Universidade de Braslia - UnB Faculdade de Direito

SER-NO-MUNDO: AS POSSIBILIDADES DA JURISDIO CONSTITUCIONAL COMO EXPERIMENTO HUMANO

HAZENCLEVER LOPES CANADO JNIOR

BRASLIA 2013

Universidade de Braslia - UnB Faculdade de Direito

HAZENCLEVER LOPES CANADO JNIOR

SER-NO-MUNDO: AS POSSIBILIDADES DA JURISDIO CONSTITUCIONAL COMO EXPERIMENTO HUMANO

Monografia apresentada como requisito parcial obteno do ttulo de bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia - UnB. Orientador: Prof. Dr. Gilmar Ferreira Mendes

BRASLIA 2013

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HAZENCLEVER LOPES CANADO JNIOR

SER-NO-MUNDO: AS POSSIBILIDADES DA JURISDIO CONSTITUCIONAL COMO EXPERIMENTO HUMANO

Monografia aprovada como requisito parcial obteno do ttulo de bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia UnB, pela banca examinadora composta por:

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Prof. Dr. Gilmar Ferreira Mendes (Orientador) Universidade de Braslia UnB

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Prof. Dr. Neviton de Oliveira Baptista Guedes Instituto de Direito Pblico - IDP
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Prof. Mestre Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch Universidade de Braslia UnB

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Prof. Dr. Rodrigo de Oliveira Kaufmann Instituto de Direito Pblico IDP

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Porque onde estiver o vosso tesouro, a estar tambm o vosso corao Mateus 6:21 A Jesus, amado da minhalma.

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AGRADECIMENTOS
Mais do que a concluso de uma etapa, esse trabalho representa o infinito horizonte a que se abre: a unio entre terra e cu; entre a rocha sobre a qual firmo meus ps, e o cambo aberto de sonhos mais vivos e reais do que eu mesmo. Muitos so merecedores de notas elogiosas por terem, no calor do abrao, na largura do sorriso, na fidelidade da companhia ou na vida da palavra, motivado meus ltimos cinco anos. A meus pais, Hazenclever e Snia, por serem a materializao do infinito amor abnegado de Deus, manifestado nas valentes renncias, nos corajosos sacrifcios e nos muito rduos trabalhos, sem perderem a ternura no colo e a presena no exemplo, para que eu (e minhas irms) fosse(fssemos) mais longe: vocs so a razo e a inspirao de todos os meus esforos e a glria de todas as minhas conquistas. Tudo sempre foi por e para vocs. s minhas irms, Isabella e Ana Carolina, por serem tambm meus pais e as minhas primeiras lembranas de tudo que bom nessa vida: cafun, amizade, abraos, risadas, viagens, aventuras e amor, muito amor; por terem me ensinado e me formado pelo exemplo, pelo carter e pela dignidade, pela enorme f em mim e por esse amor (e cime?) que eu no consigo comear a explicar. A meu orientador, Prof. Dr. Gilmar Ferreira Mendes, pelo despertamento do gosto pelo Direito Constitucional, desde a orientao no PIBIC/CNPq, passando pelos grupos de estudo de Jurisdio Constitucional e Experimentalismo Constitucional, fundamentais pesquisa que resultou nesse trabalho, e pela oportunidade de compartilhar de seu vasto e notrio conhecimento. Ao Prof. Mestre Rodrigo Mudrovitsch, pelo imensurvel aprendizado e crescimento acadmico, pela disponibilidade, ateno e incentivo, fundamentais concluso desse curso e desse trabalho, pela dedicao ao ensino e aos grupos de estudo, por me desafiar em todo o tempo e pela incrvel inspirao no mundo jurdico e acadmico. Ana Beatriz Robalinho, por me ajudar a reencontrar meu caminho no mundo do Direito quando eu no tinha energia para seguir estudando, por todo o apoio e incentivo nos ltimos cinco anos e pelas infindveis discusses acadmicas leia-se constitucionais que moldaram esse trabalho. Aos Mestres da UnB cuja dedicao, esmero, conhecimento e excelncia foram responsveis por esse perodo de engrandecimento pessoal, intelectual e profissional. Aos colegas de trabalho que tanto me ensinaram, desafiaram e incentivaram em diferentes ambientes e reas do Direito, e, em especial, minha chefe Isabella Canado, pelo imprescindvel apoio, pacincia e confiana no perodo de pesquisa e escrita desse trabalho.
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Aos amigos BILscoitos, por me ajudarem a ler o Direito e a vida com mais gargalhadas, e em especial a meu filho, Daniel Guimares, pelas infindveis companhia, discusses e zueira. Ao Antnio Borges e ao Vtor Magalhes, amigos de mentes brilhantes e inquietas, por formarem em mim, na serendipidade, pensamento (e esprito) crtico diante de tantas e veladas opresses. Aos colegas, que tanto deixaram em mim, espero que algo de mim tenham levado, em especial Isabella Zaffalon, pelo apoio e amizade com que pude contar ao longo de todo o curso. A meus amigos-irmos que me acompanham desde minha chegada a esse cerrado abstrato de tanto concreto Hugo, Gustavo, Lus Felipe, Gabriel Kanhouche, Gabriel Souza, Samuel Mariani , por acreditarem em mim mais do que eu mesmo, pela melhor companhia, pelas mais altas risadas, pelas mais saudosas aventuras, pelos mais verdadeiros incentivos, pelas mais rasgadas crticas e pelo mais genuno significado de amizade. minha famlia GE, que, no sorriso largo e palavra viva da Clara, no amor do Rubem e na fidelidade da Gabriela, de muito perto me acompanharam nesse ltimo ano; por terem gerado em mim vida quando o cansao dos desafios me fazia desanimar, por terem me amado com tanta vivacidade, pelo irrestrito incentivo e por tanto me ensinarem sobre Jesus. A todos, um fraterno abrao.

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RESUMO

No contexto de ferrenhas crticas e apaixonadas defesas da jurisdio constitucional, o diagnstico da atual proeminncia e ativismo do Poder Judicirio e das Cortes Constitucionais no desenho institucional das democracias constitucionais tem esvaziado os espaos de deliberao majoritria e enfraquecido o autogoverno. O minucioso escrutnio do judicial review no cenrio norte-americano, onde a jurisdio constitucional teve seu incio e mais forte desenvolvimento, torna obscura a concluso de que seu exerccio fora bem-sucedido. O trabalho busca, ento, medir o sucesso do judicial review a partir de dois critrios a orientao de polticas pblicas e a acelerao democrtica a partir do agrupamento de casos paradigmticos em questes relacionadas ao federalismo, ao direito igualdade e ao direito privacidade. Ser defendido como muitas das decises que hoje parecem inevitveis e paradigmticas no se mostram bemsucedidas; antes, mostram-se com consequncias contraditrias, retirando a falsa aura de necessidade da jurisdio constitucional ao estabelecimento da democracia. Diante de patologias como democracias dormentes, Paramentos em crise no contexto de sociedades hiper-complexas e multiculturais e alta deferncia s Cortes Constitucionais pela perda de responsabilidade e de representatividade constitucional, a anlise de teorias crticas, como a de Habermas, Waldron, Tushnet e Unger, parece conferir jurisdio constitucional utilidade como experimento humano para o desbloqueio de canais de comunicao e energizao democrtica, mediante sua utilizao criativa. A partir da superao de discusses esgotadas acerca de sofisticaes tericas, mtodos pretensamente universais e padres pretensamente transcendentais, so apresentadas aproximaes e leituras que incentivam o exerccio criativo da jurisdio constitucional para alm dela, a exemplo da restaurao da reputao e da confiana do Estado Legislador, da promoo estatal do autogoverno e do engajamento popular e da construo de fruns comuns. O caminho proposto passar por novas formas de legitimao conectadas democracia deliberativa onde o direito constitucional ocupa papel fundamental, por meio de experimentalismos institucionais expostos crtica pblica e permanente possibilidade de reviso, como o reforo das Comisses Legislativas, a reorientao da anlise jurdica, a reformulao do ensino do Direito, a restaurao do senso de responsabilidade constitucional e o financiamento estatal da democracia, da cidadania e do autogoverno.

Palavras-chave: jurisdio constitucional; sucesso; Corte Constitucional; constitucionalismo e democracia; pragmatismo; experimentalismo institucional; democracia deliberativa; futuros alternativos.

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ABSTRACT

In the context of fierce criticism and passionate defenses of the judicial review, the diagnosis of the current prominence and activism of the Judicial Power and of the Constitutional Courts on the institutional design on constitutional democracies has emptied the spaces of majoritarian deliberation and weakened the self-government. The rigorous scrutiny of the judicial review in the American scenery, where the constitutional jurisdiction had its beginning and strongest development, makes obscure the conclusion that its exercise has been successful. The present work, then, intends to measure the success of the judicial review based on two criteria the orientation of public policy and the democratic acceleration as of the grouping of paradigmatic cases relatives to issues such as federalism, right to equality and right to privacy. It will be defended how many of the decisions that currently show themselves inevitable and paradigmatic are not actually successful; instead, they have contradictory consequences, removing the false aura of necessity of the judicial review for the establishment of the democracy. Before pathologies like dormant democracies, Parliament in crisis in the context oh hyper-complex and multicultural societies and the high deference to the Constitutional Courts as a result of the lack of constitutional responsibility and representativeness, the analysis of critical theories, such as Habermass, Waldrons, Tushnets and Ungers, seems to bestow to the judicial review as a human experiment utility for the unlock of communication channels and democratic acceleration, by its creative using. As from the overcoming of exhausted discussions about theoretical sophistications, methods allegedly universal and patterns allegedly transcendental, one presents approximations and readings that encourage the creative exercise of the judicial review beyond itself, such as the restoration of the reputation and of the confidence on the Legislator State, the public promotion of the self-government and of the popular engagement and the framing of common forums. The proposed path requires new forms of legitimation connected to deliberative democracy where the constitutional law plays a fundamental role, by means of institutional experimentalism exposed to public critiques and permanent review, such as the reinforcement of Legislative Commissions, the reorientation of the legal analysis, the reformulation of the Law education, the restoration of the constitutional responsibility and the public financing of democracy, citizenship and self-government.

Key-words: judicial review; success; Constitutional Court; constitutionalism and democracy; pragmatism; institutional experimentalism; deliberative democracy; alternative futures.

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SUMRIO INTRODUO ............................................................................................................................. 9 CAPTULO 01: O FETICHISMO INSTITUCIONAL DO JUDICIAL REVIEW ............... 12
1. A apoteose do judicial review nas democracias constitucionais .......................................................... 12 2. O sucesso do judicial review medido pela implicao e mudana de polticas pblicas e pela acelerao democrtica............................................................................................................................. 14 3. As questes de aparente sucesso do judicial review ............................................................................ 18 3.1. A questo do federalismo: a Era Lochner, a reao ao New Deal e a virada federalista .............. 19 3.2. A questo da segregao racial ..................................................................................................... 29 3.3. A questo do direito privacidade ................................................................................................ 39 4. Desfecho ............................................................................................................................................... 47

CAPTULO 02: A DESNECESSIDADE DO JUDICIAL REVIEW PARA A DEMOCRACIA ........................................................................................................................... 50

1. Apresentao ........................................................................................................................................ 50 2. A anlise da jurisdio constitucional .................................................................................................. 52 2.1. A teoria constitucional predominante ........................................................................................... 52 2.2. A releitura da democracia procedimental de Jrgen Habermas .................................................... 54 2.3. Jeremy Waldron: a supremacia do Legislativo ............................................................................. 57 2.4. Mark Tushnet: direito constitucional populista ............................................................................. 65 2.5. Stephen Griffin: democracia de direitos ........................................................................................ 71 2.5. Mangabeira Unger: a anlise jurdica como mecanismo de experimentalismo institucional ....... 74 3. Desfecho ............................................................................................................................................... 77

CAPTULO 03: A DIFICULDADE MAJORITRIA: PARA ALM DA JURISDIO CONSTITUCIONAL .................................................................................................................. 80

1. Apresentao ........................................................................................................................................ 80 2. A crise do Estado Legislador ............................................................................................................... 81 3. A democracia deliberativa .................................................................................................................... 85 4. A jurisdio constitucional como experimento .................................................................................... 88 5. Tudo poltica: a restaurao da confiana no processo poltico e o incentivo participao democrtica e ao autogoverno .................................................................................................................. 90 6. As propostas alternativas de acelerao democrtica e orientao de polticas pblicas .................... 95

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! ! 6.1. O incentivo estatal participao democrtica e mutabilidade institucional ............................. 98 6.2. A reformulao do ensino jurdico .............................................................................................. 100 6.3. O reforo das Comisses legislativas e o aumento do senso de responsabilidade constitucional ............................................................................................................................................................ 102

CONSIDERAES FINAIS .................................................................................................... 104 BIBLIOGRAFIA ....................................................................................................................... 107

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INTRODUO A crescente proeminncia e interferncia do Poder Judicirio e das Cortes Constitucionais na definio de polticas pblicas e no desenho institucional das democracias constitucionais contemporneas tem acendido o debate em prol do alargamento da dimenso criativa inerente anlise jurdica. Diante de uma oscilao entre a crtica ferrenha e a defesa apaixonada da jurisdio constitucional, o diagnstico do direito constitucional atual revela como a judicializao tem esvaziado os espaos de deliberao majoritria e enfraquecido o ideal de autogoverno democrtico. O presente estudo parte dessa diagnose no cenrio norte-americano, onde o judicial review como se entende hoje teve seu incio e mais forte desenvolvimento, e prope-se a investigar, sob uma perspectiva consequencialista, o papel desse instituto na realizao do projeto democrtico e na alterao da estrutura estatal. No contexto de sociedades hiper-complexas e com profundos, inafastveis e irresolveis dissensos, os espaos para a melhoria do desenho institucional e para a proposio de modelos alternativos tm se dilatado, tanto para conter a obsesso e o decisionismo judicial, quanto para recuperar e altear a confiana, a responsabilidade e a capacidade legislativa na orientao de poltica constitucional e transformativa. Aqui, pretende-se afastar a concepo dos juzes como agentes primrios nos processos de tomada de deciso, uma vez reconhecidas as falhas de compreenso da anlise jurdica racionalizadora como se opera hoje. Ao mesmo tempo, busca defender a ideia de que a legitimao do poder pela representao eleitoral merece primazia, complementada por novas formas de legitimao conectadas democracia deliberativa onde o direito constitucional ocupa papel fundamental por meio de experimentalismos institucionais expostos crtica pblica e permanente possibilidade de reviso. O primeiro captulo dedica-se anlise do sucesso do paradigmtico judicial review exercido pela Suprema Corte norte-americana a partir de dois critrios decorrentes das obras de Martin Shapiro e Mangabeira Unger: a orientao de polticas pblicas na direo proposta pela Corte e a meta de acelerao democrtica, respectivamente.
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Agrupados em trs questes principais, os casos mais emblemticos dizem respeito a questes polticas de profundo dissenso nos cenrios nacionais: federalismo, direito igualdade e direito privacidade. No primeiro caso, sero analisadas a jurisprudncia firmada na Era Lochner, a virada em aderncia ao New Deal e a recente revoluo federalista promovida pela Corte Rehnquist. Nesse contexto, ser discutido o papel da Corte em meio ao conflito entre poder nacional e poder estadual, especialmente no que tange regulao econmica do Estado. De Scott a Brown, a Corte ser questionada sobre seu papel na concreta garantia do direito igualdade, diminuindo a distncia para polticas transformativas e conduzindo o sistema poltico dessegregao racial. Muitas de suas decises que hoje parecem inevitveis foram semeadas em lutas e movimentos sociais e hoje destoam de uma Corte que procura restringir aes afirmativas. No enumerado na Constituio norte-americana, o direito privacidade suscita permanentes e enraizados debates nas democracias constitucionais. O legado da atuao da Corte mostra seu esforo em lidar com mudanas e presses sociais. De Griswold a Lawrence, o exerccio de controle da Corte parece ter sido parcamente anti-majoritrio, com consequncias prticas altamente contraditrias. Muito embora o trabalho procure demonstrar, como reafirmado por autores como Habermas, Unger e Waldron, que o instituto do judicial review no necessrio nem decorrncia lgica da democracia, os casos abordados na primeira parte demonstram como, ao mesmo tempo, pode ser til o judicial review como instrumento para desbloqueio de canais de comunicao, a partir de sua utilizao criativa. A segunda parte apresenta a superao de discusses esgotadas acerca da contnua sofisticao terica sobre um padro geral de conduta da Corte ou uma interpretao transcendental. Nesse sentido, so apresentadas teorias que questionam o judicial review com o propsito de incentivar e desafiar o exerccio criativo dessa instituio, para alm dela. So discutidas as propostas de supremacia legislativa de Jeremy Waldron, para restaurar a reputao do Estado Legislador e promover o autogoverno pela participao popular em processos de tomada de deciso referentes a questes como as trabalhadas na primeira parte, como a discriminao de minorias, aes afirmativas e a legalizao do aborto. Ao invs de mascar-los, Waldron pretende encorajar os dissensos fundamentais e sua modulao legislativa.

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A perspectiva de Mark Tushnet, por sua vez, contm crtica ao judicial review fundada no carter estritamente poltico da Corte Constitucional e proposta de devolver a Constituio ao povo, por meio da elevao de um direito constitucional populista, construdo em fruns polticos comuns. No mesmo sentido a obra de Griffin, em torno de uma democracia de direitos voltada a um acoplamento entre direito e poltica. Por fim, a aproximao experimentalista de Mangabeira, luz da leitura proposta pelo Prof. Mestre Rodrigo Mudrovitsch, leva ao extremo pressupostos como tudo poltica e a sociedade como artefato humano para retirar a aura de necessidade das instituies e conferirlhes plasticidade imaginativa com vistas energizao democrtica. Unger destaca o fundamental papel da anlise do direito, sem colocar qualquer esperana em Cortes Constitucionais, em abandono premissa que v os juzes como agentes primrios de pensamento e deciso1. Diante das concluses parciais de anlise contextual e critrio de utilidade, o captulo final do trabalho circunscreve algumas das infinitas possibilidades de transio de um estado de inanio e dormncia para a hiperativa democracia, antes e alm da jurisdio constitucional. A importncia de uma cultura poltica no-judicializada ganha relevo em teorias democrticas e crticas ao instituto do judicial review. Por conseguinte, so analisadas atual e generalizada crise dos Parlamentos no contexto de sociedades hiper-complexas e multiculturais, caracterizada pela deferncia s Cortes Constitucionais que buscam se legitimar, pela perda de representatividade e de responsabilidade constitucional. Muitas so as defesas da injeo de uma dimenso deliberativa democracia substantiva, onde os dissensos adquirem engajamento criativo. Nesse diapaso, a principal vantagem do judicial review parece residir em seu carter de experimento humano, suscetvel a permanentes crticas e revises. certo que a omisso legislativa continuar a demandar e a legitimar um Judicirio desta; para tanto, so discutidas as possibilidades de restaurao da confiana no processo poltico; de incentivo participao democrtica e ao autogoverno, pelas perspectivas de Tushnet, Ackerman e Fishkin; de reforo das Comisses Legislativas e do aumento de senso de responsabilidade constitucional.
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MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012. Dissertao sob orientao do Prof. Dr. Gilmar Ferreira Mendes apresentada FD/UnB como requisito para a obteno do Grau de Mestre em Direito.

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CAPTULO 01: O FETICHISMO INSTITUCIONAL DO JUDICIAL REVIEW2 1. A Apoteose do Judicial Review nas Democracias Constitucionais De uma perspectiva acadmica, a atual Era Marbury a era da supremacia judicial incontestada, , no mnimo, intrigante. Nenhuma autoridade pblica tem diligenciado esforo de oposio ou contra-argumentao ao judicial review. As proclamaes de supremacia judicial pela Corte Rehnquist nos casos United States v. Lopez e City of Boerne v. Flores refletem o estgio atual da teoria constitucional norte-americana, em que prevalecem teorias de interpretao constitucional, em detrimento das teorias do judicial review. Em grande parte das democracias modernas, como o Brasil, no diferente: o que se verifica a tendncia de agigantamento (e endeusamento) do Judicirio, que passa a ocupar espaos de outros entes e a decidir questes como verdadeira conscincia moral da sociedade. Em anlise crtica a esse fenmeno, Ingeborg Maus contesta a tese de Herbert Marcuse, de que a figura do pai perde importncia na definio do ego, tanto na famlia, quanto na sociedade, e aponta para uma sociedade rf, que, paradoxalmente, ratifica o infantilismo dos sujeitos, facilmente conduzidos pelos mecanismos da sociedade moderna, uma vez minimizada sua conscincia de suas relaes sociais de dependncia:
primeira vista, o crescimento no sculo XX do Terceiro Poder, no qual se reconhecem todas as caractersticas tradicionais da imagem do pai, parece opor-se a essa anlise de Marcuse. No se trata simplesmente da ampliao objetiva das funes do Judicirio, com o aumento do poder da interpretao, a crescente disposio para litigar ou, em especial, a consolidao do controle jurisdicional sobre o legislador, principalmente no continente europeu aps as duas guerras mundiais. Acompanha essa evoluo uma representao da Justia por parte da populao que ganha contornos de venerao religiosa. Em face desse fenmeno, somente em poucos pases ainda possvel identificar uma discusso que envolva posies de esquerda e de direita

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Na presente seo, optamos por manter a expresso originria do ingls, referente ao poder da Suprema Corte dos Estados Unidos de atuar como intrprete qualificado e final da Constituio, para declarar a (in)conformidade, procedimental ou substancial, das normas, leis e atos dos demais ramos do governo com a Constituio. O judicial review uma criao jurisprudencial norte-americana, no previsto pelo texto da Constituio dos Estados Unidos, em cujo sistema vigora o princpio da supremacia da constituio, em oposio ao princpio da supremacia do parlamento, consagrado na tradio britnica. Ao longo dos dois ltimos sculos, o modelo norte-americano foi reproduzido pelos mais diversos sistemas constitucionais ao redor do mundo, inclusive pelo Brasil na Constituio de 1988, onde convive com o modelo de controle judicial de constitucionalidade concentrado, alm de ter gerado rudos e infiltraes em sistemas de tradio tipicamente abstrata, como o alemo e o espanhol, a partir da instituio de recursos constitucionais que permitem que questes concretas de afetao direta ao indivduo alcancem a Corte Constitucional.

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entre os juristas. Assim que hoje em dia, em pases como Finlndia e Inglaterra, onde a articulao do processo poltico realiza-se sem qualquer controle jurisdicional da constitucionalidade, os de direita tentam introduzir este controle, enquanto os de esquerda investem todos os esforos argumentativos para obstaculiz-lo. A Repblica Federal da Alemanha, como sabido, no se soma a esses poucos pases. Qualquer crtica sobre a jurisdio constitucional atrai para si a suspeita de localizar-se fora da democracia e do Estado de direito, sendo tratada pela esquerda como uma posio 3 extica . (grifos nossos).

O mais notvel retorno da imagem do pai revela-se no exame da jurisdio constitucional dos Estados Unidos, cuja jurisprudncia apresenta os Justices como verdadeiros deuses do Olimpo do direito. Em meio a essa apoteose, os constitucionalistas tornaram-se complacentes quando no fetichistas, quanto justificao do judicial review em uma democracia e parecem satisfeitos com a prorrogao de discusses que devem ser superadas, em busca de respostas prontas e acabadas para (i) a tenso entre constitucionalismo e democracia; (ii) a justificao da legitimidade democrtica da atuao da Corte Constitucional; (iii) o mtodo argumentativo ou teoria interpretativa ideal para suprir a ausncia de legitimidade poltica; (iv) o padro ou regra geral de conduta da Corte Constitucional; (v) o critrio da racionalidade no debate relacionado aos limites democrticos da jurisdio constitucional. Ao avaliar esse contexto, Roberto Mangabeira Unger prope um projeto de democracia radical, a partir de teorias sociais construtivas que, a bem da verdade, desconstroem, na medida em que retiram de instituies sociais sua falsa aura de necessidade. Um adversrio natural a esse projeto o fetichismo institucional e estrutural, consubstanciado tanto na crena em concepes institucionais abstratas com expresso natural nica, quanto na negao da possibilidade de alterao da qualidade das instituies sociais. Outro, a tese da convergncia, correspondente tendncia majoritria de assumir as formas institucionais como as nicas que, por tentativa e erro, mostraram-se prsperas e que representam as melhores prticas possveis. Unger combate intensamente a racionalizao retrospectiva de verdades postas e polticas congeladas e, a partir dos pressupostos tericos de que (i) a sociedade artefato humano e (ii)
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MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade o papel da atividade jurisdicional na sociedade rf. In: Novos Estudos n 58 (novembro de 2000), p. 185.

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tudo poltica4, chega ao experimentalismo institucional, como aproximao para o pensamento contnuo da sociedade como mecanismo de busca pela superao da realidade atual e, em ltima instncia, da condio humana. Pelo convite contnua imaginao, Unger combina a ausncia de limites da mente humana com a contnua reforma da sociedade e de suas prticas, instituies e discursos, para chegar a futuros alternativos, em antecipao s crises.5 De forma inovadora e perspicaz, Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch6 aplica o experimentalismo institucional de Mangabeira Unger jurisdio constitucional, prevendo suas condies avassaladoras, para que o instituto ganhe plasticidade imaginativa contextualizada, at chegar reviso da poltica brasileira atual de laissez-faire na promoo social da cidadania. Nisso assente, o presente trabalho restringe-se crtica postura fetichista na anlise do judicial review como instituto permanente, inquestionvel e necessrio democracia constitucional dentro do arranjo institucional e constitucional contemporneo, a partir do exame do sucesso de sua aplicao pela Corte Constitucional, luz de dois principais critrios: (i) a implicao e orientao de polticas pblicas e (ii) a acelerao democrtica. Para tanto, passa anlise de casos emblemticos da Suprema Corte dos Estados Unidos, particularmente em questes atinentes aos direitos fundamentais e ao federalismo. 2. O sucesso do judicial review medido pela mudana de polticas pblicas e pela acelerao democrtica Sem prejuzo dos precedentes mais remotos do controle judicial de constitucionalidade7, o judicial review e o constitucionalismo em si como entendido hoje nasceu indubitavelmente
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MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 13-28. ( !MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 28-51.! 6 Ver MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012. 7 O Professor Jos Levi Amaral da USP traa a origem do controle judicial de constitucionalidade na graphe paranom, mecanismo da antiguidade ateniense por meio do qual deliberaes da Assembleia Popular poderiam ser invalidadas em face do Direito transcendente. O Professor Cristiano Paixo da UnB, por sua vez, faz remisso atuao de Sir Edward Coke no caso Bonham, em 1610, o qual, como Chief Justice of Common Pleas, afirmou a primazia do common law mediante o controle judicial dos atos do Parlamento, com a possibilidade de declarao de nulidade em caso de contrariedade ao common law e razo, ou de impossibilidade de sua aplicao. Para melhor aprofundamento histrico, ver BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 2a edio, Braslia: Ministrio da Justia, 1997).

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nos Estados Unidos, que, ainda em meados do sculo XIX, construram um Estado de Direito a partir de uma Constituio soberana. Enquanto na Europa do sculo XVIII predominava a viso de Blackstone acerca da supremacia parlamentar8, a desconfiana dos colonos norte-americanos em relao s instituies inglesas e a necessidade de verificao de compatibilidade entre as leis criadas pelos colonos e as leis do Reino da Inglaterra criaram uma cultura favorvel ao estabelecimento do judicial review, como bem demonstra o artigo Federalista n. 789, que, em certa medida, antecipou o clebre caso Marbury v. Madison, em que a Suprema Corte declarou, pela primeira vez, uma lei federal inconstitucional, vindo a repetir o feito somente cinquenta anos depois, em Dred Scott v. Sanford. Como observam Jacobson e Schlink10, a Constituio estadunidense nasceu dotada de um carter supranormativo, que possibilitou o desenvolvimento do judicial review. No entanto, um erro usar a expresso judicial review para caracterizar a prtica fundadora defendida por Hamilton e por Marshall no sculo XVIII. A despeito de trs elementos que existiam no controle judicial de constitucionalidade da gerao fundadora e permanecem vinculados ao complexo instituto contemporneo do judicial review independncia judicial, poder anulador e vitaliciedade dos juzes -, o entendimento da relao entre direito e poltica foi profundamente alterado e dinamizado, de modo que novos elementos consagraram-se ao longo da prtica da Suprema Corte, como (i) a doutrina da supremacia judicial, que v a Suprema Corte como autoridade final na interpretao constitucional; (ii) o controle quase total da Suprema Corte sobre sua pauta, especialmente a partir da Corte Vinson, Chief Justice que via a Suprema Corte no como instncia de correo de erros de tribunais inferiores, mas de deciso de casos cuja importncia e reflexos ultrapassam os fatos e as partes especficas envolvidas; (iii) o reconhecimento da Suprema Corte como poder coequivalente do governo, com decises com potenciais consequncias polticas controversas, em
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Para Blakstone, a representatividade das casas legislativas legitimava o controle dos atos do executivo, em um sistema de freios e contrapesos que, embora reconhecesse a existncia do judicirio, tratava-o como um apndice dos dois poderes centrais, que deveriam se compensar mutualmente no exerccio de suas funes. (BLACKSTONE, William. Commentaries on the Laws of England: A Facsimile of the First Edition of 1765--1769. Chicago: University of Chicago Press, 1979. Disponvel em: http://presspubs.uchicago.edu/founders/documents/v1ch10s6.html). 9 HAMILTON, Alexander. Artigo federalist n. LVXXVIII in Os artigos federalistas, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, p. 478-493. 10 JACOBSON, Arthur J., SCHLINK, Bernhard. Weimar: a jurisprudence of crisis. Berkeley/London: University of California, 2002, pp. xi.

