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PENSAMIENTO JUrDICO No.

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enero-abril de 2010

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NUEVAS APROXIMACIOnES CRTICAS AL DERECHO En SOCIEdAd

PENSAMIENTO JUrDICO No. 27


enero-abril de 2010

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NUEVAS APROXIMACIOnES CRTICAS AL DERECHO En SOCIEdAd

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REVISTA PENSAMIENTO JURDICO No. 27 Ttulo del nmero: Nuevas aproximaciones crticas al derecho en sociedad Publicacin cuatrimestral Lugar y fechas: Bogot, enero-abril 2010 Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia ISSN 0122-1108 Dr. Prof. Moiss Wassermann Lerner (Rector General) Dr. Prof. Francisco Acua Vizcaya (Decano de la Facultad) Dr. Prof. Vargas Velsquez (Vicedecano de Investigacin y Extensin) Instituto UNIJUS Dr. Bernd Marquardt (Director) Paola Nio Capera (Coordinadora Administrativa) Florelia Vallejo Trujillo (Coordinadora Acadmica) Director de la Revista Prof. Dr. Bernd Marquardt Comit Editorial Prof. Dr. Rodolfo Arango Rivadeneira (Universidad de Los Andes, Colombia) Prof. Dr. Farid Samir Benavides (Universitat Oberta de Catalunya, Colombia) Prof. Camilo Borrero (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dr. Mauricio Garca Villegas (Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Colombia) Prof. Dr. Diego Eduardo Lpez Medina (Universidad de Los Andes, Colombia) Prof. Dr. Bernd Marquardt (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dr. Gregorio Mesa (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dr. Leopoldo Mnera Ruz (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dr. Oscar Meja Quintana (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dr. Mara Cristina Patio Gonzlez (Universidad Santo Toms, Colombia) Prof. Dra. Catalina Toro (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dr. Rodrgo Uprimny (Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Colombia) Prof. Dra. Raina Zimmering (Universidad Johannes Kepler en Linz, Austria) Comit Cientfico Prof. Dr. Lorenzo-Mateo Bujosa Vadell (Universidad de Salamanca, Espaa) Prof. Dr. Jacques Commaille (Ecole Normale Suprieure de Cachan, Francia) Prof. Dr. Jos Reinaldo de Lima (Universidad de Sao Paulo, Brasil) Prof. Dr. Michele Luminati (Universidad de Lucerna, Suiza) Prof. Dr. Jean-Charles Froment (Universit Pierre Mends, Francia) Prof. Dr. Roberto Gargarela (Universidad de Buenos Aires, Argentina) Prof. Dr. Jane Larson (University of Wisconsin, Estados Unidos) Prof. Dr. Stanley L. Paulson (Washington University St. Louis, Estados Unidos) Prof. Dra. Esther Snchez Botero (Instituto de Estudios Sociales Contemporneos, Colombia) Pares evaluadores David lvarez Amzquita (Universidad Catlica de Colombia) Felicity Aulino (Universidad de Harvard) Roosbelinda Crdenas (Universidad de California-Santa Cruz) Claudia Marcela Rodrguez Rodrguez (Universidad Complutense de Madrid) Florelia Vallejo Trujillo (Universidad Catlica de Colombia) Asistente Editorial Ivn Daro Vargas Roncancio Correccin de estilo Jess Gualdrn Traducciones Kristina Marie Lyons y Jess Gualdrn Colaboracin Diana Carrillo Gonzlez Correspondencia y Subscripcin Diagonal 40 A bis No. 15-38 Casa Gaitn, Bogot, Colombia Telfono 287 91 22 Correo electrnico: revistapensamientojuridico0@gmail.com URL: www.unijus.unal.edu.co Portada: -------------------------------

Bogot, D.C., Colombia, Suramrica Armada Digital e Impresin Digiprint Editores E.U. Calle 63Bis N 70-49 - Tel.: 251 70 60

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Contenido
PRESENTACIN................................................................................................. 11 INTRODUCCIN................................................................................................. 13 1. DerecHo PBLico, Estado Y Poder ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y DEBIDO pROCESO SUSTANTIVO INTEGRAL SU VIABILIDAD JURDICO-pOLTICA.................................................................... 15 Ernesto Pinilla Campos 1. Derecho Pblico, Estado y Poder................................................................. 2. Anlisis jurisprudencial ............................................................................... Sentencia SU 090 de 2000. ................................................................................. Bibliografa......................................................................................................... DESpOTIC AND INFRASTRUCTURAL pOWER IN COLOMBIA................................... Mauricio Velsquez Ospina APENDIX. Michael Mann: State theory and IEMP system.................................. I. The state....................................................................................................... Bibliography. ...................................................................................................... 2. Teora Jurdica ES LA JUSTICIA LA NUEVA RAZN pOLTICA UNIVERSAL?. ................................ Jacques Commaille 1. Es la justicia la nueva razn poltica? El fenmeno de la judicializacin de lo poltico. ....................................................................... 2. Es la justicia la razn universal de lo poltico? El ejemplo de las relaciones entre justicia y globalizacin. ..................................................... Referencias bibliogrficas.................................................................................. 69 15 31 46 52 55 63 63 68

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EL pApEL DEL JUEZ. UNA ApROXIMACIN TERICA............................................ 85 Jos Lus Aramburo Restrepo I. Derecho, prctica judicial y performance................................................... 86 II. Formacin de la perspectiva del juez. ......................................................... 91

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III. La creacin judicial del derecho . ............................................................... IV. Mtodo judicial. ............................................................................................ V. Paradigmas jurdicos y modelos judiciales. ................................................. VI. Poder judicial y democracia........................................................................ VII. A modo de conclusin. ............................................................................... Bibliografa.........................................................................................................

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CRTICA DE LA NOCIN DE SUJETO DESDE LA TEORA DE SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN: UNA ApROXIMACIN A LAS pENAS CORpORALES DE LAS COMUNIDADES INDGENAS EN COLOMBIA .............................................. 107 Dilia Lozano Suarez Introduccin. ...................................................................................................... 108 1. Contexto constitucional del conflicto de principios entre la dignidad humana y la diversidad cultural de los pueblos indgenas........................ 110 2. Definicin y crtica de la teora del sujeto desde la perspectiva de Luhmann. ...................................................................................................... 119 3. Derecho y moral en la teora de Luhmann................................................. 127 4. Revisin del caso a la luz de la teora de Luhmann. ................................... 131 5. Conclusiones................................................................................................ 133 Bibliografa......................................................................................................... 135 3. DerecHo Economa Y AmBiente LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO Y LA INVERSIN EXTRANJERA. NOTAS ACERCA DEL MARCO JURDICO INSTITUCIONAL....................................... 137 Jairo Estrada lvarez Introduccin. ...................................................................................................... 138 Los TLC y el Consenso de Washington. ............................................................ 138 Los TLC y el orden capitalista neoliberal.......................................................... 140 Los TLC como nueva constitucin poltica del mercado. ................................. 141 Los TLC como prolongacin y culminacin de una estrategia de transnacionalizacin.......................................................................................... 144 Los TLC suscritos por el Estado colombiano.................................................... 146 La inversin en los Tratados de Libre Comercio.............................................. 149 Bibliografa referenciada................................................................................... 156 CONTRATOS DE ACCESO A RECURSOS GENTICOS: UN ANLISIS COMpARADO...... 157 Ivn Daro Vargas Roncancio / Gabriel Ricardo Nemog Soto Acrnimos y siglas............................................................................................. 158 Introduccin. ...................................................................................................... 159 1. Contratos de acceso a recursos genticos: parte descriptivo interpretativa................................................................................................ 160

2. Contratos de acceso a recursos genticos: elementos comparativos. ........ 3. Problemas de operacin en el rgimen vigente en Colombia................... 4. Conclusiones................................................................................................ Bibliografa.........................................................................................................

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PETRLEO Y pLANIFICACIN SOCIAL EN VENEZUELA.......................................... 203 Luis Eduardo Arce Clavijo Nota preliminar.................................................................................................. 204 Introduccin. ...................................................................................................... 204 1. PDVSA y la Poltica de Apertura Petrolera.................................................. 205 2. La poltica de Apertura Petrolera y los pases consumidores..................... 212 3. El Gobierno Bolivariano y la poltica de Plena Soberana Petrolera. ......... 213 4. El Modelo Productivo Socialista.................................................................. 219 5. Conclusiones................................................................................................ 235 Bibliografa......................................................................................................... 236 4. Movimientos SociaLes Y Poder MOVIMIENTOS INDGENAS Y ESTADO PLURINACIONAL EN AMRICA LATINA....... 239 Farid Samir Benavides Vanegas Introduccin. ...................................................................................................... 240 Historia de las Movilizaciones Indgenas.......................................................... 241 La Emergencia Indgena en Amrica Latina. ..................................................... 244 Ecuador.............................................................................................................. 249 Bolivia................................................................................................................ 251 Per.................................................................................................................... 252 Multiculturalismo, Interculturalidad y el Estado Plurinacional........................ 254 Conclusin: Desarrollo con Identidad o la lgica del Indio Permitido? ........ 256 Referencias bibliogrficas.................................................................................. 260 LOS ZApATISTAS EN MXICO: CORRELACIN ENTRE LO ANTISISTMICO Y LO ANTIESTATISTA. ........................................................................................ 265 Raina Zimmering 1. La orientacin antisistmica de los zapatistas............................................. 2. El antiestatismo de los zapatistas. ................................................................ Conclusiones y resumen. ................................................................................... Bibliografa......................................................................................................... 267 273 277 279

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QU ES LA CRTICA pOSCOLONIAL?................................................................... 281 Robert J.C. Young Bibliografa . ...................................................................................................... 294


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5. MiGraciones DISpORAS AFRICANAS EN COLOMBIAPUNTOS DE ENCUENTRO pARA EL DILOGO INTERCULTURAL Y pOLTICO?......................................................... 295 Maguemati Wabgou Introduccin. ...................................................................................................... I. Migraciones, Transnacionalismo y Disporas............................................. II. Disporas africanas en Colombia: comunidades afrodescendientes, lenguas, pensamientos, formas organizativas y tradiciones....................... Consideraciones finales .................................................................................... Bibliografa......................................................................................................... 296 297 299 307 309

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EL ROL ESTADO EN LOS FLUJOS MIGRATORIOS DE LOS SIGLOS XIX Y XX EN EUROpA. HACIA UNA BREVE ApROXIMACIN. ............................................... 311 Constanza Amzquita Quintana Desarrollo del planteamiento............................................................................ 312 Conclusiones...................................................................................................... 321 Bibliografa......................................................................................................... 323 INSTRUCCIONES pARA LOS AUTORES.................................................................. 325

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Presentacin

a revista Pensamiento Jurdico de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, es una publicacin de carcter cientfico con una periodicidad reconocida de 3 revistas anuales, indexada en el sistema PUBLINDEX de COLCIENCIAS y dirigida a juristas, investigadores, abogados profesionales, estudiantes, las altas Cortes y en general, a todos aquellos interesados en el fenmeno jurdico, tratado desde una perspectiva interdisciplinaria tanto en el pas como en el extranjero. Cubre una amplia gama de campos de las ciencias sociales y jurdicas, entre ellos: la filosofa e historia del derecho, la sociologa jurdica, el derecho constitucional, el derecho y la poltica ambiental y la teora poltica. Nuestra publicacin, recibe contribuciones acadmicas de investigadores reconocidos a nivel nacional e internacional e invita a todos los interesados(as) a enviar sus materiales inditos al siguiente correo electrnico: revistapensamientojuridico0@gmail.com. Los materiales podrn ser consultados totalmente gratis en la siguiente direccin electrnica www.unijus.unal.edu.co. Queda totalmente prohibida su reproduccin parcial o total sin la debida autorizacin de los autores y del Instituto UNIJUS de la Universidad Nacional de Colombia.

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Cordialmente,

Prof. Dr. BERND MARQUARDT Director

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Introduccin

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l presente nmero est dividido en 5 secciones que abordan temticas que van desde la teora del estado hasta los movimientos sociales y las migraciones, pasando por la teora jurdica, el derecho econmico y el derecho ambiental. Los materiales que a continuacin presentamos, han sido cuidadosamente seleccionados para ofrecer a nuestro pblico lector un panorama actual de cuestiones de gran inters en el estudio interdisciplinario del derecho, tratadas con el mximo rigor investigativo.

En la primera seccin Ernesto Pinilla y Mauricio Velsquez aportan algunos elementos centrales para la comprensin del Estado colombiano. El primero analiza desde un enfoque histrico, las tendencias culturales hacia el legalismo y confronta la frmula poltica Estado Social de Derecho en relacin con sus fines esenciales y su dinmica concreta; el segundo, aplica un modelo terico de la ciencia poltica contempornea en el anlisis del Estado colombiano para el perodo 2002-2009. La segunda seccin sobre teora del derecho, abre con un artculo de Jacques Commaille que estudia el fenmeno de la judicializacin de la esfera poltica y los vnculos entre justicia y globalizacin. Por su parte Jos Lus Aramburo, explora la relacin metafrica entre el derecho y la actuacin como un instrumento para entender el complejo nexo entre la legalidad y los seres humanos, mientras Dilia Lozano analiza las penas corporales de las comunidades indgenas en Colombia, a partir de la jurisprudencia constitucional y la crtica a la nocin de sujeto en la obra de Niklas Luhmann. La tercera seccin explora algunas relaciones entre el derecho, la economa y el medio ambiente. En primer lugar, Jairo Estrada examina el captulo de inversiones del TLC con los Estados Unidos para mostrar cmo este tipo de tratados se inscribe en el proceso de construccin de un nuevo orden jurdico econmico supranacional, que avanza en la constitucionalizacin del proyecto neoliberal. Le sigue el artculo de Ivn Vargas y Gabriel Nemog en el cual se realiza un estudio comparado de los contratos de acceso a recursos genticos en Colombia, Costa Rica y Estados Unidos con el fin de contribuir con la evaluacin de elementos que promuevan la investigacin cientfica basada en el respeto a la soberana del Estado colombiano sobre los recursos biogenticos de su territorio y la distribucin justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilizacin. La seccin cierra con el artculo de Lus E. Arce en el cual se estudia la poltica petrolera contempornea del Estado venezolano y su influencia en la economa nacional y las transformaciones sociales de ese pas.
INTRODUCCiN

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La cuarta seccin abre con un artculo de Farid Benavidez sobre la historia de las movilizaciones indgenas en Amrica Latina con una breve referencia al Estado Plurinacional en las constituciones polticas de Bolivia y de Ecuador. En esa lnea Raina Zimmering busca demostrar cmo el Movimiento Zapatista posee un carcter paradigmtico para un desarrollo postneoliberal que surge principalmente de la conexin entre lo antisistmico y lo antiestatista. La seccin cierra con Robert J.C. Young quien brevemente estudia la historia y el concepto de crtica postcolonial concentrndose en la obra de autores como Said, Bhabba y Spivak. El quinto y ltimo apartado de esta seleccin est dedicado al tema de las migraciones. Maguemati Wabgou analiza la presencia de la dispora africana en Colombia y las transformaciones culturales y socio-polticas derivadas de la misma. A su turno Constanza Amzquita sostiene en su ensayo la tesis de que en el caso europeo, el Estado ha ejercido un rol determinante en la regulacin y control de los flujos migratorios en lo concerniente a tiempo, espacio y escala desde el siglo XIX, gracias a las nociones de soberana y ciudadana. Si bien la presente edicin tiene un carcter miscelneo, el Estado es el eje que articula la reflexin crtica de nuestros autores. Algunos se concentran en el estudio de sus formas jurdicas, otros en sus relaciones con diversas expresiones del poder y otros en sus tensiones con la esfera social, produciendo un mosaico de aproximaciones crticas donde el derecho figura como un objeto en constante transformacin. De este modo, la revista reitera su invitacin a todos aquellos interesados en publicar sus materiales inditos. Esperamos que disfruten del presente nmero,

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BERND MARQUARDT Editor

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1 . Derecho Pblico, Estado y Poder


Ernesto Pinilla Campos*

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Estado Social de Derecho y debido proceso sustantivo integral su viabilidad jurdico-poltica **


Fecha de Recepcin: 02 de Diciembre 2009

Fecha de aprobacin: 8 de Enero 2010

RESUMEN
Se aspira a dar respuesta a este interrogante: ha sido viable el debido proceso sustantivo integral desde que se expidi la Carta Poltica de 1991? Con este fin se har un breve reflexin histrica que ilustre las tendencias culturales hacia el legalismo, y luego se confrontar la Frmula Poltica, Estado Social de Derecho, en relacin con: (i) los fines esenciales del Estado: ... garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin, y (ii) el pas real en su dinmica concreta, para lo cual se recurrir a la jurisprudencia, en casos muy especficos que, por su dimensin e importancia, exigen del juez Constitucional la confrontacin de la realidad colombiana con los derechos fundamentales.

ABSTraCT
This essay aims to answer the following question: has the idea of substantive and integral due process been viable since the issuing of the 1991 Colombian Constitution? To this end, it will present a historical reflection that illustrates the cultural trends towards legalism. It then will address the Political Formula: Social State of Law in relation to: (i) the essential goals of the State: .to guarantee the effectiveness of the principles, rights and duties upheld by the Constitution, and (ii) the actual country in its concrete dynamics, through the use of constitutional jurisprudence in very specific cases that, due to their dimension and importance, require the constitutional judge to confront the Colombian reality with fundamental rights.

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Palabras claves: legalismo, juridicidad, eficacia, racionalidad, formalismo, inescindibilidad, debido proceso sustantivo integral.
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Key-words: legalism, legality, effectiveness, rationality, formalism, indivisibility, substantive and integral due process.

Profesor Asociado de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. Este breve ensayo, con algunas mnimas modificaciones, corresponde a la segunda parte del escrito presentado para el ascenso a profesor asociado.

ESTADO SOCiAL DE DERECHO Y DEbiDO PROCESO SUSTANTiVO iNTEGRAL SU ViAbiLiDAD JURDiCO-POLTiCA

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os colombianos de innegable autoridad intelectual, Gabriel Garca Mrquez y Rodolfo Llins, coautores, entre otros, del informe de la Misin de Ciencia, Educacin y Desarrollo1, han hecho, en el referido documento, la sntesis de la situacin colombiana y han contribuido a disear una carta de navegacin para el siglo XXI. Garca Mrquez piensa que somos dos pases a la vez: uno en el papel y otro en la realidad y precisa, con relacin a estas reflexiones sobre el derecho y la sociedad: En cada uno de nosotros cohabitan, de la manera ms arbitraria, la justicia y la impunidad; somos fanticos del legalismo, pero llevamos bien despierto en el alma un leguleyo de mano maestra para burlar las leyes sin violarlas, o para violarlas sin castigo (...) Tal vez estemos pervertidos por un sistema que nos incita a vivir como ricos mientras el cuarenta por ciento de la poblacin malvive en la miseria, y nos ha fomentado una nocin instantnea y resbaladiza de la felicidad: queremos siempre un poco ms de lo que ya tenemos, ms y ms de lo que pareca imposible, mucho ms de lo que cabe dentro de la ley, y lo conseguimos como sea: aun contra le ley. El gran escritor, seguramente como a todos nos sucede, no puede dejar de ser inconscientemente optimista, y despus de haber diagnosticado nuestra absurda y dolorosa realidad, a solo dos aos de vigencia de la Constitucin Poltica de 1991, pronostica: Creemos que las condiciones estn dadas como nunca para el cambio social, y que la educacin ser su rgano maestro2. El cientfico Rodolfo Llins, por su parte, centra sus reflexiones en la necesidad de modernizar la educacin, el avance cientfico y tecnolgico y la capacidad para el crecimiento econmico, siendo plenamente consciente de las carencias de capital humano capacitado, y precisa que Colombia reconoce por fin la crisis en que se encuentra su sistema de ciencia, tecnologa y educacin. Igualmente observa, aparte de las notorias limitaciones en el nmero de personas dedicadas a la ciencia, sobre la escasa produccin de artculos cientficos producidos en pases como el nuestro. Mientras en los pases industrializados se produce 1 por cada 10 millones de dlares del PIB por ao, en Colombia, proporcionalmente, el nmero de publicaciones de alto nivel debera estar en el orden de las 5.000, para contribuir al avance cientfico, sin embargo el nmero que actualmente se produce, concluye Llins, es probablemente dos rdenes inferior, y respalda sus reflexiones precisando: Actualmente los cientficos colombianos slo publican el 1% de los artculos cientficos producidos en Amrica Latina. Recurdese, como ya lo habamos indicado, que slo el 1% de los cientficos del mundo es latinoamericano y de dicho porcentaje, a su vez, slo

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Informe conjunto de la Misin de Ciencia, Educacin y Desarrollo. Colombia al Filo de la Oportunidad, Coleccin Mesa Redonda Bogot, 1998. Ibd. pp. 21-22.

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el 1% es colombiano, y que para 1994, fecha del informe, deberamos ya contar con 36.000 cientficos e ingenieros, segn los estudios del citado investigador. Adems, otorga especial importancia a los asuntos tecnolgicos, por considerar que tienen una relacin ms directa con el carcter especfico de este pas teniendo en cuenta los recursos agrcolas, mineros y martimos que posee, y agrega: A stos se suma la mega-biodiversidad de Colombia lo que significa que es el mayor banco gentico del mundo que es potencialmente la base de la industria de la biotecnologa y la biologa molecular3. En sntesis, la educacin inconforme y reflexiva, el desarrollo cientfico y tecnolgico son necesidades inaplazables si se pretende la transformacin social. La misin de Ciencia, Educacin y Desarrollo rindi su informe en julio de 1994 al presidente Csar Gaviria, es decir, en pleno perodo de euforia del Estado Social de Derecho, cuya mxima expresin jurdica en sus comienzos haba sido la sentencia T-406 de 1992, tpica expresin romntica en su acepcin de sentimental, generoso y soador, y la circunstancia de mayor expectativa poltica la revocatoria del congreso. Del informe se infiere, sin discusin, que exista plena conciencia de las inmensas, notorias y sustanciales limitaciones del pas en el campo cientfico, tecnolgico y educativo con evidentes consecuencias en el desarrollo econmico. Si comparamos las actas de la Asamblea Constitucional, que dio origen a la Carta Poltica de 1991, con el informe de la Misin de Ciencia, Educacin y Desarrollo, es evidente que estbamos incurriendo, una vez ms, en el culto a los dos pases que percibe en nuestra historia el lcido escritor: el de los soadores uno en el papel y el del cuarenta por ciento de la poblacin que malvive en la miseria, es decir, el otro en la realidad. Procurando no aislar las realidades concretas del pas de las fuentes formales del derecho, nos proponemos dar respuesta a este interrogante: ha sido viable el debido proceso sustantivo integral desde que se expidi la Carta Poltica de 1991? Con este propsito se ir confrontando la Frmula Poltica, que inequvocamente emana del artculo 1 de la C.P., en relacin con: (i) el perentorio mandato que fluye del artculo 2 al precisar que Son fines esenciales del Estado: ... garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin, es decir, que el Estado se compromete a materializar los principios constitucionales poniendo en juego su propia legitimidad en trminos de eficiencia y eficacia, y (ii) el pas real en su dinmica concreta, para lo cual se recurrir a la jurisprudencia, en casos muy especficos que, por su dimensin e importancia, exigen del juez Constitucional la confrontacin de la realidad colombiana con los derechos fundamentales consagrados en el captulo I de la norma superior. Del diagnstico de la Misin, antes citada, se infieren dos puntos claramente pertinentes para el propsito de este ensayo: 1. La caracterizacin que histricamente se ha hecho de nuestra sociedad y las relaciones de sta con el derecho, hoy con plena vigencia, en cuanto haber sido fanticos del legalismo, para tomar las palabras textuales del excepcional escritor y, adems, haber logrado burilar una cultura jurdica que ha permitido la cohabitacin arbitraria de justicia e impunidad. 2. Sin avance cientfico y tecnolgico no se logra el crecimiento econmico sostenido y, en consecuencia, no

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Ibd., pp. 36 y 43.

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sera viable la efectividad de los derechos fundamentales en los trminos del artculo 2 de la C. P. Como se ver, esta caracterizacin no es ajena a las reflexiones jurdicas que nos ocupan. Por el contrario, la concepcin legalista del orden jurdico es una de las causas de mayor incidencia, y que mejor explica, no slo las profundas huellas culturales que limitan la posibilidad del debido proceso, sino, de igual manera, las frustrantes relaciones entre los comportamientos sociales y los postulados de la juridicidad. Y, en lo atinente al proceso de modernizacin en el campo de la ciencia y la tecnologa, como condicin del crecimiento econmico, el informe de los sabios coincide plenamente con uno de los presupuestos que habamos mencionado4 para que sea viable el Estado Social, es decir, un avanzado nivel de cultura cientfica que garantice el desarrollo material de la sociedad con alto grado de autonoma.

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Debido proceso sustantivo integral5


Hemos planteado con anterioridad que Podra decirse que un Estado Social de Derecho no es la formulacin de un deber ser, sino, por el contrario, la formalizacin jurdica de un prolongado proceso histrico-cultural cuyo resultado es un ser social que ha interiorizado valores y principios mnimos esenciales de convivencia y cuyo desarrollo material ha logrado construir las condiciones necesarias para satisfacer las demandas bsicas de una nacin. Un Estado Social concebido en los trminos del artculo primero constitucional, para ser viable requiere por lo menos de estos pilares esenciales: (1) un avanzado nivel de cultura cientfica que garantice el desarrollo material de la sociedad con alto grado de autonoma

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Me remito a la primera parte de este ensayo, publicado en Pinilla, Campos Ernesto, Es viable el Estado Social de Derecho en la sociedad colombina?, en Revista Pensamiento Jurdico No. 15, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1992. De vital importancia resulta el entendimiento, la polmica y el desarrollo histrico del concepto proceso debido en derecho. Christopher Wolfe, por ejemplo, comenta sobre este particular: La interpretacin ms limitada sera que una persona tiene derecho al proceso que le corresponde segn la ley. Lo que se le debe a una persona es el proceso legal que especifica la ley (derecho comn y leyes). La interpretacin ms amplia sera que la persona tiene derecho a un procedimiento legal justo o adecuado, es decir, lo que sea necesario para garantizar la equidad, como cuestin de derecho natural o ley natural. Esta interpretacin, a diferencia de la ms limitada, supondra una restriccin importante para el cuerpo legislativo, as como para el poder ejecutivo y el poder judicial. Luego, al explicar la evolucin de la jurisprudencia constitucional, hace estas precisiones: El proceso debido sustantivo era un fenmeno bastante diferente. Consista en la doctrina de que los gobiernos no podan privar arbitrariamente a las personas de la vida, la libertad o la propiedad. Dado que existe una abundante legislacin que de uno otro modo priva a las personas de libertad o de propiedad, la cuestin principal es qu constituye una privacin arbitraria... El Tribunal defini lo que era arbitrario sobre una base de zona por zona y caso por caso. Muchas de sus opiniones reflejan una filosofa poltica definida: capitalismo de laissez-faire o liberalismo de Manchester... Sin embargo, la diferencia entre el proceso debido econmico y los primeros tribunales no es nicamente de grado: la magnitud del empleo de la revisin judicial. La diferencia es mucho ms profunda: una diferencia de clase. Lo que ocurri fue un desplazamiento del poder judicial al legislativo. Wolfe, Christopher, La Transformacin de la Interpretacin Constitucional, Ed. Civitas S.A., pp. 184, 213 y 214.

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y (2) que la relacin sociedad-derecho est enriquecida histricamente por la experiencia de gobernantes y gobernados de haber vivido el clsico Estado de Derecho en sus manifestaciones esenciales: expresin libre de la voluntad popular (en un contexto de condiciones culturales que as la garanticen), (b) principio de legalidad, (c) divisin de poderes y (d) control de constitucionalidad 6. Los dos pilares esenciales a que se ha hecho alusin, deben ser concebidos en el mbito jurdico del Estado Social de Derecho, como unidad no escindible, idea que conduce a lo que en este contexto se denominar el debido proceso sustantivo integral (DPSI), principio que comprende desde la dinmica social que va construyendo el consenso para los momentos constituyentes hasta la correcta notificacin de una sencilla demanda. Cada uno de estos actos est regulado por valores y principios como: un orden poltico, econmico y social justo, la plenitud de las formas propias de cada juicio, prevalencia del derecho sustancial, efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin, la igualdad real y efectiva, toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, etc. El debido proceso, en los trminos indicados, tiene un slido respaldo normativo en la C.P. de 1991, entre otros, en el prembulo y en los artculos 1, 2, 29, 25, 40, 53, 58, 86, 125, 150, 209, 228, 229, 241, 246, 258, 374, todos los cuales son expresin de la Frmula Poltica del Estado Social de Derecho. Si se toman en serio los postulados constitucionales, y se interpretan sistemticamente, el DPSI tiende a convertirse en un fenmeno jurdico radicalmente absorbente que no permite la separabilidad, por ejemplo, entre derecho sustantivo y derecho procesal, entre funcin social de la propiedad y antijuridicidad en los delitos contra el patrimonio econmico, entre estabilidad en el empleo y despido sin justa causa, o entre democracia participativa y derechos de las minoras7. Entendemos que el debido proceso sustantivo integral podra concebirse y caracterizarse as: (1) El conjunto de instancias (procesales), propias de la sociedad democrtica, para la formacin de consensos que permitan auscultar, en lo esencial, las aspiraciones y demandas de los ciudadanos, lo cual significa que, tanto para los momentos constituyentes que dan origen a la Carta Poltica como para aquellos otros mediante los cuales se consulta la opinin pblica, es indispensable la existencia de reglas procesales que garanticen la expresin libre y verazmente informada de la voluntad popular y, una vez obtenido lo anterior, como resultado final concreto, que dichos procedimientos demuestren su eficacia y eficiencia haciendo realidad la justicia material.

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Pinilla, Campos Ernesto, Es viable el Estado Social de Derecho en la sociedad colombina?, en Revista Pensamiento Jurdico No. 15, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1992. Algunas obras que ilustran sobre el particular son: Hart, Ely John, Democracia y desconfianza, Siglo del Hombre y Universidad de Los Andes, Bogot. Araujo Estvez, Jos A., La Constitucin como proceso y la desobediencia civil, Ed. Trotta, Madrid, 1994. Alexy, Robert, Teora de los derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, especialmente captulo noveno, III Derechos a organizacin y procedimiento y, Habermas, Jurgen, Facticidad y Validez, Ed. Trotta, Madrid, 2000, ver captulo VII Poltica deliberativa: Un concepto procedimental de democracia.
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(2) Desde una ptica puramente formal es necesario que la Constitucin Poltica exprese con precisin y claridad los principios y valores que deben nutrir la totalidad del sistema normativo. La dinmica de los mismos conflictos sociales deber ser entendida como la esencia del ser social con posibilidad concreta de ir penetrando el derecho en su expresin formal-normativa, y luego en su interpretacin y aplicacin. Es lo que podra denominarse el principio de congruencia normativa entre el ser social y del deber ser8. Lo antes dicho, necesariamente ha de conducir, por ejemplo, a que el clsico proceso judicial adquiera su propia dinmica de integralidad. Es indispensable que el sistema jurdico, a que se ha hecho alusin, haya sido pensado y elaborado para que permanentemente est construyendo su propia consistencia y completitud y, por lo tanto, logre conformar unidad y congruencia entre: (i) las normas procesales y las sustantivas y (ii) entre la normatividad estrictamente legal y los postulados constitucionales, a fin de que todo momento procesal sea un momento sustantivo, es decir, por ejemplo, que el juez como director del proceso, intervenga de manera lo suficientemente acuciosa y activa que en cada instante del discurrir de un juicio se est realizando un control formal y material sobre las pretensiones y excepciones de demandantes y demandados. Esta dinmica deber conducir al debido proceso sustancial y, por consiguiente, al logro de la justicia material, entendida en los estrictos trminos que fluyan de los valores y principios de la Constitucin, y no como un devenir caprichoso, y con frecuencia arbitrario, de la discrecionalidad judicial. (3) El control constitucional, tanto formal como sustancial, exige precisas reglas de procedimiento que garanticen la realizacin plena del derecho fundamental a la integridad de la Constitucin9 y, en consecuencia, los reglamentos del Tribunal Constitucional debern estar concebidos dentro del marco de la democracia participativa, para que sus decisiones fluyan como autntica expresin de las necesidades sociales. Se lograr as una razonable justificacin al origen no democrtico de los Tribunales constitucionales.

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(4) Se requiere un equilibrio en el binomio: enunciados normativos de la Carta fundamental y la estructura econmica, poltica y cultural de la sociedad, ya que, slo as, se hace viable la existencia real de un Estado democrtico y pluralista, eficiente y eficaz, todo lo cual conduce al logro de dos conquistas indispensables: la estabilidad del rgimen poltico y, en igual medida, la conquista de mayores niveles de legitimidad. Cuando la frmula poltica que expresamente consagra la Constitucin es la de un Estado Social de Derecho participativo y democrtico como sera el caso colombiano, no debe aceptarse dubitacin alguna, en cuanto

Los derechos procedimentales, explica Alexy, pueden ser tanto derechos al establecimiento de determinadas normas procedimentales cuanto derechos a una determinada interpretacin y aplicacin concreta de normas procedimentales. De esto ltimo se trata en las numerosas decisiones del Tribunal Constitucional Federal sobre el derecho de ejecucin forzosa, cuyo tema es la interpretacin acorde con la Constitucin de normas procedimentales. Alexy, Robert, Teora de los derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001. La Corte Constitucional hizo importantes precisiones sobre el tema en sentencia T-406 de 1992.

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que, de no existir el equilibrio en el binomio enunciado, no habr posibilidad de realizacin de dicho proyecto jurdico poltico. Entendido el debido proceso sustantivo integral en los trminos antes indicados, el anlisis se concretar en dos puntos fundamentales: (1) Una breve referencia histrica que nos permita entender nuestra marcada tendencia cultural hacia el legalismo10 que no hacia la juridicidad y, por tanto, a rendir estratgico culto formal a la ley con todas sus variables, en lugar de transformar las realidades sociales y econmicas. Esta tendencia ser uno de los obstculos ms significativos para la realizacin del DPSI. (2) Se estudiarn algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional con el fin de confrontar el orden jurdico con la realidad concreta de la sociedad colombiana, dentro de la cual surgen los hechos que originan los pronunciamientos jurisprudenciales y las circunstancias jurdicas y materiales de las cuales depende su cumplimiento, es decir, se pretende establecer, si en sociedades como la nuestra, es viable el debido proceso sustantivo integral como componente inescindible del Estado Social de Derecho.

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Legalismo y juridicidad
La coyuntura revolucionaria de la emancipacin de la corona espaola permiti que manaran, con alto y significativo grado de espontaneidad, agudas crticas por parte de los criollos que finalmente nos conducen a identificar algunos de los puntos ms problemticos de nuestra tradicin jurdico-cultural y su incidencia en la concepcin poltico-administrativa. Aquellas crticas estaban sustancialmente orientadas a denunciar los vicios y las arbitrariedades precisamente en el mbito poltico-administrativo, y podran resumirse as: despotismo, arbitrariedad, trfico de influencias, excesivo legalismo y evidentes grietas en puntos neurlgicos de la libertad de pensamiento11. Aquellas fuentes materiales fueron burilando durante tres siglos profundas huellas geolgicas que nutrieron con instituciones extraas a nuestros contextos poltico-sociales, y que podran explicar nuestra precaria legitimidad. Esas fuentes materiales, auscultadas por el pensamiento de Bolvar, le haran decir al libertador (i) que jams nacin del mundo haba experimentado el ignominioso pupilaje de tres siglos pasados en absoluta abstraccin; privada del comercio del universo, de la contemplacin poltica y sumergida en un caos de tinieblas12, e igualmente le permitiran pensar que (ii) el hbito de la obediencia, sin examen haba entorpecido de tal manera nuestro espritu, que no era posible descubrisemos la verdad, ni encontrsemos el bien. Ceder a la fuerza fue siempre nuestro deber, como el crimen mayor buscar la justicia y conocer los derechos de la naturaleza y de los hombres13 y (iii) en el Congreso de Angostura advirti que todo lo habamos recibido de Espaa y se nos haba privado del conocimiento de la actividad pblica, lo dir

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El trmino legalismo tiene, en el contexto de este escrito, una connotacin muy particular que ir fluyendo de las reflexiones que se exponen en este aparte. Las citas de Bolvar, Garca Mrquez, Antonio Garca y Jos Mara Samper, por ejemplo, irn orientando la interpretacin cultural del legalismo. Una obra muy bien documentada sobre el tema es la de Ocampo Lpez, Javier, Proceso Ideolgico de la Emancipacin en Colombia, Instituto Colombiano de Cultura, Bogot, 1980, p. 118 y ss. Discurso en Santa Fe de Bogot, enero 23 de 1815, cita tomada de Javier Ocampo Lpez, op. cit., p. 121. Ibd., p. 122.

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de una vez estbamos abstrados, ausentes del universo en cuanto era relativo a la ciencia del gobierno (...) Un pueblo ignorante es un instrumento ciego de su propia destruccin, la ambicin, la intriga, abusan de la credulidad y de la inexperiencia, de hombres ajenos de todo conocimiento poltico, econmico o civil; adoptan como realidades las que son puras ilusiones; (...)14. La deficiencia en la administracin de las colonias parece haber sido una de las causas de mayor fuerza en las crticas que fluyeron en la coyuntura revolucionaria contra Espaa, deficiencias que seguramente se convirtieron en un nefasto precedente en la organizacin poltico-administrativa de las nuevas repblicas. Algunos orientan estas crticas advirtiendo que aquellos burcratas desconocan la economa y la poltica y, por consiguiente, la buena administracin, La mayor parte ha sido escogida de entre la gente de guerra, que, acostumbrados a un espritu militar, oyen con desdn los proyectos de mejora y adelantamiento de los pueblos, a quienes tratan frecuentemente con la misma dureza que a un cuerpo de tropa15. La venta de los empleos pblicos a partir del siglo XVII constituy otro antecedente con obvia incidencia en la gestin administrativa y en la racionalizacin de sta: La burocracia provincial y local compr los cargos pblicos y en buena parte los consider como un negocio, una propiedad patrimonial, una fuente de ingresos y en general un reducto de privilegios16. En muy diversas fuentes documentales se expresa el notable malestar por el tipo de funcionarios venidos de Espaa con el nico propsito de enriquecerse sin preocupacin por los problemas esenciales de estos pueblos. Bastara recordar el Memorial de agravios de Camilo Torres o recurrir a la Reflexiones de un americano imparcial17. Un aspecto de particular relevancia es, sin duda, el llamado legalismo, que se constituy en otro de los precedentes histricos de mayor crtica en el proceso de emancipacin, y que parece haber logrado penetrar profundamente nuestras costumbres legislativas, judiciales y administrativas. Don Ignacio de Herrera, segn cita de Javier Ocampo, hace observaciones pertinentes a la proliferacin legislativa, irracionalidad procesal, incongruencia del orden jurdico, corrupcin judicial es decir, a una subcultura que nadie puede ignorar cuando pretende construir nuevos proyectos jurdico-polticos. Lo primero que se me presenta a la vista es el Cuerpo Legislativo: Tal vez no hay otra nacin en todo el mundo que tenga tantos, y tan contrarios en s mismo, Aqu se establece una cosa: y all se destruye. En una parte se resucitan los antiguos preceptos y en otra se revocan...18. En mi estudio he visto pleitos de doce y veinte aos. Las partes se hostigan al fin con las demoras, se arruinan con los crecidos gastos de papel sellado, procuradores, receptores y abogados (...) no es repugnante a una razn ilustrada, que el hombre sacrifique su sosiego, sus intereses y el tiempo para conseguir la declaratoria de justicia? (...) Los tribunales, bien lejos de cortar las discordias, las fomentan con las dilaciones que conceden19.
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Discurso en el Congreso de Angostura en Bolvar, Simn, Discurso en el Congreso de Angostura, en Discursos, Proclamas y Epistolario Poltico, Editora Nacional, Madrid, p. 220. Ocampo Lpez, Javier, op. cit., p. 130. Ibd., p. 132. Ibd., p. 134 y ss. Ibd., p. 136. Ibd., p. 137-8.

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Las autorizadas palabras de Bolvar sintetizan esta perniciosa tendencia, cuando se asombraba con el cmulo de instituciones y de leyes que me han aturdido de tal modo, que llego a temer la verificacin de nuestro proyecto de unin20. JOS MaRa SamPER, personalidad liberal de las ms sobresalientes del siglo antepasado y constituyente en 1886, hizo cuidadosas reflexiones sobre los tropiezos, inconsistencias y desatinos en lo atinente a la cultura jurdica. Consideraba, como muchos otros, que en Colombia la legislacin es un caos en que lo vetusto se confunde con lo moderno para producir inextricables discordancias, y recordaba cmo los gobiernos hispanocolombianos han descuidado deplorablemente un objeto de primera importancia: la codificacin metdica de la legislacin en todos sus ramos y deploraba la servil mana de imitar las instituciones de Francia y Espaa, inadecuadas cuando no defectuosas. Es urgente que cada repblica emprenda la completa codificacin de sus leyes, tanto ms cuanto al caos de la legislacin colonial se ha agregado el de la legislacin intemperante y desordenada del perodo republicano21. En su obra, Historia de un alma, que constituye uno de los escritos que con mejor acierto sintetizan la historia patria del siglo XIX, pensaba que aproximadamente hasta principios de 1880 nuestra pobre Repblica ha sido gobernada con justicia o violencia por las pasiones de partido. Pero, tirana por tirana, parceme ms odiosa, por su hipocresa o su cinismo que los extremos se tocan aquella que se ejerce en nombre de la libertad e invocando las doctrinas ms aparentemente favorables al derecho22. El profesor de derecho constitucional, A. Lpez Michelsen, hace ya ms de 60 aos que escribi en su Introduccin al estudio de la Constitucin de Colombia, bien documentadas reflexiones histricas orientadas a explicar las profundas diferencias entre los precedentes econmicos y culturales de la colonizacin e independencia de Amrica Latina, en contraste con la correspondiente experiencia en Inglaterra y los Estados Unidos, anlisis, hoy obvio, que permite comprender las relaciones de contradiccin entre nuestras fuentes materiales y los proyectos jurdico-polticos plasmados en normas de la Carta Poltica. La colonizacin de los Estados Unidos y la formacin de la riqueza privada en Inglaterra fue el producto de la iniciativa individual, la resultante del esfuerzo tesonero y anrquico de la burguesa puritana bajo la gida del liberalismo poltico. Entre nosotros, en cambio, el nico creador de riqueza, y el nico colonizador fue el Estado23. Muy diferente entonces fue lo acaecido en Amrica Latina. La relacin inters pblico y capital privado tiene antecedentes y prcticas diametralmente opuestas. Piensa, el citado profesor y politlogo, que en la Inglaterra de aqul entonces, riqueza privada e intervencin del Estado eran trminos casi irreconciliables desde la revolucin contra los Estuardos, y que muy por el

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La cita completa es como sigue: Nada de aumentos, nada de reformas quijotescas que se llaman liberales; marchamos a la antigua espaola, lentamente y viendo primero lo que hacemos. El cmulo de instituciones y de leyes que he encontrado en Colombia me ha aturdido de tal modo, que llego a temer la verificacin de nuestro proyecto de unin. Esto de se ha descompuesto mucho con esos malditos congresos de tontos pedantes. Ibd., p. 137. Samper, Samper, Jos Mara, Ensayo Sobre las Revoluciones Polticas, en Ideas en Torno de Latinoamrica, volumen II, UNAM, Mxico, 1986, p. 1016. Samper, Jos Mara, Historia de un Alma, Ed. Bedut, p. 108. Lpez Michel, Alfonso, Introduccin al Estudio de la Constitucin de Colombia, Usta, Bogot, 1983, p. 7.

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contrario, entre nosotros, nada se hizo ni se cre sin la intervencin del Estado. Esta observacin, por evidente que parezca, debe siempre recordarse, por cuanto su olvido conduce a hacer diagnsticos equivocados sobre nuestro discurrir institucional. Las fortunas privadas acumuladas durante la Colonia, y ms an en nuestro tiempo, lejos de ser producto del esfuerzo individual, como suele afirmarse, son el fruto del aprovechamiento inteligente de la orientacin econmica del Estado. El verdadero creador de riqueza en nuestros pases ha sido el Estado. Cuando se habla de hombres de trabajo, creadores de riqueza y capitanes de industria, ante quienes el Estado debe inclinarse, no se hace sino un simple juego de palabras. Las fortunas privadas siempre han tenido como origen remoto las medidas econmicas de los gobiernos a favor de los intereses generales, pero con provecho para unos pocos afortunados 24. Se percibe, en las palabras del ex presidente, otro de los grandes contrastes de nuestra supuesta tradicin jurdica: las precarias condiciones existentes para una aproximacin razonable al concepto jurdico de inters general, tan importante, en el mbito del Derecho pblico, como determinante cuando avocamos la difcil problemtica como es, por ejemplo, la colisin de principios constitucionales, fenmeno de interpretacin jurdica tan frecuente en la sociedad moderna por los mltiples intereses que inevitablemente confluyen en todo conflicto25. Para Jos Mara Samper un aspecto de especial importancia en la colonizacin del Norte de Amrica fue el hecho de que los puritanos estaban asistidos por un sentimiento de libertad y deseaban ir a construir una patria y no a saciar apetitos de riqueza o en plan de aventureros militares, su propsito era fundar una sociedad fija y permanente, y animados por virtudes de la vida civil (...)26.
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Ibd., p. 11. La herencia econmica, social y cultural que recibieron los libertadores al desprendernos del trono espaol, no fue obra del esfuerzo ni de las iniciativas individuales, Lgicamente la doctrina poltica que deba surgir como consecuencia de estas prcticas individualistas de los ingleses en el comercio, en la religin..., fue el liberalismo econmico. Entre nosotros esta ideologa sin antecedentes careca de actualidad y desvirtuaba una poltica social avanzada en relacin con los indios. Es, pues, inadmisible que se califique de progreso en este Continente la brusca implantacin de esta doctrina (p. 9). Ms adelante el mismo catedrtico concluye haciendo las siguientes precisiones: En sntesis, el llamado progreso se reduce a sustituir el anlisis objetivo de los fenmenos americanos que gui al Consejo de Indias en la expedicin del derecho Indiano, por la aplicacin indiscriminada de principios abstractos propios del concepto individualista de la civilizacin inglesa (p. 10). En lo atinente al Derecho constitucional, sus reflexiones son tajantes al explicar las notorias diferencias existentes, por cuanto, en el perodo propiamente espaol, entre nosotros existieron instituciones muy tpicas inspiradas en las costumbres de los indios, y el derecho se caracterizaba por el casuismo que se explica precisamente por el propsito de lograr reglas que resultaran ms acordes con las variadas regiones de este continente (p. 9). Posteriormente durante el perodo de inspiracin liberal el derecho tiende a la uniformidad y se reduce a una ingenua imitacin de principios abstractos sacados de legislaciones extranjeras. Todas las repblicas americanas copian la Constitucin de los Estados Unidos e imitan ciegamente las instituciones norteamericanas sin ningn examen objetivo de los hechos nacionales. La ofuscacin llega a nuestros prceres hasta el extremo de pretender unir por medio de pactos federales lo que nunca haba estado separado, como eran las naciones que haban constituido los Virreinatos, Audiencias y Capitanas en las Indias durante tres siglos de rgido centralismo espaol. Ibd., p. 9. Op. cit., pp. 1008-9.

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Libertad religiosa y autonoma podran sealarse como otras de las fuentes materiales que marcaron distancias muy notables en la colonizacin del norte y del sur de Amrica. Serios y agudos anlisis crticos se han hecho entre nuestros historiadores y filsofos acerca del nefasto precedente de la evangelizacin cristiana en la Amrica espaola, y los efectos de no haber vivido la disidencia religiosa como necesaria para una mejor comprensin de la libertad de conciencia, del pluralismo y la tolerancia27. Buena parte del siglo XIX y de la interpretacin conservadora de la Constitucin de 1886 son ejemplos elocuentes. Aquella colonizacin, en el norte de Amrica, fue conducida por los mismos ciudadanos y cada colonia fue respetada en su autonoma, circunstancias que permitieron el desarrollo de la libertad religiosa, la libertad de explotacin y la independencia que fueron las bases fundamentales de la organizacin social28. El liberalismo no poda ser una doctrina que, tomada en abstracto y sin consideracin a nuestros antecedentes histrico-culturales, sirviera, trasplantado mecnicamente, de soporte ideolgico eficaz a las nuevas repblicas. Rafael Nez, segn l mismo lo afirma, pretendi sin xito alguno, corregir ese rumbo, y por ello predic una Constitucin Nacional y no de partidos. La idea que orient a Nez fue sencilla y precisa: La reforma poltica comnmente llamada Regeneracin Fundamental, no ser, pues, copia de instituciones extraas; ni parto de especulaciones aisladas de febriles cerebros; ella ser un trabajo como de codificacin natural y fcil del pensamiento y anhelo de la Nacin29. Considera Livano Aguirre, que Nez fue el primero de los hombres de Estado que entendi que las diferencias de nuestros partidos no se originaron como consecuencia de haber examinado y comprendido en forma distinta nuestras realidades y conflictos, y por haber planteado soluciones contrarias sino, que ms bien, habra sido un fenmeno tpicamente ideolgico en cuanto que los mensajes jurdico-polticos de contextos histricos diferentes habran determinado que se imaginaran ver en Colombia problemas que aqu no existan, pretendiendo resolverlos con instituciones jurdicas concebidas para otros contextos, construyendo as sobre la verdadera realidad nacional, que todos ignoraban, una especie de realidad abstracta sobre la cual polemizaban los literatos afrancesados y por la cual se mataban los campesinos colombianos30. El caso del federalismo parece ser un ejemplo tpico de esta situacin. Lo cierto es, independientemente de la interpretacin que se haga de la C. P. de 1886, que Nez consider haber logrado jurdicamente lo que quera; sin embargo, la verdad que fluye de la historia ensea que los postulados de aquella Constitucin condujeron a implantar un orden social basado en la ideologa religiosa, en la exclusin de los contrarios polticos y en la exclusin de todo lo que pudiera ser visto como protesta social31. Sin embargo, algunos, como Daro Echanda e Indalecio

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Por ejemplo, Rubn Jaramillo en sus ensayos: Recepcin e incidencias del marxismo en Colombia y Puede haber una filosofa latinoamericana. A propsito de nuestro pasado filosfico, en Colombia la Modernidad Postergada, Argumentos, Ed. Temis, Bogot, 1994. Op. cit., p. 1008-9. Livano Aguirre, Indalecio, Rafael Nez, Instituto Colombiano de Cultura, Bogot, 1977, p. 318. Ibd., p. 318-9. Jaramillo V., Rubn, Ecos de la Revolucin Francesa en nuestra historia, en Colombia la Modernidad Postergada, Ed. Temis, Bogot, 1994, p. 167.

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Livano32, han reconocido positivamente aspectos sustanciales en la Constitucin del 86. En todo caso, el proyecto regenerador condujo a otra de las frustraciones que caracterizan nuestra relacin derecho-sociedad. Trgico fue su destino, cado el partido nacional en 1900, el conservatismo, que representaba el triunfo de las oligarquas y del individualismo, no tard en darle a estos postulados un sentido bien distinto del que se propusieron consagrar los constituyentes del 86 (...) Estos principios bien pronto fueron olvidados, y la Corte Suprema, los jueces y las leyes dictadas por los parlamentarios conservadores, condenaron a la Carta del 86 a convertirse en una serie de normas tericas, cuyo espritu, por conveniencias de partido, y teniendo en mira la defensa de determinadas clases sociales, se trunc fra y deliberadamente 33. Situacin similar, guardadas las proporciones histricas y las diferencias ideolgicas, podra plantearse en relacin con la reforma constitucional de 1936 y la creacin del Estado social de derecho en 1991, como resulta obvio al confrontar los mensajes de aquellos textos con la cruda realidad social y poltica de pas. Por otra parte, los movimientos socialistas de los aos veinte y de las dcadas siguientes a 1960, estuvieron marcados, por fuertes dogmatismos de grupo y, para lo que aqu nos interesa, generalmente, sin visin clara sobre las funciones del derecho. Debindose en todo caso reconocer que, a partir de 1965, aproximadamente, se inici un avance serio en el conocimiento del marxismo y de las obras clsicas de las ideas socialistas, desafortunadamente sin resultados polticos que hubiesen podido nutrir alternativas para la construccin de una nueva sociedad. El momento histrico al comenzar la dcada de 1990 era el menos propicio para que las doctrinas bsicas que se predicaban desde las izquierdas pudiesen tener alguna acogida en una Asamblea constitucional minoritaria e impulsada por lo que se conoce como un gobierno neoliberal. Sin caminos alternos, serios, crticos y conocedores de la realidad del pas y de las funciones del derecho, en sociedades que han vivido en permanente proceso de actualizacin histrica, no poda esperarse nada distinto que recurrir a una pomposa frmula poltica que no tena respaldo concreto en los precedentes culturales ni en el ser social visto en su conjunto. Antonio Garca, agudo escritor, de indiscutible conocimiento de la realidad Latinoamericana, en sus reflexiones sobre Gaitn y el camino de la revolucin colombiana, al estudiar la generacin del decenio revolucionario de 1920-1930, indispensable para entender el entorno poltico de la reforma constitucional de 1936,

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En cuanto a la primaca del inters general, consagrada en la C. P. de 1886, Echanda coment: Todas las constituciones modernas dijo el doctor Echanda en el Senado estn inspiradas en el principio de que si el inters pblico o social exige que una ley vulnere los derechos privados, stos deben subordinarse a aqul. Y este principio est admirablemente expresado en el artculo pertinente de la Constitucin del 86, que por este aspecto es socialista. Yo entiendo por concepto social de derecho, el principio de la limitacin del ejercicio de la propiedad, por razones de inters pblico o social, y este concepto est mejor expresado en la Constitucin del 86 que en cualquiera otra de las modernas de la pos-guerra. En Livano Aguirre, Indalecio, op. cit., p. 328. Ibd., p. 329.

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piensa que dicha generacin no tuvo la formacin crtica necesaria para haberse planteado correctamente los grandes problemas de su poca y, luego, comentando el acto legislativo nmero 1 de 1936, precisa que se trataba de un constitucionalismo demaggico que implcitamente cree en el cambio de la letra del texto jurdico y no en la enrgica transformacin de una realidad con el arma de una norma escrita. Y agrega: Lo cierto es que la falta de formacin econmica y poltica de los constitucionalistas de 1936, les llev a creer que la funcin social de la propiedad es un problema de leyes y no de conformacin del Estado, de relaciones entre las clases y de mtodos de planificacin del desarrollo34. Para Garca, la carencia de una slida formacin cientfico-social, en la generacin de la primera post guerra del siglo pasado, fue factor determinante para la incomprensin de la problemtica econmico social. El marxismo, por ejemplo, no logr desarrollarse como un mtodo crtico de pensamiento, sino, ms bien, como una nueva escoltica, La mayora de los valores de la generacin abraz la filosofa del materialismo histrico y de esa mayora no sali ni un solo economista. En qu consista, entonces, la trascendencia que se asignaba al factor econmico y a la teora de las estructuras? Nada ms que a la profesin de fe: pero esa profesin no trascenda en la formacin crtica de nadie35. Estas mismas ideas las plasm Garca en obras posteriores, siendo notoriamente insistente en esa crtica, de manera particular, cuando reflexiona sobre el liberalismo y el marxismo en Amrica Latina. El liberalismo, segn l, nos lleg como una dogmtica con un elenco de valores intocables, de Adam Smith o Rousseau a los apologticos Say o Bastiat36. Las apreciaciones de A. Garca, en relacin con el decenio revolucionario de 19201930, son notablemente enriquecidas por Rubn Jaramillo, quien logra una afortunada sntesis acerca de la Recepcin e incidencias del marxismo en Colombia, la cual contextualiza teniendo siempre en cuenta la formacin social colombiana. Una de sus conclusiones, respecto del desarrollo ideolgico de los dirigentes de la generacin que luch en la dcada citada, nos permite aproximarnos al nivel poltico-cultural que antecedi a la reforma constitucional de Lpez Pumarejo. Dice Rubn Jaramillo: no es exagerado afirmar que el marxismo de esta generacin de intelectuales radicales y dirigentes obreros era superficial y eclctico. El mismo IGNaCIO TORRES GIRaLDO reconocer en su crnica de las luchas populares en Colombia, que comenz a considerarse marxista tras haber ledo el resumen de El Capital de Deville, un librito de vulgarizacin37. Y un dirigente obrero de especiales caractersticas, como fue Ral Eduardo Mahecha, en la segunda dcada del siglo pasado, dira que sus primeras actuaciones polticas y sindicales las haba llevado a cabo bajo la bandera de un socialismo catlico, apostlico y romano38. En lo atinente al liberalismo, es oportuno recordar que la reforma constitucional que mayor controversia suscit en el siglo XX fue, sin duda, la de 1936. Sin embargo, en

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Garca, Antonio, Gaitn y el Camino de la Revolucin Colombiana, Ediciones Camilo, Bogot, 1974, p. 55 y ss. Ibd., pp. 59-60. Garca, Antonio, Atraso y Dependencia en Amrica Latina, Ed. El Ateno Buenos Aires, p. 5. Jaramillo, Rubn, Recepcin e incidencias del marxismo en Colombia y Puede haber una filosofa latinoamericana. A propsito de nuestro pasado filosfico, en Colombia la Modernidad Postergada, Argumentos, Ed. Temis, Bogot, 1994, p. 107. Ibd., p. 170.

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el mbito poltico-cultural podramos preguntarnos cmo transcurra la existencia de esa colectividad y hasta donde los postulados que finalmente se plasmaron en aquella reforma correspondan a proyectos jurdico-sociales viables o, si por el contrario, eran una ilusin sin posibilidades concretas de transformar la realidad econmica y social del pas. David Roll, en su anlisis acerca de la revolucin en marcha del Lpez Pumarejo, al referirse a la ideologa del partido liberal, advierte cmo en la convencin de 1935 uno de los puntos del programa liberal estaba orientado a desbordar el simple enunciado formal de los derechos para hacerlos realidad recurriendo a la igualdad de oportunidades39. Era una expresin ms del permanente intento por deshacerse de la tradicin legalista. La historia le dara la razn al autor de la dialctica de la democracia40, quien, como se ver, fue un permanente crtico de ese partido. El proyecto modernizador de Lpez Pumarejo ha sido una de las grandes frustraciones de la nacin colombiana41. Como experiencia histrica, nos debera haber hecho ms conscientes de la relacin entre nuestras posibilidades reales y nuestras ilusiones constitucionales. Un ejemplo, especialmente significativo, surgira de la realidad socioeconmica de los 50 aos largos que separan el acto legislativo No. 1 de 1936 de la Constitucin de 1991 y su confrontacin con las ambiciosas palabras que asignaban una funcin social a la propiedad. Las excelentes lecciones de Daro Echanda sobre la Constitucin de 193642, deberamos releerlas a dos columnas para compararlas con las ms representativas jurisprudencias del ltimo medio siglo sobre el principio de la igualdad, la funcin social de la propiedad o la especial proteccin al trabajo, y luego mirar con detenimiento las fuentes materiales que conforman la realidad colombiana de los ltimos 60 aos. Con seguridad que nos sorprenderamos, no slo de la enorme brecha entre las fuentes materiales y las fuentes formales del derecho, sino, de igual manera, sobre nuestra persistente ingenuidad histrica, ya que los postulados esenciales de los proyectos jurdico-polticos que hasta ahora hemos ensayado constituyen una gran frustracin que quiz hoy ya nadie pueda ocultar. Al pretender sintetizar la investigacin poltica del profesor DaVID ROLL acerca de los 100 aos de crisis y reformas polticas en Colombia, se dijo lo siguiente: Es posible que una de las afirmaciones del autor de Un siglo de ambigedad que mejor resume su obra sea esta:

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Una de las caractersticas ms acentuadas del sistema poltico colombiano consiste en su capacidad para resistir situaciones de inestabilidad creciente y de antagonismo poltico violento, manteniendo la estructura formal de sus instituciones y las acciones de sus gobernantes dentro de un cierto legalismo43.
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Roll Roll, David, Un Siglo de Ambigedad, Universidad Nacional de Colombia y Cerec, Bogot, 2001, p. 47. Me refiero a Antonio Garca, quien es autor de la obra citada y de otras muchas dedicadas al anlisis econmico, sociolgico y poltico de la realidad latinoamericana. Sobre el particular la obra ms reciente es la ya citada del profesor David Roll, quien precisamente dedica el primer captulo al anlisis de La revolucin en marcha: la reforma poltica clave de la primera mitad del siglo (XX). Echanda, Daro, De Marx a Hegel y Filosofa de un Cambio, Ediciones Banco de la Repblica, Vol. 1., Bogot, 1982. p. 275, de manera particular resulta bien ilustrativo de la funcin social de la propiedad. Pinilla, Campos Ernesto, Es viable el Estado Social de Derecho en la sociedad colombina?, en Revista Pensamiento Jurdico No. 15, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1992, p. 376.

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Ese imperturbable legalismo ha sido, en nuestro entender, el precedente cultural ms slidamente arraigado en la forma de percibir los fenmenos sociales y sus soluciones jurdicas. Ese precedente histrico-cultural estar presidiendo una vez ms a los constituyentes de 1991. Desde antes de la dcada de los aos setenta el pas ya haba empezado a realizar investigaciones serias y muy bien documentadas en el campo de la sociologa, la economa y la historia y, por tanto, posea un significativo acervo de conocimientos sobre la realidad colombiana que debera haber incidido, as fuese muy de manera muy limitada, sobre los intereses que se imponen en el momento proyectar un nuevo rgimen constitucional. En la investigacin ya comentada de la Universidad Nacional: Colombia un pas por construir, podremos obtener una documentada respuesta que nos permite comprobar la debilidad del Estado, la concentracin del poder, la riqueza y el ingreso, la dbil infraestructura fsica y el desempleo, para citar algunos de los problemas ms neurlgicos que persisten en la sociedad colombiana al iniciar el siglo XXI. Como se ver, la Constitucin de 1991, siguiendo los mismos causes culturales representados en los textos de cartas polticas como ilusin, reiterar muchos propsitos incumplidos y de la noche a la maana constituir un Estado Social de Derecho. El autor de la Dialctica de la democracia se preguntar Quin y cmo se hizo la reforma de 1936?, y precisar: La reforma constitucional de 1936 la hizo un solo partido... Pero un partido coherente, con programas claros de accin administrativa, con un concepto orgnico de la vida social, del orden econmico, del Estado? No: porque a la inversa del partido conservador que mantiene el principio unitario de su adhesin material a la iglesia (en esto vale poco mencionar la precaria adhesin ideolgica), el partido liberal no tiene nada que lo ligue, que lo unifique, que lo haga moverse alrededor de un vrtice (...) Este es el partido que hace la Reforma de 1936, recogiendo la inmensa aspiracin revolucionaria del pueblo, pero vaciando en ellas sus propios defectos y su propia e insalvable desorientacin 44. Y, luego, al preguntarse cmo se hizo aquella reforma?, el mismo autor responde: por medio de un regateo parlamentario de grandes principios Y cmo se efecta este regateo, si los partidos tradicionales no tienen sistemas ideolgicos que vertebren su pensamiento? En ese tira y afloje de los debates en un parlamento sin unidad doctrinaria, desparece el sentido mismo de la reforma. El pas se escurre entre los dedos de unos constituyentes que no saben qu quieren destrur (sic) y qu quieren construr, (sic) y que, obviamente

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Garca, Antonio, Dialctica de la democracia, Cruz del Sur, 1971, p. 103.

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se refugian en la creencia de que una reforma constitucional empieza y termina en la elaboracin material de un articulado legal 45. Nuestra historia, tan ausente de las ms intensas experiencias del mundo moderno la revolucin industrial, la revolucin francesa, la revolucin protestante y la revolucin cientfica, nos estar siempre explicando las notorias limitaciones poltico-culturales a que se ha hecho alusin. Como se ver, el Estado social de derecho, naci de un plumazo como frmula poltica en el texto constitucional de 1991; llegar como una aventura ms, por cuanto, deba ser obvio para los constituyentes, que los rasgos esenciales que han caracterizado histricamente las fuentes materiales del derecho en Colombia, no permitan, de ninguna manera, pensar que estaban dados los presupuestos culturales, polticos y econmicos que permitieran pensar, razonablemente, en la viabilidad de un proyecto de tal magnitud. Sin duda, se han presentado algunos significativos avances, as, por ejemplo, los Derechos Fundamentales consignados en el captulo I en relacin con los Derechos Sociales Econmicos y Culturales del captulo II han permitido as sea para un limitadsimo nmero de casos y en circunstancias muy especficas la efectividad de un conjunto importante de principios, y han logrado que la gente del comn viva una aproximacin sencilla a la justicia material. Se han dinamizado espacios, antes no existentes, para el desarrollo de la democracia. Desde un ngulo estrictamente formal la Carta Poltica es la ms generosa de todas las que hemos tenido en cuanto a reconocimiento de derechos fundamentales y consagracin de acciones para su eficacia. La Corte Constitucional, en lo que le corresponde como interprete y guardin de la integridad de la Carta superior, ha logrado exponer doctrinarias de suma importancia con repercusiones concretas no slo en los asuntos de su competencia, sino, igualmente, en el estudio del derecho. Esos aspectos positivos y varios ms, sin embargo, son notoria y manifiestamente inferiores a lo que debe ser un Estado Social de Derecho, an en su perodo de gestacin, y teniendo en cuenta razonablemente las dificultades que un nuevo orden constitucional debe acarrear. Pinsese que posibilidades existen de convertir en realidad los principios de la nueva Carta Poltica segn se concret en el artculo segundo al prescribir como fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin. Sera suficiente comparar, por ejemplo, los siguientes enunciados jurdicos con la realidad de nuestra vida cotidiana: la inviolabilidad del derecho a la vida (art. 11), La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento (art. 22), las audaces palabras del artculo 13 El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, nadie puede ser molestado en su persona o familia o la estabilidad en el empleo (art. 53) para entender que no se trata de algunas inconsistencias o desajustes, sino, por el contrario, que la esencia del ser social en su conjunto resulta manifiestamente desfasada de los principios de la Constitucin. Los pases perifricos y semiperifricos, segn lo advierten los estudiosos del tema, se vieron en la contingencia de consagrar constitucionalmente de una sola vez los derechos que en los pases centrales haban sido consagrados secuencialmente a lo largo de un perodo de ms de un siglo46. Pinsese que el simple Estado de Derecho nunca tuvo realizacin concreta en Colombia durante el transcurso del siglo XIX, y que desde 1886 hasta 1991 slo

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existieron perodos muy breves de relativa normalidad dentro del atraso. Respalda esta afirmacin, de manera contundente, el medio siglo de Estado de sitio en que vivi el pas en los aos anteriores a la expedicin de la Carta de 1991. En todo caso, parece un error histrico desgastar de manera irresponsable el sentido profundamente democrtico y social de la frmula poltica y de los valores y principios que le son inherentes, y que han venido siendo relativizadas por la inevitable contradiccin entre el ser social y el deber ser normativo. Para dar un soporte slido a la conclusin anterior, se proceder a hacer el anlisis de algunos hechos sociales, especialmente relevantes, que han originado acciones de tutela y cuyo riguroso estudio, por la Corte Constitucional, le ha permitido al mximo juez de Estado Social de Derecho, tomar el pulso a la fuente material por excelencia: el ser social. Y fluir con nitidez la viabilidad del debido proceso sustantivo integral.

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2. ANLISIS JURISPRUDENCIaL

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SU 1150 de 2000. Estado Social de Derecho y desplazamiento forzado en Colombia47


Esta sentencia adquiere especial significacin ya que: (i) abord uno de los problemas ms dramticos que ha venido padeciendo la sociedad colombiana: el desplazamiento forzado de miles de compatriotas vctimas de la violencia, (ii) no existe discusin, segn lo advierte la Corte Constitucional, en cuanto a que el desplazamiento forzado apareja una violacin mltiple, masiva y continua de los derechos de las personas obligadas a migrar. Resultan amenazados los derechos a la vida, a la salud y a la integridad personal, al trabajo, a la libre circulacin dentro del territorio, a la igualdad real y efectiva, a una vivienda digna ..., (iii) es una providencia SU, es decir, de unificacin, lo cual le otorga un valor reforzado como fuente formal de derecho, especialmente cuando se trata de estudiar una violacin mltiple, masiva y continua de los derechos de personas desplazadas, (iv) la documentacin y bibliografa consultadas por la Corte Constitucional brindan un altsimo grado de seriedad y conviccin a la parte motiva de la sentencia, constituyendo, a su vez, un slido respaldo a las pretensiones de este ensayo y (v) Colombia es uno de los pases con el mayor nmero de desplazados en el mundo y quiz con el ms grave conflicto armado en el hemisferio occidental48. Por tanto, en el mbito del anlisis de las fuentes

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De Sousa Santos, Boaventura y Leitao Marques, Mara M., Los Tribunales en las Sociedades Contemporneas, en Revista Pensamiento jurdico No.4, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, p. 21. La descripcin de desplazados internos, es variada segn la organizacin que la defina. En el mbito regional, hay una caracterizacin, dada por la Consulta Permanente para los Desplazados Internos en las Amricas (CPDIA) y es la siguiente: Toda persona que se haya visto obligada a migrar dentro del territorio nacional, abandonando su lugar de residencia o su oficio habitual, debido a que su vida, su integridad fsica o su libertad se han hecho vulnerables o corren peligro por la existencia de cualquiera de las situaciones causados por el hombre: conflicto armado interno, disturbios o tensiones internos, violencia generalizada, violaciones masivas de los derechos humanos u otras circunstancias causadas por situaciones anteriores que puedan perturbar o perturben el orden pblico, SU 1150/00. En la investigacin de Henderson se precisa despus de la revolucin mexicana de 1910, la violencia en Colombia fue la ms larga y destructiva guerra civil que haya sobrevenido a nacin

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materiales, la providencia es muy pertinente, ya que, el problema a resolver, involucra a miles de personas que representan un drama social cuya importancia histrica en relacin con la efectividad de los derechos fundamentales nadie puede ignorar. En este contexto es oportuno recordar que, para la poca de la violencia, Paul Oquist estim el nmero de desplazados en 2.003.60049 y que el estudio de la Conferencia Episcopal Colombiana sobre Derechos humanos y desplazamiento interno en Colombia concluy que, en el decenio comprendido entre 1985 y 1994, el nmero promedio de desplazados fue de 586.621 personas que integran 108.301 hogares, lo cual significa que aproximadamente el 2% del total de la poblacin haba resultado vctima de esta situacin, segn lo ilustra la sentencia comentada (SU-1150/00). Y de acuerdo con informaciones allegadas a la sentencia T-327/01 El CODHES reporta una cifra de ms de 308.000 personas desplazadas, de enero a noviembre de 2000. La cifra ms alta se habra registrado en el tercer trimestre con 93.216 personas. Segn esa organizacin, estas cifras representan un inquietante incremento, pues se sitan alrededor de las registradas en 1998, el peor de los aos, pero sin los datos de diciembre. Por las razones expuestas esta accin constitucional, al ocuparse de una problemtica cuya historia es de tal magnitud, permite tomar el pulso al funcionamiento del sistema jurdico-poltico y, concretamente, a la viabilidad de frmula poltica del Estado Social de Derecho. Como bien lo advierte la sentencia desde la dcada de los ochenta Colombia afronta un verdadero estado de emergencia social, que se manifiesta en el desplazamiento forzado de cientos de miles de colombianos, la mayora de los cuales son menores de edad y mujeres. La fuente material de que se ocupa la providencia era ya dramtica en los momentos de convocarse la Asamblea Constituyente en 1990 y, por tanto, la frmula poltica que se plasm en el artculo 1 de la Carta, as como el compromiso de su realizacin concreta, consagrado en artculo 2, corran el inminente riesgo de estar creando falsas expectativas y, en consecuencia, de exponer a debilitamiento y desprestigio un proyecto tan valioso en la sociedad moderna. Era, sin duda, un desafo de grandes proporciones por cuanto el captulo I De los derechos fundamentales no slo consagr entre ellos, la vida digna y el derecho a la igualdad, sino que, adems, comprometi la legitimidad misma con la eficiencia y la eficacia al precisar que El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados, dentro de los cuales, el ms vulnerable de todos era, seguramente, el que ahora nos ocupa, constituido por miles de compatriotas que sufran y continan sufriendo las consecuencias del desplazamiento forzado, cuyo origen ha sido el conflicto armado que, para el momento de expedirse la nueva Carta Poltica, ya cumpla cerca de medio siglo. Debe resaltarse la seriedad que asiste a la Corte Constitucional, ya que se documenta de mltiples fuentes para ilustrarse de la manera ms rigurosa posible del problema jurdico a resolver.

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alguna del Hemisferio Occidental durante el siglo XX. Cerca de 200.000 personas murieron antes de que se le pusiera fin, la mayora de ellas gentes sencillas del campo.... Handerson, James, Cuando Colombia se Desangr, Ancora Editores, Bogot, 1984, p. 11. Oquist, Paul, Violencia, Conflicto y Poltica en Colombia, Instituto de Estudios Colombianos, Bogot, 1978, p. 101, citado en la sentencia que se comenta.

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La tutela acumula tres acciones: dos de ellas corresponden a personas individuales y la tercera a un numeroso grupo. Esta ltima fue instaurada por la Defensora del Pueblo, Regional de Antioquia, en contra de una inspeccin de polica, el Ministerio del Interior, la Gobernacin de Antioquia y la Alcalda de Medelln, ya que la Inspeccin de Polica expidi orden de desalojo en contra de un grupo de numerosas familias desplazadas que ocuparon un predio en la ciudad de Medelln. La defensora del Pueblo en sus alegaciones seala una de las circunstancias que la ciencia poltica ha estudiado cuando aborda la problemtica de la legitimidad de un sistema de gobierno, es decir, la credibilidad y confianza en quien tiene autoridad: Sin duda esta es una de las grandes contradicciones del establecimiento y uno de los mayores obstculos a que se ve sometida la poblacin desplazada. El temor hacia los violentos que los han expulsado de su entorno, tambin se siente frente a los que tienen el deber constitucional y legal de brindarles seguridad; lo anterior ante la posibilidad de un inminente desalojo. Y luego precisa: (Q)ue el mnimo vital que debe acompaarlos no existe, que su derecho a la vida digna ha sido coartado, que existe desinters, indiferencia y negligencia en relacin con su destino y futuro por parte del Estado y de las instancias que lo representan, y que el mandato constitucional que impone su proteccin no ha importado para nada. Esta aseveracin, de un funcionario pblico en ejercicio legtimo de sus funciones, constituye valiosa prueba, por cuanto permite visualizar el trato que las mismas autoridades dispensan a las personas que, por sus condiciones de manifiesta inferioridad, se ven inmersas en circunstancias de estado de necesidad. Metodolgicamente parece acertado hacer el anlisis recurriendo a la propia dogmtica que fluye de la sentencia, es decir, con soporte en las mismas pruebas, argumentos y conclusiones del mximo juez constitucional, razn que justifica citar de manera textual varios apartes de la providencia, a fin de conducir el anlisis de la manera ms fiel posible para poner a prueba la hiptesis medio que pretende establecer si es o no viable el debido proceso sustantivo integral en la sociedad colombiana. Recurriendo a la parte motiva de la sentencia y a los estudios e informes que se citan en ella, es posible concluir, en lo atinente a las fuentes materiales que la originan, lo siguiente: 1. La dramtica situacin de los desplazados exista desde mucho antes de que se convocara la Asamblea Constituyente, pero con una notoria diferencia con la Constitucin anterior, ya que la Carta de 1886 estuvo muy lejos, si se compara con la de 1991, de consagrar un conjunto armnico de derechos fundamentales, sociales, econmicos y culturales que demandan de las autoridades un altsimo nivel de eficacia y eficiencia, como debe ser propio de un Estado Social de Derecho, al cual se le exige, segn palabras de la jurisprudencia: prestar una atencin especial a esta calamidad nacional, con el fin de aliviar la suerte de los colombianos afectados por esta tragedia poltica y social. 2. La causa de esta tragedia nacional es evidente. La providencia recurre a un documento de la consultora para los Derechos Humanos y el Desplazamiento CODHES y, entre otros apartes, transcribe el siguiente:
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Este desplazamiento sin tregua se evidencia en una poblacin estimada en 288.127 personas que integran aproximadamente 57.625 hogares 50[6] que fueron obligados a huir durante 1999 por accin directa o indirecta, deliberada o no, de grupos paramilitares, guerrillas o Fuerzas Militares, en el marco de operaciones insurgentes o contrainsurgentes adelantadas en desarrollo de la confrontacin armada en Colombia. De este total de poblacin, alrededor de 11.700 colombianos buscaron refugio y proteccin en territorio fronterizo de pases vecinos (Panam, Venezuela y Ecuador) consolidando una tendencia creciente de internacionalizacin de la crisis humanitaria que vive el pas como consecuencia de la guerra irregular 51[7]. La poblacin desplazada en 1999 es ligeramente menor a la registrada en 1998, pero mantiene los niveles crticos de los ltimos aos: 700.000 entre 1985 y 1994; 89.000 en 1995; 181.000 en 1996; 257.000 en 1997 y 308.000 en 1998. Es decir, en Colombia, alrededor de 1.900.000 personas han sido desplazadas de sus lugares de vivienda y trabajo como consecuencia del conflicto armado en los ltimos 15 aos. 3. Desde el punto de vista sociolgico las consecuencias son igualmente trgicas. Ntese, que el informe tambin oficial, a que ahora se har alusin, se est refiriendo a la ltima dcada, es decir, al perodo que comprende el ao en que se convoca la Asamblea Constituyente y el comienzo del siglo XXI, y en l la Corte Constitucional destaca lo expresado por la Consejera Presidencial para la Atencin a la Poblacin Desplazada por la Violencia y la Direccin General para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior (segundo informe al Congreso en 1998) en el cual se lee: La ltima dcada ha sido excepcionalmente grave y difcil para la poblacin que vive en las zonas de conflicto armado. En primer lugar, porque los actores del conflicto armado, particularmente la guerrilla y los grupos paramilitares, en el propsito de mantener y establecer un control territorial militar de vastas zonas rurales, han hecho de la poblacin civil un objetivo militar; y en segundo lugar, porque ante las masacres, desapariciones forzadas y las amenazas de muerte, miles de pobladores han tenido que salir individualmente, con su grupo familiar o de manera masiva, de sus lugares de residencia y trabajo hacia los cascos urbanos de los municipios ms cercanos y las zonas subnormales de las grandes capitales 52.

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Todas las cifras corresponden al componente de monitoreo del Sistema de informacin sobre Desplazamiento Forzado y Derechos Humanos en Colombia SISDES, que opera CODHES desde 1995. 5 1 [7] Esta cifra no incluye a los colombianos que buscaron refugio o asilo en otros pases de Amrica o Europa. 52 El mismo informe precisa: Es necesario hacer una especial mencin acerca de la situacin de la mujer y la niez, por cuanto, en el contexto de la violencia poltica y el desplazamiento forzado, sobre esta poblacin
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El desplazamiento forzado implica rupturas y destruccin del tejido social que se manifiestan en los cambios de las estructuras familiares, la recomposicin poblacional de inmensas regiones, y la perversin de los poderes polticos y econmicos. Adems, a nivel comunitario, se han destruido procesos de organizacin, produccin y participacin propios de las comunidades rurales, a travs de los cuales se han buscado soluciones a sus necesidades bsicas. La mayora de las personas que se encuentran en situacin de desplazamiento forzado terminan, en condiciones infrahumanas, hacinadas en zonas marginadas de las ciudades intermedias o capitales, donde la insatisfaccin de las necesidades bsicas es habitual y su arribo influye decididamente en el empeoramiento de las condiciones generales de vida de la comunidad all asentada: alojamiento, salubridad, abastecimiento de alimentos y agua potable, entre otros. Los efectos psicolgicos y culturales del desplazamiento forzado son devastadores. El desplazamiento afecta de una manera total al individuo, pues se ve expuesto a intensos procesos psicoafectivos y socioeconmicos como los sentimientos de prdida total de sus referencias e incertidumbre sobre su futuro, el de su familia y allegados. La poblacin rural sufre graves procesos de desarraigo al pasar de una cultura rural a una urbana o semiurbana, en la que se le considera extraa y, en el peor de los casos, invasora. 4. En cuanto a la respuesta de las fuentes formales del derecho es indispensable subrayar que una tragedia como la descrita, al ser sometida al principio de ponderacin, recibi del juez de instancia un tratamiento que permite visualizar la cultura jurdica concreta de algunos de nuestros funcionarios y los valores que los asisten en el momento de sortear una de las problemticas jurdicas ms delicadas: la denominada en la doctrina colisin de principios constitucionales, caso en el cual, el operador jurdico debe sopesar los diferentes valores que lo asisten para optar por uno u otro de los principios que, en la situacin concreta, debe prevalecer, como bien lo ha explicado Alexy53. En el presente caso, la ocupacin de hecho de un inmueble afectar el bien jurdico de la propiedad que, quiz, como ninguno otro en la sociedad capitalista, es determinante en la formacin de valores. Y, en el otro extremo del conflicto estar en espera
se producen los mayores impactos negativos, siendo la que sufre de manera ms dramtica los traumatismos de la guerra: procesos de prdida y duelo, grave deterioro psicosocial y sociocultural, y procesos de agudizacin de la marginalizacin y pobreza. Cuando dos principios entran en colisin... uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro: pero esto no significa declarar invlido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una clusula de excepcin. Ms bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestin de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio de mayor peso.... Alexy, Robert, Teora de los derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 89.

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de amparo una violacin mltiple, masiva y continua de los derechos de las personas obligadas a migrar, segn palabras del mximo juez constitucional, el cual consider amenazados los derechos a la vida, a la salud y a la integridad personal, al trabajo, a la libre circulacin dentro del territorio, a la igualdad real y efectiva, a una vivienda digna. Pues bien. Ante un conflicto que penetra las entraas mismas de la estructura social, el juez de segunda instancia, es decir, del Tribunal Superior de Medelln, al confirmar la decisin de primer grado, escoger la opcin que, como juez constitucional, consider la ms justa y acertada. Cito de manera textual a la Corte Constitucional: 7. El 9 de octubre de 1998, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln confirm la decisin de primera instancia. La Sala acepta, en primer lugar, que los terrenos donde se asentaron los desplazados no estaban habitados ni haban sido cercados. Sin embargo, responde que Corvide acredit cabalmente la titularidad o propiedad sobre el predio. Expresa, entonces, que hay derechos subjetivos como la propiedad, que son, a la vez, absolutos y reales, o sea, que son oponibles a todas las personas, quienes estn en la obligacin de respetarlos. La propiedad est garantizada constitucionalmente (artculo 58), como derecho econmico, y ese hecho la coloca, prevalentemente, dentro del orden jurdico que controla la jurisdiccin constitucional (...). A una posible objecin acerca de que la concepcin del derecho que se expone es insensible a las necesidades de los asociados responde: No es que la justicia sea indolente con el drama social, ste no es el caso. Simplemente que uno de los fines del derecho, puesto en marcha por la jurisdiccin, es controlar la anarqua, para que cada uno no haga lo que le venga en gana, pisoteando los derechos ajenos (...) Esta justicia no puede ir ms all, solucionando los conflictos sociales o los guerreros, porque (...) a los funcionarios y empleados nos est asignado un rol especfico de funciones, siempre respetando la Constitucin y las leyes, sin excedernos en esas funcione 54. Parece incontrovertible el tipo de valores que finalmente determinaron la opcin jurdica por la cual se inclin el Tribunal. Las evidentes circunstancias de fuerza mayor y de insuperable coaccin a que se ven sometidos los desplazados, los interpreta el juez constitucional de segunda instancia, como un atentado contra la propiedad, lo cual lo conduce a decir que es necesario controlar la anarqua, para que cada uno no haga lo que le venga en gana, pisoteando los derechos ajenos (...) Esta justicia no puede ir ms all, solucionando los conflictos sociales; olvidando, sin justificacin alguna, que la accin de tutela fue concebida precisamente para solucionar conflictos sociales cuando la dinmica de ellos mismos conduce a la amenaza o violacin de derechos fundamentales.

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Dice tambin la sentencia: Este derecho fue vulnerado por los querellados indudablemente exhaustos por la violencia y por la obligada vida nmada que estn sufriendo, con lo cual perturbaron tambin la paz y el orden jurdico. Aun cuando dentro de los invasores se encuentran nios y ancianos, no pueden stos reclamar derechos tan justos como los suyos, a costa de los de sus semejantes. Y si bien es cierto, que los derechos a la vida y la salud y la dignidad humana, la familia, la vivienda y la recreacin y el libre desarrollo de la personalidad son fundamentales a la existencia humana, el camino no es imponer esos derechos al arbitrio, porque todos somos sujetos de derechos y esperamos la garanta del Estado.

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La Corte Constitucional no ordenar suspender la orden de desalojo, por una razn muy distinta: la existencia de pruebas indicativas de que los predios ocupados haban sido declarados como de alto riesgo de deslizamiento, en estas circunstancias, dice la Corte, admitir la solicitud de la actora significara que el Estado pusiera conscientemente en riesgo la vida e integridad personal (...), razn completamente entendible que conduce a que la Corte Constitucional, en la parte resolutiva de la sentencia, ordene al presidente de la Repblica establecer la frmula administrativa que permita atender con prontitud las necesidades urgentes de las personas desplazadas y superar la situacin de descoordinacin que se presenta en la atencin de este sector de la poblacin nacional.... La sentencia, por su especial importancia y caractersticas, permite hacer una confrontacin entre las circunstancias fcticas, que originan la accin de tutela, y el enunciado jurdico de la frmula poltica, con el fin de ir estableciendo el nivel de efectividad y eficacia del Estado colombiano y, por tanto, su capacidad real para ser un Estado Social de Derecho.

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Efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin


Descrito el problema, sus causas y algunas de sus consecuencias, estas reflexiones se desplazarn al artculo 2 de la C.P. con el propsito de tomar el pulso al grado de efectividad de los principios, derechos y deberes que como fin esencial del Estado ste se comprometi a garantizar. Dice el artculo 2 en lo pertinente: Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin... En las sociedades modernas la problemtica de la eficacia y la efectividad ha ascendido al primer plano de la preocupacin de los gobiernos, hasta el punto de afirmarse que de estos factores depende la estabilidad del rgimen poltico. A su vez, algunos han planteado que en el Estado Social de Derecho el logro de la justicia material depende precisamente del nivel de eficacia y efectividad que haya logrado la administracin pblica entendida en su acepcin ms amplia, e inclusive advierten que el principio de la seguridad jurdica ha quedado relegado a un segundo plano. En palabras breves, el decaimiento del clsico estado liberal ha transformado necesariamente, las relaciones entre la sociedad y el derecho y, en consecuencia, ste ya no puede ser entendido ni aplicado escindindolo de las realidades sociales. Una tesis muy significativa sobre el particular puede leerse en la sentencia T-406 de 1992, ya que la Corte Constitucional, al ilustrar sobre la nueva forma de interpretar el derecho, indica que el texto legal, entendido como emanacin de la voluntad popular, ha perdido su importancia sacramental ya que el juez debe tener mayor preocupacin por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. En la misma providencia se precisar el cambio de referentes en conceptos esenciales para la comprensin del orden jurdico:
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El sistema creado por el estado liberal tena su centro de gravedad en el concepto de ley, de cdigo. La norma legal, en consecuencia, tena una enorme importancia formal y material, como principal referente de la validez y como depositaria de la justicia y de la legitimidad del sistema. En el estado intervensionista se desvanece buena parte de la importancia formal (validez) y de la importancia material (justicia) de la ley (negrillas mas). Lo dicho permite visualizar la complejidad que hoy adquiere la relacin entre validez, legitimidad, eficiencia, eficacia y justicia material. Lo anterior explica por qu, cuando se pretende hacer el anlisis de la efectividad de los principios constitucionales, a que alude el artculo 2 de la C.P., es necesario intentar algunas precisiones. Lo primero que debe observarse es la diferencia existente cuando el anlisis se realiza en (i) el mbito de la teora del derecho o bien (ii) desde la ptica de la poltica y la sociolgica jurdica. En la primera hiptesis hay un cierto grado de aproximacin y de acuerdo en cuanto se relaciona la eficacia de la norma con el cumplimiento que de sus mandatos hagan los respectivos destinatarios y, en caso de ser violada, se recurra a medios coercitivos para lograr que ella cumpla su objetivo. Sin embargo, al hacer cuidadosas precisiones conceptuales los tericos del derecho contextualizan eficacia con validez, legalidad, legitimidad y justicia, y a partir de ah la complejidad en el anlisis abre todos los campos imaginables para discusin. Bobbio, ha explicado que si se pretende establecer una teora de la norma jurdica sobre bases slidas lo primero que debe estar bien claro es si toda norma jurdica puede someterse a tres distintas valoraciones, y si estas valoraciones son independientes entre s, precisando que se trata de tres problemas: de la justicia, de la validez y de la eficacia55. Cada valoracin puede darse independiente de la otra, es decir, una norma puede ser justa sin ser vlida o eficaz sin ser justa o eficaz sin ser vlida56. La complejidad a que nos referimos la ilustran con creces los expertos en la obra de Kelsen, cuando advierten, por ejemplo, que ste debi desplazarse haca mbitos sociolgicos al establecer la relacin entre validez y eficacia lo que constituira una de las grandes paradojas en el pensamiento kelseniano57. Esta complejidad explica los tropiezos e inconsistencias de los pronunciamientos judiciales cuando se refieren a algunos de los aludidos fenmenos. En la teora del derecho hay quienes consideran la validez como el resultado de tres polos diferentes: la legalidad, la eficacia y la legitimidad, entendiendo esta ltima como la conformidad de la norma con las normas, valores o principios extrajurdicos de carcter tico, mientras que la eficacia sera la conformidad existente entre la norma con el comportamiento de sus destinatarios y/o con las autoridades encargadas de hacerlas efectivas58. En algn momento de sus reflexiones, Kelsen deja en claro que un orden jurdico que en su conjunto no logra ser eficaz pierde su validez.
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Bobbio, Norberto, Teora general de derecho, Bogot, Temis, 1987, p. 20. Ibd., p. 21. Bastida Freixedo, Xacobe, El Silencio del Emperador, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2001, pp. 100-101. Ost, Franois y Van de Kerchove, Michel., Elementos para una Teora Crtica del Derecho, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2001, p. 349.

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La eficacia del orden jurdico total es una condicin necesaria para la validez de cada norma individual del mismo. (...) Las normas de este orden dejan de ser vlidas, no slo cuando fueron anuladas conforme a la constitucin, sino cuando la constitucin deja de ser considerada como una norma vlida, que es el caso cuando el orden total establecido en conformidad con la constitucin, deja de ser efectivo 59. Desde la ptica de la ciencia poltica parece evidente la relacin entre la estabilidad de un rgimen poltico y la triloga: eficacia, eficiencia y legitimidad. La eficacia, para algunos, no es un asunto de resultados sino que se identifica con las decisiones tomadas para enfrentar los desafos60; mientras que, si queremos significar cuales son los resultados, debemos pensar en trminos de efectividad: Un rgimen es efectivo, s (sic) y cuando, como consecuencia de la ejecucin de sus decisiones, obtiene los resultados queridos61. Robert Dahl, en sus lecciones sobre la democracia, define expresamente lo que denomina Gobierno eficaz y precisa: Por eficacia entiendo la capacidad de un gobierno para actuar siguiendo lo que sus conciudadanos entienden que son los asuntos y problemas principales que los afectan y respecto de los que creen que es necesaria la accin del gobierno. El gobierno eficaz es particularmente importante en tiempos de grandes emergencias provocados (sic) por guerras, amenazas de guerra, tensiones internacionales agudas, crisis econmica severa y otras crisis similares. Pero es tambin relevante en tiempos normales cuando los asuntos principales dictan la agenda de los ciudadanos y los lderes 62. Garca Pelayo, al estudiar La Transformacin del Estado Contemporneo, advierte que un nuevo principio de legitimidad inherente al Estado manager es la eficacia, la cual, en su sentir, es la capacidad efectiva para satisfacer las crecientes demandas que le plantea la sociedad. Por su parte, Deutsch, reflexionando acerca de la eficacia del gobierno recurre a factores como la esperanza de vida, la magnitud de la desigualdad, la riqueza y el crecimiento econmico63, es decir, que se trata de desentraar la materialidad concreta del grado de desarrollo y sus resultados en relacin con ciertos factores que permitan medir la calidad de vida y la estabilidad de los regmenes polticos. Recasens Siches piensa que el derecho es una empresa de realizacin prctica, por tanto no basta conocer tan slo las necesidades que se trata de colmar y el criterio estimativo para hacerlo, segn unos principios valiosos. Hay, adems, un problema de eficacia, es decir de saber elegir los medios adecuados de realizacin para las finalidades establecidas como valiosas64. Entre nosotros, el profesor David Roll en su investigacin poltica, Un siglo de ambigedad, realiza detenido anlisis del siglo XX en Colombia contribuyendo a

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Kelsen, Hans, Principios de Derecho Internacional, Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1952, p. 354. Roll, Davdid, op. cit., p. 453. Ibd., p. 453. Dahl, Robert, La Democracia, Ed. Taurus, Madrid, 1999, pp. 145-6. Deutsch, Kart W., Poltica y Gobierno, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1976, p. 255. Siches, Recasens, Tratado General de Filosofa del Derecho, Ed. Porra S.A., Mxico, 1975, p. 391.

