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Direito Administrativo Descomplicado

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino


18 para 19 edio

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NOTA 19 EDIO
Nesta edio precisamos dedicar significativa parte de nosso trabalho atualizao demandada
pelas novidades legislativas, em razo no s da grande quantidade de atos editada, mas tambm
da profundidade das modificaes que alguns deles trouxeram para importantes temas,
nomeadamente para o estudo das licitaes pblicas.
Das novas normas inseridas em nosso direito legislado e trazidas obra, acompanhadas dos
comentrios e anlises pertinentes, cumpre citar, especialmente, as seguintes:

a) a Emenda Constitucional 63/2010, que alterou normas sobre a contratao de
agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias;
b) a Lei 12.232/2010, que criou normas gerais para licitao e contratao de
servios de publicidade;
c) a Lei 12.269/2010, que trouxe alteraes pontuais Lei 8.112/1990 (Estatuto
dos servidores pblicos federais);
d) a Lei 12.276/2010, que criou nova hiptese de licitao dispensada, no
constante da Lei 8.666/1993;
e) a Lei 12.304/2010, que tambm criou nova hiptese de licitao dispensada,
no constante da Lei 8.666/1993;
f) a Lei 12.314/2010, que trouxe pequenas mudanas s regras de contratao
temporria estabelecidas na Lei 8.745/1993;
g) a Lei 12.349/2010, que alterou as Leis 8.666/1993, 8.958/1994 e 10.973/2004,
modificando significativamente regras bsicas aplicveis s licitaes pblicas,
com reflexos relevantes, tambm, no captulo acerca dos contratos administrativos
e no tpico relativo s denominadas entidades de apoio;
h) a Lei 12.351/2010, que estabeleceu novas hipteses de licitao dispensada,
no constantes da Lei 8.666/1993;
i) a Medida Provisria 520/2010, que criou mais uma hiptese de licitao
dispensada, no constante da Lei 8.666/1993;
j) o Decreto 7.132/2010, que alterou a regulamentao concernente indenizao
de transportes na esfera federal;
k) o Decreto 7.174/2010, que regulamentou a contratao de bens e servios de
informtica e automao pela administrao pblica federal;
l) o Decreto 7.203/2010, que estabeleceu regras sobre a vedao ao nepotismo no
mbito da administrao pblica federal;
m) o Decreto 7.308/2010, que alterou o Decreto 6.944/2009, no tocante
realizao de avaliaes psicolgicas em concursos pblicos.
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No que respeita jurisprudncia, anotamos e comentamos, nos captulos correspondentes, uma
grande quantidade de julgados do Supremo Tribunal Federal pertinentes ao direito administrativo,
embora poucos possam ser considerados muito relevantes. Destacamos, aqui, to somente a
deciso prolatada na ADC 16/DF, em 24.11.2010, declarando a constitucionalidade do art. 71, 1,
da Lei 8.666/1993, dispositivo que afasta a responsabilidade subsidiria da administrao pblica
por encargos trabalhistas e outras obrigaes (exceto as previdencirias) inadimplidas pelos
contratados dela, com o que restou prejudicado o inciso IV da Smula 331 do Tribunal Superior do
Trabalho, que afirmava existir a referida responsabilidade subsidiria.
Ademais, como fazemos a cada nova edio, aperfeioamos alguns pontos doutrinrios, a merecer
meno, no tpico acerca do poder de polcia, o acrscimo do assunto ciclo de polcia.
Por fim, atualizamos amplamente o Caderno de Questes, acrescentando questes dos
principais concursos pblicos ocorridos em 2010 e suprimindo aquelas que consideramos
ultrapassadas.
Os Autores.


PONTOS DO LIVRO DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO QUE FORAM
MODIFICADOS OU ACRESCENTADOS NA 19 EDIO DA OBRA, ESPECIALMENTE EM
VIRTUDE DE ALTERAES LEGISLATIVAS OU JURISPRUDENCIAIS OCORRIDAS DESDE A
18 EDIO.
OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSES E OS TEXTOS EM AZUL
CORRESPONDEM S INCLUSES. OS TEXTOS EM FONTE PRETA NO SOFRERAM
ALTERAO E SERVEM APENAS PARA FACILITAR A LOCALIZAO DOS TRECHOS
MODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU SUPRIMIDOS.

CAPTULO 2

1) No item 4.5. houve o acrscimo abaixo:
4.5. Criao de subsidirias e participao no capital de empresas privadas

Consoante foi exposto acima, a palavra subsidirias deve ser tratada como sinnimo de
controladas. Por isso, as subsidirias das entidades da administrao indireta enquadram-se
como pessoas jurdicas controladas indiretamente pelo Poder Pblico. O regime jurdico a que se
sujeitam , predominantemente, o de direito privado, mas a Constituio e algumas leis
administrativas estendem a elas regras de direito pblico, de que so exemplos, dentre outras:

