Jurisprudencia

JAVIER JUSTE MENCA (Coordinador) CRISTBAL ESPN GUTIRREZ ESPERANZA GALLEGO SNCHEZ FRANCISCO JAVIER LEN SANZ MARA TERESA MARTNEZ MARTNEZ

SUMARIO
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COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Revisin por los Tribunales de los informes de los auditores que fijan el valor real de las acciones con ocasin de un derecho de preferencia estatutario (A propsito de la SAP de Madrid, de 23 de diciembre de 2009), Jess Alfaro guila-Real y Aurora Campins Vargas ................................................................ Rgimen jurdico aplicable a las modificaciones adicionales a una transformacin societaria. Comentario a la RDGRN de 16 de septiembre de 2009 (RJ 2009, 5725), Cristbal Espn Gutirrez ............................................................ Sobre los sindicatos de voto. Comentario a la Sentencia nm. 453/2009, de 30 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Oviedo, Mara del Pilar Galeote Muoz ........................................................................................................ Algunas consideraciones sobre la liquidacin de la cuota del socio excluido. Comentario a la Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 28 de julio de 2009 (RJ 2009, 5678), Javier Ibez Alonso ...... GALLEGO, E., STS de 21 de diciembre de 2009 ............................................ La igualdad de los accionistas en las sociedades cotizadas. Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, Sala Cuarta, de 15 de octubre de 2009, Asunto C-101/08), Antonio Tapia Hermida ....................... RESEAS DE JURISPRUDENCIA Parte General-Sociedades Personalistas .............................................................. Sociedades de capital: Caracterizacin del tipo y fundacin ............................ Sociedad de capital: Acciones-participaciones y derechos del socio. Obligaciones. Aumento y reduccin del capital. Modificacin de estatutos .................... Sociedades de capital: rganos .......................................................................... Cuentas, auditora y fiscalidad de sociedades .................................................... Sociedades de capital: disolucin, liquidacin, extincin, transformacin, fusin, escisin ....................................................................................................... Cooperativas y Mutualidades ..............................................................................

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Revisin por los tribunales de los informes de los auditores que fijan el valor real de las acciones con ocasin de un derecho de preferencia estatutario
(A propsito de la SAP de Madrid, de 23 de diciembre de 2009)
JESS ALFARO GUILA-REAL
Catedrtico de Derecho Mercantil. UAM

AURORA CAMPINS VARGAS

Profesora Contratada Doctora. UAM

SUMARIO
I. BREVE RESUMEN DE LOS HECHOS, ANTECEDENTES DE HECHO Y FALLO DE LA SENTENCIA DE LA AP DE MADRID II. NATURALEZA DE LA FUNCIN DEL AUDITOR. ARBITRIO DE TERCERO O DICTAMINADOR ARBITRAL? III. EL JUEZ FRENTE AL INFORME DEL AUDITOR 1. Razones que permiten la impugnacin del informe del auditor y facultad revisoria de los tribunales 2. Especial referencia a los mtodos de valoracin utilizados 3. Consecuencias de la impugnacin del informe. Posibilidad de correccin judicial

I. BREVE RESUMEN DE LOS HECHOS, ANTECEDENTES DE HECHO Y FALLO DE LA SENTENCIA DE LA AP DE MADRID La Audiencia Provincial de Madrid ha dictado sentencia de 23 de diciembre de 2009 resolviendo una disputa accionarial entre unos accionistas ultraminoritarios (hermanos Areces Fuentes) de El Corte Ingls S.A, y El Corte Ingls en relacin con la transmisin de acciones de El Corte Ingls que los minoritarios reclaman vender, y sobre las que el Corte Ingls ejercit un derecho de preferencia reconocido en los estatutos. La discrepancia entre las partes se centr en el precio de la transaccin. Los minoritarios valoraban su paquete accionarial en 40,62 millones de euros y el auditor designado por la empresa lo haba valorado en 16,52 millones de euros. El fallo, tras reconocer la dificultad de determinar la valoracin, acaba por desestimar tanto la demanda interpuesta por los minoritarios, como la demanda reconvencional de El Corte Ingls. En concreto, la Audiencia Provincial de Madrid cree que el precio que el auditor de El Corte Ingls, otorg a las acciones no ha sido razonable y, por tanto, ha de considerarse arbitrario, ya que se limit al valor contable y no tuvo en cuenta potenciales plusvalas, lo que es manifiestamente insostenible e inaceptable. No obstante, tambin rechaza que El Corte Ingls deba pagar
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la cantidad que solicitaban los hermanos Areces Fuentes, criticando la falta de fiabilidad del valor razonable determinado por los informes de sus expertos. Junto con la desestimacin del dictamen del auditor as como del resto de informes aportados a la causa, la sentencia se niega a establecer un precio al sealar que aunque el tribunal considera que el valor de las acciones de El Corte Ingls es manifiestamente superior al que resulta del valor terico contable, carece de los elementos necesarios para fijar tal valor en esta resolucin. La Audiencia considera que la fijacin de cualquier valor en sustitucin del sealado por el auditor de la empresa de distribucin sera tambin arbitrario, al tiempo que rechaza que el valor razonable de las acciones sea fijado en ejecucin de sentencia por un auditor designado por el Registro mercantil, dado que en el proceso se ha reconocido capacidad al Consejo de Administracin de El Corte Ingls para designar un auditor que determine el valor real de las acciones de los demandantes1. Hasta donde conocemos, las partes no se han sentado a negociar y han presentado cada una sendos recursos de casacin ante el Tribunal Supremo, por lo que, a falta de acuerdo entre las partes, el Tribunal tendr que decidir sobre si se decanta por alguna de las valoraciones, realiza l mismo la valoracin o sigue, como hasta ahora, sin fijar el precio de las acciones. De ser as, las dos nicas alternativas posibles son la negociacin entre las partes o el inicio de un nuevo procedimiento con nuevos dictmenes periciales. Para comprender mejor las conclusiones de la sentencia de la Audiencia Provincial, resumimos los antecedentes y conclusiones de la sentencia de primera instancia (SJM nm.7 de Madrid de 14 de julio de 2008): 1. El ncleo de la discusin se centra en torno a la interpretacin de la siguiente clusula estatutaria (artculo 17 de los Estatutos Sociales). El propsito de transmitir intervivos acciones de la Sociedad deber ser notificado por el accionista al Consejo de Administracin (...); se indicar el nmero y la identificacin de las acciones que se propone enajenar. El Consejo (...), convocar la Junta (...) y la Junta (...), tomar alguno de los acuerdos siguientes (...) adquirir las acciones (...) con cargo al capital social para amortizarlas (...); adquirir las acciones (...) sin amortizarlas (adquisicin de acciones propias) (...); ofrecer las acciones a los anteriores accionistas (...); permitir al accionista la libre transmisin (...). El precio de la adquisicin, a falta de acuerdo, ser el que corresponde al valor real de la accin, entendindose como tal el que determine el Auditor de la Sociedad, o en su defecto, se estar a lo que establece la Ley. 2. Los demandantes y ahora apelantes, notifican fehacientemente al Consejo de Administracin su intencin de transmitir sus acciones. Solicitan, conforme al procedimiento estatutario, que se les autorice la libre transmisin de sus acciones, o, en su defecto, que las adquiera la sociedad o el resto de los accionistas por el valor real que determine un auditor designado de comn acuerdo entre las partes, o a falta de acuerdo, por el valor real que determine el auditor de la sociedad o uno nombrado a tal efecto por el Registro Mercantil. 3. El Consejo de Administracin comunica a los demandantes la intencin de la sociedad de adquirir la totalidad de sus acciones por el valor real determinado por el auditor de cuentas independiente designado a tal fin por el propio Consejo (tras la negativa del auditor de cuentas de la sociedad a realizar dicha valoracin por entender que estaba en situacin de incompatibilidad legal para efectuar dicha determinacin). Asimismo el Consejo comunica a los accionistas que la compraventa debe de formalizarse en escritura pblica en el precio que haba determinado el auditor nombrado por el Consejo. 4. Los accionistas rechazan el emplazamiento para proceder a la transmisin y, sin perjuicio de entender que el acuerdo de comunicar la adquisin de acciones por el Consejo no est ampa1. Este pronunciamiento coincide en lo sustancial por el pronunciado por la misma seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 29 de julio de 2008 en relacin a la disputa accionarial de El Corte Ingls (parte apelante) con otro de los hermanos Areces Fuentes, Csar (parte apelada).

