Voces: DELITO MARCARIO ~ TIPICIDAD Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones II(CNFedCrimyCorrec)(SalaII) Fecha: 19/08/2010 Partes: Cceres Rojas, Edith

Mnica Publicado en: La Ley Online Cita Online: AR/JUR/43109/2010

en

lo

Criminal

Correccional

Federal,

sala

Sumarios: 1. No encuadra en el delito previsto en el art. 31 inc. d de la ley 22.362 la conducta consistente en comercializar en la va pblica discos compactos apcrifos pues, el contexto en el cual era llevada a cabo la venta, como as tambin la baja calidad de los productos ofrecidos, no generan un engao frente al pblico consumidor, debido a que a simple vista podan darse cuenta que no eran originales. Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II, Flores Quintana, Milagros, 10/12/2009, DJ 23/06/2010, 1733, AR/JUR/55392/2009.

(*) Informacin a la poca del fallo Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, agosto 19 de 2010. Vistos y Considerando: I.- El Dr. J. M. H., defensor oficial de Edith Mnica Cceres Rojas, interpuso recurso de apelacin contra el auto obrante en copias a fs. 2/7 del incidente mediante el cual el Sr. Juez de grado dispuso el procesamiento de la nombrada en orden a los delitos previstos en los artculos 31, inciso "d" de la ley 22.362 y 72 bis, inciso "d" de la ley 11.723, ambos en concurso ideal. II.- En primer lugar, no existe discusin en punto a que el da 12 de septiembre de 2008, aproximadamente a las 17:55 horas, Edith Mnica Cceres Rojas ofreca en la vereda ubicada en la interseccin de las calles Austria y Beruti de esta ciudad, discos compactos apcrifos que contenan obras musicales y cinematogrficas, los que se hallaban envueltos en sobres de nylon y que presentaban en sus portadas lminas fotocopiadas (conf. fs. 1, 4, 37/9, 49/50, 87/120, todas del legajo principal). III.- En cuanto a la calificacin legal asignada a tal evento, cabe sealar por un lado que a juicio del Tribunal se encuentra suficientemente acreditada la exhibicin de reproducciones no autorizadas de ttulos flmicos y musicales, por lo que el temperamento en crisis habr de ser confirmado en torno al tipo penal del artculo 72 bis, inciso "d" de la ley 11.723. Ha de puntualizarse, en esta direccin, que la sancin de la ley 23.741, que incluy el referido artculo a la normativa mencionada, estuvo inspirada en la intencin de perseguir conductas relacionadas con "poner en el mercado aunque mal y artesanalmente (es decir sin la fidelidad propia de las grabaciones comerciales)-productos (...) a precios inferiores a los realizados por quienes se atienen a toda la legislacin vigente en la materia (...) desviando as a los posibles compradores de las piezas (...) legalmente existentes en el trfico econmico", lo que "lesiona los derechos de los autores, intrpretes y casas grabadoras autorizadas por el perjuicio que causa" (conf. Emery, Miguel ngel; Propiedad Intelectual, 1era edicin, 6ta reimpresin, Bs. As., 2005, pg. 312). Por lo dems, y con relacin al agravio presentado por el recurrente, debe resaltarse que la posibilidad de engao en los eventuales adquirientes es una exigencia tpica propia de algunos de los supuestos de la ley 22.362 y por ende ser analizado de seguido pero que resulta ajena al tipo penal bajo estudio. IV.- Ahora bien, con respecto a la tipicidad del suceso a la luz de la ltima ley nombrada, los integrantes del Tribunal habrn de pronunciarse en forma separada. El doctor Cattani dijo: Esta Sala ha sostenido desde antao que no existe afectacin o amenaza hacia el bien jurdico tutelado por la ley 22.362 en los casos en que la calidad visiblemente apcrifa y ciertas circunstancias que hacen al contexto de venta, tornan inidnea a la comercializacin cuestionada para causar confusin en el pblico consumidor (conf. causa n 5.831 "Cuenca Textil", reg. n 6619 bis del 22/08/89, causa n 18.875 "Ziva", reg. n 20.397 del 31/10/02; causa n 20.298 "Gabriel Aaos", reg. n 21.502 del 2/09/03; causa n 20.475 "Misci", reg. n 21.759 del 13/11/03; causa n 20.728 "Balmaceda", reg. n 22.009, rta. el 3/2/04; causa n 22.326 "Mndez", reg. n 23.485 del 15/03/05; causa n 22.001 "Snchez Negreiros", reg. n 23.486 del 15/03/05; causa n 23.046 "Corrado", reg. n 24.326 del 18/10/05; entre muchas otras). Ms recientemente, se resalt que tal exgesis deriva necesariamente de la propia letra del artculo 31 de la
