Controle dos atos da Administrao Pblica

LAFAYETTE POND

Lafayette Pond Professor aposentado da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.

Braslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998

A expresso controle tem tamanha amplitude que, a bem dizer, a vida social ela prpria no seno um processo contnuo de interao e controle. Seu conceito um instrumento necessrio da idia de ordem e organizao. E at poderamos dizer que ele surgiu no Paraso, com as primeiras palavras do Criador. K. Mannheim observou que o controle um derivado do poder: desde o princpio, a sensao humana do poder tem sido associada ao controle da conduta de outras pessoas. Por isto toda discusso relativa ao poder se associa a um debate sobre seu controle. Nosso poder avaliado pelo grau e extenso de nosso controle sobre os outros homens e, por sua vez, controlado na medida em que os outros homens reagem sobre nossa vontade de nos controlar. (MANNHEIM, K. Liberdad, poder y planificacion democratica . F.C.E., p. 70). Diz-se assim de um controle com referncia a toda ao de poder, prprio ou de outrem, e at mesmo em termos de ordem puramente mecnica, fala-se de um controle de trfego, ou de horrio, ou de tempo, como tambm do controle de uma epidemia, ou de uma situao social e poltica, ou de um controle de nervos e at de um maquinismo dotado de dispositivos de autocontrole, ou de controle-remoto. Na linguagem jurdica, que de certo modo um uso especializado da linguagem comum (HOOFT, V. Arch, Phil Droit, 1974, p. 19), a expresso tomada ora naquele sentido amplo, ora mais restrito, como reexame de uma atividade programada, em correlao com um processo
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de correo dos seus eventuais desvios. Em rigor, alis, a caracterstica do controle estar menos nesse reexame, sem o qual tais desvios passariam desapercebidos, do que na preveno ou correo deles. Esse reexame, verificao ou inspeo poder preceder o controle ou coexistir com ele, mas, em si mesmo, no o define, seno um processo de conhecimento da situao e das circunstncias em que as irregularidades podero ocorrer, ou ter ocorrido. So inmeras as leis que dispem sobre controle da Administrao: controle de trnsito (Cdigo Nacional), controle de aeronaves e a de pessoal da aviao civil (Cdigo da Aeronutica), controle monetrio, de crdito, de capitais, controle fiscal, financeiro, de contabilidade (Constituio Federal 34,74)... Se nessas leis a expresso traz sempre a idia central de verificao e disciplina do exerccio de atividades, em outras perde esse sentido, como, por exemplo, quando aludem a controle acionrio para expressar um maior poder de deciso entre acionistas de uma empresa, ou dispem sobre sociedades controladoras e controladas (Lei das S/A). O termo, diz-se, vem do fato histrico do registro de um rol de atos jurdicos, exigido a partir de 1654, para efeito do pagamento de uma taxa: cest donc essentiellement oprer l rapprochement entre un rle et un contrerle , dont le contrle est une contraction (BERGERON, G. Fonctionnement de lEtat (Colin) 51,52). Da, duas verses: a do direito francs, segundo a qual o controle implica o reexame de um ato, ou situao jurdica, e outra, a do direito ingls, no sentido de poder diretivo, vigilncia, predomnio sobre uma atividade programada. O controle pode ser exercido pela Administrao em relao com outro sujeito de direito (controle intersubjectivo) ou entre rgos administrativos (controle interorgnico), a includas, como rgos indiretos do Estado, as entidades descentralizadas, com referncia s quais o controle tem sido denominado tutela, expresso essa buscada de emprstimo no direito civil sob uma suposta analogia entre a incapacidade jurdica das pessoas a que ela, no direito privado, protege e a condio das entidades autrquicas, descentralizadas em relao ao Estado, providas de um menor poder e menos extensa capacidade de ao do que ele. Uma total analogia foi levada ao extremo de aplicar a essas entidades toutes les rgles sur lincapacit des mineurs e a ponto
