JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

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COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Anlisis sobre el ejercicio abusivo del derecho con ocasin de la solicitud de indemnizacin por daos y perjuicios
CAS. N 2182-2006 SANTA - Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia Tipo de proceso : Recurso de Casacin Recurrente : Jorge Christian Nazario Villalba Contraparte : Manuel Serapio Ortiz Palomino y otros Materia : Indemnizacin por daos y perjuicios - Ejercicio abusivo del derecho Fecha de Res. : 19/12/2006 Pronunciamiento : FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Christian Nazario Villalba, y, en consecuencia, en observancia de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, declararon NULA la sentencia de vista de fojas quinientos doce, su fecha treinta de Enero del dos mil seis e INSUBSISTENTE la apelada obrante a fojas cuatrocientos treintinueve, su fecha veinte de Octubre del dos mil cuatro; ORDENARON que el Juzgado de origen emita una nueva decisin sobre el fondo del asunto. Base Normativa : Constitucin Poltica: Artculo 103. Cdigo Civil: Artculo II Ttulo Preliminar Cdigo Procesal Civil: Artculo 386 y 396. RESEA: En el presente caso, el recurrente interpuso recurso de casacin contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa que, conrmando la sentencia de primera instancia, declar improcedente la demanda interpuesta por don Jorge Christian Nazario Villalba contra don Manuel Serapio Ortiz Palomino y otros, sobre indemnizacin por daos y perjuicios sealando que con su demanda no existe abuso del derecho de su parte, pues la pretensin de reclamar una indemnizacin por daos y prejuicios en la va civil por la prdida de la visin en su ojo derecho, se encuentra fuera de lo concebido como ejercicio abusivo del derecho, puesto que no se provoca desarmona social, ni se conlleva a una situacin de injusticia entre otros elementos esenciales.

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La sentencia de primera instancia que declar improcedente la demanda del recurrente Nazario Villalba sobre indemnizacin por daos y perjuicios, seal que como ste se constituy en parte civil en el proceso penal por lesiones graves, por tal razn, ya no puede interponer la presente demanda civil sobre indemnizacin por los mismos daos que han sido materia de resarcimiento mediante sentencia ejecutoriada recada en el referido proceso penal. Al respecto la Corte Suprema dene al ejercicio abusivo del derecho como una gura por la cual se ejerce un derecho fuera de la nalidad econmica social para la que fue concebido, atropellando un inters legtimo, an no protegido jurdicamente. En este orden de ideas, la Corte Suprema concluye que es un hecho incontrovertible en el presente juicio la existencia de una lesin fsica en la persona del demandante (ceguera en el ojo derecho), lo que evidentemente le ha ocasionado un perjuicio irreversible, siendo ello as, no se inere que la interposicin de la presente demanda pretenda un benecio desmedido o ilcito para concluirse de esta forma en que se est haciendo uso del ejercicio abusivo de un derecho y que si bien es cierto que en el proceso penal se ha sealado una reparacin econmica a favor del actor, quien en dicho proceso se constituy en parte civil; tambin lo es, que ello no es bice para que con mayores elementos de juicio se reclame en la va civil el quantum indemnizatorio correspondiente a la lesin ocasionada al actor. Por todo ello, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia declar FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Christian Nazario Villalba, declar NULA la sentencia de vista expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa e INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia que declar improcedente la demanda interpuesta por don Jorge Christian Nazario Villalba contra don Manuel Serapio Ortiz Palomino y otros, sobre indemnizacin por daos y perjuicios; ordenando que el Juzgado de origen emita una nueva decisin sobre el fondo del asunto.

RESOLUCIN
CAS. N 2182-2006 SANTA. seis.Lima, diecinueve de diciembre del dos mil LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA dida por la Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia del Santa que, confirmando la sentencia de primera instancia de fojas cuatrocientos treintinueve, su fecha veinte de Octubre del dos mil cuatro, declara improcedente la demanda interpuesta por don Jorge Christian Nazario Villalba contra don Manuel Serapio Ortiz Palomino y otros, sobre indemnizacin por daos y perjuicios; 2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante resolucin de fojas veintisis del cuadernillo de casacin formado en este Su-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa dos mil ciento ochentids dos mil seis; el da de la fecha, producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas quinientos doce, su fecha treinta de Enero del ao en curso, expe-

premo Tribunal, de fecha cinco de Septiembre del ao en curso, se ha declarado proce-