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normativa citada pues tanto la falsificacin como la imitacin fraudulenta exigen en su literalidad la potencial confusin en el pblico acerca de la originalidad de un producto. De hecho, tal como surge de la exposicin de motivos de la ley 22.362, la asuncin por parte del Estado de la accin penal pblica estuvo justificada por la necesidad de dinamizar el anterior rgimen de la ley 3.975, "reconociendo en la actividad que se persigue una verdadera falsificacin, con su secuela de engao y descrdito para la confianza pblica". De tal manera, encuadrar una accin en esta figura habindose descartado tal posibilidad y bajo el argumento de que aquella busca proteger separadamente al titular marcario y al pblico consumidor, implica excederse del tipo penal analizado sobrepasando los lmites del principio de legalidad. En el sub examine, la simple observacin de los discos compactos que le fueron incautados a Cceres Rojas, su distinta calidad son discos compactos conocidos comercialmente como vrgenes o grabables (ver resultados del peritaje practicado a fs. 37/9 ppal.) y las condiciones en que eran exhibidos para su comercializacin, esto es, en la va pblica y con sus portadas fotocopiadas, permiten concluir que los elementos no eran idneos para producir la posibilidad de engao que exige la norma analizada. Por lo expuesto, se propicia al Acuerdo declarar que el hecho atribuido a la imputada no encuadra en las previsiones del artculo 31, inciso "d" de la ley 22.362. El doctor Farah dijo: He sostenido que "...Ante este tipo de supuestos, iniciados por prevencin policial y donde no existe querellante, la afectacin o potencial afectacin al bien jurdico protegido por la norma, entonces, debe traducirse en la posibilidad concreta de engao al pblico consumidor. Si este fuese desechado, la conducta perseguida debe reunir una serie de caractersticas que hagan presumir un perjuicio hacia el titular de la marca an frente a su pasividad vale decir, dimensiones considerables, giro comercial importante y efectos negativos apreciables. Solo bajo estas circunstancias se supera el umbral constitucional que resulta del principio de lesividad (...) y la persecucin penal se hace viable, pues aparece el fin que justifica y da sentido a la injerencia penal en la libertad de accin del individuo (Sala I de esta Cmara, causa n 41.065 "Berardi", reg. n 101 del 14/02/08 y su cita). As las cosas, la conducta investigada en autos contrasta con los parmetros sealados, dada la forma inusual y atpica en que se ofrecan al pblico los discos compactos en plena va pblica y que a simple vista se podra advertir su falsedad, por lo tanto, resulta imposible en tales condiciones que se haya puesto en peligro la credibilidad del fabricante en este caso, incluso, ausente de presentacin, pues el consumidor sabe que los defectos propios de los productos que adquiri, sin duda, no son responsabilidad del dueo marcario. En virtud de los motivos expuestos, habr de compartir la solucin propuesta por mi colega preopinante. V.- Por ltimo, en lo relativo al embargo trabado sobre los bienes de la encartada, teniendo en cuenta las particularidades de la maniobra que se le enrostra y que el delito por el que se encuentra procesada no prev pena de multa, el monto fijado luce excesivo a la luz de las pautas del artculo 518 del ordenamiento ritual y por ende ser reducido a la suma correspondiente a la tasa de justicia. En funcin de lo que surge del Acuerdo que antecede, este Tribunal Resuelve: I.- Confirmar parcialmente el decisorio recurrido en cuanto dispone el procesamiento de Edith Mnica Cceres Rojas, modificando la calificacin legal escogida por la prevista en el artculo 72 bis, inciso "d" de la ley 11.723. II.- Declarar que el hecho atribuido a la encausada no encuadra en las previsiones del artculo 31 de la ley 22.362. III.- Reducir el monto del embargo trabado sobre los bienes de Cceres Rojas hasta cubrir la suma de sesenta y nueve pesos con sesenta y siete centavos ($69,67). Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y remtase a la anterior instancia, donde debern efectuarse las restantes notificaciones a que hubiera lugar. Nota: El Dr. Irurzun no firma por hallarse en uso de licencia. Conste. Horacio Rolando Cattani. Eduardo G. Farah.

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