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manifesto abandono regra original do caso questionvel, a qual pedia determinada abdicao judicial e extraordinria deferncia ao legislativo. O novo e complexo ambiente do sistema poltico vai alm do entendimento tradicional de que os parlamentos estaduais e o Congresso so o perigo primrio para as minorias e para os direitos fundamentais e de que a Suprema Corte est sempre preparada para restabelecer o equilbrio mediante a anulao de leis que infrinjam liberdades civis. A Suprema Corte dos Estados Unidos parece afastar-se de seu papel de defensora ferrenha dos direitos constitucionais e da enftica insistncia na supremacia judicial, a exemplo de decises recentes, como City of Boerne v. Flores, City of Richmond v. Croson, e de sua crtica ao prprio papel em questes de direitos eleitorais. Nessa medida, o Congresso norte-americano tem se ocupado em se expandir seu legado de proteo aos direitos civis, em reparao s discutveis violaes de direitos pela prpria Corte, como no American with Disabilities Act (1990) e Violence Against Women Act (1994). A Corte volta a ser apenas um ator nos amplos debates polticos e sociais de aplicao de direitos em jogo, em arena aberta para conflito, cooperao e consenso entre os poderes, sem qualquer vantagem comparativa de algum deles. Assim, as justificativas tradicionais sob o imprio da interpretao constitucional cedem lugar a novos argumentos institucionais. Diante dessas mudanas de postura e entendimento da Corte Constitucional, e fundado no pressuposto de que ela manobra sua atuao para expandir e para reter seu poder no exerccio do judicial review, Martin Shapiro traz um importante questionamento no mbito da jurisdio constitucional: como e quando as Cortes Constitucionais foram bem sucedidas? Essa questo foi reforada por Richard Posner, em crtica obra de Jeremy Waldron:
So far as the American scene of judicial review is concerned, the question whether judicial review has been on balance a good thing for America may be the only question worth asking once the detritus of philosophers arguments is swept off the table.11

Para responder a essa questo, sero utilizados dois critrios de aferio. O primeiro, colocado pelo prprio Shapiro, segundo o qual o sucesso da Corte Constitucional se traduz em sua capacidade de, no exerccio do judicial review, orientar polticas pblicas na direo em que ela quer que vo.
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POSNER, Richard A. Review of Jeremy Waldron, Law and Disagreement. Columbia Law Review, vol. 100, no. 2, 2000, pp. 582-592.

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A acelerao democrtica como segundo critrio fundamenta-se na meta do experimentalismo institucional de Mangabeira Unger e representa a ampla energizao das atividades polticas cotidianas, mas atualmente adormecida na maioria das democracias. luz dessa aproximao e da leitura proposta por Rodrigo Mudrovitsch, meta de acelerao democrtica interessa a criao de uma terceira poltica, para alm da (i) normal e marginal e da (ii) excepcional e revolucionria, essa geradora de mudanas institucionais conduzidas por lderes que energizam maiorias em momentos especiais de crise democrtica. a poltica transformativa, que visa ao rearranjo gradual das instituies e dos discursos sociais, por meio do uso do direito na imaginao institucional para a criao de futuros alternativos.12 Assim, o objetivo o desbloqueio dos canais de acelerao democrtica pela utilizao criativa do judicial review, muito embora o trabalho procure demonstrar, que esse instituto no necessrio nem decorrncia lgica da democracia. Em Politics, Unger adota posicionamento mais modesto em relao aplicao do direito pelos juzes, por entender que esse no o ponto de partida da teoria constitucional, o que deixa espao para determinado ativismo judicial, aproximando-se de Habermas, para quem a qualidade do ativismo judicial medida pela anlise do contexto scio-poltico e das consequncias da interveno judicial. Assim, o experimentalismo institucional de Unger rechaa os impulsos abstrao e ao fechamento cognitivo, de tal modo que a qualidade do ativismo judicial seja aferida pelas consequncias dentro do contexto e que o preenchimento judicial do espao poltico vazio seja prefervel manuteno do vcuo ocasionado pela apatia democrtica, especialmente quando puder provocar a acelerao democrtica.13 Fundado nesses dois critrios, o trabalho prossegue anlise de casos emblemticos da Suprema Corte dos Estados Unidos e do Supremo Tribunal Federal, cujas implicaes permitiro as concluses parciais de que (i) o sucesso do judicial review , em grande medida, inflacionado, tendo em vista seus resultados prticos, o que acarretou seu fetichismo, do qual decorrem diversos perigos e prejuzos democracia, demonstrados na segunda parte do trabalho; (ii) o judicial review no necessrio nem decorrncia lgica da democracia; (iii) a necessidade de superao de discusses esgotadas acerca da legitimidade do judicial review e da interpretao
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!MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 28-48! #& !MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 39-51.!

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constitucional, para se questionar a prpria jurisdio constitucional, no por ser um mal em si, tampouco necessrio, mas por no constituir um projeto congruente, acabado ou imutvel, de sorte que se abra espao para a imaginao de futuros alternativos a ela. 3. As questes de aparente sucesso do judicial review O judicial review desenvolveu-se ao longo de dois sculos de ininterrupta ordem constitucional, em face de uma Constituio formalmente rgida, com um processo de emenda extremamente complicado14. Conquanto permanecesse essencialmente a mesma no melhor sentido proposto por Madison, as interpretaes e reinterpretaes constitucionais do texto original no raras vezes voltaram-se contra os ideias defendidos pelos pais fundadores, reconstruindo repetidas vezes o texto constitucional ao longo das novas geraes, assim como Jefferson esperava que acontecesse15.

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Para sua promulgao, uma emenda constituio norte-americana exige a aprovao em trs quartos dos estados, o que hoje significam 38. Assim, em um pas de poltica complexa, mas de natureza binria e relativamente equilibrada, essa conformao muito frequentemente parece intangvel. Segundo Bruce Ackerman, a escolha por esse procedimento j no traduz a identidade poltica dos Estados Unidos. O que se v uma acentuada disjuno entre o modelo original centrado nos estados e o modelo atual, na nao; se, no final do sculo XVIII, o norteamericano via-se primariamente como Nova-iorquino ou como Georgiano e, depois, como norte-americano, hoje ele se v primariamente como norte-americano, muito em razo da crescente conscincia nacional a partir da guerra Civil, a qual tem sido refletida em repetidas adaptaes de instituies voltadas para os Estados para expressarem propsitos de fortalecimento nacional, como as prprias Emendas de Reconstruo. A esse respeito, ver ACKERMAN, Bruce. The living Constitution. Harvard Law Review, 2007, vol. 120, pp. 1743. 15 A abertura do texto constitucional d ensejo s mais diversas interpretaes, suscitando o debate a respeito da estabilidade. Afinal, com a perpetuao da Constituio ao longo das geraes, diferentes intrpretes em diferentes contextos scio-polticos tendero a possibilitar novas interpretaes. Esse dilema destacado por Cass R. Sunstein (Ver SUNSTEIN, Cass R. A Constitution of Many Minds, Princeton: Princeton University Press, 2009.), que remonta ao debate doutrinrio entre James Madison e Thomas Jefferson, os quais, na posio de pais fundadores da Constituio, j especulavam acerca de seus rumos e desdobramentos. Se, por um lado, Madison defendia o teor esttico do texto constitucional, seja por f incomensurvel nos preceitos promulgados pelos framers, seja por excessiva desconfiana s interpretaes de geraes futuras, Jefferson acreditava que o propsito precpuo da Constituio exigia sua interpretao segundo suas circunstncias fticas, de tal modo que cada gerao pudesse criar sua prpria Constituio. De fato, as emendas constitucionais nos EUA so extremamente difceis de se promulgar, e seu texto permaneceu to imutvel ao longo de mais de duzentos anos quanto Madison poderia esperar que fosse. No entanto, Sunstein reconhece um fenmeno inegvel na jurisdio constitucional norte-americana a que denomina a vingana de Jefferson mutao constitucional por processo informal de mudana de entendimento jurdico. Os tpicos seguintes nesse captulo esclarecem como, em um perodo de 50 anos, os Estados Unidos ganharam uma nova Constituio, sem que fosse alterada uma letra dela. Houve completa mudana de sua compreenso, inclusive pela criao de novos direitos que no decorrem diretamente dela, por consequncia de seu texto preponderantemente procedimental

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Como se ver, a histria constitucional norte-americana no sculo XX passou a ser marcada por momentos constitucionais16 que moldaram e seguem moldando -, novas Constituies, notadamente diferentes da original, ainda que seu texto tenha permanecido essencialmente o mesmo. 3.1. A questo do federalismo: a Era Lochner, a reao ao New Deal e a virada federalista Em sua origem luz da Constituio, o federalismo corresponde ao que o governo nacional no pode fazer, mesmo quando houver uma maioria a favor; para Madison, o governo federal tinha poucos e definidos poderes que no ameaavam as liberdades. Decerto, alguns eram limitados; outras provises, no entanto, eram abertas a ampla interpretao, a exemplo do poder de regular o Comrcio com outras Naes e entre os diversos Estados, e do poder de lanar e coletar impostos para pagar dbitos e prover para a defesa comum e bem-estar geral dos Estados Unidos.17 A chamada clusula do comrcio interestadual dirigiu a expanso do poder governamental nacional entre os sculos XVIII e XIX. O poder nacional se expandia medida que a nao aumentava, e o papel do federalismo na proteo da liberdade tornou-se cada vez mais problemtico. De 1789 at a Guerra Civil, a questo do poder nacional estava intrinsecamente ligada escravido. Sulistas receavam o uso da clusula do comrcio para regular ou mesmo abolir a escravido. A vitria do Norte na Guerra Civil ps termo questo, embora os sulistas tivessem preservado a reserva de poder dos estados para moldar a segregao. A Guerra Civil revelou que o poder nacional poderia ser utilizado para o avano em importantes objetivos sociais e para proteger, mais do que ameaar, a liberdade. Trs Emendas Constitucionais adotadas ao final da Guerra Civil a que aboliu a escravido, a que protegia direitos e liberdades civis contra a atuao de governos estaduais e a

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Ver ACKERMAN, Bruce. We the People: foundations. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 1991. A fora desses momentos constitucionais ao longo do sculo XX como o New Deal e a revoluo dos direitos civis, contrasta com as poucas emendas constitucionais editadas nesse perodo, em sua maior parte procedimentais e de menor importncia no mbito constitucional. 17 VER TUSHNET, Mark V. A Court Divided: the Rehnquist Court and the Future of Constitutional Law. Nova York: W. W. Norton, 2006, pp.250-251.

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que proibia discriminao de raa no voto -, tambm repousavam na ideia de poder nacional para realizar e garantir a proteo da liberdade. As ferrovias adquiriram papel fundamental no exerccio da regulao do comrcio interestadual pelo Congresso, na medida em que criaram uma economia nacional, ao conectarem Leste-Oeste, produtores e consumidores, e acarretarem prejuzos e danos a cidados. O Interstate Commerce Act, de 1887, considerado o primrdio da moderna era de expanso constitucional do poder nacional e da eroso do poder estatal; esporadicamente a Suprema Corte interveio para fre-la. Ao longo do sculo XIX, os Estados Unidos adotaram a teoria econmica de Adan Smith e tornaram-se a maior economia liberal. Seu notvel crescimento econmico reafirmou a crena nos princpios do liberalismo como frmula de prosperidade. No final do sculo, novas correntes polticas ganharam fora e algumas bandeiras comearam a ser erguidas, como o comunismo e a defesa dos direitos dos trabalhadores18. A coliso entre o Estado Liberal no-intervencionista arraigado na cultura e na conscincia coletiva norte-americana e os clamores por um Estado Social reproduziu-se em conflitos jurdicos que foraram a Suprema Corte a adotar um posicionamento. Sua opo pela tutela do liberalismo econmico foi radical a ponto de render-lhe o ttulo de Tribunal do Laissez-faire. A Corte utilizou-se da clusula do devido processo contida na Quinta e na Dcima Quarta Emendas para proteger os direitos de propriedade e criar a doutrina do substantive economic due process, ou devido processo substantivo econmico. A primeira aplicao, e consequente inaugurao da Era Lochner, veio em Chicago, Milwaukee and St. Paul Railroad v. Minnesota, de 1890, quando a Corte reverteu Munn v. Illinois, de 1877, de modo a invalidar legislao que no permitia o judicial review sobe taxas colocados pela comisso estadual de ferrovia e armazm. O novo entendimento suscitou controvrsia ao defender que o devido processo legal exigia no apenas a ateno do legislativo na criao de procedimentos justos para a supresso de direito, mas tambm o controle judicial da constitucionalidade de leis e atos administrativos que no seguissem o preceito constitucional do devido processo.
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The industrial revolution arrived in force in the United States after the Civil War. One effect was dislocation caused by periodic economic booms and busts. Another was the growth of labor unions. Workers used their unions both to attempt to bargain collectively with employers, and to get legislatures to enact protective labor laws statues regulating workplace conditions and setting maximum hours and minimum wages for work. (TUSHNET, Mark. I dissent: great opposing opinions in landmark Supreme Court Cases. Boston: Beacon Press, 2008, pp. 81).

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Allgeyer v. Louisiana representou o avano dessa postura, ao estabelecer a doutrina da liberdade de contrato. O governo da Louisiana havia imposto alguns critrios para que empresas pudessem funcionar sob sua jurisdio; dentre eles, proibiu que seus cidados firmassem contrato de seguro com companhias operando fora do Estado. Allgeyer & Co. Foi, ento, processada por firmar contrato de seguro com uma companhia de Nova York. Questionada a constitucionalidade da lei, a Suprema Corte a declarou inconstitucional, sob o fundamento de que a clusula do devido processo contida na Dcima Quarta Emenda assegurava o direito de qualquer cidado de celebrar contratos, desde que legais, e que no poderia ser restringido por legislao estadual. Aos poucos, a Corte diminua o controle do Estado em matria econmica e, em 1905, veio a oportunidade de efetivamente consagrar sua postura no paradigmtico Lochner v. New York. Joseph Lochner, dono de uma pequena padaria em Utica, NY, operava em estreita margem de lucro e possua menos de cinco empregados. poca, como resultado de uma longa batalha entre sindicatos e empregadores, uma srie de leis foi promulgada para limitar as horas de trabalho em padarias a dez horas dirias ou sessenta semanais19. Aps ser multado em flagrante descumprimento da lei estadual, Lochner recorreu ao Judicirio, eventualmente alcanando a Suprema Corte. Ele questionou a constitucionalidade da lei por violao clusula do devido processo contida na Dcima Quarta Emenda e limitao liberdade de contrato entre empregado e empregador. A justificativa para a aprovao da novel legislao trabalhista as longas jornadas e exposio ao p de farinha, misria e insalubridade dos ambientes de trabalho traziam srios riscos sade dos trabalhadores -, foi afastada pela Corte, visto que o Estado no havia produzido provas de danos provocados sade dos trabalhadores pelo ofcio de padeiro20.
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At the turn of the century, it was not uncommon for journeymen bakers to work more than one hundred hour per week. In cities, bakeries were usually located in the cellar of a tenement house. The combination of long hours exposed to flour dust, plus the dampness and extremes of hot and cold in tenement cellars was thought to have an ill effect on workers health. (KENS, Paul. In HALL, Kemit L., ELY, James W. United States Supreme Court Decisions. Nova York: Oxford University Press, 2009, pp. 189). 20 A liberdade de contrato era reconhecida, mas no um direito absoluto; sua proteo deveria ser balanceada contra o exerccio legtimo do poder do estado de governar o denominado poder de polcia, simplisticamente usado somente para distinguir a funo dos governos estaduais daquelas do governo federal. No sculo XIX, esse conceito foi ampliado para incluir o dever de promover o bem-estar geral, sade e segurana. Em 1898, a Corte havia reconhecido um limite de oito horas dirias aos trabalhadores em minas (Holden v. Hardy), mas no estendeu o direito aos trabalhadores em padarias. Taking judicial notice of a common understanding that baking was never considered and unhealthy trade, he [Justice Peckham] concluded that the Bakeshop Act was not a legitimate exercise

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O dissenso do Justice Harlan levantou uma presuno em favor da determinao legislativa, afirmando que ela deveria ser aplicada, a menos que seja manifesta e inquestionavelmente violao a direito fundamental constitucional. Justice Oliver W. Holmes, em posio similar, considerou que a legislao estadual deveria ser sustentada a no ser que uma pessoa racional necessariamente admitisse que infringiria princpios fundamentais das tradies e leis norte-americanas. Holmes foi alm, e criticou a deciso de expandir a liberdade de contrato, reconhecendo que essas doutrinas refletiam as teorias do Darwinismo social e do laissez-faire econmico. Para ele, a deciso significava a infuso injustificvel na Constituio de um novo direito fundamental21. Lochner levou a salvaguarda do liberalismo econmico a novo nvel e estendeu o ativismo judicial a um limite que gerou incmodo poltico22. O Bakershop Act consistia em conquista histrica para os sindicatos e regulao inovadora de condies sanitrias de trabalho, promoo de cidadania, proteo da sade e da segurana dos trabalhadores e justia social. A legislao fora aprovada por unanimidade pelas duas casas legislativas de NY e, em seguida, derrubada por magistrados sem qualquer conhecimento especial sobre essa indstria, em deciso por cinco a quatro, fundamentados na doutrina da liberdade de contrato, anteriormente aplicada a situaes radicalmente distintas. Lochner fez da Suprema Corte um fiscal de todos os tipos de legislao regulatria estadual e tornou-se rapidamente um smbolo do mau uso do poder e uma fiel bandeira aos opositores da Corte, do liberalismo econmico e do ativismo judicial.
The Court is said to have made the mistake in Lochner of becoming involved in formulating policy rather than interpreting the law. As Holmes pointed out, it also embraced one theory of the function of government at the expense of all others. Judicial

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of the police power and was therefore unconstitutional. (KENS, Paul. In HALL, Kemit L., ELY, James W. United States Supreme Court Decisions. Nova York: Oxford University Press, 2009, pp. 191) 21 Holmes teria escrito em sua opinio: A constitution is not intended to embody a particular economic theory. It is made for people of fundamentally differing views. Ver KENS, Paul. In HALL, Kemit L., ELY, James W. United States Supreme Court Decisions. Nova York: Oxford University Press, 2009, pp. 191. 22 Due process was originally thought of only as a guarantee that laws would be enforced through correct judicial procedure, but the concept changed drastically in the late nineteenth century. Under a theory called substantive due process courts assumed the power to examine the content of legislation as well as the means by which it was enforced. In the late 1880s the doctrine was employed successfully to overrule state attempts at regulation railroads. But it carried the broader implication that the Court could invalidate any type of state economic or reform legislation determined to be in conflict with a right protected by the Constitution. (KENS, Paul. In HALL, Kemit L., ELY, James W. United States Supreme Court Decisions. Nova York: Oxford University Press, 2009, pp. 190)

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construction alone had imbedded that theory into the fundamental law of the land. For these reasons the case still stands as a symbol of unrestrained judicial activism.23

A barganha coletiva concedeu aos padeiros o limite legal de 10h/dia em 1912; em 1908, a Corte apoiou o limite dirio para a mulher (Muller v. Oregon) e, em 1917, consagrou o limite de 10h/dia para homens, adultos, mulheres e crianas na maioria das indstrias (Bunting v. Oregon). No entanto, Lochner dominou a Corte por mais trinta anos, at ser desafiado pelo Presidente Roosevelt, em forte campanha pela limitao dos poderes judiciais, sob a acusao de que a Corte estaria usurpando os poderes representativos e democrticos. Em 1933, Franklin D. Roosevelt foi eleito Presidente dos Estados Unidos em meio Grande Depresso, com a principal promessa de recuperao econmica, encorpada nas reformas do New Deal. Com a quebra da bolsa de valores de Nova York, o liberalismo econmico foi questionado e diretamente atacado. Roosevelt alegou que somente uma ao a nvel nacional poderia preservar a estabilidade econmica, assegurar o crescimento e promover o bem-estar geral. No entanto, at 1936, a Suprema Corte manteve os princpios estabelecidos pela Era Lochner e invalidou as tentativas mais ousadas do governo de interferir na economia, contrariando os planos presidncias de alavancar a economia. Uma das decises mais notrias foi proferida em Shechter Poultry Corp.v. United States, em 1935, quando a Corte declarou a inconstitucionalidade do National Industrial Recovery Act24. Meses depois, a Corte declarou a inconstitucionalidade do Agricultural Adjustment Act, que visava ao aumento dos preos dos produtos agrcolas pela limitao da produo, atravs do subsdio governamental aos produtores. A opinio da Corte em United States v Butler (1936) declarou que a regulao de produtos agrcolas pelo governo federal era invlida luz da Dcima Emenda, porquanto invadia a reserva de poder estadual25.
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KENS, Paul. In HALL, Kemit L., ELY, James W. United States Supreme Court Decisions. Nova York: Oxford University Press, 2009, pp. 192 24 Essa lei foi rascunhada por grandes grupos industriais e, apesar da tentativa de aumentar os salrios e encorajar os negcios e o esprito empreendedor, continha os erros tpicos de perodos de emergncia e favorecia carteis. A lei declarava emergncia nacional e justificava a ao congressional sob a Commerce e General Welfare Clauses da Constituio. As crticas da Corte foram severas e seus argumentos, difceis de serem superados. Segundo Hughes, extraordinary conditions do not create or enlarge constitutional power (Ver PRITCHETT, Charles H. in HALL, Kermit L., ELY, James W. United States Supreme Court Decisions. Nova York: Oxford University Press, 2009, pp. 320. 25 A maior contribuio positiva de Butler, como reafirmado por Burger em Fullilove v. Klutznick, em 1980, foi a determinao do poder de prove para o bem-estar geral is an independent grant of legislative authority distinct from

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Em 1936, a Corte enfrentou o cerne do New Deal no julgamento de Carter v. Carter Coal Co., a respeito da apropriada alocao de poder entre os Estados e a Unio, posto que a premissa do programa econmico que Roosevelt tentava continuamente implantar era de que a commerce clause conferia ao governo federal amplos poderes para regular a indstria do carvo, que enfrentava grave crise de preos, com a consequente reduo dos salrios dos trabalhadores. Com efeito, foi promulgada legislao que estabelecia preos mnimos para o carvo e estabelecia padres de negociao para manter os salrios em piso aceitvel (Bituminous Coal Conservation Act). Os salrios eram to apavorantes na indstria carvoeira que a inquietao trabalhista, muitas vezes acompanhada de violncia, tornou-se endmica. Entretanto, a opinio majoritria entendeu que o Congresso, conquanto louvvel sua iniciativa, havia invadido a esfera de atuao dos Estados luz da Dcima Emenda e da clusula do comrcio. Uma vez que seus poderes so rigidamente enumerados na Constituio, ele no pode ceder seus poderes a outros26. A Corte diligentemente fez o possvel para inviabilizar a implantao do New Deal no primeiro mandato de Roosevelt e novas legislaes continuaram sendo invalidadas, como o Railway Pension Act e o Municipal Banckrupcy Act. Respaldado pelo vasto apoio popular em sua esmagadora reeleio em 1936, Roosevelt desafiou abertamente a Suprema Corte e props o Court Packing Plan, pelo qual o Presidente teria poder de indicar novo Justice para cada membro da Suprema Corte que ultrapassasse os setenta anos, de forma a auxiliar o trabalho dos demais. No obstante o insucesso de seu plano, a Era Lochner comeou a se desintegrar ainda em 1937, na deciso de West Coast Hotel Co. v. Parrish, que representou uma virada jurisprudencial de cunho notavelmente poltico. Aqui, a Corte adotou posicionamento deu auto-restrio judicial em face da regulao econmica do Estado, ao declarar a constitucionalidade de uma lei do estado de Washington que estabelecia salrio mnimo para as mulheres. Alm de firmar limites doutrina da liberdade de contrato em primazia do interesse da comunidade, a Corte defendeu sua deferncia ao julgamento do legislativo em questes de regulao econmica27.
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other broad congressional powers. PRITCHETT, Charles H. in HALL, Kermit L., ELY, James W. United States Supreme Court Decisions. Nova York: Oxford University Press, 2009, pp. 50. E seu aspecto mais duradouro foi o dissenso de Stone e seu apelo autoconteno judicial, invocado em muitas ocasies subsequentes. 26 O perigo de o Congresso ultrapassar seus limites constitucionais era ver os estados to desprovidos de seus poderes ou to aliviados de suas responsabilidades, a ponto de ser reduzidos a pouco mais do que subdivises geogrficas do domnio nacional. Ver MALESON, Diane c. in HALL, Kermit L., ELY, James W. United States Supreme Court Decisions. Nova York: Oxford University Press, 2009, pp. 55-66. 27 Ver DUZIAK, Mary L. in HALL, Kermit L., ELY, James W. United States Supreme Court Decisions. Nova York: Oxford University Press, 2009, pp. 377-378.

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Em 1938, chegou Corte United States v. Carolene Products Co, em que uma empresa produtora de leite adicionado de gordura ou leo que no sua gordura natural o filled milk, questionou a constitucionalidade do Filled Milk Act, de 1923, que proibia o comrcio interestadual desse produto. Por larga maioria, foi declarada a constitucionalidade da lei em detrimento da liberdade de comrcio. A notoriedade do caso, no entanto, veio de sua nota de rodap n. 04, adicionada pelo autor da opinio da Corte, Justice Stone, que indicava a despreocupao no exame se as regulaes econmicas efetivamente protegiam a segurana e a sade pblicas:
There may be narrower scope for operation of the presumption of constitutionality when legislation appears on its face to be within a specific prohibition of the Constitution, such as those of the first ten amendments, which are deemed equally specific when held to be embraced within the Fourteenth... It is unnecessary to consider now whether legislation which restricts those political processes which can ordinarily be expected to bring about repeal of undesirable legislation, is to be subjected to more exacting judicial scrutiny under the general prohibitions of the Fourteenth Amendment than are most other types of legislation. Nor need we inquire whether similar considerations enter into the review of statutes directed at particular religious ... or national ... or racial minorities ...: whether prejudice against discrete and insular minorities may be a special condition, which tends seriously to curtail the operation of those political processes ordinarily to be relied upon to protect minorities, and which may call for a correspondingly more searching judicial inquiry.

O segundo pargrafo defende que leis que restrinjam os processos polticos recebam controle judicial acurado, a partir da Dcima Quarta emenda. O terceiro pargrafo sugere que proteo similar deve ser conferida s religies, s minorias raciais e, de forma geral, s minorias discretas e insulares28. Os dois ltimos pargrafos justificaram o comportamento da Corte em todo o perodo subsequente a Lochner, at a revoluo dos direitos promovida pela Corte presidida por Earl Warren, e constituem o cerne do amparo ao judicial review como garantidor dos direitos de representatividade poltica, com forte proteo dos direitos da Primeira Emenda
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O conceito de minorias discretas e insulares foi intensamente examinado por Jeremy Waldron na defesa de sua tese em favor do controle legislativo de constitucionalidade. Visando desconstruir o mito da tirania da maioria, Waldron identifica o verdadeiro problema da democracia nos pequenos grupos representados pelas minorias discretas e insulares, que, se levadas a srio, transmitem no s da ideia de minoria tpica parte do processo de tomada de deciso poltico -, mas tambm de minoria cujos membros esto isolados do restante da comunidade, sem capacidade de construir coalizes para promover seus interesses. Segundo ele, as situaes dessas minorias discretas e insulares no podem ser resolvidas pelo controle legislativo de constitucionalidade, exigindo cuidado especial das instituies no democrticas na proteo de seus direitos, na reparao do sistema poltica e na facilitao de sua representao. Cf. WALDRON, Jeremy. The Core of the Case Against Judicial Review. Yale Law Journal, vol. 115, 2006, pp. 1403-1404.

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particularmente a liberdade de expresso -, para a manuteno dos canais de representao e defesa das minorias, em detrimento de uma atuao em privilgio dos direitos substantivos. A teoria do self-restraint teve como expoentes os Justices James B. Thayer, autor da regra do erro claro, segundo a qual ao Judicirio cabe invalidar uma lei somente na hiptese de erro to claro que no houvesse discusso racional acerca de sua legalidade29; e Oliver W. Holmes, cujos contnuos dissensos na Era Lochner demonstraram seu apoio a qualquer lei que no violasse princpios fundamentais. Essas geraes viram-se bem representadas pelo ingresso do Justice Felix Frankfurter em 1939, o qual liderou uma contrarrevoluo auto-restritiva, assente na ausncia de legitimidade do Judicirio na tomada de decises polticas. Uma vez consagrada a deferncia judicial regulao econmica pelo Estado, o cenrio poltico da Segunda Guerra Mundial, da Guerra Fria e do McCarthysmo trouxe Corte questes relacionadas liberdade de expresso, iniciadas em United States v. Lovett, em 1946. O processo originou-se a partir da acusao de trs servidores federais que estariam realizando atividades subversivas. Aps a suspenso de seus salrios por lei federal, Lovett recorreu ao Judicirio. Na oportunidade, a Corte declarou inconstitucional qualquer lei, federal ou estadual, que punisse um indivduo sem o devido processo legal30. A balana federalista somente voltou a pender em favor dos estados em meio ao conservadorismo da Corte Rehnquist, a partir de United States v. Lopez, decidido em 1995. O
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Sobre a teoria de Thayer, Alexander Bickel nota: The power of review, says Thayer, must be conceived of strictly as a judicial one, quite unlike, and distinct from, the functions of the political branches of government. () That meant for Thayer and he attempted to prove that it had generally meant to the courts that a statute could be struck down as unconstitutional only when those who have the right to make laws have not merely made a mistake, but have made a very clear one, - so clear that is not open to rational question.. (BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics. Yale University Press, 1986, pp. 35). 30 A bem da verdade, Lovett retomou uma tendncia construda ainda na Era Lochner, tratando primordialmente da liberdade de expresso, apontada como uma das primeiras influncias sobre a jurisprudncia das cores ativistas, como a Corte Warren. Em 1925, a Suprema Corte iniciou o processo de incorporao dos direitos contidos na Primeira Emenda como limite para os Estados. No caso em apreo, Gitlow havia sido preso ao distribuir panfletos de um manifesto esquerdista que clamava pelo estabelecimento do socialismo e foi condenado por violar lei estadual que tratava da anarquia criminosa. Apesar de defender as liberdades de expresso e de imprensa como direitos fundamentais individuais, a Corte sustentou a lei estadual, ao entender que o panfleto, embora sem imediata incitao ao criminal, poderia ser uma fasca revolucionria que poderia explodir em conflagrao destrutiva. Justice Holmes escreveu famoso dissenso: The only difference between the expression. Of an opinion and an incitement in the narrower scene is the speakers enthusiasm for the result. Eloquence may set fire to reason. But whatever may be thought of the redundant discourse before us, it had no chance of starting a present conflagration. Ver MURPHY, Paul L. in HALL, Kermit L., ELY, James W. United States Supreme Court Decisions. Nova York: Oxford University Press, 2009, pp. 123.