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dente el recurso de casacin interpuesto por

don Jorge Christian Nazario Villalba, por las causales previstas por los incisos 1 y 2, del artculo 386, del Cdigo Procesal Civil, relativas a la interpretacin errnea de normas de derecho material; 3. CONSIDERANDO: Primero: Como se ha anotado precedentemente se ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal relativa a la interpretacin errnea de los artculos II del Ttulo Preliminar

nal; que, a ello agrega que su pretensin no se

encuentra prevista dentro de la figura de abuso del derecho, por el contrario lo que se busca es tutelar un derecho ya que con la suma fijada en el proceso penal no cubre ni el cinco por ciento mandante, tomando en cuenta que ya perdi la vista del ojo derecho y podra perder la del ojo izquierdo; de los gastos que generan la operacin del de-

Segundo: Que, con relacin a la interpretacin errnea, sta se configura cuando los mente la disposicin legal pertinente al caso magistrados de mrito han aplicado correctaque estn resolviendo, pero le han dado una de su texto;

del Cdigo Civil y 103 de la Constitucin Popor el impugnante de que al emitirse la resolu103

ltica del Estado, en base a la alegacin hecha cin de vista, se precisa que al solicitarse en la va civil indemnizacin por daos y perjuicios, habindose ya cancelado los mismos en la va penal, existe ejercicio abusivo del derecho a afirma que la interpretacin correcta de dichas mrito de las normas citadas; en tal sentido, normas ha debido realizarse partiendo que no

interpretacin o alcance que no se desprende Tercero: El Artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, seala que la ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. De otro lado, el numeral 103 in fine de la Constitucin cin no ampara el abuso del derecho;

existe abuso del derecho de su parte, pues la pretensin se encuentra dentro de situaciones nuacin; existe ejercicio abusivo del derecho subjetivas y objetivas como se seala a conticuando se provoca desarmona social, cuando conlleva a una situacin de injusticia entre otros elementos esenciales, en el caso materia

Poltica del Estado, regula que la ConstituCuarto: El ejercicio abusivo del derecho es

del presente proceso refiere- que no existe desarmona social, por el contrario la sociedad reconoce que por un ojo no debe abonarse la

una figura por la cual se ejerce un derecho

fuera de la finalidad econmica social para 104 la que fue concebido, atropellando un inters legtimo, an no protegido jurdicamente. Cuando el titular de un derecho lo ejercita

suma de tres mil nuevos soles sino una suma que cuando menos busque justificar la perdida de tal elemental sentido, no existe injusticia

con el fin de daar a otro, no con el fin de beneficiarse. La doctrina vigente ha sealado que el nombre de la figura est mal dado, ya

cuando se reclama un resarcimiento mnimo que no ha sido valorado objetiva ni subjetivamente de forma adecuada por el juzgador pe-

que el derecho no abusa, sino el abuso se con-

figura por su ejercicio abusivo. Por lo tanto,

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la norma est hecha para regular la conducta

humana; pero existen otros preceptos regulaque se configura es un actuar conforme a un precepto escrito, pero ajeno a sus bases;

sino a la manipulacin negligente por parte lugar en que fueron dejadas a otro ambiente que dicho evento culposo se produjo cuando

dores: la buena fe, la moral, la equidad. Lo

del demandante al trasladar las mismas del del inmueble; ms an si se tiene en cuenta el camin repartidor ya se haba retirado del

Quinto: Para determinar si en el caso de autos se ha interpretado errneamente o no las normas legales en comentario, es necesario

lugar. Agrega que en el propio atestado policial se ha concluido que no hubo intencionalidad para la produccin del hecho. 3) Con la copia obrante a fojas setentisis, se verifica la

hacer un breve anlisis de lo actuado en el nice por daos y perjuicios producidos por el

proceso: 1) El accionante solicita se le indemdao irrogado a su persona en la suma de cuatrocientos mil nuevos soles, refiriendo, que con fecha dieciocho de Marzo del dos mil los

existencia de la resolucin expedida en el proceso penal (derivado de los mismos hechos en te el cual se tuvo constituido en parte civil al hoy demandante. 4) En la audiencia corriente a fojas ciento treintids se fijaron los puntos que se sustenta la presente demanda), median-

demandados don Manuel Serapio Ortiz Palomino y don Wilson Roberto Bulnes, trabajadores de la Empresa Embotelladora RIVERA Sociedad Annima llegaron al inmueble de propiedad de sus padres, lugar donde existe una Bodega y procedieron a dejar el pedido riormente se produjo un accidente consistente

materia de la presente controversia consistense ha debido gravemente al intentar moverse

te en: a) determinar si la causa del accidente una de las cajas de bebida gaseosa. Asimismo los abogados de ambas partes piden que se establezca como punto controvertido, en