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la comprensin histrico poltica de esos cien aos que se iniciaron con la nefasta experiencia de la guerra de los mil das y que llegaron a su fin en medio del conflicto armado que ya cumple medio siglo. Roll, al referirse al problema de la ineficacia poltica en Colombia, sustenta sus reflexiones en Linz, Eckstein y Morlino y concluye: son tres los elementos que se conjugan para determinar la estabilidad de un rgimen: legitimidad, eficacia y efectividad y, luego, apoyndose en Linz, precisa que la combinacin de estas tres dimensiones produce una ctuple tipologa de situaciones cuyas consecuencias tendran que ser analizadas en detalle a la luz de situaciones empricas65. Algunos consideran que en el anlisis debe distinguirse el tipo de sociedad de que se trate, ya que, por ejemplo, en las sociedades liberales la legitimidad jurdica es asimilada a la simple legalidad, es decir, se tratara de un fenmeno de coherencia en el sistema jurdico; mientras que, en la sociedad postindustrial, se asimila a la eficacia, que es una dimensin de la efectividad de la ley66. Este enfoque metodolgico es indispensable por cuanto, en esencia, lo que pretende es advertir que la funcin del derecho se transforma profundamente del trnsito de una sociedad a otra. Y, adems, ser imprescindible identificar con precisin la frmula poltica de aquel sistema jurdico dentro del cual pretendamos hacer el anlisis, puesto que es evidente que existen distancias muy amplias, por ejemplo, entre la eficacia en el Estado liberal clsico, en los regmenes socialistas o en el Estado Social de Derecho que se fue construyendo durante el siglo XX. En nuestro entender, metodolgicamente el anlisis debe estar orientado a: (i) Caracterizar el orden jurdico de la sociedad de que se trate, ya que es a partir de ese orden que podremos identificar el proyecto que el Estado se ha propuesto y los medios para obtenerlo; (ii) si el orden de derecho est construido a partir de alguna frmula poltica inequvoca y explcita, se deber precisar, dentro del contexto de ese sistema jurdico, que relacin existe entre la frmula poltica y la triloga: legitimidad, eficacia y eficiencia; (iii) de ser as, es inevitable el tercer paso que consistira en confrontar la frmula poltica con los niveles de desarrollo econmico, de satisfaccin de los ciudadanos y de los grados de estabilidad poltica del sistema, con el fin de establecer el nivel de viabilidad de dicha frmula en una sociedad determinada. En el desarrollo de este escrito se ir haciendo el anlisis siguiendo las exigencias metodolgicas antes sugeridas. En cuanto a la frmula poltica no hay duda que la Constitucin colombiana de manera expresa, en su artculo 1, consagr: Colombia es un Estado Social de Derecho, cuyo sentido y alcance ya habamos ilustrado con fundamento en las propias y reiteradas enseanzas de la Corte Constitucional67, no siendo necesario insistir de nuevo sobre el particular. Ahora, en lo atinente al entendimiento que ha dado la dogmtica colombiana a la triloga: eficacia, eficiencia y legitimidad es necesario recurrir a la jurisprudencia constitucional la cual, como se ver, incurre en muchas imprecisiones, que en todo
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Siches, op. cit. 449 y 45 3. Ost, Franois y Van de Kerchove, Michel, op. cit., p. 350. Me remito a Pinilla, Campos Ernesto, Es viable el Estado Social de Derecho en la sociedad colombina?, en Revista Pensamiento Jurdico No. 15, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1992.

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caso no afectan la esencia de lo que razonablemente ha querido expresar. En su famosa y temprana tutela 406/92 la Corte Constitucional en forma expresa, y subrayando sus propias palabras, dedic uno de sus fundamentos jurdicos a lo que denomin: una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales, y luego precisa su tesis as: La coherencia y sabidura de la interpretacin y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, estn asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relacin entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relacin con la Constitucin anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administracin o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. No es muy rigurosa la Corte al hablar de la eficacia, y pareciera que no hace clara distincin con el concepto de eficiencia. Si son los jueces, y no la administracin o el legislador, a quienes se encarga de la eficacia de los derechos, significara que el simple reconocimiento de un derecho en la sentencia constituye garanta para que ste se convierta en realidad sin la participacin de ninguna otra autoridad? Y acaso los dems poderes pblicos no tienen funciones especficas en la C.P.? Los interrogantes planteados obtienen alguna claridad en la sentencia T-156 de 1995, la cual resulta pertinente de manera notoria para ilustrar estas reflexiones, ya que en ella se equipara eficacia real con efectividad y, adems, en forma explcita se consider la eficacia real y no formal como principio fundamental del Estado Social de Derecho. Estas son las palabras textuales de la Corte Constitucional: Esta Sala de Revisin considera que las conductas omisivas de las entidades de previsin encargadas de atender y cumplir debida y oportunamente con sus obligaciones en relacin con sus pensionados, atenta no solamente contra los derechos enunciados, sino tambin contra el principio fundamental que rige nuestro Estado Social de Derecho como es el de la eficacia real y no formal de los derechos fundamentales de los asociados. El simple reconocimiento de las pensiones no implica que el derecho haya sido satisfecho en debida forma. Para ello es indispensable en aras a darle eficacia material, que efectivamente al pensionado se le cancelen cumplidamente las mesadas pensionales (...) Por ello no es de recibo el argumento de que los derechos de los pensionados pueden suspenderse por falta de presupuesto de la entidad... En la sentencia T-168/94 se hicieron similares precisiones en cuanto a la eficacia material, que, decimos nosotros, no es ms que la efectividad de un derecho. En otra oportunidad la jurisprudencia constitucional orient sus apreciaciones as: La efectividad del derecho, entendida como correspondencia entre la conducta y el contenido normativo, no siempre trae consigo la eficacia del derecho, entendida como correspondencia entre objetivos y resultados. En el Estado Social de Derecho no basta que las normas se cumplan; es necesario, adems, que su cumplimiento coincida con la realizacin de principios y valores constitucionales (T-05/95).
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Dentro de la temtica que se estudia, adquiere especialsima importancia ilustrar sobre el sentido y alcance que dio la jurisprudencia constitucional al concepto de eficacia del derecho en el contexto de la problemtica del orden pblico y de la paz. En sentencia C-179/94 la Corte Constitucional estudi el proyecto de ley estatutaria Por el cual se regulan los estados de excepcin en Colombia; en dicha sentencia se analiz lo atinente al orden pblico y en ese especfico contexto la Corte hizo las siguientes precisiones: Quizs lo ms sensato, para trazar un lmite que resulta ineludible, es construir la nocin a partir de otra, no exenta de dificultades pero menos problemtica, como lo es la de eficacia del derecho. El derecho es eficaz, desde esta perspectiva, cuando consigue moldear la conducta de los destinatarios conforme al propsito que lo informa. Cuando tal ocurre, no hay duda de que al estado de cosas resultante podemos llamarlo orden, no importa cun plausible o censurable se nos antoje. (...) Cuando ocurre lo contrario a lo que se ha descrito, la que se presenta es una situacin de anomia por carencia de una normatividad capaz de unificar la conducta de los sujetos destinatarios, en la medida necesaria para que sea posible la convivencia. Pero, en todo caso, la eficacia del derecho es siempre relativa, pues siempre hay un amplio margen de desobediencia compatible con su funcionamiento y con la convivencia que busca propiciar (...) Pero cuando ese grado de desobediencia, permisible o inevitable, es traspuesto, la convivencia se torna difcil y hasta imposible, especialmente cuando son las normas reguladoras de conductas sin las cuales la coexistencia no es pensable, las que estn comprometidas. Cuando tal ocurre, el desorden se ha sustituido al orden (...).

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Como se ver, estas reflexiones, del Juez constitucional, ponen al descubierto una situacin de suma importancia jurdico-poltica cuando es el propio Estado el que no logra moldear su conducta de acuerdo con su propio sistema normativo. En sentencia T-068 de 1998, en relacin con la SU 562 de 1999, la Corte Constitucional abord el anlisis de los artculos 2 y 209 de la Carta Poltica con el fin de establecer la relacin entre legitimidad, eficacia y eficiencia. Este es sin duda uno de los puntos ms neurlgicos y sensibles del test que conduce a comprobar el nivel de legitimidad de un Estado. En este sentido existen varios pronunciamientos jurisprudenciales que de manera contundente vinculan la frmula poltica del Estado Social de Derecho con la justicia material y con los medios idneos para lograrla. El ms autorizado intrprete de la Carta Poltica hace las siguientes reflexiones: La legitimidad del Estado Social de Derecho radica, por un lado en el acceso y ejecucin del poder en forma democrtica, y por otro lado en su capacidad para resolver las dificultades sociales desde la perspectiva de la justicia social y el derecho, lo cual indudablemente depende de la capacidad del Estado para cumplir, de manera efectiva, con sus fines de servicio a la sociedad. De ah
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pues, que los mandatos contenidos en los artculos 2 y 209 de la Constitucin imponen a las autoridades la obligacin de atender las necesidades, hacer efectivos los derechos de los administrados y asegurar el cumplimiento de las obligaciones sociales. Ahora bien, la efectividad de los derechos se desarrolla con base en dos cualidades, la eficacia y la eficiencia administrativa. La primera relativa al cumplimiento de las determinaciones de la administracin y la segunda relacionada con la eleccin de los medios ms adecuados para el cumplimiento de los objetivos. Las imprecisiones conceptuales, visibles en los anteriores pronunciamientos, no son bice para entender que la Corte Constitucional lo que pretende es dejar en claro que los derechos que emanan de la Carta Poltica deben ser una realidad en la vida concreta de las personas eficacia real y, que, la legitimidad del Estado Social de Derecho est indisolublemente ligada a su capacidad para cumplir de manera efectiva los mandatos contenidos en el artculo 2, ya que las autoridades tienen la obligacin de hacer efectivos los derechos de los administrados y asegurar el cumplimiento de las obligaciones sociales. En todo caso, la Corte ha precisado que la eficiencia y eficacia son tambin principios rectores del comportamiento del Estado social de derecho68. Las enseanzas del mximo interprete de la Carta, acabadas de citar, sern ahora confrontadas con las pruebas que la misma Corte Constitucional consider las ms idneas y pertinentes, al estudiar la problemtica de los desplazados, con el fin de ir estableciendo la relacin concreta entre los postulados constitucionales y la eficacia y efectividad de los mismos a la luz de la realidad del pas. Estas confrontaciones son las nicas que nos permiten palpar la viabilidad de un cierto proyecto jurdico-poltico y su mayor o menor grado de legitimidad, mxime cuando la interpretacin de los artculos 1 y 2 de la C.P. obligan al operador jurdico a no escindir el derecho de la conflictividad social. Nos parece que esta metodologa podra contribuir a saldar las cuentas pendientes entre formalistas y antiformalistas, cuyas distancias son, en nuestro entender, de simple apariencia y puramente formales, por cuanto, unos y otros, realizan sus disquisiciones dejando de lado la formacin social colombiana. En la sentencia SU-1150 de 2000, ya comentada, la Corte Constitucional recurre a una prueba de inigualable valor de conviccin, ya que se trata de un documento oficial del Conpes, de mayo 28 de 1997, en el que se realiza inicialmente el balance de la ejecucin del programa nacional de atencin a la poblacin desplazada por

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C-074 de 1993. En esta sentencia la Corte Constitucional, reiterando criterio anterior dijo igualmente ... la eficacia est contenida en varios preceptos constitucionales como perentoria exigencia de la actividad pblica: en el artculo 2, al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitucin; en el 209 como principio de obligatorio cumplimiento por quienes ejercen la funcin administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestacin de los servicios pblicos; en los artculos 256 numeral 4, 268 numeral 2, 277 numeral 5 y 343, relativos al control de gestin y resultado y a la eficiencia como principio rector de la gestin pblica, aluden preceptos constitucionales como los contenidos en los artculos 48, 49 y 268 numerales 2 y 6, de la Constitucin Poltica.

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la violencia, documento del cual se infiere con claridad la notoria limitacin de la administracin pblica para racionalizar adecuadamente los medios necesarios que le permitan lograr una cierta finalidad. En la sentencia se precisa: El Programa ha tenido dificultades de gestin y coordinacin interinstitucional, de informacin y de carcter financiero. En primer lugar, el poco compromiso de las entidades con la poltica 69[20] y el prolongado proceso de reestructuracin del Ministerio del Interior 70[21], han limitado la capacidad para liderar, desde una perspectiva gerencial, el Programa y al mismo tiempo han sido obstculos para su puesta en marcha y su adecuada ejecucin. Las acciones de la Direccin para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior, que no han sido pocas, no han estado articuladas a un plan integral, y se debieron concentrar bsicamente en resolver lo relativo a la atencin humanitaria de emergencia 71[22]. Las acciones para la estabilizacin socioeconmica, el retorno voluntario o la reubicacin de las familias y personas desplazadas, han sido pocas y muy puntuales. Bajo estas condiciones era poco posible articular, en forma integral, a las dems organizaciones pblicas y privadas interesadas en ejecutar acciones en favor de la poblacin desplazada. (...) Por ltimo, las dificultades presupuestales y financieras prcticamente paralizaron la puesta en marcha del Programa. Para la vigencia de 1996 la Direccin del Ministerio del Interior no cont con recursos 72[23] y para 1997 cuenta, para todas sus actividades, con $1.666 millones, pero las dificultades de PAC, han impedido ejecutarlos en lo que va corrido de esta vigencia. (...)
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Salvo quiz el INCORA (Acuerdo 018 del 17 de octubre de 1995, Acuerdo No. 6 del 14 de agosto de 1996 y Decreto 2217 del 5 de diciembre de 1996), el ICBF (Acuerdo 006 del 19 de marzo de 1997), la Red de Solidaridad Social (Leyes 104 de 1993 y 241 de 1995) y el Ministerio de Salud (Acuerdo No. 59 del 29 de abril de 1997), las entidades comprometidas no han asumido su responsabilidad para con esta poltica, y la mayora de ellas no han diseado los instrumentos normativos o reglamentarios necesarios que les permitan intervenir de manera integral. Ni el Comit de Cofinanciacin, ni los Fondos de Cofinanciacin asumieron la recomendacin del CONPES en el sentido de definir lneas de acceso prioritario para los proyectos que tuvieran como origen municipios o departamentos afectados por el fenmeno del desplazamiento forzado. 70 [21] La Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior no qued reglamentada como tal y la Direccin General, creada un ao despus de aprobada la poltica, no ha contado con el personal ni el apoyo financiero requerido para cumplir con su cometido, y en la actualidad funciona con una estructura precaria en comparacin con sus responsabilidades. 71 [22] La Direccin Nacional de Prevencin y Atencin de Desastres era la entidad responsable del programa de asistencia especial de emergencia; sin embargo, nunca dise los procedimientos para tal fin. Slo hasta abril de este ao se facult temporalmente al Fondo Nacional de Calamidades para financiar acciones de emergencia en favor de los desplazados (Decreto 976 de abril 7 de 1997). 72 [23] La Consejera Presidencial de Derechos Humanos que en abril de 1996 debi hacer un convenio interadmistrativo con el Ministerio del Interior por $1.086 millones, no lo hizo. En cambio, firm un convenio con la OEI, por $740 millones, en diciembre de ese ao, para ejecutar los recursos destinados a la atencin de la poblacin desplazada.

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La dispersin de los recursos, as como la poca coordinacin efectiva en su ejecucin han duplicado los esfuerzos institucionales y en ocasiones ha elevado los costos de atencin 7 3 [26]. Esta situacin no ha permitido cuantificar el monto total de recursos destinados a cada una de las estrategias del programa, lo que dificulta un control presupuestal gil, eficaz y un seguimiento a nivel nacional. A continuacin, dice la Corte, en el documento se expone que era necesario modificar la estructura institucional existente, puesto que ella haba mostrado importantes carencias para responder al problema del desplazamiento forzado interno en el pas, cuya dimensin haba aumentado en forma alarmante desde 1995, a causa del recrudecimiento de la violencia 74[27]. Brilla a los ojos nuevamente la notoria precariedad de la organizacin administrativa del Estado: El Programa ha tenido dificultades de gestin y coordinacin interinstitucional, de informacin y de carcter financiero, La dispersin de los recursos, as como la poca coordinacin efectiva en su ejecucin han duplicado los esfuerzos institucionales y en ocasiones ha elevado los costos de atencin, se hace necesario modificar la estructura institucional existente, puesto que ella haba mostrado importantes carencias para responder al problema del desplazamiento (...). No parece justificable que un problema ya existente para la dcada de los aos cincuenta del siglo pasado, y que segn se record haba dejado ms de dos millones de desplazados, cuya magnitud y consecuencias en los derechos fundamentales nadie discute, sea objeto de tan marcada irracionalidad administrativa. Continuando con el anlisis de las realidades concretas, ahora nos remitimos a un nuevo documento del Conpes, el nmero 3057 aprobado en 1999, en el cual se evalan los resultados de la poltica para los desplazados internos del pas. Ninguna duda puede existir en cuanto a la precaria y desordena actividad desplegada por los organismos gubernamentales para atender adecuadamente la tragedia de miles de personas. Uno de los apartes del citado documento ilustra con creces hasta donde los postulados del artculo 2 constitucional logran su realizacin concreta: Sin embargo, estas polticas han enfrentado una dispersin de competencias (19 entidades pblicas involucradas) 75[29], as como la ausencia de un sistema de seguimiento y de un sistema de indicadores de gestin que permitan definir responsabilidades institucionales y generar un marco para la rendicin de
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La adjudicacin de tierras para 112 familias en las fincas la Cochinilla (N. Santander) y Los Cmbulos y La Miel (Tolima) ha tenido un costo por familia superior a los $44 millones. De otro lado, varias entidades han elaborado censos bajo distintas metodologas movilizando para tal fin equipos distintos, en tiempos distintos. 74 [27] En el documento se seala que, de acuerdo con los reportes presentados a la Direccin Nacional de Prevencin y Atencin de Desastres, por los alcaldes y algunos comits regionales y locales de emergencia, entre 1995 y abril de 1997 haban sido desplazadas en el pas 41.657 familias. 75 [29] Consejo Nacional de Estupefacientes, Consejera Presidencial para la Poltica Social, Consejera Presidencial para los Derechos Humanos, Defensora del Pueblo, Direccin Nacional de Prevencin y Atencin de Desastres, IICBF, INCORA, INURBE, Ministerios de Defensa Nacional, Interior, Salud, Educacin, Agricultura, Desarrollo Econmico, Oficina del Alto Comisionado para la Paz, Red de Solidaridad Social y SENA.

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cuentas. Igualmente, la concentracin de actividades en las instituciones del Estado ha impedido articular y complementar sus acciones con las de organizaciones no gubernamentales (ONG) y agencias internacionales con amplia experiencia. Finalmente, se debe trabajar en mejorar la oferta institucional que canalice los esfuerzos tcnicos y financieros de forma ms equitativa entre las regiones 76[30]. C. Sistemas de informacin En cuanto a la informacin, hay dispersin en las fuentes que estiman el nmero global de desplazados, y deficiencias en el registro de la poblacin, el seguimiento y los mecanismos de alerta temprana. Dichas deficiencias se deben a la ausencia de una metodologa nica, lo cual ha dado lugar a estimaciones no oficiales que generan confusin y que impiden tener una dimensin real de problema. Es conveniente volver a precisar que el pronunciamiento jurisprudencial que se ha escogido como ejemplo (SU 1150/00) para el anterior anlisis, por sus caractersticas (uno de los problemas ms dramticos del pas, violacin mltiple y masiva de derechos fundamentales, calidad de las pruebas, etc.) es notoriamente representativo, como punto de referencia, para confrontar postulados constitucionales con realidades sociales y, por consiguiente, para dar mayor solidez a la argumentacin sobre la viabilidad del debido proceso sustantivo integral en sociedades como la nuestra. Con idntico propsito se abordar el anlisis de otra decisin de la Corte Constitucional, cuya trascendencia, en cuanto a derechos fundamentales se refiere, fluir de manera evidente.

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Ahora, siguiendo la metodologa anterior, se estudiar la sentencia SU 090/00 la cual fue escogida por tener las siguientes caractersticas: (i) en ella debe resolverse un problema jurdico atinente a la seguridad social, derecho ste que histricamente ha constituido uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho. En el caso concreto se afectan mnimos vitales que determinan la masiva vulneracin de derechos fundamentales, segn palabras textuales de la Corte Constitucional. Se trata de una problemtica que lesiona a cientos de personas del comn, quienes dejan de percibir sus respectivas mesadas pensionales por varios aos; (ii) porque la Corte Constitucional debe enfrentar una absurda situacin: si concede el amparo y en consecuencia profiere la orden para que el departamento haga el respectivo pago, como suele ser usual, es plenamente consciente que dicha orden no tiene ninguna posibilidad de ser cumplida y, por tanto, la tutela tampoco sera un medio eficaz para el caso concreto; (iii) por el excelente material probatorio que obra en el expediente, cuyo origen es del mismo Estado: declaracin de dos gobernadores del departamento

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Por ejemplo, mientras que Urab, Choc o Meta concentran gran parte de la oferta institucional, el sur oriente del pas (Putumayo, Caquet, Guaviare), a pesar de su crtica situacin, no registra ningn tipo de presencia institucional de apoyo.

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del Choc y mltiples documentos de las siguientes entidades: Contralora General de la Repblica, Departamento Nacional de Planeacin, Ministerio de Hacienda, Procuradura Departamental del Choc, Federacin Nacional de Departamentos, adems de haberse comisionado a un Magistrado Auxiliar con el fin de que realizara inspeccin judicial; pruebas que permitirn constatar legendarios vicios en la organizacin administrativa de los departamentos y (iv) por cuanto las conclusiones que emanan del material probatorio constituyen un excelente soporte para cualquier investigacin que pretenda establecer el grado de eficiencia y eficacia de un Estado y, en consecuencia, el nivel de estabilidad del rgimen poltico. La situacin fctica, que da origen a esta accin constitucional, la describe un testigo de excepcin ya que se trata de quien fuera el gobernador del Choc, para octubre de 1998, haciendo las siguientes precisiones sobre la situacin de los pensionados de su departamento: de un total de 342 pensionados a ninguno de ellos se le pagaba la totalidad de su derecho, a 101 se le hacan pagos parciales y a 241 no se les cancelaba ninguna suma. La deuda pensional ascenda en ese entonces a $4.944300.675; declar igualmente que el departamento atraviesa por la peor crisis econmica y financiera de su vida institucional (...) casi todas sus rentas se encuentran pignoradas, producto de la altsima deuda (...), y luego agrega: hoy se le debe a los pensionados 21 mesadas y a los empleados activos 21 meses de salario y la prima semestral del presente ao. Indica tambin que contra el departamento se haban instaurado 110 tutelas de las cuales haban prosperado 105. El dficit del departamento es superior a treinta mil millones de pesos. Ya en su calidad de ex gobernador, al enviar un concepto a la Corte Constitucional sobre las alternativas de pago, dice, entre otras cosas lo siguiente: (...) en las actuales condiciones fiscales, la gobernacin no sera viable institucionalmente, debido a que slo le ingresara el 35% de sus gastos anuales. Muchas otras informaciones similares fueron expuestas por dicho funcionario. Como se ver, sucintamente, esta situacin econmica no es una excepcin, sino que abarca a un importante nmero de departamentos. Se trata entonces de una problemtica estructural que debe ser cuidadosamente estudiada, para que el jurista responsable tenga elementos de juicio muy concretos y determinantes al momento de hacer el anlisis jurisprudencial, ya que ste, en un Estado social de derecho, no puede reducirse a un simple ejercicio, en abstracto, orientado por lcidas tesis de lgica formal. El Tribunal Administrativo del Choc, al proferir un fallo de tutela (oct. 21/98) anterior al que ahora se analiza, haba hecho, entre otras consideraciones, la siguiente: Encuentra, pues, el Tribunal que en las circunstancias econmicas actuales del Departamento del Choc, es retrico pretender que por obra y gracia de un fallo de tutela, se les va a restablecer a los empleados de la administracin central, el derecho que tienen de recibir su salario oportunamente, por lo que el Tribunal no debe limitar su soberana judicial a tutelar el derecho de los servidores, sino que dentro de ese marco Constitucional, encaminado a lograr la efectividad de los derechos fundamentales, est en la obligacin de remover todos los obstculos que le impiden al Gobernador cumplir al menos con los compromisos de nmina (...) Como estn las cosas, a la administracin le resulta imposible dar cumplimiento a la prelacin, pues las rentas Departamentales se encuentran
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embargadas en la fuente por orden de los seores Jueces de la Repblica, quienes llevndose de calle la destinacin preferente de estas rentas (art. 336 C.P.), lo que solo puede hacer el tesorero Departamental, ordenan retener los fondos Departamentales en la fuente, dificultando no solo el sostenimiento de la administracin pblica, sino, adems, entorpeciendo la labor contable de la administracin, hecho que facilita el desgreo administrativo y los dobles cobros, como lo dej dicho el seor Secretario de Hacienda Departamental (negrillas originales). ????? Fluye con evidencia la percepcin de quienes deben dar cumplimiento a una tutela, as como el absurdo que se presenta entre lo pretendido con dicha accin y la tozuda realidad econmica. Como se analizar, esta situacin financiera de un departamento tiene sus causas en las costumbres polticas, en el desgreo de la administracin y en la conducta de los propios representantes del pueblo al sealar para ellos mismos aumentos salariales manifiestamente desproporcionados, es decir, todo un conjunto de circunstancias, no excepcionales ni exclusivas de un determinado ente territorial, sino, todo lo contrario, ya que, han caracterizado el desarrollo normal de la poltica y de la administracin pblica tanto en Colombia como en la mayora de los pases de Amrica Latina. La representante de la Vista Fiscal, por ejemplo, resalta en su escrito: (...) en la crisis financiera del Departamento tambin influy el incremento desmedido de los sueldos de los funcionarios de la Gobernacin del Choc y de los diputados de la Asamblea Departamental, a partir del ao de 1996, lo que aument el desequilibrio presupuestal, conduciendo al reconocimiento de prestaciones sociales en montos exagerados, (...). Y, al analizar otro de los aspectos crticos de la administracin del departamento, seala que es reiterada la conducta de los gobernadores al

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declarar la terminacin unilateral del contrato para la distribucin de licores existente e iniciar otro proceso licitatorio, lo que obviamente genera graves prejuicios para la administracin (...) y mientras tanto el pasivo pensional se incrementa (...). La procuradora hace tambin esta anotacin: (...) en forma discriminada se han pagado mesadas pensionales, por razones de amistad, familiaridad y por motivos politiqueros, como figura en el expediente radicado con el nmero088-07184/99 (...), lo que segn declaracin rendida por la tesorera departamental se debi a que la esposa del pensionado perteneca a la administracin departamental y orden que la sacaran de la nmina y le hicieran nmina aparte para pagarle. El director ejecutivo de la Federacin Nacional de Departamentos, al dar respuesta al cuestionario que le fue enviado, entre otros aspectos, se refiere al pasivo de las pensiones, extendiendo su anlisis al conjunto de entes territoriales en todo el pas, evidencindose en su informe la aguda crisis macroeconmica de la seguridad social

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que, como bien se sabe, es uno de los derechos consustanciales a una frmula poltica como la del artculo 1 de la Constitucin Poltica. No es aceptable, en trminos de mnima racionalidad, que en asuntos cruciales de la organizacin de un Estado moderno se pueda presentar un grado tal de imprevisin en los rganos legislativo y ejecutivo. Nuevamente aparece visible la notoria contradiccin entre lo pretendido en la accin de tutela y las posibilidades concretas de su cumplimiento. En bien de la fidelidad de la prueba que da soporte a estas apreciaciones, transcribo la parte pertinente: Expresa que el Gobierno Nacional calcula el pasivo pensional de los entes territoriales, con estudio actuarial, en algo as como el 38% del PIB, suma sobre la que seala que es descomunal y que no slo es inatendible por los entes territoriales, sino que tendra la virtualidad de desestabilizar las finanzas nacionales. Afirma que la Nacin, los Departamentos y Municipios se han unido para encontrar una salida a esta situacin que resulta de la acumulacin de toda suerte de imprevisiones y carencias. Al respecto, anota que se ha estructurado un proyecto de ley que crea el Fondo de Pensiones Regionales, con ingresos frescos, que permitan en el mediano tiempo responder a este compromiso fundamental de la administracin pblica. Finalmente, aade que si se ordenara a travs de una sentencia de tutela el pago total de la deuda pensional se estara dando lugar a un caos fiscal, que profundizara el conflicto an ms y, por imposibilidad de cumplir el mandato judicial, dara con la mayora de los Gobernadores en la crcel, sin ningn beneficio para el derecho que se pretende proteger. En sus fundamentos jurdicos la Corte Constitucional reitera que su jurisprudencia sobre el pago de pensiones ha sido ya muy decantada en cuanto al punto esencial que debe definirse, es decir, si el derecho a la seguridad social puede adquirir el carcter de fundamental cuando se pone en peligro el mnimo vital de los jubilados, ya que resultaran comprometidos los derechos a la vida o a la salud. La respuesta es positiva, an existiendo la posibilidad de ejercer la accin ejecutiva. El segundo punto, que demanda un amplio y bien documentado anlisis de la Corte Constitucional, es el atinente a la situacin financiera del Choc, que en bien de la brevedad podra resumirse as: a) La Contralora General de la Repblica, como era obvio, concluye que en las actuales circunstancias el Departamento no est en condiciones econmicas y financieras de cumplir con el pago de las pensiones atrasadas y no es viable acudir al crdito, ya que dicha posibilidad le est negada en la prctica, dado su dficit estructural. b) El Departamento Nacional de Planeacin reitera que el dficit es estructural y explica, a manera de ejemplo, que en 1998 la relacin gastos de funcionamiento/ingresos propios fue de 1.82, lo que significa que por cada peso generado, el departamento se gast 82 centavos adicionales en funcionamiento, casi el doble. c) El Ministerio de Hacienda asevera que el Choc se haya sumido en una profunda crisis econmica, y luego precisa que esta situacin es compartida por la gran mayora de los departamentos y d) La Corte Constitucional seala ejemplos ms sobresalientes sobre el desarreglo administrativo que experimenta el departamento y cita el caso de una cesanta que se adeudaba y que fue vendida por su beneficiario por cerca de $1300.000 y luego cobrada judicialmente. Como la ley 244 de 1995 consagr una sancin moratoria por la no cancelacin oportuna de
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esta prestacin, esa norma legal origin que, en el caso comentado, el comprador de la cesanta recibiera por orden del poder judicial la suma de $25.089.559 para 1998 y para l999 la suma de $7129.000. Lo ms inslito es que el pago se hace por descuento directo en una empresa productora de cerveza, y segn las palabras de la Corte El departamento no conoce finalmente cunto va a pagar por esa cesanta 77. Las fuentes probatorias que se han citado no pueden ser ms calificadas: Procuradura General de la Nacin, Contralora, Ministerio de Hacienda, Federacin Nacional de Departamentos, Gobernadores..., adems de haber sido objeto de examen por el ms calificado juez constitucional. De esta manera se pretende lograr la mejor aproximacin posible a un anlisis objetivo de la hiptesis de trabajo. Del informe del Director ejecutivo de la Federacin Nacional de Departamentos se deduce, con evidencia, que el punto esencial de carcter econmico es generalizado, ya que, como se haba dicho, el propio Gobierno Nacional calcula en algo as como el 38% del PIB el pasivo pensional de los entes territoriales. Adems, de lo anterior, lo afirmado por el Ministerio de Hacienda ilustra elocuentemente el nivel de irracionalidad de la administracin pblica en un punto tan sensible al Estado Social de Derecho como lo es la seguridad social que constituye, en ltimas, su razn de ser.
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Es muy ilustrativo conocer con ms detalle parte del documento del Ministerio que transcribe la sentencia: 13. El Ministerio de Hacienda confirma que el Choc se halla sumido en una profunda crisis econmica. Asevera que esta situacin es compartida por la mayora de los departamentos, pero aclara que Choc se encuentra entre los cuatro departamentos ms afectados por esta condicin [5], departamentos en los que se presentan todos los indicadores de la crisis fiscal ahorro corriente negativo durante dos aos continuos, sobreendeudamiento de la entidad territorial y baja capacidad fiscal, y que son sin duda los casos ms complejos pues combinan problemas estructurales como el de la dbil capacidad de generacin de ingresos propios con problemas de deficiente manejo administrativo. En su intervencin ante el Foro Nacional de Secretarios de Hacienda Departamentales, en febrero de 1999,[6] el Ministro explicaba que la crisis econmica general de las entidades territoriales se manifestaba en el hecho de que, actualmente, departamentos como Nario, Choc, Putumayo, Cauca, Caquet, Tolima, Norte de Santander, Huila y Atlntico dedican la mayor parte de los ingresos corrientes al pago de las mesadas pensionales, y algunos de ellos se enfrentan todos los meses al dilema de pagar los salarios a sus funcionarios activos o pagar las mesadas a los pensionados, porque sus ingresos corrientes no les alcanzan para las dos cosas, y mucho menos para aprovisionar estas obligaciones de modo que puedan ser atendidas en el futuro. Asimismo, afirmaba que en ese momento, 14 departamentos registraban atrasos en la cancelacin de las mesadas pensionales, en desmedro de ms de 18.000 pensionados y por sumas que superaban los 35.000 millones de pesos. En aquella ocasin, el Ministro resaltaba que el caso ms dramtico era el del Choc, que haba dejado de cumplir con el pago de 33 mesadas, seguido por el de Magdalena, con 25 mesadas atrasadas, Bolvar y Cauca, con 5, y Nario y Guaina, con 3. Si bien, de acuerdo con las cifras de julio de 1999 que fueron remitidas por el Ministerio en respuesta al segundo cuestionario, la situacin mejor en algunos departamentos, en el caso del Choc la mora en el pago se ha agudizado, pues para ese mes ya adeudaba 39 mesadas. (...) 18. De la misma manera, todo indica que la administracin departamental tena una planta de personal sobredimensionada en relacin con las necesidades del departamento. El Ministerio de Hacienda manifiesta que, a principios de esta dcada, el departamento contaba con 1.000 servidores, cifra que se reducira a 600 para 1995 y que para finales de 1998 sera de 100, el nmero de empleados que realmente se requerira, de acuerdo con los datos del mismo Ministerio. Al margen de las discusiones que se pueden dar acerca de cul debe ser el papel del Estado en la sociedad y cul su funcin como generador de empleo e impulsor del desarrollo, lo cierto es que el alto nmero de funcionarios significaba una erogacin cuantiosa para el departamento[17].

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Las reflexiones anteriores dan una idea de los costos de transaccin originados en la irracionalidad e ineficiencia de la administracin pblica. Si a lo anterior se agrega la inflacin jurdica, la impredecibilidad en las decisiones judiciales y las frecuentes reformas al orden jurdico, no parece viable exigirle a la economa resultados que permitan vivir la experiencia de una frmula poltica exitosa, cualquiera que sta sea. Segn el ex ministro de Justicia Humberto Martnez N. no cabe duda que la definicin del ambiente de gobernabilidad apropiado para darle sustentabilidad y legitimidad al modelo econmico en marcha, se requiere de un orden legal justo, pertinente, eficiente, de fcil acceso y predecible. Se ha llegado a calcular que la inflacin normativa en el caso colombiano puede explicar aproximadamente el 45% de las variaciones en el crecimiento del PIB para el perodo 1954-198878. Pinsese, igualmente, lo que significa que el Contador General de la Nacin halla advertido que las demandas contra el Estado ascendan a 73.3 billones de pesos para el ao 2002, lo cual representa el 40% del PIB., es decir, que si tomamos slo dos elementos de juicio como seran: el costo pensional y las demandas contra el Estado, tendramos comprometido el 78% del PIB. La relacin entre desarrollo econmico e interpretacin y aplicacin del derecho es mucho ms trascendente de lo que podramos llegar a imaginar. De ah, que no es nada irrelevante caracterizar una cultura jurdica como legalista, ni exagerado pensar que la frmula poltica del Estado Social requiere, adems de eficacia y eficiencia, ptimas facultades de derecho.

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Jarquin, Edmundo y Carrillo, Fernando, 1997, La economa poltica de la reforma judicial, Banco Interamericano de Desarrollo.

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BIblIOGRAFA
Alexy, Robert, Teora de los derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001. Araujo Estvez, Jos A., La Constitucin como proceso y la desobediencia civil, Ed. Trotta, Madrid, 1994. Bastida Freixedo, Xacobe, El Silencio del Emperador, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2001. Bobbio, Norberto, Teora general de derecho, Bogot, Temis, 1987. Bolvar, Simn, Discurso en el Congreso de Angostura, en Discursos, Proclamas y Epistolario Poltico, Editora Nacional Madrid. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-406/1992, magistrado ponente Ciro Angarita Barn. , Sentencia SU 1150/2000, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz. , Sentencia C-074 de 1993. Dahl, Robert, La Democracia, Ed. Taurus, Madrid, 1999. De Sousa Santos, Boaventura y Leitao Marques, Mara M., Los Tribunales en las Sociedades Contemporneas, en Revista Pensamiento Jurdico No. 4, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1995. Deutsch, Kart W., Poltica y Gobierno, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1976. Echanda, Daro, De Marx a Hegel y Filosofa de un Cambio, Ediciones Banco de la Repblica, Vol. 1., Bogot, 1982.

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52

Garca, Antonio, Gaitn y el Camino de la Revolucin Colombiana, Ediciones Camilo, Bogot, 1974. , Dialctica de la democracia, Cruz del Sur, 1971. , Atraso y Dependencia en Amrica Latina, Ed. El Ateno, Buenos Aires, 1972. Habermas, Jurgen, Facticidad y Validez, Ed. Trotta, Madrid, 2000. Handerson, James, Cuando Colombia se Desangr, Ancora Editores, Bogot, 1984. Hart, Ely John, Democracia y desconfianza, Siglo del Hombre y Universidad de Los Andes, Bogot, 1997. Informe conjunto de la Misin de Ciencia, Educacin y Desarrollo. Colombia al Filo de la Oportunidad, Coleccin Mesa Redonda, Bogot, 1998. Jaramillo, Rubn, Recepcin e incidencias del marxismo en Colombia y Puede haber una filosofa latinoamericana. A propsito de nuestro pasado filosfico, en Colombia la Modernidad Postergada, Argumentos, Ed. Temis, Bogot, 1994.

ERNESTO PiNiLLA CAmPOS PENSAmiENTO JURDiCO, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 15-53

, Puede haber una filosofa latinoamericana. A propsito de nuestro pasado filosfico, en Colombia la Modernidad Postergada, Argumentos, Ed. Temis, Bogot, 1994. Jaramillo V., Rubn, Ecos de la Revolucin Francesa en nuestra historia, en Colombia la Modernidad Postergada, Ed. Temis, Bogot, 1994. Jarqun, Edmundo y Carrillo, Fernando, La Economa Poltica de la Reforma Judicial, Banco Interamericano de Desarrollo, 1997. Kelsen, Hans, Principios de Derecho Internacional, Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1952. Livano Aguirre, Indalecio, Rafael Nez, Instituto Colombiano de Cultura, Bogot, 1977. Lpez Michel, Alfonso, Introduccin al Estudio de la Constitucin de Colombia, Usta, Bogot, 1983. Ocampo Lpez, Javier, Proceso Ideolgico de la Emancipacin en Colombia, Instituto Colombiano de Cultura, Bogot, 1980. Oquist, Paul, Violencia, Conflicto y Poltica en Colombia, Instituto de Estudios Colombianos, Bogot, 1978. Ost, Franois y Van de Kerchove, Michel, Elementos para una Teora Crtica del Derecho, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2001. Pinilla, Campos Ernesto, Es viable el Estado Social de Derecho en la sociedad colombina?, en Revista Pensamiento Jurdico No. 15, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1992. Presidencia de la Repblica de Colombia, Decreto 976 de abril 7 de 1997. Roll, David, Un Siglo de Ambigedad, Universidad Nacional de Colombia y Cerec, Bogot, 2001. Samper, Jos Mara, Ensayo Sobre las Revoluciones Polticas, en Ideas en Torno de Latinoamrica, volumen II, UNAM, Mxico, 1986. , Historia de un Alma, Ed. Bedut. Siches, Recasens, Tratado General de Filosofa del Derecho, Ed. Porra S.A., Mxico, 1975. Wolfe, Christopher, La Transformacin de la Interpretacin Constitucional, Ed. Civitas S.A.

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Mauricio Velsquez Ospina*

Despotic and infrastructural power in Colombia


Fecha de Recepcin: 11 de Diciembre 2009 Fecha de Aprobacin: 19 de Enero 2010

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RESUMEN
Se presenta una aplicacin del modelo terico sobre fuentes del poder social y estructuracin del poder del Estado de Michael Mann, al Estado Colombiano para el perodo 2002-2009. En reaccin a un prolongado conflicto armado y un proceso de paz fallido, el estado adelanta un proceso de reorganizacin militar para recuperar el monopolio de la fuerza apoyado por diversas elites econmicas, ideolgicas y militares. En este proceso de reorganizacin, el poder desptico aumenta (concentracin del poder) y reduce el poder infraestructural; las instituciones de pesos y contra pesos sufren un debilitamiento significativo.

ABSTraCT
This paper applies Michael Manns theoretical model of Sources of Social Power and state power structure to analyze the Colombian state during the period 2002-2009. Supported by several economical, ideological and military elites, and as a reaction to the prolonged armed conflict and a failed peace process, the state advances a process of military reorganization in order to recuperate its monopoly over force. Through this process of reorganization the despotic power grows (power concentration) and reduces the infrastructural power; hence, checks and balance institutions suffer a significant debilitation.

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Palabras clave . Colombia, poder infraestructural, poder desptico, Michael Mann.

Key-words: Colombia, Infrastructural power, Despotic power, Michael Mann.

Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Economa de la Universidad de Los Andes.

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ichael Mann has described a basic distinction on how the power of the state is exercised. Despotic power, he writes, is the ability of the state elites to take decisions without routine negotiation with groups in civil society. On the other hand Infrastructural power of the state is described as the ability to actually implement decisions throughout its territories, no matter who takes the decisions1. Using this distinction to describe the state in Colombia it can be said that it presents a major concentration of despotic power and an incipient structural power2. I shall not try to give detailed explanations for this statement for it is beyond my purpose and is rather well documented elsewhere3. It will be, however, the main purpose of this essay to describe a particular social mechanism that might explain why the Colombian state has become even more fragile structurally while invigorating despotically4 after almost eight years of authoritarian rightist government moving toward reelection. I will try to show how even if structural and despotic power are largely independent of each other throughout history, in the Colombian case, as a consequence of the violent conflict they have come to intermingle in a dialectical way. Today Colombia is fighting a guerrilla war; in fact the oldest guerrilla war in the world. After a failed process on paramilitary outsourcing in the 80s and 90s at the turn of the millennium the state pursued with the resources and technical support provided by the United States through the Colombian Plan a massive process of centralization in military affairs that would allow it to concentrate coercion in the cities while sending punitive campaigns against rebel zones (mainly in agricultural places and high mountain). With this, the state took seriously the necessity to match its inherent centralized-territoriality with a centralized-coercive military power as most modern states have done. This process started under president Pastranas administration (1998-2002) at a time when he was preceding peace negotiations with the FARC guerrillas and continue in a more decided way under president Uribes administration (2002-). After almost a decade of this strategy there are significant security improvements (tables 1-2-3). Colombia has now dramatically lowered the number of irregular forces; most of the paramilitary forces are now demobilized; the numbers in the guerrilla

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Mann Michael, The Crisis of the Latin American Nation-State. 2002, p. 2. I am attaching my personal summary of Manns theory in the index. A generalization is proposed by Mann: All advanced states of the global North today possess considerable infrastructural power; at the other extreme some sub-Saharan African states possess negligible infrastructural power (eg., Somalia or the Congo). Latin American states lie somewhere between these extremes. Ibdem, pp. 2-3. See for instance the Crisis State Program on State Fragility at: http://www.crisisstates.com. Currently we are preparing some papers precisely on this measurement of state fragility Some details of this lack of structural capacity in Colombia, and how some specific communities within the territory have reacted see, Constructing Authority Alternatives on the Periphery: Vignettes from Colombia. Ann C. Mason. 2005.

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forces have significantly decreased and some major successful campaigns against the guerrilla have shown an army better trained and equipped. Even if still the state has not achieved acceptable army control and accountability as the recent horrendous cases of civilians killed by the army to show results in the battlefield demonstrates6, there is a public wide perception that the war is winnable and that security in general (roads, countryside, touristic places) has improved.

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TaBLES 1-2-3. NaTIONaL PLaNNING DEPaRTMENT

To explain how this centralization in military power has created a dramatic increase in the states despotic power while diminishing its structural power7 I will first do a summary of president Uribes ascendance to the presidential office and of his first seven years in power. Despotic power growth supported by widespread economic, military and ideological accolade accompanied with by a general underestimation of the states structural weakening will be the focus of this part. Then, I will explain how some elites support faded away with the current process of re-election when worries about the loss of structural power of the state became more acute. The focus here will be on explaining the social mechanism that has so far made impossible for these disillusioned elites to diminish Uribes popular support. Finally, I will use this social mechanism to explain Uribes sustained popular support; a truly Teflon effect, which has been so far the most startling aspect of his mandate. Uribes rightist presidential candidacy was rather unpopular until the peace process with the FARC guerrilla failed resoundingly few months before the end of president Pastranas government. Overnight, his militaristic approach with the promise of defeating the guerrillas brought him major popular support. Denunciation about the disdain manifested by his closest advisors and Uribe himself on constitutional constrains, social rights and human rights were easily damped down under a growing guerrilla threat already going well into twenty fifth thousand men. Only leftist candidates denounced without major consequences Uribes close links to the paramilitary establishment while he was governor of Antioquia (the second major economical centre of Colombia); in general, however, Uribe was perceived by the

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In the period from 2006 - to May 2008, 5,316 FARC guerrillas demobilized, and from 2006 to 2007 the individual demobilizations from that organization went up from 1,565 to 2,480 combatants. The FARC at their worst moment in history. Ministry of national defense. 2008. See Colombias False Positives by Rachel Godfrey Wood at Council on hemispheric affairs: http:// www.coha.org/colombias-false-positives/ I am assuming that it is quite unlikely that the structural power fade away once established because its diffusive existence. Still there must be some cases in which this happens to be true, as in Somalia since its collapse in the nineties, or Afghanistan between 1992 and 1996.

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economical, ideological and military elite as the right candidate to enhance the state capacity to monopolize organized violence. Fairly speaking, this is just the thing he did. He increased military expenditure, more or less successfully achieved the Paramilitaries demobilization (they were already counted around the thirteen thousand), improved the security throughout the territory and significantly lowered all major indexes of violent crime (kidnappings, extortions, etc.). All this has been a clear prove of Uribes performance as military commander in chief. Uribe is popularly referred a decision man, a courageous man. Even if some constitutional checks and balances where removed and some legislative initiatives showed a clearly authoritarian bent 8 they were minors sins compared with major achievements in more urgent matters. When the end of his first mandate was approximating, the idea of his reelection took off and the constitution was modified to allow him a second mandate. Although again the left denounced the process as dangerous for democracy, and some constitutionalists demanded guarantees for the constitutional checks and balance system, it all went to deaf ears that were at that time listening attentively how the guerrilla was being debilitated, the paramilitaries demobilized and the kidnapping and extortion rate going steeply down. Uribe was reelected in the first electoral round with an astonishing majority over the next candidate9. In achieving this heady electoral success he managed also to absorb the most traditional parties in his new party U-party getting a dramatic increase in his legislative maneuver capacity, in fact achieving total control of the legislative if we add all Uribes coalition parties10. Uribism became the most fashionable political brand only disputed by a rather small and even self-destructive leftish party11 (Polo) and an almost emptied liberal party12 (whose members went in herd to the U-party, being Uribe himself an ex-liberal) under the glowing leadership of the ex-OAS secretary and ex-president Cesar Gaviria. Throughout the second period (finishing next year), Uribe consolidated the paramilitaries demobilization, extradited its major leaders in a somehow clear betrayal that paradoxically became widely denounced by human rights activists13 and got the liberation of some stars that were already a long time kidnapped by the guerrilla (four American paramilitaries, Ingrid Betancourt, etc). For some elites supporting Uribe it came as a surprise to realize that he was planning again to be re-elected. True, the war has not finished. And, there are still major

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For example the initiative to transform the Congress from two cameras to a single one of 120 senators. Uribe won with a total of 62.35% of the votes (7397.835). The next candidate from the Polo party got only 22.02% of the votes (2613.157). Nation council for electoral affairs: (http://www. registraduria.gov.co/resprelec2006/0528/index.htm). Uribes coalition obtained more that 60% of the total votes (5530.732). Nation council for electoral affairs. Polo obtained only 9.52% of the total votes (875.451). Nation council for electoral affairs. The Liberal party obtained 15.62% of the total votes (1436.657). Nation council for electoral affairs. These human rights activists denounced the extradition because it meant practically an obliteration of the process to know the truth about the violence committed by the paramilitaries.

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difficulties in offering security in some parts of the territory (especially cocaine production places and way-out routs). However, they asked themselves, isnt this re-election a clear path toward dictatorship? What will happen with the constitutional checks and balances if the president can finally determine all the magistrates at the Constitutional Court14, Attorney General and even the board of directors of the Central Bank? Is this likely to polarize national policy across regional lines given Uribes strong attachment to his region both personally and politically? Will his charismatic power outshine institutions that though imperfect have been very costly to achieve? With some of these questions in mind some economical and ideological elites have rejected a third mandate for Uribe. The Catholic Church most of which has been supporting Uribe (with minor exceptions) has timidly suggested that a third mandate might not be desirable for the sake of democracy. Even some major economic groups have rejected the idea of a third period. They have walked also the shy way, suggesting a third period only after a four year deserved rest. Even some well known advocates of neo-liberal and MBA-state ideologies that zealously defended this government during the first period and part of the second one, have since a couple of years shown a swap in their preferences. They are now anti-Uribe. The Andes University, the most traditional pro-Uribe bastion, is now on retreat, heavily buffeted by the government disdain. Even some major traditionally rightist or in the best case centre-left media have now started to denounce many of Uribes sins. What has been surprising is how all this has barely affect Uribes march toward reelection, why? Even if Uribe has been loosing some elite support that is earnestly concerned with checks and balances (constitutional affairs), human rights (international standing), and even economical affairs (chaotic regional relations, especially with Venezuela), there is a basic power mechanism that is under Uribes current popularity and stature. I am referring to regional and local power exercised through local elites, military elites, and in general all the groups benefiting directly from the despotic power of the state (including poor people receiving money directly from the states central government through social assistance programs). Indeed, after seven years of the Uribes government style and security prioritization he managed to acquire great independence and manipulation capacity through these well established patron-client crony networks. The commonest way of knowing president Uribe is by his communal town hall meetings. Personally managed, these are weekly nationally televised meetings in which the President celebrates with the local elites their successes and scold them for their misdeeds. To be personally congratulated by the president in such town hall meetings is to get a direct ticket for local political success. Accompanying these meeting always are all the Ministers. The President shall ask each one about their local achievements and all too often proceed to declare responsible personnel for each task to be done. It is not unlikely that in those meeting the president make the most important announcements to be heatedly debated by the newspapers the following week.

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The Constitutional Court is the counterpart of the Supreme Court in the United States. However, the magistrates are elected only for a period of eight years.

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Even if very little of these meetings are more than political showing off, it has a dramatic effect on several aspects that most of Uribes critics tend to forget. First of all, it enhances the perception of a benevolent despot that can have direct control of our lives no matter how far he is from us. Indeed, if infrastructural power does not work, as with local police, or local justice, or even local executive, there is a despot that might somehow manage to provide for the security of my property rights and some social benefits coming straight from his hands. This interpretation might be enforced by the perceived and very real security improvements. Being killed or abducted is the most real and immediate danger a peasant might wish the state to spare him/ her off. And this is what the majority of them are actually getting from the current administration. It might be important that she/he gets a fair salary and not a covered slave relationship, or that he/she gets universal civil liberties, decent education or health services, but these are all second worries for a peasant fighting for his life. This is clearly understood by local elites and regional powers. They provide some security, as an exchange, they can loot the state. This is the basic social mechanism under Uribes sustained popular support. Infrastructural power has stated to loose momentum in Colombia, from the major developments in the nineties (with some impressive developments in taxing capacity, fundamental rights protection under simple justice proceedings, very real constitutional constraints, and strong central bank independence) we are now facing a less institutionalized state with severe increases in despotic power supported by direct connections with the local and regional power. This is only resented by the elites that have interests in some more complex arrangements provided by a modern state than only protect their lives and property from the most direct and violent threats (which they perceive as already more or less achieved by this government). Seems that what disturb some elites in major cities weight very lightly in the minds of local elites. Indeed, it seems as if each one would be concerned with a different way of state power exercise. Neo-Institutionalism and infrastructural concerns sound great in Bogot city, nowhere else in Colombia.

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Now, lets try to see how this social mechanism of despotic power dialectically related to infrastructural power through the Colombian violent conflict serves to explain why does Uribe keep his popularity well above sixty percent despite some Watergate-like scandals?15 I would like to comment three of such scandals to explain this Teflon effect. a) Paramilitarism in Uribes coalition: In May 2005 Senator Petro (Polo) unveiled a mafia-like process of unity between local politics and paramilitarism that came to be known as Parapolitics (parapoltica in Spanish). He showed how several senators participating under Uribes coalition (actually present in the debate) had contacted major paramilitary groups in their regions to get their political support during the immediately preceding election. While the Uribes government

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It has been impossible for me to get a time series on Uribes popularity for the entire period of his administration. See, BBC: Profile: lvaro Uribe Velez. His implacable stance against the rebels has kept his approval ratings above 70% for much of the time. (http://news.bbc.co.uk/2/hi/americas/3214685.stm).

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strongly rejected the accusations, calling them sophisms the Supreme Court took seriously Petros denounces and initiated a criminal investigation. So far 36 senators and representatives16 from Uribes coalition have been prosecuted and formally charged with paramilitarism and other heinous crimes. Uribes popularity has been immune to this scandal. b) Positive false, civilian executions by the army to show battle results: At the end of 2008 a police investigation on some strange disappearances of young men in a small city near Bogot, lead to the first denounces of what has come to be know as false-positives (falsos positivos in Spanish). Although the investigation is still underway, some clear evidence suggests that around 2800 people were killed by the army during Uribes presidency to inflate the statistics of guerrillas casualties. Uribe keep his minister of defense in his position, despite some strong opposition, and proceed to fire some generals and colonels. His popularity has been immune to this scandal. c) Bribes for re-election in 2004: During the legislative process to modify the constitution Uribe had some difficulties getting the required votes. A couple of senators are now in jail after pleading guilty for selling their votes for re-election. In the investigation it was clearly established that the President himself had spoken to these two senators offering them different unspecified rewards for their support. Two of his closest ministers apparently spoke directly with these senators to bribe them offering some official positions for friends or relatives. These promises were effectively fulfilled. Uribes popularity has been intact. It is worth noting that all of these scandals have been widely known by the public either in television, radio or newspaper. How can we offer a satisfactory explanation of this Teflon effect? I will suggest three explanations, all of them ultimately referring to despotic vs. structural state power. It is possible to affirm that in an environment of permanent violence such as the Colombian one it has a stronger and more lasting effect to be lionized by military success than being accused for human rights, de-institutionalization, or any other misdeed associated with the abstract concept of structural power17. Uribes success is perceived in an idolized way, he is the only man capable of offering peace in a land of war. He might be surrounded by scoundrels, but he is personally good. Like an honorable king that had to take difficult decisions, Uribes scandals are seen as means to greater ends, in the worse case, as misdeeds that however nasty, had to be done18. This shows how week are still the connections that people do between the state, the president and themselves. In fact, they easily separate Uribe from the state, easily attacking the state for the crimes announced while acquitting Uribe of any responsibility either personal or political.

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See the reports of the organization Open Truth at: http://www.verdadabierta.com A clear example of what I am saying is Israel. I dont know any poll on paramilitaries and their popularity. This, however dark side of Colombian public opinion, might show an astonishing benevolence toward them.

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Its is also possible to affirm that given the lagging structural power exercised by the state some of these scandals are perceived as distant conflicts related to a particular region or local people. In a greatly despotic state false-positives might be seen as problems affecting a particular federative local power that do not represent a threat to the confederation. If the state is not perceived as an entity reaching every bodys lives everywhere, some otherwise apocalyptic events could be seen as distant problems affecting quite alien people. Again Uribe can enjoy the advantages of being at the centre of such confederation with changing expectations, all depending on him. Finally, this Teflon effect might be explained by the capacity the despot has to attack the state institutions as if they were there to impede the correct development of his social project. Uribe has systematically attack several institutions perceived as obstructing his decisions. The paradigmatic example, both for its scope and implications, has been the espionage onto the magistrates of the Supreme Court as retaliation for its decision regarding the Parapolitics investigation. After some of his senators including his cousin went to jail because of some of the Courts rulings, Uribe went as far as contacting well known paramilitaries, secretly inviting them to the presidential palace and inquiring them to offer incriminating evidence to stain the Courts prestige regarding its Parapolitics investigation. All this espionage was leaked to the press; however, so far Uribe has managed to keep his attack on the Court without losing his stature as defender of the statue quo. As I write this article it blurts to my mind how far we have walked the despotic way. In a coffee conversation with friends it comes as a not so interesting issue anymore to talk about politics. It all seems clear for anyone (off course I am talking of sociologists, political science researchers, economists, etc.) that we are touching the bottom. Not so, I tell them, we are able to speak in a coffee shop with no fear of being secretly recorded or worse, being tortured. We are not yet in a dictatorship. What all of us find discouraging, even infuriating is how little Uribes popularity if affected by all this; as if Colombian people habituated two different countries; thats my point. But there are some positive signs that must be annotated. After all, if there is a dialectic relation between despotic and infrastructural power there must be a turning point that shall keep security improvements achieved by the despot while protecting other more complex arrangements that are fundamental to have modern democracy. What we are seeing today could be one of those processes by which the state despotically penetrates society bringing popular resistance to it. I am afraid we are much still in the first part of it.

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APENDIX Michael Mann: State theory and IEMP system 19

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I. THE STaTE
The state contains four defining elements: 1. A differentiated set of institutions and personnel, embodying 2. Centrality, in the sense that political relations radiate outwards for a centre to cover a 3. Territorially demarcated area, over which it exercises 4. a monopoly of authoritative binding rule-making, backed up by a monopoly of the means of physical violence20. This definition already highlights what will be the main thesis which is that State autonomy flows principally from the states unique ability to provide a territorially centralized form of organization. Let us first notice that states appeared as a necessity of the people for a binding rulemaking authority. Only the primitive societies have been stateless21. Second, most states have been multifunctional. The four most persistent types of state activities are: a) The maintenance of the internal order, b) Military defense/aggression, c) Maintenance of communications infrastructures and d) Economic redistribution. These four tasks are necessary, either to society as a whole or to interest groups within it. They are undertaken most efficiently by the personnel of a central state who become indispensable. And they bring the state into functional relations with diverse, sometimes cross-cutting groups between whom there is room to maneuver. The room can be exploited. Any state involved in a multiplicity of power relations can play off interest groups against each other22.

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This appendix summarizes my reading of Michael Manns theory. It quotes extensively from his books and articles. The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanisms and Results, p. 112. There are good sociological reasons for this. Only three alternative bases for order exist, force, exchange and custom, and none of these are sufficient in the long run. () in the long run normally taken-for-granted, but enforceable, rules are necessary to bind together strangers or semi-strangers. It is not requisite that all these rules are set by a single monopolistic state. () Nevertheless most societies seem to have required that some rules, particularly those relevant to the protection of life and property, be set monopolistically, and this has been the providence of the state (The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanisms and Results, p. 119 y 120). The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanisms and Results, p. 121.

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Third, the state has an institutional, territorial, centralized nature. This is the most important precondition that makes the power of the state so distinctive. Indeed, Only the state is inherently centralized over a delimited territory over which it has the authoritative power. Unlike, economic, ideological or military groups in civil society, the state elites resources radiate authoritatively outwards from a centre but stop at defined territorial boundaries 23. The state uses the general techniques or means of power in society: economical, military and ideological. However they are by no means exclusive to it. However, there is a peculiarity in the way the state use and articulate these sources of power, creating its own autonomy, that ultimately comes from Its institutional, territorial and centralized nature. Differences with Economic power groupings classes, corporations, merchant houses, manors, plantations and oikos, etc. can be summarized in three. 1. The state is not oriented outwards, and its economic power expansion is clearly commanded not diffused informally. 2. The states scope is territorial; they do not as corporations control a specialized function and seek to extend it transnationally. 3. In those cases where economic institutions have been authoritative, centralized and territorial they have been subject to a higher level of territorial, central control or they have become themselves mini-states by acquiring political functions. Thus, states cannot be the simple instruments of classes, for they have a different territorial scope24. Differences with ideological power movements as religions arise from the spectacular diffusiveness of ideologies allowing them to move in a nationally and transnationally way. Even if ideologies develop central, authoritative, church-like institutions25 they do so taking in account more its functions than the territory. Finally there are some important differences with the military that if rarely present in modern states who usually monopolize the means of organized violence are especially significant to study fragile states having poor monopolistic performance. The effective scope of military power covers two different territorial radii of effective control. The first is named concentrated coercion meaning control of everyday behavior. It requires such a high level of organized coercion, logistical back-up and surplus extraction that it is practical only within close communications to the armed forces in areas of high surplus availability26 This is the reason why an invading army cannot pretend to be a governing state; even if successfully achieving the demise of the government through a massive attack in the capital, then, when requiring to expand its radii of control to the rest of the country they will face the incapacity to effectively control peoples everyday lives. And this connects to the second raddi of military action that we shall call striking coercion or punitive consisting in the capacity the military have to punish the failure to comply with broad parameters such as the handling of

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The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanisms and Results, p. 123. The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanisms and Results, p. 123. The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanisms and Results, p. 124. The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanisms and Results, p. 124.

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tribute, the performance of ritual acts of submission, occasional military support (or at least non-rebellion). Its worth noting that the radii of military striking power has been usually far greater than that of the state political control (see the final digression on despotic vs. structural power)27. Let us note that this is not the organizational way adopted by the state, especially, this is not the only structure that it uses to project its power in its territory as we shall see. If we sum up all these three differences between the kind of organization adopted by the state and the ones adopted by the classes, status and the military on the one hand, and the common functions that a state use to undertake we can have the following conclusion: The estate, unlike the principal power actors of civil society, is territorially bounded and centralized. Societies need some of their activities to be regulated over a centralized territory. So do dominant economic classes, churches and other ideological power movements, and military elites. They, therefore, entrust power resources to state elites which they are incapable of fully recovering, precisely because there own socio-spatial basis of organization is not centralized and territorial 28. But how this power entrusted to the state becomes its source of autonomy? Even more, how this transference process does make the state the strongest institution in most contemporary societies? On explaining this phenomena Mann introduces two central concepts characterizing two ways in which the state exercises its territorial centralized power: despotic power and infrastructural power. By despotic power Mann understands the ability of state elites to take decisions without routine negotiations with groups in civil society29. This despotic power was the at least until the eighteen century the most prominent way of states power. However, this despotic power was always accompanied by an acute lack of structural power, it is, the states ability to actually implement decisions throughout society, no matter who takes the decisions30. Broaching on Alexander the Great and the Romans maximum unsupported march capacity, 60 to 75 miles, 100 miles in the best case, Mann demonstrates how a very despotic power in fact rules through local notables.

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See also Conversations with History: Michael Mann you can concentrate forces, you can take Iraq militarily with only 100,000 troops. But once you move to implementing empire, which is to control politically the situation on the ground, or to control the aftermath of the military victory, then you raise all the problems that you just discussed, which is that the weak also have been [militarily] empowered. Right. The offense: when you go into battle, into the capital, Baghdad, you concentrate your forces. And given our offensive firepower superiority, we didn't need all that many. We needed considerably less than 100,000 troops to do this. But once you've done that and you try to pacify the country, you have to disperse them, and that needs many more. At http://globetrotter.berkeley.edu/people4/Mann/mann-con4.html The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanisms and Results, p. 135. The Crisis of the Latin-America Nation-State, p. 2. The Crisis of the Latin-America Nation-State, p. 2.

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All extensive societies were in reality territorial federal. Their imperial rule was always far feebler that traditional images of them allows for31,32. In explaining how the states somehow evolved from being mainly despotic but weak, to mainly infrastructural but strong Mann describes the following dialectical mechanism: The state appears as a necessity of society, in exercising its functions it becomes despotic because of its unique position to manipulate the economical, ideological and military elites. In controlling its territory the state makes arrangements with local powers and some infrastructural techniques are pioneered by these despotic states. However, these new infrastructures cannot be kept within the body politic of the State. Its agents continually disappear into civil society, bearing the states resources with them. () land grants to military lieutenants, the fruits of office, taxes, literacy, coinage all go through a two-phase cycle, being first the property of the state then private (in the sense of hidden) property. And though there are cases where the fragmentation phase induces social collapse, there are others where civil society can use the resources which the despotic state has institutionalized, without needing such a strong state 33. As these power infrastructures disappear into civil society, general social power increase. Indeed, even if the states every move towards despotism is successfully resisted by civil society groups, massive state-led infrastructural reorganization may result. Every dispute between the state elite and elements of civil society, and every dispute among the latter which is routinely regulated through the states institutions, tend to focus the relations and the struggles of civil society on the territorial plane of the state, consolidating social interaction over that terrain, creating territorialized mechanisms for repressing of compromising the struggle, and breaking both smaller local and also wider transnational social relationships 34. A central conclusion of this model will be that through this dialectic movement between the state and the society not only the state evolves but what is called society is actually different things in different times. How territorialized and centralized are societies? (...) Where states are strong, societies are relatively territorialized and centralized35.

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The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanisms and Results, p. 135. These difficulties in applying concentrate-coercive military power have to do with the cost/ benefit relation. Mann specifically shows that this way of using militaristic power has been of little help in normal dispersed agriculture, industry where discretion and skill are required, or to the dispersed activities of commerce and trade. The costs of effectively enforcing direct coercion in these areas have been beyond the resources of any known historical regime. Militarism has thus proved useful where concentrated, intensive, authoritative power has yielded disproportionate results. The Sources of Social Power, p. 26. The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanisms and Results, p. 130. The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanisms and Results, p. 132. The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanisms and Results, p. 136.

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Lets see a clear cut example of the mechanism described above: Western states originated as war-making monarchies. Wars were frequent, armies large and expensive, and taxes and conscription were heavy. The first efficient state bureaucracies concerned armies and navies and the tax-gathering machinery necessary for them. But since tax gatherers and recruiting-sergeants were extracting larger and larger resources, popular resistance to them was strong. Resistance did not succeed in reducing the burden of taxation and conscription - for wars continued and became even larger and more expensive in the 20th century. But resistance did bring about representative government, making bureaucracies ultimately responsible to legislatures. The slogan of no taxation (or conscription) without representation led toward democratization. This movement of resistance gathered up considerable cross-class & cross-ethnic solidarity against despotic state elites. Property owners and the propertyless were intermittently allied against the state in a struggle for representative government. Provincial elites joined the movement and so lost their regional autonomy. States became more centralized. The fiscal-military origins of representative government have been emphasized by a recent school of historical sociology, by Charles Tilly, Theda Skocpol and myself, among others. It is again deeply ironic that Westerners tendency to kill each other led toward democracy 36.

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BIblIOGRApHY
Ann C. Mason, Constructing Authority Alternatives on the Periphery: Vignettes from Colombia, International Political Science Review / Revue internationale de science politique, Vol. 26, No. 1. Council on hemispheric affairs, Colombias False Positives by Rachel Godfrey Wood, (http://www.coha.org/colombias-false-positives/), 2009. Mann Michael, The Sources of Social Power, Chapter I can be consulted in internet at: (http://www.sscnet.ucla.edu/soc/faculty/mann/Doc5.pdf), 1996. , The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanisms and Results, It can be consulted in internet at: (http://www.sscnet.ucla.edu/soc/faculty/mann/ Doc1.pdf), 1984. , The Crisis of the Latin American Nation-State, It can be consulted in internet at: (http://www.sscnet.ucla.edu/soc/faculty/mann/colombia.pdf), 2002. Ministry of National Defense, The FARC at their worst moment in history, (http://www. mindefensa.gov.co/descargas/Documentos_Descargables/ingles/THE%20FARC%20 AT%20THEIR%20WORST%20MOMENT%20IN%20HISTORY.PDF, 2008. National Planning Department, Boletn de resultados en Seguridad Democrtica, http:// www.dnp.gov.co/PortalWeb/Portals/0/archivos/documentos/DEPP/Seguimiento_ Resultados/Boletin_Seguridad.pdf), 2007.

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MAURiCiO VELSQUEZ OSPiNA PENSAmiENTO JURDiCO, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 55-68

2 . Teora Jurdica
Jacques Commaille*

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Es la justicia la nueva razn poltica universal? **


(Traduccin de Mauricio Garca Villegas y Andrs Abel Rodrguez ***)
Fecha de Recepcin: Mayo 10 de 2010 Fecha de Aceptacin: Mayo 15 de 2010

RESUMEN
El artculo estudia diversas vertientes del fenmeno de la judicializacin de la esfera poltica, as como algunas manifestaciones de los vnculos entre justicia y globalizacin, argumentando que las cuestiones del derecho y la justicia no pueden disociarse de las transformaciones de lo poltico. Advierte adems la necesidad de definir si estos procesos corresponden a la bsqueda de nuevos principios universales, en un contexto de supranacionalizacin de la justicia. Finaliza planteando la preocupacin de estudiar las posibles relaciones de fuerza entre justicia y poder poltico. Palabras claves: derecho y poltica, ciencias sociales del derecho, judicializacin de lo poltico, accin colectiva, globalizacin, justicia supranacional.
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ABSTraCT
This article studies the diverse aspects of the phenomenon of legalization in the political sphere, as well as some examples of the ties between justice and globalization. It argues that questions surrounding law and justice cannot be disassociated from political transformations, and it suggests the need to define whether these processes seek new universal principles within the context of the transnationalization of justice. To conclude, the article discusses a concern for analyzing possible relations of force between justice and political power.

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Key-words : law and politics, social science of law, legalization of the political, collective action, globalization, transnational justice

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Jacques Commaille es profesor en la Escuela Normal Superior de Cachan (Francia) e investigador del Instituto de Ciencias Sociales y Polticas (ENS Cachan - Universidad de Paris Oeste Nanterre La Dfense - Centro Nacional de la Investigacin Cientfica (CNRS), Francia). Es autor de numerosas publicaciones sobre el derecho y la justicia, entre las ms recientes: La fonction politique de la justice (direccin con Martine Kaluszynski), Pars, La Dcouverte, 2007; Pour une sociologie politique du droit, coordinacin de los nmeros 1 y 2 (2009) de lAnne Sociologique y redaccin de dos artculos: Pour une sociologie politique du droit: prsentation (con Patric Duran); Heurs et malheurs de la lgalit dans les socits contemporaines. Une sociologie politique de la judiciarisation (con Laurence Dumoulin); De lEtat-Juriste lEtat-Manager. La rforme de la carte judiciaire franaise de 2008: un nouveau modle daction publique sans droit?, en Du concept lanalyse. Mlanges en hommage Franois Chazel, textos editados por Charles Henry Cuin y Patrice Duran, Pars, Presses de la Sorbonne, 2010; A New Economy of Legality and the Process of Legitimization in Contemporary Societies,en Laurence Roulleau-Berger (ed.), European and Chinese Sociology face-to-face, Nueva York, Londres, Routledge (prximo a publicarse). ** Conferencia inaugural Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia (Sede Bogot), presentada el 7 de mayo de 2010. *** Profesores de la Universidad Nacional de Colombia.
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l anlisis que quisiera proponer a continuacin se fundamenta en una conviccin: las condiciones del ejercicio del derecho y de la justicia en nuestras sociedades han cambiado al mismo tiempo que el estatus del derecho y de la justicia en relacin con la poltica. Me propongo desarrollar esta tesis centrndome particularmente en la justicia, en la medida en que las mutaciones que experimenta a nivel internacional, en especial en el contexto de la globalizacin, revelan toda la importancia de la dimensin poltica de las cuestiones del derecho y la justicia. Tomar en consideracin la dimensin poltica de las cuestiones del derecho y la justicia exige en primer trmino establecer una perspectiva de investigacin opuesta a la visin tradicional que en ocasiones el mundo jurdico se impone a s mismo, y esto sin atender lo dicho por el filosofo del derecho Paul Amselek cuando nos recuerda oportunamente que el derecho no puede ser concebido independientemente del ejercicio del poder pblico y de todo el contexto especfico de actos y de relaciones sociales de autoridad en el cual est inserto y que le otorgan su verdadero relieve (Amselek, 1989). Por ende, es importante tener en cuenta el carcter tpicamente autctono (indigne), interno a la esfera jurdica, de varios de los anlisis que se ocupan del derecho, de la justicia y de sus vnculos con la poltica. Esta es la razn por la cual un autor como Martin Shapiro propone la idea de una political jurisprudence 1, pues considera que esta nocin, as como la postura que implica, representa a la vez la prolongacin y una forma de superacin tanto de ciertos elementos internos a la produccin de conocimiento sobre el derecho, como de la sociological jurisprudence o el realismo judicial. De acuerdo con Shapiro y Sweet, el recurso a los conocimientos fundamentales de la ciencia poltica alimenta y afianza esta postura (Shapiro y Sweet, 2002, p. 19). As, en la literatura norteamericana, el juez es una figura poltica central del mbito jurdico y las jurisdicciones son efectivamente reconocidas como instituciones polticas (Smith, 1997). Aqu resulta banal considerar que los asuntos de la justicia son percibidos como asuntos polticos, que la relacin entre lo judicial y lo poltico es particularmente fuerte (Jacob, et al., 1996). Los tribunales no son instituciones legales y formales influidas por un ambiente poltico, sino que son parte integral de la poltica de los Estados y de la poltica nacional (Glick, 1983, p. X). En este contexto, el estatus de los jueces locales est habitualmente asociado al destino de la comunidad (Auerbach, 1983). El juez est conectado con la sociedad (Smith, 1997) o, an ms, con la realizacin de una popular democracy (Champagne y Haydel, 1993), dado que en general la funcin de la justicia es un elemento central del proyecto democrtico (Cannon y OBrien, 1985). Estos anlisis ponen de presente entonces que esta dimensin poltica de la justicia no slo es vlida para la Corte Suprema o las cortes superiores. Igualmente concierne a los tribunales locales, respecto de los cuales se parte del importante papel que juegan en el proceso de produccin de las polticas de los gobiernos locales (Shapiro y Stone Sweet, 2002, p. 36). Por lo tanto,

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Esta y las dems expresiones que aparecen en ingls en el original, se mantienen de igual forma en esta traduccin (N. de los T.).

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es evidente que el estudio, tanto de la justicia como del derecho, es del dominio de la ciencia poltica, y en general de las ciencias sociales (sobre este aspecto de la literatura norteamericana acerca de la justicia, vase: Commaille, 2000). Martin Shapiro plantea como objeto de investigacin la constante afirmacin que hacen los juristas de su independencia, de su neutralidad, de su apolitismo. Considera que la evocacin de estos atributos no es ms que un medio destinado a reforzar su legitimidad frente a lo poltico. En este sentido, se trata de romper con lo que sera la tendencia de los juristas de reivindicar su monopolio en el trabajo de observacin e interpretacin del derecho y la justicia. Esta ruptura es sin duda algo difcil de poner en marcha, sobre todo si se tiene en cuenta que los juristas tienen una propensin muy particular a servirse de la confusin de registros entre la prctica profesional, el trabajo de conocimiento, la bsqueda de intereses y la defensa de valores. Nada lo demuestra mejor que su capacidad para insertarse en comunidades epistmicas y para tomar ventaja en espacios intermedios entre el intercambio de conocimientos, la experticia y la contribucin al ejercicio del poder (Shapiro y Stone Sweet, 2002). Esto explica que los juristas puedan ser considerados como una policy community que acta sobre las otras comunidades polticas, especialmente a travs de su actividad doctrinal, la cual es un instrumento sofisticado de ejercicio de un poder de influencia sobre la poltica (Shapiro y Stone, 1994). Se entiende entonces que pueda considerase que los profesores de derecho constitucional han hecho ms que cualquier otro grupo perteneciente a las lites de la sociedad europea para favorecer y legitimar el desarrollo de la constitutional review y, por esta va, contribuir a la promocin de la idea de judicializacin (judiciarisation) (Shapiro y Stone Sweet, 2002, p. 415). Detrs del fenmeno de la judicializacin, sobre el cual voy a volver, puede destacarse el papel de los actores juristas, lo que hace an ms imperiosa la autonoma de la ptica de ciencias sociales respecto del objeto derecho-justicia. En este orden de ideas, los lawyers scholars son tambin lawyers y la constitucin de una ciencia social autnoma del derecho y de la justicia es tan importante que el derecho debe ser comprendido no como un fenmeno social especfico, sino como parte integrante del sistema social y, yo aadira, del sistema poltico (Shapiro y Stone Sweet, 2002, p. 19). La prctica del derecho es en primer trmino una conducta humana antes de ser de derecho y, por ende, exige ser estudiada por investigadores de las ciencias sociales y no por los juristas. Para Lee Epstein y Jack Knight, slo cuando se respet esta exigencia los trabajos sobre los tribunales y los jueces en Estados Unidos pasaron de ser simples anlisis doctrinales y se convirtieron en verdaderos trabajos de investigacin en los que la teora gua la investigacin emprica (Epstein y Knight, 2004, p. 174). Solamente a partir de esta perspectiva de investigacin, que podemos denominar indistintamente ciencia poltica del derecho y de la justicia, como lo sugieren los autores que acabo de citar, sociologa poltica del derecho y de la justicia bajo este ttulo es que inscribo mis propios trabajos o incluso ciencias sociales de lo jurdico y de lo judicial, es que me es posible considerar que el derecho y su realizacin en el marco del ejercicio de la administracin de justicia se ven durablemente afectados por las mutaciones del poder poltico. Esto lo ilustra particularmente la cuestin de los territorios de ejercicio del derecho y de la funcin judicial, a la cual consagrar lo esencial de mi anlisis. En efecto, tradicionalmente el ejercicio del derecho y la justicia se efectuaba en territorios considerados como los del poder pblico, es decir,
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en el marco del territorio del Estado-nacin y del ejercicio de los poderes inherentes (pouvoirs rgaliens) a este ltimo (Commaille, 2000). Esta visin corresponda a la concepcin de Max Weber que asociaba el ejercicio de la dominacin legtima (cuyos instrumentos principales son el derecho y la justicia) a un territorio dado, en este caso el territorio del Estado (Weber, 1971). Con todo, actualmente no puede concebirse el orden jurdico estatal como una figura nica; dicho orden se encuentra hoy en medio de un desarrollo concomitante de rdenes infra-estatales y de rdenes supra-estatales que en ocasiones tienden a imponerse a aquel. La extensin del sistema poltico a nuevos actores supra-nacionales (de los cuales Europa es un ejemplo entre varios otros), de una parte, y a colectividades territoriales locales infra-estatales, por la otra, marca de manera irremediable el final de una concepcin de lo poltico que se identifica solamente con el Estado. Ha finalizado entonces este estrecho, cuando no exclusivo vnculo entre el derecho y el Estado y es significativo que se haya podido relacionar crisis del Estado y crisis del derecho. En cualquier caso considero que este contexto de perturbacin, que merece ser presentado de manera ms profunda, justifica nuevos desplazamientos del conocimiento del derecho y de la justicia que le quiten al derecho el monopolio de decir la verdad sobre s mismo. En esta perspectiva, el derecho y la justicia aparecen como si estuvieran en un sistema de fuertes interacciones con lo social y lo poltico, al mismo tiempo productos de lo social y lo poltico y produciendo lo poltico. Por consiguiente, lo que nosotros proponemos es un cambio de perspectiva sobre el derecho y la justicia asociado a una mutacin histrica de las relaciones entre regulacin jurdica y regulacin poltica. Y es de esta mutacin de la que quisiera ocuparme aqu, en particular interesndome sucesivamente en el fenmeno llamado judicializacin de lo poltico y en el fenmeno llamado judicializacin de la poltica en un contexto de globalizacin, en la medida en que es aqu donde se puede ver una de las manifestaciones ms fuertes de lo poltico en relacin con la cuestin del derecho y la justicia.

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1. ES La JUSTICIa La NUEVa RaZN POLTICa? EL FENMENO DE

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La JUDICIaLIZaCIN DE LO POLTICO

La considerable literatura consagrada a la judicializacin atestigua, desde mi punto de vista, cambios, o al menos la expresin de una voluntad de cambio, en el rgimen de la legalidad, y transformaciones, reales o deseadas, de las relaciones entre legalidad y poder poltico. De hecho, el desarrollo de la literatura sobre la judicializacin plantea tres tipos de preguntas: este desarrollo, 1) hace parte de una evolucin de las formas de la legalidad, el cual implica una transformacin del principio de legitimidad de la dominacin poltica?; 2) representa una de las manifestaciones de la puesta en duda del monopolio del Estado moderno para producir el derecho?; 3) anuncia una transformacin de los modos de gobierno? La judicializacin hace referencia esencialmente a un desplazamiento de gran envergadura del poder, que se observa a nivel internacional, del Ejecutivo y del Legislativo hacia el Judicial y otras instituciones jurdicas (Ferejohn, 2002). El uso de los trminos jurocracy (Horowitz, 1977), juristocracy (Hirschl, 2004) o courtocracy (Scheppele, 2002) reenva a esta misma acepcin: la de un sistema poltico en el que los profesionales de la justicia se convierten en los actores dominantes del juego
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poltico; en el que el poder de decidir se desplaza hacia los tribunales (Fournier y Woehrling, 2000, p. 4). Este fenmeno de judicializacin de lo poltico se manifiesta especialmente en dos mbitos: en las polticas pblicas y en la defensa de los derechos fundamentales. El rol creciente de la justicia en el mbito de las polticas pblicas lleva a ciertos autores a hablar de la necesaria promocin de una judicial policy making, la cual debe tomar prestadas las tcnicas y los procedimientos de trabajo de las agencias gubernamentales. Nada ilustra mejor esta ampliacin del papel de lo judicial en el mbito de las polticas pblicas (que se observa en numerosos pases, en particular en toda Amrica Latina: Sieder, Schjolden y Angell, 2005) que el ejemplo de Colombia, tal como lo seala nuestro colega Rodrigo Uprimny Yepes, quien destaca que, en efecto, a partir de 1998, la proteccin de los derecho sociales por va judicial ha crecido sensiblemente, por ejemplo en lo que respecta al derecho a la salud contra las entidades de seguridad social. De igual forma, la Corte Constitucional colombiana ha ejercido una influencia creciente en materia de poltica econmica, en especial anulando leyes que extendan el impuesto sobre el valor agregado a productos de primera necesidad, ordenando la indexacin parcial de los salarios de los funcionarios, extendiendo el beneficio de ciertos elementos de la pensin de jubilacin a grupos de la poblacin que estaban excluidos, prohibiendo la supresin de ventajas para los pensionados en razn a que pona en duda los derechos adquiridos de los trabajadores, etc. (Uprimny Yepes, 2007). En lo que concierne a la defensa y promocin de los derechos fundamentales, una parte importante de la literatura sobre la judicializacin se dedica a destacar el creciente papel que juegan las cortes supremas y en general los tribunales en esta defensa y promocin. La judicializacin es un factor de progreso social y permite que sean ms y mejor defendidos los derechos humanos y los derechos de los ms dbiles. Este rol de la justicia en la igualacin de las condiciones de los miembros de la comunidad poltica es algo que esta literatura no slo afirma sino que tambin celebra. Es as como, por ejemplo, se parte del supuesto de que la instauracin de la Corte Europea de Justicia y de la Corte Europea de Derechos Humanos, ha contribuido a la promocin de los derechos sociales, tomando la forma de derechos supranacionales, especialmente para los ciudadanos ms vulnerables (Conant, 2006). De forma particularmente ilustrativa un autor como Charles Epp propone la idea de una Rights Revolution , que se caracteriza por el reforzamiento de las garantas constitucionales para los derechos individuales y de la independencia judicial, as como por el liderazgo (leadership) asegurado por jueces activistas (en particular los de las cortes supremas) que utilizan sus poderes para transformar la sociedad y promover un incremento de la conciencia de los derechos en la cultura de las sociedades (Epp, 1998). Un ejemplo continuamente citado es el de la actuacin creciente de la Corte Suprema de la India en la promocin de los principios democrticos, de una concepcin ms substantiva de la igualdad, as como de un control de la regularidad de los procesos electorales (Mehta, 2007). La Corte Suprema india ha promovido una notable innovacin: el Public Interest Litigation que permite a cualquier ciudadano recurrir a la justicia en la medida en que haya sido vctima de un alleged evil 2 o de una injusticia.

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Dao presunto (N. de los T.).

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Esta judicializacin de la justicia top down 3, promovida en particular por las cortes supremas y por los profesionales del derecho, se conjuga con una movilizacin bottom up 4 en la que el derecho y la justicia son menos una referencia que un recurso al servicio de una causa. El derecho y la justicia se convierten as en instrumentos de un nuevo repertorio de la accin colectiva. Este fenmeno resulta de las nuevas relaciones del derecho y de la justicia que los ciudadanos establecen por medio de movimientos sociales que se convierten as en actores dinmicos de la judicializacin. As, en una obra de referencia, Rights at Work, Michael McCann se interesa por la utilidad de la ley en el reforzamiento del poder de los ciudadanos marginalizados o incluso de los ciudadanos ordinarios (McCann, 1994). Frente a una representacin de la ley que evoca un orden jerrquico, Michael McCann pretende demostrar que, en las manos de ciudadanos en ruptura con el orden establecido, la ley puede ser una fuente de desrdenes y de igualacin de condiciones. Esta concepcin se inscribe en una aproximacin y en una definicin de la accin colectiva que pone el acento en las luchas contra las jerarquas y las injusticias. En este sentido, la movilizacin del derecho participa directamente en un proceso poltico de contestacin contra un orden establecido. Como lo subraya este autor en un artculo ms reciente, el derecho proporciona simultneamente principios normativos y recursos estratgicos para la direccin de las luchas sociales (McCann, 2004, p. 508). Este nuevo lugar del derecho y de la justicia, tal como lo permite ver el fenmeno de la judicializacin, es para algunos autores el anuncio de un nuevo rgimen de gobernabilidad. Es as como un autor de referencia, Alec Stone Sweet, habla del paso de un modelo dinmico de gobernabilidad a un modelo tridico (Stone Sweet, 1999). Este modelo tridico constituye un elemento esencial del cambio poltico. La introduccin novedosa de un tercero, que se manifiesta en el fenmeno de la judicializacin, estructura progresivamente los comportamientos estratgicos de los actores polticos implicados, en las interacciones de los unos respecto de los otros (Stone Sweet, 1999, p. 71). Efectivamente, para un autor como Ran Hirschl, la judicializacin de lo poltico [representa] uno de los fenmenos ms significativos de la gobernabilidad contempornea (Hirschl, 2002, p. 86).

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2. ES La JUSTICIa La RaZN UNIVERSaL DE LO POLTICO? EL EJEMPLO DE LaS RELaCIONES ENTRE JUSTICIa Y GLOBaLIZaCIN
Esta redefinicin de la economa de las relaciones entre lo jurdico, lo judicial y lo poltico que sugiere el fenmeno de la judicializacin, toma una nueva dimensin en el marco de la globalizacin, as slo sea por el hecho de que la relacin tradicional entre derecho, justicia y territorio del Estado-nacin es puesta en duda. Esto se evidencia, en concreto, cuando se preconiza una universalizacin de la justicia conforme a un nuevo orden mundial (vase por ejemplo: Helfer y Slaughter, 1997-1998; Martinez, 2003-2004; Delmas-Marty, 2004) o el advenimiento de una cosmopolitan pluralist conception of jurisdiction , independiente de todo vnculo con cualquier territorio, especficamente el del Estado-nacin, en el marco de una transformacin de la economa de las relaciones entre lo local, lo nacional y lo global (Berman, 2002). Ya

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Descendente (N. de los T.). Ascendente (N. de los T.).

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sea en el orden de la realidad o en el de las aspiraciones o intenciones, este fenmeno de supranacionalizacin de la justicia se manifiesta de manera notable no slo en la difusin internacional que en ocasiones toma la forma de tentativas de imposicin de modelos y de prcticas de justicia exgena, sino tambin en la preocupacin por ajustar la organizacin de la justicia nacional al contexto de la globalizacin. Esta supranacionalizacin, realizada o invocada, se inscribe en tres grandes tipos principales de procesos: poltico, econmico y tnico. Nada ilustra mejor el proceso poltico que la conformacin de entidades que reagrupan varios Estados-naciones. Es el caso, por ejemplo, de la Corte Europa de Derechos Humanos, rgano jurisdiccional del Consejo de Europa, y del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, adscrito a esta entidad. Lo mismo sucede con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, relacionada con las alianzas regionales entre Norteamrica, Centroamrica y Suramrica. Tambin la Corte Africana de Justicia y de Derechos Humanos, asociada a la Unin Africana. La principal consecuencia de este proceso de supranacionalizacin jurisdiccional es la de relativizar la influencia de las jurisdicciones nacionales, obligadas stas cada vez ms a ajustarse, a solicitar y a tener en cuenta este nivel superior (vase el ejemplo de las jurisdicciones europeas y los efectos de sus decisiones sobre las jurisdicciones francesas: Manin, 2001; Helfer y Slaughter, 1998). El proceso econmico se caracteriza por el desarrollo de una creciente circulacin mundial de bienes, de trabajo, de capitales, de una internacionalizacin del capital y de las estructuras de las empresas, lo cual exige poner en prctica reglas y procedimientos, de lo que resulta, en consecuencia, una global litigation (Slaughter, 1999-2000). Esta evolucin se muestra bien con la implementacin de formas institucionalizadas de arbitraje como aquellas concebidas por el GATT (General Agreement on Tariffs and Trade)5 o por la WTO (World Trade Organization)6, bajo la forma de un Dispute Settlement System7 (Posner y Yoo, 2005). En este punto conviene poner de presente que, para algunos autores, la influencia de este proceso econmico es preponderante y caracteriza la globalizacin en su forma ms dominante, al punto de poner en duda la subordinacin de la organizacin econmica al principio de justicia social (Supiot, 2010), o de poner de presente que el argumento segn el cual el desarrollo de esta organizacin econmica es indisociable al establecimiento del Estado de derecho no sirve sino para enmascarar la voluntad de instaurar en la prctica un Estado de derecho de los negocios (Sen, 2000). Lo que califico como proceso tico se relaciona con la preocupacin trasnacional por la proteccin de los derechos fundamentales y la promocin de los derechos humanos (Daedalus, 2003; Bernstein, 2007). De la afirmacin de esta preocupacin se deriva una calificacin universal de actos y de prcticas cuyo control o sancin era antes de competencia de los Estados-naciones. Esto puede entonces desembocar en la

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Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles, firmado inicialmente por 23 pases en 1948 (N. de los T.). Organizacin Mundial del Comercio (N. de los T.). Sistema de solucin de diferencias. Este tipo de procedimientos para la solucin de conflictos ha sido impulsado especialmente por la Organizacin Mundial del Comercio (N. de los T.).