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Gun-Free School Zones Act, de 1990, tornava crime federal a posse de arma de fogo em zona escolar, com base na autoridade da clusula do comrcio. Alfonso Lopez Jr., estudante do ensino mdio no Texas, foi surpreendido portanto uma pistola calibre .038 e cinco balas. Declarado culpado, a Corte de Apelao reverteu a deciso e questionou a constitucionalidade da lei, como exerccio invlido do Congresso no commerce power e intromisso em espao constitucional tradicionalmente ocupado pelos estados. O caso chamou a ateno de diversos grupos de interesse, como a National Education Association, a National Rifle Association e a National Conference of State Legislatures. A primeira argumentou a dificuldade das escolas em lidar com crimes com arma de fogo e estabeleceu a conexo entre a violncia nas escolas e o movimento de armas no comrcio interestadual. As demais associaes opuseram-se lei e insistiram que, embora a reduo da violncia por armas de fogo em zonas escolares fosse louvvel, o Congresso no teve sucesso em conectar a posse de armas de fogo ao comrcio interestadual; arguiram, ainda, que o aumento da autoridade federal sobre crimes locais ameaava a soberania dos estados e a liberdade individual. A maioria liderada por Rehnquist foi a primeira desde a dcada de 1930 em que os justices declararam a inconstitucionalidade de uma lei federal com base na reserva de poder dos estados. Lopez31 destacou as significativas mudanas forjadas pelos Presidentes Reagan e Bush na Corte e afirmou o apoio soberania estadual, entendimento notrio da Corte Rehnquist. Em City of Boerne, Texas v. Flores, outra lei federal foi declarada inconstitucional, com fundamento na invaso congressual na esfera de regulao dos estados32. A cidade havia se recusado a permitir que uma igreja catlica aumentasse seu prdio em vizinhana de preservao histrica; a igreja, ento, processou a cidade por suposta violao lei federal de 1993 que proibia a interferncia em atividades religiosas.

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Rehnquist afirmou que a lei excedia grandemente os limites do poder de comrcio federal e que os Estados haviam sido historicamente soberanos em reas como o direito criminal em educao. Ao mesmo tempo, os dissidentes insistiram que o Congresso tinha historicamente o poder de fazer o que fez e que, se tinha o poder de regular o ambiente escolar livrando-o de substancias controladas, como o asbesto e o lcool, por qu no das armas? Ademais, arguiram que a deciso ameaava o retorno era do devido processo legal substantivo. 32 PEla maioria, Justice Kennedy entendeu q ue o Congresso estava realizando tarefa das cortes federais de determinar o que equivalia a uma violao constitucional e afirmou, ainda, que deveria haver alguma congruncia entre os meios adotados pelo Congresso e o fim premeditado pela Dcima Quarta Emenda. Concluiu, assim, que o Congresso havia colocado fardos nos estados que dificultavam, ou impossibilitavam, o exerccio de sua autoridade tradicional na regulao da sade e do bem-estar dos cidado. Ver Hall, Kermit L. in HALL, Kermit L., ELY, James W. United States Supreme Court Decisions. Nova York: Oxford University Press, 2009, pp. 62-63.

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A virada federalista se consolidou em 1996, com a invalidao parcial do Indian Gaming Regulatory Act, no julgamento de Seminole Tribe of Florida v. Florida. A Lei permitia que as tribos patrocinassem grande variedade de jogos, mas somente em estados que lhes permitissem, direcionando a negociao em boa-f. Governador da Flrida se ops radicalmente disponibilizao de jogo de cassino pelas tribos nativas e, desafiado judicialmente pela Tribo Seminole, recebeu apoio de mais trinta e um estados, que temeram a eroso de sua autoridade soberana pela intruso do Congresso em reas como meio-ambiente, negcios e segurana. A opinio da Corte estabeleceu que a Dcima Primeira Emenda havia restringido o poder judicial federal e que outros poderes constitucionais alocados ao Congresso, como a Indian Commerce Clause no poderiam ser usados para circunscrever limitaes constitucionais colocadas na jurisdio federal. O dissenso liderado por Souter insistiu na constitucionalidade da lei, porquanto o Congresso sempre intencionara que os estados se sujeitassem jurisdio das cortes federais; afinal, arguir em cortes federais sempre fora um caminho para grupos minoritrios exercerem presso por seus direitos, agora negados aos nativos. No entanto, o resultado prtico de Seminole foi contraditrio: embora tenha afirmado o direito dos estados de serem livres de processos pelos nativos luz do Indian Gaming Act, facilitou o caminho para a abertura e operao de cassinos pelas tribos com a proibio da lei do Congresso, bastava s tribos o pedido de autorizao junto ao Departamento do Interior. A postura da Corte tornou clara sua inteno de revisitar algumas das mais longas assunes sobre o sistema federal norte-americano desenvolvidas desde o New Deal, conferindo poder ao governo de fazer muito do que quisesse sob a forma de regulao da economia nacional. Essa questo era importante no passado, quando os direitos dos estados constituam o baluarte constitucional da escravido e, em seguida, da segregao. Em geral, as pessoas no se importam com o federalismo; elas se importam com o que o governo pode fazer, mas no qual governo. A consolidao do poder nacional em direitos civis transformou a questo do federalismo. Resistente ao contexto, a Corte Constitucional falhou na realizao dos critrios tanto na prolongada manuteno da Era Lochner, quanto na verdadeira revoluo do escopo do poder nacional na Corte Rehnquist. Se de 1937 at a Corte Rehnquist, o federalismo no significava nada em termos de restrio ao poder congressista, a virada federalista encarregou-se de acrescentar muito pouco.
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Isso se deu porque a Corte no agiu radicalmente em oposio ao Congresso dos anos 1990, tampouco o Congresso desafiou a revoluo, por duas razes: (i) a disponibilidade de fceis solues alternativas e (ii) o desinteresse de grupos de interesse diante da questo; eles se importam com a substncia, e, mesmo nesses casos, como se passar a ver, a Corte no parece ter sido to bem-sucedida assim. 3.2. A questo do direito igualdade e da segregao racial Abordar a questo da segregao racial nos Estados Unidos exige a primeira remisso a Scott v. Sanford, 1857, um caso que envolvia questes delicadas e controversas, em um ambiente poltico adverso e beira de um colapso. Em funo disso, de um rotineiro caso de liberdade, o litgio tornou-se um cause clbre. Em 1846, Dred Scott havia pedido sua liberdade na Corte de St. Louis County, a partir do precedente aberto em Rachel v. Walker (1837), pelo qual, se um escravo retorna a um estado escravagista, depois de ter residido temporariamente em territrios livres, ele tinha o direito de liberdade, com base no princpio estabelecido pelo Missouri once free, always free. Em 1850, a corte declarou-o livre e condenou Sanford ao pagamento de seus salrios acumulados. Em apelao, a Suprema Corte do Missouri reverteu a deciso, em contrariedade a diversos precedentes, mediante uma controversa retrica pr-escravido. Na Suprema Corte dos Estados Unidos, questes adicionais foram injetadas pelos advogados de Sanford, como a legitimidade de Dred Scott de demandar judicialmente como cidado dos EUA e o poder do Congresso de abolir a escravido nos territrios. A responsabilidade de resolver judicialmente o que instituies polticas no foram capazes caiu sobre o Chief Justice Taney, que escreveu a opinio majoritria da Corte, declarando-o escravo, porquanto (i) ainda que negros pudessem ser cidados de um estado, no eram cidados da Unio, faltando a Scott o direito de demandar em cortes federais; e (ii) Scott ainda era escravo porque ainda no tinha sido libertado, tendo em vista que o Congresso havia excedido sua autoridade quando aboliu a escravido em territrios, porque esse poder no havia sido concedido pela Constituio. A deciso enfrentou reao violenta e liberou paixes partidrias irreconciliveis, reverberadas em plpitos, palanques e na imprensa. Os abolicionistas instituram furiosa investida
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contra a Corte que minaram seu prestgio, justo no momento em que sua influncia estabilizante parecia fornecer o caminho necessrio. Com a posio da Corte, o compromisso concernente escravido pareceu impossvel, e a guerra, inevitvel. Abraham Lincoln, ento oferece alternativa supremacia judicial. Em vigoroso debate contra o Democrata Douglas em campanha ao Senado, Lincoln defendeu o papel da Corte em ter a palavra final naquela precisa controvrsia, quando no se chega a um acordo naquele ponto em discusso. Entretanto, rejeitou ferozmente Scott como deciso poltica, capaz de orientar as polticas pblicas que propunha em campanha e que deveriam vincular o eleitorado a seus representantes eleitos. Lincoln acrescentou que, se de outro modo fosse, as pessoas no seriam mais seus prprios governadores, se a poltica governamental relacionada a matrias vitais para todo o povo fosse irrevogavelmente fixada por decises da Suprema Corte, em litgios ordinrios entre duas partes. Tampouco, essa deciso pode ser entendida como capaz de promover a acelerao democrtica como entende Unger, tanto sob a tica de criao de poltica transformativa, de gradual rearranjo das instituies postas e dos discursos sociais predominantes, quanto sob a tica de imaginao de futuro alternativo. Esse fracasso foi rapidamente vencido pela Guerra Civil e suas consequentes Emendas Constitucionais:
American legal and constitutional scholars consider the Dred Scott decision to be the worst ever rendered by the Supreme Court. Historians have abundantly documented its role in crystalizing attitudes that led to war. Taneys opinion stands as a model of censurable judicial craft and failed judicial statesmanship. It took the Civil War and the Civil War Amendments to overturn the Dred Scott decision. The Thirteenth Amendment abolished slavery, and all persons born in the US, regardless of color or previous condition of servitude, were declared citizens of the United States by the Fourteenth Amendment.33

Tivesse prevalecido o dissenso do Justice Curtis, Scott permaneceria escravo, porquanto Curtis teria deixado para os estados decidirem quem so seus cidados, na medida em que o poder congressual de abolir a escravido no destitui os proprietrios de seus escravos sem o devido processo legal. Assim, Curtis acabou reforando a deciso da Suprema Corte do Missouri
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EHRLICH, Walter in HALL, Kermit L., ELY, James W. United States Supreme Court decisions. 1999, pp. 323.

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de manter Scott escravo, embora o tenha reconhecido como cidado dos Estados Unidos, mas no coberto por todos os direitos que tm os cidados estaduais. A atuao da Corte minorada ainda mais quando se conclui que a Guerra Civil teria ocorrido de uma forma ou de outra, mesmo se prevalecido o dissenso do Justice Curtis. Uma deciso contrria que tivesse apoiado o poder congressual de proibir a escravido em estados teria tido o mesmo efeito, seno maior. Na dcada de 1880, a Reconstruo iniciada pela Guerra Civil perdia sua fora, especialmente aps a eleio do Presidente Rutherford B. Hayes, que encerrou os esforos de interveno federal na proteo dos negros contra a discriminao. Em 1883, num agrupamento de cinco casos de discriminao em hotis os Civil Right Cases, a Suprema Corte declarou inconstitucional o Civil Rights Act, de 1875, que bania discriminao racial em reas pblicas e particulares de convivncia comum, como hospedagens, transportes pblicos e teatro. A integrao social dos negros tornava-se mais complexa, at que leis estaduais institucionalizando a segregao comearam a se multiplicar. Sob o imprio da doutrina legal equal but separated, instituda a partir da poltica estatal Jim Crow que justificava sistemas de segregao em servios, instalaes e acomodaes pblicas, a Suprema Corte foi chamada a resolver a constitucionalidade da Separate Car Law do Estado da Louisiana promulgada em 1890, que determinava a separao de vages para negros e brancos em ferrovias. Aps a organizao dos negros em Nova Orleans para a formao do Citizens Committee, Homer Plessy ofereceu-se ao teste e foi preso ao recusar-se a ocupar o vago de uso exclusivo de negros, em trem que percorria o interior do Estado da Louisiana. A controvrsia chegou Suprema Corte, depois que a Corte de Louisiana sustentou o direito do Estado de regular as companhias ferrovirias, enquanto operassem dentro dos limites estaduais. Escrevendo pela Corte em 1896, Justice Brown continuou a prtica da Corte de interpretar a Dcima Terceira Emenda apenas escravido em si, sem que ela alcanasse distines de cor, e argumentou que a legislao Jim Crow no sugeria a inferioridade (e servido) de uma raa outra, mas a separao produto do sentimento pblico manifestado pelas leis e j ratificado em Roberts v. City of Boston (1849), em que se justificou a separao em instalaes educacionais. Ademais, declarou a lei da Louisiana constitucional e no feria os direitos civis de Plessy, poca vistos essencialmente como direitos de propriedade e de contrato.
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Justice Harlan escreveu um dissenso isolado em apoio eloquente rejeio da doutrina equal but separated, preferindo ver a Dcima Terceira Emenda como proibio de todas as formas de servido. Em uma de suas mais aclamadas citaes, posteriormente utilizada para sustentar programas de aes afirmativas, destacou: The Constitution is colorblind, and neither knows nor tolerates classes among citizens.34 Teria a segregao desaparecido, uma vez prevalecido o dissenso? No necessariamente. O contexto poltico aponta para uma presso dos brancos que possivelmente teria feito permanecer a operao de vages segregados pelas ferrovirias, ainda que mais custosos. A deciso da Corte fez reverberar a forte mensagem de que a comunidade branca via os afrodescendentes como inferiores, o que encorajou a disperso da segregao legal, cuja mais importante manifestao permanecia nas escolas o dissenso de Harlan a teria derrubado? O apoio educao pblica sempre foi precrio no Sul, e teria ficado ainda pior se as escolas fossem integradas, assim como a segregao bairrista teria ficado ainda mais intrincada. Se, por um lado, a Corte foi bem sucedida na orientao e solidificao de polticas pblicas em apoio ao sistema sulista Jim Crow, certamente no provocou uma acelerao democrtica de abertura dos canais de comunicao por meio de um questionamento de instituies e discursos postos.
The opinion is one of arresting contrasts: between its relative insignificance at the time and the symbolic importance it would attain during the next six decades, between the petty rationalization of the majority opinion and the abiding appeal of the dissent, and between the begrudging interpretation of the Civil War Amendments as applied to African Americans and the expansive interpretation of the same amendments as applied to claims of economic right.35

Plessy mostrou-se um resistente obstculo ao longo de cinco dcadas, tendo repercutido a segregao nas mais diversas esferas da sociedade, especialmente em escolas e universidades, ferozmente combatido pela associao civil NAACP (National Association for the Advancement of Colored People), criada em 1930.

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Ibidem, pp. 278. PRATT, Walter F. in HALL, Kermit L., ELY, James W. United States Supreme Court Decisions. Nova York: Oxford University Press, 2009, pp. 277-278.

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Ainda que aos poucos fosse vulnerabilizada por decises como Missouri ex rel. Gaines v. Canada (1938)36, McLaurin v. Oklahoma State Board of Regents for Higher Education (1950)37 e Sweatt v. Painter (1950)38, sua superao s veio em 1954, em Brown v. Board of Eduacation. As conquistas no ensino superior eram significativas, mas isoladas e insuficientes; a verdadeira segregao atingia as escolas primrias. A educao mostrava-se o caminho mais bvio para eliminar a doutrina segregacionista, que comeava a gerar desconforto. Brown v. Board of Education chegou Suprema Corte envolvendo escolas de doze estados e do Distrito de Columbia e milhes de crianas, para questionar, definitivamente, a doutrina do equal but separated. A primeira discusso, em 1952, no foi conclusiva, ante a insegurana da Corte; no tanto porque radicalmente dividida, mas porque os justices concordavam que, se fossem coerentemente invalidar a segregao, a deciso deveria ser a mais prxima da unanimidade possvel. Nesse nterim, dois importantes eventos tomam lugar: na Corte, Justice Frankfurter resolve sua ambivalncia e decide que a Corte poderia adiar que remdio deveria ser; fora dela, o Chief Justice Vinson morre. A chegada de Earl Warren Corte por indicao do Presidente Eisenhower foi decisiva; ao contrrio de seu antecessor, ele era firmemente comprometido com a inconstitucionalidade da segregao. Chief Justice Warren convence os colegas a decidirem o mrito em uma opinio e a

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Foi o primeiro teste da campanha iniciada pela National Association for the Advancement of Colored People criada em 1930. Gaines buscou admisso em Faculdade de Direito all-white, na ausncia de uma destinada aos negros. A Universidade do Missouri previsivelmente negou sob base racial, com apoio das cortes estaduais. Na Suprema Corte, Chief Justice Charles Hughes, pela maioria, ordenou a admisso na universidade all-white, dispensando a oferta do Estado de pagar pelo ensino em instituto fora do Estado, com base na Equal Protection Clause da Dcima Quarta Emenda. Ainda que a Corte no tivesse repudiado completamente a segregao, o caso assinalou nova demanda pela reavaliao desse padro. 37 Tendo sido negada sua admisso em doutorado na universidade all-white no Estado de Oklahoma por razes de raa, McLaurin foi ordenado admitido por Corte federal distrital. A Lei de Oklahoma requeria que a instruo em ps-graduao fosse sob base segregacionista, e McLaurin viu-se em classes com fileiras, bibliotecas e cafeterias com mesas reservadas para negros. McLaurin retornou Corte distrital e, eventualmente, apelou Suprema Corte, onde o caso foi decidido simultaneamente com Sweatt. Chief Justice Vinson, ento, determinou o fim do tratamento separado de McLaurin e das prticas que lhe negavam direitos decorrentes da Equal Protection Clause na Dcima Quarta Emenda. 38 Essa deciso deixou evidente que a doutrina do separate but equal estabelecida por Plessy estava irrealizada na educao superior e pblica. Sweatt teve sua admisso negada na Faculdade de Direito da Universidade do Texas, por ser afrodescendente, na medida em que o Estado buscava fortalecer sua Faculdade de Direito voltada para negros, como requerido em Missouri, 1938. Escrevendo por uma Corte unnime, Chief Justice Vinson usou a Equal Protection Clause da Dcima Quarta Emenda para requerer a admisso de Sweatt Faculdade all-white.

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dedicar o relief a uma segunda; para ter ambas unnimes, convenceu, ainda, Justices Jackson39 e Reed a suprimir suas opinies. Com a nova liderana, a deciso ps-reargumentao correu de forma tranquila e a unanimidade foi aplaudida. A opinio elidiu todas as questes difceis: o entendimento histrico da Equal Protection Clause foi considerado inconclusivo; o argumento em Plessy de que a segregao no trazia prejuzo foi refutado por dados sociais; a prpria doutrina equal but separated se autodestruiu com o tempo, medida que os afro-americanos tornavam-se mais bem sucedidos em diversos campos e que a educao tornava-se central, onde a segregao no podia ter espao. Em deciso de dez pginas com opinio viva, no-tcnica e unnime, Warren inflamou uma revoluo legal e social nas questes constitucionais de raa. Pareceu um novo impulso no s de mudanas substantivas na estrutura social dos Estados Unidos, mas tambm na natureza da interpretao constitucional pela Suprema Corte. Se Brown I teve contedo moral sem fundao doutrinria explcita, a Brown II faltaram ambos. A NAACP pediu a dessegregao imediata ou com prazos rgidos. Os estados responderam que ambos eram impraticveis. A Corte temeu hostilidade e violncia, mas assumiu postura prxima dos Estados. Brown II imps custos substanciais aos querelantes e NAACP, que era parcamente financiada e alvo de hostilidade. A Corte esperou que o Departamento de Justia energicamente apoiasse os querelantes, mas o Presidente Eisenhower evitou a questo e prometeu no mais do que obedecer deciso. Assim, uma Corte admiravelmente unnime no mrito, tornou-se ambgua e vazia, na questo-chave do relief. Logo os casos voltaram Corte para um benefcio apropriado. Os conselhos escolares encontraram-se no meio de um fogo-cruzado entre um punhado de reformadores que queriam fazer a dessegregao funcionar e a imensa maioria que resistia

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Apesar de ter redigido opinio concorrente, Justice Jackson foi convencido a no public-lo, vindo a pblico apenas em 1988. Conquanto no tenha intencionado dissentir, sua opinio no teria inflamado oponentes a Brown da poca, mas permanece provocativa ainda hoje. Seu esforo mais interessante, mas no to bem-sucedido, foi o de explicar porque a mudana de condies fticas justificou o resultado alcanado pela Corte. Segundo ele, o segregacionismo estava condenado, no porque o Congresso faria algo sobre, mas porque os novos Justices da Suprema Corte inevitavelmente a julgariam inconstitucional; ainda assim, a segregao permaneceria at que o Congresso fizesse algo a respeito. Em tudo isso, Jackson esteve basicamente correto, embora no suficientemente realista. Ver TUSHNET, Mark. I dissent: great opposing opinions in landmark Supreme Court Cases. Boston: Beacon Press, 2008, pp. 145-146.

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mudana e via a deciso como combustvel para seus prprios artifcios. Governadores estaduais sulistas e lderes legislativos eram particularmente francos ao desafiar ambas as decises. Sua ambiguidade implcita em Brown II diminuiu o imperativo moral da primeira deciso e, em face da resistncia organizada no Congresso, retraiu e no ouviu outro caso de segregao at Cooper v. Aaron (1958), em cuja opinio, falou-se mais do poder da Corte, do que da questo substantiva de proteo igualitria. A prpria corte sofreu o peso desses fardos. Tendo fornecido pouca orientao em Brown II, a Corte teve que refazer seu princpio bsico nos casos segregacionistas de sucesso subsequentes, at tomar rumo substantivo em Green v. County School Board of New Kent County (1968)40, caso escolar mais significativo depois de Brown, quando entendeu que observar Brown II requeria no s a abolio da segregao legalmente determinada, mas a efetiva dessegregao de escolas previamente segregadas. Depois de lamentar deliberada resistncia a Brown II, a Suprema Corte anunciou novas diretrizes luz de Green, especialmente sob a liderana do Chief Justice Warren Burger, que afirmou que o escopo da violao constitucional determinava o escopo do remdio, e que a jurisdio das cortes distritais acabava quando o remdio fosse alcanado ao ponto em que o sistema fosse novamente nico. A partir da, novas decises representaram o esforo enrgico da Corte em efetivar a dessegregao em escolas sulistas, notavelmente em Swann v. Charlotte-Mecklenburg Board of Education (1971)41 conhecido pela aprovao do nibus escolar como ferramenta de promoo
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Aps Brown, o School Board de New Kent County, Virginia, adotou o plano da liberdade de escolha noprocesso de dessegregao, que permitia aos estudantes escolherem qual das escolas queriam atender: as prvias all-black ou all-white. Depois de trs anos, nenhum branco elegeu as all-black e 85% dos negros permaneciam nelas. O querelante de uma escola all-black arguiu que o plano, na prtica, perpetuava a dualidade racial no sistema escolar ordenada por lei estadual. Pela Corte, Justice Brennan avaliou, em opinio limitada, que o plano da liberdade de escolha no era compatvel com Brown II, cuja finalidade era a promessa realstica de um plano que convertesse prontamente um sistema sem escolar negras ou brancas. Ao revs, uma variedade de fatores como o medo de hostilidade e retaliao aos que mudassem de escola, a influncia indevidas de agentes pblicos e partidos privados, as instalaes desiguais e os efeitos da pobreza, faziam esse plano falhar em cumprir Brown II. Em face da macia resistncia sulista dessegregao e do voo dos brancos para escolas privadas, a NAACP mudou sua estratgia para pressionar o tipo de programa. 41 poca, o distrito operava sob um plano de dessegregao focado em zonas geogrficas e em transferncias livres, e mais da metade dos alunos negros frequentavam escolas sem um aluno ou professor branco. Chief Justice Burger declarou que a liberdade de escolha no eliminaria o sistema dual e escreveu opinio em defesa de uma proporo matemtica adequada para a composio de escolas (71:29) e a provao do transporte como mtodo eficaz de transferncia de alunos entre escolas. Em North Carolina State Board of Education v. Swann, tambm em 1971, Burger estabeleceu que o estado no podia proibir ou designar alunos em transporte sob fundamento racial, em violar Brown.

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da dessegregao, reafirmado em Columbus Board of Education v. Penick (1979), a despeito de significativas decises42, que lanaram dvidas na posio da Corte de sustentar amplos planos de dessegregao em escolas, ao afinar os fundamentos de identificao de violaes constitucional, acrescentar ferramentas menores e novos limites de remediao. Por um lado, Brown foi notavelmente ineficiente; uma dcada depois, menos de 2% das escolas distritais segregacionistas haviam experimentado alguma dessegregao. No entanto, a despeito da forte resistncia local, Brown foi um catalisador para mudanas ambiciosas no Congresso, incitando o Civil Rights Act em 1964 e o Voting Rights Act, em 1965, e nas cortes federais, onde encorajou ativistas constitucionais a transformar a sociedade pela rubrica da interpretao constitucional, despertando novas compreenses acerca da Equal Protection Clause e da Due Process Clause, expandindo proteo a acusados criminais e a proteo da Primeira Emenda crticos aos governos estadual e federal na dcada seguinte. A opinio unnime em Brown fez parecer a deciso inevitvel hoje, mas seu resultado foi produto de um demorado processo cujas sementes foram plantadas ainda na dcada de 30, em casos em que negros foram vitimizados pela polcia, envolvendo muito mais do que a NAACP. A realidade do regime brutal Jim Crow impeliu a Corte a comear o processo de desmantel-lo aos poucos. Ademais, a coragem dos afro-americanos na II Guerra Mundial e a causa do Presidente Truman de fazer os civil rights questo nacional em 1948 forneceu apoio nacional simblico que ajudou a mover a proteo da Corte aos afro-americanos do ponto de vista individual para o coletivo, como movimento social. Assim, a situao efetivamente mudou somente quando o Congresso interveio. O Civil Rights Act negou fundos federais a instituies que promovessem a discriminao de raa, seguido pelo Elementary and Secondary Education Act, em 1965, pelo qual, o Departamento Federal de Sade, Educao e Bem-estar anunciou diretrizes para determinar se uma escola
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Aqui merecem destaque Milliken v. Bradley (1974) e Pasadena City Board of education v. Spangler (1976). No primeiro caso, uma Corte dividida decidiu, por 5 a 4, que prticas segregacionistas em um distrito no garantia assistncia que inclusse outro distrito no-segregacionista, estreitando a linha de remdios aos limites do distrito da escola ofensora; pela primeira vez, a Corte recusou-se a endossar recursos e dessegregao em escolas reclamados pela NAACP, no sem o dissenso amargo do Justice Thurgood Marshall, prvio advogado da NAACP, de que a Corte estava retrocedendo em resposta ao esprito pblico de que ela havia longe o suficiente em obrigar a garantia de justia equitativa da Constituio. No segundo caso, a Suprema Corte entendeu que a re-designao anual de crianas para evitar maiorias de minorias exigida pela Corte distrital excedia a autoridade dessa e enfatizou que as mudanas nas propores raciais no eram imputadas a aes segregacionistas intencionais dos distritos. Justice Marshall, novamente em dissenso, arguiu que, fosse antes de Milliken, esperava-se a ratificao do entendimento da Corte distrital, como exerccio slido do critrio posto em Swann.

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movia-se rapidamente o suficiente para a dessegregao para conseguir proviso federal. Essas diretrizes foram tambm usadas para guiar as Cortes federais na concesso de benefcios. Tudo isso acarretou a efetiva dessegragao a partir da metade da dcada de 1960, quando a questo constitucional, suprimida pela simples recusa e rejeio do Sul a Brown, voltou baila. Se antes entendia-se Brown somente como promotor da dessegregaao, a partir de 1964, ele foi visto tambm como promotor da integrao; afinal, estados segregacionistas por lei tornar-se-iam integrados somente por ordem judicial? Em reas urbanas, a integrao era muito mais difcil do que a dessegregao, porquanto requeria o rearranjo da designao de alunos e significativo sistema de transporte escolar de uma parte do distrito para outra, remdio controverso e que provocou resistncia mesmo no Norte, onde a segregao no havia sido determinada por lei. difcil imaginar que as Emendas Constitucionais que sucederam a Guerra Civil viam a questo da segregao pelos estados como problema, ou mesmo que a Dcima Terceira e Dcima Quarta Emendas consistiam em solues para essa questo. Os costumes do povo sempre foram reconhecidos como verdadeiros legisladores. A Corte pode derrubar uma legislao que suporte a segregao educacional, mas a poltica construtiva para aboli-la devem vir do Congresso; somente ele pode legalizar poltica vinculante a todos os estados e distritos. Segundo Tushnet43, ao derrubar leis estaduais ou provises constitucionais que aprovem a segregao, a Suprema Corte no produzir transio social, tampouco ela a agncia a que o povo deve recorrer para tanto. A deciso dela pode acabar com a segregao em um estado ou outro, mas a prtica enraizada permanece e levada por escolas independentemente de lei. A erradicao da segregao por interveno judicial exigiria duas geraes de litgio. Assim, a deciso da Corte no encerra, mas inicia o debate acerca da questo. Por conseguinte, seus efeitos no podem ser superestimados. Sem provocar efetiva acelerao democrtica, Brown foi incapaz de orientar polticas pblicas em sua primeira dcada, at que novos casos pudessem conferir-lhe substncia e realizar uma poltica transformativa.

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Ver TUSHNET, Mark. I dissent: great opposing opinions in landmark Supreme Court Cases. Boston: Beacon Press, 2008, pp. 133-149.