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rado por la sociedad ni se ajusta a los estatutos2, consideran que la valoracin debe de efectuarla el auditor de El Corte Ingls, o uno designado de comn acuerdo, o uno nombrado a tal efecto por el Registro Mercantil (y no el designado por el Consejo). 5. As las cosas, en la demanda inicial los demandantes pretenden en esencia, que se declare la libre transmisibilidad al haber incumplido el Corte Ingls la clusula estatutaria restrictivia de libre transmisibilidad. Subsidiariamente se interesa que se declare incumplido el procedimiento de transmisin intervivos y se condene al Corte Ingls al cumplimiento forzoso de dicho procedimiento ordenando a la empresa a adquirir (o en su caso, ofrecer su adquisicin a los socios que lo deseen), al precio determinado en los informes de sus peritos y, subsidiariamente o por la suma dineraria que determinar un auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil. 6. La entidad demandada formula reconvencin con la pretensin de que se declare perfeccionada a favor de El Corte Ingls la compraventa de las acciones de los demandantes reconvenidos por el precio fijado por el auditor designado por el Consejo, toda vez los demandantes no incluyeron en su comunicacin inicial cantidad alguna como precio de las acciones (remitiendo la fijacin del mismo a lo que determinar un auditor el designado de comn acuerdo por las partes, el de la sociedad o el nombrado por el Registrador Mercantil). 7. El Juzgado de lo Mercantil nm. 7 de Madrid falla desestimando totalmente la demanda de los minoritarios con imposicin de costas a los demandantes y estima parcialmente la reconvencin de El Corte Ingls en cuanto a su pretensin de que la formalizacin de la compraventa se fije en el precio fijado por el auditor designado por el Consejo. Sin entrar a comentar en este momento las muchas e interesantes reflexiones que realiza la Audiencia en esta sentencia ciertamente trabajada3, nos centraremos en realizar algunos comenta2. Como se ha indicado ms arriba, segn el art. 17 de los Estatutos sociales, cuando un accionista de El Corte Ingls desea vender sus acciones debe notificarlo al Consejo, el Consejo debe convocar a la Junta y ser sta la que tome alguno de los acuerdos all previstos, entre ellos, la adquisicin de acciones propias. En el caso presente, sin embargo, fue el Consejo el que adopt la decisin de comprar las acciones a los accionistas que queran vender y luego casi un ao despus la Junta ratific lo hecho por el Consejo (esta es una cuestin que la Sentencia aborda en detalle. Sobre el tema vid. nota siguiente). 3. Por ejemplo, es uno de los pocos casos de aplicacin del art. 146 LSA. Los minoritarios votan en contra de un acuerdo de la Junta de modificacin del artculo 17 de los estatutos sociales (adoptado el 28 de agosto de 2005) que contempla la clusula de restriccin a la libre transmisibilidad de acciones, y solicitan su decisin de transmitir sus acciones (el 15 de diciembre de 2005) dentro de los tres meses siguientes a la publicacin en el BORM del acuerdo por el que se modific dicho precepto estatutario. As las cosas nadie discute conforme a lo que dispone el art. 146 LSA que la litis debe resolverse a la luz de la primitiva redaccin del artculo 17 de los estatutos (extractada ms arriba en el texto). Tambin tiene inters el anlisis de la eficacia retroactiva de la ratificacin por la Junta de lo hecho por el Consejo de Administracin en ejercicio de una competencia de la Junta. En concreto, en la Junta general de accionistas de 27 de agosto de 2006 se aprob ratificar los acuerdos adoptados por el consejo celebr el 28 de diciembre de 2005 sobre el propsito de transmisin de las acciones de los demandantes. La ratificacin un ao ms tarde versaba en lo que aqu interesa, sobre (i) la ratificacin del auditor nombrado por el Consejo para valorar las acciones, valoracin la hiciese el auditor nombrado por el Consejo y sobre (ii) la autorizacin al Consejo para adquisicin de acciones propias. En relacin a esto ltimo tanto el Juzgado de primera instancia como la Audiencia sostienen que si bien el artculo 17 de los estatutos prevea que es la Junta (y no el Consejo) la que deba adoptar en su caso el acuerdo de adquisicin de las acciones, lo cierto es que en el supuesto enjuiciado no se sustrajo facultad deliberatoria o decisoria alguna a la junta general de accionistas de la entidad demandada porque la misma (en junta celebrada el 27 de agosto de 2006) se pronunci explcitamente a favor del acuerdo del Consejo de adquisicin derivativa de las acciones ofertadas por los minoritarios sin que tal acuerdo de ratificacin haya sido impugnado. En relacin al tema que la designacin de un auditor por el consejo comporta un incumplimiento del procedimiento estatutario en tanto que tal valoracin debi hacerla un auditor designado por el Registro Mercantil tambin es rechazado por la Audiencia porque la falta de previsin legal sobre quin debe valorar las acciones en transmisiones inter vivos, hace que cualquier decisin del Consejo se hubiera aceptado como razonable, o mejor, no hubiera permitido estimar infringido el procedimiento estatutario, cindose la cuestin al ulterior problema de la valoracin que hubiera realizado el auditor de una u otra forma. (Sobre esta cuestin vid. nota). Asimismo la Audiencia parte sin ningn gnero de dudas de que el artculo 17 de los Estatutos incluye un verdadero derecho de adquisicin forzosa que se activa ante la manifestacin del socio de su voluntad de transmitir (en la que, conforme a lo previsto expresamente en la clusula, slo ser necesario indicar el nmero y la identificacin de las acciones que se propone enajenar). En efecto, de lo previsto en los estatutos se desprende que la comunicacin en los trminos indicados supone una verdadera oferta de venta que si es aceptada por la Sociedad o por otro socio determina el concurso de la oferta y aceptacin con relacin a la cosa y al precio a adquirir, si bien este segundo elemento (el precio), queda a expensas de su determinacin por un tercero. (Recurdese que conforme al artculo 17 de los Estatutos, el precio de la adquisicin, a falta de acuerdo, ser el que corresponde al valor real de la accin, entendindose como tal, el que determine el Auditor de la Sociedad o en su defecto, se estar a lo que establece la Ley).