de las bebidas solicitadas, siendo que posteen una explosin producida por el descuido de los demandados quienes habran dejado productos con gas a exposicin del sol provocando una explosin que le ha causado daos en su persona, habiendo perdido la visin del ojo derecho; lo que ha motivado que haya dejado de trabajar y truncado su desarrollo (Tcnico Dental). 2) El codemandado Wilson Roberto Bulnes Cavero por derecho propio y

atencin a sus medios probatorios que ofrecen ambas parte, que se determine la causa de la explosin de la botella que ocasion la lesin al demandante, b) determinar los daos ocasionados al demandante, c) determinar la responsabilidad de los demandados, y d) determinar el monto de la indemnizacin a ds obra el informe mdico, de fecha tres de Enero del dos mil dos efectuado en la persona del demandante, emitido por el Hospital La

profesional, pues es un profesional de la salud

que hubiere lugar. 5) A fojas ciento cuarenti-

por Embotelladora RIVERA Sociedad Annima, al contestar la demanda; sostiene, que la explosin de la caja de gaseosas no ha ocurrido por culpa de los trabajadores de la entidad recurrente ni a un defecto de fabricacin

Caleta del Ministerio de Salud, en el que se

da cuenta de los daos sufridos por el demanuna botella (vidrio) cuyos fragmentos le produjeron lesiones en la cara, prpado, y globo

dante al trasladar cajas de gaseosa y explotar

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ocular derecho, con el diagnstico final de:

ceguera en el ojo derecho por trauma penetrante con desprendimiento de retina. 6) A fojas trescientos sesenta la codemandada empresa Compaa Embotelladora Rivera Sociedad Annima present copias de los actuados judiciales del proceso penal por lesiones graves en agravio del hoy accionante, adjuntando la copia del escrito mediante el cual consign la suma de tres mil nuevos soles, importe que corresponde al pago de la reparacin civil fijado en la sentencia recada en el aludido proceso penal. 7) La sentencia de primera instancia cientos treintinueve, declar improcedente expedida en autos y corriente a fojas cuatrola demanda, tomando como fundamento que documentado en el expediente acompaado

por los mismos daos que han sido materia de resarcimiento mediante sentencia ejecutoriada recada en el citado proceso penal. 8)

dante formula recurso de apelacin sealando se seala la norma en la cual se sustenta la el artculo 54 del Cdigo de Procedimientos

A fojas cuatrocientos cuarentisiete el deman-

que en ninguno de los extremos de la apelada improcedencia de la demanda. Agrega, que Penales no prohbe a la persona que se constituy en parte civil en un proceso penal a accionar en la va civil; sostiene que el Juzgado no ha invocado la norma expresa que sustente la improcedencia de la presente demanda, contraviniendo el artculo 139, inciso 5), de la Constitucin, referido a la motivacin escrita

como aparece del proceso penal que corre y de la sentencia de vista que corre agregada senticuatro de estos autos, se ha reservado el

de las resoluciones judiciales, lo que no se ha La sentencia de vista de fojas quinientos doce

tenido en cuenta al momento de sentenciar. 9) ha concluido por confirmar la sentencia apelada que declar improcedente la demanda, sealando que el monto indemnizatorio definitivo fijado en el proceso penal (tres mil nuevos soles), ha sido pagado por el tercero civilmente responsable, Embotelladora Rivera Sociedad Annima, y por lo tanto, si el ntegro de la reparacin civil se encuentra cancelada, se ha satisfecho el resarcimiento que dispone el artculo 93 del Cdigo Penal. Aadiendo, en

a fojas trescientos sesentids a trescientos sefallo condenatorio a los demandados en este

proceso, don Manuel Serapio Ortiz Palomino y don Wilson Roberto Bulnes Cavero por el delito de lesiones culposas en agravio de resulta obvio que la medida dictada (proceso

Jorge Christian Nazario Villalba, por lo que penal) se funda en consideraciones de responsabilidad en este caso a ttulo de culpa- del imputado, en los hechos materia del proceso,

que son los mismos que han generado daos tensin indemnizatoria en la presente causa; Jorge Nazario Villalba se constituy en parte

ese sentido resulta manifiestamente improcedente pretender nueva indemnizacin por los mismos hechos, desde que la Constitucin

extracontractuales materia de la presente preagregando, asimismo, que el agraviado don civil en el mencionado proceso, concluyendo en que por tal razn ya no puede interponer la presente demanda civil sobre indemnizacin

en su artculo 103 y el Cdigo Civil en su numeral II del Ttulo Preliminar proscribe el ejercicio abusivo del derecho; Sexto: De lo expuesto, se arriba a la conclusin que en el caso de autos se ha interpretado