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Brown foi to ignorado e desprezado no Sul, que, nos termos de Tushnet44, pode ser considerado, no curto-prazo, uma vitria, mas no longo-prazo, uma irrelevncia. Afinal, mesmo tendo representado uma vitria ideolgica, no representou vitria material, e teve fraca contribuio para o favorecimento daqueles que careciam de poder poltico, seja por meio da promoo de polticas pblicas que eliminassem a desproporo de pobreza ou efetivassem a cidadania poltica, seja pela construo de uma poltica transformativa de rearranjo institucional45. Esse papel foi ocupado com maior eficincia pelo Congresso na dcada de 1960. Isso no significa dizer que no tenha sido uma deciso importante; mas o quo importante? Parece muito provvel que algo teria acontecido no Sul mesmo sem Brown assim como a migrao para o Norte, o movimento dos direitos civis parecia inevitvel, e ganhou impulso quando percebeu que tinha a Constituio e a Corte a seu lado; ademais, os afroamericanos crescentemente resistiam ao apartheid sulista; por fim, os que celebram Brown tm que conviver com as recentes decises da Suprema Corte que restringem aes afirmativas. Brown melhor compreendido como o cumprimento de uma viso poltica nacional contra outra regionalmente dominante com poder excessivo no Congresso. Na dcada de 50, o segregacionismo era um embarao para a elite poltica nacional, preocupada com a acusao dos comunistas e soviticos de serem os EUA uma falsa democracia. A Suprema Corte, ento, agiu em benefcio dos negros quando os interesses deles convergiam com os dos brancos. No final, como defendido por Tushnet, a mistura de raas que ocorreu nos Estados Unidos resultou mais de uma ampla aceitao social de uma sociedade multicultural e multirracial do que da interveno da Corte46. Cinquenta anos47 depois de Brown, a questo de seu verdadeiro
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Ver TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton: Princeton University Press, 1999, pp. 135-141. 45 No matter how one comes at the end, however, it seems reasonably clear that we ought not celebrate the Supreme Courts role in Brown as a strong demonstration of how the Court can bring about change on behalf of those who lack political power. TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton: Princeton University Press, 1999, pp. 146. 46 Blush or shudder, as many will, mixture of blood has been making inroads on segregation faster than change in law. No clear line of separation between the races has been observed. [...] Nor can we ignore the fact that the concept of the place of public education has markedly changed. [...] it is now regarded as a right of a citizen and a duty enforced by compulsory education laws. It is neither novel nor radical doctrine that statutes once held constitutional may become invalid by reason of changing conditions, and those held to be good in one state of facts may be held to be bad in another... (TUSHNET, Mark. I dissent: great opposing opinions in landmark Supreme Court Cases. Boston: Beacon Press, 2008, pp. 144.145). 47 Em 2007, a Suprema Corte julgou se a Constituio permitia que school boards buscassem integrao ou balano racial pela designao ocasional de estudantes a escolas, a partir de casos de Seattle e Louisville. At ento, a doutrina permitia o uso da raa como fundamento para essa poltica governamental, apenas se ela perseguisse

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significado permanece controversa, mesmo depois de ter se tornado um cone do direito constitucional insuscetvel de crtica. Assim, embora Brown tenha se tornado referncia para o ressurgimento da teoria substantiva dos direitos, isso de deu mais por sua importncia simblica, do que por sua rasa e inconclusiva fundamentao jurdica. 3.3. A questo do direito privacidade Quase uma dcada depois de Brown, a Corte Warren realizaria sua maior contribuio ao que se denomina devido processo substantivo, alcanando o ponto de maior afastamento prvia postura auto-restritiva. Em 1965, o julgamento de Griswold v. Connecticut trouxe Corte a discusso acerca do direito privacidade e construiu a base sobre a qual erigiu-se Roe v. Wade. Uma lei de Connecticut de 1870 tornava crime o uso de qualquer droga, artigo ou instrumento para evitar a concepo; era uma lei tecnicamente difcil de ser desafiada em base constitucional, como evidenciado pelas posies divergentes dos juzes concorrentes. Apesar de enfrentada em 1943 (Tileston v. Ullman) e em 1961 (Poe v. Ullman), somente em 65 a Corte determinou-se a resolver sua constitucionalidade. No contexto da revoluo sexual nos Estados Unidos, dois membros da Planned Parenthood League of Connecticut haviam sido condenados por prestar informaes e instrues mdicas para pessoas casadas sobre mtodos contraceptivos. Questionada sua constitucionalidade pelos condenados, a Suprema Corte a declarou inconstitucional, por violar o direito privacidade de casais legalmente casados, embora consistisse em direito no-enumerado na Constituio. O entendimento da maioria, sob a liderana do Justice William Douglas, defendeu a proteo de direitos implcitos e fundamentais bsicos luz do devido processo substantivo, assente na Dcima Quarta Emenda. O que tornou clebre a deciso foi o esforo em justificar o revestimento de status constitucional a direitos no-enumerados. Segundo Douglas, especficas garantias expressas da Bill of Rights tm zonas de penumbra formadas por emanaes delas que lhes conferem vida e substncia; assim como a
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objetivo obrigatrio, que s pudesse ser efetivamente alcanado por esse critrio. A maioria de cinco Justices entendeu que alcanar balano racial era um objetivo obrigatrio.

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Corte havia recentemente estabelecido que o direito de livre expresso implicava o direito perifrico de livre associao, ele alegou que a Primeira, Terceira, Quarta, Quinta e Nona Emendas formavam uma zona de privacidade, capaz de conferir base substantiva a esse direito. Os dissensos tambm desdenharam da lei estadual, mas negaram que ela infringisse algum direito fundamental que, enraizado na teoria de direitos implcitos de Douglas e Goldberg, ou na teoria de justia natural de Harlan e White, no detinha autorizao constitucional. Justice Hugo Black criticou veementemente a deciso, e afirmou que o amplo uso dessa autoridade judicial ilimitada faria da Suprema Corte uma Conveno Constitucional diria, o que implicaria grande poder para as cortes, com resultados ruins para ela, e pssimos para o pas. Griswold dificilmente representa uma deciso contra-majoritria; poca, apenas dois estados baniam o uso de contraceptivos, e a Corte agiu em nome de uma maioria poltica nacional que ainda no havia diligenciado sua vontade por meio da legislao. Ainda assim, alguns estados conseguiram algum sucesso, eliminando restries completas ao aborto, permitindo-o para proteger a vida e a sade da me. Embora os efeitos concretos de Griswold tenham sido em larga medida insignificantes, a criao, ou descobrimento, de um direito constitucional privacidade obteve ampla repercusso jurdica e institucionalizou, pelo precedente, uma viso liberal sobre a liberdade sexual. A maioria foi muito mais expansiva nas justificativas legais do direito privacidade do que de seu teor tico. O legado forneceu um guia vago do escopo substantivo desse direito nas relaes sociais modernas, e seu alcance foi testado em diversas oportunidades, sendo logo estendido s relaes no matrimoniais (Eisenstadt v. Baird, em 1972)48, memoravelmente em 1973 ao direito ao aborto, em Roe v. Wade, e, em 2003, privacidade dos homossexuais, em Lawrence v. Texas. Enquanto a lgica da privacidade de Griswold limitou indesejveis intervenes estatais em questes sexuais ntimas, tambm impediu o papel estatal positivo na educao de cidados e no custeio essencial do controle de nascimento e do aborto. Seu legado aponta para os problemas resultantes do esforo da Corte em lidar com necessidades sociais de mudana de valores e interesses, por meio da invocao de normas tradicionais.
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Em notvel afirmao, Justice Brenna esclareceu que If the right of privacy means anything, it is the right of the individual, married or single, to be free from unwarranted governmental intrusion into matters so fundamentally affecting a person as the decision whether to bear or beget a child. John Anthony Maltese in HALL, Kermit L., ELY, James W. United States Supreme Court Decisions. Nova York: Oxford University Press, 2009, pp. 94.

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A retomada da postura ativista e da teoria substantiva dos valores pela Corte Warren, com a consequente revoluo dos direitos relacionados igualdade, dessegregao, justia racial e participao poltica provocaram uma agitao social que clamava por uma contrarrevoluo que culminou na eleio de Richard Nixon, com suas promessas de reformas conservadoras. Nixon indicou Warren Burger para ocupar o cargo de Chief Justice, e, em seguida, os Justices Harry Blackmun, Lewis Powell e Willaim Rehnquist. No entanto, a Corte Burger manteve a postura ativista e avanou muito alm no campo do devido processo substantivo.49 Roe v. Wade o precedente mais debatido da histria norte-americana, ao estender o devido processo substantivo e o direito privacidade a seu ponto mais controverso: o direito ao aborto. O caso referia-se a duas leis restritivas ao direito de abortar, uma do Texas, e outra da Gergia, com nica exceo na hiptese de perigo vida da me. Norma McCorvey, sob o pseudnimo de Jane Roe, acionou a Corte pelo direito de realizar um aborto no contemplado pela exceo. A opinio vencedora determinou a inconstitucionalidade de ambos os diplomas legais, com base no argumento suscitado em Griswold de que ofendiam o direito privacidade protegido pela clusula do devido processo da Dcima Quarta Emenda. A deciso reconheceu que os estados poderiam ter interesses legtimos na restrio do aborto; ento, dividiu a gestao em trs trimestres e fixou que as restries ao direito de abortar s poderiam ser estabelecidas nos dois trimestres finais e em situaes especficas no segundo trimestre, para proteger a sade da me e, no terceiro, a viabilidade do feto. O dissenso liderado por Rehnquist criticou a doutrina do direito implcito privacidade, uma vez que um direito implcito restringia o poder legislativo estadual e que o aborto ultrapassava os limites da famlia, e criticou a diviso da gestao em trimestres, por relativizar a proteo de uma vida em potencial. Entretanto, a controvrsia gerada por Roe no se limitou esfera jurdica; o contexto social que culminou na deciso favorvel ao aborto perpassou uma srie de movimentos sociais
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Nixons nominations did change the Supreme Court, but not as much as Goldwater conservatives hoped. Mostly the Court drifted along the course set by the Warren Court, moving more slowly but never abandoning the commitment to substantive liberalism. Its abortion decisions in 1973, written by Nixon appointee Blackmun and joined by Nixon appointees Burger and Powell, extended the idea of privacy developed in Griswold case into a far more controversial area. As the title of one overview of the early years of the Burger Court put it, that Court was The counterrevolution that wasnt. TUSHNET, Mark. A court divided: the Rehnquist Court and the future of constitutional law. Nova York: W. W. Norton, 2006, pp. 31.

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que talvez tenham delineado um ambiente socialmente mais favorvel do que de fato era. Os anos de 1950 e 1960 representaram o crescente acesso a mtodos contraceptivos e a ascenso de abortos clandestinos, que resultavam na morte de milhares de mulheres em razo das condies sanitrias precrias. As lutas sociais por reformas em favor do aborto ganharam duas formas: legislativos estaduais comearam a facilitar a obteno do aborto, seja por ampla proteo sade da me, seja por requerimento e aprovao de um comit de mdicos. Assim que alguns estados comearam a suavizar as restries ao aborto, qualquer mulher com melhores condies buscava realiz-lo em outro estado ou aprov-lo para preservao de sua sade. O ps-choque da deciso inflamou a opinio pblica e o movimento pro-life (direito vida) multiplicou-se em todo o pas, com o apoio de instituies religiosas de todos os tipos, escalando violncia. Esse movimento ganhou poder dentro do Partido Republicano e promoveu vigoroso lobby nos legislativos estaduais para adotar regulaes que levassem ao limite dentro da moldura estabelecida em Roe, de modo a restringir a disponibilidade dos abortos. A Corte sofreu os efeitos dessa presso social e, ao mesmo tempo em que esforou-se para manter Roe, cedeu a legislaes que restringiam a liberdade da mulher em escolh-lo. O caso mais importante veio em 1980, em Harris v. McRae, em que se entendeu que o Congresso no violou a Constituio ao proibir o uso de fundos para pagar por abortos no-teraputicos. Anos antes, em 1977 (Maher v. Roe), a Corte havia entendido que os estados no tinham a obrigao de custear abortos para mulheres indigentes. Um previsvel efeito dessas decises foi o retorno situao que prevalecia antes de Roe, na qual as mulheres que se permitiam pagavam por um aborto seguro, enquanto outras, em piores condies, confiavam em abortos ilegais realizados em condies sanitrias indignas e desumanas, ou, como Jane Roe, carregavam a gestao at o fim. Ao mesmo tempo, o impacto de Harris incerto, tendo em vista o ascendente financiamento pblico de abortos. Novas restries ao requerimento de abortos foram derrubadas na dcada seguinte, incluindo a notificao dos pais para gestantes menores e ao cnjuge. Aps a aposentadoria de Burger, a principal bandeira conservadora era a reverso de Roe; apesar da relativa timidez no perodo subsequente, a deciso se manteve em meio aos protestos. O Partido Republicano ocupava novamente a presidncia e o Presidente Reagan elevou William Rehnquist a Chief Justice e apontou Antonin Scalia para a vaga. Em 1987, aps a
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vacncia de Lewis Powell, Reagan indicou Robert Bork, incisivo e conhecido crtico de Roe para a vaga do Justice Powell. O Partido Democrata movimentou uma coalizo poltica no Senado que indeferiu a nomeao de Bork. A vaga foi, ento, ocupada por Anthony Kennedy. Em 1989, sob a liderana de Rehnquist e com a reforma conservadora promovida pelo governo Reagan, a Corte chegou perto de reverter Roe, em Webster v. Reproductive Services. O caso questionava a constitucionalidade de provises de uma lei do Missouri que impediam (i) o uso de fundos estatais para a realizao de abortos; (ii) a realizao de abortos em hospitais pblicos ou em particulares com apoio estatal; e que requeriam (iii) a realizao de teste apropriados para determinar a viabilidade do feto com vinte semanas ou mais de gestao o que inclua o segundo trimestre, em contrariedade ao estabelecido em Roe. Essa oposio a Roe provocou forte comoo poltica e abriu oportunidade para sua reverso. O Governo Bush tomou providncias, exerceu presso sobre os Justices nomeados por Reagan e apresentou longa opinio em favor da reverso como amicus curiae. Rehnquist, Scalia e Kennedy acolheram afervoradamente os apelos conservadores, com a concorrncia de OConnor, a qual escreveu uma opinio que, embora sustentasse a constitucionalidade da lei estadual, props uma interpretao que a adequou a Roe, em razo da comprovada margem de erro de aproximadamente quatro semanas na determinao mdica da durao de uma gestao. As reaes vieram sob um prisma mais poltico do que propriamente jurdico e, se os conservadores se revoltaram com a chance perdida, os liberais ficaram alertas ao fim da maioria em favor do direito ao aborto50. Em seguida, a Corte parecia traar um caminho para a gradual reverso de Roe. No julgamento de Ohio v. Akron Center for Reproductive Health, em 1990, a Corte sustentou a constitucionalidade de lei estadual que determinava a notificao dos pais pelas gestantes menores de idade que desejassem realizar abortos. A opinio da corte rejeitou a imposio de fardo desnecessrio como a audincia judicial para determinar a maturidade da menor.
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Interest groups organized around the abortion issue, however, interpreted Webster as a major assault on Roe. Both sides in the abortion controversy saw political advantage to be gained by representing it as a major change in the law. Proponents of increased restrictions on the availability of abortions used the decisions to prod state legislatures into doing more than they had already done; some state legislatures enacted laws that were clearly unconstitutional under Roe. Opponents found that they could mobilize a good deal of latent support for their position by presenting the decision as a major threat to the right to choose abortions; courts could no longer be relied on to block restrictions on the availability of abortions. TUSHNET, Mark V. in HALL, Kermit L., ELY, James W. United States Supreme Court Decisions. Nova York: Oxford University Press, 2009, pp. 375.

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As crescentes presses sociais sobre os legislativos estaduais, o Congresso e os governos para minimizar os danos provocados por Roe resultaram na promulgao de diversas leis federais e estaduais e polticas pblicas governamentais que restringiam o direito ao aborto. Isso se manifestou de forma latente na regulao de planejamento familiar: se entre 1971 e 86 os regulamentos governamentais proibiam clnicas de planejamento familiar, em 1988, no final do Governo Reagan, foi instituda a gag rule determinao legislativa de que clnicas de planejamento familiar financiadas pelo governo federal fossem impedidas de informar, ou sequer mencionar, s mulheres grvidas acerca da disponibilidade do aborto como mtodo de planejamento familiar. Questionada em 1991, em Rust v. Sullivan, a Suprema Corte sustentou a gag rule ao entender que ela era uma interpretao aceitvel da legislao federal pela agncia encarregada para aplica-la, e qual as cortes deveriam deferir. A Corte rejeitou o desafio de violao aos direitos de liberdade de expresso contidos na Primeira Emenda e afirmou que o governo poderia impor condies disponibilizao de financiamentos para assegurar que cumprissem os propsitos de seus programas, no melhor interesse da coletividade. Outrossim, o direito constitucional da mulher de escolher a ter um aborto no requeria que o governo distorcesse o escopo de seu programa. Era evidente que Roe estava por um fio; sua maior ameaa veio em Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, em 1992, quando questionada uma lei da Pensilvnia que exigia que as mulheres aguardassem no mnimo vinte e quatro horas antes de realizar o aborto aps serem informadas das suas opes e da natureza do procedimento, alm da notificao dos pais pela gestante menor, e do cnjuge, pela casada. A despeito de todos os questionamentos de sua legitimidade para decidir essa questo, os grupos de interesse pediam uma definio da Suprema Corte diante de sua nova composio: o Presidente Republicano George W. Bush havia recentemente indicado os Justices Clarene Thomas, conservador que se alinhou a Rehnquist e Scalia, e David Souter, que tornou-se pea chave ao juntar-se a Kennedy e OConnor para escrever uma clebre opinio concorrente que perseguia a manuteno do ncleo (core holding) de Roe. A opinio redigida por Souter abandonou a diviso da gravidez em trimestres e trabalhou a viabilidade do feto; para todo o perodo da inviabilidade, adotou a regra do fardo

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desnecessrio, visando suprimir obstculos inadequados ao direito da mulher de abortar no perodo em que o feto se mostrava invivel. Souter defendeu a manuteno de Roe, ao argumentar que qualquer discordncia pessoal ou moral no poderia se sobrepor ao respeito ao precedente, princpio bsico do direito constitucional norte-americano. Segundo ele, Roe j havia fincado profundas razes na sociedade e a reverso somente recomendada quando o precedente torna-se inaplicvel ou no mais representante da realidade. Por fim, Souter argumentou que a reverso de Roe representaria, naquele momento, um comprometimento com presses sociais e polticas que poderiam enfraquecer o judicial review, cuja legitimidade funda-se em um judicirio independente51. Casey foi meritrio ao resgatar essa discusso da independncia dos magistrados em suas decises, propriamente como realizao da democracia. O diagnstico de Souter de que a possvel reverso de Roe enfraqueceria a Suprema Corte e demonstraria seu controle poltico por meio de indicaes presidenciais foi muito aplaudida, mesmo diante de severas crticas de Scalia:
The Courts actions in Casey were, quite apart from the underlying constitutional issues, a vivid demonstration that the justices know that for their actions to be accepted in a democracy, those actions have to be seen as being different from politics and the justices themselves as different from politicians.52

Apesar de ter representado mais uma vez a aguda diviso poltica nacional, o legado mais importante de Casey foi a manuteno de Roe. O fracasso da Corte em reverter Roe foi a mais decepcionante perda da Administrao de Reagan. Com efeito, a ala conservadora abandonou estrategicamente a Suprema Corte e realocou seus esforos em outros campos, tirando a questo do aborto da agenda da Corte por mais de dez anos, sem querer arriscar nova derrota.

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O diagnstico de Souter de que a possvel reverso de Roe enfraqueceria a Suprema Corte e demonstraria seu controle politico por meio de indicaes presidenciais foi muito aplaudido, a despeito de todas as severas crticas de Scalia. Nesse sentido, Tushnet observa que The reason for Roes persistence is reasonably clear: as the three justices put it in 1993, the decision had settled in to the nations understanding of what the Constitution meant, and overturning it would have been quite disruptive to that understanding not to mention how disruptive it would have been to the political system and, particularly, to the Republican Party, which would have been stretched perhaps to the breaking point by a conflict between its socially conservative base and more centrist voters who liked other aspects of the Republican platform. (TUSHNET, Mark. I Dissent: great opposing opinions in landmark Supreme Court Cases. Boston: Beacon Press, 2008, pp. 212). 52 HALL, Kermit L., in HALL, Kermit L., ELY, James W. United States Supreme Court Decisions. Nova York: Oxford University Press, 2009, pp. 277

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Em Lawrence v. Texas, a Suprema Corte expressamente superou Bowers v. Hardwick, de 1987, que havia rejeitado o questionamento de leis estaduais que criminalizavam atos de sodomia consentido entre adultos em privado com base no devido processo legal, e, em 2003, estendeu o direito privacidade ao relacionamento entre pessoas do mesmo sexo, ao derrubar lei do Texas que criminalizava essa conduta. A opinio majoritria refutou a reclamao tradicional e confiou na descriminalizao da sodomia em outros pases, como Reino Unido em 1967 e Corte Europeia de Direitos Humanos, em 1981, como evidncia da mudana de entendimento no Ocidente. Mark Tushnet repetidamente usa o debate relacionado ao aborto para apoiar sua concluso de que a Constituio no protege nem fornece o contedo dos direitos fundamentais; Roe ilustra apenas que a Corte, agindo em nome da Constituio, tem o poder de mudar vidas; afinal, a declarao em Roe de que a mulher tem um direito constitucional de obter um aborto importa a muitas pessoas. A opinio nacional vividamente dividida na questo do aborto tornava difcil uma mudana pelo processo poltico. Desde Roe, democratas e republicanos revezaram na Presidncia e no Congresso, oportunizando a ambos o apontamento de Justices e a aprovao de leis na matria. Seu cerne, no entanto, permaneceu inalterado. Roe no colocou fim ao debate; se suficientes pessoas se opuserem ao direito ali definido por um longo perodo, ela ser derrubada. Mas o fracasso em acabar com tamanha diviso nacional sobre a proteo constitucional a um direito fundamental foi aprazvel, afinal, como lidar com uma discordncia to profunda e persistente sobre direitos fundamentais? Eles devem ser tratados como poltica. Conquanto o consenso seja ocasionalmente alcanado no curto prazo, a Corte no boa para resolver desacordos polticos fundamentais, com potenciais consequncias desastrosas no longo prazo. Recentemente, muitas outras decises mudaram o curso de vida de milhes de pessoas, revertendo polticas legislativas em nome da Constituio. A Corte, ento, forou os oponentes a essas decises a lutar contra elas na arena poltica e, nesse meio tempo, conviver com o resultado contra-majoritrio. A questo do aborto iluminou como a politica determina quando a Suprema Corte importa, por meio de padres ligados liderana presidencial e aos partidos polticos.

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Ainda que Roe tenha sido um marco constitucional histrico para o direito privacidade e o direito ao aborto, a Suprema Corte no obteve sucesso na orientao de polticas pblicas no mesmo sentido. A agitao social provocada pela deciso culminou em poltica legislativa e estatal contrria, traduzida pelas inmeras restries impostas escolha da gestante, s clnicas de planejamento familiar e ao financiamento em hospitais pblicos. Por mais que o Roe e as decises seguintes tenham tido um significativo impacto enquanto poltica transformativa e acelerao democrtica, com a participao dos mais diversos segmentos sociais, desde a Presidncia da Repblica por amicus curiae, at movimentos sociais que dividiam a opinio pblica, aos poucos esse futuro alternativo foi sendo gradualmente enfraquecido e nublado pela prpria Corte. 4. Desfecho Shapiro defende que a experincia norte-americana a mais antiga e de maior sucesso, mas muitas vezes mal-entendida. Sob sua tica, ao longo de sua histria, a Suprema Corte teria sido muito bem-sucedida em decises federalistas53, na medida em que, na poro mais significativa, apoiou as bem-sucedidas foras nacionalizantes de que derivaram importantes polticas pblicas de expanso econmica e conquistas sociais, com poucos e suficientes freios, a despeito do recente brando reforo do poder dos estados. No mbito dos direitos e interesses, teve longo e relativo sucesso na defesa da propriedade e de interesses corporativos, convertido em apoio institucional defesa dos direitos individuais, um esforo tentador poca da I Guerra Mundial e que atingiu seu pice na Corte Warren. No entanto, a experincia norte-americana obscura. Conquanto aparente grande sucesso na exaltao dos direitos e liberdades civis pelas Cortes Warren-Burger que inspiraram uma gerao ao entusiasmo com o judicial review como carruagem real para o imprio do direito e
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Em termos tericos, Shapiro compara o federalismo a um cartel, a que os membros aderem e cujas regras seguem, de modo que todos se beneficiem mais do que fora dele. A Corte obteve grande xito na medida em que, em geral, nas ocasies intervencionistas contra um estado infrator, recebeu apoio tanto do governo federal, quanto dos demais estados. Esse raciocnio vlido para explicar sucessos em federalismos voluntrios, como Estados Unidos, Unio Europeia e Austrlia, mas no em federalismos formais, impostos ou quase-federalismos. No entanto, a Corte enfrenta dois problemas na atuao em casos federalistas: chamada a arbitrar como pigmeu entre dois gigantes, ao mesmo tempo em que brao de um deles. Do segundo problema escapa ao assegurar a independncia e a neutralidade judiciais; do primeiro, quando o benefcio da manuteno do cartel para os estados continua maior do que o de quebr-lo, ou, alternativamente, quando o governo central tem os meios e a vontade para fazer cumprir os julgamentos da Corte, em oposio aos membros.

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para a prpria democracia, somente aps 130 anos a Corte de fato conduziu significativa proteo de direitos e por algum tempo sustentou que o Bill of Rights no se aplicava aos estados54. As possveis contribuies para a reorientao de polticas pblicas vieram na dcada de 50, a partir de casos como Brown v. Board of Education (1954), Griswold v. Connecticut (1965) e Miranda v. Arizona (1966), mas, como visto, com resultados prticos controversos e duvidosos, que inspiraram vigorosa (e at violenta) oposio poltica e macia desobedincia. Outrossim, a Corte recusou-se a constitucionalizar direitos de bem-estar social e no logrou xito em orientar uma efetiva poltica pblica do aborto, fazendo de si mesma mais poltica, medida que esse debate se dividia e se tornava mais acirrado. A iniciativa da Corte na seara dos direitos a colocou no fogo-cruzado de partidos polticos, sem obter verdadeiro sucesso. luz do segundo critrio, poucas foram as decises em que, concretamente, a Corte exerceu uma poltica transformativa e efetivou a acelerao democrtica. Se, por um lado, Brown e Roe representam casos paradigmticos de deciso contra-majoritria e de antecipao reorientao legislativa, com a imaginao de um futuro alternativo, por outro, pouco significaram na prtica a reorientao judicial de instituies e discursos sociais. Afinal, ao mesmo tempo em que determinou a dessegregao em escolas, a Corte viu-se impotente diante de reaes escalonadas de desobedincia, at que os legislativos se propusessem a promover a transformao da conscincia coletiva por meio de comandos (e incentivos) legais. Do mesmo modo, a legalizao do aborto viu-se sucedida por diversas restries, especialmente provenientes do governo federal, as quais, se no foram capazes de a reverterem, seriamente abrandaram-na, e continua sob radical diviso na opinio pblica e sob suspense de reverso. Ainda que as principais decises que, no senso comum, apontam para o sucesso do judicial review no tenham fechado o debate, no possvel concluir que tenham acelerado a democracia, luz do conceito definido por Unger. Ao mesmo tempo em que parco o debate relativo questo do federalismo, a radicalizao das posies e a politizao (partidria) do judicial review em questes atinentes a direitos tm obstaculizado e frustrado as metas de encurtamento do prazo de inovaes, de ampliao da energizao de atividades polticas e de freio ao esforo racional-interpretativo justificador da jurisdio constitucional.
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Barron v. Baltimore, 7 Pet. 243 (1833).

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Assim, conclui-se, parcialmente, que (i) necessria a superao de discusses concernentes interpretao e legitimidade do judicial review como projeto e instituto permanente e imutvel, para abrir-se a seu prprio questionamento, iniciado pelo debate proposto acerca de seu sucesso; (ii) os resultados alcanados pelas decises apresentadas, em grande medida, teriam ocorrido de toda forma por outras vias democrticas, ou mostraram-se utilitariamente insuficientes, ineficazes e controversos; (iii) por no ser decorrncia lgica da democracia, novas anlises do judicial review merecem destaque, de sorte que se afaste do fetichismo institucional para a abertura a novos experimentos, para alm de si mesmo.

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CAPTULO

02:

DESNECESSIDADE

DO

JUDICIAL

REVIEW

PARA

DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL 1. Apresentao O desenvolvimento da judicial review nos Estados Unidos tornou clebre o esforo dos Justices em racionalmente justificar suas decises, com base na determinao do papel do intrprete e da amplitude do poder judicial. Assim, surgiram diversas teorias acerca da interpretao constitucional, resumidas na dicotomia bsica esboada por J.H. Ely entre a corrente interpretativista, que fundamenta o judicial review no texto constitucional em si, e a nointerpretrativista, fundada no exerccio do controle para alm da Constituio. Ao contrrio do Brasil, cuja tendncia voltar o debate para o texto legal ou para o mrito da escolha legislativa em si, sem parmetros ou escolha terica que permitam determinado sentido e identidade na prtica constitucional, os Estados Unidos produziram um esforo reflexivo sem correspondncia no que diz respeito interpretao constitucional, fazendo surgir diversas teorias acerca do exerccio do judicial review55. Entretanto, esse debate apresenta-se esgotado, em face do fechamento em torno da racionalidade do judicial review e da impossibilidade de se chegar a uma interpretao ou padro corretos da Corte. A anlise jurdica parece ancorada em abstraes pretensamente universais para que seus especialistas sejam capazes de reinventar as leis, a partir da re-interpretao. Assim, se a essncia da democracia for o descortinamento de uma forma transcendental racional ideal de vida, o papel das instituies representativas seria irrelevante. Unger prope uma virada contra essa anlise jurdica racionalizadora, obcecada com o papel dominante do juiz e alicerada na ideia de haver um fundamento no de justificao das formas de vida em sociedade. Para ele, preciso abandonar a pressuposio de que os juzes so os agentes primrios do pensamento do direito.
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Do ponto de vista do interpretativismo, duas vertentes principais merecem destaque: a estrita, representada pelo originalismo de Antonin Scalia, que busca no significado original do texto a legitimao democrtica do judicial review, e a moderada, representada por Jack Balkin, defensor da postura ativista a partir da interpretao construtiva dos espaos abertos deixados pelo texto constitucional. Do ponto de vista do no-interpretativismo, a corrente moderada fundamenta o exerccio do judicial review nas provises claras e no-vagas; seu expoente John Hart Ely. A corrente estrita, por sua vez, abarca as clusulas abertas ou vagas para interpretao judicial, por meio de uma teoria substantiva de valores em postura ativista. Seus maiores representantes so Ronald Dworkin e David Strauss.

