Anda di halaman 1dari 6

Francisco Vsquez Prez

Economa Poltica

2-09-8667

Zaffaroni, en su lectura El enemigo en el Derecho penal, nos propone una introduccin a manera de hiptesis que prcticamente son sus posiciones acerca de lo que es el Derecho Penal del enemigo, se sintetiza de la siguiente forma: (a) El poder punitivo siempre discrimin a seres humanos y les depar un trato punitivo que no corresponda a la condicin de personas, dado que slo los consideraba como entes peligrosos o dainos. Se trata de seres humanos a los que se saala como enemigos de la sociedad y, por ende, se les niega el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los lmites del derecho penal liberal, esto es, de las garantas que hoy establece -universal y regionalmente- el derecho internacional de los Derechos Humanos. (b) Lo anterior no es nicamente una verificacin de datos de hecho revelados por la historia y la sociologa, sino tambin de datos de derecho, puesto que tanto las leyes como la doctrina jurdica legitiman este tratamiento diferenciado. (c) En la teora poltica el tratamiento diferenciado de seres humanos privados del carcter de personas (enemigos de la sociedad) es propio del estado absoluto, que por su esencia no admite grados, y, por ende, resulta incompatible con la teora poltica del estado de derecho. Con esto se introduce una contradiccin permanente entre la doctrina jurdico penal que admite y legitima el concepto de enemigo y los principios constitucionales e internacionales del estado de derecho, o sea, con la teora poltica de este ltimo. (d) Dado que en la realidad el poder punitivo opera tratando a algunos seres humanos como si no fuesen personas y que la legislacin lo autoriza, la doctrina consecuente con el principio del estado de derecho debe tratar de limitar y reducir o, al menos, acotar el fenmeno, para que no desaparezca el estado de derecho. su tesis es que el enemigo de la sociedad o extrao, es decir, el ser humano considerado como ente peligroso o daino y no como persona con autonoma tica, desde la teora poltica, slo es compatible con un modelo de estado absoluto total y, por ende, que las concesiones del penalismo han sido, en definitiva, rmoras absolutistas que la doctrina penal ha puesto como piedras en el sendero de la realizacin de los estados constitucionales de derecho. 2. Las ltimas tendencias mundiales del poder punitivo que son insoslayables para la doctrina.En las ltimas dcadas se ha producido una transformacin regresiva bastante notoria en el campo de la llamada poltica criminal o, ms precisamente, poltica penal, pues del debate entre polticas abolicionistas y reduccionistas se pas, casi sin solucin de continuidad, a debatir la expansin del poder punitivo, con lo cual el tema del enemigo de la sociedad pas a primer plano de discusin.