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rios relacionados con el ncleo de la sentencia: la revisin por los jueces de los informes de los auditores que determinan el valor real de las acciones en aplicacin de una limitacin estatutaria a la transmisibilidad con el ejercicio de derecho de preferencia por parte de la sociedad. Dos son en concreto los temas sobre los que vamos a centrar nuestra atencin: (i) la naturaleza jurdica del tercero que realiza la valoracin de las acciones, y (ii) la posibilidad de revisin judicial de los informes. II. NATURALEZA DE LA FUNCIN DEL AUDITOR. ARBITRIO DE TERCERO O DICTAMINADOR ARBITRAL? La Audiencia se ocupa de la calificacin jurdica de la funcin del auditor (en su fundamento sexto) indicando que la Sala considera que la labor del auditor de cuentas no es la de un rbitro, sino la de un arbitrador4. Su labor no es la composicin extrajudicial de una controversia jurdica, sino que solventa un extremo no jurdico de una relacin jurdica, como es el sealamiento del precio en la compraventa [...]. La labor del auditor en estos casos consiste en lo que se ha venido a llamar arbitrio de determinacin, concretamente la determinacin del precio (art. 1447 del Cdigo Civil, que tiene aplicaciones particulares en la normativa societaria en lo relativo a las clusulas de adquisicin preferente...). A nuestro juicio, la Audiencia acierta en una consideracin y yerra en otra. Acierta en afirmar que el auditor no es un rbitro porque, en efecto su funcin no es dirimir una controversia, pero yerra al calificar al auditor como un arbitrador (arbitrio de tercero ex art. 1.447 Cc) porque su funcin no consiste en integrar una relacin jurdica. La labor del auditor al valorar las acciones consiste en elaborar un dictamen arbitral, por lo que debe ser considerado como un dictaminador arbital, tal y como apunta la doctrina ms moderna que se ha ocupado del tema5. La clave de la distincin entre una y otra figura est en decidir si las partes remiten a la
4. Con esta afirmacin la Audiencia se alinea con el pronunciamiento que realiz la SAP de Madrid de 29 de julio de 2008, ya mencionada, rechazando que se trate una labor arbitral o cuasi arbitral, como en su momento indic la sentencia objeto de apelacin del Juzgado de lo Mercantil nm.7 (de 14 de julio de 2008). 5. As, entre los mercantilistas vid.,PAZ-ARES, quien al comentar el art. 1690 CC (en Comentarios al Cdigo Civil del Ministerio de Justicia, 1991, pg. 1441) seala que: la diferencia entre el dictamen arbitral y el arbitrio de tercero es clara: mientras que ste tiene una funcin configuradora o completadora del negocio (por ello sus decisiones se juzgan como equitativas o no equitativas), aqul tiene una funcin verificadora o de fijacin (y por ello sus decisiones se juzgan como exactas o inexactas). Es claro, por tanto, que la llamada de un tercero para que fije los beneficios y los distribuya con arreglo al contrato o la ley representa un caso indudable de dictamen arbitral. En el mismo sentido, A.PERDICES, en Clusulas Restrictivas de la Transmisin de Acciones y Participaciones, Cvitas, 1997, pgs. 244 y 245, a propsito de los peritos o expertos que fijan el valor real o razonable de las acciones en aplicacin de clusulas restrictivas a la transmisin de acciones o participaciones, afirma que en principio, aquellos a quienes de acuerdo con las pautas legales o estatutarias se encomienda la fijacin del precio tienen la condicin de arbitradores en el sentido del art. 1447 CC. Sin embargo, la calificacin de arbitradores no es siempre del todo exacta: en efecto, la remisin que se hace a su criterio no suele ser de equidad ni mucho menos de arbitrium merum. Su actividad no completa o integra una relacin jurdica la de compraventa an no definida completamente como supone el art. 1447 CC; ms bien su labor es la de determinar o fijar el monto a que asciende un precio ya programado en la Ley o en los estatutos. En efecto, los socios, al fijar unas bases de clculo o al establecer como precio el valor real de la participacin ya previeron de antemano el elemento del precio. Los terceros se limitan a dictaminar, de acuerdo con su pericia, la cantidad en que se traducen esos conceptos. De ah que, con la doctrina ms moderna, quepa calificar en la generalidad de los casos la labor de estos peritos como la de redaccin de dictamen arbitral. Se tratara de un negocio jurdico de derecho privado donde el dictaminador llevara a cabo una labor declarativa o de fijacin (arts. 327 II C.Co., art. 1598 CC, etc.). Del mismo autor vid. su Comentario a la STS de 29 de noviembre de 2000, en CCJC n.56, abril-septiembre de 2001, pp. 577 ss y all ulterior bibliografa. Por su parte, J.M. MARTN-ZAMORANO, en Clusulas de precio en los contratos de adquisicin de empresas, Revista Espaola de Capital Riesgo n 1/2008, pg. 3 y ss, opina que: en los contratos de compraventa de empresas que utilizan estas frmulas el precio s est plenamente determinado y lo nico que se requiere del tercero es la concrecin de un elemento del contrato predeterminado objetivamente. Por tanto, los supuestos que analizamos son plenamente vlidos en nuestro ordenamiento sin necesidad de ser encuadrados en el art. 1447.2 C.C. () Esta calificacin lleva a descartar que la funcin del auditor en este tipo de contratos sea la de un arbitrador porque no contempla o integra una relacin jurdica. Tampoco acta como un rbitro, porque no dirime una controversia. En nuestra opinin la actuacin del tercero es la propia de un experto que ha recibido un encargo para emisin de un dictamen que tiene por objeto la concrecin de un elemento del contrato que est predeterminado objetivamente. En ese sentido, este experto ha sido denominado por la doctrina como un dictaminador arbitral que aclara, concreta o fija lo acordado por las partes o establecido por la Ley. Sobre el tema puede consultarse asimismo J.ALFARO/A.CAMPINS, La liquidacin del socio que causa baja como consecuencia de su separaacin o exclusin, en RDM nm.240, abril-junio 2001, pp. 441 ss, pp.483 ss.