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Se, por um lado, a anlise do direito procura assegurar o gozo efetivo dos direitos e manter as estruturas institucionais atuais, Unger advoga pelo reconhecimento da natureza emprica e revogvel delas, seguido pela imaginao jurdica de pluralismos alternativos, por meio de uma reorientao que exige a medidas que ultrapassam os limites prprios dos juzes.
O que ns temos ao redor de ns no um sistema fundado de acordo com um plano racional. No uma mquina construda de acordo com um projeto em relao ao qual tivemos acesso apenas por providncia divina. apenas um arranjo institucional e ideolgico, uma parcial e temporria interrupo da disputa, um compromisso no apenas entre grupos de interesse mas tambm entre grupos de interesse e possibilidades coletivas, seguido de uma srie de pequenas crises e ajustes menores, e repleto de contradies escondidas e oportunidades transformadoras.56

A soluo proposta por Unger abrir a anlise jurdica ao experimentalismo institucional, a partir da resignao ao fetichismo institucional, que descreve as prticas atuais e consagradas como as nica possveis aps o crivo da histria. Diante das impossibilidades e limitaes do judicial review vistas no primeiro captulo, o trabalho prossegue a um segundo plano de anlise, com enfoque nas teorias crticas ao judicial review em si mesmo, de cunho naturalmente poltico, almejando, na considerao dos principais enfoques das diferentes propostas, discutir as bases da anlise jurdica que norteou a atuao da Corte vista na primeira parte, para constar suas consequncias negativas para a democracia e identificar os pontos-chave aptos a alavancar, se na jurisdio constitucional, se fora dela, a orientao bem-sucedida de polticas pblicas e a eficaz promoo da acelerao democrtica.

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UNGER, Roberto M. O Direito e o Futuro da Democracia. 1a Ed., Rio de Janeiro, 2004, pp. 19-20 e pp. 228.

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2. A anlise das teorias crticas ao judicial review 2.1. A teoria constitucional predominante Habermas, Sunstein, Ely e Shapiro despontaram de tal modo com suas regras gerais de conduta para o exerccio do judicial review, que o debate na teoria constitucional tem se dado exaustivamente em torno da (des)qualificao de uma ou de outra, como reflexo do fetichismo institucional e da obsesso com o papel dos Juzes, sem volta-se a questes como as suscitadas pelo presente trabalho. O acurado escrutnio dessas teorias em face da realidade ftica da Corte, abordada no primeira captulo, revela como essas propostas tericas generalizantes esto esgotadas. Teorias constitucionais direcionadas ao judicial review so desejveis a exemplo daquelas tratadas nos prximos tpicos desse captulo , mas a teoria pela teoria no ser capaz de definir a adequao ou no do judicial review; espera-se fortalecer a anlise do judicial review antes e para alm dele. Em One Case At a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Cass Sunstein apresenta uma interessante proposta de atuao minimalista dos Justices em questes ticas ou tecnicamente complexas. Uma Corte minimalista no ignora o dissenso inerente sociedade heterognea e, ciente de suas prprias limitaes, decide o caso de maneira estreita e rasa, evitando, assim, abstraes e solues definitivas, ao deixar muito mais em aberto, no decidido. Alm disso, o fundamento da substncia do minimalismo estaria em um rol de casos em que a postura da Corte deveria ser necessariamente maximalista como limitao do direito ao voto, negao da essncia do Estado de Direito ou abusos fsicos de indivduos. Essas questes representariam um consenso social supostamente disseminado a respeito dos pressupostos filosficos de Justia e claramente metafsico. Em obra posterior57, Sunstein reconhece outras teorias e interpretao como o originalismo e o populismo para admitir que quem definir a escolha da regra interpretativa ser sempre o contexto, por meio do critrio da utilidade.
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Ver SUNSTEIN, Cass R. A Constitution of Many Minds: Why the Founding Document Doesnt Mean What It Meant Before. Princeton University Press, 2009.

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John Hart Ely apresenta uma teoria procedimental mista em face de um judicial review antidemocrtico e, no mnimo, frontalmente incongruente com o comprometimento poltico predominante. em seu entendimento, o papel da Corte , primordialmente, prevenir os detentores do poder de obstruir o processo poltico e prevenir o governo representativo de restringir a proteo das minorias58. O alvo principal de sua anlise no a substncia, mas o processo de deciso; isso , um judicial review propriamente focado no processo refora a democracia representativa [de maiorias e minorias], onde as determinaes de valor so feitas por representantes eleitos. Desse modo, Ely restringe sua teoria geral ao exerccio do judicial review em face dispositivos que tratem de questes de participao poltica, excluindo aqueles de mrito substantivo. Ao acreditar na capacidade da Corte de identificar a leso ao princpio de igual tratamento e respeito a todos [inclusive minorias] e assinal-la como a causa para alguns resultados substantivos, corre o risco de conferir preferncia poltica judicial papel significativo. Ademais, Ely levanta uma srie princpios procedimentais com carter normativo, sorrateiramente justificando sua teoria em pressupostos filosficos que apontam para a necessidade de complementao por uma teoria substancial de direitos. Martin Shapiro, por sua vez, prope uma postura inicialmente tmida as Cortes Constitucionais em democracias recentes [i.e., em deferncia ao governo], de modo que alcance sucesso no estabelecimento de accountability horizontal, como terreno preparatrio para posterior jurisprudncia de confronto a partir do exemplo norte-americano de longo desenvolvimento de sua prpria legitimidade pela proteo dos direitos dos detentores do poder. Do mesmo modo, para Tom Ginsburg, o judicial review til ao desenvolvimento da constituio democrtica, especialmente em novas democracias, onde o padro mais comum de inicial autoconteno para a contnua construo de sua legitimidade e expanso de seu poder, ao mesmo tempo em que diminuem as violaes constitucionais pela maturidade poltica. Esse instituto acaba, nesse caso, por exercer funo de estabilizao poltica por meio do dilogo constitucional, observncia da ordem e respeito s liberdades civis.

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Cf. ELY, John Hart. Democracy and Distrust. Cambridge: Harvard University Press, 2002.!

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No obstante, o exame de relevantes experincias diametralmente opostos teoria de Shapiro demonstra casos bem-sucedidos de Cortes Constitucionais que optaram por jurisprudncia de confronto em jovens democracias, como na Colmbia e na frica do Sul. Como se v, ingnuo extrair concluses transcendentais a partir da experincia da Suprema Corte norte-americana, para propor uma nica conduta adequada. A orientao contextual e consequencialista ganha forte relevo na determinao de adequao ou no de um sistema de judicial review. A bem da verdade, as generalizaes constituem verdadeiro bice para uma anlise jurdica com vistas acelerao democrtica e ao desenvolvimento da democracia, na medida em que, paradoxalmente, interrompem sua prpria contingncia.
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2.2. A releitura da democracia procedimental de Jrgen Habermas semelhana de Unger, quando conclui pela possibilidade de atuao judicial ativista, a partir da incompleta indiferenciao entre direito e poltica, Habermas estabelece que as rguas de medio da qualidade do ativismo judicial so o contexto poltico-social e suas consequncias.59 Ao examinar a democracia constitucional alem, Habermas intitula o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha como fiel depositrio para o processo democrtico, no muito diferente da atual concepo do Supremo Tribunal Federal como terapeuta social para os males da democracia.60

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MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 44-48.! 60 MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, p. 53. Ver HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facitcidade e validade. Volume I, 2a Ed., Traduo: Flvio Beno Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 347 e UNGER, Roberto M. O Direito e o Futuro da Democracia. 1a Ed., Rio de Janeiro: Boitempo, 2004, pp. 105.

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Diante disso, ao examinar o papel e a legitimidade da jurisdio constitucional e a passiva deferncia representao argumentativa da Corte Constitucional, Habermas afirma que a existncia de tribunais constitucionais no auto-evidente61, no s porque inexistentes em muitas ordens do Estado de Direito, mas tambm porque onde existem como Estados Unidos e Alemanha seu lugar na estrutura de competncias da ordem constitucional controverso. Todas as funes constitucionais da Corte Constitucional controle de constitucionalidade, disputas entre rgos [Unio e Estados] e recursos constitucionais exigem uma fundamentao complexa para sua atuao, em considerao aos dados de cada realidade social, sob o risco de afronta separao de poderes ou de enfraquecimento de garantias individuais. Com base nisso, Habermas defende abertamente o Poder Legislativo como o verdadeiro legitimado para exercer o controle judicial de normas, sem que se configure um poder parlamentar desptico, mas uma contnua reflexo sobre as prprias leis, incrementando a racionalidade do processo legislativo. Diante da existncia das Cortes Constitucionais e da jurisdio constitucional, Habermas ento justifica o exerccio do judicial review com base em um controle procedimental, para proteger os direitos que possibilitam a autonomia privada e pblica dos cidados62. O meio para a preservao do processo democrtico de elaborao de leis seria, ento, a abertura dos canais de comunicao entre sociedade civil e Estado63.

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HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facitcidade e validade. Volume I, 2a Ed., Traduo: Flvio Beno Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 298. 62 Habermas refere-se, aqui, ao controle das condies da gnese democrtica das leis, iniciando pelas estruturas comunicativas de uma esfera pblica legada pelos meios de massa, passando, a seguir, pelas chances reais de se conseguir espao para vozes desviante e de reclamar efetivamente direitos de participao formalmente iguais, chegando at a representao simtrica de todos os grupos relevantes, interesses e orientaes axiolgicas no nvel das corporaes parlamentares e atingindo a amplitude dos temas, argumentos e problemas, dos valores e interesses, que tm entrada nas deliberaes parlamentares e que so levadas em conta na fundamentao das normas a serem decididas. (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facitcidade e validade. Volume I, 2a Ed., Traduo: Flvio Beno Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 327-328). 63 Quanto oposio reconstruo racional do mundo da vida a partir da ao comunicativa em sentido estrito, em face da hipercomplexidade da sociedade moderna, com sua diversidade contraditria de valores e interesses, ver NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. 2a Ed., So Paulo: Martins Fontes, 2008, pp. 125-127.

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Nesses casos especficos de imposio do procedimento democrtico e da forma deliberativa da formao poltica da opinio e da vontade, o ativismo judicial e a jurisprudncia ofensiva so exigidos normativamente. Mas ele ressalta que o Tribunal deve ser cuidadoso para no assumir papel de regente em lugar de um sucessor menor de idade; sob o olhar crtico de uma esfera pblica jurdica politizada a comunidade dos intrpretes da constituio pensada por Peter Hberle -, o Tribunal assume, no melhor dos casos, o papel de um tutor. Assim, nem mesmo a discusso do ativismo ou autoconteno judiciais no pode ser conduzida em abstrato. Somente na troca pblica com outros, o individuo tem clareza sobre o que e o que quer que seja. Nesse modelo de democracias procedimental, a sociedade consiste em uma associao que institucionaliza os discursos aptos a solucionarem problemas e os transforma em questes de interesse geral64. Capaz de reorientar o poder pblico por meio de suas prprias opinies polticas, mesmo que no consiga despertar processos de curto prazo nos Parlamentos e na Corte. A releitura da teoria habermasiana proposta por Marcelo Neves luz da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann retira a pretenso consensualista de Habermas e as inexistentes certezas intuitivamente compartilhadas e apresenta a esfera pblica poltica como uma arena do dissenso intersubjetivo, um complexo campo de tenso entre direito e poltica, como sistemas acoplados estruturalmente pela Constituio65. A tarefa de estruturao pluralista e aberta da esfera pblica , ento, estabelecida por Marcelo Neves como o desafio fundamental do Estado Democrtico de Direito. Essas arenas de dissenso so o pressuposto para a meta ungeriana de acelerao democrtica, utilizada pelo trabalho como critrio para o sucesso do judicial review.

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Esse conceito engloba movimentos, organizaes e associaes, os quais captam ecos dos problemas sociais que ressoam nas esferas privadas, condensam-nos e os transmitem, a seguir, para a esfera pblica poltica; seu ncleo formado por associaes e organizaes livres, no estatais e no econmicas que, mesmo integrantes e uma esfera pblica dominada pelos meios de comunicao de massa e pelas grandes agencias, observada pelas instituies encarregadas das pesquisas de opinio e do mercado, e sobrecarregada com o trabalho de publicidade e propaganda dos partidos e organizaes polticas, representam o substrato organizatrio do pblico de pessoas privadas, que buscam interpretaes pblicas para suas experincias e interesses sociais, exercendo influencia sobre a formao institucionalizada da opinio e da vontade. (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facitcidade e validade. Volume II, 2a Ed., Traduo: Flvio Beno Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 99-100). 65 Ver MUDROVITSCH, Rodrigo de B. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. 2013, pp. 84-85.

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Nesse sentido, apresenta-se a teoria do discurso de Habermas e sua releitura por Marcelo Neves para se medir o sucesso do judicial review pela propagao de arenas de dissenso e refletir esse instituto como desnecessrio democracia, em favor de uma estruturao pluralista, aberta e universal da esfera pblica como verdadeira realizao da democracia. 2.3. Jeremy Waldron: a supremacia do Legislativo Jeremy Waldron representa uma das mais agudas vozes dissonantes ao judicial review. Em Law and Disagreement, o autor fundamenta sua crtica obsesso da anlise jurdica com a jurisdio constitucional e com o papel do juiz a partir das seguintes constataes: (i) constante questionamento das credenciais e da capacidade do Poder Legislativo pela filosofia do direito, para sugerir uma legitimidade mais limitada do que a das Cortes Constitucionais; (ii) estudiosos importam-se mais com o resultado das decises do que com as estruturas e procedimentos legislativos; (iii) dentre os trs elementos que compem o conceito de controle de constitucionalidade (direitos fundamentais, Cortes Constitucionais e Casas Legislativas), o Legislativo aquele a que menos se dedica e de que mais se desconfia. Essa anlise fetichista direcionada ao judicial review parece ser a deformao bsica encontrada por ele na teoria constitucional e o ponto de partida de sua crtica: The only structures that interest contemporary philosophers of law are the structures of judicial reasoning. They are intoxicated with courts and blinded to almost everything else by the delights of constitutional adjudication66 Fosse o mesmo escrutnio s Cortes dado aos Legislativos, importantes questes de teoria constitucional para alm da legitimidade e do exerccio do judicial review, como aqui se quer despertar seriam despertadas nova luz.

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WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement.

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Diante do que ele chama American Faith in judicial review, mais intrincada nos Estados Unidos do que em qualquer outro lugar, Waldron busca restaurar a reputao do Legislativo e constri um arcabouo argumentativo em cima dele como fonte legitima de autoridade. Segundo ele, a discordncia o estado permanente do processo legislativo, em razo de seu carter representativo e democrtico, desenhado para encorpar a ampla variedade de opinies na sociedade, cujos fins muitas vezes no se tocam. Na realidade das sociedades modernas essencialmente plurais e hiper-complexas, incapazes de representao por voz nica, o Legislativo a nica soluo para o dissenso. O que emerge dessa cacofonia um produto do polmico compromisso capaz de super-la. Tanto as controvrsias judiciais quanto as propostas de lei guardam discordncias enraizadas em diferenas de valores fundamentais ou experincias de vida. Waldron, porm, defende o mtodo legislativo como satisfatrio, apesar de sua inabilidade de chegar ao consenso; ou, a bem da verdade, por causa dela. Como arenas de intratveis desacordos, o mtodo legislativo respeita o dissenso e presta ao indivduo o devido respeito mediante a conferncia a eles do right of rights o direito de participar de debates e decises sobre direitos em si em promoo de sua prpria cidadania. Desse modo, esse o nico mecanismo com autoridade para definir as questes de direitos onde todas as vises so representadas, confrontadas com as outras e tratadas igualmente. Para vencer teorias da justia que sustentam o judicial review, Waldron argumenta que, assim como impossvel o consenso acerca do que bem e correto, impossvel o consenso sobre a teoria da justia. Posto que a discordncia moral , portanto, irresolvel, a tarefa de alcanar uma justia poltica no deve passar pela dissoluo da discordncia; antes, pela elaborao de procedimentos que arranjem uma ao. Waldron descredita a obsesso em compreender o judicial review como reformador de grandes questes de princpios, tanto porque ele nega ao povo o direito de participar em iguais termos de decises sociais, quanto porque em sociedades em que esse instituto inexistente, as questes de direitos, como discriminao, aborto e punio criminal, so discutidas de forma mais apropriada e livre.

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Segundo ele, o judicial review se firma num implausvel e antidemocrtico conceito de capacidades humanas, que superestima a dos tericos constitucionais e denigre a da populao. Contraditoriamente ao entendimento moderno do indivduo como agente pensante, com capacidade e autonomia (privada e pblica), os maiores debates e mais importantes decises tm tomado lugar fora do processo democrtico e distante dos prprios right-bearers. Naturalmente, o exerccio de poder por um punhado de celebridades togadas fascina uma populao articulada; mas essa certamente no a essncia de uma cidadania ativa. Mesmo quando a Corte age com sucesso, h perda de autogoverno. Como se viu no captulo anterior, a contribuio da Corte Constitucional incerta e superestimada, ao contrrio do argumento de Dworkin de que a jurisdicizao de questes de princpios enaltece o debate pblico. Ora, os debates nacionais sobre aborto nos Estados Unidos no so mais robustos e beminformados do que em pases nos quais a questo no constitucionalizada, como o Reino Unido e a Nova Zelndia. Nesses pases, a discusso libertadora e direta, livre das amarras argumentativas a que se prendera prenderam os Justices norte-americanos67, que se desdobram em um exerccio constitucional tendencioso erigido sobre argumentos, teorias e jogos de palavras para interpretar um texto do Sculo XVIII. Assim, Waldron enfrenta o fetichismo da constitucionalizao de direitos e tenta volt-los para o quadro poltico. Essas questes morais fundamentais relativas a direitos no devem ser resolvidas por juzes, mas endereadas aos legisladores dentro do processo democrtico, porque s ele possui autoridade para tanto; afinal, o reconhecimento da capacidade moral de todos os indivduos a prpria realizao da democracia.

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Waldron aponta algumas justificativas do judicial review baseadas em resultados que so inclusivas, dentre as quais: (i) preocupados com a sua legitimidade no exerccio do judicial review, os Justices se prenderam ao texto constitucional para decidir as questes de direitos e dispendem enorme esforo de interpretao, em vez de se aventurarem a discutir as razes morais e os valores constitucionais substantivos de forma direta e livre; (ii) Ao mesmo tempo em que o raciocnio e a fundamentao desempenham papel proeminente na deliberao judicial, admirvel o quo rico o raciocnio nos debates legislativos concernentes s principais questes de direitos em pases em que o judicial review no institucionalizado. Ademais, as razes judiciais raramente seriam examinadas em discusso deliberativa plena. Decises como Roe demonstram a profunda desproporo entre o esforo argumentativo-interpretativo (presos a precedentes e a textos de lei) e a efetiva discusso dos direitos reprodutivos e de privacidade da mulher e dos direitos do feto. (WALDRON, Jeremy. The Core of the Case Against Judicial Review. 115, Yale Law School Journal, 2005-2006).

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Sua tese baseia-se no seguinte cenrio: (i) filsofos devem ter conhecimento da complexidade e controvrsia da ideia de direitos; (ii) deve-se prestar mais ateno ao processo de tomada de deciso sob condies de discordncia; (iii) devem-se questionar as defesas do judicial review como consumao da democracia, com base no princpio da participao democrtica; e (iv) deve-se questionar a prpria prtica do judicial review, visto que a transferncia da concepo e reviso de princpios bsicos do Legislativo para a Corte coloca em xeque o prprio princpio democrtico. Waldron clama, ento, pela congruncia entre direitos68 e democracia como via de mo dupla: tanto o abandono da viso dos membros de uma maioria democrtica como violadores irresponsveis, como a desafetao da indiferena do procedimentalismo puro sobre o destino dos direitos individuais sob sistema majoritrio. A partir da, Waldron tambm se volta indagao se o judicial review aprimora a democracia. Ronald Dworkin um grande defensor da compatibilidade entre democracia, direitos fundamentais e judicial review; segundo ele, no acidente que novas democracias se voltem quase que instintivamente para alguma verso do arranjo constitucional do judicial review. Em Freedoms Law, Dworkin no s defende que o judicial review seja a base do princpio constitucional que torna a sociedade mais justa, como tambm insiste que uma constituio principiolgica aplicada por juzes independentes no antidemocrtica69.

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oportuno destacar que Waldron enfatiza duas categorias principais de direitos: (a) direitos constitutivos do processo democrtico e (b) direitos que, mesmo que no sejam formalmente constitutivos, encorpam condies necessrias para a legitimidade da democracia. Segundo ele, no pode haver democracia a no ser que o direito de participar seja concretizado, e a no ser que as complexas regras do processo poltico representativo sejam governadas, fundamentalmente, por esse direito, porque se alguns so excludos do processo, ou se o processo em si mesmo desigual ou inadequado, ento ambos direito e democracia esto comprometidos. A respeito da segunda categoria, Waldron esclarece que a democracia e a deciso majoritria fazem sentido moral (moral sense) sob determinadas condies, e as mais bvias delas so as liberdades de expresso e de associao direitos que estabelecem um contexto deliberativo mais amplo na sociedade civil para a tomada de deciso poltica. Mas aqui, Waldron admite direitos com pouco ou nenhum aspecto procedimental, tendo em vista que o senso de participao em uma comunidade no se resume questo formal, mas tambm ao tratamento apropriado de interesses. 69 Segundo Dworkin: I do not mean that there is no democracy unless judges have the power to set aside what a majority this is right and just. Many institutional arrangements are compatible with the moral Reading, including some that do not give judges the power they have in the American structure. But none of those varied arrangements is in principle more democratic than others. Democracy does not insist on judges having the last word, but it does not insist that they must not have it. (DWORKIN, Ronald. Freedoms Law, Oxford University Press, New York, 1996) e The United States is a more just society than it would have been had its constitutional rights been left to the conscience of majoritarian institutions. (DWORKIN, Ronald. Laws Empire, pp. 356.

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No entanto, Dworkin consciente de que o registro do judicial review longe do ideal e de que se tem pouco a argumentar a respeito de jurisprudncias malsucedidas, como a Era Lochner, ou mesmo a respeito dos efeitos reais e concretos daquelas paradigmticas, tratadas no captulo anterior. Ademais, a questo de justia se o judicial review fez a sociedade mais justa do que em sua ausncia pode ser impossvel de ser verificada70; o prprio Dworkin conclui que o judicial review no diminui nem aumenta o carter democrtico do sistema poltico de que parte. Dworkin demonstra isso ao considerar os efeitos da adjudicao constitucional no carter do debate pblico, na medida em que muito se questiona acerca dos prejuzos do judicial review na promoo do engajamento poltico ao retirar do foro poltico importantes questes e decises. Apesar disso, Dworkin acredita que a qualidade do debate pblico melhor assim, em considerao moralidade poltica. Waldron discorda radicalmente e afirma que um grande mito que o pblico requeira um debate moral para ser, antes de tudo, um debate interpretativo conduzido com sofisticao. Waldron cita dois exemplos: como Bowers v. Hardwick decidiu a questo da unio de homossexuais sem profundidade ou seriedade, distante de outros pases onde a questo teve relevo e dimenso pblicos; do mesmo modo, a pena de morte foi mais sabiamente discutida em pases onde no girou em tornou da leitura moral, mas em torno de uma poltica penal. A maior contribuio de Waldron para a percepo de que o instituto do judicial review no decorrncia lgica de toda e qualquer democracia veio em fase mais recente, ao perceber que sua crtica essncia do judicial review no incondicional e depende da presena de certas caractersticas institucionais e polticas presentes nas democracias liberais modernas.71 Waldron acaba por modificar seu posicionamento, ao reconhecer que seus argumentos contrrios ao judicial review dependem de uma srie de requisitos que pode ou no estar presente em uma sociedade e que a prpria existncia do judicial review necessita de uma fundamentao complexa baseada em dados de cada realidade social72.
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() it is an open question whether judicial review has made the United States (or would make any society) more just than it would have been without that practice. (WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. New York, Oxford University Press, 2004, pp. 302).! *# !WALDRON, Jeremy. The Core of the Case Against Judicial Review. 115, Yale Law School Journal, 2005-2006, pp. 1.353,! 72 Aqui, Waldron aproxima-se do posicionamento habermasiano, embora tenham premissas tericas distintas e Waldron seja um forte crtico pretenso de consenso de Habermas, em razo da persistncia do estado de

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Em The Core of the Case Against Judicial Review, Jeremy Waldron reconhece o valor de muitas decises, como Brown, Roe e Lawrence, as quais apoiaram o comprometimento da sociedade com direitos individuais em face de maiorias preconceituosas, mas no deixa de classificar o judicial review como inapropriado como tomada de deciso final. Em pases desprovidos de algum controle judicial de constitucionalidade, o prprio povo decide, por meio de procedimentos legislativos ordinrios, questes como aes afirmativas contra a discriminao de minorias, legalizao do aborto, unio homo-afetiva; caso discordem, h sempre a possibilidade de reverso por novas eleies. O Reino Unido o melhor exemplo disso; na dcada de 1960, o Parlamento debateu com seriedade acerca da maior parte dessas questes, como reflexo da ampla deliberao pblica, produzindo leis como Murder Abolition of Death Penalty (1965), Sexual Offences Act (1965) e Abortion Act (1967). Waldron, ento, procura remover a substncia e, a olho nu, pretende identificar o argumento essencial contra o judicial review, que seja independente de suas manifestaes histricas, culturais e polticas e de seus efeitos especficos. O apoio poltico ao judicial review vem, em grande medida, emaranhado a decises especficas, como Roe; ao mesmo tempo, sua vulnerabilidade decorre de sua ilegitimidade poltica, no que diz respeito aos valores democrticos, e de sua incapacidade de enfocar as questes reais em jogo quando h profunda discordncia sobre direitos, na medida em que distrai com questes secundrias, como precedentes e interpretaes. Em defesa de um controle legislativo, Waldron destaca o que ele denomina weak judicial review, que consiste em um sistema em que o Judicirio no d a palavra final; os tribunais podem examinar minuciosamente a legislao quanto conformidade com direitos individuais, mas no podem se recusar a aplic-la.

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discordncia moral nas sociedades contemporneas (WALDRON, Jeremy. Law and Disagrement. Oxford University Press, 1999, pp. 91-93). No mesmo sentido a releitura desse paradigma habermasiano proposta Marcelo Neves luz da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann (Ver NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Pauo: Martins Fontes, 2006.)

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O exemplo mais forte o do Reino Unido, onde h uma declarao de incompatibilidade, pela qual o Ministro pode utiliz-la como autorizao para iniciar um procedimento legislativo mais rpido para remediar a incompatibilidade. H casos ainda mais fracos, como o modelo da Nova Zelndia, onde a declarao judicial no tem qualquer efeito jurdico sobre o processo legislativo.73 O autor destaca que a nota de rodap n. 04 do Justice Stone em Carolene Products acerca do preconceito contra minorias discretas e insulares revela o quanto o alinhamento entre minorias tpicas e decisrias preocupante. Em determinadas circunstncias essas minorias podem se beneficiar com a interveno judicial em sua proteo; mas, institucionalmente, pode piorar a situao. O que os Estados Unidos descobriram aps a agitao social provocada por Brown foi a necessidade da interveno legislativa como melhor forma de se assegurar a proteo dos direitos dessas minorias, separadas do processo poltico decisrio. Com base nessa viso global, Waldron estabelece, a priori, quais seriam as condies de validade de sua tese contrria ao judicial review e apresenta requisitos claramente utpicos em relao ao que se percebe atualmente nas democracias contemporneas. Referindo-se expressamente a uma sociedade imaginria, Waldron os elenca: a) a presena de instituies democrticas em razovel funcionamento, incluindo um legislativo representativo que tenha sido eleito em sufrgio adulto universal; b) um conjunto de instituies judiciais, tambm com funcionamento razovel, institudas conforme critrio no representativo para receber demandas individuais, resolver disputas e garantir o estado de direito; c) o comprometimento da maioria dos membros da sociedade e dos representantes da sociedade com a ideia de direitos individuais e de defesa das minorias;

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O controle de constitucionalidade em sua forma fraca, como descrita por Waldron, teve repercusso no Brasil, a partir da Constituio de 1937. Os Professores Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco esclarecem esse sistema onde o Legislativo teria a ltima palavra. Trata-se de um fenmeno isolado na histria constitucional brasileira, no reafirmada pelas Constituies subsequentes. No entanto, durante a vigncia da Constituio de 1937, essa questo do Legislativo como instituio adequada realizao do controle judicial de constitucionalidade, com base em sua feio nitidamente poltica, tendo em vista o prprio texto constitucional, lei sui generis que distribui poderes e competncias fundamentais. Ver MENDES, Gilmar F., BRANCO, Paulo G. G. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2011.

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d) a existncia de desacordo persistente, substancial e de boa-f sobre direitos (por exemplo, sobre o que o comprometimento com determinado direito realmente significa e quais so as suas implicaes) entre os membros de uma sociedade que efetivamente estejam comprometidos com a ideia de direitos74 Com foco nas discordncias fundamentais sobre direitos, Waldron argui que, ao invs de encoraj-las e confront-las, o judicial review as mascara em questes de interpretao de formulaes. Com efeito, a sociedade deve resolv-las por meio das instituies legislativas, ainda que o legislador no consiga prever todas as questes de direito embutidas na proposta legislativa ou que podero surgir de sua aplicao. Para resolver a discordncia, necessria a adoo de procedimentos que respeitem as vozes e opinies cujos direitos estejam em jogo e as tratem equitativamente, para um enfrentamento responsvel, srio e deliberativo, representado pelo processo legislativo ordinrio, cujo controle judicial mais ofusca as questes morais em jogo do que acrescenta.75 Mesmo que haja contnuo desacordo sobre direitos, preciso compartilhar uma teoria de legitimidade para o procedimento decisrio de conciliao, isso , uma teoria poltica normativa para alm das teorias da justia e do bem comum. Nenhum procedimento decisrio ser perfeito; seja um processo legislativo no passvel de reexame, seja um processo de judicial review, haver decises que ferem direitos, ao invs de realiz-los a tirania inevitvel. Esse o paradoxo da teoria da democracia, a desarmonia entre o que se considera a escolha certa e um procedimento decisrio que se defende como legtimo. O importante que nesse procedimento, a deciso seja reconhecida como legtima por todos os lados. Assim, Waldron reconhece que, justamente por serem utpicos, na hiptese de os quatro requisitos no se sustentarem, a necessidade do judicial review nas democracias contemporneas estaria evidenciada, ao que ele mesmo rebate
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WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. 115, Yale Law Journal, pp. 1.346-1.406, 2005-2006. Em uma democracia, o Legislativo fornece respostas razoavelmente convincentes, em razo do tratamento igualitrio, das eleies frequentes e imparciais e da imparcialidade subjacente ao principio da deciso majoritria. Ainda que no mundo real a concretizao da igualdade poltica seja imperfeita, o sistema legislativo superior em comparao base indireta e limitada de legitimidade democrtica do Judicirio. (WALDRON, Jeremy. A essncia da oposio ao judicial review in: BIGONHA, Antonio C., MOREIRA, Luis. (org.) Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010). Fundado nessa assertiva, Waldron rebate diversas tentativas de reconciliao entre o judicial review e os valores democrticos: (i) o texto constitucional no resolve desacordos fundamentais de direitos individuais e minorias (na melhor das hipteses, um lugar de disputas); a deciso judicial no representa uma aplicao de um comprometimento prvio da sociedade com os direitos, porque a sociedade no e comprometeu com qualquer ponto de vista especfico que um direito acarreta; (iii) juzes podem ter credenciais democrticas em razo de seu processo de indicao, mas no podem ser comparadas s dos legisladores eleitos.