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reivindicacin de un constitucionalismo trasnacional, que limita la soberana estatal y asegura un control jurisdiccional exgeno sobre los actos de los gobiernos (Dehousse, 2001). Puede adems tomar la forma concreta de la creacin de jurisdicciones supranacionales, por ejemplo, de jurisdicciones penales internacionales como la Corte Penal Internacional (Cond, 2007), o incluso la intervencin de jurisdicciones nacionales diferentes de aquellas en las que se produjeron los hechos, esto en nombre de una competencia universal (Bailleux, 2005; Sroussi, 2009). An si no corresponden a las formas clsicas de justicia, institucionalizadas y profesionalizadas, es posible preguntarse si las experiencias de las comisiones de Verdad y reconciliacin, como las que se llevaron a cabo en Surfrica y en Chile, no contribuyen a esta universalizacin de la nocin de respeto o de restauracin de principios ticos, y si no participan de esta funcin constitutiva de pertenencia a una comunidad internacional fundada en valores universales, a un communitarian cosmopolitanism (Addis, 2009), y esto a pesar de que su vocacin sea, en principio, cumplir una misin de democratizacin y de pacificacin social en el marco especfico de un pas que ha vivido una tragedia (Lefranc, 2007). Es evidente que los profesionales del derecho aparecen como actores importantes de esta supranacionalizacin, en tanto que intentan promoverla, organizarla y ponerla en prctica (vase, en particular, el rol estructural reconocido a los juristas y a una new judicial theory of Europe en el proceso de europeanizacin: Vauchez, 2010). Esto es lo que sugiere, por ejemplo, aquello que ciertos autores consideran como el advenimiento de un transjudicialism (Tawfik, 2006-2007), de un interconnected international judicial system . Este fenmeno se manifiesta en las interacciones cada vez ms frecuentes entre jurisdicciones nacionales y supranacionales o entre jurisdicciones de pases diferentes (Martinez, 2003-2004). Para los autores que militan explcitamente en este movimiento, esta transnacionalizacin de la actividad jurisdiccional anuncia el establecimiento de una global community of courts , que a su turno fundamenta una global jurisprudence (Slaughter, 2003). En todo caso, es esto lo que permite suponer, por ejemplo, cosas tales como: el uso en el razonamiento judicial de nociones jurdicas tomadas de derechos extranjeros o inspiradas en el derecho comparado en el marco de un proceso de internacionalizacin del derecho (Williams, 2004) (vase el ejemplo de la South African Constitution en la que se recomienda a los tribunales surafricanos, al interpretar el South African Bill of Rights, referirse no solamente a los derechos garantizados por el Bill, sino apelar tambin a la jurisprudencia extrajera e internacional: Walter, 2009); la creciente institucionalizacin de encuentros cara a cara (Slaughter, 1999-2000); la multiplicacin de iniciativas de concertacin con el fin de coordinar la accin de los jueces, por ejemplo, en lo concerniente al tratamiento de la corrupcin poltica, siendo este el caso del Appel de Genve de 19968 (Vauchez & Willemez, 2007), o la realizacin de dispositivos de formacin bajo la forma de Global Law School Programs (Slaughter, 1999-2000). Algunos no dudan en hablar del advenimiento de una forma postmoderna de derecho natural como expresin de una nueva cultura jurdica (Dupr, 2009).
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El Appel de Genve fue una propuesta hecha en 1996 por siete magistrados anticorrupcin consistente en crear una jurisdiccin europea con el propsito de luchar contra los delitos financieros y fiscales (N. de los T.).

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As, las condiciones parecen estar dadas para asegurar fertilizaciones cruzadas y una socializacin de los profesionales del derecho cada vez ms pronunciada hacia una visin plurinacional, ms all de sus vnculos institucionales con su propio Estado, todo ello hasta el punto de favorecer prcticas en el seno de jurisdicciones supranacionales que engloban diversos sistemas de derecho, por ejemplo, derecho romano-germnico y derecho del common law (Cond, 2007), haciendo de aquellas verdaderos laboratorios. Formas de movilizacin militantes de profesionales de la justicia en el marco de una corriente denominada cause lawyering, caracterizada por el hecho de que la competencia jurdica es puesta al servicio de la defensa y la promocin de causas (Isral, 2001), pueden hacer parte de este movimiento. En efecto, si estas prcticas de cause lawyering se observan primero a nivel nacional, igualmente pueden ser transportadas a nivel supranacional y puestas al servicio de causas propias de una sociedad civil mundializada (Sarat y Scheingold, 2002; 2005). A pesar de que est inspirado en una perspectiva de accin diferente, el movimiento conocido como political lawyers para el cual se ha planteado la tesis de una relacin positiva entre los profesionales del derecho y el advenimiento o el reforzamiento del liberalismo poltico (Halliday, Karpik y Feeley, 2007) se inscribe en la misma lgica. De forma convergente con la accin de los profesionales del derecho, instancias internacionales o de competencia supranacional son por s mismas vectores importantes en ese proceso de supranacionalizacin de la justicia por intermedio de sus intentos de imposicin de buenos modelos de justicia. En efecto, estas instancias, entre las cuales se encuentran el Banco Mundial, USAID, el Banco Interamericano de Desarrollo o incluso la Unin Europea, conceden un papel importante al derecho y a la justicia, para lograr la seguridad y la certeza jurdica necesarias para el desarrollo econmico y el establecimiento, aparentemente pretendido, del Estado de derecho. Por ejemplo, es significativo que la Comunidad Europea haya supeditado la entrada de Estados miembros al respeto de sus exigencias sobre el Estado de derecho, lo que no ha dejado de tener influencia en la transicin poltica de los pases del sur de Europa y de Europa central y oriental (Ethier, 2001). Esta posicin justifica operaciones de policy transfers en materia de justicia, las cuales dan cuenta no slo de las intenciones de los que exportan estos modelos de justicia, que se expresan especficamente en la tentativa de imposicin de modelos (Sousa Santos, 2000), sino tambin de las prcticas de apropiaciones diferenciales de las que estos modelos son objeto por parte de los actores ubicados en los pases importadores (Delpeuch, 2008). Numerosos estudios sobre la supranacionalizacin de la justicia, que ms que una justa apreciacin de la realidad expresan la aspiracin de establecer un orden jurdico mundial, parecen imponer la imagen de una evolucin ticamente noble, al tiempo que cuasi lineal, de dicho fenmeno. Sin embargo, conviene romper con esta ilusin y llamar la atencin sobre las tensiones, las contradicciones, las relaciones de fuerza o incluso los riesgos de regresin hacia un neo-tribalismo (Halpin y Roeben, 2009), que tambin caracteriza este proceso. Es lo que nos invitan a considerar, por ejemplo, los anlisis en los que se estima que este proceso de supranacionalizacin de la justicia se inscribe en una lgica neoliberal en la cual concurren las lites econmicas, polticas y judiciales (Hirschl, 2004a). Este proceso de desplazamiento hacia lo judicial, que participa de un fuerte movimiento de neo-liberalizacin, puede entonces, lgicamente, acentuarse con la creacin de jurisdicciones supranacionales, de instancias semiautnomas, como los bancos centrales nacionales o el Banco Europeo o incluso
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los tratados de comercio trasnacionales. Semejante institucin de procedimientos cuasi-judiciales en diferentes sectores, as como la transferencia de escenarios que funcionaban a partir del principio de mayora poltica hacia cuerpos semi-autnomos de productores profesionales de polticas (Hirschl, 2004a), terminarn de hecho por proteger las lites polticas y econmicas de las vicisitudes de la poltica democrtica y favorecern una evolucin en el sentido de una eficiencia y de una predictibilidad del derecho y de la justicia conforme a la racionalizacin del capitalismo moderno, tal como lo haba anunciado ya Max Weber (Hirschl, 2004b). Igualmente, esta influencia del neo-liberalismo es susceptible de manifestarse en la ejecucin de reformas a la justicia inspiradas precisamente en la globalizacin econmica. Nada ilustra mejor este fenmeno que el ejemplo de la reforma a la justicia en Japn. La inscripcin de la justicia en la globalizacin se fomenta all en la medida en que, como es el caso tambin de otros pases, aquella resulta siendo un atributo del poder poltico de un Estado (Takamura, 2007). En este orden de ideas, la supranacionalizacin de la justicia se expresa tanto por la difusin de valores comunes como por la imposicin de principios de funcionamiento, de objetivos, de medios que se sustituyen a fines, todo ello en el marco de una evolucin relacionada con el neo-liberalismo. La preocupacin por la eficiencia parece que debe imponerse sobre cualquier otra, en especial sobre la finalidad de la misin de la justicia, al punto que los debates polticos en este mbito se desvanecen detrs de los debates tcnicos alrededor de la optimizacin organizacional de la prctica judicial (Vauchez y Willemez, 2007). En efecto, desde hace algunos aos se observa en un gran nmero de pases, especialmente europeos, una voluntad de ajustar la justicia a las otras instituciones pblicas introduciendo la nueva gerencia (management) pblica (Vigour, 2006). Se trata entonces de hacer prevalecer, en el mbito de la justicia como en otros sectores de la accin pblica y siguiendo lo que se consagra en el sector privado, las nociones de costo, de eficiencia, de calidad de la produccin (mediante la medicin de performances recurriendo a indicadores) y de evaluacin de la accin. Es la preeminencia de una lgica de resultados que se afirma y la cual justifica la eleccin de los criterios de buen trabajo este ltimo definindose cada vez ms por referencia a un modelo exgeno, vlido para toda administracin e importado a la justicia, de racionalizacin del funcionamiento, de reduccin de costos, de economas de escala, tal como en efecto los estipula el new public management (Bezes, 2009). Como otra manifestacin de la pertinencia de una visin ms agnstica del proceso de supranacionalizacin de la justicia, conviene tambin recordar que temas tales como la internacionalizacin de las actividades econmicas, la de los asuntos del medio ambiente o incluso la internacionalizacin del respeto por los derechos fundamentales y la constitucin de una sociedad civil mundializada (a new global civil society, Hoffmann, 2003) que de all resulta, han implicado una transposicin a escala trasnacional de estos usos del derecho y de la justicia como nuevos elementos del repertorio de la accin colectiva y de las estrategias, no slo de los operadores econmicos, sino tambin de los movimientos sociales que se han convertido ellos mismo en trasnacionales (Higgott et al., 2000; Khagram et al., 2002), y de las organizaciones no gubernamentales. Esto es lo que puede observarse en particular en el tema de la ecologa, de lo urbano, de los derechos de las minoras, de los derechos de las mujeres y, por supuesto, en el mbito econmico. As, en este
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ltimo, la internacionalizacin de los flujos financieros y la constitucin de un espacio econmico trasnacional toman la forma de acuerdos econmicos multilaterales, de reconfiguracin de aparatos productivos en red, que liberan a la empresa de las relaciones de fuerza que con anterioridad se negociaban nacionalmente y que obligan a los sindicatos del norte y del sur a reexaminar su forma de actuar, [esto en un contexto en el que] la subordinacin de lo poltico a la economa, la concentracin de los poderes en manos de los rganos ejecutivos y el dficit democrtico tiene como consecuencia el hecho de relegar a un segundo plano el escenario poltico nacional (Chaire de responsabilit sociale et du dveloppement durable, Universidad de Qubec en Montreal, en www.crsdd@uqam.ca, 2007). Finalmente, hago una ltima advertencia en contra de una visin excesivamente consensualista y armoniosa del proceso de supranacionalizacin de la justicia. Habra que preguntarse si este proceso y su promocin, en concreto a travs de la multiplicacin de los foros judiciales o a travs del protagonismo creciente de las cortes supremas, no estn demasiado inspirados en una cultura del common law con propsitos universalistas, cuando no imperialistas, en mejor concordancia con las apuestas de la globalizacin, especialmente en relacin con la cultura romanogermnica o civilista, de tal suerte que este proceso est tambin marcado por enfrentamientos entre culturas jurdicas (Allard y Garapon, 2005). Por slo tomar un ejemplo entre muchos otros posible, una nocin como la de judicial comity 9, tan propia de la cultura anglosajona, puede concebirse, gracias a una de las grandes referencias de la literatura concerniente, como una modalidad paradigmtica de la regulacin judicial supranacional de la actividad econmica (Slaughter, 1999-2000; 2003).

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Frente al fenmeno de la judicializacin evocado en la primera parte de mi exposicin y a las diferentes manifestaciones posibles de los vnculos entre justicia y globalizacin, segn se presentaron en la segunda parte, bien parece que la cuestin del derecho y de la justicia no puede disociarse de la de lo poltico y de las transformaciones del estatus de este ltimo, lo cual era mi hiptesis en la introduccin. Por ejemplo, es ilustrativo que una autora de referencia como Anne-Marie Slaughter proclame la necesidad de una disociacin entre lo judicial y la soberana nacional, que tenga el mismo alcance para los otros dos poderes, el ejecutivo y el legislativo, para inscribirlos en un dispositivo mundial que tome la forma de un government networks (Slaughter, 2004). La pregunta que surge entonces es la de saber qu sentido debemos dar al fenmeno de la judicializacin y al de la inscripcin del derecho y de la justicia en la globalizacin. Estamos ante un contexto de incertidumbre en el cual han entrado los Estados-naciones; un contexto de crisis en el cual se hallara lo poltico y ms precisamente la democracia representativa, y un contexto de redefinicin de las estrategias de los operadores econmicos y de los actores sociales que el fenmeno de la globalizacin exige. Frente a esto es posible preguntar si lo que hemos observado

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En derecho anglosajn la judicial comity es la institucin que permite a un Estado o jurisdiccin garantizar las decisiones judiciales o las leyes de otro, bajo el principio de reciprocidad (N. de los T.).

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a partir del estos ejemplos de la judicializacin y de la inscripcin del derecho y de la justicia en la globalizacin no corresponde a la bsqueda de nuevos principios universales. Bajo esta perspectiva, la funcin de la justicia sera cada vez ms esperada o promovida (en concreto por los profesionales del derecho) como una nueva Razn al lado o en lugar de lo poltico. Es lo que muestra a la perfeccin esta observacin de Louise Arbour, en ese momento Alto Comisario de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: La justicia tiene sus razones que la razn poltica no conoce (Le Monde, 8 fvrier 2007). Esto expresara precisamente la idea de la necesidad de imponer a la poltica, a nivel supranacional, una racionalidad de orden superior que desde entonces solamente la justicia (y el derecho) podran sostener. Pero este tipo de consideraciones introduce una ltima pregunta: la de las posibles relaciones de fuerza entre justicia y poder poltico y la de los fundamentos de su legitimidad respectiva. Para finalizar, frente al alcance de las preguntas planteadas, no ha llegado el tiempo, para el derecho y las ciencias sociales (entre las cuales se encuentran la ciencia poltica y la sociologa) de no considerarse ms como enemigos o servidores el uno del otro, sino como aliados en la bsqueda del sentido de las mutaciones que experimentan nuestras sociedades actuales, de las cuales el derecho y la justicia precisamente constituyen revelaciones excepcionales?

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ReFeReNcIAs bIblIOGRFIcAs
Addis A., Imagining the International Community: The Constitutive Dimension of Universal Jurisdiction, Human Rights Quaterly, Vol. 31, 2009, pp. 129-162. Allard J. y Garapon A., Les juges dans la mondialisation, Pars, Le Seuil, 2005. Amselek P., Le droit, technique de direction publique des conduits humaines, Droits. Revue franaise de thorie juridique (Dfinir le droit/1), 10, 1989, pp. 7-10. Auerbach J. S., Justice without Law? Resolving Disputes without Lawyers, Oxford, Oxford University Press, 1983. Bailleux A., Lhistoire de la loi belge de comptence universelle. Une valse trois temps: ouverture, troitesse, modestie, Droit et Socit, n 59, 2005, pp. 107-136. Berman P. S., The Globalization of Jurisdiction, University of Pennsylvania Law Review, 151/2, 2002, pp. 311-545. Bernstein A. R., Human Rights, Global Justice, and Disaggregated States. John Rawls, Onora ONeill, and Anne-Marie Slaughter, American Journal of Economics and Sociology, Vol. 66, n 1, 2007, enero, pp. 87-110. Bezes Ph., Rinventer ltat, Paris, PUF, 2009. Brock G., Global Justice. A Cosmopolitan Account, Oxford/Nueva York, Oxford University Press, 2009. Cannon M. W. y OBrien D. M. (eds.), Views from the Bench. The Judiciary and Constitutional Politics, Chatham, New Jersey, Chatham House Publishers Inc, 1985. Champagne A. y Haydel J. (eds.), Judicial Reform in the States, Lanham, MD, University Press of America, 1993. Commaille J., Territoires de justice. Une sociologie politique de la carte judiciaire, Paris, PUF, 2000. Conant L., Individuals, Courts, and the Development of European Social Rights, Comparative Political Studies, Vol. 39, n 1, febrero, pp. 76-100, 2006. Cond P-Y., La Justice internationale entre conflits et espoirs de paix, dans J. Commaille y M. Kaluszynski (dir.), Pars, La Dcouverte, pp. 251-272, 2007. Daedalus, On International Justice, Vol. 132, n 1, Winter, 2003. Dehousse R., Naissance dun constitutionnalisme transnational, dans Pouvoirs, n 96, 1, 2001, pp. 19-30. Delmas-Marty M., Le relatif et luniversel, Pars, Le Seuil, 2004. Delpeuch T., Lanalyse des transferts internationaux de politiques publiques: un tat de lart, Pars, CERI, 2008.
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Dupr C., Globalisation and Judicial Reasoning. Building Blocks for a Method of Interpretation, en A. Halpin y V. Roeben (eds.), Theorising the Global Legal Order, Oxford and Portland, Oregon, Hart Publishing, pp. 107-123, 2009. Epp C. R., The Rights Revolution. Lawyers, Activists, and Supreme Courts in Comparative Perspective, Chicago, Londres, University of Chicago Press, 1998. Epstein L. y Knight J., Courts and Judges, The Blackwell Companion to Law and Society, Malden (Mass.), Oxford, Blackwell Publishing, 2004, pp. 170-194. Ethier D., Des relations entre libralisation conomique, transition dmocratique et consolidation dmocratique, Revue internationale de politique compare, 8/2, 2001, pp. 269-284, 2001. Ferejohn J., Judicialization Politics, Politicizing Law, Law and Contemporary Problems, 65, 3, pp. 41-68, 2002. Fournier B. y Woehrling J., Prsentation du numro Judiciarisation et pouvoir politique, Politique et Socits, 2000, Vol. 19, n 2-3, pp. 3-7. Glick H. R., Courts, Politics and Justice, Nueva York, McGraw Hill Book Company, 1983. Halliday T. C., Karpik L. y Feeley M. M. (eds.), Fighting for Political Freedom. Comparative Studies of the Legal Complex and Political Liberalism, Oxford and Portland, Oregon, Hart Publishing (Oati International Series in Law and Society), 2007. Halpin A. y Roeben V. (eds.), Theorising the Global legal Order, Oxford and Portland, Oregon, Hart Publishing, 2009. Helfer L. R. y Slaughterr A.-M., Toward a Theory of Effective Supranational Adjudication, Yale Law Journal, Vol. 107, 1997-1998, pp. 273-391. Hoiggott R. A., Underhill G. R. D. y Bieler A. (eds.), Non-State Actors and Authority in the Global System, Nueva York, Routledge, 2000.

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82

Hirschl R., Resituating the Judicialization of Politics: Bush v. Gore as a Global Trend, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, Vol. XV, n 2, julio, 2002, pp. 191218. , Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Cambridge (Mass.), Londres, Harvard University Press, 2004a. , The Political Origins of the New Constitutionalism, Indiana Journal of Global Legal Studies, 11/1, 2004b, pp. 71-107. Hoffmann S., World governance: beyond utopia, Daedalus, 132/1, 2003, pp. 27-35. Horowitz D. L., The Courts and Social Policy, Washington, The Brookings Institution, 1977. IID., The Worlds Cause Lawyers Make. Structure and Agency in Legal Practice, Stanford, Stanford University Press, 2005. , Cause Lawyers and Social Movements, Stanford, Stanford University Press, 2006.
JACQUES COmmAiLLE PENSAmiENTO JURDiCO, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 69-84

Isral L., Usages militants du droit dans larne judiciaire, Revue Droit et Socit, 49, 2001, pp. 793-824. Jacob H. et al, Courts, Law & Politics in Comparative Perspective, New Haven, London, Yale University Press, 1996. Khagram S., Riker J. y Sikkink K. (eds.), Restructuring World Politics: Transnational Social Movements Networks, and Norms, Minneapolis, University of Minnesota, 2002. Lefranc S., La justice dans laprs-violence politique, en J. Commaille y M. Kaluszynski (dir.), op. cit., 2007, pp. 251-272. McCann, M., Rights at Work. Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization, Chicago, Chicago University Press, 1994. McCann, M. W., Law and Social Movements, The Blackwell Companion to Law and Society, Malden (Mass.), Oxford, Blackwell Publishing, 2004, pp. 506-522. Manin B., Les effets des juridictions europennes sur les juridictions franaises, Revue Pouvoirs, 96/1, 2001, pp. 51-64. Martinez J. S., Towards an International Judicial System, Stanford Law Review, Vol. 56, 2003-2004, pp. 429-529. Mehta P. B., The Rise of Judicial Sovereignty, Journal of Democracy, Vol. 18, n 2, abril, 2007, pp. 70-83. Posner E. A. y Yoo J. C., Judicial Independence in International Tribunals, California Law Review, 93/1, 2005, pp. 1-74. Santos Sousa B. de, Law and Democracy: (mis)trusting the Global Reform of Courts, en J. Jenson y B. de Sousa Santos, Globalizing Institutions, Ashgate, Aldershot, 2000, pp. 253-284. Sarat A. y Scheingold S. A. (eds.), Cause Lawyering and the State in a Global Era, Oxford, Nueva York, Oxford University Press, 2001. Scheppele K.L., Declarations of Independence: Judicial Reactions to Political Pressure, en S.B. Burbank y B. Friedman (eds.), Judicial Independence at the Crossroads. An Interdisciplinary Approach, Thousand Oaks, Sage Publications, 2002. Sen A., Un nouveau modle conomique. Dveloppement, justice, libert, Paris, Odile Jacob, 2000. Sroussi J., Les acteurs nationaux du droit pnal international: le cas Pinochet, dans LAnne Sociologique, 59/2, 2009, pp. 403-415. Shapiro M. y Stone A., The New Constitutional Politics of Europe, Comparative Political Studies, 26:4, 1994, pp. 397-420. Shapiro M. y Stone Sweet A., On Law, Politics & Judicialization, Oxford, Nueva York, Oxford University Press, 2002. Sieder R., Schjolden L. y Angell A. (eds.), The Judicialization of Politics in Latin America, New York, Palgrave MacMillan, 2005.
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Slaughter A.-M., Judicial Globalization, Virginia Journal of International Law, vol. 40, 1999-2000, pp. 1102-1124. , A Global Community of Courts, Harvard International Law Journal, 44/1, 2003, pp. 191-219. , A New World Order, Princeton, Princeton UniversityPress, 2004. Smith C. E., Courts, Politics and the Judicial Process, Chicago, Nelson-Hall Publishers, 2a ed., 1997. Stone Sweet A., Judicialization and the Construction of Governance, Comparative Political Studies, Vol. 32, n 2, April, 1999, pp. 147-184. Supiot A., Lesprit de Philadelphie. La justice sociale face au march total, Paris, Seuil, 2010. Takamura G., La Justice comme vecteur dun nouvel ordre: lexemple du Japon, en: J. Commaille y M. Kaluszynski (dir.), op. cit., 2007, pp. 213-228. Tawfik M. J., No Longer Living in Splendid Isolation. The Globalization of National Courts and the Internationalization of Intellectual Property Law, Queens Law Journal, 32/2, 2006-2007, pp. 573-601. Uprimny Yepes R., La justice au cur du politique: potentialits et risques dune judiciarisation en Colombie, en: J. Commaille y M. Kaluszynski (dir.), op. cit., 2007, pp. 229-250. Vauchez A., The transnational politics of judicialization. Van Gend en Loos and the making of EU polity, European Law Journal, 16/1, 2010, pp. 1-28. Vauchez A. y Willemez L., La Justice face ses rformateurs (1980-2006), Pars, PUF, 2007. Vigour C., Justice: lintroduction dune rationalit managriale comme euphmisation des enjeux politiques, Droit et Socit, n 63-64, 2006, pp. 425-455.

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Walter C., Decentralised Constitutionnalisation in National and International Courts: Reflections on Comparative Law as an Approach to Public Law, en: A. Halpin y V. Roeben (eds.), op. cit., 2009, pp. 253-272. Weber M., conomie et Socit, Pars, Plon (1a ed., 1921), 1971. Williams D. Sir, Courts and Globalization, Indiana Journal of Global Legal Studies, 11/1, 2004, pp. 57-69.

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Jos Lus Aramburo Restrepo*

El papel del juez Una aproximacin terica


Fecha de Recepcin: 07 de Septiembre 2009 Fecha de aprobacin: 19 de Enero 2010

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RESUMEN
La teora jurdica actual se orienta hacia la perspectiva del juez. En este ensayo se explora la relacin metafrica entre el derecho y la actuacin como un instrumento para entender el complejo nexo entre la legalidad y los seres humanos, y, por tanto, la forma en que el texto es transformado por la prctica de todo aquel que lea textos jurdicos con el fin de tomar determinadas decisiones. Luego de un panorama general de los discursos que sustentan una teora jurdica judicial, este ensayo ofrece una respuesta metodolgica al conflicto entre la creacin del derecho por el juez y las expectativas sociales por la consistencia y previsibilidad en la concrecin del derecho, e introduce una reflexin sucinta sobre el nexo entre la perspectiva judicial y la democracia.

ABSTraCT
Todays legal theory has focused on the judges perspective. This paper explores the metaphorical relationship between law and performance as a means to understand the complex link between the rule of law and the rule of man, namely the way the legal text is transformed by readers who use it in order to make particular decisions. After an overview of the discourses that support judicial legal theory, this paper offers a methodological response to the conflict between legal creation by the judge and social expectations of consistency in the concretion of law. It also introduces a brief reflection on the link between judicial perspective and democracy.

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Palabras clave: Performance, teora jurdica, retrica jurdica, perspectiva judicial.

Key words: Performance, legal theory, legal rhetoric, judge perspective.

Profesor Titular de la Universidad Nacional de Colombia.

EL PAPEL DEL JUEZ. UNA APROXimACiN TERiCA

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Pues bien, cese aqu ya en su justo lmite nuestro entretenimiento con los discursos tanto a Lisias y a todo aquel que componga discursos, como a Homero y a cuantos hayan compuesto poesa sin acompaamiento musical o para ser cantada, y en tercer lugar a Soln y a cualquier otro que, ocupado de oratoria poltica, haya escrito obras denominndolas leyes (Platn, Fedro 278a-d)

I. DERECHO, PRCTICa JUDICIaL Y PERFORMaNCE


l ttulo de este trabajo sugiere, en primer lugar, la metfora teatral. Ost y Van de Kerchove1, y despus Balkin y Levingson2, entre otros, han apelado a la analoga entre el derecho y las artes escnicas. Lpez Medina recuerda que Carnelutti utiliz tambin a esa analoga para hacer comprender la interpretacin jurdica3. Recientemente, la reconocida facultad de Derecho de la Universidad de Cardozo en los Estados Unidos dedic un simposio y uno de los temas de su revista al tema4, todo ello dentro del contexto de la actividad judicial.

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A. El texto y la actuacin
Dejando de lado las mltiples y notorias diferencias entre el teatro (las artes escnicas en general) y el derecho, ambas actividades plantean, en primer lugar, relaciones complejas entre el texto y la actuacin. Los libretos y las obras de teatro, al igual que los textos jurdicos, pueden ser ledos en soledad por lectores desprevenidos, acadmicos o estudiantes; sin embargo no es esa la finalidad para la que esos textos fueron creados y por ello unos y otros se realizan a plenitud cuando son interpretados, esto es, representados los unos, aplicados los otros. Habr quien se fije ms en la obra literaria como tal y quien se especialice en la actuacin, de la misma manera en que hay quien crea ms en los textos legales que en su aplicacin para producir decisiones imperativas de la autoridad o viceversa. Lo cierto es que, en lo que al derecho se refiere, la teora tiende a dejar de lado ese dualismo y tomar crecientemente en cuenta la relacin entre el texto y la actuacin, ms que cualquiera de los dos extremos.

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Cfr. Elementos para una teora crtica del derecho, Universidad Nacional de Colombia, Bogot. 2000. Cfr. Balkin, J. y Levingson, S., Law as Perfomance, 1998: www.yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/ london21.htm Cfr. Lpez Medina, Diego, Interpretacin constitucional, Bogot, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial, Universidad Nacional, 2002. Modes of Law: Music and Legal Theory, Vol. 20, Nos. 5 & 5, Special Symposium Issue. 1999.

JOS LUS ARAmbURO RESTRPO PENSAmiENTO JURDiCO, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 85-106

La analoga, incluso dentro de su limitado alcance, sirve tambin para sacar del cielo metafsico las reflexiones jurdicas que ocultan que el derecho es una prctica social efectuada en determinados escenarios, por determinados actores y ante determinado pblico.

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B. Actor y espectador
Otro aspecto analgico entre las artes escnicas extensivo a la msica y la prctica jurdica es el referente a las dos perspectivas desde las que pueden ser estudiadas ambas actividades. En derecho se denomina perspectiva del observador a la tpica actitud terica positivista, que considera privilegiada una mera descripcin de las normas jurdicas o del orden jurdico, lo que sugiere una actitud fra e impasible, psicolgicamente y epistemolgicamente fenomenolgicamente, en suma muy prxima a la del espectador en una representacin escnica o la del crtico literario en las obras de teatro. A la inversa, la perspectiva del participante, en cuyo centro se encuentra el juez5, es la de quien argumenta sobre la correcta aplicacin del derecho a situaciones particulares. Es, por tanto, la de los juristas y abogados y, con mayor razn, la de los clientes de stos ltimos, en general, la de todo aquel que se vea envuelto en un conflicto jurdico del cual peligre su libertad, sus bienes, su comodidad. Con todo, la participacin en la prctica como tal se entiende, dentro de la tradicin cientificista de teora jurdica, un sesgo que invalida el conocimiento. Precisamente la dicotoma escnica plantea la relacin entre quien acta y quien, desde una posicin pasiva, observa. La predisposicin cultural a dar ms valor al conocimiento pasivo que a la prctica activa, es la consecuencia del predominio, dado por la cultura occidental por obra de la escritura, del texto sobre el cuerpo. La contratendencia jurdica a este movimiento ms importante de la teora jurdica actual, desde el reconstructivismo o postpositivismo y de las escuelas jurdicas crticas, es la reivindicacin de la perspectiva del participante, como veremos pronto. Ese cambio viene dentro de un contexto sociocultural innegable. La posmodernidad ha llegado con la constatacin de que la vida social es compleja y se desarrolla a travs de una red de comunicaciones de muy diverso origen y sentido, que se entrecruzan, sin que haya referentes externos que respalden ontolgicamente el predominio de una visin sobre las dems. Jurdicamente, las personas resuelven sus conflictos de intereses apelando a normas de muy diversa naturaleza, y el derecho como tal slo aparece apenas en una etapa avanzada de los conflictos interpersonales de la mano de los abogados y, por lo tanto, la estricta solucin jurdica es apenas la punta en la pirmide de la conflictividad

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Cfr. Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Ed. Gedisa, 1994, p. 31: ...En el centro de la perspectiva del participante se encuentra el juez.

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social6, punto en el cual la eventual decisin judicial del conflicto es una alternativa a la mano7.

C. El protagonismo del juez


Montesquieu, como tanto se ha recordado, consideraba al juez la boca que pronuncia las palabras de la ley un ser inanimado8. De acuerdo con esa metfora escnica, el juez sera una especie de mdium, una mquina parlante (o escribiente) a travs de quien se pronuncian las leyes, sin que el propio cuerpo del juez el tiempo en que vive, sus experiencias y cultura tenga nada que ver. El poder judicial, para Montesquieu es prcticamente cero, el juez no tiene protagonismo alguno. Ese modelo del juzgamiento, tpicamente liberal, entr en crisis en la prctica jurdica desde su misma formulacin, pues desde temprano se supo entre juristas que todas las normas deben ser interpretadas, que son vagas y ambiguas y que entre ellas hay vacos y antinomias, lo que obliga a que el juez intervenga. Sin embargo los estudiosos externos del derecho siguieron partiendo de la base de que las normas mismas pueden ser estudiadas sin consideracin a la forma como ellas son llevadas al mundo real y por cules dispositivos ocurre la actuacin del derecho. Solamente desde una revaloracin de la vida concreta del derecho, que ocurre en el medio judicial, empieza a haber conciencia entre acadmicos de que el juez no es una antena del derecho, un receptculo pasivo de las normas, y que, por el contrario, tiene que ser, la mayora de los casos sin una plena conciencia y muchas veces a su pesar, un dispositivo necesario de adaptacin de los textos abstractos e impersonales a la realidad concreta, que se manifiesta en los casos que llegan a su consideracin. Ms an, que en ese proceso las normas adaptadas se transforman. Varias diferencias plantea la constatacin de esas dos perspectivas. En primer lugar, la perspectiva del participante, a diferencia de la del observador, no puede partir de una distancia ontolgica entre la descripcin y la valoracin en que se basa la clsica dicotoma entre positivismo e iusnaturalismo. El que los jueces deban tener algn protagonismo en el derecho no es el resultado de su propio querer y mucho menos del querer de algunos idelogos (por cierto, muy poco ledos entre ellos9). El derecho que

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Cfr. Santos, Boaventura, Los tribunales en las sociedades contemporneas, en Pensamiento Jurdico No. 8. Ilustra ello con una pirmide en cuya base estn los conflictos que son planteados y en cuya cima estn los que llegan a conocimiento de los abogados y, por ello, son planteados de acuerdo con normas jurdicas. Por supuesto, la relacin entre la base y la cspide depende de distintas variables, pero en todo caso parece siempre bastante notoria. Las reflexiones sobre el pluralismo jurdico tienen como punto de partida la perplejidad de quien algn da crey que el derecho en sentido estricto institucional tena la llave maestra para conducir el poder y proporcionar las nicas alternativas imperativas de solucin de conflictos interpersonales. As, hoy en da es preferible hablar de pluralismo normativo. Montesquieu, Charles, El espritu de las leyes, Mxico, Alianza Editorial, 2003, p. 151. Se suele mencionar a Carl Schmidt como el idelogo de esa nueva visin del juez. Sin embargo, este autor, muy mencionado entre politlogos, es prcticamente desconocido o ignorado entre tericos del derecho y juristas, al menos entre los de las vertientes tericas de que aqu se habla. La actitud inicial del jurista es precisamente la opuesta a la de Schmidt quien, hasta donde s, quera que se dejara al juez una decisin libre de los casos. Los abogados, en cambio, sabemos que el juez es inevitablemente protagonista, pero encontramos que eso es, en trminos generales,

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sirve de base al juez para sus decisiones es, por su propia naturaleza, indeterminado. Como lo explica Larenz, de su lectura de Luhmann, la relacin del texto legal con la actividad del intrprete es doblemente variable10: la norma abstracta no puede prever casos sino conjuntos de casos y el intrprete al momento de seleccionar una norma para resolver un caso e interpretarla no puede hacer otra cosa que insertarla en su propio sistema de creencias, que proviene de sus experiencias no slo acadmicas sino vitales. La afirmacin de que el juez crea derecho proviene as, en primer lugar, de una constatacin emprica. Pero semejante percepcin es siempre, a su vez, problemtica, en la medida en que ella hace notorio el riesgo de la imprevisibilidad de la actividad judicial, peligro que para nadie es pacfico11. De ah que el anlisis de cmo los jueces realmente resuelven los casos que se someten a su consideracin, que lleva a entender que se trata siempre de una actividad compleja, viene acompaado de alguna postulacin sobre la mejor forma en que se cree que ello puede hacerse, con lo que se intenta reducir la imprevisibilidad y controlar el caos12. Entonces la prctica jurdica tiene que deconstruir el dualismo tradicional entre conocimiento y creacin13, de manera similar a la prctica artstica: tanto entre juristas como entre artistas la creacin no es una actividad libre y anmica, individual o solipsista, hecha desde la pura inspiracin y la arbitrariedad, sino una prctica regulada, vlida slo desde el consenso y la aceptabilidad social14.

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D. Genealoga
La relacin original entre el derecho y la actuacin es genealgica. Persona es, primero, mscara y disfraz; luego, personaje; finalmente, sujeto de derecho. Esta metamorfosis la recuerda Hobbes en El Leviatn15. De esa genealoga, concluye Douzinas que la persona es la creacin del artificio jurdico o teatral, es producto de una performance institucional16.

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problemtico. Particularmente, entendemos que el protagonismo del juez no proviene de que no haya normas, sino tambin de que en muchos casos hay demasiadas normas. Cfr. Larenz, Karl, Metodologa del derecho, Barcelona, Ariel, 1994. Cfr. Taruffo, Michele, Legalidad y justificacin, en Sobre las fronteras, Bogot, Temis, 2006. Se suele asignar esta forma de pensar a Dworkin, pero antes que l estudiosos de la metodologa del derecho, desde el propio Savigny, se enfrentaron a esa tarea. Cfr. Larenz. Metodologa de la ciencia del derecho. Ariel, Barcelona, 1994. Cfr. Derrida, Jacques, Fuerza de ley: fundamento mstico de la autoridad (Trad. Adolfo Berber y Antonio Pealver) en Revista Doxa. No. 17, 2007. El arte, lejos de ser la actividad individualista y arbitraria, como la consider Platn, es la actividad social por excelencia, que acompaa a todas las sociedades humanas desde tiempos inmemoriales y que testimonia sus rasgos ms propios. Dice Hobbes: La palabra persona es latina: en su lugar los griegos usaban prosepon que significa rostro, como persona en latn significa disfraz o apariencia externa, modificada en el escenario; y a veces ms particularmente aquella parte que disfraza el rostro, como una mscara o antifaz. Y del teatro ha sido trasladada a cualquier representador de un discurso y accin, tanto en los tribunales como en el teatro. As que persona es lo mismo que un actor, tanto en el escenario como en la conversacin comn; y personificar es actuar o representarse a s mismo o a otro; y quien acta por a otro se dice que lo personifica (Tomado de http://www.gutenberg.org/ dirs/etext02/lvthn10.txt. Trad. del autor). Douzinas, Costas, El fin de los derechos humanos, Bogot, Legis, 2008.

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Las prcticas jurdicas en las sociedades en que no impera la escritura algunas de ellas todava vivientes son, de hecho, sin metaforizacin alguna, escnicas o performativas17. Por ello Bernard Hibbits llama a esos grupos sociales performance cultures. Equivocadamente designadas durante mucho tiempo como culturas orales, lo que tienen de particular esas culturas es que sus miembros usan el cuerpo en general para su comunicacin y en particular para su comunicacin jurdica, esto es, sus prcticas judiciales y negociales. Por lo mismo son culturas omnisensoriales, lo que significa que todos los sentidos no solamente la vista, como entre nosotros, o el odo, como se cree estn implicados en la comunicacin. La expresin performance tiene la misma polisemia de la palabra actuacin: indica al mismo tiempo teatralidad, actividad y culminacin de algo. En ese contexto escnico surge la retrica, como la expresin de la democracia en su sentido original. La afiliacin de las personas a cierta concepcin o idea no es el producto de la procedencia del discurso, de su orden lgico o del privilegio ontolgico que hayan adquirido ciertas palabras, pronunciadas o escritas. La eficacia del discurso no se deriva slo de lo que se dice, lo que normalmente es memorizado y recitado en la academia. Quin dice, cmo lo dice, a quin y cundo se lo dice son tambin elementos de la persuasin y por tanto de la accin. Es la retrica, desde luego, un arma ambivalente, pues nadie garantiza que lo que obtiene la adhesin sea lo justo. En este contexto de problematizacin a la democracia nace el republicanismo platnico. Platn (Scrates), en el dilogo Gorgias, se muestra receloso de que los retricos no sepan de nada en particular y simulen saber; que la retrica sustituya la poltica como la culinaria suplanta la medicina y que sea la adulacin, en un caso, y el sabor, en el otro y no el provecho y la justicia lo que mueva a la accin18. Pero la descalificacin de la retrica proviene, en ltimas, de una distincin esencialista entre creencia (doxa) y conocimiento (epistheme). Aristteles, por el contrario, se pone del lado de Gorgias para defender la retrica como un saber necesario (incluso, si se quiere, para evitarla). En primer lugar, porque lo verdadero y lo justo prevalecen por su naturaleza sobre sus contrarios y, en segundo, porque ni siquiera si poseyramos la ciencia ms rigurosa sera posible convencer a ciertos oyentes argumentando a partir de ella () as que es necesario basar los argumentos y los razonamientos en nociones comunes19. De ah la raigambre democrtica de la retrica, pues no se trata de discursos confinados a crculos de intelectuales, sino que deben apelar a la sabidura popular. El objeto de la retrica como saber no es para l persuadir sino ver los argumentos propios de cada asunto (ibd.). As como para Gorgias de nada sirve al mdico tener a la mano el remedio si no tiene la credibilidad suficiente para convencer al enfermo de tomarlo, para Aristteles el objeto de la medicina como de la retrica no consiste en curar a los enfermos sino poner los medios para ello hasta donde sea posible20.

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Cfr. Hibbits, Bernard, Comming to our senses. Communication and Legal Expression in Perrformance Cultures, en Emory Law Journal 4, 1992. Cfr. Platn, Gorgias 465a, Madrid, Edaf, 2007, p. 158. Aristteles, Retrica, Madrid, Alianza Editorial. Ibd. 1355b.

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La modernidad viene con la ocultacin de la retrica. El dualismo cartesiano entre la duda y la certeza y el kantiano entre persuasin y conviccin vienen a reemplazar, en el pensamiento moderno, la clsica dualidad platnica entre conocimiento y certeza, en el propsito de ocultar la retrica. No extraa entonces que la crtica de las bases de la modernidad, conocida como la posmodernidad, empiece por un resurgimiento de la retrica, en momentos en que ella ha invadido, al amparo de su ocultacin acadmica, la vida real de la economa, la poltica y el derecho21 y esta resurreccin viene de la mano de la mano de la problematizacin de su ocultacin. Boaventura Santos se arriesga a relacionar la fuerza y la discursividad en el derecho con una cierta ecuacin: mientras ms poderosos son los instrumentos de violencia al servicio de la produccin jurdica, ms pequeo es el espacio retrico del discurso jurdico y viceversa22.

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II. FORMaCIN DE La PERSPECTIVa DEL JUEZ


A la comprensin del derecho como el conjunto de discursos con base en los cuales los abogados plantean controversias de la gente comn ante las autoridades, que son resueltas en ltimo trmino por la justicia, se conoce como la perspectiva del juez, que corresponde a un concepto judicial de derecho, segn el cual ste es, como lo resume Boaventura Santos, un cuerpo de procedimientos y estndares normativos regulados, que se considera exigible ante un juez o cualquier autoridad que imparte justicia y que contribuye a la creacin y prevencin de disputas, as como a su solucin, mediante un discurso argumentativo acompaado de la amenaza de fuerza23. No se trata de una visin excluyente y totalitaria, como las expuestas por la teora jurdica tradicional, sino una que se propone entender mejor la actividad de los juristas prcticos y que no se ocupa de la prctica de los tericos porque eso les corresponde a ellos mismos. Veremos someramente diversos hitos de la formacin y consolidacin de esa perspectiva terica.

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A. El realismo jurdico
Desconocidos o mirados con desconfianza en estas latitudes, los realistas tienen el mrito de haberle puesto el cascabel al gato dentro de una cultura jurdica formalista, en ocasiones hasta el extremo del fetichismo. Para los realistas, el derecho consiste en la previsin de las decisiones del juez. El magistrado Wendel Holmes, entre ellos, asegura que el derecho lo entiende mejor el hombre malo para quien las normas slo pueden consistir en el temor de que algn tribunal lo condene en caso de ejecutar determinada accin. Llewelyn afirmaba que las normas se entienden como instrumentos para la decisin del juez y que salvo ese uso son apenas juguetes vistosos24. Reducir la ciencia jurdica a la previsin de la decisin judicial tiene el mrito de desmitificar la actividad jurdica y desnudar la enorme cantidad de discursos vacos

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La publicidad, el mercadeo, la justificacin son las formas modernas de la retrica. Santos, Boaventura de Souza, La globalizacin del derecho, Bogot, UNIBIBLOS e ILSA, 1998. Santos, op. cit., p. 20. Cfr. Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Barcelona, Ed. Ariel, 9 Ed., 1999, pp. 44ss.

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por no determinar un objeto claro, que se presentan a s mismos como cientficos. Sin embargo, la gran diversidad de enfoques que sugiere esa nica alternativa para la ciencia jurdica, difumin la propuesta terica del realismo25.

B. Hans Kelsen
Referente necesario de la teora jurdica en estas latitudes, Kelsen encuentra que hay una teora esttica y otra dinmica. sta se especializa en determinar la aplicacin de las normas. Si bien Kelsen se inclina hacia el formalismo, por el privilegio que le da a la teora esttica, sabe que los jueces al resolver casos deben crear generalmente normas particulares, que dejan de ser tales y se convierten en generales cuando son usadas como precedentes para otras decisiones26. El juez constitucional, en el momento en que declara la inconstitucionalidad de una norma se convierte en legislador negativo toda vez que esa decisin excluye a una norma del ordenamiento jurdico de la misma forma que si hubiese sido derogada27. No se poda pedir ms a Kelsen en este aspecto, pues l no asisti al movimiento que se ha producido en el mundo jurdico a partir de la sentencia en el caso Roe vs. Wade del 1977 en que la Corte Suprema de Estados Unidos no se limit a declarar la constitucionalidad de las penalizaciones de los Estados al aborto, sino que determin bajo qu condiciones poda penarse a las abortantes, antecedente que se ha generalizado y ha llevado a los tribunales constitucionales occidentales a modular muchos de sus fallos. Ms radical que ello: Kelsen encuentra que la sentencia judicial tiene un carcter constitutivo y no meramente declarativo. Un homicida no es quien realiz una conducta penada en la ley como homicidio: es quien efectivamente fue declarado como tal por un juez. De esta forma, la norma individual que estatuye que debe dirigirse una sancin bien especfica contra determinado individuo es recin creada por la sentencia judicial, no habiendo tenido validez anteriormente28.

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C. Ronald Dworkin
El principal crtico de Hart es el abogado y filsofo norteamericano Ronald Dworkin. Lo realmente original de Dworkin es el reconocimiento de que su reflexin sobre el derecho proviene de la perspectiva del participante (concepto que no coincide con el hartiano de perspectiva interna), que convierte al derecho en una prctica argumentativa29. Ella, por tanto, se concentra en el desacuerdo terico, esto es, aquel que no puede ser solucionado con la lectura de meras reglas. Discurrir sobre el desacuerdo supone a priori que el mismo puede ser resuelto discursivamente, de lo que resulta su hiptesis de la nica respuesta correcta (one right answer). Proveer

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Ibd. Cfr. Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, Porra, 2002, pp. 201ss. Cierto que Kelsen no conoci las sentencias moduladas y condicionadas por las cuales los tribunales constitucionales actuales salvan las normas bajo condicin de que se entiendan en determinado sentido. Kelsen, op. cit., p. 248. Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Ed. Gedisa, 1992, p. 23.

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semejante respuesta no es nunca asunto fcil (los clear cases no existen para l), sino que es una tarea para una especie de Hrcules jurdico: un juez que debe tener un arsenal suficientemente importante para que no se le escape ninguna de las posibilidades de solucin de los casos, por complejos que estos sean. De ah que este juez no slo cuenta con las reglas, de que se vale el juez en la teora tradicional; debe usar tambin principios (principles), que constituyen la estructura normativa ms familiar a su concepcin de derecho como integridad y directrices (policies). Los principios no se aplican con la lgica todo o nada de las reglas, sino que se ponderan entre s. Las directrices tienen un sentido complementario de reglas o principios y promueven fines particulares, de contenido esencialmente pragmtico. El ataque de Dworkin a Hart le vali la reaccin airada, a veces despectiva o simplemente descalificadora de los hartianos. Sin embargo, el propio Hart lo ley con ms cuidado que muchos de sus discpulos y efectivamente con base en esa lectura revis, en un clebre postcriptum30, algunos de sus criterios y particularmente concedi la existencia de los principios, en el sentido dworkiniano del trmino, por lo que l mismo se autocalific un positivista blando (soft positivist). Con todo, insisti en su regla de reconocimiento, en su dualismo entre los casos fciles y los difciles y en la tesis del carcter intersticial de stos. En lugar de las positivistas, ms bien tradicionalistas, Dworkin recibe otras crticas, que personalmente considero ms fuertes. Habermas, en nombre de los partidarios de la teora del discurso, no comparte que un juez acadmico, aislado y aristocrtico como Hrcules pueda ser el apto para realizar el ideal de la nica respuesta correcta y realizar de esta forma la moralidad poltica que gua al abogado y filsofo norteamericano, tarea que, de todas formas, Habermas considera vlida, aunque para l debe ser cumplida por la opinin pblica. Las escuelas ms recientes critican de Dworkin que crea en la verdad de la nica respuesta correcta y en el carcter deontolgico (no tpico) de los principios.

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D. Robert Alexy
Para Alexy, la perspectiva del participante, tpicamente la del juez, es una variable necesaria para conceptuar sobre el derecho. La adopta quien en un sistema jurdico participa en una argumentacin acerca de lo que en este sistema jurdico est ordenado, permitido y prohibido o autorizado31. Para un mero espectador externo a un sistema jurdico cualquiera, es perfectamente vlida la tesis de la desconexin entre el derecho y la moral propia del positivismo; no as para el participante, quien debe constatar la existencia de normas en un contexto valorativo. Dentro de esta perspectiva surge la argumentacin jurdica, a la que Alexy considera un caso particular de la argumentacin prctica, pues incluso los argumentos institucionales necesitan de la creencia de que obedecer las leyes es lo que debe hacerse. Del lado de Dworkin, Alexy considera que los principios, conforme se decide algunos casos, tiene una naturaleza lgica distinta de las reglas, pues para l son mandatos de optimizacin.

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Cfr. La decisin judicial. El debate Hart - Dworkin, Bogot, Universidad de Los Andes, Siglo del Hombre Editores, 1997, pp. 89-141. Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1994, p. 31.

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Adicionalmente, a partir de la lectura de Larenz, para Alexy la ciencia jurdica actual se inclina a la solucin de casos. Los derechos fundamentales no son, de esta forma, puros enunciados deontolgicos, de naturaleza metafsica sino, como todo derecho subjetivo que se precie de tal, constituyen verdaderos instrumentos para obtener decisiones judiciales.

E. Jrgen Habermas
El monumental trabajo jurdico de Habermas contenido en Facticidad y validez dedica especialmente los dos captulos centrales a la cuestin judicial. El captulo quinto particularmente trata de La indeterminacin del derecho y la racionalidad de la administracin de justicia32, y en l analiza la tensin en la decisin judicial entre la justicia material, inclinada hacia el anlisis de las particularidades del caso en estudio y la seguridad jurdica preocupada ms por la norma abstracta. Para l, el positivismo, de un lado, y las escuelas crticas, del otro, proporcionan soluciones disimtricas a esa tensin, pues se inclinan hacia alguno de los dos lados. Quedan las opciones de Dworkin y Alexy, que descargan la solucin de los casos en un juez mtico (Hrcules) y en la argumentacin jurdica como un caso particular de la argumentacin moral, que son para l insatisfactorias. Por ello sugiere descargar en la opinin pblica las necesarias idealizaciones que Dworkin deja en los hombros del juez Hrcules. As, las objeciones de F. Michelman contra el planteamiento solipsista de Dworkin allanan el camino para la teora del discurso jurdico, articulada en trminos de intersubjetividad33. Para Habermas, el derecho en sentido lato es el conjunto de comunicaciones institucionales; en sentido estricto, al contrario, el derecho se compone de pretensiones accionables. Por ello, la teora del derecho coincide con la dogmtica en privilegiar la perspectiva del juez, lo que se debe a la posicin funcional que la actividad judicial ocupa en el sistema jurdico en sentido estricto. Ya que las comunicaciones jurdicas remiten a pretensiones judiciales, el proceso judicial constituye el punto de fuga para el anlisis del sistema jurdico34. La perspectiva del juez determina, como se ver adelante, el paradigma jurdico.

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F. Carlos Santiago Nino


Heredero de una frtil corriente realista argentina, para Nino el derecho se conecta con la moral de tres maneras: conceptual, interpretativa y argumentativamente35. Desde el punto de vista conceptual, el debate entre el positivismo e iusnaturalismo se muestra como un falso punto de partida en la teora jurdica, pues hay tantas afiliaciones entre ciertos positivistas e iusnaturalistas como distancias hay entre representantes de cada una de esas escuelas e incluso las diferencias podran ser salvadas con ciertas definiciones convencionales. Como en Alexy, en Nino la perspectiva desde la cual se defina el derecho es determinante. A diferencia de las clsicas perspectivas externa e interna, que generalmente corresponden a posiciones positivista e iusnaturalista,
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Cfr. Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, Valladolid, Trotta. Cfr. Ibd., p. 267. Habermas, Jrgen, Facticidad validez, Barcelona, Trotta, 1998, p. 266. Cfr. Derecho, moral y poltica. Ed. Ariel, Barcelona, 1996.

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Nino postula una perspectiva ultraexterna de un cierto antroplogo jurdico, la correspondiente a un concepto judicial que podra sintetizarse como la descripcin de lo que ocurre en el interior del derecho, lo que implica la constatacin de que esa actividad consiste, en ltimas como en Habermas en justificar el uso legtimo de la fuerza del Estado36, lo que conecta al derecho con la poltica a travs de la moral, en la medida en que, gracias a la actividad judicial, el poder se empieza a ejercer de manera discursiva y justificada.

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G. Michel Foucault
Aunque anteriores cronolgicamente, las aproximaciones del Foucault al derecho, a partir de la serie de conferencias reunidas en su libro La verdad y las formas jurdicas, profundizan el programa de las relaciones entre la genealoga, el poder y la moral iniciado con Nietzsche en La genealoga de la moral. Desde all desarrolla la hiptesis de que la sobrevaloracin de la verdad en la cultura occidental proviene de las prcticas judiciales, anlisis que desemboc en el examen genealgico de la justicia penal desarrollado en Vigilar y castigar, de donde deriv este autor a formas ms sofisticadas de juzgamiento: los biopoderes. Precursor de las concepciones pluralistas actuales, es bien conocida la distancia de Foucault en relacin con la percepcin moderna de la poltica como soberana, que domina la teora jurdica de su tiempo, inclinada al positivismo, para encontrar que las relaciones de poder que, en ltimas, consisten en la capacidad que se tiene de juzgar la conducta ajena y atribuirle a ese juicio consecuencias polticas. Esa constatacin est movida por la sospecha de que el conocimiento y la poltica no son dos esferas independientes y de que el poder, que se concreta en juicios a la conducta humana, no est concentrado en una entidad centralizada y ms bien ficticia, como es el Estado Nacional.

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H. Teoras jurdicas crticas


Las formulaciones actuales continan la labor que inici el realismo jurdico de someter a la crtica los dogmas de las teoras jurdicas tradicionales, que cabalgan sobre la tradicin kantiana de la modernidad, venga ella con tintes positivistas o iusnaturalistas. Los Critical Legal Studies, en el mundo acadmico norteamericano parecen, en ese punto, paradigmticos. Duncan Kennedy, Roberto Mangabeira Unser, Peter Shlang, Drusilla Cornell y muchos otros, se aproximan a la crtica jurdica desde la visin de grupos sociales tradicionalmente marginados o desde la mera autocrtica de la academia jurdica, que encuentra en los estudios jurdicos tradicionales una ocultacin metafsica de la autntica progenie retrica del derecho. Muchos de esos textos se concentran en las tensiones que subyacen en los discursos judiciales37. La

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Cfr. Nino, Carlos Santiago, Derecho, moral y poltica, Barcelona, Ed. Ariel, 1994, p. 53. El concepto descriptivo judicial amplio del derecho, que gua su propuesta terica, consiste en identificar al derecho con las proposiciones normativas con la que los rganos primarios justifican sus decisiones acerca de cmo emplear la coaccin estatal. Cfr. Kennedy Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial, Bogot, Universidad de Los Andes, 1998. El libro muestra la tensin que se presenta en toda decisin judicial entre lo que el autor llama la sentencia que yo quiero dictar o LSQYQD describiendo con ello la perspectiva de un juez y las barreras objetivamente impuestas a la actividad judicial por la legislacin, en

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crtica de la adjudicacin, como la que adelante Duncan Kennedy38, es en este punto ejemplar.

I. Jacques Derrida
Alguna mencin merece en este punto Jacques Derrida, el filsofo argelino cuya lectura en el medio acadmico norteamericano llev a toda una catarata de deconstrucciones jurdicas. En su escrito Fuerza de ley: fundamento mstico de la autoridad, Derrida considera esos discursos muy ricos desde el punto de vista jurdico, pero pobres desde el punto de vista deconstructivo39. Algunos textos de Montagne llevan a Derrida a reflexionar la fuerza presente en el derecho, cuya personificacin es el juez. La actividad judicial se muestra en tres aporas que impiden siempre resolver la confrontacin entre el derecho y la justicia. La indecibilidad, propia de la actividad judicial, implica siempre la tensin entre dos modelos que se excluyen y a la vez se presuponen: la solucin calculable y predecible, de acuerdo a regla, est siempre confrontada con la decisin justa, especfica y concreta, por la cual el juez respeta las particularidades de cada situacin. As la actitud calculada, fra y racional est del lado de la diferir en el tiempo la solucin del caso; mientras que la autntica decisin justa tendra que ser actual e inmediata, una locura.

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III. La CREaCIN JUDICIaL DEL DERECHO


Profusa es la literatura jurdica actual que enfrenta el problema de la creacin judicial del derecho40. Para Michele Taruffo41, la afirmacin de que el juez crea derecho ya no es problemtica. El poder creador del juez no se limita a la interpretacin de las disposiciones legales hecha en la sentencia, sino que se vierte en todas las decisiones que debe tomar el juez en el curso del proceso. No se reduce, por cierto, a las normas, sino que empieza por la determinacin de los hechos de que depende la aplicacin de aquellas. Aunque la creacin judicial es asunto viejo, apenas en esta poca se hace visible. La glocalizacin del derecho, como se llama al fenmeno conjunto de la globalizacin y la emergencia de fuerzas jurdico polticas locales, desdibuja la centralidad del Estado en la produccin del derecho; la complejidad de las relaciones sociales, que evidencia la incapacidad de cualquier legislacin para prever los conflictos jurdicamente planteables; la emergencia de nuevos sujetos y la correspondiente preocupacin por la dimensin concreta del derecho, etc., todo ello subraya la indeterminacin de

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referencia a un caso prctico: unos trabajadores que deciden obstaculizar en la va pblica la salida de los camiones repartidores de una empresa. Cfr. Kennedy, Duncan. Libertad y restriccin en la decisin judicial, Bogot, Universidad de Los Andes, 1998. Por ejemplo, ver Balkin, Jack, La deconstruccin y la prctica jurdica. Se trata de un texto ms prximo a un filsofo analtico como Davidson que a la tradicin posmoderna que promueve Derrida. Entre otros, Aarnio. Habermas, Facticidad y validez. Kennedy, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial, Bogot, Ed. Uniandes, 1998. Rentera, Adrin, Nieto, Alejandro. Taruffo, Atienza. Cfr. Legalidad y justificacin en la decisin judicial, en Sobre las fronteras. Escritos sobre justicia civil, Bogot, Ed. Temis, 2005.

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los textos legales, que parecan claros y suficientes en sistemas jurdicos cerrados y simples. El que el juez crea derecho es, en primer lugar, una mera constatacin. Pero ella no ocurre en una mera actitud descriptiva, porque el riesgo de arbitrariedad que ella entraa viene siempre con problematizaciones polticas y morales. De un lado, la actuacin caprichosa de alguien que detenta el uso de la fuerza estatal invalida toda la simbologa democrtica del derecho; del otro, que las razones de las leyes puedan ser efectivamente cambiadas en su aplicacin anula el debate legislativo. En general, la creacin ms all de un lmite llevara a que las decisiones judiciales no sean con arreglo a normas, lo que desdice del derecho en su conjunto. As que la constatacin del mbito creador de la decisin judicial viene normalmente con propuestas para reducir la imprevisibilidad del derecho y contener as la arbitrariedad judicial. En su mayora ellas insisten en atacar el tema por la va legislativa, lo que ya ha demostrado ser contraproducente, ya que la indeterminacin es producto no slo de la insuficiencia sino ms todava del exceso de textos legales.

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IV. MTODO JUDICIaL


Varias son las alternativas que se dan al problema de la creacin judicial del derecho. Sin espacio para researlas, vamos a concentrarnos aqu en la alternativa metodolgica. El mtodo jurdico, para los fines que aqu perseguimos, es la actividad acadmica que textualiza las operaciones efectuadas por los juristas para plantear ante las autoridades sus pretensiones de disponer de la fuerza oficial para determinados efectos y las que stas deben realizar para hallar si ellas son vlidas jurdicamente. El mtodo judicial expresa, de la manera ms condensada posible, el mtodo jurdico, toda vez que en la decisin judicial se concentra el saber jurdico, compuesto por los argumentos de la legislacin y de la administracin, el uso de los precedentes judiciales y las argumentaciones de los juristas y de los particulares implicados en la contienda jurdica. Las operaciones implicadas en la decisin judicial se aplican, por su naturaleza, a determinar el marco fctico de la decisin, a concretar el marco normativo y a justificar con materiales de una y otra naturaleza el sentido normativo de la decisin. Tpicamente, la sentencia judicial comprende un elemento narrativo, uno justificativo y otro decisorio. Nieto42 distingue entre el mtodo convencional y el mtodo contrario, con los que se expresa, respectivamente, las operaciones que debera realizar el juez al momento de juzgar y las que realmente realiza. En un caso, el juez debe seguir algunos pasos que lo conducen hacia la decisin y en el otro simplemente decide y luego justifica lo ya decidido. En lo personal soy desconfiado de ese tipo de dualismos y aunque es inevitable acudir a las dicotomas, deber expresarse que ellas son apenas provisionales, vlidas slo como instrumento propedutico. Ello significara que ambos mtodos no son excluyentes. En lo que sigue, har un resumen de mis personales conclusiones.

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Cfr. Nieto, Alejandro, El arbitrio judicial, Barcelona, Ed. Ariel, 2004, pp. 92ss.

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A. Planteamiento del problema


La actividad del juez y del jurista en general empieza por el planteamiento del problema que va a resolver. La solucin de los casos se sometan a la decisin del juez slo cuando los propios interesados no logren un acuerdo, para que sea aceptable, debe concentrarse en los aspectos problemticos, los menos posibles. La controversia ser solamente fctica cuando no pueda ser planteada en abstracto, pues ambas partes estn de acuerdo en las normas que regiran el caso, a condicin de que los hechos que se juzgan hubieran ocurrido. Dispar el acusado el revlver cuya bala mat a la vctima? Lo hizo de manera voluntaria? Lo hizo en legtima defensa? Habr controversia jurdica si, por el contrario, el problema se puede plantear en abstracto, pues se aspira a que la solucin sea vlida para todos los casos semejantes, de donde viene la universabilidad propia de decidir conforme normas. Las controversias jurdicas sern siempre ms diversas y complejas, como que ellas pueden referirse a (a) la formacin de un concepto jurdico, (b) la seleccin del texto legal apto para resolver la controversia, (c) la interpretacin de las palabras y del sentido normativo de ese texto, (d) el canon interpretativo que se use, (e) la directriz interpretativa que justifica usar tal canon y no otro, (f) el parmetro normativo que servir para llenar una laguna, (j) incluso la necesidad de apartarse de un texto legal con el fin de preservar la justicia material del caso y, dentro de esta opcin contra legem, las controversias sobre la constitucionalidad abstracta de un texto legal o sobre la constitucionalidad de su aplicacin especfica a una situacin particular, por su resultado.

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B. Hiptesis de decisin
En general se muestra como una perversin del juzgamiento el que el juez tenga un prejuicio, conforme al cual va a decidir. Este es el punto de partida del llamado por Nieto mtodo inverso. Para los jueces es inevitable, sin embargo, partir de una eventual solucin del caso. El mtodo inverso, consistente en redactar primero la decisin y luego su justificacin, sera en efecto perverso si el juez se viera comprometido incuestionablemente con su prejuicio; pero es apenas un recurso metodolgico cuando la solucin inicial del juez es apenas una hiptesis, que deber ser confirmada luego de cumplir con sus obligaciones discursivas. En todo caso, la decisin tendr mucho menos riesgo de ser arbitraria, cuando el juez sea sensible a la persuasin, no slo de las partes sino de s mismo43. Para Duncan Kennedy44, en su decisin el juez debe oponer una resistencia discursiva a la sentencia que quiere dictar, en nombre de los obstculos objetivos del derecho.

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C. Determinacin del marco fctico


El protagonismo judicial empieza por la determinacin del marco fctico, dentro del cual se produce la decisin. El formalismo se ha desentendido de ese aspecto, central hoy en da de toda propuesta terica45. La imposicin del derecho, para la

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Cfr. Perelman, Cham, El impoerio retrico, Bogot, Ed. Norma, p. 30: An cuando se trate de una deliberacin ntima, cuando quien propone razones y el destinatario de las mismas son una misma persona, el contacto de los espritus es indispensable. Cfr. Libertad y restriccin en la decisin judicial, Bogot, Ed. Uniandes, 1998. Cfr. Ibez, Perfecto, Los hechos, en la sentencia penal, Mxico, Ed. Fontamara.

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cual se acude ante el juez, empieza siempre con la transformacin de hechos real o pretendidamente ocurridos en hechos enunciados, sigue con la transustanciacin de estos en enunciados probatorios, y culmina con la metamorfosis de los enunciados probatorios en presupuestos fcticos para las decisiones de la autoridad46. La ocultacin del proceso por el cual se realizan esas mgicas transformaciones, hace creer que lo que el juez juzga el hecho ocurrido, en su identidad, y que ste se le impone por fuera de su propia creencia y que viene purgado de toda valoracin jurdica. La realidad, por el contrario, es que el juez se relaciona inicialmente con los hechos a juzgar por el relato que le hace alguien (el demandante, en procesos de derecho privado o contencioso administrativos o la fiscala en el proceso penal) y que este relato viene ya contaminado de calificaciones y valoraciones jurdicas. Los hechos tienen consecuencias jurdicas, a su vez, por persuasin del juez sobre su ocurrencia real, a travs de las pruebas, que consisten tambin en enunciados de los hechos. El expediente judicial convierte as en lenguaje algo que ocurri (o no ocurri) y transforma todos esos enunciados en conviccin judicial, que a su vez produce una decisin que se convertir en imposicin, en fuerza47. La distincin ontolgica entre el hecho concreto premisa menor y norma, es una de las falacias de la versin silogstica del mtodo judicial. Incluso, dejando de lado hechos normativos como son las clusulas contractuales o las obligaciones familiares o laborales, entre otros los hechos ya entran seleccionados de un contexto ms amplio, conforme criterios de relevancia jurdica. Todo relato se deber concentrar en ciertas circunstancias que trascienden jurdicamente y deber, por tanto, desatender aspectos que a priori son irrelevantes, aunque podrn serlo eventualmente en otro contexto normativo. El mtodo se ocupa de la relacin de las pruebas y los hechos realmente ocurridos. El anlisis probatorio no es, entonces, procesal (las reglas para el recaudo y valoracin de las pruebas) sino retrico: cules enunciados probatorios merecen conviccin y cules no. La persuasin frente a los testimonios, por ejemplo, depender de circunstancias concretas de atencin, percepcin, memoria, aptitud lingstica o inters del testigo; los peritazgos, de la necesidad de la pericia, del nivel de la tcnica y su capacidad de representar los especficos hechos sometidos a la experticia, de la capacidad tcnica del perito y del procedimiento seguido; la credibilidad del documento se deriva de su autor, de si es conocido o ignorado, de si es parte o tercero, de si es particular o funcionario pblico y, en tal caso, de si tiene aptitud fedataria o no; la confesin se deriva de la disponibilidad del derecho que resulte comprometido con ella, y los indicios, de la representatividad del hecho conocido con el desconocido y de la relacin entre la cantidad y calidad de hechos percibidos. Las pruebas, una vez validadas con la conviccin, tienen que concebirse como piezas de rompecabezas flexibles que deben encajar de manera aproximativa pero de tal forma que no debe faltar ni sobrar ninguna.

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Cfr. Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del Derecho, Barcelona, Ed. Ariel, 1994. Parte Sistemtica Captulo III: La formacin del enjuiciamiento jurdico del hecho, p. 272ss. Cfr. Cover Robert, La violencia y la palabra, en Derecho, narracin y violencia, Barcelona, Ed. Gedisa, 2002.

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D. Los textos legales y las normas desde la perspectiva de la cultura jurdica


La norma jurdica es un fenmeno del lenguaje48. Esta comprensin acerca el derecho ms a la semiologa que a las ciencias sociales49. Los textos legales son mandatos solamente como actos de comunicacin. Formalmente, se supone que la promulgacin de los textos legales lleva a su conocimiento por todos los miembros de la comunidad jurdica que, por tanto, se concibe como una comunidad de lectores que comprenden el sentido de los textos. En la vida real, solamente de la lectura y los procesos semiolgicos de representacin y comprensin podemos suponer algo as como una obligacin de una comunidad cualquiera de obedecer las normas que los textos quieren imponer. El texto como tal es un objeto fsico, en tanto existe como el producto de una actividad humana y tiene una entidad perceptible por los sentidos. Pero la norma es un fenmeno cultural: existe luego de la efectiva lectura de personas que entienden el lenguaje en que el texto esto escrito y tienen la capacidad de representarse las consecuencias normativas de esos signos escritos en un papel o visibles en un monitor, por sus relaciones con otros textos y con una prefiguracin de la amenaza implcita en su desconocimiento. Semejante representacin no se deriva por cierto, en ltima instancia, de las normas mismas, pues ellas no describen las penurias que tienen los presos en las crceles, ni la tragedia de perder la vivienda, el empleo, los bienes, etc. De ah que autores recientes50 distinguen entre textos legales y normas jurdicas, no con el propsito de fundamentar una ciencia jurdica, como lo hizo Kelsen con su distincin entre enunciados y normas, sino para entender las fusiones del derecho y la cultura social. Los textos legales son el lenguaje objeto, esto es, el punto de partida de todo trabajo del jurista; la norma es, en cambio, un metalenguaje, un producto de la lectura, que incluye la labor de comprender, interpretar, adaptar, reconstruir y finalmente aplicar los textos legales. Naturalmente, en la produccin jurdica el metalenguaje es reciclado y convertido, a su vez, en lenguaje objeto, as sucesivamente51. As, pueden existir, y efectivamente existen, muchos textos legales que no logran ser normas, pues no son ledos o entendidos o interpretados o aplicados a situaciones particulares y se quedan en el papel. De esta forma, una teora del derecho tiene que empezar por una teora del discurso jurdico. Este no se limita al discurso del derecho, como designaramos el conjunto de textos legales, sino toda produccin discursiva que resulta de la lectura de textos legales para determinados propsitos.

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Ver Irti, Natalino, El lenguaje de las Normas jurdicas privatsticas, en Introduccin al derecho privado, Lima, Ed. Grijley, 2003. Aarnio, Aulis, Derecho y lenguaje, en Derecho, racionalidad y comunicacin social, Mxico, Ed. Fontamara, 2 Ed., 2000. Cfr. Aarnio, Aulis, op. cit., p. 13: La investigacin cientfica en del Derecho difcilmente se conecta con las ciencias sociales empricas. Es posible encontrar familiares ms cercanos... dentro de las reas estrechamente relacionadas con las tareas de comprensin e interpretacin. Ver Correas, scar, Teora del derecho, op. cit., p. 17. Nieto, Alejandro, op. cit., p. 107ss. Ese es el sentido de la conocida expresin de Derrida: No hay nada detrs del texto.

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Componente necesario de esa lectura es la cultura de quien produce y de quien lee la norma. Garapon y Papadopoulus llaman cultura jurdica interna a la desarrollada por los juristas52. La cultura externa, la de los legos, no es un producto directo de la lectura de esos textos, sino un subproducto del discurso jurdico, principalmente del desarrollado por las narrativas sobre el derecho, como son los relatos de personas que se han visto implicadas en conflictos jurdicos, pero tambin de narrativas, reales o ficticias, reproducidas por los medios masivos de comunicacin. Entre ellas, el cine53 y las series de televisin son de gran importancia en el mundo cultural anglosajn. Entre nosotros, lo son las telenovelas54. La comprensin del concepto de cultura jurdica como una especie de matriz o software, un marco contextual desde el que son ledos los textos legales, es necesaria para explicar, entre otros, el fenmeno del trasplante55, por el cual los textos emigran entre sistemas jurdicos distintos y tienen, en cada uno de ellos, un diverso sentido. Igualmente, explica por qu a pesar de la fuerza centrfuga que opera sobre los textos, que los aparta progresivamente de la intencin originaria del legislador, ellos tienden a ser comprendidos de manera relativamente uniforme por los miembros de una determinada comunidad jurdica.

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E. Justificacin de la decisin
Se suele distinguir entre justificacin interna y externa. La primera consistira en el silogismo judicial, que se reduce a una relacin de congruencia entre las normas, los hechos y la decisin. La segunda, a la que nos referiremos, consiste en darle contenido a los elementos del juicio: si tales hechos ocurrieron o no, si tales normas son aplicables a esos hechos y si tal es la interpretacin que se deriva de las normas, si tal es, finalmente, la decisin acorde con el conjunto de materiales normativos y fcticos relevantes. Que la justificacin de las decisiones judiciales es un producto retrico es algo que no tendra por qu producir escndalo, salvo si le damos a la palabra retrica un sentido reducido a los meros elementos estilsticos, que no tuvo originalmente. El juez, conforme al mtodo que hemos propuesto, debe primero convencerse a s mismo de que determinada decisin es la correcta para luego enfrentarse con un lector ideal a quien tiene tambin que convencer. Lo perverso de la discrecionalidad judicial empieza porque el propio juez haya decidido en tal sentido por fuera de su propia conviccin, pues su imparcialidad tiene como presupuesto su autonoma, entendida a su vez por la fidelidad a una conciencia ilustrada, por fuera de la cual el juez est expuesto a presiones externas, incluyendo por supuesto la corrupcin.

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Cfr. Garapon, Antoine y Papadopoulus, Ioanis, Juzgar en Estados Unidos y en Francia, Bogot, Ed. Legis, 2006, p. 13. Cfr. Sharwin, Richard K. Nomos y Cinema, UCLA Law Review. Clebres, en nuestro medio, las telenovelas de Fernando Gaitn Caf, Bety la fea y Hasta que la plata nos separe se estructuran alrededor de casos jurdicos que son finalmente resueltos por jueces: la primera, una asignacin testamentaria a quien pueda perpetuar la familia Vallejo; la segunda, una sociedad simulada para eludir la quiebra de Ecomoda y la tercera la conciliacin de un accidente de trnsito, que lleva al protagonista a trabajar para su acreedora en una situacin semejante a la semiesclavitud. Cfr. Lpez Medina, Diego, Teora Impura del Derecho, Ed. Legis, 2004, pp. 15ss.

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Para que su conviccin est anudada a una cierta percepcin social, debe el juez acudir a ciertos tpicos, ficciones mticas o idealizaciones, sin las cuales la prctica jurdica sera imposible, lo que hace que la actividad interpretativa sea ideolgica. Clsica es la ficcin del legislador racional que, segn Wroblewski, domina toda teora interpretativa. Segn ella, la interpretacin que tiene mayor fuerza persuasora es aquella que logra conciliarse mejor con la imagen a priori de un legislador que sea lingstica, praxeolgica, epistemolgica y axiolgicamente racional56. Segn ella, todos los que participan de una argumentacin jurdica suponen que el legislador conoce el significado de las palabras y la estructura gramatical que usa; que busca unos determinados fines y que la norma es apta para conseguirlos; que conoce tambin las normas contextuales, con las que por tanto forma un sistema; que igualmente los valores de las normas son congruentes entre s. El tipo de lenguaje usado por el juez tiene una importancia que no se le concede usualmente. La percepcin democrtica de la actividad judicial llevara a concluir que el lenguaje de la justificacin es el del ciudadano comn. Ello no es posible cuando estn en juego conceptos complejos, que hacen parte de la cultura interna de expertos.

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V. PaRaDIGMaS JURDICOS Y MODELOS JUDICIaLES


Para Habermas, .[u]n paradigma es algo que en primera lnea se infiere de las decisiones judiciales que, en virtud de los criterios que fuere, se consideran ejemplares y las ms de las veces suele equipararse a la imagen implcita que de la sociedad tienen los jueces57, percepcin implcita que hemos llamado cultura jurdica. Una primera aproximacin a los paradigmas se refiere a la competencia entre el derecho formal del estado de derecho liberal y el derecho materializado, propio del Estado social, debate que se dio en Alemania desde los aos cincuenta y que, entre nosotros, se abri apenas con la actual constitucin. El nuevo paradigma trae como consecuencia la tarea de concretar derechos fundamentales, lo que slo se logra mediante una creciente preocupacin por las particularidades del caso, en tanto que de ellos pueden derivarse circunstancias de desigualdad real, necesitadas de acciones positivas. Un tercer paradigma sera para Habermas el dirigido a su propia propuesta poltica hacia un Estado democrtico de derecho, en el cual las cuestiones jurdicas salen del reducido espacio de los juristas y jueces ilustrados, pues la disputa sobre los contenidos jurdicos vlidos no puede efectuarse solamente en las formas esotricas del discurso de expertos desligado del espacio pblico-poltico58. Orientada por la democracia deliberativa el control de la opinin pblica por los ciudadanos es necesario. Un paradigma jurdico democrtico, en pases como el nuestro, slo cabe bajo el reconocimiento del mestizaje poltico, lingstico y cultural que nos caracteriza. La coexistencia de paradigmas ocurre, en momentos crticos como el presente, siempre que hay un trnsito de un paradigma a otro u otros. Se percibe entonces la
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Wroblewski, citado por Ost y van de Kerchove, op. cit., p. 275, denomina a ese conjunto de presuposiciones ideologa de la interpretacin. Habermas, op. cit., p. 473. Ibd., p. 477.

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competencia de diferentes modelos judiciales, que compiten entre s. Franois Ost apela a la mitologa para personificar tres diversos modelos judiciales, que suelen competir actualmente en el mundo jurdico occidental.

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El Juez Jpiter, que tiene como marco decisorio la dogmtica jurdica, supone que la decisin llega de cierta altura y que no es contestable con elementos discursivos a disposicin del lego. Toda decisin jurdica es siempre deontolgicamente vlida por ser la perfecta concretizacin de una norma superior, que a su vez se basa, en ltima instancia, en una norma originaria inmvil. El Juez Hrcules, propio del Estado social, tiene que echar mano de principios, formulados a ttulo de derechos fundamentales, esto es, de manera lingsticamente abierta, que constituyen meros mandatos de optimizacin y que por tanto solamente pueden conseguirse en el mundo prctico de manera limitada. Todava en ese paradigma hay quienes se aferran a la nica respuesta correcta, para intentar afiliar la produccin del juez a una tradicin jurdica, as sea dbil, algo as como una novela en cadena60, nico antdoto contra el escepticismo interno, que presiona la teora jurdica. El Juez Hermes es, final en la triloga, el juez posmoderno, mero portador de discursos, de diverso origen y naturaleza, que le sirven para tomar decisiones de fuerza, que no necesariamente provienen de un aparato oficial que merezca llamarse Estado. Juez es, en un sentido amplio, todo aquel que dispone de una cierta dosis de fuerza fsica o simblica reconocida socialmente para atribuirle a su percepcin de la conducta de los dems unas consecuencias. Juez es, en este sentido, el padre o el maestro, el polica o el vigilante, el funcionario pblico o el jefe de recursos humanos, el genetista o el psiquiatra.

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VI. PODER JUDICIaL Y DEMOCRaCIa


Finalmente, el poder creador del juez plantea un problema poltico bsico: es ello compatible con la democracia? El problema, por cierto, no es nuevo. En los mismos orgenes del constitucionalismo moderno, a comienzos del siglo XIX, las fuerzas polticas contramayoritarias, que llevaron a la Corte Suprema Norteamericana autoadjudicarse el control de constitucionalidad de las leyes, en la sentencia Marbury contra Madison, a comienzos del Siglo Diecinueve, se produjo en una tensin problemtica entre el activismo judicial y el reclamo contra la extralimitacin poltica de los altos tribunales61. La tesis triunfadora rehabilitaba una vieja concepcin de democracia: al fin y al cabo es el control judicial el nico dispositivo que puede preservar la continuidad de ciertos principios que son el ncleo de la vida democrtica y que estn plasmados en la Constitucin. Tanto el positivismo tradicional como Dworkin se cuestionan el criterio de que el juez deba crear normas. Semejante suplantacin de un rgano electivo, el congreso,
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Ost, Franois, Jpiter, Hrcules, Hermes tres modelos de juez y de derecho, en Revista Doxa 14, 1993. Cfr. Dworkin, Ronald, De cmo el derecho se parece a la literatura, en La decisin judicial. Debate Hart-Dworkin, Bogot, Ed. Uniandes, 1996. Cfr. Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno, Ed. Ariel, 1998.

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y el ejercicio de un poder legislativo a posteriori por el juez son consecuencias problemticas de esa visin. Como hemos visto, la concepcin de Dworkin se diferencia del positivismo formalista en que ste no insiste en la reduccin de la actividad judicial a una mera subsuncin. Pero tampoco la tesis dworkiniana de la nica respuesta correcta resuelve el problema, ya que, como convincentemente lo muestra Michel Tropper, incluso suponiendo que siempre haya una respuesta judicial correcta, las incorrectas tambin son obligatorias62. De ah que la percepcin liberal de la democracia tenga que ensayar algunas teoras, ms bien artificiosas, para hacer compatible la creacin judicial con la democracia. El planteamiento del problema, sugiere ya, de entrada, una problematizacin de la concepcin liberal de democracia y a su alcance meramente electoral. Compiten con esa percepcin, formas expresivas de democracia, que naturalmente no se reducen a la democracia deliberativa de corte habermasiano. Ellas pueden ir desde alternativas ms creativas de democracia discursiva, hasta la rehabilitacin de la democracia performativa, que rehabilite el cuerpo en su conjunto como forma de expresin. Con ello ya hemos llegado al lmite mximo de nuestro trabajo.

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VII. A MODO DE CONCLUSIN


El juez ha adquirido en las visiones actuales del derecho el protagonismo que le negaba la tradicin liberal. Ello no corresponde a una sola concepcin o escuela jurdica, sino que involucra el pensamiento jurdico contemporneo como un todo. Bien sea en la forma de reaccin al formalismo jurdico, como ocurre con las escuelas realistas, o en un proceso de anlisis, como ocurre con el positivismo kelseniano y los positivismos suaves de Hart y Bobbio, entre otros, o como un reconocimiento a la propia validez de la perspectiva del participante y a su esfuerzo por obtener respuestas jurdicas vlidas entre la indeterminacin normativa, como en Dworkin, Habermas y Alexy, o dentro del reconocimiento de la complejidad que resulta de la diversidad de la vida social y de la renuncia al facilismo metafsico de las soluciones meramente dualistas, caracterstica de las teoras jurdicas crticas y de los exmenes genealgicos y gramatolgicos de Foucault y Derrida. Detrs de ello est la propuesta de democratizar la vida prctica del derecho. En el epicentro del debate est la tensin y apora entre la inevitabilidad de la creacin judicial y la necesidad de algn margen de previsibilidad del derecho. Por supuesto el trasfondo de ello es la pregunta acadmica por la ciencia jurdica y los estudios de derecho. Que el saber jurdico no se limita a la repeticin de disposiciones legales, es ya un lugar comn; que la academia no puede preocuparse ms por las normas mismas que por su realizacin social, es algo aceptado tambin en crculos amplios; que la clave de los saltos entre los ideales jurdicos plasmados en la legislacin y la escueta realidad del derecho est en la comprensin de la actividad judicial es la hiptesis sobre la que reflexiona este escrito.

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Cfr. Tropper, Michel, Poder judicial y democracia, en Poder judicial y democracia, Bogot, Ed. Ilsa, 2002.

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BIblIOGRAFA
Aarnio, Aulis, Derecho, racionalidad y comunicacin social, Ed. Fontamara, 2000. Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Ed. Gedisa, 1994. , Teora de la argumentacin jurdica (Trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. , Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007. Aristteles, Retrica, Madrid, Alianza Editorial. Atienza, Manuel, Cuestiones Judiciales, Ed. Fontamara, 2001. , Las razones del derecho. Balkin, Jack, A Night in the Topics:The Reason of Legal Rhetoric and the Rhetoric of Legal Reason, in Laws Stories: Narrative and Rhetoric in the Law, Yale Univ. Press, 1996. (Disponible en http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/topics1.htm). Balkin, Jack y Levingson, Stanford, Law as Performance, 1998. (Disponible en http://www. yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/london21.htm). Correas, scar, Teora del derecho, Mxico, Ed. Fontamara, 2004. , Metodologa jurdica 2, Mxico, Ed. Fontamara, 2008. Cover, Robert, Derecho, narracin y violencia, Ed. Gedisa, Universidad de Yale, 2002. Derrida, Jacques, Fuerza de ley: fundamento mstico de la autoridad (Trad. Adolfo Berber y Antonio Pealver), en Revista Doxa, No. 17, 2007 (Disponible en www.lluisvives. com/servlet/SirveObras/doxa/.../doxa11_07.pdf). , Polticas de la amistad, Madrid, Ed. Trotta, 1996. Douzinas, Costas, El fin de los derechos humanos, Bogot, Legis, 2008. Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Ed. Gedisa, 1992. Garapon, Antoine y Paopadopoulos Ioanis, Juzgar en Estados Unidos y en Francia. Cultura jurdica francesa y common law, Legis, 2003. Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno, Ed. Planeta, 1996. Habermas, Jrgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, Madrid, Ed. Trotta, 1998. Hart, Herbert, Postcriptum, en El debate judicial Hart-Dworkin, Bogot, Universidad de Los Andes y Siglo del Hombre Editores, 1997. Hibbits, Bernard, Comming to our senses. Communication and Legal Expression in Perrformance Cultures, en Emory Law Journal 4, 1992 (Disponible INTERNET: http://faculty.law.pitt.edu/hibbitts/ctos.htm).
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, De-scribing Law: Performance in the Constitution of Legality, 1996 (Disponible en http://faculty.law.pitt.edu/hibbitts/describ.htm). Ibez, Perfecto Andrs, Los hechos en la sentencia penal, Mxico, Ed. Fontamara, 2005. Irti, Natalino, Introduccin al derecho privado, Lima, Gijley, 2002. Lpez Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, Bogot, Ed. Legis, 2000. , Teora impura del derecho, Bogot, Legis, 2004. , Interpretacin constitucional, Bogot, Ed. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2000. Kahn, Paul, Anlisis cultural del derecho, Madrid, Gedisa, 2003. Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, Porra, 2002. Larenz, Karl, Metodologa del derecho, Barcelona, Ariel, 1994. Nieto, Alejandro, El arbitrio judicial, Barcelona, Ed. Ariel, 2004. Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Barcelona, Ed. Ariel, 9 Ed., 1999, pp. 44ss. , Derecho, moral y poltica, Barcelona, Ed. Ariel, 1995. Ost, Franois, Jpiter, Hrcules, Hermes, tres modelos de juez y de derecho, en Doxa, 14, 1993 (Disponible en www.lluisvives.com/servlet/SirveObras/doxa/.../doxa11_07. pdf). Ost, Franois, Van de Kerchove, Michel, Elementos para una teora crtica del derecho, Bogot, Universidad Nacional, 2001. Platn, Gorgias 465a, Madrid, Edaf, 2007.

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Rentera, Adrin, Discrecionalidad y responsabilidad en la decisin judicial. Santos, Boaventura de Souza, La globalizacin del derecho, Bogot, UNIBIBLOS e ILSA, 1998. Sherwin, Richard K, Nomos and Cinema, en UCLA Law Review, Volumen 48, Nmero 6, 2001 (Tomado de http://www.law.utexas.edu/lpop/etext/sherwin). Taruffo, Michele, Legalidad y justificacin, en Sobre las fronteras, Bogot, Temis, 2006. Tropper, Michel. El poder judicial en la democracia, en Poder judicial y democracia, ILSA, 2007. Twining, William, Derecho y globalizacin, Bogot, Universidad de Los Andes, 2003.

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Dilia Lozano Suarez*

Crtica de la nocin de sujeto desde la teora de sistemas de Niklas Luhmann: una aproximacin a las penas corporales de las comunidades indgenas en Colombia
Fecha de Recepcin: 02 de Diciembre 2009 Fecha de aprobacin: 25 de Enero 2010

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RESUMEN
Las preguntas que guiarn este artculo son: La concepcin clsica de sujeto permite la construccin, por parte del derecho, de la categora de dignidad humana en la aplicacin de las penas corporales en las comunidades indgenas? Las caracterizaciones que ha elaborado la Corte Constitucional en este punto permiten una definicin coherente con el sistema de derechos fundamentales? La concepcin de sujeto que heredamos de la modernidad y que es utilizada en las teoras clsicas del derecho limita el anlisis del ser humano al marco de las relaciones con los sistemas sociales. Una teora donde la diferencia entre sistema y entorno es el punto de partida, permite ver cmo la autonoma de los sistemas y la flexibilidad del entorno aportan a la construccin de los sistemas autopoiticos. As, en las sentencias de la Corte Constitucional en las que se consideran por va de tutela que las penas corporales son admisibles por el sistema jurdico colombiano, la definicin de dignidad humana no apareci de manera muy clara, y se recurri, por el contrario, a razonamientos fcticos. Palabras claves: Sujeto, teora de sistemas, complejidad, dignidad humana, Niklas Luhmann, Corte Constitucional, penas corporales, sistema y entorno, diversidad cultural y derechos y moral.
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ABSTraCT
The questions that guide this article are: Does the classic conception of the subject allow for the construction of the category of human dignity on the part of the law in regards to the application of corporal punishment in indigenous communities? Have the propositions developed by the Constitutional Court on this point permitted a coherent definition of human dignity within the system of fundamental rights? The conception of the subject that we have inherited from modernity and that is utilized in classic legal theory limit the analysis of the human being to its relations with social systems. Thus, in the Constitutional Court, in decisions where tutela procedures have determined corporal punishment to be admissible in the legal system, the definition of human dignity does not appear in a clear way and factual reasoning is relied upon. Our point of departure is a theory that permits a view of how the autonomy of systems and the flexibility of their outsides contribute to the construction of systems of autopoesis. Key words: Subject, systems theory, complexity, human dignity, Niklas Luhmann, Constitutional Court, bodily punishment, system and outside, cultural diversity, rights and morals.

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Es abogada de la Universidad de Los Andes. Realiz estudios de filosofa y una opcin en economa en la misma Universidad. En este momento se desempea como abogada en la firma Reyes Abogados Asociados. e-mail: diliapaz@hotmail.com.

