Nmero 13 abril/maio de 2002 Salvador Bahia Brasil

PODER DE COERO E PODER DE SANO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS COMPETNCIA NORMATIVA E DEVIDO PROCESSO LEGAL*

Prof. Luciano Ferraz

Professor de Direito Financeiro e Administrativo da PUC/MG. Mestre e doutorando em Direito Administrativo pela UFMG. Assessor jurdico do Presidente do Tribunal de Contas de Minas Gerais. Advogado.

CONSIDERAES INICIAIS

Para Otto Mayer o direito administrativo o direito da administrao pblica.1 A expresso administrao pblica administrao para o pblico reflete a superao do spoil system tpico dos regimes absolutistas, nos quais se verificava a confuso entre propriedade (e poder) estatal e pessoal do soberano. No Estado absoluto, com efeito, no se conhece a administrao pblica como atividade distinta; a diviso de poderes que a faz aparecer com tal feio perante o direito pblico, pelos limites que lhe pe o Poder Legislativo e pela proteo ou reao que lhe oferece o Poder Judicirio.2 O princpio da diviso dos poderes, ou melhor, da separao das funes estatais3, , portanto, o pressuposto poltico para a existncia do
Adaptao da conferncia proferida no Tribunal de Contas do Estado da Paraba, em 01 de maro de 2002.
1 *

MAYER, Otto. Derecho administrativo alemn, Buenos Aires: Depalma, 1949, Tomo I, LIMA, Ruy Cirne. Princpio de direito administrativo, 3. ed., Porto Alegre: Sulina, 1954,

p. 17.
2

p. 21. Conforme desataca Karl Lowenstein: "Lo que corrientemente, aunque errneamente, se suele designar como la separacin de los poderes estatales, es en realidad la distribuicin de determinadas funciones estatales a diferentes rganos del Estado. El concepto de poderes, pese a lo profundamente enraizado que est, debe ser entendido en el contexto de una manera figurativa. En la seguinte exposicin se preferir la expressin separacin de funciones a la de seraparacin de poderes." (LOWENSTEIN, Karl. Teora de la Constituitin. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona: Ariel, 1964, p. 55).
3

direito administrativo, ao passo que o Estado de Direito seu pressuposto jurdico.4 O direito administrativo como ramo autnomo, constitui disciplina tpica do Estado Moderno, reflexo das revolues dos Sculos XVII e XVIII sobretudo da Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789. Com efeito, em todos os Estados que assumiram essa configurao, a mite-se que a administrao est vinculada pela regra de direito5. Impem-se limites ao poder estatal, de modo a assegurar o exerccio das garantias e liberdades individuais. A busca de uma noo-chave para o direito administrativo ocupou, sistematicamente, os doutrinadores, em especial os juristas franceses. Prestaram-se ao desiderato integrantes das Escolas da puissance publique (Barthlemy), do servio pblico (Len Duguit e Gastn Jze), do interesse geral (Marcel Waline). Entretanto, consoante observa Rivero,6 a sistematizao do direito administrativo no pde se dar a partir de uma noo nica; esta tendncia reducionista somente se explicava pela necessidade de determinar um critrio prtico para a delimitao da competncia do juiz administrativo em Frana. Deveras, para se conceber o direito administrativo como um sistema lgico e coerente necessrio gravitar em torno de duas noes basilares prerrogativas da Administrao e direitos dos administrados (cidados) , as quais, no obstante aparentemente contrapostas, servem de edifcio nico construo metodolgica da disciplina, sustentando o que se convencionou denominar regime jurdico-administrativo.7 No regime jurdico-administrativo as prerrogativas da Administrao lhe so outorgadas em nome da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular. As sujeies matizam-se na indisponibilidade do interesse pblico pelo administrador, a quem no dado escolher livremente os caminhos de sua atividade. A relao entre o administrador e o pblico configura tpica relao de administrao, estruturando-se ao influxo de uma finalidade cogente. De fato, administrao e propriedade exprimem conceitos antagnicos. Na ltima predomina a vontade, naqueloutra predominam o dever e a finalidade. O fim e no a vontade domina todas as formas de administrao.8

CUESTA, Rafael de Entrena. Curso de derecho administrativo. 11. ed., Tecnos, 1995. Vol. 1.
5 6 7

Madrid:

RIVERO, Jean. Direito administrativo, Coimbra: Almedina, 1981, p. 19. Ibidem, p. 37-42.