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A tese relacionada supremacia do legislativo no depende de nenhuma condio utpica de funcionamento das instituies legislativas, assim como tambm no depende da incorporao, pelo Poder Legislativo, do princpio da igualdade poltica nos seus aspectos eleitorais e procedimentais. O que eu quis dizer foi que essas instituies devem ser explicitamente orientadas segundo esse princpio, organizadas de modo a satisfazer as suas exigncias e razoavelmente empenhadas em trabalhar nesse sentido.76

Sua sada que, no caso de suas condies no se sustentarem, podem haver outros argumentos em oposio a ele. Nesse sentido, o prprio autor, ento, descarta as excees absolutas por ele apresentadas sua tese condicional e reconhece que no possvel estabelecer uma tese favorvel nem contrria ao instituto do judicial review (ou mesmo existncia das Cortes Constitucionais) com base em argumentos pretensamente universais e transcendentais. A partir disso, conclui-se sobre o critrio de utilidade do instituto para determinada sociedade como determinante para a deciso a respeito de sua manuteno ou no como experimento humano e historicamente contingente. Outrossim, ainda que o Parlamento seja a arena poltica de dissenso por excelncia, frum natural do autogoverno e espao de manifestao da autonomia moral individual, a percepo contempornea de democracia no se esgota nisso. Para o desafio de um desenho institucional complexo e criativo em realizao de uma democracia dinmica, merecem destaque as percepes de Tushnet, Griffin e Unger. 2.4. Mark Tushnet: o direito constitucional populista O desenvolvimento do judicial review nos Estados Unidos firmou-se no estabelecimento de dois importantes mitos, a partir de Marbury v. Madison: a Constituio como legislao suprema decorrente do exerccio soberano do povo de seu direito original de determinar os princpios fundamentais pelos quais seria governado; e as cortes como domnio jurisdicional legtimo para resolver disputas sobre o significado da Constituio.

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WALDRON, Jeremy. The Core of the Case Against Judicial Review. 115, Yale Law School Journal, 2005-2006, pp. 1.402.

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Tushnet acolhe o primeiro e questiona o segundo, sob o argumento de que preciso retirar a Constituio das cortes e devolv-la ao povo; isso , desconstruir o direito constitucional elitista erigido sobre decises da Suprema Corte para abrir caminho para um direito constitucional populista, construdo sobre discusses entre o povo em fruns polticos comuns. Balanceado e firmado em uma conscincia concreta da atuao da Suprema Corte assim como se props esse trabalho em sua primeira parte Tushnet ergue uma crtica ao judicial review ao demonstrar que a Corte uma instituio poltica, abalizada pelos rumos eleitorais. A atuao da Corte Rehnquist nas questes atinentes ao federalismo e ao recuo de aes afirmativas revela como os eleitores e seus representantes faro um trabalho to bom quanto os nove Justices. Assim, o autor coloca em xeque a supremacia da Corte como intrprete dos direitos fundamentais e demonstra a viabilidade de confiar ao povo e a seus representantes a atuao abalizada pelos princpios de uma Constituio fina. Em busca de um rearranjo institucional que traga o necessrio grau de ordem sociedade, Tushnet no encontra resposta a priori e acredita que h pouca razo para crer que a Suprema Corte seja melhor do que o Congresso para tanto. Com sucesso, Tushnet demonstra que no precisamos de uma Suprema Corte impositiva para obter estabilidade. No longo prazo, suas decises fazem pouca ou nenhuma diferena. Por direito constitucional populista, Tushnet entende a ampla distribuio de responsabilidade constitucional, onde a interpretao das cortes no tem qualquer peso normativo especial. O autor adverte que a interpretao populista no a nica nem a melhor, mas abre questionamentos obscurecidos pelo pensamento contemporneo; afinal, por qu a supremacia judicial, reafirmada em casos como Brown e Cooper, a forma correta de entender a Constituio? O Presidente Lincoln j havia demonstrado desconfiana supremacia judicial, pela qual o povo no seria seu prprio governador, em face da ltima palavra da Corte em questes fundamentais ao povo. Atualmente, a Constituio aquilo que uma maioria da Suprema Corte diz. Isso pode introduzir instabilidade, medida que sua composio muda. As leis, por outro lado, so promulgadas mediante ampla margem, em face da dificuldade de aprovao. Assim, seria mais prudente uma maioria do Congresso diz-la.

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Como os membros do Congresso tm incentivos para proteger a Constituio fina e suas habilidades de pens-la seriamente no diferem muito da Corte77, retirar a Constituio das Cortes no traz profundas implicaes preservao das liberdades, sendo assim possvel embuti-la nas prprias deliberaes. Tushnet, ento, rascunha algumas possibilidades dessa retirada (i) ao negar-lhes a palavra final sobre o significado da Constituio ou (ii) ao negar-lhes qualquer papel na interpretao constitucional. O direito constitucional populista reivindica a Constituio fina, i.e., aquela composta por garantias fundamentais de igualdade e liberdade, no por artigos ou provises; luz dos princpios da Declarao de Independncia [de que todas as pessoas foram criadas iguais e todas tm direitos inalienveis], ela protege to somente os direitos conquistados mediante sculos de luta e verdadeiramente apreciados como fundamentais. O avano no projeto nacional da Declarao deveria ser a regra poltica e, to logo as circunstncias polticas mudassem, a Constituio deveria ser emendada. No obstante, esses princpios da Declarao no so auto-evidentes e, quando em jogo, as inevitveis discordncias abrem amplo espectro de atuao para um lder poltico que pode ser rejeitar a supremacia judicial sem minar o comprometimento fundamental da nao com a democracia, mesmo que provoque uma crise constitucional. O arranjo institucional do judicial review tende a retirar questes de justia e de direito do Legislativo, restringindo-o mera legalidade e retirando-lhe a responsabilidade constitucional. A prpria teoria do judicial restraint de Thayer adverte sobre isso, ao afirmar que o resultado da supremacia judicial tem sido um sistema de irresponsabilidade constitucional em que os legisladores deferem questes constitucionais s cortes, que acabam por no decidi-las.

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verdade que muitos legisladores no tm amplo interesse em princpios constitucionais, a exemplo de Joe McCarthy. No entanto, no seria difcil fazer uma lista de Justices sobre os quais pode-se dizer o mesmo, a exemplo de James McReynolds, James Byrnes e Charles Whittaker. A proporo a mesma, sendo que os Justices servem por mais tempo do que Senadores e um nico Justice pode ser bem mais influente numa Corte do que um nico Senador ou membro da House of Representatives. Ademais, a fraca resposta da Suprema Corte fez com que o prprio Senado e forte mobilizao poltica freassem McCarthy. Como dizer que ele estava errado, seno por uma posio constitucional fora da Corte? Ver TUSHNET, Mark. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton: Princeton University Press, 1999.

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Tushnet, ento, encontra um caminho condicional para a distribuio de responsabilidade constitucional dentro do governo: (i) se aceitos os juzos empricos controversos sobre como opera o sistema poltico; (ii) se entendido que um sistema constitucional estvel pode decorrer desses juzos; (iii) se libertado o pensamento da obsesso com as Cortes e (iv) se atentado para os princpios da Constituio fina. Quanto dinmica poltica do judicial review, Brown o melhor exemplo de como um julgamento da Suprema Corte de que um direito constitucional foi violado no significa que ele foi aplicado; no prazo de uma dcada, foi uma deciso irrelevante. Enquanto vitria ideolgica, por outro lado, Brown significou a entrada de excludos ao discurso de direitos. Alm disso, o movimento dos direitos de bem-estar social confirma a crtica de Balkin de que idealizar a Constituio corre o risco de ajustar a compreenso de resposta correta conformidade das decises da Corte. A perda na Corte representou tambm perda poltica, porquanto significou ausncia de fora constitucional e de justificao moral reivindicao. Segundo Tushnet, importantes avanos progressistas ocorreram por meio do judicial review, como Brown e Roe. No entanto, celebr-las conviver com decises subsequentes que negaram programas de aes afirmativas e financiamento de aborto. A Constituio e a cultura legal se mostram mais importantes. O cientista poltica Mark Greber identificou essa deferncia legislativa ao judicirio como outra resposta da Corte poltica ao longo de toda sua histrica institucional. Os polticos usam as decises da Corte para testar as guas: eles podem subir no barco da Corte caso ela receba suficiente apoio, atac-la ou reverter a questo do povo se suficientes pessoas discordarem:
Politicians encouraged judicial resolution of an issue that threatened existing partisan alignments, splitting traditional country-club Republicans from newer social-issue Republicans, and dividing elite Democrats from their traditional working-class, Catholic, and union allies.78

Alexander Bickel, a seu turno, repousa o sucesso da Corte em acertar qual futuro aconteceria, independente da deciso da Corte. Segundo ele, as bem-sucedidas decises da Corte Warren decorreram de boas identificaes de tendncias emergentes, que, embora no apoiadas pela maioria, logo viriam a ser.
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TUSHNET, Mark. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton: Princeton University Press, 1999, pp. 150.

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Os Justices fazem parte da elite cultural e percebem o futuro se movendo no sentido pretendido por ela. Decerto, essa previso no perfeita, e Scott o melhor exemplo disso, assim como Bowers e recentes decises da Corte restringindo a regulao legislativa do financiamento de campanhas, em evidente desacordo com a elite cultural. Brown e Lawrence, por sua vez, mostraram como, ainda assim, a Corte leva dcadas para reverter seus mais profundos erros. A anlise pragmtica minuciosa dos casos comprova que o judicial review no enderena os problemas que enrazam as controvrsias; assim como Brown no produziu polticas pblicas que eliminaram a discriminao e a desproporo de pobreza, a Corte continua no os enfrentando, ao derrubar programas de aes afirmativas79. Por seu desenho, o judicial review conectado poltica ordinria. O arranjo final de indicao do Presidente e confirmao pelo Senado bom, mas a instituio torna-se profundamente abalizada pela poltica e desenhada para ajudar a fazer um bom governo. Assim, ele no pode ser defendido seno pelo modo como opera: se, na verdade, o governo melhor com ou sem ele. A partir disso, Tushnet conclui:
Looking at judicial review over the course of the U.S. history, we see the courts regularly being more or less in line with what the dominant national political coalition wants. Sometimes the courts deviate a bit, occasionally leading to better political outcomes and occasionally leading to worse ones. Adapting a metaphor from electrical engineering, we can say that judicial review basically amounts to noise around zero: It offers essentially random changes, sometimes good and sometimes bad, to what the political system produces. On balance, judicial review may have some effect in offsetting legislators inattention to constitutional values. The effect is not obviously good, which makes us lucky that it is probably small anyway ()

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The Courts actions fall into two broad classes. Sometimes the Court has acted against outliers, those who persisted in policies a Strong national majority rejected. And sometimes it chose sides when the national political majority was closely divided. In this second group of cases, we might say that the election returns sometimes followed the Court, when the Court successfully predicted the future. At other times, however, the election returns followed the Court in another sense, when a political constituency by the Courts decisions mobilized against the Court and its supporters. On balance, the question of whether judicial review benefits progressive and liberal causes more than it harms them seems rather difficult. (TUSHNET, Mark. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton: Princeton University Press, 1999, pp. 151-152).

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Doing away with judicial review would have one clear effect: It would return all constitutional decision-making to the people acting politically. It would make populist constitutional law the only constitutional law there is.80

Tushnet destaca que J. H. Ely construiu a mais sofisticada justificao para o judicial review ao destacar a questo das minorias discretas e insulares, embora no tenha colocado nesses termos. O problema, segundo ele, no que que as minorias perdem, mas que algumas perdem porque no conseguem se proteger por meio do processo poltico. No entanto, os Justices no esperam esses casos extremos de opresso e exercem o judicial review rotineiramente. Isso tem custos e Tushnet duvida que a bem-sucedida resistncia em casos extremos justifique a rotina do judicial review. E o futuro alternativo sem o judicial review? Segundo Tushnet, o ajuste ao longo dos anos permite a modulao de formas que possibilitem maior autogoverno. Os exemplos do Reino Unido e dos Pases Baixos demonstram como possvel desenvolver sistemas em que o governo tem poderes limitados e direitos individuais garantidos sem o judicial review. Vozes eloquentes da comunidade afro-americana reforaram sua f na Constituio e nos direitos, ao gerarem vida onde no havia antes, ao mesmo tempo em que no celebraram as Cortes ou o judicial review. Muita ateno dada Suprema Corte, mas pouca Constituio. A Corte educadora porque engaja em uma complexa interao com o pblico e com legisladores sobre o significado da Constituio. Mas interaes similares podem ocorrer entre legisladores e entre legisladores e seus eleitores. As Cortes certamente no so as nicas instituies de ensino dos direitos fundamentais. O New Deal do Presidente Roosevelt revela um mundo constitucional onde legisladores debatem com seriedade sobre uma srie de direitos como interesses constitucionais, sem que a prpria Corte estivesse a seu lado. A prpria nao veio a aceitar o que o Presidente chamou de Segunda Carta de Direitos, lidando com direitos sociais e econmicos, deixando novo legado constitucional luz do direito constitucional populista. Eliminar o judicial review ou diminuir o papel da jurisdio constitucional no priva o cidado da linguagem constitucional dos direitos. O Americans With Disability Act uma lei de direitos civis que tutela pessoas nunca protegidas pela Suprema Corte.
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!TUSHNET, Mark. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton: Princeton University Press, 1999, pp. 153-154.!

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Do mesmo modo, a Corte nunca encontrou qualquer direito de bem-estar social na Constituio, embora ao redor do mundo todas as Constituies estejam sendo revisadas para abarc-los, mesmo que em alguns casos, como a irlandesa, a aplicao desses princpios exclusivamente legislativa e no ser conhecida por qualquer Corte, criando, assim, uma Constituio [ou um conjunto de normas constitucionais] no aplicada pela Corte. Se o judicial review no faz tanta diferena assim e basicamente uma instituio que opera margem da poltica, aboli-lo no poderia trazer tanta diferena tambm, exceto pela radical mudana de auto-compreenso. Mais do que aumentar o autogoverno, sua abolio poder contribuir para um pensamento srio sobre a Constituio fora das Cortes, distribuindo-a por toda a populao. E assim Tushnet retorna ao direito constitucional populista, orientado s garantias e princpios de uma Constituio fina que pertence coletivamente ao povo, deixando amplo espectro aberto para resoluo poltica de questes fundamentais mediante o engajamento pblico em dilogo poltico nas ruas, em eleies e no Legislativo. Esse cenrio implicaria, ainda, radical transformao no processo de emenda Constituio. antidemocrtico e chocante a atual preferncia pelo convencimento da Corte mudana de entendimento ou interpretao para satisfao dos interesses polticos consulta ao povo, mediante seus representantes. Reivindicar a Constituio das Cortes , assim, realizar a participao direta e aberta do povo na formatao e na modulao do direito constitucional. 2.5. Stephen Griffin: Democracia de Direitos. Griffin enfatiza que a necessidade de novas teorias sobre o judicial review no surge exclusivamente da dificuldade contra-majoritria81, isso , da dificuldade entre o governo da maioria e os direitos individuais, mas tambm do questionamento do judicial review como mtodo adequado para enfrentar os desafios oferecidos por clusulas constitucionais abertas numa realidade de obsesso judicial.
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Termo cunhado por Alexander Bickel em BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 1962. O judicial review consiste em um freio nico na democracia por ser final. Na prtica, no h qualquer outra instituio governamental nacional cujas decises no possam ser revertidas pelo Presidente atuando com uma maioria legislativa, seno pelo elaborado processo de emenda Constituio. Para elevar ainda mais a afronta democracia, os Justices tm mandatos vitalcios e no esto sujeitos a qualquer reviso peridica ou eleio. No entanto, como j h muito comprovado pelos estudos de Robert Dahl, raramente a Corte

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Segundo o autor, a politizao de questes constitucionais e a criao de uma democracia de direitos abalaram substantivamente, se no eliminaram, qualquer vantagem comparativa que o Judicirio tivesse em matria de princpios, como avaliado por Bickel em uma de suas premissas. Bickel via a Corte como modeladora de um sistema de valores duradouros representantes de um consenso nacional existente, articuladora de uma viso moral a que se pode aspirar e educadora das convices coletivas, ratificado pelas concluses de Robert Dahl de que a Corte, como parte da aliana poltica governante, era quase impotente para alterar o curso poltico ou atuar como bastio contra a tirania da maioria. Entretanto, o contexto do judicial review nas ltimas trs dcadas foi marcado pela persistncia de governos divididos e pela politizao de questes constitucionais e do processo de nomeao de Justices. Governos divididos aumentaram o poder da Corte e descaracterizaram o consenso poltico pressuposto por Bickel e, desde a Corte Warren, os polticos a tm visto como instituio com poder de afetao s suas metas e agendas. Ocorrido isso, a independncia necessria para manter uma postura consistente quanto proteo de direitos individuais no era mais possvel de ser alcanada. A politizao indica que divises polticas em questes constitucionais so reproduzidas no Judicirio, sem coerncia e conservao. A Corte tornou-se um novo frum de batalhas polticas sobre direitos individuais, rigorosamente equilibrada e, a cada vacncia, monitorada com vistas ao impacto em potencial. A democracia contempornea desfrutada pelos norte-americanos no foi dada pela Constituio de 1787 ou alcanada pelas Emendas da Reconstruo; seus princpios so resultado de um processo histrico de lutas por uma cidadania efetiva, no qual cidados comuns ganharam voz mediante a conquista de direitos polticos sem distino. Os parmetros de julgamento do judicial review devem ser balizados pelos princpios democrticos contemporneos, e uma boa maneira de se compreender o sistema de governo pelo conceito de democracia de direitos, pelo qual, o sentido atual de democracia sua tendncia a criar e aplicar com sucesso direitos humanos bsicos. Nesse sentido, contrrio a esse sistema qualquer instituto ou prtica governamental que assim no funcione.
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esteve fora de compasso com as maiorias polticas do Congresso. A prpria experincia do New Deal demonstrava a loucura da Corte tentando resistir maioria eleitoral persisistente que representava o Presidente. (ver DAHL, Robert. A Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker. J. Pub. Law, [S;.l.) 6, 279, 1957.

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Desde que os Estados Unidos tornaram-se uma democracia de direitos na dcada de 1960, os poderes eleitos do governo produziram regularmente direitos muito mais eficazes do que os criados pelo Judicirio federal. Se no perodo anterior, o contexto poltico da Era Jim Crow e a falta de proteo bsica a direitos polticos tornavam desejvel um papel judicial de vanguarda para defesa afirmativa consubstanciada na nota de rodap n. 04 de Carolene, a dcada de 60 trouxe a democracia de direitos pela legislao e o ativismo da Corte comeou a ser questionado. Mesmo que a princpio o judicial review seja justificado nessa concepo de democracia de direitos, algumas decises da Corte Rehnquist, cujo papel seria somente de apoio em face de um democracia de direitos efetiva, destruram direitos legais valiosos, como a restrio de aes afirmativas, a diviso em novos distritos por raa, a limitao da eficcia da Lei do Direito ao Voto de 1965 (City of Mobile v. Bolden, 1980), o retrocesso no esforo contra a discriminao racial e sexual (Grove College v. Bell, 1984), o dano capacidade judicial de combate violncia de gnero (United States v. Morrison, 2000), o descrdito Lei dos Estadunidenses com Deficincias (Board of Trustees v. Garrett, 2001). Griffin traz as lies do debate McConnell-Dworkin para defender que, em democracias deliberativas, as questes constitucionais assumem dimenso poltica, sendo que os polticos tm disposio um fluxo maior e constante de informaes sobre os interesses do povo e as provveis consequncias dos vrios cursos de ao. Ademais, o Judicirio politizado no apresenta uma voz independente de princpios, e o ativismo judicial atual no se justifica como no passado, colocando em risco direitos democrtico. O autor orienta uma nova crtica democrtica ao judicial review: interna, que comea aceitando o pressuposto de defensores da Corte de que direitos constitucionais so inerentemente valiosos e merecem proteo e defesa. Pela democracia de direitos, eles podem ser seguramente definidos atravs do prprio processo democrtico. O prprio Congresso est to adepto proteo dos direitos individuais quanto Corte e as protees mais significativas vieram de reaes do Legislativo a restries judiciais. Em face do rigoroso escrutnio executivo e de grupos de interesse para antecipar nomeaes, a Corte no manteve postura consciente em relao proteo dos direitos individuais e demonstrou no ter papel especial na educao dos cidados ou na vanguarda da promoo de dilogo; ao revs, demonstrou seu emaranhamento na mesma poltica contenciosa de direitos dos poderes polticos.
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Na nova crtica, a questo passa a ser quais direitos devem ser criados, quem deve apliclos, qual instituio deve ter a ltima palavra quanto a seus objetivos e significados. Uma implicao substancial a de que o judicial review nunca deve ser exercido para restringir o mbito de aplicao de qualquer direito constitucional. Assim, a nfase na dificuldade contra-majoritria substituda pela nfase na criao e aplicao de direitos constitucionais e legais. Os trs poderes esto interessados e envolvidos nisso, deixando a expresso dificuldade contra-majoritria sem sentido. Para tornar a democracia de direitos plausvel, preciso compreend-la como alternativa crtica ao judicial review a partir de uma perspectiva democrtica, que no depende da dificuldade contra-majoritria ou da pressuposio de que o sistema constitucional esteja baseado no governo da maioria ou da soberania popular, mas baseado na plausibilidade prtica da ideia de que direitos e poltica andam de mos dadas. 2.6. Mangabeira Unger: a anlise jurdica como instrumento de experimentalismo institucional A compreenso da proposta ungeriana do experimentalismo institucional apresentada nesse trabalho segue a leitura do Prof. Rodrigo Mudrovitsch, em Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Fundado na noo de contingncia, Unger propaga a ideia de que a sociedade no resultado de uma ordem dada, natural ou divina; antes, artefato humano e, por isso, pode ser imaginada, criada e recriada segundo o livre arbtrio de seus membros.82 Na contramo da tendncia moderna de orientao a descries nicas e verdadeiras da condio humana ou, nos termos desse trabalho, nica teoria de interpretao constitucional ou nico padro de atuao da Corte Constitucional -, Unger busca evidenciar as falsas necessidades de instituies sociais, objetivando energizar a democracia e fortalecer a humanidade.83

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!MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 13-28.! +& !MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 16-23!

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O fetichismo estrutural e institucional surge como bice realizao dessas propostas. O primeiro representa a crena de que no possvel mudar a qualidade dos contextos formadores, enquanto o segundo, a identificao entre dispositivos institucionais (na realidade contingentes) a conceitos institucionais abstratos, como a democracia representativa ou o liberalismo.84 Outro bice a tese da convergncia, responsvel por conferir respeitabilidade pseudocientfica ao fetichismo mediante o apego messinico s instituies e contextos como o prprio neoliberalismo como representantes do pice da convergncia s melhores prticas que permaneceram por tentativa e erro.85 A partir dessa leitura, a obsesso com instituies e contextos (como a Constituio ou o judicial review) como uma espcie de arranjo permanente e imutvel prejudicial democracia, na medida em que impede o avano contnuo inerente sociedade como artefato humano; desacelera a atividade poltica; esvazia identidades nacionais por fora de instituies desenhadas por pases mais influentes e relega a momentos mgicos a ocasional recriao da democracia.86 O experimentalismo institucional na tica de Rodrigo Mudrovitsch prope, ento, o abandono da irrefutabilidade das instituies sociais, de sorte que a infinitude da mente humana e de suas possibilidades de imaginao impliquem uma luta poltica contnua pela superao dos limites da realidade e pelo engrandecimento da condio humana. A meta de acelerao democrtica apresentada no incio desse trabalho medida pela reduo do intervalo entre a rotina da vida social e a revoluo pela qual as inovaes ocorrem87. As (re)criaes institucionais representaro mera poltica, e no a palavra final, sendo que a acentuao do engajamento poltico e da organizao nas sociedades civis energizar essa atividade poltica, adormecida em muitas democracias.

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!MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, p. 18.! +( !MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 18-19.! +) !MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 19-20.! 87 MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, p. 20.

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Para tanto, Unger analisa o papel do direito na acelerao democrtica, sem, no entanto, colocar qualquer esperana nas Cortes Constitucionais ou no Poder Judicirio. Sua proposta pelo reforjamento da anlise jurdica, atualmente limitada poltica congelada e manuteno das estruturas institucionais, para que se torne poderoso instrumento de experimentalismo institucional88. Para reinvent-la, Unger faz o convite ao questionamento institucional e imaginao de futuros alternativos, de sorte que, libertada, seu desenvolvimento seja reativado89:
Nossos interesses permanecem pregados cruz de nossas estruturas. No podemos realizar nossos interesses e ideais mais plenamente, nem redefini-los mais profundamente, at que aprendamos a refazer e a reimaginar nossas estruturas mais livremente. A histria no nos dar essa liberdade. Devemos conquist-la no aqui e agora do detalhe jurdico, do constrangimento econmico e das preconcepes que anestesiam. No a conquistaremos se continuarmos a professar uma cincia da sociedade que reduz o possvel ao real e um discurso sobre o direito que unge o poder com piedade. verdade que no podemos ser visionrios at que nos tornemos realistas. verdade tambm que para nos tornarmos realistas devemos nos transformar em visionrios.90

Unger ressalta que os juzes no so suficientemente adequados, seja em termos de capacidade prtica, seja de interveno poltica, para levar a cabo a reconstruo institucional, o que o leva a concluir pela necessidade de abandono da pressuposio de que os juzes sejam os agentes primrios do pensamento do direito, propondo a reocupao desse lugar pela sociedade civil, de modo que o jurista seja assistente tcnico do cidado.91 Nessa tica, o jurista deve informar a discusso na democracia sobre o presente coletivo e os futuros coletivos alternativos, aprofundando o sentido de realidade pela ampliao do sentido de possibilidade.92

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Ver MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 27-48. 89 MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 28-38. 90 UNGER, Roberto M. O Direito e o Futuro da Democracia. 1a Ed., Rio de Janeiro: Boitempo, 2004, p. 228. 91 MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 28-38. 92 UNGER, Roberto M. O Direito e o Futuro da Democracia. 1a Ed., Rio de Janeiro: Boitempo, 2004, p. 107.

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semelhana de Habermas (e de fase mais recente de Cass Sunstein)93, Unger defende que a legitimidade do ativismo judicial no analisada em abstrato, mas medida pelo contexto poltico-social do juiz e pelas consequncias de sua interveno. Por conseguinte, a ocupao do espao poltico vazio pelo juiz prefervel manuteno do vcuo, sempre na esperana de que a atuao judicial gere acelerao democrtica.94 3.6. Desfecho Como se examinou, a tendncia da anlise jurdica tem sido a busca por regras gerais de conduta e de interpretao constitucional para o exerccio do judicial review. No entanto, essa sofisticao abstrata de critrios e de mtodos de conduta no tem o condo de determinar o sucesso do exerccio do judicial review, de definir a adequao (ou no) da jurisdio constitucional ou mesmo de solucionar definitivamente o confronto natural entre constitucionalismo e democracia. As teorias crticas ao judicial review apresentadas demonstram como no possvel que um padro genrico de conduta da Corte ou de melhor interpretao fundamente o sucesso ou o prprio exerccio do judicial review, justamente porquanto essa anlise pretende resolver o problema de maneira racional e universal. O prognstico abstrato de caminhos e solues sem o detido exame de contextos sciopolticos representado pelas diversas (e incansveis) teorias interpretativas obsessivas com o papel do juiz e insistentes na racionalizao e justificao definitivas de institutos por uma anlise retrospectiva e des-energizada tem tornado o judicial review um dos principais refns do fetichismo institucional. Em oposio a essa obsesso da doutrina constitucional tradicional, aparecem as crticas de Waldron, Tushnet e Unger.

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Ver HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Volume I, 2a Ed., Traduo: Flvio Beno Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 346. SUNSTEIN, Cass R. A Constitution of Many Minds. Princeton University Press, 2009, pp. 19-32. "' !MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 48-51.! !

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Jeremy Waldron desacredita fortemente da obsesso em ver o judicial review como reformador de princpios, porquanto instituto que nega ao povo seu direito bsico de participar em iguais termos de decises de fundamental relevncia para a sociedade e que reprime a capacidade do povo em primazia da capacidade de tericos constitucionais. O autor, assim, clama por um controle na arena legislativa, onde a deliberao direta, libertadora e livre de amarras argumentativas e interpretativas, tomando lugar em espao amplamente democrtico e com incentivo ao autogoverno. Tushnet, a seu turno, prope a distribuio de responsabilidade constitucional dentro do governo por meio da libertao do pensamento de obsesso com as Cortes e com o papel dos Juzes, para o estabelecimento de um direito constitucional populista. Por fim, Unger faz inovador apelo livre imaginao e recriao das estruturas, como forma de realizao plena dos interesses e ideais. O autor, ento, desconstri a ode ao raciocnio transcendental e definitivo do melhor mtodo de controle de constitucionalidade para todas as democracias, para conferir jurisdio constitucional plasticidade imaginativa contextualizada que resulte em modelos alternativos de judicial review.95 O prprio Sunstein substituiu o critrio da racionalidade pelo da utilidade e reconhece a interpretao judicial como instituio humana e, portanto, nada representa por si s; ser sempre o contexto que definir a escolha da regra interpretativa.96 Nesse sentido conclui Rodrigo Mudrovitsch, que pensar a jurisdio constitucional pensar no somente nela. No mesmo sentido, e luz da melhor contribuio de Waldron, concluir que nem mesmo o estabelecimento de tese contrria ao instituto do judicial review pode ser fundado em argumentos pretensamente universais e transcendentais. Como experimento humano historicamente contingente, o critrio a respeito da manuteno ou no do judicial review desvincula-se de racionalizaes tericas e universais e volta-se utilidade efetiva para determinada sociedade

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95

MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 51-77. 96 MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 74-75. !