Francisco Vsquez Prez

Economa Poltica

2-09-8667

Quiz hasta cierto punto los tericos cayeron en la negacin del fenmeno de represivizacin de las legislaciones penales sancionadas con motivo o pretexto de emergencias, hasta que la realidad legislativa alcanz un punto que impeda todo mecanismo de huda, pero lo cierto es que la invocacin de emergencias justificantes de estados de excepcin, no son para nada recientes, pues si nos limitamos a la etapa posterior a la segunda guerra mundial, hace ms de tres dcadas que se vienen sancionando en Europa estas leyes, que se ordinarzan convirtindose en la excepcin perpetua- y que fueron superadas largamente por la legislacin de seguridad latinoamericana. Se ha sealado que las caractersticas de este avance contra el tradicional derecho penal liberal o de garantas consistiran en la anticipacin de las barreras de punicin (alcanzando a los actos preparatorios), la desproporcin en las consecuencias jurdicas (penas como medidas de contencin sin proporcin con la lesin realmente inferida), el marcado debilitamiento de las garantas procesales y la identificacin de los destinatarios mediante un fuerte giro al derecho penal de autor. 3. El contexto mundial actual hace ineludible la reaccin poltica.No es posible desconocer que la actual situacin del mundo constituye un factor determinante del escndalo que parece alcanzar la discusin en el campo penal y poltico criminal. La concentracin del poder planetario, las dictaduras, las concentraciones de capitales, el poder de destruccin masiva que poseen los pases, la desacreditacin de organismos internacionales, la fabricacin de guerras con fines econmicos, y para el colmo el poder planetario fabricando enemigos y emergencias en serie y alta calidad. La historia ensea que los conflictos que no terminaron en genocidio se solucionaron por la negociacin, que pertenece al campo de la poltica. Pero la globalizacin, al debilitar el poder de decisin de los estados nacionales, empobreci la poltica hasta reducirla a su mnima expresin. Las decisiones estructurales actuales asumen en la prctica la forma pre moderna definida por Carl Schmitt, o sea, se limitan al mero ejercicio del poder de sealar al enemigo para destruirlo o reducirlo a la impotencia total. Cualquier persona que lea un peridico mientras desayuna si no se limita a las noticias deportivas- se va enterando de los pasos que sigue el poder mundial hacia los genocidios, o sea, hacia el aniquilamiento total de quienes considera como sus enemigos. Como resultado de esta sensacin de minimizacin de la poltica y de la negociacin, se van delineando dos frentes en el mundo del pensamiento que, naturalmente, impactan en lo poltico: el de los Derechos Humanos y la negociacin por un lado y, por otro, el de la solucin violenta que arrasa con los Derechos Humanos y, ms tarde o ms temprano, acaba en el genocidio.

Francisco Vsquez Prez

Economa Poltica

2-09-8667

4. El enemigo no merece el trato de persona.La esencia del trato diferencial que se depara al enemigo consiste en que el derecho le niega su condicin de persona. Slo es considerado bajo el aspecto de ente peligroso o daino. Por mucho que se matice la idea, cuando se propone distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), se hace referencia a humanos que son privados de ciertos derechos individuales en razn de que se dej de considerarlos personas, y esta es la primera incompatiblidad que presenta la aceptacin del hostis en el derecho con el principio del estado de derecho. En la medida en que se trate a un ser humano como algo meramente peligroso y, por tanto, necesitado de pura contencin, se le quita o niega su carcter de persona, aunque se le reconozcan ciertos derechos (por ejemplo, testar, contraer matrimonio, reconocer hijos, etc.). No es la cantidad de derechos de que se priva a alguien lo que le cancela su condicin de persona, sino la razn misma en que se basa esa privacin de derechos, es decir, cuando se lo priva de algn derecho slo porque se lo considera puramente como ente peligroso. En rigor, casi todo el derecho penal del siglo XX, en la medida en que teoriz admitiendo que algunos seres humanos son peligrosos y slo por eso deben ser segregados o eliminados, los cosific sin decirlo, y con ello los dej de considerar personas, lo que ocult con racionalizaciones, cuando lo cierto es que desde 1948 ese derecho penal que admite las llamadas medidas de seguridad, o sea, las penas o algunas penas como mera contencin de un ente peligroso, es violatorio del artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. .5. Cul es la esencia del enemigo?.Cuando se indaga acerca de esta esencia, resulta innegable que, el concepto tiene origen en el derecho romano y el autor que con mayor coherencia trabaj el tema en la teora poltica fue Carl Schmitt quien, por otra parte, no hizo ms que rescatar y precisar el tradicional concepto proveniente del derecho romano. Para este terico del estado absoluto el enemigo no es cualquier sujeto infractor, sino el otro, el extranjero y basta a su esencia que sea existencialmente, en un sentido particularmente intensivo, algo otro o extranjero, de modo que, en el caso extremo sean posibles con l conflictos que no puedan ser decididos ni a travs de un sistema de normas preestablecidas ni mediante la intervencin de un tercero descomprometido y por eso imparcial. Este concepto bien preciso de enemigo se remonta a la distincin romana entre el inimicus era el enemigo personal, en tanto que el verdadero enemigo poltico sera el hostis, respecto del cual se plantea siempre la posibilidad de la guerra, como negacin absoluta del otro ser o realizacin extrema de la hostilidad. El extranjero, el extrao, el