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errneamente las normas legales en comentario, pues es un hecho incontrovertible en el presente juicio la existencia de una lesin fsica en la persona del demandante (ceguera en el ojo derecho), lo que evidentemente le ha ocasionado un perjuicio irreversible, sicin de la presente demanda pretenda un beneficio desmedido o ilcito para concluirse de esta forma en que se est haciendo uso del

que, en el caso de autos, la conducta de los sabilidad y adems en el presente proceso la indemnizacin por daos y perjuicios

demandados encaja en este tipo de respon-

est basada en hechos que se derivan de la

siendo ello as, no se infiere que la interpo -

explosin de la botella, trayendo consigo al

agraviado la prdida del ojo derecho, truncando su proyecto de vida por lo que como mente se encuentra impedido de ejercer su otra vista; siendo as, al no derivar los daos producto de esta explosin es que actualprofesin y con el peligro de que pierda la y perjuicios que se reclaman en esta causa del mismo hecho daoso que fue materia de sancin penal y de reparacin civil en el proceso invocado por la Sala de mrito no se por el Colegiado;

ejercicio abusivo de un derecho. Es que, si sealado una reparacin econmica a favor y en parte civil; tambin lo es, que ello no es bice para que con mayores elementos de indemnizatorio correspondiente a la lesin

bien es cierto que en el proceso penal se ha del actor, quien en dicho proceso se constitu-

juicio se reclame en la va civil el quantum ocasionada al actor. Por lo que en atencin a la finalidad dikelgica del presente recurso impugnatorio es menester casar la resode la apelada a fin de que los organismos de

configura la imposibilidad jurdica expuesta Octavo: La citada norma regula la responsabilidad del tipo objetivo y seala que aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro falta de dolo o culpa corresponde a su autor. determinado que no se configura el ejercicio abusivo de un derecho, es posible, por lo tanto, reclamar la indemnizacin correspondiente
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lucin de vista y declarar la insubsistencia mrito, emitan una nueva decisin, teniendo lograr la paz social en Justicia;

est obligado a indemnizarlo. El descargo por Siendo que en el caso de autos habindose ya

en cuenta que la finalidad del proceso civil es Stimo: En cuanto a la denuncia casatoria

relativa a la inaplicacin del artculo 1969 del Cdigo Civil, el impugnante sostiene do no puede interponer posteriormente una que la Sala Civil al sealar que el agraviademanda civil sobre indemnizacin por los mismos daos que ya han sido materia de re-

por el dao que se enuncia en la demanda, el sado por las instancias de mrito al decidir la nente o no la norma en comentario;

mismo que en todo caso deber ser compullitis y establecer de esta forma si resulta pertiNoveno: Por lo que en atencin a las motivaciones propuestas en el presente recurso impugnatorio y dada la finalidad dikelgica

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sarcimiento mediante sentencia ejecutoriada

recada en el proceso penal ha inaplicado el artculo 1969 del Cdigo Civil, el cual prev la responsabilidad civil subjetiva; siendo

del recurso de casacin, esta Sala Suprema

debe casar la resolucin de vista y declarar

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la insubsistencia de la apelada, a fin de que ciamiento sobre el fondo del asunto. Por tal consideraciones,

las instancias de mrito emitan un pronun-

Octubre del dos mil cuatro; ORDENARON

que el Juzgado de origen emita una nueva decisin sobre el fondo del asunto; en los seguidos contra don Manuel Serapio Ortiz y otros; DISPUSIERON la publicacin de la presen-

Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Christian Nazario Villalba, y, en consecuencia, en observancia de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, declararon NULA la sentencia de vista de fojas quinientos doce, su fecha treinta de Enero del dos mil seis e cuatrocientos treintinueve, su fecha veinte de

te resolucin en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad y los devolvieron. SS. TICONA POSITGO CARRIN LUGO FERREIRA VILDOZOLA PALOMINO GARCA HERNNDEZ PREZ

INSUBSISTENTE la apelada obrante a fojas

Comentario a sentencia in comento nos trae a colacin una institucin jurdica de esencial importancia, que ha sido tratada por el Derecho Civil inicialmente, y recogida posteriormente por el Derecho Constitucional, como es el ejercicio abusivo del derecho. Al respecto, el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984 lo enuncia de la siguiente manera: Artculo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. (nfasis nuestro)

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ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho debe entenderse no solamente a la ley en el sentido formal, expedida por el Congreso de la Repblica, sino al ordenamiento jurdico en general. Asimismo es menester recalcar que as como el sistema jurdico no ampara el ejercicio abusivo del derecho tampoco ampara la omisin al ejercicio abusivo del derecho. De otro lado, la Constitucin Poltica de 1993 recoge posteriormente la referida institucin, estableciendo, en el Captulo II de la Funcin Legislativa, dentro del Ttulo IV, Estructura del Estado, lo siguiente: Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las diferencias de las personas. La ley, desde