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Uma vez possvel a realizao de poltica transformativa pela jurisdio constitucional, sua qualidade ser medida consequencialmente, a partir da ocupao de espaos polticos vazios e do desbloqueio de canais de comunicao que permitam a acelerao democrtica. Com base nisso, o trabalho passa anlise das possibilidades de transio do estado atual de dormncia na maior parte das democracias constitucionais para a acelerao imaginativa do experimentalismo institucional, no mbito da jurisdio constitucional.
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CAPTULO 03: A DIFICULDADE DELIBERATIVA: O EXERCCIO CRIATIVO PARA ALM DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

1. Apresentao A primeira parte do trabalho demonstrou o controvertido sucesso do judicial review exercido pela Suprema Corte como instituto pleno, incontestvel e acabado dentro da democracia constitucional norte-americana e, especialmente, como padro de conduta para as demais jurisdies constitucionais ao redor do mundo. A partir da demonstrao de ineficcia da atuao judicial em seus principais cases em questes de federalismo e de direitos ( privacidade e igualdade), foi defendido como os duzentos anos de judicial review pouco contriburam para a orientao de polticas pblicas ou para a acelerao democrtica, segundo as concepes de Shapiro e Mangabeira, respectivamente. Com base nisso, a segunda parte discutiu a falncia das discusses hermticas acerca da convergncia do judicial review, da obsesso com o papel dos juzes como agentes primrios no processo de tomada de deciso para o progresso social e com a resposta transcendental para a interpretao constitucional. A partir da anlise crtica de autores como Jeremy Waldron, Mark Tushnet e Mangabeira Unger, discusses adormecidas ou ignoradas foram despertadas no que diz respeito jurisdio constitucional, como a atuao do Legislativo e a confiana institucional nele; a abertura democrtica para a participao popular; o convite a um direito constitucional populista e imaginao institucional, como reconhecimento de que tudo poltica. o espao pblico o lugar de definio das condies procedimentais e das decises substanciais; de legitimao discursiva para a definio do contedo dos limites das maiorias e de construo dos limites democrticos, inclusive daqueles pretensamente universais e atemporais. O espao pblico no , contudo, um lugar de deliberao majoritria como rolo compressor, mas a expresso de um sistema complexo de instancias deliberativas e fruns decisrios, permanentemente submetidos crtica, onde as respostas inclusive as finais so provisrias, e os experimentos, substitudos.
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O trabalho prossegue anlise do contexto democrtico atual, onde se fazem necessrias a restaurao da confiana no Legislativo e a superao do pensamento do judicial review antes e para alm dele. Os limites s maiorias so resultado de arranjos institucionais concretos, e, do mesmo modo que no se impe uma ordem poltica e jurdica sem a participao individual, a autonomia e a emancipao individual devem levar a cabo a contnua confirmao da condio de sujeitos igualmente dignos que permanecem engajados no autogoverno. Essas so as premissas bsicas para que os perdedores de cada processo decisrio no sejam convertidos em dominados; a partir da, cada sociedade constri suas instituies sob os mais variados arranjos e desenhos, inclusive o judicial review, instituto que opera nica e essencialmente sob essa forma de legitimao. O que se pretende destacar aqui a impulso de uma legitimao deliberativa como contraponto e complemento legitimao majoritria, inclusive como parmetro de dilogo institucional com a jurisdio constitucional. Para tanto, alguns fatores se mostram essenciais para essa realizao: profundas alteraes na filosofia poltica e jurdica dominante, na organizao da sociedade civil, nas estruturas de governo e no ensino jurdico. Dotada de legitimidade contingente, a jurisdio constitucional desconstituda de seu carter bvio ou necessrio exige o complemento de outras instituies pensadas e experimentadas para o desenvolvimento material e emancipao dos indivduos. 2. A crise do Estado Legislador A sociedade a os campos de atuao estatal como o Poder Legislativo tornaram-se muito mais heterogneos e complexos, reduzindo a capacidade do legislador de dirigir a poltica e a prpria ao coordenada. Ao mesmo tempo, a influncia dos poderes privados aumentou consideravelmente, mediante o deslocamento do poder normativo para outras instncias, a exemplo do fenmeno das agncias reguladoras. A crise enfrentada pelos Parlamentos o resultado desse arranjo de fatores, em um momento onde o prprio princpio da legalidade passar por uma releitura e novos contornos. A maleabilidade de normas de textura aberta manejada pelo prprio legislador, como opo para
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viabilizar consensos, abarcar realidades cambiantes, ou mesmo abdicao desesperada em razo de sua incapacidade para atender demanda social por regulao jurdica em ritmo acelerado, conduzindo a natural interveno e conformidade judicial. As Cortes Constitucionais so pensadas para chegar a suas decises pelo raciocnio e discurso, enquanto os Legislativos, pelo (por vezes rude) conflito de interesses partidrios. O judicial review tem deixado um profundo e quase intransponvel rastro de indignidade legislativa, ao institucionalizar uma viso de depreciao da maioria, na medida em que ela somente levaria a cabo a aniquilao os direitos individuais, enquanto as Cortes seriam suas fieis guardis. Uma vez que a Corte tambm opera por meio de voto e maioria, a questo no se a maioria deve decidir, mas quem deve s-la e como seus membros devem ser selecionados. Em se tratando da necessidade de decidir questes de diviso nacional, uma deciso amplamente majoritria mais respeitosa e digna do que parece ser. Uma poltica deliberativa busca um resultado com que todos podem concordar, porquanto advindo de um debate constitudo por livres julgamentos sob a regra de que ningum privilegiado. Waldron acaba colocando a maioria como um procedimento de deciso respeitvel, mais do que justo, porque respeita e leva a srio a realidade das diferenas de opinio sobre justia e bem comum e no requer que uma viso seja abafada para que se pretenda um consenso. A aceitao passiva da situao de paternalismo em relao Corte Constitucional limita o direito ao papel dos juzes como agentes primrios, cujo sucesso estar em contnuas sofisticaes tericas ancoradas em abstraes pretensamente universais. O trabalho pretende diagnosticar a necessidade de reavaliao dessa postura, tirando o foco das abstraes universais e teorias transcendentais de justia, dando lugar anlise jurdica contextual e criativa e imaginao fora de seus prprios limites. O prprio positivismo kelseniano, de matriz liberal, reconhecia a dimenso criativa inerente jurisdio constitucional, ao mesmo em que defendida uma viso minimalista de Constituio, para evitar a transferncia de poder das maiorias para os tribunais97.
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Hans Kelsen, Jurisdio constitucional, 2003, pp. 169-70: claro que a Constituio no entendeu, empregando uma palavra to imprecisa e equvoca quanto a de justia, ou qualquer outra semelhante, fazer que a sorte de qualquer lei votada pelo Parlamento dependesse da boa vontade de um colgio composto de uma maneira mais ou menos arbitrria do ponto de vista poltico, como o tribunal constitucional. Para evitar tal deslocamento de poder que ela com certeza no deseja e que totalmente contraindicado do ponto de vista poltico do Parlamento para uma instncia a ele estranha, e que pode se tornar representante de foras polticas diferentes das que se exprimem no Parlamento, a Constituio deve, sobretudo de criar um tribunal constitucional, abster-se desse gnero de fraseologia, e se quiser estabelecer princpios relativos ao contedo das leis, formul-los da forma mais precisa possvel.

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Como se viu, ainda que o judicial review no seja o meio prprio para a acelerao democrtica, para a orientao de polticas transformativas e para a superao da ausncia de esfera pblica poltica, a anlise do direito especialmente constitucional mostra-se til como ferramenta de imaginao constitucional. Como demonstrado por autores como Tushnet e Waldron, ingnuo defender que o judicial review constitua barreira intransponvel contra a tirania da maioria; decises efetivamente contra-majoritrias na defesa de minorias tpicas so rarssimas e, ironicamente, seu melhor exemplo talvez seja Scott v. Sandford. Muitas vezes os juzes so os nicos agentes dispostos a enfrentar determinados assuntos; isso, contudo, no permite concluir que eles sejam os agentes naturais e privativos. A utilizao do judicial review em decises argumentativamente progressistas demonstra a ignorncia quanto ao papel das Cortes Constitucionais em democracias constitucionais e quanto ao processo democrtico. A raiz do problema revela-se mais profunda na ausncia de arenas de dissenso na esfera poltica, e a resoluo passa por um pensamento crtico, reflexivo e criativo da jurisdio constitucional, antes e para alm dela. Uma vez reconhecido o carter condicional e contextual do judicial review, ele passa a ser submetido a constantes exerccios imaginativos, a exemplo do cosmopolitismo constitucional de Tushnet, que tenta imaginar formas alternativas de judicial review para a judicializao de polticas pblicas em direitos de bem-estar social em estmulo ao dilogo institucional. Outrossim, compreendido como um grande experimento, preciso entender que crticas contundentes ao judicial review no exigem, necessariamente, a demonstrao de erros em casos como Marbury ou no triunfo transcendental e convergente do judicial review, e que, conforme concludo por Waldron, no possvel construir uma argumentao incondicionalmente favorvel ou contrria ao judicial review, tendo em vista que a interpretao contextual.98 no espao pblico que so construdos os limites democrticos, inclusive de pretenso atemporal. Esse espao designa um sistema de instncias deliberativas e fruns decisrios submetidos permanente crtica, onde qualquer resposta provisoriamente final, a despeito de qualquer convico compartilhada entre valores bsicos.
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MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 59-60.!

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Segundo esse entendimento, a Corte Constitucional pode mudar de ideia, o Executivo pode estabelecer novo dilogo com a Corte, uma emenda Constitucional pode ser aprovada e a prpria Constituio pode ser substituda. Esses eventos esto sujeitos a diferentes nveis de dificuldade, revelando como cada sociedade define os elementos constitutivos de seu projeto poltico bsico. Nada sugere que esse ponto seja o definitivo; os valores e instituies atuais so experimentos que podem ser reciclados. Os limites s maiorias so, portanto, arranjos institucionais concretos e revisveis. certo que a sociedade e as esferas de atuao poltica se complexificaram, o que reduziu a capacidade do legislador de exercer a direo poltica do Poder Pblico e aumentou a influncia dos poderes privados. O Legislativo tornou-se profundamente heterogneo, dificultando qualquer ao coordenada, agravando a crise dos Parlamentos99, caracterizada pela perda de representatividade de suas decises e pelo deslocamento do poder normativo para outras instncias, que buscam se legitimar, a exemplo das Cortes Constitucionais e das agncias reguladoras. A positivao de clusulas abertas e conceitos indeterminados pode decorrer tanto da dificuldade de disciplinar situaes heterogneas em uma sociedade complexa ou de uma opo poltica do Poder Legislativo, motivada pela convico de que os Justices tero melhores condies para solver questes de direitos e viabilizar consensos. Essa transferncia de poder vista como escolha poltica deliberada ou como abdicao desesperada100 movida pela incapacidade do Legislador de atender a demanda social. Mundialmente, o Poder Legislativo tem enfrentado a diminuio de sua capacidade de comando poltico, implicando o compartilhamento de sua competncia normativa. A concepo contempornea de democracia substantiva envolve, necessariamente, uma dimenso deliberativa livre e no espao pblico com igual dignidade entre seus membros e onde nenhuma verdade revelada ou imposta verticalmente. Aqui, a legitimao deliberativa um contraponto legitimao puramente majoritria, sendo que cada sociedade capaz de moldar seu prprio sistema de instituies discursivas e polticas. Nesse sentido, a jurisdio constitucional no se mostra indispensvel do ponto de vista lgico ou jurdico; ela no incompatvel nem indispensvel democracia, assim como as Cortes
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Ver CLVE, Clmerson M. Atividade Legislativa do Poder Executivo, 2000, pp. 45. SANCHIS, Luis Prieto. Ley, Princpios, Derecho, 1998, pp. 5 e ss. 100 Ver MENDONA, Eduardo. Poltica Constitucional, 2012, pp. 22.

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Constitucionais no so os nicos rgos capazes de guardar a Constituio. A prpria positivao de direitos fundamentais submete-se discusso sobre sua modificao, para mais ou para menos, pelo que sua linguagem acaba definida dentro do prprio processo poltico. Ainda assim, o Parlamento mostra-se o frum pblico por excelncia, reunindo as melhores condies para uma deciso democrtica, com livre processo de formao de vontade estatal, ampla publicidade e considerao das mais diversas vises de mundo. As vantagens de uma instncia de controle das condies substantivas da democracia, formalmente separada do processo decisrio original, cria uma instncia reflexiva e representa uma forma de democracia participativa, ao forar manifestaes especficas sobre o atendimento s condies democrticas. Como o Judicirio deve estar tanto quanto possvel fora da poltica partidria e desarmado das armas polticas, essa instncia pode ser instalada no interior do prprio Legislativo, na forma de uma comisso, aumentando a racionalidade e a responsabilidade da discusso parlamentar e forando a deliberao de questes que permanecem indefinidas por compromissos legislativos. Ainda assim, o Judicirio tem sido o novo protagonista, com forte influncia no desenho institucional do Estado e na delimitao das competncias constitucionais dos Trs Poderes. 3. A democracia deliberativa A democracia substantiva envolve uma dimenso deliberativa como nova forma de legitimao democrtica, fundada nas premissas de igual dignidade dos indivduos, ausncia de verdades reveladas ou impostas e prevalncia dos espaos pblicos de deliberao. A partir da, cada sociedade dedica-se ao molde de seu prprio sistema, no qual o judicial review mostra-se dispensvel, tanto do ponto de vista lgico, quanto do jurdico101.
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Para densa fundamentao e exemplos concretos, ver Dieter Grimm, Jurisdio constitucional e democracia, Revista de Direito do Estado n 4, 2006, p. 9: A jurisdio constitucional no nem incompatvel nem indispensvel democracia. (...) Por outro lado, h suficientes provas histricas de que um Estado democrtico pode dispensar o controle judicial de constitucionalidade. As Constituies no esto condenadas a permanecer como meros tigres de papel se no houver rgos especializados para garantir a sua aplicao. que h menos exemplos dessa ltima afirmao do que da assertiva contrria, mas indubitavelmente existem exemplos neste sentido. Ningum duvidaria do carter democrtico de Estados como Reino Unido e a Holanda, que no adotam o controle judicial de constitucionalidade. As razes para tal so variadas. De um lado, os governos democrticos dificilmente desdenharo dos limites que lhes so impostos pela Constituio. Particularmente, o processo poltico frequentemente funciona de acordo com as regras de organizao e de procedimento fixadas na Constituio. De outro giro, as Cortes no so as nicas que podem fazer as vezes de guardis da Constituio. O controle interrgos

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Em obra intitulada Designing Democracy: What Constitutions Do, Cass Sunstien defende que o objetivo central da Constituio no assegurar igualdade ou justia social, mas criar as pr-condies para uma ordem democrtica em bom funcionamento, onde os cidados so genuinamente capazes de governar a si mesmos, o que inclui eleies justas, imprensa livre e vigoroso debate poltico. Os direitos devem ser protegidos por qualquer constituio; mas o direito constitucional deve promover as bases de uma deliberao ampla sobre as quais os direitos sero definidos. Democracia, assim, mais do que a regra da maioria ou a soma de preferncias individuais; democracia envolve a deliberao e a troca de ideias, pelas quais os dissensos so transformados em engajamento criativo. O pensamento recente alternativo viso liberalista hiper-individual obcecada com os direitos individuais fez Sunstein concluir pelo estabelecimento da democracia deliberativa como a maior contribuio constitucional. Com base em anlise de questes como discriminao de raa, direitos religiosos e impeachment presidencial, o autor busca resolv-los por ulterior deliberao pblica, enquanto reduz a polarizao de grupos. Sunstein apela a uma interpretao expansiva do princpio da igualdade em terreno poltico, a partir do que ele chama de princpio anti-casta, pelo qual nenhum grupo deve ser feito cidado de segunda classe. Nessa tica, o Legislativo e outros fruns polticos assumem o papel de agentes primrios de soluo de questes polticas, no as cortes. Segundo ele, as cortes funcionam como catalisadoras para o debate pblico por meio de uma aproximao a que ele denomina democracy-forcing minimalism. A aproximao de Sunstein destaca a natureza essencialmente poltica das questes constitucionais e a necessidade de acess-las em termos de efeitos polticos. Por meio dela, Sunstein realiza uma busca assdua por maneiras de nutrir deliberaes pblicas, debates produtivos e decises respaldadas por uma cidadania engajada e reflexiva.

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que emana da separao de Poderes tambm pode desempenhar tal funo, assim como o apoio popular Constituio ou um efetivo controle de mdia.

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Um governo democrtico no uma mquina de agregao que tenta descobrir os desejos e alvos individuais, som-los e traduzi-los para o sistema do Direito; antes, baseia-se em razes e argumentos, no s em votos e poder. Certo de que a tenso entre constitucionalismo e democracia, assim como os direitos individuais, exagerada, o autor aborda a dificuldade deliberativa, visto que um bom sistema constitucional promove espao para grupos deliberativos conectados aos problemas e patologias. Na maioria das democracias, os cidados devem proceder em face do conflito e da discordncia em questes fundamentais. O pluralismo e o multiculturalismo enrazam dissensos fundamentais sobre valores e princpios que tornam a dificuldade deliberativa um risco bvio. Em face de discordncias difundidas e durveis, o arranjo (e o prprio direito) constitucional, seja qual for, deve lidar com esse problema, tornando-o uma fora criativa, especialmente ao faz-lo desnecessrio quando a concordncia no possvel. Em sociedades heterogneas e multiculturais, a polarizao de grupos constitui-se a fonte dessa dificuldade deliberativa e, em ltima instncia, um perigo e ameaa democracia. Em termos de desenho institucional, a melhor garantia que membros de um grupo deliberativo no venham a ser insulados. A deliberao deve ocorrer em esfera pblica grande e heterognea, em oposio a grupos polarizados que se fortificam contra perspectivas alternativas. A proposta de democracia deliberativa , pois, a submisso dos membros desses grupos a posturas e vises competidoras, aniquilando a insulao e a marginalizao de vises minoritrias que podem ser corretas ou informativas. Os sistemas de freios e contrapesos e de bi-cameralismo, com a recente abertura de espao para a esfera pblica virtual, permitem a reestruturao de instituies a servio dos ideais democrticos e so vistos como forma de garantir, mais do que a accountability, a deliberao.

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Em busca da resoluo da dificuldade deliberativa, Sunstein destaca a noo de acordos incompletamente teorizados, pela qual os participantes acordam na prtica e no resultado, sem acordar na teoria geral. Segundo o autor, esse o sentido enfatizado pelo Justice Oliver W. Holmes em seu aforisma general principles do not decide concrete cases, em Lochner (1908). Nesse sentido, Sunstein afirma que constituies democrticas so instrumentos pragmticos, desenhados para solucionar problemas concretos e fazer a vida poltica funcionar melhor. Elas so mal concebidas se entendidas como lugares de afirmao de verdades gerais ou de fornecimento de um quadro completo de direitos fundamentais. As democracias constitucionais so, na realidade, estratgias de pr-comprometimento pelo qual naes, cientes dos dissensos, tomam um passo para garantir que eles produzam o menor estrago possvel. O uso criativo do poder judicial deve ser voltado, assim, no para bloque-la, mas para tornar a democracia deliberativa. 4. A jurisdio constitucional como experimento humano Assentada a concluso pela submisso de todos as instituies democrticas e instncias de poder exigncia de legitimao discursiva para a realizao da democracia deliberativa, no parece inconcebvel a ideia de suprimir instncias formais de controle, sobretudo aquelas ocupadas por agentes no-eleitos. A proliferao do judicial review sugere seus pontos fortes: (i) instncia argumentativa separada do processo decisrio original; (ii) canal de irritao pela prpria sociedade civil, como instrumento de democracia participativa fundada no alargamento dos intrpretes da Constituio; (iii) instncia discursivamente neutra em relao s foras e ao partidarismo polticos, dissociado de mdia, comcio ou populismo assistencialista; (iv) sujeita-se a determinada dose de influncia de outros poderes, inclusive reformas legislativas. Porm, sabe-se que a independncia judicial no absoluta; a Corte integra o sistema poltico e os Justices so chamados a fazerem escolhas polticas, frequentemente por delegao do prprio legislador. Ademais, agenda constitucional tem sido frequentemente pautada pela mdia e as indicaes e formaes das Cortes, pelo partidarismo poltico.

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Esse deslocamento de poder, no entanto, no parece ter sido bem-sucedido; ainda que constitua normativamente uma barreira de conteno majoritria, o Judicirio no parece preencher essas vantagens. Parece ingnuo afirmar que a Corte configure instncia argumentativa que colabore para a elevao da qualidade do debate, como se viu. Ainda que seja um poder inerte e demande ativao popular, no caracteriza plenamente um espao pblico de deliberao capaz de emancipar os indivduos ou desenvolver materialmente a sociedade, como explicado na primeira parte. Em meio a sociedades to complexas e heterogneas, onde o Legislativo tem perdido fora na direo de poltica transformativa, a jurisdio constitucional no parece ser a instituio capaz de absorver os ecos e irritaes de diversos grupos de interesse para traduo em deliberaes democrticas. Sua maior vantagem talvez resida precisamente em seu carter experimental; como novo protagonista no desenho institucional, difcil questionar o instituto do judicial review. No entanto, a realizao da democracia como ora pretendida exige uma reformulao do papel do direito constitucional para que as instituies ganhem plasticidade imaginativa. certo que a omisso dos agentes eleitos continuar a demandar e a legitimar um maior ativismo judicial, mas a tomada de deciso pode quebrar a inrcia em favor de uma modulao de efeitos, sem prejuzo de que o Legislativo omisso venha a se manifestar, no sendo necessria a atuao da Corte como legislador substituto, como defendido por alguns autores, especialmente quando o preenchimento da lacuna pressuponha mais uma deciso poltica do que uma construo jurdica razovel. Permanece incmodo o carter final da jurisdio constitucional, ficando abertas possibilidades que sero mais bem trabalhadas, como o reforo do controle legislativo, tanto prvio, quanto posterior ao controle judicial. Assim, pensar a jurisdio constitucional implica desvincul-la de racionalizaes tericas e universais, para submet-la s premissas do pragmatismo filosfico clssico: (i) o antifundacionalismo como rejeio a qualquer fundao ltima, esttica e definitiva; (ii) o contextualismo, como nfase na experincia humana; e (iii) o consequencialismo, como mtodo de escolha entre interpretaes e explicaes com base nas consequncias prticas. 102
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ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como [meta] teoria normative da deciso judicial: caracterizao, estratgias e implicaes. IN SARMENTO, Daniel (ORG.). Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro,: Lumen Juris, 2009, p. 176.

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Nesse sentido, a jurisdio constitucional como experimento humano assume a noo de ser-a ou ser-no-mundo103, isso , imediatamente envolvido com e pelo contexto, ciente de sua contingncia e contrastante com o ente, aquilo que existe em absoluto. Como um ser-no-mundo, a jurisdio constitucional permanece aberta e em eterna possibilidade, inclusive a de sua prpria inexistncia. 5. Tudo poltica: A restaurao da confiana no processo poltico e o incentivo participao democrtica e ao autogoverno Com base no exposto, o direito constitucional mostra-se o contrrio de uma doutrina complexa e reservada a experts; ele , em realidade, poltica, cujo debate deve ser o mais acessvel possvel. A prpria constituio importa porque fornece uma estrutura a ela. A partir da, cai por terra a errnea percepo de que as constituies importam porque contm uma srie de direitos fundamentais imutveis fielmente guardados e aplicados pela Suprema Corte. Em anlise do contexto norte-americano, Tushnet explicita como a Suprema Corte interpreta a Constituio como parte e como resultado do sistema poltico, reforando as posies constitucionais mais consistentes com o ento dominante regime poltico. Casos como Brown e Griswold revelam como a Corte forou resultados para aquiescer normas constitucionais, ajudando polticos a fazerem o que eles no puderam fazer. O processo de seleo dos Justices poltico em seu cerne, de modo que assegure que as decises reflitam os valores dominantes. Direito poltica: os oponentes a uma questo vo procurar povoar a Corte com Justices que a veem como eles veem, ou acharo meios legislativos a seu lado, ou mesmo ambos.
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Mxima extrada do conceito heideggeriano de dasein. Termo principal da filosofia existencialista de Heidegger, dasein remete a seu envolvimento pelo mundo em que est e consciente da prioridade do mundo para o prprio ser/sein, sendo esse entendido como realizao de seu prprio objeto; em ltima instncia, o ser linguagem, narrao, dilogo e tempo; ele acontece. HEIDEGGER, Martin, "El Ser y el Tiempo", 7 ed., (Trad. de J. Gaos), Mxico/Madrid/Buenos Aires, F. Cultura Economica, 1989.

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The Constitution matters, youre likely to think, because it protects our fundamental rights. The answer I provide here is different: The Constitution matters because it provides a structure of our politics. Its politics, not the Constitution, that is the ultimate and sometimes the proximate source for whatever protection we have for our fundamental rights.104

De fato, o direito est merc das foras polticas: as decises judiciais podem mudar um statuos quo, estabelecendo novas regras, a menos e at que poderes polticos as superem. preciso, assim, desmistificar o papel da Corte e aceitar os dissensos (especialmente sobre direitos fundamentais) tambm como polticos. Se ela se torna um pouco mais do que uma coleo de polticos togados, o judicial review torna-se, assim, difcil de sustentar. A ideia dos juzes como agentes primrios na interpretao constitucional e na jurisdio constitucional como um todo deve ser substituda por debates polticos tomados pelo povo e por seus representantes para a definio do contedo dos direitos, que permitam melhor anlise dos valores nacionais, em detrimento das palavras do texto constitucional. O debate concernente questo do aborto explicita a concluso de que a Constituio no protege direitos fundamentais; Roe ilustra como o contedo deles no proporcionado pela Constituio. A despeito de uma importncia no curto prazo, a deciso sofreu profundas restries, embora tenha mantido sua essncia. O povo discorda quanto aos direitos fundamentais e ningum realmente acredita no que a Suprema Corte diz como sendo a palavra final. Como visto, a mesma clusula ou dispositivo constitucional pode ser utilizado para defender posies radicalmente opostas. O judicial review no enfrenta nem elimina as discordncias. O que a Suprema Corte diz sobre determinada questo repousa mais num complicado arranjo contextual das instituies polticas. Os prprios movimentos sociais com fora e agenda poltica conseguem atingir os Justices e afet-los com suas vises e opinies constitucionais.

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TUSHNET, Mark. Why the Constitution Matters. New Haven: Yale University Press, 2010, pp. 01

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As questes com que nos importamos so decididos pela poltica, no pela Constituio; e aqueles grupos minoritrios sem poder poltico no podem confiar na Corte para proteger seus direitos constitucionais, tendo em vista que eles so essencialmente questes polticas; esses grupos devem trabalhar por reformas procedimentais que os habilitem a competir igualmente na arena poltica. Tushnet coloca bem a questo ao afirmar que os polticos toleram o judicial review porque o acham til politicamente, mesmo se alguma deciso ocasionalmente causar-lhes alguma dificuldade; afinal, como posto por Hamilton, a Corte no tem o poder da espada nem do tesouro na sociedade. Assim, a Corte acaba por responder mais s vises constitucionais das elites nacionais do que s dos eleitores. Grandes exemplos foram a aderncia da Suprema Corte a um perodo estendido de governo unificado, como New Deal, a Corte Warrem como instrumento do regime poltico e a limitada Revoluo Federalista, seguindo uma forte maioria Republicana no senado e na House of Representatives. Aos poucos, o processo de nomeao passou a sofrer interferncias de grupos de interesse, partidos polticos, minorias e movimentos sociais, suscitando o posicionamento em questes de direitos como norte para a indicao. A poltica da nomeao judicial a poltica do contexto; os tempos e os partidos polticos mudam, assim como esto sujeitos os prprios Justices a exemplo de Blackmun. Os maiores problemas enfrentados por polticos em razo do judicial review so sintetizados em duas hiptese: (i) Presidente reconstrutor aquele que, quando empossado, precisa reconstruir a ordem constitucional e sua agenda poltica ser inconsistente com os princpios implantados pela Corte por anos ou dcadas em face de Cortes-resqucio em 1930, quando Roosevelt chega Presidncia, a Corte estava tomada por conservadores, que assumiram o poder ainda em 1909. O resultado foi a derrubada inicial dos elementos centrais do New Deal, que s veio a ser efetivamente implementado com os novos apontamentos Corte. Ou (ii) regimes degenerados em face de uma Corte desconectada: a Corte Warren colaborou com o Presidente e o Congresso em meio Great Society e ao movimento dos direitos civis; no final dos anos 60, no entanto, esse regime constitucional estava fraco e a Corte Warren acabou por sustentar uma ordem declinante.

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A primeira parte do trabalho demonstrou como a estratgia de deferir questes profundamente dissonantes Suprema Corte no resolve os problemas polticos. Quando a Corte negou ao Congresso a regulao da escravido em Scott, um novo Presidente assumiu e o confronto constitucional instaurou uma Guerra Civil que resolveu a questo em termos polticos; do mesmo modo, quando a Corte severamente restringiu a habilidade dos Estados de restringir a disponibilidade dos abortos em Roe, a questo tornou-se central nas eleies seguintes. Em sntese, os polticos usam incentivos para enderear problemas polticos Suprema Corte; no entanto, ainda que suas aes tenham importncia no curto prazo, no h verdadeira soluo sem interferncia poltica. Os Justices operam em conformidade com o cenrio poltico e com a viso de mundo das elites105. A atuao da Corte em questes como direitos de homossexuais e das mulheres cuja proteo era inexistente nas dcadas de 60 e 70 e veio a ser majoritria na dcada de 90 revela como o mundo afeta o pensamento constitucional. Nenhum Justice que nas ltimas dcadas contribuiu para a tutela desses direitos foi colocado l com essa inteno; antes, houve significativas mudanas de interpretao da Constituio sem alterao na composio: Justice Powell em relao aos direitos dos homossexuais, e Justice Scalia, aos das mulheres. Em obra mais recente, Tushnet critica a inadequao do judicial review para reconhecer, jurisdicionalizar e aplicar direitos de bem-estar social e recomenda a adoo de um weak-form judicial review capaz de dar-lhes fora de lei.