Francisco Vsquez Prez

Economa Poltica

2-09-8667

enemigo, el hostis, era el que careca de derechos en absoluto, que estaba fuera de la comunidad. La palabra hostis proviene de la raz snscrita ghas-, que alude a comer, lo que explica su origen comn con hostera. Hostire tambin significa matar y hostia tiene el sentido de vctima. La pena mxima en muchas sociedades era la expulsin de la comunidad, el exilio, la prdida de la paz (die Friedlossigkeit), justamente por dejar al sujeto en la situacin de extranjero, extrao, enemigo, privado de todo derecho. Del propio derecho romano surgieron los ejes troncales que habran de servir de posteriores soportes a todas las subclasificaciones del hostis tomadas en cuenta para el ejercicio diferencial del poder punitivo y racionalizadas por la doctrina penal. Estas categoras se remontan a las dos originarias del derecho romano: (a) la del hostis alienigena al que en escasa pero alguna medida protega el jus gentium- y (b) la del hostis judicatus, o sea, el declarado hostis en funcin de la auctoritas del senado, que era un poder excepcional: en situaciones excepcionales, en las cuales un ciudadano romano amenazaba la seguridad de la Repblica por medio de conspiraciones o traicin, el senado poda declararlo hostis, enemigo pblico. El extranjero (hostis alienigena) es el ncleo troncal que abarcar a todos los molestos al poder, por insubordinados, indisciplinados o simples extranjeros, que como extraos resultan desconocidos y, como todo lo desconocido, inspira desconfianza y por consiguiente resulta sospechoso por potencialmente peligroso. Al extranjero no se lo comprende, porque no es posible comunicarse con l, dado que habla una lengua ininteligible: no hay comunicacin posible con el hostis. Para los romanos todos los extranjeros eran barbari, palabra tomada del griego, barbaros, que indicaba al no griego de lengua incomprensible, que proviene de la raz snscrita baba-, cercana a balbuceo, parloteo. El enemigo declarado (hostis judicatus) configura el ncleo del tronco de los disidentes o enemigos abiertos del poder de turno, del que participarn los enemigos polticos puros de todos los tiempos. Se trata de enemigos declarados, no porque declaren o manifiesten su enemistad sino porque el poder los declara tales: no se declaran a s mismos sino que son declarados por el poder. La institucin del hostis judicatus romano cumpla la funcin de dejar al ciudadano en condicin semejante a la del esclavo, para hacerle aplicables las penas que estaban vedadas para los ciudadanos y la sustraccin a la condena judicial mediante la expatriacin haca cesar automticamente tambin la condicin de ciudadano. El hostis, enemigo o extrao no ha desaparecido nunca de la realidad operativa del poder punitivo ni de la teora jurdico penal (que pocas veces lo reconoci abiertamente y las ms lo cubri con muy diversos nombres). Se trata de un concepto que en versin original o matizada, a cara descubierta o con mil mscaras, a partir de