Cf., por todos, MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 11. ed., So Paulo: Malheiros, 1999, p. 28.
8

LIMA, Op. cit. p. 20-23.

Quando a atividade a ser desempenhada pelo administrador relacionase com a aplicao dos recursos pblicos, os balizamentos do regime jurdicoadministrativo assumem importncia elementar, afinal desde a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, regra matriz do Estado de Direito , est previsto que a sociedade tem direito de pedir conta a todo agente pblico de sua administrao (art. 15).

NATUREZA JURDICA DO DEVER DE PRESTAR CONTAS

As incurses propeduticas acerca do direito administrativo e do regime jurdico-administrativo, fcil perceber, ho de considerar-se teis anlise do tema central da exposio, Acredita-se que o progresso do Direito Administrativo e a prpria anlise global de suas futuras tendncias dependem, em grande parte, da identificao das idias centrais que o norteiam na atualidade, assim como da metdica deduo de todos os princpios subordinados e subprincpios que descansam, originariamente, nas noes categoriais que presidem sua organicidade.9 Ao Estado, entidade suprema responsvel pela regulao e coordenao das atividades essenciais vida em coletividade, a quem cumpre prover s condies de coexistncia de direitos e interesses individuais, coletivos e difusos, nem sempre dado obter volitivamente condutas positivas ou negativas das pessoas com quem se relaciona. Por esta razo, valendo-se do ordenamento jurdico, o Estado se mune de meios e recebe prestaes, estabelece nus e prescreve restries com que grava o patrimnio e a ao dos indivduos. Tais nus e restries, mediante os quais o Estado obriga o administrado impondo-lhe dever de obedincia, do origem a obrigaes pblicas, em que ele o Estado o sujeito ativo e este o administrado o sujeito passivo.10 Nas obrigaes pblicas em geral nas prestaes negativas como regra , h casos em que elas as obrigaes nascem unicamente da lei. Noutros casos, que constituem a grande maioria, conquanto a fonte mediata seja a lei, a fonte direta um ato administrativo que vem determinar ou definir as situaes individuais, compreendidas nos termos genricos dessa lei.11 Metaforicamente, como se a lei gerasse a obrigao e o ato administrativo a registrasse em cartrio. O dever de prestar contas afigura-se, pois, uma espcie de obrigao pblica12 imposta a todo sujeito, pessoa fsica, jurdica, pblica ou privada, que,
9 10

MELLO, Op. cit. loc. cit.

FAGUNDES. Miguel Seabra. Controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, 6. ed., So Paulo: Saraiva, 1984, p. 174.
11 12

Cf. FAGUNDES, Op. cit. p. 177.

A toda obrigao pblica corresponde um direito pblico subjetivo. No caso em tela, o direito pblico subjetivo da sociedade de obter a prestao de contas do responsvel.

na qualidade de agente pblico, tem a seu cargo a gesto de recursos do errio. este o sentido que se extrai do pargrafo nico do art. 70 da Constituio, o qual, como dispositivo legal de primeira grandeza, atende exigncia (tambm constitucional) de que as obrigaes pblicas tenham a lei como fonte primria (art. 5, caput da Constituio), bem assim dos arts. 71 a 75 que elevam os Tribunais de Contas condio de principal controlador das finanas pblicas.