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voluntad del tercero para que ste complete el contrato celebrado (que por lo tanto, estar incompleto hasta tanto el tercero no emita su declaracin) en cuyo caso nos encontramos el arbitrio de tercero, o si remiten al tercero la concrecin de un elemento del contrato que est predetermiando objetivamente, en cuyo caso, estamos ante un dictamen arbitral. En el primer caso se apela a la voluntad librrima o equitativa del tercero (arbitrador) que configura as la prestacin y por tanto, tiene un espacio discrecional de decisin, precisamente porque las partes no se han puesto de acuerdo sobre un aspecto que remiten al tercero. En el segundo caso, se apela a los especiales conocimientos tcnicos del tercero (dictaminador arbitral) exigindole que, actuando de acuerdo con la lex artis o con los mtodos generalmente aceptados para llevar a cabo esta tarea, ponga de manifiesto un hecho que es desconocido para las partes pero que, de acuerdo con su contenido, es objetivamente determinable. Es decir, mientras el arbitrador integra el contrato, el dictaminado arbitral aclara, concreta o fija lo acordado por las partes o lo establecido por la ley. A la luz de lo anterior, y teniendo en cuenta que en el presente caso, la clusula estatutaria del El Corte Ingls dispone expresamente que: El precio de la adquisicin, a falta de acuerdo, ser el que corresponda al valor real de la accin, entendindose como tal, el que determine el Auditor de la Sociedad, o en su defecto, se estar a lo que establece la Ley, parece claro, que, el auditor es un dictaminador arbitral al que se le encarga determinar el valor real de las acciones, programado de antemano por los estatutos. Resulta evidente que no es la voluntad del auditor la que completa el contrato, sino su trabajo tcnico (como dictaminador arbitral) el que permite fijar el montante al que asciende el valor real de las acciones y concretar con ello el significado de la clusula estatutaria en cuestin. La distincin entre el arbitrio de tercero y dictamen arbitral es importante porque el rgimen jurdico de uno y otro difieren. Las diferencias son especialmente notables en materia de impugnacin, tanto en relacin a los motivos que la justifican, como en relacin las consecuencias de la misma. Con carcter general la impugnabilidad de las decisiones, sean las de un arbitrador, sean las de un dictaminador arbitral est fuera de toda duda. La diferencia est en que la declaracin de arbitrador podr ser impugnada si ste ha faltado a la equidad (arbitrium boni viri) siempre y cuando no quepa deducir del contrato lo que parece muy difcil que las partes contractuales estaban aceptando anticipadamente cualquier configuracin del contrato por parte del tercero con independencia de su razonabilidad (merum arbitrium). Por el contrario, el dictamen arbitral ser impugnable cuando el dictaminador haya fijado el elemento contractual incorrectamente, es decir, sin atenerse a las reglas aceptadas generalizadamente en el sector del trfico en el que ejerce su actividad6. En consecuencia, la decisin del arbitrador podr ser calificada como equitativa o no equitativa (justa o injusta), mientras que el parecer o dictamen del dictaminador arbitral habr de ser calificado como correcto o incorrecto (exacto o inexacto).

III. EL JUEZ FRENTE AL INFORME DEL AUDITOR 1. Razones que permiten la impugnacin del informe del auditor y facultad revisoria de los tribunales Conforme a lo recin apuntado, en relacin con la labor del auditor (dictaminador arbitral) que debe fijar el valor real de las acciones, existe acuerdo generalizado que los jueces, en aplicacin de su facultad revisoria, pueden controlar que las valoraciones de hecho presupuestas por el auditor sean correctas (veracidad); que las conclusiones no sean contradictorias, ilgicas o disconformes con la lex artis profesional; que el resultado obtenido sea el que la Ley o los estatutos le impone (en este caso, la determinacin del valor real de las acciones), y que aplique adecuadamente las normas jurdicas relevantes para su trabajo. En definitiva, que los jueces pueden y deben controlar tanto la correccin del mtodo de valoracin elegido como de su aplicacin. De hecho, una labor revisoria de este

6. Como seala PAZ-ARES, Comentario Cod.Civ., t.II, p.1441, El dictamen, en efecto, no se impugna por contradecir la equidad, sino la realidad.