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a) vedao acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas (CF, art. 37,
XVII);
b) sujeio ao teto de remunerao dos agentes pblicos, caso recebam recursos do Poder
Pblico para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37,
9.);
c) os investimentos pblicos nelas realizados constam da lei oramentria anual do ente
federado (CF, art. 165, 5., II);
d) sujeitam-se a controle legislativo e controle pelos tribunais de contas (CF, art. 52, VII, art.
70, pargrafo nico, art. 71, art. 163, II; Lei 8.443/1992);
e) sujeitam-se exigncia de licitao para a realizao de contrataes em geral (Lei
8.666/1993, art. 1., pargrafo nico);
f) seus agentes sujeitam-se lei que tipifica e sanciona os atos de improbidade
administrativa; os atos praticados contra elas pelos agentes pblicos em geral, e at
mesmo por particulares, podem ser enquadrados como atos de improbidade administrativa
(Lei 8.429/1992, arts. 1. a 3.);
g) os atos que sejam a elas lesivos podem ser objeto de ao popular (Lei 4.717/1965, art.
1.).

Quanto exigncia de que o pessoal permanente das subsidirias das entidades da
administrao indireta seja contratado mediante concurso pblico, existe controvrsia na doutrina
e na jurisprudncia. De toda sorte, a nosso ver, parece predominar, no mbito do poder pblico
genericamente considerado, o entendimento de que esses empregados esto, sim, sujeitos
exigncia de contratao por meio de concurso pblico. exemplo dessa orientao a Smula
231 do Tribunal de Contas da Unio (TCU), sobremaneira enftica em sua redao, abaixo
reproduzida (grifamos):

231 A exigncia de concurso pblico para admisso de pessoal se estende a
toda a Administrao Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundaes
institudas e mantidas pelo Poder Pblico, as Sociedades de Economia Mista, as
Empresas Pblicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela Unio, mesmo que visem a objetivos estritamente
econmicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.

2) No item 4.6.3.5.10 foram feitos os acrscimos e substituies abaixo:
4.6.3.5.10. Pessoal
prprio das entidades administrativas com personalidade jurdica de direito privado o regime
de emprego pblico, caracterizado pela existncia de um vnculo funcional de natureza contratual
entre o agente pblico e a entidade administrativa, ou seja, a relao jurdica funcional
formalizada em um contrato de trabalho, sujeito legislao trabalhista.
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Todavia, exatamente pelo fato de as empresas pblicas e sociedades de economia mista
integrarem formalmente a administrao pblica, aplicam-se s relaes entre elas e o seu pessoal
algumas normas de direito pblico, no mais das vezes previstas desde logo na Constituio
Federal. Alis, importante ressaltar, o regime jurdico dos empregados pblicos das empresas
pblicas e das sociedades de economia mista idntico, tanto nas que tm como objeto a
prestao de servios pblicos, quanto nas que se dedicam explorao de atividade econmica
em sentido estrito.
Merece meno, em primeiro lugar, a exigncia de contratao mediante concurso pblico.
Com efeito, o inciso II do art. 37 da Carta Poltica exige que no s cargos, mas tambm
empregos pblicos sejam preenchidos mediante prvia aprovao em concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos. Isso no significa que os empregados pblicos das empresas
pblicas e sociedades de economia mista adquiram a estabilidade de que trata o art. 41 da
Constituio; eles ingressam mediante concurso pblico, mas no adquirem estabilidade no
servio pblico, podendo, em tese, ser dispensados nos termos previstos na Consolidao das
Leis do Trabalho CLT.
Merece meno, em primeiro lugar, a exigncia de contratao mediante concurso pblico.
Com efeito, o inciso II do art. 37 da Carta Poltica exige que no s cargos, mas tambm
empregos pblicos sejam preenchidos mediante prvia aprovao em concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos. A exigncia de contratao de pessoal permanente por meio de
concurso pblico inclusive no caso das empresas pblicas e sociedades de economia mista
econmicas j foi pacificada pelo STF, merecendo citao o aresto proferido no MS 21.322, rel.
Min. Paulo Brossard, em 03.12.1992, cuja ementa transcrevemos na ntegra, tendo em conta sua
notvel clareza (grifamos):
A acessibilidade aos cargos pblicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e
mediante concurso pblico princpio constitucional explcito, desde 1934, art. 168.
Embora cronicamente sofismado, merc de expedientes destinados a iludir a regra,
no s foi reafirmado pela Constituio, como ampliado, para alcanar os
empregos pblicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o
acesso aos empregos pblicos opera-se mediante concurso pblico, que pode no
ser de igual contedo, mas h de ser pblico. As autarquias, empresas pblicas ou
sociedades de economia mista esto sujeitas regra, que envolve a administrao
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios. Sociedade de economia mista destinada a
explorar atividade econmica est igualmente sujeita a esse princpio, que
no colide com o expresso no art. 173, 1. Excees ao princpio, se existem,
esto na prpria Constituio.