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Naturalmente, cuando el Cdigo Civil hace referencia a que la ley no ampara el

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su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitucin no ampara el abuso del derecho. (nfasis nuestro)

ria de la Corte Suprema que se produce un ejercicio abusivo del derecho, [c] uando el titular de un derecho lo ejercita con el fin de daar a otro, no con el fin de beneficiarse. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema enfoca al ejercicio abusivo del derecho como un freno al ejercicio de los derechos, para mantenerlo dentro del cauce de lo lcito. As, el referido rgano colegiado seala que esta institucin se configura como un lmite jurdico contenido en nuestro Cdigo [Civil], tendiente a que el individuo ejercite sus derechos subjetivos, sin causar lesin o dao a terceros o intereses ajenos no protegidos por normas especficas; lo que implica la existencia de la intencin de dar, la ausencia de inters, el perjuicio relevante y la conducta contraria a las buenas costumbres, lealtad y confianza recproca.(1) Complementando lo anteriormente expuesto, Fernndez Sessarego sostiene que [e]n el `abuso del derecho se parte siempre de la preexistencia de un derecho subjetivo del cual es titular el actor. El agente del ejercicio o la omisin abusivos posee, siempre y necesariamente, un derecho subjetivo.(2) A su vez, el Tribunal Constitucional peruano trae a colacin un caso de ejer-

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Pero qu es el ejercicio abusivo del derecho? cuales son sus orgenes, teoras y alcances? Ha sido aplicado el criterio correctamente por la Corte Suprema en el caso in examine? Estas preguntas pasaremos a atender a continuacin. 1.
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Definicin del ejercicio abusivo del derecho La jurisprudencia civil y constitucional, as como la doctrina nos da luces acerca del significado del ejercicio abusivo del derecho, as como de sus alcances. As, la Corte Suprema define, en el considerando cuarto de la sentencia in comento, al ejercicio abusivo del derecho como una figura por la cual se ejerce un derecho fuera de la finalidad econmica social para la que fue concebido, atropellando un inters legtimo, an no protegido jurdicamente. En este sentido, destaca la Sala Civil Transito-

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(1) Sentencia en casacin de la Sala civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, CAS. N 559-2002 LIMA, emitida el 30 de abril de 2003 y publicada el 30 de octubre de 2003 en el Diario Ocial El Peruano. (2) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. En: La Constitucin comentada artculo por artculo. Lima: Gaceta Jurdica, 2005. Pg. 174.

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cicio abusivo del derecho, cuando la persona demandante en un proceso de hbeas corpus, emplea dicho proceso constitucional, ejercitando su derecho de accin para pretender dejar sin efecto resoluciones judiciales que no guardan relacin con el objeto del referido proceso, por lo que con este tipo de pretensiones, lo nico que se consigue es dilatar la atencin oportuna de las autnticas demandas de justicia constitucional.(3) As, el citado rgano colegiado esboza el siguiente ejemplo de ejercicio abusivo del derecho:
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objetivo constitucional sino tambin a la tutela de los derechos fundamentales de los dems ciudadanos. Esto es as por cuanto al hacer un uso abusivo de los procesos constitucionales se restringe la posibilidad de que este Colegiado pueda resolver la demanda de tutela de quienes legtimamente recurren a este tipo de procesos a fin de que se amparen los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin. (4) Sobre el particular, Marcial Rubio seala lo siguiente: [E]l juez de la Constitucin, ha reiterado en numerosas ocasiones que el ejercicio ilcito de un derecho no puede protegerse jurdicamente, por lo que si existiere exceso en el ejercicio de los derechos fundamentales nunca podr otorgarse el amparo, pues en sede constitucional slo es posible amparar el ejercicio lcito de los derechos. (5) Origen de la teora del ejercicio abusivo del derecho Seala la doctrina que la teora del ejercicio abusivo del derecho no presente mucha antigedad: Segn Warat, citando a Duguit, la teora del abuso del derecho se origin durante el siglo XIX y la doctrina general est de
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Que en el presente caso es necesario poner en evidencia que el demandante ha pretendido utilizar el proceso de hbeas corpus para dejar sin efecto resoluciones judiciales en materia civil que, como es evidente, no tienen incidencia alguna en la libertad individual, y de esta forma desnaturalizar el proceso de hbeas corpus, obstaculizando la labor de los rganos jurisdiccionales encargados de administrar Justicia, por mandato del artculo 138 de la Constitucin. Que por ello se ha configurado la vulneracin del artculo 103 de la Constitucin, que proscribe el abuso del derecho. El abuso de los procesos constitucionales no slo constituye grave dao al orden

2.