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tipo es precisamente la que lleva a cabo la Audiencia en la sentencia que ahora comentamos7, incluyendo asimismo (en su fundamento de derecho quinto) la revisin de la idoneidad e imparcialidad del auditor nombrado por el Consejo8. Sobre las apreciaciones de la Audiencia en relacin a los mtodos de valoracin aplicados en orden a determinar si permiten fijar correctamente o no el valor real de las acciones diremos algo ms tarde. La distincin entre arbitrio de tercero y dictaminador arbitral no ha sido acogida, por el momento, por ninguna resolucin judicial. Los tribunales acuden en ambos casos a la figura del arbitrador (por contraposicin a la figura del rbitro) y al artculo 1447 del CC para justificar, segn las circunstancias, las posibilidades de impugnacin de sus informes, bien en trminos de equidad, bien en trminos de correccin profesional o, incluso, sobre ambos trminos conjuntamente, incluyendo de esta forma, dentro del mbito de su aplicacin, tanto a los arbitradores (arbitrio de tercero) como a los dictaminadores arbitrales (dictamen arbitral)9.
7. En este sentido la Audiencia justifica la necesidad de que el deber de determinar el valor real, no debe ser hallado por cualquier experto en economa y empresa sino concretamente por un auditor, (...) en su determinacin deber utilizarse la lex artis propia del auditor, y la revisin del mismo deber realizarse considerando si se ha ajustado dicha lex artis (...) En definitiva (...) se trata de valorar si las alegaciones realizadas y las pruebas practicadas en el proceso sirven para desvirtuar el informe del auditor, en el sentido de considerar que no ha sido emitido respetando las exigencias de la lex artis. 8. Recordemos que el artculo 17 de los estatutos sociales establece lo siguiente: El precio de la adquisicin, a falta de acuerdo, ser el que corresponde al valor real de la accin, entendindose como tal el que determine el Auditor de la Sociedad o en su defecto, se estar a lo que establece la Ley. A este respecto, la Sentencia seala que el Consejo de Administracin actu diligentemente al acudir primero al auditor de cuentas de la sociedad, que expres su imposibilidad de llevar a cabo la valoracin solicitada (por no gozar de la suficiente independencia conforme a lo previsto en la Ley de Auditoria arg. ex art.8.2 f) LAC) y en su defecto acord expresamente encomendar a otro prestigioso auditor de cuentas su determinacin (..) el tribunal considera que a falta de previsin expresa en el artculo 63 de la Ley de Sociedades Annimas sobre quin debe efectuar la valoracin de las acciones para los supuestos de transmisin inter vivos, debe aplicarse analgicamente lo que prev el artculo 64 para las transmisiones mortis causa, segn el cual: Se entender como valor razonable el que determine un auditor de cuentas, distinto al de la sociedad, que, a solicitud de cualquier interesado, nombren a tal efecto los administradores de la sociedad. Dicha previsin coincide plenamente con la articulada en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, precisamente, para el caso de transmisiones inter vivos (art. 29.2 LSRL). De esta forma, la Audiencia en el mismo sentido que la sentencia apelada no ha considerado aplicable el artculo 123.7 RRM que prev acudir al Registrador Mercantil en defecto de auditor de la sociedad, o cuando el que haba no poda realizar esta labor. La falta de previsin legal sobre quin debe valorar las acciones en las transmisiones inter vivos (...), hacen, a juicio de este tribunal, que cualquiera que hubiera sido la decisin del consejo de administracin ya fuera el directo nombramiento del auditor por el rgano de administracin o la solicitud de que lo designase el Registro Mercantil hubiera sido aceptada como razonable o, con mayor precisin, no hubiera permitido estimar infringido el procedimiento estatutario, ciindose la cuestin al ulterior problema de la valoracin que hubiera realizado el auditor designado de una u otra forma. 9. Sirvan como muestra las siguientes sentencias en las que (sin distincin alguna) se justifica la impugnabilidad de la decisin del arbitrador, en los casos en los que ste prescinda de las instrucciones de las partes, falte manifiestamente a la equidad o incurra en errores materiales o aritmticos. STS de 21/4/1956 (RJ 1956, 1941): Al convenir en que la fijacin del precio, as como la delimitacin superficial del predio objeto de la compraventa se confiase a un tercero, no debe entenderse en el sentido de que la actuacin de esta persona hubiera de estar en absoluto libre de toda reguladora limitacin, porque eso sera dar a la palabra arbitrio que emplea el aludido artculo 1447 del Cdigo Civil, tan extraordinaria amplitud que pudiera llegar a la arbitrariedad, exceso que no hay que suponer que lo quisieran los contratantes y menos que lo autorizase la ley, sino que lo indudablemente lgico en estos casos es que se expongan a la persona a quien tal encargo se confa las condiciones y circunstancias de lo convenido para que con arreglo a ellas emita su decisin arbitral. STS de 22/11/1966 (RJ 1966, 4991): Aunque el Cdigo, a diferencia de las Partidas, no prev expresamente que su decisin pueda ser impugnada, la doctrina cientfica, recogida en la S. de 21-4-1956 (RJ 1956, 1941) autoriza tal impugnacin, entre otros casos, cuando el rbitro falta a las instrucciones que las partes le sealaron para la fijacin del precio. STS 10/03/1986 (RJ 1986/1168): la figura del arbitrio de un tercero arbitrador (...) contemplada en el art. 1447 CC para la determinacin del precio en la compraventa, cuando as lo convinieren los contratantes (...), desemboca en una decisin de obligado acatamiento para comprador y vendedor; y a pesar de que este precepto no regula la posibilidad de impugnacin, la doctrina cientfica () como la jurisprudencial (...) dan paso a la posibilidad de tal censura, amn de las hiptesis de vicio en el consentimiento, cuando el arbitrador prescinde de las instrucciones sealadas por las partes para la fijacin del precio, faltando manifiestamente a la equidad (...). Recientemente la confusin y conjuncin entre equidad y correccin profesional para juzgar la labor de un auditor que debe fijar el valor real de las acciones de una sociedad se manifiesta de forma palpable en la STS de 9 de marzo de 2010 en la que se afirma que El thema decidendi no es valorar unas acciones sociales, sino que consiste en determinar si el precio de compra, fijado por los Auditores de la Sociedad en cumplimiento de lo prevenido en el art. 8 de los Estatutos, es contrario a la equidad. Para que el recurso tuviera xito afirma el Tribunal tendra que haber demostrado que la valoracin efectuada por el auditor era contraria a equidad. Tras realizar estas afirmaciones el Tribunal se contradice al afirmar que Evidentemente su dictamen es impugnable en el caso de estimarse contrario a la equidad. Para juzgar si concurre la iniquitas, como se trata de una materia que exige conocimientos especiales, es natural que se pueda someter el dictamen a la confrontacin con una pericia (o varios dictmenes, como en el