Na mesma esteira, vale registrar o disposto na Smula 231 do Tribunal de Contas da
Unio (TCU), ainda mais incisiva em seu enunciado, de modo a no deixar espao para
tergiversao:

231 A exigncia de concurso pblico para admisso de pessoal se estende a
toda a Administrao Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundaes
institudas e mantidas pelo Poder Pblico, as Sociedades de Economia Mista, as
Empresas Pblicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela Unio, mesmo que visem a objetivos estritamente econmicos,
em regime de competitividade com a iniciativa privada.
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importante alertar que a exigncia de contratao mediante concurso pblico no significa
que os empregados pblicos das empresas pblicas e das sociedades de economia mista
adquiram a estabilidade de que trata o art. 41 da Constituio; eles ingressam mediante concurso
pblico, mas no adquirem estabilidade no servio pblico, podendo, em tese, ser dispensados
nos termos previstos na Consolidao das Leis do Trabalho CLT.
Cabe referir, tambm, que o pessoal das empresas pblicas e sociedades de economia mista
est sujeito vedao de acumulao remunerada de seu emprego com cargos, empregos e
funes pblicos, ressalvadas as hipteses admitidas no prprio texto constitucional (CF, art. 37,
XVI e XVII).

CAPTULO 3

1) No item 2.1.2 a definio de agentes temporrios foi modificada, passando a ser esta, abaixo:
2.1.2. Agentes administrativos
..................
c) temporrios: so os contratados por tempo determinado para atender a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico, nos termos do art. 37, IX, da Constituio;
no tm cargo pblico nem emprego pblico; exercem uma funo pblica remunerada
temporria e o seu vnculo funcional com a Administrao Pblica contratual, mas se
trata de um contrato de direito pblico, e no de natureza trabalhista (eles no tm o
contrato de trabalho propriamente dito, previsto na Consolidao das Leis do Trabalho
CLT); em sntese, no so agentes pblicos celetistas, nem propriamente estatutrios,
mas esto vinculados administrao pblica por um regime funcional de direito pblico,
de natureza jurdico-administrativa (e no trabalhista).

CAPTULO 4

1) O item 3.4 passou a ter a seguinte redao (reproduo integral do item):
3.4. Entidades de apoio
A Prof. Maria Sylvia Di Pietro define as paraestatais genericamente denominadas entidades de
apoio como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por servidores
pblicos, porm em nome prprio, sob forma de fundao, associao ou cooperativa, para a
prestao, em carter privado, de servios sociais no exclusivos do Estado, mantendo vnculo
jurdico com entidades da administrao direta ou indireta, em regra por meio de convnio.
Essas entidades de apoio integrantes do terceiro setor, consideradas como gnero, no tm
uma lei geral que as regule. S h regramento legal especfico constante da Lei 8.958/1994,
alterada pela Lei 12.349/2010 e regulamentada pelo Decreto 7.423/2010 para uma das espcies
do gnero entidades de apoio: as fundaes institudas com a finalidade de dar apoio a projetos
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de ensino, pesquisa e extenso e a projetos de desenvolvimento institucional, cientfico e
tecnolgico de interesse das Instituies Federais de Ensino Superior (IFES) e demais Instituies
Cientficas e Tecnolgicas (ICT).
1

A Lei 8.958/1994 estabelece que essas fundaes de apoio devem ser constitudas sob a
forma de fundaes de direito privado (entidades no integrantes da administrao pblica formal),
sem fins lucrativos, regidas pelo Cdigo Civil e por estatutos cujas normas expressamente
disponham sobre a observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade e eficincia.
Ademais, as fundaes ora em comento so obrigadas a prvio registro e credenciamento
no Ministrio da Educao e do Desporto e no Ministrio da Cincia e Tecnologia, renovvel
bienalmente. Esto sujeitas a fiscalizao pelo Ministrio Pblico, nos termos do Cdigo Civil e
do Cdigo de Processo Civil, e o seu pessoal regido pela legislao trabalhista.
Regra importante vazada no caput do art. 1 da Lei 8.958/1994 explicita estar enquadrada na
hiptese de licitao dispensvel descrita no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993 a celebrao
de convnios e contratos, por prazo determinado, entre as referidas fundaes de apoio e as
Instituies Federais de Ensino Superior (IFES), ou entre as fundaes de apoio e as demais
Instituies Cientficas e Tecnolgicas (ICT).
2