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INTRODUCCIN
a lectura de este documento se debe hacer, sobre todo, con mucha paciencia, ya que la presentacin de las definiciones, las cuales tienen vocacin de claridad, no se hace bajo el esquema tradicional jerrquico, sino que, por el contrario, pretende hacer honor al mtodo mismo que utiliz Luhmann para la creacin de su sistema de pensamiento. Cada una de las definiciones de su teora conduca a la otra como una especie de red; cada definicin es un punto de entendimiento para todas las dems. Sin embargo, aunque fue una idea inicial, as como una tarea que considero debe realizarse, este documento no pretende ser una introduccin a la teora de Luhmann. Su propsito es el de dar a los postulados de su teora un alcance prctico en un caso jurisprudencial que no se ha resuelto de la mejor manera debido a la complejidad del mismo y a la forma en la que se ha abordado. Tambin, busca hacer una crtica, en la que se ha centrado la mayor cantidad de pginas de este texto, a nociones tericas que parecen ser inamovibles y que se dictan con total seguridad en las clases de introduccin al derecho y a la teora jurdica y que despus a muy pocos estudiantes les interesa, sin darse cuenta de que a partir de ellas es que se construyen muchas de las nociones que usamos en el ejercicio profesional y, sobre todo, en nuestra vida diaria. Este ejercicio terico de presentar las categoras y relacionarlas con un problema jurisprudencial colombiano no pretende ser un acomodamiento, en el sentido de adaptar teoras a nuestra realidad; todo lo contrario, creo firmemente que la academia colombiana debe pensar por s misma la manera de solucionar nuestros problemas, pero lo anterior no excluye que las aproximaciones tericas de otras latitudes puedan aportar semnticas que podamos reinterpretar y a las cuales dar un sentido til para nuestras propias preocupaciones sociales y tericas, o, simplemente, se conviertan en puntos de referencia, ya que los problemas dejan de ser locales y son cada vez ms de todos los ciudadanos del mundo. Las preguntas que guiarn a esta investigacin son: La concepcin clsica de sujeto permite la construccin, por parte del derecho, de la categora de dignidad humana en el tema de la aplicacin de las penas corporales en la comunidades indgenas?, las caracterizaciones que ha elaborado la Corte Constitucional en este punto permiten una definicin coherente con el sistema de derechos fundamentales? La primera aproximacin que haremos tiene el fin de identificar las soluciones que se han dado en este sentido, desde el punto de vista constitucional. Luego, nos centraremos en la crtica que hace Luhmann a la concepcin de sujeto, porque, como veremos, al momento de hablar de dignidad humana debemos evitar tratarla como una categora abstracta objetivizada, para abordar una perspectiva ms abarcadora en la que no se dogmatice al ser humano, sino que se considere su ser biolgico y psquico. Por otra parte, la categora de persona, la cual definimos como creacin de la sociedad, nos dar las luces para comprender a un ser humano, lejos de los
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condicionamientos morales y, como esta ltima es la que se encarga de coordinar las relaciones entre el sistema social y las relaciones entre los seres humanos, muy lejos de la tesis de que esta puede fundamentar el derecho, sino desde una perspectiva ms abarcadora que no condicione al ser humano a un esquema de conceptos que le otorgue caractersticas epistemolgicas especificas mediante un discurso ideolgico, sino que por el contrario considere al ser humano como una unidad integral que incluya a su ser biolgico y psquico. La presentacin de esta investigacin inicia con el contexto constitucional. La Corte Constitucional colombiana por mandato legal, tiene la funcin de resolver los casos en los que se invoque, por va de tutela, la violacin de un derecho fundamental, atendiendo a la premisa de que la diversidad de los pueblos indgenas representa un valor que el Constituyente primario decidi proteger. Por otra parte, la prohibicin de tortura y tratos degradantes, postulada en los tratados Internacionales, forma parte del bloque de constitucionalidad. As, nuestra primera aproximacin ser a la manera en que la Corte ha desarrollado el principio de diversidad cultural, que es el soporte de la autonoma de los pueblos indgenas. La aplicacin de las penas corporales se ha defendido, principalmente, bajo el argumento de que existe diversidad cultural y que, por lo tanto, el sistema jurdico colombiano no puede violar ese derecho que se le concedi a las comunidades indgenas. En este punto es importante aclarar que, a pesar de que se reconoce un pluralismo jurdico en sentido dbil (Bonilla, 2006, p. 35), en tanto se reconocen los usos y las costumbres de las comunidades en el proceso de la Post-colonia, dichos usos y costumbres estn limitados por el sistema jurdico estatal. La Corte se ha inclinado por defender a las comunidades indgenas; inclusive, ha creado criterios de interpretacin que le permitan a stas mantener sus principios. Adems, la Corte ha presentado definiciones de cultura y etnia de las que derivan los lmites para decidir en este tipo de conflictos, de tal manera que la autonoma de los pueblos en estos asuntos se deduce del principio de diversidad cultural. Por otra parte, la Corte ha considerado a las comunidades indgenas de manera comunitaria, esto quiere decir que, en cuanto a las relaciones con el sistema de derecho estatal, su proteccin se hace de manera colectiva, pero sus individuos gozan de los derechos y obligaciones de los ciudadanos colombianos. En este punto existe un problema porque un indgena no es un sujeto, es una persona para el derecho, que se encuentra en un contexto social diferente. El sistema del derecho tambin ha caracterizado a las comunidades indgenas y les ha entregado atributos con el fin de que desarrollen la autonoma que se les concedi constitucionalmente. La segunda aproximacin al problema se aborda desde la teora de los sistemas de Niklas Luhmann. A travs de ella desarrollaremos las nociones de sistema y entorno y las relaciones de estas nociones con la moral. Si bien las teoras humanistas han partido de una concepcin generalizante, stas no han podido solucionar los problemas de los dogmatismos y de la exclusin de los seres humanos que no estn dentro de los discursos dominantes. Por eso una concepcin que plantee ver a los seres humanos en su conjunto, es decir desde el punto de vista biolgico y psquico, y no como parte de los discursos, sino como los creadores de los mismos, podr, por lo menos, desde una perspectiva epistemolgica, ser un punto de partida para entender las
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relaciones de los distintos sistemas sociales lo cual, para nuestro caso concreto, significa entender las relaciones entre la dignidad humana y la diversidad cultural, reflejadas en el sistema punitivo de los grupos indgenas. Si podemos ver que las interacciones de los miembros de la comunidad indgena estn siendo permeadas por los sistemas de derechos reglamentados por las instituciones colombianas, es difcil sostener una visin exclusivamente proteccionista hacia el indgena; podramos ver que a travs de la comunicacin entre los dos sistemas (comunidad indgena y sistema jurdico) los valores de los miembros de aqulla podran estar cambiando.

1. CONTEXTO CONSTITUCIONaL DEL CONFLICTO DE PRINCIPIOS ENTRE


La DIGNIDaD HUMaNa Y La DIVERSIDaD CULTURaL DE LOS PUEBLOS INDGENaS

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1.1. Fundamento constitucional de la autonoma de los pueblos indgenas


Con el fin de iniciar nuestro anlisis del conflicto constitucional entre dignidad humana y diversidad cultural, debemos remitirnos a la fundamentacin de la autonoma de los pueblos indgenas. La Constitucin Poltica de Colombia reconoce como uno de los fines del Estado colombiano el respeto a la diversidad cultural de los pueblos indgenas, entendido a su turno como un derecho fundamental reconocido en tratados internacionales. Algunos aspectos que cubre este principio son los siguientes: la oficialidad local de los dialectos y lenguas de las minoras tnicas (artculo 10); la igualdad entre las culturas (artculos 171 y 176); su participacin especial en el Senado y la Cmara de Representantes (artculo 246); el reconocimiento de una jurisdiccin especial indgena; la configuracin de los resguardos indgenas como entidades territoriales con autonoma administrativa y presupuestal y la capacidad para ser representadas judicial y extrajudicialmente (artculo 286). El reconocimiento de la diversidad cultural como principio constitucional se desarrolla en un ramillete de derechos, los cuales estn amparados bajo las acciones legales correspondientes. Estos derechos cubren de manera integral aspectos culturales, polticos y jurdicos que les permitirn a las comunidades indgenas, desde la ptica de la Constitucin de 1991, su supervivencia dentro del marco legal colombiano. Por otra parte, en materia normativa, las leyes y decretos promulgados antes y despus de la Constitucin de 1991, entre ellos la ratificacin del Convenio 169 de la OIT mediante la ley 21 de 1991, la ley 22 de 1981 que aprueba el Tratado Internacional sobre todas las formas de discriminacin, la legislacin concerniente a la administracin de las tierras para uso agrario, la constitucin de reservas naturales y la declaracin de los resguardos indgenas, as como los decretos 2001 de 1988, 2164 de 1995 y las leyes 160 de 1994 y la 1152 de 2007, son el marco general que le permitir a la Corte Constitucional decidir en los casos en los que se presente un conflicto de principios de igual jerarqua, como lo evidencia nuestro estudio de caso sobre las penas corporales, a saber, el conflicto entre el principio de diversidad cultural y el principio de dignidad humana. En efecto, la Corte Constitucional se enfrenta a dos grandes dificultades con respecto al principio de diversidad cultural: por una parte, su generalidad conlleva a un alto grado de indeterminacin y, por otra, es un principio altamente conflictivo con
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otros principios constitucionales. En la sentencia T-346 de 1996, con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Daz, se desarrollan criterios para resolver los problemas que mencionamos anteriormente, que son acogidos en sentencias posteriores. En cuanto al primer problema, la sentencia nos remite a las ideas de etnia y cultura, definida la primera como caracterstica subjetiva, y la segunda como objetiva. La Corte en la misma sentencia define los conceptos de etnia y cultura, los cuales me permitir citar a continuacin: la etnia es: [...] la conciencia que tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez que de su diferenciacin de otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a l, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente (De Obieta, 1989, p. 43). Mientras que cultura se entiende de la siguiente manera: [] conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. [...] el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana (Ibdem, p. 38). Estas definiciones, junto con los principios establecidos legalmente, le permiten concluir a la Corte una regla para el intrprete: [] la de la maximizacin de la autonoma de las comunidades indgenas y, por lo tanto, la de la minimizacin de las restricciones indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarqua. []. En cuanto al segundo problema, la conflictividad del principio de diversidad cultural con otros principios constitucionales, la Corte dice que se debe hacer un ejercicio de ponderacin en el que solo se debe restringir el principio de diversidad cultural cuando se cumplan dos condiciones: a). Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un inters de superior jerarqua (v.g. la seguridad interna) y b). Que se trate de la medida menos gravosa para la autonoma que se les reconoce a las comunidades tnicas (Sentencia T-349-1996. M.P: Carlos Gaviria Daz). Para la Corte, el principio de diversidad cultural no es solo un reconocimiento en trminos abstractos, sino que el respeto de la autonoma permite a las comunidades indgenas hacer viable su subsistencia. En jurisprudencia posterior se precisaron los lmites a la autonoma de las comunidades indgenas. La Sentencia T-009 de 2007, cuyo ponente es el magistrado Manuel Jos Cepeda, hace una recopilacin de la jurisprudencia en la que se presentan los lmites que se deben tener en cuenta en el momento de fallar en un eventual conflicto de principios: La Corte ha abordado el tema de las limitaciones al ejercicio de la jurisdiccin especial indgena en varias oportunidades 1. Uno de los primeros pronunciamientos sobre el tema se dio en 1994 cuando mediante sentencia T-254 se estableci que los lmites a la jurisdiccin indgena comprendan las normas de orden pblico, siempre que protegieran un valor constitucional de mayor peso que el principio de diversidad tnica y cultural. En esa sentencia se dijo: 7.1 A mayor conservacin de sus usos y costumbres, mayor autonoma. La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indgenas
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Ver entre otras, sentencias T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Daz; T-523 de 1997 MP: Carlos Gaviria Daz; T-1022 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentera. T-1127 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentera; T-048 de 2002 MP: lvaro Tafur Galvis; T-811 de 2004 MP: Jaime Crdoba Trivio; T-1294 de 2005 MP: Clara Ins Vargas Hernndez.

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existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destruccin de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integracin a la vida civilizada (Ley 89 de 1890), debilitndose la capacidad de coercin social de las autoridades de algunos pueblos indgenas sobre sus miembros. 7.2 Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mnimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. Pese a que la sujecin a la Constitucin y a la ley es un deber de todos los nacionales en general (CP arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los indgenas, no sobra subrayar que el sistema axiolgico contenido en la Carta de derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un lmite material al principio de diversidad tnica y cultural y a los cdigos de valores propios de las diversas comunidades indgenas que habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en la Asamblea Nacional Constituyente. 7.3 Las normas legales imperativas (de orden pblico) de la Repblica priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indgenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad tnica y cultural. La interpretacin de la ley como lmite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de stas por la simple existencia de la norma legal. El carcter normativo de la Constitucin impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional diversidad, pluralismo y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. 7.4 Los usos y costumbres de una comunidad indgena priman sobre las normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptacin de la costumbre contra legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonoma de la voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres en la materia sobre normas que slo deben tener aplicacin en ausencia de una autorregulacin por parte de las comunidades indgenas. La anterior posicin ha sido matizada por la jurisprudencia de la Corte. En la sentencia T-349 de 19962 se estableci, en aras de maximizar la autonoma indgena, que los

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En la sentencia T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Daz la Corte conoci de un caso en el que interpona la tutela el indgena embera-cham Ovidio Gonzlez Wasorna en contra la Asamblea General de Cabildos en Pleno de la comunidad a la que pertenece y del Cabildo Mayor nico de Risaralda, por vulneracin de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la vida y a la integridad fsica, consagrados en los artculos 29, 11 y 12 de la Constitucin Poltica al haberlo condenado por el delito de homicidio primero a ocho aos de prisin y despus a veinte aos de prisin en un procedimiento en el que no tuvo defensa ni se encontraba presente. Los problemas jurdicos que resolvi la Corte en dicha oportunidad fueron: i) Cules son concretamente los lmites que la Constitucin impone al ejercicio de facultades jurisdiccionales por las autoridades

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lmites al ejercicio de la jurisdiccin indgena se circunscriben a un ncleo duro de derechos, v.gr., el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin de la tortura, el respeto al debido proceso propio, apreciado en sus mnimos segn la cosmovisin del pueblo indgena correspondiente y, en materia penal, la legalidad de los delitos y las penas: A este conjunto de derechos habra que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artculo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deber hacerse conforme a las normas y procedimientos de la comunidad indgena, lo que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas. Pero claro, la exigencia en este caso no puede ir ms all de lo que es necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra manera, el requisito llevara a una completo desconocimiento de las formas propias de produccin de normas y de los rituales autctonos de juzgamiento, que es precisamente lo que pretende preservarse. Conforme a lo explicado anteriormente, los lmites a las facultades jurisdiccionales indgenas, tratndose de un asunto meramente interno, son solamente el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud y de las torturas y una legalidad mnima, entendida funcionalmente como la existencia de reglas previas respecto a la autoridad competente, los procedimientos, las conductas y las sanciones, que permitan a los miembros de cada comunidad un mnimo de previsibilidad en cuanto a la actuacin de sus autoridades (Sentencia T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Daz) 3. En una de las primeras sentencias de la Corte Constitucional que enfrenta uno de los problemas de diversidad cultural, se dijo que el inters de la comunidad indgena posee una legitimacin mayor, en la medida en que est sustentado en derechos fundamentales ampliamente protegidos por la Constitucin (Sentencia T-428 de 1992 MP Ciro Angarita Barn). En este caso, el resguardo indgena interpone una accin de tutela contra el consorcio que tena a cargo la construccin de una carretera en medio de su territorio. La Corte fall a favor del resguardo.

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de las comunidades indgenas, especficamente en el caso del juzgamiento de la conducta de uno de sus miembros contra otro, cuando sta ha tenido lugar dentro del territorio de la comunidad respectiva? Y ii) si Fueron rebasados estos lmites en el caso objeto de la revisin? La Corte estableci que los lmites al ejercicio de la jurisdiccin indgena que tratan de asuntos internos comprenden derechos intangibles y son el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin de la tortura, el respeto a la legalidad del procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas. As resolvi que la comunidad ejerci las facultades jurisdiccionales que le atribuye la Constitucin siguiendo estrictamente el procedimiento establecido en su ordenamiento jurdico. Sin embargo la jurisdiccin s se extralimit en la imposicin de la pena al no corresponder la misma con las que tradicionalmente se haban dado para el mismo tipo de conductas, por lo tanto, resolvi que para garantizar el derecho del actor, pero tambin la autonoma de la comunidad para decidir sus asuntos, se dispondr preguntarle a la comunidad si desea juzgar nuevamente al actor, imponindole una de las sanciones tradicionales, o si, por el contrario, prefiere que el caso sea resuelto por la justicia ordinaria. El resaltado es nuestro.

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Otra de las caractersticas del principio de diversidad cultural es su carcter comunitario. Esta caracterstica nos permite aproximarnos a la manera en que la jurisprudencia ha reconocido a las comunidades indgenas en su conjunto. Las reconoce en el marco de sus diferencias histricas, por eso no pueden ser equiparadas a una sociedad civil o comercial, cuya existencia est condicionada por la persecucin de un fin determinado y que nace por el acuerdo de voluntades (segn las teoras clsicas de formacin de contratos), ni tampoco a los discursos racionales de formacin de los Estados; por el contrario, y de conformidad con las teoras antropolgicas en este sentido, la ligazn de este tipo de comunidades es la historia, las costumbres, su dinmica interna que les permite tener rasgos propios y distinguirse del resto de la sociedad. Por eso, la definicin que ha sido utilizada por los tratados internacionales sobre derechos de las comunidades indgenas los define como pueblos, como sujetos del derecho internacional. En este punto, vale la pena mencionar que el concepto de pueblo gener ciertas preocupaciones por la implicacin de un posible rompimiento de los EstadosNacin, a causa del surgimiento de reivindicaciones en pro de la separacin de las entidades comunitarias auto asumidas como pueblos; en este sentido, en trminos doctrinarios, se ha hecho una diferenciacin entre autonoma y autodeterminacin de la siguiente manera: La separacin entre autodeterminacin y autonoma de continuo proviene que se identifica a la primera con el derecho a la independencia poltica y al establecimiento de un Estado nacional propio, mientras la segunda se reserva para los casos en que se aceptan ciertas facultades especiales (autogobierno, etctera), pero sin acceder a la independencia estatal. Este enfoque limita arbitrariamente el derecho a la autodeterminacin tan slo a una de sus posibles formas concretas (en este caso, a la independencia estatal), lo que impide entonces concebir las dems formas particulares justamente como ejercicio de aquel derecho fundamental (Snchez, 2004, p. 148). En esta lnea, el convenio 169 de 1989 de la OIT, considera a los pueblos indgenas como miembros de una comunidad nacional, es decir, que dicho reconocimiento representa una serie de limitaciones a su autonoma, entre ellas su sujecin a los derechos humanos, de modo que sus costumbres, instituciones propias y sistemas punitivos estn subordinados a ser compatibles con los sistemas nacionales e internacionales. As lo establece el artculo 8-2 del mencionado convenio: Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres y tradiciones propias siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Y el artculo 9-1 establece: En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos. Para el convenio es muy claro el respeto que se le debe dar a los derechos humanos y los lmites que debe tener la autonoma de los pueblos indgenas en el marco de los Estados-Nacin. As, bajo este contexto, podemos decir que las comunidades indgenas son sociedades contemporneas, no solo porque se sitan en nuestro espacio nacional, sino porque de manera desigual pero inescapablemente comparten las caractersticas y las dificultades de nuestro tiempo (Snchez, 2004, p. 145).
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Por otra parte, en cuanto a la activacin de la jurisdiccin constitucional, llama la atencin que sean los miembros de la comunidad indgena quienes utilizan este recurso para defenderse de las presuntas arbitrariedades de su propio sistema de juzgamiento, bajo el argumento de los derechos fundamentales, que es una categora occidental. Desde el punto de vista antropolgico, la investigadora Esther Snchez (2004), acerca de la utilizacin de la tutela por miembros de las comunidades indgenas afirma lo siguiente: El posible surgimiento de un mito de las tutelas hace parte de las tradiciones que se pueden considerar inventadas como resultado de mltiples cambios que han sufrido estas sociedades. Se incorporan nuevos elementos a la cultura y esto no significa que estas sociedades pierdan su elemento esencial o que dejen de ser indgenas como tal (Snchez, 2004, p. 148). Esa doble proteccin jurdica que cubre al indgena: por un lado, su calidad de ciudadano colombiano y, por la otra, su reconocimiento como indgena inmerso en sus tradiciones y principios, hace que pueda utilizar este recurso de conformidad a su criterio. Pero, en trminos comunitarios, y nos apartamos un poco de la posicin de la investigadora, decir que las comunidades indgenas y sus respectivos miembros no han perdido su esencia, nos abre el paso a una discusin de carcter epistemolgico, en el sentido de que para hacer tal afirmacin, tendramos que definir de entrada cul podra ser la mejor manera de aproximarnos a las relaciones que se construyen al interior de los miembros de la comunidad, cul es el estado de su evolucin interna y la manera en que se tejen las relaciones con el resto de la sociedad colombiana. Es el derecho el que tendr la funcin, ya sea legitimado por principios morales o por su sistema interno, de proporcionar y/o articular los atributos jurdicos que les permitan a las comunidades indgenas las interacciones con el sistema jurdico y, en este caso, con el sistema de derechos fundamentales. A continuacin vamos a desarrollar cada uno de los puntos que mencionamos anteriormente.

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1.2. Caracterizacin jurdica de las comunidades indgenas


La Corte Constitucional considera que las comunidades indgenas son sujetos de proteccin para el derecho, en el que las ubica como titulares de derechos fundamentales, como lo expres la sentencia T-380 de 1993, cuyo magistrado ponente fue Eduardo Cifuentes Muoz, que me permito citar a continuacin: La comunidad indgena ha dejado de ser solamente una realidad fctica y legal para pasar a ser sujeto de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparable bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que tambin logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitucin hace a la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana (CP art. 1 y 7). La proteccin que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptacin de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproduccin cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autnomos y no como simples
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agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a travs del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. [...] En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de proteccin de la diversidad tnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personera sustantiva a las diferentes comunidades indgenas que es lo nico que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por s mismas, su proteccin cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14). Como primera caracterstica nos enfrentamos a la definicin de sujeto colectivo, en la que se reconoce a la comunidad indgena en su conjunto, la cual debe ser protegida por el marco legal. Esta proteccin se da de manera comunitaria, como sujeto colectivo, carcter que le otorga todas las garantas constitucionales. Pero desde el punto de vista epistemolgico, la categora de sujeto heredada de la modernidad es slo la manera de aproximarse a las relaciones de derecho entre la comunidad indgena y el resto de la sociedad, sin que ello implique un reconocimiento de sus relaciones internas en ste y en otros mbitos; esta categora de sujeto alude, sobre todo, a las relaciones con el sistema occidental de derechos fundamentales, que se consagra en la Carta Poltica, porque el sujeto ha sido entendido en la tradicin legal de manera diferente a la categora de ser humano, y con ello se restringe la posibilidad de comprensin de los procesos gestados al interior de las comunidades como, por ejemplo, aqullas que se producen con el uso de la accin de tutela contra las decisiones de la propia comunidad. Si partimos de una definicin en la que los seres humanos son comprendidos de manera integral y no bajo definiciones que los ubiquen como categoras, en el sentido de ser analizados desde discursos tericos, podremos ver cmo, a travs de la comunicacin, se construyen las definiciones jurdicas de los principios constitucionales, como lo veremos ms adelante. Adicionalmente, la Corte ha expresado otras caractersticas de las comunidades indgenas. Veamos:

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La jurisprudencia constitucional ha determinado que la jurisdiccin indgena tiene cuatro elementos i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indgenas; ii) la potestad de stos de establecer normas y procedimientos propios; iii) el respeto a la Constitucin y la ley dentro del principio de maximizacin de la autonoma; y iv) la competencia del legislador para sealar la forma de coordinacin de la jurisdiccin (Sentencia T-552/03 M.P. Rodrigo Escobar Gil). De conformidad a lo anterior, tambin la Corte ha dicho que: Los dos primeros elementos conforman el ncleo de autonoma otorgado a las comunidades indgenas que se extiende no solo al mbito jurisdiccional sino tambin al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creacin de normas y procedimientos, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integracin de los ordenamientos jurdicos indgenas dentro del contexto del ordenamiento nacional (Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Daz).

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En cuanto a los mecanismos de integracin de los ordenamientos jurdicos indgenas que seala la mencionada sentencia podemos decir que no hay avances legislativos en este sentido; es el Consejo Superior de la Judicatura quien se ha encargado de resolver los conflictos de jurisdiccin. As, en el marco de reconocimiento de la jurisdiccin a los pueblos indgenas, la Corte ha dicho sobre el fuero indgena que: [] es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indgenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indgenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. [] Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traduccin fiel de las normas de los sistemas indgenas al sistema jurdico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolucin de conflictos por el amplio nmero de comunidades indgenas y a que los parmetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al ser ms que al deber ser, apoyados en una concepcin integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vnculo con el sistema de creencias mgico-religiosas (Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Daz). Despus de la anterior descripcin constitucional vamos a centrar nuestro anlisis en el tema de las penas corporales. Si bien las comunidades indgenas tienen todo el soporte legal para imponer sus sanciones, que estn legitimadas constitucionalmente, tal como lo analizamos anteriormente, la aplicacin de las mismas soporta un conflicto con los tratados internacionales de derechos humanos. A continuacin vamos a presentar las consideraciones constitucionales al respecto.

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1.3. Penas corporales y desarrollo jurisprudencial


El tema de las penas corporales es abordado por la sentencia T-523 de 1997, M.P Carlos Gaviria Daz: Nos permitimos, a continuacin, desarrollarlo. En el caso objeto de la sentencia en mencin, el actor es sindicado del homicidio de un miembro de la comunidad y condenado por el cabildo de Jalamb a recibir sesenta fuetazos y al destierro. La razn de este castigo es la de restaurar el equilibrio roto entre la comunidad y el acto que la da. Esta pena debe ser aplicada pblicamente con el fin de que sea ejemplarizante y preventiva. En la cosmogona Paz el fuete representa el rayo, que es el que hace las veces de mediador entre lo claro y lo oscuro, por eso purifica. Aunque es una tradicin heredada de la Colonia, los paeces la han acogido como propia y le han dado un carcter de penalizacin dentro del sistema punitivo de la comunidad. En la revisin del caso, la Corte encuentra un conflicto de competencias que el legislativo no ha resuelto y que para el caso concreto es relevante, ya que el actor niega la competencia del cabildo y, sin embargo, en los interrogatorios posteriores reconoce en primera medida que pertenece al resguardo porque posee unas tierras y hace parte del censo de la comunidad; posteriormente aade que a pesar de tener intereses en el cabildo ya no est en l por ms de un ao. Frente a este hecho, la Corte dice que sta es una actitud acomodada por parte del actor, por eso es el cabildo el que debe juzgar la conducta del actor. El hecho

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de que un indgena invoque una accin a la cual tiene derecho por ser colombiano no significa que pueda cambiar bajo su conveniencia la manera en la que debe ser sancionado por un acto que l cometi. Ahora bien, dentro de las penas corporales, el cepo que es otra de las sanciones que son aplicadas en las comunidades indgenas se considera de mayor grado que la pena de flagelacin, ya que su significado es el de purificar al individuo y de devolver la armona a la comunidad. Para la Corte este tipo de pena no constituye un sufrimiento grave, ya que el dolor que inflige es mnimo: [] la Corte estima que el sufrimiento que esta pena podra causar al actor, no reviste los niveles de gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues el dao corporal que produce es mnimo. Tampoco podra considerarse como una pena degradante que humille al individuo groseramente delante de otro o en su mismo fuero interno, porque de acuerdo con los elementos del caso, sta es una prctica que se utiliza normalmente entre los paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al escarmiento pblico, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad. Al respecto, es significativo el hecho de que ninguno de los condenados, ni siquiera el propio demandante, cuestionara esta sancin. [] (Sentencia T-523 de 1997, M.P Carlos Gaviria Daz). A la luz de lo anterior, nos asalta una preocupacin: s la sancin est destinada a recuperar el equilibrio y a integrar al indgena dentro de la comunidad, puede ser que, a los ojos de la comunidad, dicha sancin tenga una funcin de necesidad, mientras que esa misma sancin aplicada en un contexto distinto puede ser interpretada como degradante y humillante. En el plano de los derechos fundamentales, los tratados internacionales y la propia jurisprudencia de la Corte han sido claros en afirmar que no es posible caer en el plano del relativismo absoluto o, mejor, en violar el ncleo esencial de los derechos fundamentales, ya que de esta manera cualquier acto podra justificar la violacin de la dignidad humana. Pero, por otro lado, se encuentra la importancia que la misma Constitucin le otorg al principio de diversidad cultural materializada en el respeto de las tradiciones y principios propios. El tema, como lo podemos ver, no es sencillo, ya que es necesario delimitar lo que entiende el derecho por dignidad humana. Por eso, para intentar dilucidar esa definicin es pertinente avanzar conceptualmente en lo que entendemos por sujeto, persona, individuo, y la conjugacin de cada una de estas nociones con las de derecho y moral. En este sentido, vamos a tomar como referencia la teora de sistemas de Luhmann. Despus de esta presentacin general sobre el contexto constitucional en el que se ubica el caso, vamos a presentar las definiciones y las discusiones de las respectivas teoras. Nuestro sistema jurdico se fundamenta en la categora de sujeto, como persona natural y jurdica, a la cual la ley le atribuye ciertas caractersticas para que pueda tener un reconocimiento dentro del ordenamiento jurdico. Sin embargo, esta nocin tiene antecedentes en la teora del conocimiento moderna. Este origen es olvidado o desconocido, ya que su uso indistinto lo ha confundido con la nocin de ser humano. A continuacin vamos a entrar a analizar las definiciones de sujeto en la teora de Luhmann.
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2. DEFINICIN Y CRTICa DE La TEORa DEL SUJETO DESDE La PERSPECTIVa DE LUHMaNN


Antes de presentar la crtica de Luhmann a la teora moderna del sujeto, vamos a presentar un cuadro general de su teora. En primer lugar, podemos decir que la obra de Luhmann se divide en dos partes: la primera, metodolgica, en la que establece delimitaciones conceptuales que desarrolla posteriormente. En esta parte establece las bases para una teora de la sociedad, la cual se titula Sistemas sociales. El punto central para el entendimiento de la teora de sistemas es la diferenciacin entre sistema y entorno. El punto de partida es considerar al mundo como identidad inobservable, separada por una lnea que ubica, de un lado, a los sistemas y, de otro, a su entorno. No se trata de considerar a los sistemas como objetos, sino como distinciones en continuo movimiento que se autorreproducen por influencia del entorno. La sociedad la componen distintos tipos de sistemas de acuerdo con su objeto de anlisis y su propia capacidad para auto reproducirse. En esa medida, el entorno depende del punto de vista del sistema. El sistema es sistema solo cuando a travs de sus operaciones puede volverse sistema (Luhmann, 1998b: 14). As, el sistema realiza operaciones propias que le proporcionan una identidad y que lo diferencian del entorno. Otro de los puntos importantes hace referencia a la observacin y a la universalizacin de la teora. S consideramos que el observador tiene que unir las operaciones de los sistemas entre s, tiene que llegar a una conclusin tautolgica: Si observa en el mundo sistemas que se reproducen a s mismos, est obligado a considerarse a s mismo como uno de ellos, pues de otro modo no podra observar su propia observacin. El observador se convierte, as, en uno de sus propios objetos de observacin. Esta es la nica manera que la teora de los sistemas se universalice, es decir que se convierta en una teora del mundo que lo incluya todo, aun a s misma, obligada a concebir todo lo que observa como sistema o como entorno (Luhmann, 1998b: 14). Ahora bien, la operacin que permite la autorreproduccin del sistema y su diferenciacin con su entorno es la comunicacin, pero entendida de manera diferente a la sola transmisin de informacin. Sobre esta definicin volveremos en un apartado ms adelante. En cuanto a la referencia a la teora del sujeto, podemos decir que los seres humanos no son parte del sistema social, por el contrario, son considerados como unidades concretas y empricas formadas por elementos materiales y psquicos muy diferentes entre s. Entonces, la teora clsica nos lleva a la figura del sujeto como una especie de abstraccin terica que nos remite a espacios nebulosos alejados de datos empricos. La teora de sistemas toma en cuenta suficientemente el hecho que los seres humanos viven y actan en un mismo tiempo aunque con horizontes temporales que remiten al pasado y al futuro (Luhmann, 1998b: 15). La segunda parte de su obra, mucho ms descriptiva, se titula La sociedad de la sociedad, que fue traducida recientemente al espaol. Podemos decir que sta es la descripcin de los fenmenos de la sociedad moderna, los factores que influenciaron en ella y la forma en que la sociedad se autodescribe. Pero antes de la publicacin de
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esta obra, Luhmann haba elaborado teoras para cada una de los sistemas sociales: La economa de la sociedad (1988), La ciencia de la sociedad (1990), El derecho de la sociedad (1993) y El arte de la sociedad (1995). En cada una de ellas haba descrito a cada uno de los sistemas funcionales. Sin embargo, estos sistemas estn inmersos en un sistema de la sociedad ya constituido. La comunicacin es la operacin que permite producir y reproducir el sistema; en esa medida, la comunicacin no podra existir sin la sociedad y la sociedad sin la comunicacin. Ya que es esta ltima, como dijimos anteriormente, la que establece la diferencia entre sistema y entorno y la que permite que la sociedad se reproduzca. Volviendo al tema de los seres humanos, en la teora de la sociedad, Luhmann dice lo siguiente: [] La tesis de que la comunicacin se autorreproduce postula lmites claros entre sistema y entorno. La reproduccin de comunicacin mediante comunicacin es algo que se lleva a cabo en la sociedad. Todas las otras condiciones (fsicas, qumicas, orgnicas, neurofisiolgicas y mentales) son condiciones del entorno. Pueden, a travs de la sociedad, lograr intercambios en los lmites de su propia capacidad de operacin. Ningn ser humano es imprescindible para la sociedad. Aunque esto de ningn modo quiere decir que la comunicacin sea posible sin que haya conciencia, cerebros irrigados, vida, clima conveniente (Luhmann, 2007: 3). De tal manera que la comunicacin, desde esta perspectiva, posee una definicin mucho ms amplia que aquella que la asume como el slo entendimiento. Es la que se encarga de la reproduccin de la sociedad, de la interaccin entre los sistemas funcionales y de la diferenciacin con el entorno. Esta es una obra muy extensa de la que tomaremos las nociones que nos permitirn aproximarnos al problema de la definicin jurdica de dignidad humana. Algunos de los aspectos que se desarrollan en esta extensa obra no sern tenidos en cuenta por cuestiones de espacio. A continuacin, vamos a presentar las definiciones que nos permitirn interpretar la crtica de Luhmann a la nocin de sujeto.

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2.1. Definicin de sistema y entorno


Los sistemas, desde la antigedad, se han entendido como totalidades constituidas por partes. El problema de esa definicin es que se interpret como si la totalidad debiera ser aprehendida por partida doble: Como unidad y totalidad de las partes, o ms que la simple suma de las partes; con esto, sin embargo nunca quedo aclarado cmo el todo que est constituido por las partes y un excedente, pudiera constituirse, con validez en el nivel de las partes (Luhmann, 1998b: 30). As, en trminos de teora de las relaciones sociales, se consider al individuo como parte de un gran sistema social en el que la convivencia estaba dada por la capacidad que tuviera ste junto a los dems de reconocer la totalidad y orientar su vida de conformidad con esos parmetros. Dicha capacidad para adaptarse se justific desde el punto de vista de su naturaleza social, pero si no lo lograba se consideraba como una imperfeccin de la naturaleza humana, la cual deba corregirse. Como consecuencia de lo anterior, siglos ms tarde se consider que una determinada esencia humana conformada por
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una lista exhaustiva de atributos debera estar presente en todos los seres humanos, a lo que se intent justificar a travs de la razn, la ley moral, concepto de Estado o generalizaciones semejantes. La universalizacin se presentaba como aquello que no tena mayor problema incluso, an cuando la Revolucin Francesa se manifiesta en contra del orden establecido y proclam valores a favor de una clase econmica y socialmente superior, los valores proclamados eran de corte universalista. Pero el nuevo paradigma de la teora de los sistemas, el todo y la parte, se reformula en trminos de la diferenciacin entre sistema y entorno. La diferenciacin no es otra cosa que la repeticin de la diferencia en el interior del sistema (autorreproduccin) con relacin al entorno. De tal manera que un sistema diferenciado no est conformado por un determinado nmero de partes, sino de operaciones que permiten su diferenciacin con el entorno. En esta lnea de pensamiento, un aporte importante es el de las categoras de sistemas autorreferenciales, en los que la diferenciacin con el entorno es el resultado de las operaciones al interior de los sistemas. Los sistemas solo pueden referirse a s mismos en la construccin de sus elementos y en las operaciones elementales de su sistema, en las que utiliza como gua la diferenciacin con el entorno. El entorno es un correlato necesario para las operaciones autorreferenciales (Luhmann, 1998b: 33). Sin la diferencia con el entorno los sistemas caeran en una visin solipsista en la que no sera posible su interaccin con ste y, mucho menos, mantener relaciones de comunicacin con los dems sistemas funcionales. Con la inclusin de la autorreferencialidad de los sistemas existe un cambio de paradigma, el cual se da en dos vas: la primera, en la que los sistemas deben buscar la manera para distinguir lo diferente de s, es decir, reafirmar su identidad y reconocer la diferencia que es marcada por el entorno. La segunda, en el sentido de que el inters por el diseo y control, los sistemas pasan a interesarse por la autonoma; del inters por las estructuras fijas se pasa a un inters por las relaciones dinmicas, basadas en la autonoma. En la estructura del todo y la parte se tenan que colocar, en algn lugar, atributos del todo como una especie de punta, ya sea en trminos de jerarqua o de alguna institucin de carcter general; ahora, con este nuevo enfoque, ese tipo de relaciones quedan dadas por las operaciones que realicen el sistema y su capacidad para autorreproducirlas. En cuanto a la relacin sistema-entorno, que nos interesa profundizar en este apartado, Luhmann (1998b: 4) expresa, ms adelante, la estrecha relacin que existe entre los dos, de la siguiente manera: Los sistemas estn estructuralmente orientados hacia al entorno, y sin l no podran existir, por lo tanto no se trata de un contacto ocasional, ni de una mera adaptacin. Los sistemas se constituyen y se mantienen mediante la creacin y la conservacin de la diferencia con el entorno y utilizan sus lmites para regular dicha diferencia. [] As, no hay sistemas sin entorno, o entorno sin sistemas, as, tampoco hay elementos sin una vinculacin relacional o relaciones sin elementos. En este sentido, a travs de la autorreferencial en el nivel operativo, los sistemas pueden crear sus criterios de seleccin para determinar uno u otro valor. En otras palabras, pensarse a s mismo. Pero es la comunicacin la que va a permitir en el nivel autopoitico que los sistemas puedan marcar dichos lmites con el entorno. As, bajo la claridad de la relacin que existe entre el sistema y el entorno, Luhmann ubica, en el plano de su teora, a los seres humanos en el entorno, y hace una fuerte crtica a la teora tradicional del sujeto, que vamos a presentar a continuacin.
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La figura del sujeto se ha utilizado para intentar hacer autodescripciones de la sociedad o, en el sentido filosfico, como punto de partida para la construccin de teora del conocimiento, en la que existe una separacin entre aquel que conoce y el objeto que es conocido. El problema es que esta definicin se ha camuflado en las teoras clsicas del derecho con la figura de persona, que se utiliz como mecanismo de integracin social desde la antigua Roma. En la actualidad, esta definicin la cual posee una fuerte tradicin la podemos redefinir desde la teora de los sistemas, como una forma. Por forma podemos entender un tipo especial de distincin que gua al observador para poder ver a los seres humanos bajo otra ptica muy distinta a considerarlos objetos desde el punto de vista del sujeto. Sobre este punto volveremos ms adelante; por ahora, presentaremos los puntos correspondientes a la teora del sujeto. Luhmann parte de la definicin de que el sujeto es el fundamento de todo lo que existe, es la autorreferencial del conocer y del actuar. Este autor radicaliza esta definicin, con el fin de mantenerla en la memoria para que, en el momento de construir una teora de la sociedad, se tengan en cuenta los efectos y no se atribuyan a la sociedad las caractersticas que la filosofa moderna imput a los seres humanos, sin hacer una consideracin de sus implicaciones. Desde esta perspectiva, respecto a la interpretacin de la sociedad y la elaboracin de una teora de la misma, los resultados muestran que no se ha permitido una comprensin de la sociedad desde la unidad y la diferencia4. Este paso hacia la teora de la sociedad, para Luhmann, se ha hecho con el titulo de intersubjetividad, en el que se atribuyen caractersticas de la conciencia del individuo a la sociedad, lo que conducira a tener una comprensin limitada de las relaciones que se tejen en el sistema social. Luhmann en su obra anterior, Sistemas sociales, en la que describe muchos de los conceptos metodolgicos para la construccin de una teora de la sociedad, define a la autorreferencialidad de los sistemas cerrados de la siguiente manera:

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[] los sistemas slo pueden referirse a s mismos en la construccin de sus elementos. Para hacer esto posible los sistemas tienen que utilizar la descripcin de s mismos; por lo menos tienen que ser capaces de utilizar, al interior del sistema, la diferencia entre sistema y entorno como orientacin y principio de orientacin [] (Luhmann, 1998b: 37). Tambin, el sujeto es una categora que aparece en la modernidad, con Descartes, como una propuesta de solucin al problema de la relacin entre el mundo exterior y el conocimiento o representacin. Pero es la propuesta de Kant, la que ha tenido mayores repercusiones en teoras del conocimiento del siglo XX. En el ensayo El esquematismo de los conceptos puros del entendimiento, Kant resuelve el problema de la disparidad entre el objeto y la representacin, en el sujeto; es decir, a pesar de ese problema, debe darse una similitud en la correspondencia con el objeto,
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En este sentido hay que entender a la sociedad como un sistema de comunicaciones que se reproducen a s mismos. Lo que quiere decir que la sociedad es un conglomerado de smbolos y significados, que logran unidad a travs de la diferencia entre sistema y entorno (Lpez, Henrik. Tesis de Maestra en Ciencia Poltica. Universidad de Los Andes, p. 20).

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a travs del registro de un procedimiento en el plano temporal, dentro del sujeto. Por ejemplo, en el caso de un crculo, aquello que la mente registra son las lneas para construirlo, este esquematismo, como lo llama Kant, reclama de tiempo, en la medida en que necesita ser repetido varias veces para que pueda ser registrado por el cerebro y posteriormente recordado, de tal manera que la relacin con el mundo de la experiencia est mediada por una imagen atemporal y esttica de los objetos, que despus, con el paso del tiempo, se alimenta de otras experiencias y conceptos que registra la subjetividad. Como consecuencia de lo anterior, la propuesta de Kant y la tradicin moderna, el conocimiento del mundo sensible es una construccin de la subjetividad basada en la informacin que recibe por medio de los sentidos. Entonces, desde este punto de vista, la teora de los sistemas somete al sujeto a una serie de interrogantes: Qu es lo que distingue al sujeto de s mismo? Del mundo? De los otros sujetos? Parece que, precisamente, en ese contexto es que podemos decir que para Luhmann el problema de esta definicin es que si se concibe al sujeto (trascendental) de tal manera que solo dependa de s mismo, el estar en el mundo se convierte en el estar en s mismo; ahora bien, el sujeto depende de s mismo, y su relacin con el mundo exterior est condicionada por su propia existencia. Como consecuencia de lo anterior, el sujeto pierde la nocin de su propia capacidad para reflexionar sobre las condiciones de posibilidad que permitan su observacin del mundo y de la sociedad. As, cuando ste lo intente estar determinado por aquello que algunos llaman ideologa, condicionamiento histrico, etc. En este plano ya no puede entrar en la discusin porque no es capaz de reflexionar su propia contingencia. Le queda, entonces, tan solo la posibilidad de presuponerse dogmticamente (Luhmann, 2006). Para la teora de los sistemas, la observacin de la sociedad es distinguir y sealar; el observador es el tercero excluido de esta relacin, porque al observar no se puede ver a s mismo observando a los dems. De tal manera que se convierte en un punto ciego, independiente del sistema en el que se haga la observacin. Sin embargo, un observador de segundo grado agrega von Foerster (Foerster, 1981) puede observar observadores, aunque no puede observarse a s mismo ni sus propios esquemas de distincin. Al contar con estos conceptos se puede comprender que los sistemas sociales la sociedad mundial! sean tambin sistemas que observan y que se auto-observan (Torres, 2006). Otro punto importante para analizar sobre el sujeto es que esta categora se utiliza en la tradicin moderna para hacer una diferencia con el objeto. En la teora de los sistemas la diferencia objeto/sujeto se utiliza para referirse a las operaciones del observar y del describir. En este sentido, se le puede pedir al sujeto que reflexione sobre s mismo; lo que har es determinarse como sujeto a partir de su diferencia con el objeto; pero, entonces: qu ocurre con los dems sujetos? Parece que desde esta perspectiva se queda por fuera la relacin y la diferencia entre un sujeto y otros sujetos, a lo que Luhmann puntualiza: Ese sujeto no puede ni aparecer en el mundo ya que eso significara que el mundo se reflexiona a s mismo, ni puede ser un individuo que se distinga de otros individuos. Entonces, tampoco es capaz de participar en la comunicacin y mucho menos un sujeto puede pensar lo mismo que otro

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cuando se supone que se trata de un individuo, ya que slo se puede ser individuo con base en la clausura operativa y en la autorreproduccin de sus propias vivencias (Luhmann, 2006, p. 693). La clausura operativa es otra de las categoras de la teora de Luhmann que nos remite a la separacin del sistema con el entorno. Con la cada del sujeto, el esquema sujeto-objeto, que se utiliza como lente para interpretar la sociedad, presenta graves dificultades, tambin, para la definicin de objeto. En este punto Luhmann dice lo siguiente: La identidad de un objeto consiste en que a todos los sujetos que empleen su razn correctamente les parece ser lo mismo. Si se reemplaza el sujeto por el observador y se define a los observadores como sistemas que se producen a s mismos mediante la prctica secuencial de su distinguir, entonces se suprime toda garanta de forma para los objetos. En cualquier afirmacin de identidad se trata tan slo de distinguir las distinciones que utiliza un observador. Se trata dicho de otra manera de repeticiones, de una prctica de condensacin y confirmacin la cual siempre debe describirse en referencia a los sistemas que operativamente la efectan; esto tambin es vlido para aquel que describe estas descripciones y para sus objetos. Visto de esta manera, los objetos se constituyen nicamente en el marco de una observacin de segundo orden (Luhmann, 2006, p. 697). La anterior cita ofrece una solucin al problema que mencion Luhmann, desde la teora de los sistemas, en la medida en que las distinciones que hacen un observador y las operaciones autorreferenciales que ejecuta son las que permiten construir el discurso sobre los objetos. Anteriormente, present la nocin de sujeto de la que parte Luhmann para hacer su crtica y desarroll el primer argumento en contra de la filosofa del sujeto que hace referencia a la teora del conocimiento. Ahora, voy a presentar el segundo argumento contra la filosofa del sujeto, segn el cual se le ha dado equvocamente la categora de persona a los seres humanos. Es importante mencionar que para la teora de los sistemas, en la cual se parte de la diferencia entre sistema y entorno, es viable, empricamente, separar a los seres humanos de los sistemas. Por eso, en coherencia con la teora de los sistemas, debemos ubicarlos en el entorno. Si la teora de la sociedad ubica a los seres humanos al interior de los sistemas, el discurso de la diferencia los clasifica en grupos, ya sea de clases sociales, naciones, etnias. As este humanismo fracasara porque de entrada afecta a los derechos humanos, en especial, el derecho a la igualdad. Queda, entonces, otra posibilidad, y es la de considerar a los seres humanos en el entorno de la sociedad (Luhmann, 2006, p. 16). El humanismo clsico critica esta especie de deshumanizacin de la sociedad, explicable, en el sentido de que existe un apego por considerar a los seres humanos como el centro de la organizacin social. Este temor puede estar fundamentado en la prdida de la medida de la sociedad, la cual estara en cabeza de los seres humanos y que, como consecuencia, la sociedad deje de ser una organizacin humana, dice Luhmann. (2006, p. 17). En este punto hay que analizar dos aspectos: el primero de ellos es que en la teora de los sistemas no es correcto hablar de centros, porque los sistemas funcionan de manera autnoma y cerrada, a travs de las operaciones
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autopoiticas en las que se reproducen a s mismos. En esta operacin cada sistema reduce y crea complejidad, nueva categora que aparece en la teora de Luhmann, definida de la siguiente manera: Por complejidad queremos designar aquella suma de elementos conexos en la que, en razn de una limitacin inmanente a la capacidad de acoplamiento, ya no resulta posible que cada elemento sea vinculado a cada otro en cada momento. El concepto limitacin permanente remite a la complejidad interior de vinculacin de los elementos, a los que ya no puede acceder el sistema y que posibilita a su vez, su capacidad de unidad (Luhmann, 1998b, p. 47). Y el segundo aspecto es que, si es clara la diferencia entre sistema y entorno, los sistemas no pueden existir si no se diferencian de los dems sistemas y del entorno. En esa medida el entorno, en el que estn los seres humanos, juega un papel importante, alimenta a los sistemas, pero los seres humanos ya no estn condicionados dogmticamente por una teora de la sociedad que los encasille. Pero volvamos al sujeto. En el mundo moderno existe una mezcla de las categoras que hacen referencia a los seres humanos: se les ha llamado sujeto, individuo y/o persona, pero no se sabe con claridad qu quiere decir cada una de ellas. Sobre el sujeto hicimos una resea anteriormente. Ahora, hablemos sobre el individuo. ste expresa la mnima unidad de la sociedad. Su mximo desarrollo terico se manifest en las propuestas liberales del siglo XVII y XVIII. Sin embargo, en la sociedad contempornea, se distingue al individuo de las identidades sociales, en el sentido en que se le incentiva a ser l mismo, a buscar su autorrealizacin, pero tambin se le obliga a comportarse de conformidad a un contexto social determinado. Tal situacin hace que esta doble construccin genere problemas de limitacin entre los sistemas psquicos y sociales, es decir, su cierre operativo. Los sistemas psquicos son aqullos que corresponden a la conciencia de los seres humanos, mientras que los sistemas sociales corresponden a las relaciones entre los seres humanos. Esta distincin nos es til para entender la manera en que las comunicaciones funcionan y constituyen los elementos que configuran a la moral y el derecho. En la teora de sistemas, la delimitacin entre sistemas psquicos y sociales se hace a travs de la utilizacin del concepto forma. La forma es el concepto que, segn Luhmann (1998a, p. 332), nos permite entender la definicin de persona, con la salvedad de que se debe distinguir de los sistemas psquicos, en dos perspectivas, de la siguiente manera: [] entendemos por forma la marcacin de un lmite, como consecuencia de la cual surgen dos lados, de los que slo uno puede ser utilizado como punto de partida para ulteriores operaciones. El cruce al otro lado no queda por ello exiliado, pero exige la operacin especial, precisa tiempo y se distinguen en sus implicaciones lgicas de lo que ocurrira si se permaneciese en el mismo lado, limitndonos a condensar y confirmar su indicacin. Una forma, por tanto, es siempre una forma-con-dos lados. En cuanto tal solo puede ser utilizada: a travs de uno de ellos (por consiguiente, siempre de modo incompleto). Pero, por la misma razn, un observador (que puede ser tambin el que utiliza la forma) solo puede ver la forma si la contempla como forma-con-dos lados.

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En este sentido, la forma persona no puede ser confundida con un sistema, ya que ste no tiene un modo de operar propio. Tradicionalmente, la personalidad se piensa como un modo de integracin social (Luhmann de la Unidad y la diferencia) o la manera de asumir ciertos roles creados socialmente, por ejemplo, como en los juicios en la antigua Roma. Pero esta categora no inclua a los seres humanos completamente individualizados en cuerpo y alma. En algn momento de la tarda Antigedad, ya se mencionaba al individuo con referencia a la persona, en el sentido de generalizar las caractersticas atribuidas a los seres humanos. Solo hasta la Edad Media, cuando surge la necesidad de indicar al individuo en diferencia de sus contexturas sociales, la nocin de persona empieza a hacer carrera (Luhmann, 1998, p. 237). La jurisprudencia del siglo XVII adopta la definicin, luego, la psicologa filosfica la utiliza para superar la dualidad entre cuerpo y alma; as, con el paso del tiempo, la referencia al concepto se relaciona ms con una idea colectiva que con una manera de caracterizar a los individuos; tanto as, que buscar un concepto opuesto que nos permita distinguirlo rigurosamente resulta difcil. Entonces, por persona deberamos entender, en trminos de forma, lo siguiente: En ese caso, por persona no ha de entenderse un objeto especial, ni tampoco una clase especial de objetos (a los que, por poseerla, se denominan sujetos), sino un tipo especfico de distincin que regula el observar como forma con dos caras. As, pues, una persona no es simplemente otro objeto como un ser humano o un individuo, sino otra forma, con la que se observan los objetos como individuos humanos (Luhmann, 1998a, p. ?). S retomamos la idea de forma que presentamos anteriormente, podramos decir que la forma persona solo tiene una cara, que carece de la otra cara, pero eso es, precisamente, lo que debemos dilucidar: en qu sentido no se es persona, sin necesidad de dejar de ser individuo o ser humano. Persona, entonces, es la delimitacin individualmente atribuida de las posibilidades de conducta (Luhmann, 1998a, p. 237). As, la otra cara es bsicamente aquello que se mantiene oculto, que no es dado a la simple vista, pero que caracteriza posibilidades de conductas. Por ejemplo, los enclaves escondidos en un contexto de clase media o la propensin de presentar ataques epilpticos, pues si se convierten en dominio pblico podran ocasionar a quienes afectan problemas en la forma de relacionarse socialmente. Para ilustrar la nocin de persona, podemos referir tambin cmo la precaria comunicacin entre las personas en el siglo XVIII se convirti en un problema moral, ya que en ese momento se empez a liberar ms conducta individual. Esto inici un cambio de exigencias morales en el que se consideraba a la persona como interlocutor en un contexto de dilogo comunicativo, de tal manera que, como lo llama Luhmann, la cosmtica social se convirti en un elemento de presentacin ante los otros. De la misma manera, el humor es otra forma de ilustrar el punto en cuestin. Es una vlvula de escape (sobre todo el que recae sobre s mismo) (Luhmann, 1998a, p. 234). los gestos y las actitudes espirituales se convierten en maneras de buscar la aceptacin como persona por parte del otro. La exploracin en temas como el amor, se reducen de manera drstica. A consecuencia de ello se incrementan los esfuerzos por ser naturales, de ser autnticos. En esa medida la figura persona es el punto de enlace para resolver el problema de la doble contingencia en los sistemas sociales. La doble contingencia es, entonces, la manera de mantener un sistema en el que su existencia es problemtica. En esta medida, la persona, en su funcin de forma, se convierte en el acoplamiento estructural entre los

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sistemas sociales y los sistemas psquicos. A travs de ella, el sistema psquico puede experimentar sus limitaciones en el paso al trfico del sistema social, conocerlas, y, de vez en cuando, experimentar cambios que le permitan moverse en su otra cara. En cuanto al tema de la comunicacin, que es uno de los ejes fundamentales para la distincin entre sistema y entorno, podemos decir que la comunicacin de la sociedad no requiere de un consenso, ni del mundo de la vida; lo importante es que la comunicacin contine y, en ese sentido, se pueda reproducir la sociedad. No es necesario un sujeto a priori que sea capaz de distinguir y delimitar las comunicaciones de los sistemas, ni de condiciones a priori que permitan que la comunicacin se d de manera autopoitica. La comunicacin, para Luhmann, es aquel evento dotado de sentido que es el nico cauce para que puedan constituirse selecciones en comn. No se agota en la dimensin psicolgica o individual, o en la mera transferencia de informacin de un sistema a otro: slo es posible como evento que transciende la clausura de la conciencia, como sntesis de algo ms que el contenido de una sola conciencia (Luhmann, 1998b, p. 143). La comunicacin es sociedad reproducindose a s misma y, de esta manera, es ella la que comunica, integrando, de manera selectiva, los sistemas psquico, orgnico, qumico de la humanidad. Por otra parte, la comunicacin facilita la operacin autopoitica, porque permite la seleccin basada en el cdigo que el mismo sistema ha creado, por ejemplo, legal/ilegal para el derecho. Bajo las ideas generales que fueron esbozadas anteriormente, vamos a entrar a analizar los desarrollos tericos concernientes a la teora de la comunicacin y su relacin con la moral. En la tensin que estamos estudiando, es importante considerar que la influencia del sistema del derecho occidental en las relaciones internas de las comunidades indgenas es muy notoria. La gran cantidad de tutelas que son recibidas en los juzgados, referidas a la manera en que se juzga a los indgenas al interior de las comunidades, soporta la afirmacin de que la influencia del sistema estatal es grande, pero, tambin, es viable la posicin que afirma que los indgenas buscan la manera de huir de las responsabilidades de sus actos, a travs de la va judicial estatal. En este punto, podemos decir que, partiendo del principio de buena fe, cabe la posibilidad de que las argumentaciones a favor de la intervencin estatal tengan fundamentacin en un cambio de cosmovisin y en una posible transformacin de la comunidad indgena.

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3. DERECHO Y MORaL EN La TEORa DE LUHMaNN


El derecho es considerado como un sistema que regula las relaciones interhumanas. As como todos los sistemas diferenciados funcionalmente, algunas de sus principales caractersticas son, la reduccin de la complejidad que se presenta en la sociedad, y la de ser un sistema que est atento a los conflictos que se presentan en ella; el sistema los anticipa y, por eso, presenta las posibles soluciones a stos, con el fin de evitar la violencia. Otra de las caractersticas del sistema es que es autopoitico, como todos los sistemas que conforman el sistema de la sociedad; los principios son construidos por el propio sistema, a travs de las operaciones autopoiticas y de los cdigos que crea al interior de l.
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Con el positivismo, la separacin entre el derecho, la moral y la poltica, permiti que el derecho buscara fundamentacin, si lo queremos llamar de esa manera, en sus propias bases. As, desde la perspectiva sistmica, el derecho selecciona autnomamente los acontecimientos relevantes para l, bajo el cdigo binario legal/ilegal. Una de las caractersticas importantes de este sistema es su amplitud cognitiva, en el sentido de que el sistema es capaz de reconocer a las nuevas leyes que son creadas conforme al derecho; de esta manera, el sistema es capaz de aprender de los dems sistemas, en especial del sistema poltico (Lpez, 2002, p. 41). El sistema jurdico puede cumplir esta funcin gracias a la combinacin entre cierre normativo y el cdigo binario que l mismo establece, en la medida en que no puede importar normas y est abierto cognitivamente, porque fija el carcter normativo de sus comunicaciones, verificando la realizacin de los objetivos de su entorno. La apertura al entorno es posible gracias a las normas que permiten establecer criterios de decisin de conformidad a los criterios del cdigo. Respecto al tema de la moral, el cual es considerado como un sistema independiente del derecho. Luhmann (1998a, pp. 197-212) ha definido a la moral como un tipo especfico de comunicacin, el cual comporta referentes al aprecio o desprecio []. Esta definicin nos permite dilucidar el desprendimiento conceptual que se quiere hacer de la moral con relacin a contenidos normativos particulares y permitir que desde el punto de vista de la tica sea posible la construccin de un discurso moral en el que no existan valoraciones de ninguna ndole (Meja, 2006, p. 91). Como lo dira Luhmann (1998a, pp. 197-212): De este modo el mbito de la moral es delimitado empricamente y no definido por ejemplo, como el campo de aplicacin de determinadas reglas, normas o valores [] Cuando se puede significar esto como moral o como sea, si con este concepto se trata solo de las condiciones del mercado del respeto, entonces se tiene las manos libres para emplear un concepto discernible de tica, as podramos decir que la tica es la descripcin de la moral.

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De tal manera que la autorreferencialidad de cada sistema exige la creacin de un cdigo independiente de los parmetros de la moral. Requiere, como lo mencionamos anteriormente, de la creacin de un cdigo binario que pueda realizar las operaciones de seleccin frente al entorno. En esa medida, la moral debe ser comprendida como un sistema y no como la fundamentacin de la sociedad. Sin embargo, antes de abordar el tema de la moral y sus consecuencias en el estudio que estamos realizando, nos corresponde desarrollar una serie de definiciones que nos darn luces en este sentido. El concepto de interpenetracin, lo utilizamos para entender las relaciones de los seres humanos con los sistemas sociales. Como lo explicamos anteriormente, la definicin de persona es una categora creada socialmente en la que se otorgan atributos especficos, muchas veces ligados a roles, a los seres humanos, adems de indicar expectativas dirigidas a un hombre individual. En la tradicin humanstica se considera al hombre al interior de la sociedad, dentro del orden social. En esa medida, los discursos sobre el ser humano estaban condicionados a la manera de vivir socialmente. La existencia del ser humano slo se poda dar en la sociedad. (Luhmann, 1998b, P.199). Por ejemplo, en la Edad Media se ampli la
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definicin de son politikon al animal social. En los casos anteriores, la naturaleza del ser humano se conceba delimitada normativamente por la sociedad en su moral; la capacidad para perder o ganar respeto en la vida social era la que le daba su perfeccin. La posibilidad de fracaso era consecuencia de la naturaleza corruptible de los seres humanos. El derecho natural, era el encargado de normativizar la naturaleza del mismo. En este orden de ideas, el ser humano es el elemento natural dentro del orden de la sociedad, concebido este ltimo como escenario de convivencia alrededor de la ciudad. As, los seres humanos son entendidos como constitutivos de un cuerpo en el que no estn unidos fsicamente, al que se le concibe, en un sentido amplio, como humanidad. Ms adelante, las teoras tardas del derecho racional registran mayor movilidad en los cambios socio-estructurales posteriores. La separacin entre el crculo de la vida domstico y local, en el que la imprenta juega un papel importante, permite anticipar las ideas previas a las revoluciones industriales y polticas de mediados del siglo XVIII. En cuanto a las ciencias, stas tambin se separan entre ellas. La biologa, la medicina y la sicologa buscan sus propias fundamentaciones lejos de las regulaciones normativas del derecho, la religin y la poltica. En el siglo XIX, la analoga del cuerpo social con la nocin de organismo va desapareciendo. Consecuentemente, el humanismo da un giro hacia fundamentaciones en el espritu. La sociologa se pregunta sobre las bases no contractuales de la formacin de los contratos (Luhmann, 1998b, p. 200). Esta tradicin se ha mantenido hasta nuestros das, y se mueve en un campo nebuloso en el que los datos empricos pierden su importancia. En el marco de la distincin entre sistema y entorno, podemos decir que cambian las premisas desde las que se considera al ser humano. Al ser parte del entorno, en comparacin con el sistema, puede preservar mayor libertad, ya que es el espacio en el que existe mayor complejidad y menor orden. El entorno puede comportar aspectos importantes para el sistema. De tal manera que el concepto de interpenetracin nos indica un modo particular de vincular el sistema con el entorno y de entender las relaciones entre los sistemas sociales y los seres humanos. En primer lugar, no se trata de una relacin general entre sistema y entorno, sino una relacin intersistmica, entre sistemas que comparten un mismo entorno y que son entorno el uno para el otro. En este sentido, la complejidad que se pone al servicio del sistema debe someterse al cdigo binario que autnomamente establece cada sistema, de lo contrario, es simplemente ruido o desorden. De esta forma, ambos sistemas tienen la posibilidad de aportar su propia complejidad preconstruda (Luhmann, 1998b, p. 202) en la formacin de las estructuras del sistema y en los procesos de seleccin. En este sentido, la complejidad del ser humano slo puede desarrollarse en los sistemas sociales y es a la vez utilizada por los sistemas sociales para reproducirse. Por otra parte, para hablar de la interpenetracin, debemos tener en cuenta la autorreproduccin de los sistemas sociales que transcurre a travs de la comunicacin de los seres humanos, y de su propia autorreproduccin. Esta ltima puede ser nombrada en dos sentidos: una reproduccin orgnica y una psquica. En el primer caso, nos enfrentamos a la vida, y, en el segundo, a la conciencia. Sin estas dos condiciones, los sistemas sociales ya no pueden autorreproducirse. Debemos tener
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en cuenta que la autopoiesis imprime a las dos anteriores caractersticas la posibilidad de que su interaccin con el medio permita la subsistencia del sistema. Otro punto importante para mencionar son los conceptos de inclusin y exclusin. La interpenetracin conduce a la inclusin, en la medida en que la complejidad de los sistemas aportadores es utilizada por los sistemas receptores; tambin es excluyente, ya que mediante el cdigo de cada sistema se acepta o rechaza la informacin que recibe, es decir, la participacin en el sistema social exige de los hombres contribuciones propias y provoca que los seres humanos se distingan los unos de los otros de manera exclusiva; por el hecho de tener que producir su propia contribucin, tienen que motivarse a s mismos (Luhmann, 1998b, p. 207). Las relaciones de interpenetracin no solo se dan entre los seres humanos y los sistemas sociales, tambin se dan entre los seres humanos. La complejidad de un ser humano tambin es importante para otro. En trminos de la teora de los sistemas, se llamar ntima esta relacin, que tiende a ampliarse. sta surge en la medida en que la mayor cantidad de aspectos personales y del comportamiento de un ser humano son accesibles y relevantes para otro, por ejemplo, en el caso de la amistad o de las relaciones amorosas. Pero este tipo de relaciones no las podemos entender desde el punto de vista de la gratitud, sino por el significado que stas tienen para los seres humanos que estn involucrados. El significado de las mismas se da por el mismo proceso de comunicacin entre ellas. Como dice Luhmann ( 1998 a, p. ?), no se ama por regalo, sino por su significado La significatividad se da en el mismo proceso de la interpenetracin [] en la complejidad del otro que se gana como momento de la propia vida mediante la intimidad (Luhmann, 1998b, p. 211). En esta medida, para llegar al tema de la moral y su ubicacin dentro de la teora de los sistemas, podemos decir que las interpenetraciones entre los sistemas sociales y los seres humanos no pueden ser tomadas sin tener en cuenta las interpenetraciones entre los seres humanos mismos. De tal manera que la moral es el punto de contacto entre este tipo de interpenetraciones. Por ejemplo, en el caso del trabajo organizado surgen morales especficas; o, para el caso de la intimidad humana, sta tampoco puede ser considerada sin que est ligada a razonamientos morales sociales. Sin embargo, la moral, en la pretensin de dar solucin a todos los problemas de la sociedad, sin tener en cuenta a qu interpenetraciones alude en cada caso, deja de ser aquel aglutinante social; por el contrario, puede dificultar las soluciones de los problemas, dejando de ser el punto de referencia para la integracin al no considerar las particularidades y excepciones, generando as inconformidad y segregacin. Ahora, con la definicin de interpenetracin, la moral ya no se refiere a la simple relacin entre ser humano y sociedad, sino a la relacin de relaciones, a la coordinacin de dos relaciones distintas de interpenetracin (Luhmann, 1998b, p. 219). La moral se pregunta bajo qu caractersticas los seres humanos se estiman o desestiman. Por estima, para Luhmann, se debe entender un reconocimiento general y una valoracin con la que se honra a quien responde las expectativas que se considera necesario presuponer para la continuacin de las relaciones sociales. La estima siempre se atribuye a una persona (Luhmann, 1998b, p. 219). Estas atribuciones son dadas a las personas, en el sentido de que bajo las caractersticas del orden social pueden determinar las relaciones con los dems seres humanos.
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4. REVISIN DEL CaSO a La LUZ DE La TEORa DE LUHMaNN


La Corte Constitucional hace un anlisis de la aplicacin de las penas corporales. La sancin se justifica bajo la idea de que es una manera de encontrar el equilibrio entre quien cometi la falta y la comunidad. La humillacin, en este sistema, tendra una funcin de resarcir el dao. Sin embargo, cuando el indgena recurre a la jurisdiccin estatal para buscar una defensa de sus derechos fundamentales, los jueces de primera instancia reconocen que existe una violacin como lo cita la Corte, de la siguiente manera: El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao confirm la decisin de primera instancia. En su opinin: 4) se le conden a una sancin, el fuete, que as no deje secuelas fsicas, es una medida que atenta contra la dignidad humana Sentencia T-523 de 1997, mientras que la Corte Constitucional afirma que se debe respetar la sancin de la comunidad. La comunidad tiene preponderancia sobre la persona, por respeto a la autonoma de aqulla. El ser humano, en este sentido, tiene doble proteccin como ciudadano y como indgena. Es doble persona para el derecho. Sin embargo, el derecho no tiene definido qu quiere decir claramente por dignidad humana. La Corte se refiere a ella, en trminos fcticos, en comparacin con otra sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la siguiente manera, como haba sido citado ms arriba: [] En este caso, y al margen de su significado simblico, la Corte estima que el sufrimiento que esta pena podra causar al actor, no reviste los niveles de gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues el dao corporal que produce es mnimo. Tampoco podra considerarse como una pena degradante que humille al individuo groseramente delante de otro o en su mismo fuero interno, porque de acuerdo con los elementos del caso, sta es una prctica que se utiliza normalmente entre los paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al escarmiento pblico, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad. Este ltimo punto no es muy claro, ya que es el indgena quien recurre a la jurisdiccin ordinaria para buscar una forma de justicia, en tanto en la comunidad no encontr eco suficiente a sus demandas. Pero cmo la Corte determina que no es una medida tan gravosa y que no tiene la finalidad de causar humillacin? Parece ser que las comunicaciones que se dan al interior de la comunidad manejan otros smbolos, o, por otro lado, que la reivindicacin por un trato diferente al interior de la comunidad se hace a travs de mecanismos como la accin de tutela. La bsqueda de proteccin bajo el amparo de los derechos fundamentales est generando un cambio en la visin interna de la comunidad y en la manera como el sistema estatal de derechos protege estas comunidades. La manera en que la Corte Constitucional resuelve el caso, atendiendo el respeto por la diversidad cultural, es mediante la consideracin fctica de humillacin y de pena degradante. El punto de comparacin que utiliza la sentencia es una sentencia parecida del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, en el que se hace referencia al Convenio sobre derechos humanos, el cual me permito citar a continuacin. El caso de la Isla de Man, la prohibicin del convenio que se traduce literalmente al espaol y como lo reconoce nuestra legislacin, dice lo siguiente: ON
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ARTICLE 3 (art. 3)28. The applicant claimed before the Commission that the facts of his case constituted a breach of Article 3 (art. 3) of the Convention which provides: No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment. (Nadie debe ser sometido a tortura o trato degradante. La traduccin es nuestra). A lo que la sentencia se refiere posteriormente: However, as the Court pointed out in its judgment of 18 January 1978 in the case of Ireland v. the United Kingdom (Series A no. 25, p. 65, para. 163), the prohibition contained in Article 3 (art. 3) of the Convention is absolute: no provision is made for exceptions and, under Article 15 (2) (art. 15-2) there can be no derogation from Article 3 (art. 3). It would be absurd to hold that judicial punishment generally, by reason of its usual and perhaps almost inevitable element of humiliation, is degrading within the meaning of Article 3 (art. 3). Some further criterion must be read into the text. Indeed, Article 3 (art. 3), by expressly prohibiting inhuman and degrading punishment, implies that there is a distinction between such punishment and punishment in general. In the Courts view, in order for a punishment to be degrading and in breach of Article 3 (art. 3), the humiliation or debasement involved must attain a particular level and must in any event be other than that usual element of humiliation referred to in the preceding subparagraph. The assessment is, in the nature of things, relative: it depends on all the circumstances of the case and, in particular, on the nature and context of the punishment itself and the manner and method of its execution. La decisin del Tribunal se fundamenta en que la sancin se hace al frente de nuestros ojos, con el fin de imprimir un elemento de humillacin innecesario para la correccin de este tipo de faltas y que es violatorio de la dignidad humana. Para el Tribunal, el hecho de que esta conducta sea visible para los miembros de la comunidad constituye una prctica que humilla de manera desproporcionada a quien la sufre. En el momento de hacer la comparacin, la Corte dice que este tipo de pena se aplica de forma menos gravosa que la situacin de hecho que falla el Tribunal Europeo, por eso no la considera como pena degradante. Sin embargo, y como lo mencionamos en captulos anteriores, la categora de sujeto no reconoce la integralidad de los seres humanos, los convierte en entes alejados de un contexto social; pero si cambiamos la ptica e interpretamos que la posicin del indgena que interpuso la accin de tutela es la de un individuo orgnico, la sentencia, probablemente, hubiera hecho un anlisis un tanto diferente. En primer lugar, el sistema legal colombiano no posee un desarrollo dogmtico en cuanto a las definiciones de sus principios constitucionales y, en especial, en el caso de la dignidad humana. No pretendemos decir que todo el sistema deba estar reglado, ya que el mismo sistema produce complejidad y el entorno ejerce influencia en la configuracin de sus estructuras internas. Al decidir el caso, la Corte hace un anlisis fctico y comparativo de lo que significa dignidad
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humana. En esta medida, la construccin de esa categora al interior del derecho se debe hacer desde el derecho. Es el derecho el que tiene la funcin de determinar bajo su cdigo binario la reduccin de complejidad a la que se enfrenta el sistema de la sociedad. As, las decisiones se asientan sobre el derecho y no sobre el entorno. Otra de las funciones del derecho es la de prevenir el uso de la violencia en las relaciones entre los particulares, por eso debe tener una capacidad de reaccin que se da a travs de las comunicaciones y de la interpenetracin de los seres humanos. Por otra parte, al considerar al ser humano como amoral, lejos de la visin esencialista, podemos hablar con mayor claridad de la persona, que en trminos jurdicos es la que debe ser protegida por el derecho. En esta medida, la proteccin se debe hacer bajo los lineamientos que el derecho deba establecer, de conformidad al interior de su sistema. La humillacin es entendida como tortura, por eso es una pena degradante. En el caso de la comunidad indgena, la cual se encuentra en un marco legal que protege la dignidad de los ciudadanos, el hecho de que la pena se inflija en pblico ante los ojos de otras personas, con el fin de generar humillacin, es tortura y es una pena degradante, pero cuando el significado es otro, como el de recuperar el lugar del infractor dentro de la sociedad, por el contrario, esta sancin se considera necesaria y til.

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5. CONCLUSIONES
La concepcin de sujeto que heredamos de la modernidad y que es utilizada en las teoras clsicas del derecho, limita el anlisis del ser humano al marco de las relaciones con los sistemas sociales. Si consideramos a los seres humanos en el esquema tradicional, en el que cada uno es una entidad aislada, ser posible hacer juicios morales a los comportamientos de los individuos al interior del sistema social, lo cual, en muchas ocasiones, no es la mejor alternativa para solucionar los conflictos que se presentan al interior de la sociedad. Una teora donde la diferencia entre sistema y entorno es el punto de partida, permite ver cmo la autonoma de los sistemas y la flexibilidad del entorno aportan a la construccin de los sistemas autopoiticos. As, en las sentencias de la Corte Constitucional en las que se consideran, por va de tutela, que las penas corporales son admisibles por el sistema jurdico colombiano, la definicin de dignidad humana no apareci de manera muy clara, y se recurri, por el contrario, a razonamientos fcticos. En este sentido, es el derecho el que debe determinar a quin se le aplica la proteccin constitucional y qu es la dignidad humana. Es, pues, a las personas con atributos jurdicos quienes son plenamente reconocidos por el derecho. El sujeto, simplemente, se desvanece, es una ficcin que no contribuye a un entendimiento del ser humano en la sociedad. Por eso, el derecho puede tomar de su entorno, a travs de la interpenetracin, los elementos que le permiten la construccin de estas definiciones en las que los seres humanos pueden participar. El conflicto de principios constitucionales se resuelve a la luz de la interpretacin que hizo la Corte Constitucional, en la que est fuertemente inclinada por proteger a las comunidades indgenas y el uso de sus tradiciones. En el anlisis que hace,
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considera que la posicin del indgena es una posicin acomodada, claramente un juicio de valor, en el que no se entiende la influencia de los sistemas, ni de la forma en que se han interrelacionado con el sistema de derechos constitucionales. Si el indgena se considera parte de la comunidad, es un cuestionamiento que no tendra mucha validez, ya que el derecho est penetrando en las esferas ms intimas de la organizacin social indgena. As que una posicin de proteccionismo en este momento no sera lo ms recomendable. Deberamos pensar en relaciones ms horizontales en las que el Estado ofrezca garantas para que las comunidades puedan convivir armnicamente y stas a la vez puedan relacionarse de manera tranquila con la sociedad colombiana.

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BIblIOGRAFA
An-naim, Abdullahi Ahmed. Toward a Cross Cultural Approach to Defining International Standards of Human Rights: The Meaning of Cruel, Inhuman, or Degrading Treatment or Punishment, en Human Rights in Cross-Cultural Perspectives, Abdullahi Ahmed An-naim (edr), University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1991. Garca, Juan Antonio, La filosofa del derecho de Habermas y Luhmann, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1997. Germn, Mario, El discurso de las humanidades en el sujeto moderno, Universidad Santiago de Cali, Cali, 2001. Habermas, Jrgen, Teora de la Accin comunicativa, 2 volmenes, Traduccin de Manuel Jimnez Redondo, Editorial Taurus, Buenos Aires, 1981. , El discurso filosfico de la modernidad, Traduccin de Manuel Jimnez Redondo, Editorial Taurus, Buenos Aires, 1989. Lpez, Henrik, Una observacin de segundo grado sobre el discurso de la Corte Constitucional de Colombia: Aproximacin desde la teora de Niklas Luhmann, Tesis de Maestra en Ciencia Poltica, Universidad de Los Andes, Bogot, 2002. Luhmann, Niklas, Organizacin y decisin; Autopoiesis, accin y entendimiento comunicativo, Editorial Anthropos, Mxico, 1997. , Sistemas sociales: Lineamientos para una teora general, Traduccin de Silvia Pappe y Brunhilde Erker, Coordinado por: Javier Torres Nafarrete.-Rub (Barcelona), Editorial Anthropos, Mxico, Universidad Iberoamericana, Mxico, CEJA y Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1998(a). , Complejidad y modernidad: De la unidad a la diferencia, Traduccin y edicin de Josetxo Berian y Jos Mara Blanco, Editorial Trotta, Barcelona, 1998(b). Meja, Oscar, Derecho, legitimidad y democracia deliberativa, Editorial Temis, Bogot, 1998. , El postestructuralismo en la filosofa poltica francesa contempornea , Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2004. , Carcter y proyeccin de la filosofa del Derecho en el Pensamiento Contemporneo, Universidad Nacional de Colombia, Bogot. 2006. Sentencia Corte Constitucional T-349 de 1996 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz. Sentencia Corte Constitucional T-009 de 2007 Magistrado Ponente Manuel Jos Cepeda. Sentencia Corte Constitucional T-428 de 1992 Magistrado Ponente Ciro Angarita Barn Sentencia Corte Constitucional T-523 de 1997 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz; Sentencia Corte Constitucional T-1022 de 2001 Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentera.
CRTiCA DE LA NOCiN DE SUJETO DESDE LA TEORA DE SiSTEmAS DE NiKLAS LUHmANN

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Sentencia Corte Constitucional T-1127 de 2001 Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentera. Sentencia Corte Constitucional T-048 de 2002 Magistrado Ponente: lvaro Tafur Galvis. Sentencia Corte Constitucional T-811 de 2004 Magistrado Ponente: Jaime Crdoba Trivio. Sentencia Corte Constitucional T-1294 de 2005 Magistrado Ponente: Clara Ins Vargas Hernndez. Sudre, Frederick, La Convention Europenne des Droits de LHomme, Presses Universitaires de France, Paris, 1998. White, Stephen, The Cambridge companion to Habermas, Cambridge University Press, London, 1995.

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3 . Derecho Economa y Ambiente


Jairo Estrada lvarez*

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Los tratados de libre comercio y la inversin extranjera. Notas acerca del marco jurdico institucional **
Fecha de Recepcin: Marzo 3 de 2010 Fecha de aprobacin: Marzo 30 2010

RESUMEN
En este trabajo se emprende un anlisis sobre la economa poltica del ordenamiento jurdico de los tratados de libre comercio, considerando de manera especfica el captulo de inversiones del TLC suscrito por Colombia con Estados Unidos. El texto muestra cmo estos tratados se inscriben dentro del proceso de construccin de un nuevo orden jurdico econmico supranacional, que avanza en las pretensiones de constitucionalizacin del proyecto neoliberal, y se constituye en un componente central de las tendencias de transnacionalizacin y de desnacionalizacin de la economa. El anlisis del captulo de inversiones del mencionado tratado permite mostrar precisamente algunos de los rasgos del nuevo derecho contenido en los TLC.

ABSTraCT
This article engages in an analysis of the political economy of the legal norms involved in free trade agreements, specifically focusing on the chapter dealing with investments in the free trade agreement between Colombia and the United States. The text argues that in the process of their construction, these agreements inscribe a new legal economic order that is supranational and that advances in the pretentions to constitutionalize the neoliberal project. It also argues that these agreements are a central component in tendencies to transnationalize and denationalize the economy. The analysis of the capital on investments intends to demonstrate the characteristics of the new law contained in the free trade agreements.

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Palabras clave: Neoliberalismo, Derecho econmico, Tratados de libre comercio Inversin extranjera.
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Key-words : Neoliberalism, Economic Law, Free Trade Agreements, Foreign Investments.

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Doctor en Ciencias Econmicas - Hochschule fuer Oekonomie Berlin. Profesor del Departamento de Ciencia Poltica, Director del Grupo interdisciplinario de estudios polticos y sociales, Coordinador acadmico de la Maestra en Estudios polticos latinoamericanos, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia. El presente trabajo hace parte de una investigacin ms amplia desarrollada por el autor acerca de los procesos de reforma estructural neoliberal y se inscribe dentro del propsito especfico de elaborar una cartografa sobre los Derechos del capital en Colombia. Dicha investigacin ha contado con el apoyo de la Divisin de Investigaciones de la Sede Bogot de la Universidad Nacional de Colombia.

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INTRODUCCIN

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n punto culminante de la constitucin de un orden jurdico econ mico neoliberal, para la transnacionalizacin y la desnacionalizacin de la economa, ha sido la negociacin y firma de tratados de libre comercio. Con ellos se ha pretendido y logrado, adems, avanzar en la creacin de un orden jurdico econmico supra nacional, una especie de constitucin poltica del mercado total, que busca hacer irreversible los procesos de reforma econmica neoliberal de los ltimos lustros1. Aunque la perspectiva de tal orden an es incierta, dada la tendencia de los procesos polticos en Amrica Latina, para los efectos de este trabajo interesa considerar que se trata en todo caso de un proyecto poltico en marcha, al cual no han renunciado aquellos sectores de las lites dominantes ms claramente comprometidos con el proceso de neoliberalizacin. Dados los sealados cambios polticos, las trayectorias de los diferentes pases de Amrica Latina ha sido en ese sentido muy desigual y diferenciada. La construccin del orden de los tratados debe com prenderse en la perspectiva de la continuacin de una normatividad que, en todo caso, ya se ha introducido en Colombia, dada su pertenencia a la OMC, o merced a las condiciones de los acuerdos con el FMI o los prs tamos de la banca multilateral como el BM o el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), o al alistamiento de que ha sido objeto el ordenamiento jurdico econmico interno. En ese sentido, la pretensin de un derecho supra nacional no es nueva y representa un largo proceso que, en el caso de los tratados de libre comercio, lleva ms de una dcada. Veamos.

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LOS TLC Y EL CONSENSO DE WaSHINGTON

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En el marco de los diseos del Consenso de Washington, el Estado se constituy en gestor y promotor de nuevos mercados y negocios para el sector privado y las multinacionales. Tales son los casos de la seguri dad social (salud, pensiones y riesgos profesionales), los servicios pbli cos domiciliarios, las telecomunicaciones y el sector minero-energtico, entre otros. Al mismo tiempo, la poltica estatal incorpor en las legislaciones nacional-estatales mediante los trmites previstos en la normatividad los acuerdos de la OMC, y auspici convenios bilaterales de proteccin a los derechos de propiedad de las empresas multinacionales, como se ha mostrado en este trabajo. En igual sentido, se promovieron convenios bilaterales o subregionales de libre comercio, en el marco de lo que ha dado en caracterizarse como el regionalismo abierto, esto es, la conjuncin de medidas de apertura econmica como polticas de integracin.
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En esta parte del texto me apoyo en algunas ideas de mi trabajo La Constitucin poltica del mercado total. Reflexiones a propsito del rea de Libre Comercio de las Amricas, publicado en Estrada lvarez, Jairo (compilador), Dominacin, crisis y resistencias en el nuevo orden capitalista, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, Bogot, 2003.

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Las reformas neoliberales de los ltimos lustros fueron a la par con lo que algunos autores han caracterizado como la emergencia de un nuevo orden (sistema de poder transnacional), que en gran medida se desva del sistema interestatal anterior. Para Saskia Sassen la mun d ializacin econmica no consiste solamente en superar las fronteras geogrficas, tal y como pretenden las medidas de inversin y de comer cio internacional; debe tambin transferir ciertas funciones ejercidas por la gobernancia pblica nacional hacia arenas transnacionales pri vadas, y desarrollar, en el seno de los Estados-nacin, los mecanismos propios para garantizar los derechos del capital mundial mediante ac tos legislativos, judiciales, circulares administrativas, etc., ya que los territorios existen hoy bajo el control exclusivo de sus estados, incluso si estn en vas de desnacionalizar numerosos rdenes internacionales altamente especializados. Incluso si estas transformaciones, en el seno del Estado, son parciales y emergentes, son tambin estratgicas, como es tambin parcial y emergente, pero estratgico, el nuevo orden insti tucional privado en vas de colocarse para gobernar los aspectos claves de la economa mundial. Estas transformaciones pueden alterar aspec tos esenciales del derecho internacional, de su extensin y de su exclu sividad 2. En el mismo sentido, pero limitando el objeto de estudio al Banco Mundial, Burgos seala que esta institucin est promoviendo desde fuera, una seria transformacin de los rdenes jurdicos nacionales de algunos pases, esto bajo las claves de un constitucionalismo econmico dirigido a proteger los derechos de propiedad y generar obstculos institucionales a potenciales cambios en las polticas neoliberales3. En este contexto deben valorarse los procesos de negociacin y la firma de tratados de libre comercio (TLC). Con dichos tratados no se est sim plemente frente al cierre del ciclo de reformas neoliberales, impulsadas por el Consenso de Washington. Los TLC representan ms bien una de las expresiones institucionalizadas, en la forma de ordenamiento positivo, de las nuevas configuraciones del sistema de poder transna cional, del proceso de transnacionalizacin y desnacionalizacin de la economa. Desde los aos noventa se constata una institucionalizacin considerable de derechos para las empresas no nacionales, para las transacciones fronterizas y para las organizaciones supranacionales. Esto pone a los Estados-nacin en la obligacin de sumarse
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Saskia Sassen, Nueva geografa poltica. Un campo transfronterizo para actores pblicos y privados, en Estrada lvarez, Jairo, Dominacin, crisis y resistencias en el nuevo orden capitalista, Universidad Nacional de Colombia, Departamento de Ciencia Poltica, Bogot, 2003, p. 38. Vase tambin los trabajos de Christoph Scherrer Global governance: Vom fordistischen Trilateralismus zum neoliberalen Konstitutionalismus, en Prokla, Zeitschrift fuer kritische Sozialwissenshaft, Berlin, no. 118, 2000, y de Bernd Roettger, Neoliberale Globalisierung und eurokapitalistische Regulation. Die politische Konstitution des Marktes, Verlag Westfaelisches Dampfboot, Muenster, 1997. Germn Burgos Silva, Estado de derecho y globalizacin. El papel del Banco Mundial y las reformas institucionales en Amrica Latina, Universidad Nacional de Colombia, ILSA, Bogot, D.C., 2009.

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al proce so de mundializacin. El consenso naciente, a menudo impuesto, en el interior de la comunidad de los Estados-nacin acerca de perseguir la mundializacin, ha creado a quienes participan en l, obligaciones particulares. De hecho, el Estado sigue siendo, en ltima instancia, el garante de los derechos del capital mundial, es decir el protector de contratos y de derechos de propiedad 4.

LOS TLC Y EL ORDEN CaPITaLISTa NEOLIBERaL


Aunque los TLC, desde el punto de vista jurdico-formal, se hacen apa recer como un proceso de negociacin entre Estados, en sentido estricto representan ms bien negociaciones entre Estados y empresas, en ge neral, y sobre todo empresas multinacionales, en particular. Los TLC son expresivos de un proyecto de construccin de un orden capitalista privado, que regula relaciones entre empresas capitalistas privadas, en especial multinacionales, pero revestido con la forma estatal de la regu lacin y dotado con los mecanismos de proteccin que puede proveer el Estado. En su anlisis sobre las nuevas configuraciones del poder transnacional, Sassen formula este planteamiento, muy adecuado para la compresin tanto del proceso de los TLC como de la funcin del Es tado en dicho proceso: las empresas que operan a escala transnacional quieren que las funciones aseguradas tradicionalmente por el Estado, sobre todo la garanta de los derechos de propiedad y los contratos, continen sindolo. Creen que el Estado posee, en este dominio, una capacidad tcnica y administrativa no reemplazable, de momento, por ninguna otra institucin; ms an: esta capacidad se sostiene por el po der militar, por un poder mundial, en el caso de ciertos estados. Esta ga ranta de los derechos del capital la aporta un cierto tipo de Estado, una cierta concepcin de los derechos del capital, un cierto tipo de rgimen legal (). Los Estados Unidos, poder hegemnico de este perodo, han conducido (y casi obligado) a los otros estados a adoptar estas obligaciones frente al capital mundial 5. La concrecin de ese propsito se ha proyectado en Amrica La tina sobre los acumulados de las polticas de liberalizacin comercial y de flexibilizacin a la entrada de inversin extranjera, as como sobre los procesos de reforma del Estado y, en general, de desregulacin de la economa, que en Colombia llevan al menos dos dcadas de poltica en ese sentido. El orden (sistema de poder) transnacional posee, como uno de sus pilares fundamentales, el poder poltico, econmico y militar del Estado de Estados Unidos. Dicho poder, que se ha erigido como un ver dadero poder imperial, se reproduce en un ambiente de constante dis puta por el control y el dominio hegemnico del espacio poltico, eco nmico y social, con otros poderes constituidos dentro de un proceso que bien puede definirse como de transnacionalizacin regionalizada. Con ello se pone de manifiesto que un proyecto poltico de construccin de un nuevo orden transnacional, que responde a la lgica capitalista en general, no descarta la presencia
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Saskia Sassen, op. cit., p. 38-39. Ibid., p. 39.

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de intereses capitalistas particulares o especficos, estructurados en una determinada dimensin del espacio. La Unin Europea es una clara expresin de ello; tambin los intentos de estructurar un centro de poder en Asia. Por ello, la nocin de TLC no se circunscribe exclusivamente a negociaciones con Estados Unidos. La constitucin de un nuevo orden transnacional supone igual mente el dominio regional, el control hegemnico sobre el espacio te rritorial y las relaciones de produccin que all se constituyen y repro ducen. Dicho dominio deviene en reafirmacin de un proyecto poltico imperial determinado y en plataforma de proyeccin de intereses capi talistas especficos. En ese contexto, los TLC deben ser comprendidos con una do ble connotacin. Por una parte, son la expresin muy elaborada de un proyecto poltico capitalista general, que se ha definido en esta parte del trabajo como la constitucin poltica del mercado total. Por la otra, son al mis mo tiempo la manifestacin de unos intereses capitalistas especficos de Estados Unidos dentro de su proyecto poltico de consolidacin de su poder imperial6. En la perspectiva de las clases dominantes de Amrica Lati na y El Caribe podra hacerse una lectura anloga. La coincidencia con el contenido capitalista general de los TLC no descarta la expresin y el trmite de intereses capitalistas particulares, como en efecto ocurre.

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LOS TLC COMO NUEVa CONSTITUCIN POLTICa DEL MERCaDO


La nocin de constitucin poltica del mercado total se refiere al hecho de que los TLC contienen lo que podra definirse como la normatividad fundamental de un orden capitalista de mercado. Dicho orden descansa sobre dos presupuestos bsicos de la organizacin econmica capitalis ta: la proteccin a los derechos de propiedad privada y la garanta plena a la libertad econmica. Esta ltima se entiende, por una parte, en su doble connotacin: como libertad de empresa y como libre competencia. Y por la otra, en cuanto se trata de una construccin ideolgica sobre supuestos tico-polticos del funcionamiento de la economa capitalista. El mercado total considera el hecho de que las regulaciones de los TLC apuntan a un copamiento completo de la actividad econmica y social, justamente con fundamento en la pretendida libertad econmica. La constitucin poltica del mercado total da cuenta de un or denamiento que trasciende el derecho nacional-estatal o lo obliga a acondicionarse hacia un ordenamiento de carcter esencialmente su pranacional. Este ordenamiento no slo hace inocuo el derecho nacio nal, sino todo procedimiento nuevo de construccin de derecho en ese mbito; en el mejor de los casos, lo sita en un nivel de reglamentacin de la norma general. De esa forma, los TLC encarnan un proyecto pro fundamente antidemocrtico y autoritario, no slo por los rasgos de su proceso de formacin; ante todo, porque cierran toda posibilidad en el marco de la institucionalidad para eventuales reformas o transforma ciones sustanciales de la regulacin econmica. Como los contenidos del acuerdo sern ley para las partes es decir, para los Estados firman tes y estos reconocen la normatividad de los TLC como norma supe rior, cualquier desarrollo

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Esta distincin posee, en sentido estricto, propsitos expositivos. Con ella se pre tende resaltar que lo que est en juego en los TLC no son simplemente los intereses de Estados Unidos.