(3) Fundamento jurdico 6 de la resolucin del Tribunal Constitucional peruano recada en el Expediente N 0047-2008-PHC/TC emitida el 13 de febrero de 2008 y publicada el 31 de julio de 2008 en el portal electrnico del Tribunal Constitucional. (4) Fundamentos jurdicos 7 y 8 de la resolucin del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0473-2007-HC/TC emitida el 16 de febrero de 2007 y publicada el 28 de setiembre de 2007 en el portal electrnico del Tribunal Constitucional. (5) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo IV. Lima: Ponticia Universidad Catlica del Per, 1999. Pg. 197.

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acuerdo en sealar que no existi previamente. El fundamento de su aparicin hace poco ms de cien aos, estara en la necesidad de controlar los excesos en el ejercicio de los derechos de libertad y propiedad extensivamente reconocidos por la revolucin liberal de los siglos XVIII y XIX. (6) En este sentido, para descubrir en el origen de la referida institucin jurdica, debemos situarnos en el siglo XIX, en pleno desarrollo de la ideologa liberal, propia o caracterstica del perodo de oposicin al Antiguo Rgimen, el mismo que tena ciertamente restringidas las libertades y derechos del hombre. No resulta extrao que en esta poca surjan declaraciones de gran trascendencia para la evolucin de las libertades pblicas subjetivas como la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyo texto se aprecian enunciados como el siguiente: Artculo 2 La finalidad de todas las asociaciones polticas es la proteccin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre; y esos derechos son libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresin. (nfasis nuestro) En ese intento por reforzar estos derechos y libertades, es que se busca un de3.

sarrollo libre y lo ms desembarazado de controles y obstculos posibles, los mismos que eran fijados nicamente por ley, ya que en esta poca el principio de legalidad ejerca la supremaca en el sistema jurdico. En este contexto, seala Rubio Correa que as establecidas las cosas, puede ocurrir que la libertad sea ejercida en el borde donde siendo daosa socialmente, no ha llegado a ser ilegal por cuanto no existe normas de excepcin expresa desde que el legislador no puede prever normativamente todos los posibles excesos.(7) En este orden de ideas, la mal denominada institucin de abuso del derecho - como veremos a continuacin - surge como herramienta que permite al juez desautorizar y sancionar conductas que al no estar expresamente prohibidas por el ordenamiento jurdico, no son ilcitas pero afectan la armona social, as como los derechos o intereses de otros. Abuso del derecho o ejercicio abusivo del derecho? Tal como hemos sealado, la Constitucin Poltica establece en su artculo 103, parte in fine, que [l]a Constitucin no ampara el abuso del derecho.(8) El artculo 103 constitucional no hace ms que recoger una frmula normati-

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(6) RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Cdigo Civil. Ttulo Preliminar. Vol. III. Lima: Ponticia Universidad Catlica del Per, 1988. Pgs. 37-38. (7) RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Cdigo Civil. Ttulo Preliminar. Vol. III. Lima: Ponticia Universidad Catlica del Per, 1988. Pg. 39. (8) nfasis nuestro.

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va que ya contemplaba el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984, el mismo que dispona lo siguiente (antes de ser modificado): Artculo II.- La ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopcin de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnizacin que corresponda. (nfasis nuestro) Este artculo fue modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N 10-93-JUS, publicada el 23-04-93, la misma que recoge las modificaciones hechas por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo N 768, publicado el 4 de abril de 1992 y la del Artculo 5 del Decreto Ley N 25940, publicado el 11 de diciembre de 1992. As, el Artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece desde entonces, hasta la fecha que [l]a ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho.(9) Como podemos apreciar, la frmula legislativa fue modificada en el caso del Cdigo Civil, con el motivo de ha

cer una precisin en su texto, pues tal como apunta Rubio Correa en realidad no se abusa del derecho sino que se abusa al ejercitar los derechos.(10) En este sentido, el referido autor afirma que la frase abuso del derecho puede prestarse a confusiones semnticas porque permite aludir no slo al derecho subjetivo, sino tambin al derecho objetivo.(11) Este criterio ha sido considerado por la Corte Suprema, cuando seala en el considerando cuarto de la sentencia bajo comentario que [l]a doctrina vigente ha sealado que el nombre de la figura est mal dado, ya que el derecho no abusa, sino el abuso se configura por su ejercicio abusivo. En este sentido, consideramos que dicho cambio tambin debera ser introducido mediante reforma constitucional en el artculo 103 de nuestra Carta Poltica, en atencin al principio de coherencia normativa. Posiciones acerca de la naturaleza del abuso del ejercicio de los derechos Rubio Correa igualmente nos da luces acerca de las diversas concepciones que existen en la doctrina con relacin al abuso en el ejercicio de los derechos:

4.