Na mesma linha, estabelece o art. 1-A da Lei 8.958/1994 que o inciso XIII do art. 24 da Lei
8.666/1993 tambm poder ser invocado para dispensar a licitao quando as fundaes de apoio
celebrarem convnios e contratos, por prazo determinado, com a Financiadora de Estudos e
Projetos (FINEP), na qualidade de secretaria executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento
Cientfico e Tecnolgico (FNDCT), com o Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e
Tecnolgico (CNPq), ou com as agncias financeiras oficiais de fomento. Tais convnios e
contratos devem ter a finalidade de dar apoio s IFES ou s demais ICT, sendo necessria a
anuncia expressa das instituies apoiadas.
O art. 6. da lei possibilita que as fundaes de apoio de que ela trata, por meio de instrumento
legal prprio, utilizem bens e servios das IFES e demais ICT contratantes, mediante
ressarcimento, pelo prazo estritamente necessrio elaborao e execuo do projeto, de efetivo
interesse das contratantes, objeto do contrato entre elas firmado. Vale enfatizar, o uso dos bens e
servios das IFES e demais ICT contratantes deve obrigatoriamente ser remunerado pela
fundao de apoio contratada.
Admite a lei, tambm, que as IFES e demais ICT contratantes autorizem de acordo com as
normas aprovadas pelo rgo de direo superior competente e limites e condies previstos em
regulamento a participao de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundaes de
apoio, sem prejuzo de suas atribuies funcionais (art. 4). Essa participao de servidores nas
atividades das fundaes de apoio contratadas no pode, em regra, ocorrer durante a jornada de
trabalho a que eles esto sujeitos na instituio contratante, e no cria entre eles e as fundaes
vnculo empregatcio de qualquer natureza. vedada a utilizao das fundaes de apoio para
contratao de pessoal administrativo, de manuteno, docentes ou pesquisadores para prestar
servios ou atender a necessidades de carter permanente das IFES e demais ICT contratantes.
vedado s IFES e demais ICT contratantes o pagamento de dbitos contrados pelas

1
A definio de Instituio Cientfica e Tecnolgica (ICT) encontra-se no inciso V do art. 2 da Lei 10.973/2004, nestes termos: rgo ou
entidade da administrao pblica que tenha por misso institucional, dentre outras, executar atividades de pesquisa bsica ou aplicada de
carter cientfico ou tecnolgico.
2
O inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993 estatui ser dispensvel a licitao na seguinte hiptese (grifamos):
XIII na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do
desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel
reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos;
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fundaes de apoio por elas contratadas. Alm disso, as IFES e demais ICT contratantes no
podem assumir responsabilidade, a qualquer ttulo, em relao ao pessoal contratado pelas
fundaes de apoio, inclusive na hiptese de utilizao, por estas, de servidores das IFES e
demais ICT contratantes.
As fundaes de apoio aqui em estudo submetem-se a normas de direito pblico a
exemplo da exigncia de observarem a lei geral de licitaes e contratos administrativos (Lei
8.666/1993), quando forem contratar obras, compras e servios, e da sujeio fiscalizao pelo
Tribunal de Contas da Unio sempre que estejam executando convnios, contratos, acordos ou
ajustes que envolvam a aplicao de recursos pblicos (art. 3). Alm disso, assegurado o
acesso dos rgos e das entidades pblicas concedentes ou contratantes e do sistema de
controle interno do Poder Executivo federal aos processos, aos documentos e s informaes
referentes aos recursos pblicos recebidos pelas fundaes de apoio, bem como o acesso dos
mesmos rgos e entidades aos locais de execuo do objeto do contrato ou convnio (art. 4-C).
Finalizando, repetimos que as regras que foram aqui detalhadas constantes da Lei
8.958/1994, alterada pela Lei 12.349/2010 aplicam-se exclusivamente a uma das espcies do
gnero entidades de apoio: as fundaes institudas com a finalidade de dar apoio a projetos de
ensino, pesquisa e extenso e a projetos de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico
de interesse das IFES e demais ICT. As outras entidades de apoio no tm uma lei prpria que
as regule. No obstante, sempre que receberem ou de qualquer modo utilizarem recursos
pblicos no desenvolvimento de suas atividades, estaro sujeitas s regras bsicas de direito
pblico aplicveis a toda e qualquer pessoa que de alguma forma receba ou administre recursos
pblicos.

2) O item 5.4. passou a ter a seguinte redao (reproduo integral do item):