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legislativo del orden nacional-estatal que se relacione con la materia del acuerdo debe hacerse en consonancia con la normatividad comprendida en l. De esa forma es, cuando menos, evidente que la ya precaria funcin legislativa de los congresos o parla mentos de aquellos Estados latinoamericanos que suscriben TLC sufre un golpe certero. Con razn se ha sealado que con los TLC se pretenden hacer irreversibles las reformas estructurales de tipo neoliberal, al menos desde el punto de vista jurdico-formal. Una eventual reforma de la normatividad de los TLC requerira un camino tortuoso, similar al de los procedimientos constitucionales de reforma, y, desde luego, la existencia de un balance distinto de poder, desfavorable a lo largo del continente a la poltica y la ideologa del neoliberalismo. Los TLC imponen, en consecuencia, un tipo de accin poltica necesariamente de quiebre del orden institucional, incluyendo nuevos procesos constituyentes. Por otra parte, la produccin de normatividad relativa a los de sarrollos especficos de los TLC queda en manos de los expertos que conforman las llamadas instancias tcnicas de esos acuerdos. En ese sentido, los TLC reproducen a escala supranacional el esquema de go bierno de la economa impuesto por las tecnocracias neoliberales en el mbito nacional-estatal y culminan el largo proceso de cesin (y extin cin) de la soberana estatal. El derecho de la soberana deviene en el exclusivo derecho del capital, que fluye ahora libremente, en sus diver sas formas, como capital productivo, como capital mercanca, como capital dinero. Tal derecho se constituye en uno de los pilares del nuevo orden (sistema de poder) transnacional, pues adems de juridizar el proceso econmico y los intereses del capital, los reviste, como corola rio de ello, de legalidad. Tal derecho es esencialmente un derecho privado, un derecho de las empresas transnacionales, aunque en su apariencia se muestra como otra institucin del viejo derecho pblico internacional (interestatal). Por ello resulta ingenuo considerar a los TLC en el marco de los pro yectos de integracin econmica.

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Los TLC son complementarios de otros ordenamientos de la mis ma naturaleza, con los que se completa la compleja red normativa de dominio capitalista a escala hemisfrica y mundial. Los TLC son expre sivos de una cierta especializacin del derecho econmico de la nueva fase capitalista7. Su materia no comprende necesariamente los flujos del capital dinero (aunque s algunas de sus formas, los llamados servicios financieros) o el mbito de la poltica macroeconmica. En el primer caso, los Es tados han legislado para desregular, especialmente con las reformas a los regmenes de banca central (la eliminacin del control de cambios, incluida) y las reformas financieras que han activado al mximo los dispositivos especulativos del capitalismo. En el segundo, por va de la legislacin del FMI en el marco de sus programas de ajuste, se ha pretendido imponer una tendencia a la homogeneizacin de la poltica econmica como poltica de estabilizacin macroeconmica (austeridad fiscal selectiva, control de la inflacin, es tabilidad de los tipos de cambio).
7

A manera de ejemplo, puede afirmarse que la produccin de normatividad econmica ha sido prolfica en la OMC, que ante el fracaso del proyecto AMI incursion en campos que trascienden el comercio de bienes y servicios. En igual sentido, deben mencionarse las normas internacionales protectoras de los derechos de propiedad, que anticipan conteni dos previstos del TLC.

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La normatividad de los TLC representa, no slo el proceso de vaciamiento de soberana del Estado, sino de las transformaciones de su papel y de sus funciones en el marco del nuevo orden (sistema de poder) transnacional. Es equivocado aseverar, al menos por ahora, que se est asistiendo a un proceso de extincin del Estado nacional para dar lugar a una especie de supraestado. Las nuevas configuraciones del poder transnacional, as como la compleja relacin entre sus formas localizadas y deslocalizadas, demandan un tipo de accin estatal de agenciamiento de la poltica, en el que a este le corresponden funciones tendientes a garantizar la orientacin y el ejercicio de la poltica trans nacional en el territorio nacional, incluida la preservacin del nuevo orden jurdico transnacional. En ese sentido, el Estado desempea fun ciones semejantes a las de una especie de polica administrativa local, de supervigilancia y control, que han de complementarse con los dispo sitivos propios de la administracin de justicia y del ejercicio fsico de la fuerza (militar). Los TLC como derecho del capital no incorporan aspectos que pudieren afectar su tasa de ganancia. Por eso, se trata de una constitucin poltica del mercado en la que no hay lugar a la inclu sin de normas laborales, sociales o ambientales (cuando las hay, sus alcances son muy limitados y persiguen desactivar eventuales presiones polticas). stas se consideran interferencias innecesarias al libre funcionamiento del mercado, que alteraran, por tanto, su capacidad para asignar eficiente mente los recursos8. Por otro lado, los TLC tampoco incorporan el de recho a la libre movilizacin, pues al tiempo que se liberan las fronteras para el flujo del capital en sus diversas modalidades, se mantienen y se refuerzan las restricciones de ingreso, especialmente a Estados Unidos. Ah fenece el concepto de libertad econmica. La libre movilizacin slo est prevista para las personas de negocios. Los desplazamientos de poblacin y las migraciones internas, as como los efectos polticos, econmicos, sociales y culturales que ellas producen, sern otras de las tareas locales a enfrentar por el Estado. La inexistencia del derecho a la libre movilizacin se constituye en un factor de garanta para invertir en un contexto de condiciones laborales precarias y de bajo costo de la fuerza de trabajo. Finalmente, debe decirse que aqu se ha considerado un proyecto capitalista en pleno proceso de implantacin, no culminado, en todo caso. Si se logra concretar de acuerdo con los diseos aqu analizados, eso an est por verse. Sus condiciones de posibilidad se encuentran tambin en funcin de la resistencia, del movimiento, del contrapoder que puedan desplegar los pueblos de Amrica Latina y El Caribe y los trabajadores de Amrica del Norte. Tal resistencia, no sometida a es tudio en este escrito, se inscribe dentro de la nueva accin poltica que viene provocando la configuracin del nuevo orden (sistema) de poder transnacional. La perspectiva se propone entonces en trminos de una supranacionalizacin del orden jurdico econmico neoliberal, que aqu se ha caracterizado como la constitucin poltica del mercado total.

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Es conveniente sealar que este trabajo no se ha trazado el propsito de examinar los posibles efectos econmicos y sociales de los TLC. El impacto de las reformas neoliberales del Consenso de Washington es ya un indicador por dems significativo. La inestabili dad poltica, el desastre econmico, el aumento de la pobreza y el desempleo en Amrica Latina y El Caribe son ya expresiones de escenarios, probablemente ms agudos y comple jos, previsibles en un contexto de TLC.

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LOS TLC COMO PROLONGaCIN Y CULMINaCIN DE UNa ESTRaTEGIa


DE TRaNSNaCIONaLIZaCIN

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Pese a las cada vez ms contundentes evidencias sobre la naturaleza de los tratados de libre comercio como expresin institucional de un nuevo sistema de poder transnacional, y del proceso de transnacionalizacin y desnacionalizacin, existen numerosos trabajos que pretenden hacer aparecer estos acuerdos como parte de un proyecto de integracin econmica interestatal, en un contexto de transformaciones estructurales que en todo caso reconocen. Adems de las versiones apologticas de los gobiernos que han impulsado tales acuerdos, me refiero a los trabajos producidos en el entorno de la Cepal y del Bid. Los TLC seran una expresin ms elaborada y de mayor cobertura de los acuerdos de nueva generacin, o de integracin profunda firmados a lo largo de la dcada de los noventa del siglo pasado, en el marco del regionalismo abierto o del nuevo regionalismo. La caracterizacin de nueva o segunda generacin hace referencia al hecho de que los acuerdos trascienden la esfera de la liberacin comercial, para incorporar eficazmente las denominadas nuevas disciplinas en materia de servicios, derechos de propiedad intelectual, inversiones, etc., as como iniciativas complejas como la de la coordinacin de la poltica macroeconmica9. El concepto de integracin profunda da cuenta del propsito de los acuerdos de segunda generacin. Es decir, la inclusin creciente de disciplinas en reas que antes se abran considerado exclusivamente del mbito interno. Hoy en da, los acuerdos contribuyen no solamente a estimular el comercio mediante la reduccin de los obstculos en la frontera el objetivo principal de los acuerdo tradicionales, sino tambin a promover avances en mbitos de polticas ms amplios que aquellos vinculados al intercambio de bienes, como en materia de condiciones de acceso a los mercados de servicios, en poltica de competencia o en el mbito regulatorio. De esta manera, se aumenta la disputabilidad (contestability) internacional de los mercados nacionales, impidiendo as que barreras internas limiten la liberalizacin comercial 10. La formulacin regionalismo abierto ha sido propagada por la Comisin Econmica para Amrica Latina, CEPAL, para actualizar sus tesis sobre la integracin econmica en el marco de las transformaciones neoliberales de los aos de 1990. Dicha formulacin dara cuenta de la complementariedad que existe entre los procesos generales de apertura comercial y la integracin; sera expresiva adems de una

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Enrique Iglesias, Doce lecciones de cinco dcadas de integracin regional en Amrica Latina y El Caribe, en Revista Integracin & Comercio N 13 (enero-abril), BID-INTAL, Buenos Aires, 2001, p. 137. Renato Baumann / Ins Bustillo y otros. Los procesos de integracin de los pases de Amrica Latina y El Caribe 2000-2001: avances, retrocesos y temas pendientes. Bid-Intal, Divisin de Comercio Internacional e Integracin, Serie Comercio internacional no. 25, Santiago de Chile, septiembre de 2002, p. 11.

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concesin histrica implcita a las ideas cepalinas que haban servido para justificar la integracin regional en pocas anteriores11. El trmino nuevo regionalismo se encuentra dentro de la misma lnea de interpretacin del regionalismo abierto y hace parte del lenguaje institucional del Banco Interamericano de Desarrollo, Bid: El Nuevo Regionalismo de hoy es un componente de un proceso de reforma estructural encaminado a hacer que nuestras economas sean ms abiertas, se basen en mayor medida en el mercado, sean ms equitativas desde el punto de vista social y democrtico y, a escala internacional, sean ms competitivas en una economa mundial en proceso de globalizacin 12. La tesis implcita en estas conceptualizaciones consistente en que los procesos de integracin no seran antagnicos con los tratados de libre comercio o con los procesos de liberalizacin del comercio mundial en el marco de la OMC, es vlida, pero slo en el sentido de la coincidencia de las lneas gruesas de unos y otros acuerdos, inspirados todos, en mayor o menor medida, en el ideario dominante del neoliberalismo. No as, en las pretendidas concesiones a las tesis del regionalismo abierto. Tales acuerdos fueron posibles, en su momento, precisamente por las coincidencias gruesas de las elites latinoamericanas respecto de los lineamientos de poltica del Consenso de Washington. Asunto distinto es que, en razn de los procesos polticos recientes en varios pases de Amrica Latina, se han generado nuevas condiciones para adelantar proyectos poltico econmicos alternativos a la integracin neoliberal. Por lo pronto, comparto plenamente el planteamiento de Moncayo cuando considera que, en sentido estricto, con los TLC no se ha tratado de acuerdos en los que haya jugado una posicin de economa nacional-estatal o un proyecto nacionalista de las burguesas latinoamericanas, y seala, a manera de hiptesis, que las elites latinoamericanas compiten entre s, no por exceso de nacionalismo, sino por ganar los favores del poder norteamericano. Los proyectos de integracin de esas elites pretenderan ir, en efecto, hasta la integracin definitiva pero con Estados Unidos13. La culminacin de la estrategia de transnacionalizacin y desnacionalizacin, una de cuyas expresiones son justamente los TLC, da cuenta de un proceso en marcha de integracin poltica y econmica del capital. Eso proceso es expresivo, por su parte, de las configuraciones del nuevo orden (sistema de poder) transnacional.
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Jos Antonio Ocampo. Pasado, presente y futuro de la integracin regional, Revista Integracin & Comercio N 13 (enero-abril), Buenos Aires, 2001. Enrique Iglesias, op. cit., p. 137. Frente a la tesis de Garay de que aqu, el nacionalismo econmico es ms fuerte que cualquier herencia histrica comn..., Moncayo se pregunta: Puede llamrsele nacionalismo a lo que en principio, es apenas rivalidad entre las elites latinoamericanas? Y, cul es el contenido de esta rivalidad? Defienden frente al mundo, y en alianza con diversos sectores sociales, un proyecto de desarrollo nacional? Acaso, frente al poder de Estados Unidos y de las Corporaciones Multinacionales, exhiben alguna actitud de confrontacin?. Hctor Len Moncayo Len. Los dilemas de la integracin: Nacionalismo o servilismo?, Ponencia presentada en el Seminario internacional Mitos y realidades de la Globalizacin, Universidad Nacional de Colombia, Vicerrectora de Sede, Bogot, D.C., 2002, p. 1 (mimeo).

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LOS TLC SUSCRITOS POR EL ESTaDO COLOMBIaNO


En el caso colombiano, se ha estado en presencia de gobiernos comprometidos a fondo con tal proyecto poltico econmico. Luego del fracaso de las negociaciones sobre el tratado del rea de Libre Comercio de las Amricas, Alca, el gobierno de Uribe Vlez redefini su estrategia y se dio a la tarea de impulsar la firma de tratados bilaterales. Durante el ltimo lustro se ha desplegado una intensa labor en ese sentido, que ha conducido a la negociacin y firma de los tratados presentados en la cuadro 1. En forma paradjica, los impactos de polticas de la seguridad democrtica han terminado afectando los propsitos de la poltica neoliberal en este campo. Las razones aducidas por los congresos de Estados Unidos y de Canad para no ratificar los tratados guardan relacin directa con la situacin de derechos humanos en Colombia, y de manera particular con los asesinatos de sindicalistas y dirigentes sindicales. A ello se agregan, ms recientemente, los impactos de la crisis capitalista, que han trasladado las prioridades de poltica a otros campos. En ese sentido, no han sido suficientes los favorecimientos al capital trasnacional para sacar adelante los tratados. Todo pareciera indicar que con el EFTA y la Unin Europea pudiera presentarse una situacin similar.

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Cuadro 1 TRaTaDOS DE LIBRE COMERCIO O EN PROCESO DE NEGOCIaCIN


PaS(ES) CONTRaTaNTE(S) Grupo de los tres (Colombia - Mxico Venezuela) Chile SUSCRIPCIN Vigente, enero 1995. Junio 1994 El 22 de mayo del 2006 Venezuela denunci el TLC G-3; denuncia surti efecto 180 das despus de comunicada. A partir del 20 de noviembre de 2006, Venezuela no hace parte del TLC-G3. Vigente el 8 de mayo de 2009. Ley aprobatoria 1241 de 2008. 9.08.2007 Declarado exequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-446 de 2009. Con Guatemala vigente desde el 12 de noviembre de 2009. Ley aprobatoria 1143 de 2007. Estados Unidos 22.11.2006 Declarado exequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-750 de 2008. No ha entrado en vigencia. No ha sido ratificado por el Congreso estadounidense debido a la situacin de derechos humanos. No ha entrado en vigencia. No ha sido ratificado por el Congreso canadiense debido a la situacin de derechos humanos. Ley 1372 de 2010. OBSERVaCIONES

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Pases del tringulo norte (El Salvador, Guatemala, Honduras)

Canad Pases del EFTA (Suiza, Noruega, Liechtenstein, Islandia) Unin Europea

21.11.2008

25.11.2008

En proceso de negociacin

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Dentro de los tratados suscritos por el Estado colombiano, el TLC con Estados Unidos ocupa un lugar central, por su significado y alcance econmico y poltico. Este tratado fue producto en buena medida de la plena identidad del gobierno de Uribe Vlez con la estrategia estadounidense para Amrica Latina que en su momento desplegara la derecha republicana durante el gobierno de Bush (con el gobierno de Obama se mantiene con algunos cambios cosmticos). El gobierno colombiano accedi a los contenidos que el gobierno de Estados Unidos le imprimi al tratado (aunque se intentaron mostrar diferencias en los enfoques durante la negociacin, y en la representacin de intereses). En ese TLC se encuentran fincadas, por otra parte, buena parte de las aspiraciones econmicas del bloque dominante de poder en Colombia; no importa que ello implique la destruccin de valor (o la cesin de nuevos escenarios de la produccin), de puestos de trabajo o la mayor precarizacin del empleo. Intereses capitalistas particulares han sido vendidos a la opinin pblica como el inters nacional. Independientemente de la suerte del tratado, que se encuentra en manos del Congreso estadounidense, por lo pronto aplazada y con una perspectiva relativamente incierta, aqu interesa avanzar en la formulacin de elementos de anlisis para un mejor entendimiento de su contenido y de sus alcances, haciendo nfasis en los aspectos relacionados con la regulacin de las inversiones. El contenido del tratado resulta de suma utilidad pues l expresivo de un modelo de tratados que Estados Unidos ha impuesto o pretendido imponer en Amrica Latina. Como se aprecia en el cuadro w la materia del trasciende la esfera del comercio. Si bien es cierto, que buena parte del tratado se ocupa de normas para la regulacin del mercado, lo que caracteriza esencialmente un TLC es su pretensin de regular las diferentes formas del capital. En ese aspecto, sus alcances se refieren prcticamente al conjunto de la actividad econmica, y sobre todo dan cuenta de campos de regulacin que resultan estratgicos dentro de las actuales tendencias de la acumulacin y la valorizacin capitalista.

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Cuadro 2 CONTENIDO BSICO DEL TRaTaDO DE LIBRE COMERCIO CON ESTaDOS UNIDOS
CaPTULOS DEL TLC Prembulo. 1. Disposiciones iniciales y definiciones generales. 13. Poltica de competencia, monopolios designados y empresas del Estado. 2. Trato nacional y acceso de mercancas al mercado. 14. Telecomunicaciones 3. Textiles y vestidos. 15. Comercio electrnico. 4. Reglas de origen y procedimientos de origen. 16. Derechos de propiedad intelectual. 5. Administracin aduanera y facilitacin del comercio. 17. Laboral. 6. Medidas sanitarias y fitosanitarias. 18. Medio ambiente. 7. Obstculos tcnicos al comercio. 19. Transparencia. 8. Defensa comercial. 20. Administracin del acuerdo y fortalecimiento de capacidades comerciales. 9. Contratacin pblica. 21. Solucin de controversias. 10. Inversin. 22. Excepciones generales. 11. Comercio transfronterizo de servicios. 23. Disposiciones finales. 12. Servicios financieros. Anexos.

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Dando continuidad a otras pretensiones de poltica del capital transnacional, como aquellas de los fracasados Acuerdo Multilateral de Inversiones y la misma rea de libre comercio de las Amricas, as como a tareas pendientes dentro de las nuevos campos de regulacin de la OMC, los tratados de libre comercio han incorporado regulaciones sobre inversin, comercio de servicios, servicios financieros, telecomunicaciones, compras del Estado y propiedad intelectual, entre otros. Estos campos se han constituido en el eje de las preocupaciones del capital transnacional cuando se trata de considerar la proteccin a los derechos de propiedad y nuevos espacios para la acumulacin capitalista. Dada la tendencia de las polticas neoliberales, es justamente en esos campos en donde se aprecia con mayor claridad la conformacin de lo que bien puede denominarse una nueva geografa de la acumulacin y la valorizacin capitalista. Y es precisamente all, en donde el capital despliega dispositivos para la proteccin de sus derechos de propiedad. Ms all de los contenidos especficos, una lectura transversal del TLC permite afirmar que se trata de un instrumento de profundizacin del proceso de neoliberalizacin. En ese sentido puede afirmarse: 1. En el TLC se encuentra vertida la ideologa del libre mercado, propia del discurso y de la retrica del neoliberalismo. Tal ideologa ha sido traducida normativamente e incorporada en el ordenamiento jurdico. El TLC trasciende la esfera de la circulacin, como ya se dijo, e incluye en su normatividad todas las fases del proceso de produccin-reproduccin (produccin, circulacin, distribucin, consumo). 2. La nocin normativa de libre mercado comprende, por un lado, aspectos de la regulacin del comercio de bienes y servicios y de las inversiones. Por el otro, la apertura del mercado a campos en los que su lgica an no se ha desplegado o, de haber ocurrido, apenas ha sido de manera parcial. Tal es el caso de los nuevos campos o sectores objeto de regulacin.

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3. La normatividad positiva sobre el libre mercado posee desarrollos evidentes en cuanto al propsito de superar de la organizacin nacional-estatal de la economa para transnacionalizar y desnacionalizar, con las clusulas llamadas no discriminatorias, esto es, respecto del trato nacional y el trato de nacin ms favorecida. De esa forma, el TLC se constituye en un espacio para el flujo de bienes, servicios e inversiones, en el cual la nacionalidad de un bien, servicio o inversin pierde relevancia y su adscripcin a cualquier forma de organizacin empresarial se convierte en ms importante. La norma supranacional crea las condiciones para superar las diferencias en trato entre empresas nacionales y empresas extranjeras. 4. El concepto de libertad econmica que atraviesa el acuerdo se encuentra reforzado con las clusulas protectoras de la libertad de empresa, del libre acceso a los mercados y de la libre competencia. As mismo, con la prevista sancin a prcticas que pudieran considerarse como desleales e inadecuadas. 5. Especial atencin merece dentro de la normatividad del TLC la proteccin a los derechos de propiedad en general, y a la propiedad intelectual en particular. Si
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bien pudiera afirmarse, que las normas sobre libertad econmica se encuentran encaminadas a proteger y a afianzar los derechos de propiedad (privada), debe decirse que se incorpora un concepto de proteccin adicional que comprende factores de carcter extraeconmico en la proteccin de la propiedad de los inversionistas, como se ver ms adelante 6. En materia de solucin de controversias el TLC desarrolla la tendencia de libre mercado que caracteriza a todo el Acuerdo. En efecto, la eventual o presunta inobservancia de normas del TLC privilegia la solucin de controversias a travs de instancias privadas.

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La INVERSIN EN LOS TRaTaDOS DE LIBRE COMERCIO


Como ya se seal, en este trabajo, solamente se va a considerar la normatividad que regula la inversin extranjera en el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos y que fuera aprobado mediante la Ley 1143 de 2007. El abordaje del captulo de inversin del TLC con Estados Unidos resulta del mayor inters, por cuanto l condensa los aspectos esenciales de la poltica de neoliberalizacin, que se ha adelantado durante las ltimas dos dcadas en esa materia. As mismo, es expresivo de la poltica y del derecho de la transnacionalizacin y la desnacionalizacin de la economa. En sentido estricto, el captulo de inversin no agrega novedades al ordenamiento jurdico existente hasta el momento. Se nutre de la normatividad general sobre inversin extranjera, en particular del Estatuto de inversin extranjera; recoge y reproduce buena parte de los diseos normativos contenidos en el fracasado proyecto del rea de Libre Comercio de las Amricas; y se fundamenta en los contenidos de los acuerdos internacionales de proteccin a la inversin que han sido suscritos por el Estado colombiano. As mismo, es contentivo de la poltica estatal en inversin extranjera, desarrollada a travs de otros tratados de libre comercio. En suma, se est en presencia de un instrumento jurdico ms para profundizar el proceso de transnacionalizacin y desnacionalizacin de la economa. La exposicin de motivos que condujo a la expedicin de la ley aprobatoria del TLC con Estados Unidos es suficientemente ilustrativa de los argumentos del gobierno de Uribe Vlez para sacar adelante el tratado. Respecto de la inversin se afirmaba: El objetivo de Colombia en este captulo fue establecer un marco jurdico justo y transparente que promueva la inversin a travs de la creacin de un ambiente estable y previsible que proteja al inversionista, su inversin y los flujos relacionados, sin crear obstculos innecesarios a las inversiones provenientes de los Estados Unidos. Tambin se propuso en la negociacin la proteccin de los inversionistas colombianos en los Estados Unidos y el trato no discriminatorio con relacin a los inversionistas nacionales en ese pas 14.

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Corte Constitucional, magistrada ponente Clara Ins Vargas Hernndez, Sentencia C-750 de 2008, p. 292.

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Como se aprecia, se trata se trata de ofrecer un marco jurdico-institucional de estmulo, garanta y proteccin a los derechos del capital extranjero (en este caso, estadounidense) para atraerlo al pas, con el convencimiento que su llegada redunda automticamente en mayor crecimiento econmico. El desarrollo de ese marco jurdico-institucional se encuentra en la formulacin de los lineamientos bsicos del captulo de inversiones, que son sintetizados en la ya mencionada exposicin de motivos as: Para el empresario de los Estados Unidos el TLC crea un clima favorable para la inversin en Colombia, al otorgarle acceso a nuestro mercado en condiciones de igualdad frente a los inversionistas nacionales y darle seguridad jurdica para el desarrollo de sus inversiones. Para tal fin se garantizan: 1) el trato no discriminatorio para el inversionista; 2) un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo y la proteccin y la seguridad plenas; 3) la libre transferencia de capitales relacionados con la inversin; 4) la ausencia de requisitos obligatorios en cuanto al desempeo de las inversiones y de requisitos de nacionalidad para los directivos o administradores de las inversiones; y 5) el respeto de los derechos del inversionista sobre sus inversiones 15. El captulo est conformado por tres secciones (inversiones, solucin de controversias inversionista-Estado y definiciones) con 28 artculos y un acpite de siete anexos (vase cuadro resumen del captulo de inversiones). Aqu se presentarn algunos de los aspectos que se consideran ms relevantes para mejor un entendimiento del lugar del TLC dentro de la poltica estatal frente a la inversin extranjera. En la Seccin C de Definiciones, el captulo establece un concepto suficientemente amplio de inversin acorde con las tendencias precedentes de legislacin, que permite incorporar las diferentes formas del capital, incluyendo entre otras aquellas propias del proceso de financiarizacin y de los desarrollos que ha tenido el derecho de propiedad intelectual. Dice el TLC: Inversin significa todo activo o propiedad de un inversionista controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las caractersticas de una inversin, incluyendo caractersticas tales como el compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la asuncin de riesgo. Las formas de inversin contempladas en el Tratado se refieren a a) una empresa; b) acciones, capital y otras formas de participar en el patrimonio de una empresa; c) bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda y prstamos, d) futuros, opciones y otros derivados; e) contratos de llave en mano; f) derechos de propiedad intelectual; g) licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares; h) otros derechos de propiedad tangibles o intangibles, muebles e o inmuebles y los derechos relacionados con la propiedad (Art. 10.28).

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Ibid., p. 293.

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ESTRUCTURa DEL CaPTULO DE INVERSIN DEL TLC CON ESTaDOS UNIDOS


SECCIN B SOLUCIN DE
CONTROVERSIaS INVERSIONISTa- ESTaDO

Cuadro 3

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INVERSIONES mbito de aplicacin y Cobertura Relacin con otros Captulos Trato nacional

SECCIN A

DEFINICIONES Definiciones

SECCIN C

ANEXOS

Sometimiento de una reclamacin a arbitraje Consentimiento de cada una de las parte al arbitraje Condiciones y limitaciones al consentimiento de las partes Seleccin de rbitros Realizacin del arbitraje

Derecho internacional Consuetudinario Expropiacin Entrega de documentos a una parte bajo la seccin B rgano de apelacin o mecanismo similar Disposiciones especiales de solucin de controversias Deuda pblica Sometimiento de una reclamacin a arbitraje

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Trato de nacin ms favorecida Nivel mnimo de trato

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Tratamiento en caso de contienda Expropiacin e indemnizacin Transferencias Requisitos de desempeo Altos ejecutivos y juntas directivas Inversin y medio ambiente Denegacin de beneficios Medidas disconformes Formalidades especiales y requisitos de informacin Consultas y negociacin

Transparencia de las actuaciones arbitrales Derecho aplicable Interpretacin Informes de expertos Acumulacin de Procedimientos Laudos Entrega de informes

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FUENTE: Diseo del autor con base en el texto del Tratado de Libre Comercio.
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El captulo de inversiones no establece en principio restricciones sectoriales a la inversin. Seala s, lo que podra considerarse reas prioritarias de inversin de acuerdo con la dinmica y las tendencias de la acumulacin capitalista. Por ello, los acuerdos de inversin se consideran a) respecto a los recursos naturales que una autoridad nacional controla, como para su explotacin, extraccin, refinamiento, transporte, distribucin; b) para proveer servicios al pblico, como generacin o distribucin de energa, tratamiento o distribucin de agua o telecomunicaciones; c) parar realizar proyectos de infraestructura, tales como construccin de vas, puentes, canales, presas u oleoductos o gasoductos (Art. 10.28). Si se considera la tendencia de la inversin extranjera, es evidente que sta se ha venido concentrando (y se concentrar) en buena medida en esos sectores de la actividad econmica. En ese aspecto, el Tratado se constituye en un instrumento de la configuracin de la nueva geografa del capital y de la acumulacin capitalista en el pas. La Seccin A se ocupa de la regulacin de las inversiones propiamente dicha. El Tratado mantiene la lnea de la legislacin existente al respecto; es contentivo de clusulas de trato nacional (trato no menos favorable que el que se conceda a los propios inversionistas) (Art. 10.3), de trato de nacin ms favorecida (trato no menos favorable que el que se conceda, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier otra parte o de un pas que no sea parte) (Art. 10.4) y de nivel mnimo de trato (acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, as como la proteccin y seguridad plenas) (Art. 10.5), que se han constituido pilares de los flujos mundiales de capital, bajo un concepto de capital sin fronteras. En ese sentido, en trminos reales y materiales ya no hay lugar a distinciones entre capital nacional y capital extranjero. La normativa de trato a las inversiones aplica para el establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin, operacin y venta u otra forma de disposicin de inversiones en el territorio. Con una perspectiva idntica, se dise la clusula de trato en caso de contienda. El TLC se compromete a un trato no discriminatorio respecto de cualquier medida que adopte o mantenga en relacin con prdidas sufridas por inversiones como resultado de conflictos armados o contiendas civiles y a la restitucin, compensacin o ambas, en forma pronta adecuada y efectiva (Art. 10.6). Est clusula representa una garanta excepcional para los inversionistas, dado que el Estado dentro de su poltica de proteccin asume de hecho toda responsabilidad respecto de los eventuales impactos que sobre ellos pueda tener el conflicto social y armado que ha vivido el pas durante las ltimas cinco dcadas. El Tratado no slo establece blindaje frente al conflicto social y armado. Tambin lo hace frente a expropiaciones. En este aspecto da continuidad a la poltica estatal de diseo de un marco jurdico institucional de favorecimiento al capital extranjero que, con el Acto legislativo 01 de 1999, elimin la expropiacin sin indemnizacin, atendiendo presiones de la British Petroleum y del gobierno britnico. La letra del TLC dice que ninguna de las partes puede expropiar ni nacionalizar una inversin cubierta,

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sea directa o indirectamente . Se establecen en todo caso algunas salvedades: que se trate de un propsito pblico (necesidad pblica, inters pblico, utilidad pblica); que sea de manera no discriminatoria; mediante pago, pronto, adecuado y efectivo de la indemnizacin, con apego al debido proceso (Art. 10.7). En el evento del pago, el Tratado busca de nuevo favorecer al inversionista; impone que ste se haga sin demora, por el valor justo de mercado, liquidable y libremente transferible, y sin cambio en el valor propiciado, por ejemplo, por el anuncio de expropiar. El gobierno de Uribe Vlez matiz con dbiles argumentos, pero mostrndolo con un gran logro de la negociacin, que el Estado en todo caso no vera afectada su capacidad regulatoria por cuanto sea habra reservado expresamente el derecho a adoptar cualquier medida por razones de orden pblico de acuerdo con el artculo 100 de la Constitucin. Tambin se logr aclarar (sic) que los motivos de expropiacin previstos en nuestra Constitucin son los que se aplicarn para medir cundo ocurre dicha situacin respecto de un inversionista en Colombia (artculo 58 de la Constitucin). Igualmente se aclar que nada en el captulo impide que se constituyan monopolios rentsticos del Estado preservando la facultad constitucional prevista en el artculo 336 de la Carta. As mismo se logr acotar la cobertura de la deuda pblica al trato nacional y al trata de nacin ms favorecida y que su simple incumplimiento no d lugar a una reclamacin bajo el tratado; de esta forma, se logra que interfiera las condiciones de colocacin de esa deuda. Otro punto importante de destacar es que el Estado colombiano puede adoptar medidas de naturaleza cambiaria que afecten los flujos de capital con fines de salvaguardar la estabilidad macroeconmica 17. En el marco del proceso de neoliberalizacin la expropiacin, an con indemnizacin, es una figura de muy poca probabilidad. Uno de los rasgos de ese proceso ha consistido ms bien en impulsar una reestructuracin del Estado en la que las privatizaciones se han constituido en uno de sus pilares. Por tal razn, clusulas de ese tipo buscan ms bien protecciones al capital frente a eventuales cambios polticos que, sobre presupuestos de soberana, emprendan una redefinicin de la poltica econmica, tal y como se ha visto en algunos pases de Amrica Latina durante la ltima dcada. La regulacin sobre transferencias es un buen indicador de la concepcin de inversin propia de las polticas neoliberales. Dado que el TLC permite que todas las transferencias relacionadas con una inversin cubierta se hagan libremente y sin demora desde y hacia su territorio, y que stas comprenden aportes de capital;

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Segn el fallo de constitucionalidad sobre la ley aprobatoria del TLC la expropiacin directa significa que una inversin es nacionalizada o de otra manera expropiada directamente mediante transferencia formal del ttulo o del derecho de domino; y que la expropiacin indirecta alude a un acto o una serie de actos de una Parte tiene un efecto equivalente al de una expropiacin directa sin la transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio al Estado, pues se trata de compensar una especie de lucro cesante de un inversionista, quien tiene expectativas de ganancia en un sector econmico, las cuales se vieron frustrada por la nueva regulacin. Corte Constitucional, magistrada ponente Clara Ins Vargas Hernndez, Sentencia C-750 de 2008. Ibid., p. 293.

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ganancias, dividendos, ganancias de capital y productos derivados de la venta o liquidacin, total o parcial de la inversin cubierta; intereses, pagos por regala, gastos de administracin y asistencia tcnica; pagos realizados conforme a un contrato; y pagos por controversia (Art. 10.8), la inversin extranjera no se encuentra articulada con un proyecto ni siquiera de acumulacin nacional y o fortalecimiento de la economa, como frecuentemente se escucha en los discursos apologticos sobre este tipo de inversiones. Lo que impera ms bien es un entendimiento de la inversin en la lgica de enclave y el propsito de incorporar estas inversiones dentro de las estrategias globales de la acumulacin capitalista propiciadas por las casas matrices de las empresas transnacionales que las impulsan. Desde esa misma perspectiva debe considerarse la inexistencia de requisitos de desempeo. En el Tratado se estipula que no se podr imponer ni hacer cumplir cualquier requisito o hacer cumplir cualquier obligacin de exportar determinado nivel o porcentaje de mercancas o servicio, o de alcanzar determinado grado o porcentaje de contenido nacional, o de comprar o dar preferencia a mercancas producidas en el territorio, o de establecer relacin en cualquier forma del valor o el volumen de las exportaciones y las importaciones, o de restringir ventas en su territorio de las mercancas o servicios que tal inversin presta. (Art. 10.9). Esta clusula reafirma la idea de producciones desnacionalizadas o inmersas en circuitos transnacionales de produccin o de servicios. Ello se expresa igualmente en que el TLC no prev exigencias sobre la nacionalidad del personal. Finalmente, la regulacin ambiental del Tratado es lo suficientemente ambigua como para afirmar que en materia ambiental se puede adoptar cualquier medida que sea compatible con lo dicho en el captulo. La Seccin del TLC regula la solucin de controversias inversionista-Estado. Ella expresiva del nuevo derecho contenido en este tipo de tratados, en el sentido que las relaciones que se regulan no son relaciones entre Estados, sino ms bien relaciones entre inversionistas y Estado. A juzgar por la letra del Tratado debe decirse que la mayor parte de este captulo se concentra precisamente en los mecanismos y los procesos para la solucin de controversias. Despus de definir el concepto de solucin de controversias, esta seccin precisa y detalla sus aspectos procedimentales; da continuidad como ya se ha dicho a las regulaciones existentes, especficamente las de los acuerdos de proteccin recproca a la inversin. En este sentido es claro que se trata de reafirmar el rol de las instituciones de la justicia transnacional, particularmente de la que se ocupa de regular los conflictos en torno a las inversiones. Adems de las protecciones y los incentivos que posee el capital transnacional en el mbito nacional, es claro que l tambin ha logrado desplegar dispositivos globales para la proteccin de su propiedad. En el tratado se establece que en el evento de una controversia se busca su solucin mediante consultas y negociacin. Si alguna de las partes considera que sta no se puede resolver a travs de ese mecanismo, la controversia se somete al arbitraje. En ese caso, existe la obligacin de notificar al demandado por lo menos con noventa das de antelacin. Despus de seis meses de ocurridos los hechos, el Tratado considera varias opciones para someter la reclamacin: a) De conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimientos Arbitrales del CIADI si las partes son parte del

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Convenio, b) con las Reglas del mecanismo complementario del CIADI si una de las parte hace parte del CIADI; c) con las reglas de arbitraje del CNUDMI, o ante cualquier otra institucin de arbitraje por acuerdo de las partes (Art. 10.16). Ms all de los aspectos meramente procedimentales de estos mecanismos, en los que se abunda en esta seccin del Tratado, como ya se dijo, aqu interesa mostrar cmo el Tratado se constituye en otro instrumento del proceso de transnacionalizacin y desnacionalizacin. En ese aspecto debe sealarse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha contribuido a darle sustento jurdico a ese proceso, a partir de su interpretacin amplia (y laxa) de los artculos 150-16, 226 y 227 de la Constitucin Poltica. Respecto de la solucin de controversias, ese organismo ha afirmado que puede llegar a ser ms conveniente y pacfico que sea un organismo internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione, y que la internacionalizacin no sera posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, de los tribunales internacionales18. La Corte ha dicho sobre el CIADI que es coincidente con la obligacin estatal de promover la internacionalizacin de las relaciones econmicas, polticas, sociales y ecolgicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (C.P., artculos 150-16 y 226). Igualmente, la convencin de Washington, en tanto instrumento idneo para brindar mayores niveles de seguridad a los inversionistas extranjeros, desarrollo (sic) el contenido del artculo 227 de la Carta, segn el cual el Estado propender por la integracin econmica, social y poltica con las dems naciones 19. En general debe afirmarse que la Corte Constitucional se ha plegado en mltiples fallos sobre el tema de la inversin extranjera a los argumentos de corte neoliberal esgrimidos por el poder ejecutivo respecto de las bondades de la inversin extranjera en el sentido que sta es complementaria de la inversin domstica, contribuye a alcanzar mayores niveles de desarrollo y de bienestar, permite financiar grades obras de infraestructura, adems de contribuir a la internacionalizacin. Desde luego que desde un punto de vista de teora econmica la importancia de la inversin extranjera es indiscutible. Lo que aqu se controvierte es que ella inscriba dentro de un proceso de neoliberalizacin y contribuya a la transnacionalizacin y desnacionalizacin de la economa, y que sus regulaciones estn concebidas para favorecer los intereses del capital transnacional, tal y como se aprecia en los diseos institucionales que al respecto tiene el pas.

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Ibid., p. 314. Ibid., p. 317.

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BIblIOGRAFA ReFeReNcIAdA
Baumann, Renato; Bustillo, Ins y otros, Los procesos de integracin de los pases de Amrica Latina y El Caribe 2000-2001: avances, retrocesos y temas pendientes. Bid - Intal, Divisin de Comercio Internacional e Integracin, Serie Comercio internacional no. 25, Santiago de Chile, septiembre de 2002. Burgos Silva, Germn, Estado de derecho y globalizacin. El papel del Banco Mundial y las reformas institucionales en Amrica Latina, Universidad Nacional de Colombia, ILSA, Bogot, D.C., 2009. Corte Constitucional Colombiana, magistrada ponente Clara Ins Vargas Hernndez, Sentencia C-750 de 2008. Iglesias, Enrique, Doce lecciones de cinco dcadas de integracin regional en Amrica Latina y El Caribe, en Revista Integracin & Comercio N 13, enero-abril, BIDINTAL Buenos Aires, 2001, p. 137. Moncayo, Hctor Len. Los dilemas de la integracin: Nacionalismo o servilismo? Ponencia presentada en el Seminario internacional Mitos y realidades de la Globalizacin, Universidad Nacional de Colombia, Vicerrectora de Sede, Bogot, D.C., 2002, p. 1 (mimeo). Ocampo, Jos Antonio, Pasado, presente y futuro de la integracin regional, Revista Integracin & Comercio N 13, enero-abril, Buenos Aires, 2001. Roettger, Berndt, Neoliberale Globalisierung und eurokapitalistische Regulation. Die politische Konstitution des Marktes, Verlag Westfaelisches Dampfboot, Muenster, 1997. Sassen, Saskia, Nueva geografa poltica. Un campo transfronterizo para actores pblicos y privados, en Estrada lvarez, Jairo, Dominacin, crisis y resistencias en el nuevo orden capitalista, Universidad Nacional de Colombia, Departamento de Ciencia Poltica, Bogot, 2003 Scherrer, Christoph, Global governance: Vom fordistischen Trilateralismus zum neoliberalen Konstitutionalismus, en Prokla, Zeitschrift fuer kritische Sozialwissenshaft, Berlin, no. 118, 2000.

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Ivn Daro Vargas Roncancio* Gabriel Ricardo Nemog Soto**

Contratos de acceso a recursos genticos: un anlisis comparado***


Fecha de Recepcin: 22 de Febrero 2010 Fecha de aprobacin: 15 de Marzo 2010

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RESUMEN
El objetivo del presente artculo es identificar posibles convergencias y diferencias en materia contractual, entre tres regmenes jurdicos de Acceso a Recursos Genticos (ARG) (Colombia, Costa Rica y Estados Unidos) valindonos de herramientas analticas e interpretativas del derecho comparado. Se busca contribuir con la evaluacin de elementos cruciales en los diseos y modelos contractuales que promuevan la investigacin cientfica sin menoscabo de la soberana del Estado colombiano sobre los recursos biogenticos de su territorio, y la participacin en la distribucin justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilizacin, de acuerdo con las disposiciones de la Decisin Andina 391 y del Convenio de Diversidad Biolgica. Palabras clave: Biodiversidad, Acceso a Recursos Genticos (ARG), Contratos de Acceso, Derecho Comparado, Soberana, Distribucin de beneficios.

ABSTraCT
This article identifies similarities and differences between contracts for accessing genetic resources in three countries (Colombia, Costa Rica and United States) by using analytical and hermeneutic tools of comparative law. It aims to contribute to contract models and designs by assessing crucial elements in contractual law in order to promote scientific research ensuring, at the same time, Colombian sovereignty over its biogenetic resources. It also discusses ways to safeguard fair and equitable sharing of benefits derived from the utilization of those resources, according to the Andean Decision 391 and the Convention on Biological Diversity.

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Keywords: Biodiversity, Access to Genetic Resources, Contracts, Comparative Law, Sovereignty, Access and BenefitSharing.

Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, investigador del grupo PLEBIO y estudiante de la Maestra en Biociencias y Derecho, PLEBIO-Universidad Nacional de Colombia, 2009. ** Abogado, PhD en Ecologa, Universidad de California-Davis. Director del grupo PLEBIO. Profesor Asociado de la Universidad Nacional de Colombia. *** Los autores agradecen los comentarios y sugerencias de Oscar Lizarazo sobre una versin anterior de este texto.
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ACRNIMOS Y SIGLaS
ABS: ANC: ARG: CAR: Acuerdos de Distribucin de Beneficios (Access and Benefit-Sharing) Autoridad Nacional Competente Acceso a Recursos Genticos Corporacin Autnoma Regional

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CONAGEBIO: Comisin Nacional para la Gestin de la Biodiversidad CRADA: CDB: DLPTA: DEIS: EEUU: INBIO: MAVDT: MINAE: OT: Cooperative Research and Development Agreements Convenio de Diversidad Biolgica Direccin de Licencias, Permisos y Trmites Ambientales Service wide Benefits-Sharing Draft Environmental Impact Statement Estados Unidos de Amrica Instituto Nacional de Biodiversidad de Costa Rica Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial Ministerio de Ambiente y Energa de Costa Rica Oficina Tcnica Permiso de Estudio con Fines de Investigacin Cientfica en Diversidad Biolgica National Park Service Sistema Nacional de reas de Conservacin de Costa Rica Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales National Environmental Policy Act National Park Omnibus Management Federal Technology Transfer Act

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INTRODUCCIN
n el presente documento se realiza un anlisis comparado entre el rgimen contractual de Acceso a Recursos Genticos (ARG) vigente en Colombia (Decisin Andina 391), y los regmenes contractuales aplicables en Costa Rica y Estados Unidos en el Servicio de Parques Nacionales (NPS-National Park Service)1. Sirvindonos de las herramientas interpretativas del derecho comparado, de las experiencia colombiana en materia de solicitudes de acceso y contratos firmados por el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT), as como de los resultados de investigacin del Grupo PLEBIO-UN2, en este artculo se identifican convergencias y diferencias en materia contractual entre estos tres regmenes, con la finalidad de cualificar la construccin e implementacin de modelos contractuales que posibiliten entre otros, el ejercicio de la soberana del Estado3 colombiano sobre los recursos biogenticos4 de su territorio, y la reparticin justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilizacin5.

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Documento soporte: National Park Service, U.S. Deparment of the Interior, Servicewide BenefitsShering Draft Environmental Impact Statement, 2006. Informacin de contacto: benefitseis@ nps.gov. En adelante citaremos el documento como DEIS, 2006. Nos estamos refiriendo a los siguientes documentos: Nemog, Gabriel; Chaparro, Alejandro; Pinto, Linda; Vallejo, Florelia; Lizarazo, Oscar; Rojas, Dal; Triana, Vladimir; vila, Andrea; Jennifer, Blanco; Vanegas, Pablo; Jimnez, Oscar, Informe final de la propuesta de ajuste al rgimen de acceso a recursos genticos y productos derivados, y a la Decisin Andina 391 de 1996, Parte 1 (Generalidades del acceso a recursos genticos y de la propuesta) y Parte 2 (Sustento Jurdico: Compatibilidad de la Propuesta de Acceso a Recursos Biogenticos con el Rgimen Jurdico Actual, Nemog G.R. (Ed.), Universidad Nacional de Colombia-Grupo PLEBIO, Bogot, 2010 (en prensa). Nota: Este texto se citar como Informe 1 o Informe 2, segn la parte que corresponda; Nemog et. al, Propuesta de ajuste al marco regulatorio sobre acceso a recursos genticos en Colombia. Exposicin de motivos, Nemog G.R. (Ed.), Universidad Nacional de Colombia-Grupo PLEBIO, Bogot, 2010 (en prensa); Nemog et. al, Propuesta de ajuste al marco regulatorio sobre acceso a recursos genticos en Colombia (Propuesta de Decreto), Nemog G.R. (Ed.), Universidad Nacional de Colombia-Grupo PLEBIO, Bogot, 2010 (en prensa); Nemog et. al, Documentos adjuntos: formatos, Nemog G.R. (Ed.), Universidad Nacional de Colombia-Grupo PLEBIO, Bogot, 2010 (en prensa); Nemog Soto, Gabriel y Rojas Daz Dal, Algunas lecciones sobre el acceso a recursos genticos en Colombia. Dos estudios de caso, Universidad Nacional de Colombia-Grupo PLEBIO, Bogot, 2010 (en prensa). Ver http://www.plebio.unal.edu.co/. La Decisin Andina 391 de 1996 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena, en su artculo 5 seala: Los Pases miembros ejercen soberana sobre sus recursos genticos y sus productos derivados y en consecuencia determinan las condiciones de su acceso, de conformidad con lo dispuesto en la presente decisin. Sobre el concepto de recursos biogenticos Nemog et. al, Propuesta de ajuste al marco regulatorio sobre acceso a recursos genticos en Colombia. Exposicin de motivos, Nemog G.R. (Ed.), Universidad Nacional de Colombia-Grupo PLEBIO, Bogot, 2010 (en prensa); Nemog et. al, Propuesta de ajuste al marco regulatorio sobre acceso a recursos genticos en Colombia (Propuesta de Decreto), Nemog G.R. (Ed.), Universidad Nacional de Colombia-Grupo PLEBIO, Bogot, 2010, artculo 1, l (en prensa). Vargas Roncancio, Ivn y Gmez y Gmez Galvis, Adriana (Autores), Nemog Soto, Gabriel Ricardo (Editor), Anlisis Comparativo entre Resultados de Investigacin de Universidad

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En la primera parte se presentan los contextos normativos de los tres regmenes contractuales bajo estudio, destacando elementos tales como: tipologas contractuales, identificacin del objeto y los sujetos, regmenes de propiedad, derechos de propiedad intelectual, regmenes de sanciones, mecanismos de seguimiento y control, entre otros. A continuacin, se resea la experiencia de Colombia en la materia (alrededor de 20 contratos de acceso cuyos expedientes reposan en el MAVDT6) y los diagnsticos y recomendaciones del grupo PLEBIO. Finalmente, y partiendo de los resultados de investigacin del grupo PLEBIO se retoman y analizan algunas de las similitudes y diferencias encontradas en los regmenes citados, en particular frente al objeto; el rgimen de derechos (propiedad sobre los recursos y los resultados de investigacin) y obligaciones; las actividades de seguimiento y control del Estado y el rgimen de sanciones7. Este estudio sobre contratos de ARG, toma en cuenta el hecho de que los organismos biolgicos, contienen necesariamente los recursos genticos, y que las actividades cientficas y comerciales sobre los recursos biolgicos, crecientemente implican acceso al material e informacin gentica. Por ello en este estudio comparativo, se examina la forma como los regmenes sobre investigacin en diversidad biolgica regulan las autorizaciones de acceso a tales recursos.

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1. CONTRaTOS DE aCCESO a RECURSOS GENTICOS: parte descriptivo-interpretativa


1.1. Contexto normativo: rasgos generales de cada rgimen contractual

1.1.1. El caso de Colombia


Para el caso colombiano, el marco jurdico aplicable en materia contractual8 incluye la Decisin Andina 391 de 19969; la ley 165 de 1994, por medio de la cual se aprob el Convenio de Diversidad Biolgica (CDB); la ley 99 de 1993, por medio de la cual se cre el Ministerio del Medio Ambiente; la ley 80 de 1993 (Rgimen General de Contratacin Estatal); el Decreto 730 de 1997, que estableci el Ministerio del Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT), como la Autoridad Nacional Competente en la materia; la Resolucin 620 de 1997, que deleg en el Despacho del Viceministerio y la Oficina Jurdica, el cumplimiento

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Nacional (UN)- Grupo PLEBIO y los resultados de Consultora contratada por COLCIENCIAS, sobre el Rgimen de Acceso a Recursos Genticos y la Decisin Andina 391 de 1996, Series PLEBIO-Documentos de Investigacin No. 5, ed. 1, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2010 (en prensa). Ver particularmente la situacin-problema 8. A finales mayo de 2010 ya se haban firmado 34 contratos de acceso. El anlisis que se presenta se hace sobre 20 contratos firmados hasta finales del ao 2008. Se puede encontrar una sntesis de esta comparacin en el cuadro Regmenes contractuales en materia de ARG, en la parte final de este documento. Debemos aclarar, que el presente anlisis no se refiere a los llamados contratos accesorios (ver artculo 17 de la Decisin Andina 391 de 1996 y Propuesta de Decreto del grupo PLEBIO, artculo 1, f y h). El derecho comn andino tiene aplicacin inmediata y preferente y suspende la legislacin interna que le sea contraria. El procedimiento de ARG en Colombia, se rige por sus normas.

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de las disposiciones de la Decisin Andina y regul el procedimiento de acceso a los recursos genticos; la Resolucin 307 de 2003 (artculo 1), que deleg en el Viceministerio las funciones de aceptar o negar la solicitud de ARG, asignando a la Oficina Jurdica adelantar los trmites relacionados con las solicitudes de acceso y proyectar las resoluciones. Con la reorganizacin del Ministerio del Medio Ambiente como MAVDT, el Decreto 3266 de 2004 cre la Direccin de Licencias, Permisos y Trmites Ambientales (DLPTA), adscrita al Viceministerio de Ambiente, instancia en la que se surten actualmente los trmites de ARG. En el caso colombiano es necesario tener en cuenta las normas sobre investigacin en diversidad biolgica en particular el Decreto 309 de 2000, el Decreto 302 de 2003 y la Resolucin 68 de 2002 en el marco normativo, ya que estas normas reglamentan el otorgamiento de Permiso de Estudio con Fines de Investigacin Cientfica en Diversidad Biolgica (PEFIC)10. Se incluye tambin la ley 1333 de 2009 que modific el procedimiento sancionatorio ambiental del pas. La presente resea descriptiva, se basa fundamentalmente en las provisiones de la Decisin Andina de 1996, la Resolucin 620 de 1997 y, en los ya referenciados estudios del grupo PLEBIO.

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1.1.1.1. Notas generales


Un Contrato de ARG se puede definir como el acuerdo solemne de voluntades entre la Autoridad Nacional Competente (ANC) (MAVDT, para el caso colombiano) y una persona, natural o jurdica (solicitante del acceso), en el cual se establecen los trminos y condiciones para el ARG, sus productos derivados y, cuando sea el caso, el componente intangible asociado (Conocimiento Tradicional) (Nemog, Gabriel, 2002: 164). Podemos caracterizar como elementos esenciales de este tipo de contratos11: 1) la capacidad, que se predica tanto de la ANC12 encargada de otorgar el acceso y suscribir el contrato (MAVDT), como del solicitante que puede ser una persona natural mayor de edad, o una persona jurdica, una entidad con capacidad de contratar13. 2) El consentimiento, que debe presentarse exento de cualquier vicio (error, dolo, fuerza), y que en el caso que nos ocupa tiene la forma de un consentimiento fundado

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Vallejo, Florelia; Nemog, Gabriel y Rojas Dal, Gua Prctica para el Acceso a: Los recursos biolgicos, los recursos genticos y/o sus productos derivados, y el componente intangible, Grupo PLEBIO, Universidad Nacional de Colombia, Digiprint Editores, Bogot, 2009. Ver tambin Nemog, Gabriel, Marco Jurdico sobre Bioprospeccin en Colombia, en Melgarejo L.M., J. Snchez, A. Chaparro, F. Newmark, M. Santos-Acevedo, C. Burbano y C. Reyes, Aproximacin al Estado Actual de la Bioprospeccin en Colombia, Serie de Documentos Generales INVEMAR No. 10, Cargraphics, Bogot, 2002, p. 164. Consideramos que este tipo de contratos al involucrar al Estado como parte, se rige por principios de derecho pblico tales como la prevalencia del inters general, la transparencia y la publicidad. Mediante el Decreto 730 de 1997, el gobierno colombiano determin que el Ministerio del Medio Ambiente (hoy MAVDT) sera la Autoridad Nacional Competente, en los trminos de la Decisin Andina. Persona Jurdica, una alianza temporal o consorcio debidamente constituido.

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previo emitido por el Estado14, segn lo indica el artculo 15, 5 del CDB15. Dicho consentimiento se obtiene al finalizar un procedimiento administrativo16 impulsado por el investigador (solicitud de acceso), y se expresa en una resolucin de acceso emitida por la ANC, una vez firmado el contrato de acceso. 3) El objeto, que para el caso del solicitante, constituye la obtencin y utilizacin de los recursos genticos ex situ o in situ, de sus productos derivados y cuando sea el caso, del componente intangible asociado (incluye el conocimiento tradicional pero podra incluir tambin informacin asociada). Para la Autoridad Nacional Competente, el objeto contractual comprende la distribucin justa y equitativa de beneficios derivados del acceso; la conservacin y utilizacin sostenible de la diversidad biolgica y el desarrollo de capacidades cientficas y tcnicas (ver artculo 2 de la Decisin Andina 391)17. El objeto de acceso debe ser lcito. 4) La causa lcita, que tratndose de este tipo de contratos, est constituida por la finalidad contenida en las contraprestaciones del contrato. Para el solicitante, la autorizacin y acceso a los recursos genticos; para la ANC la distribucin justa y equitativa de los beneficios derivados del conocimiento y de la utilizacin del recurso gentico, al igual que la conservacin de los ecosistemas y recursos biolgicos en donde est contenido18. El trabajo de Herrera (2007) describe tres elementos esenciales 19 adicionales, ntimamente relacionados con la finalidad estatal en este tipo de contratos, a saber 5) la compensacin20 (beneficios monetarios y no monetarios), la cual consulta la directriz sobre distribucin de beneficios21, definida como un objetivo central en el rgimen
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Sobre los problemas y soluciones en relacin con el Consentimiento Fundamentado Previo del Estado, ver situacin-problema no. 2B en [Nemog (editor), Vargas y Gmez (autores) 2010]. [] el acceso a los recursos genticos estar sometido al consentimiento fundado previo de la parte contratante que proporciona el acceso, a menos que esa parte decida otra cosa. En el caso colombiano dicha parte contratante es la Autoridad Nacional Competente. El artculo 16 de la Decisin 391 seala: Todo procedimiento de acceso requerir de la presentacin, admisin, publicacin y aprobacin de una solicitud, de la suscripcin de un contrato, de la emisin y publicacin de la correspondiente Resolucin y el registro declarativo de los actos vinculados con dicho acceso. Para un anlisis detallado de los elementos del contrato de acceso (incluyendo elementos accesorios) ver Herrera Osorio, Fredy Andrei, Contratos de Acceso a Recursos Genticos en Organismos no Humanos: notas caractersticas, en Pensamiento Jurdico, No. 18, enero-febrero, Universidad Nacional de Colombia, Ed. Guadalupe, 2007, p. 229-264. Frente a los contratos de acceso, para que la causa tenga importancia es necesario que sea conocida y queda plasmada en el contrato. Para el Estado este es uno de los puntos que demanda mayor atencin, dado que la autoridad nacional competente deber propender porque en el contrato de acceso queden plasmados todos los intereses estratgicos que se tenga en el recurso gentico, en orden a salvaguardar sus derechos sobre el mismo. Igualmente, debern incluirse expresamente todas las restricciones derivadas de la poltica sobre diversidad biolgica y gentica del pas, con el fin de que la investigacin no afecte el principio de precaucin o la integridad biolgica de una determinada comunidad bitica. Herrera, op. cit., p. 252. El Cdigo Civil Colombiano seala en su artculo 1501: Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente. Preferimos usar el trmino compensacin por considerarlo ms comprensivo que el trmino remuneracin, que slo evoca los beneficios monetarios. Ver las Guas de Bonn. Asimismo ver Carrizosa, Santiago, Anlisis comparativo de modelos internacionales de bioprospeccin: implicaciones para la conservacin de la biodiversidad y la distribucin equitativa de beneficios, en Melgarejo L.M., J. Snchez, A. Chaparro, F. Newmark, M. Santos-Acevedo, C. Burbano y C. Reyes, Aproximacin al Estado Actual de la Bioprospeccin en Colombia, Serie de Documentos Generales INVEMAR No. 10, Cargraphics, Bogot, 2002, pp. 173-186.

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comn de acceso (Decisin Andina 391). Por otra parte tenemos la 6) transferencia de tecnologa y finalmente, 7) los acuerdos de propiedad intelectual. Estos tres puntos integran uno de los ejes centrales de nuestro anlisis comparativo, y ms adelante tendrn un desarrollo especfico. Sin embargo es discutible que estos sean elementos esenciales al contrato de acceso, es decir sin los cuales el contrato no podra existir. Veamos por ejemplo los puntos 6) transferencia de tecnologa y 7) acuerdos de propiedad intelectual. Los contratos firmados con fines de investigacin cientfica con investigadores e instituciones nacionales por el MAVDT no han incluido, y no tendran que incluir clusulas de transferencia de tecnologa para que existan jurdicamente. Asimismo las clusulas sobre propiedad intelectual que se han firmado en Colombia se han limitado a reproducir aspectos generales sobre la reglamentacin vigente, sin entrar a definir titularidad o participacin en regalas. No hay razn para realizar negociaciones en materia de propiedad intelectual en una etapa inicial de la investigacin porque no se sabra sobre qu resultados de investigacin se estara negociando. Hasta ahora los contratos firmados han incluido elementos sobre distribucin de beneficios, pero estos beneficios han sido no monetarios; no se ha firmado el primer contrato de acceso a recursos genticos con fines comerciales. Tales elementos por tanto son estratgicos en los contratos de acceso, pero los contratos de acceso tienen efectos jurdicos an si ellos no estn presentes. Una vez despejados estos aspectos generales, examinemos las normas sobre contratacin aplicables en Colombia. La Decisin 391 (Rgimen Andino) vigente en Colombia, define el contrato de acceso como un acuerdo entre la Autoridad Nacional Competente en representacin del Estado y una persona, el cual establece los trminos y condiciones para el acceso a recursos genticos, sus productos derivados y, de ser el caso, el componente intangible asociado (Artculo 1). Aun cuando esta definicin recoge los elementos esenciales, no especifica qu tipo de personas son capaces de celebrar contratos de acceso. Debemos entender que se refiere tanto a los investigadores, respaldados o no por una entidad de investigacin, como a las universidades, institutos de investigacin, empresas de bioprospeccin u otras personas jurdicas nacionales o extranjeras. El rgimen comn andino de acceso afirma en distintas formas, el carcter reglado y pblico del procedimiento de acceso. Seala que todo procedimiento de acceso requerir de una solicitud aprobada, la suscripcin de un contrato, la emisin y publicacin de la resolucin correspondiente y el registro declarativo de los actos vinculados con dicho contrato de acceso (Artculo 16); asimismo, seala que los documentos relacionados con este procedimiento, figurarn en un expediente pblico que deber llevar la ANC (artculo 18), de tal manera que cualquier persona, pueda acceder a ellos. No obstante, la norma indica que la ANC podra reconocer un tratamiento confidencial a ciertos datos cuya publicacin pudiera afectar los derechos de propiedad del solicitante (artculo 19). No se concede confidencialidad sobre datos cuando su conocimiento pblico sea necesario para proteger el inters social o el medio ambiente (artculo 19). El carcter pblico de este tipo de contratos los acerca al rgimen administrativo de contratacin, bajo el cual la relacin entre la ANC y el solicitante debe establecerse
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sobre la base de un necesario desequilibrio de fuerzas a favor del Estado, en atencin a los objetivos del rgimen de acceso. Este es el principio bsico que subyace al procedimiento de acceso establecido en el captulo V, de la Decisin 391. En desarrollo del rgimen administrativo de contratacin queda abierta, por ejemplo, la posibilidad de la terminacin unilateral por parte de la ANC, cuando el desarrollo del contrato viole el inters superior del Estado o la soberana que le asiste sobre sus recursos biogenticos. Como herramienta para afirmar la soberana del Estado sobre sus recursos genticos, el rgimen de acceso determina que en los contratos se prevea la inclusin de condiciones tales como: la participacin de nacionales del lugar de origen del objeto material de acceso en las actividades de investigacin; el apoyo a investigaciones locales que contribuyan a la conservacin y utilizacin sostenible de los recursos de la biodiversidad; el fortalecimiento de mecanismos de transferencia de tecnologa y conocimientos; el fortalecimiento y desarrollo de la capacidad institucional asociada a estos recursos, entre otras (artculo 17). Entendemos que estas condiciones debern explicitarse en el contrato como elementos estratgicos de la negociacin, pues de lo contrario las clusulas sobre el objeto y causa de la contratacin perderan eficacia. En materia de derechos y obligaciones entre las partes, la Decisin 391 establece que el contrato de acceso deber tener en cuenta los derechos e intereses de los proveedores de los recursos genticos y de sus productos derivados22, de los recursos biolgicos que los contengan y del componente intangible segn proceda. En cuanto a posibles tipos de contrato es necesario reiterar que el rgimen de acceso identifica un contrato de acceso, con algunas modalidades en casos especficos, pero caracteriza una nica estructura contractual (Nemog, 2002: 164). Una modalidad sera el caso del Contrato de Acceso Marco, definido en el artculo 36: La Autoridad Nacional Competente podr celebrar contratos de acceso marco con universidades, centros de investigacin o investigadores reconocidos, que amparen la ejecucin de varios proyectos de conformidad con lo previsto en esta Decisin y en concordancia con la legislacin nacional de cada Pas Miembro. Otra modalidad sera el contrato de acceso como tal para acceder a los recursos genticos en proyectos individuales de investigacin, y una tercera modalidad sera, el otro s o clusulas que fijen la distribucin de beneficios cuando la investigacin ha conducido a resultados con potencial aplicacin industrial o comercial. Por lo tanto en el rgimen interno, podemos

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PROVEEDOR DEL RECURSO bIOLGICO: persona facultada en el marco de esta Decisin y de la legislacin nacional complementaria, para proveer el recurso biolgico que contiene el recurso gentico o sus productos derivados (Artculo 1). Cabe anotar, que la definicin se refiere a los proveedores del recurso biolgico mientras que el artculo 34, habla de los proveedores de recursos genticos. Para el grupo PLEBIO es clara la distincin entre uno y otro. En el esquema de la Decisin 391, el Estado actuara como el proveedor del recurso gentico, mientras que el titular de un derecho individual o colectivo, por ejemplo, un campesino o una comunidad indgena, podran fungir como proveedores del recurso biolgico. La confusin que emerge en esta distincin, condujo al grupo PLEBIO a referirse nicamente al Estado como proveedor del recurso biogentico que comprende los productos derivados y la informacin gentica, y a las comunidades indgenas, afrodescendientes o locales, como proveedoras del componente intangible asociado. Ver Propuesta de Decreto, artculo 7.

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hablar de una sola estructura contractual considerados sus elementos esenciales y no de diferentes tipos de contratos como se concluye cuando se distinguen las finalidades de acceso a los recursos genticos (fines cientficos y fines comerciales).

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1.1.1.2. Regmenes de propiedad sobre el objeto de acceso


Los regmenes de propiedad sobre los organismos biolgicos o su informacin gentica permiten precisar la va legal para acceder a los recursos biolgicos requeridos. En el orden jurdico colombiano el rgimen dual de propiedad es la base para dos regmenes de acceso diferentes23. El procedimiento dual de acceso a los recursos de la biodiversidad se basa en una divisin inexistente entre recursos biolgicos y genticos desde el punto de vista de las ciencias biolgicas (Ver Informe No. 1, p. 68 y ss)24. En cuanto al rgimen de propiedad, que se deriva de dicha divisin, se ha considerado por va de interpretacin judicial, que los recursos genticos son bienes de uso pblico25. En relacin con los llamados recursos biolgicos, el rgimen de propiedad aplicable puede ser tanto el de propiedad privada de carcter individual o colectivo sobre organismos biolgicos, como el de propiedad estatal cuando se trata de organismos cuya propiedad corresponde a entidades estatales o de bienes de uso pblico. Esta calidad de bienes pblicos la tienen los organismos biolgicos silvestres sea que se encuentran en condiciones in situ bajo la administracin de autoridades ambientales nacionales, regionales o locales, o en condiciones ex situ como bancos de germoplasma o colecciones biolgicas. Los regmenes de acceso deben aplicarse para organismos biolgicos silvestres por su calidad de bienes de uso pblico. Cuando se trata de organismos biolgicos domesticados o modificados genticamente, dichos organismos generalmente se hallan bajo rgimen de propiedad privada y, por lo tanto, la obtencin y dems transacciones sobre los mismos se rigen por el derecho privado. Por tanto, si un proyecto de

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Para un anlisis detallado de los regmenes de propiedad aplicables ver Nemog, Gabriel y Chaparro, Alejandro, Regmenes de Propiedad sobre los Recursos Biolgicos, Genticos y el Conocimiento Tradicional, Series PLEBIO-Documentos de Investigacin, UNIJUS, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2005. La distincin jurdica conceptual entre recursos biolgicos y genticos permiti la construccin de regmenes paralelos de acceso, haciendo nugatorias las previsiones sobre distribucin de beneficios y transferencia de tecnologa por acceso a recursos genticos Las caractersticas del rgimen PEFIC lo convierten en un incentivo perverso para que se acceda a los recursos genticos sin necesidad de concretar distribucin de beneficios con el Estado ni con los proveedores del componente intangible (Informe 1, p. 70. Lo resaltado es nuestro). Ver Nemog, Gabriel, Distinciones entre los recursos biolgicos y genticos en la legislacin Colombiana, en Biodiversidad, Valoracin y Derecho, UNIJUS, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2008, p. 41. La Constitucin Poltica en su artculo 81, inciso segundo, seala la responsabilidad del Estado en la entrada y salida de recursos genticos y su utilizacin en funcin del inters nacional. La ley 165 de 1994 con la cual se aprob el CDB (Convenio de Diversidad Biolgica) reafirm los derechos soberanos de Colombia sobre los recursos genticos de los cuales es pas de origen. La Decisin Andina 391 de 1996 se refiere a los recursos genticos y sus productos derivados en su artculo 6, asignndoles las caractersticas de inalienables, imprescriptibles e inembargablessiguiendo estos preceptos legales tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional ha establecido que los recursos genticos son bienes de uso pblico (Nemog, 2008) (Informe 1, p. 67).

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investigacin requiere obtener organismos biolgicos silvestres requiere tramitar un PEFIC26. Este PEFIC se debe tramitar y obtener ante la autoridad ambiental regional cuya jurisdiccin cobije los organismos biolgicos silvestres de inters. Pueden ser las Corporaciones Autnomas Regionales (CAR) y las de Desarrollo Sostenible, las unidades ambientales de los grandes centros urbanos, la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales (UAESPNN), entre otras. Cuando los proyectos de investigacin o desarrollo requieran acceso al material gentico o a la informacin gentica de la biodiversidad 27, se deber obtener un contrato de ARG cuyo trmite y otorgamiento corresponde al MAVDT como ANC. Aunque desde el punto de vista de las ciencias biolgicas los denominados recursos genticos no se pueden diferenciar de los recursos biolgicos, esta distincin podra resultar instrumental para quienes quieran desconocer el rgimen de acceso a recursos genticos28. La obtencin de ejemplares de organismos silvestres mediante un PEFIC (menos exigente que el contrato de acceso a recursos genticos29) posibilita acceder materialmente al recurso gentico contenido en l.

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1.1.1.3. Propiedad sobre resultados de investigacin


Los resultados de investigacin y las posibles aplicaciones derivadas de la utilizacin de los recursos biogenticos objeto de acceso son generalmente protegidos por medio de propiedad intelectual. En esta materia, la Decisin Andina seala en la segunda disposicin complementaria que los Pases Miembros no reconocern derechos,

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La norma que regula estos permisos es el Decreto 309 de 2000. Ver asimismo: Nemog Soto y Rojas Dal, Evaluacin de la Normatividad Vigente Sobre Permisos de Investigacin Cientfica en Diversidad Biolgica (PEFIC) en Colombia, Series PLEBIO Documentos de Investigacin, No. 3, UNIJUS, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2009. La diversidad biolgica ha sido incorporada en el contenido de las normas de acuerdo a su aprovechamiento en sectores productivos. Para la regulacin de sus usos, se ha fragmentado bsicamente en tres grupos: flora silvestre, fauna silvestre y recursos hidrobiolgicos. Los microorganismos tienen amplia aplicacin para fines de investigacin y desarrollo, pero no han sido objeto de regulacin en la legislacin ambiental (Informe 1, p. 66). En el rgimen actual existe el problema de la distincin conceptual que se aplica para los recursos biolgicos, genticos y los productos derivados. Es necesario que el diseo normativo y tcnico nacional permita trabajar con una definicin operativa dentro del alance del CDB y de la Decisin 391 de 1996. A este respecto es necesario tener en cuenta que la Decisin 345 de 1993 prev el establecimiento de un Rgimen Comn sobre acceso a los recursos biogenticos. Dados avances en el conocimiento cientfico y la capacidad de manipulacin sobre la informacin gentica, la posicin que insiste en una definicin que identifica los recursos genticos como unidades funcionales de herencia no es desinteresada, sino que tiene como efecto hacer nugatorios los derechos de los pases proveedores (Informe 1, p. 74. Para una fundamentacin cientfica del trmino recursos biogenticos, ver Nemog y Chaparro, 2005) (Los resaltados son nuestros). El rgimen de Permisos de Investigacin autoriza el acceso a la fauna o flora silvestre con fines acadmicos o para la proyeccin de obras o trabajos para su futuro aprovechamiento y a diferencia del rgimen de ARG (Acceso a Recursos Genticos), no es necesario proponer distribucin de beneficios. A su vez, por medio del Decreto 302 de 2003 se exime de este permiso a las autoridades ambientales y a los institutos de investigacin (siendo corporaciones civiles) adscritos o vinculados al SINA (Informe 1, p. 68. Los resaltados son nuestros). Para una sntesis de las principales diferencias entre estos dos regmenes ver la tabla No. 4 de la pgina 69 (Informe 1).

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incluidos los de propiedad intelectual, sobre recursos genticos, productos derivados o sintetizados y componentes intangibles asociados, obtenidos o desarrollados a partir de una actividad de acceso que no cumpla con las disposiciones de esta Decisin (resaltados nuestros. Ver Disposicin Tercera). Posteriormente, la Decisin Andina 486 de 2000, o Rgimen Comn de Propiedad Industrial de la Comunidad Andina seal en su artculo 3, que los Pases Miembros debern asegurar que los derechos de propiedad industrial salvaguarden el patrimonio biolgico, gentico y el conocimiento tradicional, con lo cual las patentes concedidas .que versen sobre invenciones desarrolladas a partir de material obtenido de dicho patrimonio o dichos conocimientos deben supeditarse a que dicho material se haya sido adquirido de conformidad con el ordenamiento jurdico internacional, comunitario y nacional. El artculo 26 de la citada Decisin, enuncia los requisitos para solicitar una patente de invencin. En el literal h) seala que deber adjuntarse la copia del contrato de acceso, cuando los productos o procedimientos cuya patente se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genticos o de sus productos derivados de los que cualquiera de los Pases Miembros es pas de origen (resaltados nuestros). El mismo contrato de acceso puede contemplar diversas modalidades en cuanto a la obtencin y titularidad de derechos de propiedad intelectual sobre los resultados de investigacin, ya se trate de material, informacin gentica o productos derivados de los recursos materia de acceso. Los mencionados derechos pueden cobijar productos sintetizados a partir de la informacin gentica o de la estructura molecular contenida en forma natural en los organismos. Mediante las clusulas que autoricen el uso de recursos biogenticos para fines comerciales la ANC deber negociar su participacin en los beneficios econmicos derivados del acceso y utilizacin30, y explicitar clusulas de renegociacin futura sobre derechos de propiedad intelectual. Ests clusulas de renegociacin se harn efectivas en la medida en que como resultado de la investigacin se encuentren materiales, compuestos bioqumicos, o se desarrollen procedimientos o productos de aplicacin industrial (Nemog, 2002: 166). En aquellos casos en los que el investigador decida no obtener derechos de propiedad, la ANC podra ser la primera opcionada para recibir su titularidad, establecindose as en el contrato, una suerte de derecho de preferencia a favor del Estado. Se pueden mencionar dos limitaciones de las normas andinas que buscan asegurar la participacin del pas de origen en la titularidad o beneficios de derechos de propiedad intelectual. En primer lugar, los requisitos sobre la necesidad de contar con un contrato de acceso para solicitar patentes slo tiene vigencia en cuatro pases andinos; la norma establecida no tiene fuerza vinculante en jurisdicciones diferentes a los pases de la comunidad andina. En segundo lugar, las normas derivadas de la Decisin 486 de 2000, o Rgimen Comn de Propiedad Industrial de la Comunidad
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Sobre los modelos de bioprospeccin y sus implicaciones en materia de distribucin de beneficios ver Carrizosa, 2002. Algunas reflexiones en torno a los derechos de propiedad intelectual, en el marco de negociaciones contractuales de acceso a recursos genticos en Palacio, Garca Luis A.; Cortez, Aguilar Alexandra y Gmez, Angarita Federico, 2005: 20-21.

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Andina no operan en relacin con el reconocimiento de derechos de obtentor de variedades vegetales regulados por la Decisin 345 de 1993.

1.1.1.4. Seguimiento y control


En materia de seguimiento y control, la Decisin seala que los pases miembros establecern programas... de capacitacin tcnica y cientfica en materia de informacin, seguimiento, control y evaluacin de las actividades referidas a dichos recursos genticos y sus productos derivados y para el desarrollo de investigaciones conjuntas (Artculo 10. Decisin 391). Asimismo, seala que la ANC tendr facultades para supervisar y controlar el cumplimiento de las condiciones de los contratos y de lo dispuesto en la presente Decisin y, a tal efecto, establecer los mecanismos de seguimiento y evaluacin que considere convenientes (Artculo 50, i. Decisin 391). Por otra parte la Decisin prev que la institucin nacional de apoyo estar obligada a colaborar con la Autoridad Nacional Competente en las actividades de seguimiento y controly a presentar informes sobre las actividades a su cargo o responsabilidad, en la forma o periodicidad que la autoridad determine, segn la actividad de acceso (Artculo 43. Decisin 391). En desarrollo de la Decisin Andina, la Resolucin 620 de 1997 del MAVDT, establece el procedimiento interno para tramitar las solicitudes de acceso, dentro del marco de la Decisin 391, delegando en el Despacho del Viceministro, funciones tales como la supervisin y control del cumplimiento de los contratos (Artculo 1, 4); la revisin de los contratos que impliquen acceso que ya se hubieran suscrito con otras entidades o personas y llevar en coordinacin con la Oficina Jurdica, las acciones de reivindicacin correspondientes (Artculo 1, 6). Esto ltimo, porque la nica autoridad competente para conceder el acceso es el MAVDT. La Oficina Jurdica por su parte, deber evaluar si la informacin aportada por el solicitante con presunto carcter confidencial, merece tal tratamiento (artculo 8). Esta estrategia de control administrativo, permitira reconocer aquellos casos en los cuales, una investigacin con potencial uso comercial, pueda dar origen a beneficios monetarios que deban ser objeto de negociacin (Sobre seguimiento y control durante el trmite de acceso, ver artculos 14 y 15). Estas normas han tenido un alcance restringido en la prctica para el caso colombiano. La ANC cumple sus funciones de seguimiento y control mediante la evaluacin de los informes que entregan los investigadores, y la Institucin Nacional de Apoyo (INA) no ha jugado un papel destacado en los contratos de acceso que se han otorgado.

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1.1.1.5. Sanciones
En cuanto al tema de sanciones, se podrn imponer por va judicial (civil y penal) y administrativa (Artculo 47, de la Decisin 391) en aquellos casos en los cuales el acceso se realice sin la debida autorizacin (artculo 46). Asimismo, ser sancionada toda persona que realice transacciones de productos derivados o sintetizados de recursos genticos, que no se encuentren amparadas por los correspondientes contratos (Artculo 46). Por otra parte, la Autoridad Nacional Competente, podr aplicar sanciones administrativas, tales como multa, decomiso preventivo o definitivo, cierre temporal o definitivo de establecimientos e inhabilitacin del infractor para solicitar nuevos accesos...Tales sanciones se
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aplicarn sin perjuicio de la suspensin, cancelacin o nulidad del acceso, del pago de las reparaciones por los daos y perjuicios que se irroguen, incluidos los causados a la diversidad biolgica, y de las sanciones civiles y penales, que eventualmente correspondan (Artculo 47). El artculo 47 previene que las sanciones se impondrn de conformidad con el procedimiento previsto en las legislaciones internas. A este respecto la ley 1333 de 2009 estableci el procedimiento para el establecimiento de sanciones en materia ambiental. Las medidas preventivas y las sanciones establecidas para infracciones ambientales se aplicarn sin perjuicio de las obligaciones especficas que contraigan los beneficiarios al obtener un PEFIC o un ARG. La nueva norma adems de eximentes de responsabilidad, establece las causales de atenuacin y de agravacin, al igual que normas generales sobre la caducidad de la accin en materia ambiental que rigen directamente frente a los casos especficos de desconocimiento del rgimen de acceso a recursos genticos. El procedimiento sancionatorio establecido por esta norma incluye, adems de las sanciones generales, medidas preventivas que pueden aplicarse sobre personas extranjeras y sus bienes (artculo 33). Entre las medidas preventivas se contempla el decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infraccin, as como la aprehensin preventiva de especmenes, productos y subproductos de fauna y flora silvestres (artculo 36). La aplicabilidad en relacin con el rgimen de acceso de la nueva ley en relacin con los PEFIC y con los ARG es directa si se tiene en cuenta que dicha ley contempla igualmente como sancin la revocatoria o caducidad del permiso o autorizacin ambiental, mediante la cual se deja sin efectos el acto administrativo que concedi la autorizacin o permiso (artculo 46). Finalmente destaquemos que el artculo 19 de la citada Resolucin 620, se refiere a la negociacin y elaboracin del contrato. Como notas caractersticas podemos destacar: 1. La Oficina Jurdica elaborar un proyecto de minuta de contrato de acceso. 2. En el proceso de negociacin del contrato, pueden participar otros actores estatales (como el Ministerio de Comercio Exterior), que puedan tener un eventual inters en el mismo. La resolucin no especifica los criterios de negociacin capacidad de negociacin de los actores, clusulas inmodificables o mnimas, etc.. Si bien no existe un modelo general aplicable, pues el contrato debe estructurarse en funcin de su objeto, se entiende que en desarrollo del rgimen andino, existen unos elementos estratgicos31, adems de los elementos esenciales del contrato, a partir de los cuales deben estructurase estos contratos. A continuacin, nos referiremos al rgimen contractual costarricense adicionando algunas notas interpretativas y comparativas, que nos permitan establecer puntos de contacto y diferenciacin con el rgimen andino.

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Nos estamos refiriendo a las clusulas de distribucin de beneficios, transferencia de tecnologa, propiedad intelectual, entre otras. Una importante funcin del Viceministerio, relacionada con derechos de propiedad intelectual, es el establecimiento de sistemas de informacin apropiados, en coordinacin con las oficinas nacionales competentes en la materia (Artculo 1, 7).

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1.1.2. El caso de Costa Rica 1.1.2.1. El Acuerdo Centroamericano de Acceso


El Acuerdo Centroamericano de Acceso a Recursos Genticos y Bioqumicos y al Conocimiento Tradicional Asociado32 se present como una iniciativa comunitaria, similar en su alcance regional al rgimen andino. Sin embargo, el Acuerdo no ha sido ratificado por ninguno de los Estados centroamericanos y por lo tanto no se encuentra vigente33.

1.1.2.2. El sistema de contratacin costarricense: Apuntes descriptivo-interpretativos


Costa Rica ratific el Convenio de Diversidad Biolgica mediante la ley No. 7416 de 1994. Cuatro aos despus, expidi la Ley de Biodiversidad No. 7788, que en su artculo 14 establece la Comisin Nacional para la Gestin de la Biodiversidad (CONAGEBIO) como ANC. A su vez, el Decreto Ejecutivo No. 31514-MINAE34 de 2003, recoge las normas generales para el Acceso a los Elementos y Recursos Genticos y Bioqumicos de la Biodiversidad. Y finalmente, el Decreto No. 33697-MINAE de 2007, define el Reglamento para el Acceso a los Elementos y Recursos Genticos y Bioqumicos de la Biodiversidad en condiciones ex situ 35. Costa Rica hace un tratamiento integral regulando el acceso a los elementos y recursos genticos y bioqumicos de la biodiversidad. Establece un rgimen bajo pautas contractuales de acceso como un nico mecanismo para realizar investigacin o llevar a cabo proyectos de desarrollo basados en la biodiversidad costarricense. A continuacin, reseamos los principales aspectos del corpus normativo aplicable en materia de contratacin, indicando las funciones especficas de la ANC (ver Artculo 22, Decreto 31514). El funcionamiento de la CONAGEBIO fue regulado por el Decreto No. 29.680 del 2001. Las funciones de la Comisin incluyen el otorgamiento de los permisos de acceso y la puesta en funcionamiento y evaluacin de los procedimientos. CONAGEBIO, como ANC a travs de su Oficina Tcnica (OT), es la encargada de tramitar, aprobar, rechazar y fiscalizar las solicitudes de acceso (Artculo 5). A diferencia de Colombia que prev la participacin con carcter tcnico de diversas dependencias del MAVDT, la OT concentra el procedimiento de acceso.

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Ver http://www.cbd.int/doc/measures/abs/msr-abs-cas-es.pdf. Consultada el 8 de febrero de 2009. Artculo 47. Vigencia: El presente Acuerdo entrar en vigor en la fecha en que haya sido depositado el cuarto instrumento de ratificacin. Para cada Estado que ratifique el Acuerdo despus de haber sido depositado el cuarto instrumento de ratificacin, entrar en vigencia en la fecha de depsito de su respectivo instrumento de ratificacin. La comunidad centroamericana tiene como antecedente el Protocolo de Tegucigalpa que entr en vigencia en 1992. La comunidad est integrada por Belice, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panam. El marco institucional establecido comprende el Sistema de la Integracin Centroamericana y la Corte Centroamericana de Justicia. Ministerio de Ambiente y Energa de Costa Rica. Ver http://www.cbd.int/abs/measure.aspx?id=39040. Consultada el 21 de septiembre de 2009.

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Se destaca el caso de los contratos y convenios celebrados entre particulares nacionales o extranjeros como una importante innovacin normativa respecto al rgimen andino, ya que establece regulaciones en los eventos en que el Estado no funge como parte contratante36. El Decreto 31514 de 2003, recoge las normas generales aplicables al Acceso a los Elementos y Recursos Genticos y Bioqumicos de la Biodiversidad ya sean silvestres o domesticados, terrestres, marinos, de agua dulce o areos, in situ o ex situ, que se encuentren en el territorio nacional, ya sea propiedad pblica o privada. Esta norma establece las previsiones para el cumplimiento del consentimiento informado previo, transferencia de tecnologa y distribucin de beneficios para el acceso, y el uso de elementos bioqumicos y genticos de la biodiversidad. Asimismo, regula la proteccin del conocimiento tradicional asociado y la distribucin justa y equitativa de los beneficios derivados del aprovechamiento de dichos recursos y elementos (Artculo 2). Este cuerpo normativo mantiene vigente otras leyes especiales en relacin con recursos forestales, conservacin de vida silvestre, caza y pesca martimas, entre otras. Antes de describir el sistema contractual de estas normas generales, precisemos algunos trminos usados en la legislacin37: A. Investigacin Bsica en biodiversidad (artculo 6, n): Actividad para indagar, examinar, clasificar o aumentar los conocimientos que existen sobre elementos biolgicos en general o sus caractersticas genticas o bioqumicas en particular, sin inters inmediato en la comercializacin de sus resultados. B. Bioprospeccin (artculo 6, d): Bsqueda sistemtica, clasificacin e investigacin para fines comerciales de nuevas fuentes de compuestos qumicos, genes, protenas, microorganismos y otros productos con valor econmico actual o potencial (Artculo 6). C. Aprovechamiento econmico (artculo 6, c): implica la utilizacin de los recursos naturales tanto para auto subsistencia, como para la comercializacin. El trmino genrico empleado en el otorgamiento de una autorizacin de acceso a elementos genticos o bioqumicos, es el de Permiso. En este punto, encontramos una diferencia importante con el sistema colombiano, que reserva el trmino contrato para aquellos casos en que la solicitud implica acceso al recurso gentico. Como vimos, en el rgimen colombiano, cuando el solicitante enuncia como objetivo el acceso al organismo biolgico con fines de investigacin puede obtenerlo mediante un PEFIC. En el caso costarricense, la finalidad de la autorizacin (aprovechamiento econmico, bioprospeccin o investigacin bsica), define el tipo de permiso. As, si el acceso se realiza con fines de investigacin, hablamos de un permiso de acceso a los Elementos y Recursos Genticos 38 y Bioqumicos 39 con fines de investigacin bsica. Si el acceso implica un aprovechamiento econmico, hablamos de un permiso de acceso con fines de aprovechamiento econmico. La legislacin tambin caracteriza la concesin, cuando se trata de un permiso ms estable, concedido en el evento de
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Art. 3 y 69 de la Ley de Biodiversidad ratifican el alcance de la soberana. Los artculos normativos citados en el presente bloque corresponden al Decreto 31514 de 2003, a menos que se indique otra cosa. Ver artculo 6, u. Ver artculo 6, t

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una utilizacin constante de los recursos genticos o bioqumicos objeto del acceso40. La distincin de permisos de acceso a los recursos segn la finalidad enunciada por el solicitante no ofrece criterios ciertos de distincin para las negociaciones en el sistema costarricense ni en los dems sistemas que prevn un tratamiento diferenciado teniendo en cuenta la finalidad41. Adems de los permisos y concesiones, el decreto se refiere a los convenios marco (Artculo 21) y a los convenios y contratos entre particulares (artculo 22). Los primeros, equivalen a los contratos marco del Rgimen Andino (artculo 32) y los segundos, constituyen una innovacin normativa, pues se refieren a las relaciones contractuales entre personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, que contemplan acceso a los elementos o recursos genticos y bioqumicos. Dichos contratos, previamente suscritos entre particulares, deben ser autorizados por la ANC, y no eximen a sus agentes de tramitar los permisos. Por lo tanto el trmino permiso, aplica en los casos de acceso a recursos genticos y bioqumicos con fines de investigacin bsica, bioprospeccin y aprovechamiento econmico comercial (ver Artculo 7), y a pesar de las diferencias en el procedimiento, son perfectamente equivalentes a los contratos de acceso del Rgimen Andino, en trminos de las obligaciones contradas por los solicitantes. Al mismo tiempo, estos permisos deben ser adecuadamente distinguidos de los PEFICs colombianos, ya que en el caso costarricense autorizan el acceso a los elementos y recursos genticos y bioqumicos. Recordemos que los PEFICs no autorizan legalmente el acceso a los recursos genticos. Como anotamos, el decreto bajo estudio no emplea la expresin recurso biolgico, por lo que su estructura procedimental y contractual, no se basa en la diferenciacin encontrada en el rgimen andino entre recursos biolgicos y recursos genticos. La nica expresin empleada es Elementos y Recursos Genticos y Bioqumicos. En este punto es necesario anotar que no se conoce una evaluacin de la forma cmo interactan en la prctica las licencias de recolecta de flora y fauna silvestre previstas en la anterior Ley de Vida Salvaje No. 7317 de 1992 y los objetivos de las normas que entraron a regular la bioprospeccin y la distribucin de beneficios. Cabrera-Medaglia (2004: 106) registra la limitacin profesional y tcnica en materia de negociaciones de bioprospeccin, caracterstica de las autoridades del Sistema Nacional de reas de Conservacin (SINAC) encargadas de otorgar tales licencias. Tamayo et. al. (2009:242) seala que desde 1992 hacia el final de 2003, las actividades de bioprospeccin del Instituto Nacional de Biodiversidad (INBio) se apoyaron en la Ley de Vida Salvaje, teniendo como marco un acuerdo general de investigacin firmado con el MINAE. Este acuerdo no eximia a INBio de obtener los permisos correspondientes para tener

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El artculo 6, h, emplea la expresin utilizacin constante cuando el interesado solicite el acceso al menos seis veces en un perodo de cinco aos sobre el mismo recurso gentico o bioqumico. Cabrera-Medaglia J. 2004. Costa Rica: Legal framework and public policy, p. 101-122. En S. Carrizosa, S.B. Brush, B.D. Wright, and P.E. McGuire (eds.) Accessing biodiversity and sharing the benefits: Lessons from implementing the Convention on Biological Diversity, IUCN Environmental Policy and Law Paper No. 54, Cambridge, UK, p. 104.