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de concluir que, tocadas de incapacidade puramente relativa, somente elas poderiam argir, em seu proveito, nos termos do artigo 1125 do Code Civil, o vcio que as pudesse prejudicar (MASPETIOL, R., LAROQUE, P. La tutelle administrative. 1930. p. 12 e segs.). Ainda hoje esse artifcio subsiste, por mais que tenha sido refutado: enquanto a tutela civil estabelecida a favor do incapaz, a tutela administrativa instituda no interesse pblico e enquanto o tutor um terceiro em relao ao menor, na descentralizao administrativa a entidade descentralizada um instrumento de ao e interesse do prprio Estado Lemploi en doctrine et en lgislation, du terme de tutelle a souvent t critique... Rien de plus banal dautre part que deux notions distinctes soient dsignes par l mme mot (CHAPUS, R. Dr. Adm. 1992. v.1, p. 301-302). Em outros termos, no primeiro caso, a administrao controla atividade alheia, tendo em vista os efeitos sociais dessa atividade. No segundo, a atividade controlada a atividade da prpria Administrao, em funo dos mesmos efeitos, mediante um mecanismo interno de elaborao de sua vontade, tendo em vista a convenincia e a regularidade de seu ato final. O regime jurdico desse autocontrole tem peculiaridades que o diferenciam, sob certos aspectos, j pela natureza das relaes interorgnicas umas de subordinao hierrquica, outras de colaborao entre unidades de um mesmo sistema, ou organizao , j pela autonomia conceitual das entidades descentralizadas, j pela especialidade do chamado controle financeiro, j pelo recurso administrativo como garantia da legalidade da ao administrativa e proteo dos direitos e interesses de terceiros. Em qualquer caso, o controle pode ser preventivo ou repressivo, de legalidade ou de mrito, sobre atividade material ou ato jurdico. O controle preventivo quando antecede a emisso do ato controlado ou os efeitos deste. repressivo quando incide sobre um ato j executado ou em execuo. No controle de legalidade, o ato controlado aferido por uma norma legal, no controle de mrito, por sua convenincia, oportunidade, ou critrios de ordem tcnica. Diz-se externo o controle (Constituio, art. 70) quando o rgo que o
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exerce externo, em relao ao Poder a que pertence a autoridade que emite o ato controlado (CASULLI, V.R. N. Digesto Ital. Verb. controllo). Mesmo quando interno, o ato de controle no participa da natureza do ato controlado. sempre um ato em confronto com este. No h entre eles unificao de vontade, nem de objetivos. Houve tempo, certo, em que uma primeira doutrina viu na colaborao do rgo de controle com o rgo controlado um ato complexo. Nessa doutrina, ter buscado inspirao o Supremo Tribunal Federal quando admitiu que a aposentadoria de funcionrio, j aprovada pelo Tribunal de Contas ato complexo e, como tal, no pode ser anulada pelo Executivo (acrdos. R. Dir. Adm. n. 73 , p. 140-141); no mesmo sentido, o Trib. S. Paulo in Rev. cit. n. 80, p. 149. O s enunciado da matria pe em evidncia dois atos distintos, com diferentes efeitos jurdicos um, a aposentadoria, ato decisrio, de efeito externo que desinveste o funcionrio do servio ativo e altera sua posio jurdica; o outro, a aprovao, de efeito interno, sobre o decreto da aposentadoria, no sobre a relao funcional. Ato complexo um ato nico, indiviso, embora resultante de vontades distintas e homogneas, nenhuma das quais idnea a constituir um ato administrativo parte. Ato complexo um decreto, formado pela co-participao do Presidente e do Ministro, sem que o ato de um ou de outro constitua isoladamente uma categoria jurdica de ato de Administrao. Ato complexo tambm a lei, elaborada pelo Congresso e pela sano do Presidente ou, na falta dessa sano, pela promulgao como um segundo ato do mesmo Congresso, em funcionamento diverso do primeiro. O ato complexo uma funo de atos especficos, nenhum dos quais produz efeito isolado, seno quando simultaneamente se completam, integrados, na figura mesma de um ato nico, indiviso. Este resulta de mais de uma vontade, seja de vrios rgos, seja de um mesmo rgo em momentos e formas diferentes (DAlessio. Instit. Dir. Amm. v. 1, p. 171). O controle no pressupe subordinao, salvo quando corresponda a um dos atributos