5.4. Principais agncias reguladoras no Brasil
Na esfera federal, at o presente, foram institudas as seguintes agncias reguladoras, todas
elas na forma de autarquias sob regime especial:
1) Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), criada pela Lei 9.427, de
26.12.1996, vinculada ao Ministrio de Minas e Energia, com a finalidade regular e
fiscalizar a produo, transmisso, distribuio e comercializao de energia
eltrica, em conformidade com as polticas e diretrizes do governo federal;
2) Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), criada pela Lei 9.472, de
16.07.1997 (Lei Geral de Telecomunicaes), vinculada ao Ministrio das
Comunicaes, com a funo de entidade reguladora das telecomunicaes e a
finalidade de implementar, em sua esfera de atribuies, a poltica nacional de
telecomunicaes;
3) Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis (ANP), criada
pela Lei 9.478, de 06.08.1997, vinculada ao Ministrio de Minas e Energia, com a
finalidade de promover a regulao, a contratao e a fiscalizao das atividades
econmicas integrantes da indstria do petrleo, do gs natural e dos
biocombustveis;
4) Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), criada pela Lei 9.782, de
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26.01.1999, vinculada ao Ministrio da Sade, com a finalidade de promover a
proteo da sade da populao, por intermdio do controle sanitrio da produo
e da comercializao de produtos e servios submetidos vigilncia sanitria,
inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles
relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras;
5) Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), criada pela Lei 9.961, de
28.01.2000, vinculada ao Ministrio da Sade, com a funo de entidade de
regulao, normatizao, controle e fiscalizao das atividades que garantam a
assistncia suplementar sade e a finalidade de promover a defesa do interesse
pblico na assistncia suplementar sade, regulando as operadoras setoriais,
inclusive quanto s suas relaes com prestadores e consumidores, contribuindo
para o desenvolvimento das aes de sade no Pas;
6) Agncia Nacional de guas (ANA), criada pela Lei 9.984, de 17.07.2000,
vinculada ao Ministrio do Meio Ambiente, com a finalidade de implementar, em
sua esfera de atribuies, a Poltica Nacional de Recursos Hdricos, integrando o
Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos;
7) Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), criada pela Lei 10.233,
de 05.06.2001, vinculada ao Ministrio dos Transportes, com a finalidade de
implementar, regular e supervisionar, em sua esfera de atuao (transportes
terrestres), as polticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integrao de
Polticas de Transporte e pelo Ministrio dos Transportes;
8) Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (ANTAQ), criada pela Lei
10.233, de 05.06.2001, vinculada ao Ministrio dos Transportes, com a finalidade
de implementar, regular e supervisionar, em sua esfera de atuao (transportes
aquavirios), as polticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integrao de
Polticas de Transporte e pelo Ministrio dos Transportes;
9) Agncia Nacional do Cinema (ANCINE), criada pela MP 2.228-1, de
06.09.2001, vinculada ao Ministrio da Cultura, com a funo de entidade de
fomento, regulao e fiscalizao da indstria cinematogrfica e videofonogrfica;
10) Agncia Nacional de Aviao Civil (ANAC), criada pela Lei 11.182, de
27.09.2005, vinculada ao Ministrio da Defesa, com a funo de regular e fiscalizar
as atividades de aviao civil e de infraestrutura aeronutica e aeroporturia;
11) Superintendncia Nacional de Previdncia Complementar (PREVIC),
criada pela Lei 12.154, de 23.12.2009, vinculada ao Ministrio da Previdncia
Social, com a funo de entidade de fiscalizao e de superviso das atividades
das entidades fechadas de previdncia complementar e de execuo das polticas
para o regime de previdncia complementar operado pelas entidades fechadas de
previdncia complementar.

Por fim, cumpre anotar que os estados, o Distrito Federal e os municpios podem criar em suas
respectivas administraes indiretas entidades de direito pblico incumbidas da regulao dos
seus servios pblicos e de outras atividades inseridas em suas esferas constitucionais de
competncias, adotando, se assim desejarem, modelos total ou parcialmente coincidente com o
que a Unio estabeleceu para as suas agncias reguladoras. No ente federado que no o faa, as
atividades regulatrias sero simplesmente desempenhadas pelos rgos da sua administrao
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centralizada.