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acceso a los elementos qumicos y genticos de los organismos silvestres presentes en las reas protegidas bajo jurisdiccin del SINAC. Para los proyectos de investigacin bsica de su Unidad de Bioprospeccin, INBio solicit y obtuvo ms de 70 permisos durante el perodo comprendido entre 1992 a 2003. Todos los proyectos fueron realizados como permisos de coleccin (Tamayo et. al. 2009:243). Esta situacin se modific en el ao 2003 con el Decreto Ejecutivo No. 31514-MINAE haciendo efectiva la Ley de Biodiversidad. Destacamos en la estructura contractual costarricense, el alcance final y contenido de la expresin permiso. Podra pensarse que se trata de una autorizacin estatal para acceder al recurso gentico o bioqumico, y que no implica en sentido estricto un acuerdo de voluntades entre las partes. Es decir, que el permiso es slo un acto unilateral del Estado. Sin embargo, al estudiar las etapas del procedimiento para su obtencin, encontramos elementos que muestran la existencia de una negociacin y por lo tanto, de un acuerdo de voluntades. Para acceder a los elementos y recursos genticos y bioqumicos de la biodiversidad el interesado, sea persona natural o jurdica, deber registrarse en la OT antes de solicitar cualquier tipo de permiso de acceso, de acuerdo con un formulario en el cual se especifican entre otros, el tipo de permiso que el interesado piensa solicitar42. Una vez surtido el registro, el solicitante se hace acreedor de un carn que lo identifica como usuario potencial del acceso. Dicho carn, le permite continuar con las etapas subsiguientes del procedimiento, por ejemplo, la gestin del consentimiento previamente informado 43. La sub-seccin 3 del precitado artculo 17 (Decreto 33697-MINAE de 2007) dispone que El consentimiento previamente informado y las condiciones mutuamente acordadas se debern obtener y negociar de acuerdo con el contrato modelo dispuesto por la Oficina Tcnica (resaltados nuestros). Con esto, claramente se establece la existencia de un acuerdo contractual en el marco del trmite del permiso, basado en un modelo mnimo, que recoge una base y unos topes de negociacin (particularmente en materia de distribucin de beneficios a favor de los proveedores del acceso) entre el Estado y los solicitantes. De acuerdo con el artculo 19 de la Ley de Biodiversidad, cuando se trata de un rea de conservacin privada, o en tierras indgenas, o en colecciones ex situ, el solicitante procede a obtener directamente el consentimiento informado previo. Este consentimiento debe cumplir unos puntos mnimos en la negociacin. Dados estos elementos, la OT antes que negociar los trminos de acceso con el solicitante, interviene para aprobar o desaprobar el acuerdo de voluntades entre el solicitante y el proveedor de los recursos. Esta aproximacin es expresa en el citado Decreto 33697
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Artculo 8, Decreto 31414-MINAE de 2003. Artculo 8, inciso 6. Modificado por el artculo 17 del Decreto No. 33697-MINAE de 2007, que define el Reglamento para el Acceso a los Elementos y Recursos Genticos y Bioqumicos de la Biodiversidad en condiciones ex situ.

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de 2007, que reglamenta el acceso a los elementos y recursos genticos y bioqumicos de la biodiversidad en condiciones ex situ. Dentro de las clusulas recomendadas en dicho contrato modelo, se incluyen o) Trminos acordados sobre la distribucin equitativa de beneficios ambientales, econmicos, sociales, cientficos o espirituales, incluyendo posibles ganancias comerciales, a corto, mediano y largo plazo p) Estimacin de los plazos para la distribucin de beneficios [Artculo 9, o, p)]. La definicin del decreto, discrimina los posibles beneficios (econmicos, ambientales etc.), que en otras fuentes se agrupan en dos grandes categoras: beneficios monetarios y no monetarios. Otra nota caracterstica del rgimen, tiene que ver con la distribucin de funciones entre la Oficina Tcnica de la CONAGEBIO (ANC), y el Despacho del Ministerio de Ambiente y Energa cuando se trata del otorgamiento de concesiones, lo que en trminos de las normas vigentes significa aprovechamiento econmico que adquiera la caracterstica de ser constante. Si bien la ANC es CONAGEBIO, como expresamente se seala en la Ley de Biodiversidad (artculo 14) y en el artculo 5 del Decreto 34514-MINAE de 2003, para el caso de una utilizacin constante con fines econmicos el interesado debe solicitar una concesin44 siendo el MINAE el encargado de otorgarla (artculo 6, h y artculo 11), previa revisin de la OT de la ANC. En los mismos trminos, el artculo 11 dispone que la mencionada OT, realice el trmite de la solicitud de concesin y remita el expediente con la respectiva recomendacin al Despacho del Ministro para su eventual aprobacin y firma. En este caso, aunque el trmite de acceso se surte ante la ANC, es el Ministerio el encargado de formular la aprobacin final de una concesin45. La tercera nota caracterstica, tiene que ver con la distincin entre Bioprospeccin y Aprovechamiento Econmico Comercial. Como ya se seal, el artculo 7 del Decreto 31514-MINAE de 2003, nos habla de tres tipos de permisos (Investigacin Bsica, Bioprospeccin y Aprovechamiento Econmico Comercial). Para empezar, el aprovechamiento econmico comercial (Artculo 6, c y q; Artculo 7 y ss) se refiere a la utilizacin de recursos naturales para la auto-subsistencia o fines comerciales, mientras que la bioprospeccin, implica una bsqueda sistemtica de nuevas fuentes de compuestos qumicos, genes, protenas etc. para fines especficamente comerciales. Podramos afirmar que la bioprospeccin, es un aprovechamiento econmico cualificado por el elemento cientfico de la investigacin y bsqueda sistemtica de nuevos elementos de los que se pueda obtener un aprovechamiento. Si la finalidad del permiso es un aprovechamiento econmico comercial singular, no hace falta tramitar una concesin, la cual es necesaria cuando el interesado ha solicitado el acceso al

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Una concesin exige que el acceso tenga un carcter constante, es decir, cuando el interesado solicita el acceso al menos seis veces en un perodo de cinco aos sobre el mismo recurso gentico o bioqumico (Artculo 6, h). Es importante tener claro este punto porque una de las caractersticas del sistema costarricense es que los permisos de acceso son competencia de la CONAGEBIO a travs de la OT; la CONAGEBIO tiene facultades para revocar las decisiones de la OT. Pero en caso de las llamadas concesiones la facultad recae en el MINAE.

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menos seis veces en un periodo de cinco aos sobre el mismo recurso gentico o bioqumico con fines comerciales (artculo 11, Decreto 31514-MINAE de 2003). En sntesis, el permiso de acceso para aprovechamiento econmico constituye una autorizacin para que el solicitante haga uso de los recursos genticos y bioqumicos con fines comerciales, sin que necesariamente cuente con un programa de investigacin bsica o bioprospeccin, como parte de su solicitud, y por lo tanto, se diferencia esencialmente de la concesin, en su carcter contingente. La legislacin colombiana por su parte, exigira que tanto las autorizaciones para el aprovechamiento econmico comercial, como las concesiones, se reflejen en un contrato de acceso de uso industrial o comercial, sin establecer ninguna distincin entre uno y otro. Para finalizar con esta descripcin y anlisis de la estructura contractual costarricense, nos referimos brevemente a los convenios marco y a las autorizaciones de convenios y contratos entre particulares. La seccin III del Decreto 31514-MINAE de 2003, reserva los trminos contratos y convenios entre particulares, para las relaciones jurdicas establecidas entre actores nacionales o extranjeros, sin la participacin de la Oficina Tcnica de la CONAGEBIO (Artculo 21, modificado por el artculo 17 del Decreto No. 33697-MINAE de 2007) La innovacin normativa consiste en el establecimiento de un procedimiento de autorizacin de estos contratos, con especiales provisiones en materia de propiedad intelectual y distribucin equitativa de beneficios (Artculo 25). La norma seala que en caso de que el convenio o contrato sea realizado con posterioridad a la concesin de un permiso de acceso, el solicitante (permisionario) deber presentarlo ante la Oficina Tcnica para su debida autorizacin, so pena de cancelacin del permiso otorgado. Esto quiere decir que el Estado, ejerce un control ex post de los contratos entre particulares, como mecanismo de seguimiento y control y, en desarrollo del artculo 6 de la Ley de Biodiversidad, que establece el carcter de dominio pblico o dominio del Estado sobre las propiedades genticas y bioqumicas de la biodiversidad. Precisamente el artculo 12 del decreto 33697 de 2007 establece que la Oficina Tcnica de CONAGEBIO emitir su aprobacin considerando los principios y objetivos de la Convencin sobre Diversidad Biolgica y la Ley de Biodiversidad, as como lo establecido en el ordenamiento jurdico costarricense. Por su parte los Convenios marco (Artculo 21. Modificado por el artculo 17 del Decreto No. 33697-MINAE de 2007), que definen el Reglamento para el Acceso a los Elementos y Recursos Genticos y Bioqumicos de la Biodiversidad en condiciones ex situ, constituyen acuerdos de voluntades entre las universidades pblicas46, centros

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la Ley de Biodiversidad (7788) artculo Transitorio del Captulo 1dispone que Las universidades pblicas, en coordinacin con el Consejo Nacional de Rectores, en el plazo de un ao contado a partir de la vigencia de esta ley, establecern en su reglamentacin interna, los controles y las regulaciones aplicables exclusivamente a la actividad acadmica y de investigacin que realice, cuando implique acceso a la biodiversidad sin fines de lucro. Las universidades que en el plazo indicado no definan los controles adecuados, quedarn sujetas a la regulacin ordinaria de esta ley resaltados nuestros). Se conoce que slo la Universidad Nacional de Costa Rica ejerci esta facultad (comunicacin personal Jorge Cabrera Medaglia, noviembre 2008).

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de investigacin y CONAGEBIO para tramitar permisos de acceso a los elementos o recursos genticos o bioqumicos de la biodiversidad o al conocimiento asociado, para investigacin bsica, bioprospeccin o aprovechamiento comercial47. Los contratos marco buscan facilitar los trmites y la gestin de permisos de acceso a entidades que se dedican a la investigacin bsica y al aprovechamiento econmico de los elementos y recursos genticos y bioqumicos de la biodiversidad.

1.1.2.3. Distribucin de beneficios


El artculo 6, m del citado Decreto 31514 de 2003, define la distribucin justa y equitativa de beneficios como la participacin de los beneficios econmicos, ambientales, cientfico-tecnolgicos, sociales o culturales resultantes de la investigacin, la bioprospeccin o el aprovechamiento econmico de los elementos y recursos bioqumicos y genticos de la biodiversidad entre los actores involucrados en el acceso y en la conservacin de los recursos bioqumicos y genticos, con atencin especial a las comunidades locales y pueblos indgenas. Se destaca de lo anterior que los beneficios no favorecen nicamente al Estado en sus funciones de conservacin del medio ambiente, sino a otros actores involucrados48. En este punto, se destaca el caso de INBio49 que ha logrado acumular una interesante experiencia de negociacin, vertida en numerosos acuerdos de distribucin de beneficios. INBio se estableci como organizacin mediadora entre las agencias del Estado y las empresas e instituciones que realizan bioprospeccin. Podra decirse que en cuanto a transferencia de tecnologa INBio es el mejor ejemplo de lo que en el rgimen andino se enuncia como una de las funciones de la Institucin Nacional de Apoyo. Desde su creacin INBio se posicion como una institucin de investigacin y bioprospeccin sobre recursos de biodiversidad prcticamente inexplorados, que le permiti canalizar acuerdos importantes con compaas comerciales. Los acuerdos de distribucin de beneficios, pueden hacer parte integral de los contratos de acceso, o conformar acuerdos independientes. Lo central es que reflejen una buena capacidad de negociacin entre el Estado y el solicitante del Acceso, sin importar si se suscriben en un documento distinto.

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Ver el anexo III, Modelo de Convenio Marco para el acceso a elementos y recursos genticos y bioqumicos de la biodiversidad del Reglamento para el Acceso a los Elementos y Recursos Genticos y Bioqumicos de la Biodiversidad en condiciones ex situ de 2007. El Anexo I (Acuerdos de Transferencia de Materiales) del Decreto 33697-MINAE Reglamento para el Acceso a los Elementos y Recursos Genticos y Bioqumicos de la Biodiversidad en condiciones ex situ de 2007, seala en su artculo 8 que se podrn acordar distribucin de beneficios derivados del uso de los elementos y recursos genticos y bioqumicos de la biodiversidad entre EL INtERESaDO y EL PROVEEDOR, tales como: capacitacin, transferencia de tecnologa, investigaciones conjuntas e inversin en infraestructura. Entidad de carcter no gubernamental creada en 1989 a partir del Decreto Ejecutivo No. 19153, cuya prioridad es la bsqueda de conocimiento y conservacin de diversidad biolgica del pas. En http://www.inbio.ac.cr/es/inbio/inb_antec.htm. Consultada el 17 de octubre de 2009.

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En el caso de INBio, los acuerdos de bioprospeccin en los que acta como parte tienen asociado un plan de trabajo y un presupuesto de investigacin, en el cual se incluye una donacin del 10% para el Ministerio del Ambiente y Energa (MINAE), que ayuda a cubrir los costos directos de conservacin de la biodiversidad Si se derivaran otros beneficios por el descubrimiento de un producto exitoso derivado del proceso, el 50% de las regalas otorgadas al INBio seran donadas al Sistema Nacional de reas de Conservacin a travs del Ministerio del Ambiente y Energa (MINAE), y la otra parte sera utilizada para continuar con el proceso y las actividades del INBio 51. Mediante un acuerdo con el MINAE, que hace parte de su junta directiva, INBio realiza bioprospeccin en las reas protegidas de Costa Rica. Su temprana emergencia en el continente le facilit desarrollar acuerdos de investigacin con el sector cientfico nacional e internacional, al igual que con compaas privadas nacionales e internacionales. Una descripcin de los ms importantes acuerdos firmados por INBio es presentada por Cabrera-Medaglia (2004: 111) quien estima que entre 1991 y 2000, los aportes a la conservacin de la biodiversidad en Costa Rica derivados de acuerdos de bioprospeccin superaron los US2.700.00. Igualmente el Decreto 31514 de 2003 establece que en los casos de investigacin bsica o de bioprospeccin, el interesado debe depositar hasta un 10% del presupuesto de investigacin o de bioprospeccin en una cuenta bancaria que indique el proveedor directo de los elementos o recursos genticos o bioqumicos52 (Artculo 9, acpite 3, s y 4, c) para asegurar la distribucin de beneficios monetarios, aunque la norma no seala explcitamente su destinacin. Esta obligacin, debe cumplirse en un plazo de 8 das, luego de expedida la resolucin del permiso de acceso. Por otra parte, el mismo artculo 9 (sobre requisitos generales para solicitar el permiso de acceso) en su acpite 5, c (relativo a los requisitos en el acceso con fines de aprovechamiento econmico ocasional o constante), establece una significativa regulacin: la obligacin de pagar hasta un 50% de las regalas que obtenga el interesado a favor del Sistema Nacional de reas de Conservacin (SINAC), las comunidades locales o pueblos indgenas, los dueos de fincas, dueos o responsables de materiales mantenidos en condiciones ex situ en donde se materializar el

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Estos .procesos en prospeccin se realizan de manera conjunta con centros de investigacin, universidades y empresas nacionales e internacionales. Esta red de relaciones permite el acceso a tecnologas de punta y la oportunidad de capacitar rpida y eficientemente a cientficos y a personal de laboratorio y de campo costarricenses.Al mismo tiempo, este tipo de colaboracin genera recursos financieros que permiten apoyar las actividades de conservacin del pas y, a la vez, el desarrollo de investigaciones orientadas a satisfacer las demandas de usuarios que ayudan al desarrollo econmico sustentable del pas. En http://www.inbio.ac.cr/es/inbio/ inb_prospacuerdos.htm. Consultada el 16 de octubre de 2009. En http://www.inbio.ac.cr/es/inbio/inb_prospacuerdos.htm. Consultada el 16 de octubre de 2009. Persona fsica o jurdica que sea duea, responsable o posea bienes donde se encuentran contenidos los elementos o recursos genticos o bioqumicos de la biodiversidad, o sea duea del conocimiento tradicional asociado a ellos y pueda autorizar su acceso, previo cumplimiento de los procedimientos legales establecidos en estas normas (Artculo 6, r).

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aprovechamiento econmico, segn se defina en el contrato que contempla el consentimiento previamente informado. De lo anterior se deduce que el contrato modelo al que se refiere el tercer acpite (consentimiento previamente informado y condiciones mutuamente acordadas), no reemplaza el permiso de acceso, ms bien se trata de un verdadero acuerdo de voluntades dentro del trmite del permiso, que da cabida a relaciones de negociacin en puntos muy concretos (tipo y formas de transferencia de tecnologa, por ejemplo literal n, distribucin de beneficios m). En segundo lugar, el Estado tiene la capacidad de establecer un tope (hasta un 50%) para el pago de regalas obtenidas con destino a proyectos de conservacin. Esto es muy significativo pues establece una base slida para una amplia negociacin del Estado en este tipo de acuerdos, reconociendo la importancia estratgica de sus recursos naturales y el deber de proteccin y apoyo en cabeza de las personas y empresas interesadas en el acceso. Por otra parte, la norma seala que cuando el propietario del bien que contiene el recurso gentico o bioqumico es el mismo interesado en solicitar el acceso, tendr la obligacin de pagar hasta un 50% de las regalas que obtenga a favor de CONAGEBIO, con el fin de que sean invertidas en el cumplimiento de sus funciones53. Como vemos, la norma es altamente garantista en materia de distribucin de beneficios a favor de los proveedores del acceso (el Estado, los particulares y las comunidades locales entre ellos).

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1.1.2.4. Propiedad Intelectual


En esta materia tanto el Decreto 31514 de 2003, como el Decreto 33697 de 2007, establecen importantes provisiones. Por ejemplo el considerando 10 del Decreto del 2007, seala citando a su vez, el artculo 80 de la Ley de Biodiversidad, que obligatoriamente tanto la Oficina Nacional de Semillas, como los Registros de Propiedad Intelectual, deben consultar a la Oficina Tcnica de CONAGEBIO, antes de otorgar proteccin de propiedad intelectual o industrial a las innovaciones que involucren elementos de la biodiversidad. En ese mismo sentido el artculo 4 del primer Anexo del precitado decreto, establece que si el Interesado desea proteger los resultados de sus investigaciones basadas en el material transferido mediante algn sistema de proteccin de derechos de propiedad intelectual, previamente informar al Proveedor (del material) y a la Oficina Tcnica de CONAGEBIO, antes de proceder a asegurar sus derechos. De lo anterior se destaca la obligacin por parte del interesado, de informar a la ANC, sobre la intencin de proteger resultados de investigacin con derechos de propiedad intelectual. Por otra parte, es clara tambin la obligacin que tienen las oficinas de registro, de consultar a la ANC frente el reconocimiento de un derecho sobre una innovacin.

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(Artculo 9, acpite 5, c y Artculo 13. En concordancia con el Decreto 33697 de 2007).

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Para finalizar esta parte descriptivo-interpretativa de los regmenes contractuales, estudiemos el caso del Servicio de Parques Nacionales (NPS, por sus siglas en ingls) de los Estados Unidos. Para esto nos basamos en las siguientes fuentes: 1) National Park Service (DEIS, 2006); 2) el documento WIPO/GRTKF/IC/4/13 (2002) de la Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual, que se refiere al rgimen de acceso a los recursos genticos en los parques nacionales de Estados Unidos54; 3) Palacio L.A. (2007)55 y Scott P. (2004)56.

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1.1.3. El caso de Estados Unidos


Estados Unidos no ha ratificado el CDB, pero esto no significa que los recursos de su biodiversidad sean de libre acceso; antes bien, la investigacin cientfica sobre su biodiversidad, por ejemplo dentro del NPS, est regulada por un rgimen que establece los procedimientos, los tipos de contratos, derechos y obligaciones de investigadores y bioprospectores. El mandato para la administracin y manejo de recursos existentes en los parques naturales, incluidos los recursos genticos seala Scott (2004:179) es la conservacin bajo condiciones debidas para su disfrute (en una interpretacin amplia) en beneficio de la actual y las futuras generaciones. A partir de 1998 se estipula que las colectas pueden ser usadas para propsitos de investigacin cientfica e instruccin, para servir fines pblicos y finalmente, para propsitos comerciales, siempre y cuando exista una autorizacin explcita del superintendente del parque natural. El desarrollo del rgimen actual tiene antecedentes que muestran la relacin entre investigacin cientfica y la utilizacin comercial de sus resultados. Despus de varios aos de trabajo, en 1966 el investigador Brock aisl y cultiv un microorganismo que poda vivir a una temperatura de 79 C colectado en aguas termales del Parque Nacional Yellowstone57. El microorganismo fue denominado Thermus aquaticus, y su depsito se realiz en la American Type Collection. Posteriormente K. Mullis, un investigador de la compaa norteamericana Cetus Corporation, buscando un tipo

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Delegacin de los Estados Unidos de Amrica ante el Comit Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore, OMPI, Rgimen de Acceso a los Recursos Genticos de los Parques Nacionales de los Estados Unidos (WIPO/GRTKF/ IC/4/13), Cuarta sesin, Ginebra, 2002. Documento disponible en internet: http://www.wipo. int/edocs/mdocs/tk/es/wipo_grtkf_ic_4/wipo_grtkf_ic_4_13.pdf. Consultada el 27 de enero de 2010. Palacio, Luis Alejandro, Seleccin Adversa en los Contratos de Acceso a los Recursos Genticos, en Pensamiento Jurdico, No. 18, enero-febrero, Universidad Nacional de Colombia, Ed. Guadalupe, 2007, p. 218-226. Preston T. Scott, The United States of America. The National Park Experience Service, p. 177199. En S. Carrizosa, S.B. Brush, B.D. Wright, and P.E. McGuire (eds.). Accessing biodiversity and sharing the benefits: Lessons from implementing the Convention on Biological Diversity, IUCN Environmental Policy and Law Paper No. 54, Cambridge, UK, 2004. El Parque Nacional Yellowstone es uno de las 375 reas protegidas de los Estados Unidos, bajo la responsabilidad del Servicio Nacional de Parques (NPS). Este parque, administra y controla las actividades de investigacin dentro de su territorio, regula el acceso a los recursos biolgicos por medio de los Research Specimen Collection Permits (RSCP), y negocia los acuerdos de acceso y distribucin de beneficios a travs de los Coopertive Research and Development Agreements (CRADA) (Palacio, 2007: 218).

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de polimerasa que resistiera altas temperaturas, requerida en el proceso denominado Reaccin en Cadena de la Polimerasa (PCR siglas en ingls) empleado para replicar ADN, adquiri una muestra de T. aquaticus por la cual pag 35 dlares. Las investigaciones posteriores mostraron que una enzima obtenida de T. Aquaticus, denominada Taq polimerasa, poda ser usada eficientemente en el proceso de PCR para replicar segmentos de ADN. La enzima y el proceso PCR fueron patentados y en 1991, la compaa farmacutica Hoffmann-LaRoche pag US$300 millones por la patente de la tecnologa PCR. Las ventas anuales de equipos e insumos relacionados con esta tcnica se han calculado en US$200 millones. El parque como tal no tuvo participacin en los beneficios econmicos derivados de la utilizacin comercial de los resultados de investigacin. Eventos como estos llevaron finalmente a plantear la necesidad de disear un esquema de distribucin de beneficios que promoviera la investigacin cientfica y a la vez permitiera recibir beneficios derivados de las aplicaciones de los recursos biolgicos existentes en el NPS. En este sentido el documento WIPO/GRTKF/IC/4/13, que recoge el Rgimen de acceso a los recursos genticos de los parques nacionales de los Estados Unidos presentado por la delegacin de los Estados Unidos de Amrica en el 2002 constituye un significativo aporte en el diseo de contratos que concedan autorizaciones para la recoleccin de materiales genticos incluyendo disposiciones que exigen la presentacin de informes y la distribucin de beneficios, asimismo, obligando a los beneficiarios de tales acuerdos de acceso, a notificar a las autoridades competentes sobre las posibles invenciones basadas en materiales recogidos en los parques nacionales de Estados Unidos. Es necesario anotar que el rgimen legal sobre acceso a la biodiversidad en los Parques Nacionales, no hace diferencias entre recursos biolgicos y recursos genticos. Al contrario, la reglamentacin se refiere en general a especmenes o ejemplares de la biodiversidad y regula todas las actividades de investigacin y desarrollo sobre ellos. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que la reglamentacin prohbe el uso comercial o venta de especmenes de investigacin localizados en el NPS (ver 36 CFR 2.1.)58. Sin embargo, el uso comercial del conocimiento derivado de los especmenes va investigacin, no est prohibido. Es precisamente sobre las actividades y los resultados de investigacin, no sobre los materiales biolgicos, que se enfoca la estrategia de participacin en los beneficios econmicos. En este sentido Preston (2004: 200) destaca la distincin entre venta o uso comercial de productos naturales colectados en los parques nacionales frente al beneficio econmico derivable de las aplicaciones tiles de los resultados de investigacin59. Mientras que la primera actividad est proscrita por la ley los especmenes y el material biolgico siempre ser propiedad federal, los resultados de investigacin pueden ser propiedad privada, objeto de explotacin y generadores de beneficios (sean monetarios o no). Como se ver, la importancia de esta distincin no es solo jurdica y econmica, sino que es el fundamento sobre el cual descansa el diseo del sistema de acceso en su conjunto.

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National Park Service, U.S. Department of the Interior, 36 CFR Code of Federal Regulations, 36 CFR 2.1 Preservation of natural, cultural and archeological resources, December, 2005. Disponible en http://cfr.vlex.com/vid/preservation-cultural-archeological-19767491 La distincin ha sido reconocida en decisiones judiciales.

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As las cosas, en este apartado presentamos una aproximacin descriptiva al rgimen contractual de acceso a los recursos de la biodiversidad que opera en Sistema Nacional de Parques Naturales de los Estados Unidos60.

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1.1.3.1. Notas generales


En cumplimiento de una decisin de 1999 de una corte federal61, el NPS de los Estados Unidos realiz un anlisis sobre los potenciales efectos ambientales de posibles relaciones entre investigacin cientfica y distribucin de beneficios. El estudio modela tres escenarios (alternativas A, B y C)62 en relacin con los potenciales efectos ambientales de la realizacin de negociaciones sobre acuerdos equitativos y eficientes de distribucin de beneficios con la comunidad de investigadores y la industria privada, derivados de investigacin en diversidad biolgica en el NPS63. Estos acuerdos podran arrojar beneficios para el parque64 si los resultados de la investigacin cientfica, conducen al desarrollo de usos comerciales65. En este punto destaquemos que slo aquellos investigadores que ya han obtenido permisos de investigacin expedidos por el NPS (ver Esquema Contractual. Anexo), pueden celebrar estos ABS; por lo tanto los acuerdos no autorizan ni regulan la colecta de especmenes o cualquier otra actividad de investigacin en los parques. El documento citado (DEIS) clarifica al mismo tiempo, los derechos y responsabilidades de los investigadores y administradores del NPS, en relacin con el uso de descubrimientos, invenciones o desarrollos con aplicacin econmica, que involucren actividades de investigacin66 sobre especmenes legalmente colectados en los parques nacionales. Asimismo, el DEIS propone lineamientos para la correcta administracin de las prcticas de manejo del NPS, atinentes a la implementacin de su poltica, recogida en el NEPA National Environmental Policy Act (Poltica Nacional Ambiental)67, documento

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Para la descripcin del rgimen contractual norteamericano, nos apoyamos en el citado documento DEIS, 2006. Ver Edmonds Institute, et al. v. Babbitt, et al., 42 F. Sup. 2d I (DDC 1999). Alternativa A: No ABS/no accin; Alternativa B: S ABS (alternativa ambientalmente preferida), con las siguientes variaciones: Alternativa B1: Obligacin de informar acerca de todos los trminos y condiciones, Alternativa B2: apertura opcional de datos relacionados con royalties e informacin asociada, Alternativa B3: nunca se mostrar informacin relacionada con beneficios monetarios; Alternativa C: Prohibicin de realizar cualquier tipo de colecta que implique usos comerciales (DEIS, 2006: vii). Pueden ser investigadores todos aquellos que califiquen para el Permiso de Investigacin (ver estructura contractual), sin importar si los recursos de sus proyectos, provienen de fondos pblicos o privados (DEIS, 2006: viii). En 1998 el Congreso de los Estados Unidos expide la National Parks Omnibus Management Act, que autoriza de manera especfica al NPS a realizar acuerdos de distribucin de beneficios. Para una estimacin de los potenciales beneficios monetarios bajo la Alternativa B Implementacin de Distribucin de Beneficios, ver apndice C del DEIS. Actividades de investigacin son las acciones realizadas por investigadores y sus organizaciones patrocinadoras o empresas, de acuerdo con un Permiso de Investigacin concedido por el NPS, incluyendo colecta de especmenes y anlisis realizados con fines cientficos (DEIS, 2006:3). Senate and House of Representatives of the United States of America in Congress assembled, National Environmental Policy Act (NEPA) of 1969, Public Law 91-190 42 U.S.C 4321-4347,

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programtico que describe las condiciones bajo las cuales ciertas actividades pueden ser autorizadas y provee posibles estndares de manejo. Los Reportes Anuales de los Investigadores (IAR-InvestigatorsAnnual Report, por sus sigla y nombre en ingls), as como los artculos publicados en revistas cientficas, constituyen importantes fuentes de informacin para la correcta administracin ambiental de los parques68 y al mismo tiempo, una herramienta til de seguimiento y control de las actividades de investigacin llevadas a cabo en las distintas unidades del NPS. Apoyados en estos elementos generales, presentamos a continuacin el rgimen contractual que opera en el NPS (a. Permisos de Investigacin Cientfica y Colecta, en adelante permisos; b. CRADA; c. ABS). Luego, nos referimos en concreto a la propiedad sobre los recursos de la biodiversidad, las sanciones derivadas del incumplimiento de trminos y las medidas de seguimiento y control.

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1.1.3.2. Esquema contractual


1.1.3.2.1. Permiso de Investigacin Cientfica y de Colecta del Servicio Nacional de Parques (NPS Scientific Research and Collecting Permit)69
Se trata de una autorizacin otorgada por el superintendente del parque respectivo para realizar actividades de investigacin y colecta de materiales, que de otra forma estaran prohibidas, restringidas o reguladas. El permiso es expedido al amparo de las regulaciones 36 CFR 1.6 y 36 CFR 2.570 y es requerido cuandoquiera que se realicen actividades de investigacin cientfica dentro de las unidades del NPS, que requieran trabajo de campo, recoleccin de especmenes y/o que tengan el potencial de perturbar los recursos o a los visitantes71.

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1.1.3.2.1.1. Algunas notas caractersticas


Los NPS-Permits, son administrados por cada parque a travs del NPS-Research Permit and Reporting System (un sistema nacional unificado). El NPS estima que todo proceso
January 1, 1970. Disponible en http://www.wilderness.net/NWPS/documents/publiclaws/ PDF/91-190.pdf. Cualquier solicitud de Permiso de Investigacin concedido por el NPS en tanto Autoridad Competente, debe estar en armona con los requerimientos del NEPA y otras normas y regulaciones ((DEIS, 2006:viii). El NEPA promueve esfuerzos para prevenir o eliminar el dao ambiental. Requiere estudios detallados de los impactos ambientales asociados a las principales acciones federales que afectan la calidad del ambiente humano. El DEIS ha sido preparado atendiendo a las previsiones relativas al anlisis de impactos ambientales potenciales en la implementacin de acuerdos de distribucin de beneficios (DEIS, 2006:20). Para el ao 2006, un promedio de 200 parques nacionales, recibi investigadores amparados con Permisos de Investigacin. En el 2001 el NPS autoriz a 4.632 cientficos procedentes de 50 Estados y 12 pases para realizar ms de 2150 estudios en parques nacionales. El 52% de los parques del sistema expidi permisos de investigacin en el 2001 (DEIS, 2006:82). Ver National Park Service, U.S. Department of the Interior, 36 CFR Code of Federal Regulations, 36 CFR 2.5 Research Specimens, December 2005. Disponible en http://cfr.vlex.com/vid/2-5research-specimens-19767534 y, National Park Service, U.S. Department of the Interior, 36 CFR Code of Federal Regulations, 36 CFR 2.1 Preservation of natural, cultural and archeological resources, December, 2005. Disponible en http://cfr.vlex.com/vid/preservation-culturalarcheological-19767491. DEIS, 2006:168-169. Para un esquema del procedimiento de obtencin de este permiso en el Parque Nacional Yellowstone, ver DEIS, 2006: 144.

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de revisin y aprobacin de las aplicaciones y los reportes anuales, requiere de unos 8.5 das por permiso (DEIS, 2006: 91)72. Todos los solicitantes deben cumplir con las leyes y regulaciones aplicables, incluidas normas federales. El permiso prohbe la transferencia de materiales a terceras partes y, estipula que los resultados de investigacin obtenidos a partir de los especmenes recolectados en cualquiera de las unidades, deben ser usados solamente para fines cientficos y educativos; no pueden ser usados comercialmente a menos que el solicitante se encuentre amparado por un CRADA u otros acuerdos de distribucin de beneficios (ABS) con el NPS (DEIS, 2006: 23). Todos los investigadores que cuentan con este tipo de permisos debern entregar al NPS, reportes anuales, copias de sus publicaciones y otros materiales acordados incluyendo copias de las notas de campo, bases de datos, mapas, fotos y/u otros materiales. Asimismo, aquellos reportes a travs de los cuales los investigadores explican los objetivos de sus proyectos as como sus hallazgos, debern circular en Internet73 para conocimiento pblico. En el otorgamiento de permisos se evalan factores previamente conocidos por el investigador sobre la compatibilidad y pertinencia del proyecto con las regulaciones y polticas del servicio de parques nacionales74. La poltica establecida favorece proyectos presentados por investigadores con slida formacin cientfica, claro respaldo institucional y financiero, y dems factores que aseguren mayor probabilidad de que el trabajo de campo, los anlisis y los resultados esperados se cumplirn. Los permisos se otorgan a investigadores afiliados con instituciones cientficas al igual que con compaas dedicadas a la investigacin (Preston, 2004: 184). Cuando las actividades de investigacin involucren el uso del conocimiento tradicional de las comunidades nativas de los Estados Unidos, tales comunidades deben ser incluidas explcitamente como partes y/o beneficiarias de cualquier distribucin de beneficios en el contrato (DEIS, 2006: 185).

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1.1.3.2.2. Acuerdo de Investigacin en Cooperacin y Desarrollo (CRADA75 Cooperative Research and Development Agreement)
Definido por el Acta Federal de Transferencia de Tecnologa (Federal Tecnology Transfer Act)76 de 1989 (FTTA) como cualquier acuerdo entre uno o ms laboratorios
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El documento WIPO/GRTKF/IC/4/13 (p. 13-16), muestra en detalle las condiciones generales para el Permiso de Investigacin y Recoleccin. Los reportes estn disponibles en http://science.nature.nps.gov/research/ac/ResearchIndex. La informacin est disponible va internet desde el ao 2001, permitiendo los trmites por este medio. https://science.nature.nps.gov/research/ac/ResearchIndex. Consultada el 25 de enero 2010. Como aquel firmado entre el Parque Natural Yellowstone y la Corporacin DIVERSA. Este tipo de contrato, exige la existencia de un Permiso de Investigacin expedido por el NPS. En otros trminos cualquier parte (investigador) que enve una solicitud para un Permiso de Investigacin y Recoleccin cientficas proponiendo utilizar los resultados de la investigacin para fines comerciales o generar ingresos debe firmar un CRADA u otro acuerdo de distribucin de beneficios con el NPS. WIPO/GRTKF/IC/4/13, p. 11. Ver Senate and House of Representatives of the United States of America in Congress assembled, Federal Technology Transfer Act (FTTA) of 1986, Public Law 99-502. Disponible en http://history. nih.gov/research/downloads/PL99-502.pdf

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federales77 y una o ms partes no-federales bajo el cual el gobierno, a travs de sus laboratorios, suministra personal, servicios, instalaciones, equipo u otros recursos para la realizacin de proyectos especficos de investigacin o desarrollo que sean consistentes con la misin del laboratorio78. El CRADA, por tanto, es el marco dentro del cual instituciones federales y no federales pueden unirse para realizar actividades de bioprospeccin mediante acuerdos cooperativos previendo clusulas sobre distribucin de beneficios. Los CRADA fueron incluidos expresamente en la Omnibus Management Act de 199879 al autorizar negociaciones con la comunidad de investigadores y con las compaas privadas tendientes a buscar acuerdos eficientes y equitativos sobre distribucin de beneficios (Seccin 205).

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1.1.3.2.2.1. Algunas notas caractersticas


El modelo contractual propuesto debe ajustarse las provisiones del Ttulo II del National Parks Omnibus Management Act (NPOMA)80 de 199881, y el FTTA de 198982. Debe mencionar de manera explcita los propsitos del NPS asociados a la conservacin, manejo, proteccin y perpetuacin de los recursos del sistema de parques, as como los fines de desarrollo econmico que pueden ser obtenidos mediante proyectos de investigacin en las unidades del sistema de parques: El modelo debe incluir un apartado de definiciones sustantivas83 y coherentes con el manual denominado Transferencia de Tecnologa: Comercializacin de nuestros Productos y Tecnologas (1996), del Departamento del Interior de los Estados Unidos. El modelo tambin debe incluir un apartado denominado Statement of Work en el cual se consigne una descripcin detallada del trabajo de investigacin as como sus participantes y funciones (DEIS, 2006: 192).

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Definido por la FTTA como una instalacin o grupo de instalaciones alquiladas, usadas o posedas por una Agencia Federal, cuyo propsito principal es la investigacin o desarrollo cientfico, por parte de empleados del Gobierno Federal. DEIS, 2006: 99. Para un modelo de CRADA ver el apndice A del DEIS. Ver Senate and House of Representatives of the United States of America in Congress assembled, National Parks Omnibus Management Act of 1998, Public Law 105- 391, S.1693. Disponible en http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=105_cong_bills&docid=f:s1693eah. txt.pdf. Senate and House of Representatives of the United States of America in Congress assembled, National Environmental Policy Act (NEPA) of 1969, Public Law 91-190 42 U.S.C 4321-4347, January 1, 1970. Disponible en http://www.wilderness.net/NWPS/documents/publiclaws/PDF/91-190.pdf. La NPOMA especficamente incorpora la investigacin cientfica como un propsito del Sistema Nacional de Parques. Autoriza al Sistema a entrar en negociacin de acuerdos equitativos de distribucin de beneficios, con la comunidad investigadora y la industria (DEIS, 2006: 19). Estipula que la tecnologa y la innovacin industrial son importantes para los Estados Unidos, y que la cooperacin entre la academia, los laboratorios Federales, el mercado de trabajo y la industria debern renovarse, expandirse y fortalecerse con el propsito de mejorar la economa, el medio ambiente y el bienestar social de los Estados Unidos (DEIS, 2006: 20). Deben incluirse entre otras, las definiciones de: CRADA, Empleados Asignados en Colaboracin, Productos Naturales, Especmenes de Investigacin, Progenie, Derivados Inmodificados, BIP: Background Intellectual Property , Informacin Generada; definiciones relacionadas con Resultados de Investigacin tales como: Modificacin, Producto, Propsito Comercial (DEIS, 2006: 188-191).

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Los investigadores tienen la obligacin de elaborar reportes en los cuales se consigne informacin cientfica y econmica derivada de las actividades de investigacin amparadas por el CRADA. Estos reportes son de tres tipos: reportes de investigacin, reportes de pago, reportes de copyright 84. El CRADA consigna la obligacin explcita del beneficiario de hacer pagos y otras contribuciones no monetarias85, que el parque respectivo debe usar para fines de conservacin de los recursos naturales. En materia de propiedad intelectual, el CRADA incluir un apartado completo. Las provisiones deben estar redactadas de tal manera que el acuerdo no interfiera con los derechos de propiedad de cualquiera de las partes, amparados bajo las normas vigentes en EEUU en materia de propiedad intelectual. El documento destaca el deber de reportar la existencia de cualquier invencin que pudiera ser patentada o protegida por otros medios, dentro de los 60 das siguientes al momento en que el inventor haya reportado la invencin a la persona responsable de asuntos de patentes dentro de la organizacin que logr tal invencin (DEIS, 2006: 195). El documento hace referencia a otras provisiones relacionadas con copyrights, royalties, proteccin y publicacin de datos obtenidos a travs de actividades de investigacin conducidas bajo un CRADA. Asimismo, se destacan los derechos del NPS en relacin con datos generados en el transcurso de las investigaciones que no estn amparados por derechos de copyright (DEIS, 2006: 200).

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1.1.3.2.3. Acuerdos de distribucin de beneficios


Este tipo de acuerdos persiguen el intercambio equitativo y eficiente de beneficios resultados de investigacin comercialmente relevantes, que surjan del estudio de especmenes biolgicos86 (DEIS, 2006:167). Los beneficios pueden ser de carcter no monetario o monetario. Los primeros pueden incluir aunque no se limitan a conocimiento y relaciones de investigacin, entrenamiento y educacin, bienes o servicios especiales. Los segundos pueden incluir aunque no se limitan a fondos de investigacin, pagos bajo opciones, mnimos anuales, milestones, royalties o pagos por terminacin87.

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1.1.3.3. Propiedad sobre los recursos biolgicos


En forma ms clara que en otros sistemas, el acceso a ejemplares de la biodiversidad o de la diversidad gentica en Estados Unidos depende del propietario de los recursos, ya sea el Estado o los particulares. Segn donde estn ubicados los recursos y el sistema

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Para una definicin de cada uno de estos reportes ver DEIS, 2006: 192-193. Las contribuciones pueden tener la forma de proteccin de recursos, trabajo, experiencia, equipo, instalaciones, informacin, software, etc. (DEIS, 2006: 194). Un individuo, tem o parte; una muestra de planta, animal o microorganismo. En el NPS, los especmenes solo pueden ser colectados bajo la autorizacin de un Permiso de Investigacin Cientfica y Colecta del Servicio Nacional de Parques (DEIS, 2006: 169). En materia de negociacin de los beneficios (DEIS, 2006: captulo 4, seccin 4.4.), los trminos y condiciones que describen los distintos beneficios monetarios y no monetarios deben ser negociados individualmente para cada acuerdo (DEIS, 2006: 43).

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de propiedad que los rija, corresponde obtener el acceso del dueo del terreno, de las autoridades gubernamentales, de las autoridades de los pueblos indgenas, o de las autoridades federales o de cada uno de los 50 estados. Pero a nivel federal, las tierras y los recursos biolgicos asociados pueden ser administrados por diferentes ministerios, e incluso dentro de un ministerio, por diferentes instancias. Por ejemplo, dentro del Ministerio del Interior, los recursos pueden ser responsabilidad del Servicio de Vida Silvestre y Pesca, la Administracin de Tierras o del Servicio de Investigacin Geolgica de Estados Unidos (U.S. Geological Survey) (Scott, 2004)88. Fuera del NPS los recursos de la biodiversidad son propiedad privada. Bajo el rgimen del NPS, cualquier espcimen colectado en territorio de los Parques Nacionales, con fines de investigacin o bioprospeccin, es propiedad del gobierno federal89.

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1.1.3.4. Derechos de propiedad intelectual


Las negociaciones sobre participacin en la distribucin de beneficios en el contexto de Estados Unidos, estn vinculadas directamente con la constitucin y explotacin de derechos de propiedad intelectual. Aunque los beneficios derivados de un acuerdo de bioprospeccin no son de carcter econmico nicamente, la negociacin de beneficios monetarios es el eje de arreglos ABS. Como se estableci, tratndose de la biodiversidad bajo el NPS, los beneficios no pueden derivarse de la comercializacin de ejemplares de la biodiversidad. El centro de las negociaciones est en la potencial utilizacin industrial o comercial de los resultados de investigacin. Es conocido que en EEUU a partir de los aos ochenta del siglo pasado, la industria biotecnolgica ha modelado el sistema de derechos de propiedad intelectual para introducir primero, y luego ampliar sin lmite, la posibilidad de establecer patentes sobre innovaciones biotecnolgicas (Toro, 2007). En las negociaciones sobre bioprospeccin en el NPS se prev como requisito imprescindible, la participacin en los beneficios derivados de la explotacin directa o mediante licenciamiento de derechos de propiedad intelectual. Este no es un resultado casual, sino parte de una poltica diseada, como se concluye de las consideraciones formuladas en los reportes de 1986 del Senado de Estados Unidos, en relacin con el establecimiento de los CRADAS90. La poltica puesta en marcha, hizo que los CRADAS se estructuraran como un mecanismo para la negociacin de distribucin de beneficios derivados de resultados de investigacin. Las actividades de cooperacin entre agencias estatales y otros actores se prevn como mecanismos para el desarrollo de innovaciones tecnolgicas. Es crtico entonces que en estos acuerdos se aclaren los derechos que tendrn los participantes sobre los beneficios derivados, por ejemplo, de la aplicacin industrial de componentes bioqumicos o de otros resultados de investigacin.

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Preston T. Scott, The United States of America. The National Park Experience Service, p. 177199, en S. Carrizosa, S.B. Brush, B.D. Wright, and P.E. McGuire (eds.) Accessing biodiversity and sharing the benefits: Lessons from implementing the Convention on Biological Diversity, IUCN Environmental Policy and Law Paper No. 54, Cambridge, UK, 2004. Cdigo de Regulacin Federal, titulo 36. Disponible en www.access.gpo.gov Ver Scott P., 2004.

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Tanto en materia de propiedad intelectual como en materia de sanciones, el esquema norteamericano se apoya en la eficacia de clusulas consagradas en acuerdos contractuales entre las partes.

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1.1.3.5. Actividades de seguimiento y control


Los investigadores beneficiarios de un permiso de investigacin o de un CRADA, adquieren obligaciones de reportar con anticipacin el hallazgo de resultados de investigacin que pueden tener aplicaciones industriales o comerciales. En el caso de Yellowstone National Park (YNP), las colectas de ejemplares autorizados se efectan bajo acompaamiento de funcionarios del parque. Dentro de las condiciones de los permisos de colecta, se establece que es ilegal la transferencia a terceros investigadores de ejemplares colectados o de material biolgico. Adems de los informes que debe elaborar y presentar anualmente el investigador, ste puede verse requerido por decisin de las autoridades del parque a suministrar copias de las notas de campo y de las publicaciones. Asimismo el permiso de investigacin exige el envo de informes anuales con una informacin mnima que debe contener: la clasificacin de especies, el nmero de especmenes recogidos, la ubicacin de la zona de recoleccin, el estado de los especmenes y la ubicacin actual. Por otra parte, los especmenes recogidos que no sean utilizados en anlisis o (sean) descartados despus de anlisis cientficos continan siendo propiedad federal al tiempo que cada espcimen que se retenga de manera permanente debe llevar etiquetas del NPS, se debe poder acceder a ellos y poder ser catalogados en el Catlogo nacional de NPS (WIPO/GRTKF/ IC/4/13, p. 14). En materia de sanciones se prev que si una persona autorizada vende o de otra forma transfiere especmenes recolectados, cualquiera de sus componentes o productos o los resultados de la investigacin desarrollada a partir de tales especmenes o sus componentes sin un CRADA, deber pagar al NPS una tasa de derechos de patente del 20% de los ingresos brutos de dichas ventas y otros ingresos (WIPO/GRTKF/ IC/4/13, p. 15)91. Estas previsiones y los estndares establecidos para la aprobacin de permisos de investigacin y la negociacin de CRADAS, operan para garantizar la participacin en los beneficios derivados de resultados de investigacin. El estudio DEIS ya referenciado presenta un reporte sobre el nmero de patentes concedidas sobre resultados de investigacin asociados con actividades cientficas en las unidades del Sistema Nacional de Parques, aos 1978-2003 (DEIS, 2006: (Figura 1.2.4.1.). En ese periodo, la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos, expidi por lo menos 45 patentes basadas en resultados de investigacin relacionados con el estudio de material biolgico originario de los parques nacionales de Estados Unidos. El estudio no aclara, sin embargo, como han participado los proveedores de los materiales biolgicos en los beneficios derivados.

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Estipulaciones similares en WIPO/GRTKF/IC/4/13, p. 15 y 16.

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2. CONTRaTOS DE aCCESO a RECURSOS GENTICOS: elementos comparativos


Al examinar algunos de los resultados de la operacin de los regmenes de acceso analizados se encuentran diferencias sustanciales. Dentro del marco jurdico colombiano no se haban firmado ms de 20 contratos de acceso en el perodo comprendido entre 1996 y 2008. Ninguno de los contratos haba tenido como objeto el uso comercial o industrial de los recursos ni de los resultados de investigacin. Como corolario no se haba haba generado beneficio monetario alguno para el Estado colombiano, en el marco de actividades de conservacin, ni para las comunidades locales. En Costa Rica una sola institucin INBio, aunque ciertamente la principal institucin de investigacin, haba firmado un mayor nmero de contratos de bioprospeccin que todos los contratos firmados en Colombia92. Uno de los beneficios derivados de los acuerdos de bioprospeccin firmados por INBio es que Costa Rica recibi cerca de US$ 2.700.00 entre 1991 y 2000 para actividades de conservacin. Esto sin incluir el entrenamiento de investigadores nacionales, el equipo y la infraestructura adicionados a las capacidades cientficas del pas centroamericano. Pero como destaca la pgina institucional de INBio, otro de los sustanciales beneficios generados ha sido el conocimiento y la informacin sistematizada sobre la biodiversidad del pas; una coleccin debidamente clasificada y catalogada de ms de 3 millones de especmenes que incluyen artrpodos, plantas, hongos y moluscos93. Por su parte, en Estados Unidos desde mediados de los aos noventa, en slo el Parque Nacional Yellowstone se haban autorizado en promedio anual 275 proyectos de investigacin (Preston 2004:199). El parque se haba beneficiado de la informacin y del conocimiento obtenido en los proyectos de investigacin para sus planes de manejo y conservacin de especies silvestres. Los datos sobre beneficios recibidos por el NPS no son ampliamente difundidos, pero el documento DIES seala la identificacin de por lo menos 45 patentes solicitadas en USA entre 1978 y 2003 en relacin con especmenes colectados en los Parques Nacionales.

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La anterior informacin indica que algo anda realmente mal en el sistema de acceso a recursos genticos en Colombia. A esto se suma que cerca del 96% de los proyectos de investigacin con acceso a recursos genticos reportados en el sistema de informacin de ciencia y tecnologa de COLCIENCIAS actan fuera del marco legal94. Una situacin que coloca a las instituciones e investigadores bajo el riesgo de una investigacin por acceso ilegal a los recursos genticos como la que cursa actualmente contra

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Tamayo et. al., reporta que INBio ha firmado ms de 30 acuerdos de cooperacin tanto con instituciones acadmicas como industriales de origen nacional e internacional. Tamayo, Giselle; Guevara, Lorena y Huertas, Ana, Research collaborative agreements and Bioprospecting in Costa Rica: Scientific, Technological and Legal Impacts, En Young Tomme (Ed.), Contracting for ABS: The legal and Scientific Implications of Bioprospecting Contracts, IUCN, Gland, Switzerland, 2009, p. 236. Ver http://www.inbio.ac.cr/es/inbio/inb_queinbio.htm. Consultado 29 enero de 2010. Nemog et. al., Informe final de la propuesta de ajuste al rgimen de acceso a recursos genticos y productos derivados, y a la Decisin Andina 391 de 1996, Nemog G.R. (Ed.), Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2010 (en prensa).

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la Universidad Nacional de Colombia . Adicionalmente para los investigadores y las instituciones la situacin equivale a una completa incertidumbre respecto a la oportunidad de desarrollos industriales y comerciales, y la imposibilidad de obtener derechos de propiedad industrial sobre resultados de investigacin en los pases andinos. Mientras los investigadores buscan las autorizaciones de acceso dentro del marco legal enfrentndose a procedimientos dispendiosos, no hay ningn indicio de que el Estado realice acciones efectivas para controlar la salida ilegal de material biogentico, ni para evitar el abuso de los PEFIC. Sin embargo, los diagnsticos equivocados sobre el problema pueden llevar a erosionar completamente la posibilidad de salvaguardar los derechos del pas, de las comunidades locales y de los investigadores. Algunos anlisis, por ejemplo, enfatizan la complejidad del rgimen contractual como el principal problema por la existencia de diferentes titulares sobre los materiales objeto de acceso (Torres et. al. 2004. Ver Informe 1, p. 79). Desde estos anlisis se han postulado soluciones que conllevan a la renuncia por parte del Estado a los derechos sobre los recursos genticos, y que en su lugar, sean los particulares y entidades quienes detenten estos derechos bien como propietarios o poseedores (Torres et. al. 2004. Ver Informe 1, p. 79). Este enfoque se contrapone al objetivo de asegurar una distribucin justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilizacin de tales recursos. La negociacin sin la intervencin del Estado conduce a la renuncia de la soberana del pas sobre estos recursos y por ende, a la participacin en los beneficios que se deriven de su utilizacin. Este enfoque reduce la soberana estatal sobre los recursos genticos a una mera funcin de custodia sobre los mismos (Informe 1, p. 79). Este punto de vista resultara muy funcional para apuntalar en el rgimen interno el acceso facilitado a la biodiversidad del pas, para los gobiernos y las empresas biotecnolgicas internacionales que han presionado en este sentido en las negociaciones de tratados de libre comercio96. El sistema analizado de Estados Unidos sobre investigaciones en el NPS muestra que para la operacin de un sistema que promueva la investigacin cientfica y que a la vez asegure la participacin en los beneficios derivados no supone que el proveedor o el titular renuncien a los derechos sobre la biodiversidad.

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3. PROBLEMaS DE OPERaCIN EN EL RGIMEN VIGENTE EN COLOMBIa


A continuacin, se detallan algunos problemas identificados por el grupo de investigacin PLEBIO, que inciden en la inefectividad del rgimen, en particular en
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Nemog Soto Gabriel R. y Rojas Daz Dal A., Algunas Lecciones sobre el Acceso a Recursos Genticos en Colombia. Dos Estudios de Caso, en Acta Biolgica Colombiana, Vol. 14, No 2, 2009, 137-160. La discusin del tema de Biodiversidad, recursos genticos y conocimiento tradicional en las rondas de negociaciones del TLC de Estados Unidos con Colombia, termin solamente incluyendo una Carta de Entendimiento, sin establecer compromisos exigibles para el respeto de la soberana de Colombia como pas de origen de los recursos genticos, ni de los derechos de los pueblos indgenas y afrocolombianos como poseedores del conocimiento tradicional. Ver Tratado de Libre Comercio, Entendimientos respecto a la biodiversidad y conocimientos tradicionales, 22 de noviembre, 2006. Texto Final. Ver tambin Prez, Olga y Novoa, Edwin, El TLC ColombiaEstados Unidos y los derechos de los pueblos indgenas, en Prez, Olga (Ed.), TLC y Pueblos Indgenas. Entre el Saqueo y la Resistencia, Coleccin Autonoma Indgena 2, CEOIN, Ediciones Antropos Ltda., Bogot, 2007, p. 96-137.

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asuntos relacionados directamente con la operacin de los permisos y contratos97: La existencia de dos regmenes paralelos de acceso a componentes de la diversidad biolgica, impone un doble trmite a las instituciones de investigacin desmotivando la adicin de valor a la biodiversidad del pas, tal como se seal en la parte descriptivointerpretativa del presente documento. En segundo lugar las caractersticas del PEFIC, lo convierten en un incentivo perverso para que se acceda a los recursos genticos sin necesidad de concertar distribucin de beneficios ni con el Estado ni con los proveedores del componente intangible (Informe 1, p. 70). En tercer lugar, bajo el rgimen jurdico vigente, no todas las actividades de carcter industrial y comercial que utilizan diversidad biolgica, han requerido plantear la distribucin justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilizacin. Algunas de ellas se promueven, incluso se subsidian por el Estado bajo el enunciado del desarrollo sostenible y la promocin de iniciativas de biocomercio (Informe 1, p. 70). La investigacin realizada por el grupo PLEBIO presenta una visin completa sobre los problemas asociados con el diseo y operacin del rgimen de acceso de acuerdo con la experiencia colombiana98. Antes que pretender que las complejidades de la contratacin se puedan resolver en un formato de contrato, se tiene presente que las obligaciones contractuales dependen del objeto, el cual vara de contrato a contrato. Por lo tanto, no se puede proponer un modelo rgido pero s unos mnimos comunes, que promuevan el cumplimiento de los objetivos del Convenio de Diversidad Biolgica y de la Decisin Andina (soberana del Estado sobre los recursos biolgico, conservacin de la biodiversidad, distribucin de beneficios, transferencia de tecnologa, entre otros). En lo que sigue nos referimos a las principales implicaciones sobre el rgimen de contratacin. Empecemos por precisar que el objeto de acceso es crucial para asegurar los derechos de los proveedores. Como se ha mostrado ni el sistema de Costa Rica, ni el esquema del NPS en Estados Unidos establecen diferencias artificiales entre recursos biolgicos y recursos genticos. En el caso de Costa Rica se denominan elementos y recursos genticos y bioqumicos de la Biodiversidad y en el caso del NPS el objeto de permisos y de CRADAS se identifica como especmenes de la diversidad biolgica. En este sentido es crtico superar la dicotoma que establece la legislacin colombiana entre recursos biolgicos y recursos genticos. En esta direccin la propuesta construida por el Grupo de Investigacin PLEBIO sugiere la adopcin de la nocin de recursos biogenticos, como objeto material de contrato99. Debe ser claro que si se quiere resolver la ineficacia del rgimen, el asunto crtico es el contenido y no el nombre que se asigne al objeto de acceso. La nocin de recursos

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Para un anlisis ms amplio vase Vargas y Gmez (Auto.); Nemog (Ed.), 2010: SituacinProblema No. 5. Nemog, et. al. Informe final de la propuesta de ajuste al rgimen de acceso a recursos genticos y productos derivados, y a la Decisin Andina 391 de 1996, op. cit., 2010. La disposicin de la Decisin 345 de 1993, con base en la cual se adopt la Decisin 391 de 1996 sealaba: DISPOSICIONES tRaNSItORIaS. TERCERa. Los Pases Miembros aprobarn, antes del 31 de diciembre de 1994, un Rgimen Comn sobre acceso a los recursos biogenticos y garanta a la bioseguridad de la Subregin, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio sobre la Diversidad Biolgica adoptado en Ro de Janeiro el 05 de junio de 1992.

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biogenticos (igual podra denominarse recursos genticos) se construy para dar alcance a los modernos desarrollos de la genmica, metagenmica, bioinformtica y en fin, los avances de la biologa molecular, de la gentica y de sus aplicaciones. Pero adicionalmente la definicin buscar dar alcance a la importancia, que con las modernas tecnologas, adquiere el uso que tiene la informacin gentica100. En el caso de prospeccin sobre microorganismos por ejemplo, no se puede ignorar que una vez son obtenidos o transferidos como organismos biolgicos, buena parte de ellos se pueden cultivar y multiplicar sin que sea necesario volver al proveedor inicial. Y cuando no son cultivables, se puede obtener su ADN, y sobre esta base construir libreras genmicas sin necesitar al proveedor inicial. En este aspecto, INBio ha desarrollado herramientas tcnicas como cdigo de barras para realizar la trazabilidad de material gentico, teniendo en cuenta precisamente la eventual multiplicacin y manipulacin del genoma. En los acuerdos de bioprospeccin, INBio siempre deja establecido que Costa Rica es el dueo de las muestras, la prohibicin de transferencia y la obligacin de compensacin en caso de resultados de investigacin con utilizacin comercial. Se puede sealar igualmente que en relacin con la Decisin Andina, la definicin y estructura de contratos de acceso propuesta por el grupo PLEBIO, se dise teniendo en cuenta el proceso de investigacin y sus resultados (aspecto objetivo) ), y no la intencin de uso expresada por los solicitantes (aspecto subjetivo). Adems de simplificar los trmites, busca garantizar la soberana del Estado y el control sobre los recursos, permitiendo que la investigacin se desarrolle dentro del marco legal. En primer lugar, contempla tres tipos de negociaciones atendiendo al estado de desarrollo de la investigacin. Para el desarrollo de las etapas iniciales de investigacin el acceso ser facilitado mediante una autorizacin estndar que permite la realizacin de investigacin cientfica. Si el proceso de investigacin ha arrojado resultados de investigacin con potencial aplicacin industrial o comercial, el sistema propuesto prev la firma de un otros al contrato de acceso, en el que se establezca claramente un esquema de distribucin de beneficios, sin necesidad de acudir a un nuevo procedimiento. Igualmente se prev la figura del contrato marco, como una alternativa para el ARG realizado por universidades o institutos para el desarrollo de investigacin sin aplicacin comercial. Siguiendo el anlisis comparativo se puede afirmar que los requisitos de consentimiento informado previo y trminos mutuamente acordados, establecidos en el CDB y desarrollados en la Decisin 391, son incorporados en los diferentes sistemas analizados. Sin embargo, en el SPN y en el rgimen de Costa Rica el acceso a los especmenes de la diversidad biolgica sea in situ o ex situ, slo ocurre bajo el compromiso expreso de no usarlos con fines comerciales ni industriales. Esta restriccin cobija los resultados de investigacin. En este sentido la propuesta formulada por el grupo PLEBIO comprende un sistema en el que inicialmente se excluye el uso de materiales biolgicos y genticos con fines comerciales o industriales por parte del usuario o investigador. Si en el proceso

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Para la definicin de recursos biogenticos y la sustentacin de su pertinencia cientfica y jurdica ver: Nemog et. al., Informe final de la propuesta de ajuste al rgimen de acceso a recursos genticos y productos derivados, y a la Decisin Andina 391 de 1996. Nemog G.R. (Ed.). Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2010 (en prensa).

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de investigacin surgen descubrimientos o potenciales aplicaciones industriales o comerciales, las mismas deben ser informadas a la ANC para modificar la autorizacin de manera que permita trabajar en tales desarrollos potenciales con el compromiso de distribucin de potenciales utilidades econmicas. Igualmente debe quedar restringida la facultad de transferir el material o la informacin gentica a terceros. Si esas condiciones se cumplen sera indiferente que la autorizacin de la ANC se denomine formalmente permiso o contrato, lo esencial son los compromisos bajo los cuales el usuario recibe los materiales, de manera que se aseguren los derechos del Estado y de las comunidades locales. Compromisos claramente aceptados por el usuario bajo una forma legalmente establecida haran exigible las obligaciones y, eventualmente, el pago de las correspondientes indemnizaciones en las jurisdicciones extranjeras, en concordancia con el desarrollo de un eventual rgimen internacional de acceso. Son varios los elementos de la propuesta de reglamentacin realizada por PLEBIO que buscan resolver la complejidad de la contratacin: i) La propuesta de decreto101 facilita al solicitante pasar por un proceso corto para obtener el acceso con fines de investigacin. A la vez que ofrece la opcin de negociaciones posteriores, en el momento en que su investigacin pueda tener aplicacin comercial102. ii) La propuesta de decreto (artculo 27) seala que cuando se determine que el producto de la investigacin pueda tener aplicacin comercial, se debe realizar un Otros al Contrato de Acceso para Investigacin consistente en un Contrato de Acceso para Uso Comercial de los resultados de investigacin obtenidos, en el que se acordar la distribucin de beneficios derivada de dicha utilizacin (ver asimismo Documentos adjuntos: formatos Modelo de Contrato de Acceso a Recursos Biogenticos para uso comercial, p. 26 y ss). iii) Por otro lado el artculo 28, pargrafo 1 de la propuesta de decreto seala que la solicitud de acceso con fines comerciales deber incluir una propuesta sobre la participacin que tendra el Estado en los beneficios, soportada por un estudio de mercados, un estudio de factibilidad y sostenibilidad y un estudio de impacto econmico del producto de la investigacin. iv) Frente a la proteccin del componente intangible, se propone la suscripcin de un contrato especfico para su uso103. La propuesta incluye el desarrollo de un conjunto de formatos e instrumentos incluidos en el informe entregado al MAVDT, diseados para simplificar los trmites de solicitudes y autorizaciones de acceso. v) Igualmente y como parte del sistema de acceso que se propone, PLEBIO, con apoyo del Centro de Extensin de la Facultad de Ingeniera de la Universidad Nacional de Colombia present el diseo de un prototipo para la operacin del sistema de acceso va internet. El modelo fue demostrado en las reuniones de socializacin realizadas con investigadores y con funcionarios gubernamentales, siendo evaluado positivamente. En cuanto a la figura de los contratos marco, previstos en la Decisin 391, PLEBIO los resalta como mecanismos que, con un desarrollo adecuado y armonioso, pueden
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Ver Nemog et. al., Propuesta de ajuste al marco regulatorio sobre acceso a recursos genticos en Colombia, Nemog (Ed.), Universidad Nacional de Colombia-Grupo PLEBIO, Bogot, 2010 (en prensa). 102 Informe 1, p. 18. Propuesta de Decreto, artculo 26 y 27. 103 Ver Propuesta de ajuste al marco regulatorio sobre acceso a recursos genticos en Colombia, artculo 1; artculo 28, pargrafo 3 y Vargas y Gmez (Auto.), Nemog (Ed.), op. cit., SituacinProblema 5.
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solucionar los problemas de capacidad operativa relacionados con el trmite de las solicitudes de ARG, simplificando la complejidad del rgimen contractual. Si la Autoridad Nacional Competente trabaja contratos marco en lugar de numerosos contratos individuales, se estara resolviendo y alivianando el trmite tanto para los investigadores como para el Estado104. La investigacin realizada por el grupo PLEBIO sostiene que por lo menos el 70% de los proyectos de investigacin se podra institucionalizar mediante contratos de acceso ya que dicho porcentaje se realiza por universidades e institutos de investigacin y no por investigadores aislados105. La propuesta de contratos marco incluye los siguientes elementos: i) se otorgaran a Universidades o Centros de Investigacin, dentro de sus lneas o programas de investigacin. ii) Se autorizara a la institucin la inclusin de nuevos proyectos que conserven unidad temtica con la lnea o programa de investigacin autorizado en el contrato marco. iii). La institucin estara facultada para realizar seguimiento a los contratos de acceso dentro del objeto del contrato marco. iv) Se debe contar con un sistema de informacin para realizar consulta, monitoreo y seguimiento de dichos contratos. 5) Estos contratos no pueden incluir proyectos de investigacin con fines comerciales106. Adicionalmente, en el tema de Contratos de Acceso Marco, un informe presentado por el grupo107, en el cual se estudia la compatibilidad jurdica de su propuesta de reglamentacin108, con la normatividad nacional e internacional vigente en materia de acceso a recursos genticos en Colombia en particular, el Convenio de Diversidad Biolgica y la Decisin Andina 391, se plantean las siguientes preguntas especficas en relacin con los contratos de acceso marco109: la relativa flexibilidad introducida por los contratos marco respeta las normas ambientales, las normas de organizacin y estructura del Estado, y las normas sobre contratos estatales pertinentes? Por otro lado, Cul es la distribucin o asignacin de responsabilidades de los actores involucrados en los contratos marco? (Informe 2, p. 8).
Ver Informe 1, p. 17. Ver Vargas y Gmez (Auto.), Nemog (Ed.), op. cit., Solucin-Problema No. 3. Sobre contratos marco ver Nemog et. al., Propuesta de ajuste al marco regulatorio sobre acceso a recursos genticos en Colombia, op. cit., artculos 11 y 19. 105 Nemog et. al. Informe final de la propuesta de ajuste al rgimen de acceso a recursos genticos y productos derivados, y a la Decisin Andina 391 de 1996, Parte 1 (Generalidades del acceso a recursos genticos y de la propuesta), Nemog (Ed.), op. cit., 2010 (en prensa). 106 Ver asimismo Nemog et. al., Documentos adjuntos: Formatos, Modelo de Contrato Marco de Acceso a Recursos Biogenticos, op. cit., 2010, p. 31 y ss. 107 Ver Nemog et. al., Informe final de la propuesta de ajuste al rgimen de acceso a recursos genticos y productos derivados, y a la Decisin Andina 391 de 1996, Parte 2 (Sustento Jurdico: Compatibilidad de la Propuesta de Acceso a Recursos Biogenticos con el Rgimen Jurdico Actual), op. cit., 2010. 108 Ver Nemog et. al., Propuesta de ajuste al marco regulatorio sobre acceso a recursos genticos en Colombia. Exposicin de motivos, op. cit., 2010 y Nemog et. al., (Propuesta de Decreto) Propuesta de ajuste al marco regulatorio sobre acceso a recursos genticos en Colombia, op. cit., 2010, Artculo 1, l. 109 Es un acuerdo de voluntades firmado entre la Autoridad Nacional Competente (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial) en representacin del Estado y una persona natural o jurdica, el cual establece los trminos y condiciones para el acceso a recursos genticos. Este acuerdo contractual tiene la forma de un contrato marco cuando es firmado con una Universidad o Instituto de Investigacin con el fin de amparar la ejecucin de varios proyectos que guarden unidad temtica (ver art. 36, Decisin Andina 391).
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El grupo PLEBIO destaca que el otorgamiento de un contrato de acceso marco, no implica una delegacin de la autoridad nacional competente (MAVDT) hacia los centros de investigacin o las universidades que suscriban este tipo de contratos, aunque la Decisin Andina le conceda facultades de delegacin de actividades de supervisin y control (artculo 50) pero responsabilizndola de la direccin de tales actividades. Sobre este punto, la propuesta del grupo PLEBIO es restrictiva, pues se enmarca en el rgimen andino: las universidades deben someterse a la misma regulacin que todos los dems actores interesados en acceder a los recursos biogenticos (Informe 2, p. 46). Antes que una delegacin, se trata de la definicin de clusulas contractuales a las que las universidades e instituciones quedan sujetas. Por otra parte, la propuesta de PLEBIO110 se refiere a la distribucin de beneficios en el artculo 27 en donde seala, que en el Otros al Contrato de Acceso cuandoquiera que haya aplicacin comercial se deber acordar la distribucin de beneficios monetarios. Mientras no haya aplicacin comercial los beneficios tendrn carcter no monetario. PLEBIO por lo tanto plantea que la negociacin sobre distribucin de beneficios monetarios se realice dependiendo de que haya resultados de investigacin aplicables industrial o comercialmente. Como se seal, bastara para este efecto la modificacin del contrato de acceso, pero no un nuevo trmite de acceso a recursos genticos. El ttulo XIV de la propuesta se refiere en su integridad a la Distribucin de Beneficios. Destacamos los siguientes elementos: 1). En la distribucin de beneficios participarn el proveedor del recurso biogentico, y dado el caso el proveedor del componente intangible (artculo 59); 2) Existen dos tipos de beneficios, los No monetarios y los monetarios. Los primeros aplicarn cuando se trate del otorgamiento del contrato de acceso para investigacin y contratos de acceso marco. Los dos beneficios aplicarn cuando se trate del otorgamiento de un contrato de acceso para uso comercial. 3) Para la definicin de estos dos tipos de beneficios, la propuesta acoge lo dispuesto en las Directrices de Bonn, Apndice II (artculo 60). 4) La propuesta de distribucin de beneficios en el evento de un contrato con fines comerciales, ser confidencial (art. 61). 5) La propuesta establece la creacin de una subcuenta en el Fondo Nacional Ambiental, cuyos recursos se destinaran a diversos programas de conservacin de biodiversidad, fortalecimiento de capacidades tcnicas y cientficas entre otros fines (artculo 62).

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4. CONCLUSIONES
Podemos encontrar diferencias sustanciales entre los regmenes contractuales previamente estudiados, por ejemplo en Colombia tan slo se firmaron alrededor de 20 contratos de acceso en el perodo comprendido entre 1996 y 2008, ninguno de los cuales ha tenido como objeto el uso comercial o industrial de los recursos de la biodiversidad, ni de los resultados derivados de investigacin, por lo tanto, no se han generado beneficios monetarios para el Estado colombiano, ni mucho menos para las comunidades locales111.
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Propuesta de ajuste al marco regulatorio sobre acceso a recursos genticos en Colombia (Propuesta de Decreto). 111 Al momento de la revisin final de este texto se puede citar la Resolucin No. 0445 de marzo 5 de 2010 del MAVDT Por la cual se acepta la solicitud de Acceso a Producto Derivado con fines
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Por su parte Costa Rica slo a travs de INBio, ha firmado un mayor nmero de contratos de bioprospeccin, lo que le ha significado al pas importantes beneficios para la realizacin de programas de sistematizacin y conservacin de un gran segmento de su diversidad biolgica; el entrenamiento de investigadores nacionales; la obtencin de infraestructura y equipos, entre otros beneficios monetarios y no monetarios. Por otro lado, su legislacin prev dentro de los requisitos del permiso de acceso con fines de aprovechamiento econmico ocasional o constante, una significativa regulacin: la obligacin del investigador interesado de pagar hasta un 50% de las regalas que obtenga a favor del Sistema Nacional de reas de Conservacin (SINAC), las comunidades locales o pueblos indgenas, los dueos de fincas, dueos o responsables de materiales mantenidos en condiciones ex situ en donde se materializar el aprovechamiento econmico, segn se defina en el contrato que contempla el consentimiento previamente informado. En Estados Unidos desde 1995, slo en el Parque Nacional Yellowstone, se han autorizado anualmente en promedio 275 permisos, que le han reportado un importante beneficio en trminos de informacin para la creacin de planes de manejo y proteccin de las especies silvestres; adems, los CRADA consignan de manera explcita la obligacin que tiene el beneficiario de hacer pagos y otras contribuciones monetarias que el respectivo parque debe usar para fines de conservacin de los recursos naturales. Sin embargo, las negociaciones sobre participacin en la distribucin de beneficios estn vinculadas con la constitucin y explotacin de derechos de propiedad intelectual: aunque los beneficios derivados de un acuerdo de bioprospeccin no son nicamente de carcter econmico, la negociacin de beneficios monetarios es central en los arreglos ABS. Se prohbe que los beneficios se deriven de la comercializacin de ejemplares de la biodiversidad del Sistema Nacional de Parques, por lo tanto, el centro de las negociaciones est en el potencial uso comercial o industrial de los resultados de investigacin. El objeto de acceso es crucial para asegurar los derechos de los proveedores de los recursos. Como se ve claramente, ni en el sistema Costarricense, ni en sistema norteamericano se establecen diferencias artificiales entre recursos genticos y recursos biolgicos. En Costa Rica, se denominan elementos y recursos genticos y bioqumicos de la biodiversidad y en el caso del NPS, el objeto tanto de los permisos de colecta, como de los CRADAS las dos principales figuras contractuales se denominan: especmenes de la diversidad biolgica. Caso contrario ocurre en Colombia en donde esta diferenciacin ha conducido a un rgimen dual que desvirta los objetivos del Rgimen Comn. Las complejidades del rgimen de ARG no se resuelven a travs de un formato de contrato rgido. Sin embargo, las clusulas contractuales a pesar de variar en funcin del objeto, deben ser bsicas en por lo menos los siguientes puntos: obligaciones del investigador (envo peridico de reportes de investigacin, depsito de muestras en colecciones autorizadas, no transferencia de materiales, etc.), propiedad sobre los recursos y los resultados de investigacin, distribucin de beneficios y clusulas
de Aplicacin Industrial y Aprovechamiento Comercial en el marco del proyecto: Aislamiento e identificacin de: un microorganismo del gnero Lactococcus sp productor de un polmero de origen natural y exploracin de sus posibles aplicaciones industriales y comerciales.

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sancionatorias. En este tema, Colombia ha dado un importante paso al expedir la Ley 1333 de 2009 sobre el procedimiento sancionatorio ambiental. En materia sancionatoria, el esquema norteamericano se apoya en las clusulas contractuales definidas entre las partes. En materia de derechos de propiedad sobre los recursos, los acuerdos de bioprospeccin firmados por INBio siempre establecen que Costa Rica es propietaria de las muestras, prohibiendo as la transferencia de materiales a terceros y estableciendo la obligacin de compensar cuando se obtenga un resultado con eventual aplicacin comercial. En forma ms clara que en otros sistemas, el acceso a ejemplares de la biodiversidad o de la diversidad gentica en Estados Unidos, depende del propietario de los recursos, bien sea el Estado o los particulares. Segn donde estn ubicados los recursos y el sistema de propiedad que los rija, corresponde obtener el acceso del dueo de la tierra, de las autoridades gubernamentales, de las autoridades de los pueblos indgenas, o de las autoridades federales o de cada uno de los 50 estados. En Colombia el mismo contrato de acceso puede contemplar diversas modalidades en cuanto a la obtencin y titularidad de derechos de propiedad intelectual sobre los resultados de investigacin, ya se trate de material, informacin gentica o productos derivados de los recursos materia de acceso. Los mencionados derechos pueden cobijar productos sintetizados a partir de la informacin gentica o de la estructura molecular contenida en forma natural en los organismos. Mediante las clusulas que autoricen el uso de recursos genticos para fines comerciales la ANC deber negociar su participacin en los beneficios econmicos derivados del acceso y utilizacin. Los requisitos de consentimiento informado previo y trminos mutuamente acordados, establecidos en el CDB y en la Decisin 391, son incorporados en los tres sistemas estudiados. No obstante tanto en el rgimen costarricense como en el norteamericano, el acceso a los elementos y recursos genticos en el primer caso y a los especmenes en el segundo sea in situ o ex situ, slo ocurre con el compromiso expreso de no usarlos con fines comerciales y/o industriales. PLEBIO propone que el diseo contractual en Colombia, contemple la formulacin de modificacin al contrato de acceso o un otros, siempre que en el proceso de investigacin surjan descubrimientos con potencial aplicacin comercial, sin necesidad de acudir a un nuevo contrato. Finalmente, la investigacin realizada por el grupo PLEBIO permite asegurar que ms del 70% de la ilegalidad actual de la investigacin cientfica registrada en el sistema de ciencia y tecnologa de COLCIENCIAS, se resolvera mediante una adecuada utilizacin de los contrato marco autorizados en el artculo 36 de la Decisin 391 de 1996. Una tarea pendiente de realizar es evaluar la aplicabilidad de la legislacin especial sobre contratacin para ciencia y tecnologa con el fin de facilitar el trmite y firma de contratos de acceso a recursos genticos. Con todo creemos que la aplicacin del artculo 36 de la Decisin 391 en la forma propuesta, es un mecanismo idneo que permitira resolver el problema de la ilegalidad, comprometiendo en la solucin a las instituciones de investigacin que auspician los proyectos, y no solo a los investigadores aisladamente.

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BIblIOGRAFA
I. Fuentes normativas Asamblea Legislativa de la Repblica Costa Rica, Ley No. 7317 de 1992, Ley de Conservacin de la Vida Salvaje, San Jos, Gaceta No. 235, 17 de octubre de 1992. Disponible en http://www.inbio.ac.cr/es/biod/estrategia/Paginas/PDF/Marco%20legal%20 en%20biodiversidad/LEY_Vida_silvestre.pdf. Asamblea Legislativa de la Repblica Costa Rica, Ley No. 7416 de 1994, Convenio de Diversidad Biolgica y sus Anexos I y II Firmado el 13 de junio de 1992 en Rio de Janeiro Brasil, San Jos, Gaceta No. 143 del 28 de julio de 1994. Disponible en http://www.ccad.ws/documentos/legislacion/CR/T-7416.pdf Asamblea Legislativa de la Repblica Costa Rica, Ley No. 7788 Ley de Biodiversidad, 23 de abril de 1998. Disponible en http://www.grain.org/brl_files/costaricaleybiodiversidad-1998-sp.pdf Comisin del Acuerdo de Cartagena, Decisin Andina 391 de 1996: Rgimen Comn sobre Acceso a los Recursos Genticos, Sexagsimo Octavo Periodo Ordinario de Sesiones, 2 de julio de 1996, Caracas. En www.comunidadandina.org/normativa/ dec/D391.htm Comisin del Acuerdo de Cartagena, Decisin Andina 345 de 1993: Rgimen Comn de Proteccin a los derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales, Sexagsimo Periodo Ordinario de Sesiones, 20-21 de octubre de 1993, Santaf de Bogot. En http://www.comunidadandina.org/normativa/dec/D345.htm Comisin del Acuerdo de Cartagena, Decisin Andina 486 de 2000: Rgimen Comn de Propiedad Industrial, Lima, 14 de septiembre de 2000. En http://www. comunidadandina.org/normativa/dec/D486.htm Comit Tcnico de Biodiversidad de la Comisin Centroamericana de Ambiente y Desarrollo, Acuerdo Centroamericano de Acceso Recursos Genticos y Bioqumicos y al Conocimiento Tradicional Asociado, CCDE (Ed.), 2003. En http://www.cbd. int/doc/measures/abs/msr-abs-cas-es.pdf Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Convenio de Diversidad Biolgica, Rio de Janeiro, 3 al 14 de junio de 1992 (157 signatarios). Disponible en http://www.cbd.int/doc/legal/cbd-es.pdf Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 99 de 1993 por la cual se crea el Ministerio de Ambiente, reordena el Sector Pblico, encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial, Ao CXXXIX, No. 41146, 22 de diciembre de 1993. Disponible en http://www.ocyt.org. co/leg/LEY%2099%201993.pdf Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 80 de 1992 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, Diario Oficial. Ao CXXIX. N. 41094, octubre de 1993. Disponible en http://www.ramajudicial.gov. co/csj_portal/Min/l0801993.htm
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Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 165 de 1994 Por medio de la cual se aprueba el Convenio de Diversidad Biolgica, hecho en Ro de Janeiro el 5 de julio de 1992, Diario Oficial No. 41.589 de 9 de noviembre de 1994. Disponible en http://www. secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1994/ley_0165_1994.html Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 1333 de 2009 Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial No. 47.417 del 21 de julio de 2009. Disponible en http://www. secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2009/ley_1333_2009.html Delegacin de los Estados Unidos de Amrica ante el Comit Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore, OMPI, Rgimen de Acceso a los Recursos Genticos de los Parques Nacionales de los Estados Unidos (WIPO/GRTKF/IC/4/13), Cuarta sesin, Ginebra, 2002. INBIO, Costa Rica, Listado de Acuerdos de Bioprospeccin-Academia, Disponible en http://www.inbio.ac.cr/pdf/acuerdos%20academia.pdf INBIO, Costa Rica, Listado de Acuerdos de Bioprospeccin-Industria, Disponible en http:// www.inbio.ac.cr/pdf/acuerdos%20industria.pdf Ministerio del Medio Ambiente de Colombia, Resolucin 620 de 1997 Por la cual se delegan algunas funciones contenidas en la Decisin 391 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena y se establece el procedimiento interno para tramitar las solicitudes de acceso a los recursos genticos y sus productos derivados, 7 de julio de 1997, Bogot. Disponible en http://www.cbd.int/doc/measures/abs/msr-absco2-es.pdf Ministerio del Medio Ambiente de Colombia, Resolucin 68 de 2002 Por la cual se establece el procedimiento para los permisos de estudios con fines de investigacin cientfica en diversidad biolgica y se adoptan otras determinaciones, Diario Oficial No. 44.693 de 31 de enero de 2002. Disponible en http://www.icbf. gov.co/transparencia/derechobienestar/resolucion/minambiente/resolucion_ minambiente_rma06802.html Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial de la Repblica de Colombia, Resolucin 307 de 2003 (Derogada por la Resolucin 258 de 2004) Por la cual se delegan unas funciones, Diario Oficial No. 45.148 de 4 de abril de 2003. Disponible en www.icbf.gov.co/.../resolucion/minambientevdt/resolucion_ minambientevdt_0307_2003.html. National Park Service, U.S. Department of the Interior, 36 CFR Code of Federal Regulations, 36 CFR 2.5 Research Specimens, December 2005. Disponible en http://cfr.vlex. com/vid/2-5-research-specimens-19767534. National Park Service, U.S. Department of the Interior, 36 CFR Code of Federal Regulations, 36 CFR 2.1 Preservation of natural, cultural and archeological resources, December, 2005. Disponible en http://cfr.vlex.com/vid/preservation-cultural-archeological19767491 National Park Service, U.S. Department of the Interior, Service wide Benefits-Sharing Draft Environmental Impact Statement, 2006.
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Presidente de la Repblica de Colombia y Ministro del Medio Ambiente, Decreto 730 de 1997 Por el cual se determina la Autoridad Nacional Competente en materia de acceso a recursos genticos, Diario Oficial 43.007, del 20 de marzo de 1997. Disponible en http://www.presidencia.gov.co/prensa_new/decretoslinea/1997/ marzo/14/dec730141997.pdf Presidente de la Repblica de Colombia y Ministro del Medio Ambiente, Decreto 309 de 2000 Por el cual se reglamenta la investigacin cientfica sobre diversidad biolgica, Diario Oficial 43.915, del 1 de marzo de 2000. Disponible en http:// www.humboldt.org.co/humboldt/homeFiles/inventarios/dec309252000.pdf Presidente de la Repblica de Colombia y Ministro del Medio Ambiente, Decreto 309 de 2000 Por el cual se reglamenta la investigacin cientfica sobre diversidad biolgica, Diario Oficial 43.915, del 1 de marzo de 2000. Disponible en http:// www.humboldt.org.co/humboldt/homeFiles/inventarios/dec309252000.pdf Presidente de la Repblica de Colombia y Ministro del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial, Decreto 302 de 2003 Por el cual se modifica el pargrafo 1 del artculo segundo del Decreto 309 de 2000, el cual reglamenta la investigacin cientfica sobre diversidad biolgica, Disponible en http://corponarino.gov.co/ expedientes/juridica/2003decreto302.pdf Presidente de la Repblica de Colombia y Ministro del Medio Ambiente, Decreto 3266 de 2004 por el cual se modifica la Estructura del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Diario Oficial 45.695, del 8 de octubre de 2004. Disponible en www.superservicios.gov.co Presidente de la Repblica de Costa Rica y Ministro de Ambiente y Energa, Decreto Ejecutivo 31514 de 2003: Normas Generales para el Acceso a los Elementos y Recursos Genticos y Bioqumicos de la Biodiversidad, Gaceta No. 242 del 15 de diciembre de 2003. Presidente de la Repblica de Costa Rica y Ministerio Ambiente y Energa, Decreto Ejecutivo No. 33697 de 2007: Reglamento para el Acceso a los Elementos y Recursos Genticos y Bioqumicos de la Biodiversidad en condiciones ex situ, Gaceta No. 74 del 18 de abril de 2007. Disponible en http://www.cbd.int/abs/measure.aspx?id=39040 Presidencia de la Repblica y Ministerio Ambiente y Energa de Costa Rica, Decreto Ejecutivo No. 19153 - establece la Comisin de Planificacin del Instituto Nacional de Biodiversidad, del 5 de junio de 1989. Presidencia de la Repblica y Ministerio Ambiente y Energa de Costa Rica, Decreto Ejecutivo No. 29.680 del 2001 - sobre el Funcionamiento de CONAGEBIO, Gaceta No. 150 del 7 de agosto de 2001. Pueblo de la Repblica de Colombia, Constitucin Poltica de Colombia, 1991, Segunda Versin Corregida, Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991. Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_ politica_1991.htm Senate and House of Representatives of the United States of America in Congress assembled, National Environmental Policy Act (NEPA) of 1969, Public Law 91-190 42 U.S.C 4321-4347, January 1, 1970. Disponible en http://www.wilderness.net/NWPS/ documents/publiclaws/PDF/91-190.pdf
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Senate and House of Representatives of the United States of America in Congress assembled, Federal Technology Transfer Act (FTTA) of 1986, Public Law 99-502. Disponible en http://history.nih.gov/research/downloads/PL99-502.pdf Senate and House of Representatives of the United States of America in Congress assembled, National Parks Omnibus Management Act of 1998, Public Law 105- 391, S.1693. Disponible en http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=105_ cong_bills&docid=f:s1693eah.txt.pdf Secretariat of the Convention on Biological Diversity, Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair and Equitable Sharing of the Benefits Arising out of their Utilization, Montreal: Secretariat of the Convention on Biological Diversity, 2002. Tratado de Libre Comercio, Entendimientos respecto a la biodiversidad y conocimientos tradicionales, 22 de noviembre, 2006. Texto Final. Disponible en www.tlc.gov.co II. Libros y artculos Baumler, Heike, Trade in Biotechnology: Development and the Clash of Collective Preferences, en Melendez-Ortiz Ricardo, Trading in Genes. Development perspectives on Biotechnology Trade and Sustainability, Earthscan, 2005. Cabrera-Medaglia J., Costa Rica: Legal framework and public policy, en S. Carrizosa, S.B. Brush, B.D. Wright, and P.E. McGuire (eds.). Accessing biodiversity and sharing the benefits: Lessons from implementing the Convention on Biological Diversity, IUCN Environmental Policy and Law Paper No. 54, Cambridge, UK, 2004. Carrizosa, Santiago, Anlisis comparativo de modelos internacionales de bioprospeccin: implicaciones para la conservacin de la biodiversidad y la distribucin equitativa de beneficios, en Melgarejo L.M., J. Snchez, A. Chaparro, F. Newmark, M. Santos-Acevedo, C. Burbano y C. Reyes, Aproximacin al Estado Actual de la Bioprospeccin en Colombia, Serie de Documentos Generales INVEMAR No. 10, Cargrphics, Bogot, 2002, pp. 173-186.

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Carrizosa, Santiago; Brush, Stephen B.; Wright, Brian D. y McGuire, Patrick E. (editors), Accesing Biodiversity and Sharing the Benefits: Lessons from Implementing the Convention on Biological Diversity, IUCN Environmental Policy and Law Paper No. 54, 2004. Chaparro, Alejandro (editor), Propiedad Intelectual en la era de los Cultivos Transgnicos, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias, Bogot, 2009. Herrera Osorio, Fredy Andrei, Contratos de Acceso a Recursos Genticos en Organismos no Humanos: notas caractersticas, en Pensamiento Jurdico, No. 18, enero-febrero, Universidad Nacional de Colombia, Ed. Guadalupe, 2007, pp. 229-264. Nemog, Gabriel, Marco Jurdico sobre Bioprospeccin en Colombia, en Melgarejo L.M., J. Snchez, A. Chaparro, F. Newmark, M. Santos-Acevedo, C. Burbano y C. Reyes, Aproximacin al Estado Actual de la Bioprospeccin en Colombia, Serie de Documentos Generales INVEMAR No. 10, Cargraphics, Bogot, 2002. Nemog, Gabriel y Chaparro, Alejandro, Regmenes de Propiedad sobre los Recursos Biolgicos, Genticos y el Conocimiento Tradicional, Series PLEBIO-Documentos de Investigacin, UNIJUS, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2005.
IVN DARO VARGAS RONCANCiO GAbRiEL RiCARDO NEmOG SOTO PENSAmiENTO JURDiCO, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 157-202

Nemog, Gabriel, Distinciones entre los recursos biolgicos y genticos en la legislacin Colombiana, en Biodiversidad, Valoracin y Derecho, UNIJUS, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2008. Nemog, Gabriel y Rojas, Dal, Evaluacin de la Normatividad Vigente Sobre Permisos de Investigacin Cientfica en Diversidad Biolgica (PEFIC) en Colombia, Series PLEBIO Documentos de Investigacin, No. 3, UNIJUS, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2009. Nemog Soto, Gabriel y Rojas Daz Dal, Algunas lecciones sobre el acceso a recursos genticos en Colombia. Dos estudios de caso, Universidad Nacional de Colombia Grupo PLEBIO, Bogot, 2010 (en Prensa). Nemog, Gabriel; Chaparro, Alejandro; Pinto, Linda; Vallejo, Florelia; Lizarazo, Oscar; Rojas, Dal; Triana, Vladimir; vila, Andrea; Jennifer, Blanco; Vanegas, Pablo; Jimnez, Oscar, Informe final de la propuesta de ajuste al rgimen de acceso a recursos genticos y productos derivados, y a la Decisin Andina 391 de 1996, Parte 1 y 2, Nemog G.R. (Ed.), Universidad Nacional de Colombia-Grupo PLEBIO, Bogot, 2010 (en prensa). , Propuesta de ajuste al marco regulatorio sobre acceso a recursos genticos en Colombia. Exposicin de motivos, Nemog G.R. (Ed.), Universidad Nacional de Colombia-Grupo PLEBIO, Bogot, 2010 (en prensa). , Propuesta de ajuste al marco regulatorio sobre acceso a recursos genticos en Colombia (Propuesta de Decreto), Nemog G.R. (Ed.), Universidad Nacional de Colombia-Grupo PLEBIO, Bogot, 2010 (en prensa). , Documentos adjuntos: formatos, Nemog G.R. (Ed.), Universidad Nacional de Colombia-Grupo PLEBIO, Bogot, 2010 (en prensa). Palacio, Garca Luis Alejandro; Cortez, Aguilar Alexandra y Gmez, Angarita Federico, Negociacin Contratos de Acceso. Conocimiento Tradicional y Comunidades Locales, Series PLEBIO, Documentos de Investigacin, No. 2, UNIJUS, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2005. Palacio, Garca, Luis Alejandro, Seleccin Adversa en los Contratos de Acceso a los Recursos Genticos, en Pensamiento Jurdico, No. 18, enero-febrero, Universidad Nacional de Colombia, Ed. Guadalupe, 2007, pp. 218-226. Prez, Olga y Novoa, Edwin, El TLC Colombia-Estados Unidos y los derechos de los pueblos indgenas, en Prez, Olga (Ed.), TLC y Pueblos Indgenas. Entre el Saqueo y la Resistencia, Coleccin Autonoma Indgena 2, CEOIN, Ediciones Antropos Ltda., Bogot, 2007. Preston T. Scott, The United States of America. The National Park Experience Service, en S. Carrizosa, S.B. Brush, B.D. Wright, and P.E. McGuire (eds.), Accessing biodiversity and sharing the benefits: Lessons from implementing the Convention on Biological Diversity, IUCN Environmental Policy and Law Paper No. 54, Cambridge, UK, pp. 177-199, 2004. Tamayo, Giselle; Guevara, Lorena y Huertas, Ana, Research collaborative agreements and Bioprospecting in Costa Rica: Scientific, Technological and Legal Impacts, Young Tomme (Ed.), Contracting for ABS: The legal and Scientific Implications of Bioprospecting Contracts, IUCN, Gland, Switzerland, xxiv - 308 pp.
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Toro, Catalina, Seguridad hemisfrica, propiedad intelectual y Biodiversidad en el marco de las negociaciones del TLC Andino, en Revista Pensamiento Jurdico No. 18, enero-febrero de 2007, Estudios sobre Bioderecho, Bogot, Universidad Nacional de Colombia. Vallejo, Florelia; Nemog, Gabriel y Rojas Dal, Gua Prctica para el Acceso a: Los recursos biolgicos, los recursos genticos y/o sus productos derivados, y el componente intangible, Grupo PLEBIO, Universidad Nacional de Colombia, Digiprint Editores, Bogot, 2009. Vargas Roncancio, Ivn y Gmez Galvis, Adriana (Autores), Nemog Soto, Gabriel Ricardo (Editor), Anlisis Comparativo entre Resultados de Investigacin de Universidad Nacional (UN)-Grupo PLEBIO y los resultados de Consultora contratada por COLCIENCIAS, sobre el Rgimen de Acceso a Recursos Genticos y la Decisin Andina 391 de 1996, Series PLEBIO-Documentos de Investigacin No. 5, ed. 1, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2010. Young Tomme (Ed.), Contracting for ABS: The legal and Scientific Implications of Bioprospecting Contracts, IUCN, Gland, Switzerland, xxiv - 308 pp. Pginas de Internet

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www.inbio.ac.cr www.cbd.int www.comunidadandina.org www.science.nature.nps.gov www.plebio.unal.edu.co www.wipo.int

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Luis Eduardo Arce Clavijo*

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Fecha de Recepcin: 30 de Noviembre 2009 Fecha de Aprobacin: 8 de Enero 2010

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RESUMEN
El Gobierno Bolivariano ha fundamentado el actual proceso de transformaciones sociales en el uso estratgico del principal recurso natural de Venezuela. El Estado asume el control integral de la industria del petrleo mediante la poltica petrolera de la revolucin, para lograr as una plena captacin del excedente. A su vez, la planificacin centralizada conjuga las funciones industrializantes de los hidrocarburos con el objetivo de irradiar sus efectos dinamizadores sobre los dems sectores de la economa nacional. De esta manera, se estructura el plan para desarrollar el pas en el trnsito hacia el socialismo. La experiencia venezolana est dando vida a nuevas formas de organizacin del trabajo, modificando profundamente las relaciones sociales engendradas durante siglos de dependencia.