Francisco Vsquez Prez

Economa Poltica

2-09-8667

Roma atraves toda la historia del derecho occidental y penetr en la modernidad, no slo en el pensamiento de juristas sino tambin en el de algunos de sus ms destacados filsofos y tericos polticos, recibiendo especial y hasta regocijada bienvenida en el derecho penal. Muchos podrn pensar que al hostis de nuestros das se lo somete a contencin como individuo peligroso slo en la estricta medida de la necesidad, o sea, que slo se priva al enemigo de lo estrictamente necesario para neutralizar su peligro, pero se deja abierta la puerta para su retorno o incorporacin, manteniendo todos sus otros derechos, o sea, que esto no sera ms que una simple limitacin al principio del estado de derecho impuesta por la necesidad y en su estricta medida. Lo que esta respuesta desconoce es que para los tericos y sobre todo para los prcticos- de la excepcin, sta siempre invoca una necesidad que no conoce ley ni lmites. La estricta medida de la necesidad es la estricta medida de algo que no tiene lmites, porque los establece el mismo que ejerce el poder. Como nadie puede prever exactamente lo que har ninguno de nosotros en el futuro ni siquiera nosotros mismos-, la incerteza del futuro mantiene abierto el juicio de peligrosidad hasta que quien decide quin es el enemigo deja de considerarlo tal, con lo cual el grado de peligrosidad del enemigo y, por ende, de la necesidad de contencin- depender siempre del juicio subjetivo del individualizador, que no es otro que quien ejerce el poder. 6. Dos palabras sobre el derecho penal.para expulsar o por lo menos contener el perverso efecto del concepto de enemigo en el derecho penal, no basta con precisar el concepto de enemigo, sino que tambin es menester precisar previamente lo que se entiende por derecho penal. porque las palabras abusadas se vuelven equvocas y en el lenguaje jurdico el desgaste tiene consecuencias ms graves que en otros mbitos, justamente por la demanda de precisin semntica que impone la naturaleza de la funcin que debe cumplir. En cualquier discurso, incluso tcnico, pueden encontrarse frases como estas: (a) El derecho penal no puede combatir la pobreza. (b) El derecho penal no pena esa conducta. (c) El derecho penal no analiz ese tema. Se trata de un mismo sujeto gramatical, pero con tres sentidos semnticos diferentes: la frase (a) denota el poder punitivo del estado como hecho, como dato real, sociolgico, histrico o actual; la frase (b) se refiere claramente a la legislacin penal y la frase (c) indica una omisin de la teora odoctrina. Para afilar un poco el instrumento de la palabra, en lo sucesivo llamaremos al sujeto de la frase (a) poder punitivo, al de la frase (b) legislacin penal y reservaremos la
5

Francisco Vsquez Prez

Economa Poltica

2-09-8667

denominacin derecho penal para la doctrina jurdico penal (saber o ciencia del derecho penal) de la frase (c).En tanto que (a) el ejercicio real del poder punitivo es obra de las agencias ejecutivas del estado encargadas de la coercin y su estudio es materia de disciplinas de preferencia descriptivas, en especial de la criminologa o de la sociologa, la (b) legislacin penal es producida por los rganos polticos competentes (legisladores) y (c) su estudio y teorizacin (legitimante o deslegitimante) destinado a la prctica y a la docencia, es lo que corresponde al derecho penal como ciencia, doctrina o saber jurdico (obra de los juristas). Es muy angustiante el resultado de la confusin semntica entre estos tres sentidos de la voz derecho penal, pues impide el dilogo, dado que con demasiada frecuencia se argumenta en el plano del sentido de una de las frases mencionadas y se responde en el de cualquiera de las dos restantes, o sea que observaciones de la realidad se responden con conceptos jurdicos o con datos legales y viceversa, en cualquiera de sus ocho posibles combinaciones. Esto configura un verdadero caos semntico que en ocasiones se vuelve desesperante, pues pareciera que el lenguaje hubiese perdido gran parte de su funcin comunicativa. Anlisis o resumen A lo largo de la lectura, puede verse la comprobacin de las hiptesis de Zaffaroni, mostrndonos que siempre ha existido un enemigo, que fue elegido de acuerdo a criterios de los que estaban en el poder. Siempre se reprimi y control de modo diferente a los iguales y a los extraos, a los amigos y a los enemigos. La historia del ejercicio real del poder punitivo demuestra que quienes ejercieron el poder fueron los que siempre individualizaron al enemigo, hacindolo como mejor convino o fue funcional o creyeron que lo era- a sus intereses en cada caso, y aplicaron esa etiqueta a quienes lo enfrentaban o molestaban, real, imaginaria o potencialmente. Hasta hoy subsisten las versiones del hostis alienigena y del hostis judicatus (extranjeros o indeseables peligrosos) que vienen desde Roma, pero adecuadas a la realidad moderna, a quienes se les aplica un trato diferenciado. El uso que han hecho de este tratamiento diferenciado dependi siempre de las circunstancias polticas y econmicas concretas, siendo algunas veces moderado y otra absolutamente brutal, pero los ejes troncales que se desprenden de la primitiva concepcin romana del hostis son perfectamente reconocibles a lo largo de toda la historia real del ejercicio del poder punitivo en el mundo.