CAPTULO 6

1) Foram acrescentados dois itens ao tpico sobre poder de polcia, renumerando-se os demais.
So os seguintes os itens acrescentados:
3.6.5. Fases da atividade de polcia (ciclo de polcia)
Conforme foi visto anteriormente, o poder de polcia, em sentido amplo, envolve no s
atividades administrativas (concretas e regulamentares), mas, tambm, atividades legislativas, isto
, a edio das leis que estabelecem os condicionamentos, ou mesmo as proibies, fruio da
propriedade e prtica de atividades privadas.
Foi exposto precedentemente, tambm, que a atividade de polcia pode ser exercida em
carter preventivo quando o particular precisa obter anuncia da administrao previamente
prtica de alguma atividade privada controlada ou precipuamente repressivo quando a
administrao aplica ao particular sanes pela infrao s normas de polcia a que ele esteja
sujeito.
Pois bem, alguns administrativistas Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Marcos Juruena
Vilela Souto, entre outros , a partir da identificao das diferentes atuaes que integram (ou
podem integrar) a atividade de polcia em sentido amplo, propem, didaticamente, uma
organizao sequencial de tais atuaes, dando origem quilo que denominam ciclo de polcia,
expresso hoje razoavelmente consagrada em nossos meios jurdicos.
Essa doutrina encampada inclusive em julgados de nossos tribunais superiores afirma que
o ciclo de polcia se desenvolve em quatro fases, quais sejam: (a) a ordem de polcia; (b) o
consentimento de polcia; (c) a fiscalizao de polcia; e (d) a sano de polcia.
A ordem de polcia corresponde legislao que estabelece os limites e condicionamentos
ao exerccio de atividades privadas e ao uso de bens. A ordem de polcia sempre deve estar
presente e a fase inicial de qualquer ciclo de polcia. Em razo do postulado da legalidade, a
ordem primria estar invariavelmente contida em uma lei, a qual pode estar regulamentada em
atos normativos infralegais que detalhem os seus comandos, a fim de permitir a correta e uniforme
observncia da lei pelos administrados e pela prpria administrao que lhe dar aplicao.
O consentimento de polcia se traduz na anuncia prvia da administrao, quando exigida,
para a prtica de determinadas atividades privadas ou para determinado exerccio de poderes
concernentes propriedade privada. Conforme j estudado, essa anuncia (consentimento) se
materializa nos atos administrativos denominados licenas e autorizaes. importante ressaltar
que a fase de consentimento no est presente em todo e qualquer ciclo de polcia. O uso e a
fruio de bens e a prtica de atividades privadas que no necessitem de obteno prvia de
licena ou autorizao podem perfeitamente estar sujeitos a fiscalizao de polcia e a sanes de
polcia, pelo descumprimento direto de determinada ordem de polcia (lei ou regulamento de
polcia).
A fiscalizao de polcia a atividade mediante a qual a administrao pblica verifica se
est havendo o adequado cumprimento das ordens de polcia pelo particular a elas sujeito ou, se
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for o caso, verifica se o particular que teve consentida, por meio de uma licena ou de uma
autorizao, a prtica de alguma atividade privada est agindo em conformidade com as condies
e os requisitos estipulados naquela licena ou naquela autorizao.
A sano de polcia a atuao administrativa coercitiva por meio da qual a administrao,
constatando que est sendo violada uma ordem de polcia, ou que uma atividade privada
previamente consentida est sendo executada em desacordo com as condies e os requisitos
estabelecidos no ato de consentimento, aplica ao particular infrator uma medida repressiva
(sano), dentre as previstas na lei de regncia.
Vale lembrar que, conforme apontam alguns autores, nem todo ato de polcia adotado pela
administrao quando constata alguma irregularidade imputvel ao particular configura uma
penalidade propriamente dita. Algumas atuaes de polcia adotadas em face de infraes tm a
natureza principal de procedimentos acautelatrios, cujo objetivo maior evitar a ocorrncia de
danos coletividade.
Do at aqui exposto, resta claro que, embora se tenha consagrado a expresso ciclo de
polcia para referir uma sequncia integrada pelas quatro atuaes que acabamos de descrever, a
verdade que somente as fases de ordem de polcia e de fiscalizao de polcia estaro
obrigatoriamente presentes em todo e qualquer ciclo de polcia.
Isso porque, como explicado, nem sempre a anuncia do poder pblico necessria para o
uso de bens ou a prtica de atividades privadas, mas, nem por isso, tal uso ou tal prtica estar
fora do campo de sujeio ao poder de polcia. Vale dizer, se alguma prtica de atividade privada
(ou utilizao de bem) no obrigada a anuncia prvia implicar infrao a leis e regulamentos de
polcia, e a infrao for constatada em um procedimento de fiscalizao, ser aplicada a
correspondente sano, aperfeioando-se um ciclo de polcia, porm integrado s pelas fases um,
trs e quatro.
Na mesma linha, a aplicao da sano s ocorrer se, na atividade de fiscalizao, for
constatada alguma infrao administrativa. bvio que pode perfeitamente ocorrer de a
fiscalizao ser realizada e no ser encontrada qualquer irregularidade, caso em que no haver
sano alguma.
Em sntese, as nicas fases que sempre existiro quando estivermos diante de um
determinado ciclo de polcia so as fases de ordem de polcia e de fiscalizao de polcia.
Conforme ser visto adiante, para alguns administrativistas a identificao das diferentes fases
do ciclo de polcia assume grande importncia para a determinao das atividades concernentes
ao poder de polcia que, segundo eles entendem, podem ser objeto de delegao.