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do poder hierrquico, caso em que obedece a regras especficas. No controle intersubjetivo, o sujeito da atividade controlada figura na qualidade definida pela lei reguladora da relao jurdica, por exemplo, na licena para construir, a de proprietrio (Cdigo Civil, art. 572), na autorizao para funcionamento de sociedade cooperativa, a de sociedade civil (Lei n 5764, de 16-12-1971), na aprovao de loteamento, a de proprietrio de terreno (lei municipal e legislao federal). Entre rgos fora da hierarquia, a relao de coordenao e o controle depende de lei expressa: o caso do Tribunal de Contas sobre as aposentadorias, ou o do mesmo Tribunal e os responsveis por bens e valores pblicos (Constituio, art. 71). Igual tambm a posio das entidades autrquicas, ou descentralizadas, por definio, autnomas, incompatveis com a subordinao. A hierarquia peculiar s administraes centralizadas, cada uma com a sua prpria composio orgnica: uma articulao entre rgos de uma mesma organizao, uns com poder de comando sobre outros, em uma escala de graus os superiores sobre os intermedirios, estes sobre os inferiores , todos com ao na mesma rea de competncia. Tal a linha central da ordenao hierrquica: a identidade da competncia e o poder de vigilncia, de impor instrues e ordens, a que corresponde o dever de obedincia do rgo subordinado. O trao mais caracterstico do poder hierrquico essa ingerncia do grau superior sobre o inferior numa escala de poderes sobre uma competncia comum. uma peculiaridade da Administrao, desconhecida do Judicirio e do Legislativo (salvo, evidentemente, quanto a estes dois Poderes do Estado, a composio administrativa dos respectivos servios de Secretaria Constituio arts. 51, IV, 52, XIII, 96): a supremacia hierrquica, de que expresso o poder de comando, inconcilivel com a independncia dos graus da jurisdio, assim como com a funo do Legislativo, para a qual no h outro limite seno o de ordem constitucional (quando se fala de hierarquia das leis); a expresso vale somente como especificao das competncias que a Constituio delimita. Observe-se que na Administrao centralizada h tambm rgos que, por sua composio ou pela natureza de suas atribuies, esto fora da hierarquia, e outros so at incompatveis
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com qualquer controle de outro rgo administrativo, como, por exemplo, os rgos colegiais e os consultivos: os primeiros, porque sua deliberao deixaria de resultar da votao do collegium para ser mera execuo da vontade de outrem; os segundos, porque sua submisso a esta vontade desnaturaria por inteiro sua funo. prprio do ato consultivo subsistir, ainda que no adotado pela autoridade decisria. Nem mesmo o parecer vinculante, ou parecer conforme, obriga ou constrange essa autoridade, que sempre livre de o aceitar, ou no. No controle hierrquico, o superior dispe do poder de corrigir ou substituir o inferior, em matria da competncia comum. H quem negue a essa substituio o carter de ato de controle, porque nesta hiptese haver emisso de um ato novo, no o controle de ato existente (V. R. Casulli). Mas sempre necessrio que a autoridade superior disponha de competncia concorrente, at porque no haver hierarquia se a lei atribuir ao rgo competncia exclusiva. Se a lei atribui a um rgo competncia exclusiva para decidir sobre determinada matria, nenhum outro pode conhecer dessa matria, nem mesmo por via de recurso administrativo, salvo se este for admitido, tambm, por texto legal expresso: La comptence pour rvoguer ls actes apportient aussi lautorit superieure, et ceci en vertu du controlle hirarchique quelle exerce sur lautorit subalterne, rserve faite des cas daus lesquels la loi a expressment confer cette dernire la comptence dite exclusive , fait qui decoule dhabitude du systme de Ia dconcentration administrative (M.Stassinopoulus. Trait des Actes Adm. 1954, 288. R. Dr. Publ., n. 1954, p. 1099). Por outro lado, observe-se que a relao de hierarquia, como alis todas as relaes entre rgos de uma mesma entidade jurdica, so relaes internas dessa entidade, nenhuma das quais tem direito prprio, nem personalidade. rgo administrativo parcela do poder do Estado, instrumento das atividades (prerrogativas) do Estado. uma parcela de sua estrutura. rgos administrativos no tm personalidade: so meros centros de referncia, institudos pela lei da organizao. No so sujeitos de direitos, mas centros de atuao jurdica (vg, no direito privado: o sndico, no condomnio o inventariante, na sucesso