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Mark Tushnet explica bem essa viso: So, to understand how the Supreme Court matters, pay attention to what kind of president we have (reconstructive, affiliated, preemptive), whether the president is part of a constitutional regime that is resilient or declining, how long the justices on the Supreme Court have been there and who appointed them, whether the national government is divided or unified, whether (or the degree to which) our political parties are coalitions of disparate groups or are ideologically homogeneous, and whether theres some social movement that seems important even though it hasnt yet achieved real electoral success. Once you do that, youll have about as good a sense of what fundamental rights the Supreme Court is going to enforce as any scholar who specializes in studying the Constitution and the Court. You wont get everything right. No one does. There are too many moving parts to get right. Each of the nine justices will have a different take on a particular case and its political environment, and even slight differences, when multiplied by three, four, or even nine, can make a large difference in outcome. Still, youll understand the main trend in the Courts decisions and you wont have to worry too much about the details of the constitutional doctrines that drive the Courts decision form the inside. TUSHNET, Mark. Why the Constitution Matters, pp. 150.

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Essa foram fraca mantm nas Cortes o poder de declarar inconstitucional a legislao, embora o modifique em diversos aspectos: (i) esperar que a Corte interprete a legislao consistentemente dentro da Constituio para evitar a invalidao; (ii) suspender a declarao de inconstitucionalidade por determinado perodo para permitir que o Legislativo preencha esse vazio ou (iii) conferir ao Legislativo poder de ignorar a deciso judicial. Essa uma atraente alternativa a partir do direito constitucional comparado capaz de reconciliar o autogoverno democrtico e o constitucionalismo, como mecanismo de resposta do povo deciso da Corte. Se pela Strong-form a interpretao judicial da Constituio final e irreversvel pela maioria legislativa, ainda que repudiada pela prpria Corte, a weak-form sustenta uma promessa de reduzir a tenso democrtica do judicial review, mediante o realce do papel do Legislativo e do Executivo na interpretao e no desenvolvimento constitucional. O constitucionalismo demanda esse compromisso do povo na determinao das questes fundamentais sob as quais viver. Essas limitaes atuao da Corte tm sido reforadas no direito comparado, como Canadian Chart of Rights (1982), que autoriza reviso pelo dilogo entre os trs poderes, e Human Rights Act (1998), que autoriza a declarao de incompatibilidade de lei com a Conveno Europeia de Direitos Humanos, mas no a de nulidade. Pela anlise das respostas do Executivo britnico ao Human Rights Act e do Legislativo e do Executivo canadenses ao Canadian Chart of Rights, o legislador exerce melhor seu papel na weak-form pelo substancial aumento de seu senso de responsabilidade constitucional. Essa situao deve permanecer enquanto no houver experincia suficiente que assegure a confiana de que dar aos juzes a palavra final no interferir no autogoverno. O fracasso em acabar com a diviso nacional sobre a tutela constitucional a um direito fundamental em Roe era inevitvel; afinal, como lidar com uma discordncia to profunda, enraizada e persistente sobre o que so os direitos fundamentais? Essas discordncias devem ser tratadas no campo poltico.

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If you want the Constitution to matter in a different way, you dont have to go to law school so that you can argue cases before the Supreme Court. All you have to do is be politically active. Look for a presidential candidate whose general vision about what the government ought to be doing is roughly similar to yours, and do whatever you would ordinarily do to support that candidate talk to your friends and neighbors, stand on street corners, contribute time or money to the candidates campaign. And if you cant find a presidential candidate you like (or even if you can), find some civil association that is trying to mobilize support for something you care a lot about. In doing so you are being an exemplar constitutional citizen. To adapt a phrase from Charles Darwin, there is grandeur in this view of the Constitution.106

6. As propostas alternativas de acelerao democrtica e orientao de polticas pblicas Como visto, o projeto final da democracia possibilitar, simultaneamente, o desenvolvimento material para a satisfao das vontades humanas e a emancipao individual para os desprendimento das estruturas sociais. Porm, a conjuntura democrtica das civilizaes ocidentais e as instituies sobre as quais seus governos se sustentam permanecem sem grandes diferenas nas ltimas cinco dcadas. No contexto de uma teorizao poltico-filosfica nos limites da realidade institucional, sem buscar propostas alternativas de reformulao, a sociedade civil mostra-se cada vez mais distanciada do sistema poltico, com graves implicaes soberania popular e ao autogoverno. A escassez de teorias que rompam com as instituies postas e a consequente falta de poltica transformativa que imaginem futuros alternativos para a sociedade torna palpvel a compreenso e percepo fetichista dessas instituies como necessrias e naturais. A realizao do projeto democrtico por Unger passa por essa aprendizagem alicerada em experimentalismos democrticos:
The hope of finding such a zone of overlap is reasonable because both practical progress and the freeing of the individual depend upon the acceleration of collective learning through practical experimentalism. Both require that we subject social practices to experimental tinkering, and advance toward those practices that encourage us to tinker all the more.107

As instituies democrticas ocidentais buscam a conservao da ordem mediante uma desmobilizao poltica da populao, que restringe seu papel poltico a um ato mecnico de comparecimento s urnas. Unger, ento, prope um redirecionamento108 das reformas para que
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106 107

TUSHNET, Mark. Why the Constitution Matters, pp. 173-174. UNGER, Roberto Mangabeira. What Shoud legal analysis become? London/New York: Verso, 1996, pp. 7.! 108 Moreover, the reconstruction of these received political institutions should be a focus of concern in its own right, extending the program of democratic experimentalism to the reorganization of government and of the electoral

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debates e movimentos sociais reais apresentem novas possibilidades. Para tanto, ele dispe algumas condies, como a organizao da sociedade civil desacoplada da estrutura governamental109. O reforjamento da anlise jurdica delineado por Unger representa a principal ferramenta de experimentalismo institucional, atribuindo ao direito fundamental importncia e papel na energizao poltica e acelerao democrtica.110 Fundamental, pois, a prtica poltica fora dos momentos constitucionais111, tendo em vista a constatao de Ackerman de que a significativa maioria das instituies presentes no atual contexto norte-americano est morta ou em fase de inanio112. Ackerman, por conseguinte, pretende gerar constante incremento da conscincia cvica do povo por meio da criao de uma agenda de cidadania, voltada ao desenvolvimento de microespaos de discusso poltica na sociedade civil seja por mdia impressa, seja por redes sociais virtuais -, e dos ciclos de virtude, promovendo o exerccio da democracia na vida ordinria. Em ltima instncia, essa agenda de cidadania representa a criao de uma verdadeira esfera pblica poltica como arena de dissenso na sociedade civil, por meio da elaborao imaginativa de alternativos e distintos canais institucionais de comunicao entre a sociedade civil e os detentores do poder poltico.113

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contest over governmental power. Instead of beginning with economic reforms and being led by them to the need for supportive political reforms, we might just as well, within the discontinuous logic of uneven development, move in the opposite direction. The choice of sequence is circumstantial. UNGER, Roberto Mangabeira. What should legal analysis become? London/New York: Verso, 1996. pp. 16-17. 109 Such a structure may be organized on the basis of neighborhood, job, or shared concern and responsibility. It may create norms and networks of group life outside the state, parallel to the state, and entirely free of governmental tutelage or influence. Different groups and movements may compete for position in these multiple orderings of civil society just as political parties compete for place in government. UNGER, Roberto Mangabeira. What should legal analysis become? London/New York: Verso, 1996. pp. 18. 110 Ver MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 28-66. 111 Conceito criado por Bruce Ackerman em seu modelo de democracia dualista (1991, pp. 03-34) , que abrange dois momentos distintos de tomada de deciso poltica: (a) os momentos constitucionais raros e que definem a identidade coletiva do povo em que o povo decide e (b) os momentos ordinrios em que os detentores do poder politico decidem. Em obra mais recente, Ackerman aproxima-se da proposta do experimentalismo institucional e busca projetar experimentos que tornem mais frequente a ocorrncia de momentos de interesse social na poltica tal como experimentada nos momentos constitucionais mediante a reinveno de mecanismos cvicos que faa com que o maior nmero possvel de cidados dediquem-se cidadania. 112 MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 85-99.! ##& !MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 99-101.!

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So inegveis a necessidade de superao do conformismo e do desinteresse social pela poltica e a incompetncia das Cortes Constitucionais para a soluo dessa patologia. A jurisdio constitucional no representa, de longe, o instituto adequado para fomentar, conduzir e decidir a agenda poltica de dissenso moral numa sociedade, seja por tcnica de deciso que gere dilogo institucional, seja pela efetiva influncia de seus Ministros em meio a um perodo de forte dormncia democrtica. A consecuo do objetivo de recuperao da agenda poltica pelos agentes polticos, em substituio conduzida pelos juristas ainda regra no contexto brasileiro crescente passa, obrigatoriamente, pela reformulao do comportamento dos prprios representantes eleitos, pela restaurao da confiana do povo em seus representantes e pelo reforo do papel desempenhado pelas Comisses das Casas Legislativas, enquanto instituies constitucionalmente responsabilizadas e democraticamente legitimadas para levar a cabo o direto, livre, amplo e representativo debate numa arena de procedimento majoritrio em questes de forte discordncia que demandam deciso. inquestionvel, tambm, que novos experimentalismos antes e alm da jurisdio constitucional podem facilitar a acelerao democrtica e provocar a prtica de poltica transformativa ordinria. Aa possibilidades de criao de arenas institucionalizadas e financiadas pelo Estado para a discusso de questes cotidianas e de criao de incentivos ao surgimento de projetos de lei de iniciativa popular revelam, junto com a restaurao da confiana no Legislativo e com a promoo de uma democracia deliberativa inclusive pelo uso de feriados nacionais para a deliberao de agenda estatal sria a importncia do Estado na criao, fomento e manuteno das arenas de dissenso moral, como pressuposto para uma poltica transformativa ordinria.114

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MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 100-101.!

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6.1 O incentivo estatal participao democrtica e mutabilidade institucional extremamente desejvel que os indivduos sejam capazes e tenham forte interesse em debate franco das principais questes sociais e crtica pblica s instituies democrticas. Em mdio ou longo prazo, provvel que a deliberao promova dilogo efetivo, formao e mudanas de opinies e alargamento de espectros polticos, diluindo radicalismos. Bruce Ackerman e James Fishkin apresentam um projeto para a acelerao democrtica como alternativa realidade institucional atual, sem que com ela rompa completamente. Em Deliberation Day, os autores propem a criao de um feriado antecedente s eleies com o escopo de criar espaos de deliberao para a sociedade civil, de forma que melhor se organize e mais ativamente participe do sistema poltico. As Deliberative Pools consistem em espaos de debate pblico sobre questes especificas j realizados em pases como Austrlia, Estados Unidos e Dinamarca. Sem visar ao consenso, a nica meta o contato de cidados com opinies diversas daquelas que defendem ou possuem conhecimento. Os autores propem, ainda, um incentivo financeiro participao e o revezamento em dois dias, em ateno s funes sociais essenciais e que no podem ser interrompidas. Muitos obstculos so trabalhados pelos prprios autores, como a mobilizao de espaos fsicos e os custos financeiros para a realizao do evento, tanto por gastos diretos, quanto pelas perdas representadas pelos feriados. Contudo, eles ressaltam que os usuais (e elevados) gastos para a prestao de servios sociedade e para a promoo de polticas pblicas podem ser to naturais quanto os destinados ao fomento do desenvolvimento da cidadania. Ao mesmo tempo em que esclarecem que esse projeto no apresenta contornos acabados, mas permanece aberto a adaptaes necessrias realizao prtica, os autores enfrentam essas questes no contexto norte-americano. Como resultado, os autores pretendem que os cidados tenham maior noo da complexidade das questes e realizem mais significativo accountability dos governantes, pelo debate de seus feitos e no-feitos115.
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Segundo a obra, o Deliberation Day contribuiria, ainda, pelo increment na cidadania privada e no capital politico: If you forgive the jargon: DDay will not only catalyze the creation of vast amounts of social capital; it has

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Cass Sunstein, Shckade e Hastie, por sua vez, realizaram experimento voltado ao consenso em resposta proposta de Ackerman para demonstrar que a referida experincia faz com que os cidados, quando submetidos a deliberaes, tendam a tomar posies mais extremas na linha de seus pensamentos pr-definidos. Outros autores, como Chad Flanders, defendem o refinamento do debate, em detrimento da quantidade deliberativa, pela participao dos representantes, de modo que as mudanas na democracia partam de cima para baixo isso , das instituies para a sociedade. Posner, a seu turno, suscita uma noo de mercado poltico, onde os cidadosconsumidores naturalmente buscaro solues as necessrias para os problemas em face dos representantes-fornecedores. Para ele, a deliberao no se faz necessria seja porque ela no se mostra produtiva, na medida em que aumenta a temperatura do debate e reduz a civilidade, seja porque a realizao completa do indivduo no est nela. Nenhuma crtica conseguiu dissecar as diretrizes norteadoras da proposta de Ackerman e Fishkin, e todas elas revelam como a adequao de um experimento ser resolvido por tentativa e erro na prtica, minando o debate unicamente terico. Ainda que suas consequncias no possam ser medidas, possvel concluir pelas implicaes positivas desse experimento. Como afirmado pelos autores, esse experimento no e sacrossanto; seu valor consiste na substncia dada explorao de questes polticas e institucionais, contribuindo para a participao poltica dos cidados, a realizao de poltica transformativa, a efetivao de momentos constitucionais e em ltima instncia, realizao do projeto democrtico. No bastasse, Unger complementa sua proposta e rascunha um programa de transio da dormncia democrtica para a acelerao imaginativa do experimentalismo institucional, a partir de cinco bases: (i) a presena de recursos humanos e financeiros que permitam a emancipao econmica e intelectual dos cidados comuns; (ii) a democratizao da economia de mercado; (iii) o comprometimento governamental e social com o fortalecimento das dotaes econmicas e intelectuais dos cidados comuns; (iv) o comprometimento governamental com a democracia

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a unique role to play in building political capital. A vigorous civil society undoubtedly plays a useful supporting role in the life of a democratic republic. But a vibrant democracy needs something more; it needs tens of million of private citizens who are comfortable interacting with one another in the special ways required to engage responsibly in the conduct of public business. ACKERMAN, Bruce; FISHKIN, James. Deliberation Day. New Haven/London: Yale University Press, 2004. pp. 179

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energizada com maior expresso poltica popular e incentivo prtica mais frequente de reformas institucionais; (v) organizao da sociedade civil.116 As Cortes Constitucionais no representam qualquer funo nesse engajamento poltico faltante sociedade civil organizada, tampouco os direitos fundamentais abstratamente definidos. Nesse contexto, o Prof. Rodrigo Mudrovitsch faz interessante defesa da superao da poltica de laissez-faire estatal quanto cidadania democrtica. Assente na imaginao de mecanismos que provoquem o surgimento da solidariedade forada na ausncia da solidariedade espontnea que estimule o aquecimento democrtico, o autor busca alcanar o objetivo mximo do experimentalismo institucional: a majorao da poltica transformativa cotidianamente produzida. Com base na afirmao de Ackerman de que, em contextos de baixo engajamento social na poltica, imprescindvel a atuao direta do Estado no financiamento da cidadania, Mudrovitsch prope o estreitamente dos mais diversos canais institucionais de comunicao entre a sociedade civil e os detentores do poder poltico, de sorte que seja revitalizada a cidadania e, em ltima instncia, convertida a dormncia em energizao e acelerao democrticas. 6.2 A reformulao do ensino jurdico Duncan Kennedy faz uma interessante crtica ao ensino de Direito em Faculdades e Universidades, na medida em que os alunos so mal-ensinados, e de maneira irrefletida, a absorver, como que por osmose, o pensamento de um jurista. Alheios ao que de fato esto aprendendo, aos estudantes no so oferecidas condies para melhorar ou reformular as prticas. Uma vez focado na anlise retrospectiva de casos e controvrsias decididas e entendimentos jurisprudenciais firmados, o estudo jurdico volta-se excessivamente tese da convergncia enfrentada, contribuindo para o fetichismo institucional e reproduzindo instituies postas e inquestionveis como o judicial review, sem imaginar futuros alternativos.

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MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt. Destrincheiramento da Jurisdio Constitucional. Braslia, 2012, pp. 26-27.!

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A primeira parte do trabalho revela como a Corte Constitucional e a jurisdio constitucional desenvolveram-se a ponto de serem vistas como pai, superego e orculo da sociedade. Sua palavra final to s revela os valores morais postos, sem reapreciao legislativa. Nesse diapaso, questes constitucionais de extrema relevncia para os cenrios nacionais so resolvidas por um punhado de juzes togados, que, desde os primrdios de seus estudos jurdicos, foram ensinados a olhar para trs, com profundo apreo por uma histria legal e poltica congelada e baixa ambio transformativa. Em meio definio do que constitucional e s sucessivas mutaes constitucionais da Corte, quase sempre em consonncia com a opinio das elites e com o contexto das decises, os juzes mostraram-se tmidos na imaginao constitucional, e ambiciosos na reproduo de um instituto que lhes conferiu poder no previsto por ocasio de sua criao. No tendo se mostrado to anti-majoritria assim, a Corte Constitucional apresentou-se como um espao de reverberaes polticas, desde a indicao dos Justices at a afetao por movimentos sociais, e de reproduo da realidade. A reproduo de hierarquias pela acentuao de diferenas identificada por Kennedy como baixa contratao de professores representativos de minorias como negros, mulheres e homossexuais compromete o exerccio imaginativo, especialmente no Direito, como ferramenta de transformao social e acelerao democrtica. Segundo o autor, o ensino jurdico precrio e incompetente; os juristas so pouco preparados para a prtica e, especialmente, para o questionamento dela. Ainda firmada na sofisticao argumentativa e em questes ultrapassadas e esgotadas, a anlise jurdica prevalente forma profissionais despreparados para um compromisso constitucional srio e engajamento poltico efetivo. A reorientao da anlise jurdica racionalizadora j amplamente defendida passa por uma reformulao do ensino jurdico que desafie, em sala de aula, a imaginao de instituies alternativas e de momentos constitucionais. Outrossim, as universidades so espaos por excelncia de deliberao democrtica e para a realizao, ainda que incipiente, de experimentos, como a proposta do Deliberation Day. A comear por diretrios acadmicos, movimentos sociais e coletivos e ncleos de prtica profissional, muitos espaos deliberativos e canais de comunicao so abertos, contribuindo para a organizao da sociedade civil, a realizao da democracia e a runa do fetichismo institucional.
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Por fim, o incentivo experimentao de distintas realidades e prticas e ao treinamento para sua aplicao fornece os recursos necessrios para a liberdade de uma anlise jurdica orientada para o futuro, sem pretenses universais e fetichismos, para a formao de cidados participativos e engajados, para o despertamento de uma sociedade civil organizada e para a realizao de uma democracia. 6.3 O reforo das Comisses Legislativas e o aumento do senso de responsabilidade constitucional Diante da concluso pela desnecessidade do instituto do judicial review para a configurao de uma democracia constitucional, assim como tantos outros, a opo por um tnue controle judicial de constitucionalidade a exemplo de sistemas como o britnico, canadense e neozelands ou mesmo por sua inexistncia no constitui resposta ampla, geral e acabada. Ainda que parea razovel a adoo de um controle misto que seja, ao mesmo tempo, firme em relao a determinadas normas merecedoras do escrutnio judicial e brando em relao a outras (mais ou menos importantes, dependendo do ponto de vista) de essncia poltica que demandem deliberao legislativa, no deve possuir pretenses universais, como defendido por esse trabalho. Ainda que parea adequado uma jurisdio constitucional que, a exemplo da recente modulao de efeitos prevista na Lei n. 9.882/99, confira Corte um carter pedaggico e promova determinado dilogo institucional rumo efetivao de polticas pblicas, a anlise jurdica deve ser repensada, reformulada e reaplicada para voltar-se a uma futurologia, mais do que anlise retrospectiva; poltica transformativa, mais do que reproduo de prticas postas; ao experimentalismo institucional, mais do que ao fetichismo. sempre importante lembrar que outras prticas e modelos institucionais so possveis, e os futuros ainda no imaginados, infinitos. Com efeito, o Legislativo deve ter sua confiana restaurada, a partir do incremento de sua responsabilidade constitucional. Ainda que muitas sejam as crticas s suas prticas, inrcia e omisses, o Poder Legislativo , essencialmente, negocial, representativo e democrtica. A reproduo da ordem posta somete contribuir para a perpetuao de um judicial review que sirva de substrato para um Legislativo negligente em relao s normas constitucionais.
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Nesse sentido, o Legislativo deve buscar continuamente a autorreflexo sobre os princpios constitucionais e o dilogo com a sociedade civil, abrindo espaos legtimos para a negociao poltica, a barganha, o lobby e a accountability, de modo que a participao da sociedade civil no governo democrtico seja efetivada, e o autogoverno, realizado. Assim, a responsabilidade constitucional poder alicerar comisses e subcomisses legislativas no compromisso com a organizao da sociedade civil, a acelerao democrtica e a resoluo de questes por meio da abertura dos canais de comunicao, do incremento da esfera pblica poltica e da promoo da cidadania por uma democracia deliberativa. A resoluo de questes constitucionais que dividem a opinio nacional passar, necessariamente, por essas comisses que, como uma esponja, absorvem os ecos e reverberaes dos movimentos sociais e grupos de interesse, representativos, inclusive, de minorias tpicas. Esse espao , notadamente, poltico, cujo procedimento chega a uma deciso final por maioria, sem que sofisticadas teorias argumentativas pretensamente universais e detentoras da Verdade assumam a condio de norte; antes, o debate corre livre das amarras de linguagem e desconectado da necessidade de construo de um consenso que resultou em uma obsesso com um Judicirio que responsa pelos valores morais como superego da sociedade. O peso da responsabilidade constitucional dos representantes luz de um direito constitucional como poltica e a si mesmos como agentes primrios de poltica transformativa acaba por realizar o projeto democrtico em sua bidimensionalidade: desenvolvimento material, a partir da orientao de polticas pblicas, e emancipao individual, pela acelerao democrtica, a partir do engajamento scio-poltico desvinculado da estrutura governamental.
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CONSIDERAES FINAIS As concluses parciais alcanadas ao longo dos trs captulos expuseram detalhadamente as trs mensagens principais deixadas pelo trabalho. A primeira parte descortinou o fetichismo institucional com jurisdio constitucional e a obsesso com o papel dos juzes nos contextos democrticos atuais, notadamente pela inflao do sucesso do judicial review exercido pela Suprema Corte norte-americana, amplamente proliferado, reproduzido e adaptado em diversos contextos e regimes polticos ao redor do mundo, com srias implicaes e prejuzos aos postulados de realizao da democracia. Em seguida, o escrutnio de algumas teorias relativas jurisdio constitucional esclarece como as pretenses universalistas de padres gerais de conduta da Corte Constitucional permitem a concluso de que os prprios argumentos favorveis ou contrrios a esse instituto no podero ser conduzidos em abstrato. A perspectiva pragmatista que conduz esse trabalho libera o estudo jurdico da mo morta do passado e do fetichismo da convergncia como fim em si mesmo, deixando os juzes livres para encararem os institutos e as instituies como experimentos humanos em eterna possibilidade, e buscarem metas positivas e teis, necessariamente voltadas para o futuro, sem qualquer dever de consistncia com o passado. Isso posto, percebe-se que a jurisdio constitucional no existe em um vcuo poltico; antes constrangida pelos agentes polticos e desenhado conforme seus interesses, inclusive como modo de reduo de incerteza poltica. Destituda de seu carter bvio e necessrio para a realizao da democracia em sua bidimensionalidade emancipao individual e desenvolvimento material, a jurisdio constitucional torna-se mais um artefato humano contextual, em realizao do direito como poltica. Mais do que sua eliminao, buscou-se trabalhar as possibilidades de seu uso criativo. Tom Ginburg faz um interessante afirmao de que a Corte nem sempre ser capaz de proteger minorias prospectivas; antes, o judicial review aumentar os custos de ataques a elas. Ele permanece um impeditivo, sem ser um impedimento perfeito. Assim, a aceitao passiva da Corte como representante argumentativo do cidado conduz a um paternalismo que limita as infinitas possibilidades de futuros inerentes condio e ao

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pensamento humano. Reconhecida como experimento humano, a jurisdio constitucional submetida a constantes crticas e exerccios imaginativos e abre-se a infinitas possibilidades. Aferidos pelos pressupostos do pragmatismo, a existncia e o sucesso da jurisdio constitucional a partir do preenchimento judicial do espao poltico vazio pode ser prefervel manuteno do vcuo ocasionado pela apatia democrtica:
O Juiz logra xito em fazer com que expectativas morais estabelecidas nos mundos
sociais dos litigantes se imprimam sobre a prtica finalstica de juzos analgicos. Por vezes, o direito o convidar abertamente a faz-lo pelo uso de princpios abertos, como razoabilidade, diligncia e boa-f, ou pela prtica do comrcio e usos comerciais. (...) H circunstncias em que os juzes podem e devem exercitar um fragmento dessa autoridade a fim de que os rgos polticos e a cidadania tambm possam faz-lo; (...). Na maior parte, contudo, tal tarefa est alm do que os juzes podem realizar eficaz ou legitimamente. Se eles insistem em realiz-la, correm o risco de serem levados pela necessidade de conciliar ambio e modstia a um reformismo grosseiro e circunstancial, que produz tanto mal como bem. Haver situaes, contudo, em que um grande fosse se abrir entre direito e costume. O fosso pode no ser propriamente o projeto do direito nem sua consequncia previsvel. Os juzes podem criar um recurso jurdico ad hoc, deixando a estrutura da sociedade intocada ou sem ameaa. Aqui est a oportunidade para o juzo de equidade. O microexcepcionalismo do ajuste equitativo a antiga tentativa de reconcepo de direitos no contexto de papis sociais, o sacrifcio anmalo do direito ao costume. uma tentativa de diminuir a cota de crueldade na experincia cotidiana, e faz-lo no uma grande escala, mas na dimenso de um evento e de um confronto. (...) Melhor um agente pouco apropriado, contudo, do que absolutamente nenhum. Os juzes podem ser muitas vezes os melhores agentes disponveis. Pelo menos, eles podem ser os nicos agentes dispostos. 117 (grifos nossos)

Assim, a orientao de polticas pblicas e a energizao da democracia podem, sim, ser alcanados pela jurisdio constitucional, no obstante seu fraco sucesso na histria constitucional de seu sistema mais desenvolvido. Porm, como demonstrou o trabalho, inquestionvel que novos experimentalismos antes e para alm da jurisdio constitucional podem, de forma mais enraizada e permanente, alcanar esses objetivos e diminuir o espao entre a poltica ordinria e a transformativa. H diversas alternativas traadas, fundadas na injeo de uma dinmica deliberativa democracia substantiva, onde os cidados devem enfrentar e estimular os dissensos fundamentais duradouros multiplicados em sociedades multiculturais. O uso criativo da jurisdio constitucional, ao invs de bloquear, torna possvel a realizao de uma democracia deliberativa. Surgem, assim, possibilidades como o controle

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UNGER, Roberto Mangabeira. O direito e o future da democracia. 1a Ed., Rio de Janeiro: Boitempo, 2004, pp. 144-145.

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judicial tnue, a reviso legislativa e o uso da modulao de efeitos para conferir Corte um carter pedaggico, comunicativo e dialgico junto ao Legislativo. Ainda que parea contraditrio, a consolidao de prticas polticas fora dos momentos constitucionais ocorrer mais seguramente quando vencido o fetichismo institucional e o paternalismo Judicirio da Corte Constitucional e usada a anlise jurdica para a experimentao segundo cada contexto de prticas que permitam a energizao da democracia, como a reinveno de servios sociais forados, a formulao de mecanismos de educao sentimental de massa, a rediscusso do financiamento de campanhas e da formatao dos partidos polticos. Patente, assim, a desmistificao da Corte e a abertura do debate relativo a questes fundamentais como as abordadas no primeiro captulo, possivelmente pelo reforo da atuao constitucional das Comisses Legislativas e pela impregnao do senso de responsabilidade constitucional tanto na sociedade civil organizada, quanto nas instancias de poder. Em geral, urgente a necessidade por um programa de transio democrtica onde os governos incrementem e financiem a conscincia pblica dos cidados e criem uma verdadeira esfera pblica poltica, pela institucionalizao de novos fruns e arenas de dissenso, para debate de questes da poltica cotidiana pelo povo e o consequente impulso de poltica transformativa produzida cotidianamente. Surgem propostas interessantes, como as de Ackerman e Fishkin, como o Deliberation Day, a criao de arenas cibernticas institucionalizadas e financiadas pelo Estado, a interferncia popular na diviso de receitas provenientes de financiamento de campanhas eleitorais, estmulos financeiros ao surgimento de projetos de iniciativa popular, participao direta em referendos e em feriados nacionais, para que a cidadania no seja restringida s urnas. O conjunto dessas alternativas dever ser reinventado em conformidade com cada realidade nacional. O esboo de Unger, a seu turno, interessante tanto na medida em que encarrega o Estado de uma atuao poltica positiva para a promoo da cidadania, em oposio tradicionalssima postura liberal, quanto na medida em que joga luz sobre a necessidade de realizar experimentos fora da jurisdio constitucional, ainda que dela no se esquea. Por fim, importante destacar que muitas outras prticas, experimentos e modelos institucionais so possveis, assim como os futuros, infinitos, tanto quanto permitidos e desafiados pela capacidade, criatividade e inteligncia humanas.

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BIBLIOGRAFIA ACKERMAN, Bruce. Rising of World Constitutionalism. Yale Law School, Occasional Papers, Paper n. 4, 1996. Disponvel em http://digitalcommons.law.yale.edu/ylsop_papers/4 ACKERMAN, Bruce. The living Constitution. Harvard Law Review, vol. 120, 2007. ACKERMAN, Bruce; FISHKIN, James S. Deliberation Day. New Haven & London: Yale University Press, 2004. AMARAL JNIOR, Jos Levi. Controle de constitucionalidade evoluo brasileira determinada pela falta do stare decisis. Disponvel em http://disciplinas.stoa.usp.br/pluginfile.php/70093/mod_folder/content/0/Semin%C3%A1rio%20 5%20-%20Complementar%20-Jos%C3%A9%20Levi.pdf?forcedownload=1. ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como [meta] teoria normativa da deciso judicial: darcaterizao, estratgias e implicaes. In: SARMENTO, Daniel (org). Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. BALKIN, Jack M; SIEGEL, Reva B. The Constitution in 2020. Oxford University Press, 2009. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2011 BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics. Yale University Press, 1986. BIGONHA, Antonio C.; MOREIRA, Luiz (org.). Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

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