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2. Especial referencia a los mtodos de valoracin utilizados Como hemos indicado, la Audiencia Provincial entra a revisar la valoracin realizada por el auditor analizando si se ajusta a la lex artis. A tal fin, y al objeto de determinar la correccin o incorreccin del dictamen presentado, toma en consideracin la Norma Tcnica de elaboracin del informe especial sobre valoracin de acciones del Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas de 23 de octubre de 1991, que establece a efectos orientativos cuatro mtodos de valoracin (valor de cotizacin, valor del activo neto real, valor de capitalizacin de resultados y valor actual de flujos monetarios netos) por ser los mtodos ms usuales o generalmente utilizados. La norma deja abierta la posibilidad de que en las sociedades no cotizadas se utilice el mtodo o mtodos ms adecuados a las circunstancias y contexto en que se trate tal valoracin, y que sea el auditor el que escoja en cada caso el mtodo que considere ms adecuado. El auditor nombrado por el Consejo de Administracin haba utilizado el mtodo del valor del activo neto real. La Audiencia acepta el mtodo como uno de los que quedan dentro del margen de eleccin del auditor, pero no considera razonable la forma de aplicarlo, toda vez que lo que realmente ha calculado es el valor terico contable sin llevar a cabo ninguna correccin derivada de plusvalas significativas en determinados elementos patrimoniales (como, por ejemplo, en relacin con la marca El Corte Ingls o los inmuebles), tal y como exige la noma tcnica del mtodo del valor del activo real, de tal modo que finalmente el valor razonable ha quedado identificado con el valor terico contable 10. El Tribunal entra a examinar tambin los dictmenes periciales aportados por los peritos de los accionistas minoritarios quienes utilizaron el mtodo de flujos de caja descontados. La Audiencia pone de manifiesto diferentes incorreciones (en relacin a la formulacin de hiptesis de futuro, a la eleccin el horizonte temporal tomado como referencia, o la tasa de descuento aplicada) criticando con ello la falta de fiabilidad de dichos dictmenes periciales. Resumiendo lo que hemos dicho en otro lugar11, en materia de valoracin de empresas nos parecen evidentes las siguientes consideraciones: (i) el valor razonable o valor real de las acciones solo puede determinarse con arreglo a sistemas de valoracin dinmicos (que tengan en cuenta los rendimientos futuros de los activos que forman la empresa y, por tanto, va descuento de flujos de caja); la razn fundamental del abandono de los sistemas de valoracin estticos es que rara vez sus resultados coinciden con el precio que se paga por la empresa cuando sta se adquiere como consecuencia de una transaccin voluntaria, falta de coincidencia que se explica porque estos mtodos contemplan la situacin pasada y presente de la empresa, sin tener en cuenta las posibilidades de generacin de beneficios futuros; (ii) la valoracin de la empresa no puede ser analtica (sumando el valor de los distintos
caso). De existir divergencia, el Tribunal debe resolver lo que estime ms correcto. En la STS de 22 de marzo de 2010, se vuelve a cometer el mismo error:... el tema bsico litigioso es la discrepancia con la determinacin del precio fijado por el auditor de la sociedad. Si ste, como se dijo, est sujeto a la equidad, la infraccin legal se produce cuando la decisin del arbitrador la contradice . Conforme a lo que venimos apuntando en el texto, si de equidad estamos hablando, el Juez debera elegir la valoracin de las acciones que resultase ms equitativa, no la ms correcta. La labor del auditor en estos casos no es la de un tercero a cuyo arbitrio boni viri se someten las partes. Su labor es, como decimos, la de un dictaminador arbitral que ha de actuar de acuerdo con las reglas de la tcnica financiera, de manera que el Juez podr rechazar el dictamen cuando sea incorrecto, no cuando el resultado sea inequitativo. 10. Con esta afirmacin revoca la sentencia apelada del JM, nm.7 de Madrid de 14 de julio de 2008, que estim el precio de venta determinado por el auditor nombrado por el Consejo de El Corte Ingls. En esencia, en la sentencia apelada el juzgador sostuvo que la labor del auditor consiste en una funcin de rango arbitral o cuasi arbitral y que la revisin de su tarea debe tener un carcter restrictivo y slo resulta pertinente si la valoracin se ha efectuado infringiendo manifiestamente la lex artis, vulnerando de modo grosero los estndares propios de la profesin, utilizando tcnicas que no se corresponden con el estado de conocimiento acuado como estndares de actuacin o si los resultados alcanzados resultan clamorosamente extravagantes o manifiestamente desvirtuados. Partiendo de estas premisas, el juzgado llega a la conclusin de que el informe del Auditor se ha elaborado conforme a la lex artis, y arroja un resultado plenamente dentro de los parmetros acuados por las normas tcnicas. Como no puede ser tachado de extravagante o irracional, las pretensiones de los minoritarios se desestiman, y como decimos, se sostiene que el precio de venta de sus acciones ser el determinado por el Auditor de la empresa. 11. Vid. ALFARO/CAMPINS, RDM nm.240, abril-junio 2001, pp. 441 ss, pp.467 ss.