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hereditria art. 12, Cdigo de Processo Civil). As relaes entre os rgos da mesma organizao so relaes jurdicas (relaes internas, interorgnicas). As relaes com outra organizao ou entidades pblicas, ou sujeitos outros de direito privado, so relaes externas (intersubjetivas). As atribuies, isto , os poderes de cada rgo so atribuies e poderes do Estado. Este que o sujeito de direitos, jamais os seus rgos. As relaes entre um rgo e o Estado, de que ele parcela, no so relaes bilaterais: rgo e Estado no so dois sujeitos de direito (no obstante isso, a jurisprudncia dos nossos tribunais tem admitido procedimento judicial entre rgos e at mandados de segurana (de que pressuposto conceitual a existncia de direito lquido e certo (C. F. art. 5, LXIX cf R. Trim. Dir. Pbl., n. 3, p. 241; R. Dir. Adm. n. 191, p. 200; n. 157, p. 224; n. 108, p. 303; n. 98, p. 202; n. 45, p. 31 (R. Tribs. n. 280, p. 204; n. 295, p. 108; n. 291, p. 488...). Observe-se porm a esse respeito: a) rgo pblico no tem personalidade, no tem direitos prprios: parcela da estrutura do Estado, mero instrumento de sua atividade. No pessoa, no sujeito de direitos. Seus poderes so poderes do Estado. b) uma extravagncia, uma contradio irremedivel admitir que o rgo seja pessoa e, ao mesmo tempo elemento constitutivo de outra pessoa - o Estado (ROMANO, S. Frammenti, p. 166). Tamanha contradio ainda mais se agrava quando se pretende que, alm de uma suposta personalidade, seja ele titular de direitos pblicos subjectivos (?) Esta figura jurdica, direitos pblicos subjectivos, vem do direito germnico, para acentuar o contraste entre o sdito do Estado de polcia e o cidado, do Estado de direito. Mas uma proteo individual do cidado, no do Estado: uma figura em que aparece como titular o cidado particular e como obrigado o poder pblico (FLEINER, F. instit. ed. Labor, p. 143). - so direitos que se baseiam de modo imediato sobre a personalidade e nisto se distinguem dos de direito privado (JELLINEK, G. Dottrina gen. Dir. Stato, p. 30) e, de modo igual MAYER, O. Dr. Admail , v. 1, FORSTHOFF, etc...). c) Tampouco se pode cogitar de representao: rgo no representante... A representao jurdica, por definio, pressupe
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a coexistncia necessria de trs pessoas: o representante, o representado, o terceiro interessado na eventual relao ou situao jurdica. Nem h como buscar apoio nos centros de referncia a que alude o art. 12 do Cdigo de Processo Civil. (inventariante, sndico, curadores, procuradores), incumbidos, por lei expressa, de prover em juzo (isto , perante o Estado) direito de terceiros. O ato de controle ato puramente interno, embora tenha relevncia jurdica, por efeito da qual pode contaminar, quando viciado, o ato final da administrao, ou, no caso de controle intersubjetivo, o ato aprovado. Este, e no aquele ato, que produz o efeito externo que pode incidir sobre relaes subjetivas individuais. Nossos Tribunais tm admitido por efeito de atos de controle a figura de ato complexo, condicionando a sua anulao judicial co-participao simultnea do rgo controlador e do controlado Tribunal de Contas e Presidente da Repblica do Executivo (acrdos. R. Dir. Adm., n. 55, p. 99, id. n. 53, p. 216 e 224; id. n. 54, p. 275; n. 202, p. 221... ). No mesmo passo estaro os acrdos segundo os quais no caso de ato do Ministro, conhecido e aprovado pelo Presidente da Repblica, o mandado de segurana contra este (Ver. For. 116, 192) ou ato do Presidente da Repblica endossando ato ministerial, a competncia do Supremo Tribunal, nico competente para em, mandado de segurana, reconhecer o direito negado pelo Presidente da Repblica (Sic. Voto vencedor no caso, o Ministro indeferira pedido do interessado, em obedincia a despacho do Presidente da Repblica, que aprovara o parecer do Consultor Geral (Sic. R. Tribs., n. 274, p. 848). No mesmo sentido R. For., n. 166, p. 172 e 192, id. n. 144, p. 221. A soluo, em todos esses casos, poderia buscar fundamento, sem desfigurar a noo de ato complexo, no conceito de que o controle a aprovao conditio juris da eficcia e validade do ato controlado, sobre o qual, necessariamente, repercute. (RANELLETT, O. Le guarentigie della giust nella pubbl. amni, p. 255, 418). O controle de legalidade incide sobre os elementos constitutivos do ato administrativo a competncia, o motivo ou causa, a forma, o objeto, o fim. Em princpio, o controle de mrito somente ocorre em relao a atos discricionrios: o contedo dos atos vinculados inteiramente fixado pela lei.