3.6.6. Poder de polcia originrio e poder de polcia delegado. Exerccio de atividades de
polcia administrativa por pessoas jurdicas de direito privado.
A doutrina classifica o poder de polcia em originrio e delegado, conforme o rgo ou a
entidade que execute as correspondentes atividades de polcia administrativa.
O poder de polcia originrio aquele exercido pela administrao direta, ou seja, pelos
rgos integrantes da estrutura das diversas pessoas polticas da Federao (Unio, estados,
Distrito Federal e municpios).
O poder de polcia delegado aquele executado pelas pessoas administrativas do Estado,
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isto , pelas entidades integrantes da administrao indireta.
A doutrina consagrou a expresso poder de polcia delegado, muito embora o emprego do
vocbulo delegado possa causar alguma confuso. Com efeito, a hiptese aqui tratada de
descentralizao mediante outorga legal e no de descentralizao por colaborao. Esta ltima
implica transferir a particulares no mediante lei, e sim, em regra, por meio de contrato
administrativo a execuo de determinado servio pblico. Nada tem a ver com exerccio de
poder de polcia.
No se costuma utilizar a expresso poder de polcia outorgado no caso do poder de polcia
atribudo s entidades da administrao indireta, e sim poder de polcia delegado, embora,
rigorosamente, elas recebam suas atribuies mediante outorga legal. Seguimos a tradio da
doutrina e utilizamos nesta obra os termos delegao de poder de polcia e poder de polcia
delegado, no obstante seja uma delegao operada por meio de lei.
O assunto delegao do poder de polcia gera algumas controvrsias importantes entre os
administrativistas e mesmo na jurisprudncia.
Na verdade, segundo pensamos, a polmica realmente acirrada reside na questo acerca da
possibilidade de pessoas jurdicas de direito privado integrantes da administrao pblica a
saber, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas institudas
com personalidade jurdica de direito privado receberem da lei atribuies cujo exerccio tenha
fundamento no poder de polcia.
Com efeito, no existe celeuma relevante quanto possibilidade de a lei efetuar delegao de
atribuies de polcia administrativa a pessoas jurdicas de direito pblico (autarquias e fundaes
pblicas de direito pblico). Essas pessoas administrativas s no podem, por bvio, editar leis.
Fora isso, cumpre frisar, podem as entidades meramente administrativas dotadas de
personalidade jurdica de direito pblico (autarquias e fundaes autrquicas) exercer poder
de polcia, inclusive aplicar sanes administrativas as mais variadas por infraes a normas de
polcia, desde que recebam da lei tais competncias.
Quanto delegao de poder de polcia a pessoas privadas, institudas pela iniciativa privada
portanto, no integrantes da administrao pblica em acepo formal , francamente
minoritria a corrente que a considera vlida, ainda que efetuada por meio de lei. A grande maioria
da doutrina, baseada no entendimento de que o poder de imprio (jus imperii) prprio e privativo
do Estado, no admite a delegao do poder de polcia a pessoas da iniciativa privada, ainda
que se trate de uma delegatria de servio pblico.
Perfilhando essa orientao, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.717/DF, rel.
Min. Sydney Sanches, em 07.11.2002, decidiu que o exerccio do poder de polcia no pode ser
delegado a entidades privadas.
Quanto a esse ponto, interessante mencionar, em reforo, uma disposio expressa vazada
na Lei 11.079/2004, diploma que regula as denominadas parcerias pblico-privadas (PPP). O art.
4 dessa lei, ao enumerar as diretrizes gerais das PPP, inclui entre elas, no seu inciso III, a
indelegabilidade das funes de regulao, jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e de
outras atividades exclusivas do Estado. Ou seja, nessa lei, o exerccio do poder de polcia
descrito, categoricamente, como atividade exclusiva de Estado.
Passemos ao assunto verdadeiramente problemtico possibilidade de o exerccio de poder
de polcia ser delegado a entidades integrantes da administrao pblica que possuam
personalidade jurdica de direito privado.
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A orientao tradicional na doutrina a nosso ver, majoritria ainda hoje pela invalidade de
tal delegao. Afirma-se que o exerccio de atividades de polcia tem fundamento no poder de
imprio e que este no pode ser exercido por nenhuma pessoa que tenha personalidade jurdica
de direito privado, nem mesmo se for uma entidade integrante da administrao pblica e,
portanto, tenha recebido da lei as suas competncias. Para essa corrente, a qual integramos, a lei
que atribua o exerccio de atividades de polcia a tais pessoas administrativas ser, simplesmente,
inconstitucional.
Cumpre registrar, todavia, que respeitados autores admitem a delegao a entidades com
personalidade jurdica de direito privado, pelo menos a delegao de algumas das categorias de
atos integrantes do ciclo de polcia (principalmente os fiscalizatrios), desde que a entidade integre
a administrao pblica formal e a competncia seja expressamente conferida por lei.
Pensamos que o entendimento exposto no pargrafo anterior atualmente minoritrio na
doutrina. Entretanto, dependendo da confirmao futura de importante precedente do Superior
Tribunal de Justia (STJ), bem possvel que ele venha a se tornar dominante.
O precedente a que nos referimos corresponde deciso prolatada no Recurso Especial
817.534/MG, julgado em 04.08.2009, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2 Turma, unnime.
Como foi uma deciso ainda restrita a uma turma, consideramos precipitado generalizar o seu
contedo, ou mesmo afirmar que seja a posio j firme no mbito STJ.
No obstante, trata-se de um julgado sobremaneira interessante, cabendo destacar, ainda,
que foi dada grande relevncia identificao das fases do acima estudado ciclo de polcia
(mesmo no tendo a Corte usado textualmente essa designao), para se determinar quais delas
comportariam delegao.
Entendeu a 2 Turma do STJ que as fases de consentimento de polcia e de fiscalizao de
polcia que, em si mesmas consideradas, no tm natureza coercitiva podem ser delegadas a
entidades com personalidade jurdica de direito privado integrantes da administrao pblica (a
situao concreta envolvia uma sociedade de economia mista) e que, diferentemente, as fases de
ordem de polcia e de sano de polcia, por implicarem coero, no podem ser delegadas a
tais entidades.
Finalizamos este tpico transcrevendo, da ementa do aresto em foco, o excerto abaixo,
bastante didtico (grifamos):
(...) em sentido amplo, poder de polcia pode ser conceituado como o dever estatal
de limitar-se o exerccio da propriedade e da liberdade em favor do interesse
pblico. A controvrsia em debate a possibilidade de exerccio do poder de
polcia por particulares (no caso, aplicao de multas de trnsito por sociedade de
economia mista).
3. As atividades que envolvem a consecuo do poder de polcia podem ser
sumariamente divididas em quatro grupos, a saber: (i) legislao, (ii)
consentimento, (iii) fiscalizao e (iv) sano.
4. No mbito da limitao do exerccio da propriedade e da liberdade no trnsito,
esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genricas e abstratas
para a obteno da Carteira Nacional de Habilitao (legislao); a emisso da
carteira corporifica a vontade do Poder Pblico (consentimento); a Administrao
instala equipamentos eletrnicos para verificar se h respeito velocidade
estabelecida em lei (fiscalizao); e tambm a Administrao sanciona aquele que
no guarda observncia ao CTB (sano).
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5. Somente os atos relativos ao consentimento e fiscalizao so delegveis,
pois aqueles referentes legislao e sano derivam do poder de coero
do Poder Pblico.