ABSTraCT
T h e B o l i va r i a n G o ve r n m e n t h a s founded the current process of social transformations on the strategic use of the main natural resource of Venezuela. The state has assumed the integral control of the oil industry by way of the oil politics of the revolution in order to achieve a complete capture of surplus. Thus, centralized planning combines the industrializing functions of fossil fuels with the objective to radiate its dynamic effects over the others sectors of the national economy, and the countrys development plan is structured in the transition towards socialism. The Venezuelan experience is giving life to new forms of the organization of labor, profoundly modifying the social relations engendered during centuries of dependence.

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Palabras clave : Industria petrolera venezolana; Revolucin Bolivariana; Socialismo del Siglo XXI; PDVSA; planificacin econmica; planificacin social; industrializacin; Venezuela.

Key words: Industrial oil Venezuela, Bolivarian Revolution, Socialism in the 21st Century, PDVSA, economic planning, social planning, industrialization, Venezuela

Abogado, Universidad Nacional de Colombia.

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NOTa PRELIMINaR
ste estudio pretende analizar la funcin del excedente petrolero dentro de la economa planificada por la cual ha optado la Repblica Bolivariana de Venezuela. La importancia de emprender este anlisis radica en la urgente necesidad de encontrar vas de entendimiento con la nacin hermana, dada la aguda crisis desatada entre los gobiernos de nuestros pases desde hace ms o menos dos aos. La primera dificultad para adelantar esta exposicin es lidiar con las dos dcadas de ortodoxia neoliberal que mina de prejuicios el entendimiento, sobre todo cuando se intenta comprender un modelo econmico y social alternativo, divergente de los principios consignados en el Consenso de Washington. De otra parte, la crtica coyuntura en las relaciones binacionales, el alineamiento irrestricto de los generadores de opinin nacionales hacia las obtusas posiciones belicistas de la dirigencia colombiana y estadounidense, la interpretacin malintencionada de los actos y palabras del gobierno venezolano, la propagacin del discurso del miedo y la angustia, todos estos factores que obnubilan nuestra opinin pblica (ya en s misma acrtica y endeble como es propio de nuestra pre-modernidad) son enormes obstculos interpuestos a la necesaria apertura de caminos hacia el entendimiento, basado en el respeto y la comprensin de las diferencias. Para entrar en materia, es imprescindible tomar posicin en el conflicto, que hoy en da tiene ingente repercusin econmica para Colombia, diciendo que la salida idnea sera aquella que contemplara el respeto por el sistema poltico, social y econmico tantas veces ratificado en las urnas por el pueblo venezolano. Solucin que implicara una radical transformacin de la manera en que los dos pases se relacionan, pero que de todas formas podra reportar enormes beneficios para Colombia1, inclusive para sus lites polticas y econmicas. No obstante, es de todo punto de vista comprensible (aunque no justificable) que las lites colombianas sufran de semejante miopa poltica-econmica, si, al fin y al cabo, han vivido de espaldas a la modernidad desde la colonia, sumidas en una oscuridad abisal que les impide comprender y asimilar las transformaciones de la estructura social. Esta incapacidad de reconocer y adaptarse al cambio, que sofoca toda posible transformacin social por vas democrticas, siempre ha impelido al pas hacia perniciosos ciclos de violencia. Desgraciadamente, la violencia actual desborda peligrosamente nuestras fronteras poniendo en peligro a toda la regin.

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INTRODUCCIN
La toma de control por parte del gobierno venezolano sobre su empresa nacional petrolera (PDVSA) precedi la proclamacin del carcter socialista de la revolucin. Esto permite fijar un punto de partida para evaluar el segundo periodo del Gobierno Bolivariano, el cual comenz al entrar en vigencia la Nueva Constitucin y se desarroll

Pensamos, por ejemplo, en un mercado para bienes de capital, lo cual reimpulsara la economa colombiana, sacndola del infinito vrtice en que se ha sumido como exportadora de materias primas.

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segn los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo 2001-2007. Este periodo es considerado por el mismo gobierno como una fase transicional conducente al desplazamiento de las oligarquas aferradas tradicionalmente al poder, fase orientada a buscar el efectivo control de la industria petrolera nacional por parte del ejecutivo y, en general, a la creacin de las condiciones para iniciar la construccin del socialismo en Venezuela. Dentro de este primer plan de desarrollo del Gobierno Bolivariano ya se encontraban considerados aspectos fundamentales de la industria petrolera nacional (IPN) a ser reformados, proyectando soportar en el petrleo un proceso de industrializacin nacional. Despus, al presentarse las condiciones polticas favorables (derrota de los intentos de golpe de estado que aceleraron el proceso de control sobre la IPN) y de que se avanzara en la constitucin del PSUV, el gobierno puso sobre la mesa el Proyecto Nacional Simn Bolvar-Primer Plan Socialista. Este documento considera las polticas a seguir en la construccin del socialismo, est fundamentado en siete ejes bsicos, los cuales son articulados transversalmente por medio del control del gobierno sobre los hidrocarburos. Un aspecto de crucial importancia contenido en este documento oficial es el planteamiento del Modelo Productivo Socialista y la organizacin territorial que lo complementa, las lneas generales de la poltica petrolera y de las relaciones exteriores venezolanas. A pesar de lo explcitos que pueden llegar a ser los documentos oficiales, nuestra intencin es realizar una interpretacin terica basada en la funcin que cumplen los hidrocarburos dentro las estrategias de desarrollo econmico que impulsa el Gobierno Bolivariano. En primer lugar, intentaremos contrastar la antigua poltica petrolera de la llamada Cuarta Repblica con la nueva poltica impulsada por el gobierno actual. Pasaremos, entonces, a estudiar el nuevo Modelo Productivo Socialista (MPS) y las funciones industrializantes de los hidrocarburos dentro del Primer Plan Socialista. Para esto debemos resear ciertas problemticas que han sido bastante estudiadas en Venezuela debido a su tradicin de pas petrolero, pero que en nuestro medio son desconocidas2. El marco terico utilizado para analizar en Primer Plan Socialista a partir de las funciones de los hidrocarburos ha sido tomado de la obra de Jean-Marie Chevalier, vertida en nuestro idioma con el ttulo La Baza del Petrleo. Este autor, a su vez, se bas en la experiencia argelina, luego de la nacionalizacin adelantada en los aos 60.

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1. PDVSA Y La POLTICa DE APERTURa PETROLERa


La nacionalizacin y el poder petrolero 3. El Estado venezolano durante el periodo transcurrido desde la nacionalizacin en 1976 no tuvo el poder sobre su industria petrolera, dadas las caractersticas que revisti la nacionalizacin misma. No expondremos todas las aberraciones del proceso de nacionalizacin4 ni nos ocuparemos

Debemos recordar que nuestra observacin es exterior al proceso que se surte en Venezuela y que en esa medida muchos de los aspectos a tratar sobre su historia se nos hacen difusos. En ese sentido, este trabajo pretende contribuir al conocimiento de nuestro pas hermano, de su historia y, en consecuencia, de las problemticas que ha tenido que afrontar. El concepto de poder petrolero fue desarrollado por Mendoza Potell para referirse a la lite gerencial de PDVSA. Cf. Mendoza Potell, Carlos, El Poder Petrolero y la Economa Venezolana, Caracas, UCV, Consejo de Desarrollo Cientfico y Humanstico, 1995. Dejaremos a un lado la cuestin del mecanismo de concertacin (consulta previa y posterior expropiacin) con las multinacionales y la liquidacin de la indemnizacin.

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del contexto de la industria petrolera internacional (IPI) que la posibilit. Nos bastar sealar los elementos principales que signaron el futuro de la industria. En primer lugar est la naturaleza jurdica sui generis que se le otorg a la empresa dentro de la cual se fusionaron las diversas concesionarias, es decir PDVSA. sta se constituy como una sociedad por acciones, regida por el derecho privado, a pesar de que el Estado siempre ha sido su nico accionista. Las contradicciones saltan a la vista. No obstante, se justific este accionar argumentando que sera el mejor mecanismo para evitar que la produccin fuera interrumpida o menguada. Este holding necesitaba tener una direccin que coordinara la operacin de sus diversas filiales, antiguas concesionarias extranjeras, para lo cual el Estado y ms especficamente el ejecutivo, en cabeza del presidente de la repblica, elegira al presidente de la compaa5. No poda ser de otra forma, pues una sociedad con un solo socio no tendra otro mecanismo para la composicin de la direccin6. El problema se empieza a configurar cuando los directivos de PDVSA, en virtud del artculo 8 de la Ley Orgnica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos de 1975, son eximidos del conjunto de deberes que tiene todo funcionario pblico, en vista de que seran empleados de una compaa creada para funcionar como cualquier otra empresa privada y, por lo tanto, estaran ms all del alcance de la disciplina impuesta por el derecho administrativo7. A esto hay que sumar el hecho de que la nmina gerencial de PDVSA estara compuesta de antiguos directivos de las empresas concesionarias extranjeras y que los mecanismos de planeacin seran adoptados de las mismas concesionarias8. Esto muestra que, aunque en Venezuela no estaban ausentes las habilidades gerenciales necesarias para tomar el control de la industria, aquellos en quienes recay la administracin de la casa matriz de capital estatal se miraban a s mismos ms como agentes del capital extranjero que como venezolanos con sentido de nacin. La autonoma que estos directivos vendran a obtener en el futuro sera significativa, llegando al punto de negarse a obedecer rdenes presidenciales respecto a la industria, ocultando informacin y adelantando la planeacin de la industria, desconociendo en este sentido las facultades del antiguo Ministerio de Minas y Energa. Por su parte

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En la prctica, el presidente de PDVSA actuaba como un par del Ministro de Minas y Energa. El hecho de ser designado por el Presidente de la Repblica, por s mismo, facilitaba que el poder del Ministro fuera desconocido por el presidente de PDVSA. La eleccin de los dems directivos, gerentes de las filiales, etc., se realiz a travs del mecanismo de la meritocracia el cual fue la garanta durante dcadas para la perpetuacin del poder petrolero. De hecho, la transgresin de este principio fue el desencadenante del Sabotaje Petrolero en 2002, cuando el Gobierno Bolivariano prefiri nombrar a acadmicos crticos enfrente de la compaa, en vez de tecncratas educados en el exterior. Artculo 8: Los directivos, administradores, empleados y obreros de las empresas a que se refiere el artculo 6 de la presente ley, inclusive los de la Corporacin Venezolana del Petrleo una vez convertida en sociedad mercantil, no sern considerados funcionarios o empleados pblicos. Pargrafo nico. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artculo, a los directivos o administradores a que el mismo se contrae, se les aplicarn las disposiciones de los artculos 123 y 124 de la Constitucin [de 1961]. El libro apologtico de Gustavo Coronel, miembro la primera junta directiva de PDVSA, es una confesin de parte, en el sentido en que exalta haber asumido el estilo de administracin que tenan las concesionarias sobre la industria. Cf. Coronel, Gustavo, The Nationalization of the Venezuelan Oil Industry, Massachusetts, Lexington Books, 1983.

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el Ministerio perdi el control sobre la planeacin de la industria y PDVSA que en un principio debera encargarse de la parte operativa la asumi progresivamente en desmedro del poder ejecutivo. Hasta aqu tenemos al socio nico de PDVSA, al Estado, sin posibilidad de decidir el rumbo de su capital y del recurso natural que administraba en nombre de todos los ciudadanos venezolanos. Otro aspecto aberrante del proceso de nacionalizacin, de la naturaleza sui generis de PDVSA, es que el Estado venezolano no poda ni puede hoy en da apropiarse del excedente petrolero directamente, como producto de su ejercicio empresarial y productivo como Estado, sino que ha tenido que realizar dichas apropiaciones por la va fiscal, pues como se ha dicho PDVSA era una empresa privada del Estado. As, para lograr apropiarse del excedente petrolero, el Estado tiene que dar un rodeo, crear normas tributarias especiales para la IPN y hacer que PDVSA las cumpla como si fuera una empresa particular como cualquier otra. Como el Estado no se apropia de las utilidades directamente, se cre la posibilidad real de que las utilidades no llegaran a las arcas del propietario de la compaa, sino de una forma parcial. De esta manera las directivas de PDVSA, demasiado autnomas y sin forma de ser controladas por el ejecutivo, actuaron como actuara cualquier directiva de una empresa extranjera: implementaron mecanismos para disminuir la tributacin. Podemos sealar algunas de sus prcticas: crearon una contabilidad confusa y oscura, prcticamente imposible de auditar por un ministerio burocrticamente debilitado; aumentaron los costos de produccin de una forma ficticia para disminuir las apropiaciones fiscales a travs del impuesto sobre la renta (ISLR); fundaron toda una maquinaria de cabildeo para crear normas ajustadas a su propsito de disminuir la tributacin, a la vez que diseaban una propaganda que mostraba al Estado como enemigo de la principal industria nacional; cooptaron a los funcionarios del Ministerio de Minas y Energa, inclusive llegando a pagarles bonificaciones extraordinarias; retuvieron las ganancias de la empresa en el exterior para de esta manera sacarlas de la jurisdiccin del Estado venezolano; importaron los costos de las actividades de las filiales en el exterior con el objetivo de acrecentar los costos en Venezuela y disminuir las apropiaciones fiscales a travs del ISLR; comprometieron los ingresos futuros de la compaa accediendo a crditos en el exterior e impidiendo, en consecuencia, que el Estado pudiera disponer de los activos en el extranjero9, entre otros mecanismos de suma complejidad. Todos estos mtodos llaman la atencin por su sofisticacin, solamente alcanzada gracias a la falta de voluntad poltica que durante aos permiti que las directivas de PDVSA fortalecieran su autonoma y se constituyeran en un factor real de poder dentro del escenario poltico venezolano. Es por eso que PDVSA fue conocida popularmente como un Estado dentro del Estado. El modelo originalmente planteado para la casa matriz consideraba que el ejecutivo, a travs del Ministerio, deba encargarse de la planeacin, mientras que PDVSA

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Es uno de los factores que impiden a la nueva PDVSA deshacerse de activos en el exterior, los cuales han significado durante aos prdidas para la compaa. Cf. Ramrez Carreo, Rafael. Plena Soberana Petrolera: Una poltica popular, nacional y revolucionaria, Caracas, PDVSA, 2005. Bou, Juan Carlos, El Programa de Internacionalizacin de PDVSA: Triunfo Estratgico o Desastre Fiscal?, en Poder y Petrleo en Venezuela, Caracas, Faces-UCV, PDVSA, 2003.

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coordinara la operacin de sus filiales. Como hemos dicho, el Ministerio se marchit poco a poco, mientras las directivas de PDVSA asumieron la planeacin de toda la industria y las filiales, a su vez, asumieron el control sobre la operacin. De esta manera, el nico socio de PDVSA no poda realizar las funciones esenciales del propietario de la industria. No poda regir el proceso de produccin, pues el ejecutivo perdi el control de las directivas de la compaa. Mientras que, de otra parte, no reciba las utilidades de la industria, pues la constitucin jurdica del holding obstaculizaba una apropiacin directa de las utilidades como excedente de la funcin de productor del Estado y, por el contrario, implicaba que el Estado tena que apropiarse la valorizacin de su recurso indirectamente por la va fiscal. Sin embargo, esta apropiacin indirecta propici la transformacin de la economa venezolana en una economa rentista por excelencia, menoscabando los dems sectores de la produccin. Pero, an apropindose por la va fiscal de ingentes recursos (en sentido relativo), las aberraciones de la nacionalizacin degeneraron hasta el punto en que el derecho de propiedad del Estado se hizo ficticio, pues no poda beneficiarse de su capital ni mucho menos disponer de l de acuerdo a su propia poltica diseada para la industria. Otro aspecto significativo del proceso de nacionalizacin que tuvo un influjo perjudicial en el futuro de la industria nacional fueron los llamados convenios operativos. En un primer momento los impulsores de la nacionalizacin pensaron que podan tomar el control de la produccin sin necesidad de recurrir a socios extranjeros, de hecho ese fue el dictamen de la comisin asesora encargada de redactar el proyecto de Ley Orgnica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos de 1975 y dentro de la cual haba consenso entre los diversos partidos polticos10. Sin embargo, el proyecto de ley fue modificado por el presidente Carlos Andrs Prez, incluyendo dentro de ste, como excepcin, la participacin del capital extranjero en la IPN venezolana por medio de los denominados convenios operativos. Gracias a este instrumento legal consignado en el artculo 5 de la ley11 los directivos de PDVSA daran paso a la poltica de apertura petrolera, la cual se inici en la dcada de los 80 y se profundiz en la de los 90. Junto a los convenios operativos fueron creados los denominados convenios de asociacin que tambin fueron utilizados como soporte de la poltica de apertura petrolera, stos tendran relevancia en cuanto a la explotacin de la Faja Petrolfera del Orinoco. Ms adelante haremos referencia a la forma en que fueron usados estos dos conceptos. De esta manera, gracias a que los vicios del proceso de nacionalizacin permitieron la consolidacin de lo que Mendoza llamara Poder Petrolero, ste tuvo la capacidad

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Novoa Monreal, Eduardo, La Nacionalizacin del Petrleo en Venezuela, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 1979. Artculo 5: El Estado ejercer las actividades sealadas en el artculo 1 de la presente ley directamente por el Ejecutivo Nacional o por medio de entes de su propiedad, pudiendo celebrar los convenios operativos necesarios para la mejor realizacin de sus funciones, sin que en ningn caso estas gestiones afecten la esencia misma de las actividades atribuidas. En casos especiales y cuando as convenga al inters pblico, el Ejecutivo Nacional o los referidos entes podrn, en el ejercicio de cualquiera de las sealadas actividades, celebrar convenios de asociacin con entes privados, con una participacin tal que garantice el control por parte del Estado y con una duracin determinada. Para la celebracin de tales convenios se requerir la previa autorizacin de las Cmaras en sesin conjunta, dentro de las condiciones que fijen, una vez que hayan sido debidamente informadas por el Ejecutivo Nacional de todas las circunstancias pertinentes.

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de impulsar la poltica de Apertura Petrolera basada, por lo menos, en los siguientes ejes12: 1) Convenios Operativos, 2) Convenios de Asociacin, 3) Privatizacin a travs de outsourcing e 4) Internacionalizacin. No vamos a desarrollar cada uno de estos ejes de la antigua poltica, solamente sealaremos a muy grandes rasgos en qu consistieron. Los convenios operativos. Su origen est en la modificacin realizada por Carlos Andrs Prez al proyecto de ley de nacionalizacin. Fueron interpretados de manera en que las empresas transnacionales pudieran explotar supuestos pozos marginales, prestando servicios operativos. Sin embargo, estos contratos en realidad, ms que contratos de obra, eran concesiones disimuladas donde la empresa trasnacional extraa el crudo, ligando despus el valor de sus servicios al precio del crudo explotado y no cobrando por la operacin en s misma. Esto se daba no transfiriendo el crudo a PDVSA para que esta lo comercializara, sino vendindoselo a precios casi 3 veces superiores al costo de explotacin. Como eran supuestamente prestadoras de servicios y no concesionarias, las transnacionales no pagaban regala, sino que sta era pagada por la misma PDVSA. O sea que el capital del Estado le pagaba al Estado mismo el valor equivalente al acceso al recurso (!), mientras que las operadoras transnacionales no se preocupaban por pagar dicho acceso. Esto quiere decir que no solo eran concesiones disimuladas, sino que eran mucho ms rentables para el capital transnacional que una concesin convencional. El capital extranjero no pagaba la suma de valor equivalente al acceso al recurso, sino que dejaba que la estatal petrolera se lo pagara a su propio Estado, esto equivala a acceder gratuitamente, como si la prestadora de servicios operativos fuera la duea del yacimiento. Otra forma de interpretar los convenios operativos es que PDVSA le pagaba al capital extranjero para que ste explotara los yacimientos, en vez de ser el capital extranjero el que le pagara al Estado venezolano o a PDVSA por acceder a ellos. Lo que PDVSA le terminaba pagando al capital extranjero era equivalente al monto del acceso al recurso (regala) ms los sobrecostos del petrleo que las operadoras le transferan13 a PDVSA. Se calcula que por 500.000 barriles diarios de crudo producidos bajo el sistema de convenios operativos, Venezuela pag al ao cerca de 4.000 millones de dlares, o sea lo equivalente al fondo de reinversin de PDVSA, a su fondo de perecuacin actual. Se pagaba por cada barril cerca de USD $20, mientras que el costo de produccin del mismo era de USD $4, y adems se le obsequiaba a la transnacional la regala que tena que sumrsele a los 20 dlares a los que PDVSA pagaba el barril al capital extranjero, acrecentando de esta forma los costos por barril. As, el capital extranjero realizaba el costo de produccin ($4) y la diferencia con el precio al que se lo venda a PDVSA ($16), mientras sta tena que comercializar un petrleo costossimo en el

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Para revertir esta Poltica de Apertura, el Gobierno Bolivariano ha diseado un plan basado en la revisin de cada uno de estos ejes. Esto se debe a que los acadmicos crticos como Mendoza Potell, Mommer o Bou, durante la dcada de los 90 ya haban delineado muy claramente los diversos soportes de la Apertura Petrolera. Hoy en da estos acadmicos estn vinculados a la nueva PDVSA y por eso no es extrao que los discursos del actual Ministro de Energa y Petrleo y presidente de PDVSA, Rafael Ramrez Carreo, se fundamenten en esos estudios. Es decir que los antiguos detractores de la apertura vinieron, por suerte, a ser sus propios sepultureros. De facto, el precio del crudo entregado a PDVSA por la operadora no era un precio de transferencia, sino un precio de realizacin.

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mercado internacional (20 + regala) con la subsecuente disminucin de las rentas que poda extraer del mercado internacional14. Los convenios de asociacin. Se utilizaron por parte del Poder Petrolero para privatizar disimuladamente la Faja Petrolfera del Orinoco. A travs de ellos se constituyeron empresas con capital extranjero para explotar los crudos pesados y extra pesados de la Faja, concediendo disminucin de la tasa de regala, llevndola del 16% hasta el 1%, y cobrando un ISLR del 34%, igual al que paga cualquier empresa no petrolera. Justificando este accionar en la falta de competitividad de estos crudos y en las altas inversiones que se tenan que hacer por parte de los socios para desarrollar las tecnologas necesarias para la explotacin. A pesar de que la ley exiga que el Estado deba mantener el control de estas asociaciones, a travs de interpretacin judicial se resolvi que no era necesario poseer una participacin accionaria mayoritaria para que dicho control operara. Como los crudos extrados tenan denominaciones como Orimulsin y crudo sinttico, no eran considerados como parte de las cuotas OPEP, a pesar de que contribuan a menoscabar los precios internacionales. Muchas de estas asociaciones y convenios operativos fueron concedidos violando la ley, sin contar con la aprobacin del otrora Congreso. El outsourcing fue utilizado para privatizar por fragmentos las operaciones de la compaa. Inclusive sectores claves como el transporte martimo, los sistemas informticos y los sistemas de compresin de gas. Este es un tema de dominio pblico, porque ha sido un mecanismo de privatizacin generalizado en todos los pases de Amrica Latina. Queda el tema, muy complejo por lo dems, de la internacionalizacin de PDVSA. Este plan consisti en una integracin vertical a nivel global, fundamentada en la adquisicin de activos de refinacin en el exterior (EEUU, Alemania, Suecia, Islas Vrgenes). Se justific en la necesidad de garantizar la colocacin de los crudos pesados y de alto contenido de azufre, que son caractersticos de la cesta venezolana, en el mercado internacional. Para esto se deba contar con refineras de alta conversin, con un alto grado de especializacin y de tecnologa, lo cual implicaba enormes inversiones15. As, PDVSA empez a adquirir instalaciones de refinacin junto con socios extranjeros en los pases consumidores. Las principales crticas respecto a este plan son: 1) la mayora de refineras fueron alimentadas con crudos no venezolanos; 2) los crudos procesados en esas refineras eran en su mayora crudos livianos y medianos, y no pesados y extrapesados como se justificaba; 3) las plantas adquiridas necesitaban altos niveles de inversin y fueron compradas en poca de crisis de ese sector industrial, lo cual increment los costos y redujo los ingresos; 4) el negocio de esas refineras era rentable porque PDVSA manipulaba los precios de transferencia, haciendo rebajas de USD $2 a USD $4 por barril, de otra forma las refineras habran sido inviables; 5) los descuentos

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Mendoza Potell, Carlos, El Poder Petrolero y la Economa Venezolana, op. cit. Ramrez Carreo, Rafael, Plena Soberana Petrolera, op. cit. Segn el Ministro de Energa y Petrleo y actual presidente de PDVSA, Rafael Ramrez Carreo, el monto de las inversiones del plan de internacionalizacin ascendi a 14 mil millones de dlares. Cf. Ramrez Carreo, Rafael, Palabras del ministro de Energa y Petrleo y presidente de PDVSA ante la plenaria de la Asamblea Nacional sobre el Modelo de Empresas Mixtas, publicacin digital en la pgina web de PDVSA, http://www.pdvsa.com/ (04.06.09).

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(renuncia a las rentas diferenciales de calidad) permitan que los socios extranjeros realizaran el valor de las rentas a las que renunciaba Venezuela; 6) las ganancias realizadas por PDVSA en esas empresas no eran transferidas a Venezuela, sino que eran desviadas desde y hacia los proyectos en el exterior, sin que el fisco venezolano pudiera hacer apropiaciones; 7) los costos de estos proyectos, en cambio, s eran importados a la casa matriz en Caracas; 8) los descuentos en el precio de transferencia afectaban a los precios del crudo exportado desde Venezuela ya fuera por canales integrados o no integrados; 9) PDVSA renunci a la autofinanciacin y comprometi los ingresos futuros de esos proyectos accediendo a crditos para su desarrollo, por tal motivo era imposible vender esos activos adquiridos hasta no quedar a paz y salvo con los acreedores y 10) otro factor que impeda vender esos activos era el hecho de que al salir PDVSA de alguno de esos negocios se terminaban los descuentos en el crudo y la refinera se haca inviable, por lo cual todo potencial comprador saba que al comprar la participacin de PDVSA la refinera ya no generara ganancias16. La poltica de Apertura Petrolera prioriz los volmenes de explotacin sobre los precios de realizacin del crudo, de donde se colige que a las directivas de la vieja PDVSA no les importaba explotar racional y controladamente las reservas, sino liquidarlas en el menor tiempo posible y as, aumentando los volmenes en el mercado internacional, afectar los precios. Entre mayor sea el flujo de crudo al mercado, menor ser el precio de realizacin. Entonces, si la poltica fundamentada en la competitividad se basaba en la afectacin de los precios, quiere decir que las reservas iban a ser valorizadas cada vez menos mientras ms alta fuera la tasa de liquidacin de las mismas. Es irracional pensar que a un pas productor le convenga liquidar sus reservas en un corto plazo y a precios bajos. Todo lo contrario, un pas que busque valorizar su recurso usualmente tiene un plan de explotacin a largo plazo y busca vender su crudo a buenos precios. La caracterstica del petrleo que lo diferencia de otras mercancas es que, a pesar de su renovabilidad econmica dada por la constante inversin en exploracin y desarrollo de nuevos campos, tiene un lmite absoluto que lo hace insustituible, lo cual afecta su precio. ste, por la razn expuesta, se compone en gran parte de rentas de monopolio17. Es precisamente en esta concepcin de la competitividad (alta tasa de explotacin = altos volmenes a corto plazo menor valorizacin de las reservas) que la antigua PDVSA colisionaba con los intereses de la OPEP, sacando al mercado volmenes superiores a los acordados y de esta manera atentando contra los precios. O sea, que mientras el Estado llegaba a acuerdos para bloquear los precios al alza, PDVSA (quien realmente llevaba las riendas de la poltica petrolera) los violentaba de diferentes maneras18. Es sabido que el Poder Petrolero abog por el abandono de la OPEP, para convertir a Venezuela en un productor independiente, y de esta forma seguir las orientaciones de la Agencia Internacional de Energa, de la OCDE, de los pases industrializados.

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Bou, Juan Carlos, El Programa de Internacionalizacin de PDVSA: Triunfo Estratgico o Desastre Fiscal?, op. cit. Angelier, Jean Pierre, La Renta Petrolera, Mxico, Ediciones Terra Nova, 1980. No contabilizando las reservas almacenadas o las que an se encontraban en oleoductos. Asimismo, es bien sabida la pretensin de considerar la Faja del Orinoco como reserva de bitmenes, as la Orimulsin o el crudo sinttico podan fluir al mercado sin ser considerados crudos. Cf. Mommer, Bernard, Petrleo Subversivo, en Poder y Petrleo en Venezuela, Caracas, Faces-UCV, PDVSA, 2003.

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2. La POLTICa DE APERTURa PETROLERa Y LOS PaSES CONSUMIDORES.


Cmo se beneficiaba EEUU de este complejo dispositivo de dominacin? Para responder a esto hay que tener en cuenta que todo pas industrializado sustenta su poltica energtica en tres aspectos por lo menos: a) evala la posicin de los hidrocarburos en su suministro energtico; b) garantiza la seguridad de abastecimiento y c) busca minimizar el coste aprovisionamiento19. Ya sabemos de la importancia del petrleo para EEUU debido a su complejo industrial energvoro y el estilo de vida derrochador que propicia su espritu capitalista. Por tal motivo, para un pas consumidor como EEUU es de primer orden garantizar el abastecimiento seguro y constante de los hidrocarburos necesarios. Qu poda estar ms de acuerdo con la seguridad energtica de EEUU20 que una poltica de priorizacin de volmenes sobre precios, como la que PDVSA llevaba hasta el principio de esta dcada? No solamente se prometa un gran flujo de crudo por canales integrados y no integrados21, sino que el mismo productor afectaba los precios. Lo cual quiere decir que EEUU no solamente contaba con crudo suficiente en el corto plazo, sino que en la adquisicin de este crudo no se fugaban considerables masas de valor en forma de renta que pudieran haber sido apropiadas por el pas poseedor del recurso. Como es sabido, las rentas que componen los precios del petrleo no pueden provenir del interior de la IPI, pues la composicin orgnica del capital petrolero es superior a la del capital social medio, lo que descarta la existencia de renta absoluta en la IPI. Es decir que solamente encontramos rentas diferenciales (de tipo I y II) y rentas de monopolio, cuyas masas de valor no pueden provenir ms que del complejo industrial exterior a la IPI. Por tanto, sobre quienes recae principalmente la produccin del valor que luego se convertir en renta son los consumidores, ya sean de los pases desarrollados o subdesarrollados. Esto quiere decir que a los pases industrializados no les conviene que la renta petrolera aumente (y que en consecuencia el crudo encarezca), a menos que puedan capturarla o beneficiarse de ella. Es aqu cuando aparecen los otros dos agentes vidos de apropiarse esta masa de valor: 1) las multinacionales petroleras (pblicas o privadas, que generalmente tienen su origen en los pases desarrollados) y 2) los estados poseedores del recurso (por medio de la va fiscal o del control sobre su produccin a travs de sus nacionales petroleras). En su caso, Venezuela, que tena una empresa que solo nominalmente era de su propiedad, vea reducir tendencialmente su ingreso petrolero, mientras la ganancia de la industria y la renta petrolera eran retenidas en el exterior donde se ejecutaba el plan de adquisicin de refineras. As, la internacionalizacin de PDVSA se nos muestra como un mecanismo para que los pases consumidores y muy especialmente EEUU se beneficiaran de ese capital ya fuera: a) cobrando impuestos; b) reciclando las utilidades generadas por el

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Chevalier, Jean-Marie, La Baza del Petrleo, Barcelona, Editorial Laia, 1974. Para Chevalier, a partir de la crisis de los 70, adems la estrategia de los consumidores se sustenta en la exploracin en territorio nacional. Esto fue evidente en el desarrollo del Mar del Norte o de Alaska. Es decir, viendo a EEUU como pas consumidor y no como el origen de una gran parte del capital petrolero internacional solamente. Es decir transferidos a su red de refinacin (integrados) y en el mercado de crudo (no integrados).

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complejo de refineras en su aparato financiero; c) financiando la IPI con las rentas que deba apropiarse el Estado venezolano. En efecto, nunca las refineras de Venezuela en el exterior reportaron utilidades a su casa matriz en Caracas, pues las directivas de PDVSA asuman que lo mejor que le poda pasar a la empresa era estar sometida al rgimen tributario estadounidense donde pagaban el 34% de ISLR, mientras que en Venezuela afrontaban una tasa del 64% (!). La ingeniera financiera les serva para fugar los capitales hacia los Pases Bajos y de all al resto de Europa, pero no para importar las utilidades al pas de origen de PDVSA. De otra parte, los pases petroleros siempre han estado expuestos a que su gran potencial de financiacin sea aprovechado, mediante el reciclaje financiero, por los pases desarrollados y sus empresas, Venezuela hasta hoy no es la excepcin en este sentido, pero en la poca de la antigua PDVSA puede suponerse que el fenmeno era ms agudo, en el entendido de que las utilidades y la renta nunca llegaban siquiera a los fondos del Estado. Respecto al punto c) enunciado arriba, gracias a la reinversin automtica de los ingresos en la IPI practicada por la lite gerencial de la empresa, los pases industrializados garantizaban inversin en una industria de importancia estratgica que desde los 70 se convirti en una industria de costos ascendentes, siendo la mejor forma de sacarla adelante que los pases productores la financiaran y compartieran el riesgo con las multinacionales, mientras estas ltimas pueden liberar capital para invertir en nuevas tecnologas para el desarrollo de otras fuentes de energa. As, la valorizacin del recurso de los venezolanos termin financiando los intereses forneos. El plan de internacionalizacin es el epitome de la poltica de apertura petrolera, pero no se puede perder de vista que los convenios operativos, los convenios de asociacin y el outsourcing representaron enormes ddivas al capital extranjero. De esta manera, se puede concluir que para Venezuela la nacionalizacin no represent, por s misma, el control de su produccin y una palanca de desarrollo. Desde sus orgenes la nacionalizacin concertada incubaba el germen del dominio de los EEUU sobre sus reservas (el modelo sui generis de PDVSA, el artculo 5, etc.), incluso de una forma ms severa y mejor disimulada que en las concesiones. Si entre los aos 60 y 70 una gran cantidad de las reivindicaciones de los pases petroleros fueron aceptadas por los EEUU y Europa Occidental, entre stas el control de la produccin, fue a costa de que entraran a financiar la IPI, con costos ascendentes, y as revitalizar la industria a nivel global22. El poder poltico venezolano demostr, por su parte, no tener la mnima voluntad poltica de desarrollo, siendo ste el elemento verdaderamente clave en un proceso de nacionalizacin.

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3. EL GOBIERNO BOLIVaRIaNO Y La POLTICa DE PLENa SOBERaNa PETROLERa


La revolucin en Venezuela se ha caracterizado por su carcter pacfico. De hecho, el Plan Nacional de Desarrollo 2001-2007 se expresa en estos trminos: El hecho de que la revolucin venezolana se est llevando a cabo de forma pacfica y democrtica, le imprime un carcter y un ritmo que le son propios. El

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Chevalier, Jean-Marie, La Baza del Petrleo, op. cit.

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proceso de control democrtico de los instrumentos del poder, la construccin del bloque de fuerzas sociales, polticas e institucionales sobre las cuales debe sustentarse, an est construyndose. Por eso hemos caracterizado esta fase como de transicin hacia la revolucin bolivariana. Este proceso comienza a hacerse efectivo con el desplazamiento de las elites que dominaron el escenario poltico en las ltimas dcadas y la aprobacin, mediante referndum, de la Constitucin Bolivariana, en la que se hace el diseo de la Venezuela que queremos 23. Y, en efecto, la reforma de la poltica petrolera inicia con el desplazamiento de dichas lites de la institucin ms importante de la Repblica: su estatal petrolera PDVSA. Antes de caracterizar la reforma y la nueva poltica tenemos que determinar por los menos tres escenarios en los que se ha desenvuelto la revolucin. El primero comprende el periodo que va desde la eleccin de Chvez en 1998 hasta la aprobacin de la Nueva Constitucin y la relegitimacin de los cargos de eleccin popular en el ao 2000. Esta primera fase le otorg a la revolucin los soportes institucionales para organizar la transformacin. El segundo periodo va desde la eleccin de Chvez hasta la proclamacin del carcter socialista de la revolucin, o sea desde 2001 hasta 2007, cuando se aplic a profundidad la reforma petrolera impulsando la nueva poltica. Y el tercer escenario, que inici en 2007 y se desarrolla en la actualidad, el inicio de la construccin socialista. Del primer periodo podemos observar que la Constitucin de 1999 no hizo, por s misma, un cambio radical en la administracin de la estatal PDVSA: Artculo 302. El Estado se reserva, mediante la ley orgnica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de inters pblico y de carcter estratgico. El Estado promover la manufactura nacional de materias primas provenientes de la explotacin de los recursos naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar tecnologas, generar empleo y crecimiento econmico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo. Artculo 303. Por razones de soberana econmica, poltica y de estrategia nacional, el Estado conservar la totalidad de las acciones de Petrleos de Venezuela, S.A., o del ente creado para el manejo de la industria petrolera, exceptuando la de las filiales, asociaciones estratgicas, empresas y cualquier otra que se haya constituido o se constituya como consecuencia del desarrollo de negocios de Petrleos de Venezuela. En el artculo 303 se ratifica la condicin sui generis de PDVSA, como empresa por acciones, todas de propiedad estatal. Los artculos 302 y 303, en s mismos, dejan intacta a la antigua PDVSA y al poder petrolero que la administra. Sin embargo, hay

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Lneas Generales del Plan de Desarrollo Econmico y Social de la Nacin 2001-2007, Presidencia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, septiembre de 2001, p. 13.

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que resaltar que se mantiene la facultad del Estado de reservarse la explotacin de otras industrias distintas a la petrolera24 y se plasma la promocin de la agregacin de valor nacional a los productos derivados, lo cual significa que existe un soporte institucional para el proceso de industrializacin. El hecho de que la Constitucin de 1999 no haya sido ms radical, en el sentido de llegar a cambiar la naturaleza jurdica de PDVSA, por ejemplo, se explica en la correlacin de fuerzas existente en la sociedad venezolana de ese momento. Luego de la relegitimacin de la presidencia de Chvez en 2000, el nuevo gobierno esboza los planes para reformar la industria: Racionalizar y continuar los programas de apertura petrolera en las actividades no reservadas. La posibilidad de colocacin de crudo en el exterior es una de las mayores fortalezas de la industria petrolera venezolana. El objetivo de desarrollar una estrategia de mercadeo internacional es buscar nuevos mercados y nuevas opciones que permitan incrementar y diversificar la produccin. Segn el Plan de Negocios de la industria petrolera, dentro de las polticas a implementar se encuentra la evaluacin y renegociacin de los Convenios Operativos, revisiones de los negocios nacionales e internacionales de PDVSA, promover auditorias tcnicas y administrativas de los diferentes negocios de la industria petrolera y el anlisis de nuevos negocios 25. Es decir que en 2001 el Gobierno Bolivariano se propona reformar los pilares de la poltica de apertura petrolera, a pesar de no decirlo explcitamente e incluso de mantener el nombre de la poltica de la vieja PDVSA. Revisar los convenios operativos es proponer alternativas de interpretacin al artculo 5 de la ley de nacionalizacin y revisar los negocios nacionales e internacionales es quitarle al poder petrolero el secreto con que defendi durante aos su autonoma poltica, tambin llamado velo corporativo. El solo hecho de conocer los negocios, sus trminos, contabilidad, etc., de auditarlos es para la dirigencia de la antigua PDVSA un reto, una declaracin de guerra. Significa para la lite gerencial una intromisin del ejecutivo en la industria. Pero el Plan de Desarrollo de 2001-2007 iba un poco ms lejos en procura de recuperar la industria y ponerla al servicio de la construccin socialista: Aplicar una poltica conservacionista para el racional aprovechamiento de las reservas de hidrocarburos. Mediante el redimensionamiento de los planes y proyectos de PDVSA y sus filiales, se adecuar el monto de sus inversiones a la evolucin del mercado energtico mundial y [se] aplicar[] una poltica conservacionista que atienda al racional aprovechamiento de las reservas y a la maximizacin de sus

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Esto, de todas maneras, exista en la Constitucin de 1961 consignado en el antiguo artculo 97. Lneas Generales del Plan de Desarrollo Econmico, op. cit., p. 43.

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beneficios econmicos sin sacrificar los ambientes naturales en los cuales tiene lugar la explotacin 26. En otras palabras, ponerle fin a la poltica basada en priorizar volmenes sobre precios, acabar con el principio rector de la poltica de apertura petrolera. Asimismo, implicaba la manifestacin de la voluntad poltica en el sentido de acabar con la reinversin automtica dentro de la IPI, eso significa la frase se adecuar el monto de sus inversiones a la evolucin del mercado energtico mundial, o sea control de la inversin que potencie un flujo excesivo de crudo al mercado. Esto tiene como consecuencia un aumento en el compromiso con el sistema de cuotas de la OPEP: Fortalecer las relaciones con la OPEP y los pases productores no OPEP. Se continuar fortaleciendo las relaciones con la OPEP, a fin de restituirle el control de la oferta en aras de defender los precios y aminorar el impacto sobre el medio ambiente. Con igual propsito, se intensificarn los acuerdos con otros pases oferentes de hidrocarburos a nivel mundial. As mismo, se procurar incentivar el dilogo productores-consumidores, as como profundizar programas de intercambio de informacin y anlisis entre y con pases productores, OPEP y no OPEP. Finalmente todo esto se ir consolidando bajo la profundizacin del anlisis de inteligencia en el rea geopoltica, que contribuya a una mejor comprensin del mercado 27. El gobierno fue paciente y no indujo a travs de la Nueva Constitucin un cambio brusco, una ruptura dentro de la poltica petrolera. Es as como los acadmicos crticos de la antigua PDVSA, para el ao 2002, no podan an interpretar la poltica de Chvez como un cambio a profundidad. De los artculos 302 y 303 de la Constitucin de 1999 se desprenda no solo el mantenimiento de la naturaleza jurdica de PDVSA, sino la posibilidad real de continuar la privatizacin a travs del outsourcing y de los convenios operativos y de asociacin. No obstante, una vez ratificado el gobierno en el poder, ya se hacen notar los cambios graduales de la poltica introducidos en el Plan Nacional de Desarrollo 2001-2007. Inclusive, se nota que conceptos contradictorios como la apertura comparten su lugar en el Plan 2001-2007 con el concepto conservacionista de la explotacin, o con la manifestacin de revitalizar la OPEP. Aunque el Plan sigue considerando la disculpa de la colocacin de los crudos venezolanos en el exterior, habla de auditar, de hacer caer en ltimo trmino el velo corporativo. En su orden, en este segundo periodo de la revolucin, los mecanismos implementados por el ejecutivo para tomar las riendas de la poltica petrolera fueron: 1) Se aprob la nueva Ley Orgnica de Hidrocarburos en 2001, dentro de la cual se crea el modelo de empresas mixtas. Asimismo, la nueva LOH modifica la regala, aumentndola del 16,6% al 30%. El ISLR se modifica a su vez, reducindose del 67,7% al 50%. Estas modificaciones de la regala y el ISLR hacen que la recaudacin fiscal sea ms efectiva, en tanto las regalas tienen menores elementos de clculo

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solo precios y volmenes que el ISLR, el cual solamente se puede calcular a travs de complicados procedimientos de auditoria. A su vez, induce a las empresas operadoras a aumentar la eficiencia y disminuir costos28. 2) En febrero de 2002 se nombr como presidente de PDVSA a Gastn Parra, profesor universitario crtico de la antigua PDVSA, lo cual sera el detonante del alzamiento de la cpula gerencial de PDVSA en ese ao bajo la reivindicacin de la meritocracia como mtodo para la seleccin de los gerentes de la compaa29. La meritocracia haba sido ms que un mecanismo de seleccin, un sistema para descartar y excluir gerentes que tuvieran una visin nacionalista de la industria. As, los mritos residan en compartir la doctrina neoliberal, con sus principios de explotacin volumtrica y de globalizacin del recurso. El sabotaje petrolero que las directivas de PDVSA promovieron en 2002 tuvo como principal consecuencia poltica la aceleracin del proceso de retoma de la industria por parte del ejecutivo. A partir de all Al Rodrguez Araque sera el nuevo presidente de PDVSA, lo cual significaba que un hombre muy cercano a los principios conservacionistas de la OPEP y al nuevo Gobierno Bolivariano regira la compaa. El control poltico de la compaa es evidente hoy en da, cuando Rafael Ramrez Carreo es al mismo tiempo presidente de PDVSA y Ministro de Energa y Petrleo. En la petroqumica, donde la compaa estatal Pequiven ya no es filial de PDVSA, sino una empresa autnoma, su presidente Sal Ameliach es al mismo tiempo Viceministro de Refinacin y Petroqumica. Esto muestra que en la gerencia de las principales industrias se garantiza el control del ejecutivo, sin haber tenido que reformar la naturaleza jurdica de PDVSA. El ministro o el viceministro son enlaces directos del nivel operativo de la industria con el nivel poltico y de planeacin del ejecutivo. 3) Los convenios operativos y los convenios de asociacin son migrados a la nueva LOH mediante el modelo de empresas mixtas. En stas la participacin accionaria del estado, a travs de la filial CVP, es del 60%, garantizando as el control estatal. El ejecutivo asumi como estrategia para actuar y reformar estos convenios reinterpretar la ley que les dio origen. En efecto, se soport en la ley de nacionalizacin para argumentar que el Estado deba garantizar el control de las empresas en los convenios. De otra parte, atac esos contratos argumentando que haban sido celebrados ilegalmente, incumpliendo el requisito de la aprobacin del otrora Congreso y que, en consecuencia, estaban viciados. El gobierno se ha preocupado por realizar los cobros retroactivos de impuestos a las operadoras de los convenios. Para fortalecer su posicin, el Estado ha reivindicado uno de los aspectos ms importantes en materia petrolera: la jurisdiccin nacional en la solucin de controversias, a la cual se haba renunciado progresivamente a medida que se celebraban los convenios con las empresas privadas. Antes de que la migracin al modelo de empresas mixtas se diera, el gobierno daba pasos en el sentido de mejorar su socavada participacin fiscal, muestra de esto fue el ajuste en octubre de 2004 por va administrativa de la tasa de regala de

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Rodrguez Araque, Al, La Reforma Petrolera Venezolana de 2001, en Poder y Petrleo en Venezuela, Caracas, Faces-UCV, PDVSA, 2003. Lander, Luis, Lpez Maya, Margarita, Venezuela, Golpe y Petrleo, en Poder y Petrleo en Venezuela, Caracas, Faces-UCV, PDVSA, 2003.

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los convenios de asociacin de la Faja, los cuales estaban hasta ese momento pagando una ridcula regala del 1%, gracias a la complicidad del poder petrolero. El reajuste llev la regala hasta el 16,6% en esos convenios de asociacin. Luego, debido a la nueva ley, la explotacin de los crudos pesados de la Faja tiene un piso del 16,6% en el pago de la regala y la vigilancia del ejecutivo se fortaleci para conceder descuentos en la regala solo en casos excepcionales30. 4) Por su parte, el programa de internacionalizacin no puede ser revisado en tanto el gobierno no tenga completa claridad de las estructuras financieras erigidas en el exterior por la antigua PDVSA. Bou calculaba que las deudas de PDVSA, en cuanto al programa de internacionalizacin, podan ascender a 10.000 millones de dlares en 2002, lo cual implica para el ejecutivo hacer un minucioso estudio, proyecto por proyecto, para, en un primer momento, comprender la maraa financiera existente y saber qu magnitud tuvieron los descuentos y dems desafueros cometidos por el poder petrolero mediante este programa en el transcurso de ms de 20 aos. Sin embargo, el Gobierno Bolivariano ha buscado que todas las empresas en el exterior reporten dividendos a la casa matriz en Caracas31. 5) El outsourcing es el pilar de la poltica de apertura petrolera que ms tiempo ha sobrevivido desde que se iniciaron las reformas. Hasta mayo de 2009 se promulg la nueva Ley Orgnica que reserva al Estado los bienes y servicios conexos a las actividades primarias de hidrocarburos 32. Esta ley busca que sea PDVSA la entidad que asuma la totalidad de las operaciones conexas que permiten la explotacin de los hidrocarburos: puertos, lanchas, sistemas de compresin de gas necesarios para la recuperacin secundaria, muelles, etc. Cerca de 8000 trabajadores tercerizados pasan a formar parte de la nmina de PDVSA en razn a la nueva norma33. Asimismo, la nueva ley, en sintona con la nueva poltica de Plena Soberana Petrolera, impide que los posibles conflictos se ventilen en instancias internacionales o bajo reglas ajenas a las del orden legal venezolano34. Con esta ley se va completando la fase de retoma absoluta del control de la industria. Estas medidas son las ms representativas del conjunto que caracteriza la poltica de Plena Soberana Petrolera. El Gobierno Bolivariano la ha caracterizado como

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Ramrez Carreo, Rafael, Palabras del ministro de Energa y Petrleo y presidente de PDVSA ante la plenaria de la Asamblea Nacional, op. cit. Citgo, la empresa que aglutina las refineras de PDVSA en EEUU, report en 2005 USD $900 millones. Recordemos que nunca, en los veinte aos de existencia del programa de internacionalizacin, se haba reportado dividendos al Estado venezolano. Cf. Ramrez Carreo, Rafael, op. cit. Gobierno tom control de actividades conexas con explotacin de hidrocarburos, en Agencia Bolivariana de Noticias, http://www.abn.info.ve/noticia.php?articulo=180958&lee=4 (07.05.09). 8 mil trabajadores petroleros de muelles de Maracaibo se liberan del yugo capitalista, en Agencia Bolivariana de Noticias, http://www.abn.info.ve/noticia.php?articulo=181038&lee=4 (08.05.09). Expropiacin de empresas del sector petrolero estar blindada contra el arbitraje, en Agencia Bolivariana de Noticias, http://www.abn.info.ve/noticia.php?articulo=180743&lee=2 (07.05.09).

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una poltica nacional, popular y revolucionaria, en el sentido en que restablece los derechos de la Nacin sobre el recurso, en que ha sido el pueblo el factor determinante para resolver la correlacin de fuerzas favorablemente y revolucionaria en cuanto la recuperacin de la ganancia y la renta de la empresa nacional petrolera, segn la planificacin del gobierno, son invertidas en la transformacin de las relaciones sociales, en el viraje hacia el socialismo. De hecho, lo verdaderamente interesante de la poltica petrolera venezolana no es en s misma la recuperacin del excedente petrolero, sino la distribucin de ste. La reversin de la tendencia decreciente de la participacin fiscal ha sido un proceso de casi una dcada, ahora se trata de observar qu se har con todo el potencial petrolero al futuro. Para tal efecto, en septiembre de 2007 se dio a conocer el documento Proyecto Nacional Simn Bolvar-Primer Plan Socialista. ste contiene el esbozo del conjunto de polticas estatales a implementarse en el periodo 2007-2013. Nuestro objetivo ser determinar la relacin y coherencia de dichas polticas tomando como elemento orientador la industria petrolera.

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4. EL MODELO PRODUCTIVO SOCIaLISTa


La situacin de Venezuela Bolivariana
Hemos visto que la nacionalizacin concertada signific el manejo de la industria por agentes extranjeros que la administraron en funcin de los principios que orientan la poltica energtica de los pases consumidores industrializados. Asimismo, vimos que la segunda fase de la revolucin implic la retoma progresiva de la industria por parte del Gobierno Bolivariano. Ahora, expondremos ciertas caractersticas muy especiales del proceso venezolano que lo hacen peligrosamente viable, si se observa con la perspectiva del imperialismo. En el siglo pasado fueron realmente pocos los pases petroleros que contaron con las condiciones suficientes para tomar pleno control de su industria petrolera. Mxico en los aos 30, Irn en los aos 50, Argelia en los 60 y Venezuela en los 70 mostraron ser experiencias frustrantes, en el sentido en que ninguno pudo apoyarse en los hidrocarburos para propulsar el desarrollo nacional. Mxico e Irn fueron casos donde se hizo patente la imposibilidad de superar el sabotaje impuesto por los pases industrializados, la incapacidad de poder contar con canales propios para colocar sus crudos en el exterior, como condicin histrica objetiva. Era un estadio temprano de la IPI, donde sta era todava controlada por las Grandes. Las barreras a la entrada de la IPI no caan todava, faltaban otros actores decisivos en la escena internacional35. El caso de Venezuela, por ejemplo, mostr que nacionalizar la industria no era suficiente para que los beneficios de los hidrocarburos repercutieran en el desarrollo econmico y social del pas. El mecanismo, expresado en trminos sencillos, consista en impedir que el Estado controlara la nacional petrolera, con eso bastaba para frustrar el proceso. Las condiciones que, segn Chevalier36, deban existir para que una nacionalizacin fuera posible controlar el proceso de produccin y la colocacin

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Angelier, Jean Pierre, La Renta Petrolera, op. cit. Chevalier, Jean-Marie, La Baza del Petrleo, op. cit., p. 102.

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del crudo en el mercado internacional en el caso Venezolano existieron, pero en funcin de intereses extranjeros. De que le serva al Estado tener una empresa que desplegara el proceso de produccin y colocara los crudos en el mercado internacional, si los beneficios de la industria repercutan en la industria misma solo con la intencin de aumentar la tasa de explotacin? El hecho de que el Gobierno Bolivariano est completando la recuperacin de la empresa implica que se puede recuperar a su vez la ganancia de la industria y las rentas que componen el excedente. En segundo lugar, que el Gobierno Revolucionario puede controlar la tasa de explotacin del recurso velando por su valorizacin en el largo plazo. Y en tercer lugar, significa que los recursos percibidos por el Estado pueden repercutir favorablemente, siempre y cuando estn sujetos a un plan coherente, en el desarrollo de la economa y en las condiciones de vida de los ciudadanos. La situacin internacional del mercado petrolero le garantiza a Venezuela, a pesar de la crisis econmica mundial, la colocacin de sus crudos y productos refinados37. De otra parte, la experiencia de 100 aos de pas petrolero le basta para desplegar el proceso de produccin y optimizarlo. A diferencia de los pases petroleros que hemos citado arriba, Venezuela cuenta incluso con la capacidad de refinacin en el extranjero heredada de la poltica de apertura y el programa de internacionalizacin. La posibilidad que se le abre hoy en da de implementar un plan de explotacin a largo plazo, siendo quizs el pas con mayores reservas de petrleo en el mundo, y ciertamente la principal reserva del hemisferio occidental, le otorga una garanta futura y casi infinita de autofinanciacin. Las condiciones objetivas en trminos de correlacin de fuerzas tienen a la ms grande amenaza de la revolucin, los EEUU, en el laberinto sin salida de las guerras de Irak y Afganistn. Por el momento, la posibilidad de agresin directa contra Venezuela est aplazada para tiempos mejores38. A su vez, la quimera neoliberal se ha terminado de erosionar en el continente y existen naciones enteras dispuestas a compartir proyectos de integracin regional. De otra parte, las potencias emergentes comparten los intereses de Venezuela en muchos aspectos y estn dispuestas a apoyar su proceso emancipatorio. Todo depende siguiendo a Chevalier de tener la voluntad poltica y, sobre todo, un plan coherente, una estrategia acertada. Es decir, una lectura de la realidad que le permita aplicar las medidas adecuadas para transformar la realidad del continente. Es este plan el que vamos a estudiar en este punto, el Proyecto Nacional Simn Bolvar
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Indefectiblemente la economa China seguir creciendo lo mismo que la India. Estos nuevos pases consumidores a gran escala se presentan como alternativas para la diversificacin del mercado venezolano. En gran medida, la burbuja de precios experimentada hasta el colapso financiero internacional es un fenmeno exterior a los factores que inciden en el aumento progresivo de los costos del crudo a largo plazo. La tendencia es que el crudo sea cada vez ms costoso, lo que no impide que la volatilidad, la inestabilidad, en el mercado petrolero se siga presentando. Al momento de la redaccin de este artculo el gobierno colombiano todava rehua la pregunta de si la base de Manta (Ecuador) sera trasladada a territorio colombiano. Hoy en da, el tema de las siete bases militares estadounidenses a ser instaladas en territorio colombiano genera desasosiego entre los pases latinoamericanos y la posibilidad de una agresin directa contra el proceso venezolano es patente.

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Primer Plan Socialista, donde el petrleo, o mejor dicho los hidrocarburos, juegan un papel dinamizador y estratgico.

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El Plan y el Modelo Productivo Socialista


Este Primer Plan Socialista se compone de siete ejes bsicos: a) La creacin de una Nueva tica Socialista, es decir la creacin o potenciacin del sujeto revolucionario; b) La bsqueda de la Suprema Felicidad Social, en el cual se enuncian las polticas de inclusin social de la revolucin; c) La Democracia Protagnica Revolucionaria, eje en el cual se esboza la construccin de una nueva comprensin de la democracia en el socialismo; d) El Modelo Productivo Socialista, como infraestructura de la nueva sociedad; e) La Nueva Geopoltica Nacional, que constituye el complemento del Modelo Productivo en cuanto al ordenamiento territorial; f) Venezuela: Potencia Energtica Mundial, que es constituido por el conjunto de estrategias a desarrollar en el mbito no solo petrolero, sino energtico en general y g) La Nueva Geopoltica Internacional, conjunto de estrategias en cuanto a las relaciones internacionales. Nos interesa la relacin entre los ejes d) y f), mientras que los dems los abordaremos tangencialmente por el momento. El Modelo Productivo Socialista est cimentado sobre las Empresas de Produccin Social (EPS), sobre el concepto de Desarrollo Endgeno, el desarrollo tecnolgico y la potenciacin de la agricultura y las industrias bsicas no energticas. Para exponer los principios que lo orientan citaremos in extenso: La produccin en la bsqueda de lograr trabajo con significado se orientar hacia la eliminacin de la divisin social del trabajo, de su estructura jerrquica actual y a la eliminacin de la disyuntiva entre satisfaccin de necesidad y produccin de riqueza. El modelo productivo responder primordialmente a las necesidades humanas y estar menos subordinado a la reproduccin del capital. La creacin de riqueza se destinar a satisfacer las necesidades bsicas de toda la poblacin de manera sustentable y en consonancia con las propias exigencias de la naturaleza en cada lugar especfico. El Estado conservar el control total de las actividades productivas que sean de valor estratgico para el desarrollo del pas y el desarrollo multilateral y de las necesidades y capacidades productivas del individuo social. Esto conlleva identificar cul modo de propiedad de los medios de produccin est mayormente al servicio de los ciudadanos y quienes la tendrn bajo su pertenencia para as construir una produccin conscientemente controlada por los productores asociados al servicio de sus fines 39. Este enunciado lleva a la necesidad de fomentar nuevas formas de organizacin del trabajo, paralelas a las formas capitalistas, las cuales deben demostrar ser suficientemente eficaces como para desarrollarse en medio de las antiguas formas de organizacin y de propiedad. La propuesta del Gobierno Bolivariano en su Plan es que existan por lo menos tres formas bsicas de propiedad sobre los medios de produccin

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Proyecto Nacional Simn Bolvar-Primer Plan Socialista, Presidencia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, septiembre de 2007.

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y de organizacin del trabajo: la estatal, en cuanto a las industrias bsicas estratgicas; la privada, a todo nivel social excepto las industrias estratgicas, aprovechando la iniciativa privada en la creacin de riqueza; por ltimo, las Empresas de Produccin Social, que seran el germen de una nueva organizacin del trabajo socialista (cooperativas, asociaciones de productores directos). Hay que considerar adems las empresas mixtas: estatales/privadas, produccin social/privadas/estatales. El Estado fomenta las EPS dndoles cabida dentro de la produccin de bienes e insumos destinados al consumo productivo dentro de las industrias bsicas. Asimismo, las EPS se concentraran en la produccin de bienes y servicios, apoyadas en los recursos propios del pas y buscando satisfacer las necesidades del mercado interno. Es precisamente en el desarrollo de las potencialidades de las regiones en que se asientan las EPS que stas juegan un papel determinante dentro de la consolidacin de los ncleos de desarrollo endgeno. Explicitando el concepto de las EPS, dice el Plan: Son Empresas de Produccin Social (EPS) las entidades econmicas dedicadas a la produccin de bienes o servicios en las cuales el trabajo tiene significado propio, no alienado y autntico, no existe discriminacin social en el trabajo y de ningn tipo de trabajo, no existen privilegios en el trabajo asociados a la posicin jerrquica, con igualdad sustantiva entre sus integrantes, basadas en una planificacin participativa y protagnica. Las EPS se constituyen en la apuesta del Gobierno Bolivariano para engendrar nuevas relaciones de produccin sin romper bruscamente con las antiguas relaciones capitalistas. Solo el futuro nos demostrar si las EPS son capaces de superar la eficiencia de la produccin capitalista, en el entendido de que: El Modelo Productivo Socialista estar conformado bsicamente por las Empresas de Produccin Social, que constituyen el germen y el camino hacia el Socialismo del Siglo XXI, aunque persistirn empresas del Estado y empresas capitalistas privadas.

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Tanto las empresas privadas como las del Estado son susceptibles de ser convertidas en EPS. Ahora, luego de haber esbozado el concepto de las EPS, veremos el lugar de la industria petrolera en la ejecucin del Plan Socialista. Para esto estudiaremos las funciones de los hidrocarburos en un proceso de industrializacin. Nos basaremos en la obra de Chevalier, quien a su vez se fundament en la experiencia argelina de los aos 60 y 70. Para el autor, los hidrocarburos pueden ser analizados en tres dimensiones, segn su funcin: como fuente de financiacin, como materia prima y como energa. Vistas en su conjunto, estas tres funciones hacen de la industria petrolera y gasfera industrias industrializantes. Es decir, con la capacidad de producir en su entorno, localizado y fechado, un ennegrecimiento de la matriz interindustrial 40. Nuestra intencin ha sido aplicar un modelo terico para comprender el Plan Socialista que Venezuela se ha propuesto desarrollar en los prximos aos. Hemos evitado
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De Bernis, Grard Destanne, Les industries industrialisantes et les options algriennes, en Tiers Monde, XII, N 47, juil.-sep. 1971, citado por: Chevalier, Jean-Marie: La Baza del Petrleo, op. cit., p. 102.

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hacer una lista de objetivos, concentrndonos en explorar las estrategias a la luz de las posibilidades que ofrecen los hidrocarburos. Una explicacin terica se hace necesaria en tanto la complejidad de la superficie social eclipsa la racionalidad que yace en la matriz de las polticas implementadas.

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Hidrocarburos como fuente de financiacin


Recuperado el control de la IPN es evidente que se revierte la tendencia a la disminucin de las apropiaciones fiscales. El Estado con el control poltico de la operacin de la industria, es decir con la empresa orientada por su poltica petrolera y energtica, puede no solo realizar apropiaciones fiscales, sino disponer del fondo de inversin de la compaa petrolera nacional. As, el Estado se apropia de la ganancia media (a nivel de PDVSA) y del excedente rentstico (por medio de los impuestos y regalas)41. Semejante masa de valor debe buscar los canales adecuados para ser capitalizada. Los exploraremos. En primer lugar, la masa de valor que se apropia el Estado y la compaa puede ser invertida dentro o fuera de la industria petrolera. Como el Estado est interesado en que la IPN se desarrolle debe invertir cierta parte en nuevos proyectos relativos a los hidrocarburos y a distintas escalas. Entre las preocupaciones del Estado estn: invertir en exploracin para aumentar la cantidad de reservas probadas, invertir en el desarrollo de nuevos pozos, invertir en transporte y potenciar la agregacin de valor a los productos terminados. Esto equivale a afirmar que el Estado debe invertir en todos los niveles de la industria, aguas arriba y aguas abajo. Por otra parte est en deuda con el desarrollo de la industria del gas libre, en la cual debe hacer inversiones tambin. Sin embargo, el lmite de la inversin dentro de la industria est bien determinado por la cantidad de crudo que haga fluir al mercado internacional. Si la inversin implica superproduccin de acuerdo al lmite los precios se erosionarn o se aumentar la volatilidad. Era ese lmite el que precisamente la antigua PDVSA no consideraba, ya hemos hablado bastante de eso. As, Chvez ante la OPEP se quejaba de que el plan de la antigua PDVSA era aumentar su produccin, invirtiendo desmesuradamente en la industria petrolera, hasta llegar a los 6 millones de barriles diarios (un amento del 100% respecto a la capacidad actual)42. Las reservas del Estado venezolano son grandes comparadas con su poblacin y territorio. En septiembre de 2008 las reservas internacionales superaron los USD $38.000 MM, impulsadas por la cotizacin del crudo43. Al finalizar el ao 2008 Venezuela contaba con USD $43.121 MM (incluido el Fondo de Estabilizacin Macroeconmica con una participacin de USD $828 MM), segn datos del Banco

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Como sostenemos en la primera parte de este escrito, sta no es la forma ptima de apropiarse de las utilidades de la compaa, pero, comparada con la situacin anterior, s es una forma, por lo menos, adecuada. Chvez Fras, Hugo, Palabras del Presidente de la Repblica Bolivariana de Venezuela Hugo Chvez, en la Instalacin de la 141. Reunin Extraordinaria de la Conferencia Ministerial de la Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo (OPEP), Caracas, 01 de junio de 2006, publicacin digital en la pgina web de PDVSA, http://www.pdvsa.com/ (04.06.09). Reservas internacionales de Venezuela aumentan a $39 mil 354 millones, en Agencia Bolivariana de Noticias, http://www.abn.info.ve/noticia.php?articulo=152697&lee=3 (10.10.08).

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Central de Venezuela44. Debemos tener en cuenta que la revolucin cuenta con otros fondos, adems de sus reservas internacionales, a los cuales re-direcciona sus ingresos petroleros y con los que administra la inversin, ejemplo de estos son el Fondo de Desarrollo Nacional FONDEN (USD $33.600MM) o el fondo Chino Venezolano (USD $6.000MM equivalente al 50% de participacin venezolana)45. Si se considera que ahora el gobierno cuenta con el fondo de reinversin de PDVSA, habra que sumar USD $5.200MM. Lo cual pone a su disposicin cerca de USD $82.000MM en total46. La inversin fuera de la industria puede verse claramente en la estructura del Plan. En primer lugar, la inversin debe dirigirse a la creacin del sujeto revolucionario, al hombre nuevo del socialismo, pues sin una nueva tica del trabajo es imposible superar las anquilosadas relaciones de propiedad de la sociedad capitalista. De hecho, las EPS y los ncleos de desarrollo endgeno, en cuanto a su planificacin descentralizada, necesitan de individuos con un nivel de conocimiento y unas habilidades especficas que les permitan ordenar su conducta respecto a sus objetivos previamente trazados. La participacin democrtica en la planificacin de la produccin requiere esos presupuestos intelectuales que solo se logran si se hace inversin en el mejoramiento de la calidad de vida de los individuos (salud, infraestructura, vivienda, etc.), en la inclusin social (empleo, crdito.), en la educacin en general y en la educacin poltica en particular. Por tal motivo, el Primer Plan Socialista inicia con tres captulos orientados a la cualificacin del sujeto revolucionario: La Nueva tica, la Suprema Felicidad Social y la Democracia Protagnica Revolucionaria. Si pretendiramos hacer un mapa de la revolucin es en este punto donde deberamos ubicar las Misiones del Gobierno Bolivariano. Todas ellas se orientan a cualificar al sujeto. Sobra decir que el emprendimiento de todos los proyectos en diversos sectores industriales tiene detrs la potencia financiadora de industria petrolera. As, la inversin fuera de la IPN se orienta hacia las industrias bsicas no energticas y la agricultura. La renacionalizacin de la industria siderrgica, los planes para desarrollar la industria del aluminio, la nacionalizacin de la industria cementera, junto con los ingentes avances de la industria petroqumica posibilitan el desarrollo del pas, en cuanto se tendran todos los elementos tangibles necesarios para alimentar la industria de transformacin en general y para incrementar la sinergia entre los diversos sectores. Son inversiones destacables del Gobierno Bolivariano: el Sistema Ferroviario Nacional47,

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Reservas Internacionales, Banco Central de Venezuela, Publicacin digital en la pgina web del Banco Central de Venezuela, http://www.bcv.org.ve/cuadros/2/252.asp?id=40 (04.06.09). A principios de 2009 debieron ser transferidos al FONDEN USD $12.000MM de las reservas internacionales. Cf.: Reservas garantizan estabilidad econmica de Venezuela frente a crisis mundial, en Agencia Bolivariana de Noticias , http://www.abn.info.ve/noticia. php?articulo=172521&lee=3 (06.03.09). Para hacerse una idea de la capacidad de financiacin de la revolucin, sus reservas podran compararse con las reservas internacionales de Brasil, las mayores en el subcontinente, que ascienden segn la CEPAL a USD $174.628MM en 2007. Atendiendo a que la poblacin de Brasil es siete veces superior a la venezolana de tan solo 28362.000 de habitantes. Cf.: Anuario estadstico de Amrica Latina y El Caribe, CEPAL, 2008. A travs de una empresa mixta chino-venezolana se construye actualmente el Sistema Ferroviario Nacional. La inversin conjunta se realiza con la China Railway Group Limited. Chvez: China instalar en Venezuela fbrica de rieles, vagones y locomotoras, publicacin digital en la pgina web del Instituto Nacional de Capacitacin y Educacin Socialista, INCES, http://www.inces. gob.ve/index.php?option=com_content&task=view&id=4424&Itemid=267 (23.03.09).

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el satlite de comunicaciones Venesat-1, la trasferencia clave de tecnologa en el rea de comunicaciones48, las empresas automotrices de capital mixto y las diversas obras de infraestructura vial. Respecto a la agricultura, el Plan hace especial nfasis en su financiacin. Veremos como se refiere a esta rea especfica: s. En lo referente a la produccin de alimentos, la base de la garanta de la seguridad alimentaria ser el desarrollo rural integral cuyo alcance trasciende la actividad productiva agrcola, uno de cuyos componentes es la produccin de alimentos. La visin de la agricultura no se restringe a lo alimentario, sino que incluye los cuatro subsectores: Vegetal, Animal, Forestal y Pesquero, y la actividad agrcola est llamada a cumplir un importante papel en la ocupacin del territorio, la redistribucin del ingreso y el aporte de otras materias primas a la industria. t. La soberana alimentaria implica el dominio por parte del pas de la capacidad de produccin y distribucin de un conjunto significativo de los alimentos bsicos que aportan una elevada proporcin de los requerimientos nutricionales de la poblacin. u. Para el desarrollo de la capacidad interna de produccin de alimentos aprovechando las capacidades propias del pas, se elevar sustancialmente la inversin productiva en la agricultura y particularmente en materia de riego, saneamiento de tierras y vialidad rural. v. Para compensar las desventajas propias de la actividad agrcola se tomarn acciones en el mbito nacional y en las relaciones internacionales. Entre tales desventajas estn la rigidez estructural de la oferta agrcola, la estructura agroindustrial concentrada como demandante de materias primas y proveedora de bienes de consumo intermedio y final, los subsidios a la produccin que utilizan los principales pases exportadores y el sesgo importador que se introduce por la abundancia relativa de divisas del pas (resaltado nuestro). Venezuela muestra histricamente una alta dependencia de los productos colombianos en materia alimentaria. Las crisis polticas con Colombia han demostrado que el posible cierre de fronteras que efecte Venezuela, aunque pone en riesgo las exportaciones

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Es importante nombrar el caso de la compaa Vtelca, sociedad mixta de capital chino (15%) y venezolano (85%), que ensambla el primer celular de fabricacin venezolana. La financiacin de la fbrica asciende a los USD $19,5 millones, que fueron prestados a travs del Fondo ChinoVenezolano (de USD $12000MM). Cf.: http://www.radiomundial.com.ve/yvke/noticia.php?20392 (04.06.09). Como en otras empresas conjuntas de capital pblico mixto (iran-venezolano, chinovenezolano) es notable la alta participacin accionaria de Venezuela y los pactos de trasferencia tecnolgica. As, aunque el Venesat-1 fue lanzado por China, los tcnicos venezolanos que lo controlan fueron educados all y administran el satlite en su integridad. Cf.: Especial: Satlite Simn Bolvar, en Agencia Bolivariana de Noticias, www.abn.info.ve/especiales_satelite.php (04.06.09).

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agrcolas colombianas, tambin aumenta los costos de importacin de los mismos bienes desde otras latitudes. Durante aos la economa rentstica petrolera ha afectado la produccin agrcola venezolana. Polticamente, los planes de desabastecimiento impulsados por los sectores empresariales de la oposicin, son un arma que afecta la estabilidad institucional bolivariana. No es extrao entonces que el Plan haga una extensa consideracin en cuanto a la seguridad alimentaria del pas. Veremos ms adelante que la industria petrolera, siguiendo unas lneas de accin determinadas, puede impulsar el desarrollo rural y la capacidad de produccin de alimentos, no solo en lo que tiene que ver con la financiacin, sino tambin en su funcin energtica y como materia prima. Dentro del Plan Socialista, adems de la inversin en industrias bsicas no energticas y en agricultura, se considera un eje fundamental y transversal de la inversin: desarrollo cientfico y tecnolgico. ste es clave dentro y fuera de la IPN. Adentro de la IPN, en cuanto se hace prioritario reducir los costos de operacin desarrollando procesos ms eficientes, de tal forma que al reducir los costos de operacin se aumente la renta dentro de la composicin del precio del petrleo. A su vez, fuera de la IPN, la inversin en este aspecto es clave para mejorar la productividad del pas. Pero ms all de la productividad en s misma, debemos recordar que el aumento de la explotacin de plusvala relativa debe significar en el socialismo la liberacin del tiempo del trabajador, el cual puede y debe ser usado en el desarrollo de todas las potencialidades del individuo. Las estrategias de Venezuela respecto al petrleo como medio de financiacin implican: a) succionar la mayor cantidad posible de valor de los complejos industriales de los pases consumidores en forma de renta; b) disminuir la participacin de los costos dentro de la composicin del precio del barril de petrleo incrementando la eficiencia del proceso productivo; c) bloquear los precios al alza, a travs de la OPEP y del dilogo con los productores no-OPEP; d) proteger las divisas obtenidas de la desvalorizacin; e) implementar canales financieros propios para evitar el reciclaje de sus recursos por los pases consumidores.

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Hidrocarburos como materia prima


El petrleo es una mercanca como cualquier otra y se rige, por tanto, por las leyes generales que rigen el universo de las mercancas. Sin embargo, su especfico valor de uso le otorga un carcter estratgico. Es as como aguas abajo, su proceso de industrializacin tiene como resultado dos grupos de productos con caractersticas distintas. Por una parte estn los derivados energticos y, por otra, los derivados plsticos (en general) y variados productos qumicos. Pensando el asunto hasta las ltimas consecuencias tenemos que el grupo ms difcil de sustituir es el segundo, los derivados plsticos, tangibles, no energticos. Es sta su funcin como materia prima. De hecho, pensar en el fin del recurso nos lleva a pensar en el fin de la materia tal como hoy la conoce la humanidad. Para esto solamente es necesario observar todos los productos que nos rodean y que llamamos generalmente plsticos. Inclusive, a medida que se ha desarrollado la industria nos hemos dado cuenta de la tendencia a remplazar casi toda materia prima por derivados plsticos del petrleo. La capacidad que hoy en da nos da la tecnologa para modificar su resistencia, su flexibilidad y
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todas sus caractersticas hacen del plstico un elemento insustituible para la sociedad moderna. Entonces, aguas abajo la industria del petrleo se divide en la industria de refinacin y, de otra parte, en la industria petroqumica, que es la que produce los plsticos y otros productos de suma importancia. Por tanto, la petroqumica es una industria bsica, accesoria a la industria petrolera misma, ms no integrada. Su materia prima est principalmente compuesta por los gases asociados al petrleo: etano, butano, propano, etc. La petroqumica venezolana, Pequiven, tiene tres lneas de negocio: fibras plsticas, fertilizantes e insumos industriales. Con las fibras plsticas se puede llegar a abastecer gran parte de la demanda de la industria de transformacin y, asimismo, se puede dotar a la agricultura de sistemas de riego. Los fertilizantes redundan directamente en la productividad de la agricultura y los insumos industriales alimentan todo el sistema en su conjunto. Para que un pas pueda contar con un sistema industrial ms o menos autoabastecido necesita potenciar la sinergia entre las siguientes industrias, por lo menos: siderurgia, industria del aluminio, industria cementera y petroqumica. Todas stas, como hemos venido observando en los ltimos aos han sido progresivamente controladas por el Estado venezolano49. As, el desarrollo complementario de la petroqumica, la metalmecnica y la agricultura son claves para el proyecto socialista. La Direccin de Investigacin y Desarrollo Tecnolgico de Pequiven sostiene un modelo para aumentar la interrelacin entre sectores industriales, en palabras del director de este organismo: Hasta ahora nuestra nacin ha tenido limitaciones para desarrollar la industria bsica en trminos de aplicaciones y especialidades para la transformacin (aleaciones especficas, por ejemplo), generacin de divisas, desarrollo de empresas y creacin de fuentes de trabajo, dijo. De all que el Gobierno Bolivariano debe impulsar este eje a partir de la fabricacin y ensamblaje de maquinarias agrcolas para el avance del
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La Siderrgica del Orinoco ha sido controlada comprando la participacin de Ternium. Cf.: Ternium acuerda compensacin y concreta transferencia de acciones de Sidor a Venezuela, publicacin digital en la pgina web de Ternium, http://www.ternium.com/files/PR-Sidor_70509_ sp.pdf (04.06.09). La industria de aluminio, Venalum C.A, tiene una participacin estatal del 80%, mientras que el restante 20% es de participacin privada extranjera. Resea Histrica, Corporacin Venezolana de Guayana, publicacin digital en la pgina web de Venalum C.A., http://www.venalum.com. ve/historia.htm (04.06.09). En abril de 2008 se estableci un plazo de 60 das para acordar con las multinacionales la transferencia de las acciones de las empresas cementeras al Estado. Al 31 de diciembre de 2008 la transferencia deba estar terminada. El Gobierno espera establecer una empresa cementera nacional nica de capital mixto, para suplir principalmente la demanda de vivienda. Decretada, nacionalizacin de la industria cementera de Venezuela, en La Jornada, http://www.jornada. unam.mx/2008/06/20/index.php?section=economia&article=026n1eco (30.01.09). Industria cementera venezolana consolida su carcter social, en Agencia Bolivariana de Noticias, http://www.abn.info.ve/reportaje_detalle.php?articulo=1042 (07.04.09).

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agro y de equipos para la industria del plstico. Debe fomentar tambin la elaboracin de motores y plantas elctricas y de combustible, moldes para la transformacin de polmeros y aluminio, estructuras metlicas para la construccin de viviendas, invernaderos, taladros, tuberas, infraestructuras para la industria petrolera y gasfera, y crear un sistema ferroviario completo (con la generacin de motores, locomotoras, rieles, tornillos y accesorios). [] La segunda lnea estratgica, refiri, plantea la necesidad de convertir la petroqumica en pilar fundamental del progreso del pas, mediante la creacin de nuevas plantas y el aumento de la capacidad de las existentes, as como de la produccin de grados especiales de polmeros, la consolidacin de esta industria a partir de las corrientes de refinera, las polticas de precios y asistencia tcnica, la creacin de centros de investigacin y desarrollo y el fortalecimiento del sistema constructivo Petrocasa y de las empresas de produccin social de maderas sinttica y compuesta, petrotechos, entre otras. Con el ensamblaje y construccin de maquinarias para la transformacin del plstico, procesos referidos en el primer eje, es posible incrementar la transformacin de la materia prima para suplir las necesidades y exportar productos terminados con alto valor agregado, lo cual se traduce en la creacin de puestos de trabajo, entradas de divisas y la substitucin de importaciones, asever Medina. Una de las primeras mquinas que podemos ensamblar es la de soplado, ya que con ella se pueden obtener plsticos para los invernaderos y para la produccin de hortalizas, vegetales y granos; y adems, se utiliza para fabricar membranas y geotextiles, los cuales se usan en las construcciones de vas normales y de penetracin hacia las reas rurales, as como para crear lagunas artificiales y por ende la cra controlada de peces y camarones, tecnologas altamente desarrolladas en varias partes del mundo, traducindose todo esto en alimentos para el pueblo, que es la tercera lnea estratgica y casi una consecuencia de las dos primeras. En ese sentido, sostuvo Medina, el crecimiento del sector agropecuario se fundamentar en la produccin y transporte de alimentos, la creacin de centros de procesamiento y acopio, apoyados en el sistema ferroviario que actualmente se implanta en el pas, de manera que se efecte un desarrollo sustentable bajo sistemas mecanizados y automatizados 50 (resaltados nuestros). Podemos observar claramente la funcin de la petroqumica, del petrleo como materia prima, en el proceso de industrializacin. Su especialidad radica en el hecho de que el petrleo no solo es la materia prima de la petroqumica, sino que a su vez los productos de la petroqumica son imprescindibles como objeto de trabajo, de
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Impulso del sector minero, petroqumico y agropecuario, Pequiven plantea tres lneas estratgicas para el desarrollo del pas, en Comunicaciones, Sede Corporativa, Pequiven, enero-febrero de 2009, p. 8.

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nuevo como materia prima, para el inicio de otros procesos productivos. Mientras que, paralelamente, los dems productos de la industria petroqumica son insumos que abastecen a todos los sectores industriales y a la agricultura. La dimensin del petrleo como materia prima, como elemento tangible (plstico), en el proceso de industrializacin debe ser potenciada con su dimensin financiadora. De esta manera, si el excedente rentstico logra ser capitalizado en sectores claves de la economa que impliquen demanda de productos petroqumicos cada vez ms especializados, y a su vez se desarrollan los medios para producirlos (maquinaria, tcnicos, etc.) se logra un progresivo ennegrecimiento de la matriz interindustrial.

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Hidrocarburos como energa


El petrleo, adems de ser fuente de divisas y de materia prima de cualidades especiales, es energa. Parece tautolgico y simple afirmarlo, no obstante para un pas productor con un proceso como el que se surte en Venezuela, obtener la energa ms barata que los dems pases que tienen que abastecerse en el mercado internacional marca una gran diferencia. Aprovechar la potencialidad energtica del recurso depende de la diferenciacin entre los precios internos y externos. Diferenciacin que adems debe tener en cuenta los derivados de los cuales depende la produccin de energa destinada a alimentar la industria. As, derivados de alta densidad como el fuel pueden ser aprovechados para la produccin de energa elctrica. Al controlar su precio, hacindolo ms barato que en el mercado exterior, la energa producida agregar menos valor a las mercancas producidas con su utilizacin, lo que repercute en los precios finales de las mercancas. Diferenciar precios implica renunciar a la realizacin de la renta en el mercado interior. Es decir que la diferencia entre precio de realizacin y costos de produccin que constituye la renta sufre una disminucin si el lmite superior, los precios de realizacin, son afectados. Sin embargo, si la estrategia del pas productor radica, como en el caso de Venezuela hoy en da, en extraer la renta del complejo industrial de los pases industrializados, para posteriormente capitalizarla, podemos afirmar que la renuncia a realizar parte de la renta en el mercado interno es acertada. Esto le concede al pas productor los siguientes beneficios: a) al alimentar su industria con energa ms barata, la masa de valor correspondiente a energa que es agregada a las mercancas es inferior que en otros pases, lo cual, suponiendo que se tenga una productividad igual o superior a la de los dems pases, implica que las mercancas producidas tendrn un costo de produccin inferior a las que son fabricadas en otras latitudes; b) las mercancas producidas con menor costo energtico sern ms competitivas (siempre y cuando se tenga por lo menos la misma productividad); c) la renta que el Estado y su empresa petrolera dejan de percibir en el mercado interno puede ser realizada en alguna proporcin posteriormente, a travs de las mercancas exportadas; d) al realizarse la renta en una fase posterior, sta no sale de la rbita del Estado si se implementan mecanismos fiscales efectivos para evitar que sea apropiada por particulares; e) el pas se habr beneficiado creando diversos procesos de produccin a travs de los cuales se agrega valor a sus recursos; d) conjugada acertadamente con otras polticas, sta estrategia puede constituirse en un mecanismo eficaz de sustitucin de importaciones.
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Suponiendo que la renta dejada de percibir en el precio del mercado interno no sea realizada posteriormente en el precio de las mercancas, ya sea porque no se tiene una buena productividad o porque el precio de las mercancas finales tiene bastante descuento para poder penetrar en los mercados, el impacto sobre las apropiaciones fiscales puede ser contrarrestado con la renta realizada en el mercado exterior, en el entendido de que la cantidad de crudo exportado es superior a la cantidad de crudo consumido en el mercado interno. Esta dimensin del petrleo se constituye en una forma indirecta de financiacin. Combinada con las dos funciones antes descritas nos permite concebir en su conjunto la potencialidad del recurso para apalancar el desarrollo econmico. Ahora bien, ste mecanismo de diferenciacin de precios funciona en la prctica no con el precio del crudo en s mismo, sino con el precio de los productos salidos de la refinera. Como en Venezuela la IPN est integrada, quiere decir que su estatal PDVSA puede controlar los precios de los productos a la salida de la refinera, en el entendido de que en la nueva PDVSA se posibilita dicho conocimiento en razn a la extincin del otrora velo corporativo. El aprovechamiento de la potencialidad del recurso en su funcin energtica tiene como condicin la discriminacin de los productos derivados que tendrn un mayor impacto en el proceso de apalancamiento de la industrializacin. Para calcular los precios intermedios y discriminar los productos en los cuales se diferenciarn los precios: la distribucin se puede efectuar teniendo en cuenta los efectos inducidos de los precios de los productos en toda la economa. Estos productos pueden ser clasificados al efecto en tres categoras: * productos energticos: fuel. * productos intermedios: nafta. * productos de consumo: fuel domstico, gasoil, gasolina y gases licuados (butano y propano).

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De forma general, es conveniente para la economa nacional poderse procurar a precios mnimos las dos primeras categoras de productos, puesto que ello favorece su consumo y por lo tanto la industrializacin. Por el contrario, los productos de consumo pueden ser vendidos ms fcilmente a precios elevados, puesto que los efectos inducidos en la economa son ms dbiles y, adems, la demanda de esos productos es bastante rgida en relacin con los precios 51. Sin embargo, en Venezuela parece haber sucedido a la inversa. Se sabe que los precios de los productos de consumo como las gasolinas son exageradamente baratos, mientras que los productos energticos tienen precios liberados. De otra parte, la produccin de energa elctrica no se realiza a partir de derivados del petrleo principalmente, sino de aguas energizables (!).

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Chevalier, Jean-Marie, La Baza del Petrleo, op. cit., p. 151.

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Observemos en la siguiente tabla la situacin de los precios de los productos energticos y de consumo en el mercado interno.

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Cuadro 1 PRECIOS E IMPUESTO DE LOS PRODUCTOS REFINaDOS EN EL MERCaDO INTERNO, 2006 (BS. /L)
PRECIO EN
FUENTE DE SUMINISTRO

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IMPUESTO* 347,49 21,00 29,10 14,40 14,33 276,77 240,44 18,12 18,12 0,00 0,00

MaRGEN DE
COMERCIaLIZaCIN

PRECIO aL CONSUMIDOR FINaL 1.158,29 70,00 97,00 48,00 PLM 922,57 PLM PLM PLM 189,78 PLM

AV-Gas Gasolina sin plomo 91 oct Gasolina sin plomo 95 oct Diesel automotor 0.5% s Diesel 0.5% s Jet-A1 Kerosene Fuel oil 1,5% s Fuel oil 3% s GLP (Precio sector domstico) GLP (Precio sector industrial)

637,06 22,33 41,23 5,93 2,30 507,41 560,94 42,19 42,19 22,10 53,41

173,74 26,67 26,67 27,67 PLM 138,39 PLM PLM PLM 166,87 PLM

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* PDVSA es el agente de retencin de los impuestos. PLM: Precio libre en el mercado

FUENTE: Direccin General de Mercado Interno de Hidrocarburos, Viceministerio de Hidrocarburos, MENPET.

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La tabla nos muestra que por lo menos hasta 2006, productos energticos como el Fuel Oil o el Gas Licuado de Petrleo para el sector industrial tienen precios libres en el mercado, mientras las gasolinas tienen precios bajsimos comparados con los precios internacionales (equivalentes a USD $0.03/L atendiendo a que el precio en EEUU estuvo cerca de los USD $3/L en el mismo ao 2006). La relacin entre los precios intermedios (internos) de los productos derivados no est simplemente invertida, siendo los productos de consumo muy baratos mientras los energticos no tienen control en los precios. La poltica energtica est de hecho desequilibrada, pues se sabe que una de las razones por las cuales se produjo la nacionalizacin de Sidor era que reciba energa subsidiada, mientras pagaba bajos salarios, lo cual nos puede llevar a suponer que la realizacin de la diferencia entre
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Petrleo y otros datos estadsticos, Ministerio del Poder Popular para la Energa y el Petrleo, 2006, p. 93.