COMPETNCIA NORMATIVA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

As competncias dos Tribunais de Contas esto dispostas, basicamente, nos arts. 71 e 72 da Constituio. Estas competncias, conquanto no possam ser mitigadas pela legislao infraconstitucional, podem ser ampliadas por esta via.13 Com efeito, ao legislador desde que respeitados os limites da competncia ratione materiae , possvel alargar as atribuies das Cortes de Contas, em ordem a que possam melhor desempenhar suas funes. As leis orgnicas dos Tribunais de Contas em geral prescrevem-lhes atribuies genricas para o exerccio da parcela que lhes cabe no controle externo da Administrao.14 Contudo, hipteses h em que as leis orgnicas no estabelecem minuciosamente todos os detalhes para que a obrigao pblica de prestar contas seja adimplida pelo responsvel (v.g., prazo, forma, modo, rotinas). Quando isso acontece, tem cabimento a edio de um ato normativo subseqente.15 Assim, os regimentos internos e instrues normativas dos Tribunais de Contas so atos que cumprem o desiderato de estabelecer as situaes concretas que do lugar obrigao pblica de prestar contas. Nesse sentido, pode-se falar em competncia normativa dos Tribunais de Contas.

FERRAZ, Luciano. Mandamentos, 1999, p. 142.

14

13

Controle

da

administrao

pblica,

Belo

Horizonte;

Sobre o assunto, cf. FERRAZ, Op. cit. p. 108 e 142, onde se l: o constituinte de 1988 repartiu a competncia para o controle contbil, financeiro, oramentrio, patrimonial e operacional da Administrao Pblica por dois rgos estatais: o Poder Legislativo e o Tribunal de Contas. Quando o Poder Legislativo atua nesta seara, o faz com o auxlio do Tribunal de Contas, que, por sua vez, recebeu do constituinte competncias que lhe so prprias e exclusivas. Do ponto de vista lgico, cogente falar-se em poder normativo da Administrao Pblica, ao invs de poder regulamentar. que o poder regulamentar a faculdade conferida aos Chefes do Executivo de expedirem normas gerais e abstratas baseadas em lei, que no esgota a possibilidade de haver outros rgos na Administrao com competncia para a edio de normas com as mesmas caractersticas. Em suma: o poder regulamentar espcie do gnero poder normativo da Administrao.
15

Alis, as leis orgnicas destes rgos so unssonas em prescrever dispositivos semelhantes ao art. 3 da Lei Federal n. 8.443, de 16 de julho de 1992 (LOTCU), que outorga competncia normativa ao TCU quando dispe: Ao Tribunal de Contas da Unio, no mbito de sua competncia e jurisdio, assiste o poder regulamentar, podendo, em conseqncia, expedir atos e instrues normativas sobre matria de suas atribuies e sobre a organizao dos processos que lhe devam ser submetidos, obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade.

LIMITES AO EXERCCIO DA COMPETNCIA NORMATIVA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Os limites para o exerccio da competncia normativa atribuda a qualquer rgo da administrao entre os quais os Tribunais de Contas , esto na prpria lei a ser regulada. Os atos normativos no Direito Brasileiro no possuem vida autnoma, dependem da lei, sendo-lhes vedado dela desbordar, sob pena de ilicitude. O que se quer significar que lei e ato normativo diferenciam-se, no s pela origem (rgo produtor) e pela posio de supremacia da primeira (diferena de grau hierrquico), mas, sobretudo, porque a lei tem o condo de inovar no ordenamento, estabelecendo, alterando ou extinguindo relaes jurdicas (desde que acorde com a Constituio). O ato normativo, ao contrrio, como fonte secundria do Direito, depende da lei; se inova na ordem jurdica h invaso de competncia, abuso de poder. As hipteses em que a regulamentao, por intermdio de atos normativos, tm lugar se apresentam quando o texto da lei se mostra insuficiente, incompleto, sendo necessrio: a) desdobrar seu contedo sinttico; b) limitar a discricionariedade administrativa definindo regras procedimentais para a Administrao ou caracterizando fatos, situaes ou comportamentos enunciados na lei, mediante conceitos legais vagos, os quais, para a exata definio, envolvam critrios tcnicos (normas administrativas em branco).16 Sero estas as hipteses em que o Tribunal de Contas poder exercer competncia normativa, destacando-se como a mais importante, a possibilidade de definir regras procedimentais. onde se enquadram os atos que obrigam os administradores submetidos ao controle dos Tribunais de Contas a enviar periodicamente relatrios, comprovantes, documentos, segundo critrios e prazos determinados. O descumprimento dessas determinaes poder dar ensejo aplicao de penalidades, conforme ser desenvolvido no tpico seguinte, por se tratar

16

Cf. MELLO, Op. cit. p. 255-260.

de infringncia a obrigao pblica nascida da lei, mas registrada em cartrio pelo ato normativo da Corte de Contas.

DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES E PODER COMINATRIO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Quando a conduta do sujeito passivo da obrigao pblica se amolda ao inteiro teor da norma que a define, d-se a execuo voluntria da vontade do Estado. Todavia, quando se d o choque entre a Administrao e o indivduo, na aferio prtica dos pontos em que confinam o poder estatal de exigir e o dever individual de prestao, recusando-se o administrado a cumprir suas obrigaes pblicas, torna-se preciso coagi-lo obedincia. No seria possvel admitir que a ao realizadora do direito, confiada Administrao Pblica, ficasse sumariamente entravada pela simples oposio do indivduo. Tem assim lugar a execuo coativa da vontade do Estado.17 O legislador, nesse passo, outorga autoridade administrativa medidas coercitivas para forar os destinatrios ao cumprimento da obrigao. Tais medidas, imprescindveis ao desiderato, classificam-se em meios diretos de coero que cobem o sujeito realizao da prestao em espcie e meios indiretos de coero que oneram-no, sobrecarregando a prestao primeva ou criam para ele o dever de outras prestaes pela instituio de novas obrigaes (v.g., imposio de multa). Revestem-se, assim, um carter apenas intimidativo.18 Para o inadimplente no dever de prestar contas ou na remessa de documentaes segundo as determinaes do rgo de controle, diversos diplomas legais (v.g., leis orgnicas dos Tribunais de Contas e Lei 10.028/00, art. 5) prescrevem medidas de coao direta e indireta. H coao direta, por exemplo, na instalao do procedimento de tomada de contas especial, de competncia da autoridade administrativa e, excepcionalmente, do Tribunal de Contas (art. 8 da Lei 8.443/92); H coao indireta na aplicao de multas pecunirias, que ficam a cargo da prpria Corte (v.g., art. 58, II, IV, V, VI, VII da Lei 8.443/92). Note-se que as leis orgnicas dos Tribunais de Contas (v.g., art. 57, 3 da Lei 8.443/92) remetem a gradao das penas pecuniria aos respectivos regimentos internos. A definio dos valores dessas penalidades outra forma de exerccio de competncia normativa pelo rgo controlador.

17 18

FAGUNDES, Op. cit. p. 180-181. Ibidem

PODER DE COERO E PODER DE SANO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

A possibilidade de aplicao de penalidades pecunirias pelos Tribunais de Contas, no se esgota na ao coercitiva que tenciona obrigar os sujeitos, administradores de recursos pblicos, ao cumprimento de obrigaes pblicas impostas por lei (multa-coero). H multas previstas nas leis orgnicas e nos regimentos internos destes rgos que se dirigem mesmo punio dos infratores (multa-sano). o que se verifica nas hipteses de julgamento de contas irregulares, com ou sem determinao de ressarcimento, nos termos dos arts. 71, VIII, da Constituio e 57 e 58, I e III da Lei 8.443/92.19 Distinguir as hipteses em que uma e outra, multa-coero e multasano, tm lugar imprescindvel. Os fundamentos so diversos e as repercusses no mbito dos Tribunais de Contas, sobretudo no que respeita ao princpio do devido processo legal, so distintas. As primeiras (multas-coero), repita-se, so aplicadas no intuito de forar o cumprimento do ordenado, aproximando-se, na essncia, das infraes impostas de Poder Pblico pelo descumprimento das medidas de polcia administrativa (v.g. multas de trnsito, posturas municipais, meio ambiente); as segundas (multas-sano) possuem ntido carter reparador do dano, com vis estritamente sancionatrio.20

O PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E A IMPOSIO DE COMINAES PECUNIRIAS PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS

A Constituio de 1988, ao garantir que ningum ser privado da liberdade ou dos bens sem o devido processo legal, sendo assegurado, ainda, aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LIV e LV), alou ao nvel de garantia fundamental o princpio do due process of law em sua face material.21 A ampla defesa e o contraditrio so corolrios da garantia do devido processo legal. Completam-se. A ampla defesa sugere a extenso em que
Nesse sentido, STF RE n. 190.985-4/SC, Relator Ministro Nri da Silveira, DJ de 24.08.2001 Cf. RODRIGUES, Edgar Camargo. Tribunal de Contas e o poder sancionador, Revista do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, n. 65, jan./jun., 1991. Sobre o tema cf. DANTAS, San Tiago. Igualdade perante a lei e due process of law, Revista Forense, abr. 1948, p. 359; FIGUEIREDO, Lcia Valle. Estado de direito e devido processo legal. Revista Dilogo Jurdico, n. 11., fev. 2002. no site www.direitopublico.com.br; ver, ainda, o nosso Due process of law e parecer prvio das Cortes de Contas, Revista Interesse Pblico, n. 6, abr./jun., 2000; BDA, n. 4, abr., 2001; Revista Dilogo Jurdico, n. 9, 2001.
21 20 19

deve ser concebido o direito: o adjetivo, ampla, no quer significar irrestrita, mas indica que ao interessado dado manifestar-se, desde que de maneira lcita, com plenitude no transcorrer do processo. O contraditrio apresenta o meio, a forma com que se deve dar a manifestao da defesa, demonstrando a estrutura dialtica das situaes ativas e passivas em que se v inserido o interessado ao longo do processo.22 Dentro dessa perspectiva deve ser analisada a possibilidade de imposio de cominaes que afetam a ao e o patrimnio dos indivduos pelos Tribunais de Contas. No particular, o rgo de controle, conquanto detentor de prerrogativas especiais, participa de sujeies impostas pelo regime jurdico-administrativo. Com efeito, o processo que perante eles Tribunais de Controle Externo se desenrola se nos afigura, para todos os efeitos, tpico processo administrativo, tornando inevitvel o respeito s garantias do contraditrio e da ampla defesa, nos termos do art. 5, LV da Constituio.23 Contudo, h pode-se estabelecer, no que tange garantia do contraditrio, distino entre multas-coero e multas-sano. As primeiras, por tutelarem o cumprimento de obrigaes pblicas, assemelhando-se s medidas de polcia, permitem o diferimento do contraditrio, vale dizer, autorizam a sua instalao depois de consumada a coao. J as segundas reclamam prvio contraditrio para que a sano a ser imposta seja legtima.24 Aos Tribunais de Contas, portanto, recomendvel que, valendo-se da competncia normativa que se lhes outorgam as leis orgnicas, normatizem, mediante atos administrativos prprios, a imposio das aludidas cominaes (multas-coero e multas-sano), garantindo o contraditrio prvio ou posterior, quando se trate de um ou outro tipo. Procedendo dessa forma, exercero, de um lado, as prerrogativas que lhes so inerentes, enquanto rgos curadores dos recursos da sociedade, garantindo, de outro, os direitos fundamentais do indivduo-prestador.
Referncia Bibliogrfica (ABNT: NBR-6023/2000):
FERRAZ, Luciano. Poder de coero e poder de sano dos Tribunais de Contas competncia normativa e devido processo legal. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 13, abril-maio, 2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site).
22 23

Cf. FERRAZ, Luciano. Due process of law, cit.

Sobre o processo administrativo no mbito dos Tribunais de Contas, cf. FERRAZ, Due process of law..., cit. Nesse sentido, cf. FERREIRA, Daniel. Sanes administrativas, So Paulo: Malheiros, 2001, p. 22-23.
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