999, a ser apurada em liquidao de sentena, e, em conseqncia, inverto os nus sucumbenciais. Custas recursais, pela apelada. O Sr. Des. Duarte de Paula - Eu acuso o recebimento de memoriais dos escritrios Dcio Freire e Valdemar lvaro, no interesse das partes -:::-
litigantes, que os senhores ilustres advogados sustentaram da tribuna como subsdios para proceder ao julgamento deste processo. Tive vista destes autos e tive oportunidade de analisar todo o seu caderno probatrio, especialmente a prova pericial, e, sinceramente, convenci-me de haver ocorrido a contrafao com a violao do direito da propriedade industrial, assegurado por lei Brasilatas S.A. Embalagens. Necessariamente, entendo que tcnica a prova, por excelncia, em questes deste jaez, e a prova oral, aqui elaborada, conquanto bem posicionada, no me convenceu de que a explorao de tal invento estava disponibilizada ao domnio pblico por patente aliengena, motivo pelo qual, com esses adminculos, peo vnia ao ilustre Relator para o secundar, s inteiras, nas suas razes e fundamentos de decidir, pondome inteiramente de acordo, inclusive com suas disposies finais, dando provimento ao recurso. A Sr. Des. Selma Marques - Na mesma linha de raciocnio, Sr. Presidente, dos votos que me precederam, tambm dou provimento ao recurso, mas no sem antes registrar minha ateno s sustentaes da tribuna e enfatizar que, com relao anlise de prova, no aspecto de apresentao das notas fiscais, entendo que no h justificativa, mesmo porque o que a lei excepciona, em relao s microempresas apenas, a dispensa da escriturao fiscal, e no a dispensa da contabilidade exigida na lei prpria, que so as leis comerciais. Ento, apenas para enfatizar esse aspecto, que uma matria que me fascina, entendo que pelo menos a escriturao contbil poderia ser exibida. Assim, pedindo autorizao ao Desembargador Relator para utilizar o seu voto para fundamentao da minha deciso, estou tambm dando provimento ao recurso. Smula - DERAM PROVIMENTO.
294
EMBARGOS DO DEVEDOR - SEGURO - BANCO - LEGITIMIDADE PASSIVA - TEORIA DA APARNCIA - APLICAO - SENTENA - TESE DA PARTE - FUNDAMENTAO DIVERSA NULIDADE - NO-OCORRNCIA - PAGAMENTO A MENOR - VALOR PAGO E VALOR DEVIDO DIFERENA - JUROS DE MORA - CORREO MONETRIA - INCIDNCIA INDENIZAO SECURITRIA - NATUREZA COMPENSATRIA - IMPOSTO DE RENDA RETENO NA FONTE - IMPOSSIBILIDADE - HONORRIOS - SUCUMBNCIA IMPOSTO RETIDO NA FONTE - POSSIBILIDADE Ementa: Apelao cvel. Embargos execuo. Contrato de seguro. Banco. Legitimidade passiva. Teoria da aparncia. Nulidade da sentena. Fundamentao diversa da tese da parte. Rejeio. Pagamento a menor. Incidncia de juros de mora e correo monetria sobre a diferena entre o valor pago e o devido. Indenizao securitria. Honorrios. Imposto de renda. Reteno na fonte. - Se o contrato de seguro foi celebrado, nas dependncias do banco, por funcionrio deste e a seguradora est inserida no mesmo grupo econmico daquela instituio financeira, no resta dvida de que, pela teoria da aparncia, tem o banco legitimidade para ser demandado na ao que visa a receber a indenizao do seguro. - O fato de a parte no concordar com as razes expostas na sentena no implica a deciso ser sem fundamentao, porque o art. 93, IX, da CF exige apenas que as decises sejam fundamentadas, evitando-se, assim, julgamentos autoritrios. No h ali qualquer exigncia de que as razes da deciso estejam em consonncia com a tese das partes, porque isso subverteria o iura novit curia. - Se o pagamento realizado foi feito a menor, sobre a diferena entre ele e o real valor devido devem incidir juros de mora e correo monetria, esta para a atualizao da quantia devida e aqueles em razo da demora no pagamento do valor correto. - A indenizao securitria tem natureza compensatria e, sendo verba indenizatria, no est sujeita a qualquer reteno de imposto de renda na fonte, por ter natureza jurdica diversa de rendas ou proventos; contudo, quanto aos honorrios de sucumbncia, fazem jus pretenso de reteno do imposto de renda relativo a eles, haja vista que se trata de verba relativa renda do advogado. APELAO CVEL N 1.0079.04.145362-6/001 - Comarca de Contagem - Apelante: Banco do Brasil S.A. - Apelados: Maria Gernima de Moraes e outro - Relator: Des. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 9 de novembro de 2006. - Luciano Pinto - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Luciano Pinto - Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Preliminar de ilegitimidade passiva. Afirmou o apelante, em sua petio inicial, no ter legitimidade para figurar no plo passivo da demanda.
295
Embora o apelante no tenha levantado novamente nas suas razes de apelao tal tese, dela aqui cuidarei, haja vista tratar-se de matria de ordem pblica, podendo ser alegada a qualquer tempo, inclusive de ofcio. No acolho tal preliminar, pois entendo que a presente lide teve origem em relao obrigacional ocorrida entre o apelante e o filho falecido dos apelados. Depreende-se das experincias normais do cotidiano que os bancos disponibilizam para os consumidores contratos de seguros. Tais relaes contratuais normalmente so feitas inclusive dentro das dependncias dos bancos. Pela teoria da aparncia, cujo escopo preservar a boa-f nas relaes contratuais, temse conferido legitimidade processual para empresas diversas que pertenam a grandes conglomerados econmicos, por ser passvel de engano o consumidor, parte mais vulnervel na relao de consumo, podendo este acionar qualquer empresa pertencente ao grupo, em decorrncia da natureza do contrato firmado entre as partes. Nesse sentido, mutatis mutandis:
Embargos infringentes.Indenizao por dano moral. Ao movida simultaneamente contra entidade bancria e administradora de carto de crdito pertencente ao mesmo grupo econmico. Legitimidade passiva de ambos. Deciso reformada. (...) Adota-se a orientao da jurisprudncia do colendo STJ, de que, pertencendo a administradora de carto de crdito ao mesmo conglomerado econmico do banco-ru, tem este legitimidade passiva ad causam para responder por dano causado contratante... (STJ - REsp 299.725/RJ - 4 T. - Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior).
pertencer a seguradora ao mesmo conglomerado econmico seu, no trouxe aos autos prova disso. de notar que a informao da certido citada foi prestada por gerente do apelante; logo, por funcionrio que se presume ter conhecimento sobre os membros que compem o conglomerado, denotando veracidade da informao prestada. Assim, diante da dvida gerada por informaes prestadas pelo prprio apelante, a teor do CDC, prevalece a interpretao mais favorvel ao consumidor: a de que a seguradora e o banco so membros do mesmo conglomerado econmico. Dessa feita, no h que se falar em sua ilegitimidade passiva ad causam, pois a relao jurdica que gerou a presente demanda teve origem em negociao contratual entre o apelante e o filho falecido dos apelados e est ele protegido pela teoria da aparncia. Com tais razes, rejeito tal preliminar. Preliminar de nulidade da sentena. Aduz o apelante que a sentena nula, argumentando que fundamentao impertinente o mesmo que deciso sem fundamentao, ferindo o disposto no art. 93, IX, da CF. No tem razo o apelante. Isso porque o fato de a parte no concordar com as razes expostas na sentena no implica a deciso ser sem fundamentao. Isso porque o art. 93, IX, da CF exige apenas que as decises sejam fundamentadas, evitando-se, assim, julgamentos autoritrios, no h ali qualquer exigncia de que as razes da deciso estejam em consonncia com a tese das partes, porque isso subverteria o iura novit curia. In casu, de ver que o prprio apelante afirma que a sentena foi fundamentada; contudo, cr que as razes ali expostas so impertinentes (f. 101). Ora, se a deciso trouxe consigo as razes de seu convencimento, no h
No caso em comento, de ver que o prprio apelante, f. 21, transcreveu certido dada nos autos de execuo, na qual afirmava que o contrato de seguro em questo foi celebrado em suas dependncias e que a seguradora pertence ao mesmo grupo econmico seu. Muito embora, logo abaixo, tenha afirmado que a certido est equivocada quando afirmou 296
falar em sua nulidade por ausncia de fundamentao, por bvio. Com tais razes, rejeito tambm tal preliminar. Mrito. Afirma o apelante que, em razo do primeiro pagamento feito - f. 46 -, estaria suspensa a incidncia de juros e correo monetria sobre a diferena que se apurou entre o valor ali depositado e aquele de fato devido. Entretanto, vejo que no lhe assiste razo em tal pretenso. Depreende-se dos autos que o apelante depositou, f. 46, quantia menor do que devia, tanto vera a afirmao de que, como se v f. 08, ele teve que proceder ao reforo de penhora de f. 46. Ora, se o pagamento realizado foi feito a menor, sobre a diferena entre ele e o real valor devido devem incidir juros de mora e correo monetria, esta para atualizao da quantia devida e aqueles em razo da demora no pagamento do valor correto. A propsito, mutatis mutandis, esta Turma assim se manifestou na AC n 2.0000.00.514554-2/000:
O recibo dado pelo beneficirio, quando do recebimento do seguro obrigatrio DPVAT, no o impede de reclamar a diferena que entende ser devida, visto que a quitao diz respeito apenas ao valor pago. A partir da vigncia do novo Cdigo Civil, a taxa dos juros de mora de 1% ao ms, a teor do artigo 406. No efetuado o pagamento no valor devido, de obrigao positiva e inteiramente lquida, a correo monetria deve ser contada da data do pagamento a menor.
De resto, no h falar em excesso de penhora, porque no h nos autos demonstrao de tal fato, tendo o apelante, inclusive, dispensado a oportunidade de produzir provas f. 85. Logo, como cabia ao apelante, a teor do art. 333, I, do CPC, demonstrar os fatos que alega, no tendo ele se desincumbido do nus, no h como acolher sua pretenso. Quanto tese do apelante de que deva ser autorizada a reteno do imposto de renda na fonte, incidente sobre a verba indenizatria securitria, estou em que tal tese no merece respaldo, pois indenizaes e rendas so institutos de natureza jurdica diversa, como vm decidindo o colendo Superior Tribunal de Justia e este egrgio Tribunal. Veja-se:
Recurso especial. Responsabilidade civil. Ao de reparao por dano moral. Sentena condenatria transitada em julgado. Reteno de imposto de renda na fonte pela entidade pagadora. Impossibilidade. Parcela cuja natureza indenizatria. No-incidncia do tributo. Recurso improvido. - A incidncia de tributao deve obedincia estrita ao princpio constitucional da legalidade (art. 150, inciso I). O Cdigo Tributrio Nacional, com a autoridade de lei complementar que o caracteriza, recepcionado pela atual Carta Magna (art. 34, 5, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias), define o conceito de renda e o de proventos de qualquer natureza (art. 43, incisos I e II). - No h como equiparar indenizaes com renda, esta entendida como o fruto oriundo do capital e/ou do trabalho, tampouco com proventos, estes tidos como os demais acrscimos patrimoniais, uma vez que a indenizao torna o patrimnio lesado indene, mas no maior do que era antes da ofensa ao direito. No verificada a hiptese de incidncia do imposto de renda previsto no art. 43 do CTN. Reconhecida a alegada no-incidncia do tributo em debate sobre as verbas da reparao de danos morais, por sua natureza indenizatria, no h falar em rendimento tributvel, o que afasta a aplicao do art. 718 do RIR/99 na espcie em comento (STJ - REsp 402.035/RN - 2 Turma - Rel. Min. Franciulli Netto).
Dessa feita, entendo que os juros de mora e a correo monetria devero incidir sobre a diferena entre o valor pago a menor e aquele devido, conforme calculado pelo contador judicial.
297
Dessa feita, quanto indenizao securitria, no h falar em reteno do imposto de renda. Entretanto, com relao aos honorrios de sucumbncia, tem razo o apelante em sua pretenso de reteno do imposto de renda, tendo em vista se tratar de verba relativa renda do advogado. A propsito, nesse sentido que se posiciona o STJ:
Recurso especial. Imposto de renda retido na fonte. Pagamento de honorrios advocatcios oriundos de deciso judicial. Alegada negativa de vigncia do art. 46 da Lei n 8.541/92. Exceo contida no inciso II do 1 do dispositivo no afasta a responsabilidade pela reteno. Divergncia jurisprudencial no configurada. - Prevalece neste Sodalcio o entendimento de ser auto-aplicvel o disposto no art. 46 da Lei n 8.541/92, que reza que o imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de deciso judicial ser retido na fonte pela pessoa fsica ou jurdica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponvel para o beneficirio.
- A exceo contida no inciso II do 1 do art. 46 da Lei n 8.541/92 no ilide a auto-aplicao das disposies contidas no caput do mesmo dispositivo, ou seja, que a reteno do imposto de renda na fonte cabe pessoa fsica ou jurdica obrigada ao pagamento dos honorrios advocatcios no momento em que o rendimento se torne disponvel para o beneficirio (STJ, REsp 687.437/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, 2 Turma).
No mesmo sentido: REsps 556684/MG, 143082/SP e 142402/SP. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, somente para permitir que seja retido na fonte o imposto de renda relativo s verbas honorrias sucumbenciais. No h falar em alterao dos nus sucumbenciais, tendo em vista que a vitria do apelante foi nfima. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Lucas Pereira e Eduardo Marin da Cunha. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. -:::-
298
JURISPRUDNCIA CRIMINAL FURTO - HABITUALIDADE CRIMINOSA - COISA DE PEQUENO VALOR CRIME DE BAGATELA - PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA - INAPLICABILIDADE Ementa: Furto. Contumcia caracterizada. Princpio da insignificncia. No-aplicao. - Apesar do pequeno valor da coisa furtada, no se admite o emprego da teoria da insignificncia quando se patenteia o potencial ofensivo do ato do agente, bem como comprovada a sua contumcia na prtica de atos delituosos, principalmente contra o patrimnio alheio. Apelao provida. APELAO CRIMINAL N 1.0097.05.978160-5/001 - Comarca de Cachoeira de Minas Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Anderson Francinei Tarcsio Relator: Des. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS
TJMG - Jurisprudncia Criminal
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2006. - Delmival de Almeida Campos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Delmival de Almeida Campos - Trata-se de apelao intentada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra sentena que julgou improcedente a denncia oferecida contra Anderson Francinei Tarcsio, por ter incorrido nas sanes do art. 155 do Cdigo Penal. As razes recursais das partes e a manifestao da ilustrada Procuradoria-Geral de Justia foram objeto de sucinta dissertao no relatrio de folhas. Conhece-se do recurso, por adequar-se aos seus pressupostos de admissibilidade. O apelante sustenta que a materialidade e a autoria do delito foram cabalmente provadas na
instruo criminal, pois a prova produzida na fase inquisitiva foi corroborada em juzo, bem como o apelado confessou a prtica do furto, o que, a seu ver, impe a condenao. Afirma, mais, que no pode incidir o princpio da insignificncia no caso bojado nos autos, porquanto o Magistrado singular, ao aplic-lo, analisou to-somente o pequeno valor da res furtiva, isolando-o das demais circunstncias envolventes do delito em tela, principalmente do comportamento do apelado e da sua vida pregressa, as quais so demonstrativas de que um verdadeiro profissional do crime, vivendo de furtos de pouca monta; logo, entende no ser recomendvel a sua absolvio pela atipicidade material. Nesse sentido, aduz que o apelado j foi absolvido anteriormente noutros dois processos, nos quais se lhe imputavam a prtica de furto, pelo reconhecimento do princpio da bagatela, o que corrobora a necessidade da sua condenao, com a reforma da sentena sob foco. minha tica, revelam-se ponderveis as argies esgrimidas pelo apelante, uma vez que, realmente, no se apresentam na espcie vertente os pressupostos a que, porventura, pudesse considerar o delito em epgrafe como se de bagatela fosse, em razo do forte contedo ofensivo da atitude do apelado e da sua iniludvel contumcia na prtica de pequenos furtos. Vejamos.
299
Emerge das declaraes da vtima Jorge de Faria Costa (f. 07 e f. 64) e do depoimento da testemunha Valdeci Pereira da Costa (f. 08 e f. 65) que o apelado foi at a sua residncia e lhe pediu algumas hortalias e, quando se dirigiu sua horta para peg-las, aquele adentrou a sua residncia para apoderar-se da res furtiva. Ora, essa atitude do apelado demonstra que ilaqueou a boa-f da vtima para lesar seu patrimnio, o que espelha uma conduta socialmente lesiva, a qual incompatvel, a meu aviso, com o princpio da insignificncia. Nesse tocante, calha trazer baila a posio da jurisprudncia ptria, segundo a compilao efetivada por Alberto Silva Franco, v.g.:
O princpio da insignificncia mtodo auxiliar de interpretao, versando sobre a atipicidade do fato. S possvel identificar a insignificncia social do fato quando a conduta e o dano conseqente forem bagatelares. Considerao necessria do desvalor da conduta e do resultado. Nos delitos patrimoniais, a considerao isolada do valor da res insuficiente para concluir pela insignificncia (TARS - Rec. - Rel. Tupinamb Pinto de Azevedo - RT 723/674) (in Cdigo Penal e sua interpretao jurispudencial. 7. ed. Ed. RT, v. 2, p. 2.461/2.462).
A culpabilidade do apelado manifesta, dada a cincia da natureza ilcita do seu ato; os seus antecedentes no o recomendam, mas sero considerados na fase seguinte; a conduta social no pode ser definida pelo que se encontra nos autos; a sua personalidade mostra-se direcionada prtica criminosa; o motivo do crime foi o de locupletar-se ilicitamente com o patrimnio alheio; as circunstncias so aquelas prprias do crime em questo; as conseqncias no foram graves ante a devoluo do bem vtima; a conduta desta em nada contribuiu para o ilcito. Portanto, fixo as penas-base no seu mnimo legal, ou seja, um ano de recluso e dez dias-multa, a ser estabelecida a unidade em 1/30 do salrio mnimo. Apresenta-se, a meu ver, a atenuante da confisso espontnea; todavia, o apelado reincidente. Assim, considero que esta agravante prepondera sobre a mencionada atenuante, a teor do art. 67 do CP, pelo que se agravam as penas em 2 meses e dois dias-multa, as quais passaro a ser de um ano e dois meses de recluso e 12 dias-multa. Inexistem causas especiais de diminuio ou aumento de pena. Por conseguinte, defino as penas definitivas do apelado em um ano e dois meses de recluso e doze dias-multa. O regime inicial de cumprimento da carcerria ser o semi-aberto, a teor do art. 33, 3, do CP, dada a sua personalidade e os seus pssimos antecedentes, conforme noticiado na CAC de f. 66/69. O apelado, por ser reincidente, no far jus s benesses do art. 44 e s do art. 77, ambos do CP. Isso posto, dou provimento apelao para reformar a sentena e julgar procedente a denncia oferecida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra Anderson Francinei Tarcsio, condenando-o a cumprir as penas de um ano e dois meses de recluso, em regime semi-aberto, e doze-dias multa, por ter incorrido nas sanes do art. 155, caput, do Cdigo Penal.
Outrossim, ressai lmpido da CAC (f. 67/69) que o apelado possuidor de maus antecedentes, inclusive afeito prtica de crimes contra o patrimnio, demonstrando que caminha a passos cleres para a contumcia na realizao de delitos, necessitando, dessarte, de efetiva reprimenda, pois, no dizer de Beccaria, o que previne o crime a certeza da punio. Diante da contumcia do apelado em agredir o patrimnio alheio, totalmente descabida se revela a incidncia, na espcie vertente, do princpio da insignificncia, a exigir a sua condenao, em face de no haver dvidas a respeito da autoria e da materialidade do delito, bem como inexistirem quaisquer causas excludentes de ilicitude ou que isentassem o apelado de sofrer a sano correspondente. Passo a dosar-lhe as penas. 300
Condeno o apelado ao pagamento das custas processuais, cuja exigncia ser suspensa, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50, porque lhe concedo os benefcios da gratuidade da justia. O Sr. Des. Eli Lucas de Mendona Acompanho o voto do eminente Relator, na sua concluso e tambm dou provimento ao recurso ministerial para condenar o apelado como incurso nas sanes do art. 155, caput, do CP. Contudo, afasto a tese de aplicao do princpio da insignificncia, mas por motivos diversos daqueles expostos pelo ilustre Relator. que entendo incabvel a aplicao do princpio da insignificncia pelo Judicirio, pois este um critrio que deve ser adotado pelo Poder Legislativo ao tipificar as condutas como de maior ou menor potencial ofensivo, sob pena de violao dos princpios constitucionais da reserva legal e da independncia dos Poderes. Nesse sentido:
A seleo dos bens jurdicos tutelveis pelo Direito Penal e os critrios a serem utilizados nessa seleo constituem funo do Poder Legislativo, sendo vedada aos intrpretes e aplicadores do direito essa funo, privativa daquele Poder Institucional. Agir diferentemente constituir violao dos sagrados princpios constitucionais da reserva legal e da independncia dos Poderes. O fato de determinada conduta tipificar uma infrao penal de menor potencial ofensivo no quer dizer que tal conduta configure, por si s, o princpio da insignificncia. (...) Os limites do
desvalor da ao, do desvalor do resultado e as sanes correspondentes j foram valorados pelo legislador. As aes que lesarem tais bens, embora menos importantes se comparados a outros bens como a vida e a liberdade sexual, so social e penalmente relevantes (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal, parte geral. Editora Saraiva, v. 1, p. 19).
A jurisprudncia, no mesmo diapaso, orienta:

Embora pondervel a posio dos que sustentam acolhimento do princpio da insignificncia - de minimis non curat praetor -, no se mostra ele integralmente prestigiado pela maioria dos operadores do Direito, e sua aplicao deve ser restrita, sob pena de estimular-se a reiterao de pequenos delitos, diluindo a conscincia j atenuada dos freios ticos, fenmeno ntido da chamada ps-modernidade. A teoria do crime de bagatela, por sedutora possa parecer, no tem prevalecido na jurisprudncia dos tribunais brasileiros, pois mostra-se incompatvel com o clamor da comunidade por uma tolerncia zero em relao a qualquer tipo de conduta vulneradora de bens da vida, at como forma preventiva das mais intensas incurses pela criminalidade (TACRimSP, RT 768/597).
No mais, acompanho o eminente Relator. O Sr. Des. Ediwal Jos de Morais Acompanho o eminente Des. Relator com os acrscimos do ilustre Des. Revisor. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
QUADRILHA - FORMAO - NMERO MNIMO DE PARTCIPES - REQUISITO AUSNCIA - DESCARACTERIZAO DO DELITO - RECEPTAO - RECEPTADOR COMERCIANTE - DOLO - CONDENAO Ementa: Formao de quadrilha ou bando. Sua configurao. Nmero mnimo de partcipes. No-satisfao do requisito. Conseqente descaracterizao do ilcito. - O delito do art. 288 do Cdigo Penal - formao de quadrilha ou bando - exige, para sua configurao, a participao de mais de trs pessoas, todas imbudas do propsito de perpetrao de ilcitos penais. Logo, se um dos partcipes absolvido por absoluta falta de provas de seu efetivo envolvimento no fato delituoso, fica, em conseqncia, descaracterizado o ilcito.
301
Receptao. Receptador. Comerciante. Sua cincia acerca da desproporo entre o valor da coisa adquirida e sua cotao de mercado. Experincia no ramo e omisso em indagar a respeito de sua procedncia. Conduta dolosa evidenciada. Ilcito caracterizado. - Se o comprador da mercadoria de procedncia duvidosa, ou seja, o receptador, tambm comerciante no ramo, autorizado fica o entendimento de que poderia perceber a desproporo entre o seu real valor e o de mercado. Se, mesmo assim, deixa de indagar acerca de sua origem (dela, coisa) ou de exigir qualquer prova hbil a respeito, sua conduta evidencia dolo e, em conseqncia, f-lo incidir nas cominaes do caput do art. 180 do Cdigo Penal, isto , perpetra o ilcito de receptao em sua modalidade dolosa. APELAO CRIMINAL N 1.0313.05.175257-1/001 - Comarca de Ipatinga - Apelantes: 1) Jos Ferreira Lopes, 2) Emerson Martins Andrade, 3) Mrio Jos Rodrigues, 4) Genito Jos Pereira Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. HYPARCO IMMESI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 19 de outubro de 2006. Hyparco Immesi - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hyparco Immesi - Procedeu-se denncia de Mrio Jos Rodrigues, nas cominaes do art. 171, caput; art. 171, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos em combinao com o art. 29 e na forma do art. 71, e no art. 288 (formao de quadrilha), todos combinados com o disposto no art. 61, inciso I, aplicando-se, entre as infraes de natureza diversa, o disposto no art. 60 do CP); b) Emerson Martins Andrade e Genito Jos Pereira (por quatro vezes, nas sanes do art. 171, caput; art. 171, caput c/c o art. 14, inciso II, ambos combinados com o art. 29 e na forma do art. 71 e no art. 288, aplicando-se entre as infraes de natureza diversa o disposto no art. 69, todos do CP); c) Jos Ferreira Lopes e Milton Jos Pereira como incursos no art. 180, caput (receptao), e art. 288, na forma do art. 60, ambos do CP. Segundo a exordial, os acusados, com esperteza, aplicaram reiterados golpes no comrcio de Ipatinga, efetuando compras com cheques furtados, tendo havido, tambm, receptao dolosa. 302
Narra a pea denunciatria que os ora apelantes Mrio, Emerson e Genito, de posse de vrias folhas de cheques que foram furtadas de Eny Alves Sodr e Joo Batista Santos, ambos com contas no Banco Ita, com elas (folhas de cheques) adquiriam mercadorias em lojas de materiais de construo ou afins e mandavam entreg-las em locais de obras em construo. Faziam o pagamento vista com aqueles cheques (furtados) e, posteriormente, retiravam o material daqueles locais. Narra, ainda, que, no dia 20.07.2005, encomendaram mercadorias no valor de R$1.600,00 do estabelecimento comercial denominado Ferromaq-Ferro e Ao e, no momento da entrega, quando o denunciado Emerson efetuava o pagamento com um dos cheques furtados, ... foi surpreendido por policiais que, assim agindo, impediram que o mesmo consumasse o crime de estelionato... (f. 07). Narra, finalmente, quanto receptao, que
... foram apreendidas com o denunciado Jos Ferreira Lopes duas bobinas ou 600 metros de fio eltrico 16mm, mercadoria esta adquirida pelos trs primeiros denunciados, do estabelecimento comercial denominado Loja Damatel, na forma acima mencionada, e que o tambm denunciado Milton Jos Pereira adquiriu cerca de quatrocentos blocos de concreto, dentre outras mercadorias, produto de estelionato praticado pelos trs primeiros denunciados... (f. 07/08).
Aps instruo probatria, adveio a r. sentena de f. 261 usque 276-TJ, da lavra do dinmico Magistrado Dr. Ronaldo Claret de Moraes, que julgou procedente, em parte, a denncia, para absolver Milton Jos Pereira da prtica de receptao com fulcro no art. 386, inciso VI, do CPP, e condenar
... Emerson Martins Andrade, Genito Jos Pereira e Mrio Jos Rodrigues nas sanes do art. 171, caput (por quatro vezes), art. 171, caput, c/c o art. 14, inciso II, na forma do art. 71, e art. 288 c/c art. 69, todos do Cdigo Penal, tendo sido aplicada ao terceiro ru, ainda, a disposio do art. 61, inciso I, tambm do Cdigo Penal, e a Jos Ferreira Lopes as sanes do art. 188 e art. 288, na forma do art. 69, todos do Cdigo Penal... (f. 270).
rial entre os delitos de formao de quadrilha e o de estelionato, a pena elevou-se a 03 anos e 06 meses de recluso, alm de 18 dias-multa. Foi-lhe deferida a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, esta consistente em prestao de servios comunidade, bem como a interdio temporria de direitos. Irresignado, interpe apelo o co-ru receptador Jos Ferreira Lopes (f. 287 e 305/310), aos argumentos a seguir sintetizados: a) que ... o depoimento do apelante na delegacia, como em juzo, confirmam que ele, realmente, comprou as duas bobinas de fio eltrico, pelo valor de R$1.800,00... (f. 307); b) que, entretanto, ... o preo pago no um valor vil, ou seja, a compra teve uma pequena diferena com relao ao preo de mercado... (f. 307); c) que, na realidade, ... o que aconteceu foi uma negociao mal sucedida, no havendo por parte do comprador, aqui acusado, dolo, ou seja, interesse em lesar ningum... (f. 307); d) que ... o apelante comprador de boa-f, ou seja, todos os demais envolvidos no processo, sejam acusados ou testemunhas, nada mencionam que pudesse dar sustentao r. denncia, no sentido de impor-lhe uma condenao (...), sendo que os demais acusados no o conhecem... (f. 308); e) que ... no se vislumbra, em momento algum, a formao de quadrilha por parte do apelante, uma vez que os demais acusados no o conhecem... (f. 308); f) que ... o apelante comprou de boa-f as bobinas de material eltrico,eis que comerciante do ramo ... (f. 310); g) que a pena que lhe foi estabelecida se encontra excessiva. Almeja o provimento do apelo, com vista sua absolvio ou reduo da pena ao seu menor patamar. Recorre, tambm, Emerson Martins Andrade (f. 288 e 317/320), s alegaes, em resumo: a) que ... o apelante no praticou nenhum dos crimes de que foi acusado... (f. 318); b) que ... no existe nenhuma prova que sustente a inicial, de ter o apelante participado do crime de estelionato por quatro vezes, e uma na forma tentada. E tambm no h prova de existir o crime de quadrilha ou bando... (f. 319); c) que a pena fixaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 299-408, out./dez. 2006
a) a Mrio Jos Rodrigues: 03 anos e 06 meses de recluso, mais 31 dias-multa, em regime semi-aberto, pelos delitos de estelionato em continuidade delitiva, acrescidos de 01 ano, 05 meses e 15 dias de recluso, pelo delito de formao de quadrilha, tambm no regime semi-aberto. Tido em conta o concurso material entre os delitos de formao de quadrilha e o de estelionato, sua pena totalizou 04 anos e 11 meses de recluso, em regime inicialmente fechado, alm de 31 dias-multa; b) a Emerson Martins Andrade e Genito Jos Pereira: 03 anos de recluso para cada um e 27 dias-multa, em regime aberto, pelos delitos de estelionato em continuidade delitiva, e mais 01 ano e 02 meses de recluso, pelo delito de formao de quadrilha, tambm no regime aberto. Tido em conta o concurso material entre os delitos de formao de quadrilha e o de estelionato, a pena (de cada um) somou 04 anos e 02 meses de recluso, alm de 27 dias-multa; c) a Jos Pereira Lopes: 2 anos de recluso e 18 dias-multa, pelo delito de receptao, em regime aberto, com adio de 01 ano e 06 meses de recluso, pelo delito de formao de quadrilha, no regime aberto. Tido em conta o concurso mate-
303
Eis a especificao elencada das penas impostas:
da o foi de forma exacerbada, e, na exasperao pela continuidade delitiva, ... ao invs de aumentar a pena do crime mais grave de 1/6, aumentou da metade, deixando de observar o garantismo penal... (f. 320). Pretende ver-se absolvido ou reduzida sua pena. O terceiro a recorrer foi Mrio Jos Rodrigues (f. 289 e 302/304), que argumenta, em sntese : a) que no existem provas suficientes sua condenao, pois ... no aplicou golpe em ningum; que foi, apenas, atender a pedido de Emerson... (f. 303); b) que ... em nenhum momento foi reconhecido pelas demais vtimas e nem mesmo pelos funcionrios dos estabelecimentos comerciais que efetuaram a entrega das mercadorias e recebimentos de cheques... (f. 303); c) que s h provas a incrimin-lo ... quanto ao recebimento das ferragens; que, segundo o apelante, o fez em atendimento a um pedido de Emerson, para quem j trabalhou como empregado... (f. 304). Cogita ver reformado o decisum com sua absolvio, ou a condenao em um nico delito de estelionato. Irresigna-se, de igual, Genito Jos Pereira (f. 290 e 314/136), s seguintes razes: a) que, ... de forma veemente, em todas as fases em que foi ouvido, negou a participao na empreitada delituosa... (f. 315); b) que ... o conjunto das provas ratifica que, realmente, sua participao no ficou evidenciada, de certo que seus depoimentos foram corroborados por outros... (f. 315); c) que ... as provas no so suficientes manuteno do decreto condenatrio... (f. 316); d) que, ... quanto ao crime de formao de quadrilha, de igual forma deve o recorrente ser absolvido, uma vez que no se provou a ligao com os demais sentenciados para a prtica delituosa... (f. 316); e) que, caso seja mantida a condenao, devem ser fixadas as penas-base no mnimo legal. Tambm quer absolvio ou reduo da pena. H contra-razes (f. 321/331). 304
O Ministrio Pblico de segundo grau, em r. parecer da lavra da valorosa Procuradora de Justia Dr. Regina Belgo, recomenda o desprovimento dos recursos (f. 349/351). , em sntese, o relatrio. Passa-se deciso. Conhece-se dos apelos, visto que prprios e tempestivamente aviados. Invocam todos os apelantes a inexistncia de provas suficientes condenao por estelionato, e que no se comprovou a existncia de liame subjetivo a autorizar a tipificao do ilcito de formao de quadrilha. Passa-se, pois, ao exame acurado das provas. Transcrevem-se, a seguir, excertos das declaraes de cada um dos ora apelantes:
a) ... que recebeu solicitao de Emerson Martins Andrade para que fosse at o Bairro Cidade Nova para receber ferragens, sendo entregue pelo mesmo o cheque TA 156349, Banco Ita, no valor de R$1.600,00 (...), a fim de que o declarante efetuasse o pagamento; que se disps a realizar tal empreitada, apenas como um favor, sem receber nenhuma promessa de pagamento; que o declarante tambm no sabia que o cheque era furtado, somente tomou cincia deste fato quando houve a abordagem policial; que, aps tomar cincia de que participava, sem querer, de um crime, o declarante ajudou a localizar Emerson Martins de Andrade, telefonando para este e dizendo que havia diferena entre o valor da nota de entrega e o valor do cheque; que Emerson confessou ter adquirido um veculo Fiat Uno com o produto adquirido mediante pagamento com cheques furtados, sendo reconhecido por vrias vtimas trazidas pela Polcia; que o declarante no foi reconhecido por nenhuma vtima... (Mrio Jos Rodrigues - f. 14, no inquisitrio); a/1) ... que no so verdadeiros os fatos narrados na denncia; que conhece o segundo ru h cerca de 08 anos, pois trabalhou para um aougue do qual o mesmo era proprietrio; que no aplicou golpe nenhum e no
recebeu nem um centavo; que o segundo acusado lhe pediu para fazer tal favor, com o cheque furtado, pois seu carro estaria com problemas mecnicos, dizendo o mesmo que pagaria um mototxi para o interrogando; que, assim, o interrogando atendeu ao pedido do segundo acusado e foi at o local, onde foi preso; que no estranhou o fato de o cheque mencionado estar em nome de terceiros, pois o segundo ru lhe disse que era de um cliente... (f. 131, em juzo); b) ... que foi detido e (...) abordado por cerca de 16 policiais, todos eles sem farda, os quais comearam a question-lo sobre cheques roubados, sendo levado para um matagal atrs do aeroporto, onde, algemado, recebeu alguns chutes nas pernas e no brao (...); que os policiais queriam cheques furtados, contudo o declarante no tinha tais cheques em seu poder, tendo explicado que agiu sob o comando de Genito Jos Pereira, pessoa que entregava os cheques para o declarante, e Mrio Jos Rodrigues, que recebia as mercadorias nos locais indicados; que Pereira dividia o valor dos cheques com a dupla, aps descontado o frete, em partes iguais... (Emerson Martins Andrade - f. 15, no inquisitrio); b/1) ... que no praticou golpe algum, apesar de reconhecer que recebeu e pagou duas vezes por materiais de construo, dizendo que foi a pedido do terceiro ru; que uma vez recebeu R$ 300,00 e na outra R$ 200,00 pelo servio; que no estranhou o fato de os cheques estarem em nome de terceiros, pois o terceiro ru comerciante, possuindo uma fbrica de blocos de cimento; que no sabia que os cheques eram furtados (...); que, certa feita, quando recusou tal servio do terceiro ru, o primeiro acusado estava junto e disse que cumpriria a tarefa, no sabendo o interrogando quanto iria receber do terceiro denunciado; que o terceiro acusado o mandou quitar 400 blocos de cimento, o que foi feito, sendo que o interrogando tem a impresso de que a encomenda era tambm feita por parte do quinto ru, pois ambos so irmos; que o quinto denunciado deu R$ 75,00 para o interrogando levar o cheque para compra dos 400 blocos de cimento; que no vendeu os cabos de cobre para o quarto ru, pois foi o terceiro que o fez; que comprou 03 folhas de cheque, mas quem lhe deu o dinheiro foi o terceiro ru, que adquiriu tais crtulas de um rapaz na Av.
Livramento; que o terceiro ru lhe repassou, tambm, um Uno azul, ano 96, tendo o interrogando assumido 22 parcelas de R$ 368,00, relativas a um financiamento do veculo (...); que resolveu desistir de fazer servios para o terceiro ru de recebimento e pagamento de materiais de construo, pois desconfiou da licitude dos mesmos; que o carro Uno acima mencionado foi recebido com o financiamento a pagar pelo interrogando das mos do terceiro ru, em razo dos servios descritos acima... (f. 132/133, em juzo); c) ... que no conhece o indivduo Mrio Jos Rodrigues; que declarou conhecer Emerson Martins Andrade, sendo este seu cliente; que disse ter prestado servios de serralheria para Emerson apenas uma vez; que no passou nenhum cheque para Emerson; que ratifica, mais uma vez, que s prestou servios para Emerson por apenas uma vez; que no tem conhecimento nenhum sobre cheques furtados... (Genito Jos Pereira - f. 47/48 e 49/50, no inquisitrio); c/1) ... que no sabe explicar por que o primeiro e segundo rus disseram que receberam cheques furtados das mos do interrogando, para pagarem e receberem materiais de construo; que no conhece o primeiro ru (...); que trocou 800m de fio de luz com o segundo ru, dando o interrogando um Fiat Uno azul, 1996, com prestaes pendentes de um financiamento; que nega que tenha mandado o segundo ru comprar 03 folhas de cheques de um rapaz na Av. Livramento; que tambm no pediu a Emerson para receber 400 blocos de cimento, at mesmo porque o interrogando no os comprou; que vendeu os ditos fios para o quarto acusado, por R$1.800,00... (f. 134, em juzo); d) ... que representante comercial e trabalha com venda de material de construo; que no se lembra exatamente do dia, mas que, por volta do dia 14 do corrente, Genito Jos Pereira ofereceu duas bobinas de cabo 16mm; que as bobinas j estavam mexidas; que Genito ofereceu as bobinas por R$ 2.200,00, e o declarante fez a contraproposta no valor de R$ 1.800,00 e que Genito aceitou; que conhece Genito do meio comercial; que Genito disse ao declarante que uns conhecidos dele estavam mexendo com construo e que aqueles fios haviam sobrado da referida obra; que no sabia que Genito estava come-
305
tendo ilcito penal; que nunca comprou outros produtos de Genito; que Genito nunca ofereceu outras mercadorias ao declarante; que nunca conversou com Emerson, mas o conhecia de vista, pois o pai de Emerson j foi proprietrio de um aougue, e o declarante comprava carne neste... (f. 58/59 - Jos Ferreira Lopes, no inquisitrio); d/1) ... que no sabia que o produto adquirido era produto de crime; que no costuma comprar mercadoria sem nota, mas, como estava precisando do material e distribuidor de materiais eltricos e de construo em geral, resolveu comprar os cabos de cobre do terceiro ru, pagando-lhe R$1.800,00, vista... (f. 135, em juzo); e) ... que, sobre o APFD do dia 20.07.05 (...), no comprou os 110 blocos do Emerson; que Emerson vendeu os blocos para um primo dele; que esclarece que no tem interesse algum em comprar blocos, pois tem uma fbrica de blocos e os fabrica... (f. 77 - Milton Jos Pereira, no inquisitrio); e/1) ... que, realmente, o segundo acusado lhe ofereceu os blocos de cimento para compra, mas o interrogando disse que no precisava, havendo o segundo denunciado lhe dito que iria vender para um primo, cujo nome desconhece; que no sabe sobre possveis golpes aplicados por seu irmo Genito, sendo surpreendido com policiais na casa do mesmo; que, com relao afirmao do segundo ru, atribuindo-lhe a compra dos 110 blocos de cimento, acha que o mesmo se enganou... (f. 136, em juzo).
Efetuou-se acareao entre Genito, Emerson e Jos Ferreira Lopes, que afirmaram:
a) ... que, com relao compra dos 800 metros de fio, declarou que comprou os fios por telefone, com cheques em branco comprados na Av. Livramento, no Bairro Veneza; que declarou ter pagado R$ 10,00 por folha de cheque em branco; que uma das folhas foi adquirida com R$ 10,00 que o declarante pegou emprestado com Genito; que recebeu os fios em uma construo abandonada no Bairro Cidade Nova, Santana do Paraso; que passou os fios para Genito; que recebeu um veculo em troca, um fiat Uno azul, LAW 6693; que, questionado com relao s madeiras
adquiridas na Madeiminas, disse que pagou com um dos cheques adquiridos no Bairro Veneza II; que preencheu o valor de R$ 1.200,00 ou R$ 1.300,00, por caibros, madeirites e tbuas; que a madeira foi entregue no B. Jardim Vitria, em uma casa que estava em construo parada; que trouxe as madeiras para o Bairro Cariru, na Av. Itlia, prximo One, escola de ingls; que foi deixada em uma residncia de um amigo dele, de nome Lcio; que Lcio no sabia de nada, s prestando um favor para o declarante; que os caibros e os madeirites ainda se encontram no Bairro Cariru, no referido local; que passou as tbuas para Genito; que Genito lhe passou R$ 140,00; que Genito vendeu as tbuas por R$ 210,00 ou R$ 220,00; que no sabe para quem ele vendeu as tbuas; que, perguntado sobre a compra de vergalhes de ferro, sacos de cimento e telhas, declarou que adquiriu no Depsito Sampaio, no Bairro Bom Jardim, por telefone, com o cheque em branco que foi adquirido por R$ 10,00, j citado; que passou o material para Genito vender; que no sabe por quanto Genito vendeu todo o material; que no recebeu nada por essa venda, em virtude do dbito do restante do veculo Uno, j citado; que, com relao aos 400 blocos de cimento para feitura de muros, foi comprado em um depsito, no se recordando ao certo em qual depsito; que foram comprados por R$ 320,00; que foram entregues no Bairro Cidade Nova, em uma construo abandonada; que, quando o depsito foi fazer a entrega do referido material, s foram entregues 110 blocos; que os 110 blocos foram passados para Milton Jos Pereira, irmo do primeiro acusado Genilton; que lucrou R$ 50,00; que Genilton no participou dessa compra; que no se recorda de compra na Loja Ipatintas; que, perguntado acerca da compra de 600 blocos, declarou que no se recorda do local da firma, e a mercadoria no foi recebida, pois o responsvel para receber tal mercadoria foi preso por policiais; que, com relao aos vergalhes de ferro, adquiridos na Empresa Ferromac, localizada no Bairro Cidade Nobre, disse que pagou a quantia de R$ 1.600,00, tambm com um cheque em branco, adquirido com o mesmo rapaz que lhe passa tais cheques, na Av. Livramento; que conhece Genito h, aproximadamente, 2 anos; que Mrio nada tem a ver com toda a negociao; que ele s estava no local para receber a mercadoria e pagar com o cheque de R$ 1.600,00 apreendido;
306
que, perguntado se fretou ou terceirizou o servio de frete para carregar as mercadorias adquiridas ilicitamente, respondeu que Genito arrumava os fretes, depois que as mercadorias j estavam nas construes abandonadas... (f. 63/64 - declaraes do acareado Emerson Martins Andrade); b) ... que, perguntado se conhece Emerson, declarou que o conhece h, aproximadamente, 01 ano e alguns meses; que no tem conhecimento da compra de 800 metros de fio; que trocou o Fiat Uno LAW 6693 nos 800 metros de fio; que vendeu os fios no valor de R$ 1.800,00; que vendeu os fios para Jos Ferreira Lopes, vulgo Ferreirinha; que, com relao madeira, caibros, madeirites e tbuas, declarou que no tem conhecimento desses materiais; que no passou nenhum dinheiro para Emerson; que, com relao s compras de vergalhes de ferro, sacos de cimento e telhas, declarou que desconhece sobre tais materiais; que, com relao aos 400 blocos de cimento e os 110 blocos de cimento repassados ao seu irmo Milton J. Pereira, declarou que no tem conhecimento; que, com relao aos 600 blocos de cimento adquiridos em outro depsito, declarou que no tem conhecimento de tais materiais; que, com relao s tintas adquiridas na Ipatintas e barras de ferro na empresa Ferromac, estas ltimas pagas com um cheque no valor de R$ 1.600,00, cujo titular pessoa fsica diversa das compras anteriores, declarou que no tem conhecimento de nada; que, perguntado se fretou ou terceirizou algum frete das referidas mercadorias, respondeu que no... (f. 64 - declaraes do acareado Genito Jos Pereira); c) ... que, perguntado a respeito da compra dos 800 metros de fio, disse que pagou R$ 1.800,00 por estes; que eram dois rolos de fio e que, se fosse compr-los do fabricante, ele pagaria, aproximadamente, R$ 24.500,00; que no sabia que os fios eram produto de crime; que, com relao madeirite, caibros e tbuas, declarou no ter conhecimento (...); que declarou no conhecer Emerson; que, perguntado se fez algum frete carregando algum destes materiais, ou fretou terceirizando, respondeu que no... (f. 64/65 - declaraes do acareado Jos Ferreira Lopes).
... que participava do patrulhamento velado nesta data, quando recebeu comunicao do comerciante Erismar Sampaio da Cruz, o qual relatou ter sido vtima de estelionato ocorrido em 15.07.05, quando foram encomendados R$ 1.350,00 (...) em material de construo, ficando combinada a entrega no endereo onde o recebedor efetuou o pagamente com um cheque furtado (BOPM 26.261/05); que tambm foi relatado outro crime do mesmo grupo, em que o proprietrio da Madeiminas, em 11.07.05, tambm recebeu como pagamento cheque furtado, no valor de R$1.308,00 (...), correndo a notcia entre os comerciantes desta cidade, que resultou na informao de uma nova encomenda dos estelionatrios para entrega nesta data; que o endereo da entrega era no Bairro Cidade Nova, sendo a firma escolhida a empresa Ferromaq - Ferro e Ao, encomenda no valor de R$1.600,00 (...); que monitoraram o local e conseguiram surpreender o conduzido Mrio Jos Rodrigues aps este efetuar o pagamento com o cheque TA-156349, Banco Ita, Agncia Ipatinga-Centro, sendo tal cheque proveniente de furto, conforme informao do servio cheque-cheque; que tambm foi apreendida a nota de oramento emitida para Eli Alves Sodr, pessoa que, ao que tudo indica, teve sua assinatura falsificada no cheque; que o conduzido Mrio disse que recebia os cheques furtados e agia de comum acordo com Emerson Martins Andrade, sendo este localizado na conduo do veculo LAW-6693, sem habilitao legal, recebendo voz de priso, e confessou sua participao no estelionato, informando que esse veculo foi adquirido mediante troca por materiais eltricos, produtos de estelionato, e que os cheques lhe foram entregues por Genito Jos Pereira, indivduo que no foi localizado e que estaria de posse do talonrio de cheques furtados e que realizaria as encomendas por telefone... (f. 11, no inquisitrio).
Em juzo, o PM Ramon ratificou seu depoimento, salientando que:

... o depoente teve informao da participao de estelionato dos trs primeiros acusados e no soube da participao dos dois ltimos. Os trs primeiros acusados admitiram a prtica dos demais crimes de estelionato mencionados na denncia (...); os dois primeiros acusados admitiram que a mercadoria que eles adquiriam com cheques legtimos eram vendidas aps; durante
Quanto prova testemunhal, extrai-se dela que o condutor no APFD, PM Ramon de Siqueira Carvalhais, afirmou naquela pea:
307
o perodo em que estava sendo abordado pela Polcia, o acusado Mrio ligou para o acusado Emerson; pela conversa, o Mrio teria informado ao Emerson que o material j tinha sido recebido, e ele j estava passando o cheque correspondente. Posteriormente, o Mrio ligou outras vezes para o acusado Emerson, perguntando onde ele estava... (f. 188).
a/1) ... que o Emerson afirmou que teria vendido umas peas de madeira para o acusado Milton, mas com este ltimo no foi apreendido nenhum material; o Genito chegou a oferecer R$ 200,00 ao depoente para esquecer esta histria, tendo o depoente falado com ele o seguinte: voc me devolve apenas os materiais que vocs compraram... (f. 190, em juzo); .... dentre os acusados, conhece apenas o Mrio Jos Rodrigues e, no dia, viu uma pessoa ligar para ele, mandando ele pegar um negcio e, nesse dia, ele foi preso; que no sabe a quem Mrio estava pagando... (f. 195 - testemunho de Jos Rocha); ... dentre os acusados, conhece apenas o Jos Ferreira Lopes; sabe que esse acusado comprou uma certa quantidade de fios eltricos, rolos, e, no mercado, valia em torno de R$ 2.000,00, e ele pagou pela mercadoria em torno de R$ 1.750,00 a R$ 1.800,00. O depoente viu a mercadoria passando, mas no sabe mencionar a quantidade e espessura, mas afirma que, ainda assim, vale R$ 2.000,00 pelo preo de mercado, e que o acusado Jos Ferreira teria pago o valor retromencionado por ela; o depoente comercirio e trabalha numa loja de venda de materiais de construo, inclusive fios. So dois rolos que o depoente viu passando, e o depoente acredita que o Jos Ferreira comprou os dois rolos... (f. 201).
A testemunha Alex Anderson Assis Gomes, soldado PM, alm do j contido no APFD, afirmou que:
a) ... o conduzido Mrio foi preso aps pagar a mercadoria encomendada com um cheque furtado, sendo detido em seguida o conduzido Emerson, apontado por Mrio como a pessoa que lhe entregava os cheques furtados, agindo ambos de comum acordo para dar os golpes; que o conduzido Emerson foi reconhecido pela testemunha Cristian do Nascimento, como sendo a pessoa que lhe pagou com um cheque furtado, fato ocorrido em data prxima, no Bairro Esperana, nesta cidade... (f. 12, no inquisitrio); a/1) ... que confirma as declaraes prestadas perante a autoridade policial (...); que, durante a abordagem, o acusado Mrio ligou para o acusado Emerson, combinando encontrar com este ltimo, na residncia deste, em Coronel Fabriciano... (f. 189, em juzo).
sua vez, o policial civil Ronaldo de Oliveira Andrade:

a) que o declarante participou da integralidade das diligncias sobre o APFD n 57/05 (...), que veio a caracterizar a m-f de quatro agentes, entre eles Genito, Emerson, Ferreirinha e Mrio (...); que Genito e Emerson eram os responsveis pela aquisio de folhas de cheque em branco furtadas, bem como das compras efetuadas atravs de ligaes telefnicas, tendo como forma de pagamento os referidos cheques, que eram entregues para pagamento vista; que Genito era responsvel pela venda das mercadorias arrecadadas e Mrio e Emerson eram responsveis pelo recebimento dos produtos a serem entregues e, em seguida, pagando com os cheques furtados; que Jos Ferreira Lopes, vulgo Ferreirinha, era responsvel por receptar as mercadorias de seu interesse... (f. 75/76, no inquisitrio);
As testemunhas Robson Kelley Caldeira de Souza (testemunha de apresentao dos acusados Mrio e Emerson - f. 187), Snia Maria da Silva (f. 196), Adilson Dutra de Oliveira (f. 197), Lcio Marcos de Almeida (f. 200) e Jos Carlos de Castro (f. 202) nada declararam de til na elucidao dos fatos. Eis excertos das declaraes das vtimas, bem como de depoimentos de seus empregados:
a) ... que proprietrio de comrcio de material de construo; que uma pessoa que se identificou como Eli Alves fez o pedido de vrios materiais de construo, por telefone, e pediu para que entregasse todo o material no Bairro Cidade Nova, neste Municpio; que, quando chegou ao local para fazer a entrega do material, o detetive Ronaldo estava no mesmo local e aconselhou o declarante a no
308
entregar aquele material, pois outras pessoas j tinham tomado calote da mulher que se identificou como Eli Alves; que, ento, voltou com todo o material para o seu estabelecimento comercial... (f. 53/54 - Orlando Gregrio de Freitas, no inquisitrio); a/1) ... que no conhece os acusados; o material j tinha sido descarregado no local de destino, mas, aconselhado pelo detetive Ronaldo, o depoente pegou a mercadoria de volta, pois, segundo o detetive, a pessoa que estava adquirindo a mercadoria iria dar prejuzo ao depoente, como j dera a outros comerciantes, mas no explicou detalhes sobre isso; que quem comprou as mercadorias no reclamou com o depoente pelo fato de no ter sido entregue o pedido... (f. 193, em juzo); b) ... que trabalha no Depsito Sampaio, como motorista; que levou material de construo no loteamento Porto Seguro, pertencente ao Municpio de Caratinga; que quem recebeu o material no referido local foi Emerson, tendo este mesmo entregado o cheque ao declarante... (f. 56 - Cristian do Nascimento, no inquisitrio); b/1) ... o cheque que o Emerson deu ao depoente, em pagamento da mercadoria, era sem fundos, pois soube que era cheque roubado. O depoente teve contato com o acusado Mrio quando da priso dele... (f. 198, em juzo); c) ... que gerente comercial da loja Damatel, localizada (...); que, no dia 05 de julho, por volta de 11h30m da manh, a vendedora Snia Maria da Silva, que trabalha nesse mesmo estabelecimento comercial, atendeu a um senhor que se identificou como sendo Jorge Sales, com telefone de contato (31) 9257-0301; que este senhor estava fazendo a cotao de preo de 800 metros de cabo de cobre de 16mm; que, depois de combinada a negociao, a venda sairia pelo valor total de R$ 3.100,00 vista (...); que o comprador disse, ainda, que, quando o entregador chegasse ao local, ligasse para ele, pois ele iria at l receber a mercadoria e efetuar o pagamento; que o entregador, ao chegar ao local, entrou em contato com o comprador, e, depois de alguns minutos, chegou um rapaz moreno escuro, em uma motocicleta (...), dizendo ser Jorge Sales; que o mesmo recebeu a mercadoria e passou o cheque no valor
de R$ 3.100,00, em nome de Joo Batista dos Santos e/ou Josenice Almeida dos Santos (...); que o declarante, ao receber o cheque no estabelecimento comercial, fez a consulta dele imediatamente e constatou que o cheque estava com a restrio contra-ordenado... (f. 70/71 - Josimar Ferreira de Alvarenga, no inquisitrio); c/1) ... que recuperou apenas uma parte da mercadoria que foi adquirida irregularmente; que a mercadoria recuperada estava na posse do acusado Jos Ferreira Lopes, vulgo Ferreirinha; que o acusado Genito tambm teria feito compras de mercadorias com cheques sem fundos, emitidos por ele mesmo, contra o Bradesco, (...), na loja Fnix Materiais Eltricos Ltda., os quais esto sendo juntados nesse momento... (f. 191, em juzo); d) ... que proprietrio da empresa Madeiminas (...); que, no dia 28.07.2005, um homem que se identificou como Joo Batista dos Santos Filho fez pedido de tbua pinus, madeirite e pikiarana 07x07; que o valor total da venda era de R$1.307,94, vista (...); que o entregador chegou ao referido endereo, e no havia ningum para receber a mercadoria; que o local da entrega era um lote vago; que, depois de entrar em contato no telefone 31-9257-0301, passados alguns minutos, chegou um mototxi, recebeu a mercadoria e efetuou o pagamento vista, com um cheque no valor de R$ 1.307,94, no nome de Joo Batista dos Santos Filho; que, no dia seguinte, Elismar, que tambm proprietrio de um depsito de material de construo, ligou para o declarante perguntando se ele tinha um cliente de nome Joo Batista dos Santos Filho; que Elismar lhe informou que o referido homem estava dando calote na praa; que, logo depois da conversa com Elismar, ligou para o banco e constatou que o cheque que ele havia recebido estava sustado... (f. 89/90 - Jos Vander da Silva, no inquisitrio); d/1) (...) o depoente chegou a conhecer os acusados Mrio e Emerson na delegacia; o depoente recuperou parte da mercadoria, mais precisamente o madeirite e a pikiarana, mercadorias que estavam numa casa l no Bairro Cariru, mas no sabe o nome da pessoa residente nesse endereo... (f. 194, em juzo); e) (...) que o declarante empregado da Empresa Damatel e efetua entregas para a
309
referida empresa; que efetuou a entrega, em 05.07.2005, na parte da tarde (...); que foi at o local fazer a entrega de 800 metros de cabo de cobre 16mm; que, chegando ao referido endereo, no havia ningum no local (...); que entrou em contato com o cliente, e depois de alguns minutos chegou um homem moreno, em uma moto Titan azul; que o homem no se identificou; que o referido homem recebeu a mercadoria e lhe passou o cheque no valor de R$ 3100,00... (f. 91 - Alex Toledo de Carvalho, no inquisitrio); e/1) (...) no se lembra do nome do indivduo que recebeu a mercadoria que o depoente entregou e no identificou essa pessoa nesta sala de audincias... (f. 199); f) (...) que o declarante um dos scios da empresa Ipatintas Ltda. (...); que, na manh do dia 19.07.05, uma pessoa, que se identificou como Eny Alves Sodr, ligou para o estabelecimento comercial do declarante e efetuou uma cotao de preo de tintas; que, naquela mesma manh, ligou confirmando a compra de 02 latas de 18 litros de tinta Suvinil fachada; que o valor total da compra ficou em R$ 487,80 (...); que a entrega foi efetuada no referido endereo; que um homem recebeu a mercadoria e passou o cheque para o entregador (...); que, no outro dia, o Sr. Josimar, proprietrio da Damatel, ligou para o declarante e lhe perguntou se ele teria efetuado uma venda para um cliente de nome Eny Ales Sodr; que o declarante disse que sim; que Josimar disse, ento, que se tratava de um calote, pois o cheque do referido cliente estava sustado; que Josimar havia cado no mesmo golpe; que, depois de constatar que o cheque que ele havia recebido tambm estava sustado, veio at esta DRPC e fez uma representao... (f. 92/93 - Wendell Renan de Oliveira Coelho); g) (...) que o declarante (...) motorista do Depsito Sampaio (...); que efetuou a entrega de cimento, telhas e vergalho, num total de R$ 1350,00, em (...) uma casa em construo, mas a obra estava parada; que foi feita a entrega, e um homem que se identificou como Joo Batista efetuou o pagamento com um cheque vista, no valor de R$ 1350,00... (f. 94 - Ernane Marques Guerra); h) (...) que proprietrio do Depsito Sampaio (...); que um homem que se identificou como
Joo Batista dos Santos ligou para o referido estabelecimento comercial e comprou, por telefone, cimento, telhas e vergalho, no total de R$ 1350,00; que o material foi entregue (...) em uma casa em construo, mas a obra estava parada; que foi feita a entrega, e um homem que se identificou como Joo Batista efetuou o pagamento com um cheque no valor de R$ 1350,00 (...); que o referido cheque foi depositado e, depois de dois dias, o cheque voltou sustado; que o declarante, ento, chamou a PM e foi lavrado o BOPM 26.261... (f. 95 - Elismar Sampaio da Cruz, no inquisitrio); h/1) (...) o depoente no recuperou o material vendido, nem foi ressarcido do prejuzo, e o indivduo que recebeu o material foi o acusado presente Emerson... (f. 192, em juzo).
Transcritos os excertos de declaraes e de depoimentos, procede-se anlise, em primeiro lugar, do crime de tentativa de estelionato. A propsito, ensina o criminalista Heleno Cludio Fragoso:
Tentativa constitui realizao incompleta da conduta tpica, que no se integra, em seu aspecto objetivo, por circunstncias alheias sua vontade.
Mais adiante assinala:

... a distino entre atos preparatrios e atos de execuo constitui difcil problema, tendo sido formuladas a propsito diversas teorias. Tendo em vista o sistema de nossa lei, prevalece na doutrina um critrio objetivo de distino, sendo irrelevante, em princpio, o plano delituoso do agente. Materialmente constitui ato de execuo aquele que inicia o ataque ao bem jurdico tutelado: formalmente, tal ato distingue-se pelo incio de realizao da ao tpica prevista pela lei. Ato preparatrio o que possibilita, mas no constitui, ainda, a execuo. No basta, portanto, a revelao do propsito de cometer o crime, nem a prtica de atos inequvocos dirigidos ao incriminada, que ainda no correspondam a seu incio (Lies de direito penal, v. 2, p. 266).
Estelionato, segundo a definio do art. 171 do CP, obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.
310
Ainda a propsito, o mestre Magalhes Noronha, ao analisar a tentativa e o ilcito de estelionato, enfatiza:
entre o meio fraudulento e o resultado projetase um iter criminis que pode ser interrompido, havendo, ento, tentativa, pois houve comeo de execuo, sem se chegar consumao. Melhor que muitos outros delitos, o estelionato pode oferecer casos de tentativa, em que a ao interrompida prestes a realizar-se a consumao: assim na hiptese em que o agente consegue, com emprego de meios fraudulentos, enganar a vtima, e, quando ela est a entregar a vantagem indevida, o que concomitantemente lhe acarretar prejuzo, intervm terceiro, que, ciente do engodo e do erro, impede essa entrega (Direito penal. 28. ed., v. 2, p. 389).
colao, coadunveis arestos:

A recusa do vendedor que, por desconfiana no aceita do acusado cheque como meio de pagamento celebrao do contrato de compra e venda, descaracteriza at mesmo a figura da tentativa do crime de estelionato, pois nem sequer se concretiza o incio de execuo, que a entrega e o recebimento da crtula considerando vlido o negcio (JTACrim 96/163). No estelionato, o delito no se completa se a vtima no chega a ser enganada, como, percebendo a burla, comunica o fato Polcia. O clmax do estelionato se apresenta quando coincidem, incondicionados e acabados, o projeto do sujeito ativo e o prejuzo do sujeito passivo. Sem tal coincidncia, est ainda no iter criminis ou na etapa de mera tentativa (TACrimSP, AC, Rel. Juiz Silva Pinto, JUTACrim 83/297). Estelionato. Falsa identidade. Falsificao de documento pblico. Absoro dos demais crimes cometidos pelo de estelionato. Meros crimes-meio utilizados para alcanar o intento criminoso. Tentativa. Admissibilidade. Delito no consumado. Vtima que no chegou a ser lesada (Apelao Criminal n 000.123.8708/00, Relator: Des. Luiz Carlos Biasutti).
Ora, no estelionato, o delito que requer a cooperao da vtima, o incio de sua execuo somente ocorre quando o agente consegue engan-la, pois o simples emprego de artifcio ou ardil caracteriza apenas a prtica de atos preparatrios, no configurando, pois, a tentativa. Portanto, encontra-se demonstrado ad sacietatem que no se caracterizou, in hac specie, nem mesmo a figura da tentativa do crime de estelionato, pois nem sequer se concretizou o incio de execuo, representado pela entrega da mercadoria e o recebimento do cheque, dando por vlido o negcio. Ao contrrio, o que se demonstrou que os apelantes quiseram adquirir mercadorias no estabelecimento vitimado, mas o entregador, alertado pelo policial Ronaldo, retornou com a mercadoria, desconfiado que ficou, o que teve o condo de evitar a perpetrao do ilcito, mngua de transcurso das etapas do iter criminis.
Conclui-se que todos os apelantes devem ser absolvidos, no que tange ao ilcito de tentativa de estelionato (art. 171 c/c art. 14, inciso II, do Cdigo Penal). No que concerne aos quatro estelionatos consumados, constata-se, s escncaras, que no existe prova suficiente condenao do apelante Mrio Jos Rodrigues. Os depoimentos das vtimas e dos demais apelantes, alhures transcritos, do conta de que lhe foi solicitado por Emerson Martins Andrade, como favor, sua ida ao Bairro Cidade Nova para receber ferragens. No h provas inconcussas de que ele soubesse acerca da procedncia ilcita do cheque e da pretenso dos apelantes Genito e Emerson de dar o golpe no comerciante. Registre-se, no que tange autoria imputada ao apelante Mrio, que este, desde o inquisitrio, negou os fatos. Ademais, a prova
311
Se assim , um dos elementos caracterizadores da tentativa a no-supervenincia do resultado lesivo por circunstncias alheias vontade do agente; e, no caso dos autos, o ilcito no se consumou em razo da pronta desconfiana do estabelecimento comercial, vtima, quanto ao cheque utilizado no ardil, provocada pelo alerta que o policial civil Ronaldo Andrade fez ao entregador das mercadorias.
reunida no autoriza sua condenao, pois no ficou demonstrada a ocorrncia de qualquer fato concreto que pudesse revelar sua participao no ilcito. No h demonstrao segura a respeito, permissa venia. Pondere-se que, no processo criminal, vigora o princpio segundo o qual a prova, para alicerar um decreto condenatrio, deve ser clara, segura e indiscutvel, no bastando a alta probabilidade acerca do delito e da autoria. Persistindo a dvida, por mnima que seja, impe-se a absolvio, fundada no princpio in dubio pro reo. Da dever-se absolver o apelante Mrio Jos Rodrigues. Todavia, o mesmo no se pode dizer acerca dos apelantes Genito Jos Pereira e Emerson Martins Andrade, pois a prova de suas participaes firme, merecendo confirmao a sentena condenatria. Acham-se sobejamente comprovadas a autoria e a materialidade, ut auto de apreenso - f. 28, nota fiscal no valor de R$ 1.308,00, de emisso da MadeiMinas Indstria e Comrcio Ltda. - f. 44/46, bem como pedido de providncias acerca de outro estelionato, este havido na empresa Ipatintas Ltda., alm de cpia do cheque respectivo, no valor de R$ 487,80 - f. 61/62, BO 24.458-2 e cheque no valor de R$ 3.100,00 - f. 66/69. H, ainda, como prova, o oramento de compra e cpia de cheques - f. 73/74, auto de apreenso - f. 79, BO 26.261, cheque no valor de R$ 1.350,00 - f. 80/84, nota fiscal - f. 85 e auto de apreenso (f. 87). Acerca do delito de receptao, pretende o apelante Jos Ferreira Lopes ser absolvido. Registre-se que, para que se admita a existncia da receptao, em sua forma dolosa, exige-se evidncia segura de que o agente conhecia o fato, tinha cincia da procedncia criminosa da coisa adquirida ou recebida de outrem. Contudo, no pode o julgador deixar de observar que o dolo especfico, para caracterizao do crime de receptao dolosa (art. 180, caput, do Cdigo Penal), deve ser aferido atravs do exame de todas as circunstncias que cercam o recebimento da res ou o exerccio da posse propriamente dito. 312
Evidenciada est a procedncia criminosa das peas que o apelante Jos Ferreira Lopes confessa ter adquirido de Genito por R$ 1.800,00. No resta dvida de que o apelante Jos Ferreira tinha cincia da origem ilcita da coisa. Note-se que as peas apreendidas em diligncia so, efetivamente, produto de furto. Esclareceu ele (apelante) que comerciante no ramo de material de construo, o que demonstra seu conhecimento do real valor da mercadoria adquirida. Em seu interrogatrio, afirmou que no recebeu ou exigiu a nota fiscal ou recibo de venda do produto. Para o bom entendedor, meia palavra basta.... A jurisprudncia farta e pacfica, no sentido de que o dolo direto, exigvel como elementar na receptao prevista no caput do art. 180 do CP, no fica condicionado a uma confisso da cincia da origem ilcita da coisa adquirida, sendo certo que esse elemento subjetivo do crime (dolo direto) fica evidenciado por indicativos fticos de que o agente dela (procedncia ilcita) tinha conhecimento. A propsito, consentneo aresto:
Em crime de receptao, o fato de os agentes terem personalidade voltada prtica delitiva circunstncia que induz a certeza de que conheciam a origem ilcita dos objetos adquiridos, bem como de que agiram conscientes e imbudos de evidente dolo ao adquirirem a res (TACrimSP, AC, Rel. Juiz S. C. Garcia,
RJD 15/154). Ora, no crvel nem admissvel que o apelante Jos Ferreira, experiente comerciante no ramo, tenha adquirido 800 metros de fio de cobre de um suposto indivduo, por preo muito inferior ao de mercado, e que nem tenha questionado acerca da origem das peas ou mesmo tenha solicitado um recibo ou nota fiscal da compra, renovata venia. colao, mostra jurisprudencial coadunvel:
A compra certa, segura, previamente acertada, de veculos furtados, sem documentos, com objetivo de (alto) lucro, com revenda, alguns
com alterao do nmero do chassi, tudo aponta indiscutivelmente para o dolo direto - ou nunca haver, em caso algum, dolo direto... (TAPR, AC, Rel. Juiz Luiz Viel, RT 698/405).
Ferreira Lopes nas cominaes do art. 180, caput, do Codex, bem como a pena de dois anos de recluso e 18 dias-multa. luz do exposto, d-se provimento, em parte, aos apelos, para absolver todos os apelantes da imputao do art. 288 do Cdigo Penal (formao de quadrilha) e absolver os apelantes Genito Jos Pereira e Emerson Martins Andrade do delito do 171, c/c o art. 14, II, do Cdigo Penal (tentativa de estelionato), nos termos do art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal. Finalmente, absolve-se o apelante Mrio Jos Rodrigues de todas as imputaes que lhe foram feitas, nos termos do mesmo dispositivo legal. Custas, ex lege.
vista da acurada anlise da prova, infere-se que inexiste supedneo legal para condenar os apelantes Emerson e Genito (Mrio Jos Pereira foi absolvido) por formao de quadrilha (CP, art.288), tendo em conta que ficou mantida a condenao de apenas trs rus, e o delito de formao de quadrilha ou bando, como cedio, exige mais de trs participantes, ou seja, o mnimo de quatro. Resta, pois, a adequao das penas s condenaes ora mantidas, bem como as absolvies ora declaradas. No que concerne condenao de Emerson Martins Andrade e de Genito Jos Pereira, mantm-se a pena de dois anos de recluso e 18 dias-multa, acrescida de 1/2 pelo crime continuado, o que a torna concretizada em trs anos de recluso, em regime aberto, alm de 27 dias-multa, para cada um. Mantm-se, tambm, a condenao de Jos -:::-
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Beatriz Pinheiro Caires e Reynaldo Ximenes Carneiro. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
INCNDIO - EDIFCIO PBLICO -TENTATIVA - PRISO EM FLAGRANTE - TESTEMUNHA - LAUDO PERICIAL - PROVA - CONDENAO FIXAO DA PENA - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS- PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUIO - IMPOSSIBILIDADE - SURSIS - CONCESSO Ementa: Crime de tentativa de incndio. Escola pblica. Prova farta. Agente preso em flagrante delito. Testemunhos que do conta de que houve arrombamento de salas e presena de lcool que funcionaria como combustvel para o incndio. Laudo pericial que ampara os depoimentos e conclui que, se no houvesse pronta e eficaz interveno de bombeiros, o fogo poderia causar maiores danos. Substituio da pena no recomendada, diante da conduta social do agente. Suspenso condicional da pena concedida. Recurso em parte provido. APELAO CRIMINAL n 1.0183.05.090157-2/001 - Comarca de Conselheiro Lafaiete Apelante: Valtair Dias dos Reis - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. REYNALDO XIMENES CARNEIRO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. COMUNICAR. Belo Horizonte, 19 de outubro de 2006. Reynaldo Ximenes Carneiro - Relator.
313
Notas taquigrficas O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro Apelao criminal interposta por Valtair Dias dos Reis, em face da sentena que o condenou pela prtica do crime de tentativa de incndio. Alega que no teve a inteno de ocasionar incndio, pois foi apenas imprudente; que no houve incndio, e sim um pequeno foco, o qual estava bem baixo e no se alastrou; que, consoante seu depoimento, estava procurando um local para dormir, porque se encontrava com sono e com frio e, ento, puxou uma cortina e a molhou com lcool, acendendo o fogo para se esquentar; que o policial condutor ratifica as colocaes; que a companheira do apelante confirma a verso apresentada sobre a discusso e que o mesmo no teria local para se abrigar; que o Ministrio Pblico tem o nus de provar a acusao; que nenhuma prova desmantela as declaraes do apelante; que, at a Polcia chegar, tosomente o apelante estava no local; que o tipo penal do artigo 250 do Cdigo Penal exige que o agente tenha provocado, intencionalmente, a combusto de algum material por meio do qual o fogo se propague; que preciso que se coloque em risco a coletividade; que o nico prejuzo foi a perda da cortina, de dois dicionrios e de uma carteira de madeira; que o Juiz a quo no concedeu nenhum benefcio ao apelante; que prevalece o princpio do estado de inocncia; que o crime no foi cometido com violncia ou grave ameaa contra pessoa. Colaciona julgados. Requer seja reconhecida a atipicidade do fato; alternativamente, que seja desclassificado para o crime do artigo167 do Cdigo Penal e se absolva o apelante, diante da insignificncia do ato. Contra-razes do Ministrio Pblico s f. 93/96. Parecer da d. Procuradoria de Justia, f. 100, pelo improvimento do recurso. 314
Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. As provas produzidas nos autos apontam no sentido de que o apelante, realmente, cometeu o crime de tentativa de incndio, que no se consumou em funo da ao rpida e eficaz de policiais. A testemunha Maria Eva de Almeida Silva relatou o ocorrido:
... que, nesta data, estando a depoente dormindo, quando foi chamada para atender o telefone, sendo informada por Tulia, funcionria da Escola, pois a Polcia j estava l e que a Escola tinha sido arrombada; que a depoente foi at o local, onde pde ver que a Polcia estava l, tendo os policiais levado a depoente s salas 15, 19 e ao gabinete dentrio, e os armrios estavam arrombados; na sala 19, foi queimada a cortina e uma carteira e dois dicionrios; na sala 15, o armrio estava arrombado e vrios litros de lcool estavam vazios; no gabinete dentrio, estava arrombada a porta da sala, e aparentemente nada foi retirado... - f. 06.
No mesmo diapaso o depoimento da testemunha Flvia de Almeida Silva (f. 06). Em juzo, a verso se repete. O policial militar, Luiz Fernando Portes, por sua vez, fez registrar:
... que encontraram o acusado dentro do ptio da escola, e certo que, percebendo que havia militares no local, escondeu-se prximo ao muro; que, perguntado ao acusado o que ali fazia, respondeu que estava abrigando-se ali, porque tinha brigado com a mulher (...); que, quando chegaram ao local, dois armrios estavam abertos, cortinas e carteiras de madeira queimadas; que alguns dicionrios estavam cados ao cho e carteiras reviradas; que, quando chegaram ao local, o fogo estava bem baixo e no chegou a se alastrar ... - f. 56.
O prprio apelante reconheceu que estava no local dos fatos e que colocara lcool em uma cortina com o fito de acender fogo, embora diga que no tenha tido a inteno de
provocar incndio (f. 07, interrogatrio confirmado em juzo). Entretanto, o que se apurou, concretamente, desmantela a sua verso de que tosomente queria se proteger do frio, haja vista que no seria necessrio arrombar tantos cmodos e esvaziar algumas unidades de recipientes de lcool (substncia altamente inflamvel, conforme sabido) para o seu suposto desiderato. O laudo pericial no destoou da prova testemunhal. Antes, oferece segurana para um julgamento de culpa. Transcrevo trecho, que descreve parte da trama:
- No interior da sala 19 foram constatados materiais (plsticos da cortina e peas de madeira das carteiras), ainda em combusto, bem como garrafas de plstico de lcool retiradas dos armrios e caixas de fsforos parcialmente utilizadas. Prximo a esta sala, sobre o piso do corredor, foi encontrado um extintor de incndio que aparentemente no foi utilizado (f. 18).
co, e registre-se que o ato no insignificante, diante da sua potencialidade de dano ao patrimnio pblico. Colaciono:
Se o fogo, por circunstncias alheias vontade do agente, no chega a comunicar-se coisa visada, ou, comunicando-se, vem a ser imediatamente extinto (por interveno de terceiros, forte lufada de ventos, etc.), no chegando a concretizar o perigo comum, o que se tem a identificar a simples tentativa (RT 484/298).
A sua situao pessoal recomenda que cumpra a pena em regime aberto, conforme estipulado na sentena recorrida. Entretanto, nos termos do artigo 77 do Cdigo Penal, concedo a suspenso da pena pelo prazo de dois anos, devendo o condenado, durante o perodo de prova, prestar servios comunidade, em associao ou entidade que for designada pelo d. Juzo de Execuo e submeter-se a limitao de fim de semana, na forma do artigo 48 do Cdigo Penal. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso apresentado. Comunicar para a realizao da audincia admonitria. Custas, as decorrentes da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Antonino Baa Borges e Hyparco Immesi. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. COMUNICAR. -:::-
Houve laudo complementar, o qual esclareceu que, se a ao no fosse rpida e eficiente, poderia ser o dano ainda maior:
A combusto atingiu peas de madeira de uma carteira quebrada (foco principal), recipientes plsticos de garrafas de lcool que estavam sobre o piso da sala 19 e cerca de 3,0 metros de cortinas plsticas da parede lateral. Considerando que o local em questo (sala de aula) possui uma grande quantidade de materiais inflamveis: lquidos (garrafas de lcool) e slidos (madeira e papis de cadernos/livros), as chamas, caso no fossem extintas, poderiam causar maiores danos ao patrimnio do educandrio pblico (f. 40).
Com efeito, o perigo comum existiu, muito embora o fogo no tenha vindo a se propagar. Portanto, correta a condenao pelo crime de tentativa de incndio em prdio pbli-
315
Por derradeiro, vejo que o apelante no faz jus substituio da pena, porque sua conduta social se mostra um tanto quanto desvirtuada, em razo de ter sido denunciado pela suposta prtica dos crimes previstos nos artigos 155 e 157 do Cdigo Penal.
INCNDIO - CRIME DE PERIGO COMUM - DOLO EVENTUAL - TIPICIDADE - DANO QUALIFICADO - EXERCCIO ARBITRRIO DAS PRPRIAS RAZES - DESCLASSIFICAO DO CRIME - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Apelao criminal. Incndio. Existncia de perigo efetivo vida ou ao patrimnio de um nmero indeterminado de pessoas. Desclassificao. Dano qualificado. Exerccio arbitrrio das prprias razes. Impossibilidade. Condenao mantida. - H crime de incndio se o fogo teve potencialidade para expor a perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de um indeterminado nmero de pessoas. - Se o incndio acompanhado de perigo comum, o nico crime a reconhecer-se ser o previsto no art. 250 do Cdigo Penal, no havendo falar em crime de dano ou exerccio arbitrrio das prprias razes. APELAO CRIMINAL N 1.0114.01.005717-1/001 - Comarca de Ibirit - Apelante: Gilberto do Prado - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de outubro de 2006. Beatriz Pinheiro Caires - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Beatriz Pinheiro Caires Trata-se de recurso de apelao interposto por Gilberto do Prado, condenado pela Justia Pblica da Comarca de Ibirit pena de 4 (quatro) anos de recluso, a ser cumprida em regime aberto, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, pela prtica do crime previsto no art. 250, 1, inciso II, a, do Cdigo Penal, tendo sido a pena privativa de liberdade substituda por duas restritivas de direito. Em suas razes postadas f. 96, o apelante alega a inexistncia de dolo em sua conduta, porquanto desejava to-somente danificar os bens de sua ex-amsia, acreditando que poderia fazer justia pelas prprias mos. Desse modo, pugna pela sua 316
absolvio e, eventualmente, pela desclassificao para o delito descrito no art. 163 ou para o previsto no art. 345, ambos do Cdigo Penal. H contra-razes, s f. 99/103, gizando o acerto da deciso hostilizada. A douta Procuradoria de Justia, em parecer postado s f. 108/109, opina no sentido do conhecimento e desprovimento do recurso interposto. o relatrio. Conheo do recurso interposto, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade. Narra a exordial acusatria que, em 1 de dezembro de 2001, na Rua Flor de Seda, n 110, Bairro Primavera, na cidade de Mrio Campos, o acusado incendiou a residncia da vtima, Aparecida Caldas Gomes, expondo a perigo a integridade fsica e o patrimnio da mesma. Consoante restou apurado, o acusado, no dia dos fatos, adentrou na residncia da vtima, sua ex-namorada, tendo iniciado uma discusso com ela e seu atual namorado. Aps a vtima ter sado do local para evitar briga, o acusado ateou fogo no colcho da cama e fugiu, incendiando toda a casa.
A materialidade delitiva restou positivada no boletim de ocorrncia postado s f. 06/07, bem como no laudo pericial postado s f. 20/21. A autoria dos fatos, por sua vez, restou confirmada pela prova testemunhal produzida (f. 08/09, 11/11v.; 12/12v. e 48), tendo sido, inclusive, confessada pelo acusado (f. 17/17v. e 35). Com efeito, ao ser ouvido perante a autoridade policial (f. 17/17v.), o acusado relatou que se sentiu irado ao ver sua ex-amsia com outro homem, tendo aproveitado o momento em que eles saram da residncia para atear fogo em um colcho, ocasionando um incndio no local. Afirma haver tomado tal atitude de cara limpa, no sendo necessrio usar bebidas alcolicas para tomar coragem, acrescentando que faz o que tem vontade. Em sede judicial (f. 35), o ru confirma a verso anteriormente apresentada, declarando no estar arrependido do que fez. No mesmo sentido o depoimento da vtima, que afirma ter havido uma discusso entre o ru e o seu atual namorado, sendo que, aps se afastarem do local onde se deram os fatos, o acusado ateou fogo no barraco. O laudo pericial postado s f. 20/21 atesta a efetiva ocorrncia de um incndio, constatando-se destruio total de parte do imvel, de todos os mveis e de parte do telhado. Destaque-se, ainda, que o laudo pericial informa que o incndio ocorreu em um imvel tipicamente residencial. Como sabido, o crime de incndio, por ser delito de perigo comum, contra a incolumidade pblica, exige, para sua tipificao, a efetiva situao de perigo para a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de indeterminado nmero de pessoas, e no de uma pessoa determinada, o que ocorreu na espcie. Com efeito, tendo ocorrido em rea residencial, onde as circunstncias propiciavam o alastramento do fogo, o incndio provocado
pelo acusado gerou a situao de perigo para um nmero indeterminado de pessoas. Dessa forma, no vejo como absolver o apelante, nem tampouco operar a desclassificao para o crime de dano, conforme pretendido. Ainda que a vontade inicial do acusado tenha sido destruir os pertences da sua examsia, certo que, ao atear fogo em um colcho e sair do local, permitindo que as chamas se alastrassem em uma regio tipicamente residencial, o acusado assumiu, ao menos, o risco de provocar uma situao de perigo para um nmero indeterminado de pessoas, restando configurado o dolo eventual que suficiente para manter a condenao pelo crime de incndio. Acerca da configurao do delito de incndio em reas residenciais, cabe colacionar os seguintes arrestos:
Crime de perigo comum. Incndio. Autoria induvidosa. Crime caracterizado em sua forma consumada. Existncia do dolo. Perigo concreto. Regime inicial semi-aberto de cumprimento de pena, em face dos antecedentes criminais do acusado. Recurso desprovido. - Ateando fogo em sua unidade residencial, localizada em prdio de vrios apartamentos, em zona residencial urbana, age o acusado dolosamente, com a conscincia de provocar uma situao objetiva que a lei presume como de perigo comum, configurando o crime previsto no art. 250, 1, II, a, do Cdigo Penal (TJMG - Rel. Des. Lus Carlos Biasutti Apelao n 1.0000.00.127045-3/000). Incndio. Prova de perigo. Imvel localizado em rea residencial e rodeado de vizinhos. Ao dolosa. Apelo desprovido. - Age com inequvoco dolo aquele que, revoltado com o cnjuge, joga gasolina e ateia fogo na prpria casa, localizada em rea residencial, densamente povoada. O perigo a que foram expostas as residncias vizinhas pode ser deduzido pela extenso do incndio, constatvel atravs dos danos causados ao imvel incendiado, o qual, alm dos bens internos, teve o telhado e paredes destrudos
317
(TJMG - Rel. Des. Roney Oliveira - Apelao n 1.0000.00.192841-5/000). Penal. Incndio. Qualificadora. Coabitao. Leso corporal. Culpa. Pena. Exasperao. Previso legal. - A constatao do nimo deliberado de provocar, conscientemente, o crime de incndio, autoriza a condenao do acusado pela prtica desse ato delitivo, em sua modalidade dolosa. O ateio de fogo em imvel habitado constitui causa de aumento da pena para o crime de incndio, conforme prescrito na alnea a, II, 1, do art. 250, CP. Constitui-se legal a exasperao da pena em crime de perigo comum - incndio -, quando dele resulta leso de natureza corporal grave vtima. Recurso a que se nega provimento (TJMG, Rel. Des. Tibagy Salles. Apelao n 1.0000.00.293492-5/000).
Por outro lado, tambm no cabvel a desclassificao para o delito previsto no art. 345 do Cdigo Penal - exerccio arbitrrio das prprias razes. Isso porque, tendo restado demonstrada a ocorrncia de perigo comum, no se pode concluir que a conduta do acusado se restringiu a fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima. Se o incndio acompanhado de perigo comum, o nico crime a reconhecer-se o previsto no art. 250 do Cdigo Penal. Assim convicta, por tais fundamentos, nego provimento ao recurso interposto, mantendo, na ntegra, a deciso vergastada. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Reynaldo Ximenes Carneiro e Jos Antonino Baa Borges. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Invivel, portanto, a desclassificao para o crime de dano, mormente levando-se em considerao que, para a sua configurao (com a utilizao de substncia inflamvel ou explosiva), mister que a conduta praticada no constitua um crime mais grave. In casu, tendo restado devidamente configurado o delito de incndio, torna-se impossvel a desclassificao pretendida.
EVASO MEDIANTE VIOLNCIA CONTRA PESSOA - RU PRESO - LESES CORPORAIS AMEAA - CONCURSO MATERIAL - CONDENAO - RESISTNCIA - ATIPICIDADE ABSOLVIO - ART. 386, III, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL Ementa: Evaso mediante violncia contra pessoa, leso corporal, resistncia e ameaa. Impossibilidade de concurso material entre evaso com violncia e resistncia, quando existe apenas uma conduta. - No pratica o delito de resistncia, tipo do art. 329, mas os previstos nos arts. 352 e 129 do Cdigo Penal, aquele que, pretendendo fugir da priso, utiliza violncia fsica contra os policiais dispostos na cadeia para impedir a fuga, causando-lhes leses corporais. No caso, no h sequer possibilidade de se reconhecer a prtica de duas condutas distintas, uma, para se opor pratica de ato legal, e outra, dirigida ao objetivo de livrar-se da priso. A promessa feita aos policiais, de causar-lhes mal injusto e grave, feita oralmente aps frustrada a fuga, caracteriza outra conduta, e, sendo crime, correta a aplicao da regra do concurso material. Recurso parcialmente provido para afastar a incidncia do crime de resistncia. APELAO CRIMINAL N 1.0024.03.150316-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Srgio de Jesus Morgado - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. SRGIO BRAGA 318
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 7 de novembro de 2006. - Srgio Braga - Relator. Notas taquigrficas
apenas o tipo do art. 352, com a sano correspondente. Ao final, requer tambm a substituio da reprimenda por penas restritivas de direitos, uma vez que o condenado satisfaz os requisitos legais. Contra-razes aviadas pelo Ministrio Pblico s f. 179/183, rebatendo as alegaes defensivas, opinando pelo conhecimento do recurso e seu improvimento, postulando a confirmao integral dos termos da sentena. Quanto aos fatos, os autos informam que:
O condenado, intimado da deciso, conformou-se com sua sorte, declarando que no tinha interesse em recorrer (f. 169); contudo, a Defesa Pblica manifestou seu inconformismo apelando da condenao (f. 170). Nas razes de recurso (f. 173/177), no se contestam a materialidade e a autoria dos crimes imputados; todavia, entende o recorrente que a conduta de depredar a cela 3, a resistncia exercida mediante violncia contra os policiais e as ameaas dirigidas aos mesmos foram utilizadas com o objetivo de se empreender fuga, subsistindo apenas a conduta prevista no art. 352 do CP (f. 174). Invoca os testemunhos de Cassinaldo Gomes Moreira, Raimundo Zacarias dos Passos Filho e Madson Silvestre Barbosa Silva, todos detetives, para confirmar o objetivo de fuga do ru. Reitera, dizendo-se amparado nos testemunhos dos autos, que as condutas das condenaes tiveram por escopo empreender fuga e que, por isso, deve subsistir
O apelante foi processado regularmente, nos termos do relatrio da sentena que ora adoto por suficiente, acrescentando que o processo e o curso prescricional foram suspensos em face do co-ru Adenilton Alexandre da Silva, foragido que no atendeu citao por edital.
319
O Sr. Des. Srgio Braga - Srgio de Jesus Morgado foi processado e julgado perante o Juzo da 2 Vara Criminal de Belo Horizonte, restando condenado s penas definitivas de onze meses e quinze dias de deteno, em regime semi-aberto, sendo quatro meses pelo crime do art. 129, um ms e dez dias pelo crime do art. 147, dois meses e quinze dias pelo crime do art. 329 e trs meses e vinte dias pelo crime do art. 352, negando-lhe o Juzo qualquer benefcio, por se tratar de ru multirreincidente e de maus antecedentes, conforme deciso de f. 155/159.
(...) no dia 30 de outubro de 2003, s 15h, na 4 Delegacia Distrital Seccional Norte, situada na Rua Rio Espera, n 351, Bairro Carlos Prates, nesta Capital, os denunciados, aps tentarem empreender fuga quebrando as paredes da cela 03 (trs) onde estavam encarcerados, ameaaram e ofenderam a integridade corporal das vtimas, os policiais civis de planto Raimundo Zacarias dos Passos Filho, Cassinaldo Gomes Moreira e Alexandre Porto e Souza, provocando-lhes leses corporais descritas no ECD de f. 58/59. As investigaes lograram apurar que os denunciados, juntamente com outros presos da cela 03 (trs), utilizando de uma pedra, comearam a quebrar a parede que faz divisa com a sala dos detetives na referida delegacia, ocasio em que os policiais civis que l se encontravam mandaram que os mesmos parassem. Como a ordem dos policiais no foi acatada, estes resolveram retirar os presos recolhidos na cela 03 (trs) e transferi-los para a de nmero 02 (dois), quando, neste momento, os denunciados, no satisfeitos com o recambiamento, e com a inteno de empreender fuga, ameaaram matar os policiais e partiram para a agresso contra os mesmos, fazendo com que estes, para cont-los, utilizassem de fora moderada...
A Procuradoria de Justia emitiu o parecer de f. 188/190, recomendando o conhecimento do recurso e seu improvimento, mantendo-se intocada a deciso monocrtica. Conheo do recurso, pois presentes os requisitos de admissibilidade e processamento. Inexistem questes preliminares a serem abordadas, no foram argidas nulidades e nenhuma encontrei, quando do exame dos autos. No mrito. Como se v da sentena, o recorrente foi condenado nas sanes dos arts. 329, 2, 129, 147 e 352, cujas penas foram somadas na forma do art. 69, todos do Cdigo Penal. No houve condenao pelo art. 163, pargrafo nico, inciso II, relacionado depredao da cela, que originariamente constou da denncia, e, por isso, no precisa ser abordado. A materialidade e a autoria dos crimes da condenao no foram questionadas no recurso no qual se pede apenas o reconhecimento de crime nico, o do art. 352, que trata da evaso mediante violncia contra pessoa, ao argumento de que todos os outros constituram crimes-meio, uma vez que o escopo do condenado era to-somente alcanar sua liberdade da priso. A questo ento somente de direito e entendo que alguma razo assiste ao recorrente. Vejamos. Inicialmente, quanto ao crime de evaso mediante violncia contra pessoa, tipo do art. 352, reconhecido j pela Defesa Pblica, que, inclusive, pede seja a nica condenao, sua consumao pacfica. V-se dos autos que, quando a cela 3 foi aberta para transferncia dos presos, o recorrente Srgio e o co-autor Adenilton, previamente combinados, usaram a ttica conhecida como cavalo doido, que consiste em empreender fuga repentina, atropelando 320
todos que se encontrem no caminho. No caso, foram contidos pelos policiais de servio na carceragem, que, usando de meios moderados, frustraram a ao dos marginais, ainda que a custo das leses corporais que sofreram Raimundo Zacarias dos Passos (f. 62) e Alexandro Antnio Porto e Souza (f. 63). Os autores no conseguiram sucesso no seu intento, mas, como excepcionalmente nesse tipo, a forma tentada equipara-se forma consumada, embora os rus no lograssem sucesso no seu intento, respondem pelo crime consumado, como feito na sentena. E no s. De acordo com a parte final do preceito secundrio do art. 352, aps a cominao da pena vem a expresso alm da pena correspondente violncia. Em outras palavras, a lei determina a cumulao da pena referente violncia, em concurso material. Dois policiais foram lesionados, conforme ACD de f. 62/63. Portanto, o ru foi corretamente responsabilizado tambm pela conduta perpetrada, no se podendo falar em crime nico. Quanto ao crime de ameaa, observa-se que o prprio recorrente confirma (f. 11) que ameaou os policiais porque estava com raiva. Mas importante o momento em que o ru dirigiu ameaas aos policiais. Nos autos, v-se claramente que tais ameaas foram proferidas porque a fuga foi frustrada; logicamente, ento, foram proferidas, repito, aps a tentativa de fuga, nem poderia ser diferente, por questo de lgica. Essas so as informaes de Cassinaldo Gomes (f. 06 e 136), Raimundo Zacarias (f. 08 e 137) e Madson Silvestre (f. 09 e 138), que do conta exatamente de que, depois que os co-rus foram trancafiados novamente, que ... passaram a proferir ameaas contra os policiais.
Nenhuma dvida, portanto, que se trata de outra conduta, mediante uma nova ao e que no se confunde com aquelas anteriormente perpetradas. Assim sendo, o concurso material evidente, e a condenao havida de justia. Todavia, quanto ao crime de resistncia, pelo qual foi o ru tambm condenado, tenho que razo lhe assiste. O tipo do art. 329 - resistncia -, em sntese, incrimina a conduta daquele que se ope execuo de ato legal mediante violncia contra seu executor. No caso presente, no h como identificar tais elementares na conduta do ru. Como se sabe dos autos, ao serem transferidos de cela, no se recusaram a tal, mas pretendendo aproveitar-se da oportunidade, dispararam em direo sada; todavia, felizmente, foram contidos pelos policiais, ainda que a custo de algumas leses leves nos agentes da lei. Desde j, v-se que h uma nica conduta, e no duas. Segundo lio de Mirabete, quando cuida do concurso de crimes em face do art. 352:
Cominando a sano para o crime do art. 352, determina a lei a cumulao da pena referente violncia, em concurso material (portanto, com homicdio, leses corporais, etc). H, assim, concurso material e no o crime de resistncia... (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo Penal interpretado. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 2.297).
Concurso material, e no crime de resistncia - TJSP: No pratica o delito de resistncia, mas os previstos nos arts. 352 e 129 do Cdigo Penal, aquele que, pretendendo fugir da priso, utiliza violncia fsica contra os soldados que o escoltavam (RT 505/309).
Como se v, nesse particular, o recorrente tem razo, sendo de justia retirar de sua condenao a incidncia quanto ao tipo do art. 329, 2, do Cdigo Penal. Quanto ao pleito alternativo de substituio da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos, no h como atender ao recorrente. As certides judiciais juntadas aos autos demonstram que se trata de multirreincidente em crimes dolosos, de pssimos antecedentes, tendo parte dos delitos sido cometida com violncia contra pessoa, alm de tambm no atender aos requisitos subjetivos. Portanto, o recorrente no satisfaz a nenhum dos requisitos do art. 44 do Cdigo Penal, que instituiu a benesse. Ante tais elementos, dou parcial provimento ao recurso de Srgio de Jesus Morgado, somente para excluir de sua condenao a incidncia do tipo do art. 329, 2, do Cdigo Penal, do qual o absolvo, reduzindo sua reprimenda de dois meses e quinze dias, por atipicidade de conduta, nos termos do art. 386, III, do CPP, e, quanto ao mais, mantendo intocada a bem lanada deciso condenatria, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Eduardo Brum e Edelberto Santiago. Smula - UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-
O julgado que colaciono elucidativo:
USO DE DOCUMENTO FALSO - CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAO - CARTEIRA DE IDENTIDADE - CONCURSO FORMAL - CONDENAO - FIXAO DA PENA - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS - RU PRIMRIO - ANTECEDENTES - PENA DE MULTA - CUSTAS - ISENO - INADMISSIBILIDADE
321
Ementa: Uso de documentos falsos. Carteira nacional de habilitao e carteira de identidade. Caracterizao. Concurso formal. Iseno da pena de multa e de custas processuais. Inadmissibilidade. Penas exacerbadas. Reduo. Nova dosimetria da pena. - Tendo o agente, ao ser abordado pela autoridade policial, simultaneamente apresentado dois documentos falsos - carteira de identidade e carteira nacional de habilitao -, caracterizado est o delito previsto no art. 304 do Cdigo Penal, em concurso formal, pois, alm de este ter cincia de que no eram verdadeiros, visto que fornecidos por terceiro, conforme confessado, constituiu uma nica ao. - Sendo a imposio de pagamento de custas processuais um dos efeitos da condenao (art. 804/CPP), no h como isentar o agente dessa obrigao, ainda que seja pobre no sentido legal ou beneficirio da assistncia judiciria gratuita, devendo, contudo, na fase de execuo, a persistir o estado de miserabilidade, ser sobrestado o seu pagamento pelo prazo estabelecido no art. 12 da Lei 1.060/50. - Sendo o agente primrio e sem antecedentes, com circunstncias, exceo da culpabilidade, favorveis, no se justifica a fixao da pena de cada um dos delitos acima do mnimo legal. Recurso parcialmente provido. APELAO CRIMINAL N 1.0598.04.000777-8/001 - Comarca de Santa Vitria - Apelante: Jos Delfim da Fonseca Sobrinho - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 21 de novembro de 2006. - Antnio Armando dos Anjos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Armando dos Anjos Perante o Juzo da Comarca de Santa Vitria, Jos Delfim da Fonseca Sobrinho, devidamente qualificado, foi denunciado, pelo rgo de execuo do Ministrio Pblico, pela prtica do delito previsto no art. 304, caput, do Cdigo Penal, por duas vezes. Segundo a denncia de f. 02/03, no dia 03.06.2001, por volta de 1h30, na BR-365 322
(Trevo de Santa Vitria-MG), o denunciado usava os seguintes documentos falsos: 01 (uma) CNH de n 073363192, categoria E, em nome de Jos Adelcio Pereira e 01 (uma) carteira de identidade MG 4.426.948, tambm em nome de Jos Adelcio Pereira. Consta, ainda, da denncia, que a Polcia Militar de Santa Vitria recebeu informao da Polcia Militar de So Simo de que um caminho Volvo NL 12360, 4x2T, EDC, chassi 9BVN5A7AOVE658600, placa KDB-6484, da cidade de Goinia, estaria transitando na BR365, sentido Rio Verde a Santa Vitria e que o mesmo era produto de roubo. A Polcia de Santa Vitria deslocou-se para o trevo da cidade, onde abordou o veculo, e, ao pedir a documentao do motorista, verificou-se que o mesmo utilizava documentos falsos. Regularmente processado, ao final, sobreveio a r. sentena de f. 179/184, julgando procedente a pretenso punitiva estatal, condenando o ru como incurso nas sanes do art.
304 (duas vezes) do Cdigo Penal, s penas de 05 (cinco) anos de recluso, em regime semiaberto, e 34 (trinta e quatro) dias-multa, arbitrada no patamar mnimo legal. Inconformado com a deciso condenatria, o acusado interps recurso de apelao (f. 188). Em suas razes de recurso (f. 210/212), pugna o ora apelante por sua absolvio, ao argumento de que as provas dos autos so frgeis para embasar uma condenao. Com outras consideraes, alega ter agido em estado de necessidade. Alternativamente, pede a iseno do pagamento da pena de multa e das custas processuais. O recurso foi contrariado (f. 213/216), pugnando o rgo de execuo do Ministrio Pblico pelo conhecimento e improvimento do recurso. Nesta instncia, a douta ProcuradoriaGeral de Justia, em parecer da lavra do Dr. Cssio Murilo Soares de Carvalho (f. 220/221), opina pelo desprovimento do recurso. , no essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo do recurso. No foram argidas preliminares ou nulidades, e, do exame dos autos, no vislumbrei qualquer irregularidade ou omisso que deva ser declarada ou suprida de ofcio. Como visto alhures, almeja o apelante ver-se absolvido da imputao que lhe foi irrogada, sustentando que as provas dos autos so frgeis para embasar uma condenao. Alega, ainda, ter agido em estado de necessidade. Alternativamente, pede a iseno do pagamento da pena de multa e das custas processuais. Em que pesem as judiciosas ponderaes do erudito defensor nomeado para patrocinar os interesses do ora apelante, com a devida vnia, penso que no lhe assiste qualquer razo em sua pretenso absolutria, pois, ao contrrio do que foi alegado, as provas amea-
lhadas ao longo da instruo so por demais suficientes para ensejar a condenao. A materialidade do crime restou consubstanciada no boletim de ocorrncia (f. 13/15), auto de apreenso (f. 17) e no termo de restituio (f. 40). Por sua vez, a autoria indene de qualquer dvida, encontrando-se consubstanciada na confisso do apelante e nos demais elementos de prova colhidos ao longo da instruo; se no, vejamos: O apelante em suas declaraes em juzo (f. 66/67) admitiu a veracidade dos fatos narrados na denncia, aduzindo naquela oportunidade:
Que so verdadeiros os fatos narrados na denncia. Que confirma as declaraes prestadas perante a autoridade policial (f. 08 a 10), e tem a acrescentar o interrogando que, estando em Ura-PR, em um bar, encontrou um cidado que disse ter o nome de Ada, ao qual contou que havia perdido seus documentos. Aquele indivduo lhe disse que isto era fcil; que lhe entregasse uma fotografia e que posteriormente fosse buscar, como o fez, os documentos em Londrina. O interrogando, mesmo vendo que o nome era de outra pessoa, resolveu usar aqueles documentos, porquanto havia perdido os seus. (...) O interrogando at a atual data no procurou retirar a segunda via de sua carteira de identidade.
De igual modo, tambm em juzo (f. 93), disse a testemunha Jov Dias da Silva:
... O denunciado ao ser abordado portava duas carteiras de habilitao, sendo que uma era falsa, bem como o documento de identidade (...). Logo depois foi encaminhado para a Delegacia de Polcia e l apresentou a identidade falsa, que no conferia com a carteira de habilitao verdadeira. Em seguida apresentou a carteira de habilitao tambm falsa, no lhe restando outra alternativa seno confessar o uso dos documentos falsos.
As declaraes do apelante e da testemunha esto em perfeita consonncia com o conjunto probatrio constante nos autos, no restando dvidas sobre o delito praticado pelo acusado.
323
Lado outro, a presena do dolo sobressai das prprias declaraes do apelante, pois este conscientemente fez uso da carteira de habilitao e carteira de identidade, sabendo tratarse de documentos falsos. Sobre o assunto, trago colao a orientao jurisprudencial deste Tribunal:
Crime de uso de documento pblico falsificado. Agente que tinha cincia de que a CNH era falsa, at porque despendeu determinada quantia em dinheiro para obter certas facilidades, de modo a fraudar ou suprimir exames oficiais. Contrafao confirmada por percia tcnica. Uso do documento durante blitz policial. Crime caracterizado. Recurso improvido (TJMG, 2 C. Crim., Ap. n 1.0518.01.0055987/001, Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, v.u., j. em 14.09.2006; DJ de 03.10.2006). Uso de documento falso. Carteira nacional de habilitao. Motorista surpreendido por autoridade de trnsito. Alegao de ausncia de dolo. Delito caracterizado. - Se o ru surpreendido pela autoridade de trnsito portando e fazendo uso de carteira de habilitao comprovadamente falsa, adquirida de outra forma que no diretamente do Detran, resta caracterizado o delito previsto no art. 304 do Cdigo Penal (TJMG, 3 C. Crim., Ap. n 1.0024.01.019290-4/001, Rel. Des. Paulo Cezar Dias, v.u., j. em 29.08.2006; DJ de 15.09.2006). Penal. Crime contra a f pblica. Uso de documento falso. Carteira nacional de habilitao. Delito caracterizado. - Para a configurao do delito descrito no artigo 304 do Cdigo Penal, exige-se apenas o dolo genrico, que compreende, obviamente, a cincia da falsidade do documento. Configura-se o referido delito na situao em que o agente faz uso de carteira de habilitao comprovadamente falsa, obtida sem submisso aos exames preliminares para tal (TJMG, 2 C.Crim., Ap. n 1.0378.02.006914-2/001, Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caires, v.u., j. em 17.02.2005; DJ de 03.03.2005). Apelao criminal. CNH falsa (artigo 304 do CP). Conhecimento da falsidade. Crime caracterizado. - O fato de ter o ru adquirido a carteira de habilitao de pessoa no credenciada para tal, sem nunca ter prestado os exames exigidos pela lei, gera a convico de
que tinha conhecimento, ou, ainda, plena capacidade de aquilatar a falsidade do documento. Assim sendo, verifica-se a existncia do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 304 do CP, o dolo genrico, consistente na vontade livre e consciente de fazer uso de documento que sabia ou deveria saber ser falso. Nega-se provimento ao recurso (TJMG, 3 C. Crim., Ap. n 1.0105.00.001593-0/001, Rel. Des. Antnio Carlos Cruvinel, v.u., j. em 30.11.2004; DJ de 1.02.2005).
Assim, tendo o agente, ao ser abordado pela autoridade policial, simultaneamente, apresentado dois documentos falsos - carteira de identidade e carteira nacional de habilitao -, caracterizado est delito previsto no art. 304 do Cdigo Penal, em concurso formal, pois, alm de este ter cincia de que no eram verdadeiros, visto que fornecidos por terceiro, conforme confessado pelo mesmo, constituiu uma nica ao. De outra parte, impe-se rejeitar a alegao de que o delito foi praticado em estado de necessidade, pois, de acordo com unssona orientao doutrinria e jurisprudencial, para se reconhecer a excludente em comento, mostrase imprescindvel a prova da existncia de perigo atual ou eminente no provocado voluntariamente pelo agente, conforme se infere da leitura do art. 24 do Cdigo Penal, confira-se:
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
Na espcie, o apelante no fez qualquer prova do indispensvel requisito da inevitabilidade de comportamento lesivo para o estado de necessidade, j que, na conformidade de tal requisito, o agente s pode realizar a conduta lesiva quando no houver outra forma para se evitar o perigo atual e eminente, o que no o caso dos autos. Todavia, vislumbro que a reprimenda foi estabelecida com certa exacerbao pela il. Juza Sentenciante, pois, sendo o apelante
324
primrio e sem antecedentes, com circunstncias, exceo da culpabilidade, favorveis, no se justifica a fixao da pena de cada um dos delitos acima do mnimo legal. Mostra-se importante destacar tambm que, no obstante constar na sentena concurso material, entendo que, no caso em exame, restou caracterizado o concurso formal, pois o acusado mediante uma nica ao praticou dois delitos de uso de documento falso, devendo ser punido pela pena de um deles aumentada de um sexto at metade por se tratar de concurso formal homogneo. Como sabido, o concurso formal difere do concurso material pela unidade de conduta, pois, enquanto neste o sujeito comete dois ou mais crimes por meio de duas ou mais condutas; naquele, com uma s conduta, o agente realiza dois ou mais delitos. Sobre o assunto, permito-me trazer colao, a orientao da jurisprudncia:
Uso de documento falso. Efetiva utilizao de documento de identidade e de CPF. Concurso formal. Admissibilidade. - A efetiva utilizao de dois documentos falsos, apesar de atos distintos, constitui uma nica ao, qual se aplica o concurso formal de crimes. (...) (TJMG, 1 C.Crim., Ap. n 1.0000.00.1400423/000, Rel. Des. Zulman Galdino, v.u., j. em 02.03.1999; DJ de 05.03.1999). Concurso formal de crimes de uso de documento falso - TJRJ: A exibio simultnea de dois documentos falsos, apesar de atos distintos, constitui uma nica ao e traduz, por se tratar do mesmo tipo legal, concurso formal homogneo de crimes de uso de documento falso (CPIJ, 6. ed., p. 3.494; apud MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo Penal interpretado. 3. ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 1.981). Estelionato. Absoro do crime de uso de documento falso. Inadmissibilidade. Falsidade como meio para a prtica do delito do art. 171 do CP. Concurso formal caracterizado (STF, 1 Turma, HC 73846-0, Rel. Min. Ilmar Galvo, v.u., j. em 25.06.1996, DJU de 06.09.1996; in RT 737/545).
No que diz respeito iseno do pagamento da pena de multa e custas processuais, no h como acolher tal pleito, mesmo que o apelante seja pobre no sentido legal, ou beneficirio da assistncia judiciria, por se tratar de um dos efeitos da condenao (art. 804, CPP). Ressalte-se que a no-iseno do pagamento das custas processuais nenhum prejuzo acarreta ao condenado pobre, no sentido legal, ou mesmo quele assistido pela Defensoria Pblica, os quais, at prova em contrrio, continuam a ter direito devida assistncia jurdica, ficando, contudo, o pagamento das custas processuais sobrestado, para a fase de execuo, enquanto perdurar o seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos, quando ento estar prescrito, conforme determina o art. 12 da Lei 1.060/50. Nesse sentido, a unssona orientao do colendo STJ e deste eg. Tribunal de Justia:
Penal e processual penal. Recurso especial. Atentado violento ao pudor. Condenao. Custas. Ru pobre. - A condenao em custas, nos termos do art. 804 do CPP, deve constar da deciso, ficando, no entanto, sobrestada at, e se, dentro de cinco anos, ficar comprovada no mais subsistir, por parte do ru, a condio de beneficirio da justia gratuita. Recurso provido (STJ, 5 T, REsp n 715914/MG, Rel. Min. Felix Fischer, v.u., j. em 02.08.2005; DJU de 26.09.2005, p. 449). Processual Penal. Pagamento de custas processuais. Beneficirio da justia gratuita. Condenao. Art. 804 do CPP e art. 12 da Lei 1.060/50. Precedentes. - 1. O ru, ainda que beneficirio da assistncia judiciria gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Cdigo de Processo Penal, ficando, contudo, seu pagamento sobrestado, enquanto durar seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos, quando ento a obrigao estar prescrita, conforme determina o art. 12 da Lei n 1.060/50. Precedentes. - 2. A iseno somente poder ser concedida ao ru na fase de execuo do julgado, porquanto esta a fase adequada para aferir a real situao financeira do condenado, j
325
que existe a possibilidade de sua alterao aps a data da condenao. - 3. Recurso conhecido e provido (STJ, 5 T, REsp n 400682/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, v.u., j. em 14.10.2003; in DJU de 17.11.2003, p. 355).
tncias judiciais em sua maioria favorveis, nos termos do 2, alnea c, e 3 do art. 33 do CP, a pena privativa de liberdade ser cumprida em regime aberto. Preenchendo o apelante os requisitos objetivos e subjetivos preconizados no art. 44 do CP, substituo-lhe a pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos, consistentes, a primeira, em prestao de servios comunidade ou a entidade pblica a ser designada pelo Juzo da Execuo; a segunda, em multa vicariante, que ora arbitro em 10 (dez) dias-multa, base de 1/30 (um trinta avos) do salrio mnimo vigente poca do efetivo pagamento, em favor do fundo penitencirio (art. 44, 2, c/c 49, CP). Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, dou parcial provimento para reduzir as penas e abrandar o regime prisional, concretizando as penas do apelante em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de recluso, em regime aberto, e 20 (vinte) dias-multa, base de 1/30 (um trinta avos) do salrio mnimo vigente poca dos fatos, devidamente corrigida, substituindo a pena corporal por duas penas restritivas de direitos, consistentes, a primeira, em prestao de servios comunidade a ser designada pelo Juzo das Execues; a segunda, em multa vicariante de 10 (dez) dias-multa, fixado no patamar unitrio de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do efetivo pagamento, em favor do fundo penitencirio (art. 44, 2, c/c 49, CP), mantendo ntegros os demais termos da r. sentena digladiada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Srgio Resende e Antnio Carlos Cruvinel. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-
Sendo assim, passo a reestruturar as penas aplicadas, devendo o apelante responder pelos delitos de uso de documentos falsos, art. 304, por duas vezes, segundo a regra do art. 70 do CP (concurso formal). Desnecessria uma nova anlise das circunstncias judiciais do ru, j que estas foram bem sopesadas pelo Juiz sentenciante, e, sendo estas em sua maioria favorveis, na primeira fase, hei por bem fixar a pena-base para cada um dos delitos em 02 (dois) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa, no patamar mnimo legal, que considero necessrio e suficiente para reprovao e preveno do delito; na segunda fase, embora milite em favor do apelante a atenuante da confisso espontnea, deixo de consider-la, porquanto a pena foi fixada no seu mnimo legal; na terceira fase, diante da ausncia de causas especiais de diminuio ou de aumento de pena, concretizo as reprimendas em 02 (dois) anos de recluso, e em 10 (dez) dias-multa, no patamar unitrio mnimo de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca dos fatos. Por derradeiro, tendo os delitos sido praticados em concurso formal, aplico a norma do art. 70 do CP, exceto no que diz respeito pena pecuniria, pois aqui prevalece a regra do art. 72 do CP, que determina que as penas de multa sejam aplicadas cumulativamente. Logo, restando a pena corporal de cada um dos delitos concretizada em 02 (dois) anos, aplico-lhe uma delas aumentada em 1/6 (um sexto), concretizo, em definitivo, suas penas em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de recluso e 20 (vinte) dias-multa, base de 1/30 (um trinta avos) do salrio mnimo vigente poca dos fatos, devidamente corrigida. Tendo em vista a quantidade de pena aplicada e o fato de o apelado possuir circuns-
326
HOMICDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO - CONSUMAO - HOMICDIO QUALIFICADO TENTATIVA - CRIME CONTINUADO - RECONHECIMENTO - POSSIBILIDADE COMPETNCIA DO JUIZ-PRESIDENTE - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA 1 DO ART. 2 DA LEI 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE Ementa: Criminal. Duplo homicdio. Continuidade delitiva. Possibilidade. Preenchimento dos requisitos legais. Regime prisional. - O fato de no ter sido requerido pela defesa o reconhecimento da continuidade delitiva irrelevante, pois se trata de questo relacionada fixao da pena, cujo reconhecimento de competncia do juiz-presidente, em caso de condenao. - Segundo entendimento prevalente na doutrina e jurisprudncia, os crimes dolosos contra a vida comportam o reconhecimento da continuidade delitiva, desde o advento da reforma do Cdigo Penal, ocorrida no ano de 1984, no tendo mais aplicabilidade a Smula de n 605 do STF, e desde que presentes os requisitos que a caracterizam, quais sejam unidade de tempo, lugar, modo de execuo e identidade de propsito entre os dois homicdios. - Reconhecida a inconstitucionalidade, atravs do Habeas Corpus 82.959, do 1 do artigo 2 da Lei 8.072/90, deve o regime de cumprimento de pena ser mantido no inicialmente fechado. Desprovimento do recurso que se impe. APELAO CRIMINAL N 1.0713.06.056635-1/001 - Comarca de Viosa - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Alessandro Custdio Ferreira - Relator: Des. ANTNIO CARLOS CRUVINEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de novembro de 2006. - Antnio Carlos Cruvinel - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conhece-se do recurso. Trata-se de recurso de apelao interposto contra a sentena de f. 125/129, que, acolhendo a deciso do Soberano Tribunal do Jri Popular, condenou o ru Alessandro Custdio Ferreira nas sanes dos artigos 121, 1. e 2., IV, do Cdigo Penal, c/c o artigo 65, III, d, e artigo 121, 2., IV, c/c os artigos 14, II, e 65, III, d, do Cdigo Penal, na forma continuada, pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de recluso, em regime inicialmente fechado. Inconformado, interpe o representante do rgo Ministerial o presente recurso s f. 131/137, sustentando que ... no assiste razo ao Magistrado a quo ao reconhecer a ocorrncia do crime continuado e estipular o regime inicialmente fechado (...) no h que se falar na ocorrncia do crime continuado, uma vez que no sustentada a tese pela defesa do recorrido e por contrariar entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal, salientando que ... as circunstncias objetivas capazes de configurar a ocorrncia do crime continuado no esto presentes, sendo que na espcie deve ser aplicada a regra do concurso material.... Requer a reforma da sentena para submeter o ru regra do concurso material,
327
sendo-lhe imposto o regime integralmente fechado para o cumprimento da reprimenda. Narra a denncia que,
No dia 1 de janeiro de 2006, por volta de 6h30min, na Praa Padre Adalberto, Centro, na cidade de So Miguel do Anta, nesta Comarca de Viosa, o denunciado, movido por animus necandi, munido de arma branca, qual seja uma garrafa de vidro quebrada, matou Priscila de Castro Gomes (...) e tentou matar Eduiles Magalhes (...). Conforme consta dos autos, as duas vtimas conversavam no local descrito, quando o autor, tomado por um cime doentio, se aproximou com uma garrafa de vidro na mo e, com ela, tentou desferir golpes no pescoo de Eduiles, que conseguiu se defender de alguns, mas acabou ferido, razo pela qual foi ao cho ensangentado. Vendo o amigo cado, Priscila tentou se evadir do local, mas foi alcanada pelo algoz, que logrou feri-la no pescoo com a garrafa, agora quebrada pelos golpes aplicados na outra vtima, o que produziu um profundo corte na regio, levando Priscila morte pouco tempo depois.
O sempre brilhante Adriano Marrey ensina, em seu livro Teoria e prtica do jri, 7. ed., que:
Quando se atribua ao ru prtica de crime continuado, no deve tal circunstncia ser objeto de questionrio submetido ao Conselho de Sentena, pois constitui apenas critrio para aplicao da pena, sujeito reviso, nos termos do art. 593, c, do CPP (in ob. cit., p. 404).
Quanto aplicao da figura da continuidade delitiva, segundo entendimento prevalente na doutrina e na jurisprudncia, os crimes dolosos contra a vida comportam o reconhecimento desta figura, quando preenchidos os requisitos legais, nos precisos termos do disposto no artigo 71, pargrafo nico, do Cdigo Penal. O prprio STF, em julgados mais recentes, tem acolhido a possibilidade da continuidade delitiva nos crimes de homicdio, quando presentes os requisitos autorizadores da medida. A Smula de n 605 do STF, citada pelo representante do Parquet, de 29 de outubro de 1984, anterior reforma do Cdigo Penal advinda no mesmo ano. Eis a jurisprudncia:
Continuidade delitiva - Homicdio - Com a reforma do Cdigo Penal de 1984, ficou suplantada a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal predominante at ento, segundo a qual no se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida - Verbete n 605 da Smula. A regra normativa do 2 do artigo 58 do Cdigo Penal veio a ser aditada por referncia expressa aos crimes dolosos, alterando-se a numerao do artigo e inserindo-se pargrafo - artigo 71 e pargrafo nico do citado Cdigo. Continuidade delitiva - Parmetros. - Ante os pressupostos objetivos do artigo 71 do Cdigo Penal - prtica de dois ou mais crimes da mesma espcie, condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras circunstncias prximas - impese a unificao das penas mediante o instituto da continuidade delitiva. Repercusso do crime no meio social - de que exemplo o caso da denominada Chacina de Vigrio Geral - no compe o arcabouo normativo regedor da matria, muito menos a ponto de obstaculizar a aplicao do preceito pertinente. Provimento
A materialidade vem comprovada pelos ACDs de f. 39/40 e 56/58. Ao final do julgamento, fora o ru condenado por homicdio consumado privilegiado e qualificado contra a vtima Priscila e homicdio qualificado tentado contra a vtima Eduiles. Reconheceu, acertadamente, o Magistrado a ocorrncia da continuidade delitiva entre os crimes. Primeiramente, cumpre ressaltar que o fato de no constar como tese da defesa a continuidade delitiva irrelevante, na medida em que os jurados no podem votar acerca da ocorrncia ou no da continuidade delitiva, porque se trata de matria de fato e sobretudo de direito. Referida matria guarda sintonia com o critrio de aplicao de pena, sendo de competncia exclusiva do juiz-presidente quando da condenao. 328
judicial condenatrio - Crime doloso contra a vida - Dosimetria da pena - Vcio. - O vcio de procedimento concernente fixao da pena inobservncia da continuidade delitiva - alcana apenas o ato que o encerra, do Presidente do Tribunal de Jri, no atingindo o veredicto dos jurados, por se tratar de matria estranha quesitao e respostas que lhe deram origem (STF - HC n 77.786-9-RJ, 2 T., Rel. Min. Marco Aurlio - DJU de 02.02.2001).
tempo, lugar, modo de execuo, podem ser tidos como continuao dos outros. Dvida no h de que agiu corretamente o Magistrado de primeiro grau. O agente, com identidade de propsitos, praticou dois crimes de homicdio, um tentado e um consumado, contra sua ex-amsia e um amigo que estava com ela, nas mesmas condies de tempo, lugar e modo de execuo, conforme narrado pelo prprio ru:
... no dia dos fatos sa com ela (...) e retornamos para casa por volta de meia-noite; acordei por volta de 05h e 30min e percebi que Priscila no estava em casa, saindo a procur-la e encontrei-a na mesma praa antes referida; Priscila estava conversando com um rapaz e eu a chamei para ir embora (...) peguei a garrafa de cerveja que estava sobre a mesa e o agredi com um golpe no rosto; no percebi se a garrafa se quebrou quando desferi o primeiro golpe contra o rapaz; logo em seguida tentei golpear o rapaz pela segunda vez, foi quando Priscila entrou na frente... (f. 48/49).
Naquela oportunidade, o Ministro Assis Toledo esclareceu que:

com o advento da Lei 7.209/84, que reformou a Parte Geral do Cdigo Penal Brasileiro, o legislador ptrio dirimiu dvidas existentes a respeito da continuidade delitiva nos crimes dolosos contra vtimas diferentes, cometidos com violncia pessoa, ao prever a hiptese expressamente no pargrafo nico do art. 71 do CP, com pena exacerbada. Diante da inovao legislativa ocorrida, o Supremo Tribunal Federal modificou anterior entendimento adotado em relao matria (Smula 605, STF), passando a admitir a continuidade delitiva nos crimes dolosos contra a vida, conforme se decidiu no Rec. Crim. 103315-SP.
Restou perfeitamente configurado o elo de continuidade entre os crimes. Outro no o entendimento desta Terceira Cmara Criminal, em voto do eminente Desembargador Paulo Czar Dias:
... presentes as condies de tempo, lugar e modo de execuo, impe-se, data venia, a concluso de que, no caso, deve ser reconhecida a continuidade delitiva, quanto aos homicdios praticados... (Ap. n 1.0313.03.114.229-9/001).
Esse tambm o entendimento prelecionado por Guilherme de Souza Nucci:

... houve poca em que a jurisprudncia era praticamente pacfica ao estipular no ser cabvel crime continuado para crimes violentos cometidos contra vtimas diferentes e ofendendo bens personalssimos, tais como vida ou integridade fsica (...). Atualmente os acrdos seguem tendncia em sentido contrrio (...). Alis, outra no poderia ser a soluo, pois a Reforma Penal de 1984 acrescentou o pargrafo nico no art. 71 do Cdigo Penal, prevendo claramente essa possibilidade (cf. Cdigo Penal Comentado, 4. ed., ed. RT, p. 303).
Pelo que se depreende dos autos, esto presentes os requisitos autorizadores da medida, pois o crime continuado configura-se, consoante redao do artigo 71, do Cdigo Penal, quando o agente, mediante mais de uma ao, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie, os quais, pelas semelhanas de condies de
Tambm, no h como modificar o regime de cumprimento de pena, tendo em vista o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, do Habeas Corpus de n 82.959, que reconheceu a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei 8.072/90, em 23 de fevereiro de 2006. Por fim, no h como proceder ao aumento do valor fixado para continuidade delitiva, por no constar tal pedido da pea recursal apresentada pelo representante do rgo ministerial, at mesmo porque o recorrido no tem
329
oportunidade em sede de parecer recursal de contrari-lo. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso nos termos deste voto. Custas, na forma da lei. O Sr. Des. Srgio Resende - Sr. Presidente. Peo vistas dos autos. Smula - O RELATOR NEGAVA PROVIMENTO. PEDIU VISTA O REVISOR. Notas taquigrficas A Sr. Presidente (Des. Jane Silva) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 24.10.2006, a pedido do Revisor, aps votar o Relator negando provimento. Com a palavra o Des. Srgio Resende. O Sr. Des. Srgio Resende - Sr. Presidente. Pedi vista dos autos para melhor verificar a espcie, por ter havido recurso mi-:::-
nisterial pugnando pelo concurso material, e no pela continuidade delitiva. No entanto, analisando os autos, como fez o em. Relator, no tenho nenhuma ressalva para fazer em seu voto, motivo pelo qual o acompanho. A Sr. Des. Jane Silva - Com a Lei 7.209, de 1984, no mais bice ao conhecimento da continuidade delitiva, que pode ser admitida at em homicdios, no h que se afastar a continuidade delitiva. Na realidade, se o Ministrio Pblico tivesse recorrido para que o aumento pela continuidade delitiva fosse efetuado, nos termos do pargrafo nico do art. 71, poderamos alterar a pena, mas ele no o fez; razo pela qual me resta acompanhar o em. Relator, uma vez que a Smula 605 do Supremo Tribunal Federal ficou prejudicada com a reforma penal de 1984, sendo abundante a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal nesse sentido. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
RECEPTAO QUALIFICADA - ADULTERAO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VECULO AUTOMOTOR - PRISO EM FLAGRANTE - DELAO - AUTORIA - MATERIALIDADE - PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO - FUNDAMENTO - DEPOIMENTOS PRESTADOS EM INQURITO POLICIAL - POSSIBILIDADE - PROVA - CONDENAO - QUADRILHA - DESMANCHE - CO-AUTOR AUSNCIA DE DOLO - ABSOLVIO Ementa: Receptao, adulterao de sinal de veculo automotor e formao de quadrilha. Preliminares. Fundamentao da sentena em prova inquisitorial. Ausncia de vedao. Justificao com base tambm na prova judicial. Questo de mrito. Rejeita-se. Reexame da prova. Rus flagrados no momento em que desmontavam veculo, objeto de furto. Ausncia de comprovao da origem ilcita do automvel. Delao do co-ru. Autoria e materialidade comprovadas. Ausncia de dolo quanto a um dos rus. Atipicidade. Absolvio. Insuficincia da prova quanto ao crime de quadrilha. - Ao Juiz dado fundamentar a condenao com base no seu livre convencimento em relao s provas dos autos, podendo valer-se, inclusive, de depoimentos prestados no inqurito, especialmente quando anota que esto os mesmos de acordo com a prova judicial. - As circunstncias do flagrante, aliadas delao de co-ru e ausncia de comprovao da origem lcita do veculo desmontado, permitem concluir pela autoria dos crimes de receptao, comprovada a materialidade da adulterao de sinal, merecendo ser confirmada a sentena. 330
- Restando demonstrado que um dos co-rus era apenas pedreiro prestando servios no local, sendo requisitado para auxlio no desmonte, sem conscincia da ilicitude das condutas praticadas, impe-se sua absolvio, por atipicidade. - Inexistindo prova cabal no sentido de que os denunciados estivessem associados de forma estvel para a prtica de crimes, devem ser absolvidos quanto formao de quadrilha. APELAO CRIMINAL N 1.0024.98.131819-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Cludio Alberto de Castro Alves, 2) Expedito Pereira Filho, 3) Joo Batista dos Santos, 4) Marcelo Domingues de Faria - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. HERCULANO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES. DAR PROVIMENTO TOTAL AO 2 RECURSO E PARCIAL AOS DEMAIS. Belo Horizonte, 19 de outubro de 2006. Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral o Dr. Edimar Cristiano, por Expedito. O Sr. Des. Herculano Rodrigues - Na 10 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte, Cludio Alberto de Castro Alves, Expedito Pereira Filho, Joo Batista dos Santos e Marcelo Domingues de Faria, j qualificados, foram condenados, incursos nas sanes do art. 180, 1 e 2, arts. 288 e 311, na forma do art. 69, todos do Cdigo Penal, apenados com sanes iguais de 07 (sete) anos de recluso, em regime semi-aberto, e 30 (trinta) dias-multa, no valor unitrio mnimo, pena unificada, tudo porque, segundo a denncia, em 04 de novembro de 1998, no interior do estabelecimento comercial situado na Rua Catorritas, n 184, Bairro Vila Clris, de propriedade do primeiro ru, policiais militares flagraram os demais no exato momento em que efetuavam o desmanche do automvel Fiat/Uno-Mille EX, placa GSM-4784, subtrado da vtima Milton Martins Miranda, com conscincia da ilicitude da origem do veculo, tendo j efetuado a raspagem do nmero do chassi, todos eles previamente associados para a receptao e desmanche dos carros e posterior derrame das peas no comrcio.
Irresignados, apelaram, apresentando razes em separado. Quer o primeiro sua absolvio quanto aos crimes de receptao e adulterao de sinal, com base no teor da prova coligida e, alternativamente, a fixao das penas nos patamares mnimos, com a substituio por restritiva de direitos. O segundo apelante articula preliminares de inpcia, ao fundamento de que a denncia no individualizou a conduta de cada acusado; nulidade, por ausncia de fundamentao quanto aos crimes de formao de quadrilha e adulterao de sinal; inverso do nus da prova, em face da exigncia do ru da prova de sua inocncia e, por fim, pela utilizao de elemento de informao colhido na fase prprocessual para fundamentao do juzo condenatrio. No mrito, pede sua absolvio quanto a todos os crimes, por atipicidade das condutas praticadas e em razo da ausncia de dolo no agir do agente. Invocando o teor de suas alegaes finais, o ru Joo Batista dos Santos traz preliminar de cerceamento de defesa, ao argumento de que no foram as mesmas examinadas pelo Sentenciante, e, no mrito, pede sua absolvio quanto aos crimes, ao argumento de inexistncia de provas de sua culpabilidade, e,
331
alternativamente, a adequao das penas dosadas. Por fim, Marcelo Domingues de Faria articula preliminar de ausncia de fundamentao na sentena condenatria, por ter sido a mesma justificada nas provas inquisitoriais, e, no mrito, sustenta a imprestabilidade da prova da materialidade quanto ao crime de adulterao e, por inexistir prova de sua participao nos delitos, pede sua absolvio ou a diminuio das reprimendas. As contra-razes abraam as concluses da sentena. Os autos foram Procuradoria de Justia em 03.11.2005, f. 587, retornando com parecer somente em 30.08.2006, opinando pelo acolhimento da preliminar de nulidade por ausncia de fundamentao acerca da prova da autoria e, ultrapassada a mesma, pelo desprovimento dos recursos. No essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos condicionantes da admissibilidade, conheo dos recursos. Examino as preliminares argidas em ordem de prejudicialidade. Sustenta o segundo recorrente preliminar de inpcia da denncia, ao fundamento de que a mesma no teria individualizado a conduta de cada um dos rus, prejudicando o exerccio da ampla defesa pelos recorrentes. Da leitura atenta da exordial, percebe-se que ela descreve com fidelidade os fatos, tal como ocorridos, expondo, de forma pormenorizada e individualizada, a conduta de cada um dos rus, esclarecendo que Expedito, Joo Batista e Marcelo foram flagrados quando efetuavam o desmanche de veculo subtrado de terceiro, com conscincia desse fato, tendo j praticado a adulterao do chassi, tudo em associao e unidade de desgnios com Cludio, proprietrio da oficina clandestina. 332
Assim, a meu aviso, a denncia fornece todos os elementos necessrios defesa dos acusados, que foi exercida na sua plenitude, como se v dos autos, no havendo falar em inpcia. Ainda que assim no fosse, conforme entendimento j reiterado pelos Tribunais Superiores:
... cuidando-se de crime cometido mediante concurso de agentes, no de exigir da denncia que a conduta atribuda a cada um deles realize por si s todos os elementos do tipo (STF - HC 79.088/RJ - 1 T., Rel. Seplveda Pertence, DJ de 25.06.99, p. 5).
Quanto alegada indeterminao da conduta praticada pelo recorrente Expedito Pereira Filho, irrelevante que a denncia no tenha esclarecido se o auxlio prestado se deu como co-autor ou partcipe, j que, nos crimes multitudinrios, ou de autoria coletiva, a denncia pode narrar genericamente a participao de cada agente, cuja conduta especfica ser apurada no curso da ao penal (STF - HC 80.204/GO, 2 T., Rel. Maurcio Correa, DJ de 05.09.2000), e, ainda, no exigindo o art. 29 do Cdigo Penal essa distino para responsabilizao do denunciado. Rejeito a preliminar. Trs dos apelantes argiram preliminar de nulidade da sentena ao argumento de que a mesma seria carente de fundamentao e, portanto, nula por ofensa a preceito constitucional. A esse respeito, faz-se necessria a transcrio dos trechos da sentena atacada para melhor anlise da alegao:
Apesar de a finalidade do inqurito ser a de indicar ao Ministrio Pblico os elementos necessrios para a propositura da ao penal, no h dvida de sua influncia na formao do convencimento do juiz para julgar a causa. Por estar presente nos autos, o inqurito, juntamente com demais provas colhidas durante a instruo judicial, h base para a exalao de uma sentena condenatria. (...).
Percebe-se, portanto, que a sentena analisou conjuntamente as provas em relao a todos os recorrentes e quanto totalidade dos crimes, o que no vedado, no se exigindo a repetio da frmula utilizada para cada um dos acusados. Assim, observo que a condenao abraada conta com a necessria fundamentao, justificada pela Magistrada com base no seu livre convencimento, tendo ela, inclusive, feito referncia a cada uma das provas utilizadas para tanto, notadamente o auto de priso em flagrante, as declaraes inquisitoriais e judiciais dos rus, os depoimentos das testemunhas, a documentao de terceiros apreendida no local e o teor do laudo pericial. A irresignao dos apelantes quanto aos argumentos lanados matria que ser examinada no mrito, no sendo caso de nulidade da deciso, que se mostra perfeita e apta como ttulo judicial condenatrio, no havendo falar em nulidade por carncia de fundamentao. Rejeito a preliminar. Da mesma forma, como aludido, a utilizao de prova produzida na fase inquisitorial como amparo da condenao no vedada em
Como j afirmado, cuidou a sentena de justificar a condenao com base no livre convencimento motivado do juiz, sendo que a incorreta apreciao das provas, acaso ocorrente, ser examinada no mrito recursal. Rejeito a preliminar. O apelante Joo Batista dos Santos alega que no foram examinadas as teses constantes de suas alegaes finais, juntadas s f. 375/377. No entanto, percebe-se que as mesmas se referem apenas ao mrito das condutas praticadas, tendo a Magistrada apreciado a prova produzida conjuntamente em relao aos demais rus, no se verificando qualquer prejuzo, que nem sequer fora apontado. Assim, rejeito a preliminar. Por fim, nota-se que a sentena individualizou, de forma pormenorizada e correta, a dosimetria da pena em relao a cada um dos rus, salientando-se que eventual equvoco no quantum ser corrigido no mrito, inexistindo nulidade de que cuidar. Rejeito a preliminar.
333
Entretanto, harmonizando-se as confisses extrajudiciais dos acusados com os depoimentos das testemunhas ouvidas perante este Juzo e o auto de priso em flagrante, tem-se o suporte necessrio para a exalao de uma sentena condenatria. (...) Apesar de os acusados negarem em Juzo a autoria do delito, no me limitarei negao, para concluir que a prova restou prejudicada. As confisses dos acusados na fase policial no podem ser desprezadas, posto que formadoras da convico desta magistrada. Ademais, nada se apresentou no processo que pudesse viciar ou macular a confisso dos acusados perante a polcia, tudo a indicar que as suas declaraes resultaram por sua livre e espontnea vontade. (...) Ora, os acusados no lograram xito em afastar as provas constantes dos autos. Apenas afirmaram que no cometeu o crime, mas no juntam aos autos provas convincentes de no participarem das aes delitivas. (sic).
nosso ordenamento, no ofendendo os pressupostos constitucionais de ampla defesa e presuno de inocncia. Certo que a compatibilizao dos preceitos constitucionais de garantia impe que a prova administrativa deve estar em harmonia com aquela produzida em juzo, questo esta que ser oportunamente examinada no mrito, no sendo caso de nulidade. Tambm rejeito essa preliminar. No h falar em inverso do nus da prova no presente caso, conforme alegado pelo recorrente Expedito Pereira Filho, sendo que a questo abordada, de forma implcita, j fora discutida por ocasio da rejeio das demais preliminares, no ocorrendo qualquer ofensa ao princpio constitucional de no-culpabilidade.
Exsurge dos autos que, em atendimento a denncia annima, policiais militares se dirigiram ao local dos fatos onde prenderam em flagrante os rus Expedito, Joo Batista e Marcelo que, naquele exato momento, desmontavam o veculo Fiat/Uno Mille EX, placa GSM-4784, de propriedade de Milton Martins Miranda e que fora furtado no dia anterior. Na ocasio, apurou-se que a oficina pertencia ao co-ru Cludio, que foi preso posteriormente, verificando-se que o acusado Joo Batista tambm mantinha uma oficina para desmanche de veculos em outro lugar. O auto de priso em flagrante de f. 06/09 e o auto de apreenso de f. 22/25 informam que, na primeira oficina, foram encontrados tambm os documentos semidestrudos da vtima de furto, Milton Martins Miranda, alm de vrias carcaas de veculos em ambas, cujas origens no foram comprovadas nos autos. As testemunhas ouvidas s f. 144/146, 147/148 e 149/150 confirmam os termos do flagrante. No tocante tese de ausncia de prova da materialidade em relao ao crime de adulterao de sinal de veculo automotor, invocada pelo recorrente Marcelo Domingues, temse que o auto de apreenso de f. 22 e o laudo de f. 90/92 so perfeitamente hbeis a comprovar a materialidade delitiva, inclusive por via da fotografia inserta no Anexo n 18, f. 110, que revela o chassi do veculo raspado. Ouvido em juzo, s f. 118/119, o ru Joo Batista dos Santos confessou que participou do desmanche do veculo relatado na denncia, negando o conhecimento de sua origem ilcita, aduzindo que fora contratado para o servio por Cludio. Disse, ainda, que desconfiava de que estava se metendo em coisa errada quando Fub sorriu no momento em que o interrogando perguntou a Carioca sobre por que desmanchariam um carro novo daquele (sic). 334
Balizada a prova, tem-se que, em relao ao mantido crime de adulterao de sinal de veculo automotor, restou comprovado, de forma inequvoca, que os rus Joo Batista e Marcelo, efetivamente, foram flagrados em atividade de desmanche de veculo, objeto de furto, que j estava com o chassi raspado, o que permite concluir pela autoria e materialidade do crime mencionado, salientando que o ru Joo Batista exerce, habitualmente, a profisso de mecnico e lanterneiro. O co-ru Cludio Alberto, embora no estivesse no local, contribuiu de forma efetiva para a consumao do crime, visto que ele prprio admitiu ter adquirido o automvel desmontado sem, contudo, comprovar sua origem lcita, e que a oficina onde era feito o desmanche lhe pertencia, tendo todos os demais rus informado que foram por ele contratados. Nesse passo, tem-se que as circunstncias do flagrante, aliadas ausncia de prova de licitude das atividades praticadas pelos rus e da procedncia dos automveis desmontados, alm da delao praticada do co-ru Joo Batista, permitem concluir pela autoria quanto ao crime de receptao qualificada, estando as condutas praticadas perfeitamente ajustadas ao tipo penal do art. 180, 1 e 2, do Cdigo Penal, que encerra a ao de desmontar, montar e remontar coisa que deveriam saber ser produto de crime. A concluso diversa em relao ao recorrente Expedito Pereira Filho. que todos os rus foram unnimes em afirmar que o mesmo exerce a profisso de pedreiro, estando no local apenas para executar servios para Cludio, sendo que ali tambm funcionava sua residncia, acabando por auxiliar os demais no desmanche do automvel. No vislumbro nas condutas praticadas pelo recorrente qualquer indcio de que possusse cincia das atividades ilcitas ali praticadas, inexistindo o dolo, pelo que atpicas, impondo-se sua absolvio.
Da mesma forma, no restou demonstrada, de forma inequvoca, a constituio pelos rus de associao estvel e orientada para a aquisio e desmanche de veculos roubados, estando os autos a demonstrar que o vnculo entre eles era apenas eventual, o que no configura o crime do art. 288 do Cdigo Penal, devendo todos os rus ser absolvidos por insuficincia da prova. As penas em relao aos crimes de receptao qualificada e adulterao de sinal foram aplicadas no mnimo legal, impossvel qualquer diminuio, correta tambm a pena pecuniria aplicada. Quanto ao regime prisional, merece reparo a sentena. que, ao contrrio do que pontificou o Sentenciante, entendo favorveis as circunstncias judiciais, salientando que as certides de f. 289, 291 e 292 revelam apenas inquritos baixados, que no configuram maus antecedentes, pelo que fixo o regime prisional como sendo o aberto, para ambos os delitos, nos termos do art. 33, 2, c, e 3, do Cdigo Penal. Impossvel a substituio da pena em face do somatrio das penas privativas. -:::-
Custas, ex lege. Smula - REJETARAM PRELIMINARES. DERAM PROVIMENTO TOTAL AO 2 RECURSO E PARCIAL AOS DEMAIS.
TRFICO DE ENTORPECENTE - PROVA - CONDENAO - FIXAO DA PENA - CAUSA DE AUMENTO - ASSOCIAO - LEI N 11.343/2006 - RETROATIVIDADE - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA - PROGRESSO CO-RU - RECURSO - ASSISTNCIA JUDICIRIA - CUSTAS - PRAZO Ementa: Trfico ilcito de entorpecentes. Absolvio. Reduo da pena. Decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 18, III, da Lei 6.368/1976. Substituio. Iseno das custas. Regime integralmente fechado. Extenso dos efeitos do julgado ao co-ru no apelante. - Impossvel a absolvio do agente quando satisfatoriamente comprovado que ele era o proprietrio da droga apreendida, que se destinava ao comrcio. - Inadmissvel a reduo da pena-base quando j houver sido fixada no patamar mnimo. - de rigor o decote da antiga causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas, prevista no artigo 18, III, da Lei 6.368/1976, ante a falta de previso legal na Lei 11.343/2006.
335
Assente o exposto, dou provimento ao segundo recurso, para absolver Expedito Pereira Filho em relao ao disposto nos arts. 180, 1 e 2, e 311 do Cdigo Penal, por atipicidade das condutas, e em relao ao art. 288 do mesmo diploma, por insuficincia da prova, e dou parcial provimento aos demais recursos, para absolver os rus Cludio Alberto de Castro Alves, Joo Batista dos Santos e Marcelo Domingues de Faria quanto ao crime do art. 288 do Cdigo Penal, nos termos do art. 386, VI, do Cdigo de Processo Penal, bem como para fixar o regime aberto para o cumprimento das reprimendas fixadas, e, em conseqncia, ficando os mesmos condenados s penas individuais de 03 (trs) anos de recluso, em regime aberto, e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitrio mnimo, quanto ao crime de receptao qualificada, e 03 (trs) anos de recluso, em regime aberto, e 15 (quinze) diasmulta, tambm no mnimo, quanto ao delito de adulterao de sinal de veculo automotor, permanecendo a sentena quanto ao restante.
- Admite-se, em tese, a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos crimes de trfico, exigindo-se, entretanto, anlise favorvel de todas as circunstncias judiciais. - A assistncia jurdica integral, garantia constitucional, no compreende a iseno das custas do processo penal, mas apenas a suspenso do seu pagamento durante o perodo de cinco anos, salvo aps o decurso do referido prazo. - O regime inicial fechado, que possibilita eventual progresso, deve ser estabelecido como medida individualizadora da pena, na fase de execuo, mostrando-se no s favorvel ao ru, como tambm para garantir a sociedade, a ela restituindo-se pessoa que contribuiu com seu comportamento para a sua liberdade e foi rigorosamente observado durante o cumprimento da pena atravs dos estgios de progresso por ele conquistados, mostrando-se capaz de viver no convvio social do qual se alijou e foi alijado. Restituir sociedade o apenado, to-s pelo cumprimento de dois teros da pena, sem qualquer progresso anterior que possa ensejar uma melhor observao de sua conduta, contribuir para o aumento da violncia social. - Inadmissvel a imposio de regime integralmente fechado quando o Supremo Tribunal Federal declarou a sua inconstitucionalidade, estendendo os seus efeitos a todas as penas em execuo. - Havendo modificao da sentena combatida em aspectos no pessoais, ela deve ser estendida ao co-ru no apelante. APELAO CRIMINAL N 1.0309.06.011256-7/001 - Comarca de Inhapim - Apelante: Nelson Caetano - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. JANE SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL, ESTENDENDO-SE A FORA DO JULGADO AO CO-RU NO APELANTE. Belo Horizonte, 12 de dezembro de 2006. - Jane Silva - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Jane Silva - Nelson Caetano, inconformado com a sentena que o condenou a quatro anos de recluso, em regime integralmente fechado, e ao pagamento de sessenta e seis dias-multa, fixado o valor da unidade no mnimo legal, por t-lo considerado incurso nas penas do artigo 12 c/c 18, III, ambos da Lei 6.368/1976, requereu a absolvio, ao argumen336
to de que as provas dos autos no so aptas a embasar sua condenao. Alternativamente, pediu a reduo da reprimenda imposta, sua substituio por restritivas de direitos e a iseno do pagamento das custas processuais. Contra-razes ministeriais s f. 189/195 TJ pela manuteno do decisum. Quanto aos fatos, narram os autos que no dia 24 de maro de 2006, no Crrego do Prado, zona rural de So Joo do Oriente, Comarca de Inhapim, foram encontradas seis buchas de cocana e vinte e cinco de maconha na casa de Elias Tomaz de Lima, que lhe haviam sido repassadas por Nelson Caetano, que as mantinha em depsito para fins de comrcio. A denncia foi recebida em 17 de maio de 2006, e a sentena condenatria foi publicada em 14 de julho de 2006. O feito transcorreu nos termos do relatrio da sentena, que ora adoto, tendo sido
os rus dela pessoalmente intimados (f. 178 e 179-TJ). A sentena transitou em julgado livremente em relao ao co-ru Elias Tomaz de Lima (f. 187-TJ). A Procuradoria de Justia opinou pelo no-provimento do recurso. o relatrio. Conheo do recurso, pois previsto em lei, cabvel, adequado e presentes o interesse recursal e os demais requisitos de processamento. No foi argida nenhuma nulidade nem encontramos, quando do exame dos autos, qualquer delas que deva ser declarada de ofcio. Quanto ao mrito. Verifiquei cuidadosamente as razes apresentadas pela defesa e, ao compar-las com a deciso ora combatida e com as provas dos autos, vejo que devo acolher parcialmente sua pretenso. A materialidade do delito ficou consubstanciada pelo auto de apreenso das drogas (f. 16-TJ), pelo laudo de constatao prvia (f. 38/39-TJ) e pelo exame toxicolgico definitivo (f. 96/97-TJ). A autoria, apesar da negativa do apelante, tambm restou satisfatoriamente comprovada nos autos. Quando ouvido (f. 31/32 e 129/131-TJ), Nelson negou sua participao nos fatos, alegando que tudo seria fruto de perseguio poltica. Acrescentou que Elias deve ter sido pressionado pelos policiais para imputar-lhe, na fase inquisitiva, a autoria delitiva. Elias, quando ouvido perante a autoridade policial (f. 10-TJ), confessou a prtica do crime, dizendo que Nelson seria o fornecedor
das substncias entorpecentes. Entretanto, ele se retratou quando ouvido em juzo (f. 126/128TJ), alegando ter sido ameaado pelos policiais, oportunidade em que negou a participao do apelante. O policial civil Isael Jnior Dias (f. 132/133-TJ) contou que vrias denncias annimas imputavam a prtica do trfico ilcito de entorpecentes a ambos os acusados, sendo que no houve nenhuma coao no momento da oitiva de Elias na Depol. Tal verso foi corroborada pelo policial civil Tarcsio da Rocha Seixas (f. 134-TJ). Maria Firmina de Jesus (f. 26-TJ) disse que Sandra Pereira dos Santos, companheira de Elias, confirmou espontaneamente serem dele as drogas apreendidas, no sabendo indicar, porm, sua procedncia. De fato, Sandra imputou a Elias a propriedade das drogas na fase inquisitiva (f. 19TJ), no sabendo dizer de quem ele as teria adquirido. Entretanto, ela negou tal fato em juzo (f. 135-TJ), sob a alegao de ter sido pressionada pelos policiais a assim proceder. Compulsando os autos, no vislumbro a ocorrncia da alegada presso policial, haja vista que Manoel Martins Corra (f. 08 e 137TJ), testemunha presencial do auto de priso em flagrante delito, sem qualquer interesse no deslinde da causa, negou a ocorrncia de tais fatos. O mesmo foi relatado por Adirson Tavares Ferreira (f. 09-TJ), pessoa ouvida apenas perante a autoridade policial, mas cujo depoimento est em consonncia com o contexto probatrio. Lucelena Maria Campos (f. 139-TJ), pessoa que levou Elias at a Depol para que ele prestasse suas declaraes, tambm ressaltou no ter presenciado qualquer ameaa policial. Acrescente-se que h nos autos exames de corpo de delito referentes a ambos os corus (f. 24 e 34-TJ), todos eles negando a ocorrncia de qualquer agresso fsica. Alis, note-se no haver, nos autos, qualquer prova que demonstre a ocorrncia de posJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 299-408, out./dez. 2006
337
svel erro, equvoco, coao ou dolo nas atitudes dos policiais. Assim, percebo que a alegao de coao policial no passou de um artifcio sem sucesso utilizado pelos acusados para tentar retirar o crdito da verso da acusao, satisfatoriamente embasada de acordo com o contexto probatrio. Assim, vejo que a verso apresentada espontaneamente por Elias na fase inquisitiva, de que estaria guardando as drogas apreendidas para Nelson, foi a nica embasada pelo contexto probatrio, motivo pelo qual a condenao do apelante foi feita corretamente, no havendo meios de absolv-lo. A defesa pleiteou a reduo da reprimenda imposta na sentena. Sua pena-base foi fixada no patamar mnimo, motivo pelo qual juridicamente impossvel sua diminuio. Contudo, embora no haja dvidas de que os co-rus agiram com unidade de desgnios, o decote da causa de aumento de pena previsto no artigo 18, III, da Lei 6.368/1976 de rigor. A Lei 11.343/2006, ao revogar a antiga Lei de Txicos, no previu em seu texto a causa de aumento de pena para o concurso de pessoas no trfico de drogas, tendo regulado apenas a associao para ele, como delito autnomo, desde que comprovada a permanncia da societas sceleris, o que no o caso. Assim, ante a ausncia de previso legal no atual diploma legal a respeito da figura do concurso de pessoas como causa de aumento de pena, como havia na lei revogada, ela dever ser decotada, uma vez que a retroatividade da lei penal mais benfica necessria, consoante as disposies do artigo 5, XL, da Constituio da Repblica e artigo 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal. 338
Dessa forma, a pena imposta a Nelson dever permanecer em trs anos de recluso e cinqenta dias-multa. Por fim, requereu a defesa a substituio da pena do apelante por restritivas de direitos. A nova Lei de Drogas proibiu expressamente essa possibilidade. Porm, como os fatos ocorreram antes de sua entrada em vigor em nosso ordenamento jurdico, tal pedido , em tese, vivel, pois no podemos restringir em hiptese em que o legislador no o fez. Contudo, no entendo ser cabvel a requerida substituio no presente caso, pois a conduta praticada pelo ru de intensa reprovabilidade, no sendo a substituio suficiente para a reprovao e preveno do delito, nem para a recuperao do agente, mormente quando parte da interpretao das circunstncias judiciais referentes ao apelante lhe foi desfavorvel, impondo-se a adoo de medidas mais adequadas para que se chegue ao fim ltimo da pena. Assim o entendimento jurisprudencial:
A aplicao da pena restritiva de direitos est mencionada em determinados requisitos, que se encontram elencados nos incisos do artigo 44 do Cdigo Penal, com redao da Lei n 9.714/98. O inciso III do mesmo artigo revela que a suficincia da substituio ser indicada pela culpabilidade, pelos antecedentes, pela conduta social e pela personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias do crime. sobretudo a altssima reprovabilidade da ao delitiva, nos casos de trfico de entorpecentes, que desaconselha os benefcios da substituio da pena privativa de liberdade, em tais casos (TJRS - AG n 699081949 - Rel. Nilo Wolff - j. em 31.03.1999). No cumpridas pelo ru as condies do inciso III do artigo 44 do Cdigo Penal, incabvel a substituio da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos (TACrim-SP - RJDTACrim 04/106).
Dessa forma, impossvel a substituio da pena de Nelson.
A defesa requereu, por derradeiro, os benefcios da Lei 1.060/1950. No caso, a situao de carncia econmica do apelante no foi questionada. No interrogatrio (f. 129/131-TJ) ele declarou que possua advogado particular, na pessoa de Antnio Carlos Ardes (OAB/MG 52.831), o qual foi, inclusive, o subscritor das razes de apelao. O pagamento das custas constitui conseqncia da condenao, conforme se depreende do disposto no artigo 804 do Cdigo de Processo Penal; e, mesmo sendo o ru pobre no sentido legal, no h como isent-lo de tal obrigao. A iseno s se dar se, no decorrer de cinco anos, contados a partir da sentena, o ru no apresentar condies de solver a obrigao decorrente da condenao. A assistncia jurdica integral, garantia constitucional, no compreende a iseno das custas do processo penal, mas apenas a suspenso do seu pagamento durante o perodo de cinco anos. Se durante esse perodo o condenado tiver mudado sua situao econmica, podendo pag-las, dever faz-lo; no adquirindo condies para sald-las, sem prejudicar seu sustento prprio ou familiar, continuar suspensa a obrigao, consoante o estabelecido no artigo 12 da Lei 1.060/1950. Penso que, assim, o pedido da defesa estar atendido. No mesmo sentido tem entendido o Superior Tribunal de Justia:
Processo penal. Beneficirio da assistncia judiciria gratuita. Possibilidade de condenao em custas processuais. Situao de pobreza. Momento da verificao. Execuo. - 1. Ainda que o condenado seja pobre, no pode furtar-se ao pagamento dos consectrios decorrentes da sucumbncia, devendo a condenao ficar sobrestada pelo perodo de cinco anos, em decorrncia do seu estado de pobreza, o qual, se alterado, importar no retorno imposio legal, nos exatos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Precedentes. - 2. No se pode desconsiderar a possibilidade de haver alterao na situao financeira do apenado entre a data da condenao e a execuo do decreto condenatrio.
Portanto, na fase da execuo que deve ser avaliada a miserabilidade do beneficirio da justia gratuita, para fins de iseno de custas processuais. Precedentes. - 3. Recurso no conhecido (REsp 263021/MG, Relator Min. Fernando Gonalves, Sexta Turma, DJ de 18.03.2002 p. 307).
Dessa forma, impossvel isentar, de imediato, o ru do pagamento de tais custas. Apesar de no requerido pelo apelante, outro reparo merece a excelente deciso, consoante reiterado entendimento desta Turma Julgadora, ou seja, no que se refere ao regime de cumprimento da pena imposta ao apelante. A questo, hoje, deixou de ser polmica ante o reconhecimento incidenter tantum da inconstitucionalidade do referido regime pelo egrgio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 82.959. O sistema brasileiro, no que tange ao regime de cumprimento das penas privativas de liberdade, o progressivo, grande arma para o executor das reprimendas, pois a gradual liberdade passa a ser uma conquista do condenado, que, por ela estimulado, desenvolve esforo pessoal para ter bom comportamento carcerrio e adquirir novos princpios de vida com reflexos sociais em sua conduta posterior priso. Se no o faz, jamais obter a almejada progresso, nem mesmo o livramento condicional, pois tais requisitos subjetivos so exigidos para a concesso dos aludidos benefcios. Tal sistema foi inteiramente recepcionado pela Constituio da Repblica de 1988, pois esta consagrou o princpio da individualizao das penas, da qual faz parte a dos regimes de seu cumprimento, consoante o disposto no artigo 59, III, do Cdigo Penal e repetido na Lei de Execuo Penal, no podendo ser menosprezado. A imposio de regime integralmente fechado implica determinao de pena cruel, pois retira do condenado o estmulo e a esperana necessria para o cumprimento das reprimendas impostas, o que igualmente o legisJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 299-408, out./dez. 2006
339
lador constituinte reprimiu ao estabelecer o princpio da humanidade das penas. Assim, a questo h de ser interpretada conforme o princpio de individualizao da pena estabelecido na Constituio da Repblica, da qual faz parte a dos regimes de seu cumprimento, que, por sua vez, se faz de modo progressivo, conforme estabelecido no Cdigo Penal e na Lei de Execuo Penal, repita-se, inteiramente recepcionados pela Carta Magna. No se est agindo em desfavor da sociedade, mas sim para sua prpria proteo, visto que o regime progressivo de cumprimento da pena permite uma melhor observao da pessoa do condenado, que, repita-se uma vez mais, s obter a almejada progresso se a conquistar, ao passo que coloc-lo em liberdade depois do cumprimento de dois teros da pena, atravs do livramento condicional, levar para o seio social uma pessoa que no foi testada para ser ali inserida ou reinserida, voltando rapidamente marginalidade e colocando em risco toda a populao j to atemorizada. Entendo que, antes do livramento condicional, que no fase de progresso do cumprimento da pena, mas liberdade antecipada, a individualizao da reprimenda e do seu regime, que tambm feita na fase de execuo, deve ser cuidadosamente examinada, com passagem para regimes diversos, at que, ao final dos dois teros de pena, se verifique se o apenado realmente contribuiu para o alcance de sua prpria liberdade e se tem condies de obt-la sem colocar em risco a segurana social. A progresso no um presente, mas uma conquista feita diuturnamente durante o cumprimento da pena. Impe-se, portanto, a modificao do regime integralmente fechado para o inicialmente fechado, compatvel com as normas recepcionadas pela Constituio da Repblica, ainda que no se possa afastar a hediondez do crime praticado, principalmente agora, quando o Tribunal Maior entendeu que a impossibili340
dade da potencial progresso fere a Carta Magna; e, no obstante ter sido feito atravs do controle difuso, deu-se, ao que se sabe, pela primeira vez, uma amplitude maior a tal deciso, alcanando os mesmos efeitos da deciso feita atravs do controle concentrado, pois, por unanimidade, entendeu-se que ela se estende ex nunc, alcanando todas as penas ainda em execuo. Ressalte-se que os efeitos de tal deciso devem ser interpretados como erga omnes, pois o Supremo Tribunal Federal, aps decidir pela referida inconstitucionalidade, concedeu, por unanimidade, tal efeito deciso, tendo posteriormente o mesmo Tribunal entendido que a questo nem mesmo precisava mais ser levada ao plenrio, podendo os Ministros afastar o bice por simples despacho; logo, no merece acolhimento a argumentao de que a matria foi decidida apenas em relao ao caso concreto examinado. Por fim, vejo que devo estender alguns efeitos do julgado ao co-ru no apelante, nos termos do artigo 580 do Cdigo de Processo Penal. O decote da causa de aumento de pena elencada no artigo 18, III, da Lei 6.368/1976 e a fixao do regime inicialmente fechado para o cumprimento da reprimenda imposta na sentena, por no serem circunstncias de carter pessoal do apelante, tambm devem atingir Elias, no tocante a sua condenao pelo delito de trfico ilcito de entorpecentes. Ante tais fundamentos, dou parcial provimento ao apelo de Nelson Caetano, apenas para decotar a causa de aumento prevista no artigo 18, III, da Lei 6.368/1976 de sua pena e para substituir o regime integralmente fechado pelo inicialmente fechado, que se mostra necessrio ante a elevada censurabilidade da conduta praticada, bem como pelas circunstncias delitivas, mantendo sua reprimenda em trs anos de recluso, em regime inicialmente fechado, e o pagamento de cinqenta diasmulta, fixado o valor da unidade no mnimo legal.
Estendo os efeitos do julgado ao co-ru no apelante Elias Tomaz de Lima, apenas para decotar a causa de aumento prevista no artigo 18, III, da Lei 6.368/1976 de sua pena e para substituir o regime integralmente fechado pelo inicialmente fechado, que se mostra necessrio ante a elevada censurabilidade da conduta praticada, bem como pelas circunstncias delitivas, mantendo sua reprimenda em trs anos de recluso, em regime inicialmente fechado, pelo delito descrito no artigo 12 da Lei 6.368/1976 e em um ano de deteno, em regime semi-aberto, pelo delito descrito no arti-:::-
go 12 da Lei 10.826/2003, alm do pagamento de sessenta dias-multa, fixado o valor da unidade no mnimo legal. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Antnio Carlos Cruvinel e Paulo Czar Dias. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL, ESTENDENDO-SE A FORA DO JULGADO AO CO-RU NO APELANTE.
CRIME DE TRNSITO - HOMICDIO CULPOSO - CUIDADO OBJETIVO - IMPRUDNCIA CONDENAO - CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAO - PENA DE SUSPENSO - PRAZO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE - ART. 302 DA LEI 9.503/97 - VOTO VENCIDO Ementa: Delito de trnsito. Homicdio culposo. Responsabilidade do ru. Amplo conjunto probatrio. Absolvio. Impossibilidade. Suspenso da carteira nacional de habilitao. Proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. Adequao. Reduo da prestao pecuniria. - A inobservncia do cuidado objetivo no trnsito, quando exteriorizada atravs de uma conduta imprudente, imperita ou negligente, devidamente comprovada nos autos, autoriza o decreto condenatrio, para se evitarem impunidades. - Tratando-se do crime previsto no art. 302 da Lei 9.503/97, a fixao do prazo de suspenso da habilitao para dirigir veculo deve ser diretamente proporcional infrao cometida quando no houver justificativa para a imposio de prazo maior. APELAO CRIMINAL N 1.0388.02.000365-2/001 - Comarca de Luz - Apelante: Arnaldo Jos da Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. MARIA CELESTE PORTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR A PRELIMINAR. NO MRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESEMBARGADORA RELATORA. Belo Horizonte, 30 de outubro de 2006. Maria Celeste Porto - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Maria Celeste Porto - Tratase de apelao interposta por Arnaldo Jos da Silva (f. 220) contra sentena oriunda da Comarca de Luz, f. 211/218, que o condenou nas sanes do artigo 302, caput, da Lei 9.503/97, porque, no dia 29 de dezembro de 2001, por volta das 17 horas, conduzia o caminho Mercedes-Benz, modelo 2038, pela rodovia BR-262, sentido Bom Despacho-Luz, quando, prximo ao km 520, na zona rural deste ltimo Municpio, imprudentemente, desviou seu veculo esquerda, adentrando a contramo direcional, vindo a colidir frontalmente com o veculo VW/Gol, conduzido por
341
Nicanor de Souza Sobrinho, em sentido contrrio, ocasionando a morte deste. Em razo disso, foi condenado pena privativa de liberdade de dois anos de deteno, no sendo fixado o regime carcerrio, e suspenso da carteira nacional de habilitao por igual perodo, sendo aquela substituda por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestao pecuniria de dez salrios mnimos aos descendentes da vtima e prestao de servios comunidade. Inconformada, a defesa apresentou as razes de f. 231/236, em que pugna, preliminarmente, pela nulidade do feito, uma vez que os fatos noticiados no boletim de ocorrncia ocorreram no dia 29.12.00, tendo a denncia e a sentena narrado fato ocorrido em ano diverso, em 29.12.01, contaminando todos os atos processuais praticados e a defesa do ru. No mrito, bate-se por sua absolvio, por ausncia de provas de que o sinistro se dera por sua culpa e, alternativamente, pede o decote da pena de suspenso da CNH, considerando ser motorista profissional, o que de suma importncia para o sustento de sua famlia, e, ainda, pela reduo da pena pecuniria, por consider-la exorbitante e incompatvel com seus rendimentos. Contra-arrazoando o recurso, f. 238/243, sustenta o ilustre Representante do Ministrio Pblico a rejeio da preliminar e improvimento do apelo defensivo. No mesmo sentido, o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia (f. 247/251-TJ). o sucinto relatrio. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Em princpio, cumpre-me rechaar a preliminar de nulidade do feito suscitada pela defesa de Arnaldo Jos da Silva, ora apelante, porquanto a apontada confuso na data dos fatos constitui mero erro material, e, assim sendo, reza o art. 566 do Cdigo de Processo Penal que no ser declarada a nulidade de 342
ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa. Por bvio que tal equvoco no tem o condo de eivar de nulidade o presente feito. O Sr. Des. Hlcio Valentim - De acordo com a Relatora. O Sr. Des. Alexandre Victor de Carvalho - De acordo com a Relatora. A Sr. Des. Maria Celeste Porto - No mais, no foram argidas outras preliminares, e tampouco vislumbro qualquer nulidade a ser declarada de ofcio, motivo pelo qual passo ao imediato exame do mrito recursal. Irresignada com a anlise probatria a quo, questiona a defesa a culpa atribuda ao recorrente, apresentando verso distinta dos fatos narrados na pea inaugural, sem, em momento algum, questionar autoria e materialidade do delito, devidamente comprovadas nos autos. Para tanto, sustenta que a vtima fora a nica culpada pelo sinistro letal, uma vez que perdera o controle de seu veculo, vindo a atingir a mo direcional em que transitava o acusado, batendo-se contra a verso de que ele invadira a outra mo, interceptando a trajetria de Nicanor de Souza Sobrinho. Todavia, de pormenorizada anlise dos autos, tenho que nenhuma razo lhe assiste, restando cristalinamente evidenciado nos autos que o mesmo se enquadra na modalidade de culpa por imprudncia, pelo que deve ser mantida a condenao em apreo. Ora, fato que no h testemunhas oculares do acidente, restando sua dinmica evidenciada nos relatos do ru e na percia realizada no local, logo aps o choque. primeira vista, numa anlise apressada e superficial do conjunto probatrio, pode-se mesmo questionar o acerto da condenao do
nacional, considerando-se a dvida em seu favor, pela impossibilidade de se dar maior credibilidade percia tcnica do que narrativa do agente, que no s presenciou, como vivenciou os fatos. Todavia, a dinmica por ele apresentada, tanto na fase extrajudicial quanto em juzo (f. 42 e 103), de que a vtima estaria em alta velocidade, vindo a derrapar na pista molhada e se desgovernar, colidindo, ao final, contra seu caminho, foi efetivamente rechaada pelo perito Lauro Clio de Abreu, que no s concluiu pela dinmica dos fatos de forma distinta em seu laudo de f. 14/26, como tambm, respondendo aos quesitos elaborados pela defesa (f. 147/149), deixou bem claro que no local no havia sinais de derrapagem do veculo Gol na pista ou quaisquer outros indcios da ocorrncia daquela verso, ao passo que os relatos da denncia foram corroborados por fragmentos, marcas de frenagem do caminho e outros vestgios. A bem da verdade, no se sabe ao certo qual o motivo que levou o apelante a invadir a contramo direcional, mas dvidas no h de que fora ele o responsvel pela interceptao da trajetria do veculo da vtima, levando-a ao bito (f. 27), em inconteste inobservncia do cuidado exigido pela legislao de trnsito. Esclarece Francisco Muoz Conde (Teoria geral do delito. Trad. e notas de Juarez Tavares e Luiz Rgis Prado. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1988, p. 238) que o conceito de cuidado objetivo, pois no se preocupa em saber qual o cuidado que o autor tomou ou podia tomar, mas sim qual a diligncia exigida na vida em sociedade, e tambm normativo, porque preciso comparar a ao que o agente efetivamente praticou e aquela que um homem prudente e racional teria realizado. Tambm Hans Welzel (Derecho penal aleman. Santiago de Chile: Jurdica de Chile, 1970, p. 378) entende que o cuidado requerido tem carter ao mesmo tempo objetivo e normativo, pois para sua determinao interessa descobrir qual o cuidado exigido no mbito da relao, e no o cuida-
do efetivamente empregado (ou que poderia ter sido observado) pelo autor. No mais, observo que a pena privativa de liberdade j foi fixada no patamar mnimo legal, no cabendo qualquer modificao, valendo apenas destacar que, muito embora no tenha sido explicitado qual o seu regime carcerrio, pelo quantum final e anlise favorvel das circunstncias judiciais, fcil de se constatar que tal o aberto. Lado outro, merece reparos o quantum da suspenso da carteira nacional de habilitao do acusado, pena cumulativa, imposta obrigatoriamente a teor das disposies do art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, por ter sido fixada muito alm do mnimo legal, sem guardar proporo com a pena privativa de liberdade. Confira-se:
Cdigo de Trnsito Brasileiro. Homicdio culposo. Fixao do prazo de suspenso da habilitao para dirigir veculo em proporo direta infrao cometida. Necessidade. Inteligncia: art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. - Tratando-se do crime previsto no art. 302 da Lei n 9.503/97, a fixao do prazo de suspenso da habilitao para dirigir veculo deve ser diretamente proporcional infrao cometida quando no houver justificativa para a imposio de prazo maior (Apelao n 1.145.965/7, julgado em 1.06.1999, 3 Cmara, Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, RJTACrim 44/89).
Assim, por entender que no h justificativa para pena maior, reformulo a pena secundria, fixando-a em 02 (dois) meses. E, finalizando, na esteira do parecer ministerial de cpula, reconheo que a prestao pecuniria, fixada no Juzo a quo na quantia de 10 (dez) salrios mnimos, encontra-se por demais dissociada da realidade do apenado, motorista de caminho, valendo, inclusive, destacar que logo aps o acidente fora demitido (vide depoimento de Geraldo Simonette de f. 77), no se sabendo hoje qual sua receita mensal.
343
Nunca demais lembrar que o fim ltimo da pena no o de eternizar e, muito menos, infernizar a situao do apenado, sendo seu objetivo maior reintegr-lo ao meio social, preparando necessariamente o seu retorno. A sano penal possui finalidade eminentemente pblica, e por isso no faz sentido punir por punir. Sem dvida que a prestao pecuniria constitui uma forma eficaz de retribuio pelo mal praticado e de preveno para que no mais seja executado o delito, mas preciso aplic-la com parcimnia e responsabilidade, evitando-se distores e resultados desastrosos. A Justia Penal fator decisivo de equilbrio da sociedade e, portanto, deve levar em considerao, no momento de aplicao da pena, tambm os aspectos culturais e sociais que envolvem o agente. Diante disso, considerando que essa pena alternativa no se confunde com a indenizao, reduzo-a para 5 (cinco) salrios mnimos, deixando a cargo do Juzo da Execuo as condies de pagamento. Por tudo isso, dou provimento parcial ao recurso, para reduzir o prazo de suspenso da CNH do apelante, bem com para reduzir a prestao pecuniria imposta. como voto. Custas, ex lege. O Sr. Des. Hlcio Valentim - No presente caso, ponho-me de acordo com a eminente Relatora em quase todas as suas consideraes, inclusive quanto reduo da pena restritiva de direitos, consistente em prestao pecuniria. Todavia, em relao ao quantum da pena de suspenso da carteira nacional de habilitao, ouso, data venia, divergir de S. Ex., na esteira do entendimento que inaugurei nesta Cmara h pouco tempo. Conforme tenho defendido, estou convicto de que, a prevalecer o entendimento de que a 344
pena de suspenso deve guardar proporcionalidade com a pena corporal, no sentido de que, se esta se aproximar do mnimo legal cominado, independentemente do crime em julgamento, aquela tambm deve aproximar-se de seu mnimo, que de 2 (dois) meses, a pena de suspenso dificilmente cumprir as funes preventiva e pedaggica, tornando-se medida incua. Alm disso, tal entendimento subverte at mesmo a lgica de todo o ordenamento jurdico, j que, embora a pena de suspenso da CNH tenha natureza de sano penal, , na maioria das vezes, mais branda do que muitas sanses administrativas, decorrentes da prtica de infraes dessa natureza. No mais, quando o legislador, em vez de fixar prazos mnimos e mximos da pena de suspenso em cada um dos preceitos secundrios dos crimes de trnsito em que tal pena aplicvel, opta por estabelecer limites muito amplos em um nico dispositivo legal, deixa evidente que pretendeu conferir maior discricionariedade ao julgador, que deve atentar para todas as circunstncias do caso concreto, inclusive, e em especial, a gravidade do crime em anlise, sob pena de violao ao princpio da isonomia. Por isso, forte nos argumentos expedidos na judiciosa sentena, mantenho-a ntegra em relao suspenso do direito do apelante de dirigir veculos automotores. Tudo considerado, dou parcial provimento ao recurso, mas to-somente para reduzir a prestao pecuniria para o valor de 5 (cinco) salrios mnimos, nos termos do voto que me precedeu, mantendo, quanto ao mais, inclusive quanto ao prazo de suspenso da CNH, a r. sentena atacada. Custas, ex lege. como voto. O Sr. Des. Alexandre Victor de Carvalho No que tange ao exame ftico realizado pela Des. Maria Celeste Porto, bem como reduo
da prestao pecuniria, coloco-me de acordo com o bem-lanado voto condutor. Todavia, no que concerne pena de suspenso da habilitao para dirigir veculo automotor, que foi reduzida pela eminente Relatora para dois meses, ouso divergir, uma vez que, a meu sentir, tratando-se de motorista profissional, tal reprimenda est eivada de inconstitucionalidade. A questo em torno da qual reside a controvrsia na hiptese do presente feito diz respeito violao do art. 5, XIII, da Constituio Federal, vazado nos seguintes termos: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Trata-se da chamada norma constitucional de eficcia contida que, sob magistrio de Jos Afonso da Silva, aquela em
que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restrita por parte da competncia discricionria do Poder Pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados (Alexandre de Moraes apud SILVA, Jos Afonso da. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 41).
cao especiais para o exerccio do ofcio ou profisso ou acessibilidade funo pblica. Vale dizer, no so as leis mencionadas que do eficcia e aplicabilidade norma. No se trata de direito legal, direito decorrente da lei mencionada, mas de direito constitucional, direito que deriva diretamente do dispositivo constitucional. A lei referida no cria o direito, nem atribui eficcia norma. Ao contrrio, ela importa em conter essa eficcia e aplicabilidade, trazendo norma de restries destas (Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 261).
Nesse diapaso, resta-nos saber to-somente qual seria esse fim traado pelo constituinte. Ou melhor, qual o exato limite estabelecido pelo texto constitucional dentro do qual se verifica o poder discricionrio conferido ao legislador ordinrio? A partir da simples leitura do dispositivo constitucional em exame, que estabelece ser livre o exerccio de qualquer profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer, depreende-se que o mbito de discricionariedade atribudo lei ficou adstrito fixao dos requisitos (qualificaes) indispensveis ao exerccio de determinado ofcio ou profisso. Assim que o eminente Desembargador mineiro Kildare Gonalves Carvalho, em sua obra Direito constitucional didtico, 6. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1999, p. 212, assevera: entendendo-se por qualificaes profissionais o conjunto de conhecimentos necessrios e suficientes para a prtica de alguma profisso. Portanto, o direito encartado no art. 5, XIII, da Lei Maior, tratando-se de norma constiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 299-408, out./dez. 2006
Ocorre que a restrio a ser imposta pela lei ordinria federal se encontra estritamente delimitada pelo permissivo constitucional, no sendo lcito ao legislador ordinrio ir alm do poder que lhe fora conferido pela Carta Poltica, tolhendo direitos outorgados pelo constituinte, sob pena de flagrante usurpao de sua competncia, a configurar verdadeiro abuso de poder. Isso porque a norma em comento encerra efetivamente um direito constitucional que no pode ser suprimido pela edio de comando normativo hierarquicamente inferior. Nesse diapaso, o prprio Jos Afonso da Silva preleciona, ao comentar o dispositivo em exame que:
como o princpio o da liberdade, a eficcia e aplicabilidade da norma ampla, quando no exista lei que estatua condies ou qualifi-
345
Resulta da abalizada lio do renomado constitucionalista que a liberdade de ao profissional se constitui em um direito decorrente, no da lei ordinria federal, mas do prprio texto constitucional de imediata aplicabilidade. E, nesse sentido, como acima exposto, jamais poder ser suprimido por norma infraconstitucional que tenha fim diverso daquele traado pelo Poder Constituinte Originrio.
tucional de eficcia contida, s poder ser restringido atravs de lei que tenha por objetivo, nico e exclusivo, regulamentar determinada profisso, estabelecendo a qualificao mnima que deve possuir aquele que pretenda exercla. Vale dizer, apenas poder ser negado o exerccio de determinada profisso se o interessado no atender qualificao expressamente exigida pela lei. Conforme ensina Pontes de Miranda, citado por Jos Cretella Jnior em sua obra Comentrios Constituio Brasileira de 1988, 3. ed., Editora Forense Universitria, 1992, v. 1, p. 275: a liberdade de profisso no pode ir ao ponto de se permitir que exeram algumas profisses pessoas inabilitadas, nem at ao ponto de se abster o Estado de firmar mtodos de seleo . E sob esse enfoque que me parece inconstitucional a sano descrita no preceito secundrio de algumas figuras tpicas contidas no Cdigo de Trnsito Brasileiro, ao determinarem, como pena cumulativa e autnoma privativa de liberdade, a suspenso da carteira de habilitao dos condenados pelo cometimento desses delitos, em se tratando de motorista profissional. que tal sano importa numa arbitrria restrio do direito ao livre exerccio da profisso, porquanto foge competncia discricionria concedida ao legislador ordinrio, na medida em que impede o exerccio de uma profisso, ainda que por um determinado perodo, no por faltar qualificao ao profissional, mas simplesmente por ter sido condenado pelo cometido de uma infrao criminal. Ora, seria o mesmo que suspender a carteira profissional de um mdico em virtude de ter ocasionado a morte de um paciente, por negligncia, impercia ou imprudncia, se amanh o Cdigo Penal sofresse uma reforma em sua Parte Especial inserindo referida sano no artigo 121, como autnoma e cumulativa privativa de liberdade. E nenhum magistrado, com um pouco de bom senso e fiel aos preceitos constitucionais, teria dvida em 346
negar aplicao ao dispositivo, por sua flagrante inconstitucionalidade. Conforme exposto, o art. 5, XIII, da CF de meridiana clareza ao atribuir ao legislador a competncia apenas e to-somente de regulamentar o exerccio das profisses que reputar necessrio e no restringi-lo pela ocorrncia de um fato, muitas vezes isolado na vida do profissional, que tenha ofendido a um bem jurdico penalmente tutelado. E no se diga que a simples condenao do agente pela prtica de uma conduta que se ajuste a uma das figuras tpicas referidas, por si s, j demonstra que o motorista que faz da direo de veculo automotor seu meio de sustento e de sua famlia, no est apto ao exerccio profissional. Resulta do exposto que no permitido ao legislador, a seu livre alvedrio, atravs de diploma normativo hierarquicamente inferior, restringir direitos com status constitucional, sob pena de, por vias transversas, reduzi-los absoluta ineficcia. Assim que mesmo a lei editada com o fim de regulamentar determinada profisso poder estar eivada de inconstitucionalidade como na hiptese de se exigir para aquele que pretenda exercer advocacia, que, alm da necessidade de cursar uma faculdade de direito, seja do sexo masculino, tenha mais de 35 anos e fale fluentemente cinco idiomas. Mas, de bom alvitre ressaltar, isso no significa conferir uma carta de impunidade ao motorista profissional que reiteradamente descumpra as regras de trnsito, colocando em risco a segurana viria e a incolumidade pblica. Por certo, tal condutor poder, ou at mesmo dever, ter sua habilitao efetivamente suspensa por demonstrar, com sua censurvel conduta de violar as normas de trnsito, ser inbil ao exerccio de sua profisso. Todavia, a sano deve ser aplicada a partir da instaurao de um procedimento administrativo prprio, em que lhe seja facultado o exerccio da ampla defesa e desde que haja previso legal.
Fazendo-se novamente uma analogia que me parece oportuna, o mdico que eventualmente demonstre no ser apto ao exerccio da medicina certamente ter sua carteira profissional cassada pelo Conselho Regional, no sem antes responder a um processo administrativo no mbito daquele rgo, em que lhe sejam assegurados todos os meios necessrios ao exerccio de sua defesa. E exatamente isso que deve tambm ocorrer com o motorista profissional, pois, nunca demais repetir, est-se diante de um direito de ndole constitucional e que, alm disso, tem um elevado carter social e esbarra em princpios outros, tambm agasalhados pela Constituio Federal, como o da dignidade da pessoa humana, pois no podemos nos esquecer de que , no exerccio de uma profisso, que de um lado o homem retira o sustento prprio e de sua famlia, de outro encontra sua dignidade como chefe de famlia, como marido, como homem, como ser humano, enfim. De outro lado, alguns poderiam indagar: mas, quando o Judicirio condena o agente ao cumprimento de uma pena corporal em regime fechado, em virtude de uma prtica infracional delitiva, no estaria retirando seu direito ao exerccio de uma profisso? Alm disso, tambm no restaria violado o direito liberdade, ambos constitucionalmente garantidos? Certamente que sim. Todavia, o direito liberdade garantido pelo art. 5, caput, da Constituio Federal, foi expressamente excepcionado, pelo prprio legislador constituinte originrio, no mesmo artigo, inciso, XLVI, a, em que se prev a aplicao de pena privativa ou restritiva de liberdade aos condenados pela prtica de crime, alm das hipteses de priso civil do depositrio infiel e devedor de penso alimentcia. Quanto ao direito liberdade profissional, como decorrncia lgica do citado dispositivo, tambm resta excepcionado quando incompatveis com o regime prisional estabelecido na condenao. Mas note-se, como dito, que ambas as restries, tanto liberdade quanto ao exerccio
profissional, so decorrentes do prprio texto constitucional, deixando inequvoca a vontade do constituinte. Ressalte-se ainda que a liberdade profissional to prestigiada pela ordem jurdica que at mesmo aos presos em regime fechado foi garantido o trabalho interno, atendidas as aptides pessoais de cada um, nos termos preconizados pela Lei de Execues Penais, sendo certo que, no art. 28 do referido diploma, o legislador no olvidou mais uma vez destacar o trabalho como dever social e condio de dignidade humana. Por oportuno, na esteira do posicionamento que estou a adotar, afastando-se a aplicabilidade da pena de suspenso da carteira de habilitao do motorista profissional, trago colao os seguintes julgados:
Apelao-crime. Trnsito. Homicdio. Culpa. Caracterizao. Responsabilidade objetiva. Inexistncia. Majorante. Pena. Motorista profissional. Suspenso da habilitao. Excluso. (...) - Trata-se de sano que atinge o direito ao trabalho, garantia constitucional de todo cidado brasileiro (...) (Apelao Criminal 353.719-8, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 2 Cmara Criminal, Rel. Walter Jobin Neto). Penal: Homicdio culposo. Crime de automvel. Motorista profissional que, ao ultrapassar coletivo estacionado em parada de nibus, logra atingir passageiro que ao dele sair tentava atravessar a pista. (...) Sua pretenso de substituio da pena de suspenso de seu direito de dirigir procede s escncaras, pois, sendo o mesmo motorista profissional, uma pena neste sentido o levaria ao desemprego, e isso efetivamente no do interesse do legislador nem do operador do direito, que devem atender ao interesse maior do Estado em recuperar os violadores da lei, permitindo-lhes um melhor convvio com os demais membros da sociedade, sem que isso, todavia, signifique qualquer espcie de impunidade. Suspender simplesmente o direito do motorista profissional de dirigir, em vez de corrigir aqueles que porventura tenham infringido por uma nica vez a lei, no leva a nada, e a pena vai servir para engrossar a massa de desempregados neste Pas (...) (Apelao Criminal 6.382-0, Tribunal de Justia do Distrito Federal, 1 Turma Criminal, Rel. P. A. Rosas de Farias, DJU de 04.09.2002).
347
Por tais consideraes, pedindo redobrada vnia nobre e culta Relatora, decoto da sano aplicada ao recorrente a pena de suspenso da habilitao para dirigir veculo automotor, em face de sua flagrante inconstitucionalidade. como voto. -:::-
Custas, ex lege. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR. NO MRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESEMBARGADORA RELATORA.
ROUBO QUALIFICADO - ARMA - APREENSO - INOCORRNCIA - PERCIA - AUSNCIA - MAJORANTE DO ART. 157, 2, I, DO CDIGO PENAL - INAPLICABILIDADE - CONCURSO DE PESSOAS - RESTRIO LIBERDADE DA VTIMA - ART. 157, 2, V, DO CDIGO PENAL - CAUSA DE AUMENTO DE PENA - CARACTERIZAO - CONDENAO - PENA-BASE - APLICAO PRINCPIOS DA SUFICINCIA E DA NECESSIDADE - INOBSERVNCIA - REDUO DA PENA Ementa: Apelao. Roubo majorado. Absolvio. Impossibilidade. Forte conjunto probatrio. Recurso ministerial. Aplicao da majorante do emprego de arma. Inadmissibilidade. Arma no apreendida e periciada. Restrio liberdade da vtima. Ocorrncia. Reconhecimento da referida causa de aumento. Reduo da pena-base. Necessidade. - No h que se falar em absolvio, se o conjunto probatrio consistente em apontar a participao dos recorrentes no delito narrado na denncia, emergindo clara a responsabilidade penal dos mesmos diante do firme reconhecimento feito pelas vtimas, as quais estiveram em contato frontal com os mesmos, ostentando, pois, condio privilegiada para identific-los. - No h como reconhecer a majorante prevista no inciso I do 2 do art. 157 do CP, se no foram apreendidas e periciadas as armas utilizadas na execuo do delito, inexistindo, ainda, qualquer prova indireta a demonstrar o poder vulnerante das mesmas. - Impe-se o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso V do 2 do art. 157 do CP, se verificado que os agentes restringiram a liberdade de ir e vir das vtimas, mantendo-as em poder deles, sob a mira de arma de fogo, sendo irrelevante o tempo que tal situao haja perdurado. - Verificando-se que as penas-base impostas aos rus foram sopesadas em primeira instncia de forma exacerbada e em dissonncia com a avaliao das circunstncias judiciais, impe-se a respectiva reduo para que seja observado o critrio da suficincia e da necessidade de modo a se alcanar a trplice finalidade da pena. APELAO CRIMINAL N 1.0223.04.147021-0/001 - Comarca de Divinpolis - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2os) Emerson Roberto dos Santos e Valdinei Luiz Barrense - Apelados: os mesmos - Relator: Des. VIEIRA DE BRITO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, 348
unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR DA DEFESA E, NO MRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 14 de novembro de 2006. - Vieira de Brito - Relator.
Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelos segundos apelantes, o Dr. Roberto Mrcio Quedevez. O Sr. Des. Vieira de Brito - Emerson Roberto dos Santos e Valdinei Luiz Barrense foram denunciados como incursos no art. 157, 2, incisos I, II e V, c/c o art. 29, ambos do Cdigo Penal brasileiro. Narra a denncia (f. 02/04) que, na data de 15.02.2004, por volta das 19h, na Rua Minas Gerais, n 1.683, Bairro Santo Antnio, na cidade de Divinpolis/MG, os rus supramencionados, em companhia de outros trs indivduos ainda no identificados, aps prvio ajuste e com unidade de desgnios, mediante utilizao de armas de fogo, subtraram, mediante violncia e grave ameaa, R$ 7.000,00 (sete mil reais) em dinheiro e documentos pessoais da vtima Divino Francisco de Morais, dono da casa, e ainda um aparelho celular, marca Nokia 8260, da vtima Rosa Pereira Aquino; um celular, marca Nokia 3310, de Valquria de Castro Vieira; um aparelho celular, Nokia 5120, e vrios documentos pessoais de Vanessa Pereira Aquino; um aparelho celular Nokia 3310, documentos do veculo Santana, placa GNV-1388, e uma pochete de couro, pertencentes a Andr Lus de Aquino; um talo de cheques do Banco do Brasil, um cheque de terceiros no valor de R$ 147,00, um carto magntico do Banco do Brasil, CNH, um carto da Unimed, R$ 25,00, um celular Nokia 8260 e um molho de chaves, pertencentes a Leonardo Santos Gabriel. Segundo a exordial, um dos agentes acionou o interfone da casa e disse que trabalhava em uma floricultura e levava consigo um buqu para a vtima Rosa. Segue narrando que, quando o Sr. Divino abriu a porta, quatro indivduos, dentre eles os rus, de armas em punho, anunciaram o assalto, momento em que havia sete pessoas na casa. Descreve que, em seguida, os denunciados mantiveram duas vtimas na sala e as outras cinco no quarto do Sr. Divino, onde, utilizando uma chave de fenda, arrombaram o cadeado do criado e dali sub-
traram a quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais) em dinheiro. Sustenta que, posteriormente, um dos agentes desferiu na vtima Rosa um chute nas costas, dela subtraindo um telefone celular. Narra que o ofendido Leonardo S. Gabriel chegou depois do incio da ao, sendo rendido pelos acusados e demais comparsas. Informa que os denunciados e seus comparsas mantiveram as vtimas em seu poder, restringindolhes a liberdade por cerca de quinze minutos. Assevera que um dos participantes do evento criminoso, ainda no identificado, ficou do lado de fora, aguardando pelos comparsas no interior de um veculo Corsa/GM, de cor cinza, vidros escuros e rodas sem calotas. Segundo a inicial, dois dias aps o delito, foi encontrado prximo ao Km 03 da Rodovia MG 335, em Divinpolis, um veculo Corsa Wind, cor cinza, placa GXO-2703, Par de Minas, constatando-se que sua placa original GSY2668, Belo Horizonte, no interior do qual foram encontrados documentos das vtimas Andr Luiz de Aquino e Vanessa Pereira Aquino. Informa que o mencionado veculo, pertencente a Alosio Roberto de Souza, foi roubado no dia 09.02.04, no Municpio de Belo Horizonte, sendo o bem restitudo vtima. Processado, foi o ru Emerson Roberto dos Santos condenado como incurso no art. 157, 2, II, c/c o art. 61, II, h, ambos do CP, sendo-lhe imposta pena de 8 (oito) anos de recluso e pagamento de 66 (sessenta e seis) dias-multa, no patamar unitrio mnimo, sendo condenado tambm o acusado Valdinei Luiz Barrense como incurso no art. 157, 2, II, c/c o art. 61, I e II, h, ambos do CP, sendo-lhe aplicada pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de recluso e pagamento de 93 (noventa e trs) dias-multa, no patamar unitrio mnimo. Por ocasio da sentena (f. 412/413), o douto Magistrado a quo fixou o regime prisional fechado para ambos os rus, negando-lhes, por outro lado, as benesses da Lei 9.714/98 diante da natureza do crime e do quantum das reprimendas aplicadas.
349
Inconformado, apela o rgo ministerial (f. 126/128), pleiteando o reconhecimento das majorantes referentes ao emprego de arma e restrio liberdade da vtima. Sustenta que a utilizao de armas restou devidamente comprovada pelas afirmaes das testemunhas, sendo irrelevante que os artefatos no tenham sido apreendidos. Alega, por outro lado, que ficou sobejamente demonstrado que as vtimas permaneceram em poder dos acusados por tempo superior ao imprescindvel para a consumao do crime. Pugna, por fim, pela condenao dos apelados nas iras do artigo 157, 2, incisos I, II e V, c/c o artigo 61, inciso II, alnea h, ambos do Cdigo Penal, cabendo ainda ao recorrido Valdinei a agravante da reincidncia prevista no artigo 61, inciso I, do mesmo diploma legal. Contra-razes apresentadas s f. 426/432, em que pleiteia a defesa dos rus Emerson e Valdinei pelo improvimento do recurso acusatrio e, subsidiariamente, pela adequao correta das penas que lhes foram aplicadas. Irresignada, recorre tambm a defesa dos sentenciados (f. 433/445), argindo a nulidade da sentena por cerceamento de defesa ao argumento de que foi indeferido o pedido de quebra do sigilo telefnico de Andr Luiz Aquino e Divino Francisco de Moraes, tendo em vista notcia de que foram ameaados por telefonema annimo na vspera de audincia realizada no dia 17.11.2004. Sustenta que o indeferimento de tal pedido impossibilitou a defesa de fazer provas contra as vtimas. No mrito, pugna pela absolvio dos acusados, alegando que os depoimentos dos ofendidos so contraditrios, no havendo provas de que tenham os mesmos participado da empreitada criminosa. Instada a se manifestar, pronunciou-se a douta Procuradoria de Justia, atravs de parecer elaborado pelo Dr. Antnio de Padova Marchi Jnior, opinando pelo provimento do 350
recurso ministerial e pelo improvimento do apelo defensivo (f. 453/456). Registre-se que, f. 459, determinei a converso do feito em diligncia para que o douto Promotor de Justia apresentasse as contra-razes ao recurso interposto pela defesa dos rus, velando, assim, pelos princpios do contraditrio e do devido processo legal. Tal diligncia foi cumprida s f. 462/467, manifestando-se o ilustre membro do Parquet no sentido de ser negado provimento ao apelo defensivo. Aberta nova vista douta Procuradoria de Justia, esta se pronunciou no sentido de ratificar o parecer emitido s f. 453/456. Em sntese, o relatrio. Conheo dos recursos, uma vez que presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. Tendo em vista a prejudicialidade das matrias ventiladas nos apelos interpostos, hei por bem analisar primeiramente o recurso aviado pela defesa dos acusados Emerson e Valdinei. Recurso interposto em favor dos rus. Ab initio, cumpre enfrentar a preliminar argida pela defesa referente nulidade da sentena por cerceamento de defesa, ao argumento de que foi indeferido o pedido de quebra do sigilo telefnico de Andr Luiz Aquino e Divino Francisco de Moraes. Examinando detidamente os autos, tenho que tal splica no merece prosperar, uma vez que ao Juiz, condutor do processo e destinatrio das provas, cabe indeferir as provas - requeridas pelas partes - que julgue incuas ou desnecessrias para a elucidao do fato criminoso. O Magistrado, na sua atividade de dirigir o andamento processual, deve zelar por sua regularidade, sendo livre para apreciar a oportunidade e a convenincia dos requerimentos
das partes. Nesse sentido, no est obrigado a deferir todas as provas pleiteadas por elas, mas apenas aquelas que interessem ao desfecho da causa. In casu, verifica-se que o pedido de quebra de sigilo telefnico dos ofendidos Andr Luiz e Divino se fundou no fato de terem os mesmos noticiado uma ameaa sofrida atravs de um telefonema annimo na vspera de audincia realizada no dia 17.11.04. Ora, a realizao de tal prova em nada colaboraria para o deslinde da causa, at porque as vtimas no imputaram a sobredita ameaa aos rus, como bem salientou o douto Promotor de Justia e o ilustre Magistrado a quo (f. 346/347), mas to-somente informaram o ocorrido. Ademais, no tendo sido tal questo levantada na fase prpria, qual seja em sede de alegaes finais, no mais pode ser aventada por se encontrar acobertada pelo manto da precluso, ex vi do disposto no art. 571, II, do Cdigo de Processo Penal. Com tais fundamentos, rejeito a preliminar agitada pela defesa. No tendo sido argidas outras prefaciais, nem vislumbrando vcio na prestao jurisdicional, passo ao exame do mrito. Pretende a aguerrida defensora a absolvio dos apelantes ao argumento de que os depoimentos das vtimas so contraditrios, no havendo provas de que tenham os mesmos participado da empreitada criminosa. Apesar do esforo da combativa advogada, tenho que no h como acolher o pleito absolutrio, uma vez que a condenao proferida em primeira instncia se encontra firmemente amparada nos elementos de prova amealhados durante a persecuo penal. Com efeito, embora tenham os rus negado peremptoriamente a prtica do crime narrado na pea acusatria, as suas verses
restaram desconstitudas, j que foram firmemente reconhecidos pelas vtimas Andr Luiz (f. 30 e 135), Rosa (f. 138), Valquria (f. 139), Vanessa (f. 140) e Leonardo (f. 142), no se vislumbrando das declaraes das mesmas qualquer vcio a torn-las imprestveis para fins de condenao. Nesse sentido, confiram-se:
... que todos que o declarante reconheceu na Depol participaram do roubo; que os acusados Valdinei e Emerson participaram do roubo; que o declarante participou do auto de reconhecimento e reconheceu os acusados pelas fotos na Depol; que confirma o documento de f. 30; (...) que ningum estava usando capuz, sendo todos de cara limpa; (...) que tambm fez o reconhecimento dos acusados pessoalmente, onde os viu atravs de um vidro; que reconheceu os acusados nesta audincia, sendo os mesmos que praticaram o roubo na casa do declarante... (Andr Luiz Aquino - f. 135/136). ... que reconheceu os acusados nesta audincia, sendo que Emerson foi quem ofereceu as flores e ficou no quarto com a declarante, armado; que Valdinei ficou no quarto com o pai da declarante... (Rosa Pereira Aquino - f. 138). ... que reconheceu os acusados nesta audincia, sendo que um deles foi o que apareceu com o buqu de flores... (Valquria de Castro Vieira - f. 139). ... que reconheceu o acusado Valdinei nesta audincia, que ficou no quarto vigiando, com a arma... (Vanessa Pereira Aquino - f. 140). ... que o declarante reconheceu os acusados no dia de hoje, sendo que confirma que eles participaram do roubo... (Leonardo Santos Gabriel - f. 142).
Alis, j por demais pacfico que nos crimes contra o patrimnio, geralmente praticados na clandestinidade, a palavra das vtimas assume relevante valor probatrio, uma vez que elas no tm qualquer inteno de incriminar inocentes, mas to-somente de apontar os verdadeiros culpados e narrar-lhes a atuao ilcita.
351
Alis, a jurisprudncia farta em atribuir credibilidade palavra do ofendido em casos como o presente; se no, vejamos:
A palavra da vtima de crime de roubo , talvez, a mais valiosa pea de convico judicial. Esteve em contato frontal com o agente e, ao se dispor a reconhec-lo, ostenta condio qualificada a contribuir com o juzo na realizao do justo concreto (TACrimSP, Ap. Cvel n 1.036.841-3, Rel. Juiz Renato Nalini). Em delitos de furto e roubo manifesta a relevncia probatria da palavra da vtima, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa e reconhece, com igual firmeza, o meliante (TACrimSP, AC, Rel. P. Costa Manso, JUTACrim 82/226).
objetos furtados de cada ofendido, bem como no que se refere descrio das caractersticas dos assaltantes - se moreno ou negro e a existncia de um agente de cor clara e estrbico -, em nada abala a legitimidade dos reconhecimentos feitos. Isso porque todos esses dados podem muito bem ser confundidos ao longo dos esclarecimentos prestados pelas vtimas, tratando-se de fato bastante plausvel e compreensvel diante do abalo psquico sofrido pelas mesmas. De toda feita, certo que as divergncias apontadas em nada podem afetar o reconhecimento idneo feito unanimemente por todas elas em juzo. Da mesma forma, no h como considerar contraditria a informao constante do boletim de ocorrncia no sentido de ter sido o Sr. Divino quem abriu o porto para o elemento que trazia o buqu de flores e as declaraes da Sr. Rosa no sentido de ter sido ela quem franqueou a entrada daquele agente. A informao trazida no boletim de ocorrncia foi devidamente esclarecida pela Sr. Rosa na fase extrajudicial (f. 37/38), ocasio em que afirmou ter sido ela quem abriu a porta para aquele elemento, confirmando tal fato em juzo (f. 138), o que demonstrou o equvoco constante daquela pea de informao. De todo modo, tal detalhe tambm em nada alteraria a verdade dos fatos, at porque se trata de aspecto secundrio relacionado ao desenvolvimento da empreitada delituosa. Lado outro, no que concerne ao questionamento sobre as formalidades de que cuida o art. 226 do CPP, considero que no merece prosperar. A referida formalidade s exigvel quando possvel sua realizao, no sendo causa de nulidade se assim no houver procedido. Nesse sentido, alis, vem sendo o entendimento jurisprudencial:
O reconhecimento pessoal que, mesmo sem atender rigorosamente ao disposto no art. 226
In casu, as declaraes das vtimas se revelaram firmes e seguras, no se mostrando contraditrias como pretende fazer crer a defesa, que se apegou a detalhes dos depoimentos das mesmas na v tentativa de fragiliz-los de modo a alcanar a absolvio dos acusados. Entretanto, apesar do esforo retrico da aguerrida causdica, tenho que os descompassos apontados no tm o condo de desconstituir os reconhecimentos feitos pelos ofendidos, no passando de meras divergncias plenamente aceitveis - e que nada desmerecem as declaraes prestadas -, que podem ocorrer diante do contexto aflitivo que as vtimas vivenciaram, bem como da confuso mental que todo o desenrolar da ao delituosa gerou nas mesmas. Alis, nesse sentido, confira-se o lcido excerto jurisprudencial: As declaraes dos sujeitos passivos de roubo divergentes em aspectos secundrios relacionados ao desenrolar do fato e ao reconhecimento de seus autores, mas coincidentes nos aspectos essenciais, constituem valiosa fonte de convico probatria (TACRimSP, RT 688/331). Com efeito, eventual descompasso quanto ao nmero de agentes que entraram na residncia, quanto ao local em que estes se postaram aps a invaso da casa, quanto aos 352
do CPP, no molde a ensejar a anulao da prova assim obtida (JSTF 238/258). O reconhecimento extrajudicial, com observncia das cautelas do artigo 226 do Cdigo de Processo Penal, somente ser efetuado a critrio da Autoridade, se houver necessidade, de modo que, quando a vtima ou a testemunha, com segurana e certeza, identifica o assaltante e at descreve pormenores da sua atuao delituosa, obviamente aquelas formalidades se tornam dispensveis (RJDTACrim 25/234).
quanto identificao deles como os executores do ilcito. Finalmente, verifica-se que, na delegacia, o ru Emerson apresentou uma verso muito suspeita para os fatos, na medida em que negou participao no roubo, afirmando, todavia, ter conhecimento sobre o crime e sobre quem o teria praticado. Assim relatou, verbis:
... que, quanto ao roubo praticado na residncia na Rua Minas Gerais, tem a esclarecer que tudo o leva a acreditar que, durante o auto de reconhecimento, tenha sido confundido com Pedro, tendo em vista que tm aparncia semelhante e so morenos; que no dia em que esteve com Pedro em Belo Horizonte, ocasio em que ele passava o servio da Codil, Pedro comentou com o declarante que, numa parada, havia feito uma casa aqui em Divinpolis e que tal servio havia lhe rendido cerca de cinco mil reais; e ainda, segundo relato de Pedro, nesse roubo residncia estava acompanhado de Loureno e de um outro, cujo nome o declarante no sabe dizer; que Pedro relatou tambm que, para ter acesso quela residncia, se passou por entregador de flores e tinha consigo um buqu de flores, e que, assim que bateu a campainha, a mulher atendeu, tendo os outros dois chegado em seguida, anunciando o roubo... (f. 31/32).
Certo que cinco pessoas identificaram os acusados como participantes da ao criminosa, nada havendo nos autos que possa macular os reconhecimentos feitos ou evidenciar o propsito das mesmas de prejudic-los, at porque se tratava de desconhecidos para os ofendidos. Noutro vrtice, o fato de o Sr. Divino no ter sido capaz de reconhecer com certeza os denunciados na fase judicial no tem o condo de enfraquecer a prova de autoria, j que o restante da prova oral se apresenta por demais suficiente para a demonstrao da participao daqueles no roubo em questo. De todo modo, a impossibilidade de o Sr. Divino identificar os rus se justifica plenamente pela sua elevada idade e pelo abalo emocional resultante do crime de que fora vtima. Em verdade, os reconhecimentos feitos pelos ofendidos no deixam dvidas quanto ao envolvimento dos recorrentes no roubo que lhes est sendo imputado, at porque os agentes no usaram qualquer artifcio, durante a execuo do delito, para esconder os rostos de modo a dificultar eventual identificao por parte das vtimas, tendo todos se apresentado de cara limpa - segundo dizeres dos ofendidos -, possibilitando, assim, o mximo de certeza
Ora, tal depoimento revela o inequvoco propsito do acusado de se esquivar da responsabilidade, o que impossvel diante das demais provas colhidas, as quais, confrontadas com a estranha coincidncia de Emerson saber sobre a autoria e o modus operandi do delito em apurao, tornam induvidoso o seu envolvimento no ilcito. Lado outro, constata-se que, em juzo (f. 73/74), como comum acontecer, o referido acusado se retratou de tais declaraes, dizendo no t-las prestado, afirmando ainda ter sido incriminado injustamente pela polcia. Declarou tambm no conhecer o co-ru Valdinei, declinando ainda no se lembrar de onde estava no momento dos fatos.
353
Importante ressaltar que, no obstante tenha sido realizado apenas um auto de reconhecimento (f. 30), constando deste a identificao feita pela vtima Andr Luiz dos apelantes como os autores do roubo, verifica-se que Emerson e Valdinei foram reconhecidos por mais quatro vtimas, o que torna induvidosa a participao dos mesmos no delito em apurao.
Ora, a retratao do acusado ecoa nos autos como uma clara tentativa de se eximir de culpabilidade, tanto que foi, inclusive, desmentido pelo denunciado Valdinei, o qual, no obstante tambm tenha negado a prtica do delito, afirmou conhecer Emerson. Vale notar, outrossim, que, quando foi ouvido novamente na delegacia - em atendimento ao pedido ministerial para esclarecer a participao do tal Pedro e do tal Loureno no crime -, Emerson disse que as menes feitas (f. 31/32) aos aludidos indivduos se referiam a outro delito, e no a este que objeto do presente processo. Contudo, basta uma leitura atenta das duas narrativas de Emerson para que se perceba que as referncias feitas eram pertinentes ao presente roubo, e no a outro crime, como, posteriormente, quis fazer crer. Portanto, pelo cotejo de todos os elementos de prova encartados nos autos, tenho que no merece acolhimento a splica absolutria formulada pela defesa, j que suficientemente comprovada a atuao dos apelantes na empreitada criminosa descrita na denncia a ensejar o acertado juzo condenatrio firmado na instncia primeva. Recurso aviado pelo Ministrio Pblico. Busca o douto membro do Parquet de primeira instncia o reconhecimento das majorantes referentes ao emprego de arma e restrio liberdade da vtima. Quanto primeira causa de aumento, tenho que razo no assiste ao rgo ministerial, uma vez que comungo do entendimento do ilustre Julgador a quo de que a ausncia de apreenso das armas utilizadas na execuo do delito torna impossvel a aplicao da majorante em debate. Com efeito, reiteradamente venho me pronunciando no sentido de que a incidncia da referida causa de aumento apenas est autorizada quando apreendida e periciada a arma de fogo para a constatao de sua eficincia e/ou quando exista nos autos prova indireta que 354
demonstre a capacidade lesiva do armamento utilizado (ex: prova de que houve disparo com a arma utilizada). In casu, as armas usadas na empreitada criminosa no foram apreendidas e periciadas, no se tendo, portanto, a prova tcnica a atestar o poder ofensivo das mesmas, inexistindo, ainda, prova indireta de sua idoneidade lesiva, o que inviabiliza o reconhecimento da causa de aumento prevista no inciso I do 2 do artigo 157 do Cdigo Penal. De fato, apesar de ter sido noticiado pelas vtimas o uso de armas por parte dos agentes, tais objetos no foram localizados, no sendo, portanto, apreendidos e periciados, ficando prejudicada a anlise acerca da sua potencialidade lesiva. Certo que, em se tratando de infrao que deixa vestgios, imprescindvel o laudo tcnico, no bastando para a configurao da majorante a mera constatao da vtima ou de testemunhas quanto ao fato de ter sido utilizada arma de fogo, uma vez que necessria para a incidncia da causa de aumento a prova de idoneidade lesiva do objeto. Alis, nesse sentido que vem se manifestando firmemente a jurisprudncia; se no, vejamos:
No roubo, a configurao de circunstncia de aumento de pena prevista no inciso I do 2 do artigo 157 do Cdigo, por seu carter objetivo, depende no s da apreenso da arma utilizada, mas tambm de sua submisso a exame que informe sua capacidade vulnerante, para que se esclarea com a certeza necessria se tinha aptido para submeter a vtima a perigo real no curso da execuo do crime (RJTACrim 46/225).
vista de tais consideraes, impossvel o acolhimento do pedido ministerial. Quanto pretenso de reconhecimento da majorante alusiva prtica do roubo mediante restrio liberdade da vtima, tenho que melhor sorte socorre ao rgo recorrente.
A meu sentir, a sobredita causa de aumento restou devidamente comprovada nos autos na medida em que as vtimas permaneceram em poder dos acusados sob a mira de arma de fogo, tendo algumas delas sido separadas em um quarto da casa, enquanto outras foram levadas at outro cmodo para a localizao do numerrio em dlar, sendo irrelevante o tempo que tal situao haja perdurado. Referida causa de aumento foi introduzida pela Lei n 9.426/96 como forma de se punir mais severamente o agente de roubo que mantm a vtima em seu poder, restringindo-lhe a liberdade de ir e vir. Assim, ainda que a restrio liberdade dos ofendidos seja de curta durao, desde que juridicamente relevante, enseja o acrscimo de pena previsto no 2 do artigo 157 do Cdigo Penal. A corroborar o entendimento aqui exposto, confira-se:
(...) Ocorre roubo qualificado previsto no art. 157, 2, V, do CP, na hiptese em que o agente mantm a vtima por cerca de 15 minutos em seu poder, restringindo a sua liberdade, tempo esse mais do que suficiente para a configurao da qualificadora, porquanto o verbo restringir, utilizado pelo legislador, de menor intensidade que a privao referida no art. 148 do mesmo Diploma Legal, sendo certo que, se o perodo for prolongado, nasce um crime autnomo, de seqestro e crcere privado, a ser considerado em concurso material (RJTACrim 50/145).
... que a declarante permaneceu dentro do quarto, na companhia de Valquria, do filho da declarante, ainda beb; que ficaram sendo vigiadas por um indivduo, corpo normal, de cor escura, o qual estava armado; que outros dois indivduos se dirigiram ao Sr. Divino e queriam dinheiro, queriam saber onde os dlares estavam guardados, e o mesmo negou que tinha dinheiro em sua casa, mas eles confirmaram que tinha e ameaaram mat-los, caso no fosse encontrado algum dinheiro; que, nesse momento, o celular de um deles tocou, e o indivduo que vigiava a declarante saiu para abordar o Leonardo, esposo da declarante que estava chegando em casa... (Vanessa Pereira Aquino - f. 39). ... onde esclarece que no dia 15.02.2004, por volta de 19h30, chegou casa de sua ento namorada, Vanessa; que, ao entrar em casa, notou que o porto estava aberto, as luzes apagadas e, ao entrar na sala, foi abordado por dois indivduos, que o levaram para dentro de um quarto, onde j estavam Rosa, Valquria e Vanessa; que havia mais dois indivduos dentro da casa, e eles estavam com o Sr. Divino e esposa, no quarto deles... (Leonardo Santos Gabriel - f. 42).
Ora, induvidoso que os ofendidos tiveram tolhida a respectiva liberdade de locomoo, permanecendo subjugados pelos agentes que os vigiavam, apontando-lhes arma de fogo, isso enquanto era procurado e arrebatado o numerrio pertencente ao Sr. Divino. A meu ver, toda a seqncia ftica caracterizou, sem sombra de dvidas, a majorante prevista no inciso V do 2 do artigo 157 do Cdigo Penal, justificando o aumento de pena decorrente da maior reprovabilidade da conduta dos agentes. Firme nesse entendimento, hei por bem dar parcial provimento ao apelo ministerial para reconhecer em desfavor dos apelados a causa de aumento referente restrio liberdade da vtima, recapitulando-lhes os delitos para o artigo 157, 2, II e V, do Cdigo Penal. Rechaado o pleito defensivo e provido em parte o recurso acusatrio, passo a reestruturar as penas dos acusados Emerson e Valdinei.
In casu, conforme se extrai dos depoimentos das vtimas, os agentes as confinaram em um dos quartos da casa, restringindo-lhes a liberdade de ir e vir; se no, vejamos:
... que a declarante, Andr, Rosa, Vanessa e um beb de Rosa ficaram num quarto, sendo vigiados por um dos indivduos; que todos os trs portavam arma de fogo; que foram em direo ao Sr. Divino, perguntando onde era o quarto do Sr. Jos, e pediam dlar, dizendo que tinha dinheiro na casa; (...) que antes do dinheiro ser encontrado, ameaaram todos, inclusive fecharam as portas, dizendo que, se o dinheiro no fosse encontrado, todos iriam morrer... (Valquria de Castro Vieira - f. 38).
355
Antes, porm, verifico que a sentena est a merecer ajuste no que tange dosimetria das reprimendas, j que, a meu ver, as penas-base aplicadas aos recorrentes se afiguram exacerbadas, apresentando-se em dissonncia com o critrio da proporcionalidade que deve nortear o arbitramento da sano a ser imposta ao ru pelo Estado. certo que a dosagem de pena tarefa que incumbe ao Magistrado que possui certa margem de discricionariedade para tal mister; entretanto, deve o Julgador estar sempre atento s circunstncias judiciais elencadas no Estatuto Penal que exultam os contornos objetivos e subjetivos da conduta delitiva do agente, bem como aos critrios da suficincia e da necessidade a fim de alcanar a trplice funo da reprimenda. A propsito, confira-se:
Ao proceder individualizao da pena, o Juiz, aps aferir um leque de circunstncias de natureza subjetiva -, culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente e de natureza objetiva -, motivos, circunstncias e conseqncias do crime -, fixar aquela aplicvel dentre as cominadas, em quantidade que for necessria e suficiente para reprovao e preveno do delito, definindo, a seguir, o regime inicial de cumprimento da pena, a qual no deve ser excessiva, nem demasiadamente branda, mas justa, adequada e idnea, em qualidade e quantidade suficientes para reprimir a prtica da infrao e promover a tutela da sociedade (RT 732/605-6).
Quanto ao ru Valdinei, entendo que a sua culpabilidade se mostrou intensa, uma vez que, premeditadamente, invadiu a residncia das vtimas com seus comparsas, sabendo que ali existia importncia em dlares; os seus antecedentes so pssimos, conforme se infere da certido cartorria de f. 343/345, sendo, inclusive, reincidente em delito de mesma espcie, o que ser considerado como agravante na segunda fase; a sua personalidade e conduta social no podem ser tidas como ruins mngua de elementos nos autos para aferi-las; o motivo do crime foi aquele comum ao tipo penal, qual seja a obteno de lucro fcil; as circunstncias do delito devem ser valoradas de forma negativa, j que o apelante e seus comparsas, mediante fraude - esta consistente no fato de um deles tocar a campainha da casa e se apresentar como entregador de flores, fazendo com que uma das vtimas abrisse a porta -, invadiram a residncia, causando pnico nas pessoas que ali se encontravam, dentre elas dois idosos e uma me com seu beb; as conseqncias tambm foram desfavorveis, j que boa parte dos objetos subtrados no foi recuperada, e o comportamento das vtimas em nada contribuiu para o resultado. vista de tal exame, fixo a pena-base do apelante Valdinei em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de recluso e 12 (doze) dias-multa. Na segunda fase, verifico que no existe qualquer circunstncia atenuante a benefici-lo, militando em seu desfavor as agravantes da recidiva e daquela referente ao fato de ter sido o crime praticado contra pessoa maior de 60 anos de idade (art. 61, II, h, do CP), razo pela qual mantenho a majorao efetuada na sentena, qual seja 12 (doze) meses e 2 (dois) dias-multa, concretizando-a em 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de recluso e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa. Na terceira fase, verifico a incidncia das causas de aumento concernentes ao concurso de pessoas e restrio liberdade das vtimas, motivo por que exaspero a reprimenda em 3/8 (trs oitavos) - frao esta que se justifica pela qualidade das majorantes, a qual denota a maior periculosidade e audcia dos acusados,
De fato, tenho que a avaliao das circunstncias judiciais no poderia ter ensejado a elevao das penas-base procedida na r. sentena singular, visto que, a meu sentir, os fatores elencados no art. 59 do CP no possuram o condo de justificar a majorao em 2 (dois) anos alm do mnimo legal previsto para o delito de roubo, para o ru Valdinei, e em 1 (um) ano e 6 (seis) meses alm do mnimo, para o acusado Emerson. Diante de tais consideraes, passo a redimensionar as penas-base impostas aos sentenciados. 356
uma vez que mais de dois agentes participaram do roubo e, inclusive, restringiram a liberdade das vtimas -, tornando-a definitiva em 8 (oito) anos, 5 (cinco) meses e 22 (vinte e dois) dias de recluso e pagamento de 19 (dezenove) diasmulta, no patamar unitrio mnimo, pena que considero necessria e suficiente para a preveno e reprovao do delito perpetrado pelo acusado. Na seqncia, mantenho o regime prisional imposto ao ru Valdinei - fechado -, j que se trata de agente reincidente e portador de pssimos antecedentes criminais, sendo que foi condenado pena superior a 8 (oito) anos, o que impe a observncia do disposto no artigo 33, 2, a, do Cdigo Penal. No faz jus o referido acusado s medidas despenalizadoras da substituio de pena e do sursis diante do quantum de pena aplicado (artigos 44, I, e 77, ambos do Cdigo Penal) e da sua condio de reincidente (artigos 44, II, e 77, I, ambos do Cdigo Penal), bem como por se tratar de crime praticado mediante violncia e grave ameaa contra a pessoa (artigo 44, I, do Cdigo Penal). Passo, agora, ao redimensionamento da pena do co-ru Emerson e, nesse mister, concluo que: A sua culpabilidade se mostrou intensa, uma vez que, premeditadamente, invadiu a residncia das vtimas com seus comparsas, sabendo que ali existia importncia em dlares; os seus antecedentes no se revelam ruins, conforme se depreende da certido cartorria de f. 342; a sua personalidade no pode ser tida como negativa, mngua de exames prprios para aferi-la; a sua conduta social deve ser considerada boa diante das informaes prestadas pelas testemunhas abonatrias (f. 212/213); o motivo do crime foi aquele comum ao tipo penal, qual seja a obteno de lucro fcil; as circunstncias do delito devem ser valoradas de forma negativa, j que o ru e seus comparsas, mediante fraude - esta consistente no fato de um deles tocar a campainha da casa e se apresentar como entregador de flores, fazendo com
que uma das vtimas abrisse a porta -, invadiram a residncia, causando pnico nas pessoas que ali se encontravam, dentre elas dois idosos e uma me com seu beb; as conseqncias tambm foram desfavorveis, j que boa parte dos objetos subtrados no foi recuperada e o comportamento das vtimas em nada contribuiu para o resultado. vista de tal exame, fixo a pena-base do apelante Emerson em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de recluso e 11 (onze) dias-multa. Na segunda fase, verifico que no existe qualquer circunstncia atenuante a benefici-lo, militando em seu desfavor a agravante referente ao fato de ter sido o crime praticado contra pessoa maior de 60 anos de idade (art. 61, II, h, do CP), razo pela qual mantenho a majorao efetuada na sentena, qual seja 6 (seis) meses e 1 (um) dia-multa, concretizando-a em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de recluso e pagamento de 12 (doze) dias-multa. Na terceira fase, verifico a incidncia das causas de aumento pertinentes ao concurso de pessoas e restrio liberdade das vtimas, motivo por que exaspero a reprimenda em 3/8 (trs oitavos) - frao esta que se justifica pela qualidade das majorantes, a qual denota a maior periculosidade e audcia dos acusados, uma vez que mais de dois agentes participaram do roubo e, inclusive, restringiram a liberdade das vtimas -, tornando-a definitiva em 7 (sete) anos, 1 (um) ms e 7 (sete) dias de recluso e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no patamar unitrio mnimo, pena que considero necessria e suficiente para a preveno e reprovao do delito perpetrado pelo apelante. Na seqncia, altero o regime prisional imposto ao acusado Emerson para o semi-aberto, j que se trata de agente primrio, condenado pena superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos, devendo ser observado o disposto no artigo 33, 2, b, do Cdigo Penal. Registre-se que o aludido ru no pode ser contemplado com as medidas despenalizadoras da substituio de pena e do sursis diante do quantum de pena aplicado (artigos
357
44, I, e 77, ambos do Cdigo Penal), bem como por se tratar de crime praticado mediante violncia e grave ameaa contra a pessoa (artigo 44, I, do Cdigo Penal). Ressalte-se, por fim, que, embora fosse caso de se reconhecer o concurso formal de crimes, j que, mediante uma ao desdobrada em vrios atos, os agentes atingiram patrimnios de vtimas distintas, impossvel a pertinente reforma nesta instncia revisora por ausncia de impugnao por parte do Ministrio Pblico. Mediante tais consideraes, dou parcial provimento ao apelo ministerial, apenas para reconhecer em desfavor dos rus Emerson Roberto dos Santos e Valdinei Luiz Barrense a majorante prevista no inciso V do 2 do artigo 157 do Cdigo Penal, e, por outro lado, dou parcial provimento ao recurso defensivo, somente para reduzir as penas-base impostas aos sen-:::-
tenciados, concretizando as reprimendas dos mesmos em 7 (sete) anos, 1 (um) ms e 7 (sete) dias de recluso e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no patamar unitrio mnimo, para o acusado Emerson, e em 8 (oito) anos, 5 (cinco) meses e 22 (vinte e dois) dias de recluso e pagamento de 19 (dezenove) diasmulta, no patamar unitrio mnimo, para o ru Valdinei, alterando ainda o regime prisional de Emerson para o semi-aberto. Custas, ex lege. O Sr. Des. Hlcio Valentim - De acordo. O Sr. Des. Pedro Vergara - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR DA DEFESA E, NO MRITO, DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS.
ROUBO QUALIFICADO - CONCURSO DE PESSOAS - MATERIALIDADE - AUTORIA - VALORAO DA PROVA - CONDENAO - CRIME DE BAGATELA - PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA INAPLICABILIDADE - FIXAO DA PENA - CONDIO ECONMICA - CIRCUNSTNCIA ATENUANTE INOMINADA - ART. 66 DO CDIGO PENAL - NO-CONFIGURAO - PENA DE MULTA - PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE - INOBSERVNCIA - REDUO DA PENA Penal. Roubo majorado. Autoria e materialidade comprovadas. Palavra da vtima. Suficincia probatria. Condenao mantida. Princpio da insignificncia. No-acolhimento pelo ordenamento jurdico brasileiro. Concurso de pessoas. Majorante confirmada. Atenuante inominada. Inaplicabilidade. Pena de multa. Proporcionalidade com a pena corporal. Pena reduzida. Recurso a que se d parcial provimento - A palavra firme e coerente da vtima, aliada s demais provas dos autos, que convergem no sentido da responsabilidade do acusado, basta para sustentar um decreto condenatrio. - A punio apenas pelo constrangimento ilegal, diante do nfimo valor da res, com apoio no princpio da insignificncia, soluo contrria estrutura do Direito Penal, que subverte a coerncia do sistema e desrespeita a lei posta, alm de violar o princpio constitucional da isonomia, razo pela qual entendo ser inaplicvel no ordenamento jurdico brasileiro. - Uma vez que a vtima descreve os fatos de forma firme e segura, em todas as oportunidades em que foi ouvida, noticiando a prtica do crime por dois agentes, h que ser mantida a qualificadora do concurso de pessoas, prevista no art. 157, 2, II, do CP. - No havendo nos autos elementos suficientes para inferir a situao econmica do ru, notadamente quando no h prova da alegada recuperao deste aps o cometimento do delito, no h 358
como aplicar a atenuante inominada, prevista no art. 66 do CP. Ademais disso, a situao financeira do ru no pode servir para justificar a conduta delituosa. - A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade fixada, de modo que deve ser reduzida sempre que detectada tal disparidade. Recurso parcialmente provido. APELAO CRIMINAL N 1.0515.02.003374-9/001 - Comarca de Piumhi - Apelante: Lus Fernando Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. HLCIO VALENTIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 28 de novembro de 2006. - Hlcio Valentim - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hlcio Valentim - Cuida-se de ao penal pblica, promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, perante o Juzo da Comarca de Piumhi, contra Lus Fernando Silva, imputando-lhe a prtica de fato tipificado como roubo majorado, pelo concurso de pessoas, nos termos do art. 157, 2, II, do Cdigo Penal brasileiro. Narra a denncia que, no dia 26 de maio de 2002, aproximadamente s 23h50m, na Rua Padre Abel, prximo ao Hotel e Restaurante Stalo, na cidade de Piumhi/MG, o denunciado, juntamente com um terceiro no identificado, mediante violncia fsica, subtraiu, para si, a quantia em dinheiro de R$ 90,00 (noventa reais), pertencente vtima Baltazar Miguel. A inicial acusatria veio acompanhada de inqurito policial (f. 4/28). Recebida a denncia (f. 30), o acusado foi regularmente citado (f. 36) e interrogado (f. 39), ocasio em que negou os fatos a ele imputados. Defesa prvia f. 40. Durante a instruo foram ouvidas a vtima (f. 47) e uma testemunha (f. 48). Na fase do art. 499 do CPP, o representante do Ministrio Pblico requereu a juntada aos autos de certido de antecedentes criminais do acusado, o que foi cumprido f. 49/52. A defesa nada requereu (f. 52-v.). Em alegaes finais, o Ministrio Pblico pugnou pela condenao do ru, nos exatos termos da denncia (f. 53/55). A defesa, por sua vez, pediu a absolvio, diante da ausncia de provas da autoria. Pleiteou, mais, a considerao do princpio da insignificncia, com a substituio da pena de recluso pela de deteno, diminuda de um a dois teros (f. 56/58). Sentena s f. 59/62, atravs da qual restou o ru condenado, como incurso nas iras do art. 157, caput, do CP, a cumprir pena de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de recluso, em regime fechado, e 20 (vinte) dias-multa. As partes, bem como o ilustre defensor, foram regularmente intimadas da sentena s f. 62-v. e 64. Inconformado, por seu defensor dativo, apelou o ru (f. 63-v.), em cujas razes recursais pede a absolvio, seja por ausncia de provas da autoria, seja por aplicao do princpio da insignificncia. Finalmente, requer a aplicao do art. 66 do CP, sob a alegao de que o acusado vive em extrema penria, com a fixao da pena no mnimo legal (f. 66/70).
359
Em contra-razes, o Parquet rebate as teses da defesa, pugnando pelo improvimento do recurso (f. 71/75), no que acompanhado no parecer da cpula ministerial (f. 79/82). Eis, do que importa, o relatrio. Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos para a sua admisso. Preliminares. No h preliminares a serem analisadas ou nulidades a serem decretadas ex officio. Mrito. No mrito, ao contrrio do que afirma o combativo defensor, o processo estreme de dvidas, pois o caderno probatrio forma alicerce harmnico e seguro, no qual se pode sustentar o dito condenatrio, apesar da negativa do ru. A materialidade delitiva encontra-se demonstrada atravs do boletim de ocorrncia de f. 6/7, bem como das declaraes da vtima. Relativamente autoria, saltam aos olhos as declaraes da vtima, que, em todas as oportunidades em que foi ouvida, mostrouse firme e coerente, tanto na narrativa dos fatos quanto no reconhecimento do acusado como um dos autores do delito (f. 9/10 e 47). A vtima, na fase de inqurito, assim como na judicial, desse modo esclareceu os fatos:
... que, no dia mencionado, por volta 23h50m, ao passar pela Rua Padre Abel, prximo do Hotel e Restaurante Stalo, deixou de caminhar pela rua em vista de dois veculos fazendo pega e, passando a caminhar pela rua, recebeu uma gravata de um elemento moreno, sendo imobilizado, e um segundo elemento subtraiu sua carteira, onde continha quase R$ 90,00 (noventa reais) e seus documentos, sendo a carteira de identidade, CPF, Reservista e Ttulo de Eleitor e logo aps saram correndo, perseguidos pelo declarante que no conseguiu alcan-los; que, na
mesma hora, procurou a Cia. PM e registrou a ocorrncia; que hoje foi convidado por Policiais Civis a fim de comparecer nesta delegacia a fim de prestar suas declaraes e efetuar o reconhecimento de alguns elementos detidos e suspeitos de fatos desta natureza, tendo reconhecido o elemento Luiz Fernando da Silva... (sic, f. 9/10). (...) que reconhece o acusado Lus Fernando como um dos envolvidos no fato (...) que reconheceu bem o ora acusado como o autor dos fatos porque este o segurou por trs e quando o depoente tentou se desvencilhar reparou bem na fisionomia do acusado (sic, f. 47).
A negativa do ru no encontra respaldo na prova dos autos. J a palavra da vtima, que, no crime de roubo, em especial, assume demasiada importncia, est corroborada pelos depoimentos das testemunhas, mormente quanto confirmao do reconhecimento, firme e seguro, do ru como sendo um dos autores do roubo, a saber:
(...) que, na poca, chegou a vir nesta Delegacia a fim de proceder ao reconhecimento, tendo a vtima reconhecido somente Lus Fernando da Silva... (Wagner Aparecido Pinheiro - f. 24). (...) que esteve frente a frente com a vtima e a mesma somente reconheceu o elemento Lus Fernando da Silva como um dos autores... (Leandro Antnio Ribeiro - f. 26).
De fato, a palavra da vtima incide sobre a atuao de pessoa desconhecida, no revelando interesse em mentir, principalmente quando se mostra segura e coerente, sendo impossvel desprez-la, pois o nico escopo que detm o de apontar o verdadeiro culpado, no o de acusar um inocente. certo que tal depoimento, quando apoiado em outros elementos de prova, estabelece suficiente lastro de certeza, autorizando a condenao. E, in casu, a palavra da vtima corroborada pelo depoimento testemunhal. A respeito, a jurisprudncia desta Cmara:
Nos delitos contra o patrimnio, em regra, praticados na clandestinidade, a palavra da
360
vtima assume fundamental importncia, prevalecendo, mesmo, sobre a negativa do agente, mormente quando reforada por outros elementos de convico (TJMG, 5 Cmara Criminal, Apelao n 1.0672.00.0289237/001, Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos, j. em 25.04.2006, publ. em 09.06.2006).
Dessarte, no restam dvidas da existncia de provas suficientes para sustentar o dito condenatrio, no assistindo qualquer razo defesa quando pede a absolvio do ru. No que se refere ao pleito de considerao do princpio da insignificncia, tenho que o mencionado princpio deve ser tido como no adequado realidade brasileira e, portanto, no aplicvel aos casos que aqui se apresentam. Nesse sentido se posiciona boa parte da jurisprudncia, a saber:
O fato de as coisas furtadas terem valor irrisrio no significa que o fato seja to insignificante para permanecer no limbo da criminalidade, visto que no direito brasileiro o princpio da insignificncia ainda no adquiriu foros de cidadania, de molde a excluir tal evento de moldura da tipicidade penal (TACrimSP, AC, Rel. Juiz Emeric Levai, BMJ 84/6). O nosso ordenamento jurdico ainda no acatou a teoria da bagatela ou da insignificncia, no tendo, por isso, o nfimo valor do bem ou do prejuzo qualquer influncia na configurao do crime (TACrimSP, RJDTACrim 27/66).
Alm disso, mesmo para aqueles que defendem a aplicao do princpio da insignificncia, a questo muito mais tormentosa em se tratando de crime de roubo, pois a punio apenas pelo constrangimento ilegal, diante do nfimo valor da res, soluo contrria estrutura do Direito Penal, que subverte a coerncia do sistema e desrespeita a lei posta, alm de violar o princpio constitucional da isonomia, como se explicitar a seguir. O roubo crime historicamente surgido aps a constatao de que o meio executivo poderia fazer com que o delito de furto ultrapassasse o mbito da leso patrimonial, para atingir outros bens jurdicos, ainda mais relevantes: a incolumidade fsica e a liberdade individual. Assim nos ensina Luiz Rgis Prado, com autoridade de mestre:
A figura do roubo foi durante muito tempo tratada como se fosse furto, empregando-se, s vezes, a expresso fur improbior para designar o furto violento. Embora ao fim da Repblica, no Direito Romano, tenha aparecido a distino entre os dois delitos, certo que no se aceitou a diferenciao, considerando-se a apropriao e a subtrao violenta de coisa mvel alheia como furto (delito privado). Usava-se o termo rapina para referir-se ao furto cometido com violncia (Curso de direto penal brasileiro. So Paulo: RT, 2000, v. 2, p. 389).
Isso porque no nos permitido ignorar que a realidade alem (onde foi cunhado o princpio da bagatela) em muito difere da brasileira, onde h uma constatao emprica de que o Direito Penal ptrio deve, sim, se preocupar com a reiterao de pequenos delitos patrimoniais. H, ainda, outros problemas que o mencionado princpio no consegue solucionar, como, por exemplo, a punio da tentativa, quando no se logra xito em comprovar o que se pretendia furtar. Alis, toda tentativa de furto, ainda que de um bem de valor elevado, lesa, de forma menos gravosa, o patrimnio alheio do que qualquer furto consumado, ainda que de uma res de valor irrisrio.
Ainda:
Essencialmente sustenta-se que o roubo nada mais que um furto qualificado pelo emprego de violncia ou grave ameaa contra a pessoa, haja vista que ambos tratam de subtrao de coisa alheia mvel (...). Em sntese, a gravidade do crime reside na circunstncia de que viola direitos que se poderiam dizer naturais (inerentes existncia do homem), sendo imprescindvel tutellos (idem, p. 390).
O roubo , portanto, crime complexo. Ocorre que, em se tratando de delito complexo, deve ser avaliado (e o trocadilho
361
inevitvel) em toda a sua complexidade, dizer, como unidade autnoma. Dessarte, jamais pode ser decomposto nos tipos que o formam, porque no se trata de mera soma, mas da criao de uma nova figura tpica. Com felicidade, assim escreveram os precoces Luciano Moreira de Oliveira e Marcelo Schirmer Albuquerque:
Assim, o legislador cria um ente novo de extrema complexidade e que, embora resultante da unio de outras aes delitivas, no se trata de simples sobreposio de tipos penais, mas sim de um amlgama gerador de um tipo diferente, singular e indecomponvel (Aplicabilidade do princpio da insignificncia aos crimes complexos. Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, n 4, jan./jul. 2002, p. 62).
Dessarte, por todas as consideraes alhures, mostra-se impossvel o acolhimento da tese absolutria, seja por insuficincia de provas, seja com base no princpio da insignificncia. A qualificadora do roubo, consistente no concurso de pessoas (art. 157, 2, II, do CP), tambm restou demonstrada nas declaraes da vtima, que no hesitou, em nenhum momento, em informar que foi abordada por dois indivduos e que, enquanto um deles lhe deu uma gravata e a segurou, o outro lhe subtraiu a carteira (f. 9/10 e 47). Finalmente, no merece acolhimento o pleito do ru, de considerao de atenuantes inominadas (art. 66 do CP), sob a alegao de que vivia em situao de extrema penria quando da prtica do delito e de que se verificou a sua posterior recuperao. Em primeiro lugar, no h nos autos elementos para inferir a real situao econmica do ru, constando somente que ele lavrador e estava desempregado poca dos fatos. Alm disso, a sua situao financeira no tem o condo de justificar a conduta delituosa. O crime jamais pode ser a soluo de problemas. Nesse sentido, trago colao acrdo que bem se ajusta hiptese em comento: O desemprego, por si s, no se constitui em causa relevante para o crime, no justificando a mitigao da pena pela atenuante inominada do art. 66 do CP (TACrimSP, Ap., Rel. Ren Nunes, j. em 29.01.1998, RJTACrim 38/243). De outra parte, quanto alegada recuperao do acusado posteriormente ao cometimento do crime, no h nos autos nenhuma demonstrao dessa assertiva, de modo que no pode, tambm ela, ser levada em considerao para a aplicao de atenuante inominada. Por outro lado, observo a ocorrncia de erro material na sentena, na parte dispositiva, quando o Sentenciante menciona a condenao do ru nas iras do art. 157, caput, do CP (roubo simples), enquanto, na fundamentao, bem como no procedimento da dosimetria da pena, a
A toda evidncia, no quis o legislador criar um simples furto qualificado, nem um constrangimento ilegal ou uma leso corporal qualificados pelo fim especial de agir. Alis, a prevalecer a soluo sugerida pelo combativo defensor, o princpio da isonomia estaria gravemente ferido, porquanto aquele cuja conduta fosse finalisticamente orientada para causar uma leso corporal leve seria apenado da mesma forma que aquele que quisesse violar o patrimnio da vtima custa de sua integridade fsica, mas conseguisse apenas uns poucos centavos. flagrante que, no segundo caso, a culpabilidade muito mais intensa e o legislador, na primeira fase de individualizao da pena, atentou para isso. A anlise da tipicidade material, portanto, deve-se dar sob o enfoque de ambos os bens jurdicos tutelados, de forma que ou o fato atpico ou o crime se aperfeioou. Acaso algum considera simples constrangimento ilegal o ato de apontar uma arma para a cabea de outra pessoa, a fim de lhe subtrair a carteira contendo alguns poucos reais? E se a vtima nem sequer trouxesse valores consigo? Tentativa de constrangimento ilegal? Data venia, tal entendimento chega ao absurdo. 362
condenao se refere ao art. 157, 2, II, do CP (roubo qualificado pelo concurso de pessoas). Assim, passo anlise da dosimetria da pena. Colhe-se na sentena que a pena-base foi fixada no mnimo legal, ou seja, em 4 (quatro) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa, conforme observncia das circunstncias do art. 59 do CP, o que no merece crtica. Reconhecida a agravante da reincidncia, nos termos da certido de f. 49/50, revelase correta a elevao da pena para 4 (quatro) anos e 3 (trs) meses de recluso. Tambm no merece reforma a aplicao da causa de aumento de pena do concurso de pessoas (art. 157, 2, II, do CP) no mnimo legal (um tero), tornando a pena corporal definitiva em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de recluso. certo que a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, de modo que, fixada a pena-base no mnimo, em 10 (dez) dias-multa, e elevada ela pela agravante da reincidncia, deve totalizar 11 (onze) dias-multa. Finalmente, aplicado o aumento de pena justificado no art. 157, 2, II, do CP, defino-a em 14 (quatorze) diasmulta, no valor unitrio de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo. O regime fechado para o cumprimento da pena corporal deve ser mantido, nos termos do art. 33 do CP. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP), bem como de conceder o benefcio do art. 77 do CP, tendo em vista ter o crime sido cometido com violncia contra pessoa. Tudo considerado, dou parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir a pena de multa para 14 (quatorze) dias-multa, no valor unitrio de 1/30 (um trinta avos) do salrio mnimo. Custas, ex lege. como voto.
O Sr. Des. Alexandre Victor de Carvalho - Trata-se de recurso de apelao interposto por Luis Fernando Silva contra a r. sentena oriunda da 1 Vara Criminal da Comarca de Piumhi que o condenou pelo delito de roubo majorado pelo concurso de pessoas s penas de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de recluso, em regime inicial fechado, e 20 (vinte) dias-multa. O eminente Desembargador Relator, ao dar parcial provimento ao recurso, o fez, dentre outras coisas, com argumento de que impossvel a aplicao do princpio da insignificncia, porquanto no h previso legal. Antes de me colocar inteiramente de acordo com o voto condutor, cumpre-me tecer algumas consideraes sobre a citada tese. Com efeito, e como tenho defendido em outros julgamentos desta egrgia Corte, penso que o desvalor do resultado consubstanciado na nfima quantia levada a efeito no valor total da res no gera leso ao bem jurdico a ponto de sustentar um decreto condenatrio. No , porm, a meu ver, a situao dos autos, em que o importe monta o valor de R$ 90,00 (noventa reais). bom destacar, entretanto, que o princpio da insignificncia uma interpretao corretiva da larga abrangncia formal dos tipos penais e, para sua aplicao, prescinde de meno na lei, pois decorre do Estado Democrtico de Direito, firmado na Constituio Federal de 1988. No se exige, portanto, para a aplicao da insignificncia, que a legislao penal expressamente a acolha, pois um princpio que decorre do modelo constitucional estabelecido na Federao Brasileira. Embora exista grande controvrsia para a aplicao de referido princpio aos delitos de roubo, dado que neste h tambm violncia moral ou fsica contra a vtima, filio-me aos que vislumbram esta possibilidade.
363
Relembrando, bom que se diga que, inicialmente, em alguns votos, posicionei-me no sentido de que a insignificncia poderia, sim, ser reconhecida em crimes praticados com violncia, pois a nfima leso ao bem jurdico resultante de determinada ao pode ocorrer, inclusive, no que tange integridade fsica, ou seja, o que se observa para efeitos de reconhecimento da tipicidade material no a qualidade do bem tutelado, mas sua ofensa efetiva ou provvel, desde que em propores que meream a interveno penal. Os j consagrados juristas Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, na excelente obra Manual de direito penal brasileiro, RT, p. 467, dissertando sobre bem jurdico, afirmam com preciso que:
(...) todos os bens jurdicos poderiam ser reduzidos a um nico: a disponibilidade (...) no sentido de disponibilidade como uso, a vida o mais disponvel dos bens jurdicos, porque costumamos consumi-la a cada momento a nosso bel-prazer, mas ao decidir sobre ela freqentemente somos premiados e condecorados por arrisc-la .
de um bem jurdico, ou seja, o patrimnio e tambm a pessoa. Lgica a concluso de que, sob o prisma da tipicidade material, a lesividade da conduta, para se adequar ao tipo penal deste delito, deve abranger necessariamente os dois valores protegidos pela norma. Equivale dizer: para que se possa falar em tipicidade no delito de roubo imprescindvel significativa leso ao patrimnio e pessoa, cumulativamente. Segundo o entendimento doutrinrio do aclamado jurista Csar Roberto Bittencourt no livro Manual de direito penal, parte geral, 4. ed., RT, p. 45:
A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses suficiente para configurar o injusto tpico.
Est-se a diante do velho adgio latino de minima non curat praetor, que fundamenta o princpio da bagatela, cunhado por Claus Roxin, na dcada de 60. O respeitado mestre Francisco de Assis Toledo, em sua conceituada obra, Princpios bsicos de direito penal, 4. ed., Saraiva, 1991, p. 132, assim resume:
Welzel considera que o princpio da adequao social bastaria para excluir certas leses insignificantes. discutvel que assim seja. Por isso, Claus Roxin props a introduo, no sistema penal, de outro princpio geral para a determinao do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretao. Trata-se do denominado princpio da insignificncia, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importncia. No vemos incompatibilidade na aceitao de ambos os princpios, que, evidentemente, se completam e se ajustam concepo material do tipo que estamos defendendo. Segundo o princpio da insignificncia, que se revela por inteiro pela sua prpria denominao, o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas...
Concluem os citados autores que:

bem jurdico penalmente tutelado a relao de disponibilidade de um indivduo com um objeto, protegido pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificao penal de condutas que o afetam.
Avalizado, assim, pelas precisas colocaes dos doutos juristas, reafirmo o entendimento de que realmente possvel a incidncia do princpio da insignificncia mesmo nos crimes cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, porque o juzo de tipicidade material no passa pela anlise do comportamento da vtima, ou seja, seu dissenso ou contrariedade ao do agente, e sim por um juzo de lesividade da conduta - nullum crimen sine iniuria. Noutro giro, o delito de roubo espcie de crime complexo, porquanto a conduta descrita no tipo penal do art. 157 ofende mais 364
Quanto tipificao que deva ser dada ao delito, posteriormente, certo que revi meu posicionamento e deixei de desclassificar o crime de roubo para o de ameaa, para acompanhar a tese sustentada pelo ilustre Desembargador Erony da Silva, quando Juiz no extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, onde, em excepcional voto proferido sobre o tema nos autos n 331.746-0, assim se manifestou:
Roubo. Princpio da insignificncia. Desclassificao. Constrangimento ilegal. - A tipicidade do delito de roubo est condicionada a leses a bens jurdicos distintos: o patrimnio e a liberdade individual. No sendo a leso patrimonial significativa, aplica-se o Princpio da Insignificncia to-somente em relao ao bem jurdico patrimnio, mantendo-se a reprovabilidade da norma em relao ofensa contra a liberdade individual. A desclassificao do crime de roubo para constrangimento ilegal com base no Princpio da
Insignificncia , pois, corolrio natural de um Direito Penal democrtico no qual s se admite pena quando h significativa leso a bem jurdico penalmente tutelado.
No caso ora apreciado, porm, no verifiquei a possibilidade de se acolher o pleito da defesa e aplicar o consagrado princpio da insignificncia, como dito acima. E, feitas essas consideraes, adiro ao voto do eminente Desembargador Relator para tambm dar parcial provimento ao recurso defensivo. Custas, ex lege. como voto. O Sr. Des. Vieira de Brito - De acordo.
Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-
RECEPTAO DOLOSA - POSSE DA RES FURTIVA - PRESUNO DA AUTORIA - AQUISIO DE BOA-F - INVERSO DO NUS DA PROVA - ADULTERAO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VECULO AUTOMOTOR - AUSNCIA DE PROVA - ABSOLVIO Ementa: Receptao dolosa. Prova. Indcios e circunstncias. Suficincia. Adulterao de sinal identificador de veculo automotor. Provas. Ausncia. Recurso parcialmente provido. - Tal como ocorre com o crime de furto, em se tratando de receptao, a simples posse injustificada da res j seria suficiente para fazer presumir a autoria. Assim sendo, estando respondendo pelo delito previsto no art. 180, caput, do CP, do ru o nus de fazer a prova de havla recebido por modo lcito, uma vez que a apreenso da res furtiva em poder do mesmo enseja a inverso do nus da prova. - No h que se falar em condenao pela prtica do crime do art. 311 do Cdigo Penal, se em momento algum a acusao conseguiu demonstrar que o acusado realizou adulterao ou remarcao do sinal identificador do veculo, ou concorreu para tanto. APELAO CRIMINAL N 1.0024.03.149518-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Alysson Amrico Pimenta da Costa - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. PAULO CZAR DIAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 28 de novembro de 2006. - Paulo Czar Dias - Relator.
365
Notas taquigrficas O Sr. Des. Paulo Czar Dias - O representante do Ministrio Pblico ofereceu denncia contra Alysson Amrico Pimenta da Costa, j qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanes dos arts. 180, caput, e 311, na forma do art. 69, todos do Cdigo Penal, pelo fato de, no dia 29 de outubro de 2003, na Rua da Bahia, Bairro de Lourdes, em Belo Horizonte, por volta das 7h, ter sido surpreendido por policiais militares na posse do veculo marca Gol, cor prata, ano 2002/2003, o qual era produto de crime. Apurou-se, ainda, que o veculo estava com a placa adulterada. O MM. Juiz da 9 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte condenou o ru, nos termos da denncia, impondo-lhe a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de recluso e 50 (cinqenta) dias-multa pelo crime de receptao e de 03 (trs) anos e 06 (seis) meses de recluso e 50 (cinqenta) dias-multa pelo delito de adulterao de sinal identificador de veculo automotor. Foi fixado o regime semiaberto para incio do cumprimento da pena privativa de liberdade. Inconformado, apela o acusado, buscando sua absolvio. Afirma que no sabia que o veculo era produto de crime. Alega, outrossim, que no h provas que evidenciem que foi ele o autor da adulterao. Alternativamente, pleiteia a desclassificao da receptao dolosa para a modalidade culposa. Por fim, requer, caso mantida a condenao, que a pena seja fixada em seu mnimo legal. Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos, e, nesta instncia, manifestou-se a douta Procuradoria de Justia pelo seu desprovimento. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos do juzo de sua admissibilidade. Com efeito, ao que se verifica dos autos, no dia 29 de outubro de 2003, na Rua da Bahia, Bairro de Lourdes, em Belo Horizonte, por volta das 7h, policiais militares surpreenderam o acusado, tambm policial militar, na posse do veculo 366
marca Gol, cor prata, ano 2002/2003, o qual era produto de crime e estava com a placa adulterada. A materialidade dos crimes est consubstanciada pelo auto de apreenso de f. 20 e pelo laudo pericial de constatao de danos de f. 47/56. Ao ser inquirido por ocasio da lavratura do APFD, bem como em juzo, o recorrente declarou que:
... o veculo Gol encontrado em seu poder no dia em que foi preso no lhe pertencia, mas a Marcos de tal, pessoa que conheceu no Palcio dos Leiles, em 2003, quando adquiriu um outro veculo batido; que, poca, Marcos, que tambm l estava para comprar veculos, lhe indicou uma oficina mecnica, que, por coincidncia, se situava perto de sua casa; que, a partir da, passou a ter alguns contatos com Marcos (...); pouco tempo depois, precisando viajar para So Paulo, Marcos lhe pediu para guardar o veculo Gol, assinalado na denncia, em sua garagem, fato que, em face do esprito solidrio dele, o interrogando consentiu; que Marcos lhe disse que havia trocado as placas do veculo, porque estava tendo problemas com a financeira, mas em momento algum lhe disse que o veculo era furtado; que ele disse, ainda, que poderia utilizar o veculo se necessitasse; que, passados alguns dias, a garagem do seu prdio foi invadida e que alguns dos veculos que nela estavam, dentre eles o veculo de Marcos, foram arrombados; que os ladres quebraram um dos vidros laterais do veculo e dele subtraram diversos objetos; que, passados mais alguns dias, precisou do veculo para visitar uma das vtimas; que, por esse motivo, saiu com o veculo e rumou para o Copom - Comando de Policiamento da Capital, ento seu trabalho, com a inteno de utiliz-lo ao trmino de sua jornada para visitar a vtima; que, no entanto, o sentinela local, percebendo o vidro quebrado, mandou chamar o interrogando, quando, ento, a origem ilcita do veculo e a troca de placas foram descobertas pelos policiais lotados na sentinela do prdio... (f. 60/61).
Todavia, inquestionvel a receptao dolosa, uma vez que em seu poder foi encontrada a res furtiva. Ademais, por se mostrar totalmente inverossmil a verso apresentada
pelo recorrente, no pode ser aceita. H vrios indcios e circunstncias a demonstrar que ele conhecia, e muito bem, a origem criminosa do bem adquirido. No caso, caberia ao apelante demonstrar de maneira clara e inequvoca ter agido de boaf ao receber o carro. Deveria ter trazido aos autos a qualificao e o endereo correto do tal Marcos para as devidas explicaes. Se no o fez, se no se justificou plenamente, a presuno acabou gerando a certeza de ter recebido o veculo com a conscincia de que era produto de roubo, mesmo porque conduzia o carro sem a documentao necessria, sabendo, ainda, que estava com as placas adulteradas. Ressalte-se que policiais compareceram ao Palcio dos Leiles, local onde o acusado disse ter conhecido a referida pessoa, sendo que ningum soube informar nada a respeito dela. Alm do que, conforme se extrai do depoimento da testemunha Wagner Sebastio Pessoa (f. 76), o acusado utilizava o veculo h aproximadamente dois meses. Em tema de receptao, a apreenso da coisa subtrada em poder do agente gera a presuno de sua responsabilidade, invertendo-se o nus da prova, impondo-se a justificativa inequvoca, assim, se esta for dbia e inverossmil, transmuda-se em certeza, autorizando, assim, a condenao (TACrimSP - 14 Cmara - Apelao n 1.059.911/3 - Rel. Juiz San Juan Frana - j. em 29.07.1997 - in Revista dos Tribunais 746/629). Pois bem, o que se v que o apelante praticou o crime previsto no art. 180, caput, do Cdigo Penal, no havendo que se falar, pelos motivos j expostos, em desclassificao da receptao dolosa para culposa. Merece reparo, entretanto, a v. sentena recorrida, no que tange ao quantum da pena, pois no se justifica sua fixao em patamar to acima do mnimo.
Da anlise das circunstncias judiciais, verifica-se que o ru no registra antecedentes criminais, sendo que sua conduta social e personalidade no so comprometidas. Tambm no h mculas quanto aos motivos e conseqncias do crime. Sua culpabilidade intensa, j que se trata de um policial militar e, como tal, deveria prevenir crimes, e no pratic-los. As circunstncias tambm lhes so desfavorveis, pois o veculo foi encontrado com o vidro lateral posterior quebrado e no continha equipamentos obrigatrios. Dessa forma, entendo mais justo e adequado estabelecer a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de recluso e 20 (vinte) diasmulta, tornando-a definitiva nesse patamar, pois ausentes circunstncias atenuantes ou agravantes e causas de diminuio ou aumento. Fixo o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade. A pena de multa dever ser calculada em grau mnimo. O apelante faz jus substituio da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, pois preenche os requisitos constantes do art. 44 do CP. Assim, aplico a substituio, a saber: 1) pena de prestao pecuniria de 01 (um) salrio mnimo a ser pago a uma instituio de caridade a ser indicada pelo juzo da execuo; 2) prestao de servios comunidade a ser cumprida em local e condies a serem impostos pelo juiz da execuo criminal, razo de uma hora de tarefa por dia de condenao. Por outro lado, no concordo com a condenao pelo delito do art. 311 do Cdigo Penal, cuja autoria, a meu ver, no restou demonstrada. Com efeito, em momento algum a acusao conseguiu demonstrar que Alysson foi o autor do delito de adulterao. As circunstncias da priso em flagrante e da apreenso do veculo constituem indcios fortes o suficiente para a configurao do delito de receptao, no ocorrendo o mesmo com o crime de adulterao de sinal identificador de veculo automotor. A condenao pelo tipo penal em discusso exige prova efetiva de que aquele a
367
quem se atribui a prtica delitiva realizou adulterao ou remarcao do sinal identificador do veculo, ou que concorreu para tanto, o que no ocorre in casu. Para se obter a certeza da criminalidade, necessrio que a prova indiciria apresente valor decisivo, acima de qualquer dvida, apontando, sem esforo, o acusado como responsvel pelo crime que lhe imputado. Indcios, suspeitas, ainda que veementes, no so suficientes para alicerar um juzo condenatrio. A prova indiciria somente bastante para incriminao do acusado quando formadora de uma cadeia concordante de indcios graves e srios, unidos por um liame de causa e efeito, excludentes de qualquer hiptese favorvel ao acusado. Para a condenao, mister que o conjunto probatrio no sofra embate da dvida -:::-
(TAMG - Ap. n 204.264-4 - Rel. Juiz Audebert Delage - j. em 27.02.96 - RT 732/701). Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso para absolver o apelante da infrao do art. 311 do Cdigo Penal e para reduzir sua pena quanto ao delito de receptao, nos termos acima aduzidos. No mais, fica mantida a r. sentena. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio Armando dos Anjos e Srgio Resende. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
LESO CORPORAL GRAVSSIMA - DEFORMIDADE PERMANENTE - CIRURGIA ESTTICA PRTESE - LESO CORPORAL GRAVE - DESCLASSIFICAO DO CRIME IMPOSSIBILIDADE - FIXAO DA PENA - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS MAUS ANTECEDENTES - CRITRIO TRIFSICO Ementa: Leso corporal de natureza gravssima. Deformidade reparada. Desclassificao. Impossibilidade. Exasperao da pena-base. Possibilidade. Reduo da pena. Descabimento. Recurso provido parcialmente. - O fato de a deformidade fsica ser reparada por prtese no elimina a qualificao ao crime de leses corporais gravssimas. - Deve a pena ser fixada em valor acima do mnimo legal se o ru possui maus antecedentes e se as circunstncias judiciais so, em sua maioria, desfavorveis. - Se a pena aplicada consoante o critrio trifsico e de forma fundamentada, no existe razo para sua modificao a maior ou a menor. APELAO CRIMINAL n 1.0433.05.156247-1/001 - Comarca de Montes Claros - Apelante: Andria Pereira Guimares - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de 368
fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 30 de novembro de 2006. - Jos Antonino Baa Borges - Relator.
Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges - A r. sentena de f. 90/95 condenou Andria Pereira Guimares como incursa nas sanes do art. 129, 2, IV, do Cdigo Penal, pena de 03 (trs) anos de recluso em regime fechado j que reincidente, mais ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, com valor unitrio de 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos. Inconformada, interps a r recurso de apelao, requerendo a desclassificao da conduta que lhe imputada para a do crime do art. 129, 1, I e III, do Cdigo Penal ou, mantida a classificao, conforme sentena condenatria j prolatada, a reduo da pena aplicada para mais prxima ao mnimo legal (f. 97/99). O Ministrio Pblico apresentou contrarazes, pugnando pela confirmao da sentena (f. 100/102). A d. Procuradoria manifestou-se pelo conhecimento do recurso, opinando por seu no-provimento (f. 111/120). Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Consta dos autos que, no dia 25 de julho de 2004, por volta das 04h30min, no interior de um estabelecimento comercial na cidade de Montes Claros, a r, usando uma garrafa quebrada, desferiu golpes contra Jaqueline Alves dos Reis, produzindo as leses descritas pelo ACD de f. 09/10 e 27/30, ferimentos esses que fizeram com que a vtima perdesse, alm da viso do olho direito, o prprio rgo ante sua eviscerao. A autoria e a materialidade do delito no so questionadas no presente recurso, que se limita a requerer uma nova capitulao para o crime praticado e, alternativamente, a reduo da pena. Ademais, a materialidade resta comprovada, conforme ACD de f. 09/10 e 27/30, sendo a autoria da ofensa sade da vtima confessada pela r s f. 22 e 62, declaraes estas corroboradas pela prova testemunhal s f. 78/80.
O pedido de desclassificao vem fundamentado no argumento de que a vtima est usando uma prtese no lugar do olho atingido e de que, em razo dela, deixou de trazer em si a deformidade que estava a configurar a qualificadora da deformidade permanente prevista no art. 129, inciso IV, 2, do Cdigo Penal. Entretanto, tenho que razo no assiste apelante. Para que se caracterize a deformidade, no imprescindvel que o laudo venha instrudo com fotos da vtima, como alega a defesa f. 101, especialmente no caso, quando, pela descrio constante do laudo, pode-se precisar e avaliar, objetivamente, a leso sofrida. Determina-se que
a deformidade permanente o prejuzo esttico, adquirido, visvel, indelvel no corpo do ofendido. Deve haver uma modificao que cause dano esttico de certa monta e capaz de causar impresso de desagrado, vexatrio para a vtima (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo Penal interpretado. 4. ed., 2003).
Deve-se ter por deformidade permanente aquela que no se recupera por processos naturais, e no a que seja impassvel de correo artificial, quaisquer sejam os meios. Irrelevante, ento, que a leso seja passvel de reparao por meio de cirurgia ou prtese. Esse tem sido o entendimento da jurisprudncia ptria mais consentnea. A propsito:
TJSP:(...) Para a caracterizao da deformidade permanente, decorrente do crime de leso corporal, prevista no art. 129, 2, IV, do CP, no se exige a aparncia horripilante, desagradvel ou repugnante, sendo, tambm, irrelevante a possibilidade de correo da leso (RT 791/590). A irreparabilidade deve ser entendida no sentido de que a deformidade no seja retificvel por si mesma (TJSP, RT 554/329). deformidade permanente aquela que no se auto-restaura para devolver ao tecido o mesmo e anterior aspecto, a no ser por cirurgia reparadora (TJRS, RJTJERGS 1.556/110).
369
irrelevante que a debilidade permanente seja passvel de correo por via cirrgica (a que no est a vtima obrigada a se submeter e cujo resultado aleatrio). Para o reconhecimento da permanncia da debilidade, no preciso que ela seja perptua ou impassvel de tratamento (TJSP, RJTJESP 94/456).
r para o de leso corporal grave formulado pela apelante em seu recurso. Quanto reduo da pena, razo tambm no assiste defesa. Conforme consta da anlise fundamentada, elemento por elemento, feita pelo MM. Juiz das circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, a apelante possui vastos antecedentes criminais, segundo consta da CAC de f. 43/45, e, sendo desfavorveis os motivos, circunstncias e conseqncias do crime, no seria condizente com o princpio da individualizao das penas a aplicao da pena-base no mnimo legal. E, ponderando ser a pena prevista para o delito do art. 129, 2, IV, do CP de 2 (dois) a 8 (oito) anos, a fixao em 03 (trs) anos de recluso como pena-base aplicada r pareceme perfeitamente adequada. Adequada tambm a ponderao das circunstncias legais e da ausncia de causas especiais para aumento ou diminuio de pena, restando a pena final correta. Entretanto, entendo ser o regime semiaberto suficiente para o cumprimento da pena, conforme o art. 33, 2 e 3, do Cdigo Penal. Do exposto, dou parcial provimento ao recurso, mantendo a condenao e as penas j aplicadas, mas fixando o regime de cumprimento semi-aberto. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Beatriz Pinheiro Caires e Herculano Rodrigues. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-
Diante disso, no gera nenhuma repercusso, de ordem criminal, o fato de a leso ter sido recuperada atravs do uso de prtese. Ademais, ainda que utilizada a mais moderna prtese, sabido que no perfeito e imperceptvel, mas sim bvio e aparente torna-se seu efeito, apenas afastando o extremo desagrado esttico sofrido pela vtima. Alm do mais, expressa a resposta do perito idneo, no ACD f. 25, de que a vtima apresenta, no caso em questo, deformidade permanente, atestando, desde logo, a presena da prtese no olho direito da vtima. A colocao da prtese no olho direito no se deve debilidade permanente do sentido, qual seja a viso, mas sim perda integral de rgo que foi eviscerado pelos cortes provocados pela r. A propsito, este Tribunal de Justia, por sua Primeira Cmara Criminal, ao julgar a Apelao Criminal n 319.395-0, de que foi Relatora a eminente Desembargadora Mrcia Milanez, tambm sustentou que a possibilidade de tratamentos e procedimentos cirrgicos no elimina a qualificao ao crime de leses corporais (Minas Gerais de 05.12.2003). Com efeito, a condenao deve considerar a atitude concreta da agente e sua repercusso direta. Dessa forma, no se tem como acolher o pedido de desclassificao do crime imputado
CRIME CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL - VIOLAO DE DIREITO AUTORAL - INTUITO DE LUCRO - FONOGRAMA - REPRODUO NO AUTORIZADA TRANSPORTE E DEPSITO - DOLO - MATERIALIDADE - AUTORIA - PROVA CONDENAO - ART. 184, 2, DO CDIGO PENAL 370
Ementa: Violao de direito autoral. Intuito de lucro. Art. 184, 2, do Cdigo Penal. Apreenso de vultosa quantidade de CDs falsificados destinados venda. Absolvio. Impossibilidade. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Delito configurado. Recurso conhecido e desprovido. APELAO CRIMINAL N 1.0699.04.034100-9/001 - Comarca de Ub - Apelante: Dionsio Fernandes de Lima - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. MRCIA MILANEZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 19 de dezembro de 2006. - Mrcia Milanez - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Mrcia Milanez - Trata-se de apelao criminal interposta em favor de Dionsio Fernandes de Lima, devidamente qualificado nos autos do processo em epgrafe, denunciado como incurso nas sanes do art. 184, 2, do Cdigo Penal. De acordo com a denncia, no dia 12 de fevereiro de 2004, por volta de 16h, no Bairro Boa Vista, Tocantins-MG, o denunciado teria violado direito autoral, por meio de reproduo de fonograma, sem a devida autorizao do produtor ou de quem o representasse. Consta que a Polcia Militar, em patrulhamento regular por aquele bairro, surpreendeu o denunciado de posse de 830 (oitocentas e trinta) cpias fonogrficas de obras de vrios artistas, de origem fraudulenta. A douta Magistrada a qua, atravs da sentena de f. 102/105, aplicou a disposio constante do art. 383 do CPP e condenou o acusado como incurso nas sanes do art. 184, 2, do Cdigo Penal, fixando-lhe a reprimenda de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de recluso, em regime semi-aberto, e pagamento de 19 (dezenove) dias-multa. Inconformada, apela a defesa do ru (f. 110), pugnando, em razes de f. 113/118, pela absolvio do acusado, alegando que os CDs apreendidos no pertenciam ao apelante. Em contra-razes ministeriais, s f. 119/120, o ilustre representante do Ministrio Pblico pugna pela manuteno da sentena, no mesmo sentido manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justia, f. 124. , em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade e tempestividade. Narra a pea inaugural que, no dia 12 de fevereiro de 2004, por volta das 16h, na cidade de Tocantins-MG, o apelante Dionsio Fernandes de Lima, na conduo de veculo, foi abordado por policiais que faziam patrulhamento de rotina pelo local, quando foram apreendidas em seu portamalas caixas contendo 830 (oitocentos e trinta) CDs de diversos artistas, de origem fraudulenta. Consta que, ao ser inquirido pelos policiais, o apelante recusou-se a responder sobre a origem dos CDs, mas teria asseverado que estes tinham como destinao a venda. A douta defesa do apelante pugna pela sua absolvio, sob a alegao de que os CDs aprendidos no seriam de propriedade deste, e sim de Rodrigo do Carmo Pereira. A materialidade do delito resta cristalina em laudo criminolgico acostado s f. 21/23,
371
que atesta que os CDs encontrados em posse do apelante consistem em cpias no autorizadas e fraudulentas, levadas a efeito por meio de programa de microcomputador ou de sofisticado aparelho de som. A autoria, por sua vez, apesar da negativa do apelante quanto propriedade do material apreendido, tambm restou devidamente comprovada nos autos; se no, vejamos. O policial militar Edmar dos Santos, em harmonia com o que havia asseverado na fase inquisitorial, afirma enfaticamente, em juzo (f. 78), ter o apelante lhe relatado que havia adquirido os CDs para vend-los. O apelante, que invocou o direito de permanecer em silncio quando da lavratura do APFD (f. 05/08), em seu interrogatrio em juzo (f. 51/52), negou tal verso dos fatos, aduzindo que o proprietrio dos CDs falsificados seria Rodrigo do Carmo Pereira, conforme j dito, nem sequer mencionado na fase extrajudicial, e que apenas efetuou o transporte daqueles CDs em seu veculo para fazer-lhe um favor, considerando que Rodrigo no tinha carteira de motorista. Aps acurado exame dos autos, percebo no estarem a merecer guarida as informaes trazidas pelo apelante na tentativa de desconstituir a imputao que lhe foi feita. Frise-se que se mostra bastante estranha a circunstncia de, apesar de Rodrigo do Carmo Pereira fazer-se acompanhar do acusado no momento do flagrante, ter ele preferido invocar o direito de permanecer em silncio ao informar que os CDs supostamente no lhe pertenciam, mas sim a outra pessoa que ali tambm estava. Em segundo lugar, o prprio apelante e Rodrigo entram em contradio quanto ao relato da verso que pretendiam demonstrar ter credibilidade, visto que o apelante afirmou que Rodrigo lhe teria pedido para ir at a rodoviria apanhar os CDs, e Rodrigo, por sua vez, sustentou que naquele momento nem sequer conhecia o contedo das caixas (f. 51/52 e 81/82). 372
Rodrigo do Carmo Pereira descreveu a estranha dinmica dos fatos, ora dando a entender que sabia do material que lhe estava sendo enviado para revenda, ora negando o conhecimento acerca do fato de que receberia material ilcito para venda. Tambm afirmou que os CDs vinham da pessoa de alcunha Marcus, oriundos de Conselheiro Lafaiete, ao passo que Dionsio sustentou que eram adquiridos de camels em So Paulo; se no, vejamos:
(...) que um rapaz de nome Marcus Resende, da cidade de Conselheiro Lafaiete, havia enviado para o depoente os CDs apreendidos; que Marcus sabia que o depoente estava desempregado naquela poca e lhe disse que lhe enviaria uma mercadoria para que ele vendesse; que, entretanto, o depoente conseguiu arranjar um emprego e, sendo assim, desistiu de vender os CDs enviados por Marcus; (...) no teve tempo de avisar a Marcus que no queria mais a mercadoria; assim sendo, foi com o acusado at a rodoviria de Tocantins para apanhar os CDs e depois guard-los para devolver a Marcus; (...) que o acusado no tinha conhecimento do contedo das caixas; (...) que iria despachar os CDs daqui de Ub para Conselheiro Lafaiete (f. 81/82). (...) que Rodrigo pediu que o depoente apanhasse na rodoviria os CDs, que foram apreendidos, que vinham da cidade de So Paulo; (...) afirma que os CDs no lhe pertenciam, sendo que apenas os transportava para Rodrigo; (...) que, quando saiu da rodoviria, se dirigia para a cidade de Ub, momento em que, vendo a Polcia, desviou o caminho para a sua casa, quando ento foi seguido e preso; (...) que Rodrigo lhe disse que comprou os CDs de camels em So Paulo (f. 51/52).
Saliente-se, ainda, que, no soubesse o apelante estar perpetrando conduta ilcita, razo alguma teria para desviar de seu caminho de casa ao avistar a viatura policial, tendo ele prprio assumido tal circunstncia, conforme transcrio feita linhas acima. Por tais razes, tenho que est patente a finalidade comercial do material apreendido com o apelante Dionsio, valendo ressaltar
ainda a enorme quantidade de CDs encontrada em seu poder. Foroso convir que as declaraes de Dionsio, bem como os relatos de Rodrigo, tm por objetivo eximir ambos da responsabilidade pelo ato perpetrado. Assim, importa salientar que o apelante, ao manter no porta-malas de seu veculo oitocentos e trinta CDs falsificados, adquiridos para revenda, perpetrou conduta que se insere no tipo penal descrito pelo art. 184, 2, do CP. Esse posicionamento adotado por esta Primeira Cmara Criminal:
Violao de direito autoral. Fitas de vdeo falsificadas, destinadas locao. Absolvio. Impossibilidade. Delito configurado. Condenao mantida. - A locao de fitas de videocassete, reproduzidas sem a necessria autorizao da entidade competente, caracteriza o delito de violao de direito autoral, enquadrvel na figura do 2 do art. 184 do Cdigo Penal, no aproveitando ao agente a alegao de desconhecimento da falsificao, se atuava na condio de proprietrio de uma videolocadora, sendo, portanto, responsvel pela aquisio dos produtos comercializados pelo estabelecimento. Princpio da interveno mnima ou ultima ratio. Inaplicabilidade ao caso concreto. A pirataria prejudica no s os direitos dos artistas e autores, mas toda a indstria e o comrcio legal, aumentando ainda mais o desemprego, reduzindo o recolhimento de tributos, alm de macular a imagem do Brasil no exterior, em detrimento, pois, de toda a sociedade, devendo, ento, ser reprimida tambm penalmente. Suspenso condicional do processo. Descabimento na fase recursal. Tendo sido criado para evitar transtornos de um processo criminal, j estando o processo findo e a sentena proferida, no h mais razo lgica ou jurdica para a aplicao do sursis processual. Prestao pecuniria. Proximidade do mnimo previsto para a espcie, no havendo que se falar em demasia. Manuteno. Recurso conhecido e desprovido (Apelao Criminal n 1.0223.99.030270-3/001 - Comarca de Divinpolis - Primeira Cmara Criminal do
TJMG - Relator: Des. Gudesteu Biber - j. em 16.08.2005). Violao de direito autoral. Intuito de lucro. Venda de CDs piratas. Absolvio monocrtica com base nos princpios da insignificncia e da interveno mnima do Estado. Irresignao ministerial. Autoria e materialidade comprovadas. Bem jurdico tutelado relevante. Condenao. Substituio da pena privativa de liberdade. Recurso provido (Apelao Criminal n 1.0024.00.034645-2/001, Comarca de Belo Horizonte, 1 Cmara Criminal do TJMG, Rel. Des. Edelberto Santiago, j. em 09.11.2004).
Ademais, correta a majorao na segunda fase, j que o ru reincidente especfico, ensejando a incidncia da referida circunstncia agravante. Em relao ltima assertiva da combativa defesa em suas razes recursais, ao contrrio do que ali se afirmou, a douta Magistrada fixou o regime semi-aberto para o cumprimento da reprimenda, e no o fechado, no estando a merecer menor rigor, haja vista tratar-se de ru reincidente. Ante o exposto, conheo do recurso interposto e, no mrito, nego-lhe provimento. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Srgio Braga e Gudesteu Biber. Smula - UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO. -:::Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 299-408, out./dez. 2006
373
Em relao reprimenda aplicada ao ora apelante, melhor sorte no o socorre. Apesar de ter a defesa sustentado ofensa aos critrios previstos nos dispositivos dos arts. 59 e 68 do CP, vejo que a aplicao da pena pela douta Magistrada observou estritamente as regras ali contidas, estando a fundamentao utilizada a autorizar sua fixao no quantum ali determinado, frise-se, pouco acima do mnimo legal, em razo dos antecedentes ruins.
FURTO QUALIFICADO - CONCURSO DE PESSOAS - AUTORIA - NUS DA PROVA DECLARAO DA VTIMA - CONDENAO - DIVISO DE TAREFAS - CO-AUTORIA CARACTERIZAO - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - CUMULAO - POSSIBILIDADE Ementa: Apelao criminal. Furto. Autoria certa. Palavra da testemunha. Condenao mantida. Substituio adequada. - Sendo seguro o reconhecimento exarado pela testemunha do furto, identificando os agentes desde a fase do inqurito policial, impende manter a deciso condenatria, entendendo-se como comprovada a autoria. - Para a configurao da co-autoria, no importa se houve a participao direta dos agentes em cada ato de execuo, podendo ocorrer a diviso das tarefas relevantes para se atingir o resultado criminoso. - Adotadas medidas substitutivas dentre aquelas previstas em lei, observando-se os patamares normativos, no h que se falar em excesso. Apelao desprovida. APELAO CRIMINAL N 1.0657.06.998715-1/001 - Comarca de Senador Firmino - Apelante: Mnica de Oliveira Nogueira dos Santos - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: Des. EDIWAL JOS DE MORAIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de novembro de 2006. - Ediwal Jos de Morais - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ediwal Jos de Morais - Tratase de apelao criminal interposta em favor de Mnica de Oliveira Nogueira dos Santos, r processada e condenada pela prtica de furto em concurso, delito apurado na Comarca de Senador Firmino, neste Estado. Nos termos da denncia recebida em 07.06.2004 (f. 49), a r, em unidade de esforos e desgnios com Eliana Rosrio de Freitas, teria subtrado para si, em 12.07.2002, vrios tapetes que ficavam na porta de entrada das residncias das vtimas. 374
A apelante foi condenada nas sanes do art. 155, 4, IV, do CPB, fixadas as penas em 02 (dois) anos de recluso, regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, pelo valor mnimo legal, operada a substituio da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, sendo a primeira consistente na prestao de servios comunidade, e a segunda na limitao de fim de semana. Inconformada, apela a defesa, requerendo a substituio da pena privativa de liberdade por apenas uma restritiva de direitos (prestao de servios), ao argumento de que a cadeia pblica no possui condies de abrigar presena de uma mulher. Salienta, ainda, que a apelante possui cinco filhos menores que dependem de seus cuidados, uma vez que seu marido, alcolatra, no tem condies de faz-lo. Opina a digna Procuradoria de Justia pela desclassificao do delito para modalidade simples, uma vez que no restou devidamente comprovada a participao da denunciada Eliana Rosrio de Freitas.
O recurso deve ser conhecido, no existindo bices a seu regular processamento. Tendo em vista a tese lanada pelo i. Procurador de Justia, analisarei todo o julgado. A materialidade est demonstrada pelo boletim de ocorrncia s f. 06/07, auto de apreenso f. 14, termo de restituio s f. 18, 25 e 29, avaliao f. 37, alm dos relatos das testemunhas. H, nos autos, ainda, prova suficiente de autoria. No se olvide que o nus de provar a negativa de autoria da acusada, a teor do art. 156 do CPP, primeira parte, considerando que os tapetes furtados foram apreendidos em sua residncia, no havendo justificativa plausvel para a posse dos mesmos. A propsito:
Prova. Negativa de autoria. Seu desmentido pelo acervo probatrio. Conseqente inverso do onus probandi. - A negativa da autoria inverte o nus da prova, na forma prevista no art. 156, primeira parte, do Cdigo de Processo Penal (TAMG, Ap.Crim. n 287.983-0, 2 Cm. Criminal, Rel. Juiz Hyparco Immesi, j. em 23.11.99). Furto. Ru preso na posse da res furtiva. Negativa da autoria. Onus probandi da defesa. - Se o ru for preso na posse da res furtiva, apresentando libi negando a autoria do furto, assume nus de fazer prova inconteste dessa alegao, sob pena de, no o fazendo, sua negativa tornar-se um libi incomprovado. Recurso improvido. Sentena mantida (TAMG, Apelao Criminal n 344.793-4, Relator Juiz Antnio Armando dos Anjos, j. em 23.04.2002). Crime contra o patrimnio. Apreenso da res em poder do acusado. Inverso do nus probante. Ocorrncia. - Em tema de delito patrimonial, a apreenso da res em poder do acusado gera a presuno de sua responsabilidade e, invertendo o nus da prova, impe-lhe justificativa inequvoca, sendo certo que a justificativa dbia e inverossmil transmuda a presuno em certeza e autoriza o
desate condenatrio (TACrim-SP, Apelao n 1.294.053/7, 13 Cmara, Relator Junqueira Sangirardi, j. em 02.07.2002).
Nesse sentido, o libi da apelante em relao posse dos bens frgil, especialmente porque as vtimas reconheceram os tapetes como sendo de sua propriedade e negaram, de maneira veemente, que o tivessem dado r. H, tambm, o depoimento seguro da vtima Tarcsio de Oliveira Valente (f. 22/24), que presenciou a ao da apelante, em concurso com a acusada Eliana. Sem embargo, nos delitos praticados na clandestinidade, como foi o deste processo, a palavra da vtima, testemunha presencial do furto, de especial relevo, nada havendo a minorar a preciso das elucidaes do espectador, quando encontra respaldo, at mesmo lgico, nas demais provas realizadas. Nesse sentido, j se decidiu:
A autoria do delito evidenciada por depoimentos de testemunhas de visu, seguros e coerentes, no se queda, no sistema de livre convencimento, diante de simples e obstinada negativa do agente (TJRJ, Rel. Des. Enas Machado Cotta, RT 710/325). O depoimento de uma nica testemunha pode bastar para a condenao do ru, mxime se suas declaraes se coadunam com as da vtima (TACrim-SP, Rel. Juiz Gonzaga Franceschini, RJD 14/63).
Sendo seguro o reconhecimento exarado pela testemunha do furto, que teve contato direto com as agentes, impende manter a deciso condenatria, entendendo-se como provada a autoria. O concurso de pessoas tambm restou sobejamente demonstrado pela prova oral colhida, ficando clara a unidade de propsitos das agentes para sucesso da empreitada criminosa, pois, para configurao da co-autoria, no importa se houve a participao direta dos agentes em cada ato de execuo, podendo ocorrer a diviso das tarefas relevantes para atingir o resultado criminoso.
375
Conforme jurisprudncia:
Ao reconhecimento da co-autoria no crime de roubo, no se reclama a participao efetiva de cada agente em cada ato executivo, podendo haver repartio de tarefas (TACrimSP, Rel. Juiz Di Rissio Barbosa, RJD 18:134). No concurso de agentes para prtica do crime de roubo, no h que se falar em participao de menor importncia, pois na co-autoria no h necessidade do mesmo comportamento por parte de todos, podendo haver diviso quanto aos atos executivos relevantes para o objetivo criminoso (TACrimSP, Rel. Juiz S. C. Garcia, RT 749:696). No h como se pleitear a absolvio do ru pela no-participao no evento criminoso, quando a prova coletada nos autos mostra que, no momento da sua consumao, permanecia ele a distncia, porm de atalaia, pronto para a cobertura em caso de imprevisto e, assim, mesmo no desejando o resultado mais grave, deve ele responder atravs do dolo eventual (TJMG, Rel. Des. Gudesteu Biber, RTJE 93:273). Para o recebimento da co-autoria no crime de roubo, no se reclama a participao de cada agente em todos os atos executivos, bastando a realizao de uma nica tarefa para xito da empreitada criminosa. Quem se prope a participar de roubo, presentes todos os elementos do tipo penal, assume tambm o risco de concorrer para o latrocnio (RJTAMG 68:446). A associao para a prtica de crime em que a violncia contra pessoa parte integrante e fundamental do tipo torna todos os co-participantes responsveis pelo resultado mais gravoso, nada importando a circunstncia de ter sido a atuao de um, durante a execuo, menos intensa que a de outro (TACrimSP, RT 720/484). Para a caracterizao da co-autoria no concurso de pessoas, necessria somente a colaborao do agente para o deslinde da prtica delituosa, inexigindo-se que todos os partcipes tenham consumado atos tpicos de execuo (TRF, 1 T., Rel. Juiz Oliveira Lima, RT 751/695).
um ano autoriza o julgador a eleger medidas como as dispostas na sentena, sem que referido entendimento possa ser imputado como incorreto. Dessa forma, adequada a substituio operada, sem que possamos apontar erro ou falta de tcnica do julgado. Lado outro, embora valiosas as opinies em contrrio, venho sustentando nesta colenda Turma que a falta momentnea de vagas para o cumprimento de pena no regime aberto, problema afeto aos demais Poderes, no pode pr em risco a segurana da sociedade e forar o Judicirio a criar regra no prevista em lei. Sobre o tema, destacamos os seguintes ensinamentos:
No havendo o Poder Pblico diligenciado para a construo de estabelecimentos destinados ao regime aberto em todas as comarcas, juzos e tribunais passaram a conceder a chamada prisoalbergue domiciliar, transformada em verdadeiro simulacro da execuo da pena pela inexistncia de qualquer controle ou fiscalizao na obedincia das condies impostas. A priso-albergue domiciliar passou assim a ser forma velada de impunidade, de que os juzes lanavam mo em ltimo recurso, na impossibilidade de o benefcio ser desfrutado em local adequado. A destinao do condenado em regime aberto residncia particular sem que haja qualquer controle ou fiscalizao por parte da Administrao, como tem ocorrido, significa a total impunidade pelo crime praticado. A circunstncia de, eventualmente, no existir na comarca a Casa do Albergado no quer dizer que o Estado deve deixar de executar a pena privativa de liberdade regularmente aplicada. A priso aberta apenas um regime de pena e, na falta de instalaes adequadas ao seu cumprimento, como soluo provisria, o condenado deve ser recolhido cadeia pblica ou outro presdio comum, em local adequado, e no deixado em inteira liberdade. A priso-albergue domiciliar somente cabvel nas hipteses do art. 117 da Lei de Execuo Penal (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Execuo penal. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 429-430). O Plenrio do STF decidiu que o benefcio da priso-albergue s poder ser deferido ao sentenciado se houver, na localidade da execuo da pena, Casa de Albergado ou outro estabele-
Em relao aplicao de duas penas restritivas de direitos, segundo a qual se insurge a apelante, esta decorre de expressa faculdade legal (CP - art. 44, 2), pois a privativa superior a 376
cimento que se ajuste s exigncias legais do regime penal aberto. A impossibilidade material de o Estado instituir Casa de Albergado no autoriza o Poder Judicirio a conceder a prisoalbergue domiciliar fora das hipteses contempladas, em carter estrito no art. 117 da Lei de Execuo Penal. A norma legal consubstanciada no art. 117 da Lei de Execuo Penal instituiu situaes subjetivas de vantagem, que apenas beneficiam aqueles sentenciados cujas condies pessoais estejam nela previstas. Constituindo regra de direito singular, torna-se ela inextensvel e inamplivel a situaes outras que lhe sejam estranhas. As normas legais positivadoras do regime penal aberto revestem-se de contedo programtico e s incidiro plenamente, inclusive para efeito de deferimento do benefcio priso-albergue, a partir do momento em que se torne materialmente possvel, com a existncia de Casa de Albergado ou de esta-
belecimento similar, a execuo da pena nesse regime (STF - RT 731:500).
Dessa maneira, no assiste razo apelante ao requerer a modificao do que foi decidido em primeira instncia. Com essas razes, conheo do recurso para negar-lhe provimento, mantendo intacta a deciso combatida. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores William Silvestrini e Walter Pinto da Rocha. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
-:::CONFLITO DE COMPETNCIA - INFRAO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL - AUDINCIA PRELIMINAR - INTIMAO - ACUSADO EM LUGAR INCERTO E NO SABIDO - REMESSA JUSTIA COMUM - INADMISSIBILIDADE Ementa: Conflito negativo de competncia. Intimao para audincia preliminar. Nolocalizao do autor dos fatos. Remessa do feito Justia Comum. Impossibilidade. - Para a remessa dos autos que tramitam perante o Juizado Especial Justia Comum, no basta a tentativa de intimao frustrada para a audincia preliminar, pois, somente se no encontrado para citao, deve ser feita a remessa a fim de que se proceda citao editalcia. CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIO N 1.0000.06.433738-9/000 - Comarca de Ipatinga Suscitante: Juiz de Direito da 1 Vara Criminal e da Infncia e da Juventude da Comarca de Ipatinga Suscitado: Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal da Comarca de Ipatinga - Relator: Des. WALTER PINTO DA ROCHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DECLARAR A COMPETNCIA DO JUIZ SUSCITADO. Belo Horizonte, 25 de outubro de 2006. Walter Pinto da Rocha - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Walter Pinto da Rocha - Tratase de conflito de competncia suscitado pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Criminal e da Infncia e da Juventude da Comarca de Ipatinga em face da MM. Juza de Direito do Juizado Especial Criminal daquela mesma comarca. Consta dos autos termo circunstanciado de ocorrncia lavrado em decorrncia de suposta prtica da contraveno penal prevista no art. 62 do Decreto-lei 3.688/41, tendo como acusado Antnio Souza de Andrade e como vtima Maria da Penha, f. 02/04.
377
O r. Juiz suscitado declinou de sua competncia atravs da deciso de f. 34, ao fundamento de que o autor no foi intimado para comparecer audincia por se encontrar em local incerto e no sabido, motivo pelo qual, ante a impossibilidade de citao pessoal, remeteu os autos Justia Comum, em razo do disposto no art. 66, pargrafo nico, da Lei 9.099/95. Chegando os autos Justia Comum, o ilustre Juiz, aduzindo que no chegou ainda ao momento da citao e no havendo sequer oferecimento da denncia, remeteu os autos ao Juizado Especial Criminal, considerando-o competente para processar o feito. A MM. Juza do Juizado determinou o retorno do feito Justia Comum, f. 43. O ilustre Magistrado da Vara comum manifestou novamente o entendimento de que a competncia seria do Juizado Especial, suscitando, ento, o presente conflito negativo de competncia, remetendo os autos a este egrgio Tribunal. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer de f. 54/57, opinou pelo reconhecimento da competncia do Juiz suscitado. o breve relatrio. Conheo do conflito. Cinge-se o presente feito controvrsia instaurada em face da competncia, pelo fato de entender o Juzo suscitado que h necessidade de citao por edital, enquanto o Suscitante sustenta que, primeiramente, deve haver denncia e tentativa de citao e, somente aps esse procedimento, ser encaminhado o processo Justia Comum. Razo assiste ao r. Juiz suscitante. In casu, ocorreu uma tentativa frustrada de intimao do autor do fato para uma audincia preliminar, pois no foi localizado, certificando o digno oficial de justia que ele se encon378
trava em local incerto e no sabido. Portanto, no houve denncia por parte do Ministrio Pblico, tampouco tentativa de citao do autor do fato. Somente aps o oferecimento da denncia e tentativa de citao pessoal, que se remetem os autos Justia Comum, visto que, sem a realizao dos referidos atos, no se pode falar em alterao da competncia. O pargrafo nico do art. 66 da Lei 9.099/95, in verbis, trata da modificao da competncia:
Art. 66. A citao ser pessoal e far-seno prprio Juizado, sempre que possvel, ou por mandado. Pargrafo nico. No encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhar as peas existentes ao Juzo comum para adoo do procedimento previsto em lei.
Assim, apenas se autor do fato no for encontrado para ser citado, os autos sero encaminhados Justia Comum. Isso no ocorreu no presente processo, havendo tosomente uma tentativa de intimao para audincia preliminar, o que bem diferente da citao, ato atravs do qual o ru chamado ao processo, para se defender e tomar cincia da acusao contra ele existente. A remessa dos autos ao Juzo comum, ausentes as referidas providncias - oferecimento da denncia e tentativa de citao -, fere o princpio do juiz natural e a competncia absoluta determinada em razo da matria, pois nesta fase nem sequer existe ao penal instaurada a legitimar a precoce manifestao judicial, afastando a competncia do Juizado Especial. Segundo entendimento enunciado pelo Frum Permanente de Juzes Coordenadores dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Brasil, o processo s ser remetido ao Juzo Comum aps a denncia e a tentativa de citao pessoal no Juizado Especial (Enunciado 12).
Nesse sentido, j decidiu este Tribunal, v.g.:

Conflito negativo de competncia. Remessa do processo ao Juzo comum por ausncia de intimao do denunciado para audincia preliminar. Competncia do Juizado Especial Criminal. - A remessa precoce do feito para o Juzo comum, por no ser encontrado o ru quando da intimao para audincia preliminar, no afasta a competncia do Juizado Especial Criminal, pois somente se no encontrado para citao o processo prosseguir na Vara Criminal comum, ante a necessidade de citao por edital. Declarada a competncia do Juiz suscitado (TJMG, 4 Cmara Criminal, Confl. de Competncia n 2.0000.00.511878-5/001, Rel. Des. Ediwal Jos de Morais, j. em 21.09.05). Conflito negativo de jurisdio. Intimao para audincia preliminar. No-localizao do autor do fato. Remessa do feito para a Justia Comum. Inadmissibilidade. Competncia do Juizado Especial Criminal. - A simples tentativa de intimao do autor do fato para a audincia preliminar, por si s, no tem o condo de modificar a competncia. Se no foi ofertada denncia nem houve frustrada citao do autor, no h falar em afastamento da competncia do Juizado Especial Criminal (TJMG, 1 Cmara Criminal, Conflito de Competncia n 1.0000.05.427650-6/000, Rel. Des. Gudesteu Biber).
Ementa: Processual penal. Conflito de competncia. Termo circunstanciado de ocorrncia. Intimao para audincia preliminar. Inocorrncia. Alterao de competncia. Descabimento. - Descrevendo o termo circunstanciado de ocorrncia a possvel ocorrncia da infrao contida no art. 309 do CTB, tem-se que a frustrao da intimao do acusado para realizao da audincia preliminar prevista no art. 72 da Lei 9.099/95 no tem o condo de deslocar a competncia do feito, pois, alm de no ter aquele ato de comunicao processual a natureza de citao, nesta fase nem sequer existe ao penal instaurada, a legitimar a precoce manifestao judicial afastando a competncia do Juizado Especial (TJMG, Confl. de Competncia n 480778-5, 5 Cmara Criminal, Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos, j. em 19.04.05).
Pelo exposto, declaro competente para o julgamento do feito o r. Juzo suscitado, o Juizado Especial Criminal da Comarca de Ipatinga. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Eli Lucas de Mendona e Ediwal Jos de Morais. Smula DECLARARAM COMPETNCIA DO JUIZ SUSCITADO. -:::A
ROUBO QUALIFICADO - EMPREGO DE ARMA - DOLO - ANIMUS FURANDI - DESCLASSIFICAO DO CRIME PARA HOMICDIO - INADMISSIBILIDADE - MATERIALIDADE - AUTORIA - PROVA - CONDENAO - ARMA IMPRPRIA - POTENCIAL OFENSIVO - AUSNCIA DE LAUDO PERICIAL - IRRELEVNCIA Ementa: Apelao. Roubo. Incompetncia do Juzo. Desclassificao para crime contra a vida. Impossibilidade. Prova da autoria e materialidade. Condenao mantida. Uso de arma branca. Configurao. - Havendo ntido interesse patrimonial quando das agresses contra a vtima, o crime contra o patrimnio e no contra a vtima. - Sendo demonstrado inequivocamente o poder vulnerante da arma utilizada no crime, imperioso se torna o reconhecimento da causa de aumento de pena.
379
- Quando a prova hbil e suficiente em relao autoria e materialidade, no existindo excludentes, a condenao medida que se impe. APELAO CRIMINAL N 1.0024.04.318419-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Adriana Cardoso de Moura - Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Luzia Rocha Gonalves, Assistente do Ministrio Pblico - Relator: Des. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de outubro de 2006. Alexandre Victor de Carvalho - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela Assistente do Ministrio Pblico, o Dr. Felipe Martins Pinto. O Sr. Des. Alexandre Victor de Carvalho - 1 - Relatrio: Descrevem os autos que a apelante Adriana Cardoso de Moura foi processada pela Justia Pblica como incursa nas iras do art. 157, caput, c/c o art. 61, II, h, do Cdigo Penal, por ter, no dia 19 de fevereiro de 2004, por volta de 15 horas, no interior do apartamento n 402, localizado na Rua Santos Barretos, n 42, Bairro Santo Agostinho, nesta Capital, subtrado, mediante grave ameaa e violncia, exercida com uma tbua de bater carne, contra a vtima Luzia Rocha Gonalves, a importncia de R$ 200,00 e um telefone sem fio. Consta que a vtima anunciou em um jornal que precisava de empregada. A acusada viu o anncio e ligou para a vtima, apresentando-se como Cida, conseguindo o emprego, aps negociaes. Assim, no fatdico dia, a vtima se encontrava no seu quarto a rezar, quando foi surpreendida pela acusada, que desferiu pancadas na parte posterior de sua cabea, com uma tbua de bater carne, e ainda veio a fraturar-lhe 380
o ombro com as pancadas. A vtima desmaiou e a acusada revirou todo o apartamento, deixando-o aps a subtrao dos bens alhures citados. Alegaes finais do Ministrio Pblico, requerendo a procedncia da denncia, e da defesa pugnando por sua improcedncia. A sentena guerreada, julgando consistente o conjunto probatrio, condenou a acusada no art. 157, 2, I, do CP, s penas de oito anos de recluso, e dez dias-multa, a ser cumprida em regime fechado. Inconformada, apela a r, pugnando pela absolvio, ao argumento da ausncia de provas da materialidade e da autoria. Requer, alternativamente, a desclassificao do crime para leso corporal leve e, ainda, pelo decote da majorante do uso de arma e da agravante de crime praticado contra idoso, ante a ausncia de prova da idade da vtima. Por fim, reitera os pedidos constantes de suas alegaes finais, tratando-se dos mesmos agora expostos, com exceo do pedido de nulidade do feito por incompetncia do Juzo, por entender que na verdade houve crime contra a vida - tentativa de homicdio. Devidamente intimado, o Parquet apresentou as respectivas contra-razes. A Procuradoria de Justia, atravs do parecer da lavra do ilustre Procurador Mrio Drummond da Rocha, opina para que seja negado provimento ao recurso. Oportunizada vista Assistente de acusao, esta se manifestou pelo desprovimento do recurso. o relatrio. 2 - Conhecimento:
Conheo do recurso, por preencher os pressupostos legais. 3 - Preliminares da defesa: 3.1 - Incompetncia do Juzo: Suscita a il. defesa preliminar de nulidade do feito por incompetncia do Juzo, devendo o mesmo ser remetido ao eg. Tribunal do Jri, por se tratar de crime contra a vida - tentativa de homicdio. Razo no lhe assiste. Nada h nos autos que confirme que a inteno da apelante era matar a vtima, mas sim de que a mesma tinha interesse em se apropriar do patrimnio daquela, uma vez que, depois das agresses perpetradas contra a vtima, com uma tbua de carne, a r vasculhou toda a casa procura de bens patrimoniais, como jias, dinheiro e outros, conforme se v do laudo de vistoria de f. 61/78. Aps isso, fugiu da residncia da vtima, levando consigo R$ 200,00 e um aparelho de telefone sem fio, trancando a vtima em sua prpria casa. Dessa forma, evidente se encontra nos autos que o fim da apelante era realmente o de subtrair bens da vtima, no que efetivamente logrou xito, sendo, dessarte, impossvel se falar na desclassificao do crime de roubo para o de tentativa de homicdio. Por tais motivos, rejeito a preliminar. 3.2 - Observncia aos arts. 59 e 68 do CP: Ainda, pelo teor das razes recursais, depreende-se que a defesa suscita preliminar de nulidade da sentena por haver ofensa aos critrios dos arts. 59 e 68 do CP. Razo no lhe assiste, pois a pena-base foi fixada rigorosamente, examinando-se as circunstncias judiciais, e, por serem algumas desfavorveis, a pena foi fixada acima do mnimo legal.
O critrio trifsico foi obedecido rigorosamente, fixando-se, inicialmente, a pena-base, aps examinadas as circunstncias atenuantes e agravantes e, por ltimo, as causas de aumento de pena. Assim, por nada ver na sentena que a macule, rejeito tambm esta preliminar. A Sr. Des. Maria Celeste Porto Acompanho o Relator. O Sr. Des. Hlcio Valentim - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Alexandre Victor de Carvalho - 4 - Mrito:
No mrito pugna a defesa pela absolvio por ausncia de provas de autoria e materialidade. A meu ver, a materialidade do delito inconteste e est evidenciada nos autos atravs do boletim de ocorrncias de f. 08/09, e do laudo de vistoria de f. 61/78, bem como pela prova oral colhida, alm do laudo de f. 57, o qual constatou as leses sofridas pela vtima, sendo esses elementos idneos e suficientes para se mostrar a materialidade do delito. Do mesmo modo, apesar do louvvel esforo da d. defesa, tenho que a tese absolutria no merece acolhimento. Contrariamente ao que alega a apelante, entendo que as provas colacionadas aos autos so mais do que suficientes a revelar a autoria do delito. A apelante Adriana, ao ser ouvida na delegacia, confirmou a agresso causada na vtima, porm alega que assim agira porque foi primeiramente agredida por aquela, tendo apenas se defendido. Negou tambm a subtrao de qualquer importncia ou bem da residncia da vtima. No entanto, informou que forneceu nome incorreto vtima e, como referncia, deu o telefone de sua prpria casa, e, fazendo-se passar por Magda, deu referncias boas de sua prpria pessoa, f. 30.
381
Em juzo manteve sua negativa, esclarecendo detalhadamente como ocorreram os fatos. Alegou que no tinha mais interesse em trabalhar para a vtima, tendo esta lhe solicitado que fosse at a padaria primeiro; quando chegou, foi agredida pela vtima com uma tesoura no pescoo, tendo usado a tbua de bater carne somente para se defender. Aps sua agresso, a vtima ficou cada ao cho. Assim, juntou seus pertences e foi embora e no levou a chave da casa e nenhum objeto da vtima (f. 96). Todavia, a verso apresentada pela r no restou demonstrada nos autos, pois, havendo ela alegado que fora agredida pela vtima, agindo assim em legtima defesa, incumbia-lhe comprovar sua causa excludente de ilicitude, a qual no restou comprovada. Ademais, seria pouco provvel que a vtima, uma senhora idosa, com 87 anos de idade, fosse agredir uma moa de 32 anos de idade, pegando esta de surpresa, mesmo porque consta nos autos que a vtima portadora da doena artrose, tendo dificuldades para se locomover. A vtima Luzia Rocha Gonalves declarou que anunciara no jornal Balco, solicitando uma empregada domstica, tendo a r comparecido na sua residncia, dizendo-se chamar Cida, a qual, inclusive, deu um nmero de telefone para a vtima pegar referncia. No entanto, foi ela prpria - a r - quem deu as informaes, uma vez que o telefone era de sua casa. Na audincia, a vtima reconheceu Cida como a r ali presente, que, na verdade, se trata de Adriana. Ainda informou a vtima que, na hora do caf, ao tomar este, sentiu um gosto diferente, fazendo arderem os lbios, no o tendo tomado. Posteriormente, veio a ser agredida pela vtima, assim narrando:
... como de costume, comeou a rezar o tero. Quando estava, por volta das 13 horas, no segundo mistrio, sentiu duas pancadas no alto da cabea. Virou-se e viu, ao seu lado, a acusada presente. Perguntou-lhe o que estava acontecendo, e a r, fria, sem mover um
msculo da face, ordenou-lhe no gritasse e, em seguida, desferiu outras pancadas, com uma tbua de bater carne na testa e no rosto da declarante, alm de golpe-la tambm no ombro, o que lhe ocasionou uma fratura na clavcula. Com os golpes sofridos no rosto, a depoente tambm quebrou o nariz. A depoente caiu no cho. (...) Foram roubados da declarante R$ 250,00 em dinheiro e um telefone sem fio. O dinheiro estava no bolso do vestido da depoente (f. 160/162).
Esclareceu ainda a vtima que solicitou ao porteiro retirar o dinheiro no banco para ela e a r viu quando o porteiro lhe entregou o dinheiro. As agresses sofridas pela vtima, bem como a baguna feita em sua casa pela r procura de bens materiais, foram comprovadas pela prova testemunhal colhida, pois as testemunhas estiveram no local e comprovaram que todos os cmodos, bem como armrios e gavetas, estavam revirados. Alis, isso que demonstra o laudo pericial de f. 61/78. A testemunha Ricardo Eugnio Perez, f. 140/141, confirmou que fazia servios particulares para a vtima e que no dia 19.02.04 ali esteve, sendo que, quando a vtima lhe abriu a porta, a r se escondeu atrs dela, informando que Luzia lhe disse que a r ali pernoitara. In casu, tenho que as declaraes da vtima aliadas s demais provas colhidas, tanto testemunhal como pericial, so hbeis, idneas e merecedoras de credibilidade a ponto de se manter o dito condenatrio proferido na instncia singular. Que a vtima foi agredida fisicamente fato notrio nos autos, pois houve inclusive confisso. Ademais, os laudos de f. 57, 61-78, declaraes da vtima e depoimentos testemunhais so unssonos nesse sentido, uma vez que as testemunhas ouvidas viram a vtima cada no cho de seu apartamento, toda ensangentada, sendo inclusive apreendida a tbua de bater carne, a qual serviu de instrumento para a agresso contra a vtima.
382
Ademais, no tocante autoria, esta cristalina, ante at mesmo a prpria confisso da r e pelas declaraes da vtima. A apelante alega a seu favor a inexistncia de subtrao patrimonial, devendo o crime ser desclassificado para leso corporal. Porm, razo nenhuma lhe assiste, pois tenho que no caso em apreo a palavra da vtima no tocante subtrao de crucial importncia, pois ela foi firme e categrica ao dizer que havia certa importncia em dinheiro em seu bolso, a qual foi subtrada pela r no momento das agresses. E, frise-se, que o porteiro do prdio confirmou que fazia servios particulares para a vtima e que, no dia dos fatos, a r o viu conversando com a vtima. Dessa forma, invivel o pleito desclassificatrio da aguerrida defesa, pois estou convencido do animus furandi imbudo na conduta da apelante, que, alis, diga-se de passagem, encontra-se denunciada por outro crime, por fato semelhante a este, ou seja, passar-se por empregada domstica com uso de nome falso, para ter acesso casa da vtima e, posteriormente, ali subtrair seus pertences. Do exame de tudo que foi trazido aos autos, sobressai que o delito efetivamente foi praticado pela apelante, tratando-se realmente de crime de roubo, devendo ser mantida a condenao. E, mesmo diante da negativa judicial de Adriana, caberia a ela o nus de comprovar que agira em legtima defesa, mesmo porque, ante a prova colhida, demonstrou-se cabalmente a inteno de subtrao na conduta da agente. Por fim, pugna a ilustre defesa pelo decote da majorante do uso de arma e tambm da agravante pelo fato de o crime ter sido cometido contra velho. Mais uma vez razo no lhe assiste, uma vez que, muito embora no tenha havido laudo de eficincia na tbua de bater carne, seu poder vulnerante restou evidenciado pelas leses sofridas pela vtima, a qual foi covardemente agredida, sofrendo vrias fraturas, dentre as
quais: fratura no nariz e nos ossos cervicais, alm de concusso cerebral e ferimento no couro cabeludo (v. laudo de f. 57). Assim, indubitvel seu real poder ofensivo, devendo ser mantida referida majorante, pois, quando o poder vulnerante do objeto explcito nos autos, prescinde-se de laudo pericial. E, no tocante agravante de crime praticado contra velho, melhor sorte no socorre defesa, pois, pelos documentos constantes dos autos, a vtima contava quando do crime 87 anos de idade, sendo o suficiente para se reconhecer referida agravante. Ademais, no boletim de ocorrncia consta que a mesma nasceu no dia 25.08.1916, sendo este documento idneo o suficiente para reconhecer esta agravante.
Ainda, todas as testemunhas ouvidas confirmam a senilidade da vtima. Com efeito, a referida agravante deve ser mantida. No tocante pena-base fixada em primeira instncia, vejo que no merece reforma. A pena-base foi fixada acima do mnimo legal por haver circunstncias judiciais que a desfavorecem, tais como a culpabilidade, os motivos, as circunstncias e as conseqncias do delito, justificando a fixao acima do patamar mnimo legal. Todavia, no que se refere ao quantum de aumento pela agravante do crime ter sido cometido contra velho, entendo que deve ser reduzido, pois tenho entendimento de que a majorao pelas agravantes, bem como a reduo pelas atenuantes, deva ser de 1/6. Por tal motivo, entendo necessria a reduo da pena na segunda fase de aplicao da pena. O aumento de 1/3 pela majorante do uso de arma restou fixado no mnimo legal, e, ao contrrio do alegado pela defesa, no foi exacerbado, uma vez que no mnimo. Assim, mantenho a pena-base em cinco anos de recluso. Majoro-a em 1/6 pela agraJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 299-408, out./dez. 2006
383
vante alhures citada, passando a pena provisria para cinco anos e dez meses de recluso. Por ltimo, a aumento em 1/3, pelo uso de arma imprpria, finalizando sua reprimenda em sete anos, nove meses e dez dias de recluso. Ante o quantum da reprimenda final, altero o regime prisional para o semi-aberto, por ser a acusada primria. A pena de multa permanece inalterada, por ter sido fixada no mnimo na r. sentena singular. 5 - Concluso: Com essas consideraes, rejeito as preliminares e dou provimento parcial ao recurso, apenas para reduzir a pena da apelante e alterar o regime de cumprimento da pena, mantendo os demais termos da r. deciso objurgada por seus prprios e jurdicos fundamentos. como voto. Custas, ex lege. -:::-
A Sr. Des. Maria Celeste Porto Acompanho o Relator. O Sr. Des. Hlcio Valentim Sr. Presidente, acompanho o eminente Desembargador Relator e o fao porque o fato de o crime ser cometido contra velho no pode, em razo da idade da pessoa, elevar a pena. Parece-me que o resultado da ao dirigida contra algum menos ou mais velho reflexo direto da culpabilidade e no pode por isso, ou somente por isso, justificar a elevao da pena. Se o Juiz quisesse faz-lo considerando a idade da vtima, deveria t-lo feito no exame da culpabilidade; o que me parece muito mais reprovvel a conduta, pois quanto mais velha mais incapaz de defender-se a pessoa. Com essas singelas consideraes, justifico o meu posicionamento; estou acompanhando integralmente o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
ESTELIONATO - TALO DE CHEQUES - CARTEIRA DE IDENTIDADE - FRAUDE - TIPICIDADE - ART. 171, CAPUT, DO CDIGO PENAL - CONFISSO - DELAO - PROVA - CONDENAO Ementa: Apelao criminal. Estelionato. Uso de cheques e identidade com mudana de fotografia. Confisso e delao. Condenao. - No h chance absolutria para o agente tido como idealizador do estelionato, que altera sua carteira de identidade, nela inserindo fotografia de seu comparsa, a quem cede talonrio de cheques, fatos confirmados por confisso e delao (policial e judicial) dos outros criminosos, alm do testemunho do irmo de um deles, presente quando da combinao da trama. APELAO CRIMINAL N 2.0000.00.446035-7/000 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Washington Moreira Vilas Novas; 2) Rafael Santana Nepomuceno - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. WILLIAM SILVESTRINI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, 384
EM DECLARAR, DE OFCIO, EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS APELANTES APENAS EM RELAO AO ESTELIONATO TENTADO, ESTENDER OS EFEITOS DO JULGADO AO CO-RU SAULO MARTINS RIBEIRO E DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS.
Belo Horizonte, 1 de novembro de 2006. - William Silvestrini - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. William Silvestrini - Apelaes interpostas por Washington Moreira Vilas Novas e Rafael Santana Nepomuceno, inconformados com a r. sentena condenatria de f. 224/237, que julgou procedente a denncia, submetendo-os s sanes do art. 171, c/c o 71 do Cdigo Penal, aplicando a cada um as penas de 1 ano e 2 meses de recluso, em regime aberto, e 11 dias-multa, pelo mnimo legal, sendo-lhes concedidas as benesses do art. 44. Narra a denncia que, no dia 06.03.99, por volta das 11h, compareceram os denunciados Saulo e Washington no estabelecimento comercial Eberauto Acessrios e Peas Ltda., onde efetuaram compras de equipamentos de som automotivo, apresentando, como forma de pagamento, dois cheques no valor de R$ 715,00 cada um. Saulo apresentou a carteira de identidade adulterada de Rafael com a sua prpria fotografia, sendo que Rafael se encontrava nas proximidades do local. Com o mesmo modus operandi, Saulo e Washington adentraram o estabelecimento comercial Multi Auto Ltda. com a finalidade de, novamente, efetuar compras de equipamentos de som automotivo. Ocorre que o funcionrio, suspeitando da conduta dos agentes, acionou a Polcia Militar, que logrou xito em prend-los em flagrante delito. O feito teve tramitao normal, e os sentenciados foram regularmente intimados da r. sentena (f. 266/267 e 276/278). Em suas razes recursais de f. 241/245, o apelante Washington quer absolvio por insuficincia probatria, alegando inexistncia de crime; alternativamente, seja a pena de recluso substituda pela de deteno, e esta por multa, ou a concesso do sursis. s f. 254/255, em suas razes recursais, o apelante Rafael quer absolvio.
Contrariedade s f. 270/274, em bvia infirmao, indo os autos Procuradoria-Geral de Justia, que exarou o r. parecer de f. 283/286, pelo desprovimento. Esse, resumidamente, o relatrio. Conheo dos recursos, estando presentes os pressupostos de sua admissibilidade e processamento, inclusive quanto adequao e tempestividade. Preliminarmente: A renncia do ex-mandatrio do co-ru Saulo (f. 200) foi regularmente processada, conforme diligncias de f. 214 e 298 e expedientes de f. 215/220 e 305/306.
Constato - de ofcio - que h prescrio da pretenso punitiva do Estado, subseqente condenao, mas apenas do segundo crime de estelionato (tentativa contra a Multi Auto). Ocorre que, entre a data de publicao da r. sentena (08.05.2003, f. 238) e a data de recebimento da denncia (04.08.1999, f. 74), passaram-se mais de 3 anos. Dada a fico jurdica do crime continuado (art. 71), a pena carcerria dos denunciados foi estabelecida acima de um ano de recluso, mas, nos termos do art. 119 do Estatuto Repressivo, para fins prescricionais consideram-se as sanes isoladas previstas para cada um dos dois estelionatos, as quais, in casu, foram de apenas nove meses (para Saulo) e seis meses (para Washington e Rafael). Assim, sem recurso acusatrio, acha-se prescrita a pretenso punitiva do Estado em relao tentativa de estelionato contra a Multi Auto, a teor dos arts. 109, VI, e 110, 1 e 2, do Estatuto Repressivo, sabendo-se que a pena pecuniria segue a sorte da reclusiva, nos termos do inc. II do art. 114 do mesmo diploma legal. Mrito (quanto 1 infrao): A materialidade delituosa no objeto de controvrsia, apresentando-se induvidosa ante
385
os autos de apreenso (f. 17 e 36) e restituio (f. 37, 46 e 48), laudo pericial de avaliao (f. 82/83), comunicao de servios de f. 12/14, coleta de material grfico de f. 20/26, percia dactiloscpica (f. 180/183), percia documentoscpica (f. 185/190) e APF de f. 6/10. Dada a prescrio da segunda infrao (contra a Multi Auto), s nos resta examinar a primeira (consumada, contra a Eberauto). Noto que os acusados Saulo (hoje vivendo nos USA) e Washington, por ocasio do flagrante, so confessos e delatam o 2 apelante Rafael, como pode ser visto s f. 8/10, detalhando toda a trama criminosa, confirmando a consumao da primeira infrao, valendo-se de talonrio de cheque e carteira de identidade do 2 apelante, depois de adulter-la, dizendo que o prprio Rafael cuidou da adulterao, colocando nela uma fotografia do confitente Saulo. Enquanto Saulo e Washington agiam nos estabelecimentos comerciais-vtimas, o 2 apelante Rafael ficou s espreitas (f. 9). Quando dos interrogatrios, Saulo e Washington outra vez confessaram a prtica delituosa e, mais uma vez, delataram o 2 apelante Rafael (f. 101 e 103), que negou qualquer envolvimento (f. 102), mas, de forma tmida, insegura e nada convincente, sabendo-se da fora probatria da delao:
... inegvel o valor probatrio da acusao de co-ru que, sem procurar exculpar-se, incrimina frontalmente seu comparsa (...) as declaraes de co-rus tm valia probatria, mxime se eles tambm confessaram estar envolvidos no crime, no procurando se eximirem das suas responsabilidades (...) constitui princpio de prova lgica que a imputao de co-ru vale como prova quando ele, confessando sua participao no delito, aponta a de seu comparsa (RT 681/376 e 561/376). Prova. Delao. Co-ru que, sem procurar exculpar-se, incrimina frontalmente seu comparsa. Valor probatrio reconhecido. Declarao de votos (RT 668/311). A delao do co-ru, admitindo sua participao no delito, no procurando inocentar-se
e apontando, ainda, a culpa do comparsa, mostra-se como importante elemento probatrio (RJDTACrim 31/247). Prova. Declarao de co-ru que tambm assume sua responsabilidade na prtica delitiva. Validade (...) A delao de co-ru que tambm assume sua responsabilidade na prtica delitiva vlida como prova de participao do agente (RJDTACrim 22/323). Delao. Declarao de co-ru que tambm se incrimina. Valor (...) A declarao de co-ru que, sem negar sua responsabilidade, incrimina tambm o acusado no delito, merece credibilidade (RJDTACrim 22/131).
Como se no bastasse, a testemunha Pedro, comercirio, reconheceu o acusado Saulo como sendo aquele que esteve na loja Eberauto, efetuando a compra detalhada na 1 infrao. Saulo estava acompanhado de Washington, confundido pela testemunha como se fosse o Rafael (f. 146). E mais: o detetive condutor, Rogrio, confirmou a atuao decisiva dos trs acusados, dizendo que os flagrados Saulo e Washington confessaram e delataram o 2 apelante Rafael, que conseguiu evadir-se (f. 6/7 e 147). Dito relato tambm merece destaque:
Prova testemunhal. Depoimento de policial. Prestabilidade. - Inexiste razo para desacreditar testemunha por pertencer aos quadros policiais, especialmente se seu testigo prestado de forma segura e coerente com os demais elementos colhidos e no se vislumbra inteno de prejudicar gratuitamente o acusado (Ap 1.040.977, TACrimSP, 2 Cam., Rel. Osni de Souza, j. em 20.03.1997). Prova testemunhal. Depoimento de policial. Eficcia. - A palavra de policial tem o mesmo valor que a de outra testemunha qualquer, devendo-se presumir que ele age no cumprimento do dever e nos limites da legalidade, no havendo razo alguma para tach-la de suspeita, ainda mais quando nada existe nos autos que a possa comprometer, merecendo, por isso integral credibilidade (Rev. 316.072, TACrimSP, 2 Grupo de Cmaras - Rel. Deviene Ferraz, j. em 29.09.1998).
386
O depoimento de policiais constitui prova de valor a embasar decreto condenatrio, mormente quando corroborado pelos fatos colhidos por conjunto probatrio robusto e extreme de dvidas (RDJ 16/306).
O veculo usado para depositar e transportar os bens adquiridos pertencia a Washington, e Rafael tinha uma cpia de suas chaves. A mercadoria adquirida da Eberauto foi entregue ao 2 apelante Rafael, que a levou ao Passat (f. 7 e 147). Derrubando de vez a tese angelical de Rafael, temos as declaraes de Alessandro, irmo do acusado Saulo, dizendo ter presenciado a combinao criminosa dos trs denunciados, dando detalhes (f. 161). A trama foi engendrada na casa da testemunha. Bem que o 2 apelante se esforou para demonstrar um possvel furto de seus documentos (f. 118/119, 160 e 162/163), mas, d.v., a prova oral coletada no d margem a dvidas, vendo-se que at mesmo a testemunha Celso Vidal (por ele arrolada) o desmente quanto possvel data do desaparecimento de seus documentos. Como bem disse a i. Juza sentenciante, os trs denunciados agiram em conjunto, e Rafael foi quem planejou meticulosamente o delito. A fraude restou claramente demonstrada, tendo sido ludibriada a boa-f da vtima, cujo empregado foi induzido a erro, tratando-se efetivamente de estelionato, pouco importando se emitidos cheques ps-datados, que foram assinados aos olhos do empregado Pedro (f. 7 e 149), com exibio de cdula de identidade falsa, nos termos do laudo pericial documentoscpico de f. 185/190. Os experts do Instituto de Criminalstica garantiram que houve ...ruptura da plastificao do referido documento, seguido da supresso da fotogrfica primitiva, aposio da atual e nova plastificao... (f. 189).
O desejado privilgio tambm foi acertadamente rechaado pela i. Juza. Dada a situao de pobreza de nossa sofrida Nao, os bens lanados na nota fiscal da Eberauto (f. 47) so de luxo, e o seu valor (R$ 1.430,00) correspondia, na ocasio dos fatos, a 11 salrios mnimos. Sobre a dosimetria das penas (relacionadas to-s quanto infrao consumada), os apelantes no tm do que se queixar, j que fixadas no mnimo legal. Dada a prescrio da segunda infrao (tentativa), a capitulao criminosa para os trs denunciados passa a ser a do art. 171, caput, do Cdigo Penal, ou seja, excludo o art. 71.
As penas de cada condenado passam a ser to-s aquelas fixadas na r. sentena para o estelionato consumado contra a Eberauto, mantidos o regime aberto e as benesses do art. 44 do Codex, afastada a possibilidade de sursis. O co-ru Saulo deveria cumprir a pena carcerria no regime semi-aberto, dada a sua reincidncia, mas, sem recurso acusatrio, estamos limitados pelo princpio ne reformatio in pejus. O 2 apelante Rafael, tido como o cabea do trio criminoso, merecia penas maiores. Entretanto, a i. Juza estendeu-lhe circunstncia legal atenuante a que no fez jus porque no confessou, contando com a inrcia do Promotor de Justia, que no apelou. Ante tais fundamentos, acolhendo em parte o r. parecer da ilustre Procuradora de Justia, dou parcial provimento aos recursos. De ofcio, com efeito extensivo ao co-ru Saulo, declaro prescrita a pretenso punitiva do Estado em relao 2 infrao (tentativa de estelionato contra a Multi Auto), mantendo a condenao, as penas aplicadas e demais disposies da r. sentena pelo estelionato consumado praticado contra a empresa Eberauto. Custas, pelos apelantes.
387
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Walter Pinto da Rocha e Eli Lucas de Mendona. Smula - DECLARARAM, DE OFCIO, EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS APELANTES -:::-
APENAS EM RELAO AO ESTELIONATO TENTADO, ESTENDERAM OS EFEITOS DO JULGADO AO CO-RU SAULO MARTINS RIBEIRO E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS.
LATROCNIO - CONFISSO EXTRAJUDICIAL - DELAO - PROVA - CONDENAO - CO-AUTORIA - PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA - INAPLICABILIDADE Ementa: Penal. Processo penal. Latrocnio. Confisso extrajudicial. Delao. Autoria demonstrada. Desclassificao para furto. Impossibilidade. Participao em delito menos grave. No-ocorrncia. - A delao de comparsa que no se exime de responsabilidade, somada confisso extrajudicial do acusado, torna certa sua participao no delito. - Para a caracterizao do latrocnio no h necessidade de que o agente seja o autor da violncia - facada - que lesionou a vtima, visto que, ciente que o co-ru estava armado, assumiu o risco de provocar o resultado. APELAO CRIMINAL N 1.0686.05.167248-9/001 - Comarca de Tefilo Otoni - Apelante: Valdeci de Silva Souza - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. ELI LUCAS DE MENDONA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de outubro de 2006. Eli Lucas de Mendona - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eli Lucas de Mendona Apelao interposta por Valdeci de Silva Souza, inconformado com a sentena de f. 182/192, que o condenou, como incurso nas sanes do art. 157, 3, do CP, s penas definitivas de 20 anos de recluso, regime inicial fechado, e 10 dias-multa, no mnimo legal, negados quaisquer benefcios. O processo foi desmembrado em relao ao co-ru Sebastio Cndido de Jesus, f. 121/122. 388
J o co-ru Marcio Rodrigues Pereira, condenado como incurso no mesmo delito e penas, desistiu do recurso interposto, 215-v., o que fora homologado no Juzo a quo, f. 223. Narra a denncia que, no dia 02 de novembro de 2005, por volta de 01h30m, no interior do estabelecimento comercial denominado Armazm Mirim, situado na Rua Dois, n 228, Centro, no Distrito de Mucuri, Municpio de Tefilo Otoni, o apelante, em unidade de desgnios com os corus e um menor, mediante violncia praticada com emprego de arma branca, subtraiu para si quantia em dinheiro no apurada e 23 cartes telefnicos, pertencentes vtima Galdisberto Delvo Martins Figueiredo, contra o qual desferiu golpes de faca, produzindo-lhe as leses corporais escritas no relatrio de necropsia, f. 82/85, que foram a causa eficiente de sua morte. Intimaes regulares, f. 196/197. Pleiteia o apelante, razes de f. 203/215, a absolvio por insuficincia probatria da autoria.
Alternativamente, a desclassificao para o delito de furto ou o reconhecimento da causa de diminuio pela participao de crime menos grave - art. 29, 2, do CP. Por fim, requer a incidncia da atenuante da confisso espontnea. Recurso contrariado, f. 218/222, pugnando o Ministrio Pblico pelo seu desprovimento, ao que aquiesce a d. Procuradoria-Geral de Justia, f. 231/233. o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Sem questes prefaciais. A absolvio almejada deve ser repelida, data venia. Materialidade demonstrada pelo APF, f. 06/14; boletim de ocorrncia, f. 23/28 e 71/74; auto de apreenso de f. 30 e 75; auto de reconhecimento fotogrfico, f. 38/39; laudo pericial de vistoria, f. 77/79; laudo de avaliao, f. 80; termo de restituio, f. 81; e relatrio de necropsia, f. 82/86; tudo em sintonia prova colhida, com ela formando um convergente acervo probatrio, firme e coeso. No tocante autoria do delito, absurdo falar em ausncia de provas a confirm-la. No obstante ter o ru se retratado em juzo, vejo que a confisso exarada no calor dos acontecimentos mais se amolda ao conjunto probatrio produzido. Com efeito, ainda na fase inquisitiva, o apelante confessou o delito com riqueza de detalhes, ressaltando que presenciou seu comparsa portar uma faca, antes dos fatos:
... foi convidado pelo indivduo conhecido por Baiano, morador desta cidade de Tefilo Otoni-MG, o qual se encontravva no Distrito de Mucuri-MG, a praticar um assalto na cidade de Mucuri-MG, na residncia do Senhor por Delvo; que o declarante, em companhia de Baiano, Maurcio e Mrcio
Zoio, foi at a residncia do Sr. Delvo e, l chegando, o Mrcio Zoio e Baiano arrombaram a porta da cozinha da casa com um pedao de ferro e entraram na casa; que o declarante e o Maurcio ficaram do lado de fora para avisar caso chegasse alguma pessoa; que, quando a vtima deu um grito do interior da casa, o Maurcio saiu correndo, mas o declarante ficou no local; que, aps alguns minutos, Baiano saiu correndo da casa com a orelha machucada e nisto deixou uma sacola com o dinheiro cair; que o declarante pegou dita sacola e saiu correndo (...) presenciou o Baiano portando uma faca, antes do assalto; que, em seguida ao fato, o declarante trocou de roupa no campo que fica prximo sua residncia e aps foi para sua casa, levando consigo o dinheiro... (f. 11/12).
No s. As declaraes do menor, M.L.S., que confessa a autoria, sob o crivo do contraditrio, relatando a participao de cada meliante na prtica do crime, comprova a atuao de Valdeci, que ficou do lado de fora da residncia, em cima do muro, vigiando o local. Destaco os seguintes trechos:
... o acusado conhecido como Marcos Zoio apareceu com o acusado Baiano chamou o declarante e Valdecy para roubarem na casa da vtima; que a ao foi marcada para as nove horas da noite; que foi o acusado Mrcio que indicou a vtima para ser roubada; que os quatro ento foram juntos para a casa da vtima no horrio combinado; que o declarante ficou do lado de fora observando se vinha alguma pessoa e o agente conhecido como Moreno ficou em cima do muro e os outros dois entraram na casa; que Baiano e Mrcio Zoio portavam uma faca cada um deles; (...) que Marcos Zoio e Baiano quebraram duas portas para entrar na casa (...); que logo depois que os dois entraram o declarante ouviu gritos da vtima... (f. 143).
389
A retratao do apelante, expediente comum na hediondez do crime praticado - sob o argumento de que apenas ... trombou com Tiozinho, que carregava em uma sacola dentro de um embornal; que jogou a bicicleta e o dinheiro caiu da sacola de Tiozinho... -, negando, assim, que esteve na casa da vtima, depende de prova do libi, do que a defesa no cuidou.
A jurisprudncia unssona em emprestar valor probatrio delao: Prova. Delao. Coru que, sem procurar exculpar-se, incrimina frontalmente seu comparsa. Valor probatrio reconhecido. Declarao de votos (RT 668/311). Em juzo, o apelante nega a prtica dos crimes, f. 121. Todavia, a prova til no pelo lugar em que produzida, mas pelo seu contedo. Embora, repita-se, tenha sido retratada em juzo, a confisso proferida na fase inquisitiva convincente, acrescida de indcios valiosos, como a prova oral e demais circunstncias que cercaram o delito. Nesse quadro, a confisso espontnea, rica em pormenores e com perfeito ajuste ao conjunto probante, tem indiscutvel valor. a jurisprudncia:
A jurisprudncia unssona quando confere maior credibilidade confisso extrajudicial do que retratao em juzo, desde que a primeira esteja amoldada s demais provas e circunstncias dos autos, e a segunda, totalmente inverossmil e divorciada do conjunto probatrio. TRF da 2 Regio (RT 726/755).
Noutro vrtice, no vinga a pretendida desclassificao para o crime de furto, e o reconhecimento da causa de diminuio inserta no art. 29, 2, do CP no tem o menor fundamento e s se justifica como crdito perseverana da aguerrida defesa. A causa especial de diminuio de pena referente inteno de participar de crime menos grave (art. 29, 2, do CP) foi corretamente rejeitada na r. sentena. Ainda que o apelante no tenha sido o autor das facadas que lesionaram e provocaram o bito da vtima, essa assertiva no o isenta de responder pelo resultado morte, j que, ciente de que seus comparsas estavam armados, assumiu o risco de provocar o resultado letal. Com efeito:
No crime de latrocnio, despicienda a indagao sobre quem tenha efetivamente sido o autor do disparo fatal, visto que, concertado o roubo mo armada e sendo o evento morte mero desdobramento da empreitada criminosa, todos devem responder pelo delito, a ttulo de co-autoria (RT 764/539). O latrocnio no uma figura jurdica autnoma, que exija prvia admisso por todos os coautores do resultado morte. Na verdade, tratase de uma agravao da pena do roubo, em face das conseqncias dos atos violentos praticados contra a vtima. Da por que, havendo o resultado morte, todos os co-autores so por ele responsabilizados, mesmo que s um deles tenha efetuado o disparo ou dado o golpe que matou a vtima. Ao concordar com a prtica do roubo, sabendo que o outro assaltante estava armado de instrumento contundente e que ia atacar a vtima por trs, o apelante assumiu o risco de eventualmente ser a vtima morta com os golpes (TJSP, AC 107.802-3, Rel. Des. Luiz Betanho).
Lado outro, a testemunha Gaudncio Ferreira de Souza, sempre que ouvido, asseverou que a vtima foi atacada por trs pessoas. Vejamos:
... entraram na casa, foram at o quarto do senhor Delvo, onde o mesmo se encontrava deitado em cima da cama com um corte na barriga, onde podia ver tripas e rim, a mo esquerda do senhor Delvo estava decepada, a orelha esquerda e parte da face cortada, muitos furos no brao direito e muito sangue no cho (...); que o senhor Delvo ainda vivo, mas muito cansado, disse que os autores do delito foram trs rapazes encapuzados... (f. 67/69). ... a vtima chamava pela me do depoente, pois eram amigos, pedia socorro e dizia que tinha sido furado; (...) que chegou a conversar com a vtima, mas ela estava muito cansada e respirava com dificuldades e ela dizia que trs homens estavam em sua casa (f. 145).
Tambm o colendo Supremo Tribunal Federal j se manifestou sobre o tema:

O fato de o disparo haver sido feito por co-ru no descaracteriza o crime de latrocnio. Presentes esto a subtrao de coisa mvel, a violncia e o resultado morte, respondendo
Assim, suficiente a prova, afasto a reclamada absolvio. 390

os integrantes do grupo pelo crime tipificado no 3 do art. 157 do Cdigo Penal (STF, 2 T., HC 74.949-6, Rel. Marco Aurlio).
Ademais, o apelante permaneceu durante toda a execuo da empreitada criminosa dando cobertura aos seus comparsas, aquiescendo s suas condutas. Em casos tais, a jurisprudncia j pontificou:
Como cedio, para o reconhecimento da comparsaria, despiciendo que o agente pratique atos de execuo, bastando tosomente sua inegvel presena fsica e articulada no locus delicti, em atitude demonstradora de adeso e solidariedade aos demais asseclas, para se chegar iniludvel concluso de cooperao prestada no sentido de que, na espcie, ocorreu nexo de ordem subjetiva prtica do ilcito (TACrimSP, Ver. Rel. Marques de Aquino - RJTACrim 42/379). Em doutrina e jurisprudncia, apresenta-se pacificamente aceita a co-autoria moral ou intelectual; hiptese do mandante do crime; hiptese, ainda, da prtica do ato pelo executor direto enquanto os demais observam, prontos a coadjuv-lo. Nessas formas de coautoria, no se requer a participao ativa de cada agente em cada ato executivo, bastando sua aprovao consciente a todos eles. isso que constitui o vnculo psicolgico que informa a co-autoria (TACrimSP, HC, Rel. Silva Leme - JUTACrim 44/82).
Tudo o que contribui para o desenrolar da ao fsica do despojamento da res de ser considerado participao de igual importncia, at mesmo a simples presena fsica na cena delitiva, em atitude de simples observao, desde que o observador tenha pr-ajustado ou aderido ao plano criminoso. Embora tal atitude aparente prima facie ser meramente contemplativa, em sua dinmica ela atua como circunstncia intimidativa e apta para contribuir para a minimizao da possibilidade de resistncia da vtima, dado que lhe latente a potencialidade de a qualquer momento se tornar participao ativa no desenrolar dos acontecimentos (TACrimSP, AC, Rel. Segurado Braz, JUTACrim 88/221).
No tocante fixao da pena, embora reconhecida no Juzo a quo a confisso espontnea, invivel a diminuio, j que a reprimenda base foi fixada no mnimo legal e ela - atenuante - no tem o condo de decresc-la aqum desse patamar, em obedincia ao disposto na Smula n 231 do Superior Tribunal de Justia. Assim, as penas aplicadas apresentamse condizentes com a conduta incriminada, estancadas no mnimo legal. No mais, guardo reserva quanto fixao do regime inicial fechado a crime hediondo; todavia, em face da vedao da reformatio in pejus, deve ser mantido. Ante tais consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo ntegra a r. sentena condenatria. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Ediwal Jos de Morais e William Silvestrini. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::391
Assim, h prova suficiente a lastrear a participao do apelante no delito de latrocnio, tendo em vista que a qualquer momento poderia prestar auxlio aos outros comparsas. A essa altura, vm a talho os seguintes julgados:
No simples conivncia, e sim participao criminosa e ativa, a atitude de quem assiste ao fato delituoso para intimidar a vtima ou prestar auxlio eventual ao agente, embora no venha a praticar ato algum com esses fins (TACrimSP, AC, Rel. Edmeu Carmesini, JUTACrim 48/324).
Portanto, emerge dos autos que o apelante agiu com unidade de desgnios e diviso de tarefas com seus comparsas, pois cada um deles contribuiu para o sucesso da empreitada criminosa, devendo, assim, atribuirse ao apelante o delito.
USO DE DOCUMENTO FALSO - CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAO - APREENSO EM REPARTIO PBLICA - AUSNCIA DE DESTINAO ESPECFICA - ABSOLVIO FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO - CONCURSO DE PESSOAS - DOLO CONDENAO - FIXAO DA PENA - PRINCPIOS DA SUFICINCIA E DA NECESSIDADE Ementa: Apelao criminal. Uso de documento falso. Carteira nacional de habilitao. Entrega na delegacia de polcia. Destinao no especfica. Delito no configurado. Crime de falsificao de documento pblico. Caracterizao. Dolo reconhecido. Co-autoria. Comprovao. Penas. Suficincia e necessidade. 1 e 3 recursos desprovidos, mas provido o 2. - Se a carteira nacional de habilitao falsa apreendida na delegacia de polcia quando o agente pleiteava sua renovao, fica desconfigurado o delito de uso de documento falso, previsto no art. 304 do Cdigo Penal, uma vez que no se efetivou, tecnicamente, o uso do documento na sua destinao, que conduzir veculo motorizado no territrio nacional. - co-autor no crime de falsificao de carteira nacional de habilitao o agente que, como intermedirio, aps recolher junto aos interessados os documentos necessrios confeco de CNHs falsas, faz a remessa dos mesmos ao falsificador. - Segundo os princpios da suficincia e da necessidade, nenhuma pena dever ser quantitativamente superior quela necessria reprovao e preveno criminais, nem ser executada de forma mais aflitiva do que o exige a situao. APELAO CRIMINAL N 1.0232.03.001254-5/001 - Comarca de Dores do Indai - Apelantes: 1) Geraldo Martins Cardoso; 2) Geraldo Justino Ferreira; 3) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Geraldo Martins Cardoso, Geraldo Justino Ferreira, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. EDUARDO BRUM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO E TERCEIRO RECURSOS E DAR PROVIMENTO AO SEGUNDO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 28 de novembro de 2006. - Eduardo Brum - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Brum - Geraldo Justino Ferreira e Geraldo Martins Cardoso, qualificados, foram denunciados perante o Juzo da Vara Criminal da Comarca de Dores do Indai como incursos: o primeiro, nas disposies do art. 309 da Lei n 9.503/97 e do art. 392 304, c/c o art. 69, ambos do CP, e, o ltimo, no art. 297, c/c o art. 29, do mesmo Diploma Legal, porquanto, no dia 17 de maio de 1999, Geraldo Justino levou seu veculo na delegacia de polcia para vistoria e licenciamento, ocasio em que, solicitados os documentos do carro e do proprietrio, foi apresentada por ele sua carteira nacional de habilitao, a qual era falsa. Geraldo Justino, diante disso, confessou ter comprado o documento na cidade de Luz pelo preo de R$ 650,00 (seiscentos e cinqenta reais). Geraldo Martins, a seu turno, teria sido o agenciador na aquisio ilcita, promovendo a intermediao e venda da falsa carteira, conhecedor desse fato, concorrendo de forma decisiva para a consumao do delito de falsificao de documento pblico (f. 2/3). Finda a instruo criminal e sobrevindo a r. sentena de f. 154/165, foram os acusados condenados respectivamente pelas condutas
descritas nos arts. 304 e 297, c/c o art. 29, todos do CP, sendo aplicadas a Geraldo Justino as penas de 2 (dois) anos e 1 (um) ms de recluso, em regime aberto, e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu mnimo legal, e a Geraldo Martins as penas de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de recluso, regime aberto, e 32 (trinta e dois) dias-multa, tambm em seu patamar menor, substitudas as penas privativas de liberdade de ambos os rus por penas alternativas. No se conformando, porm, apelaram os sentenciados (f. 167 e 179), bem como o Ministrio Pblico (f. 187/188), todos apresentando posteriormente as suas razes. Geraldo Martins argi a nulidade do feito ab initio, j que ambos os acusados teriam praticado um s delito, o de falsificao de documento pblico, devendo outra denncia ser ofertada nesse sentido. Perseguindo a absolvio, alega a insuficincia de provas de que teria concorrido para a falsificao do documento. Alternativamente, diz que sua participao foi de menor importncia. Queixa-se da pena imposta, que tacha de exacerbada (f. 171/175). Geraldo Justino busca afastar o dolo, ao argumento de que no fez uso da pea de habilitao. Postula a desclassificao para o delito de falsificao de documento pblico, com participao de menor importncia. Tambm peleja pela reduo das penas aplicadas (f. 182/184). O Ministrio Pblico, contrariamente, pugna pelo recrudescimento das apenaes concretizadas para os rus (f. 249/261). Contra-razes s f. 190/249, 264/267 e 271/272. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifesta-se pelo conhecimento e desprovimento de todos os recursos (f. 282/289). Intimaes regulares dos acusados (f. 176-v. e 177-v.) e de seus combativos defensores (f. 166). Uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo de todos os recursos. de afastar-se a argio de nulidade suscitada pelo recorrente Geraldo Martins
Cardoso, tendo em vista que a nova definio jurdica por ele pretendida e sugerida, se fosse o caso, seria inteiramente possvel de realizar-se por esta egrgia Corte Revisora, j que os fatos se encontram perfeita e minuciosamente narrados na vestibular acusatria, consoante dispe o art. 617 do CPP, sem que houvesse necessidade de ser declarada qualquer nulidade. Leciona Fabbrini Mirabete:
Permite o dispositivo que o tribunal desclassifique a infrao, nos termos do art. 383, dando ao fato definio diversa daquela constante da denncia ou da sentena. possvel, assim, a emendatio libelli tambm em segundo grau, independentemente de pedido especfico, mesmo em recurso exclusivo do ru. Nesta hiptese, porm, no se lhe pode agravar a pena (CPP interpretado. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 1.580).
Oportuno que se diga que inexiste qualquer irregularidade ou vcio a ser decretado, pelo que rejeito a prefacial. No que respeita ao mrito, a materialidade do delito se faz comprovada atravs do auto de apreenso de f. 9-v. e do laudo pericial de f. 15, alm do prprio documento de f. 16, no havendo qualquer questionamento a respeito da existncia do falso. Examinando o recurso manejado por Geraldo Justino, constato que, apesar de este acusado haver confessado que no sabia ler nem escrever, pois s tinha primeiro ano primrio, que comprou a carteira de habilitao de Geraldo Martins por R$ 650,00 (seiscentos e cinqenta reais), sem ter prestado qualquer exame junto ao Detran, e que por mais de um ano o acusado dirigiu seu veculo normalmente, sempre portando a carteira que comprou do Sr. Geraldo (f. 6 e 45), tenho que no se configurou, na hiptese, o crime de uso de documento falso. Releva assinalar que a carteira nacional de habilitao emitida pelos rgos responsveis dos Estados e se destina especificamente a possibilitar ao seu portador a conduo
393
do respectivo veculo automotor dentro das categorias autorizadas. No caso vertente, conforme a prpria pea vestibular acusatria, o documento foi solicitado pelo digno Delegado de Polcia em ocasio em que o acusado Geraldo Justino pretendia to-somente regularizar a situao de um veculo (f. 2). No foi ele em momento algum surpreendido portando ou fazendo uso da falsa carteira de habilitao para sua finalidade especfica, qual seja a de autorizar-lhe a conduo de veculo automotor. Colaciono lio de Heleno Cludio Fragoso:
O uso de documento falso como figura autnoma de delito o emprego do mesmo em sua especfica destinao probatria... (Jurisprudncia criminal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,v. 1, p. 577).
Processo penal. Uso de documento falso. Materialidade. Autoria. - Desde que no utilizado o documento para seu fim especifico, no se caracteriza o delito do art. 304 do CP. Recurso provido (Apelao Criminal n 1.0000.00.343934-6/000, Comarca de Joo Monlevade, 2 Cmara Criminal do TJMG, Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, j. em 04.09.2003, pub. em 27.09.2003). - Se a carteira nacional de habilitao falsa apreendida na Delegacia de Polcia quando o agente pleiteava sua renovao, fica desconfigurado o delito de uso de documento falso, previsto no art. 304 do Cdigo Penal, uma vez que no se efetivou, tecnicamente, o uso do documento na sua destinao, que conduzir veculo motorizado em todo territrio nacional (Apelao Criminal n 29.987-5, Comarca de Alfenas, 1 Cmara Criminal do TJMG, Rel. Des. Guimares Mendona, j. em 18.10.1994, pub. Jurisprudncia Mineira 128/361).
Tambm Fabbrini Mirabete:

A conduta tpica do crime previsto no art. 304 fazer uso, ou seja, usar, utilizar o documento material ou ideologicamente falso como se fosse autntico ou verdico. Exige-se que seja empregado o documento falso em sua especfica destinao probatria. O uso pode ser judicial ou extrajudicial (CP interpretado. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 1.854).
Assim exposto, no tendo o acusado Geraldo Justino feito uso do documento falso para sua destinao especfica, configurado no est o delito que lhe imputado, cabendo, in casu, a sua absolvio. No h como, de outra banda, deixar de admitir a responsabilidade do acusado Geraldo Martins Cardoso nos fatos. Alm da delao de Geraldo Justino de que tal fato ocorreu por interveno do Geraldo Sinhozinho, residente tambm em Estrela do Indai (f. 6-v.), o prprio Geraldo Martins reconhece que,
... estando ainda conversando com Lel, aproximou-se do declarante um homem apresentando 40 anos de idade, forte, alto, cabelos pretos corridos, e disse ao declarante, se voc quiser uma ajuda para tirar uma carteira, s me pagar 650,00 reais; ao que o declarante respondeu que no tinha dinheiro, e que Lel disse que aceitaria comprar a carteira (...); encontrou o indivduo que havia oferecido a carteira falsa, momento em que lhe entregou a carteira de Lel e, retornando a Estrela do Indai, a entregou ao mesmo (f. 7-v.).
Confira-se precedente do colendo STJ:

O crime de uso de documento falso, tipificado no art. 304 do CP, consuma-se com sua utilizao, cometendo o delito o condutor de veculo que, portando falsa carteira de habilitao, a exiba quando solicitado pelo policial em servio de controle de trfego (REsp 118.881/MG, Rel. Min.Vicente Leal, DJ de 03.11.1997, p. 56.382).
De sorte que, para a caracterizao do delito, no suficiente que o agente empregue o documento comprovadamente falso em repartio ou rgo pblico, sendo indispensvel que ele seja utilizado para a sua finalidade especfica. Outro no o entendimento desta egrgia Corte:
Em juzo, Geraldo Martins confirma:
394
... que Geraldo Justino fez negcio para adquirir a carteira por R$ 650,00. O interrogando no comprou a carteira, porque no tinha dinheiro suficiente. A nica atuao do interrogando foi ento a de trazer a carteira para Geraldo Justino e levar o dinheiro para o rapaz de Luz, que havia vendido o documento; que no ganhou nada nesta intermediao, simplesmente fez um favor para Geraldo Justino (f. 65).
valor cobrado e fazendo a entrega ao adquirente do falsum definitivo, inequivocamente Geraldo Martins concorreu para o crime de falsificao de documento pblico, presente o vnculo psicolgico, a vontade livre e consciente de participar do crime. Obviamente, sem essa intermediao entre o interessado e o falsificador, o documento no seria elaborado e, conseqentemente, no haveria a falsidade. Confira-se:
Falsificao de documento pblico. Carteira nacional de habilitao. Co-autoria. Prova. Confisso. Delito configurado. - co-autor no crime de falsificao de carteira nacional de habilitao o agente que, como intermedirio, aps recolher junto aos interessados os documentos necessrios confeco de CNHs falsas, faz a remessa dos mesmos ao falsificador (Apelao Criminal n 1.0000.00.1298645/000, Comarca de Conselheiro Lafaiete, Rel. Des. Edelberto Santiago, j. em 10.11.1998, pub. em 13.11.1998).
Geraldo Justino, contudo, enftico ao afirmar que:

... Geraldo que se ofereceu para providenciar a carteira de motorista para o acusado. No sabe se a carteira foi falsificada em Dores ou em Luz, mas o acusado a recebeu na cidade de Estrela do Indai (...) o acusado dirigiu seu veculo normalmente, sempre portando a carteira que comprou do Sr. Geraldo (f. 45).
Jadir Ferreira, depondo perante a digna autoridade policial, relata:

... que Geraldo Justino Ferreira foi procurado por Geraldo Martins Cardoso em sua residncia para adquirir uma CNH que seria comprada e que Geraldo Martins conhecia um indivduo de Bambu e que, se ele pagasse 650,00 (seiscentos cinqenta) reais, ele arrumaria uma CNH; que o depoente disse que seu irmo aceitou e que foi at seu bar e pediu a Jadir que pagasse aquela quantia a Geraldo Martins Cardoso; que o depoente apanhou a carteira de identidade e o CPF de seu irmo, foi at a Prefeitura, tirou xerox e passou os documentos e o valor pedido a Geraldo Martins Cardoso; que o depoente afirma que Geraldo Martins entregou a CNH a Geraldo Justino Ferreira (f. 24-v.).
Impossvel, pois, a absolvio pretendida pelo apelante Geraldo Martins, bem assim, como seguramente pode-se concluir, o atendimento suplica pelo reconhecimento da participao de menor importncia. No tocante s penas estabelecidas para o sentenciado Geraldo Martins, contra as quais todos se insurgem, inclusive o Ministrio Pblico, verifico que elas no merecem qualquer retoque. As penas-base foram aplicadas ao acusado um pouco acima do mnimo legal, mas, ao contrrio do que pretende o Parquet, no h margem para a sua fixao em condies mais drsticas, inexistindo tampouco viabilidade de maior abrandamento, como postula o ru. Pode-se observar que, no obstante algumas circunstncias judiciais possam no ser consideradas favoravelmente ao sentenciado, tudo sob fundamentada anlise do douto Sentenciante, no seria aconselhvel determinar penalidades bsicas mais rigorosas, levando-se em conta que, para o estabelecimento da
Depondo em juzo, Jadir Ferreira confirma o depoimento prestado na sede policial, acrescentando que Geraldo Justino queria comprar a carteira. No sabe o nome da pessoa de Bambu que fornecia as carteiras para Geraldo Martins (...); Geraldo Justino pagou R$ 650,00 para Geraldo Martins por essa carteira (f. 95). Tendo agido como intermedirio na aquisio da falsa carteira, coletando dados pessoais de Geraldo Justino, repassando-os para o verdadeiro falsificador, recebendo o
395
pena-base, deve o juiz estar atento s circunstncias judiciais na proporo necessria ao grau de reprovao da conduta e na medida suficiente para a preveno do crime. No caso, as penas bsicas foram aplicadas com critrio e justeza, com fundamentada observncia aos princpios da suficincia e da necessidade, situando-se, sem exagero, acima do mnimo legal, porque assim o exigiam as circunstncias judiciais, parcialmente desfavorveis ao acusado, mas sem possibilidade de exigir-lhe maior rigorismo. Colho orientao desta eg. Corte:
Uso de carteira nacional de habilitao falsificada. Pena exacerbada. Correo. No se recomenda a aplicao de pena desproporcionada e contraproducente. - Segundo os princpios da suficincia e da necessidade, nenhuma pena dever ser quantitativamente superior quela necessria reprovao e preveno
criminais, nem ser executada de forma mais aflitiva do que o exige a situao. Abrandamento da reprimenda (Apelao Criminal n 132.044/9, 2 Cmara Criminal do TJMG, Itapagipe, Rel. Des. Jos Arthur, j. em 17.12.1998).
Em face do exposto, malgrado o parecer, nego provimento aos recursos aviados por Geraldo Martins Cardoso e pelo Ministrio Pblico, mas provejo o apelo formulado por Geraldo Justino Ferreira para absolv-lo da imputao contida nos autos. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edelberto Santiago e Mrcia Milanez Smula - UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO E TERCEIRO RECURSOS E DERAM PROVIMENTO AO SEGUNDO. -:::-
EXTORSO MEDIANTE SEQESTRO - CONCURSO DE PESSOAS - CONCURSO DE CRIMES CONFLITO DE COMPETNCIA - CONEXO - LITISPENDNCIA - NO-CONFIGURAO SEPARAO DE PROCESSOS - ART. 76 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL Ementa: Conflito negativo de competncia. Crimes independentes praticados em comarcas diversas pelos mesmos rus. Julgamento conjunto dos delitos. Desnecessidade. Alegada conexo entre os feitos. Ausncia dos requisitos previstos no art. 76 do CPP. Suposta litispendncia no configurada. - Constatado nos autos que os rus praticaram crimes de extorso mediante seqestro em comarcas distintas e contra vtimas diversas, e inexistindo, por outro lado, os requisitos previstos no art. 76 e incisos do CPP, que tratam da conexo, no h necessidade de julgamento conjunto dos delitos, sendo certo que as circunstncias de terem sido eles praticados pelos mesmos agentes e, ainda, de terem as vtimas sido encontradas no mesmo cativeiro no traduzem, por si ss, a necessidade de unicidade do processo, se as provas de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares no influem na prova da outra infrao. Demais disso, j tendo sido as infraes praticadas em Patrocnio julgadas pelo digno Juzo dessa comarca, no h falar mais em conexo. De igual modo, inexiste litispendncia se os rus no esto sendo processados em comarcas diversas pelos mesmos fatos. CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIO N 1.0000.05.421560-3/000 - Comarca de Patrocnio - Suscitante: Juiz de Direito da 1 Vara Criminal de Menores e Cartas Precatrias da Comarca de Patrocnio - Suscitado: Juiz de Direito da 5 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ARMANDO FREIRE
396
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PELA COMPETNCIA DO JUZO SUSCITADO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 21 de novembro de 2006. - Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Armando Freire (convocado) Cuidam os autos de conflito negativo de jurisdio suscitado pelo douto Juzo da 1 Vara Criminal de Menores e Cartas Precatrias da Comarca de Patrocnio, em face do digno Juzo da 5 Vara Criminal desta Comarca. Consta dos autos que, na Comarca de Patrocnio, Cleuber Lopes Farias, Nerivaldo Machado dos Santos Jnior e nio Marcos de Carvalho foram denunciados pela prtica dos delitos previstos no art. 157, 2, I, II, e V, na forma dos arts. 69 e 29 do Cdigo Penal. Segundo a denncia:
(...) no dia 03 de junho de 2002, por volta das 11h40min (onze horas e quarenta minutos), os denunciados, previamente ajustados e mediante unidade de desgnios com indivduos ainda no identificados, invadiram a Fazenda Bela Vista (...) e, mediante violncia e grave ameaa exercida com emprego de armas de fogo, em face das vtimas Antnio Bardela de Carvalho, Vanusa Ferreira de Oliveira, Gil Romes de Souza, Welington Gimenez de Freitas, Carlos Alberto Verginacci, de l subtraram, para si, o veculo camioneta, da marca Ford, modelo F-1000, cor branca, de placa GUR-8093/PatrocnioMG e um telefone celular da marca Nokia 232 (...), assim como seqestraram Fbio Alessandro Verginacci com o fim de obterem, para si, vantagem econmica consistente em oitocentos mil reais, como preo do resgate.
xito em localizar o cativeiro onde estava a vtima confinada, tendo, na ocasio, encontrado, no mesmo local, uma outra vtima de nome Gustavo Guimares Rabelo, que teria, por sua vez, sido seqestrada nesta Capital, pelos mesmos criminosos. Diante de tais fatos, o digno Promotor de Justia da Comarca de Belo Horizonte, entendendo que os crimes praticados nas duas comarcas eram conexos, achou por bem aditar a denncia ofertada na Comarca de Patrocnio, para tambm incluir nela o crime praticado contra a vtima Gustavo Guimares Rabello. No entanto, a sentena monocrtica julgou apenas os fatos ocorridos em Patrocnio, suscitando conflito negativo de competncia quanto s infraes praticadas nesta Capital, entendendo que inexiste, na espcie, conexo ou litispendncia entre os feitos para que fossem os crimes julgados conjuntamente. Vistos e examinados, entendo que razo assiste ao digno Juzo suscitante. Com efeito, constata-se dos autos que o ilustre Promotor de Justia, ento em atuao perante a Primeira Vara Criminal desta Capital, por ocasio do oferecimento da denncia quanto aos crimes praticados em Belo Horizonte, requereu que fosse a pea acusatria recebida como aditamento da originria oferecida na Comarca de Patrocnio, tendo entendido que os crimes eram conexos. No entanto, considero, data venia, que o ilustre Promotor se equivocou ao assim proceder. Com efeito, segundo o art. 76 e incisos do CPP:
Art. 76 - A competncia ser determinada pela conexo: I - se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticados, ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, ou por vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as outras;
Constatou-se ainda que, aps alguns dias de investigaes, policiais civis lograram
397
II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas; III - quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao.
crimes em concurso de pessoas, em dias e locais diversos. No entanto, considero que, mesmo nessa situao, necessrio que existam entre os crimes praticados laos circunstanciais, de tal modo que as provas relativas a uma infrao influam na apurao da outra. No obstante, assim como o digno Juzo suscitante, no vislumbrei qualquer influncia em que as provas das infraes praticadas na Comarca de Belo Horizonte pudessem ter sobre aquelas ocorridas em Patrocnio. Afinal, no se pode descuidar de que os delitos so autnomos, ou seja, no guardam correspondncia entre si, a no ser por pequenas e irrelevantes semelhanas. De se notar que eles ocorreram em dias e locais diversos e, ainda, foram praticados contra vtimas diversas. Por sua vez, as provas relacionadas apurao do seqestro praticado contra Fbio Verginacci, tais como as escutas das ligaes feitas pelos bandidos para o pai da vtima e os depoimentos prestados pelas testemunhas e pelos prprios acusados no processo que tramitou no Juzo suscitante, s guardam relao com os fatos ocorridos na Comarca de Patrocnio e em nenhum momento influem na apurao do crime de seqestro praticado contra a vtima Gustavo Rabello. Como bem ressaltado pelo ilustre Promotor de Justia atuante no feito, a nica similitude existente entre os crimes revela-se na identidade dos rus e no cativeiro onde localizadas ambas as vtimas, sendo que tais circunstncias no tm o condo de atrair a competncia do Juzo da Comarca de Patrocnio para julgar tambm os fatos ocorridos na Comarca de Belo Horizonte. Sobrelevam-se, para tanto, os motivos ao fato de os crimes praticados naquela comarca j haverem sido julgados. Nesse passo, saliento que o julgamento conjunto das infraes penais s serviria para tumultuar a marcha processual e a defesa dos acusados, que teriam, em um mesmo processo
Afastada a hiptese prevista no inciso II do precitado artigo, por no guardar qualquer pertinncia lgica com os fatos retratados nos autos, resta analisar aquelas previstas nos demais incisos. No inciso I, refere-se a lei conexo intersubjetiva, que, segundo o ilustre doutrinador Eugnio Pacelli de Oliveira, levaria este nome, como intuitivo, pelo fato de cuidar de conexo entre sujeitos, ou seja, de hiptese de pluralidade de sujeitos (in Curso de processo penal. 3. ed., p. 272). Esse tipo de conexo subdividese em trs hipteses. A primeira, quando duas ou mais infraes forem praticadas por vrias pessoas reunidas. A segunda, quando as infraes so praticadas por vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar. E, finalmente, a terceira hiptese prevista no inciso ocorre quando os crimes so praticados por vrias pessoas, umas contra as outras. J, no que tange ao inciso III, trata o art. 76 da conexo probatria ou instrumental, quando a prova de uma infrao ou de qualquer circunstncia influir na prova da outra. Pois bem, analisando atentamente todas as aventadas hipteses de conexo contidas no precitado art. 76 e incisos do CPP, luz das circunstncias em que praticados os crimes, entendo que nenhuma delas incide na espcie presente, de modo a atrair o julgamento conjunto dos delitos praticados pelos rus. Com efeito, quanto s trs hipteses de conexo previstas no inciso I, somente poderia guardar certa coerncia com o caso retratado nos autos aquela que se refere prtica dos crimes por vrias pessoas, em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, tendo em vista que os mesmos rus praticaram todos os 398
de relativa complexidade, de se defender de fatos e crimes autnomos, ocorridos em locais distintos e praticados contra vtimas diversas. Dessarte, inexistindo entre os delitos praticados pelos acusados qualquer lao circunstancial que justifique seu julgamento conjunto, deve cada um dos juzos julgar os crimes praticados respectivamente nos seus limites territoriais. Nesse sentido, confira-se a jurisprudncia:
De igual modo, no h falar em litispendncia no presente caso, por se tratar da apurao de crimes distintos, praticados contra vtimas diversas e em locais distintos. Ora, como cedio, a litispendncia ocorre quando tramitam, paralelamente, aes com identidade de partes, causa de pedir e pedido, o que, como visto, no ocorre no presente caso. Pelo exposto, dou pela competncia do Juzo suscitado. Custas, ex lege.
- No sendo caso de aplicao das regras do art. 76 do CPP, por inexistir quaisquer laos circunstanciais entre os delitos, injustificada se configura a unicidade do processo (STJ RSTJ 89/435). - No h cogitar de conexo se a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares no influi na prova da outra, objeto de processo distinto (TJSP - JTJ 182/171).
o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edelberto Santiago e Mrcia Milanez. Smula - UNANIMIDADE, DERAM PELA COMPETNCIA DO JUZO SUSCITADO. -:::TJMG - Jurisprudncia Criminal
EXTORSO QUALIFICADA - CONCURSO DE PESSOAS - GRAVE AMEAA - PROVA TIPICIDADE - DESCLASSIFICAO DO CRIME PARA ESTELIONATO IMPOSSIBILIDADE - CO-AUTORIA - LIAME SUBJETIVO - AGENTE MENOR IRRELEVNCIA - QUALIFICADORA - CARACTERIZAO Ementa: Penal. Extorso qualificada. Concurso de pessoas. Desclassificao para estelionato. Impossibilidade. Grave ameaa comprovada. Liame subjetivo entre agentes. Desnecessidade de condenao da menor. Deciso mantida. - A ameaa de agresso vtima ou mesmo de morte o suficiente para caracterizar a grave ameaa exigida no tipo penal de extorso, restando impossvel a desclassificao para o crime de estelionato, provado que a vtima somente agiu conforme determinado pelo agente por temor. - Havendo participao de dois ou mais agentes na empreitada delituosa, com liame subjetivo os ligando, impossvel expurgar da condenao a qualificadora do concurso de pessoas, no obstante o outro agente ser menor. APELAO CRIMINAL N 1.0313.02.068254-5/001 - Comarca de Ipatinga - Apelante: Rgis Sampaio Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. PEDRO VERGARA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de dezembro de 2006. - Pedro Vergara - Relator.
399
Notas taquigrficas O Sr. Des. Pedro Vergara - Cuida-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico contra Rgis Sampaio Silva, como incurso nas sanes do art. 158 (extorso), 1 (concurso de agentes), do Cdigo Penal. Narra a denncia que o apelante, no dia 19 de novembro de 2002, por volta das 12 horas, nas proximidades do local denominado Padaria do b. Ideal, na Comarca de Ipatinga, constrangeu mediante grave ameaa de agresso e morte, por telefone, a vtima Lenidas Jos Soares Filho, e, com intuito de obter para si indevida vantagem econmica, exigiu a nota fiscal, a garantia e os culos, modelo 25, n XG025256A, com a inscrio made in USA, avaliado em $ 570,00 (quinhentos e setenta dlares), sendo preso em flagrante delito, tudo como consta do anexo inqurito policial (f. 02/03). Recebida a denncia, o apelante compareceu espontaneamente ao interrogatrio, apresentando seu defensor as alegaes preliminares de f. 49 (f. 47/48). Durante a instruo, ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes, nada requereram estas em diligncia (f. 57/63 e 87). Nas alegaes finais, pede o rgo Ministerial a condenao, rogando a defesa a desclassificao do delito de extorso para o de estelionato ou, alternativamente, o afastamento da qualificadora e, finalmente, a aplicao da pena no mnimo legal (f. 91/95 e 97/99). Proferida a sentena, foi o apelante condenado nas sanes do art. 158, 1, do Cdigo Penal, pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de recluso e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, sobre um trigsimo do salrio mnimo vigente poca do fato, no regime semi-aberto (f. 101/104). Inconformado com a deciso, recorreu o apelante, pretendendo a desclassificao do delito de extorso para o de estelionato ou, alternativamente, o afastamento da qualificado400
ra e, finalmente, a aplicao da pena no mnimo legal (f. 110/112). Por sua vez, suplica o Parquet o improvimento, mantendo-se, na ntegra, o dito fustigado (f. 115/121). Manifestando-se a Procuradoria-Geral de Justia, opinou esta de igual forma (f. 134/135). o breve relato. I - Da admissibilidade. Conheo do recurso, j que presentes os pressupostos para sua admisso. II - Das preliminares. Inexiste na espcie qualquer nulidade, tampouco causa de extino da punibilidade. III - Do mrito. Cuida-se de delito de extorso, na modalidade qualificada, mediante o concurso de pessoas e na forma consumada, consistindo a conduta tpica em exigir para si ou para outrem coisa alheia mvel, mediante grave ameaa ou violncia pessoa, cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no art. 158, 1, do Cdigo Penal. Cinge-se a questo anlise da possibilidade, ou no, da desclassificao do crime de extorso qualificada para o de estelionato, do afastamento da qualificadora do concurso de pessoas e da reduo da pena. Com efeito, no que se refere materialidade, observa-se que esta se encontra suficientemente comprovada pelo APF de f. 05/08, pelo AA de f. 15, pelo TR de f. 28, pelo BO de f. 12/14 e, finalmente, pelo laudo pericial de f. 42. Lado outro, no que se refere autoria da infrao, restou esta integralmente comprovada pela confisso do apelante, tanto na fase da informatio delicti como em juzo (f. 07/08 e 48), no se insurgindo este, portanto, contra o veredictum condenatrio. Sob tal prisma, verifica-se que, na fase inquisitiva, Rgis declarou que ele e a menor E.
resolveram tirar dinheiro da vtima Lenidas, a qual j foi namorado de E.; que telefonaram para ele exigindo a entrega de uns culos, marca Oklei, no valor de aproximadamente R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais); e que o apelante foi ao encontro da vtima, pegou os culos e os levou para E., posteriormente, vendendo-os para a pessoa de Ronaldinho, por R$ 220,00 (duzentos e vinte reais) (f. 07). J, em juzo, declarou Rgis o seguinte, in verbis:
... so parcialmente verdadeiros os fatos narrados na denncia. E., ex-namorada da vtima, pediu ao interrogando que pegasse com a vtima, na casa dela, uns culos que Lenidas havia dado para E., e esta orientou o interrogando para dizer ao Lenidas que, se ele no entregasse os culos, ela tinha contratado dois caras para bater nele. O interrogando fez o contato com a vtima por telefone, e a vtima se prontificou a entregar os culos da E. e, quando se encontrou, frente a frente, com a vtima, ela se recusou a entregar os culos e foi nesse momento que o interrogando falou que, se no fizesse a entrega a E., iria contratar dois caras para bater na vtima. Depois dessa ameaa, a vtima entregou os culos (f. 48).
contrataria dois caras para agredi-la, caso se recusasse a entreg-los. Outrossim, a vtima Lenidas Jos Soares Filho esclareceu, na fase judicial, ipsis litteris:
... que E., por ter sido sua antiga namorada, sabia dos costumes do informante, bem como que os culos objeto da lide eram de alto valor; que, por ter ficado insatisfeita com o trmino do relacionamento com o informante, E. decidiu retirar um patrimnio valioso do informante como vingana; que recebeu cerca de cinco telefonemas envolvendo a extorso mencionada na inicial; que, para se ver livre do ru, o informante passou os culos exigidos pelo ru diretamente para o mesmo, mas no lhe deu a nota fiscal e a garantia do bem; que o acusado lhe dizia que, se no lhe entregasse os culos, o mesmo iria ser assassinado por dois cidados que j estavam contratados para a empreitada (f. 87).
Assim, como se nota das declaraes da vtima, a mesma foi ameaada de morte, fato que, por si s, causou-lhe temor e pnico, suficientes para a configurao da grave ameaa e tambm para que o bem fosse entregue ao apelante. Dessa forma, a meu ver, impossvel se torna a desclassificao do crime para o de estelionato, pois o apelante somente conseguiu seu intento aps ameaar a vtima, e esta, temerosa, acabou cedendo s suas exigncias, entregando-lhe os culos, avaliados em R$ 1.700,00 (mil e setecentos reais) (f. 42). Ademais, a vtima Lenidas, na fase policial, declarou que o ru ainda lhe disse que arrumaria um som de carro para ele, para que seu prejuzo fosse menor, e somente entregou os culos, porque ficou com medo (f. 24). Assim sendo, em momento algum a vtima afirmou que havia feito um negcio com o ru, conforme tenta fazer crer a defesa. Sobre o tema, veja-se respeitvel julgado desta Corte, aplicvel espcie mutatis mutandis:
Desse modo, a tese sustentada pela defesa - quanto inexistncia de violncia ou de grave ameaa na prtica da infrao -, a justificar a desclassificao do crime de extorso qualificado para o de estelionato, sob o argumento de que o apelante apenas usou de argumentos para convencer a vtima, no tem como subsistir. Nesse sentido, destaque-se que o prprio apelante Rgis Sampaio Silva afirmou em suas declaraes iniciais que, realmente, combinou extorquir a vtima, ligando para a mesma, fazendo ameaas e exigindo a entrega de uns culos de marca, de valor substancial (f. 07/08). Em juzo, ameniza um pouco sua atuao, mas deixando claro que os culos s lhe foram entregues aps ameaar a vtima de que
401
Penal. Roubo. Autoria e materialidade comprovadas. Grave ameaa caracterizada. Recurso a que se nega provimento. - A palavra da vtima que, de forma firme e coerente, reconheceu o ru, aliada a indcios fortes, que convergem no sentido de sua responsabilidade, basta para sustentar um decreto condenatrio. - A grave ameaa est caracterizada se a vtima se sentiu atemorizada, viciando sua vontade e impossibilitando sua capacidade de resistncia, independentemente de exibio de arma. Recurso improvido (Apelao Criminal n 2.0000.00.511916-0/000, Relator Des. Hlcio Valentim, 5 Cmara Criminal do TJMG, pub. em 10.05.2005).
Portanto, pouco importa se a menor no fora processada ou se era simplesmente menor, o fato que foram duas pessoas, unidas pelo liame subjetivo, previamente combinadas, que praticaram o crime, mesmo que a menor no tenha praticado ato de execuo. Nesse sentido:
Apelao criminal. Roubo majorado. Concurso de pessoas. Decotao. Impossibilidade. Tentativa. Inocorrncia. Aplicao do artigo 21 do Cdigo Penal. Erro de proibio. Inaplicabilidade. Reduo da pena imposta na sentena. Admissibilidade. - No h como rechaar a majorante do concurso de pessoas, se foram trs os agentes participantes do roubo, sendo dois os executores, pouco importando que um seja menor inimputvel. Tem-se roubo consumado quando, mediante grave ameaa, os agentes subtraem objeto pertencente vtima, evadindose em seguida do local, sendo indiferente se tiveram a posse tranqila ou no da res furtiva, pois a simples inverso da posse do bem j torna o delito consumado. Impossvel aplicarem-se os mandamentos do artigo 21 do Cdigo Penal brasileiro, quando o agente tem potencial conhecimento da ilicitude dos seus atos, sendo sabedor de que sua conduta tipificada como crime, o que pode ser demonstrado com sua atitude de empreender fuga do local logo aps a subtrao da res. Verificando-se que as reprimendas foram sopesadas em primeira instncia de forma exacerbada e relativamente bem acima do patamar mnimo legal, em respeito ao princpio da proporcionalidade, impem-se as respectivas redues para que seja observado o critrio da suficincia e necessidade de modo a se alcanar a trplice finalidade da pena. - Recursos parcialmente providos (Apelao Criminal n 2.0000.00.510.265-4/000, Relator Des. Vieira de Brito, 5 Cmara Criminal do TJMG, pub. em 29.11.2005).
Logo, restou demonstrada a grave ameaa na prtica do delito, subsistindo, portanto, o crime de extorso qualificada pelo concurso de pessoas, no havendo que se falar em desclassificao para estelionato. Noutro giro, no assiste razo em pleitear o afastamento da qualificadora do concurso de pessoas, pois ntido que agiu em unidade de desgnios com a menor E., que, a meu ver, foi mentora do crime. No obstante alegue a defesa que a menor no tenha sido processada perante o Juizado da Infncia e da Juventude, tal fato no tem o condo de excluir a qualificadora do concurso de pessoas, uma vez que, nos autos, a prova cabal da sua atuao em conluio com o apelante, restando inequivocamente demonstrado o liame subjetivo que os unia para a prtica do crime. Alis, o prprio apelante confessou que agira em conjunto com a menor E., sendo esta quem lhe informou que a vtima possua uns culos de valor elevado, uma vez que aquela no conhecia o apelante. Ademais, nada h nos autos que comprove que a menor no foi processada, pois, pelo que consta no relatrio da digna autoridade policial, foram encaminhadas cpias do inqurito para a Delegacia Adjunta de Orientaes a Menores, para as providncias necessrias (f. 39). 402
Isso posto, no procede o pleito defensivo, devendo, de plano, ser rejeitado. Afinal, a pena-base aplicada foi fixada no mnimo legal, no havendo motivos para o inconformismo da defesa nesse particular.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo in totum a sentena condenatria. Custas, ex lege. como voto. -:::-
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Alexandre Victor de Carvalho e Maria Celeste Porto. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
PRONNCIA - HOMICDIO QUALIFICADO - FORMAO DE QUADRILHA - AUTORIA - PROVA INDICIRIA - QUALIFICADORAS - EXCLUSO - IMPOSSIBILIDADE - PRINCPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE - TRIBUNAL DO JRI - NULIDADE NO CARACTERIZADA Ementa: Recurso em sentido estrito. Sentena de pronncia. Co-rus. Chacina de Felisburgo. Crimes de homicdio qualificado e formao de quadrilha. Argio preliminar para declarar nula a deciso. Argumento de imputao genrica e ausncia de determinao objetiva das causas configuradoras das qualificadoras. Rejeitada. Pedido alternativo de decotao das qualificadoras. Improcedente. Smula 64 do Tribunal de Justia. Existncia do crime e indcios de autoria. Princpio in dubio pro societate. Recursos improvidos. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n 1.0358.05.009233-9/001 - Comarca de Jequitinhonha Recorrentes: 1) Washington Agostinho da Silva; 2) Adriano Chafik Luedy - Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. EDELBERTO SANTIAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, UNANIMIDADE. INDEFERIDO PEDIDO DE ADIAMENTO, O ADVOGADO PROTESTOU POR FAZER SUSTENTAO ORAL. Belo Horizonte, 3 de outubro de 2006. Edelberto Santiago - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo segundo recorrente, o Dr. Antnio Francisco Patente. O Sr. Des. Edelberto Santiago - Trata-se de recursos em sentido estrito, fulcrados no art. 581, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal, contra deciso da MM. Juza de Direito, em planContra-arrazoando, o Ministrio Pblico se bate pelo desprovimento dos recursos. A Procuradoria de Justia, atravs do parecer da lavra do ilustre Procurador, Luiz Alberto de Almeida Magalhes, opina pela rejeio da preliminar e, no mrito, pelo noprovimento dos recursos, sendo de se registrar
to de frias na Vara nica da Comarca de Jequitinhonha, que pronunciou os ora recorridos. Interpostos os pedidos, formado o instrumento e aguardadas as razes recursais, estas no foram juntadas. Com o objetivo de evitar futuras argies de nulidade, determinei o encaminhamento dos autos comarca de origem, a fim de que a defesa ofertasse as referidas razes, ao final juntadas. Os recorrentes sustentam, por meio de idntico defensor, inicialmente, que a deciso nula por imputao genrica, bem como por no haver a devida fundamentao. No mrito, requerem a decotao das qualificadoras.
403
que foi mantida, no juzo de retratao, a r. deciso hostilizada. Em sntese, o relatrio. Preliminarmente, conheo dos recursos, prprios, tempestivos e regularmente processados. A defesa dos recorrentes suscitou para ambos, em sede de preliminar, a nulidade da deciso de pronncia, sob o argumento de que a mesma narra, de forma genrica, a participao dos acusados, a qual, descrita na denncia, foi simplesmente repetida na sentena. Assim, por no delimitar concretamente a imputao, teria tornado invivel a devida defesa. No procede a argio. Embora desnecessrio, no custa relembrar que a sentena de pronncia no encerra juzo de culpabilidade, mas sim simples juzo de admissibilidade, no sentido de que o julgamento deva ou no ser feito perante o Tribunal do Jri. Se a sentenciante mergulhasse com afinco na anlise do caudaloso conjunto probatrio, a defesa, por certo, recorreria, ento por oposto argumento, alegando indevido transbordamento dos limites da pronncia. V-se que a sentena de f. 1.802/1.822 foi tecnicamente bem lavrada pela douta Magistrada a qua, desmerecendo qualquer reparo. Pouco importa que tenha repetido, na narrativa dos fatos, os termos da exordial acusatria. No lhe retira validade, se os fatos esto descritos de forma clara, indicando os fundados indcios de autoria, como devem ser e como foram. A par do inegvel propsito protelatrio do pedido - se os acusados no esto envolvidos na chacina, por que temer o julgamento popular? -, a alegao de carncia de fundamentao do decreto de pronncia no se sustenta, pois a Sentenciante, como dito acima, cuidou de bem apreciar e indicar as provas colhidas no processo. Rejeito a preliminar. 404
No mrito, a meu sentir, merece subsistir o r. decisum hostilizado. Os ora recorrentes so acusados, juntamente com outros 13 rus, de serem os autores dos brbaros homicdios perpetrados e consumados, em 20 de novembro de 2004, contra cinco, e tentados contra outros 12 trabalhadores rurais do Acampamento Terra Prometida, que foi formado na propriedade rural conhecida como Fazenda Nova Alegria, no Municpio de Felisburgo-MG. Por ocasio do julgamento do Recurso em Sentido Estrito n 1.0358.05.006695/2.001, do qual fui Relator vencido, tendo sido Relatora para o acrdo a Des. Mrcia Milanez, ponderei em meu voto que: (...)
Oportuno observar que a priso dos co-denunciados j foi apreciada, por trs vezes, por este egrgio Tribunal de Justia, tanto no Habeas Corpus n 1.0000.04.416213-9000, relatado pelo em. Des. Herculano Rodrigues, como no Habeas Corpus n 1.0000.05.421610-6/000, relatado pela Des. Beatriz Pinheiro Caires, como tambm nos Habeas Corpus n 1.0000.05.425809-0 e n 1.0000.05.420.6198/000, dois quais fui Relator e, nestes, manifestei-me no sentido de que: ... se a conjugao entre os fatores intensidade das leses sofridas (dezessete vtimas, entre mortos e feridos); forma e execuo do ilcito, com periculosidade demonstrada em face da ousadia criminosa do grupo armado, em nmero de quinze; comoo social e clamor pblico deles resultantes, com repercusso nacional, e, qui, internacionalmente; necessidade de se preservar a credibilidade do Judicirio - tudo alicerado em provas contundentes de autoria e materialidade e regrado pela sensibilidade do julgador prximo aos fatos -, no constituem fundamentos suficientes para a garantia da ordem pblica, data venia, desconheo que razes mais poderiam justific-la. De mais a mais, l-se no auto de visita e constatao (f. 421/422-TJ), elaborado pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Conflitos Agrrios, Dr. Renato Lus Dresch, ... que se constatou no local que o clima extremamente tenso, merecendo cuidados especiais das autoridades de segurana, considerando-se que a
estrutura fsica e de pessoal da Polcia Militar de Felisburgo no atende s necessidades da tenso que existe no local. Por parte dos trabalhadores acampados existe o receio de que possa ocorrer nova agresso por parte da famlia de Adriano Chafik, de modo que qualquer contato direto com os trabalhadores poder ocasionar resultados drsticos. De outro lado, os familiares de Adriano Chafik afirmam que os trabalhadores acampados so bandidos, ladres e vagabundos, no mostrando sentimento pelas mortes ocorridas no conflito precedente. Verificou-se que grande o clima de tenso em Felisburgo, o que deve ser motivo de preocupao. Os trabalhadores temem um novo ataque ao acampamento, a exemplo do ocorrido em novembro/04. A famlia Chafik se sente injustiada pela ocupao. O fato de se tratar de terra devoluta entendem no interferir nos seus direitos porque possuem posse trintenria. Diante desses fatos e temendo novo conflito, ser oficiado s autoridades policiais competentes para que tomem providncias preventivas recomendando o reforo da segurana policial no local.... Os inmeros depoimentos recolhidos das testemunhas/vtimas, entre eles, os de Maria Geralda de Souza (f. 59/61), Maria Gomes Soares (f. 67/69), Wilton Soares Ribeiro (f. 70/71), Luzia Rodrigues de Souza (f. 79/80), Leonice Francisca de Souza (f. 81/82), Edinalva Alcanje da Costa (f. 93/94) e outros, todos do conta da autoria atribuda aos rus, das ameaas que os mesmos tm feito contra as vtimas.
275/278, 331/334, 1281/1282, entre outros, conforme citados na sentena. As qualificadoras ficaram demonstradas; a do motivo torpe, porque os executores, entre eles, Washington Agostinho, foram contratados pelo recorrente Adriano Chafik Luedy e pelo coru Calixto Luedy Filho, e a do recurso que impossibilitou a defesa, porque os autores entraram no acampamento, onde surpreenderam as vtimas, soltando fogos de artifcio, incendiando os barracos e disparando contra elas. Ademais, as Cmaras Criminais deste eg. Tribunal j pacificaram o entendimento, proclamado atravs da Smula 64, segundo a qual: Deve-se deixar ao Tribunal do Jri a inteireza da acusao, razo pela qual no se permite decotar qualificadoras na fase de pronncia, salvo quando manifestamente improcedentes. Como dito acima, se houver dvida, impe-se a pronncia, remetendo a deciso ao Tribunal do Jri, pois aqui se aplica o princpio in dubio pro societate. Merc de tais consideraes, rejeito a preliminar e nego provimento aos recursos, para manter, na ntegra, a r. sentena hostilizada. Custas, na forma da lei. A Sr. Des. Mrcia Milanez - Registro que ouvi, atentamente, o Dr. Antnio Francisco Patente e acompanho V. Ex., ao entendimento de que a sentena de pronncia encerra, tosomente, um juzo de admissibilidade, e que se deve deixar ao Tribunal do Jri a apreciao do crime que imputado aos recorrentes. Com relao ao decote das qualificadoras, tambm acompanho, s inteiras, o voto de V. Ex.. O Sr. Des. Gudesteu Biber Sr. Presidente. No tive acesso a estes autos, como Vogal, porque cheguei hoje de frias e o primeiro dia em que estou funcionando. Mas, tive acesso rpido a todos os processos em que
Como sabido, para a pronncia, basta que o julgador se convena da existncia do crime e de indcios de que o ru seja o seu autor, conforme dispe o art. 408 do CPP. Por menor que seja a dvida da prova, impe-se a pronncia, cabendo a deciso ao Tribunal do Jri, juzo constitucional dos processos por crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados. Valendo lembrar que aqui se aplica o princpio in dubio pro societate, em vez do in dubio pro reo. Os autos de corpo de delito de f. 566/597 atestam a materialidade dos delitos. Os indcios, quanto autoria, ficaram demonstrados em face dos autos de reconhecimento de f. 621/630 e dos testemunhos de f. 16/17, 21/22,
405
sou Vogal, cerca de 60, e ainda recebi, hoje de manh, oito processos para serem colocados em mesa. Mas, como o processo muito conhecido, ao ler a inicial, j me dei conta de seu contedo. Na questo de sentena de pronncia, especialmente nesses processos mais badalados pela imprensa, h sempre uma repetio de argumentos. Se o juiz passa de leve sobre a prova, sem nela se aprofundar, alega-se falta de fundamentao da sentena de pronncia; se o magistrado aprofunda na prova para justificar as razes de seu convencimento com relao pronncia, diz-se que ele est influenciando o julgamento dos rus, sendo quase um assistente de acusao, porque entrou numa matria que no competia a ele, e sim ao corpo de sentena. Desse modo, acredito que esse meio-:::-
termo entre aquilo que se chama fundamentao e se entende como excesso de linguagem ddiva dos bons juzes. No caso, embora a sentena de pronncia, realmente, no seja um primor, ela deve subsistir, porque no dado ao magistrado, nessa fase, ingressar em mergulhos aprofundados na prova para dizer e afirmar que o fulano o autor. Qualquer nfase que se faa nessa oportunidade indevida. Por isso, rejeito a preliminar e, quanto ao mrito, no h dvida, j que o ndice foi elevado, mantenho a sentena de pronncia, negando provimento a todos os recursos. Smula - UNANIMIDADE, REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. INDEFERIDO PEDIDO DE ADIAMENTO, O ADVOGADO PROTESTOU POR FAZER SUSTENTAO ORAL.
LESO CORPORAL GRAVE - APELAO - INTIMAO PESSOAL - TEMPESTIVIDADE PRESCRIO - INTERRUPO DE PRAZO - EXTINO DA PUNIBILIDADE - INOCORRNCIA CONDENAO - FIXAO DA PENA - CIRCUNSTNCIA ATENUANTE - CONFISSO - CAUSA DE DIMINUIO - VIOLENTA EMOO - ART. 129, 4, DO CDIGO PENAL Ementa: Apelao criminal. Leso corporal de natureza grave. Recursos da defesa e do Ministrio Pblico. Preliminares: prescrio e intempestividade. Inocorrncia. Rejeio. Absolvio. Impossibilidade. Delito plenamente configurado. Reprimenda. Modificao para melhor adequar a reprimenda. Recurso da defesa desprovido, com provimento do recurso ministerial. APELAO CRIMINAL N 1.0414.03.001489-1/001 - Comarca de Medina - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2) Maria Terta Alves Braga - Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Maria Terta Alves Braga - Relator: Des. SRGIO RESENDE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES, DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO. Belo Horizonte, 30 de outubro de 2006. Srgio Resende - Relator. 406
Notas taquigrficas O Sr. Des. Srgio Resende - Pela sentena de f. 79/84, o MM. Juiz de Direito da Comarca de Medina, julgando parcialmente procedente a denncia, condenou a r Maria Terta Alves Braga, qualificada nos autos, como incursa nas sanes do art. 129, 1, III, do Cdigo Penal, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de recluso, em regime aberto.
Inconformado, o rgo Ministerial aviou apelo pugnando pelo aumento da reprimenda fixada. A r, tambm, impetrou recurso pleiteando, preliminarmente, a prescrio e, no mrito, sua absolvio ou, quando no, a substituio da pena imposta. As partes apresentaram suas contrarazes recursais, respectivamente s f. 96 e 97/100. O Ministrio Pblico, em preliminar, requereu o no-conhecimento do recurso, em face de sua intempestividade, e, no mrito, ambos pleiteiam o desprovimento. Em parecer acostado f. 105, manifestou-se a d. Procuradoria de Justia pelo conhecimento dos recursos e o provimento do pleito do Parquet. o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos recursos. Inicialmente, importa analisar as preliminares argidas. Alega a defesa da apelante a prescrio. No caso em anlise, o lapso prescricional regulado pelo art. 109, V, do Cdigo Penal, cujo perodo de 4 anos. Segundo o disposto no art. 117, I e IV, do Cdigo Penal, o curso da prescrio interrompido com o recebimento da denncia, bem como pela prolao da sentena condenatria recorrvel. A interrupo prev o recomeo da contagem por inteiro do prazo. Percebe-se, compulsando-se os autos, que no houve a fluncia deste prazo entre o cometimento do delito (08.04.2002) e o recebimento da denncia (10.12.2002) e, muito menos, da sentena condenatria (19.10.2004) at a presente data. Afasta-se, pois, a incidncia da primeira preliminar, passando-se anlise da segunda. Argi a il. Promotora de Justia ter sido o recurso interposto de forma extempornea, sob
o fundamento de que a defesa foi intimada da sentena em 04.11.2004 e a denunciada em 12.11.2004, contudo, e que o apelo s foi interposto em 04.10.2005 (quando o Magistrado de primeiro grau abriu vista ao procurador para apresentar razes recursais em face do recurso ministerial). sabido que, conforme posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a intimao da sentena dever ser feita pessoalmente ao ru, bem como ao seu procurador, fluindo o prazo recursal a partir da ltima intimao efetuada. Importante ressaltar que a intimao do patrono tambm deve ser feita de forma pessoal, no bastando a simples publicao da sentena no rgo Oficial. No caso em anlise, em 04.11.2004, a sentena foi publicada no Dirio Oficial para conhecimento e intimao das partes. A recorrente foi devidamente intimada em 12.11.2004. Entretanto, o patrono da apelante foi intimado pessoalmente apenas em 04.10.2005, apresentando nessa mesma data recurso de apelao. No h, pois, que se falar em intempestividade do recurso, uma vez que, ocorrida a ltima intimao (do procurador), houve, de imediato, a interposio. Assim, rejeitam-se as preliminares. Narra a denncia que, em 08.04.2002, a recorrente Maria Terta Alves, aps uma discusso, desferiu golpes de faco em Maria Cleuza Alves de Jesus, provocando vrias leses em seu corpo, resultando, inclusive, na perda do polegar direito da vtima. A r foi condenada pelo Juzo de primeiro grau, havendo interposio de recursos por ela e pelo Ministrio Pblico. O Parquet pleiteia o aumento da reprimenda imposta, visto que, diante da gravidade da leso, no haveria que se falar em to grande margem de reduo (1/3), por ter agido a recorrente sob violenta emoo logo aps injusta provocao da vtima.
407
A r, por sua vez, bate por sua absolvio, por no ter restado comprovada a autoria do delito ou, quando no, pela substituio da pena imposta. Descabida a argumentao da recorrente acerca da negativa da autoria, pois, tanto na fase policial (f. 07) quanto em juzo (f. 56), confessou a autoria do delito, afirmando serem verdadeiros os fatos narrados. No que tange fixao da reprimenda imposta, realmente, o Magistrado, ao proceder reduo devida pelo art. 129, 3, do Cdigo Penal, o fez de forma excessiva, sem levar em conta a gravidade do delito e as leses causadas na vtima. Assim, faz-se necessria a correta adequao da reprimenda. Mantendo-se a pena-base imposta, no importe de 2 (dois) anos, e a atenuao de 6 (seis) meses, pela aplicao do preceito do art. 65, III, do Cdigo Penal, por ter a recorrente confessado a prtica criminosa, aplica-se a reduo de 1/6, para que se cumpram as -:::-
funes de preveno e reprovao da pena, importando a condenao em 1(um) ano e 3 (trs) meses, de recluso, a ser cumprida em regime aberto. No h que se falar na substituio da pena imposta, bem como em sua suspenso, uma vez que a recorrente no preenche os requisitos dos arts. 44 e 77 do Cdigo Penal. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso da defesa e d-se provimento ao recurso ministerial, aps rejeitadas as preliminares. Custas, como de lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jane Silva e Antnio Carlos Cruvinel. Smula REJEITARAM PRELIMINARES, DERAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO.
408
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

CRIMINAL - HC - HOMICDIO QUALIFICADO - EXIBIO DE FITA DE VDEO DO PROGRAMA LINHA DIRETA NO PLENRIO DO JRI - ILEGALIDADE NO EVIDENCIADA - OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA - ORDEM DENEGADA I. Hiptese em que se sustenta ilegalidade na exibio de fita de vdeo do programa Linha Direta, no qual se reconstituiu crime cuja autoria imputada ao paciente, na sesso plenria do Tribunal do Jri. II. O contedo da referida fita no se apresenta como prova surpresa, no esperada pela defesa; ao contrrio, trata-se de prova submetida ao crivo do contraditrio. III. A simples exibio de fita de vdeo contendo programa de televiso, em sesso plenria de Jri, no suficiente para caracterizar a perda da parcialidade dos jurados. Precedente desta Corte. IV. Ordem denegada. HABEAS CORPUS N 65.144-BA (2006/0185120-7) - Relator: Ministro GILSON DIPP Impetrante: Maurcio Vasconcelos. Impetrada: Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado da Bahia. Paciente: Alberto dos Santos Ceolin Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia. A Turma, por unanimidade, denegou a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 7 de novembro de 2006 (data do julgamento) - Ministro Gilson Dipp Relator. Relatrio Exmo. Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator) Adoto, como relatrio, a parte expositiva do parecer ministerial de f. 70/72:
1. Cuida-se de habeas corpus impetrado por Maurcio Vasconcelos, em benefcio do paciente Alberto dos Santos Ceolin, em que aponta como autoridade coatora a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado da Bahia. 2. Consoante os autos, o paciente, juntamente com mais quatro pessoas, foram denunciados como incursos no art. 121, 1, inciso I (primeira parte) e inciso IV (emboscada), do Cdigo Penal, por terem matado o Prefeito Municipal de Serra, Esprito Santo, e seu motorista. 3. Na fase de oferecimento do libelo acusatrio - artigo 416, 2, do Cdigo de Processo Penal, o Ministrio Pblico da Bahia apresentou o rol de testemunhas a serem convocadas para o plenrio, requereu diligncias e descreveu as circunstncias fticas a serem provadas. Ressalta-se que a presente hiptese foi objeto do programa Linha Direta, da Rede Globo. 4. O MM. Juiz, em resposta do ofcio expedido pelo d. Desembargador Relator, informou que a defesa insurgiu-se contra a exibio da fita do Programa Linha Direta durante o julgamento pelo plenrio do Jri, sob o argumento de que a edio do programa de televiso acima citado foi feita somente com base nas palavras da acusao e, com efeito, sua exibio aos jurados malferira o princpio da igualdade. Finaliza afirmando que, a defesa
409
Superior Tribunal de Justia
no recorreu da deciso judicial que admitiu a juntada do encimado documento nos autos (f. 42). 5. Sucede que a defesa impetrou ordem de habeas corpus, perante a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, com o objetivo de impedir a exibio da fita magntica. A Colenda Corte denegou a ordem em acrdo, assim ementado, verbis (f. 58): Ementa: Direito Processual Penal. Direito Penal. Crime de pistolagem, com repercusso perante a opinio pblica do Extremo Sul da Bahia e do Estado do Esprito Santo, e objeto de reportagem veiculada pelo Programa Linha Direta da TV Globo. Ministrio Pblico pede exibio da fita magntica perante o plenrio do Jri. Pedido deferido. Impetrante afirma que a exibio da fita ofender os princpios da imparcialidade e da igualdade. A autoridade coatora informa que a defesa no recorreu da deciso judicial que admitiu a juntada do documento. Delito rumoroso. Matadores por encomenda levam a cabo a vida de dois cidados, o prefeito de Serra e seu motorista. Segundo as peas dos autos, o prefeito foi assassinado por no permitir enriquecimento ilcito em detrimento do patrimnio pblico. Armaram-lhe, ento, uma emboscada, no municpio de Itabela, estado da Bahia, onde ele possua uma fazenda. O motorista morreu para no testemunhar. Delito que envolve pessoas do submundo do crime, integrantes da associao conhecida como Scuderie Detetive Le Cocq. Posterior queima de arquivos, morte de partcipes da empreitada, com Joo Bigode, e desaparecimento do advogado Carlos Batista de Freitas. O CP (art. 475) permite a produo ou leitura de documento que haja sido comunicado parte contrria, com antecedncia de pelo menos trs dias do julgamento, compreendida a leitura de jornais ou qualquer documento escrito cujo contedo verse a matria do fato constante do processo. A despeito do deferimento do pedido, a defesa do paciente, mesmo cientificada, no recorreu nem o impugnou durante a contrariedade do libelo. Documento apresentado pelo MP no ilegal nem clandestino. Ao contrrio, conhecido, pois transmitido anteriormente pela televiso, sem nenhum contedo inesperado, e incapaz, pois, de surpreender a defesa. A mera exibio de fita de vdeo contendo programa televisivo no caracteriza a perda de parcialidade dos jurados, eis que ela ser, ao lado das demais provas, submetida ao crivo do
contraditrio, durante a sesso plenria, oportunidade em que a defesa, que tem sempre a ltima palavra, poder combat-la com toda veemncia. Ausncia de ofensa aos princpios da imparcialidade e da igualdade. Ordem denegada. 6. Dessa feita, a defesa renova sua pretenso, perante essa Colenda Corte Superior de Justia, atravs do presente writ, sustentando que a exibio do programa perante o Jri ser um ponto de desigualdade entre a acusao e a defesa, pois em nenhum instante a defesa participou das gravaes ou lhe foi dada voz (f. 4). 7. Afirma que, luz do princpio do garantismo, deve o juiz observar a licitude das provas; todavia, segundo os argumentos defensivos, no caso sob anlise resta evidente que a fita magntica contendo o programa Linha Direta contempla uma prova que no atendeu aos requisitos bsicos do sistema contraditrio: a contradio por parte da defesa (f. 6). Dessa forma, alega que a no-observncia da ilicitude da prova e a apresentao desta em plenrio feriram o princpio da igualdade das partes e a paridade de armas. Aduz que permitir a execuo da fita perante o Conselho de Sentena ferir de morte a sua imparcialidade (f. 7) 8. Em outro giro, ressalta que a Corte de origem, alm de negar ao paciente a igualdade de condies no julgamento pelo Tribunal do Jri ainda se utiliza de uma linhagem que, tal como o programa, pode influir os jurados se exibido em plenrio (f. 11). 9. Ao final, requer a proibio da exibio da fita de vdeo e a conseqente extrao da ao penal do programa Linha Direta, ou, subsidiariamente, a nulidade do v. acrdo hostilizado.
A d. Subprocuradoria-Geral da Repblica opinou pela denegao da ordem (f. 69/75). o relatrio. Em mesa para julgamento. Voto Exmo. Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator) Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, impetrado em favor de Alberto dos Santos Ceolim contra v. acrdo
410
proferido pela 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, que denegou a ordem anteriormente impetrada, visando a impedir a exibio de fita de vdeo contendo gravao do programa Linha Direta na sesso plenria do Tribunal do Jri. Consta dos autos que o paciente foi denunciado e pronunciado como incurso nos crimes previstos nos artigos 121, 2, incisos I e IV, todos do Cdigo Penal. O Ministrio Pblico formulou requerimento no sentido de que fosse permitida a exibio de fita de vdeo em plenrio do Jri contendo o programa Linha Direta apresentado pela Rede Globo de Televiso, o qual reconstituiu a prtica dos delitos cuja autoria imputada ao paciente. Deferido o pedido, a defesa, irresignada, impetrou habeas corpus perante o Tribunal a quo. A ordem foi denegada, unanimidade, conforme ementa de f. 57/58. Da a presente impetrao, na qual se reiteram os argumentos anteriormente expendidos no writ originrio, alegando-se, em sntese, que a referida fita de vdeo, com a exibio do programa Linha Direta da Rede Globo de Televiso, configura prova ilegal (ilegtima e ilcita), no podendo ser exibida aos jurados. Aduz-se que tal tipo de recurso influenciaria sobremaneira o corpo de jurados, favorecendose, portanto, a acusao e ferindo-se o princpio da igualdade de armas. Requer-se, ao final, a extrao, dos autos, do DVD do programa ou a proibio de sua exibio. A irresignao no merece amparo. Inicialmente, no h que se falar em ilegalidade da prova a ser produzida em plenrio, concernente fita de vdeo do programa Linha Direta, no qual se reconstituram os crimes cuja autoria imputada ao paciente.
O contedo da referida fita no se apresenta como prova surpresa, no esperada pela defesa. Ao revs, trata-se de uma prova submetida ao crivo do contraditrio, como bem ressaltou a Subprocuradoria-Geral da Repblica (f. 72/73):
... De uma rpida leitura nas informaes prestadas pelo Juzo de origem, f. 42, verifica-se que a defesa no recorreu da deciso que permitiu a exibio da fita de vdeo, no prazo estabelecido no art. 475 do Cdigo de Processo Penal. Portanto, no h que se falar em cerceamento da defesa. O crivo ao contraditrio foi concedido. Se, realmente, a defesa tivesse se irresignado com a exibio daquela prova, teria se pronunciado no momento processual adequado, para, ento, o julgador analisar sobre uma provvel ilicitude a ensejar a pretensa proibio ou nulidade.
Sendo assim, no procede a alegao de nulidade, eis que restaram observados os princpios da ampla defesa e do contraditrio. Ademais, conforme entendimento j sedimentado por esta Corte, a simples exibio de fita de vdeo contendo programa de televiso, em sesso plenria de Jri, no suficiente para caracterizar a perda da parcialidade dos jurados. Nesse sentido, confiram-se os julgados abaixo, verbis:
Criminal. HC. Homicdio qualificado. Ocultao de cadver. Estupro. Exibio de fita de vdeo do programa Linha Direta no plenrio do Jri. Ilegalidade no evidenciada. Observncia dos princpios do contraditrio e ampla defesa. Suspenso do processo para julgamento de recursos especial e extraordinrio interpostos por co-ru. Recursos no admitidos pelo Tribunal a quo. Fundamentos superados. Liberdade provisria. Instruo deficiente. Ausncia do
411
Importante ressaltar que os efeitos eventualmente advindos da exibio da fita de vdeo aos jurados podero ser amplamente combatidos durante o julgamento, mxime no momento dos debates orais.
decreto de priso preventiva. No-conhecimento. Ordem parcialmente conhecida e denegada. Hiptese em que se sustenta ilegalidade na exibio de fita de vdeo do programa Linha Direta, no qual se reconstituiu crime cuja autoria imputada ao paciente, na sesso plenria do Tribunal do Jri. O contedo da referida fita no se apresenta como prova surpresa, no esperada pela defesa; ao contrrio, trata-se de prova submetida ao crivo do contraditrio, a qual se encontra, inclusive, sendo periciada a pedido da defesa. A simples exibio de fita de vdeo contendo programa de televiso, em sesso plenria de Jri, no suficiente para caracterizar a perda da parcialidade dos jurados. Precedente desta Corte. O pedido de suspenso do processo at que se ultimem os julgamentos dos recursos especial e extraordinrio interpostos por co-ru encontra-se superado, pois tais recursos sequer foram admitidos. Ausente, nos autos, cpia da deciso que decretou a custdia cautelar do paciente, no h como analisar a suposta ilegalidade da segregao. Ordem parcialmente conhecida e denegada (HC 31.181/RJ, de minha autoria, j. em 03.08.2004, DJ de 06.09.2004, p. 275). Habeas corpus. Processo penal. Homicdio duplamente qualificado. Apresentao de fita de vdeo no plenrio do Jri. Perda da imparcialidade dos jurados no demonstrada. Nulidade no argida em momento oportuno. Ordem denegada. - A alegao de imparcialidade dos jurados deve estar comprovada de plano, o que no ocorreu in casu. A simples
exibio de fita de programa de televiso em sesso plenria do Jri no suficiente para caracterizar a perda da imparcialidade dos jurados. - As nulidades ocorridas aps a pronncia e durante o julgamento do Tribunal do Jri devem ser argidas na prpria sesso, nos termos do art. 571, V e VIII, do CPP, sob pena de precluso (art. 572, I). - Ordem denegada (HC 29.762/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 03.05.2004)
Diante do exposto, denego a ordem. como voto. Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 7 de novembro de 2006. Larissa Garrido Benetti Segura (em substituio) - Secretria. (Publicado no DJU de 18.12.2006) -:::-
HABEAS CORPUS - APROPRIAO INDBITA - COMPOSIO DO DANO IRRELEVNCIA - INEXISTNCIA DE DOLO - DILAO PROBATRIA - TRANCAMENTO DA AO PENAL POR AUSNCIA DE JUSTA CAUSA - IMPOSSIBILIDADE 1. O trancamento da ao penal por ausncia de justa causa, medida de exceo que , somente pode ter lugar quando o motivo legal invocado se mostrar luz da evidncia, primus ictus oculi. 2. No crime de apropriao indbita, a reparao do dano por ato voluntrio do agente, antes ou depois do recebimento da denncia, no tem o condo de obstar a propositura da ao penal, prestando-se, apenas na primeira hiptese, a reduzir a pena eventualmente imposta ao ru. 3. Em inafastadas, de plano, a tipicidade e a materialidade delitivas, deve a questo, por induvidosa, ser decidida em momento prprio, qual seja o da sentena penal, e luz de todos os ele412
mentos de convico a serem colhidos no desenrolar de toda a instruo criminal, sendo, pois, de todo incabvel o abortamento precipitado do feito, moda de absolvio sumria do denunciado. 4. Ordem denegada. HABEAS CORPUS N 51.243-CE - Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO Impetrantes: Paulo Napoleo Gonalves Quezado e outro. Impetrada: Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Cear. Paciente: Francisco Bonfim Neto Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Maria Thereza de Assis Moura e Nilson Naves votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Paulo Medina. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves. Braslia, 18 de dezembro de 2006 (data do julgamento). - Ministro Hamilton Carvalhido Relator. Relatrio O Exmo. Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (Relator) - Habeas corpus contra a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Cear, que, denegando o writ impetrado em favor de Francisco Bonfim Neto, preservou-lhe o processo da ao penal a que responde pela prtica, em tese, do delito tipificado no artigo 168, 1, inciso III, do Cdigo Penal. Alega o impetrante constrangimento ilegal, visto que
(...) no h que se falar em crime de apropriao indbita por parte do paciente, posto que, antes da instaurao do inqurito e at mesmo da ao penal, efetuou acordo, homologado por autoridade pblica, in casu, o Parquet, com sua cliente, e j cumprido (f. 14).
Assevera, ainda, que

(...) jamais existiu por parte do paciente animus de apropriar-se indevidamente de valores, tendo ocorrido apenas um adiantamento de honorrios, com a concordncia de sua cliente, plenamente explicado no interrogatrio do paciente, em face dos elevados custos na promoo e encaminhamento da ao na Justia Federal em Fortaleza (f. 15).
Aduz, de resto, que

(...) sob nenhuma hiptese h que se falar em incidncia do tipo penal do art. 168, 1, III, do Cdigo Penal brasileiro, por absoluta falta de dolo especfico, elemento subjetivo do tipo penal, faltando, portanto, justa causa, para averiguar, processar e punir (f. 15).
Pugna, ao final, no sentido de que seja determinado o (...) trancamento da ao penal em curso na 2 Vara de Crates-CE, j que plenamente evidenciada a inexistncia de justa causa para o prosseguir da mesma (f. 17). Liminar indeferida (f. 91/93). Informaes prestadas (f. 96/103). O Ministrio Pblico Federal veio pela denegao da ordem, em parecer da lavra da Ex.ma Sr. Subprocuradora-Geral da Repblica, Dr. Lindra Maria Arajo, assim sumariado:
Penal e processual penal. Habeas corpus. Apropriao indbita por advogado. Impossibilidade. Medida excepcional. Questes suscitadas que refogem aos estreitos limites do writ. Parecer pela denegao da ordem (f. 105).
o relatrio.
413
Voto O Exmo. Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (Relator) - Senhor Presidente, habeas corpus contra a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Cear, que, denegando writ impetrado em favor de Francisco Bonfim Neto, preservou-lhe o processo da ao penal a que responde pela prtica, em tese, do delito tipificado no artigo 168, 1, inciso III, do Cdigo Penal. Alega o impetrante constrangimento ilegal, visto que
(...) no h que se falar em crime de apropriao indbita por parte do paciente, posto que, antes da instaurao do inqurito e at mesmo da ao penal, efetuou acordo, homologado por autoridade pblica, in casu, o Parquet, com sua cliente, e j cumprido (f. 14).
compreenso de que o trancamento da ao penal por ausncia de justa causa, medida de exceo que , somente pode ter lugar quando o seu motivo legal se mostrar luz da evidncia, primus ictus oculi. In casu, esta a letra da denncia:
Segundo consta nos flios do presente inqurito policial, o acusado, advogado militante nesta comarca, tambm conhecido como Dr. Neto Bonfim, apropriou-se indevidamente de quantia retirada a ttulo de precatrio judicial, que deveria ter sido entregue sua cliente, Antnia Ca de Oliveira, sendo que s chegou a entregar o dinheiro mesma cerca de dois anos depois, quando instado a tanto na Promotoria de Justia. A vtima, Sra. Antnia Ca de Oliveira, sentindo-se lesada, procurou o Decon, no dia 22 de fevereiro de 2005, a fim de fazer reclamao, referente ao processo 95.0002309-1, que tramitou na 3 Vara da Justia Federal Seo Cear, uma vez que o advogado ora acusado recebera, no ano de 2003, precatrio judicial n. 43553, cujo valor bruto de R$ 16.256,93 (dezesseis mil duzentos e cinqenta e seis reais e noventa e trs centavos), tendo o acusado recebido R$ 12.343,25 (doze mil trezentos e quarenta e trs reais e vinte e cinco centavos), como valor lquido, aps desconto do valor retido a ttulo de Imposto de Renda. Est comprovado nos autos que os honorrios advocatcios foram acordados em 30% (trinta por cento) do valor liquidado no precatrio, o que equivale a R$ 3.702,97 (trs mil setecentos e dois reais e noventa e sete centavos), e que, em vez de entregar todo o restante sua cliente, R$ 8.641,00 (oito mil seiscentos e quarenta e um reais), o acusado apenas entregou a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) no ano de 2003, apropriandose indevidamente da quantia de R$ 3.641,00 (trs mil seiscentos e quarenta e um reais). No Decon, foi realizada a conciliao, e o advogado acusado, naquela mesma data (22.02.05), pagou a quantia de R$ 3.641,00 (trs mil seiscentos e quarenta e um reais), ficando estabelecido que o valor correspondente ao Imposto de Renda retido na fonte seria exclusivo da vtima. Naquela oportunidade, o Promotor de Justia que oficia perante o Decon, nesta comarca, Dr. Gustavo Henrique Cantanhde Morgado,
Assevera, ainda, que

(...) jamais existiu por parte do paciente animus de apropriar-se indevidamente de valores, tendo ocorrido apenas um adiantamento de honorrios, com a concordncia de sua cliente, plenamente explicado no interrogatrio do paciente, face aos elevados custos na promoo e encaminhamento da ao na Justia Federal em Fortaleza (f. 15).
Aduz, de resto, que

(...) sob nenhuma hiptese h que se falar em incidncia do tipo penal do art. 168, 1, III, do Cdigo Penal Brasileiro, por absoluta falta de dolo especfico, elemento subjetivo do tipo penal, faltando, portanto, justa causa, para averiguar, processar e punir (f. 15).
Pugna, ao final, no sentido de que seja determinado o (...) trancamento da ao penal em curso na 2 Vara de Crates-CE, j que plenamente evidenciada a inexistncia de justa causa para o prosseguir da mesma (f. 17). Denego a ordem. Esta Corte Superior de Justia e o excelso Supremo Tribunal Federal so firmes na 414
este, o teor do acrdo recorrido:

No est a merecer qualquer restrio ou trancamento a denncia ministerial promovida contra o paciente, nada obstante as consideraes deduzidas pelo impetrante. De acordo com a pea delatria e a prova carreada aos autos, o douto representante do Ministrio Pblico apresentou de forma clara e contundente a autoria do denunciado no crime de apropriao indbita (art. 168, 1, III, do Cdigo Penal). Atravs de excelente investigao policial, o caso foi devidamente apurado e levado autoridade competente para oferta da denncia. Em complementao, dada a forte fundamentao da ao penal, a autoridade judicial impetrada recebeu a pea acusatria nos moldes em que fora proposta (f. 48-v.). A materialidade tambm est claramente presente tanto no termo de acordo feito na Promotoria de Justia local (f. 23), como no termo de declaraes do acusado (f. 41/42) e no termo de interrogatrio judicial (f. 52/53),
415
verificou a existncia de um recibo em poder do referido causdico (cpia em anexo), onde consta falsamente que sua cliente teria recebido o valor de R$ 12.300,00 (doze mil e trezentos reais) em maro de 2003, quando o prprio acusado reconheceu que no repassou aquela quantia. A materialidade e autoria esto comprovadas nos autos de inqurito policial, merecendo destaque o recibo, datado de 30 de maro de 2003, dando total quitao ao advogado, cuja cpia se encontra f. 08, que demonstra cabalmente a m-f do acusado e o animus rem sibi habendi. O fato de o ru efetuar o pagamento devido, anos depois, no extingue nem exclui o injusto penal, uma vez que a apropriao indbita j se consumou, de acordo com a jurisprudncia ptria. Nesse sentido, j entendeu o Superior Tribunal de Justia: (...) Por fim, vale salientar que, no obstante o processo que resultou na apropriao indbita tenha tramitado na Justia Federal, o ato criminoso no gerou qualquer prejuzo a bem, servio ou interesse da Unio Federal, razo pela qual se conclui ser a competncia para processar e julgar o presente feito da Justia Federal. (...) (f. 24/26).
quando o paciente confessa o recebimento dos valores devidos a sua ex-cliente, e no repassados, em face de precatrio judicial no valor bruto de R$ 16.528,62 (dezesseis mil quinhentos e vinte e oito reais e sessenta e dois centavos), e lquido de R$ 12.343,25 (doze mil, trezentos e quarenta e trs reais e vinte e cinco centavos). mister asseverar que o crime foi praticado em razo de ofcio, emprego ou profisso, pela violao de um dever inerente qualidade da pessoa, revelando o fato abuso de confiana. Eis a qualificadora imputada ao crime de apropriao indbita do paciente. Portanto, pelos documentos juntados exordial, resta comprovada a materialidade e a autoria do paciente no mencionado crime. A fundamentao do presente writ de falta de justa causa para o andamento da denncia ministerial completamente falha. A jurisprudncia ptria corrobora com a denncia ministerial e com a deciso do Magistrado a quo no recebimento desta pela prtica do crime de apropriao indbita por advogado (...). Os citados esclios jurisprudenciais retratam, com muita semelhana, o caso sub judice. Desde 2003 que o paciente, advogado da vtima, recebeu os valores do precatrio judicial, e no repassou a sua cliente, no prestou contas, nem praticou qualquer ato tendente a regularizar a situao criada. No resta dvida de que houve dolo claro de praticar o crime de apropriao indbita. Eis a justa causa para a ao ministerial. Alude ainda o impetrante que a reparao do dano, ou seja, o pagamento dos valores devidos vtima, antes da denncia ministerial elide o tipo penal. A nosso ver, tal entendimento no deve prevalecer, no qual estamos acompanhado de substanciosa vertente jurisprudencial (...). Percebe-se, claramente, na jurisprudncia ptria dominante, que o crime de apropriao indbita tem a sua consumao caracterizada no momento da prtica da conduta - consubstanciando a o dolo -, no tendo o condo de ser afastado por uma mera recomposio patrimonial de natureza civil. In casu, o ressarcimento dos valores devidos vtima no retira a prtica delituosa do paciente. (...) Em suma, no h que se falar em constrangimento ilegal do paciente, nem em danosas conseqncias a sua atividade profissional, nem em prejuzos incalculveis, por haver
indcios fortes e suficientes de autoria e prova da materialidade do crime de apropriao indbita, o que traduz a inexistncia de justa causa para o trancamento da ao penal contra ele intentada. Resta, enfim, clara e bem fundamentada a deciso que acolheu a denncia do paciente, no merecendo qualquer trancamento por meio deste writ. Diante do exposto, emitido nosso voto pela denegao do habeas corpus, em consonncia com parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia (f. 20/23).
Como se v, invivel o acolhimento da pretenso deduzida no presente remdio herico. Por primeiro, porque firme a orientao jurisprudencial desta Corte Superior no sentido de que eventual composio do dano entre o agente e a vtima, ainda que antes do oferecimento da denncia, no causa de extino da punibilidade do crime de apropriao indbita, devendo, se for o caso, incidir na espcie, tosomente, a causa de diminuio de pena prevista no art. 16 do Cdigo Penal. A propsito, os seguintes precedentes, em casos anlogos ao dos autos:
Recurso em habeas corpus. Advogado. Crime de apropriao indbita. Arrependimento posterior. Efeitos. 1. O trancamento de ao penal, medida de exceo, somente cabvel, consoante entendimento sufragado no mbito desta Corte Superior de Justia, nas hipteses em que se demonstrar luz da evidncia, primus ictus oculi, a excluso da autoria, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade. 2. No crime de apropriao indbita, a reparao do dano por ato voluntrio do agente, antes ou depois do recebimento da denncia, no tem o condo de obstar a propositura da ao penal, prestando-se, apenas na primeira hiptese, a reduzir a pena eventualmente imposta ao ru (RHC 10.679/RS, de minha relatoria, in DJ de 25.6.2001). 3. Recurso improvido (RHC n 11.606/SP, da minha relatoria, in DJ de 04.02.2002). Penal e processual penal. Recurso ordinrio de habeas corpus. Apropriao indbita. Inpcia e justa causa. Devoluo posterior da quantia.
I - Se a imputao ftica permite a adequao tpica, no h que se falar, a, de inpcia da denncia. II - O trancamento de ao penal por falta de justa causa somente se viabiliza quando esta constatada prima facie, prescindindo do cotejo do material cognitivo. III - A devoluo posterior do quantum discutido, por si s, no implica a ocorrncia da falta de justa causa. IV - indcio suficiente para a persecutio criminis o fato de o advogado levantar quantia pertencente a seu cliente e, injustificadamente, no lhe encaminhar, imediatamente, o numerrio. Recurso desprovido (RHC n 7.782/SP, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ 1.9.98). RHC. Trancamento de ao penal. Apropriao indbita. Devoluo do valor apropriado antes do recebimento da denncia. Falta de justa causa no evidenciada. Recurso desprovido. I. A falta de justa causa para a ao penal s pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto ftico-probatrio, evidencia-se a atipicidade do fato, a ausncia de indcios a fundamentarem a acusao ou, ainda, a extino de punibilidade. II. O delito de apropriao indbita no se descaracteriza pela devoluo da quantia apropriada indevidamente antes do recebimento da denncia. III. O writ se constitui em meio imprprio para a anlise do dolo inerente conduta tpica. IV. Recurso desprovido (RHC n 8.825/MG, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ de 07.10.99). Habeas corpus. Processual penal. Apropriao indbita. Trancamento da ao penal. Argio de falta de justa causa. Improcedncia. 1. A teor do entendimento pacfico desta Corte, o trancamento da ao penal pela via de habeas corpus medida de exceo, que s admissvel quando emerge dos autos, de forma inequvoca, a inocncia do acusado, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade, circunstncias essas, in casu, no evidenciadas. Precedentes do STJ. 2. No caso em testilha, ao contrrio do que sustenta a impetrante, a denncia descreve, de forma consistente e suficiente para a deflagrao da persecuo penal, a existncia, em
416
tese, de fato tpico. Ademais, para se aferir se o ora paciente agiu sem o animus rem sibi habendi, caracterizador do crime em exame, faz-se necessrio um exame aprofundado do conjunto ftico-probatrio, o que invivel na via estreita do writ. 3. Segundo entendimento j pacificado nesta Corte, o delito de apropriao indbita no se descaracteriza pela devoluo da quantia apropriada indevidamente antes do recebimento da denncia. 4. Ordem denegada (HC n 34.387/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ de 28.04.2004). HC. Trancamento de ao penal. Apropriao indbita. Devoluo do valor apropriado. Ausncia de justa causa no evidenciada. Dolo. Necessidade do exame probatrio. - A falta de justa causa para a ao penal s pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto ftico-probatrio, evidencia-se a atipicidade do fato, a ausncia de indcios a fundamentarem a acusao ou, ainda, a extino de punibilidade. - O delito de apropriao indbita no se descaracteriza pela devoluo da quantia apropriada indevidamente antes do recebimento da denncia. - O writ se constitui em meio imprprio para a anlise do dolo inerente conduta tpica. - Ordem denegada (HC n 29.506/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, in DJ de 10.05.2004). Habeas corpus. Processual penal. Apropriao indbita. Advogado. Ajuizamento de ao consignatria. Ordem denegada. 1. O trancamento da ao penal por ausncia de justa causa uma medida excepcional, somente cabvel em situaes nas quais, de plano, seja perceptvel o constrangimento ilegal. 2. In casu, o paciente que, supostamente, teria cometido o crime de apropriao indbita ajuizou posteriormente ao de consignao em pagamento, que foi, porm, julgada improcedente. 3. Em que pese o ajuizamento de ao consignatria pelo paciente, o ressarcimento do dano, antes ou aps o oferecimento da denncia, no perfaz descriminante da conduta, embora possa influir na dosimetria da pena. 4. Ordem denegada (HC n 41.677/SP, Relator Ministro Hlio Quaglia Barbosa, DJ de 18.08.2005).
Veja-se, a propsito, o entendimento de Fernando Capez:

7. Arrependimento posterior. Ressarcimento do prejuzo antes e depois do oferecimento da denncia. Efeitos. Em que pesem alguns posicionamentos divergentes dos tribunais no tocante excluso ou no da tipicidade penal na hiptese em que o agente repara o prejuzo antes do oferecimento da denncia, entendemos que no caso incide a regra do art. 16 do Cdigo Penal (arrependimento posterior causa geral de diminuio de pena, de 1/3 a 2/3). Na hiptese, no podemos falar em excluso da tipicidade, uma vez que, no momento em que o prejuzo foi ressarcido, o crime j se tinha consumado. O dolo de apropriar-se da coisa no desaparece com o mero ressarcimento posterior do dano. Assim, acordos e avenas posteriores no podem dar o carter de licitude a um fato delituoso (Curso de direito penal. 6. ed., Saraiva, 2006, v. 2, p. 481).
desde 2003 que o paciente, advogado da vtima, recebeu os valores do precatrio judicial, e no repassou sua cliente, no prestou contas, nem praticou qualquer ato tendente a regularizar a situao criada. No resta dvida de que houve dolo claro de praticar o crime de apropriao indbita: eis a justa causa para a ao ministerial (f. 22).
Averbe-se, por fim, que o remdio herico do habeas corpus, precisamente por fora da sua angusta via, hostil dilao probatria, somente se presta ao deslinde de questes fticas excepcionalmente, no se destinando anlise aprofundada de prova e, menos ainda, antecipao de julgamento prprio da competncia do juzo natural da causa, no momento processual oportuno, e luz de todos os elementos de convico a serem colhidos no desenrolar de toda a instruo criminal, sendo, pois, de todo incabvel
417
E, por segundo, porque, ao que se tem da letra mesma da exordial acusatria, evidencia-se, na espcie, a existncia de um lastro probatrio mnimo a ensejar o ofertamento da denncia, mostrando-se, por conseguinte, inacolhvel a pretenso de trancamento da ao penal por ausncia de justa causa, mormente porque, como bem advertido no acrdo impugnado,
o abortamento precipitado do feito, moda de absolvio sumria do acusado. Pelo exposto, denego a ordem. o voto. Certido Certifico que a egrgia Sexta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe, na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. -:::-
Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Maria Thereza de Assis Moura e Nilson Naves votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Paulo Medina. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves. Braslia, 18 de dezembro de 2006. Eliseu Augusto Nunes de Santana - Secretrio. (Publicado no DJU de 09.04.2007.)
CIVIL E PROCESSUAL - APELAO - FUNGIBILIDADE RECURSAL - FIDEICOMISSO CLUSULA TESTAMENTRIA - INCIDNCIA SOBRE A LEGTIMA - INCOMUNICABILIDADE DE BENS ENTRE CNJUGES RECONHECIDA EM JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL ANTERIOR - CC, ART. 1.733 - VONTADE DO TESTADOR - CC, ARTS. 1.733 E 1.666 I. Admissvel a fungibilidade recursal quando existente razovel dvida, poca, sobre qual a via processual para impugnar deciso que admite incidncia de fideicomisso. II. Reconhecida, em julgamento anterior, a total incomunicabilidade de bens entre a filha falecida do testador e seu esposo, em respeito vontade do testador de manter o patrimnio no seio familiar, a situao reflete sobre o fideicomisso, afastando-se a pretenso do cnjuge suprstite em v-lo nulificado sobre a parte legtima, visto que sobre ela no teria direitos. III. Recurso especial conhecido em parte e provido. RECURSO ESPECIAL N 345.668-SP - Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR Recorrente: Francisco Vidal de Castro e outros. Advogado: Marcio Tadeu J. de Abreu Sampaio e outros. Recorrente: Vera Maria Pereira de Castro - Assistente. Advogado: Maercio Tadeu Jorge de Abreu Sampaio e outros. Recorrido: Benedicto Arthur Salles Pacheco Inventariante. Advogado: Cludio Antnio Mesquita Pereira e outros. Acrdo Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Quarta 418
Turma do Superior Tribunal de Justia, unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, na forma do relatrio e notas taquigrficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Hlio Quaglia Barbosa, Massami Uyeda e Cesar Asfor Rocha. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Jorge Scartezzini. Braslia (DF), 7 de dezembro de 2006 (data do julgamento). - Ministro Aldir Passarinho Junior - Relator.
Relatrio O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior Francisco Vidal de Castro e Maria Alice de Castro Rocha interpem, pela letra a do art. 105, III, da Constituio Federal, recurso especial contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, assim ementado (f. 245): Testamento. Instituio de fideicomisso sobre a legtima de herdeira necessria. Descabimento. Recurso provido. Alegam os recorrentes que se habilitaram nos autos do inventrio dos bens de Odete Alice de Castro Pacheco, na qualidade de fideicomissrios e herdeiros na linha colateral; que, no primeiro caso, fizeram-no em razo de um fideicomisso institudo no testamento do pai da inventariada e, no segundo, com base no testamento da me da inventariada, que deixou bens com clusulas expressas de incomunicabilidade e inalienabilidade; que o acrdo objurgado entendeu que o fideicomisso era nulo, pois incidira na herana necessria de Odete, de modo que no poderia o testador estabelec-lo. A deciso de primeiro grau foi proferida em sede interlocutria, que deferira o pedido de habilitao dos recorrentes apenas a ttulo de fideicomissrios e indeferira a pretenso de serem admitidos como herdeiros na linha colateral. Da, foi interposto agravo de instrumento pelos recorrentes, pelo seu no-reconhecimento na qualidade de herdeiros colaterais, questo que se acha pendente em outro recurso especial. Em contrapartida, dizem que o recorrido, tambm inconformado com a mesma deciso que reconheceu o fideicomisso, interps, ao inverso, apelao, que, alm de indevidamente recebida, foi provida pela Corte a quo. Afirmam que o erro interposio de apelao, e no agravo de instrumento foi grosseiro, de sorte que no poderia ter sido conhecido o recurso, sob pena de afronta, como aconteceu, dos arts. 513 e 522 do CPC. No mrito, salientam que tambm foram contrariados os arts. 1.733 e 1.666 da Lei
Substantiva anterior, visto que no h restrio no fideicomisso quanto aos bens no poderem exceder a parte disponvel do patrimnio que compe a legtima, argumentando que (f. 279):
Se o legislador permitiu, no artigo 1.723, do mesmo Estatuto, que, em benefcio do prprio herdeiro e da famlia, herana necessria se impusesse at mesmo a inalienabilidade e a incomunicabilidade, com muito maior razo esteve a admitir a instituio do fideicomisso, que sequer restringe esses poderes de disposio: Quem pode o mais pode o menos. Constituiu regra basilar de interpretao a de que restries ao uso ou posse de qualquer direito, faculdade ou prerrogativa no se presumem.
Assim, concluem, no importa que os gravames e a substituio venham a atingir a legtima, pois podem alcanar a universalidade dos bens, de sorte que o fideicomisso pode e deve ser mantido como estabelecido, destacando que, no caso dos autos, no h herdeiros necessrios, e sim cnjuge sobrevivente, terceiro na vocao hereditria, o que no se enquadra na definio do art. 1.721 do Cdigo Civil. Contra-razes s f. 295/305, afirmando que, no obstante interposta apelao, ela o foi sob os cuidados de ser aviada em dez dias, exps a divergncia doutrinria e jurisprudencial acerca da dubiedade sobre qual o recurso cabvel e ainda argiu o princpio da fungibilidade; e que a exegese do art. 1.733 dada pelo acrdo est correta, pois no poderia ser admitida a liberalidade alm do que o testador poderia dispor. O recurso especial foi admitido na instncia de origem pelo despacho presidencial de f. 307/308.
419
Argumentam, mais, que princpio do art. 1.666 o respeito ordem do testador na interpretao da clusula testamentria, destacando que os termos do testamento indicavam a real vontade do testador sobre a prevalncia do fideicomisso em qualquer circunstncia, no sentido de no permitir que o Sr. Benedicto Arthur de Salles Pacheco venha a receber a herana ora disputada, para que se mantenha no mbito familiar (f. 280).
Parecer da douta Subprocuradoria-Geral da Repblica s f. 314/319, pelo Dr. Henrique Fagundes Filho, no sentido do no-conhecimento do recurso. f. 355, foi deferida por deciso irrecorrida a admisso de Vera Maria Pereira de Castro, como substituta processual de Francisco Vidal de Castro, em relao metade dos direitos hereditrios por ele postulados, ante a separao do casal recorrente. o relatrio. Voto O. Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior Trata-se de recurso especial, aviado pela letra a do autorizador constitucional, decorrente de acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que acolhendo apelao interposta pelo recorrido, declarou nulo o fideicomisso institudo sobre a legtima da autora da herana deste inventrio (f. 249). Inicialmente, rejeito a alegada ofensa aos arts. 513 e 522 do CPC, visto que demonstrada a existncia de razovel dvida doutrinria e jurisprudencial acerca do recurso cabvel contra a deciso que admitiu parcialmente o fideicomisso, o que torna admissvel a fungibilidade, e interposta a apelao, pelo ora recorrido, no prazo do agravo de instrumento. No julgamento do REsp n 246.693/SP, esta Turma, por maioria, decidiu que:
Civil. Acrdo estadual. Nulidade no configurada. Inventrio. Testamento. Quinho de filha gravado com clusula restritiva de incomunicabilidade. Habilitao de sobrinhos e netos. Discusso sobre a sua extino em face da clusula, pelo bito, anterior, da herdeira, a beneficiar o cnjuge suprstite. Prevalncia da disposio testamentria. CC, Arts. 1.676 e 1.666. I. A interpretao da clusula testamentria deve, o quanto possvel, harmonizar-se com a real vontade do testador, em consonncia com o art. 1.666 do Cdigo Civil anterior. II. Estabelecida, pelo testador, clusula restritiva sobre o quinho da herdeira, de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabili-
dade, o falecimento dela no afasta a eficcia da disposio testamentria, de sorte que procede o pedido de habilitao, no inventrio em questo, dos sobrinhos da de cujus. III. Recurso especial conhecido e provido (Rel. p/ acrdo Min. Aldir Passarinho Junior, DJU de 17.05.2004).
Proferi voto que prevaleceu ocasio, nos seguintes termos:

Em apertada sntese, Vidal Antnio de Castro deixou testamento gravando o quinho da legtima de sua filha Odete Alice de Castro Pacheco da seguinte forma (f. 28): c) tudo quanto, a qualquer ttulo, sua citada filha, dona Odete Alice, receber, quer de quota legitimria, quer da cota disponvel, impe ele testador expressamente que fique vinculado vitaliciamente de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade, esta extensiva aos frutos e rendimentos e livre e exclusiva administrao por ela herdeira, para que, por morte dela dona Odete Alice, tudo seja transmitido aos filhos seus, se existirem, e, no existindo, seja transmitido, em partes iguais e por cabea, aos sobrinhos, netos do testador, filhos de Fernando. A filha Odete era casada com Benedicto Arthur de Salles Pacheco. Com o falecimento do testador e, mais tarde, da filha Odete, abriu-se a sucesso desta ltima, que faleceu sem deixar ascendentes ou descendentes, nem testamento. Aberto arrolamento pelo vivo de Odete, Benedicto, os sobrinhos da de cujus e netos de Vidal, requereram a sua admisso no inventrio na qualidade de herdeiros e fideicomissrios relativamente parte dos bens do esplio, que, originariamente, advinham da legtima deixada pelo av. Em 1 instncia obtiveram xito, porm a deciso que os admitira foi reformada pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, ao entendimento de que as clusulas restritivas se extinguiram com o bito da herdeira Odete, de sorte que os bens deveriam ser sucedidos pelo seu cnjuge, Benedicto. O recurso especial foi interposto pelos sobrinhos por violao aos arts. 535, II, 458, I e II, do CPC, e 1.666 e 1.676 do Cdigo Civil, a par de dissdio jurisprudencial. O eminente Relator, Min. Ruy Rosado de Aguiar, no conheceu do recurso, afastando o defeito processual sustentado pelos recorrentes, e, no mrito, entendeu
420
na mesma linha de pensamento da Corte a quo, ou seja, pela incidncia dos arts. 1.603, 1.611, 1.721 e 1.723 da Lei Substantiva Civil. Pedi vista para melhor exame da matria e passo a proferir o voto. Quanto preliminar de nulidade do acrdo, tambm rejeito-a porque no se cuidou de omisso ou de falta de fundamentao, apenas de ponto de vista contrrio ao interesse da parte, nada mais. No tocante ao mrito, rezam os arts. 1.676 e 1.666 do Cdigo Civil que: Art. 1.676. A clusula de inalienabilidade temporria, ou vitalcia, imposta aos bens pelos testadores ou doadores, no poder, em caso algum, salvo os de expropriao por necessidade ou utilidade pblica, e de execuo por dvidas provenientes de impostos relativos aos respectivos imveis, ser invalidada ou dispensada por atos judiciais de qualquer espcie, sob pena de nulidade. (...) Art. 1.666. Quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretaes diferentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador. Os termos legais so, indubitavelmente, fortes. Quis o legislador, muito expressamente, salvaguardar a manuteno das restries disponibilidade do bens, chegando quase a advertir o prprio Judicirio sobre eventuais decises que tenham o escopo de contornar o desejo daqueles que j se foram, em relao ao patrimnio que deixaram para seus herdeiros ou sucessores. No cabe ao intrprete, por melhor intencionado que possa estar na avaliao dos fatos, penetrar na vontade subjetiva dos testadores e doadores, que, de seu lado, devem ter tido suas razes para instituir tais clusulas: medo de um filho estrina ou aventureiro; sem equilbrio emocional ou ingnuo; casado com algum que no inspira a confiana dos sogros; simples querer que o patrimnio permanea atrelado aos parentes consangneos, e mais inmeros outros motivos que poderiam ser aqui elencados. Seja qual a razo, ela ntima do testador ou doador, na sua subjetiva avaliao das circunstncias que cercam sua famlia mais prxima. Tenho certeza, muito mais cmodo para ns, intrpretes da lei, decidirmos a respeito, do que para o prprio instituidor, quando deliberou, em determinado momento de sua vida, estabelecer clusulas to vigorosas, e que, por serem tambm muito
desconfortveis para o prprio, pelo constrangimento por que passou ao estabeleclas, em face da reao que geram sobre as pessoas gravadas ou prejudicadas, devem, tais clusulas, por isso mesmo, ser consideradas e respeitadas. Se a vontade do testador se d, sempre, post mortem obrigatoriamente, em meu pensamento pouco importa que o herdeiro tenha, mais tarde, tambm desaparecido. Importa, sobretudo, a restrio, que transcende tais vidas, porquanto o efeito prtico da incomunicabilidade o de evitar que o cnjuge do herdeiro fique com o bem do testador. Assim, o efeito prtico de tal clusula, seu objeto, s se perde com o bito do outro cnjuge, pois o seu apoderamento sobre aquele patrimnio da testadora o que ele, testador, desejou evitar. Observe-se, inclusive, que, no caso dos autos, o testador, Vidal, possua dois filhos: Odete e Fernando Vidal de Castro, ambos falecidos. Os filhos deste, portanto sobrinhos de Odete e netos do testador que disputam os bens em comento. E restou explcito, na passagem do testamento que de incio se reproduziu, que a inteno do testador Vidal era que apenas sua filha Odete e, aps sua morte, seus filhos, se existissem, ou os filhos de Fernando, todos seus netos, que ficassem com os bens, que eles permanecessem em famlia (f. 28). certo que na hiptese no se cuida de interpretao de clusula; porm, se h tal orientao na lei, de mximo respeito disposio do testador, por que se criar limitao a sua vontade, impedindo a sua eficcia plena e efetiva, j que, como acima frisado, no caso da incomunicabilidade, importa a nosucesso do bem pelo cnjuge do herdeiro, e, se aquele suprstite, fica frustrado o desejo do testador. Alis, a clusula de incomunicabilidade, por si s, bastante para revelar tal inteno. No caso, a destinao secundria aos netos ou sobrinhos foi um plus. Tenho, de outro lado, que o art. 1.723 do Cdigo Civil restringe, em sua parte final, a inalienabilidade (A clusula de inalienabilidade, entretanto, no obstar...), mas no a incomunicabilidade a que versa a espcie em comento. A incomunicabilidade prevista na primeira parte da citada norma, e, no tocante a ela, no se pode dizer que a expresso da segunda parte ...livre e desembaraado de qualquer nus... se enderece. Fosse assim, a redao dessa segunda parte do art. 1.723 seria outra.
421
Portanto, ficam excludos esses bens incomunicveis da ordem sucessria do art. 1.603. Ante o exposto, pedindo vnia ao ilustrado Relator, cujo voto, reconheo, se acha respaldado em forte doutrina, conheo do recurso e dou-lhe provimento, para autorizar a habilitao dos sobrinhos agravantes no inventrio de Odete Alice de Castro Pacheco.
Como visto, o entendimento da maioria turmria, poca, foi a de que deveria prevalecer a vontade do testador Vidal Antnio de Castro, de sorte que tinham os netos daquele, sobrinhos de Odete, direito habilitao no inventrio como herdeiros na linha colateral alis nicos herdeiros dos bens do citado Vidal Antnio de Castro, excludo o esposo de Odete, porque incomunicveis tais bens, segundo clusula que se houve por respeitar, consoante o mesmo aresto deste Colegiado, j transitado em julgado. Agora, como visto, a questo se refere nulidade do fideicomisso declarada sobre a legtima de Odete, em razo do testamento de Vidal Antonio de Castro. Mas a soluo, tenho eu, com a devida vnia, h de ser a mesma. que, se, no aludido precedente, considerou-se que no havia comunicao de bens entre Odete e seu esposo, Benedicto, portanto este no era dela sucessor, a mesma clusula testamentria que imps a no-comunicao e o fideicomisso, antes transcrita, h de prevalecer por inteiro. Em outras palavras, se no houve comunicao, o que alcanou inclusive a legtima mesmo aps a morte de Odete, no h como se afastar dessa mesma situao o fideicomisso, exatamente na linha da vontade do testador, que deve ser privilegiada, ao teor do disposto no art. 1.666 do Cdigo Civil. No impressiona o argumento de que a clusula de fideicomisso seria nula por invadir a legtima, pois, no caso especfico dos autos, a vindicao da nulidade no parte da filha Odete, que faleceu antes, mas de seu esposo, que no -:::422
seria sucessor dada a incomunicabilidade de bens j chancelada por esta Turma no REsp n 246.693/SP. Portanto, a confirmar a deciso do Tribunal estadual, incidir-se-ia em contradio, pois seria como contornar o que j ficou declarado naquele julgamento, sobre a incomunicabilidade dos bens em geral. Se Benedicto no sucede Odete porque os bens deixados por Vidal so incomunicveis, tambm no pode afastar o fideicomisso sobre a legtima de Odete, porque teria, para tanto, primeiramente, que ser titular daquela mesma legtima, e j disse este STJ que no . Ante o exposto, conheo em parte do recurso especial e lhe dou provimento, para negar provimento ao recurso de f. 158/185, restabelecendo, nesse ponto, a deciso monocrtica de f. 142. como voto. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe, na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hlio Quaglia Barbosa, Massami Uyeda e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Jorge Scartezzini. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Hlio Quaglia Barbosa. Braslia, 7 de dezembro de 2006. Claudia Austregsilo de Athayde Beck Secretria. (Publicado no DJU de 26.03.2007)
DISSOLUO PARCIAL DE SOCIEDADE POR QUOTAS - NOTIFICAO PREMONITRIA HONORRIOS DE ADVOGADO - PRECEDENTES DA CORTE 1 - Na ao de dissoluo parcial de sociedade com a devida apurao de haveres, desnecessria a notificao prvia, e os honorrios devem seguir o que estabelece o art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. 2 - Recurso especial conhecido e provido, em parte. RECURSO ESPECIAL N 687.679-PR - Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO Recorrentes: Comrcio de Bebidas Lino Ltda. e outros. Advogados: Ubirajara Ayres Gasparin e outros. Recorridos: Joo Roberto Breschiliare e outro. Advogados: Celso Renato Dvila e outros; Emlio Luiz Augusto Prohmann e outros. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Castro Filho e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Braslia-DF, 14 de novembro de 2006 (data do julgamento). - Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - Relator. Relatrio O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (Relator) - Comrcio de Bebidas Lino Ltda. e outros interpem recurso especial contra acrdo da Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado do Paran, assim ementado:
Medida cautelar incidental. Arrolamento de bens. Procedncia. Despesas processuais e honorrios advocatcios devidos pelo ru. Dissoluo parcial de sociedade. Inocorrncia de cerceamento de defesa. Ausncia da affectio societatis. Desnecessidade de notificao prvia. No-infringncia aos arts. 1.399, inciso V, 1.404 e 1.304, todos do Cdigo Civil, tampouco de clusula contratual. Fundo de comrcio passvel de avaliao. Pro labore. Possibilidade de verificao. Inexistncia de julgamento extra petita. Honorrios advocatcios devem recair sobre o valor da condenao a ser verificado quando da apurao dos haveres. Art. 20, 3 do CPC. Recurso parcialmente provido (f. 382/383).
Asseveram que o art. 15 do Decreto n 3.708/19, invocado pelo Tribunal de origem para afastar a preliminar em referncia, trata do direito de retirada do scio que divergir de alterao contratual e, portanto, no diz respeito hiptese dos autos. De outra parte, sustentam que o art. 20, 3, do Cdigo de Processo Civil, com fundamento no qual o Tribunal de origem fixou os honorrios advocatcios em 20% do valor da condenao, no tem aplicao no caso concreto, pois o provimento judicial que dissolve a sociedade comercial tem natureza constitutiva, e no condenatria. De rigor, na espcie, seria a aplicao do art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. Contra-arrazoado (f. 412/419), o recurso especial no foi admitido (f. 421/423), tendo seguimento por fora de agravo de instrumento provido (f. 81/82 do apenso n 1).
423
Os recorrentes asseveram, de incio, contrariedade ao art. 3 do Cdigo de Processo Civil, pois os autores, no momento da propositura da demanda, no ostentavam interesse de agir, j que requereram a dissoluo da sociedade sem antes notificar os demais scios como determinado pelos arts. 1.374, 1.399, inciso V, e 1.404 do Cdigo Civil de 1916.
o relatrio. Voto O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - Os recorridos ajuizaram ao de dissoluo parcial de sociedade por quotas de responsabilidade limitada contestada com reconveno sobre as condies para apurao dos haveres. A sentena julgou procedente o pedido de dissoluo parcial,
... exclusivamente para o fim de declarar extinto o vnculo contratual e a retirada de seus quadros, dos scios aqui requerentes (...), permanecendo em atividade a referida sociedade mercantil, na forma do contato social, sob a responsabilidade dos scios remanescentes e julgo os rus-reconvintes carecedores do direito de reconveno, pela ausncia de interesse de agir e extinta a reconveno, sem julgamento do mrito, com esteio no art. 267, inc. VI, do CPC (f. 307/308).
possibilidade de dissoluo parcial de sociedade extrajudicial (f. 390). Segundo, entendeu o acrdo no ser necessrio fazer notificao prvia, trazendo precedente desta Corte. Terceiro, considerou que o fundo de comrcio faz parte do patrimnio da sociedade, devendo ser apurado quando da liquidao. Quarto, afirmou que no h disposio contratual a respeito da frmula de apurao de haveres do scio retirante, nem como deve ser feito seu pagamento, devendo, por isso, o julgador definir a forma de liquidao da sentena (f. 395). Com isso, entendeu que no h deciso extra petita no deferimento de apurao dos haveres no tocante ao pro labore, invocando precedente desta Corte. O especial sustenta que os autores demandaram a dissoluo antes de notificar a sociedade e os scios remanescentes de seus propsitos, mesmo que estes jamais tivessem resistido quela pretenso (f. 402). Outrossim, afirma que a condenao em honorrios est equivocada, porque o art. 20, 3, somente se aplica em caso de condenao, o que no ocorre neste caso em que h uma sentena de natureza constitutiva, sendo, portanto, aplicvel a regra do 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil. No que concerne notificao preparatria capaz de titular o direito de agir, so inmeros os precedentes da Corte que a dispensam. Veja-se, por exemplo, precedente da Quarta Turma em que se assenta ser dispensvel a notificao premonitria como condio de procedibilidade da ao de dissoluo parcial da sociedade comercial baseada na extino da affectio societatis, inaplicando espcie a norma do art. 15 do Dec. 3.708/19 (REsp n 65.439/MG, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 24.11.97). Por outro lado, a notificao far-se-ia imperativa se contivesse o contrato disposio nesse sentido, o que no est indicado no acrdo, nem tampouco no especial, como est em paradigma da Terceira Turma (REsp n 203.579/SP, da minha relatoria, DJ de 08.03.2000). Tambm nesta Terceira Turma, a indicar o acerto da deciso
Os apelados ajuizaram, j no Tribunal de Alada do Paran, ao cautelar de protesto contra alienao de bens, porquanto j se encontrava no Tribunal a apelao da sentena na ao de dissoluo parcial. No que diz com a medida cautelar, o Tribunal local julgou-a procedente, ficando o requerido Ccero Lino dos Anjos como depositrio dos bens arrolados, com custas e honorrios de 20% sobre o valor da causa pelos vencidos. No que diz com a apelao da ao de dissoluo, o Tribunal de origem proveu-a, em parte, apenas e tosomente em relao aos honorrios advocatcios, devendo recair sobre o valor da condenao, conforme voto do Juiz Relator (f. 399). Primeiro, o acrdo afastou a alegao de cerceamento de defesa ao fundamento de no ser necessria a dilao probatria para averiguar o rompimento ou no da affectio societatis, pois, tivesse presente esse requisito necessrio para a manuteno da sociedade, no necessitariam os autores/apelantes bater s portas do Judicirio para pleitear a dissoluo parcial de uma sociedade mercantil na qual so scios, tendo em vista a existncia de 424
proferida nas instncias ordinrias, est outro precedente mostrando

... que ao scio que da sociedade pretende se retirar assiste legitimidade e interesse para ajuizar ao de apurao de haveres visando obter um pronunciamento judicial acerca do real valor da sua quota sobre o capital social da empresa, sendo, destarte, desnecessria a impugnao extrajudicial dos valores apresentados pela sociedade para configurar o litgio. O ajuizamento da respectiva ao judicial faz presumir o conflito de interesses a justificar a entrega da prestao jurisdicional pleiteada (REsp n 43.896/SP, Rel. Min. Cludio Santos, DJ de 26.02.96).
474.168/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 19.06.06). Dessarte, conheo do especial, em parte, e, nessa parte, dou-lhe provimento para fixar os honorrios de advogado, considerando o art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, em 5% sobre o valor da causa na ao principal, mantida a imposio da sentena, de 5% sobre o valor da causa, na reconveno. Certido Certifico que a egrgia Terceira Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Castro Filho e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Braslia-DF, 14 de novembro de 2006. Solange Rosa dos Santos Veloso. - Secretria. (Publicado no DJU de 26.02.2007.) -:::Superior Tribunal de Justia
De fato, no h motivo algum para se exigir a notificao premonitria em casos como o presente para que se admita a titularidade do direito de agir dos scios que pretendem retirar-se da sociedade. Quanto aos honorrios de advogado, tenho que com razo os recorrentes. que h precedente desta Terceira Turma no sentido de que em, processo onde houve manifestao de vontade de os scios se desligarem da sociedade, pretenso de apurao de haveres e ruptura da affectio societatis, sem a extino da sociedade, a sentena que julgou procedente o pedido de dissoluo parcial de sociedade tem natureza predominantemente declaratria, sendo aplicvel o art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil (AgRgREsp n
RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - CONTRATO DE VENDA COM RESERVA DE DOMNIO (EQUIPAMENTOS MDICOS) - CLUSULA DE ELEIO DE FORO - COMPETNCIA RELATIVA - DECLINAO DE OFCIO - IMPOSSIBILIDADE - ALEGAO DE EXISTNCIA DE OBSTCULOS SUBJETIVOS - NULIDADE - INOCORRNCIA - RELAO DE CONSUMO EXAME EM SEDE DE COGNIO PLENA PELAS INSTNCIAS ORDINRIAS COMPETENTES INOCORRNCIA - SUPRESSO DE INSTNCIA - INADMISSIBILIDADE - PRECEDENTES 1 - A Segunda Seo deste Colegiado pacificou entendimento acerca da no-abusividade de clusula de eleio de foro constante de contrato referente aquisio de equipamentos mdicos de vultoso valor. Mesmo em se cogitando da configurao de relao de consumo, no h falar em hipossuficincia do adquirente de tais equipamentos, presumindo-se, ao revs, a ausncia de dificuldades ao respectivo acesso Justia e ao exerccio do direito de defesa perante o foro livremente eleito.
425
2 - A solitria condio de a eleio do foro ter se dado em contrato no acarreta a nulidade dessa clusula, sendo imprescindvel a constatao de cerceamento de defesa e de hipossuficincia do aderente para sua inaplicao, inocorrentes na hiptese em tela. 3 - A questo da hipossuficincia do recorrente, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor, em momento algum foi considerada pelas instncias ordinrias competentes em sede de processo de conhecimento completado, no sendo ldimo cogitar a respeito nesta seara recursal, sob pena de inadmissvel supresso de instncia. 4 - Recurso especial no conhecido. RECURSO ESPECIAL N 540.054-MG - Relator: MINISTRO MASSAMI UYEDA Recorrente: Carlos Dubles Correa. Advogados: Humberto Theodoro Junior e outros. Recorrido: Mitsui e Com. Ltda. Advogado: Fernando Rosa de Sousa. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, a Turma, por unanimidade, no conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Hlio Quaglia Barbosa votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 7 de dezembro de 2006 (data do julgamento). - Ministro Massami Uyeda Relator. Relatrio O Exmo. Sr. Ministro Massami Uyeda (Relator) - Carlos Dubles Correa interps recurso especial (CF/88, art. 105, inciso III, alnea a, f. 155/168) contra v. acrdo prolatado pela colenda Segunda Cmara Cvel do extinto Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais (Agravo de Insrumento n 375.305-7, Rel. Juiz Alberto Aluzio Pacheco de Andrade, v.u., j. em 17.09.2002), o qual tratou de tema relativo exceo de incompetncia que foi suscitada por existir clusula de eleio de foro (Comarca de So Paulo), em sede de contrato de venda com reserva de domnio de equipamento mdico 426
sofisticado, celebrado entre o autor e a ento agravante Mitsui & Com. Ltda., tendo sido afastada a alegao de relao de consumo do agravado (Carlos Dubles Correa), ao entendimento adotado pela r. deciso de que a situao em que se encontra o ora recorrente:
... no adequada figura do consumidor definida no art. 2 da Lei n 8.078/90, uma vez que, nesse caso, os destinatrios finais do produto adquirido junto agravante so os pacientes atendidos. Os aparelhos adquiridos so meros instrumentos de trabalho utilizados no desempenho de suas atividades profissionais habituais. luz do que define a teoria finalista, as regras das relaes de consumo no podem ser aplicadas ao caso vertente, em face da motivao j exposta (f. 126).
O egrgio Sodalcio a quo deu provimento ao agravo da empresa Mitsui & Com. Ltda. para reformar a atacada deciso de 1 grau, por ter entendido como vlida a clusula de eleio do foro constante do contrato celebrado pelas partes, sendo ento competente, para apreciao do litgio instaurado entre as partes, o foro da Comarca de So Paulo, SP (f. 127). Opostos embargos de declarao pelo ento agravado Carlos Dubles Correa (f. 129/141), foram eles rejeitados (v.u., j. em 10.12.2002 - f. 144/145). Inconformado, Carlos Dubles Correa interps o presente recurso especial, no qual postulou, inicialmente, a remessa do recurso ao col. Superior Tribunal de Justia, em funo da
alegao de entender ser o incidente processual oposto como prejudicial ao mrito da ao principal: sustenta que as partes devem aceitar a remessa dos autos Comarca de So Paulo - entendida como competente pelo eg. TAMG e aguardar o julgamento final da lide e o esgotamento das instncias ordinrias para, somente ento, instarem esta Corte Superior a decidir acerca da competncia do magistrado que dirimiu o conflito travado entre as partes, asseverando que o Juzo de So Paulo poder se declarar incompetente, tendo todo o aparato judicial sido despendido inutilmente, postulando a remessa dos autos Comarca de Uberlndia, onde ter seu regular desenvolvimento (f. 157). No mrito, assevera a ocorrncia de ofensa aos arts. 2, 29, 47 e 51, incisos I e IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, em razo de o egrgio Tribunal a quo ter decidido que o ora recorrente no se enquadra nas previses de proteo previstas na legislao consumerista. o relatrio. Voto O Exmo. Sr. Ministro Massami Uyeda (Relator) - Inicialmente, quanto alegao de ser o incidente processual oposto como prejudicial ao mrito da ao principal, deve ser observado que a Segunda Seo deste Tribunal Superior de uniformizao jurisprudencial pacificou o entendimento acerca da no-abusividade de clusula de eleio de foro constante de contrato referente aquisio de equipamentos mdicos de vultoso valor. Com efeito. Muito embora a empresa fabricante do equipamento mdico seja uma multinacional, no resta configurado qualquer prejuzo pelo simples fato de que um dos litigantes possui condies econmicas melhores do que o outro, uma vez que exigir que os litigantes possuam exatamente as mesmas condies financeiras como pressuposto de validade da clusula de eleio de foro o mesmo que torn-la ordinariamente intil, pois dificilmente
apresentar-se-o ao Judicirio lides nas quais as partes demonstrem real paridade financeira. A validade e a eficcia da clusula de eleio de foro apenas poderiam ser colocadas em dvida, como destacado pelo em. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira:
a) se, no momento da celebrao, a parte aderente no dispunha de inteleco suficiente para compreender o sentido e as conseqncias da estipulao contratual; b) se da prevalncia de tal estipulao resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judicirio; c) se se tratar de contrato de obrigatria adeso, assim entendido o que tenha por objeto produto ou servio fornecido com exclusividade por determinada empresa. (STJ, REsp n 379949/PR, 4 Turma, v.u., j. em 26.02.2002, DJ de 15.04.2002, p. 230). No mesmo sentido: REsp n 466.179/MS, Rel. Min. Fernando Gonalves, 4 Turma, v.u., j. em 03.06.2003, DJ de 15.12.2003, p. 315, Lex-STJ 177/142).
A mera alegao de existncia de obstculos subjetivos, com fundamento apenas na alegada natureza adesiva do vultoso contrato firmado pelas partes, no acarreta a nulidade da clusula de eleio de foro, sendo imprescindvel a constatao de cerceamento de defesa e a hipossuficincia do aderente para sua inaplicao (nesse sentido: STJ, REsp n 545.575/RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4 Turma, v.u., j. em 09.09.2003, DJ de 28.10.2003, p. 295). Nesses termos, o foro de eleio no cede ao foro previsto no art. 101, inciso I, do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual parte do pressuposto de ser o autor hipossuficiente, o que no restou caracterizado nos autos. In casu, o MM. Juzo da Comarca de So Paulo/SP, tratando-se de situao de competncia relativa, de ofcio, no pode suscitar sua incompetncia, na observncia da Smula n 33/STJ, s podendo se manifestar quanto a esse tpico na hiptese de uma das partes opor a exceo de incompetncia no prazo prprio (nesse sentido: STJ, CC n 36.052/RJ, Rel. Min.
427
Ari Pargendler, Segunda Seo, v.u., j. em 23.10.2002, DJ de 18.11.2002, p. 155, RT 812/164; CC n 64.524/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seo, v.u., j. em 27.09.2006, DJ de 09.10.2006, p. 256; REsp n 204.380/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4 Turma, v.u., j. em 06.05.1999, DJ de 1.07.1999, p. 185). Na situao em tela incide o disposto no art. 111 e pargrafos do CPC, que permite s partes a eleio do foro contratual, tornando-se eventual clusula, sinalagmaticamente ajustada, obrigatria para os contratantes. Quanto ao mrito recursal, no pode ter guarida a tese do recorrente. Com efeito. Observe-se que, in casu, Carlos Dubles Correa firmou com Mitsui & Com. Ltda. contrato de compra e venda com reserva de domnio, na condio de vendedora de equipamentos mdicos, no valor de US$ 99,520.00 (noventa e nove mil, quinhentos e vinte dlares norte-americanos) (ut f. 20/23). Por meio do presente recurso, pretende, pois, o recorrente, alegando a nulidade da clusula eletiva de foro, a teor das disposies da lei consumerista, fazer prevalecer o foro do local de cumprimento das obrigaes assumidas pelas partes para o julgamento da ao revisional em questo. Somente seria afastada a competncia fixada por clusula de eleio de foro se, no caso, fosse considerada como caracterizada relao de consumo ou, ainda, excepcionalmente, configurada a hipossuficincia da parte, a fim de, aplicando-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, declarar a nulidade de tal clusula. Ambas as hipteses nem sequer foram discutidas nas instncias ordinrias competentes. Observe-se que a Segunda Seo desta Corte manifestou-se acerca da questo que ora se coloca, qual seja a impossibilidade de caracterizao das pessoas (fsicas ou jurdicas), que visam lucro em suas atividades, como consumidoras 428
para efeito da tutela legislativa especial. Naquela ocasio, no obstante por maioria de votos, restou assentado que este Tribunal Superior de uniformizao jurisprudencial, no que tange definio de consumidor e, por conseguinte, do campo de incidncia da legislao especial, perfilha-se orientao doutrinria finalista ou subjetiva (STJ, REsp n 541.867/BA, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, Rel. p/ o acrdo Min. Barros Monteiro, Segunda Seo, j. em 10.11.2004, DJ de 16.05.2005, p. 227, RDR 31/349). Ad argumentandum, com o intuito de exaurimento da questo, cumpre consignar a existncia de certo abrandamento na interpretao finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente e desde que demonstrada in concreto a vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica, a aplicao das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor a determinados consumidores profissionais, como pequenas empresas e profissionais liberais. Nesses termos, no se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou no, do bem ou servio; apenas, como exceo e vista da hipossuficincia concreta de determinado adquirente ou utente, no obstante seja um profissional, passa-se a consider-lo consumidor. Ora, in casu, tanto a questo da hipossuficincia quanto a caracterizao de relao de consumo, em face da situao ftica do ora recorrente, em momento algum foram consideradas em sede de cognio plena pelas instncias ordinrias competentes, no sendo ldimo cogitar a respeito nesta seara recursal, sob pena de indevida supresso de instncia, o que inadmissvel (nesse sentido: STJ, REsp n 701.370/PR, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4 Turma, v.u., j. em 16.08.2005, DJ de 05.09.2005, p. 430, RDDP 35/198). Nesses termos, no se conhece do presente recurso especial. o voto. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, no conheceu do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e -:::-
Hlio Quaglia Barbosa votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 7 de dezembro de 2006. Claudia Austregsilo de Athayde Beck Secretria. (Publicado no DJU de 19.03.2007.)
429
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

HABEAS CORPUS - PENAL - PROCESSUAL PENAL - REDUO DA PENA E ALTERAO DO REGIME PRISIONAL - HABEAS CORPUS NO CONHECIDO, NESSA PARTE, PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - SUPRESSO DE INSTNCIA - SENTENA CONDENATRIA QUE NEGOU AOS RUS O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - CRIME DE ASSOCIAO PARA O TRFICO - DECISO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAO DA LEI PENAL - HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSO, DENEGADO. - 1. Dois dos temas suscitados - reduo da pena e alterao do regime prisional - nem sequer foram objeto de apreciao por parte do Superior Tribunal de Justia. O conhecimento da ao, nessa parte, acarreta julgamento per saltum de questes ainda no analisadas pelo tribunal a quo. Precedentes. - 2. A sentena penal condenatria incensurvel, pois evidenciou, de forma bem fundamentada, a necessidade de serem os pacientes presos para a interposio de recurso, uma vez que se trata de pessoas perigosas e dispostas a se evadir do distrito da culpa para evitar a futura aplicao da lei penal, e, ainda, porque o grau de sintonia, a inteligncia e o poder aquisitivo delas poderiam estimular a fuga e a perpetuao de prticas criminosas como a presente. Precedentes. - 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado. HABEAS CORPUS N 89.305-8-RJ - Relatora: Ministra CRMEN LCIA HPacientes: Ezequiel Jlio Gonalves e Moiss Jlio Gonalves. Impetrante: Noely Vargas Rodrigues. Coator: Superior Tribunal de Justia. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a presidncia do Ministro Seplveda Pertence, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade, conhecer em parte do pedido de habeas corpus, e, nessa parte, o indeferir, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Marco Aurlio. Braslia, 18 de dezembro de 2006. Supremo Tribunal Federal - Ministra Crmen Lcia - Relatora. Relatrio A Senhora Ministra Crmen Lcia (Relatora) -1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Noely Vargas Rodrigues, em favor de Ezequiel Jlio Gonalves e outro, contra acrdo proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, que denegou a ordem no Habeas Corpus n 44.243, Rel. Min. Paulo Gallotti, e que, nesta ao, comparece na qualidade de rgo coator (f. 2). 2. Tem-se, nos autos, que os pacientes foram condenados pena de cinco anos de recluso pela prtica do crime de associao para o de trfico ilcito de entorpecentes (art. 14 da Lei n 6.368/76). O regime de cumprimento da pena fixado na sentena foi o fechado, tendo sido negado aos pacientes o direito de recorrer em liberdade (f. 3). 3. Os impetrantes alegam, basicamente, que o Juiz de primeiro grau descumpriu o que preJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 431-453, out./dez. 2006
431
Supremo Tribunal Federal
ceitua o art. 33, 2, alnea c, da Lei n 7.209/84, pois o regime fixado deveria ter sido o aberto (f. 3). Informam, ainda, que requereram habeas corpus ao Superior Tribunal de Justia visando a diminuir a pena para trs anos de recluso e ao direito de recorrer em liberdade (f. 3/4). 4. No tendo obtido, naquele egrgio Superior Tribunal, o quanto requerido, impetram a ordem presente. Requerem liminar para ... que os rus possam aguardar em liberdade o curso da apelao, que se encontra no egrgio Tribunal de Justia do Rio de Janeiro... (f. 4/5). 5. Em 20 de julho de 2006, perodo de frias forenses, a Ministra Ellen Gracie solicitou informaes, para posterior apreciao da liminar (f. 63). 6. Em 17 de agosto de 2006, a Secretaria deste Supremo Tribunal certificou que, at aquela data, as informaes no tinham sido prestadas (f. 71). Reiterei o pedido em 21.08.2006, vindo-me os autos conclusos em 14.09.2006 sem as informaes (certido de f. 75). 7. Em 18 de setembro de 2006, neguei seguimento presente ao initio litis, por estar deficientemente instruda, inclusive desacompanhada de cpia do inteiro teor do acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia (f. 76/78). 8. Entretanto, no dia em que seria certificado o trnsito em julgado da deciso (02.10.2006), o Ministro Paulo Gallotti, do Superior Tribunal de Justia, encaminhou as informaes e o inteiro teor do acrdo proferido pela Sexta Turma daquele Tribunal (Pet./STF n 146255/2006 - f. 93/100). 9. Em 19 de outubro de 2006, vislumbrando, ento, a possibilidade de conhecimento da presente ao e, ainda, em homenagem aos princpios da economia e da celeridade processual, revoguei a deciso anteriormente proferida (f. 76/78). Na mesma data, indeferi o pedido de liminar, por no se sustentarem juridicamente os argumentos apresentados pelo impe432
trante, de modo a suspender a priso cautelar dos pacientes (f. 89). 10. A Procuradoria-Geral da Repblica opinou pelo conhecimento parcial e, nessa extenso, pela sua denegao (f. 102/108). o relatrio. Voto A Senhora Ministra Crmen Lcia (Relatora) - 1. Pretende o impetrante sejam concedidos aos pacientes a reduo da pena e o direito de aguardar o julgamento da apelao em liberdade. 2. Alega, basicamente, que o Juiz de primeiro grau descumpriu o que preceituam os arts. 8 e 33, 2, alnea c, da Lei n 7.209/84, uma vez que deveria ter fixado aos pacientes a pena mnima de trs anos de recluso e o regime prisional aberto (f. 3). Informa, ainda, que os pacientes j cumpriram a metade da pena imposta, uma vez que permaneceram presos preventivamente durante nove meses e, aps a condenao, j se encontram presos em regime fechado h um ano e sete meses, totalizando dois anos e quatro meses de recluso (f. 4 - grifos nossos). 3. A despeito dos argumentos expendidos pelo impetrante, a ordem h de ser denegada na parte que conheo. Registro, inicialmente, que, no momento da anlise do pedido de liminar, conheci parcialmente do presente habeas corpus. que dois dos temas suscitados reduo da pena e alterao do regime prisional - nem sequer foram objeto de apreciao por parte do eminente Ministro Paulo Gallotti no processo de que Relator (HC n 44.243). O conhecimento da ao, nessa parte, acarretaria julgamento per saltum de questes ainda no analisadas pelo Superior Tribunal de Justia. 4. Feito esse registro prvio, passo anlise dos demais fundamentos da impetrao. 5. Relativamente pretenso de apelar em liberdade, tenho como insuficientes os argu-
mentos apresentados pelo impetrante a ensejar a concesso da ordem requerida. Impressionam os fundamentos apresentados pelo Ministro Paulo Gallotti, do Superior Tribunal de Justia, em seu voto, quando traz colao excertos da denncia e da sentena condenatria, demonstrando a gravidade dos motivos que ensejaram a priso cautelar dos pacientes e que os impossibilitaram de recorrer em liberdade. Transcrevo do voto o trecho seguinte:
No tocante pretenso de apelar em liberdade, colhe-se da denncia: Em data no precisada no ano de 2002, os denunciados se associaram, de forma estvel e permanente, com diviso de aes e tarefas, com o objetivo de praticarem trfico ilcito de entorpecentes. Investigaes policiais levadas a termo pelo Departamento de Polcia Federal, que originaram a pea de Informao n 098/2002 - CIB, instaurada pelo Ministrio Pblico, e que instrui a presente denncia, revelam uma estrutura hierarquizada, voltada para atividades criminosas, possuindo como chefe Jaime Barbosa Caccavo, apelidado de Jota, estando, atualmente, cumprindo pena na Unidade Penitenciria conhecida como Bangu 3. Sob as ordens e comando do interno Jota, alm de outros elementos ainda no identificados, esto os demais denunciados, sendo que os elementos Ezequiel e Moiss possuem, dentre outras, a funo de proceder aos contatos necessrios para a aquisio e posterior remessa de substncias entorpecentes para Jota, na cidade do Rio de Janeiro, e este, por se encontrar preso, administra, do interior do presdio, os demais membros de sua quadrilha na distribuio e comercializao nos seus pontos de venda, conhecidos por bocas-de-fumo. Ainda de dentro da priso, Jota, utilizando-se de aparelhos celulares, que lhe so entregues de forma clandestina, controla toda a contabilidade no movimento de seu comrcio ilegal de drogas. O denunciado Ezequiel, conhecido por Kia, juntamente com seu irmo Moiss, alcunhado de Meio Kilo, dentre outras atividades desenvolvidas na quadrilha, tem como funo preparar os veculos que iro transportar os entorpecentes, o que consiste na criao de compartimentos
falsos nos veculos, dentre eles, a colocao de fundos falsos na mala dos carros. Aps esconderem as drogas, diretamente procedem ao encaminhamento para Jota. O denunciado Jair, alm de atuar diretamente nos presdios, colhendo e transmitindo as ordens de Jota, participa ativamente do trfico, atuando tambm como motorista que transporta os entorpecentes das localidades onde so adquiridos at a cidade do Rio de Janeiro para serem entregues aos comparsas que atuam nas bocas-de-fumo. Alm da funo de transportador da droga, o denunciado Jair atua diretamente nas Delegacias, quando das prises dos traficantes que trabalham para Jota; investigase, ainda, eventuais aes do denunciado, intermediando eventuais pagamentos de valores em dinheiro a policiais, conhecidos vulgarmente por propinas, com o objetivo de evitar sua conduo para a lavratura de flagrante. Atravs de ligaes efetuadas de forma clandestina para a penitenciria, o denunciado Jota administra toda a atividade da quadrilha, desde a aquisio de entorpecentes, o fornecimento e a venda para os outros traficantes at o recolhimento dos lucros auferidos, procedendo-se diretamente ao controle da contabilidade. Assim agindo, esto os denunciados incursos nas penas do art. 14 da Lei n 6.368/76, com a incidncia da Lei n 9.034/95....
Nego aos acusados o direito de recorrer em liberdade, visto que se trata de pessoas perigosas e altamente dispostas a se evadir do distrito da culpa para evitar a futura aplicao da lei penal, bem como por restar evidenciado o envolvimento deles com um dos crimes mais nocivos para o nosso Estado, frisando, por oportuno, que o grau de sintonia, a inteligncia e o poder aquisitivo dos mesmos certamente estimularo a fuga e a perpetuao de prticas criminosas, como a presente (f. 57/58).
Ficam mais evidentes os motivos do Magistrado em negar aos pacientes o direito de recorrer soltos, quando examinada a fundamentao da dosimetria da pena:
Observadas as diretrizes dos arts. 59 e seguintes da norma penal vigente, passo a
433
Veja-se, tambm, trecho da sentena condenatria:
analisar as circunstncias judiciais, avaliando, com isso, a personalidade, a conduta social dos rus, a intensidade do dolo e ainda as demais circunstncias que envolvem o episdio, passando a fixar a pena para cada um dos acusados, isoladamente. [...] Para o acusado Moiss Jlio Gonalves, vulgo Meio Kilo: Trata-se de pessoa portadora de personalidade totalmente distorcida e adversa ao direito e sociedade, j que demonstra inclinao para a vida criminosa, cio e dedicao violncia. A conduta social no merece melhor sorte, pois se v em todos os autos que o acusado no tem vida social, familiar ou religiosa condigna, nem tampouco qualquer histrico, no seu passado, de trabalho honesto e honrado, muito embora se reconhea que o acusado primrio (f. 453/455), o que no afasta deste Magistrado a sensao de que se trata de verdadeiro profissional do crime, haja vista a desenvoltura com que vinha tratando os negcios da quadrilha. As conseqncias do crime foram as piores possveis, pois a conduta do acusado causou grande dano sociedade, destacando-se as grandes cargas de droga negociadas, o que, por si s, recomenda um agravamento maior, nos termos da jurisprudncia do STJ. Os motivos do crime tambm esto a recomendar o agravamento da reprimenda, uma vez que objetiva o acusado a maior distribuio de drogas, ampliando a tragdia social, a dependncia e a instigao de diversos outros crimes praticados pelos viciados para sustentar a conduta ilcita praticada pelo acusado e sua faco. Levando-se em considerao os argumentos acima expendidos, reconheo a necessidade de uma reprimenda ainda mais elevada, motivo pelo qual entendo por bem fixar as penas acima do mnimo legal, ou seja, em 7 (sete) anos de recluso, pena esta que torno definitiva, ante a ausncia de quaisquer circunstncias modificadoras da mesma. Aplico-lhe, cumulativamente, 200 (duzentos) dias-multa, fixada esta no valor equivalente metade do salrio mnimo vigente poca dos fatos, atendendo-se aos ditames do art. 49 e pargrafos do Cdigo Penal. Para o acusado Ezequiel Jlio Gonalves, vulgo Kia: Trata-se de pessoa portadora de personalidade totalmente distorcida e adversa ao direito e sociedade, j que demonstra inclinao
para a vida criminosa, cio e dedicao violncia. A conduta social no merece melhor sorte, pois se v em todos os autos que o acusado no tem vida social, familiar ou religiosa condigna, nem tampouco qualquer histrico, no seu passado, de trabalho honesto e honrado, muito embora se reconhea que o acusado primrio (f. 453/455), o que no afasta deste Magistrado a sensao de que se trata de verdadeiro profissional do crime, haja vista a desenvoltura com que vinha tratando os negcios da quadrilha. As conseqncias do crime foram as piores possveis, pois a conduta do acusado causou grande dano sociedade, destacando-se as grandes cargas de droga negociadas, o que, por si s, recomenda um agravamento maior, nos termos da jurisprudncia do STJ. Os motivos do crime tambm esto a recomendar o agravamento da reprimenda, uma vez que objetiva o acusado a maior distribuio de drogas, ampliando a tragdia social, a dependncia e a instigao de diversos outros crimes praticados pelos viciados para sustentar a conduta ilcita praticada pelo acusado e sua faco. Levando-se em considerao os argumentos acima expendidos, reconheo a necessidade de uma reprimenda ainda mais elevada, motivo pelo qual entendo por bem fixar a pena acima do mnimo legal, ou seja, em 7 (sete) anos de recluso, pena esta que torno definitiva ante a ausncia de quaisquer circunstncias modificadoras da mesma. Aplico-lhe, cumulativamente, 200 (duzentos) dias-multa, fixada esta no valor equivalente metade do salrio mnimo vigente poca dos fatos, atendendo-se aos ditames do art. 49 e pargrafos do Cdigo Penal (...) (f. 51/55).
6. Como se v, a custdia cautelar dos pacientes mostra-se suficientemente fundamentada na convenincia da instruo criminal e para assegurar a aplicao da lei penal, no havendo, portanto, como reconhecer o constrangimento, notadamente porque ficaram presos durante a instruo criminal, sendo soltos por excesso de prazo. Pelo que se tem nas razes apresentadas na deciso do Superior Tribunal de Justia, ora atacada, no se sustentam juridicamente os argumentos apresentados pelo impetrante, de
434
modo a assegurar o xito do que pleiteia. No existem fundamentos jurdicos suficientes para suspender a priso cautelar dos pacientes, mantida pela sentena condenatria. Conforme explicitado, a deciso condenatria que negou aos pacientes o direito de recorrer em liberdade exps, de forma concreta, a necessidade de sua priso cautelar, nos termos legalmente exigidos (art. 312 do Cdigo de Processo Penal), mesmo que tenham sido soltos durante a instruo processual por excesso de prazo. V-se, pois, que so pessoas altamente envolvidas com o crime de trfico ilcito de entorpecentes, fazendo desse ilcito um meio de vida. Foi nesse sentido, inclusive, a recente deciso desta Primeira Turma, no Habeas Corpus n 89.180, de minha relatoria, acrdo publicado no DJ do dia 17.11.2006, cuja ementa se deu nos termos seguintes:
Penal. Processual penal. Trfico ilcito de entorpecentes. Sentena condenatria. Apelao em liberdade. Manuteno da priso preventiva do paciente. Garantia da ordem pblica. Fudamentao baseada em fatos concretos e devidamente comprovados nos autos. Idoneidade. Habeas corpus a que se denega a ordem. - A sentena penal condenatria incensurvel, pois evidenciou de forma bem fundamentada a necessidade de ver o paciente preso para a interposio de recurso, uma vez que este responde a outras denncias pela prtica de diversos crimes e, especialmente, porque h suspeita de que
continua a traficar, colocando em risco a segurana de toda a sociedade local. Habeas corpus denegado.
7. Relativamente aos argumentos de que teriam cumprido metade da pena imposta pela sentena condenatria e que, por isso, j deveriam estar soltos, tal pleito dever ser formulado diretamente ao juzo de execuo. 8. Pelo exposto, conheo em parte do habeas corpus para apreciar o pedido de poderem os pacientes recorrer em liberdade e, nessa parte, denego a ordem de habeas corpus. como voto. Extrato de ata Deciso: A Turma conheceu, em parte, do pedido de habeas corpus, mas, nesta parte, o indeferiu. Unnime. Ausente, justificadamente, o Ministro Marco Aurlio. 1 Turma, 18.12.2006. Presidncia do Ministro Seplveda Pertence. Presentes Sesso os Ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e a Ministra Crmen Lcia. Ausente, justificadamente, o Ministro Marco Aurlio. Compareceu o Ministro Eros Grau, a fim de julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot. Ricardo Dias Duarte - Coordenador. (Publicado no DJU de 16.02.2007.) -:::Supremo Tribunal Federal
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MATRIA CRIMINAL - REMIO DA PENA - NATUREZA JURDICA DA SENTENA QUE A CONCEDE - ATO DECISRIO INSTVEL OU CONDICIONAL ALEGAO DE OFENSA AOS POSTULADOS DO DIREITO ADQUIRIDO, DA COISA JULGADA E DA INDIVIDUALIZAO DA PENA - INOCORRNCIA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO - O estatuto de regncia da remio penal no ofende a coisa julgada, no atinge o direito adquirido, no afeta o ato jurdico perfeito nem fere o princpio da individualizao da pena, pois a exigncia de satisfatrio comportamento prisional do interno - a revelar a participao ativa do prprio condenado na obra de sua reeducao - constitui pressuposto essencial e ineliminvel da manuteno desse benefcio legal.
435
- A perda do tempo remido, em decorrncia de punio por falta grave (art. 127 da Lei de Execuo Penal), no vulnera os postulados inscritos no art. 5, incisos XXXVI e XLVI, da Constituio da Repblica. que a punio do condenado por faltas graves - assim entendidas as infraes disciplinares tipificadas no art. 50 da Lei de Execuo Penal - traz consigo considerveis impactos de natureza jurdico-penal, pois afeta, nos termos em que foi delineado pelo ordenamento positivo, o prprio instituto da remio penal, que supe, para efeito de sua aplicabilidade e preservao, a inexistncia de qualquer ato punitivo por ilcitos disciplinares revestidos da nota qualificadora da gravidade objetiva. Precedentes. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 587.755-1-RS - Relator: Ministro CELSO DE MELLO Agravante: Marcus Vinicius Nunes Mota. Advogada: Defensoria Pblica da Unio. Agravado: Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Cezar Peluso. Braslia, 12 de dezembro de 2006. Ministro Celso de Mello - Presidente e Relator. Relatrio O Senhor Ministro Celso de Mello (Relator) - Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra deciso que negou provimento ao agravo de instrumento deduzido pela parte ora recorrente (f. 90/91). Inconformada com esse ato decisrio, a parte ora agravante interpe o presente recurso, postulando o provimento do agravo de instrumento que deduziu (f. 98/104). Por no me convencer das razes expostas, submeto apreciao desta Colenda Turma o presente recurso de agravo. o relatrio. Voto O Senhor Ministro Celso de Mello (Relator) - No assiste razo parte ora recor436
rente, visto que a deciso agravada ajusta-se, com integral fidelidade, diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matria ora em exame. Com efeito, esta Suprema Corte, ao apreciar questo idntica que se examinou no acrdo questionado em sede recursal extraordinria, proferiu deciso assim ementada:
Habeas corpus. Pena. Remio. Benefcio cancelado com base no art. 127 da Lei de Execuo Penal, por haver cometido falta grave. Alegao de afronta ao direito adquirido e coisa julgada. - O art. 127 da Lei de Execuo Penal prev a cassao do benefcio da remio, caso o apenado venha a ser punido por falta grave, iniciado o novo perodo a partir da infrao disciplinar. Descabimento de alegao de direito adquirido ao restabelecimento dos dias remidos ou de afronta coisa julgada em face de tratar-se de benefcio objeto de deciso judicial transitada em julgado. Habeas corpus indeferido (HC 77.592/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo).
Impende assinalar, por relevante, que esse entendimento vem de ser reafirmado em recentes decises proferidas por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Matria criminal. Remio. Falta grave. Perda dos dias remidos. Possibilidade. Violao do direito adquirido e da coisa julgada. Inocorrncia. - O cometimento de falta grave pelo preso acarreta a perda dos dias remidos, sem que isso configure afronta ao direito adquirido ou coisa julgada. Agravo regimental a que se nega provimento (AI 587.779AgR/RS, Rel. Min. Eros Grau).
1. Execuo penal. - O condenado que cometer falta grave perde o direito ao tempo remido (Lei 7.210/84, art. 127). Precedentes do STF. (...) (AI 588.794-AgR/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence). (...) IV - A jurisprudncia da Corte firmou-se no sentido de que a perda do direito ao benefcio da remio dos dias trabalhados diante do cometimento de falta grave no fere o princpio da individualizao da pena. - V - Embargos de declarao convertidos em agravo regimental, a que se nega provimento (AI 601.909-ED/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
Repblica. que a punio do condenado por faltas graves - assim entendidas as infraes disciplinares tipificadas no art. 50 da Lei de Execuo Penal - traz consigo considerveis impactos de natureza jurdico-penal, pois afeta, nos termos em que foi delineado pelo ordenamento positivo, o prprio instituto da remio penal, que supe, para efeito de sua aplicabilidade e preservao, a inexistncia de qualquer ato punitivo por ilcitos disciplinares revestidos da nota qualificadora da gravidade objetiva. Doutrina (RE 140.541/DF, Rel. Min. Celso e Mello).
Cumpre enfatizar que essa orientao jurisprudencial vem sendo observada em sucessivos julgamentos proferidos no mbito desta Suprema Corte (RTJ 185/638-639, Rel. Min. Nelson Jobim - AI 452.622/RS, Rel. Min. Nelson Jobim - AI 507.978/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence - AI 512.469/RS, Rel. Min. Celso de Mello - AI 587.913-AgR/RS, Rel. Min. Eros Grau - AI 589.406-AgR/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence - HC 78.037/SP, Rel. p/ o acrdo Min. Nelson Jobim - HC 78.178/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, v.g.):
- O estatuto de regncia da remio penal no ofende a coisa julgada, no atinge o direito adquirido nem afeta o ato jurdico perfeito, pois a exigncia de satisfatrio comportamento prisional do interno - a revelar a participao ativa do prprio condenado na obra de sua reeducao - constitui pressuposto essencial e ineliminvel da manuteno desse benefcio legal. - A perda do tempo remido, em decorrncia de punio por falta grave (art. 127 da Lei de Execuo Penal), no vulnera o postulado inscrito no art. 5, XXXVI, da Constituio da
Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em conseqncia, por seus prprios fundamentos, a deciso ora agravada. o meu voto. Extrato de ata Deciso: A Turma, por votao unnime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Cezar Peluso. 2 Turma, 12.12.2006. Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes sesso os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Wagner Gonalves. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJU de 09.02.2007.) -:::-
PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANIDE E DOENA MANACO-DEPRESSIVA CRNICA, COM EPISDIOS DE TENTATIVA DE SUICDIO - PESSOAS DESTITUDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO VIDA E SADE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZES DE CARTER TICO-JURDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER IMPOSIO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO
437
O direito sade representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir aos cidados o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconseqente. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Distribuio gratuita, a pessoas carentes, de medicamentos essenciais preservao de sua vida e/ou de sua sade: um dever constitucional que o Estado no pode deixar de cumprir. - O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. Multa e exerccio abusivo do direito de recorrer. - O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prtica incompatvel com o postulado tico-jurdico da lealdade processual - constitui ato de litigncia maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpe recurso com intuito evidentemente protelatrio, hiptese em que se legitima a imposio de multa. - A multa a que se refere o art. 557, 2, do CPC possui funo inibitria, pois visa a impedir o exerccio abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilizao do processo como instrumento de retardamento da soluo jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO N 393.175-0-RS - Relator: Ministro CELSO DE MELLO 438
Agravante: Estado do Rio Grande do Sul. Advogada: Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul - Karina da Silva Brum. Agravados: Luiz Marcelo Dias e outro. Advogados: Lcia Liebling Kopittke e outro. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo e, por consider-lo manifestamente infundado, em impor parte agravante multa de 1% sobre o valor da causa, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Cezar Peluso. Braslia-DF, 12 de dezembro de 2006. Ministro Celso de Mello - Presidente e Relator. Relatrio O Senhor Ministro Celso de Mello - Tratase de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra deciso que conheceu e deu provimento ao apelo extremo deduzido pela parte ora agravada. Inconformada com esse ato decisrio, a parte ora agravante interpe o presente recurso, postulando o improvimento do recurso extraordinrio deduzido por Luiz Marcelo Dias e outra. Por no me convencer das razes expostas, submeto apreciao desta Colenda Turma o presente recurso de agravo. o relatrio. Voto O Senhor Ministro Celso de Mello Entendo, consideradas as prprias razes constantes do ato decisrio por mim proferido, que se revela inacolhvel a postulao recursal ora deduzida pelo Estado do Rio Grande do Sul, especialmente em face do mandamento
constitucional inscrito no art. 196 da Constituio da Repblica, que assim dispe:

Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (grifei).
Na realidade, o cumprimento do dever poltico-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigao de assegurar a todos a proteo sade, representa fator que, associado a um imperativo de solidariedade social, impe-se ao Poder Pblico, qualquer que seja a dimenso institucional em que atue no plano de nossa organizao federativa. A impostergabilidade da efetivao desse dever constitucional desautoriza o acolhimento do pleito recursal ora deduzido na presente causa. Tal como pude enfatizar em deciso por mim proferida no exerccio da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet. 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado a todos pela prpria Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humanas. Cumpre no perder de perspectiva que o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica. Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas que visem a garantir
439
aos cidados o acesso universal e igualitrio assistncia mdico-hospitalar. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro (CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993, v. 8, p. 4.332-4.334, item n 181) - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Nesse contexto, incide sobre o Poder Pblico a gravssima obrigao de tornar efetivas as prestaes de sade, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas - preventivas e de recuperao -, que, fundadas em polticas pblicas idneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreo ao que prescreve, em seu art. 196, a Constituio da Repblica. O sentido de fundamentalidade do direito sade - que representa, no contexto da evoluo histrica dos direitos bsicos da pessoa humana, uma das expresses mais relevantes das liberdades reais ou concretas impe ao Poder Pblico um dever de prestao positiva que somente se ter por cumprido, pelas instncias governamentais, quando estas adotarem providncias destinadas a promover, em plenitude, a satisfao efetiva da determinao ordenada pelo texto constitucional. V-se, desse modo, que, mais do que a simples positivao dos direitos sociais - que traduz estgio necessrio ao processo de sua afirmao constitucional e que atua como pressuposto indispensvel sua eficcia jurdica (SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular. So Paulo: Malheiros, 2000, itens nos 20 e 21, p. 199) -, recai sobre o Estado 440
inafastvel vnculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas bsicas, em ordem a permitir s pessoas, nos casos de injustificvel inadimplemento da obrigao estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculadas realizao, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes imps a prpria Constituio. No basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para alm da simples declarao constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito - como o direito sade - se qualifica como prerrogativa jurdica de que decorre o poder do cidado de exigir, do Estado, a implementao de prestaes positivas impostas pelo prprio ordenamento constitucional. Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do direito sade fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestaes de relevncia pblica, as aes e os servios de sade (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio naquelas hipteses em que os rgos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficcia jurdicosocial, seja por intolervel omisso, seja por qualquer outra inaceitvel modalidade de comportamento governamental desviante. Todas essas razes levam-me a repelir, por inacolhvel, a pretenso recursal deduzida pelo Estado do Rio Grande do Sul, ainda mais se se considerar que o acrdo questionado em sede recursal extraordinria diverge, frontalmente, da orientao jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame da matria em causa (RTJ 171/326-327, Rel. Min. Ilmar Galvo - AI 462.563/RS, Rel. Min. Carlos Velloso - AI 486.816, AgR/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso - AI 532.687/MG, Rel. Min. Eros Grau - AI 537.237/PE, Rel. Min. Seplveda Pertence - RE 195.192/RS, Rel. Min. Marco Aurlio - RE 198.263/RS, Rel. Min. Sydney Sanches - RE 237.367/RS, Rel. Min. Maurcio
Corra - RE 242.859/RS, Rel. Min. Ilmar Galvo RE 246.242/RS, Rel. Min. Nri da Silveira - RE 279.519/RS, Rel. Min. Nelson Jobim - RE 297.276/SP, Rel. Min. Cezar Peluso - RE 342.413/PR, Rel. Min. Ellen Gracie - RE 353.336/RS, Rel. Min. Carlos Britto - AI 570.455/RS, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.):
Paciente com HIV/Aids - Pessoa destituda de recursos financeiros - Direito vida e sade - Fornecimento gratuito de medicamentos Dever constitucional do Poder Pblico (CF, Arts. 5, caput, e 196) - Precedentes (STF) Recurso de agravo improvido. O direito sade representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconseqente. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes. - O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/Aids, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF (RTJ 175/1.212-1.213, Rel. Min. Celso de Mello).
Tenho, desse modo, que o comportamento processual da parte ora agravante traduz hiptese de evidente abusividade, apta a justificar, por si s, a aplicao, ao caso ora em julgamento, da norma inscrita no art. 557, 2, do CPC, que assim dispe:
Art. 557. (...) 2 Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o
441
A interposio deste recurso de agravo, portanto, est a revelar ntido intuito procrastinatrio, porque o ora recorrente, com ele, busca, de maneira indevida, a execuo da deciso proferida por esta Suprema Corte, ainda mais se se considerar que o Estado do Rio Grande do Sul no pode alegar desconhecimento da jurisprudncia consolidada deste Supremo Tribunal a respeito da matria ora em exame, visto que j sucumbiu, por diversas vezes, em casos idnticos (RE 257.109, AgR/RS, Rel. Min. Maurcio Corra - RE 271.286, AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello - RE 273.042, AgR/RS, Rel. Min. Carlos Velloso - AI 597.182, AgR/RS, Rel. Min. Cezar Peluso - AI 604.949, AgR/RS, Rel. Min. Eros Grau, v.g.).
agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor (grifei).
Torna-se importante enfatizar que o disposto no 2 do art. 557 do CPC, alm de encontrar fundamento em razes de carter tico-jurdico (privilegiando, desse modo, o postulado da lealdade processual), tambm busca imprimir celeridade ao processo de administrao da justia, atribuindo-lhe um coeficiente de maior racionalidade, em ordem a conferir efetividade resposta jurisdicional do Estado. Esse entendimento - que destaca a ratio subjacente norma inscrita no art. 557, 2, do CPC - pe em evidncia a funo inibitria da sano processual prevista no preceito em causa, que visa a impedir, na hiptese nele referida, o exerccio abusivo do direito de recorrer, neutralizando, dessa maneira, a atuao processual da parte que assim age. Concluindo: o abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prtica incompatvel com o postulado tico-jurdico da lealdade processual - constitui ato de litigncia abusiva repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpuser recurso, como este, com intuito evidentemente protelatrio, hiptese em que se legitimar a imposio de multa. -:::-
Sendo assim, tendo presentes as razes expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo e, por consider-lo procrastinatrio (CPC, art. 557, 2), condeno a parte agravante ao pagamento da multa de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa, em favor da parte ora agravada, ficando a interposio de qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor. o meu voto. Extrato de ata Deciso: A Turma, por votao unnime, negou provimento ao recurso de agravo e, por consider-lo manifestamente infundado, imps parte agravante multa de 1% sobre o valor da causa, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Cezar Peluso. 2 Turma, 12.12.2006. Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes sesso os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Wagner Gonalves. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJU de 02.02.2007.)
INDENIZAO - RESPONSABILIDADE CIVIL - LEI DE IMPRENSA - DANO MORAL PUBLICAO DE NOTCIA INVERDICA, OFENSIVA HONRA E BOA FAMA DA VTIMA ATO ILCITO ABSOLUTO - RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA JORNALSTICA LIMITAO DA VERBA DEVIDA, NOS TERMOS DO ART. 52 DA LEI 5.250/67 - INADMISSI BILIDADE - NORMA NO RECEBIDA PELO ORDENAMENTO JURDICO VIGENTE INTERPRETAO DO ART. 5, IV, V, IX, X, XIII E XIV, E ART. 220, CAPUT, E 1, DA CF DE 1988 - RECURSO EXTRAORDINRIO IMPROVIDO - Toda limitao, prvia e abstrata, ao valor de indenizao por dano moral, objeto de juzo de eqidade, incompatvel com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituio da Repblica. Por isso, j no vige o disposto no art. 52 da Lei de Imprensa, o qual no foi recebido pelo ordenamento jurdico vigente. RECURSO EXTRAORDINRIO N 447.584-7-RJ - Relator: Ministro CEZAR PELUSO 442
Recorrente: Jornal do Brasil S. A. Advogados: Clrio Borges Martins e outros Recorrido: Jos Paulo Bisol. Advogados: Carlos Henrique de Carvalho Fres e outros. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso extraordinrio, mas lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo recorrido, o Dr. Carlos Henrique de Carvalho Fres. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Braslia-DF, 28 de novembro de 2006. Ministro Cezar Peluso - Relator. Relatrio O Senhor Ministro Cezar Peluso - Tratase de recurso extraordinrio interposto contra acrdo da Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, cuja ementa reza:
Responsabilidade civil. Publicao jornalstica. Notcias falaciosas destinadas a desestabilizar candidatura. Configurao do dano moral. Indenizao no mais tarifada. Integral manuteno de sentena de procedncia do pedido. - Mostra-se configurado o dano moral sofrido, em conseqncia da divulgao de notcias falaciosas, com a ntida inteno de desestabilizar candidatura da pessoa atingida, seja por invadir a esfera ntima de sua personalidade - que h de ser resguardada e no pode ser alvo de comentrios vulgares - sem qualquer outro interesse imaginvel que no seja o de achincalhar e desacreditar o candidato perante a opinio pblica, em plena campanha eleitoral. Com a modificao do sistema normativo da denominada Lei de Imprensa, no mais se acha prevista a indenizao tarifada, segundo entendimento do egrgio Tribunal Superior de Justia (f. 649/650).
O acrdo tem origem em ao de indenizao por danos morais, ajuizada pelo ora recorrido, que alega ter o jornal, ora recorrente, publicado notcias em que foi veiculada uma srie de acusaes falaciosas e inverdicas com intuito explcito de denegrir a imagem pblica do autor, ento candidato a VicePresidncia da Repblica (f. 03). Nas instncias ordinrias, o pedido foi julgado procedente, para condenar o recorrente ao pagamento de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) a ttulo de indenizao. Interposta apelao, negou-lhe provimento o acrdo impugnado (f. 649/650). Contra tal deciso, foram interpostos recursos especial e extraordinrio. O primeiro no foi conhecido pelo Superior Tribunal de Justia (f. 791). Ao segundo, o Tribunal a quo negou-lhe seguimento, mas, interposto agravo de instrumento, determinei a subida dos autos para melhor exame (f. 374). O recorrente alega, com base no art. 102, III, a, da Constituio da Repblica, violao ao disposto no seu art. 5, incs. V e X. Requer, assim, o provimento do recurso, a fim de que seja reduzido o valor da condenao aos termos da Lei de Imprensa (arts. 51 e 52), cuja vigncia no foi maculada pela edio da Constituio Federal de 1988 (f. 740/741). o breve relatrio. Voto O Senhor Ministro Cezar Peluso - 1. O objeto ltimo deste recurso est em saber se, negando aplicao ao art. 52 da Lei Federal n 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, que, como previso de limite de clculo da verba indenizatria por dano moral, j no subsistiria perante o art. 5, incs. V e X, da vigente Constituio da Repblica, teria o acrdo violado essas normas constitucionais. 2. J no vige deveras, ou, segundo reza outra doutrina de igual conseqncia prtica, perdeu seu fundamento de validez a norma
443
inserta no art. 52 da Lei n 5.250, de 1967, porque, incompatvel com o alcance das regras estatudas no art. 5, V e X, da atual Constituio da Repblica, no foi por esta recebida. E no custa demonstr-lo. J ningum tem dvida de que, pondo termo s controvrsias inspiradas no silncio (no eloqente) do ordenamento anterior, essas regras constitucionais consagraram, de modo ntido e muito mais largo, no plano nomolgico supremo, o princpio da indenizabilidade irrestrita do chamado dano moral, concebendo-o, numa sntese, como ofensa a direito da personalidade, sob cuja definio vem considerado, no plano da experincia pr-normativa, no s todo gravame no patrimonial subjetivo, que diz com sensaes dolorosas ou aflitivas, inerentes ao sofrimento advindo da leso a valores da afetividade, seno tambm o chamado prejuzo no patrimonial objetivo, que concerne depreciao da imagem da pessoa como modo de ser perante os outros. No primeiro caso, a concepo normativa tende a preservar os elementos introspectivos da personalidade humana e, no segundo, a conscincia da dignidade pessoal, como alvo da estima e da considerao alheias. Por isso se traduz e resume na previso de especfica tutela constitucional da dignidade humana, do ponto de vista de um autntico direito integridade ou incolumidade moral, pertencente classe dos direitos absolutos. Ora, a primeira questo do procedimento metodolgico em que se desdobra a investigao analtica do tema central deste recurso est em saber se tal princpio encontra, j a ttulo de definio de sua esfera de eficcia, dentre as limitaes prprias da estrutura da norma que o condensa, alguma restrio apriorstica ao valor reparatrio do dano moral, em qualquer de suas modalidades, ou seja, se o mbito de proteo da norma garantidora do direito integridade moral, que constitui o objeto ltimo da tutela, encurtado por algum limite prvio e abstrato ao valor da reparao pecuniria do mesmo dano. Aqui, a resposta evidentemente negativa. Na fisionomia normativa da proteo do direi444
to integridade moral, ao qual serve o preceito de reparabilidade pecuniria da ofensa, a vigente Constituio da Repblica no contm de modo expresso, como o exigiria a natureza da matria, nem implcito, como se concede para argumentar, nenhuma disposio restritiva que, limitando o valor da indenizao e o grau conseqente da responsabilidade civil do ofensor, caracterizasse reduo do alcance terico da tutela. A norma garantidora, que nasce da conjugao dos textos constitucionais (art. 5, V e X), , antes, nesse aspecto, de cunho irrestrito. A pergunta subseqente, de certo modo implicada a primeira, se a Constituio, posto no restringindo o valor indenizatrio, autorizaria, com o mesmo resultado prtico, de maneira expressa ou no, o preestabelecimento de limites por mediao de lei subalterna, que, para acomodar sua fora restritiva a outros postulados sistemticos, deveria atender aos requisitos constitucionais da restringibilidade legtima, sobretudo aos postulados da proibio de excessos e do resguardo ao contedo essencial do direito fundamental tutelado (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 352-355, n 11; CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1986, p. 482 e segs.; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1988, t. IV/307-309, n 64) (sobre a distino entre o postulado da proporcionalidade, em que se investigam os aspectos da necessidade, da adequao e da proporcionalidade em sentido estrito, e o postulado da proibio de excesso, que convm a situaes em que se discuta eventual restrio imoderada de direito fundamental, ver, por todos, VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 5. ed.. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 133-137). Noutras palavras, abrigaria a Constituio, ainda quando por modo indireto, clusula da chamada reserva de lei restritiva, qual autorizasse, por esse artifcio, reduzir o mbito terico da tutela? E, aqui, tambm no menos negativa a resposta, porque o princpio por observar que, se lho no autoriza a Constituio expressis verbis,
no pode lei alguma restringir direitos, liberdades e garantias constitucionais. Tal como no Direito portugus e pelas mesmssimas e irrespondveis razes, a Constituio brasileira individualizou expressamente os direitos sujeitos a reserva de lei restritiva (CANOTILHO, op. cit., p. 483-484). E, supondo-se por eptrope que o autorizasse a Constituio, ter-se-ia ainda de indagar se o art. 52 da Lei n 5.250, de 1967, no sucumbiria ao contraste com o postulado da proporcionalidade, o qual impe lei restritiva que seja necessria, adequada e proporcional (VILA, Humberto, op. cit., p. 148-161). Ora, abstraindo-se que o grau das restries inviolabilidade pessoal sobrepuja o fim normativo de tutela da liberdade da imprensa, parece evidente que, pelo menos, no seria nem necessria (a indenizao fixa-se por juzo prudencial), nem de justa medida, porque firma uma fico reparatria, ao estatuir limites prvios e abstratos indenizao, a qual, no extremo, estaria sempre a independer dos critrios concretos, prprios da valorao eqitativa, cujo resultado, neste caso exemplar, bem demonstra toda a inconsistncia da tese do ora recorrente. Que significaria a este, em termos de eficcia da censura normativa, pagar apenas o valor correspondente a alguns salrios mnimos? E, ao ora recorrido, o que lhe representaria, em termos de satisfao tica afronta, receb-lo? Evidentemente, quase nada. No s. Outra pergunta, envolvida no inqurito terico, se, luz daqueloutro postulado, tal limitao absoluta no sacrificaria o ncleo essencial do direito fundamental restringido. E v-se logo que o sacrificaria, porque, na sua vigncia hipottica como instncia legal redutora da responsabilidade civil, aniquilaria toda a funo satisfativa e dissuasria que constitui o cerne mesmo justificador da indenizao garantida pela norma de escalo supremo, a qual perderia a razo de ser, em no se prestando a tutelar o direito subjetivo incolumidade moral, pelo s fato de que o valor econmico do ressarcimento deixaria, em
regra, de exprimir algum significado til ao titular do mesmo direito. Descontadas as respostas anteriores, de si j decisivas demonstrao da incompatibilidade irremissvel entre as normas superiores e a inferior, o procedimento metdico de resoluo da questo jurdico-constitucional levaria a outra perquirio de no menor relevncia e que est nisto: se, pressuposta a inexistncia de ordem hierrquica entre os direitos fundamentais, no teria doutro modo a Constituio, ao proteger a liberdade de imprensa como direito de igual valor nomolgico, introduzido regra cuja incidncia provocaria coliso ou conflito entre direitos fundamentais, no sentido de que, no conjunto, estaria a tutelar, ao mesmo tempo, dois bens ou valores jurdicos pertencentes a sujeitos diversos e em estado de contradio concreta, de modo que a esfera de exerccio de um interferiria na do outro? No precisa relevar que a liberdade de expresso sobremodo suscetvel de colidir, em tese, com outros direitos fundamentais, designadamente com os elementares do chamado direito incolumidade moral, consoante se d na espcie. Considera a doutrina, alis, como paradigmtico de coliso entre direitos constitucionais, o caso da liberdade de expresso ou de imprensa, quando se oponha intimidade da vida privada, ao direito ao bom nome e reputao (VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, reimp., 1987, p. 220, n 2). Ora, a tratar-se de verdadeira hiptese de conflito entre valores constitucionais, a soluo que lhe predicaria o mtodo da concordncia prtica, segundo o qual deve o intrprete harmonizar os preceitos divergentes no quadro da compreenso unitria da Constituio (BONAVIDES, op. cit., p. 325; CANOTILHO, op. cit., p. 163, n 5, e p. 496, n 1; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 222.), parte do reconhecimento da natureza relativa da liberdade de imprensa como valor jurdico (na verdade, no h direitos absolutos na ordem jurdica), cuja regulamentao constitucional, esta, sim, encontra limites
445
textuais nas regras que, contra ela, se protegem os valores da integridade moral, mediante, dentre outras, a estratgia normativa de prever a reparabilidade das conseqncias civis de sua violao (= indenizao do dano moral) (sobre a completa inadequao jurdica de se representar a liberdade de imprensa como direito ou valor absoluto e, como tal, capaz de se sobrepor a todos os direitos e valores, ver COSTA ANDRADE, Manuel. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal. Coimbra: Coimbra Ed., 1996, p. 45-46 e 166). Mas implica outra idia, a de que se no resolve conflito entre direitos fundamentais com o sacrifcio prtico de um deles, conforme o chamado princpio ou postulado do resguardo do ncleo essencial dos direitos, liberdades e garantias constitucionais. Estoutro postulado, que concorre para definir o prprio campo de pertinncia do critrio da concordncia prtica, do qual est pr-eliminada a necessidade de sacrifcio do ncleo substantivo dalgum dos direitos (do contrrio no se conceberia coliso entre eles), como seria, por exemplo, o tolher-se de modo absoluto a liberdade de imprensa, tem inteira aplicao ao caso. E tem-no, porque, a admitir por absurdo que, legitimando a restrio indenizatria da lei subalterna, a garantia constitucional da liberdade de imprensa significasse autorizao para amesquinhar o valor pecunirio da indenizao do dano moral, isso equivaleria a devorar todo o contedo significativo do direito integridade moral, degradando-o ao nvel de mera enunciao simblica, ou arremedo de direito. No mister grande esforo intelectual por advertir que o valor da indenizao h de ser eficaz, vale dizer, deve, perante as circunstncias histricas, entre as quais avulta a capacidade econmica de cada responsvel, guardar uma fora desencorajadora de nova violao ou violaes, sendo como tal perceptvel ao ofensor, e, ao mesmo tempo, de significar, para a vtima, segundo sua sensibilidade e condio sociopoltica, uma forma heterog446
nea de satisfao psicolgica da leso sofrida. Os bens ideais da personalidade, como a honra, a imagem, a intimidade da vida privada, no suportam critrio objetivo, com pretenses de validez universal, de mensurao do dano pessoa (SCOGNAMIGLIO, Renato. Il danno morale. In: Rivista di Diritto Civile, Ano III - 1957, 1 parte, p. 295, n 8.) Noutras palavras, a restituio do gravame a tais bens no recondutvel a uma escala econmica padronizada, anloga das valoraes relativas dos danos patrimoniais, pois tem outro sentido, como anota Windscheid, acatando opinio de Wachter: compensar a sensao de dor da vtima com uma sensao agradvel em contrrio (nota 31 ao pargrafo 455 das Pandette, trad. Fadda e Bensa). Assim, tal paga em dinheiro deve representar para a vtima uma satisfao, igualmente moral ou, que seja, psicolgica, capaz de neutralizar ou anestesiar em alguma parte o sofrimento impingido... A eficcia da contrapartida pecuniria est na aptido para proporcionar tal satisfao em justa medida, de modo que tampouco signifique um enriquecimento sem causa da vtima, mas est tambm em produzir no causador do mal impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado. Trata-se, ento, de uma estimao prudencial (TJSP, Ap. n 113.190-1, Rel. Des. Walter Moraes, RT 650/66, 1 col.). Ora, limitaes prvias, que, despojadas de qualquer justificao lgica, desqualificam a importncia estimativa da natureza, da gravidade e da repercusso da ofensa, bem como dos outros ingredientes pessoais do arbitramento (que sempre obra de juzo de eqidade), capitulados de modo legtimo mas no exauriente pela lei (art. 53 da Lei n 5.250, de 1967), tornam nula, ou v, a proteo constitucional do direito inviolabilidade moral e sacrificam-no em concreto. So imposies excessivas e arbitrrias, que mal se afeioam vertente substantiva do princpio do justo processo da lei (substantive due process of law), que, na viso desta Corte, atua como decisivo obstculo edio de atos legislativos de contedo arbitrrio ou irrazovel (VILA, Humberto, op. cit., p. 143) (no mesmo sentido, para discusso da dimenso do princpio sob os aspectos da
razoabilidade ou racionalidade das leis, ver CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 141-193 e 400 e segs. Para soluo em termos de princpio da proporcionalidade, ver BONAVIDES, op. cit., p. 319, e LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Fund. Calouste Gulbenkian, 1978, trad. de Jos de Souza e Brito e Jos Antnio Veloso, p. 577-578). Observe-se que mesmssima concluso se chega de outro ngulo, o dos limites imanentes ao mbito material das normas, o qual no fundo se reduz ao problema da configurao ou extenso objetiva dos direitos, ou, o que d no mesmo, dos modos de seu exerccio. Tal perspectiva metodolgica ajusta-se hiptese em que, a rigor, no h conflito ou coliso de direitos, simplesmente porque um deles no existe nos termos ou na amplitude em que pensado dentro da situao supostamente conflitiva, em que no pode, pois, ser invocado a ttulo de objeto de idntica proteo constitucional (VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 216-219). o esquema teortico que convinha e convm deciso do caso, em cujos contornos a liberdade de imprensa, vista como direito subjetivo, aparece na sua dimenso portadora de limitao imanente, expressa e especfica, oriunda da reserva constitucional aos direitos inviolabilidade moral: a prpria Constituio que, demarcando o espao normativo de abrangncia da mesma liberdade, pr-exclui, por frmulas inequvocas, mediante remisses textuais a outras normas suas, bem como imputao da responsabilidade civil e pressuposio da criminal, que seu exerccio legtimo possa implicar leso honra, reputao, imagem, ou intimidade alheias (art. 5, IV, V, IX, X, XIII e XIV, e art. 220, caput e 1). Bastaria, alis, a previso constitucional da ilicitude civil de todo comportamento capaz de insultar esses valores da personalidade, objeto de tutela expressa, por concluir logo que, como ilcito, j transpe as fronteiras normativas da liberdade de imprensa, coisa que se reala e confirma
perante sua terica e simultnea ilicitude penal, cujo reconhecimento est na raiz da idia de abuso de direitos fundamentais, a que costuma recorrer a jurisprudncia constitucional estrangeira, especial e designadamente quando se considera que o exerccio de um direito fundamental viola criminalmente um outro direito (direito integridade pessoal, direito ao bom nome e reputao) (CANOTILHO, op. cit., p. 496, n 1) (sobre este critrio, ver, ainda, VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 219, nota n 11. A respeito dessa questo delicada dos limites contrafticos da liberdade de imprensa custa das sanes criminais e, em especial, sobre anlogos limites normativos desse direito nas Constituies alem, espanhola e portuguesa, ver COSTA ANDRADE, op. cit., p. 47, 55-56, nota n 107, e p. 76 e segs. Parece curial nossa ordem jurdica, onde, como se lhes v aos respectivos textos invocados, as prprias normas constitucionais no deixam dvida de que o exerccio da liberdade de imprensa no legitima atentados inviolabilidade pessoal, esta sua observao: Tal exerccio , pelo contrrio, compatvel com o estigma da ilicitude, mesmo da ilicitude penal, a mais drstica, e de ultima ratio, forma de desaprovao ao dispor da ordem jurdica, p. 168). A interpretao unitria das regras constitucionais evidencia, dessarte, que tal limitao inerente ao recorte da prpria esfera normativa da garantia da liberdade de imprensa, no sentido de que esta s pode ser exercida em sintonia com a Constituio e, portanto, s existe como direito, quando no ofenda os valores da intimidade e da incolumidade moral. Toda atividade exercida em nome da liberdade de expresso, mas com ofensa honra e reputao alheia, no tolerada pela Constituio da Repblica, porque se pe fora do domnio de proteo normativo-constitucional desse bem jurdico, ou, numa dico menos congestionada, no faz parte dos comportamentos facultados pelo direito fundamental correlato. Trata-se de comportamento ilcito, no do exerccio de um direito! Em sntese, por fora de expressa e especfica limitao imanente ao seu perfil normativo, segundo o diagrama que lhe traa a Constituio, a liberdade de imprensa no
447
abrange poder jurdico de violentar o direito fundamental honra, boa fama e intimidade das pessoas. da sua condio de um dos direitos fundamentais mais complexos, dotado de mltiplas direes e dimenses, dentre as quais a que interessa ao caso: implicar direito de todos informao, mas no a informao qualquer, seno informao veraz e no privativa (fato da privatividade), s enquanto tal inocente dignidade alheia. E no h, a, nenhuma novidade constitucional: por isso mesmo que tal a alta misso da imprensa, claro que se no deve abusar della e transform-la em instrumento de calumnia ou injuria, de desmoralizao, de crime. Sua instituio tem por fim a verdade e o direito (PIMENTA BUENO, Jos Antonio. Direito pblico brazileiro. Rio de Janeiro: J. Villeneuve e C., 1857, 2 parte, p. 396, n 543). Sem isso, notava outro velho constitucionalista, reinaria a anarchia e o direito seria o apanagio do forte e o opprobrio do fraco (BARBALHO, Joo. Constituio Federal brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: F. Briguiet e Cia., 1924, p. 431). H quem, preferindo considerao da existncia de limites imanentes a figura conceitual de restrio, entendida como amputao de faculdades que em tese o direito fundamental poderia compreender, afirme a mesma coisa, ou seja, ser bvio que a norma da liberdade de expresso tem de se coadunar com a que garante o direito ao bom nome e reputao das pessoas (MIRANDA, Jorge, op. cit., t. IV/303, n 64). De qualquer modo, o que interessa que, insista-se, no comporta, agora por essoutra razo jurdica, garantia prvia e abstrata contra os critrios singulares da indenizao a que est submetido o agente que abuse no seu exerccio, ou, rectius, que, em nome da liberdade de imprensa, atue fora do raio de eficcia desse direito fundamental. No pode, certo, a indenizao, pela rudeza de sua expresso pecuniria, inibir ou conter o exerccio geral da mesma liberdade. Mas tampouco pode a lei subalterna, em homenagem a direito que no existe em concreto, aliviar a responsabilidade civil do causador de ato ilcito absoluto, sob pretexto, quem sabe, de eventuais demasias na estipulao do valor justo e proporcional da medida pecuniria destinada a reparar o 448
dano moral conseqente, at porque, para ser proporcional e justo, tem de ser fixado caso por caso, segundo as condies das pessoas, sem limitaes abstratas capazes de inutilizar o sentido reparatrio, intrnseco indenizao. O caso , em resumo, de interveno legislativa na disciplina dos direitos fundamentais, mas de interveno contrria Constituio Federal superveniente, porque, como lei restritiva, o disposto no art. 52 da Lei n 5.250, de 1967, pe em risco o substrato do direito fundamental honra, boa fama e intimidade das pessoas. Restrio aqui, essa s seria permitida quando fora necessria para promover a tutela de um bem constitucionalmente valioso (no h dvida de que o seja a liberdade de imprensa) e apenas na medida da necessidade dessa proteo, de acordo com o postulado da proporcionalidade. No para premiar o ofensor e desfazer-se do ofendido! Nenhuma interpretao pode comprimir direito fundamental, a ponto de esvaziar-lhe o significado prtico e a valia como bem da vida. Nesse exato sentido, j decidiu, alis, esta mesma 2 Turma, no julgamento do RE n 396.386 (Rel. Min. Carlos Velloso, com voto declarado do Min. Gilmar Mendes. In: Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 191/329-335, e Revista de Processo, v. 119/181-184 - observese que, nesta segunda publicao, no consta trecho final do voto do Relator. E foi tambm o que, com idnticas razes substanciais s deste voto, professamos, h muitos anos, como Relator, em recursos julgados no Tribunal de Justia de So Paulo, onde contamos com a honrosa adeso dos ilustres componentes da turma julgadora - ver Emb. Inf. n 219.954. In: JTJ 189/236-253 e Boletim da AASP n 2.078, p. 69. E, ainda, Emb. Inf. n 105.951). Do voto do Relator, quando se reporta ao julgamentos dos RE 348.827-RJ e 420.784-SP, dos quais transcreve trecho do acrdo, consta: (...)
Mas o que deve ser tomado em linha de conta que a Constituio de 1988 emprestou ao dano moral tratamento especial - CF, art. 5, V
e X - desejando que a indenizao decorrente desse dano fosse a mais ampla. o que ressai, efetivamente, do disposto nos citados incisos V e X: assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem (inciso V); so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (inciso X). Posta a questo nesses termos, considerado o tratamento especial que a Constituio emprestou reparao decorrente do dano moral, no seria possvel sujeit-la aos limites estreitos da lei de imprensa, como bem decidiu, no Superior Tribunal de Justia, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no REsp 52.842 (DJ de 27.10.97): (...) De todos os modos, entendo que, com a disciplina constitucional de 1988, abre-se o caminho para melhor tratar essas situaes que machucam pessoas honradas. A limitao imposta pelo art. 52 da Lei de Imprensa, que restringe a responsabilidade civil da empresa que explora o meio de informao ou divulgao a dez vezes as importncias fixadas no artigo 51, a meu juzo, no mais est presente. O regime da lei especial impunha a reparao por danos morais e materiais em casos de calnia, difamao e injria e, ainda, quando a notcia gerasse desconfiana no sistema bancrio ou abalo de crdito de instituies financeiras ou de qualquer empresa, pessoa fsica ou jurdica, provocasse sensvel perturbao na cotao das mercadorias e dos ttulos mobilirios no mercado financeiro, ou para obter ou procurar obter, para si ou para outrem, favor, dinheiro ou outra vantagem para no fazer ou impedir que se faa pblica transmisso ou distribuio de notcias (v. art. 49, I). E as limitaes foram escalonadas em dois salrios mnimos no caso de publicao ou transmisso de notcia falsa, ou divulgao de fato verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16, II, IV), a cinco salrios mnimos nos casos de publicao ou transmisso que ofenda a dignidade ou decoro de algum, a dez salrios mnimos nos casos de fato ofensivo reputao e, finalmente, a 20 salrios mnimos nos casos de falsa imputao de crime a algum, ou de imputao de crime verdadeiro, nos casos em que a lei no admite a exceo da verdade (art. 49, 1).
O certo que o sistema da lei de imprensa compunha no seu tempo um cenrio excepcional de condenao por danos morais, da que estritamente regulamentado, alcanando casos concretos especificados no art. 49, I, antes mencionados. A Constituio de 1988 cuidou dos direitos da personalidade, direitos subjetivos privados, ou, ainda, direitos relativos integridade moral, nos incisos V e X do artigo 5, assegurando o direito de resposta proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem, declarando, ademais, inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurando, tambm, o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Na verdade, com essa disciplina clara, a Constituio de 1988 criou um sistema geral de indenizao por dano moral decorrente da violao dos agasalhados direitos subjetivos privados. E, nessa medida, submeteu a indenizao por dano moral ao direito civil comum e no a qualquer lei especial. Isso quer dizer, concretamente, que no se postula mais a reparao pela violao dos direitos da personalidade, enquanto direitos subjetivos privados, no cenrio da lei especial, que regula a liberdade de manifestao do pensamento e de informao. No teria sentido pretender que a regra constitucional nascesse limitada pela lei especial anterior ou, pior ainda, que a regra constitucional autorizasse tratamento discriminatrio. Diante dessa realidade inaplicvel, at mesmo, a discutida gesetzeskonformen verfassungsinterpretation, isto , a interpretao da Constituio em conformidade com a lei ordinria. Dentre os perigos que tal interpretao pode acarretar, Gomes Canotilho aponta o perigo de a interpretao da Constituio de acordo com as leis ser uma interpretao inconstitucional (Direito constitucional. 5. ed., Coimbra: Liv. Almedina, 1991, p. 242). E tal exatamente o que aconteceria no presente caso ao se pr a Constituio de 1988 na estreita regulamentao dos danos morais nos casos tratados pela Lei de Imprensa. Por tais razes, entendo, desde quando ainda tinha assento na 1 Cmara Cvel, perodo que guardo sempre na melhor das lembranas da minha vida, que a indenizao por dano moral, com a Constituio de 1988, igual para todos, inaplicvel o privilgio de limitar o valor da indenizao para a empresa que explora o meio de informao ou divulgao, mesmo porque a natureza da regra
449
jurdica constitucional mais ampla, indo alm das estipulaes da Lei de Imprensa. E, sendo assim, preciosa a lio de Slvio Rodrigues, verbis: Ser o juiz, no exame do caso concreto, quem conceder ou no a indenizao e a graduar de acordo com a intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima (Direito civil, 7. ed. So Paulo: Saraiva, v. 4, 1983, p. 208/209). (...) Nos citados RE 348.827/RJ e 420.784/SP, cuidamos do tema aqui versado. Sustentamos: o que deve ser tomado em linha de conta que a Constituio de 1988 emprestou ao dano moral tratamento especial - CF, art. 5, V e X desejando que a indenizao decorrente desse dano fosse a mais ampla. Posta a questo nesses termos, considerado o tratamento especial que a Constituio emprestou reparao decorrente do dano moral, no seria possvel sujeit-la aos limites estreitos da lei de imprensa. Se o fizssemos, estaramos interpretando a Constituio no rumo da lei ordinria, quando de sabena comum que as leis devem ser interpretadas no rumo da Constituio, j que esta pressuposto de validade e de eficcia de toda a ordem normativa instituda pelo Estado (estes trs ltimos pargrafos no constam, por engano, da publicao na citada Revista de Processo).
Louvo a excelncia do voto do Ministro Cezar Peluso, ao qual vou aderir com satisfao plena. Voto O Senhor Ministro Gilmar Mendes - Senhor Presidente, tambm eu, naquela assentada, quando se discutiu o caso referido da tribuna, acompanhei o voto do Ministro Carlos Velloso e agora no tenho razo para no faz-lo em relao ao brilhante voto proferido pelo Ministro Cezar Peluso. Como muito bem demonstra Sua Excelncia, a Constituio, na verdade, faz uma opo clara no sentido da preservao de valores. Claro que a liberdade de imprensa tem um valor fundamental na democracia e deve ser preservada, todavia no h de se fazer em detrimento de valores centrais como a prpria expresso da dignidade da pessoa humana. De modo que, louvando o magnfico voto proferido por Sua Excelncia, eu o acompanho integralmente. Extrato de ata Deciso: A Turma, por votao unnime, conheceu do recurso extraordinrio, mas lhe negou provimento, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo recorrido, o Dr. Carlos Henrique de Carvalho Fres. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2 Turma, 28.11.2006. Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes sesso os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Mrio Jos Gisi. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJU de 16.03.2007.) -:::-
3. Do exposto, nego provimento ao recurso. Voto O Senhor Ministro Eros Grau - Senhor Presidente, acompanho o Relator, fazendo uma referncia importncia desse voto que acaba de proferir o Ministro Cezar Peluso. No resta a menor dvida em relao relevncia da liberdade de imprensa, que, na verdade, no da imprensa, do povo. O direito de expresso no do dono do jornal, nem do acionista, mas do povo, pertence a ele, que merece ser informado adequadamente. Entretanto, no tem cabimento nenhum abuso no exerccio dessa liberdade. A imprensa no pode se transformar em um quarto poder, imune a qualquer tipo de controle.
450
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO - TETO REMUNERATRIO EC 41/03 - VANTAGENS PESSOAIS - INCLUSO - As vantagens pessoais incluem-se no clculo do teto remuneratrio, como dispe o art. 37, XI, da Constituio do Brasil, com a redao que lhe foi conferida pela EC 41/03. Agravo regimental a que se nega provimento. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO 477.447-0-MG - Relator: Ministro EROS GRAU Agravante: Marlene Abdo Navarro. Advogados: Daniela Maria Procpio e outro. Agravado: Estado de Minas Gerais. Advogado: Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais. Agravados: Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais e outro. Advogados: Sueli Barbosa de Abreu e outro. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Braslia-DF, 24 de outubro de 2006. Ministro Eros Grau - Relator. Relatrio 2. O agravante sustenta que: O Senhor Ministro Eros Grau - A deciso agravada tem o seguinte teor:
Debate-se no presente recurso extraordinrio: [i] a constitucionalidade da fixao de subtetos da remunerao do funcionalismo pblico estadual e [ii] a possibilidade de incluso das vantagens pessoais nesse limite, posteriormente vigncia da EC 41/03. 2. O Tribunal a quo afirmou que a faculdade conferida aos Estados-membros de instituir tetos remuneratrios viola o direito adquirido e o princpio da segurana jurdica. Sustentou ainda que o percentual referente s vantagens pessoais no computado para o clculo do teto, nos termos da redao original do ... h uma diferena entre a constitucionalidade da aplicao do teto remuneratrio e a constitucionalidade do teto remuneratrio (em si considerada). O que pretendeu [sic] os agravados, no caso concreto, foi o reconhecimento da constitucionalidade da aplicao imediata do teto remuneratrio, pouco importando se esta aplicao acarretar a reduo dos vencimentos percebidos pelo agravante. V-se, assim, que o pleito dos agravados destoa completamente do entendimento sufragado pelo Tribunal Pleno desta Corte Constitucional (MS n 24.875) (f. 232). art. 37, XI, da CB/88, que no poderia ser alterada por emenda constitucional. 3. O recorrente alega afronta ao disposto no art. 37, XI, da CB/88 e no art. 17 do ADCT. 4. Assiste razo ao recorrente. O Supremo firmou entendimento no sentido de afirmar a constitucionalidade da fixao de subtetos inferiores ao previsto na Constituio do Brasil para os servidores pblicos estaduais (RE n 220.397, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 16.06.99). 5. A EC 41/03 alterou o inciso XI do art. 37 da CB/88 e manteve a incluso das vantagens pessoais no clculo do teto remuneratrio. 6. O Pleno deste Tribunal, no julgamento do MS n 24.875, Relator o Ministro Seplveda Pertence, sesso do dia 11.05.06, reviu sua jurisprudncia. Rejeitou, por unanimidade, o pedido de declarao incidental de inconstitucionalidade do vocbulo pessoais, no texto do art. 37, XI, da CB/88. Dou provimento ao recurso com fundamento no disposto no art. 557, 1-A, do CPC, para declarar a constitucionalidade do teto estadual, no qual devem ser includas as vantagens de carter pessoal.
3. Alega que:
451
... o acrdo atacado no recurso extraordinrio subjacente est em sintonia com o que restou decidido, em sesso plenria, no MS n 24.875. Uma simples leitura do voto proferido pelo Desembargador Relator suficiente para espancar quaisquer dvidas. Com efeito, decidiu que a aplicao do teto remuneratrio, sobre os vencimentos do agravante, no poderia ser imediata, porque o excesso se acha albergado no direito adquirido e no princpio da irredutibilidade dos proventos de aposentadoria, j se achando (o excesso) integrado ao patrimnio da requerente (f. 232).
4. O mandado de segurana, no entanto, foi parcialmente deferido, para assegurar aos impetrantes, em face da garantia da irredutibilidade de vencimentos, a percepo do acrscimo de 20% sobre os seus proventos. 5. O Ministro Seplveda Pertence, em seu voto condutor, consignou que:
... a garantia da irredutibilidade de vencimentos (...) , sim, modalidade qualificada de direito adquirido e, de qualquer sorte, contedo de normas constitucionais especficas, no que toca Magistratura, repisando textos constitucionais anteriores, que a Lei Fundamental vigente estendeu a todos os servidores pblicos.
4. Requer o provimento deste agravo regimental, para assegurar a integralidade dos seus proventos de aposentadoria, at que seu montante seja coberto pelo subsdio fixado em lei para o Poder Legislativo do Estado de Minas Gerais. o relatrio. Voto O Senhor Ministro Eros Grau - A deciso impugnada no merece reparo. 2. O Supremo, no julgamento do MS n 24.875, Relator o Ministro Seplveda Pertence, DJ de 06.10.06, rejeitou o pedido de declarao incidental de inconstitucionalidade do vocbulo pessoais, inserido no inciso XI do art. 37 da Constituio do Brasil, na redao que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional n 41/2003, bem como da expresso e da parcela recebida em razo de tempo de servio contida no art. 8 da referida emenda. 3. Essa deciso teve como fundamento a jurisprudncia sedimentada deste Tribunal no sentido de que
... nem mesmo lei ordinria pode o agente pblico opor-se, a ttulo de direito adquirido, pretenso de que se preserve dada frmula de composio de sua remunerao total, se, da alterao, no decorre a reduo dela; o mesmo sucede com relao aos proventos da aposentadoria, no tocante aos quais o assento da Smula 359 no gera direito a parcelas determinadas do seu montante.
6. Afirmou que: [t]rata-se de garantia individual erigida pela prpria Constituio, que, como tal, a doutrina amplamente majoritria reputa inilidvel por emenda constitucional. 7. O agravante alega que deveria ter sido aplicado, na hiptese destes autos, o mesmo entendimento esposado no MS n 24.875. Sustenta que deveria ter-lhe sido reconhecida a garantia da irredutibilidade de vencimentos at a fixao do subsdio do Poder Legislativo estadual. 8. O entendimento firmado no MS n 24.875 foi utilizado como fundamento da deciso ora agravada, visto que o Cdigo de Processo Civil autoriza ao Relator dar provimento a recurso se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com a jurisprudncia dominante do STF (CPC, art. 557, 1-A). 9. Nesse mandado de segurana, restou evidenciado que, no clculo do teto remuneratrio, se incluem as vantagens pessoais, como dispe o art. 37, XI, da Constituio do Brasil, com a redao que lhe foi conferida pela EC 41/03. 10. A nica exceo a essa regra foi reconhecida por este Tribunal em relao aos impetrantes do mencionado mandado de segurana - e exclusivamente a eles -, que, por serem magistrados, eram beneficirios da ultraatividade do art. 184 da Lei n 1.711/52 (acrscimo de 20% sobre os proventos).
452
11. Com a alterao da poltica de remunerao, que submete todos os magistrados, em atividade ou inativos, ao regime do subsdio uniforme - em parcela nica -, j no se h mais que falar em vantagens dessa ndole. 12. Na fixao do subsdio em parcela nica, presumem-se includas todas as vantagens pecunirias de cunho remuneratrio. Tanto assim que no so admitidos acrscimos de qualquer outra espcie remuneratria a essa parcela. E, mais, devem ser ponderados como integrados ao teto constitucional quaisquer valores com carter de estipndio, inclusive vantagens pessoais, pagos aos agentes pblicos. 13. Da por que a extenso do que foi decidido no julgamento do MS n 24.875 para a hiptese destes autos equivaleria desconsiderao do disposto no art. 37, XI, da Constituio do Brasil, na redao que lhe foi conferida pela EC 41/03, referendado por este Tribunal naquele mesmo feito. 14. No que respeita aplicao imediata do teto, o Supremo, em sesso administrativa de 24.06.98, respondendo consulta formulada pelos Presidentes do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, assentou que a aplicao do limite remuneratrio dever aguardar a edio de lei definidora do subsdio mensal a ser pago ao Ministro do Supremo Tribunal Federal; essa lei est condicionada iniciativa conjunta do Presidente da Repblica, do Presidente da Cmara dos Deputados, do Presidente do Senado Federal e do Presidente do Supremo Tribunal Federal. -:::-
15. O subsdio mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal foi fixado pela Lei n 11.143, publicada DJ de 27.07.05. Em seu art. 1, definiu o valor do subsdio e o momento de sua incidncia - janeiro de 2005. 16. Tem-se dessarte que as vantagens pessoais do ora agravante ho de ser includas no clculo do teto remuneratrio, que dever ser aplicado de acordo com o disposto na Lei n 11.143/05, ou seja, a partir de janeiro de 2005. Nego provimento ao agravo regimental. Extrato de ata Deciso: A Turma, por votao unnime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Cezar Peluso. 2 Turma, 24.10.2006. Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes sesso os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Cezar Peluso. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Wagner Gonalves. Carlos Coordenador. Alberto Cantanhede -
(Publicado no DJU de 24.11.2006.)
453
NDICE NUMRICO Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais JURISPRUDNCIA CVEL NMERO 1.0000.05.429751-0/000 1.0000.06.435954-0/000 1.0000.06.437589-2/000 1.0000.06.438860-6/000 1.0005.03.002660-2/001 1.0016.05.043769-4/001 1.0023.04.000288-5/002 1.0024.00.063027-7/001 1.0024.01.066623-8/001 1.0024.01.562039-6/001 1.0024.02.800954-6/001 1.0024.03.110790-7/001 1.0024.03.885194-5/001 1.0024.03.892733-1/001 1.0024.03.943004-6/001 1.0024.03.995567-9/001 1.0024.04.198150-7/001 1.0024.04.256604-2/002 1.0024.04.288546-7/001 1.0024.04.302997-4/001 1.0024.04.516535-4/001 1.0024.05.582064-1/002 1.0024.05.628649-5/001 1.0024.05.693778-2/001 1.0024.05.694480-4/001 1.0024.05.698378-6/007 1.0024.05.703913-3/001 1.0024.05.746860-5/001 1.0024.05.852140-2/001 1.0024.06.062585-2/001 1.0024.06.149514-9/001 1.0024.06.199818-3/001 1.0024.06.929973-3/002 1.0024.06.935308-4/001 1.0042.06.017117-2/001 1.0056.01.013425-4/001 1.0056.01.013650-7/001 1.0056.03.055293-1/001 1.0079.02.005256-3/001 ESPCIE Mand.Segur. Mand.Segur. Mand.Segur. Mand.Segur. Ap.Cv./Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Ap.Cv./Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Ap.Cv./Reex.nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Agravo Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Agravo Agravo Agravo Ap.Cvel Ap.Cvel COMARCA Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Aucena Alfenas Alvinpolis Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Arcos Barbacena Barbacena Barbacena Contagem RELATOR:DES. PG.
Schalcher Ventura . . . . . . . . . . . . .225 Manuel Saramago . . . . . . . . . . . . .108 Edivaldo George dos Santos . . . . .63 Jos Francisco Bueno . . . . . . . . . . .58 Audebert Delage . . . . . . . . . . . . . .280 Alberto Aluzio Pacheco de Andrade . . . . . . . . . . .253 Clio Csar Paduani . . . . . . . . . . . .61 Ddimo Inocncio de Paula . . . . . . .92 Fernando Brulio . . . . . . . . . . . . . .111 Jos Flvio de Almeida . . . . . . . . . .46 Mauro Soares de Freitas . . . . . . . .122 Adilson Lamounier . . . . . . . . . . . .129 Osmando Almeida . . . . . . . . . . . . .234 Elpdio Donizetti . . . . . . . . . . . . . .136 Jarbas Ladeira . . . . . . . . . . . . . . .177 Edilson Fernandes . . . . . . . . . . . . .77 Cludia Maia . . . . . . . . . . . . . . . . .202 Wander Marotta . . . . . . . . . . . . . .106 Kildare Carvalho . . . . . . . . . . . . . .103 Evangelina Castilho Duarte . . . . . .49 Geraldo Augusto . . . . . . . . . . . . . .119 Maria Elza . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 Brando Teixeira . . . . . . . . . . . . . .151 Afrnio Vilela . . . . . . . . . . . . . . . . . .82 Vanessa Verdolim Hudson Andrade .96 Almeida Melo . . . . . . . . . . . . . . . . .206 Duarte de Paula . . . . . . . . . . . . . .268 Unias Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 Lucas Pereira . . . . . . . . . . . . . . . .118 Valdez Leite Machado . . . . . . . . . .192 Sebastio Pereira de Souza . . . . .255 Nilo Lacerda . . . . . . . . . . . . . . . . .169 Dorival Guimares Pereira . . . . . . .89 Maurlio Gabriel . . . . . . . . . . . . . . .245 Irmar Ferreira Campos . . . . . . . . .211 Tarcsio Martins Costa . . . . . . . . . . .44 Helosa Combat . . . . . . . . . . . . . .242 Francisco Figueiredo . . . . . . . . . .271 Marcelo Rodrigues . . . . . . . . . . . .289 455
ndice Numrico
1.0079.02.020141-8/001 1.0079.04.145362-6/001 1.0105.04.135030-4/001 1.0105.04.137562-4/001 1.0105.05.170558-7/001 1.0132.05.001370-6/001 1.0133.06.028474-1/001 1.0137.06.900006-5/001 1.0145.06.325094-1/002 1.0194.05.053777-9/001 1.0223.97.010111-7/001 1.0245.02.013246-1/001 1.0271.05.038212-3/001 1.0283.05.001313-7/001 1.0342.05.063891-1/001 1.0342.06.074878-3/001 1.0372.03.007191-7/001 1.0390.05.009678-8/001 1.0394.03.034023-3/001 1.0394.05.045813-9/001 1.0433.04.120411-9/001 1.0439.02.007915-8/001 1.0439.04.032314-9/001 1.0439.06.051847-9/001 1.0439.06.054395-6/001 1.0446.06.003995-0/001 1.0479.00.017130-2/001 1.0479.98.007168-8/001 1.0480.05.070691-4/001 1.0481.04.036917-7/001 1.0534.05.000834-9/001 1.0620.03.001935-5/001
Hilda Teixeira da Costa . . . . . . . .222 Luciano Pinto . . . . . . . . . . . . . . . .295 Edgard Penna Amorim . . . . . . . . .187 Jos Affonso da Costa Crtes . . .184 Renato Martins Jacob . . . . . . . . . .69 Teresa Cristina da Cunha Peixoto.261 Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . . . . .35 Cludio Costa . . . . . . . . . . . . . . . .159 Alberto Vilas Boas . . . . . . . . . . . . .65 Saldanha da Fonseca . . . . . . . . . .241 Pedro Bernardes . . . . . . . . . . . . . .181 Alvim Soares . . . . . . . . . . . . . . . .209 Isalino Lisba . . . . . . . . . . . . . . . .218 Maurcio Barros . . . . . . . . . . . . . . .67 Fernando Caldeira Brant . . . . . . .140 Fbio Maia Viani . . . . . . . . . . . . . .168 Belizrio de Lacerda . . . . . . . . . . .248 Domingos Coelho . . . . . . . . . . . . .195 Otvio Portes . . . . . . . . . . . . . . . . .36 Antnio de Pdua . . . . . . . . . . . . .198 Francisco Kupidlowski . . . . . . . . .127 Mrcia De Paoli Balbino . . . . . . . .256 Nilson Reis . . . . . . . . . . . . . . . . . .228 Wagner Wilson . . . . . . . . . . . . . . . .40 Antnio Srvulo . . . . . . . . . . . . . .143 Roberto Borges de Oliveira . . . . . .231 Guilherme Luciano Baeta Nunes .259 Mota e Silva . . . . . . . . . . . . . . . . .251 Moreira Diniz . . . . . . . . . . . . . . . . .147 Eduardo Marin da Cunha . . . . . .189 Eduardo Andrade . . . . . . . . . . . . .153 Jos Domingues Ferreira Esteves . . . . . . . . . . . . . .249 1.0686.05.151338-6/001 Ap.Cv./Reex.Nec. Tefilo Otoni Caetano Levi Lopes . . . . . . . . . . .165 1.0701.05.123466-7/001 Ap.Cvel Uberaba Nepomuceno Silva . . . . . . . . . . . .115 1.0701.05.123739-7/001 Ap.Cvel Uberaba Eulina do Carmo Almeida . . . . . . . .53 1.0702.03.068244-8/001 Ap.Cvel Uberlndia Silas Vieira . . . . . . . . . . . . . . . . . .124 1.0702.03.113387-0/001 Ap.Cvel Uberlndia Jos Amancio . . . . . . . . . . . . . . . .216 1.0702.04.154938-8/001 Ap.Cvel Uberlndia Selma Marques . . . . . . . . . . . . . . .264 1.0702.05.257971-2/001 Ap.Cvel Uberlndia Bitencourt Marcondes . . . . . . . . . . .85 1.0702.99.013463-8/001 Ap.Cvel Uberlndia Alvimar de vila . . . . . . . . . . . . . .283 1.0707.01.043712-7/001 Ap.Cvel Varginha Jos Antnio Braga . . . . . . . . . . .100 1.0707.02.051930-2/001 Ap.Cv./Reex.Nec. Varginha Drcio Lopardi Mendes . . . . . . . . .79 1.0713.03.018865-8/001 Ap.Cvel Viosa Roney Oliveira . . . . . . . . . . . . . . .131 1.0775.06.006137-8/001 Ap.Cvel Cor.de Jesus Albergaria Costa . . . . . . . . . . . . . .145 2.0000.00.486005-1/000 Ap.Cvel Belo Horizonte Elias Camilo . . . . . . . . . . . . . . . . .275 2.0000.00.489447-1/000 Ap.Cvel Belo Horizonte Pereira da Silva . . . . . . . . . . . . . . . .98 2.0000.00.494608-7/000 Ap.Cvel Uberlndia Batista de Abreu . . . . . . . . . . . . . .200 2.0000.00.506733-8/000 Ap.Cvel Belo Horizonte D. Vioso Rodrigues . . . . . . . . . . .179
Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo no Agravo Agravo Agravo Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Agravo Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Agravo Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel
Contagem Contagem Gov.Valadares Gov.Valadares Gov.Valadares Caranda Carangola Carlos Chagas Juiz de Fora Cel. Fabriciano Divinpolis Santa Luzia Frutal Guaransia Ituiutaba Ituiutaba Lagoa da Prata Machado Manhuau Manhuau Montes Claros Muria Muria Muria Muria Nepomuceno Passos Passos Patos de Minas Patrocnio Pres.Olegrio S.G.do Sapuca
456
JURISPRUDNCIA CRIMINAL NMERO 1.0000.05.421560-3/000 1.0000.06.433738-9/000 1.0024.03.149518-7/001 1.0024.03.150316-2/001 1.0024.04.318419-1/001 1.0024.98.131819-9/001 1.0097.05.978160-5/001 1.0114.01.005717-1/001 1.0183.05.090157-2/001 1.0223.04.147021-0/001 1.0232.03.001254-5/001 1.0309.06.011256-7/001 1.0313.02.068254-5/001 1.0313.05.175257-1/001 1.0358.05.009233-9/001 1.0388.02.000365-2/001 1.0414.03.001489-1/001 1.0433.05.156247-1/001 1.0515.02.003374-9/001 1.0598.04.000777-8/001 1.0657.06.998715-1/001 1.0686.05.167248-9/001 1.0699.04.034100-9/001 1.0713.06.056635-1/001 2.0000.00.446035-7/000 ESPCIE COMARCA RELATOR: DES. PG.
Confl.ativo de jurisd. Patrocnio Confl.ativo de jurisd. Ipatinga Ap.Criminal Belo Horizonte Ap.Criminal Belo Horizonte Ap.Criminal Belo Horizonte Ap.Criminal Belo Horizonte Ap.Criminal Cach.de Minas Ap.Criminal Ibirit Ap.Criminal Cons.Lafaiete Ap.Criminal Divinpolis Ap.Criminal Dores do Indai Ap.Criminal Inhapim Ap.Criminal Ipatinga Ap.Criminal Ipatinga. Rec.Sent.Estr. Jequitinhonha Ap.Criminal Luz Ap.Criminal Medina Ap.Criminal Montes Claros Ap.Criminal Piumhi Ap.Criminal Santa Vitria Ap.Criminal Sen. Firmino Ap.Criminal Tefilo Otoni Ap.Criminal Ub Ap.Criminal Viosa Ap.Criminal Belo Horizonte
Armando Freire . . . . . . . . . . . . .396 Walter Pinto da Rocha . . . . . . .377 Paulo Czar Dias . . . . . . . . . . .365 Srgio Braga . . . . . . . . . . . . . . .318 Alexandre Victor de Carvalho . .379 Herculano Rodrigues . . . . . . . .330 Delmival de Almeida Campos . .299 Beatriz Pinheiro Caires . . . . . . .316 Reynaldo Ximenes Carneiro . . .313 Vieira de Brito . . . . . . . . . . . . . .348 Eduardo Brum . . . . . . . . . . . . . .392 Jane Silva . . . . . . . . . . . . . . . . .335 Pedro Vergara . . . . . . . . . . . . . .399 Hyparco Immesi . . . . . . . . . . . .301 Edelberto Santiago . . . . . . . . . .403 Maria Celeste Porto . . . . . . . . .341 Srgio Resende . . . . . . . . . . . .406 Jos Antonino Baa Borges . . .368 Hlcio Valentim . . . . . . . . . . . . .358 Antnio Armando dos Anjos . . .321 Ediwal Jos de Morais . . . . . . .374 Eli Lucas de Mendona . . . . . . .388 Mrcia Milanez . . . . . . . . . . . . .370 Antnio Carlos Cruvinel . . . . . .327 William Silvestrini . . . . . . . . . . .384
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA NMERO 51.243-CE 65.144-BA 345.668-SP 540.054-MG 687.679-PR ESPCIE Habeas Corpus Habeas Corpus Recurso Especial Recurso Especial Recurso Especial RELATOR: MINISTRO PG.
Hamilton Carvalhido . . . . . . . . .412 Gilson Dipp . . . . . . . . . . . . . . . .409 Aldir Passarinho Junior . . . . . . .418 Massami Uyeda . . . . . . . . . . . . .425 Carlos Alberto Menezes Direito 423
ndice Numrico
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NMERO 89.305-8-RJ 393.175-0-RS 447.584-7-RJ 477.447-0-MG 587.755-1-RS ESPCIE Habeas Corpus Agravo Reg.no Rec.Extraordinrio Recurso Extraordinrio Rec.Extr. no Agravo Regimental Agravo de Instrumento RELATOR: MINISTRO PG
Crmen Lcia . . . . . . . . . . . . . .431 Celso de Mello . . . . . . . . . . . . . .437 Cezar Peluso . . . . . . . . . . . . . . .442 Eros Grau . . . . . . . . . . . . . . . . .451 Celso de Mello . . . . . . . . . . . . . .435
457
NDICE ALFABTICO E REMISSIVO

-A-
ABONO DE FALTAS - Vide: Servidor pblico ABORTO - Vide: Gravidez ABSOLVIO Adulterao de sinal identificador de veculo automotor - Ausncia de prova . . . . . . .365 Impossibilidade - Trfico de entorpecentes Autoria e materialidade comprovadas . .335 Formao de quadrilha - Inexistncia de prova Receptao qualificada - Co-autor Atipicidade - Ausncia de dolo . . . . . . . .330 AO CIVIL PBLICA Improbidade administrativa - Prefeito Nomeao de servidor - Ausncia de concurso pblico - Provimento de cargo em comisso - Dolo e m-f inexistentes - Dano ao errio - No-ocorrncia - Ofensa aos princpios norteadores da Administrao Pblica - Inexistncia - Celebrao de convnio - Emergncia - Interesse pblico Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . .131 Sentena transitada em julgado - Execuo Ministrio Pblico - Legitimidade ativa . .261 AO DE COBRANA Bem imvel - Inadimplemento - Compromisso de compra e venda - Resciso contratual Devoluo das prestaes pagas - Deciso extra petita - No-ocorrncia - Fruio do imvel - Indenizao - Fiador - Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 Improcedncia do pedido - Membro do Conselho Tutelar - Remunerao - Ausncia de lei municipal instituidora . . . . . . . . . . .61 Locao - Encargos - Desgaste no imvel Vistoria - Laudo unilateral - Impossibilidade -
Taxa de condomnio - Obrigao do locatrio - Trmino do contrato - Prorrogao por prazo indeterminado - Fiador - Noanuncia - Dvida posterior - Desonerao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .216 Seguro obrigatrio - DPVAT - Invalidez permanente - Acidente ocorrido em fazenda particular - Veculo automotor de via terrestre - Trator - Ausncia de registro e licenciamento - Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . .53 AO DE DEPSITO Descabimento - Bem fungvel - Regras do mtuo - Aplicabilidade - Art. 645 do CC/2002 - Priso civil - Impossibilidade . . . . . . . .231 AO DECLARATRIA Condomnio - Assemblia geral - Convocao Irregularidade - Ausncia de prova Nulidade - Declarao - Impossibilidade Sndico - Remunerao - Servios prestados - Pagamento - Devoluo - No-cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122 AO MONITRIA Requisitos - Ausncia - Art.1.102a do CPC Letra de cmbio - Falta de aceite - Nulidade - Inexistncia - Prova escrita - Fragilidade Extino do processo sem resoluo de mrito - Art. 267, I, do CPC . . . . . . . . . .113 Ttulo de crdito prescrito - Avalista Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . .77 AO NEGATRIA DE PATERNIDADE Registro de nascimento - Reconhecimento voluntrio da filiao - Irretratabilidade Hipteses do art. 171 do CC/2002 Inexistncia - Vcio de consentimento Ausncia - Exame de DNA - Desconstituio da declarao de vontade - Descabimento Registro de nascimento - Anulao Impossibilidade - Interesse do menor Preservao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124
459
ndice Alfabtico e Remissivo
AO ORDINRIA Cumulao com obrigao de fazer - Ajuizamento pela Administrao Pblica - Interesse processual - Criao e abatimento de animais no permetro urbano - Cdigo de Postura do Municpio - Proibio - Retirada dos animais Ausncia de lei autorizativa - Violao de domiclio - Ordem judicial - Necessidade - Ato administrativo - Poder de polcia - Sujeio clusula de reserva jurisdicional - Auto-executoriedade - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . .145 Loteria do Estado de Minas Gerais - Sacolo da Sorte - Interpretao das regras - Prmio extra - Seqncia exigida - No-ocorrncia Pagamento - Improcedncia do pedido .151 Propriedade industrial - Patente - Violao - Contrafao - Prova - Ao ordinria - Indenizao - Perdas e danos - Lucros cessantes . . . . .289 AO PREVIDENCIRIA Reviso do benefcio - Aposentadoria por invalidez - Clculo - Matria acidentria - Art. 44 da Lei 8.213/91 com a redao dada pela Lei n 9.032/95 - Retroatividade da lei - Prescrio Prazo - Art. 103, pargrafo nico, da Lei n 8.213/91 - Parcelas em atraso - Correo monetria - Incidncia - Smula 148 do STJ Prestaes vincendas - Honorrios de advogado - No-incidncia - Smula 111 do STJ . 264 AO REVISIONAL Contrato - Compromisso de compra e venda de imvel - Natureza jurdica - Direito pessoal Outorga uxria - Desnecessidade . . . . .127 Previdncia privada - Reviso de benefcio Regras estatutrias e regulamentares Obedincia - Complementao de aposentadoria - Prescrio qinqenal - Smula 291 do STJ - Petio inicial - Vcios No-ocorrncia - Empresa patrocinadora Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . .69 AO REVISIONAL DE CONTRATO Programa de computador - Uso de software Contrato de licenciamento - Reajuste vinculado variao cambial - Nulidade - Teoria da impreviso Inaplicabilidade . . . . . .100 460
ACEITE Duplicata - Falta de aceite - Comprovante de entrega de mercadoria - Ausncia - Exceo de pr-executividade - No-cabimento . .36 ACIDENTE DE TRNSITO Placa de parada obrigatria - Desobedincia Culpa configurada Condutor Responsabilidade - Indenizao - Dano material - Valor fixado na sentena Manuteno - Danos moral e esttico Cumulao - Quantum indenizatrio Fixao - Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade - Observncia . . . . . .222 Veculo oficial e veculo particular - Danos Administrao Pblica - Condutores - Culpa concorrente - Motorista - Servidor pblico Responsabilidade subjetiva - Art. 37, 6, da CF - Art. 186 do CC/2002 - Indenizao Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . .111 ACUMULAO REMUNERADA Servidor pblico - Militar - Compatibilidade de horrios - Possibilidade - Art. 37, XVI, da Constituio Federal . . . . . . . . . . . . . . .103 ADICIONAL Qinqnio - Trintenrio - Supresso - Servidor pblico - Aposentadoria - Proventos - Reviso Decadncia - Art. 65 da Lei Estadual 14.184/2002 - Art. 54 da Lei 9.784/1999 . .225 ADMINISTRAO PBLICA Ajuizamento de ao ordinria c/c obrigao de fazer - Interesse processual - Criao e abatimento de animais no permetro urbano Cdigo de Postura do Municpio - Proibio Retirada dos animais - Ausncia de lei autorizativa - Violao de domiclio - Ordem judicial Necessidade - Ato administrativo - Poder de polcia - Sujeio clusula de reserva jurisdicional - Auto-executoriedade - Inexistncia145 Danos - Acidente de trnsito - Veculo oficial e veculo particular - Condutores - Culpa concorrente - Motorista - Servidor pblico Responsabilidade subjetiva - Art. 37, 6, da CF - Art. 186 do CC/2002 - Indenizao Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . .111
Servidor pblico - Estudante - Abono de falta Recusa - Mandado de segurana Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . .165 ADULTERAO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VECULO AUTOMOTOR Art. 311 do CP - Ausncia de prova - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .365 Receptao qualificada - Inqurito policial Priso em flagrante - Delao - Autoria Materialidade - Princpio do livre convencimento - Prova - Condenao . . . . . . . . .330 ADVOGADO Inscrio na OAB suspensa - Atos praticados Nulidade - Art. 41, pargrafo nico, da Lei 8.906/94 - Recurso no conhecido - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218 Responsabilidade civil - Insucesso na demanda - Ausncia de dolo ou culpa - Relao jurdica entre cliente e causdico - Obrigao de meio - Indenizao - Descabimento . . .202 AGRAVO Recurso protelatrio - Abuso do direito de recorrer - Multa - Art. 557, 2, do CPC (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .437 GUA Fornecimento - Servio pblico essencial Princpio da continuidade - Art. 6 da Lei 8.987/1995 - Art. 22 do CDC - Inadimplemento do usurio - Violao de lacre do medidor - Multa - Suspenso do servio Notificao prvia - Necessidade - Devido processo legal - Exigncia - Art. 5, LV, da CF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79 ALIMENTOS Exonerao - Filha - Estado civil - Insuficincia de prova - Maioridade - Mera alegao Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . .271 ALUGUEL Relao de trabalho - Falta de pagamento Extino do vnculo empregatcio - Despejo - Processo e julgamento - Competncia da Justia Comum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241
ALVAR JUDICIAL Interrupo da gravidez - Anencefalia Ausncia de previso legal - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .169 ALVAR PARA CONSTRUO Decreto municipal - Anulao - Ausncia de processo administrativo - Inobservncia do contraditrio e da ampla defesa - Nunciao de obra nova - Liminar - Embargo da obra Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . .153 AMEAA Evaso mediante violncia contra pessoa Leses corporais - Ameaa - Concurso material - Condenao . . . . . . . . . . . . . .318 ANALOGIA Inaplicabilidade - Anencefalia - Interrupo da gravidez - Ausncia de previso legal Direito vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .169 ANENCEFALIA - Vide: Gravidez ANISTIADO POLTICO Servidor pblico - Tempo de servio Averbao - Art. 8 do ADCT - Art. 1, III, da Lei 10.559/2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119 ANTECEDENTES CRIMINAIS Maus antecedentes - Circunstncias judiciais desfavorveis - Pena - Fixao acima do mnimo legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .368 APELAO CRIMINAL Interposio por um dos rus - Concurso de agentes - Modificao da sentena Aspectos no pessoais - Efeitos do julgado Extenso ao co-ru no apelante - Art. 580 do CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .335 Intimao pessoal - Tempestividade . . . . . .406 APELAO EM LIBERDADE Trfico de entorpecentes - Sentena Condenao - Priso preventiva - Requisitos do art. 312 do CPP - Presena - Liberdade provisria - Inadmissibilidade - Habeas corpus parcialmente conhecido - Denegao (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .431
461
APOSENTADORIA Servidor pblico - Proventos - Reviso Supresso de adicionais - Decadncia - Art. 65 da Lei Estadual 14.184/2002 - Art. 54 da Lei 9.784/1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .225 Complementao - Previdncia privada Reviso de benefcio - Entidade previdenciria - Regras estatutrias e regulamentares - Obedincia - Prescrio qinqenal - Smula 291 do STJ - Ao revisional Petio inicial - Vcios - Ausncia - Inpcia No-ocorrncia - Empresa patrocinadora Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . .69 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ Ao previdenciria - Reviso do benefcio . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .264 APROPRIAO INDBITA Reparao do dano - Irrelevncia - Habeas corpus - Trancamento da ao penal Inadmissibilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . .412 ARMA Arma imprpria - Potencial ofensivo - Ausncia de laudo pericial - Irrelevncia - Roubo qualificado - Emprego de arma branca Causa de aumento de pena Reconhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . .379 Roubo qualificado - Art. 157, 2, I, do CP Apreenso e percia - Necessidade . . . .348 ARROLAMENTO Partilha de bens - Ausncia - Separao judicial - Morte de ex-cnjuge - Ex-cnjuge sobrevivente - Direito de ao em face do esplio - Interesse processual . . . . . . . . . . . . . .187 ARTIGO DE DOUTRINA - Vide: Doutrina ASSEMBLIA GERAL Condomnio - Convocao - Irregularidade Ausncia de prova - Nulidade - Declarao Impossibilidade - Sndico - Remunerao Servios prestados - Pagamento Devoluo - No-cabimento . . . . . . . . . .122 ATIPICIDADE - Vide: Tipicidade 462
ATO ADMINISTRATIVO Poder de polcia - Sujeio clusula de reserva jurisdicional Auto-executoriedade Inexistncia - Violao de domiclio - Ordem judicial - Necessidade - Administrao Pblica Ajuizamento de ao ordinria c/c obrigao de fazer - Interesse processual . . . . . . . . . . . .145 ATO JURDICO Anulao - Doao - Doador - Enfermidade mental - Incapacidade absoluta - Processo de interdio em curso - Nulidade . . . . .268 AUDINCIA PRELIMINAR Conflito de competncia - Infrao penal de menor potencial ofensivo - Juizado Especial Criminal Intimao - Acusado em lugar incerto e no sabido - Remessa Justia Comum Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .377 AUTORIA Negativa - Inverso do nus da prova - Art. 156, primeira parte, do CPP - Furto qualificado Posse da res furtiva - Presuno de autoria - Prova testemunhal - Declarao da vtima Autoria comprovada - Condenao . . . .374 Negativa - Inverso do nus da prova Receptao dolosa - Posse da res furtiva Presuno de autoria - Condenao . . .365 AVALIAO DE DESEMPENHO Processo regular e vlido - Direito de defesa assegurado - Estgio probatrio - Servidor pblico Inaptido - Exonerao - Possibilidade . . .108 AVALISTA Ao monitria - Ttulo de crdito prescrito Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . .77 AVERBAO Tempo de servio - Anistiado poltico - Art. 8 do ADCT - Art. 1, III, da Lei 10.559/2002.... . .119
-B-
BACEN Resoluo 2.878/01 - Banco - Deficientes sensoriais - Prestao de informaes - Alternativas tcnicas - Garantia - Cumprimento e fiscalizao - Ministrio Pblico - Competncia . . .147
BANCO Abertura de conta corrente - Documentos falsos - Emisso de cheques sem fundos Negligncia da instituio financeira - Dano moral - Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . .283 Cheque devolvido - Extrato bancrio Fornecimento pela instituio bancria Exigncia de pagamento de tarifa Inadmissibilidade - Ofensa ao art. 6, III, do CDC - Fornecedor de servios - Dever de informar - Consumidor - Direito informao - Cautelar - Exibio de documento Procedncia do pedido - Obrigao de fazer - Descumprimento - Multa diria Honorrios de advogado - Cabimento . . .40 Emprstimo bancrio - Inadimplemento Dinheiro de salrio - Reteno pelo banco Dbito em conta corrente - Impossibilidade Recursos oriundos do trabalho - Princpio da impenhorabilidade absoluta - Violao - Art. 649, IV, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . .168 Tempo de espera na fila - Lei Estadual 14.235/02 - Invaso de competncia da Unio Inexistncia - Ausncia de regulamentao Portador de deficincia fsica - Idoso Exigncia de cadeira de rodas - Lei Estadual 11.666/94 - Constitucionalidade - Resoluo 2.878/2001 do Bacen - Cumprimento e fiscalizao - Ministrio Pblico - Defesa do direito do consumidor - Funo institucional . . .147 BANCO CENTRAL -Vide: Bacen BEM DE FAMLIA Imvel residencial de fiador - Impenhorabilidade Direito moradia - Garantia constitucional - Locao - Dvida - Execuo . . . . . . . .181 BEM FUNGVEL Ao de depsito - Descabimento - Regras do mtuo - Aplicabilidade - Art. 645 do CC/2002 - Priso civil - Impossibilidade . . . . . . . .231 BEM IMVEL Compromisso de compra e venda - Ao revisional de contrato - Natureza jurdica - Direito pessoal - Outorga uxria - Desnecessidade . . . . . .127
BENEFCIO PREVIDENCIRIO Reviso - Ao previdenciria - Aposentadoria por invalidez - Clculo - Matria acidentria - Art. 44 da Lei n 8.213/91 com a redao dada pela Lei n 9.032/95 - Retroatividade da lei - Prescrio - Prazo - Art. 103, pargrafo nico, da Lei n 8.213/91 - Parcelas em atraso - Correo monetria - Incidncia - Smula 148 do STJ Prestaes vincendas - Honorrios de advogado - No-incidncia - Smula 111 do STJ...264
-C-
CAIXA ELETRNICO Segurana - Responsabilidade da instituio bancria - Falha do equipamento - Reteno do carto magntico - Emprstimo posterior - No-autorizao pelo correntista - Banco Eficincia do servio prestado - Ausncia de prova - Dano moral - Indenizao . . . . . .82 CARGO PBLICO Acumulao remunerada - Servidor pblico Militar - Compatibilidade de horrios Possibilidade - Art. 37, XVI, da CF . . . .103 CARTO MAGNTICO Caixa eletrnico - Falha do equipamento Reteno do carto - Emprstimo posterior No-autorizao pelo correntista - Banco Eficincia do servio prestado - Ausncia de prova - Dano moral - Indenizao . . . . . .82 CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAO Pena de suspenso - Prazo - Princpio da proporcionalidade - Voto vencido . . . . . . . .341 Uso de documento falso - Apreenso em repartio pblica - Ausncia de destinao especfica - Absolvio . . . . . . . . . . . . . .392
Uso de documento falso - Apresentao . .321 CASA PRPRIA Compromisso de compra e venda - SFH Cohab/MG - Inadimplemento - Resciso contratual - Retomada do imvel - Esbulho Caracterizao - Reintegrao de posse Devoluo das parcelas pagas Impossibilidade - Cdigo de Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . .209
463
CAUSA DE DIMINUIO DE PENA Fixao da pena - Violenta emoo Circunstncia atenuante - Confisso . . .406 CAUTELAR Exibio de documento - Procedncia do pedido - Cheque devolvido - Extrato bancrio Fornecimento pelo banco - Exigncia de pagamento de tarifa - Inadmissibilidade Ofensa ao art. 6, III, do CDC - Instituio bancria - Fornecedor de servios - Dever de informar - Consumidor - Direito informao Obrigao de fazer Descumprimento - Multa diria - Honorrios de advogado - Cabimento . . . . . . . . . . . .40 CD PIRATA - Vide: Violao de direito autoral CDULA DE CRDITO INDUSTRIAL Prescrio - Ao monitria - Avalista Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . .77 CDULA DE PRODUTO RURAL Contrato de depsito - Bem fungvel - Regras do mtuo - Aplicabilidade - Art. 645 do CC/2002 - Ao de depsito - Descabimento - Priso civil - Impossibilidade . . . . . . . .231 Emisso - Pessoas legitimadas - Rol taxativo do art. 2 da Lei 8.929/94 - Sociedade de responsabilidade limitada - Pessoa jurdica no legitimada - Ttulo executivo Descaracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . .85 CERCEAMENTO DE DEFESA No-ocorrncia - Julgamento antecipado da lide Embargos do devedor - Produo de prova Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .36 No-ocorrncia - Tombamento - Notificao prvia do proprietrio - Anulao Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177 CERTIDO DE NASCIMENTO - Vide: Registro civil CHEQUE Cheque devolvido - Extrato bancrio Fornecimento pelo banco - Exigncia de pagamento de tarifa - Inadmissibilidade - Ofensa ao 464
art. 6, III, do CDC - Instituio bancria Fornecedor de servios - Dever de informar Cautelar - Exibio de documento Procedncia do pedido - Obrigao de fazer Descumprimento - Multa diria - Honorrios de advogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40 CIRCUNSTNCIA ATENUANTE Fixao da pena - Confisso . . . . . . . . . . .406 Circunstncia atenuante inominada - No-configurao - Situao econmica do ru - Art. 66 do CP - Inaplicabilidade . . . . . . . . . .358 CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS Desfavorecimento ao ru - Pena - Fixao acima do mnimo legal . . . . . . . . . . . . . .368 CLUSULA CONTRATUAL Foro de eleio - Nulidade No-ocorrncia Contrato de adeso - Montadoras e concessionrias de veculos - Hipossuficincia no demonstrada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 Seguro empresarial - Excluso de cobertura securitria - Interpretao - Art. 47 do CDC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .136 Nulidade - Compromisso de compra e venda Cesso do contrato - Exigncia de anuncia prvia do promitente vendedor - Direito de disposio da coisa - Frustrao Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .275 CO-AUTORIA Configurao - Participao direta dos agentes em cada ato de execuo - Irrelevncia Diviso de tarefas . . . . . . . . . . . . . . . . .374 Falsificao de documento pblico - Carteira nacional de habilitao - Intermedirio - Coautor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .392 Latrocnio - Participao de menor importncia - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . .388 Formao de quadrilha - Co-autor - Ausncia de dolo - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . .330 COBRANA - Vide: Ao de cobrana
CDIGO CIVIL/1916 Art. 1.483 - Fiana - Interpretao extensiva Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .216 Art. 1.611, 1 - Sucesso - Usufruto vidual . .249 Arts. 1.733 e 1.666 - Testamento - Fideicomisso - Vontade do testador (STJ) . . . . . . . . . .418 CDIGO CIVIL/2002 Art. 104, III - Negcio jurdico - Forma prescrita ou no defesa em lei - Programa de computador - Uso de software - Contrato de licenciamento - Reajuste vinculado variao cambial - Nulidade - Teoria da impreviso - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . .100 Art. 1.829, III, c/c art. 1.838 - Sucesso - Vocao hereditria - Descendentes - Ascendentes Ausncia - Transmisso da herana - Cnjuge sobrevivente - Regime de bens - Irrelevncia Colaterais - Excluso . . . . . . . . . . . . . . . . .242 CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Aplicao - Relao de consumo Hipossuficincia da parte - Ausncia de exame em instncias ordinrias competentes - Apreciao da matria em sede recursal - Supresso de instncia Inadmissibilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . .425 Arts. 4, III, 6, I, e 5l, XV - Plano de sade Emergncia - Internao - Perodo de carncia - Prazo mximo de 24 horas . . . . . .179 Arts. 12 e 18, caput e 6, II - Consumidor Ingesto de objeto estranho em lata de refrigerante - Dano moral - Caracterizao Indenizao - Relao de consumo Fabricante e fornecedor - Responsabilidade objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46 Art. 22 - Fornecimento de gua - Servio pblico essencial - Princpio da continuidade Inadimplemento do usurio - Violao de lacre do medidor - Multa - Suspenso do servio Notificao prvia - Necessidade . . . . . . . . .79 Art. 27 - Danos morais e materiais - Erro odontolgico - Prescrio - Termo inicial . . . .198
Art. 47 - Relao de consumo - Seguro empresarial - Excluso de cobertura - Clusula contratual - Interpretao . . . . . . . . . . . .136 Inaplicabilidade - Casa prpria - SFH - Cohab/MG - Compromisso de compra e venda Inadimplemento - Resciso contratual - Retomada do imvel - Esbulho - Caracterizao Reintegrao de posse - Devoluo das parcelas pagas - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . .209 CDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 13 - Representao - Defeito Regularizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .36 Arts. 267, I, e 1.102a - Ao monitria Requisitos - Ausncia - Letra de cmbio Falta de aceite - Nulidade - Inexistncia Prova escrita - Fragilidade - Extino do processo sem resoluo de mrito . . . .113 Art. 649, IV - Inaplicabilidade - Honorrios de advogado - Penhora - Possibilidade . . .228 Art. 649, IV - Salrio - Impenhorabilidade - Emprstimo bancrio - Inadimplemento - Dinheiro de salrio - Reteno pelo banco - Dbito em conta corrente - Impossibilidade . . . . . . . . .168 Art. 649, VII - Penso previdenciria Impenhorabilidade absoluta . . . . . . . . . .118 Arts. 677, 678 e 719 - Penhora - Faturamento de empresa - Depositrio-administrador Nomeao pelo juiz . . . . . . . . . . . . . . . . .92 Art. 750, I - Devedor - Ausncia de bens penhorveis - Insolvncia - Presuno legal .98 Art. 1.046 - Embargos de terceiro - Penhora Posse comprovada - Restituio do bem - Contrato de compra e venda - Registro - Ausncia Desnecessidade - Smula 84 do STJ . . . .280 CDIGO DE PROCESSO PENAL Art. 475 - Tribunal do Jri - Fita de vdeo de programa de televiso - Exibio em plenrio Princpios do contraditrio e da ampla defesa - Observncia - Prova surpresa Desconfigurao (STJ) . . . . . . . . . . . . .409
465
CDIGO PENAL Art. 184, 2 - Crime contra a propriedade imaterial - Violao de direito autoral - Intuito de lucro - Fonograma - Reproduo no autorizada - Transporte e depsito - Dolo Materialidade - Autoria - Prova . . . . . . .370 COLATERAL - Vide: Parente consangneo em linha colateral COMORINCIA Presuno legal - Eliso - Prova . . . . . . . . .159 COMPETNCIA Locao - Relao de trabalho - Extino do vnculo empregatcio - Imvel - Ocupao por prazo indeterminado - Aluguel - Falta de pagamento - Despejo - Processo e julgamento Competncia da Justia Comum . . . . . . .241 Vide tambm: Conflito de competncia COMPETNCIA POR CONEXO CONTINNCIA - Vide: Conexo OU
Bem imvel - Inadimplemento - Ao de cobrana - Resciso contratual - Devoluo das prestaes pagas - Deciso extra petita - Noocorrncia - Fruio do imvel - Indenizao Fiador - Legitimidade passiva . . . . . . . . . . .49 Casa prpria - SFH - Cohab/MG Inadimplemento - Retomada do imvel Resciso contratual Esbulho Caracterizao - Reintegrao de posse Reconveno - Inexistncia - Devoluo das parcelas pagas - Impossibilidade - Cdigo de Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209 Imvel loteado - Reviso de clusulas - Cesso do contrato - Exigncia de anuncia prvia do promitente vendedor - Direito de disposio da coisa - Frustrao - Impossibilidade Clusula contratual - Nulidade - Loteamento aberto - Condomnio atpico - Obras de infraestrutura - Benfeitorias - Interesse comum Associao de moradores - Autorizao Rateio das despesas - Contribuies institucionais - Pagamento - Obrigao dos proprietrios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .275 CONCURSO DE AGENTES Apelao - Interposio por um dos rus Modificao da sentena - Aspectos no pessoais - Efeitos do julgado - Extenso ao coru no apelante - Art. 580 do CPP . . . .335 Extorso mediante seqestro - Concurso de crimes - Conflito de competncia - Conexo - Litispendncia - No-configurao Separao de processos - Art. 76 do CPP Requisitos - Ausncia - Separao dos processos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .396 Falsificao de documento pblico - Carteira nacional de habilitao - Intermedirio - Coautoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .392 Qualificadora - Agente menor - Irrelevncia Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .399 Roubo qualificado - Art. 157, 2, II, do CP Materialidade - Autoria - Prova Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .358
COMPETNCIA RELATIVA Declinao de ofcio - Impossibilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .425 COMPETNCIA TERRITORIAL Consumidor - Ru - Vrios domiclios - Foro opcional - Art. 94, 1, do CPC - Relao de consumo - Contrato - Foro de eleio Alterao - Possibilidade . . . . . . . . . . . .255 COMPRA E VENDA Bem imvel - Terreno imprprio para construo - Prova inequvoca da alegao - Ausncia Resciso contratual - Dilao probatria Necessidade - Taxa de condomnio Obrigao propter rem - Transferncia para o antigo proprietrio - Impossibilidade Contrato - Validade - Tutela antecipada Receio de dano irreparvel ou de difcil reparao - Inexistncia - Indeferimento 192 COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Bem imvel - Ao revisional de contrato Natureza jurdica - Direito pessoal - Outorga uxria - Desnecessidade . . . . . . . . . . . .127 466
CONCURSO DE CRIMES Extorso mediante seqestro - Concurso de agentes - Conflito de competncia Conexo - Litispendncia - No-configurao - Separao de processos Requisitos do art. 76 do CP - Ausncia Separao dos processos . . . . . . . . . . .396 CONCURSO DE PESSOAS - Vide: Concurso de agentes CONCURSO FORMAL Uso de documento falso - Carteira nacional de habilitao - Carteira de identidade Apresentao - Ao nica . . . . . . . . . .321 CONCURSO MATERIAL Evaso mediante violncia contra pessoa Leses corporais - Ameaa - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .318 CONCURSO PBLICO Servios notariais e de registro - Recurso administrativo - Questes de prova - Pedido de anulao - Exame pelo Judicirio - Descabimento Mandado de segurana - Denegao . . . . .58 CONDENAO Crime contra a propriedade imaterial - Violao de direito autoral - Intuito de lucro Fonograma - Reproduo no autorizada Transporte e depsito - Dolo - Materialidade - Autoria - Prova - Art. 184 do CP . . . . .370 Leso corporal grave - Prescrio - Prazo - Interrupo - Extino da punibilidade - Inocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .406 Formao de quadrilha - Receptao qualificada - Adulterao de sinal identificador de veculo automotor - Priso em flagrante Inqurito policial - Delao - Autoria Materialidade - Prova . . . . . . . . . . . . . . .330 Roubo qualificado - Depoimento da vtima Suporte para decreto condenatrio . . . .358 CONDOMNIO Assemblia geral - Convocao - Irregularidade - Prova - Ausncia - Nulidade - Declarao -
Impossibilidade - Sndico - Servios prestados - Remunerao - Devoluo - No-cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122 Condomnio atpico - Loteamento aberto Obras de infra-estrutura - Benfeitorias Interesse comum - Associao de moradores - Autorizao - Rateio das despesas - Contribuies institucionais Pagamento - Obrigao dos proprietrios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .275 Difamao quanto pessoa do sndico - Dano moral - Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . .129 Taxa - Encargos de locao - Obrigao do locatrio - Ao de cobrana . . . . . . . . .216 Taxa - Obrigao propter rem - Transferncia para o antigo proprietrio - Impossibilidade Compra e venda - Terreno imprprio para construo - Prova inequvoca da alegao Ausncia - Contrato - Validade - Tutela antecipada - Receio de dano irreparvel ou de difcil reparao Inexistncia Indeferimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .192 CONEXO No-configurao - Extorso mediante seqestro - Concurso de agentes - Concurso material - Crimes independentes praticados em comarcas diversas - Art. 76 do CP Requisitos - Ausncia - Separao dos processos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .396 CONFISSO Fixao da pena - Circunstncia atenuante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .406 CONFISSO EXTRAJUDICIAL Latrocnio - Delao - Prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .388 CONFLITO DE COMPETNCIA Extorso mediante seqestro - Concurso de agentes - Concurso material - Crimes independentes - Prtica em comarcas distintas Conexo - Inexistncia - Art. 76 do CPP Requisitos - Ausncia - Separao dos processos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .396
467
Infrao penal de menor potencial ofensivo Juizado Especial Criminal - Audincia preliminar - Intimao - Acusado em lugar incerto e no sabido - Remessa Justia Comum - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . .377 CNJUGE SOBREVIVENTE Sucesso - Vocao hereditria - Ausncia de descendentes e ascendentes - Transmisso da herana - Regime de bens - Irrelevncia - Colaterais - Excluso . . . . . . . . . . . . . .242 CONSELHO TUTELAR Conselheiro - Remunerao - Lei municipal instituidora - Ausncia - Ao de cobrana Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . .61 CONSRCIO Desistncia - Parcelas pagas - Restituio imediata - Taxa de administrao - Percentual contratado - Manuteno . . . . . . . . . . . .200 CONSTITUIO FEDERAL Art. 5, LV - gua - Inadimplemento do usurio - Violao de lacre do medidor - Multa Suspenso do fornecimento - Contraditrio Ampla defesa - Necessidade - Devido processo legal - Exigncia . . . . . . . . . . . .79 Art. 37, XI - Teto constitucional - Vantagem pessoal - Incluso (STF) . . . . . . . . . . . . . . .451 Art. 37, XVI - Servidor pblico - Militar - Cargo pblico - Acumulao remunerada - Compatibilidade de horrios - Possibilidade . . . . . . . . . . . . .103 Art. 41, 4 - Servidor pblico - Estabilidade Avaliao desempenho . . . . . . . . . . . . .108 Art. 196 - Direito sade - Dever do Estado Vacina - Fornecimento pelo Estado Obrigatoriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143 CONSUMIDOR Direito informao - Art. 6, III, do CDC Cheque devolvido - Extrato bancrio Fornecimento pelo banco - Exigncia de pagamento de tarifa - Inadmissibilidade Cautelar - Exibio de documento Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . .40 468
Ingesto de objeto estranho em lata de refrigerante - Dano moral - Caracterizao - Indenizao Relao de consumo - Fabricante e fornecedor - Responsabilidade objetiva - Arts. 12 e 18, caput e 6, II, da Lei 8.078/90 . . . . . . . . . .46 Ru - Vrios domiclios - Competncia territorial - Foro opcional - Art. 94, 1, do CPC Relao de consumo - Contrato - Foro de eleio - Alterao - Possibilidade . . . . .255 CONTINUIDADE DELITIVA - Vide: Crime continuado CONTRAFAO Propriedade industrial - Patente - Violao Prova - Indenizao - Perdas e danos Lucros cessantes - Arts. 44, 208 e 209 da Lei 9.279/96 Arts. 159 e 1.059 do CC/1916 Art. 186 do CC/2002 . . . . . . . . . . . . . . .289 CONTRATO Compra e venda - Bem imvel - Terreno imprprio para construo - Prova inequvoca da alegao - Ausncia - Dilao probatria Necessidade - Taxa de condomnio Obrigao propter rem - Transferncia para o antigo proprietrio - Impossibilidade - Contrato - Validade - Tutela antecipada - Receio de dano irreparvel ou de difcil reparao Inexistncia - Indeferimento . . . . . . . . . . .192 Compromisso de compra e venda - Bem imvel - Inadimplemento - Ao de cobrana Devoluo das prestaes pagas - Deciso extra petita - No-ocorrncia - Fruio do imvel - Indenizao - Fiador - Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 Compromisso de compra e venda - Imvel loteado - Reviso de clusulas - Cesso do contrato Exigncia de anuncia prvia do promitente vendedor - Direito de disposio da coisa Frustrao - Impossibilidade - Clusula contratual - Nulidade - Loteamento aberto Condomnio atpico - Obras de infra-estrutura Benfeitorias - Interesse comum - Associao de moradores - Autorizao - Rateio das despesas - Contribuies institucionais - Pagamento Obrigao dos proprietrios . . . . . . . . . . . .275
Compromisso de compra e venda de imvel - Ao revisional - Natureza jurdica - Direito pessoal Outorga uxria - Desnecessidade . . . . . . .127 Relao de consumo - Ru - Vrios domiclios Competncia territorial - Foro opcional - Art. 94, 1, do CPC - Foro de eleio Alterao - Possibilidade . . . . . . . . . . . .255 Licenciamento para uso de software - Reajuste vinculado variao cambial - Nulidade Teoria da impreviso Inaplicabilidade .100 Compra e venda - Equipamentos mdicos de valor vultoso - Clusula contratual - No-abusividade - Nulidade - Ausncia - Relao de consumo Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicao Hipossuficincia da parte - Cerceamento de defesa - Inocorrncia - Ausncia de exame da matria em instncias ordinrias competentes Apreciao em sede recursal - Supresso de instncia - Inadmissibilidade (STJ) . . . . . . .425 CONTRATO DE ADESO Foro de eleio - Clusula contratual - Nulidade - No-ocorrncia - Montadoras e concessionrias de veculos - Hipossuficincia no comprovada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 CONTRATO DE DEPSITO Cdula de produto rural - Bem fungvel - Regras do mtuo - Aplicabilidade - Art. 645 do CC/2002 - Ao de depsito - Descabimento - Priso Civil - Impossibilidade . . . . . . . .231 CORREO MONETRIA Incidncia - Ao previdenciria - Reviso do benefcio - Smula 148 do STJ . . . . . . .264 Indenizao - Fixao em salrio mnimo Correo monetria - No-incidncia . .195 CRIME CONTINUADO Requisitos legais - Presena - Crimes dolosos contra a vida - Reconhecimento da continuidade delitiva - Possibilidade - Questo relacionada fixao da pena - Competncia do juiz-presidente - Homicdio qualificado-privilegiado Consumao - Homicdio qualificado - Tentativa - Smula 605 do STF - Inaplicabilidade . . .327
CRIME CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL Violao de direito autoral - Intuito de lucro - Art. 184, 2 , do CP - Fonograma - Reproduo no autorizada - Transporte e depsito Dolo - Materialidade - Autoria Prova Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .370 CRIME DE BAGATELA Furto - Res furtiva - Pequeno valor - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade . . . .299 Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade Roubo qualificado - Concurso de agentes Materialidade - Autoria - Prova Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .358 CRIME DE PERIGO COMUM Incndio - Dolo eventual - Tipicidade . . . . .316 CRIME DE TRNSITO Homicdio culposo - Dever de cuidado objetivo Imprudncia - Condenao - Art. 302 da Lei 9.503/97 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341 CRITRIO TRIFSICO - Vide: Pena CULPA CONCORRENTE Acidente de trnsito - Veculo oficial e veculo particular - Condutores - Culpa concorrente Motorista Servidor pblico Responsabilidade subjetiva - Art. 37, 6, da CF - Art. 186 do CC/2002 . . . . . . . . . . . .111 CUSTAS Processo penal - Iseno - Inadmissibilidade - Art. 804 do CPP - Art. 12 da Lei 1.060/50 . . . .321
-D-
DANO MATERIAL Dano moral - Erro odontolgico - Indenizao Prescrio - Termo inicial . . . . . . . . . . . .198
469
DANO ESTTICO Dano moral - Cumulao - Valor - Fixao Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade - Observncia - Acidente de trnsito Placa de parada obrigatria - Desobedincia Culpa configurada Condutor Responsabilidade - Indenizao . . . . . . . . .222
Indenizao - Furto de veculo - Oficina mecnica - Obrigao de guarda - Culpa in vigilando - Dever de indenizar . . . . . . . . . . . . .234 DANO MORAL Ausncia - Separao judicial - Ex-cnjuge Atos praticados na defesa de seus direitos Indenizao - Improcedncia do pedido..184 Consumidor - Ingesto de objeto estranho em lata de refrigerante - Indenizao - Relao de consumo - Fabricante e distribuidor Responsabilidade objetiva - Arts. 12 e 18, caput e 6, II, da Lei 8.078/90 - Valor Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . .46 Dano esttico - Cumulao - Valor - Fixao Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade - Observncia - Acidente de trnsito - Placa de parada obrigatria Desobedincia - Culpa configurada Condutor - Responsabilidade - Indenizao . 222 Dano material - Erro odontolgico - Prescrio Termo inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .198 Difamao - Carta divulgada por condmino Vtima - Sndico do condomnio - Ofensa ao direito da personalidade - Indenizao Valor - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . .129 Indenizao - Carto magntico - Caixa eletrnico - Reteno - Falha do equipamento - Emprstimo posterior No-autorizao pelo correntista - Banco - Eficincia do servio prestado - Ausncia de prova Segurana - Responsabilidade da instituio bancria - Arts. 6 e 14, 3, do CDC - Valor - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . .82 Indenizao - Fixao em salrio mnimo Correo monetria - Inadmissibilidade Juros de mora - Termo inicial . . . . . . . . .195 Indenizao - Instituio financeira - Abertura de conta corrente - Documentos falsos - Emisso de cheques sem fundos - Negligncia do banco - Valor - Critrio de fixao Sucumbncia recproca - Inexistncia . . .283 470
Indenizao - Publicao jornalstica - Notcia inverdica - Ofensa honra e boa fama da vtima - Lei de Imprensa - Verba indenizatria - Limitao - Art. 52 da Lei 5.250/67 Inadmissibilidade (STF) . . . . . . . . . . . . .442 DECADNCIA Aposentadoria - Servidor pblico - Proventos Adicionais - Qinqnio - Trintenrio Supresso - Art. 65 da Lei Estadual 14.184/2002 - Art. 54 da Lei Federal 9.784/1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .225 DECISO EXTRA PETITA No-ocorrncia - Bem imvel - Inadimplemento - Ao de cobrana - Compra e venda Resciso contratual - Restituio das prestaes pagas . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 DECISO ULTRA PETITA Alvar judicial - Venda de imvel inventariado Sucesso - Usufruto vidual - Art. 1.611, 1, do CC/1916 - Ofensa ao princpio da correlao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .249 DECRETO n 3.551/2000 - Institui o registro de bens culturais de natureza imaterial que constituem patrimnio cultural brasileiro, cria programa nacional do patrimnio imaterial e d outras providncias - Memria do Judicirio - Nota histrica - Preservar tambm transmitir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .17 DECRETO ESTADUAL n 43.764/04, art. 5, II - Estgio probatrio Avaliao de desempenho - Servidor pblico Inaptido - Exonerao - Possibilidade . . .108 DEFESA Jri - Tese - Crime continuado - Pedido de reconhecimento - Ausncia - Irrelevncia Matria relativa fixao da pena Competncia do juiz-presidente . . . . . . .327 DEFORMIDADE PERMANENTE Reparao com prtese - Cirurgia esttica Irrelevncia - Leso corporal gravssima Desclassificao do crime para leso corporal grave - Impossibilidade . . . . . . . . . . .368
DELAO Latrocnio - Confisso extrajudicial - Prova Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .388 Priso em flagrante - Inqurito policial - Autoria - Materialidade - Princpio do livre convencimento - Valorao da prova . . . . . . . . . .330 DEPOSITRIO Ausncia de descumprimento do mnus Penhora - Semoventes - Restituio dos bens - Perecimento posterior - Substituio do bem - Impossibilidade - Priso civil Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251 DESCLASSIFICAO DO CRIME Extorso qualificada - Grave ameaa - Prova Desclassificao do crime para estelionato Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .399 Incndio - Crime de perigo comum - Dolo eventual - Desclassificao para dano qualificado ou exerccio arbitrrio das prprias razes Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .316 Latrocnio - Confisso extrajudicial - Delao Autoria comprovada - Desclassificao do crime para furto - Impossibilidade . . . . .388 Leso corporal gravssima - Deformidade permanente - Reparao com prtese - Cirurgia esttica - Irrelevncia - Desclassificao para leso corporal grave - Impossibilidade . . . . . . . . .368 Receptao dolosa - Posse da res furtiva - Presuno da autoria - Aquisio de boa-f - Inverso do nus da prova - No-ocorrncia - Desclassificao do crime para receptao culposa Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .365 Roubo qualificado - Emprego de arma - Dolo Animus furandi - Desclassificao do crime para homicdio - Impossibilidade . . . . . .379 DESPEJO Locao - Relao de trabalho - Extino do vnculo empregatcio - Imvel - Ocupao por prazo indeterminado - Aluguel - Falta de pagamento - Ao - Processo e julgamento Competncia da Justia Comum . . . . . .241
DEVEDOR INSOLVENTE Ausncia de bens penhorveis - Insolvncia Declarao - Possibilidade - Presuno legal - Art. 750, I, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . .98 DEVER DE CUIDADO OBJETIVO Crime de trnsito - Homicdio culposo Imprudncia - Condenao - Art. 302 da Lei 9.503/92 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341 DIREITO SADE Arts. 5, caput, e 196 da CF - Medicamentos essenciais preservao da vida e/ou da sade - Distribuio gratuita - Dever do Estado (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .437 Dever do Estado - Art. 196 da Constituio Federal - Vacina - Fornecimento Obrigatoriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143 DIREITO ADQUIRIDO Execuo da pena - Remio - Falta grave Revogao - Legalidade (STF) . . . . . . .435 DIREITO INDIVIDUAL Interesse pblico - Prevalncia - Sigilo fiscal Quebra - Requisitos - Execuo - Bens do devedor - Requisio de informaes Receita Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . .245 DISTRIBUIDOR Relao de consumo - Responsabilidade objetiva - Consumidor - Ingesto de objeto estranho em lata de refrigerante - Dano moral Caracterizao - Indenizao - Arts. 12 e 18, caput e 6, da Lei 8.078/90 . . . . . . . . . .46 DIVRCIO CONSENSUAL Escrituras de inventrios, separaes e divrcios: alguns cuidados - Antnio Carlos Parreira (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 DOAO Nulidade - Doador - Enfermidade mental Incapacidade absoluta - Processo de interdio em curso - Ato jurdico - Anulao... 268 DOCUMENTO PBLICO Valor probante - Eventual retificao Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .253
471
DOLO Ausncia - Formao de quadrilha - Co-autor Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .330 DOUTRINA Escrituras de inventrios, separaes e divrcios: alguns cuidados - Antnio Carlos Parreira (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Filtragem hermenutico-constitucional da responsabilidade estatal por atos omissivos - Augusto Vincius Fonseca e Silva (doutrina) . . . . . . . .29 DPVAT Seguro obrigatrio - Invalidez permanente Acidente ocorrido em fazenda particular Veculo automotor de via terrestre - Trator Ausncia de registro e licenciamento Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53 DUPLICATA Falta de aceite - Comprovante de entrega de mercadoria - Ausncia - Exceo de prexecutividade - No-cabimento . . . . . . . .36
-E-
- Natureza compensatria - Imposto de renda - Reteno na fonte - Impossibilidade - Honorrios - Sucumbncia - Imposto retido na fonte - Possibilidade . . . . . . . . . . . . .295 EMENDA CONSTITUCIONAL 41/03 - Art. 37, XI, da CF - Teto constitucional Vantagem pessoal - Incluso (STF) . . . .451 EMPRSTIMO BANCRIO Inadimplemento - Dinheiro de salrio - Reteno pelo banco - Dbito em conta corrente Impossibilidade - Recursos oriundos do trabalho - Princpio da impenhorabilidade absoluta - Violao - Art. 649, IV, do CPC . . .168 ENTORPECENTE Lei n 11.343/06 - Retroatividade - Lei penal mais benfica - Trfico de entorpecentes - Concurso de agentes - Causa de aumento de pena Inexistncia de previso legal - Excluso . .335 Vide tambm: Trfico de entorpecentes ESCRITURA PBLICA Escrituras de inventrios, separaes e divrcios: alguns cuidados - Antnio Carlos Parreira (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 ESTGIO PROBATRIO Avaliao de desempenho - Validade - Direito de defesa assegurado - Servidor pblico Inaptido - Exonerao - Possibilidade...108 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE Art. 134, caput - Conselho Tutelar - Membros Remunerao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .61 ESTELIONATO Talo de cheques - Carteira de identidade - Fraude - Tipicidade - Art. 171, caput, do CP - Confisso - Delao - Prova - Condenao . . . . . . . .384 ESTUDANTE - Vide: Servidor pblico EVASO MEDIANTE VIOLNCIA CONTRA PESSOA Leses corporais - Ameaa - Concurso material - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .318
EMBARGOS DE TERCEIRO Bem pertencente ao casal - Cnjuge Legitimidade ativa - Outorga marital - Litisconsrcio necessrio - Desnecessidade . .253 Penhora - Posse comprovada - Restituio do bem - Contrato de compra e venda Registro - Ausncia - Desnecessidade - Art. 1.046 do CPC - Smula 84 do STJ . . . .280 EMBARGOS DO DEVEDOR Preliminares - Defeito de representao - Art. 13 do CPC - Produo de prova - Desnecessidade Julgamento antecipado da lide - Cerceamento de defesa - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . .36 Seguro - Banco - Legitimidade passiva - Teoria da aparncia - Aplicao - Sentena - Tese da parte - Fundamentao diversa Nulidade - No-ocorrncia - Pagamento a menor - Valor pago e valor devido Diferena - Juros de mora e correo monetria - Incidncia - Indenizao securitria 472
EXAME DE DNA Paternidade - Reconhecimento voluntrio Vcio de consentimento - Ausncia Desconstituio da declarao da vontade Registro de nascimento - Anulao Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124 EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE No-cabimento - Duplicata - Falta de aceite Comprovante de entrega de mercadoria Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .36 EXECUO Bens do devedor - Requisio de informaes Receita Federal - Sigilo fiscal - Quebra Requisitos - Direito individual - Interesse pblico - Prevalncia . . . . . . . . . . . . . . .245 Cdula de produto rural - Emisso - Pessoas legitimadas - Rol taxativo do art. 2 da Lei 8.929/94 - Sociedade de responsabilidade limitada Pessoa jurdica no legitimada - Ttulo executivo - Descaracterizao - Extino do processo sem resoluo de mrito . . . . . . . . . . . . . . .85 Crdito de natureza alimentar - No-configurao - Pequena propriedade rural Impenhorabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . .195 Duplicata - Falta de aceite - Comprovante de entrega de mercadoria - Ausncia - Exceo de pr-executividade - No-cabimento . .36 Honorrios de advogado - Direito autnomo - Art. 23 da Lei 8.906/94 - Fazenda Pblica estadual - Expedio RPV - Valor dos honorrios Desmembramento - Impossibilidade - Art. 100, 4 da CF - Lei Estadual 14.699/2003 Resoluo 415 do TJMG . . . . . . . . . . . . . .106 Penhora - Executado - Separao judicial posterior - Bens penhorados - Transferncia para ex-cnjuge - Garantia do juzo Manuteno - Art. 592, VI, do CPC . . . .256 Penhora - Faturamento de empresa comercial Possibilidade - Depositrio - Plano de administrao - Necessidade - Depositrioadministrador - Nomeao pelo juiz - Arts. 677, 678 e 719 do CPC . . . . . . . . . . . . . .92
Penhora - Honorrios de advogado - Possibilidade - Art. 649, IV, do CPC - Inaplicabilidade . .228 Penhora Penso previdenciria Impenhorabilidade - Art. 649, VII, do CPC Matria de ordem pblica - Nulidade absoluta - Conhecimento ex officio em qualquer fase e grau de jurisdio - Ausncia de precluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .118 Penhora - Semoventes - Restituio dos bens Perecimento posterior - Fato natural Depositrio - Ausncia de descumprimento do mnus - Substituio do bem - Impossibilidade - Priso civil - Descabimento . . . . . . . . . . .251 EXECUO DA PENA Remio - Ausncia de direito adquirido - Falta grave - Revogao - Legalidade (STF) .435 EXERCCIO REGULAR DE DIREITO Notitia criminis - Dano moral - Inexistncia Indenizao - Descabimento . . . . . . . . .189 EXIBIO DE DOCUMENTO Cautelar - Procedncia do pedido - Cheque devolvido - Extrato bancrio - Fornecimento pelo banco - Exigncia de pagamento de tarifa - Inadmissibilidade - Ofensa ao art. 6, III, do CDC - Instituio bancria - Fornecedor de servios - Dever de informar - Consumidor - Direito informao - Obrigao de fazer Descumprimento - Multa diria - Honorrios de advogado - Cabimento . . . . . . . . . . . . .40 EXTINO DO PROCESSO Ao monitria - Requisitos - Ausncia - Letra de cmbio - Falta de aceite - Nulidade Inexistncia - Prova escrita - Fragilidade . .113
Execuo - Ausncia de ttulo executivo Cdula de produto rural - Emisso por pessoa ilegtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85 EXTORSO MEDIANTE SEQESTRO Concurso de agentes - Concurso material - Crimes independentes praticados em comarcas distintas - Conexo - Inexistncia - Art. 76 do CPP Requisitos - Ausncia - Separao dos processos - Litispendncia - No-configurao . . 396
473
EXTORSO QUALIFICADA Concurso de agentes - Liame subjetivo - Agente menor - Irrelevncia - Grave ameaa - Prova - Desclassificao do crime para estelionato - Impossibilidade - Condenao . . . . . .399
-F-
FIDEICOMISSO Incidncia sobre a legtima - Testamento Incomunicabilidade de bens entre cnjuges Vontade do testador - Arts. 1.733 e 1.666 do CC/1916 (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .418 FITA MAGNTICA - Vide: Prova FORMAO DE QUADRILHA Co-autor - Ausncia de dolo - Absolvio . .330 Requisito - Nmero mnimo de trs partcipes Ausncia - Descaracterizao do delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .301 FORNECEDOR Relao de consumo - Responsabilidade objetiva - Consumidor - Ingesto de objeto estranho em lata de refrigerante - Dano moral - Caracterizao - Indenizao - Arts. 12 e 18, caput e 6, II, da Lei 8.078/90 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46 FORO DE ELEIO Alterao - Possibilidade - Contrato - Relao de consumo - Ru - Vrios domiclios - Foro opcional - Competncia territorial - Art. 94, 1, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255 Clusula contratual - Nulidade - No-ocorrncia - Contrato de adeso - Montadoras e concessionrias de veculos - Hipossuficincia no demonstrada . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 Compra e venda - Equipamentos mdicos de valor vultoso - Contrato - Clusula contratual - No-abusividade - Nulidade - Ausncia Relao de consumo - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicao - Hipossuficincia da parte - Cerceamento de defesa Inocorrncia - Ausncia de exame da matria em instncias ordinrias competentes - Apreciao em sede recursal Supresso de instncia - Inadmissibilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .425 FURTO Res furtiva - Pequeno valor - Crime de bagatela Princpio da insignificncia Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .299
FABRICANTE Relao de consumo - Responsabilidade objetiva - Consumidor - Ingesto de objeto estranho em lata de refrigerante - Dano moral Configurao - Indenizao - Arts. 12 e 18, caput e 6, da Lei 8.078/90 . . . . . . . . . .46 FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO Carteira nacional de habilitao - Concurso de agentes - Intermedirio - Co-autoria - Dolo Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .392 FALTA GRAVE Execuo da pena - Remio - Ausncia de direito adquirido - Revogao - Legalidade (STF).435 FATURAMENTO DE EMPRESA Penhora - Possibilidade - Depositrio - Plano de administrao - Necessidade - Depositrioadministrador - Nomeao pelo juiz - Arts. 677, 678 e 719 do CPC . . . . . . . . . . . . . 92 FAZENDA PBLICA ESTADUAL Expedio de RPV - Execuo - Honorrios de advogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .106 FIADOR Legitimidade passiva - Ao de cobrana Compromisso de compra e venda de imvel - Resciso contratual - Inadimplemento Devoluo das prestaes pagas - Fruio do imvel - Indenizao . . . . . . . . . . . . . .49 Locao - Dvida - Execuo - Penhora - Imvel residencial de fiador - Bem de famlia Impenhorabilidade - Direito moradia Garantia constitucional . . . . . . . . . . . . . .181 Locao - Trmino do contrato - Prorrogao por prazo indeterminado - No-anuncia Encargos - Dvida posterior - Desonerao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .216 474
FURTO QUALIFICADO Concurso de agentes - Negativa da autoria Inverso do nus da prova - Art. 156, primeira parte, do CPP - Posse da res furtiva - Presuno de autoria - Prova testemunhal Declarao da vtima - Autoria comprovada Condenao - Pena - Fixao - Pena privativa de liberdade - Substituio por duas restritivas de direitos - Possibilidade - Art. 44, 2, do CP - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . .374
-G-
HERANA Transmisso - Ausncia de descendentes e ascendentes - Cnjuge sobrevivente - Herdeiro necessrio - Regime de bens - Irrelevncia Colaterais - Excluso - Inventrio - Habilitao - Descabimento - Art. 1.829, III, c/c art.1.838 do CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . .242 HOMICDIO CULPOSO Crime de trnsito - Dever de cuidado objetivo Imprudncia - Condenao - Art. 302 da Lei 9.503/1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341 HOMICDIO QUALIFICADO Tribunal do Jri - Plenrio - Exibio de fita de vdeo de programa de televiso - Prova Princpios do contraditrio e da ampla defesa - Observncia - Ilegalidade no configurada - Perda da parcialidade dos jurados no caracterizada - Nulidade - Ausncia Habeas corpus - Denegao (STJ) . . . .409 Pronncia - Autoria - Prova indiciria Qualificadoras - Excluso - Impossibilidade Princpio in dubio pro societate - Tribunal do Jri - Nulidade no caracterizada . . . . .403 Tentativa - Homicdio qualificado-privilegiado - Consumao - Crime continuado - Reconhecimento - Possibilidade - Competncia do juiz-presidente - Regime de cumprimento da pena - 1 do art. 2 da Lei 8.072/90 - Inconstitucionalidade . .327 HOMICDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO Consumao - Homicdio qualificado - Tentativa Crime continuado - Reconhecimento Possibilidade - Competncia do juiz-presidente - Regime de cumprimento da pena - 1 do art. 2 da Lei 8.072/90 - Inconstitucionalidade...327
GRATIFICAO Incentivo docncia - Integrao remunerao Pagamento durante licena-sade - Supresso - Ilegalidade - Lei Estadual 8.517/84 . . . . .206 GRAVAO Fita magntica - Gravao por um dos interlocutores - Meio lcito de prova - Princpio da proporcionalidade - Aplicabilidade . . . . .140 GRAVIDEZ Interrupo - Anencefalia - Ausncia de previso legal - Alvar judicial - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .169
-H-
HABEAS CORPUS Denegao - Apropriao indbita - Reparao do dano - Irrelevncia - Autoria e materialidade comprovadas - Dilao probatria Descabimento - Trancamento da ao penal - Inadmissibilidade (STJ) . . . . . . . . . . . .412 Denegao - Homicdio qualificado - Tribunal do Jri - Plenrio - Exibio de fita de vdeo de programa de televiso - Prova - Princpios do contraditrio e da ampla defesa Observncia - Ilegalidade no configurada Perda da parcialidade dos jurados no caracterizada - Nulidade - Ausncia (STJ) . . .409 Denegao - Trfico de entorpecentes Associao permanente - Sentena Condenao - Priso preventiva - Requisitos do art. 312 do CPP - Presena - Apelao em liberdade - Inadmissibilidade (STF) .431
HONORRIOS DE ADVOGADO Ao previdenciria - Reviso do benefcio Smula 111 do STJ . . . . . . . . . . . . . . . .264 Execuo - Direito autnomo - Art. 23 da Lei 8.906/94 - Fazenda Pblica estadual Expedio de RPV - Valor dos honorrios Desmembramento - Impossibilidade - Art. 100, 4, da CF - Lei Estadual 14.699/2003 - Resoluo 415 do TJMG . . . . . . . . . . .106
475
Penhora - Possibilidade - Art. 649, IV, do CPC Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . .44, 228