(9) nfasis nuestro. (10) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo IV. Lima: Ponticia Universidad Catlica del Per, 1999. Pg. 194. (11) RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Cdigo Civil. Ttulo Preliminar. Vol. III. Lima: Ponticia Universidad Catlica del Per, 1988. Pg. 42.

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Que no existe el abuso del ejercicio de los derechos sino el ilcito civil y que, por consiguiente, basta con las normas de responsabilidad civil.(12) Que el abuso del derecho consiste en la intencin daosa del actor, en el sentido que ejercita su derecho para daar al otro. No obstante, el autor descarta esta postura sosteniendo que no contribuye a aclarar el dilema, pues considera que si alguien ejerce regularmente su derecho no habr ilcito civil as dae, y si ejerce irregularmente su derecho, se estar claramente ante la hiptesis de un simple ilcito civil que se resuelve por las vas de la responsabilidad civil. (13) Que el abuso del derecho se pro duce cuando se ejerce los derechos al margen del inters serio y legtimo que subyace a su existencia. Sin embargo, esta postura es igualmente descartada por el autor, en razn de que i) resulta difcil hallar siempre el inters serio y legtimo del que se refiere, ii) el actor no est obligado a exhibir motivo legtimo para ejercer su derecho, pues simplemen-

te lo ejerce y iii) los derechos son establecidos en base a la libertad de actuar, e incluso se puede renunciar a ejercerlo. Por esto, el autor plantea que el abuso en el ejercicio de los derechos se produce por una laguna del Derecho que consiste en una omisin de prohibicin en el derecho positivo, de conductas inicialmente lcitas, pero que se tornan ilcitas en su ejercicio, daando a otros. Particularmente coincidimos con la opinin de Fernndez Sessarego cuando afirma lo siguiente: Al situarse el problema del abuso del derecho dentro del marco de la situacin jurdica subjetiva es recin posible comprender, a plenitud, como el acto abusivo significa trascender el lmite de lo lcito para ingresar en el mbito de lo ilcito al haberse transgredido una fundamental norma de convivencia social, nada menos que un principio general del derecho dentro del que se aloja el genrico deber de no perjudicar el inters ajeno en el mbito del ejercicio o del no uso de un derecho patrimonial. Se trata, por cierto, de una ilicitud sui generis, lo que permite considerar el abuso del derecho como una figura autnoma que desborda el campo de la
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(12) Vase RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo IV. Lima: Ponticia Universidad Catlica del Per, 1999. 195. (13) Recordemos que segn el Cdigo Civil, artculo 1971, inciso 1), [n]o hay responsabilidad en (...) el ejercicio regular de un derecho, incluso si se daa otro con dicho ejercicio regular no existe ilicitud civil. Ah subyace la diferencia sustancial, segn Rubio Correa, con el ejercicio abusivo del derecho.

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responsabilidad para ingresar en el de la Teora General del Derecho. (14) 5. Puede un rgano con potestad normativa incurrir en la figura de abuso del derecho cuando ejercita dicha potestad? Por ejemplo, en los procesos de inconstitucionalidad en donde el rgano demandado es el Congreso de la Repblica, al tratarse de una demanda de inconstitucionalidad contra una ley emitida por este Poder del Estado, los demandantes suelen incurrir en este error conceptual, que parte por desconocer que nicamente se puede incurrir en el ejercicio abusivo del derecho, cuando se trata de derechos subjetivos, mas no de atribuciones constitucionales, como es el caso de la facultad legisferante del rgano Legislativo. Al respecto, debemos sealar que el artculo 102 inciso 1) de la Constitucin consagra la atribucin legislativa del Congreso sealando que ste tiene potestad para [d]ar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes. En consecuencia, la dacin de leyes por parte de este rgano legislativo no responde al ejercicio un derecho subjeti

vo sino a una atribucin constitucional que le ha sido asignada. Acorde con lo expuesto, el Tribunal Constitucional ha sealado claramente que la institucin del ejercicio abusivo del derecho no puede ser opuesta al Congreso, pues ste no acta ejerciendo un derecho subjetivo sino cumpliendo su funcin constitucional legislativa. As, el aludido rgano jurisdiccional sostuvo al respecto lo siguiente: 7. Una de las atribuciones del Congreso es el dar leyes (artculo 102.1 de la Constitucin), y en ese sentido, la funcin legislativa que ejerce se expresa en la produccin del derecho objetivo; as, tal atribucin no puede ser calificada como derecho subjetivo, ms an, cuando el abuso a que se hace referencia ocurre cuando el sujeto ejercita su derecho de manera no prohibida por la legislacin positiva, pero agraviando principios de derecho que pueden resumirse en la sana convivencia social. 8. Al ejercicio soberano de la funcin legislativa, no se le puede oponer la institucin del abuso del derecho, puesto que el Congreso no acta ejerciendo un derecho subjetivo, sino cumpliendo la funcin legislativa que la Constitucin le asigna.(15) (nfasis nuestro)