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A discricionalidade prerrogativa do poder administrativo: no est sujeita, pois, ao controle judicirio, a menos que seu exerccio seja ilegal. Se o ato da autoridade administrativa uma escolha legalmente fundada, no h como o juiz interfira ou controle seu exerccio. Mrito do ato administrativo: no confundir com o mrito da causa, do direito processual. Neste caso, o mrito ope-se s preliminares do processo inicial. No direito administrativo, o mrito ope-se legalidade: o resultado prtico do ato administrativo, o objetivo a ser por ele provido. a convenincia, a oportunidade da ao administrativa: a correlao entre este e o seu efeito final, o resultado efetivo da ao administrativa. O controle de mrito ope-se ao controle de legalidade. O vcio do mrito pode induzir a vcio de legalidade. Este comporta controle judicial, aquele no (STF. R. Dir. Adm., p. 183, n. 84; 190 p. 147; 2, 684; R. Trim. Jur. n. 68, p. 664; R. Serv. Publ., v. 3, n. 4, p. 100, 1944.). O vcio de mrito pode induzir ilegalidade: por exemplo, medida policial intempestiva, ou omissa, ou de qualquer modo no estritamente necessria manuteno da ordem pblica. Em outras palavras, o vcio de mrito somente pode ocorrer nos atos discricionrios. O mrito consiste na oportunidade e convenincia do ato em relao ao seu efeito ou resultado prtico, independente de qualquer valorao jurdica. Se houver um erro nessa estimativa, haver vcio de mrito; se um erro na sua construo jurdica, vcio de legalidade; ou, em outros termos: a oportunidade consiste em decidir se convm agir e como agir, ou no agir, haja ou no uma regulamentao jurdica (ch. ERISMANN. Cours. Dr. Adm. 1983. v. 2, p. 282, 667 e segs.). O vcio de mrito que implique erro de ordem jurdica possibilita o controle de legalidade: as duas noes no se confundem nem se opem: a apreciao de legalidade e a de oportunidade podem ser concomitantes. O juiz, ao examinar a regularidade da deciso administrativa, pode, ao mesmo tempo, apreciar a sua oportunidade (DUBISSON, M. La distinction entre Ia legalit et lopportunit.... 1958, p. 59 e segs.). Observe-se ainda que o vcio de mrito somente ocorre em relao aos atos discricionrios. Todavia, repita-se que no h ato discricionrio por natureza, ou categoria especfica. Um
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ato administrativo pode ser discricionrio, ou no, conforme a lei que regule a relao ou situao dele resultante. um elemento circunstancial. No existe ato discricionrio como categoria especfica de ato administrativo. Tampouco existe ato revogvel, ou ato irrevogvel, por natureza. Poder discricionrio no arbtrio pessoal da autoridade. Jamais possvel, legalmente, arbtrio pessoal: haver sempre uma vinculao legal do ato administrativo competncia do seu autor, assim como qualificao do seu motivo, do seu objetivo e do fim de interesse pblico a que ele deva prover. No s a liberdade de agir, prpria de todo titular, sujeito de um direito, ou poder: no Direito Administrativo, no existe a autonomia da vontade, peculiar do direito privado. Neste, as pessoas atuam em razo dos seus prprios interesses, desde que no sejam ilcitos. Enquanto isto, o poder da autoridade um dever

de decidir, nunca em seu proveito pessoal, mas sempre em razo de um motivo definido em lei e para o fim de interesse pblico, a que, ainda de acordo com essa lei, o efeito prtico de sua ao deva corresponder. No h apreciao discricionria em relao ao fim (interesse pblico) nem competncia, ou forma, ou ao efeito legal (objeto) do ato administrativo, mas to-somente quanto oportunidade e convenincia dos fatos supostos como sua causa ou motivao. O fim sempre de interesse pblico (o fim previsto na lei especfica, em cada caso). Quando viciado, ocorrer o desvio de poder. Quando esse desvio for em proveito particular, ainda que sob o falso pretexto de interesse pblico, haver leso de moralidade administrativa, fundada na aplicao do princpio geral em virtude do qual a Administrao no deve mentir (JEANNEAU, B. Les princ. gn. Dr. em la jurisp. adm. 1954, p. 195).

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