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sus costos de produccin y el precio de realizacin del acero era apropiada por Ternium, su antigua propietaria53. Esto significaba que la renta a la cual renunciaba el Estado era de facto apropiada por los particulares, sin redundar en el beneficio de la sociedad54. El hecho de que exista una desproporcin tal en el precio de las gasolinas tiene como origen el histrico beneficio poltico de las oligarquas. Es muestra de cmo se pudo entronizar en la sociedad venezolana semejante desafuero gracias al sesgo rentista de su economa. Se sostiene, inclusive, que el factor desencadenante del llamado Caracazo fue el aumento de los precios de la gasolina55. Hoy en da el Gobierno Bolivariano ha manifestado la necesidad de equilibrar el precio de las gasolinas, pues es consciente de que en la prctica se est regalando56. El Plan de Desarrollo 2001-2007 al respecto manifiesta: 1.3.3. Internalizar la actividad petrolera y racionalizar el mercado interno. 1.3.3.4. Racionalizar el mercado interno con precios y tarifas estables y remunerativas Con el fin de favorecer las actividades productivas que dependen de ste energtico a nivel nacional, se establecern y garantizarn tarifas estables y remunerativas y de esta forma, generar una estructura sana y eficiente del negocio. Este precio ser continuamente evaluado sobre la base de los precios de consumo interno y a los del mercado internacional. Sin embargo, este propsito del Plan 2001-2007 no fue logrado y en la actualidad la opinin pblica considera que el ajuste es un tema polticamente costoso para el gobierno57. En las actuales circunstancias, sera la oportunidad perfecta para un contraataque de la contrarrevolucin. Las consecuencias del desequilibrio para la IPN y para el resto de la economa podran ser objeto de un estudio aparte, nos limitamos simplemente a sealarlo. De otro lado, el Plan Socialista se propone el aumento de produccin de energa elctrica a partir de combustibles fsiles58. No deja de parecer en cierta medida

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Empresa Ternium-Sidor reciba subsidios del Estado venezolano y pagaba salarios de miseria, en Aporrea.org, http://www.aporrea.org/endogeno/n112398.html (13.04.09). Muy seguramente la utilidad de Ternium, antigua propietaria de Sidor, era exportada a su pas de origen. Teniendo en cuenta que parte de sus beneficios se deban al subsidio de la energa que consuma, esa parte de la renta era velicada por la multinacional. Mommer, Bernard, Petrleo Subversivo, en Poder y Petrleo en Venezuela, Caracas, Faces-UCV, PDVSA, 2003. Sectores pudientes de Venezuela se benefician de gasolina barata, en El Espectador, http://www. elespectador.com/economia/articulo134025-sectores-pudientes-de-venezuela-se-benefician-degasolina-barata (04.06.09). Ibd. Proyecto Nacional Simn Bolvar- Primer Plan Socialista, op. cit., p. 42.

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contradictorio que Venezuela produzca el 70% de su electricidad en hidroelctricas, mientras solamente el 30% restante es producido en termoelctricas59. Es muestra de que hasta ahora no existi voluntad poltica para aprovechar el potencial de los hidrocarburos en la produccin de electricidad. La energa termoelctrica generar economas de escala para la industria nacional, debido a que el hidrocarburo utilizado para alimentar las plantas podra ser adquirido al costo de produccin, de la misma manera que fue expuesto arriba. sta es una forma muy efectiva de apoyarse en la dimensin energtica del recurso.

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Las Empresas de Produccin Social (EPS) y la industria petrolera


La empresa petrolera asume la responsabilidad de fomentar la creacin de EPS en su periferia, con la intencin de que los bienes producidos en estas nuevas unidades logren en un determinado momento abastecer sus requerimientos: La empresa del Estado dedicada a la explotacin de los hidrocarburos, dada su extraordinaria capacidad de compra y contratacin, alcanzar un papel fundamental en el desarrollo de las EPS, delegando progresivamente actividades productivas especficas en ellas, de acuerdo con el nivel de complejidad que requieren las tareas y las capacidades desarrolladas en el pas y fomentando nuevas EPS que la conecten orgnicamente con el tejido productivo nacional. Otras empresas del Estado productoras de bienes bsicos, participarn de las caractersticas indicadas para la empresa estatal de los hidrocarburos 60. En teora, a medida que las EPS proliferen se ir delegando en ellas mayor cantidad de procesos de tal manera que las empresas del Estado, inclusive, se transformen en EPS. Las dems empresas del Estado se transformarn en EPS mediante diversas estrategias aplicadas segn las caractersticas propias de los procesos productivos, de las condiciones econmicas y del desarrollo organizativo de los trabajadores 61. Planes anteriores, como el PND 2001-2007, se propusieron incrementar los suministros de bienes de capital de produccin nacional. Lo novedoso del Plan Socialista es la gran responsabilidad que deposita en las nuevas EPS. En la actualidad no solamente se busca que sea producido en el pas, sino que sea producido por empresas con una nueva organizacin del trabajo. Los riesgos que esto entraa son bastantes, dado el carcter experimental de dicha organizacin. El xito del modelo propuesto por Venezuela radica en la capacidad de las EPS de superar en eficiencia a la organizacin capitalista de la produccin.

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Pdvsa apoyar construccin de plantas termoelctricas, en http://www.cavenit.com/modules. php?name=News&file=article&sid=392 (30.01.09). Proyecto Nacional Simn Bolvar- Primer Plan Socialista, op. cit., p. 22. Ibd.

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Entre las inquietudes que solamente el desenvolvimiento de las EPS en la prctica resolver se cuentan: qu cambios se surtirn en la distribucin de los excedentes entre los productores asociados?, cmo se instaurarn nuevas relaciones de poder al seno de las EPS?, cmo experimentarn los individuos la nueva organizacin del trabajo? y, sobre todo, qu efectos a largo plazo tendr esta nueva organizacin laboral en la cultura? Dado que el socialismo no est construido, ni escrito en ninguna parte, gran parte de las transformaciones sociales escapan al sujeto revolucionario que intenta preverlas. De todas formas, an es muy temprano para dimensionar su impacto. Como pudimos ver en el estudio de sus funciones, el petrleo (hidrocarburos) se constituye en el ncleo principal de desarrollo nacional. Su influjo se extiende hacia otros sectores econmicos, principalmente las industrias bsicas y la agricultura, y en cada proyecto en particular acta el recurso en una u otra de sus funciones, o en todas a la vez. As, por ejemplo, una EPS encargada de producir determinado producto agrcola puede funcionar con energa subsidiada (funcin energtica), recibir los fertilizantes de la industria petroqumica (materia prima) a buenos precios y despachar sus productos a travs de una va rural financiada con la renta petrolera (funcin financiadora). A medida que las EPS se fortalezcan y acumulen capital podrn ampliar su produccin demandando en el mercado interno medios de produccin tales como maquinaria, insumos, etc. Y todos esos productos tendrn detrs a la industria petrolera tambin. Este modelo de desarrollo exige que la planificacin se lleve hasta sus ltimas consecuencias. Esto quiere decir que cada sector de la economa necesita de un plan de desarrollo propio para ejecutar la lnea establecida en el Plan principal. De esta manera, son ejemplos de planes sectoriales el Plan Siembra Petrolera y el Plan Revolucin Petroqumica Socialista. De otra parte, la planificacin centralizada exige que la poltica se coordine hasta los niveles operativos de todas las industrias. Es decir, que se garantice la ejecucin en la capilaridad del complejo industrial. En palabras de Chvez:

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Se acaba la autonoma administrativa, administrativa gerencial, autonoma de planificacin, eso se acab. Estamos entrando a una etapa de planificacin centralizada por categoras estratgicas, macro sectores integrados. Eso tiene que incluir a las potestades de cada mbito de poder nacional o local 62. Como consecuencia directa de la planificacin econmica a gran escala y para garantizar que los planes se cumplan en todas las entidades administrativas, se tiene que contar con gerentes y trabajadores polticamente afines al proyecto de desarrollo. Esto evitar autonomas de facto, al estilo de la antigua PDVSA63.

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200 empresas socialistas abrir el Gobierno, en Aporrea.org, http://www.aporrea.org/ideologia/ n96749.html (17.06.07). Puede ser sta una explicacin ms profunda para la creacin del PSUV, que la misma contienda electoral. De todas maneras se demostr, con la terquedad de los hechos, que una revolucin sin partido no iba ms all de la mera aventura poltica.

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5. CONCLUSIONES
1. Los documentos gubernamentales rectores de la planificacin expresan una clara voluntad poltica orientada a la bsqueda del desarrollo integral. Es evidente la implementacin de polticas tendientes a superar la vieja estructura neo-colonial de enclave. Estas polticas se pueden clasificar en dos grupos fundamentales. De una parte, las polticas que gradualmente revirtieron la tendencia a la disminucin de las apropiaciones fiscales en la industria petrolera y buscan actualmente un control efectivo del Estado sobre dicha rama de la produccin. En segundo lugar, existe otro conjunto de polticas orientadas a capitalizar el excedente petrolero recuperado en el desarrollo econmico nacional, lo cual implica inversin en un proceso de industrializacin, pero yendo ms all hasta la rehabilitacin e inclusin de todos los sectores sociales histricamente marginados. 2. La planificacin venezolana se caracteriza por su originalidad en la implementacin de nuevas formas de organizacin del trabajo (EPS), innovando las relaciones de produccin y de apropiacin. Esta originalidad es manifiesta en la coexistencia de relaciones de produccin y apropiacin tanto capitalistas como socialistas, creando las condiciones histricas para que las ltimas logren ser, en s mismas, ms eficientes y suficientemente capaces de proyectarse al futuro. La potencialidad creativa del proceso social que se surte en Venezuela, el riesgo que asume en la experimentacin de nuevas formas sociales, le concede plenamente el calificativo de revolucionario. 3. Apoyado en su ms importante recurso natural, entendiendo su singularidad de pas petrolero, el gobierno busca fundamentar la transformacin social. Para esto conjuga todas las funciones industrializantes que comporta la industria petrolera, proyectando sus efectos sobre las diversas esferas de la produccin. 4. El xito del proceso de transformacin social y econmico visto en su conjunto ser perceptible cuando las dems esferas de la produccin logren una equilibrada participacin en la economa nacional, dejando atrs la dependencia histrica en base a los hidrocarburos, pero sin renunciar a un sector energtico desarrollado y poderoso.

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BIblIOGRAFA
Angelier, Jean Pierre, La Renta Petrolera, Mxico, Ediciones Terra Nova, 1980. Bou, Juan Carlos, El Programa de Internacionalizacin de PDVSA: Triunfo Estratgico o Desastre Fiscal?, en Poder y Petrleo en Venezuela, Caracas, Faces-UCV, PDVSA, 2003. Chevalier, Jean-Marie, La Baza del Petrleo, Barcelona, Editorial Laia, 1974. Coronel, Gustavo, The Nationalization of the Venezuelan Oil Industry, Massachusetts, Lexington Books, 1983. De Bernis, Grard Destanne, Les industries industrialisantes et les options algriennes, en Tiers Monde, XII, N 47, juil.-sep. 1971 (citado por: Chevalier, Jean-Marie). Lander, Luis, Lpez Maya, Margarita, Venezuela, Golpe y Petrleo, en Poder y Petrleo en Venezuela, Caracas, Faces-UCV, PDVSA, 2003. Mendoza Potell, Carlos, El Poder Petrolero y la Economa Venezolana, Caracas, UCV, Consejo de Desarrollo Cientfico y Humanstico, 1995. Mommer, Bernard, Petrleo Subversivo, en Poder y Petrleo en Venezuela, Caracas, Faces-UCV, PDVSA, 2003. Novoa Monreal, Eduardo, La Nacionalizacin del Petrleo en Venezuela, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 1979. Ramrez Carreo, Rafael, Plena Soberana Petrolera: Una poltica popular, nacional y revolucionaria, Caracas, PDVSA, 2005. Rodrguez Araque, Al, La Reforma Petrolera Venezolana de 2001, en Poder y Petrleo en Venezuela, Caracas, Faces-UCV, PDVSA, 2003.

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Discursos: Chvez Fras, Hugo, Palabras del Presidente de la Repblica Bolivariana de Venezuela Hugo Chvez, en la Instalacin de la 141. Reunin Extraordinaria de la Conferencia Ministerial de la Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo (OPEP), Caracas, 01 de junio de 2006, publicacin digital en la pgina web de PDVSA, http://www. pdvsa.com/ (04.06.09). Ramrez Carreo, Rafael, Palabras del ministro de Energa y Petrleo y presidente de PDVSA ante la plenaria de la Asamblea Nacional sobre el Modelo de Empresas Mixtas, publicacin digital en la pgina web de PDVSA, http://www.pdvsa.com/ (04.06.09). Documentos oficiales: Lneas Generales del Plan de Desarrollo Econmico y Social de la Nacin 2001-2007, Presidencia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, septiembre de 2001. Proyecto Nacional Simn Bolvar-Primer Plan Socialista, Presidencia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, septiembre de 2007.
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Instrumentos estadsticos: Anuario estadstico de Amrica Latina y El Caribe, CEPAL, 2008. Petrleo y otros datos estadsticos, Ministerio del Poder Popular para la Energa y el Petrleo, 2006. Reservas Internacionales, Banco Central de Venezuela, Publicacin digital en la pgina web del Banco Central de Venezuela, http://www.bcv.org.ve/cuadros/2/252. asp?id=40 (04.06.09). Prensa: Chvez: China instalar en Venezuela fbrica de rieles, vagones y locomotoras, publicacin digital en la pgina web del Instituto Nacional de Capacitacin y Educacin Socialista, INCES, http://www.inces.gob.ve/index.php?option=com_c ontent&task=view&id=4424&Itemid=267 (23.03.09). Decretada, nacionalizacin de la industria cementera de Venezuela, en La Jornada, http://www.jornada.unam.mx/2008/06/20/index.php?section=economia&article =026n1eco (30.01.09). Empresa Ternium-Sidor reciba subsidios del Estado venezolano y pagaba salarios de miseria, en Aporrea.org, http://www.aporrea.org/endogeno/n112398.html (13.04.09). Especial: Satlite Simn Bolvar, en Agencia Bolivariana de Noticias, www.abn.info.ve/ especiales_satelite.php (04.06.09). Expropiacin de empresas del sector petrolero estar blindada contra el arbitraje, en Agencia Bolivariana de Noticias, http://www.abn.info.ve/noticia.php?articulo=180743&lee=2 (07.05.09). Gobierno tom control de actividades conexas con explotacin de hidrocarburos, en Agencia Bolivariana de Noticias , http://www.abn.info.ve/noticia. php?articulo=180958&lee=4 (07.05.09). Impulso del sector minero, petroqumico y agropecuario, Pequiven plantea tres lneas estratgicas para el desarrollo del pas, en Comunicaciones, Sede Corporativa, Pequiven, enero-febrero de 2009. Industria cementera venezolana consolida su carcter social, en Agencia Bolivariana de Noticias, http://www.abn.info.ve/reportaje_detalle.php?articulo=1042 (07.04.09). Pdvsa apoyar construccin de plantas termoelctricas, en http://www.cavenit.com/ modules.php?name=News&file=article&sid=392 (30.01.09). Resea Histrica, Corporacin Venezolana de Guayana, publicacin digital en la pgina web de Venalum C.A, http://www.venalum.com.ve/historia.htm (04.06.09). Reservas garantizan estabilidad econmica de Venezuela frente a crisis mundial, en Agencia Bolivariana de Noticias, http://www.abn.info.ve/noticia.php?articulo=172521&lee=3 (06.03.09).
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Reservas internacionales de Venezuela aumentan a $39 mil 354 millones, en Agencia Bolivariana de Noticias, http://www.abn.info.ve/noticia.php?articulo=152697&lee=3 (10.10.08). Sectores pudientes de Venezuela se benefician de gasolina barata, en El Espectador, http://www.elespectador.com/economia/articulo134025-sectores-pudientes-devenezuela-se-benefician-de-gasolina-barata (04.06.09). Ternium acuerda compensacin y concreta transferencia de acciones de Sidor a Venezuela, publicacin digital en la pgina web de Ternium, http://www.ternium.com/files/ PR-Sidor_70509_sp.pdf (04.06.09). 8 mil trabajadores petroleros de muelles de Maracaibo se liberan del yugo capitalista, en Agencia Bolivariana de Noticias, http://www.abn.info.ve/noticia. php?articulo=181038&lee=4 (08.05.09). 200 empresas socialistas abrir el Gobierno, en Aporrea.org, http://www.aporrea.org/ ideologia/n96749.html (17.06.07).

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4 . Movimientos Sociales y Poder


Farid Samir Benavides Vanegas*

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Movimientos Indgenas y Estado Plurinacional en Amrica Latina


Fecha de Recepcin: 18 de Febreo 2010 Fecha de aprobacin: 15 de Marzo 2010

RESUMEN
En este texto quiero mostrar la historia de las movilizaciones indgenas y hacer una breve referencia al Estado Plurinacional, forma-Estado que ha sido establecida en las Constituciones polticas de Bolivia y de Ecuador. Este texto forma parte de un proyecto mucho ms ambicioso que busca dar cuenta de cmo los Estados con presencia de diversos colectivos nacionales o tnicos hacen frente a la pluralidad. Se trata de un proyecto comparado de las construcciones constitucionales de Catalunya, Bolivia y Ecuador y aborda una visin poscolonial del anlisis del Estado.

ABSTraCT
In this text I wish to review a brief history of indigenous mobilization in Latin America, with particular reference to one of the most interesting developments in Latin American constitutionalism: the plurinational state. This conception of the state has been incorporated into the Ecuadorian and Bolivian constitutions. This is a text that is part of a broader analysis of plurality in Latin American and Spanish constitutions, especially with regard to the way different national o ethnic groups face plurality. It also includes a discussion of postcolonial analysis of constitutional law. Keywords: Plurinational state, multiculturalism, indigenous peoples, indigenous mobilization, Latin American politics.

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Palabras clave. Estado plurinacional, multiculturalismo, pueblos indgenas, movimientos indgenas, poltica de Amrica Latina.

Doctor en Ciencia Poltica de la Universidad de Massachusetts y candidato a Doctor en Filosofa de la Universidad de Barcelona. Investigador Campus per la Pau de la Universitat Oberta de Catalunya UOC e Investigador Asociado - Grupo Copal de la Universidad Nacional de Colombia y de la Universidad de Massachusetts. faridbenavides@gmail.com

MOVimiENTOS INDGENAS Y ESTADO PLURiNACiONAL EN AmRiCA LATiNA

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INTRODUCCIN

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n Colombia y en Amrica Latina los pueblos indgenas tienen una larga historia de movilizacin y de lucha por los derechos. En algunos pases estas luchas se han traducido en mayor participacin electoral y en una mayor presencia en los rganos de representacin; en otros ha supuesto una mayor participacin en el poder ejecutivo, como en Ecuador; y en otros, como Bolivia, ha significado una transformacin de la concepcin occidental del Estado. En Colombia la situacin es bastante compleja y va de la inclusin de los derechos indgenas en la Constitucin de 1991, con su correspondiente desarrollo constitucional, a una persecucin feroz que tiene al borde de la extincin a varios pueblos indgenas colombianos (Onic, 2009). Pese a la persecucin armada, o quizs precisamente por ella, los pueblos indgenas se encuentran muy bien organizados, con fuerte presencia poltica a nivel nacional y local, con interlocucin constante con los actores locales, nacionales y transnacionales, y con una mayor visibilidad de sus luchas y de sus demandas. Algunos autores atribuyen esta mayor visibilidad de los pueblos indgenas de Amrica Latina a la existencia de constituciones multiculturales (Van Cott, 2000), pero ello no explica la larga historia de movilizaciones indgenas y su presencia en la poltica nacional como resultado de tal movilizacin. Lo cierto es que los aos ochenta se caracterizan por la emergencia de un colectivo que hasta entonces constitua la excepcin en materia de movilizacin social, pues sus demandas haban sido tradicionalmente tramitadas a travs de otros actores sociales y revestidas de un lenguaje de clase. La literatura se ha preguntado acerca del por qu de la movilizacin precisamente en esta poca y por qu en los lugares en los cules se dio. Las explicaciones monocausales son insuficientes, pues no dan cuenta de las similitudes y diferencias entre casos como los de Ecuador, Bolivia, Guatemala, Colombia, y Mxico (Van Cott, 2003). En Ecuador, por ejemplo, los movimientos indgenas han transformado la concepcin misma del estado y se constituyen en uno de los movimientos mejor organizados de Amrica Latina. El hecho de haber tomado parte en el gobierno de Lucio Gutirrez (2003-2005) y de ser un referente central en la poltica nacional de ese pas es testimonio de la fuerza de su movimiento. Mxico, por el contrario, contaba con un movimiento indgena con una fuerte visibilidad internacional, pero hoy en da su presencia a nivel de la poltica nacional es mnima. Pese a la importancia meditica de su discurso y de su liderazgo, el movimiento indgena mexicano es notorio por la ausencia de referencia a lderes indgenas, ya que la atencin se centra en la figura del comandante mestizo Marcos. En Bolivia, Colombia y Ecuador, la presencia indgena es importante a nivel nacional, en Per por el contrario, slo recientemente la cuestin indgena ha adquirido centralidad (Yashar, 2004). A partir de la dcada de los ochenta, los movimientos indgenas han asumido un papel dominante y han llegado a configurar la agenda poltica estatal, representando un

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reto para las concepciones dominantes de la ciudadana y del estado. Al lado de las demandas de inclusin y de acceso, han formulado demandas para el reconocimiento de sus derechos como pueblos que no son derechos de grupos o de minora y de su derecho a la autodeterminacin tnica (Stavenhagen, 2004). En este texto quiero mostrar la historia de las movilizaciones indgenas y hacer una breve referencia al Estado Plurinacional, forma-Estado que ha sido establecida en las Constituciones polticas de Bolivia y de Ecuador. Este texto forma parte de un proyecto mucho ms ambicioso que busca dar cuenta de cmo los Estados con presencia de diversos colectivos nacionales o tnicos hacen frente a la pluralidad. Se trata de un proyecto comparado de las construcciones constitucionales de Catalunya, Bolivia y Ecuador y aborda una visin poscolonial del anlisis del Estado. Una primera parte, en la que me ocupo de la historia de la movilizacin indgena concentrndome en el caso colombiano, ha sido publicada recientemente por el Institut Catal Internacional per la Pau ICIP (Benavides, 2009).

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HISTORIa DE LaS MOVILIZaCIONES INDGENaS


Durante la dcada de los noventa se observa un proceso de constitucionalizacin del multiculturalismo en algunos pases de Amrica Latina. El derecho al territorio, a la identidad, y a la autonoma comienzan a formar parte del lenguaje constitucional en pases como Colombia, con una larga tradicin centralista y con una larga historia de intentos de blanqueamiento de los pueblos indgenas (Laguado, 2004; Mnera, 2005; lvarez y Escobar, 1992). Para autoras como Donna Lee van Cott, la ampliacin de la democracia ocurrida durante la dcada de los noventa es el resultado de un nuevo pacto social y de una liquidacin pacfica del pasado (Van Cott, 2000). Son diversas las explicaciones que se dan en la literatura para dar cuenta de la movilizacin indgena. Se busca dar respuesta a preguntas cmo por ejemplo, por qu en Amrica Latina y por qu en la dcada de los noventa?; por qu se dio en unos pases y en otros no?; por qu pases con mayor poblacin indgena que Colombia, como Guatemala y Mxico, no han podido constitucionalizar sus derechos de la misma forma en la que lo ha hecho Colombia? Estas son preguntas a las que ha tratado de responder una amplia bibliografa, que ya supera con creces la literatura sobre cualquier otro tipo de movilizacin en Amrica Latina (Otero, 2003). La movilizacin indgena ha producido una serie de transformaciones en el panorama poltico de la regin. Pases como Bolivia, Colombia y Ecuador han aprobado la inclusin constitucional de los derechos indgenas por lo que los referentes jurdicos para sus luchas adquieren una dimensin nacional que es muy importante. A la vez, en estos pases han surgido movimientos polticos organizados que han permitido a los indgenas participar en la poltica nacional. Sin embargo, la creacin de partidos polticos, algo a lo que se oponan los pueblos indgenas por considerar que tena un carcter individualista, ha producido en algunos casos fragmentaciones que han debilitado al movimiento indgena y han puesto en evidencia la divisin interna que existe en el mismo (Otero, 2003). Para algunos autores, como Geertz y Stack, la movilizacin indgena se explica en trminos de la lealtad tnica y de una fuerte identidad tnica de los pueblos indgenas.
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Sin embargo, esta visin adems de ser esencialista, no da razn de por qu la etnia resulta politizada en esta poca y no en otra, y por qu los pueblos indgenas deciden optar por un tipo de movilizacin, en algunos casos armada, en lugar de otros. Como lo seala Yashar, la politizacin de las diferencias tnicas es un hecho nuevo en la regin que no puede ser explicado simplemente desde un punto de vista que se base en la indigeneidad de los actores colectivos (Yashar, 2004: 10). Otro punto de vista adoptado por la literatura sobre movimientos sociales es el de la eleccin racional, de acuerdo con el cual las preferencias de los actores son fijas y es preciso analizar los costos y beneficios para los actores colectivos. De acuerdo con esta perspectiva, la etnicidad se politiza por los beneficios que ella representa. Sin embargo, esta visin no muestra por qu la etnicidad es ms rentable y por qu lo es ahora. Los post-estructuralistas analizan la cuestin indgena en trminos de discurso, en tanto que los estructuralistas la analizan en trminos de pobreza y de marginalidad. Ni uno ni otro son capaces de dar cuenta de la dimensin temporal por qu ahora? ni de las diferencias geogrficas por qu en Ecuador y en Bolivia y no en Per?. Sin embargo este tipo de explicaciones, adems de centrarse demasiado en el comportamiento de la lites, al asumir al Estado Nacin como la unidad de anlisis, deja de lado el hecho de que la movilizacin indgena de Colombia forma parte de una movilizacin ms amplia que va desde Mxico hasta Argentina y Chile y que responde a diferentes eventos como la lucha contra el modelo de desarrollo neoliberal, la cuarta ola de democratizacin, el surgimiento de un discurso antisistema producto de los preparativos de los 500 aos del descubrimiento de Amrica, entre otros (Gross, 1993; Assies, 1998; Warren & Jackson, 2002). Despus de analizarlas se concluye que por s mismas no constituyen explicacin suficiente, pero que pueden ser utilizadas para entender diversos aspectos de este proceso novedoso. Algunos autores como Bengoa (2000) y Brysk (2000), explican la emergencia de la movilizacin indgena por el hecho de la globalizacin, esto es, por la porosidad de las fronteras, la prdida de centralidad del estado como lugar de las luchas, el surgimiento de un discurso global y de una sociedad civil global alrededor de la idea de los derechos humanos, de los derechos indgenas y de los derechos ambientales, entre otros. Sin embargo, este punto de vista deja de lado que las luchas se dan localmente, a pesar de que en ocasiones se usen foros internacionales, y que en todos ellos el estado se constituye en el mayor destinatario de los reclamos de los pueblos indgenas. Se trata an de negociar con y en el Estado los derechos de los pueblos indgenas. Esto no significa negar la importancia de los espacios globales y la presin que pueden ejercer los pueblos indgenas desde espacios transnacionales, como resulta evidente en los casos de los Nukak Maku y del pueblo Uwa. De hecho, como lo seala Brysk, los pueblos indgenas acuden a la arena internacional en aquellos casos en que su posicin local es dbil y por tanto requieren apoyo internacional. Por el contrario, cuando son fuertes, su movilizacin se desarrolla segn trminos locales e incluso conciben el apoyo internacional como un riesgo para la independencia de su agenda, tal y como ocurre con la ONIC y el CRIC en Colombia (Brysk, 2000; Bonilla, 1992). Para Brysk, la globalizacin ha permitido a los movimientos indgenas crear redes transnacionales que a su vez han permitido lanzar campaas de solidaridad con sus

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movilizaciones. Basndose en el modelo espiral de Risse, Ropp y Sikkink, segn el cual los movimientos por los derechos humanos acuden a la arena transnacional sobre todo durante la etapa de reconocimiento y de creacin de normas, dejando la suerte de su implementacin a la existencia de recursos locales, Brysk analiza el desarrollo de la movilizacin indgena en Amrica Latina y encuentra que la fase de implementacin de las normas supone actuacin a nivel local, esto es, al nivel del estado nacin. Esto es el resultado no slo de la ausencia de presin internacional para desarrollar nuevos marcos normativos, sino de la dificultad que surge de la implementacin de normas jurdicas en general, pues una vez obtenida la victoria frente a las Cortes parecera que no existen nuevas estrategias a las cuales acudir. En este sentido los derechos indgenas comparten la suerte de los derechos sociales, que son reconocidos en las constituciones latinoamericanas e incluso en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero con una implementacin insuficiente (Cavallaro & Schaffer, 2004-2005). El apoyo transnacional a los movimientos indgenas ha ido consolidando diversas redes de movimientos que Brysk presenta de la siguiente manera: La defensa de los pueblos indgenas como comunidades frente a los ataques del Estado. La defensa de los sectores ms dbiles de los pueblos indgenas, como son las mujeres y las minoras religiosas. La proteccin de los pueblos indgenas frente a las amenazas y ataques de las multinacionales involucradas en megaproyectos y en economas extractivas. La fiscalizacin y observacin de los espacios que los pueblos indgenas comparten con otras comunidades mestizas y negras y sus interlocutores, que pueden ser ecologistas, misioneros, acadmicos y ONGs (Brysk, 2007). El proyecto indgena de reconstituir las relaciones entre los pueblos indgenas y la sociedad no indgena sobre bases democrticas fue enmarcado en un lenguaje de derechos y en trminos del derecho internacional, en particular con referencia a los derechos de los indgenas en tanto pueblos y a su derecho a la autonoma y, en algunos casos, a la autodeterminacin (Maybury-Lewis, 2002). La movilizacin indgena tiene as un desarrollo que va desde la lucha por los derechos, en particular el derecho a la tierra; pasando por la lucha por el derecho, en casos ante la Corte Constitucional dentro de un marco de liberalismo legal (Kalman, 1996); hasta llegar a nuevas movilizaciones y luchas por viejos y nuevos derechos, como el territorio entendido como un todo y no slo como una superficie aislada del subsuelo; la biodiversidad; y el desarrollo rural. En todas estas luchas las redes y los discursos transnacionales, en relacin con redes y recursos locales, han sido de gran importancia y permiten cuestionar las relaciones con el estado y el acceso a los recursos naturales y genticos (Ulloa, 2004). A diferencia de otro tipo de movimientos sociales, que pueden ser identificados sobre la base de la pertenencia a una clase social, como el movimiento obrero, o sobre la base de la identidad, como el movimiento de mujeres, en el caso de los movimientos indgenas es difcil realizar la separacin entre clase e identidad, pues de hacerlo se
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llegara a un anlisis que resultara incompleto (Otero, 2003). Al lado de las demandas por un desarrollo alternativo al modelo neoliberal de desarrollo, los movimientos indgenas tambin representan un reto a la democracia liberal, pues al modelo de reconocimiento de la igualdad para todas las personas, los movimientos indgenas proponen el reconocimiento de la diferencia, y sobre la base de ello proponen que se reconozcan ciertos derechos que slo le corresponden a los pueblos indgenas en tanto tales. Esta concepcin tambin tiene su traduccin en la poltica partidista, pues en algunos pases, como Colombia y Venezuela, los movimientos indgenas piden derechos para los pueblos indgenas y slo se ocupan de ello; en tanto en otros pases, como Bolivia y Ecuador, el reconocimiento de los derechos indgenas es visto como parte de una transformacin ms radical del estado que se traduce en el estado plurinacional comunitario. En mi opinin, la movilizacin indgena en Amrica Latina es el resultado de transformaciones producidas en el seno de los movimientos sociales, en donde los reclamos de clase pierden su carcter hegemnico y se abren a nuevos reclamos producto de la aparicin de nuevos grupos sociales. Al lado de esto, los vnculos entre pueblos indgenas y entre organizaciones indgenas de diversos pases permitieron la conformacin de redes transnacionales capaces de hacer reclamos tanto a nivel nacional como internacional (lvarez y Escobar, 1992; lvarez, Escobar & Dagnino, 2001). Frente al fracaso de los movimientos sociales tradicionales, surgen en los aos 1980s y 1990s nuevos movimientos sociales, sin una agenda que busque el acceso al poder y con nuevas formas de movilizacin. En sntesis, los pueblos indgenas representan nuevas formas de movilizacin y nuevas forma de ver la democracia, su xito actual no es el resultado de la buena voluntad de las lites, sino el producto de una combinacin compleja de movilizacin local, redes transnacionales y uso del derecho. Como lo sealan lvarez et al, Los movimientos sociales no slo han logrado en algunas instancias transformar sus agendas en polticas pblicas y expandir las fronteras de la poltica institucional, sino que tambin, muy significativamente, han luchado por otorgar nuevos significados a las nociones heredadas de ciudadana, a la representacin y participacin poltica, y como consecuencia, a la propia democracia (lvarez, Escobar & Dagnino, 2001: 18).

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La EMERGENCIa INDGENa EN AMRICa LaTINa


En la primera parte del siglo XIX se desarrollan las luchas por la independencia de las colonias americanas y se iniciaron sus procesos de construccin de estado y de construccin de nacin. Es preciso sealar que el movimiento por la independencia no fue inicialmente un movimiento que buscaba la independencia total de Espaa, sino un movimiento por la autonoma que pretenda mayor poder para las lites criollas. La poblacin afrodescendiente y la poblacin indgena estuvieron ausentes en estos procesos, a pesar de su participacin en las luchas de independencia (Anderson, 2001; Mnera, 2005; Benavides, 2009). Con la independencia, los estados latinoamericanos buscaban una nacin que fuera capaz de alcanzar el nivel de progreso de Europa y encontraron que la razn principal para su atraso era la presencia de poblaciones que ellos consideraban inferiores y necesitadas de civilizacin. Se inicia as un proceso de blanqueamiento de la poblacin indgena y de origen africano, acompaado
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de la eliminacin de las propiedades indgenas, de la modificacin de su conducta y de su conversin en campesinos. La independencia trajo as regmenes excluyentes de ciudadana, con lo que se sentaron las bases para las luchas por la inclusin que caracterizaron al siglo XX (Yashar, 2004; Rojas, 2002). En pases como Argentina, bajo la gua de Domingo Faustino Sarmiento, este proceso fue casi exitoso, pero a pesar de ello no logr extinguir a la poblacin indgena, que sin embargo s se vio ubicada en la escala ms baja de la sociedad. Si bien las luchas recibieron respuesta por parte del Estado, violentas y de cooptacin, lo cierto es que los procesos de constitucin de las naciones latinoamericanas no se dieron sin resistencia y, en algunos casos, no se dieron sin negociacin y concesiones por parte de las elites blancas, como fue el caso del departamento colombiano del Cauca en la segunda mitad del siglo XIX que llevaron a la aprobacin de leyes que reconocan algunos derechos a los pueblos indgenas (Barona, 1993; Canessa, 2005; Laguado, 2004)1. En el ao 1940 los gobiernos latinoamericanos se reunieron para dar una solucin a la cuestin indgena a travs de la creacin del Instituto Indigenista Interamericano y de la celebracin del I Congreso Indigenista Interamericano, que intent delinear las polticas estatales en relacin con las comunidades indgenas. Para el ao 1959 ya se haban celebrado tres congresos ms. En estos congresos se resumen los principales argumentos de las demandas de los movimientos indgenas de Amrica Latina: el reconocimiento del Estado como un estado pluritnico y la necesidad de que el Estado desarrolle polticas culturales que permitan la inclusin de los indgenas pero teniendo en cuenta su diferencia cultural. Pese a esta agenda, lo cierto es que el movimiento indigenista fue una forma de conversin de las luchas culturales de los indgenas en luchas de clase y uno ms de los intentos de asimilacin de los indgenas a las naciones latinoamericanas (Coronado, 2009; Bernal, 2009). Como una respuesta a la integracin limitada de los pueblos indgenas en la sociedad mestiza, el gobierno mexicano desarroll una serie de polticas destinadas a la integracin de los indgenas en la sociedad. Estas polticas se conocen como indigenismo, y apuntan a la aculturacin planificada de los pueblos indgenas para poder lograr su conversin en campesinos. Como lo indicaba un funcionario mexicano, no se trataba de indianizar a Mxico, sino de mexicanizar a los indgenas de Mxico. A travs del Instituto Nacional Indgena se buscaba la transformacin cultural de los indgenas, por medio de la educacin bilinge, y la incorporacin de sus tierras al mercado econmico. Las dos polticas fracasaron y crearon divisiones entre la poblacin indgena. Sin embargo, las polticas indigenistas tuvieron el efecto paradjico de crear una plataforma para la emergencia de nuevos actores indgenas y para la articulacin de sus luchas (Garca, 1952; Dietz, 2004). Desde finales de la dcada de 1960 y comienzos de 1970 se da una nueva ola de movilizacin indgena en Amrica Latina, con el surgimiento de movimientos en

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Las luchas de Tupac Amar en 1780 y de Tupac Katar en 1781 en Cuzco y en La Paz, respectivamente, son hitos en la historia de las movilizaciones indgenas, al punto de que el movimiento indgena boliviano lo ve como uno de los antecedentes en sus luchas actuales. Durante la colonia y en el ao 1925 los indgenas Tule disfrutaron de un tratamiento de nacin por parte de la Corona Espaola y del gobierno panameo y por tanto gozaron del reconocimiento de su cultura, de su territorio y del derecho a la autodeterminacin.
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Ecuador en contra de las compaas petroleras transnacionales; la movilizacin de los indgenas del Cauca alrededor del Consejo Regional Indgena del Cauca CRIC; las luchas de los indgenas de Guatemala en contra de la represin militar, etc. A partir de los aos 1970s los indgenas latinoamericanos adquieren mayor visibilidad y organizacin. Pues, al igual que los partidos de derecha, los partidos polticos y los movimientos de izquierda subordinaban la cuestin indgena a la cuestin de clase, mostrando el mismo racismo de los partidos de derecha con respecto a la movilizacin de los pueblos indgenas, obligndolos a buscar un lugar por fuera de las formas tradicionales de hacer poltica. Una cuestin interesante es el trnsito de los reclamos de clase a reclamos tnicos e identitarios producto de las presiones cada vez ms intensas sobre los territorios indgenas por efecto de la apertura de fronteras y de los procesos de modernizacin de los pases latinoamericanos, as como de las polticas educativas en los territorios indgenas que condujeron a que los indgenas reconocieran sus diferencias tnicas y por tanto la diferencia de sus procesos organizativos y de luchas con respecto a los procesos campesinos de los cuales formaron parte en los aos 1960s. Como lo seala Ulloa, de esta manera, se articul una demanda en torno al reconocimiento de la diferencia tnica y una exigencia de su autonoma en los contextos nacionales (Ulloa, 2004: 19). En el mbito internacional, a mediados de la dcada de 1970 se consolidaron los movimientos indgenas con la creacin del International Indians Treaty Council en 1974 y el World Council of Indigenous Peoples en 1975. Estas dos organizaciones agrupaban indgenas de Amrica, Escandinavia, Australia, y Nueva Zelanda y tienen carcter consultivo ante la Organizacin de las Naciones Unidas ONU. En Amrica Latina surgieron organizaciones como la Coordinadora de las Organizaciones Indgenas de la Cuenca Amaznica COICA en 1984, que agrupa a organizaciones indgenas de Colombia, Brasil, Bolivia, Ecuador, Per, Venezuela, Surinam y Guyana. Estas organizaciones se convirtieron no slo en espacios para que los pueblos indgenas hicieran visibles sus demandas, sino en mediadores de los pueblos indgenas para hacerlas visibles en foros como la Organizacin de Naciones Unidas y la Organizacin de Estados Americanos. La organizacin de las celebraciones de los 500 aos del descubrimiento de Amrica dio lugar a que los pueblos indgenas encontraran un espacio para hacer visibles sus protestas y su visin del descubrimiento como un acto de dominacin y por tanto la necesidad de celebrar la resistencia indgena. En Ecuador se dio el Levantamiento Indgena en 1990, centrado en el respeto a la diferencia; en tanto en Mxico se dio el levantamiento en Chiapas del Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional en 1994, como consecuencia de la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio de Norte Amrica (NAFTA por sus siglas en ingls). La conmemoracin de los 500 aos sirvi de espacio para que las organizaciones indgenas hicieran visibles sus reclamos y para denunciar el carcter racista de la construccin de las naciones latinoamericanas. En todo caso, la movilizacin no se qued en ese acontecimiento sino que continu hasta fortalecerse, como lo hizo en Ecuador y en Bolivia. Aunque cada movimiento tiene sus propias agendas, se puede afirmar que existe un ncleo de las demandas indgenas. stas pueden ser presentadas de la siguiente forma:
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1. Reconocimiento como pueblos indgenas y su diferencia. 2. Despliegue de una identidad tnica centrada en lo ancestral pero en dilogo con lo moderno. 3. Construccin de nuevos discursos identitarios con aspectos relacionados con lo ambiental. 4. Establecimiento de relaciones panindgenas a nivel local, nacional y transnacional. 5. Demandas por la autonoma en sus territorios y en el manejo de los recursos (Assies, 2002; Ulloa, 2004). La movilizacin indgena ha contado con la alianza con otras organizaciones sociales, como son los intelectuales pro-indgenas, con antroplogos, miembros de la iglesia, campesinos, organizaciones de base y aliados internacionales, ya sean ONGs o instituciones gubernamentales y, ms recientemente, con agencias de cooperacin internacional. Dentro de la historia de la movilizacin indgena de Amrica Latina destaca el papel que tuvo el encuentro de Barbados en 1971, en donde un grupo de quince antroplogos entre ellos Guillermo Bonfil, Vctor Bonilla, y Darcy Ribeiro se reunieron para discutir la problemtica de los pueblos indgenas de la regin amaznica. En la declaracin de Barbados de 1971 destacaron el carcter colonial de las naciones latinoamericanas y su doble condicin de explotadas y de explotadoras. El informe final del encuentro denuncia cmo las polticas estatales van desde el desarrollo de polticas asimilacionistas que buscan la destruccin de la cultura indgena, hasta el desplazamiento y la eliminacin fsica. Se afirmaba que el Estado era responsable por accin y por omisin de la situacin de los pueblos indgenas y, por tanto, se exiga que los Estados desarrollaran las siguientes acciones: 1. Garantizar el derecho a la identidad de los pueblos indgenas 2. Garantizar el derecho a la tierra de los pueblos indgenas. 3. Garantizar el derecho a un derecho propio para los pueblos indgenas. 4. Brindar proteccin especial a los pueblos indgenas. 5. Proteger a los pueblos indgenas no contactados por los peligros que para su salud representan los primeros contactos. 6. Siendo el Estado responsable de las acciones de la poblacin blanca, debe designarse una autoridad que se encargue de la formulacin de las polticas con respecto a los pueblos indgenas (Declaracin de Barbados, 1971). En 1977 el Grupo de Barbados realiz su segundo encuentro, esta vez con la participacin de lderes indgenas. En este encuentro se hizo un llamado a la unidad y a la necesidad de tomar parte en los espacios polticos nacionales para cambiar las condiciones sociales de los pueblos indgenas. Se propuso la creacin
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de organizaciones polticas de acuerdo con prcticas culturales, con el objetivo de unificacin y de reafirmacin cultural; al igual que la promocin de estrategias de solidaridad a nivel nacional e internacional (Declaracin de Barbados II, 1977). En la tercera reunin del grupo de Barbados en 1993, se observaron cambios en la situacin de los pueblos indgenas y concluyeron proponiendo el reconocimiento de su cultura y de su autonoma, as como del derecho a sus territorios y a la autodeterminacin (Declaracin de Barbados III, 1993). La movilizacin indgena ha ayudado a la inclusin de la cuestin indgena en las constituciones polticas. Contrario a lo que afirman autoras como Van Cott, esta inclusin no es simplemente el resultado de un acuerdo entre las elites, sino producto de las presiones y de las luchas de los movimientos indgenas. El proceso de reconocimiento de los pueblos indgenas ha permitido que grupos que estaban en proceso de extincin o que haban perdido su identidad indgena la recuperaran, como es el caso de los pueblos Kankuamo en la Sierra Nevada de Santa Marta y del pueblo Nasa-Paez del Valle del Cauca (Ulloa, 2004; Benavides, 2009). Estas estrategias de re-etnicizacin, con formulas de esencialismo estratgico, les ha permitido a los pueblos situarse en espacios polticos, ya como agentes de nuevas formas de democracia, como agentes de globalizaciones alternativas, como indios permitidos, o como nativos ecolgicos (Benavides, 2009; Ulloa, 2004; Hale, 2002; Escobar, 1998; Spivak, 1987). Sin embargo, las reformas constitucionales no han tenido xito en todos los pases. En Guatemala, a pesar de ser parte de los acuerdos de paz de 1996, no ha sido posible incorporar los derechos indgenas en la constitucin poltica. En 1999 fracas una reforma constitucional que pretenda dar cumplimiento a los acuerdos de paz. En Mxico, en el ao 2001 el Congreso aprob una reforma que recoga de manera mnima los acuerdos de San Andrs entre el Ejrcito Zapatista y el gobierno mejicano lo que llevo al fracaso las negociaciones entre los Zapatistas y el gobierno de Vicente Fox. Sin embargo, a nivel federal, los estados de Chiapas y Oaxaca han aprobado reformas que reconocen derechos colectivos a los pueblos indgenas. El modelo multicultural recogido en algunas constituciones latinoamericanas es el siguiente: Reconocimiento retrico de la existencia de los pueblos indgenas como entidades colectivas que preceden el surgimiento del estado nacin. Reconocimiento de las leyes indgenas como leyes vinculantes pero limitadas por el derecho internacional de los derechos humanos o por otros derechos constitucionales. Proteccin del derecho colectivo al territorio. Reconocimiento de las lenguas indgenas como lenguas oficiales en los lugares en donde son habladas. Acceso a la educacin intercultural y bilinge (Van Cott, 2008: 132). Uno de los aspectos ms importantes de la historia de la movilizacin indgena en Amrica Latina ha sido la negociacin de los regmenes de ciudadana en estados neoliberales y multiculturales. Las constituciones intentan dar cuenta de esas tensiones,
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pero su fracaso se evidencia en la alta litigacin que surge por la necesidad de implementar los derechos y de traducirlos de modo que den respuestas a las luchas y a los reclamos de los pueblos indgenas. Los logros polticos y en trminos de etnodesarrollo para los pueblos indgenas son magros y continan siendo inasibles en el corto plazo (Smith, 2007). Las movilizaciones indgenas han sido respondidas con violencia en algunos casos, pero en otros con nuevas formas de gobernabilidad neoliberal que han mostrado una capacidad extraordinaria de dispersar las luchas y las movilizaciones de los pueblos indgenas a lo largo de toda la regin (Benavides, 2009). Las luchas por la inclusin y por cambios en los regmenes de ciudadana han sido importantes en Amrica Latina, pero Ecuador y Bolivia son quizs los pases en donde estas luchas han obtenido resultados ms significativos.

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ECUaDOR
En Ecuador, los pueblos indgenas transformaron su organizacin rural y ayudaron a dar forma a la poltica estatal sobre educacin bicultural, sobre la reforma agraria, y sobre la autonoma territorial. La CONAIE (Confederacin de Nacionalidades Indgenas de la Amazona Ecuatoriana) ha encabezado las luchas indgenas ecuatorianas desde 1986 cuando fue formada por las confederaciones indgenas regionales. La CONAIE disputa el modelo de desarrollo neoliberal y apuesta por alternativas que hagan nfasis en la igualdad social, la ecologa sustentable y la capacitacin de las bases. Para ello la CONAIE se ha basado en diversas estrategias que combinan la participacin poltica nacional con formas locales de movilizacin social (Andolina, 1998). La historia de resistencia de los pueblos indgenas de Ecuador es tan vieja como la colombiana. La historia reciente de la resistencia de los indgenas ecuatorianos comienza en 1926 con la toma de la hacienda Guachal por parte de indgenas del Cantn Cayambe. La represin violenta gener procesos de organizacin entre los indgenas, como los primeros sindicatos agrarios en las comunidades de Juan Montalvo y Pesillo. Entre 1930 y 1931 se convocaron diversas huelgas para exigir la disminucin de las jornadas de trabajo, el pago de los salarios debidos y el aumento del mismo, y un trato ms digno y de respeto hacia las mujeres indgenas. Esta movilizacin llevo a que el gobierno dictara varios decretos que responda a las demandas de los pueblos indgenas, pero posteriormente no se implementaron y por tanto la situacin de los pueblos indgenas permaneci invariable. En los aos 60 y 70 la movilizacin se dio sobre todo como parte de un movimiento de clase relacionado con los movimientos de izquierda ecuatorianos, pero en su seno las demandas indgenas fueron subordinadas como en el resto de los movimientos de izquierda de Amrica Latina a demandas de clase (Snchez, 2007). A partir de los aos 1980s se intentan nuevas formas de lucha como la toma de carreteras, de iglesias e instituciones de carcter pblico y grandes movilizaciones, para presionar al gobierno nacional a travs de la exhibicin de su base popular. La movilizacin indgena ecuatoriana cobr tal fuerza que en los aos 2000 y 2001 provoc las cadas de los gobiernos de Abdal Bucaram y de Jamil Mahuad, respectivamente (Jackson, 2004; Agualsaca, 2009).

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El movimiento indgena tuvo una presencia nacional fuerte bajo el gobierno de Lucio Gutirrez, pero los resultados de su participacin en el mismo fueron decepcionantes para el movimiento. El gobierno de Lucio Gutirrez se caracteriz por su inestabilidad poltica y provoc manifestaciones en su contra cuando en 2002 la corte Suprema de justicia, cercana a Gutirrez, anul los procesos que por corrupcin se seguan en contra de los expresidentes Abdal Bucaram y Gustavo Noboa. La fuerte movilizacin provoc la renuncia de Gutirrez, quien fue adems destituido el 20 de abril de 2005 por el Congreso ecuatoriano por considerar que haba abandonado su cargo. En los ltimos aos, las organizaciones indgenas se opusieron al Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos y tomaron parte en la Asamblea Constituyente con el fin de que sus derechos obtuvieran reconocimiento constitucional como en Colombia. Sin embargo, frente a la posible aprobacin por parte de la Asamblea Legislativa de la Ley de Aguas, la de Soberana Alimentaria, la de Comunicacin, la de Comunas, la de Educacin, la de Biodiversidad en 2009, entre otras, sin consultar con los pueblos indgenas ecuatorianos afectados por estas leyes, las organizaciones indgenas decidieron movilizarse nuevamente. Para las organizaciones indgenas de Ecuador, con estas leyes se pone en peligro el estado plurinacional e intercultural que se quiere construir con la nueva constitucin. En entrevista con miembros del Sistema de Informacin e Investigacin de la ONIC SICO, Marlon Sani, Presidente de la Confederacin de Nacionalidades y Pueblos Indgenas del Ecuador CONAIE, manifest la deuda histrica del Ecuador con los pueblos indgenas y seal la necesidad de reconocer que el desarrollo y la democracia solo se hacen con los pueblos indgenas y teniendo en cuenta sus visones de mundo, as como su cultura y concepciones de desarrollo (SICO, 2009). El movimiento indgena ecuatoriano es claramente uno de los ms fuertes y mejor organizados que hay en Amrica Latina. Su participacin poltica ha llegado ms all de las demandas por los derechos indgenas y ha avanzado propuestas que apuntan a una transformacin radical del estado y de la poltica ecuatoriana. Sin embargo su participacin en el intento de golpe realizado por Lucio Gutirrez produjo una situacin de crisis en el movimiento, la cual se agrav con el retiro del gobierno, pues las organizaciones indgenas debieron enfrentarse al reto de pasar de ser oposicin a ser gobierno y nuevamente a la oposicin. De acuerdo con Len Zamosc, el movimiento indgena ecuatoriano sufre una crisis ideolgica que debe ser superada si se quiere construir de verdad un estado plurinacional comunitario (Zamosc, 2007). Una posicin similar tiene Francisco Snchez, quien considera que la CONAIE an tiene que superar los conflictos que se presentan entre las organizaciones indgenas de la sierra y las de la amazona para as poder lograr la unidad del movimiento. Con respecto al partido poltico Pachacutik, que reuna a organizaciones indgenas y no indgenas alrededor de un proyecto de inclusin nacional, Snchez seala que los retos son los siguientes: Es necesario que el movimiento redefina su proyecto poltico una vez que los sectores no indgenas han perdido representatividad en el mismo. Es necesario que se de una definicin acerca del hecho de si el movimiento es un movimiento que lucha slo por los derechos de los pueblos indgenas o se apuesta por un proyecto de construccin de un estado plurinacional.
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Igualmente, dado el fracaso que obtuvieron como gobierno, es necesario definir una agenda de gobierno que anticipe el momento en el cual el movimiento indgena retorne al gobierno. Es necesario controlar las listas presentadas a las elecciones, pues muchos de sus representantes se han visto envueltos en practicas corruptas (Snchez, 2007: 385).

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BOLIVIa
En el caso de Bolivia, las luchas indgenas han logrado llevar al lder indgena Evo Morales a la presidencia y lograr transformaciones constitucionales de mayor inclusin de los indgenas, aunque estas reformas generaron protestas en diversos sectores de las elites bolivianas. La estrategia que llevo al poder al Movimiento al SocialismoInstrumento Poltico por la Soberana de los Pueblos MAS-IPSP es doble: por una parte, se populariz la defensa de la coca con la adopcin de un discurso culturalista, en el que la hoja es considerada como sagrada y representativa de la cultura andina y amaznica, no solo en el sindicalismo campesino sino en el movimiento indgena del Oriente Boliviano que era ajeno a la cultura de la coca; por otra, el movimiento campesino indgena que surgi alrededor de las luchas dadas por los 500 aos del descubrimiento sirvi de base para la popularizacin de la participacin poltica, concibindolo como instrumento de esa participacin, sin necesidad de crear partidos polticos que dividieran al movimiento, como ocurri en el movimiento campesino de los aos 1980s. Este tipo de organizacin indgena logr no slo la presidencia de Bolivia, sino una participacin importante en el Congreso, al punto de ser calificado como un laboratorio en el cual vemos cmo un movimiento social llega al poder sin perder sus caractersticas de movimiento ni su conexin con las bases (Lehoucq, 2008; Do Alto, 2008). Bolivia es un pas con una mayora de poblacin indgena, siendo mayoritarios los pueblos quechuas y aymaras, que conforman la mayor parte de la poblacin rural de los Andes bolivianos. Es importante tener en cuenta que el estado boliviano presentaba las polarizaciones producto de su historia colonial y neocolonial, con divisiones de clase y tnicas, dejando a los indgenas en lo ms bajo de la escala social; y con divisiones geogrficas, con las regiones andinas como las ms pobres y las regiones bajas subtropicales como las ms ricas del pas. La primera, que era rica en plata y estao, se derrumb econmicamente a partir de la ltima parte de los aos setenta y es una regin con una larga historia de lucha sindical y poltica. La segunda es la regin conocida como la media luna, en donde se concentran los hidrocarburos y las mayores empresas agroindustriales y ganaderas del pas. Esta regin es la de la mayor parte de la poblacin de origen europeo, pero, debido a la migracin econmica, la poblacin indgena ha aumentado en esta regin con las consecuentes transformaciones a nivel de organizacin poltica y de fuerza partidista (Alb, 2007: 339). Xavier Alb analiza la historia de la movilizacin indgena en Bolivia y muestra cmo la resistencia indgena lleg a conformar el movimiento cacical de los aos 1920-1930 con un triple frente: lograr la construccin de escuelas rurales; luchar legalmente en contra
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de la expoliacin de sus tierras; y en algunos casos la rebelin abierta. La Revolucin Nacional de 1952 logr la construccin de la nacin boliviana, con un proceso de inclusin que se basaba en una ideologa indigenista que buscaba la inclusin a travs de la asimilacin y no a travs del reconocimiento de la diferencia. Es con la transicin a la democracia que resurge la cuestin indgena, en donde el movimiento katarista plantea ya en 1983 la idea del Estado Plurinacional, lo que en opinin de Alb, sugiere que algunos lderes aymaras consideraban a los pueblos indgenas como naciones dentro del Estado Boliviano. Con la victoria de Evo Morales en las elecciones de diciembre de 2005 se consolid un largo proceso de ascenso del movimiento indgena en la poltica nacional boliviana. Esto llev a que pasaran a primer plano la discusin acerca de la construccin de un estado plurinacional, a travs de una Asamblea Nacional Constituyente, que busca una democracia ms directa, un papel ms social del estado y una mayor presencia y visibilizacin indgena dentro de la estructura del propio estado.

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PER
Como lo mencionaba atrs, Per es un caso significativo en donde no se dio un movimiento indgena fuerte durante las dcadas de mayor movilizacin indgena en Amrica Latina. Esto se debi en parte a la reforma agraria de la dictadura de Velasco que impuso identidades campesinas por encima de las indgenas; a la sangrienta persecucin que sufrieron por parte de Sendero Luminoso y a la situacin paradjica de que el discurso de las reivindicaciones indgenas fue apropiado por parte de esta grupo guerrillero; y a la movilidad de los y las indgenas hacia las ciudades que trajo como resultado un aumento de la conciencia de clase pero a su vez una disminucin del auto-reconocimiento de su condicin de indgenas (Gorriti, 1990; de la Cadena, 2006). Una vez derrotado Sendero Luminoso, con la captura de Abimael Guzmn en la primera parte de los aos 1990s, los gobiernos de Alberto Fujimori, pero sobre todo el gobierno de Alejandro Toledo, que se presentaba internamente con una retrica de lucha por los derechos indgenas, dieron pasos hacia el reconocimiento de la diversidad cultural del Per2. Este reconocimiento condujo a que grupos y organizaciones indgenas comenzaran a introducir en la agenda poltica nacional las cuestiones de las lenguas indgenas y del derecho a una educacin mejor, todo ello dentro de un marco de agitacin por los derechos culturales de los pueblos indgenas. Como lo seala Maria Elena Garca, citada por Smith, la lucha por los derechos culturales era un camino ms viable que la lucha por la proteccin de los derechos humanos, especialmente durante la dictadura de Fujimori (Smith, 2007). Alrededor de la educacin intercultural se ha ido articulando una conciencia indgena y de clase que ha producido movilizaciones con un mayor contenido tnico, aunque en algunos casos se ha dado la paradoja de que la movilizacin se ha dado para rechazar la etnicizacin del colectivo, pues se ve como una carga en una sociedad como la peruana.

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Bajo el primer gobierno de Alberto Fujimori se promulg una nueva Constitucin Poltica (1993) que reconoci el carcter pluricultural y multilinge del Per.

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Ludwig Huber lo ha expresado de la siguiente manera: La etnicidad ha ganado particular importancia en este contexto. En toda Amrica Latina han surgido en las ltimas dcadas organizaciones indgenas que sustentan su legitimidad poltica en el factor cultural; es decir, en la diferencia. Si bien el Per es habitualmente considerado como la excepcin en este sentido, debido a la dbil representacin de los indgenas en el escenario poltico institucionalizado en comparacin con sus pases vecinos, tambin ac se notan esfuerzos por fomentar una consciencia tnica en una poblacin que al menos en la sierra se define todava mayoritariamente como campesina (Huber, 2008:177). Al lado del reconocimiento de la pluralidad del Per e incluso de la ratificacin del Convenio 169 de 1989, los diversos gobiernos peruanos han promovido polticas que apuntan a la vulneracin de los derechos de los pueblos indgenas. Bajo el gobierno de Fujimori se promovi el desarrollo de industrias extractivas. Sin embargo, durante el gobierno de Alejandro Toledo se cre la Comisin Nacional de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos CONAPA, presidida por Eliane Karpa, esposa de Toledo. Debido a los escndalos relacionados con el nombramiento de personas no cualificadas para cargos dentro de la Comisin, Eliane Karpa renunci y la CONAPA fue posteriormente disuelta. Luego se cre el Instituto de Desarrollo de los Pueblos Indgenas Andinos, Amaznicos y Afroperuanos INDEPA, pero no ha tenido fuerza aglutinadora y bajo el segundo gobierno de Alan Garca no ha tenido autonoma, pues, de acuerdo con Huber, este gobierno ha sido bastante hostil a las organizaciones indgenas, dado que en su opinin se convierten en obstculos para las industrias extractivas y para el crecimiento econmico (Huber, 2008: 182). A pesar de la poca centralidad de las luchas indgenas, existen centenares de organizaciones indgenas en el Per. El 85% de las organizaciones amaznicas ests afiliadas a otras organizaciones regionales y a su vez stas estn integradas a una de las dos organizaciones nacionales: la Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva Peruana AIDESEP y la Confederacin de Nacionalidades Amaznicas del Per CONAP. A nivel de la regin andina peruana no existe la misma capacidad organizativa. Las organizaciones existentes se asociaban en otras organizaciones regionales que destacaban los reclamos de clase por encima de los reclamos tnicos. Sin embargo desde el ao 2003 la Confederacin Nacional de Comunidades Afectadas por la Mineria CONACAMI ha intentado establecerse como representante de la poblacin indgena de los Andes peruanos. La CONACAMI ha sido una de las promotoras de la organizacin a nivel de los pases andinos a travs de la creacin de la Coordinadora Andina de Organizaciones Indgenas CAOI que se constituy en junio de 2006 en Cusco (Padilla, 2009; Vittor, 2009). La Declaracin de Cusco, promueve la creacin de un Estado plurinacional que supere al estado uninacional y unicultural. Entre los reclamos de las organizaciones indgenas firmantes de la declaracin de Cusco estn: Declaracin de la intangibilidad de los territorios de los pueblos indgenas. Articulacin de las estrategias de lucha para expulsar a las transnacionales de los territorios indgenas.
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Reconstitucin de los territorios e instituciones de los pueblos indgenas. Conformacin de Asambleas Constituyentes, con representantes de todos los pueblos indgenas, y no a travs de formas tradicionales de poltica partidista. Las demandas de los pueblos indgenas del Per se resumen en la cuestin de la inclusin en la sociedad peruana. Sin embargo su discurso no es particularmente tnico, pues sus reclamos en trminos de desarrollo son ms bien tradicionales y apuntan a la construccin de infraestructura y la cuestin de la identidad se queda en muchos casos en lo meramente folclrico, en tanto que en otros es utilizado con fines electorales. Por el momento las luchas indgenas se dan principalmente a nivel local y slo cuando choca con la poltica nacional se dan conflictos, como el de los hechos de Bagua que llevaron a enfrentamientos entre el gobierno de Alan Garca y los movimientos indgenas, produciendo la muerte de algunos miembros de las organizaciones indgenas y el exilio para uno de sus lderes. En el Per la cuestin de la identidad no es tan marcada como en Ecuador o en Bolivia. Huber concluye mostrando que la poltica de la identidad en el Per es un tema que no est resuelto por los propios pueblos indgenas. Citando a Figueroa y a Barrn, Huber afirma que los gobiernos sirven a la poblacin indgena slo a travs de gastos discrecionales, que incrementan en periodos de elecciones. Despus de las elecciones, la tensin disminuye. Agrega que el problema es que las poblaciones indgenas no tienen poder para expresar su desagrado con esta situacin. Por un lado, son ciudadanos de segunda categora. Adems, estn cultural y geogrficamente fragmentadas Una transformacin real requiere derechos, y estas poblaciones no tienen el poder para generarlos en el juego electoral (Huber, 2007: 262).

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MULTICULTURaLISMO, INTERCULTURaLIDaD Y EL ESTaDO PLURINaCIONaL


Desde una perspectiva multicultural, el reto que se ha presentado al Estado es cmo acomodar a las minoras tnicas o nacionales dentro de los confines del Estado. Desde esta perspectiva se muestra cmo los estados mono-nacionales no han sabido dar respuesta a los retos que imponen estas minoras y sus exigencias de mayor autonoma y de reconocimiento de su especificidad. Se afirma que el moderno estado-nacin es atacado desde diversos frentes, as: desde arriba, con la construccin de estructuras supranacionales como la Unin Europea; lateralmente, con la prdida del monopolio en la regulacin econmica; y desde abajo, con la emergencia de colectivos nacionales con demandas de mayor autonoma y, en algunos casos, con reconocimiento de estatalidad. Bou muestra cmo las opciones tradicionales frente a las naciones sin estado, como la negacin de la diferencia o el federalismo sin autonoma, son insuficientes para hacer frente a las demandas de autonoma y de reconocimiento de derechos de estos colectivos. En todo caso las alternativas desde esta perspectiva son por una mayor autonoma dentro de un modelo federal o, frente a la resistencia por parte de Estados unitarios de ceder esos espacios de poder, la constante amenaza de la secesin (Bou, 2005). Como consecuencia de las luchas indgenas en Amrica Latina, el discurso multicultural de inclusin en un estado que se concibe como uninacional es reemplazado por
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un discurso intercultural, que plantea el reconocimiento de los estados como plurinacionales y pluriculturales y por tanto pone sobre la mesa la necesidad de reformar las instituciones estatales de manera que las demandas de mayor autonoma y libre determinacin sean reconocidas por los estados. La interculturalidad es vista as como un espacio en el que se disputan asuntos como la identificacin cultural, el derecho a la diferencia, a la autonoma y la nacin. Como lo ha sealado la CONAIE en Ecuador: Para que la nueva Constitucin sea realmente el reflejo fiel de la realidad del pas: responda realmente a los principios de una real democracia, por lo tanto es imprescindible sentar las bases de una sociedad pluricultural, en consecuencia el principio de la interculturalidad debe constituirse en la columna vertebral de las reformas estructurales y superestructurales, es decir, en su forma como en su contenido, de no hacerlo, toda reforma seguir excluyendo y desconociendo la diversidad, la existencia de los doce pueblos indios que coexistimos en este pas (en Walsh, 2000: 128). Desde el punto de vista de la CONAIE el Estado Plurinacional debe partir de la base del reconocimiento de las identidades indgenas como nacionalidades, es decir, un estado de soberana poltica que se basa en la nocin de autonoma para las nacionalidades y los pueblos indgenas del Ecuador. En Bolivia se habla de las autonomas originarias que deben formar parte de un estado plurinacional, y es una respuesta que las organizaciones indgenas dan al modelo tradicional de estado. En todo caso, es conveniente sealar que los pueblos indgenas reclaman mayor autonoma dentro del estado, pero a la vez defienden la unidad del estado y no su secesin en pequeas unidades estatales. Contrario al mito tradicional que se sostiene por los gobiernos, los pueblos indgenas no tienen dentro de su agenda la independencia o la secesin, aunque s mayor autonoma dentro de un estado que reconozca la existencia de mltiples naciones dentro de los estados latinoamericanos. Un estado de autonomas indgenas es una forma de garantizar la unidad dentro de la diversidad, en tanto se entienda como un estado plurinacional y pluricultural que reconozca los derechos de los pueblos indgenas (Palacios, 2005: 323). El Estado plurinacional se basa en una poltica del reconocimiento y en la construccin de una democracia no asimilacionista que permita el reconocimiento de prcticas en la toma de decisiones colectivas que se apoyen en el dilogo y el consenso, en vez de la regla de la mayora propia de la democracias liberales. La Coordinadora Andina de Organizaciones Indgenas CAOI propone para los estados andinos la reconstruccin de los estados-nacin bajo la forma de un estado plurinacional comunitario que de fin al mito de una nacin uniforme y homognea bajo la forma de un estado de derecho y una democracia formal. De acuerdo con la CAOI, las condiciones bsicas para que exista un Estado Plurinacional Comunitario son: Reconocer las sociedades interculturales, en las que los derechos de nuestros pueblos sean reconocidos por las sociedades no indgenas y viceversa. Reconstitucin de las naciones indgenas originarias sobre la base de autonomas territoriales indgenas y su interaccin con las autonomas interculturales de la sociedad no indgena.
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Constitucionalizacin de las formas de administracin territorial, las prcticas culturales, organizativas, polticas y sociales. Recuperar y reconstruir la identidad y la cultura de los pueblos, especialmente de aquellos que estn en peligro de extincin. Ser parte como pueblos con derechos colectivos de la estructura del Estado. No se pretende construir un Estado independiente dentro de un Estado ya constituido. Construir el nuevo Estado desde las comunidades de bases. No es un Estado construido desde arriba hacia abajo, sino un Estado con poder en las bases y a partir de ellas se construyen los diferentes niveles de manera circular. Es decir, est asentado en la comunidad y en las mayoras nacionales. Fomentar la democracia participativa en todos los niveles, reconociendo las prcticas dentro de cada pueblo, como son la eleccin de autoridades propias, el ejercicio del Derecho Mayor, la cultura y la economa propia. (CAOI, 2008: 18). Como parte de la construccin del estado plurinacional las organizaciones indgenas de la regin andina proponen el reconocimiento de las autonomas indgenas. Esta propuesta busca que se reconozca el derecho a la libre determinacin y al autogobierno de los pueblos indgenas dentro de sus territorios, lo que implica que una serie de competencias que forman parte del Estado central se trasladen a las competencias de la autonoma indgena. En este sentido, los pueblos indgenas recobraran sus derechos sobre el territorio como un todo, esto es, sobre el suelo y el subsuelo, por lo que el control de las aguas y de los productos del subsuelo como los hidrocarburos quedara a cargo de las autoridades indgenas; as como el derecho a modelos alternativos de desarrollo, con miras a eliminar el carcter colonial de las relaciones de poder en Amrica Latina y la exclusin y desigualdad que sobre todo afectan a los pueblos indgenas (Santos, 2007).

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CONCLUSIN: DESaRROLLO CON IDENTIDaD O La LGICa DEL INDIO PERMITIDO?


En los ltimos 20 aos se ha dado un desarrollo legal y constitucional que ha ampliado el reconocimiento a los derechos de los pueblos indgenas. Se ha pasado de un desconocimiento de sus derechos, a un amplio sistema de derechos que ha sido posteriormente ampliado por va constitucional tanto a nivel nacional como interamericano. Los y las lderes/as indgenas han sido crticos con la normatividad internacional y con el trabajo creciente de la cooperacin internacional, pues, en su opinin, consolida formas de dominacin a travs del uso de los derechos. Nina Pacari, excanciller de Ecuador, analiza la situacin de los pueblos indgenas de la siguiente manera: No es casual que las polticas estratgicas y operacionales, dirigidas a Pueblos Indgenas, que adopta la banca multilateral a partir de la dcada de los 90 coincida con la presencia visible de la lucha socio-poltica de los pueblos originarios. De la simple lectura se colige que est rodeada de un hermoso maquillaje. Los marcos conceptuales estn armados para continuar con el
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mandato que ha dado origen a la banca multilateral. La supuesta nueva poltica no contempla la capacidad de veto que deberan tener los Pueblos Indgenas frente a cualquier proyecto que atente a sus derechos humanos colectivos. Al contrario, se afirma el continuismo sutil de sus polticas y acciones que terminan afectando a los Pueblos Indgenas. Slo as se puede entender que los objetivos de una nueva poltica de la banca multilateral sea el de mitigar los impactos negativos o el de indemnizar. La no incorporacin de la capacidad de veto que debe asistir a los Pueblos Indgenas significa una clara violacin de los derechos humanos colectivos de esas entidades histricas. Por ello, uno de los lderes participante en los procesos de consulta sealaba con razn que se tratara de una poltica neocolonizadora de la Banca Multilateral (Pacari en Fondo Indgena, 2007: 15). En materia internacional parece haber una mayor consciencia de la emergencia indgena y una mayor participacin de organismos como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo sobre este tema. Desde el ao 2004, la cuestin de la diversidad aparece como parte del desarrollo humano. Esto es, al momento de analizar el bienestar social y econmico, para el PNUD un indicador de ello es la mayor o menor presencia de diversidad. En los ltimos aos desde el Banco Mundial y el BID surgi el concepto de desarrollo con identidad. Frente a la idea anterior de un desarrollo sostenible que pasara por la prdida cultural y de identidad, el nuevo modelo considera que la promocin del desarrollo socio-econmico, la reduccin de la pobreza y el fortalecimiento de la identidad indgena son elementos que no son incompatibles y que pueden formar parte de la misma agenda. Como lo seala Anne Deruyttere, cuando los esfuerzos de desarrollo se basan en los valores locales, en las aspiraciones y en la organizacin social, la cultura se convierte en un activo en vez de en un impedimento para el desarrollo. Por lo tanto, la poblacin adopta ms fcilmente los cambios que los sacar de la pobreza material (Deruyttere, 2003: 10). De lo que se trata es de construir un leguaje comn que permita el dilogo entre las agencias de desarrollo internacional y las poblaciones interesadas. Por ello Deruyttere propone que se haga un stakeholder anlisis que haga ms fcil la construccin de ese lenguaje comn y la participacin de los pueblos indgenas en las polticas de desarrollo. Sin embargo, el desarrollo con identidad no supone la aceptacin de modos alternativos al desarrollo o de modelos de desarrollo que partan de la base de cuestionar la matriz misma de la idea del desarrollo. Desde este punto de vista se trata de garantizar que la lucha por la identidad sea funcional y no un obstculo al desarrollo. As lo sostiene el Banco Mundial cuando afirma que la etnicidad puede ser una herramienta muy poderosa para fomentar el capital social y humano, sin embargo, si la etnicidad se politiza, puede destruir el capitalla diversidad tnica se vuelve disfuncional cuando genera conflicto(en Hale, 2004). El programa de Naciones Unidas para el Desarrollo se ocup en su informe Global de 2004 sobre la libertad cultural en un mundo diverso. Desde el punto de vista de PNUD, los reclamos de diversidad cultural no tienen por qu chocar necesariamente con los reclamos por polticas econmicas de eliminacin de la pobreza. Basados en la distincin que hacen Nancy Fraser y Will Kymlicka entre las polticas del reconocimiento y las polticas de la redistribucin, se afirma que los derechos culturales

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responden a una poltica del reconocimiento y que demanda el desarrollo de polticas multiculturales que reconozcan la diferencia y la diversidad. Sin embargo, en materia econmica no se habla de polticas diferenciadas sino de polticas de redistribucin que tiendan a la eliminacin de la exclusin econmica y de la pobreza (Kymlicka, 2004). Para Charles Hale, llama la atencin que precisamente los gobiernos que han desarrollado polticas ms extensas de reconocimiento de los derechos indgenas, sean precisamente los mismos que han promovido las reformas econmicas neoliberales, con los efectos que ellas producen en las condiciones materiales de las poblaciones indgenas y no indgenas. En el caso colombiano, tenemos un amplio desarrollo constitucional y jurisprudencial de los derechos indgenas, a la vez que hay una serie de polticas gubernamentales tendientes a privarlos de sus derechos al territorio, as como hechos de violencia en contra de comunidades indgenas ubicadas en zonas en donde se planea el desarrollo de macroproyectos econmicos. Hale muestra como el Banco Mundial promueve los derechos culturales y al mismo tiempo seala que no todas las formas de identidad cultural son validas, pues aquellas que se politizan resultan disfuncionales para el desarrollo de capital humano y social. Los logros de los pueblos indgenas han logrado esos derechos como resultado de sus luchas y de la ola de democratizacin de los aos ochenta, pero tambin es el resultado del proyecto cultural del neoliberalismo. Esto es, un proyecto que abre espacios de participacin indgena al tiempo que genera limites que abortan sus aspiraciones ms transformadoras (Hale, 2004). Hale y Millamn, basndose en un concepto utilizado por la sociloga boliviana Silvia Rivera Cusicanqui, analizan las polticas de la etnicidad desde la base de la lgica del indio permitido, concepto que se utiliza con el fin de explicar las polticas multiculturales dentro de un modelo de desarrollo neoliberal y la respuesta estatal a las demandas indgenas. Para Hale y Millamn, el corazn del proyecto cultural del neoliberalismo no es el individualismo radical, sino la creacin de sujetos que se gobiernen a s mismos de acuerdo con la lgica del capital globalizado. El pluralismo implcito en el principio de que los sujetos pueden ser individuos, comunidades o grupos tnicos, va en contra del nacionalismo mestizo y del indio atrasado. La distincin ahora se da entre la buena etnicidad, que construye capital social, y la etnicidad disfuncional, que promueve el conflicto (Hale, 2004). La incorporacin de los derechos indgenas en las constituciones no trajo consigo un bienestar material de los pueblos indgenas. Es cierto que ahora cuentan con instrumentos legales que les permiten reclamar sus derechos y se da una mayor visibilidad a sus reclamos. Sin embargo, al mismo tiempo, han aumentado las persecuciones a los pueblos indgenas. El informe que la ONIC presenta a James Anaya, Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los Derechos Humano y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas, muestra que la violencia contra los pueblos indgenas se ha incrementado en los ltimos aos, precisamente como parte de un proceso de desmonte de sus derechos y de un proceso de construccin de proyectos de desarrollo econmico en zonas indgenas (ONIC, 2009).

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Las polticas del indio permitido apuntan a desmontar los reclamos ms radicales de los pueblos indgenas. A travs de la cooptacin de intelectuales indgenas, de persecucin armada, y de polticas legales de reconocimiento se limitan las demandas de los pueblos indgenas, demandas que son manejables por el estado y cuya concesin puede dar la idea de un avance en los derechos de los pueblos indgenas. Sin embargo, cuando la demanda no se limita y pretende ir ms all se la etiqueta y se la rechaza. Por ello al lado del indio permitido se coloca al indio insurgente o indio prohibido, este ltimo rechazado como un sujeto sin derechos, que pide demasiado, que afecta la unidad de la nacin y los logros de los pueblos indgenas. En este trabajo se ha mostrado el desarrollo de los derechos de los pueblos indgenas, sus luchas constitucionales y las agendas que forman parte de su movilizacin. An queda por estudiar el papel de los y las intelectuales indgenas en la creacin de una poltica del indio permitido. La literatura sobre los derechos de los pueblos indgenas no se ocupa todava del proyecto cultural del neoliberalismo. Lo mismo ocurre con las idea del desarrollo con identidad y con el trabajo que las agencias de cooperacin internacional realizan en Amrica Latina. Es preciso estudiar el trabajo de la cooperacin internacional con el fin de estudiar los efectos perversos que puede traer el desarrollo con identidad. Temas como el derecho al territorio, a la identidad, a la autonoma, siguen formando parte de la agenda de los pueblos indgenas y de sus organizaciones. La ampliacin de derechos ha sido un logro importante, sin embargo hoy en da hay 32 pueblos indgenas en Colombia en peligro de extensin. La paradoja de los derechos indgenas muestra que ms diversidad cultural no significa necesariamente mayor dignidad ni mayor bienestar (ONIC, 2009).

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ReFeReNcIAs bIblIOGRFIcAs
Agualsaca, Jos, en Entrevista realizada por SUCO, en www.onic.org.co. ltima visita 30 de septiembre de 2009. Alb, Xavier, Bolivia: avances y tropezones hacia un nuevo pas plurinacional e intercultural, en Marti i Puig, Salvador, ed. Pueblos Indgenas y Poltica en Amrica Latina. El reconocimiento de sus derechos y el impacto de sus demandas a inicios del siglo XXI, Barcelona, CIDOB, 2007. Alta, Victor et al. (comps), Memoria del Coloquio Pueblos Indgenas y Estados en Amrica Latina, Quito, Editorial Abya Yala, 1998. Anaya, James, Indigenous Peoples and International Law, Oxford, Oxford University Press, 2004. Anderson, Benedict, Imagined communities, London, Verso, 2003. , Introduction, In Balakrishnan, Gopal, Mapping the Nation, London, Verso, 2000. Andolina, Robert, El Proyecto Poltico de la CONAIE como Lucha Anticolonial. Una (otra) reconsideracin de Nacin y Ciudadana en el Ecuador. En Almeida, Ileana y Arrobo, Nidia, eds. En defensa del pluralismo y la igualdad: los derechos de los pueblos indios y el Estado, Quito, Abya Yala, 1998. Assies, Willem et al, eds, The Challenge of Diversity: Indigenous Peoples and Reform of the State in Latin America, Amsterdam, Thela Thesis, 1998. Barona Becerra, Guido, Legitimidad y Sujecin. Los Paradigmas de la Invencin de Amrica. Bogot, Instituto Colombiano de Cultura, 1993. Benavides Vanegas, Farid Samir, Indigenous Peoples Mobilization and their struggle for rights in Colombia. ICIP Working Papers No. 8. Barcelona, 2010. , A Tutelazo Limpio. A story of the struggle for identity and rights in Colombia, Saarbrucken, VDM Verlag, 2009. Bengoa, Jos, La Emergencia Indgena en Amrica Latina, Santiago, Fondo de Cultura Econmica, 2000. Berche, Anne Sophie et al, Los derechos en nuestra propia voz: pueblos indgenas y DESC: una lectura intercultural, Bogot, ILSA, 2006. Bernal Heredia, Sandra Vanessa, The Third Nation: A project of national identity formation in Bolivia, Master Thesis, Univesity of Miami, August 2009. Bonilla, Heraclio, Los Conquistados. 1492 y la Poblacin Indgena de las Amricas, Bogot, Tercer Mundo Editores, 1992. Bou i Novens, Marc, Naciones sin Estado: Acomodacin en Democracias Plurinacionales o Secesin?, en Revista de Investigaciones Polticas y Sociolgicas, Vol. 4, No. 2, 2005, pp. 167-181.
FARiD SAmiR BENAViDES VANEGAS PENSAmiENTO JURDiCO, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 239-264

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260

Brysk, Alison, Globalizacin y Pueblos Indgenas: el rol de la sociedad civil internacional en el siglo XXI, en Marti i Puig, Salvador, ed., Pueblos Indgenas y Poltica en Amrica Latina. El reconocimiento de sus derechos y el impacto de sus demandas a inicios del siglo XXI, Barcelona, CIDOB, 2007. , From tribal village to global village. Indian rights and international relations in Latin America, Stanford, Staford University Press, 2000. De la Cadena, Marisol, Son los mestizos hbridos? Las polticas conceptuales de las identidades andinas, en Universitas Humanstica, No. 61, enero/junio 2006, pp. 51-84. Calavitta, Kitty, Inside the State: the bracero program, immigration, and the I.N.S., New York Routledge, 1992. Canessa, Andrew, ed., Natives making Nations. Gender, Indigeneity, and the State in the Andes, Tucson, The University of Arizona Press, 2005. Castillo, Luis Carlos y Cairo Carou, Heriberto, Reinvencin de la Identidad tnica, nuevas territorialidades y redes globales: el Estado multitnico y pluricultural en Colombia y Ecuador, en Revista Sociedad y Economa, No. 3, octubre 2002, pp. 55-76. Cavarallo James L. & Schaffer, Emily J., Less as More: Rethinking Supranational Litigation of Economic and Social Rights in the Americas, 56 Hastings Law Journal, 217, 2004-2005. Chvez Len, Marxa Nadia, Autonomas Indgenas y Estado Plurinacional. Proyectos Polticos de los Movimientos Indgenas Campesinos en Bolivia, La Paz, OSAL, 2008. Clavero, Bartolome, Instrumentos Internacionales sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas: Declaracin de Naciones Unidas y Convenio de la Organziacin Internacional del Trabajo, 2007. En www.clavero.derechosindgenas.org. ltima visita 30 de septiembre de 2009. , Derecho Indgena y Cultura Constitucional en Amrica, Madrid, Siglo XXI Editores, 1994. Coronado, Jorge, The Andes Imagined: Indigenismo, Society and Modernity, Pittsburgh, University of Pittsburgh Press, 2009. Deruytttere, Anne, Pueblos Indgenas, Recursos Naturales y Desarrollo con Identidad: riesgos y oportunidades en tiempos de globalizacin, BID, mayo 2003. Dietz, Gunther, Paradojas del Indigenismo, Revista de Estudios de Gnero La Ventana, Guadalajara, Universidad de Guadalajara, 2004. Do Alto, Herv, El MAS-ISP Boliviano, entre movimiento social y partido poltico, Anlisis Poltico, No. 62, enero-abril, 2008. Eckstein, Susan, Power and Popular Protest: Latin American Social Movements, Berkeley, University of California Press, 2001. Escobar, Arturo; Alvarez, Sonia & Dagnino, Evelina, eds., Poltica Cultural y Cultura Poltica. Una nueva mirada sobre los movimientos sociales latinoamericanos, Bogot, Taurus/ICANH, 2001.
MOVimiENTOS INDGENAS Y ESTADO PLURiNACiONAL EN AmRiCA LATiNA

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Escobar, Arturo & Alvarez, Sonia, The Making of Social Movements in Latin America. Identity, Strategy and Democracy, Boulder/San Francisco/ Oxford, Westview Press, 1992. Fisk, Milton, Multiculturalism and Neoliberalism, Praxis Filosfica, Nueva Serie No. 21, Jul.-Dic., 2005. Fondo Indgena, Pueblos Indgenas: Una visin de Naciones Unidas y la Banca Multilateral, La Paz, Fondo Indgena, 2007. Gorriti, Gustavo, Sendero: historia de la guerra milenaria en el Per, Lima, Editorial Apoyo, 1990. Gutirrez Narvez, Ral, Impactos del Zapatismo en la Escuela: Anlisis de la Dinmica Educativa Indgena en Chiapas (1994-2004), Revista Liminar. Estudios Sociales y Humansticos, Vol. IV:1, San Cristobal de las Casas, junio 2006, pp. 92-111. Hale, Charles R., Rethinking Indigenous Politics in the Era of the Indio Permitido, NACLA Report on the Americas, 2004. , Does Multiculturalism Menace? Governance, Cultural Rights and the Politics of Identity in Guatemala, Journal of Latin American Studies, 34, 485-524, 2002. , Travel Warning: Elite Appropriations of Hybridity, Mestizaje, Antiracismo, Equality and Other Progressive-Sounding Discourses in Highland Guatemala, The Journal of American Folklore, 112: 445,Summer, 1999. Hidalgo, Juan, Cosmovisin y participacin poltica de los indgenas en el Ecuador, en Geraiges, Amalia Ins et al, America Latina: cidade, campo e turismo, San Pablo, CLACSO, 2006. Huber, Ludwig, La representacin indgena en municipalidades peruanas. Tres estudios de caso, en Grompone, Romeo et al., Ejercicio de Gobierno Local en los mbitos Rurales, Presupuesto, Desarrollo e Identidad, Lima, Instituto de Estudios Peruanos, 2008.

J
U R D I C O

N 27

262

Jackson, Jean E. & Warren, Kay B., Indigenous Movements in Latin America, 1992-2004: Controversies, Ironies, New Directions, Annual Review of Anthropology, 34: 5, 2005, pp. 549-573. Jackson, Jean E. & Warren, Kay B., eds., Indigenous movements, self-representation, and the state in Latin America, Austin, University of Texas, 2002. Kalman, Laura, The strange career of legal liberalism, New Haven, Yale, 1996. Kymlicka, Will, Culturally Responsive Policies, Human Development Report Office. Background Paper for HDR, 2004. Laguado Duca, Arturo Claudio, Pragmatismo y Voluntad. La idea de Nacin de las lites en Colombia y Argentina 1880-1910, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2004. Laurent, Virginie, Comunidades Indgenas, Espacios Polticos y Movilizaciones Electorales en Colombia 1990-1998. Motivaciones, campos de accin e impactos, Bogot, ICANH-IFCA, 2005.

FARiD SAmiR BENAViDES VANEGAS PENSAmiENTO JURDiCO, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 239-264

, Poblacin Indgena y Participacin Poltica en Colombia. Las elecciones de 1994, Anlisis Poltico, No. 31, 1997. Lehoucq, Fabrice, Bolivias Constitutional Breakdown, Journal of Democracy, Vol. 19: 4 October, 2008. Mattiace, Shannan L., Representation and Rights: Recent Scholarship on Social Movements in Latin America, Latin American Research Review, Vol. 40, No. 1, February 2005. Mayburi-Lewis, David, The politics of ethnicity: Indigenous peoples in Latin American states, Cambridge, The David Rockefeller Center Series on Latin American Studies, Harvard University, 2002. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, Derechos de los Pueblos Indgenas, Bogot, 2002. Organizacin Nacional Indgena ONIC, Estado de los Derechos Humanos y Colectivos de los Pueblos Indgenas de Colombia; Etnicidio, Limpieza tnica y Destierrro, Bogot, ONIC, 2009. Organizacin Internacional del Trabajo OIT, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el convenio num. 169 de la OIT, Ginebra, OIT, 2009. Otero, Gerardo, The Indian Question in Latin America. Class, State, and Ethnic Identity Construction, Latin American Research Review, Vol. 38, No. 1, February 2003. Padilla, Csar, El caso CONACAMI en el contexto latinoamericano, en Echave, Jos de et al, eds. Minera y Territorio en el Per: Conflictos, Resistencias y Propuestas en tiempos de Globalizacin, Lima, Universidad Nacional de San Marcos, 2009. Palacios, Paulina, Construyendo la diferencia en la diferencia: Mujeres indgenas y democracia plurinacional, en Davals, Pablo, Pueblos Indgenas, Estado y Democracia, Buenos Aires, CLASO, 2005. Park, Yun-Joo & Richards, Patricia, Negotiating Neoliberal Multiculturalism: Mapuche Workers in the Chilean State, Social Forces 85: 3, March, 2007. Rodrguez Piero, Luis, Indigenous Peoples, Postcolonialism, and International Law: The ILO Regime 1919-1989, Oxford, Oxford University Press, 2005. Snchez, Francisco, Ecuador: El Indio como problema. En Marti i Puig, Salvador, ed., Pueblos Indgenas y Poltica en Amrica Latina. El reconocimiento de sus derechos y el impacto de sus demandas a inicios del siglo XXI, Barcelona, CIDOB, 2007. Santos, Boaventura de Sousa, La Reinvencin del Estado y el Estado Plurinacional, CENDA/ CEJID/CEDIB, Santa Cruz de la Sierra, 2007. SICO, Ecuador. Alto a la represin gubernamental contra indgenas, 1 de octubre de 2009, en www.onic.org.co ltima visita 1 de octubre de 2009. Smith, William D. Multiculturalism, Identity, and the Articulation of Citizenship. The Indian Question Now, Latin American Research Review, Vol. 42, No. 1, February 2007.
MOVimiENTOS INDGENAS Y ESTADO PLURiNACiONAL EN AmRiCA LATiNA

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Spivak, Gayatri, In other words. Essays in Cultural Politics, New York, Routledge, 1987. Stavenhagen, Rodolfo, Indigenous Peoples in Comparative Perspective - Problems and Policies, Human Development Report Office, Background Paper for HDR, 2004. Ulla, Astrid, La construccin del nativo ecolgico, Bogot, Instituto Colombiano de Antropologa, 2004. Van Cott, Donna Lee, Latin Americas Indigenous Peoples, Journal of Democracy, Vol. 18, No. 4, October 2008. , De los movimientos a los partidos: retos para los movimientos de los pueblos indgenas. En; Mart i Puig, Salvador, ed., Pueblos Indgenas y Polticas en Amrica Latina. El reconocimiento de sus derechos y el impacto de sus demandas a inicios del siglo XXI, Barcelona, CIDOB, 2007. , Indigenous Struggle, Latin American Research Review, Vol. 38, No. 2, June 2003. , The friendly liquidation of the past. The politics of Diversity in Latin America, Pittsburgh, University of Pitssburgh Press, 2000. , A Political analysis of Legal Pluralism in Bolivia and Colombia, Journal of Latin American Studies, No. 32, 2000b. Vittor, Luis, CONACAMI y el despertar del movimiento indgena en el Per, en Echave, Jos de et al, eds., Minera y Territorio en el Per: Conflictos, Resistencias y Propuestas en tiempos de Globalizacin, Lima: Universidad Nacional de San Marcos, 2009. Walsh, Catherine, Polticas y Significados Conflictivos, Nueva Sociedad 165, 2000, pp. 121-134. www.onic.org.co, Ethnic conflicts and the Nation-State, Hampshire, Macmillan Press, 1996.

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U R D I C O

N 27

264

Yashar, Deborah J., Contesting citizenship in Latin America. The rise of Indigenous Movements and the Postliberal Challenge, Cambridge, Cambridge University Press, 2005. , Democracy, Indigenous Movements and the Post-liberal Challenge in Latin America, World Politics, Vol. 52, No. 1, 1999. Yrigoyen Fajardo, Raquel Zoni, Sometimiento Constitucional y Penal de los Indgenas en los Pases Andinos en el siglo XIX, Tesis Doctoral, Universitat de Barcelona, 2005. Zamosc, Leon, The Indian Movement and Political Democracy in Ecuador, Latin American Politics and Society, 49: 3, Fall 2007.

FARiD SAmiR BENAViDES VANEGAS PENSAmiENTO JURDiCO, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 239-264

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Raina Zimmering*

Los zapatistas en Mxico: correlacin entre lo antisistmico y lo antiestatista


(Traduccin de Jess Gualdrn)
Fecha de Recepcin: Marzo 1 de 2010 Fecha de Aprobacin: Marzo 30 de 2010

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RESUMEN
En mi artculo quiero demostrar que el movimiento zapatista posee, ahora como antes, un carcter paradigmtico para un desarrollo postneoliberal y no-capitalista que surge principalmente de la conexin entre lo antisistmico y lo antiestatista. En este contexto quiero enfrentarme a diferentes anttesis que, por una parte, ponen en cuestin el carcter antisistmico de los zapatistas y, por otra, absolutizan, critican o rechazan lo antiestatista.

ABSTraCT
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Key words: ...

Palabras clave: Movimientos Sociales, Zapatismo, Mxico.

Profesora de la Universidad de Kepler en Linz, Austria.

LOS ZAPATiSTAS EN MXiCO: CORRELACiN ENTRE LO ANTiSiSTmiCO Y LO ANTiESTATiSTA

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os zapatistas constituyen un movimiento que, como casi ninguna otra guerrilla, ha sido objeto en todo el mundo de una recepcin significativament