-I-
ILEGITIMIDADE ATIVA - Vide: Legitimatio ad causam ILEGITIMIDADE PASSIVA - Vide: Legitimatio ad causam IMVEL RURAL - Vide: Propriedade rural IMPENHORABILIDADE Imvel residencial de fiador - Bem de famlia Direito moradia - Garantia constitucional Locao - Dvida - Execuo - Penhora Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181 Pequena propriedade rural - Execuo - Crdito de natureza alimentar - No-configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195 Salrio - Emprstimo bancrio - Inadimplemento - Dinheiro de salrio - Reteno pelo banco - Dbito em conta corrente Impossibilidade - Recursos oriundos do trabalho - Art. 649, IV, do CPC . . . . . . . . . .168 IMPOSTO DE RENDA Indenizao - Seguro - Natureza compensatria - Reteno na fonte - Impossibilidade Sucumbncia - Honorrios - Reteno na fonte - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . .295 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Prefeito - Nomeao de servidor - Ausncia de concurso pblico - Provimento de cargo em comisso - Dolo e m-f inexistentes - Dano ao errio - No-ocorrncia - Ofensa aos princpios norteadores da Administrao Pblica - Inexistncia - Celebrao de convnio - Emergncia - Interesse pblico Ao civil pblica - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131 IMPRUDNCIA Crime de trnsito - Homicdio culposo - Dever de cuidado objetivo - Condenao - Art. 302 da Lei 9.503/97 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341 476
INCNDIO Crime de perigo comum - Art. 250 do CP - Dolo eventual - Tipicidade - Desclassificao do crime para dano qualificado ou exerccio arbitrrio das prprias razes Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .316 Tentativa - Prdio pblico - Testemunha - Laudo pericial - Prova - Condenao - Pena - Fixao - Circunstncias judiciais desfavorveis Conduta social do agente desvirtuada Substituio da pena privativa de liberdade Impossibilidade - Sursis - Concesso . . . .313 INDENIZAO Acidente de trnsito - Danos Administrao Pblica - Veculo oficial e veculo particular Condutores - Culpa concorrente - Motorista Servidor pblico - Responsabilidade subjetiva - Art. 37, 6, da CF - Art. 186 do CC/2002 - Procedncia do pedido . . . . .111 Acidente de trnsito - Placa de parada obrigatria - Desobedincia - Culpa configurada - Condutor - Responsabilidade - Dano material - Valor fixado na sentena - Manuteno - Danos moral e esttico - Cumulao Quantum indenizatrio - Fixao - Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade Observncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .222 Cabimento - Propriedade industrial - Patente Violao - Contrafao - Prova - Perdas e danos - Lucros cessantes - Arts. 44, 208 e 209 da Lei n 9.279/96 - Arts. 159 e 1.059 do CC/1916 - Art. 186 do CC/2002 . . . . . . .289 Dano material - Furto de veculo - Oficina mecnica - Obrigao de guarda - Culpa in vigilando - Dever de indenizar . . . . . . . .234 Dano moral - Ausncia - Separao judicial - Excnjuge - Atos praticados na defesa de seus direitos - Improcedncia do pedido . . . . .184 Dano moral - Banco - Abertura de conta corrente - Documentos falsos - Emisso de cheques sem fundos - Negligncia do banco - Valor - Critrio de fixao - Sucumbncia recproca - Inexistncia . . . . . . . . . . . . .283
Dano moral - Carto magntico - Caixa eletrnico - Reteno - Falha do equipamento Emprstimo posterior - No-autorizao pelo correntista - Banco - Eficincia do servio prestado - Ausncia de prova Segurana - Responsabilidade da instituio bancria - Arts. 6 e 14, 3, do CDC - Valor - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . .82 Dano moral - Consumidor - Ingesto de objeto estranho em lata de refrigerante - Relao de consumo - Fabricante e distribuidor Responsabilidade objetiva - Arts. 12 e 18, caput e 6 , II, da Lei 8.078/90 - Valor Critrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Dano moral - Difamao - Carta divulgada por condmino - Vtima - Sndico do condomnio - Ofensa ao direito da personalidade - Valor - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . .129 Dano moral - Fixao em salrio mnimo Correo monetria - Inadmissibilidade Juros de mora - Termo inicial . . . . . . . . .195 Dano moral - Publicao jornalstica - Notcia inverdica - Ofensa honra e boa fama da vtima - Lei de Imprensa - Responsabilidade civil - Verba indenizatria - Limitao - Art. 52 da Lei 5.250/67 - Inadmissibilidade (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .442 Danos morais e materiais - Erro odontolgico Prescrio - Termo inicial . . . . . . . . . . . .198 Descabimento - Advogado - Responsabilidade civil - Insucesso na demanda - Ausncia de dolo ou culpa - Relao jurdica entre cliente e causdico - Obrigao de meio . . . . . .202 Notitia criminis - Exerccio regular de direito Dano moral - Inexistncia . . . . . . . . . . .189 Seguro - Natureza compensatria - Imposto de renda - Reteno na fonte - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .295 Seguro empresarial - Excluso de cobertura securitria - Clusula contratual Interpretao - Art. 47 do CDC . . . . . . .136
Seguro obrigatrio - DPVAT - Invalidez permanente - Acidente ocorrido em fazenda particular - Veculo automotor de via terrestre - Trator - Ausncia de registro e licenciamento - Irrelevncia - Lei 6.194/74 Quantum indenizatrio - Fixao - Salrio mnimo - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . .53 INFRAO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO Conflito de competncia - Juizado Especial Criminal - Audincia preliminar - Intimao Acusado em lugar incerto e no sabido Remessa Justia Comum Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . .377 INSOLVNCIA Declarao - Possibilidade - Devedor - Ausncia de bens penhorveis - Presuno legal - Art. 750, I, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98 INSTITUIO FINANCEIRA - Vide: Banco INSTRUO PROCESSUAL - Vide: Prova INTERESSE PROCESSUAL Administrao Pblica - Ajuizamento de ao ordinria c/c obrigao de fazer - Violao de domiclio - Ausncia de lei autorizativa Ordem judicial - Necessidade - Ato administrativo - Poder de polcia - Sujeio clusula de reserva jurisdicional - Auto-executoriedade - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . .145 Separao judicial - Morte de ex-cnjuge Arrolamento e partilha de bens do casal Ausncia - Ex-cnjuge sobrevivente - Direito de ao em face do esplio . . . . . . . . . .187 INTERESSE PBLICO Execuo - Bens do devedor - Requisio de informaes - Receita Federal - Sigilo fiscal - Quebra - Requisitos . . . . . . . . . . . . . . .245 INTERNAO Plano de sade - Emergncia - Perodo de carncia - Prazo mximo de 24 horas Princpio da boa-f objetiva - Art. 12 da Lei 9.656/98 - Arts. 4, III, 6, I, e 5l, XV, do CDC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .179
477
INTIMAO Acusado em lugar incerto e no sabido Conflito de competncia - Infrao penal de menor potencial ofensivo - Juizado Especial Criminal - Audincia preliminar - Remessa Justia Comum - Inadmissibilidade . . . .377 INTIMAO PESSOAL Apelao criminal - Tempestividade - Prescrio - Inocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .406 INVALIDEZ PERMANENTE Seguro obrigatrio - DPVAT - Acidente ocorrido em fazenda particular - Veculo automotor de via terrestre - Trator - Ausncia de registro e licenciamento - Irrelevncia . . . . . . . . . . .53 INVENTRIO Escrituras de inventrios, separaes e divrcios: alguns cuidados - Antnio Carlos Parreira (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 Separao judicial - Morte de ex-cnjuge Arrolamento e partilha de bens do casal Ausncia - Ex-cnjuge sobrevivente - Direito de ao em face do esplio - Interesse processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .187 Sucesso - Vocao hereditria - Descendentes - Ascendentes - Ausncia - Transmisso da herana - Cnjuge sobrevivente - Regime de bens - Irrelevncia - Colaterais - Excluso - Irmo - Habilitao no processo Descabimento - Art. 1.829, III, c/c art. 1.838 do CC/2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .242 INVERSO DO NUS DA PROVA Furto qualificado - Autoria - Negativa - Art. 156, primeira parte, do CPP - Posse da res furtiva - Presuno da autoria . . . . . . . . . . .374 Receptao dolosa - Autoria - Negativa - Posse da res furtiva - Presuno da autoria Aquisio de boa-f - Ru - nus da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .365 INVESTIGAO DE PATERNIDADE Pedido de reserva de quinho hereditrio Nomenclatura diversa - Princpio da instru478
mentalidade - Petio de herana Cumulao - Possibilidade . . . . . . . . . . . .96 IPSEMG Servidor pblico estadual - Incluso de dependente - Assistncia mdica - Pai de segurado - Possibilidade - Art. 7, 6, da Lei Estadual 9.380/86 . . . . . . . . . . . . . .273 IRMO - Vide: Parente consangneo em linha colateral
-J-
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL Conflito de competncia - Infrao penal de menor potencial ofensivo - Audincia preliminar - Intimao - Acusado em lugar incerto e no sabido - Remessa Justia Comum - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . .377 JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Cerceamento de defesa - No-ocorrncia Embargos do devedor - Produo de prova Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 JRI - Vide: Tribunal do Jri JUROS DE MORA Responsabilidade extracontratual - Indenizao - Fixao - Termo inicial . . . . . . . . . . . . .195 Verbas remuneratrias - Fazenda Pblica Condenao - Fixao - Percentual - Lei 9.494/97 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .206 Verbas remuneratrias - Fazenda Pblica Condenao - Fixao - Percentual - Medida Provisria 2.180-35/2001 . . . . . . . . . . . .248 JUSTIA COMUM Competncia - Despejo - Locao - Relao de trabalho - Vnculo empregatcio - Extino. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241 Remessa - Inadmissibilidade - Conflito de competncia - Infrao penal de menor potencial ofensivo - Juizado Especial Criminal Audincia preliminar - Intimao - Acusado em lugar incerto e no sabido . . . . . . . .377
LATROCNIO Confisso extrajudicial - Delao - Prova Condenao - Co-autoria - Participao de menor importncia - Inaplicabilidade . . .388 LEGITIMATIO AD CAUSAM Ao civil pblica - Sentena transitada em julgado - Ministrio Pblico - Execuo Legitimidade ativa . . . . . . . . . . . . . . . . .261 Ao de cobrana - Compromisso de compra e venda de imvel - Resciso contratual Inadimplemento - Devoluo das prestaes pagas - Fruio do imvel - Indenizao Fiador - Legitimidade passiva . . . . . . . . .49 Ao monitria - Cdula de crdito industrial prescrita - Avalista - Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .77 Embargos de terceiro - Bem pertencente ao casal - Cnjuge - Legitimidade ativa . . .253 Mandado de segurana coletivo - Interesses individuais de servidores pblicos - Partido poltico - Ilegitimidade ativa . . . . . . . . . . .35 Previdncia privada - Ao revisional de benefcio - Empresa patrocinadora - Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69 LEGITIMIDADE ATIVA - Vide: Legitimatio ad causam LEGITIMIDADE PASSIVA - Vide: Legitimatio ad causam LEI n 5.250/67, art. 52 - Publicao jornalstica Notcia inverdica - Ofensa honra e boa fama da vtima - Dano moral - Indenizao Lei de Imprensa - Verba indenizatria Limitao - Inadmissibilidade (STF) . . . .442 n 6.194/74 - Seguro obrigatrio - DPVAT Veculo automotor de via terrestre - Trator Invalidez permanente - Indenizao . . . .53 n 8.072/90, 1 do art. 2 - Inconstitucionalidade - Regime de cumprimento da pena . . . . . .327
n 8.078/90, arts. 12 e 18, caput e 6 , II Consumidor - Ingesto de objeto estranho em lata de refrigerante - Dano moral Caracterizao - Indenizao - Relao de consumo - Fabricante e fornecedor Responsabilidade objetiva . . . . . . . . . . . .46 n 8.213/91, art. 44 - Aposentadoria por invalidez - Reviso do benefcio . . . . . .264 n 8.245, II - Locao - Relao de trabalho Extino do vnculo empregatcio - Imvel Ocupao por prazo indeterminado - Aluguel - Falta de pagamento - Despejo - Processo e julgamento - Competncia da Justia Comum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241 n 8.880/94, art. 6 - Programa de computador Uso de software - Contrato de licenciamento - Reajuste vinculado variao de moeda estrangeira - Nulidade - Teoria da impreviso - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . .100 n 8.906/94, art. 23 - Honorrios de advogado Execuo - Direito autnomo . . . . . . . . .106 n 8.906/94, art. 41, pargrafo nico - Advogado OAB suspensa - Atos praticados - Nulidade Recurso no conhecido - Voto vencido . . .218 n 8.987/95, art. 6 - Fornecimento de gua Servio pblico essencial - Princpio da continuidade - Inadimplemento do usurio Violao de lacre do medidor - Multa Suspenso do servio - Notificao prvia Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79 n 9.494/97, art. 1-F - Verbas remuneratrias Fazenda Pblica - Condenao - Juros de mora - Fixao - Percentual . . . . . . . . . .206 n 9.503/97, art. 302 - Carteira nacional de habilitao - Pena de suspenso - Prazo Princpio da proporcionalidade - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341 n 9.656/98, art. 12 - Plano de sade Emergncia - Internao - Perodo de carncia - Prazo mximo de 24 horas . . . . . .179
479
n 11.343/06 - Retroatividade - Entorpecente Lei penal mais benfica - Trfico de entorpecentes - Concurso de agentes - Causa de aumento de pena - Inexistncia de previso legal - Excluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . .335 n 11.441/2007 - Escrituras de inventrios, separaes e divrcios: alguns cuidados Antnio Carlos Parreira (doutrina) . . . . . .21 LEI DE IMPRENSA - Vide: Lei n 5.250/67 LEI ESTADUAL n 869/52 - Servidor pblico - Estudante - Abono de falta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .165 n 869/52, art. 106, c - Servidor pblico Estgio probatrio - Inaptido - Exonerao - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .108 n 8.517/84 - Professor - Escola estadual Gratificao de incentivo docncia . . .206 n 9.401/86, art. 1 - Servidor pblico Responsvel por excepcional - Filho portador de sndrome de Down - Jornada de trabalho - Reduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .63 n 9.784/1999, art. 54 - Aposentadoria - Servidor pblico - Proventos - Adicionais - Qinqnio Trintenrio - Supresso - Decadncia - Art. 65 da Lei Estadual 14.184/2002 . . . . . . . . . . . .225 n 11.666/94 - Banco - Portador de deficincia fsica - Idoso - Exigncia de cadeira de rodas - Direito cidadania - Respeito dignidade humana - Constitucionalidade . . . . . . . .147 n 14.184/2002, arts. 46 e 47 - Processo administrativo - Deciso - Prazo . . . . . . . . . . . . . . .63 n 14.184/2002, art. 65 - Aposentadoria - Servidor pblico - Proventos - Adicionais - Qinqnio Trintenrio - Supresso - Art. 54 da Lei Federal 9.784/1999 - Decadncia . . . . . .225 n 14.235/02 - Banco - Tempo de espera na fila - Ausncia de regulamentao - Invaso de competncia da Unio - Inexistncia Constitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . .147 480
n 14.699/2003 - Resoluo 415/2003 do TJMG Expedio de RPV - Fazenda Pblica estadual - Honorrios de advogado - Execuo . . .106 LESO CORPORAL Concurso material - Evaso mediante violncia contra pessoa - Ameaa - Condenao. .318 LESO CORPORAL GRAVE Apelao - Intimao pessoal - Tempestividade Prescrio - Interrupo de prazo - Extino da punibilidade - Inocorrncia - Condenao Fixao da pena - Circunstncia atenuante Confisso - Causa de diminuio- Violenta emoo - Art. 129, 4, do CP . . . . . . . .406 LESO CORPORAL GRAVSSIMA Deformidade permanente - Cirurgia esttica Prtese - Desclassificao do crime para leso corporal grave - Impossibilidade. . 368 LETRA DE CMBIO Falta de aceite - Nulidade - Inexistncia - Ao monitria - Requisitos - Ausncia - Prova escrita - Fragilidade - Extino do processo sem resoluo de mrito - Art. 267, I, do CPC . . .113 LIBERDADE PROVISRIA Inadmissibilidade - Trfico de entorpecentes Condenao - Priso preventiva - Requisitos do art. 312 do CPP - Presena - Apelao em liberdade - Impossibilidade - Habeas corpus - Denegao (STF) . . . . . . . . . . 431 LITIGNCIA DE M-F Inexistncia - Art. 17 do CPC - Mandado de segurana - Ao ordinria ajuizada anteriormente Pedidos idnticos Litispendncia - Configurao . . . . . . . . .89 LITISCONSRCIO NECESSRIO Desnecessidade - Embargos de terceiro - Bem pertencente ao casal - Cnjuge . . . . . . .253 LITISPENDNCIA Configurao - Mandado de segurana - Ao ordinria ajuizada anteriormente - Pedidos idnticos - Aes de ritos diferentes Irrelevncia - Extino do processo sem resoluo de mrito - Art. 267, V, do CPC . . . . .89
No-configurao - Extorso mediante seqestro - Concurso de agentes - Crimes independentes praticados contra vtimas diversas em comarcas distintas . . . . . . . . . . . . . .396 LOCAO Dvida - Execuo - Imvel residencial de fiador - Penhora - Impossibilidade - Bem de famlia - Impenhorabilidade - Direito moradia Garantia constitucional . . . . . . . . . . . . . .181 Encargos - Desgaste no imvel - Vistoria Laudo unilateral - Impossibilidade - Taxa de condomnio - Obrigao do locatrio Trmino do contrato - Prorrogao por prazo indeterminado - Fiador No-anuncia Dvida posterior - Desonerao . . . . . . .216 Relao de trabalho - Extino do vnculo empregatcio - Ocupao do imvel por prazo indeterminado - Aluguel - Falta de pagamento Despejo - Processo e julgamento Competncia da Justia Comum . . . . . . . .241 LOTEAMENTO ABERTO Condomnio atpico - Obras de infra-estrutura Benfeitorias - Interesse comum - Associao de moradores - Autorizao - Rateio das despesas - Contribuies institucionais - Pagamento Obrigao dos proprietrios . . . . . . . . . . . .275 LOTERIA Loteria do Estado de Minas Gerais - Sacolo da Sorte - Interpretao das regras - Prmio extra - Seqncia exigida - No-ocorrncia Pagamento - Improcedncia do pedido . . .151 LUCRO CESSANTE Valor - Critrio de fixao - Responsabilidade civil Indenizao - Dano material - Furto de veculo - Oficina mecnica - Obrigao de guarda Culpa in vigilando - Dever de indenizar . . .234
-M-
MANDADO DE SEGURANA Ao ordinria ajuizada anteriormente Pedidos idnticos - Litispendncia Configurao - Aes de ritos diversos Irrelevncia - Litigncia de m-f Inexistncia - Extino do processo sem resoluo de mrito . . . . . . . . . . . . . . . . .89 Concesso - Servidor pblico - Responsvel por excepcional - Filho portador de sndrome de Down - Jornada de trabalho - Reduo Lei Estadual 9.401/86 - Processo administrativo - Deciso - Prazo - Arts. 46 e 47 da Lei Estadual 14.184/2002 . . . . . . . . . . . .63 Concesso - Servidor pblico estadual - Estudante - Prova - Abono de falta - Recusa . . . . . . . .165 Concesso parcial - Banco - Tempo de espera na fila - Lei Estadual 14.235/02 - Invaso de competncia da Unio - Inexistncia Ausncia de regulamentao - Portador de deficincia fsica - Idoso - Exigncia de cadeira de rodas - Lei Estadual 11.666/94 Constitucionalidade - Resoluo 2.878/2001 do Bacen - Cumprimento e fiscalizao Ministrio Pblico - Defesa do direito do consumidor - Funo institucional . . . . . . . .147 Denegao - Concurso pblico - Servios notariais e de registro - Questes de prova Pedido de anulao - Exame pelo Judicirio - Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58 Denegao - Servidor pblico - Estgio probatrio - Inaptido - Avaliao de desempenho - Processo regular e vlido - Direito de defesa assegurado - Exonerao Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .108
Denegao - Vencimentos - Rede bancria Crdito centralizado - Convenincia administrativa - Opo do servidor por banco de sua preferncia - Direito lquido e certo inexistente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115 MANDADO DE SEGURANA COLETIVO Interesses individuais de servidores pblicos Interesse partidrio - No-configurao Partido poltico - Ilegitimidade ativa . . . . .35
MAGISTRIO Professor - Escola estadual - Gratificao de incentivo docncia - Integrao remunerao Pagamento durante licena-sade - Supresso - Ilegalidade - Lei Estadual 8.517/84 . . . . .206
481
MANUTENO DE POSSE Servido de passagem - Estrada de uso comum - Modificao - Possibilidade - Turbao No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .259 MAUS ANTECEDENTES - Vide: Antecedentes criminais MEDIDA CAUTELAR Sustao de protesto - Tutela antecipada Princpios da fungibilidade e da instrumentalidade das formas - Art. 273, 7, do CPC Aplicabilidade - Poder geral de cautela - Art. 798 do CPC - Liminar - Requisitos - Inexistncia - Nota promissria - Quitao - Ausncia de prova - Protesto - Regularidade - Concesso da medida - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . .211 Vide tambm: Cautelar e Exibio de documento MEDIDA PROVISRIA n 2.180-35/2001 - Verbas remuneratrias Fazenda Pblica - Condenao - Juros de mora - Fixao - Percentual . . . . . . . . . .248 MEMRIA DO JUDICIRIO Nota biogrfica - Desembargador Petrnio Jos Garcia Leo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 Nota histrica - Preservar tambm transmitir .17 MINISTRIO PBLICO Direito do consumidor - Defesa - Funo institucional - Banco - Deficientes sensoriais Prestao de informaes - Alternativas tcnicas - Garantia - Resoluo 2.878/2001 do Bacen - Cumprimento e fiscalizao Competncia do MP . . . . . . . . . . . . . . . .147 Legitimidade ativa - Execuo - Ao civil pblica - Sentena transitada em julgado . . .261 MONITRIA - Vide: Ao monitria MULTA Recurso protelatrio - Agravo - Abuso do direito de recorrer - Art. 557, 2, do CPC (STF) . . .437 Vide tambm: Pena de multa 482
MULTA DE TRNSITO Cabimento - Veculo - Uso exclusivo em competio - Via pblica - Infrao de trnsito. .228
-N-
NEGATRIA DE PATERNIDADE - Vide: Ao negatria de paternidade NOTA BIOGRFICA Desembargador Petrnio Jos Garcia Leo Memria do Judicirio . . . . . . . . . . . . . . .15 NOTA PROMISSRIA Quitao - Ausncia de prova - Protesto Regularidade - Sustao de protesto - Tutela antecipada - Converso - Medida cautelar Princpios da fungibilidade e da instrumentalidade das formas - Art. 273, 7, do CPC Aplicabilidade - Poder geral de cautela - Art. 978 do CPC - Liminar - Requisitos - Inexistncia - Concesso da medida - Impossibilidade. .211 NOTIFICAO Tombamento - Notificao prvia do proprietrio - Cerceamento de defesa - No-ocorrncia - Anulao - Impossibilidade . . . .177 NOTITIA CRIMINIS Exerccio regular de direito - Dano moral Inexistncia - Indenizao - Descabimento.189 Jri - No-ocorrncia - Pronncia - Homicdio qualificado - Formao de quadrilha - Autoria Prova indiciria - Qualificadoras - Princpio in dubio pro societate - Tribunal do Jri . . . . .403 NULIDADE ABSOLUTA Matria de ordem pblica - Conhecimento ex officio em qualquer fase e grau de jurisdio - Ausncia de precluso - Penso previdenciria - Impenhorabilidade absoluta Penhora - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . .118 NUNCIAO DE OBRA NOVA Alvar para construo - Decreto municipal Anulao - Ausncia de processo administrativo - Inobservncia do contraditrio e da ampla defesa - Liminar - Embargo da obra Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . .153
-O-
OBJEO DE PR-EXECUTIVIDADE - Vide: Exceo de pr-executividade . . . . . . . . . . . OBRIGAO DE FAZER Descumprimento - Multa diria - Cautelar Exibio de documento - Procedncia do pedido - Cheque devolvido - Extrato bancrio Fornecimento pelo banco - Exigncia de pagamento de tarifa - Inadmissibilidade - Ofensa ao art. 6, III, do CDC - Instituio bancria Fornecedor de servios - Dever de informar Consumidor - Direito informao - Honorrios de advogado - Cabimento . . . . . . . . . . . . . . .40 OBRIGAO DE MEIO Relao jurdica entre cliente e causdico Advogado - Responsabilidade civil Insucesso na demanda - Ausncia de dolo ou culpa - Indenizao - Descabimento . . . .202 OUTORGA MARITAL Desnecessidade - Embargos de terceiro - Bens pertencentes ao casal . . . . . . . . . . . . . .253 OUTORGA UXRIA Desnecessidade - Compromisso de compra e venda de imvel - Ao revisional de contrato - Natureza jurdica - Direito pessoal . .127
-P-
PARTILHA Escrituras de inventrios, separaes e divrcios: alguns cuidados - Antnio Carlos Parreira (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 PARTILHA DE BENS Arrolamento - Ausncia - Separao judicial Morte de ex-cnjuge - Ex-cnjuge sobrevivente - Direito de ao em face do esplio - Interesse processual . . . . . . . . . . . . . .187 PATENTE Propriedade industrial - Violao - Contrafao - Prova - Indenizao - Perdas e danos Lucros cessantes - Arts. 44, 208 e 209 da Lei n 9.279/96 Arts. 159 e 1.059 do CC/1916 - Art. 186 do CC/2002 . . . . . . . . . . . . . .289 PATERNIDADE Reconhecimento voluntrio - Irretratabilidade Hipteses do art. 171 do CC/2002 Ausncia - Vcio de consentimento Inexistncia - Exame de DNA Desconstituio da declarao de vontade Descabimento - Registro de nascimento Anulao - Impossibilidade - Interesse do menor - Preservao . . . . . . . . . . . . . . .124 PATRIMNIO HISTRICO IMATERIAL Memria do Judicirio - Nota histrica Preservar tambm transmitir . . . . . . . . .17 PENA Circunstncias judiciais - Ru primrio Ausncia de antecedentes criminais Fixao da pena acima do mnimo legal Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . .321 Fixao - Circunstncia atenuante - Confisso Leso corporal - Causa de diminuio Violenta emoo - Art. 129, 4, do CP . . .406 Fixao - Circunstncias judiciais desfavorveis Conduta social do agente desvirtuada Substituio da pena privativa de liberdade Impossibilidade - Sursis - Concesso . . . .313 Fixao - Circunstncias judiciais desfavorveis - Maus antecedentes - Critrio trifsico Modificao - Impossibilidade . . . . . . . .368
PAGAMENTO Valor pago e valor devido - Diferena - Juros de mora e correo monetria - Incidncia . . .295 PARENTE CONSANGNEO EM LINHA COLATERAL Sucesso - Vocao hereditria - Descendentes Ascendentes - Ausncia - Transmisso da herana - Cnjuge sobrevivente - Regime de bens - Irrelevncia - Irmo - Excluso Inventrio - Habilitao Descabimento - Art. 1.829, III, c/c art. 1.838 do CC/2002 . . . . .242 PARTIDO POLTICO Mandado de segurana coletivo - Interesses individuais de servidores pblicos Interesses partidrios - No-configurao Ilegitimidade ativa . . . . . . . . . . . . . . . . . .35
483
Fixao - Condio econmica do ru Circunstncia atenuante inominada - Art. 66 do CP - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . .358 Fixao - Critrio - Princpios da suficincia e da necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .392 Pena-base - Fixao em patamar mnimo Reduo - Impossibilidade . . . . . . . . . . .335 Pena-base - Reduo - Princpios da suficincia e da necessidade - Inobservncia . . . . .348 Remio - Ausncia de direito adquirido - Falta grave - Revogao - Legalidade (STF) . . 435 Substituio da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos - Possibilidade Art. 44, 2, do CP - Aplicabilidade . . . .374 Suspenso da carteira nacional de habilitao Prazo - Princpio da proporcionalidade - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341 Trfico de entorpecentes - Substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Circunstncias judiciais desfavorveis Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .335 PENA DE MULTA Desproporcionalidade com a pena privativa de liberdade - Reduo . . . . . . . . . . . . . . . .358 Iseno - Inadmissibilidade - Processo penal. . 321 PENHORA Imvel residencial de fiador - Bem de famlia Impenhorabilidade - Locao - Dvida Execuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181 Embargos de terceiro - Posse comprovada Restituio do bem - Contrato de compra e venda - Registro - Ausncia - Desnecessidade - Art. 1.046 do CPC - Smula 84 do STJ . .280 Execuo - Executado - Separao judicial posterior - Bens penhorados - Transferncia para ex-cnjuge - Garantia do juzo Manuteno - Art. 592, VI, do CPC . . . .256 484
Faturamento de empresa - Possibilidade - Depositrio - Plano de administrao - Necessidade - Depositrio-administrador - Nomeao pelo juiz - Arts. 677, 678 e 719 do CPC . . . . . . .92 Honorrios de advogado - Possibilidade - Art. 640, IV, do CPC - Inaplicabilidade . . . . . . . .44, 228 Penso previdenciria - Impenhorabilidade - Art. 649, VII, do CPC - Matria de ordem pblica Nulidade absoluta - Reconhecimento ex officio em qualquer fase e grau de jurisdio Ausncia de precluso . . . . . . . . . . . . . . . . .118 Semoventes - Restituio dos bens - Perecimento posterior - Fato natural - Depositrio - Ausncia de descumprimento do mnus - Substituio do bem - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . .251 PENSO Penso por morte - Dependente aidtico - Incapacidade laborativa - Concesso - Servidor pblico - Remunerao - Juros de mora - Fixao Medida Provisria 2.180/2001 . . . . . . . . . .248 PENSO PREVIDENCIRIA Penhora - Nulidade absoluta - Art. 649, VII, do CPC - Matria de ordem pblica - Conhecimento ex officio em qualquer fase e grau de jurisdio Ausncia de precluso . . . . . . . . . . . . . . . . .118 PEQUENA PROPRIEDADE RURAL Impenhorabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195 PERCIA Roubo qualificado - Art. 157, 2, I, do CP - Arma - Apreenso e percia - Necessidade . . . . .348 PETIO DE HERANA Reserva de quinho hereditrio - Investigao de paternidade - Cumulao - Possibilidade . . .96 PETIO INCIAL Vcios - Ausncia - Inpcia - No-ocorrncia . . .69 PLANO DE SADE Emergncia - Internao - Perodo de carncia Prazo mximo de 24 horas - Princpio da boaf objetiva - Art. 12 da Lei 9.656/98 - Arts. 4, III, 6, I, e 5l, XV, do CDC . . . . . . . . . . . . . . . . .179
PODER DE POLCIA Ato administrativo - Sujeio clusula de reserva jurisdicional - Auto-executoriedade Inexistncia - Violao de domiclio - Ordem judicial - Necessidade - Administrao Pblica - Ajuizamento de ao ordinria c/c obrigao de fazer - Interesse processual . . . . . . . . .145 PORTARIA n 047/98 do Denatran - Veculo - Apreenso Liberao - Pr-cadastro - Exigncia indevida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .228 PRECLUSO Ausncia - Matria de ordem pblica - Conhecimento ex officio em qualquer fase e grau de jurisdio - Penso previdenciria - Penhora Nulidade absoluta - Art. 649, VII, do CPC. . 118 PREFEITO Nomeao de servidor - Ausncia de concurso pblico - Provimento de cargo em comisso - Dolo e m-f inexistentes - Dano ao errio - No-ocorrncia - Ofensa aos princpios norteadores da Administrao Pblica Inexistncia - Celebrao de convnio Emergncia - Interesse pblico - Ato de improbidade administrativa - Inocorrncia Ao civil pblica - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131 PREMORINCIA Prova inequvoca - Ausncia - Comorincia Presuno legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . .159 PRESCRIO Interrupo de prazo - Extino da punibilidade - Inocorrncia - Condenao . . . . . . . . .406 Prazo - Ao previdenciria - Reviso do benefcio - Matria acidentria - Art. 103, pargrafo nico, da Lei n 8.213/91 . . . . . . .264 Termo inicial - Indenizao - Danos morais e materiais - Erro odontolgico . . . . . . . . .198 PRESCRIO QINQENAL Previdncia privada - Reviso de benefcio Parcelas de complementao de aposentadoria - Smula 291 do STJ . . . . . . . . . . .69
PRESTAO DE SERVIO Erro odontolgico - Danos morais e materiais Indenizao - Prescrio - Termo inicial Cdigo de Defesa do Consumidor . . . . .198 PREVIDNCIA PRIVADA Reviso de benefcio - Entidade previdenciria Regras estatutrias e regulamentares Obedincia - Complementao de aposentadoria - Prescrio qinqenal - Smula 291 do STJ - Ao revisional - Petio inicial - Vcios Ausncia - Inpcia - No-ocorrncia - Empresa patrocinadora - Ilegitimidade passiva . . . . . .69 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA Plano de sade - Emergncia - Internao Perodo de carncia - Prazo mximo de 24 horas - Art. 12 da Lei 9.656/98 - Arts. 4, III, 6, I, e 51, XV, do CDC . . . . . . . . . . . . .179 PRINCPIO DA CONGRUNCIA - Vide: Princpio da correlao PRINCPIO DA CORRELAO Alvar judicial - Venda de imvel inventariado Sucesso - Usufruto vidual - Art. 1.611, 1, do CC/1916 - Deciso ultra petita . . . . .249 PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE Admissibilidade - Fideicomisso - Incidncia (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .418 Sustao de protesto - Tutela antecipada Converso - Medida cautelar - Art. 273, 7, do CPC - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . .211 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Crime de bagatela - Inaplicabilidade - Roubo qualificado - Concurso de agentes - Materialidade Autoria - Prova - Condenao . . . . . . . . . . .358 Furto - Res furtiva - Pequeno valor - Crime de bagatela - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . .299 PRINCPIO DA INSTRUMENTALIDADE Investigao de paternidade - Pedido de reserva de quinho hereditrio - Petio de herana - Nomenclatura diversa . . . . . . .96
485
Sustao de protesto - Tutela antecipada Converso - Medida cautelar - Art. 273, 7, do CPC - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . .211 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Aplicabilidade - Fita magntica - Gravao por um dos interlocutores - Prova - Meio lcito . . . .140 Carteira nacional de habilitao - Pena de suspenso - Prazo - Voto vencido . . . . . . . .341 Pena de multa - Desproporcionalidade com a pena privativa de liberdade - Reduo. . 358 PRINCPIO DA VERDADE REAL Registro civil - Certido de nascimento Retificao - Alterao do nome da me aps divrcio - Impossibilidade . . . . . . . .67 PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO Juiz - Condenao - Fundamento - Prova - Auto de priso em flagrante - Depoimento prestados em inqurito policial . . . . . . . . . . . .330 PRINCPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE Homicdio qualificado - Formao de quadrilha Pronncia - Qualificadoras - Excluso Impossibilidade - Tribunal do Jri - Nulidade no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . .403 PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO Inaplicabilidade - Interrupo da gravidez Anencefalia - Direito vida . . . . . . . . . .169 PRISO CIVIL Descabimento - Penhora - Semoventes Restituio dos bens - Perecimento posterior - Fato natural - Depositrio - Ausncia de descumprimento do mnus - Substituio dos bens - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . .251 Impossibilidade - Contrato de depsito - Bem fungvel - Ao de depsito - Descabimento - Regras do mtuo - Aplicabilidade - Art. 645 do CC/2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .231 PRISO EM FLAGRANTE Inqurito policial - Delao - Autoria Materialidade - Princpio do livre convencimento - Prova - Condenao . . . . . . . . .330 486
PRISO PREVENTIVA Requisitos do art. 312 do CPP - Presena - Trfico de entorpecentes - Sentena - Condenao Apelao - Liberdade provisria - Inadmissibilidade - Habeas corpus - Denegao(STF). 431 PROCESSO ADMINISTRATIVO Ausncia - Alvar para construo - Decreto municipal - Anulao - Inobservncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa - Nunciao de obra nova - Liminar Embargo da obra - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153 Deciso - Prazo - Arts. 46 e 47 da Lei Estadual n 14.184/2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .63 PROFESSOR Escola estadual - Gratificao de incentivo docncia - Integrao remunerao Pagamento durante licena-sade - Supresso - Ilegalidade - Lei Estadual n 8.517/84 . . .206 PROGRAMA DE COMPUTADOR Uso de software - Contrato de licenciamento - Reajuste vinculado variao cambial - Nulidade Teoria da impreviso - Inaplicabilidade . . . .100 PROGRESSO - Vide: Regime de cumprimento da pena PROMESSA DE COMPRA E VENDA - Vide: Compromisso de compra e venda PRONNCIA Homicdio qualificado - Formao de quadrilha Autoria - Prova indiciria - Qualificadoras Excluso - Impossibilidade - Princpio in dubio pro societate - Tribunal do Jri Nulidade no caracterizada . . . . . . . . . .403 PROPRIEDADE INDUSTRIAL Patente - Violao - Contrafao - Prova - Indenizao - Perdas e danos - Lucros cessantes Arts. 44, 208 e 209 da Lei 9.279/96 - Art. 159 e 1.059 do CC/1916 - Art. 186 do CC/2002. . 289 PROPRIEDADE RURAL Pequena propriedade rural - Impenhorabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195
PROTESTO Regularidade - Direito do credor - Nota promissria - Quitao - Ausncia de prova . . .211 Vide tambm: Sustao de protesto PROVA Documento pblico - Eventual retificao Irrelevncia - Valor probante . . . . . . . . .253 Juiz - Princpio do livre convencimento - Priso em flagrante - Inqurito policial - Delao Autoria - Materialidade . . . . . . . . . . . . . .330 Meio lcito - Fita magntica - Gravao por um dos interlocutores - Princpio da proporcionalidade - Aplicabilidade . . . . . . . . . .140 Premorincia - Inexistncia - Comorincia Presuno legal - Afastamento Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .159 Produo - Desnecessidade - Julgamento antecipado da lide - No-ocorrncia . . . . . . . .36 Tribunal do Jri - Fita de vdeo de programa de televiso - Exibio em plenrio - Princpios do contraditrio e da ampla defesa Observncia Prova surpresa Desconfigurao - Art. 475 do CPP (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .409 PROVA ESCRITA Fragilidade - Ao monitria - Requisitos - Art. 1.102a do CPC - Ausncia - Falta de aceite - Nulidade - Inexistncia - Extino do processo sem resoluo de mrito - Art. 267, I, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 PROVA INDICIRIA Condenao - Impossibilidade - Adulterao de sinal identificador de veculo automotor Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .365 PROVENTOS Servidor pblico - Aposentadoria - Reviso Adicionais - Qinqnio - Trintenrio Supresso - Decadncia - Art. 65 da Lei Estadual n 14.184/2002 - Art. 54 da Lei Federal n 9.784/1999 . . . . . . . . . . . . . .225
-Q-
QUADRILHA - Vide: Formao de quadrilha QINQNIO - Vide: Adicional

-R-
RECEITA FEDERAL - Vide: Requisio de informaes RECEPTAO Receptador comerciante - Valor da coisa adquirida - Desproporcionalidade com a cotao de mercado - Experincia no ramo - Conduta dolosa Caracterizao do delito - Condenao . . .301 RECEPTAO DOLOSA Autoria - Negativa - Inverso do nus da prova No-ocorrncia - Posse da res furtiva - Presuno da autoria - Aquisio de boa-f - Ausncia de prova - Desclassificao para receptao culposa - Impossibilidade - Condenao . .365 RECEPTAO QUALIFICADA Adulterao de sinal identificador de veculo automotor - Inqurito policial - Priso em flagrante - Delao - Autoria - Materialidade Juiz - Princpio do livre convencimento - Prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . .330 RECURSO Intempestividade - Penhora - Nulidade absoluta - Matria de ordem pblica - Conhecimento ex officio em qualquer fase e grau de jurisdio - Ausncia de precluso . . . . . . . .118 No-conhecimento - Advogado - OAB suspensa Atos praticados - Nulidade - Art. 41, pargrafo nico, da Lei n 8.906/94 - Voto vencido. . .218 RECURSO ADMINISTRATIVO Concurso pblico - Questes de prova - Pedido de anulao - Exame pelo Judicirio - Descabimento - Mandado de segurana Denegao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58 RECURSO PROTELATRIO Agravo - Abuso do direito de recorrer - Multa Art. 557, 2, do CPC (STF) . . . . . . . . .437
487
REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA 1 do art. 2 da Lei 8.072/90 - Inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .327 Trfico de entorpecentes - Crime equiparado a hediondo - Regime inicial fechado Individualizao da pena - Progresso Possibilidade - Regime integralmente fechado - Inconstitucionalidade . . . . . . . . . . .335 REGISTRO CIVIL Certido de nascimento - Retificao - Alterao do nome da me aps divrcio Impossibilidade - Princpio da verdade real. .67 Registro de nascimento - Reconhecimento voluntrio da filiao - Irretratabilidade Hipteses do art. 171 do CC/2002 Inexistncia - Vcio de consentimento Ausncia - Exame de DNA - Desconstituio da declarao de vontade - Descabimento Anulao do registro - Impossibilidade Interesse do menor - Preservao . . . . .124 REGISTRO DE NASCIMENTO Reconhecimento voluntrio da filiao Irretratabilidade - Hipteses do art. 171 do CC/2002 - Inexistncia - Vcio de consentimento - Ausncia - Exame de DNA Desconstituio da declarao de vontade Descabimento - Anulao do registro Impossibilidade - Interesse do menor Preservao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124 Retificao - Alterao do nome da me aps divrcio - Impossibilidade - Princpio da verdade real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 REINTEGRAO DE POSSE Bem imvel - Casa prpria - SFH - Cohab/MG Contrato de compra e venda Inadimplemento - Resciso contratual Esbulho - Caracterizao . . . . . . . . . . . .209 Veculo - Uso exclusivo em competio - Via pblica - Infrao de trnsito - Apreenso - Liberao - Pr-cadastro - Exigncia indevida - Multa de trnsito - Despesa de estada - Quitao Cabimento - Portaria 047/98 do Denatran .228 488
RELAO DE TRABALHO - Vide: Vnculo empregatcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241 REMIO Pena - Ausncia de direito adquirido - Falta grave - Revogao - Legalidade (STF) . . . . . . .435 REMUNERAO Membro do Conselho Tutelar - Ausncia de lei municipal instituidora - Ao de cobrana Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . .61 Teto constitucional - Vantagem pessoal - Incluso - Art. 37, XI, da CF - EC 41/03 (STF) . . . .451 Verbas remuneratrias - Fazenda Pblica Condenao - Juros de mora - Fixao Percentual - Art. 1-F da Lei 9.494/97 . .206 Verbas remuneratrias - Fazenda Pblica - Condenao - Juros de mora - Fixao - Percentual - Medida Provisria 2.180-35/2001 . . . . . . .248 REPRESENTAO Defeito - Art. 13 do CPC - Embargos do devedor - Produo de prova - Desnecessidade Julgamento antecipado da lide - Cerceamento de defesa - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . .36 REQUISIO DE INFORMAES Execuo - Bens do devedor - Receita Federal Sigilo fiscal - Quebra - Requisitos - Direito individual - Interesse pblico - Prevalncia . . .245 REQUISIO DE PEQUENO VALOR - Vide: RPV RES FURTIVA Pequeno valor - Furto - Crime de bagatela - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade . .299 RESCISO CONTRATUAL Compra e venda - Bem imvel - Terreno imprprio para construo - Ausncia de prova - Dilao probatria - Necessidade - Condomnio - Taxa Obrigao propter rem - Transferncia para antigo proprietrio - Impossibilidade - Contrato Validade - Tutela antecipada - Receio de dano irreparvel ou de difcil reparao - Inexistncia - Indeferimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .192
Compromisso de compra e venda - Casa prpria SFH - Cohab/MG - Inadimplemento Retomada do imvel - Esbulho Caracterizao - Reintegrao de posse Reconveno - Inexistncia - Devoluo das parcelas pagas - Impossibilidade - Cdigo de Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade . .209 Compromisso de compra e venda - Bem imvel - Inadimplemento - Ao de cobrana Devoluo das prestaes pagas - Deciso extra petita - No-ocorrncia - Fruio do imvel - Indenizao - Fiador - Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 RESISTNCIA Atipicidade - Absolvio - Art. 386, III, do CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .318 RESOLUO n 2.878/01 do Bacen - Cumprimento e fiscalizao - Deficientes sensoriais - Prestao de informaes - Alternativas tcnicas - Garantia - Direito do consumidor - Defesa - Ministrio Pblico - Funo institucional . . . . . . . . .147 n 415/2003 do TJMG - Lei Estadual n 14.699/2003 - Expedio de RPV - Fazenda Pblica Estadual - Honorrios de advogado Execuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .106 RESPONSABILIDADE CIVIL Advogado - Relao jurdica entre cliente e causdico - Obrigao de meio - Insucesso na demanda - Ausncia de dolo ou culpa Indenizao - Descabimento . . . . . . . . .202 Indenizao - Dano material - Furto de veculo Oficina mecnica - Obrigao de guarda Culpa in vigilando - Dever de indenizar . . .234 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO OMISSIVO Filtragem hermenutico-constitucional da responsabilidade estatal por atos omissivos - Augusto Vincius Fonseca e Silva (doutrina) . . . . . . .29 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL Indenizao - Juros de mora - Termo inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195
RESPONSABILIDADE OBJETIVA Relao de consumo - Fabricante e fornecedor - Consumidor - Ingesto de objeto estranho em lata de refrigerante - Dano moral Caracterizao - Indenizao - Arts. 12 e 18, caput e 6, da Lei 8.078/90 . . . . . . . . . .46 RETROATIVIDADE DA LEI Lei n 8.213/91, art. 44 com a redao dada pela Lei n 9.032/95 - Ao previdenciria Reviso de benefcio previdencirio Aposentadoria por invalidez - Clculo Matria acidentria - Prescrio - Prazo Art. 103, pargrafo nico, da Lei 8.213/91 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .264 ROUBO QUALIFICADO Arma - Apreenso e percia - Ausncia Majorante do art. 157, 2, I, do CP Inaplicabilidade - Concurso de agentes Restrio liberdade da vtima - Art. 157, 2, V, do CP - Causa de aumento de pena Caracterizao - Reconhecimento pessoal Prova - Condenao - Pena-base exacerbada - Princpios da suficincia e da necessidade - Inobservncia - Reduo . . . . . .348 Concurso de agentes - Materialidade - Autoria Prova - Condenao - Crime de bagatela Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Fixao da pena - Condio econmica Circunstncia atenuante inominada Noconfigurao - Art. 66 do CP Inaplicabilidade - Pena de multa - Desproporcionalidade com a pena corporal Reduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .358 Emprego de arma branca - Dolo - Animus furandi - Desclassificao do crime para homicdio - Impossibilidade - Arma imprpria - Potencial ofensivo - Ausncia de laudo pericial - Irrelevncia - Causa de aumento de pena - Reconhecimento - Autoria e materialidade comprovadas - Condenao . . . . .379 RPV Expedio - Fazenda Pblica estadual Honorrios de advogado - Execuo - Art. 100, 4 da CF - Lei Estadual 14.699/2003 - Resoluo 415 do TJMG . . . . . . . . . . .106
489
-S-
para ex-cnjuge - Garantia do juzo Manuteno - Art. 592, VI, do CPC . . . .256 SERVIO PBLICO Fornecimento de gua - Servio pblico essencial - Princpio da continuidade - Art. 6 da Lei 8.987/95 - Art. 22 do CDC - Inadimplemento do usurio - Violao de lacre do medidor Multa - Suspenso do servio - Notificao prvia - Necessidade - Devido processo legal - Exigncia - Art. 5, LV, da CF . . . . . . . . .79 SERVIOS NOTARIAIS E DE REGISTRO Vide: Concurso pblico SERVIDO DE PASSAGEM Estrada de uso comum - Modificao Possibilidade - Turbao - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .259 SERVIDOR PBLICO Anistiado poltico - Tempo de servio Averbao - Art. 8 do ADCT - Art. 1, III, da Lei 10.559/2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119 Aposentadoria - Proventos - Reviso Supresso de adicionais - Decadncia - Art. 65 da Lei Estadual 14.184/2002 - Art. 54 da Lei Federal 9.784/1999 . . . . . . . . . . . . .225 Estgio probatrio - Avaliao de desempenho Validade - Direito de defesa assegurado Inaptido - Exonerao - Possibilidade . . .108 Estudante - Prova - Abono de falta - Recusa Mandado de segurana - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .165 Interesses individuais - Mandado de segurana coletivo - Partido poltico - Ilegitimidade ativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35 Ipsemg - Servidor pblico estadual - Incluso de dependente - Assistncia mdica - Pai de segurado - Possibilidade - Art. 7, 6, da Lei Estadual 9.380/86 . . . . . . . . . . . . . .273 Jornada de trabalho - Reduo - Responsvel por excepcional - Filho portador de sndrome de Down - Lei Estadual 9.401/86 . . . . . . .63
SALRIO Impenhorabilidade - Emprstimo bancrio Inadimplemento - Dinheiro de salrio Reteno pelo banco - Dbito em conta corrente - Impossibilidade - Recursos oriundos do trabalho - Art. 649, IV, do CPC . . . . .168 SADE - Vide: Direito sade SEGURO Embargos do devedor - Banco - Legitimidade passiva - Teoria da aparncia - Aplicao . . . .295 SEGURO EMPRESARIAL Clusula contratual - Excluso de cobertura securitria - Interpretao - Art. 47 do CDC . . . .136 SEGURO OBRIGATRIO Trator - Acidente ocorrido em fazenda particular - Invalidez permanente - DPVAT - Veculo automotor de via terrestre - Ausncia de registro e licenciamento - Irrelevncia . . .53 SENTENA ULTRA PETITA Julgamento ultra petita Vide:
SENTENA Tese da parte - Fundamentao diversa Nulidade - No-ocorrncia . . . . . . . . . . .295 SEPARAO CONSENSUAL Escrituras de inventrios, separaes e divrcios: alguns cuidados - Antnio Carlos Parreira (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 SEPARAO JUDICIAL Ex-cnjuge - Atos praticados na defesa de seus direitos - Dano moral - Ausncia - Indenizao - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . .184 Morte de ex-cnjuge - Ausncia de arrolamento e partilha de bens do casal - Ex-cnjuge sobrevivente - Direito de ao em face do esplio - Interesse processual . . . . . . . .187 Processo de execuo contra um dos cnjuges - Homologao da separao posteriormente - Bens penhorados - Transferncia 490
Militar - Cargo pblico - Acumulao remunerada - Compatibilidade de horrios Possibilidade - Art. 37, XVI, da Constituio Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103 Professor - Incentivo docncia - Integrao remunerao - Licena-sade - Supresso Ilegalidade - Lei Estadual 8.517/84 . . . .206 Teto constitucional - Vantagem pessoal - Incluso - Art. 37, XI, da CF - EC 41/03 (STF) . . . .451 Vencimentos - Rede bancria - Crdito centralizado - Convenincia administrativa - Opo por banco de preferncia do servidor Direito lquido e certo inexistente - Mandado de segurana - Denegao da ordem . .115 Verbas remuneratrias - Fazenda Pblica Condenao - Juros de mora - Fixao Percentual - Medida Provisria n 2.180/2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .248 SIGILO FISCAL Quebra - Requisitos - Execuo - Bens do devedor - Requisio de informaes Receita Federal - Direito individual Interesse pblico - Prevalncia . . . . . . .245 SNDICO Condomnio - Carta divulgada por condmino Difamao do sndico - Ofensa ao direito da personalidade - Dano moral - Indenizao Valor - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . .129 Condomnio - Servios prestados - Remunerao - Devoluo - No-cabimento . . . . . . . . . .122 SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA Emisso de cdula de produto rural Ilegitimidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85 SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA Dissoluo parcial - Notificao prvia Desnecessidade - Honorrios de advogado Art. 20, 4, do CPC (STJ) . . . . . . . . . .423 SOFTWARE - Vide: Programa de computador
SUBSTITUIO DA PENA - Vide: Pena SUCESSO Alvar judicial - Venda de imvel inventariado Usufruto vidual - Art. 1.611, 1, do CC/1916 - Ofensa ao princpio da correlao Deciso ultra petita . . . . . . . . . . . . . . . .249 Ausncia de descendentes e ascendentes Transmisso da herana - Cnjuge sobrevivente - Regime de bens - Irrelevncia Colaterais - Excluso - Inventrio Habilitao - Descabimento - Art. 1.829, III, c/c art. 1.838 do CC . . . . . . . . . . . . . . . .242 SUCUMBNCIA Honorrios - Imposto de renda retido na fonte Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .295 SUCUMBNCIA RECPROCA Inexistncia - Indenizao - Dano moral . . .283 No-ocorrncia - Litigante - Parcela mnima do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53 SMULA n 111 do STJ - Ao previdenciria Honorrios de advogado - Prestaes vincendas - No incidncia . . . . . . . . . . . . .264 n 148 do STJ - Benefcio previdencirio - Parcelas em atraso - Correo monetria . . . . . . . . .264 n 214 do STJ - Locao - Trmino do contrato - Prorrogao por prazo indeterminado Fiador - No-anuncia - Dvida posterior Desonerao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .216 n 605 do STF - Inaplicabilidade - Crimes dolosos contra a vida - Continuidade delitiva - Reconhecimento - Possibilidade . . . . .327 n 84 do STJ - Embargos de terceiro - Penhora - Posse comprovada - Restituio do bem Contrato de compra e venda - Registro Ausncia - Desnecessidade . . . . . . . . . .280 n 291 do STJ - Previdncia privada - Parcelas de complementao - Prescrio qinqenal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69
491
SURSIS Concesso - Incndio - Tentativa . . . . . . . .313 SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA Vide: Sursis SUSTAO DE PROTESTO Tutela antecipada - Converso - Medida cautelar Princpios da fungibilidade e da instrumentalidade das formas - Art. 273, 7, do CPC Aplicabilidade - Poder geral de cautela - Art. 798 do CPC - Liminar - Requisitos - Inexistncia - Nota promissria - Quitao - Ausncia de prova - Protesto - Regularidade - Concesso da medida - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . .211
-T-
TIPICIDADE No-configurao - Resistncia - Absolvio Art. 386, III, do CPP . . . . . . . . . . . . . . . .318 TTULO EXECUTIVO Descaracterizao - Cdula de produto rural Emisso - Pessoas legitimadas - Rol taxativo do art. 2 da Lei n 8.929/94 - Sociedade de responsabilidade limitada - Pessoa jurdica no legitimada . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85 TOMBAMENTO Notificao prvia do proprietrio Cerceamento de defesa - No-ocorrncia Anulao - Impossibilidade . . . . . . . . . .177 TXICO: Vide: Entorpecente e trfico de entorpecentes TRFICO DE ENTORPECENTES Associao permanente - Priso preventiva Sentena - Condenao - Apelao Liberdade provisria - Inadmissibilidade Habeas corpus - Denegao (STF) . . . .431 Concurso de agentes - Art. 18, III, da Lei n 6.368/1976 - Revogao - Lei n 11.343/2006 - Ausncia de previso legal Excluso - Retroatividade da lei penal mais benfica - Art. 5 XL, da CF - Art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal - Aplicabilidade - Substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Circunstncias judiciais desfavorveis - Impossibilidade Regime de cumprimento da pena - Regime inicial fechado - Individualizao da pena Progresso - Possibilidade - Regime integralmente fechado - Inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .335 TRANCAMENTO DA AO PENAL Inadmissibilidade - Apropriao indbita Reparao do dano - Irrelevncia - Habeas corpus - Denegao (STJ) . . . . . . . . . . .412 TRIBUNAL DO JRI Defesa - Tese - Crime continuado - Pedido de reconhecimento - Ausncia - Irrelevncia Matria relativa fixao da pena Competncia do juiz-presidente . . . . . . .327
TAXA DE ADMINISTRAO Consrcio - Percentual contratado Manuteno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .200 TAXA DE CONDOMNIO - Vide: Condomnio TEMPESTIVIDADE Apelao criminal - Intimao pessoal . . . .406 TEMPO DE SERVIO Anistiado poltico - Averbao - Art. 8 do ADCT - Art. 1, III, da Lei 10.559/2002 . . . . . . .119 TENTATIVA Incndio - Testemunha - Laudo pericial - Prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .313 TEORIA DA IMPREVISO Inaplicabilidade - Programa de computador Uso de software - Contrato de licenciamento - Reajuste vinculado variao cambial Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .100 TESTAMENTO Clusula testamentria - Fideicomisso - Incidncia sobre a legtima - Incomunicabilidade de bens entre cnjuges - Vontade do testador Arts. 1.733 e 1.666 do CC/1916 (STJ) . . . . . . . .418 TETO CONSTITUCIONAL Vantagem pessoal - Incluso - Art. 37, XI, da CF - EC 41/03 (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . .451 492
Plenrio - Exibio de fita de vdeo de programa de televiso - Prova - Princpios do contraditrio e da ampla defesa - Observncia Ilegalidade no configurada - Perda da parcialidade dos jurados no caracterizada Nulidade - Ausncia (STJ) . . . . . . . . . . .409 Pronncia - Homicdio qualificado - Formao de quadrilha - Autoria - Prova indiciria Qualificadoras - Princpio in dubio pro societate - Nulidade no caracterizada . . . . . . . . . . .403 TRINTENRIO - Vide: Adicional TURBAO No-ocorrncia - Servido de passagem Estrada de uso comum - Modificao Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .259 TUTELA ANTECIPADA Receio de dano irreparvel ou de difcil reparao - Inexistncia - Indeferimento Compra e venda - Bem imvel - Terreno imprprio para construo - Prova inequvoca da alegao - Ausncia - Resciso contratual - Dilao probatria - Necessidade Taxa de condomnio - Obrigao propter rem - Transferncia para o antigo proprietrio Impossibilidade - Contrato - Validade . .192 Sustao de protesto - Converso - Medida cautelar - Princpios da fungibilidade e da instrumentalidade das formas - Art. 273, 7, do CPC Aplicabilidade - Poder geral de cautela - Art. 798 do CPC - Liminar - Requisitos - Inexistncia - Nota promissria - Quitao - Ausncia de prova - Protesto - Regularidade - Concesso da medida - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . .211
-U-
USUFRUTO VIDUAL Sucesso - Art. 1611, 1, do CC/1916 - Alvar judicial - Venda de imvel inventariado Ofensa ao princpio da correlao - Deciso ultra petita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .249
-V-
VACINA Fornecimento pelo Estado - Obrigatoriedade Direito sade - Art. 196 da CF - Contgio Grupos de maior risco . . . . . . . . . . . . . . . . .143 VARIAO CAMBIAL Programa de computador - Uso de software Contrato de licenciamento - Reajuste vinculado variao de moeda estrangeira - Nulidade Teoria da impreviso - Inaplicabilidade . . . .100 VECULO Oficial e particular - Acidente de trnsito - Danos Administrao Pblica - Condutores Culpa concorrente - Motorista - Servidor pblico - Responsabilidade subjetiva - Art. 37, 6, da CF - Art. 186 do CC/2002 . .111 Uso exclusivo em competio - Via pblica Infrao de trnsito - Apreenso - Liberao Pr-cadastro - Exigncia indevida - Multa de trnsito - Despesa de estada - Quitao Cabimento - Portaria 047/98 do Denatran .228 VENCIMENTOS Rede bancria - Crdito centralizado Convenincia administrativa - Opo do servidor por banco de sua preferncia Direito lquido e certo inexistente - Mandado de segurana - Denegao da ordem . .115 VENDA DE IMVEL INVENTARIADO Sucesso - Usufruto vidual - Art. 1.611, 1, do CC/1916 - Ofensa ao princpio da correlao - Deciso ultra petita . . . . . . . . . . . . . . .249 VERBAS REMUNERATRIAS - Vide: Remunerao VNCULO EMPREGATCIO Extino - Imvel - Aluguel - Falta de pagamento - Despejo - Processo e julgamento Competncia da Justia Comum . . . . . .241
USO DE DOCUMENTO FALSO Art. 304 do Cdigo Penal - Carteira nacional de habilitao - Carteira de identidade Apresentao - Ao nica - Concurso formal - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . .321 Carteira nacional de habilitao - Apreenso em repartio pblica - Ausncia de destinao especfica - Absolvio . . . . . . . . . . . . . .392
493
VIOLAO DE DIREITO AUTORAL Intuito de lucro - Art. 184, 2, do Cdigo Penal - Fonograma - Reproduo no autorizada Transporte e depsito - Dolo - Materialidade - Autoria - Prova - Condenao . . . . . . .370 VIOLENTA EMOO Leso corporal - Fixao da pena Circunstncia atenuante - Confisso - Causa de diminuio - Art. 129, 4, do Cdigo Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .406 -:::-
VISTORIA Locao - Desgaste no imvel - Laudo unilateral Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .216 VOCAO HEREDITRIA Ausncia de descendentes e ascendentes Transmisso da herana - Cnjuge sobrevivente - Regime de bens - Irrelevncia Colaterais - Excluso - Inventrio - Habilitao Descabimento - Art. 1.829, III, c/c art. 1.838 do CC/2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .242
494

Jurisprudência Mineira - Ed.179

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Deskripsi Asli:

Judul Asli

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Jurisprudência Mineira - Ed.179

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador ORLANDO ADO CARVALHO

Desembargador ISALINO ROMUALDO DA SILVA LISBA

Desembargador ANTNIO HLIO SILVA

Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO

Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 13:30 horas

Orlando Ado Carvalho

Jos Francisco Bueno

Isalino Romualdo da Silva Lisba

Antnio Hlio Silva

Mrio Lcio Carreira Machado

Mrio Lcio Carreira Machado

Antnio Hlio Silva

Clio Csar Paduani

Cludio Renato dos Santos Costa Isalino Romualdo da Silva Lisba

Srgio Antnio de Resende Roney Oliveira Nilo Schalcher Ventura

Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues

Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431

NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455

NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459

Desembargador PETRNIO JOS GARCIA LEO

Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

(*) Elaborado pela Assessoria da Memria do Judicirio Mineiro.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 13-19, out./dez. 2006

Memria do Judicirio Mineiro

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 13-19, out./dez. 2006

Nota histrica Preservar tambm transmitir

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 13-19, out./dez. 2006

Memria do Judicirio Mineiro

ALAMY FILHO, 1961, p. 340.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 13-19, out./dez. 2006

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 179, p. 13-19, out./dez. 2006