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(14) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El abuso del derecho. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Lima: Universidad de Lima, 1990. Pgs. 139-140. (15) Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0005-2002-AI/TC y otros acumulados publicada el 24 de abril de 2003 en el Diario Ocial El Peruano. En el mismo sentido encontramos la sentencia recada en el Expediente N 3101-2003-AA/TC (F.J.2), publicada el2 de marzo de 2004 en el portal electrnico del Tribunal Constitucional.

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De este razonamiento se desprende claramente, mutatis mutandis, que los rganos con potestad normativa al ejercitar dicha facultad no pueden incurrir en la figura de abuso del derecho, pues al dictar normas no ejercitan un derecho subjetivo sino cumplen con una atribucin que les ha sido asignada por la Constitucin o por la Ley, segn sea el caso. Reflexiones sobre el caso En el caso de la sentencia in comento, el hospital que atendi al recurrente, con ocasin del accidente que sufri, da cuenta de los daos sufridos por el demandante al trasladar unas cajas de gaseosa y explotar una botella de vidrio, cuyos fragmentos le produjeron lesiones en los ojos, diagnosticndole ceguera, debido al desprendimiento de retina. La empresa Compaa Embotelladora Rivera Sociedad Annima, codemandada en el proceso penal por lesiones graves, consign la suma de tres mil nuevos soles por reparacin civil, de acuerdo a lo que se fijo en la sentencia recada en el aludido proceso penal. Del anlisis de lo actuado, consideramos que la Corte Suprema descar-

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t correctamente la institucin del ejercicio abusivo del derecho, puesto que el agraviado, y recurrente en el recurso de casacin, sufri de manera incontrovertible una lesin fsica, ocasionndole un perjuicio. Por ello, sostiene la Corte Suprema que no se puede inferir que la interposicin de demanda sobre indemnizacin por daos y perjuicios en la va civil pretenda ser un beneficio desmedido o ilcito o un ejercicio abusivo de un derecho. As, considera la Sala acertadamente, en el considerando sexto de la sentencia sub examine, que si bien es cierto que en el proceso penal por lesiones sufridas, en el que el recurrente se constituy en parte civil, se ha sealado una reparacin econmica a favor de ste, tambin lo es que ello no impide que con mayores elementos de juicio se reclame en la va civil el quantum indemnizatorio correspondiente a la lesin ocasionada al actor. Por estos motivos, la Corte Suprema falla declarando FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el recurrente.

CONCORDANCIAS JURISPRUDENCIALES CAS. N 1670-2002 UCAYALI (Publicada el 28 de febrero de 2003 en el Diario Oficial El Peruano). [E]l artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que la ley no ampara el

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ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho, de lo cual se desprende que para ello se configure se requiere de una injusticia social, provocada por el exceso en el ejercicio u omisin de un derecho. CAS. N 559-2002 LIMA (Publicada el 30 de octubre de 2003 en el Diario Oficial El Peruano). [El ejercicio abusivo del derecho es] un lmite jurdico contenido en nuestro Cdigo [Civil], tendiente a que el individuo ejercite sus derechos subjetivos, sin causar lesin o dao a terceros o intereses ajenos no protegidos por normas especficas; lo que implica la existencia de la intencin de dar, la ausencia de inters, el perjuicio relevante y la conducta contraria a las buenas costumbres, lealtad y confianza recproca. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0473-2007-HC/ TC (Publicada el 28 de setiembre de 2007 en el portal electrnico del Tribunal Constitucional). [S]e ha configurado la vulneracin del artculo 103 de la Constitucin, que proscribe el abuso del derecho. El abuso de los procesos constitucionales no slo constituye grave dao al orden objetivo constitucional sino tambin a la tutela de los derechos fundamentales de los dems ciudadanos. Esto es as por cuanto al hacer un uso abusivo de los procesos constitucionales se restringe la posibilidad de que este Colegiado pueda resolver la demanda de tutela de quienes legtimamente recurren a este tipo de procesos a fin de que se amparen los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin.

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