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activos) sino sinttica (en este caso, cunto pagara un tercero por hacerse con el 100% de El Corte Ingls) porque la empresa es una empresa, no un conjunto de activos y ningn propietario vendera los activos por separado si tienen mayor valor juntos. Por tanto, slo si la valoracin analtica condujera a un mayor precio sera aceptable una venta de este tipo. De ser as, un inversor racional desmantelara El Corte Ingls y vendera por separado sus activos al valer ms por separado que todos juntos; (iii) no procede aplicar un descuento por iliquidez al valorar las acciones de un socio ultraminoritario12. Es notorio que las acciones de El Corte Ingls carecen de liquidez. No cotizan en Bolsa y, por tanto, es muy difcil encontrar un comprador para un paquete ultraminoritario. Es ms, la empresa es conocida por su reducido nivel de beneficios (en relacin con su facturacin) y por el menor todava nivel de dividendos que reparte ya que tiende a autofinanciar sus inversiones reinvirtiendo la prctica totalidad de los recursos que genera con su actividad. En todo caso, como decimos, no pensamos que lo anterior justifique la aplicacin de un descuento a los minoritarios. Y ello porque la falta de liquidez afecta por igual a todas las acciones de la sociedad. No hay justificacin en el hecho de que estn en manos de un minoritario para atribuirles un menor valor. El principio de igualdad entre los accionistas, impide, a nuestro juicio un descuento de este tipo13. 3. Consecuencias de la impugnacin del informe. Posibilidad de correccin judicial Resumiendo lo dicho hasta ahora, parece claro que, (i) la labor del auditor consiste en poner de manifiesto un hecho que es desconocido para las partes (el valor real de las acciones) pero que, de acuerdo con su contenido (de acuerdo con las leyes de auditoria o con los mtodos generalmente aceptados para llevar a cabo esta tarea) es objetivamente determinable. (ii) El hecho de que el auditor deba utilizar el valor real como gua en su actuacin hace que su decisin no pueda ser calificada de justa o injusta, sino de correcta o incorrecta. (iii) Su informe o dictamen arbitral podr ser impugnado por dolo o error, en los casos en los que haya fijado el valor real incorrectamente, esto es, sin atenerse a las reglas de auditora y a los mtodos generalizadamente aceptados para llevar a cabo su actividad (iv) Su dictamen no podr ser impugnado tardamente y, podra pensarse en aplicar analgicamente el plazo de 180 das del art. 38 VII LCS como lmite mximo para su impugnacin. Respecto a las consecuencias de la impugnacin debe afirmarse que si hubiese errores en la determinacin del valor real de las participaciones, lo procedente sera que el tribunal efectuase las correcciones correspondientes. De hecho, esta es tambin la conclusin a la que llega la Audiencia indicando expresamente que la facultad de revisin judicial lo es con efectos revisorios de modo que pueda revisarse el precio fijdo incorrectamente, manteniendo el negocio su eficacia pero quedando obligadas las partes a cumplirlo en el precio resultante de la revisin. A mayor abundamiento la Audiencia cita en la misma lnea a la mejor doctrina que, con carcter general, considera que el arbitrio objetivo
Sobre el tema puede consultarse C.PAZ ARES/A.PERDICES, Lgica y lmites de los descuentos por liquidez y minora en la valoracin de participaciones sociales, en Revista Espaola de Capital Riesgo n 2/2010, pp.3-19. El punto de arranque del que parten estos autores es la diferenciacin que existe entre (i) las transacciones que se llevan libremente en el mercado de un lado (las que llaman transacciones externas), en las que se requiere el consentimiento actual de una y otra parte y en las que el precio y dems condiciones vienen dadas por lo que ambas acuerden libremente y (ii) las transacciones que se realizan dentro de la sociedad de otro (las que llaman transacciones internas), entre las que se encontraran la separacin, exclusin o aplicacin de restricciones transmisivas, supuestos todos ellos que se activan unilateralmente por una parte y se imponen necesariamente a la otra y en las que el precio est predeterminado de antemano en la normativa societaria, legal y estatutaria. A partir de aqu el razonamiento que desarrollan los autores es que el concepto del valor real o razonable en las transacciones externas no coincide con el valor real o razonable de las internas. Y ello porque mientras en las primeras ese valor se obtiene empricamente, en el segundo se obtiene normativamente, aplicando los principios y criterios societarios que se obtienen de la ley, los cuales poseen unos lmites inmanentes que, salvo que los socios dispongan otra cosa en estatutos, no permiten tomar en consideracin criterios de valoracin que en un mercado libre (en una transaccin externa) sera de aplicacin. Estos lmites son fundamentalmente tres: la naturaleza liquidativa del precio de reembolso a percibir por el socio saliente; el principio de igualdad de trato entre socios y la funcin tuitiva con la que se regula el derecho de separacin, exclusin y transmisin en supuestos de clusulas restrictivas. 13. Cuestin distinta es que, si se ha realizado la valoracin de una sociedad que no cotiza en Bolsa, por comparacin con el precio de las acciones de una sociedad cotizada, se incluya en la valoracin un descuento por la falta de liquidez lo que est justificado por el hecho de que los activos lquidos son ms valiosos que los ilquidos. Ahora bien, en este caso, la falta de liquidez afectara por igual a todas las acciones o participaciones de la sociedad, y en esa medida no habra desigualdad de trato entre los accionistas. 12.

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puede ser impugnado con efectos revisorios cuando su motivacin es defectuosa (...) de modo que el juez puede corregir la decisin incorrecta sustituyndola por la correcta ()14. No parece que la consecuencia de la incorrecin de la valoracin efectuada por el auditor deba ser la nulidad o ineficacia del negocio o acuerdo en el que se prevea la intervencin del auditor. As lo confirma tambin la Audiencia rechazando expresamente la posicin de quienes defienden que la revisin judicial slo se ejerce con efectos anulatorios (de modo que el negocio quedara ineficaz por falta de uno de esos elementos, el precio). De ser as, como decimos, habra que afirmar que si con ocasin de una transmisin, separacin o exclusin de un socio, el auditor designado por la Ley valora incorrectamente las acciones o participaciones del socio y ste impugna la valoracin con xito, la transmisin, exclusin o separacin sera nulas, lo cual es, a todas luces, absurdo. Esta es otra de las importantes diferencias entre el arbitrio de tercero y el dictamen arbitral. En efecto, si el tercero es un arbitrador y no puede o no quiere cumplir el encargo recibido de las partes, el contrato queda sin precio y es nulo. La razn se comprende con facilidad. Las partes apelan a la voluntad del tercero para que ste determine el precio del contrato, que, por lo tanto, estar incompleto hasta tanto el tercero arbitrador no emita su declaracin. Si el tercero no fija el precio (elemento esencial), el contrato quedar ineficaz. As lo dispone expresamente el artculo 1.447.2 CC. Sin embargo, no puede decirse lo mismo de un dictamen arbitral en el que como ha quedado claro, el valor de las acciones est programado por la ley o por los estatutos cuando remite al valor real como gua de actuacin, y lo que se pide al auditor es que con su trabajo tcnico concrete el contenido del mismo. La Audiencia se ha limitado a rechazar o declarar ineficaces aquellos aspectos de los diferentes informes aportados a la causa que no resultaban correctos conforme a la adecuada aplicacin de los mtodos de valoracin utilizados, pero sin discutir el derecho de los accionistas ultraminoritarios a vender sus acciones a El Corte Ingls ni el derecho de ste a adquirirla. No puede negarse que la Audiencia ha dado buena muestra en esta sentencia de una muy meritoria libre valoracin de los informes aportados conforme a las reglas de la sana crtica en los trminos que prev el artculo 348 LEC15. Son muy escasas las sentencias en las que, en efecto, puede encontrarse una valoracin judicial tan profunda de la prueba pericial aportada por las partes16. No puede negarse tampoco, como reconoce la propia Audiencia la dificultad de determinar el valor razonable de las acciones objeto de autos y la incertidumbre que genera su cuantificacin, a la vista de que numerosos y muy reputados catedrticos y expertos en la materia han sido manifiestamente incapaces de aproximar su valoracin, oscilando la diferencia de las ofrecidas a casi un 300%. Pero esto no puede llevar a la conclusin de que es una magnitud imposible de fijar provocando con ello un non liquet. De alguna manera habra que haber intentado a lo largo del proceso buscar una solucin que permitiera la fijacin del citado valor. Varios son los mecanismos procesales que, entendemos, podran haber ayudado en esta tarea de concrecin y que simplemente dejamos apuntados en estas lneas. Dos de ellos estaban en la mano del Juzgado de primera instancia, que no utiliz y, sin embargo, entendemos, poda (o ms debera ?) haber utilizado (ex art. 233 C de c) para resolver el caso. Se trata de los artculos 429 y 435.2 LEC. En el primero de ellos se prev (en fase de audiencia previa) que Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondr de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podran verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestacin, el tribunal cindose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los
Cita en este sentido a DEZ PICAZO Y PAZ-ARES (DEZ-PICAZO, El arbitrio de un tercero..., pgs. 12 y 338; PAZ-ARES, Comentario del art. 1690 del Cdigo Civil, Ministerio de Justicia). Recordar que como hemos apuntado el profesor PAZ-ARES califica al tercero al que se le encarga la distribucin de beneficios la condicin de dictaminador arbitral por contraposicion a la de arbitrador. 15. La sana crtica a la que se refiere el art. 348 LEC es un concepto jurdico indeterminado que la jurisprudencia ha hecho sinnimo de las reglas de la razn, la lgica y las mximas de experiencia. Vid. al respecto, DE LA OLIVA/DEZ PICAZO/VEGAS/BANACLOCHE Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid 2001, p.605; [CORDN/ARMENTA/MUERZA/ TAPIA (coords.)], Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, vol.I, 2001, pp. 1197 ss. 16. Sobre la valoracin de la prueba pericial y la facultad de actuacin de los tribunales puede consultarse la reciente monografa de J.NIEVA FENOLL, La valoracin de la prueba, Marcial Pons, 2010. 14.

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autos, podr sealar tambin la prueba o pruebas cuya prctica considere conveniente. En defecto de este recurso ex ante, nos parece podra haberse recurrido ex post al art. 435.2 LEC que prev con carcter excepcional que el juez, como diligencia final, pueda acordar de oficio o a instancia de parte, que se practique un nuevo reconocimiento pericial si los ya realizados resultaron inconducentes a causa de circunstancias independientes de la voluntad y diligencia de las partes y siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirn adquirir certeza sobre aquellos hechos. Por su parte, cualquiera de las partes del proceso podran haberse acogido desde el primer momento a lo previsto en el art. 339.2 LEC que prev la posibilidad de que tanto el demandante como el demandado puedan solicitar en sus respectivos escritos iniciales la solicitud de que se designe un perito judicial siempre que lo consideren conveniente o necesario para sus intereses. La misin de dicho perito sera la de auxiliar al juez en su labor correctora permitindole con ello disponer de los elementos necesarios para fijar el valor real. En conceto, el art. 346 LEC prev la posibilidad de que el Tribunal pueda acordar la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender mejor el dictamen realizado por los peritos de las partes. No habindolo solicitado ninguna de las dos partes en el momento procesal oportuno (lo que no deja de soprender dada la conveniencia para sus intereses) podra pensarse, en su caso, en la alegacin de este precepto como petitum procesal (que bien podra solicitarse con carcter subsidiario para el caso de que se rechazase el informe pericial de parte) en un nuevo procedimiento judicial en el supuesto de que el Supremo resuelva, como la Audiencia, sin determinar el valor real de las acciones rechazando las valoraciones de ambas partes. Por ltimo, y por si pudiera ser de inters, transcribimos a continuacin un modelo de clusula estatutaria propuesto por el profesor PERDICES, que nos parece, ayudara a evitar, ex ante, situaciones sin resolver del tipo de las aqu enjuiciadas. Como apunta el autor, la finalidad de la clusula es la de favorecer que las posturas sean lo ms ajustadas posibles a la realidad, desincentivando el aumento exagerado o la reduccin injustificada de los precios propuestos por cada parte; y en segundo lugar, propiciar la negociacin para evitar tanto el coste de la intervencin de un experto, como la prdida o el mayor precio que habra que pagar. El precio de la transmisin se determinar del siguiente modo: 1 En la declaracin de ejercicio de la preferencia, los beneficiarios, de no aceptar el precio comunicado, propondrn otro, frente al que el socio transmitente contestar lo que tenga por conveniente en el plazo de dez das. Si no lo hiciere, se considerar que se ratifica en el inicialmente comunicado. 2 En el plazo de cinco das desde que consten las posturas, las partes, contando en las negociaciones con el asesoramiento del auditor de la sociedad, debern llegar a un acuerdo sobre el precio. En defecto de acuerdo, el precio ser el valor real de las acciones. Para su determinacin se solicitar el nombramiento de un perito al Registro Mercantil, cuyos honorarios habr de pagar la parte cuya postura al final de la negociacin resulte la ms alejada de la pericial. Adems esta parte deber abonar a la otra el 15 por 100 de la cantidad en que se haya desviado en su postura final respecto al precio fijado por el auditor.

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