CAPTULO 7

1) No item 1.1.4, foram feitas as substituies abaixo:

1.1.4. Exigncia de concurso pblico
.................
A exigncia de concurso pblico aplica-se nomeao para cargos ou empregos de
provimento efetivo. No abrange a nomeao para cargos em comisso, os quais, por definio,
so de livre nomeao e exonerao com base em critrios subjetivos da autoridade competente.
No se aplica, tampouco, contratao por tempo determinado para atender a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico, hiptese prevista no inciso IX do mesmo art. 37 da
Carta da Repblica.
Cabe mencionar que a EC 51/2006 acrescentou trs pargrafos ao art. 198 da Constituio
(artigo que trata do Sistema nico de Sade), com vistas a disciplinar a contratao de agentes
comunitrios de sade e agentes de combate s endemias, e estabeleceu que esses profissionais
devem ser admitidos por meio de processo seletivo pblico, de acordo com a natureza e
complexidade de suas atribuies e requisitos especficos para sua atuao (art. 198, 4.). O
regime jurdico desse pessoal e a regulamentao de suas atividades devem ser feitos por lei
ordinria federal (art. 198, 5.).
Como se v, essa contratao de agentes comunitrios de sade e agentes de combate s
endemias mediante processo seletivo pblico configura mais uma possibilidade de exceo
exigncia de concurso pblico para o acesso a cargos e empregos pblicos. Com efeito, embora a
EC 51/2006 no tenha explicitado o que seria esse processo seletivo pblico, certamente ele no
o mesmo que concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Tudo indica que o constituinte
derivado pretendeu que o processo seletivo pblico seja algo mais singelo, menos complexo, do
que o concurso pblico previsto no inciso II do art. 37 da Constituio, que neste tpico est sendo
analisado.
A contratao desses agentes est disciplinada na Lei 11.350/2006. Quanto ao processo
seletivo pblico, a que se refere o 4. do art. 198 da Constituio, a Lei 11.350/2006 apenas
explicita que a contratao de Agentes Comunitrios de Sade e de Agentes de Combate s
Endemias dever ser precedida de processo seletivo pblico de provas ou de provas e ttulos, de
acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuies e requisitos especficos para o
exerccio das atividades, que atenda aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia. Como se pode constatar, pelo menos em sua definio legal, esses
processos seletivos pblicos no diferem substancialmente dos concursos pblicos.
Cabe mencionar que os 4, 5 e 6 do art. 198 da Constituio (artigo que trata do Sistema
nico de Sade), com a redao dada pelas EC 51/2006 e EC 63/2010, disciplinam a contratao
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de agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias, estabelecendo que
esses profissionais devem ser admitidos por meio de processo seletivo pblico, de acordo com
a natureza e complexidade de suas atribuies e requisitos especficos para sua atuao (art.
198, 4.). O regime jurdico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os planos de
carreira e a regulamentao das atividades desses agentes devem ser determinados em lei
ordinria federal, cabendo Unio, nos termos da lei, prestar assistncia financeira
complementar aos demais entes federados para que eles consigam cumprir o referido piso salarial
(art. 198, 5.).
Como se v, essa contratao de agentes comunitrios de sade e agentes de combate s
endemias mediante processo seletivo pblico configura mais uma possibilidade de exceo
exigncia de concurso pblico para o acesso a cargos e empregos pblicos. Com efeito, embora
no esteja explicitado no texto constitucional o que seria esse processo seletivo pblico, decerto
a expresso no um sinnimo para concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Tudo
indica que o constituinte derivado pretendeu que o processo seletivo pblico seja algo mais
singelo, menos complexo, do que o concurso pblico previsto no inciso II do art. 37 da
Constituio, que neste tpico est sendo analisado.
A contratao desses agentes est disciplinada na Lei 11.350/2006. Quanto ao processo
seletivo pblico, a que se refere o 4. do art. 198 da Constituio, a Lei 11.350/2006 apenas
explicita que a contratao de Agentes Comunitrios de Sade e de Agentes de Combate s
Endemias dever ser precedida de processo seletivo pblico de provas ou de provas e ttulos, de
acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuies e requisitos especficos para o
exerccio das atividades, que atenda aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia (art. 9). Como se pode constatar, embora realmente no se trate de
expresses sinnimas, o concurso pblico a que se refere o inciso II do art. 37 da Carta da
Repblica no parece diferir substancialmente do tal processo seletivo pblico, pelo menos
segundo a definio legal a este dada.
Voltando ao inciso II do art. 37 da Constituio, importante frisar que o concurso pblico de
que ele trata dever ser de provas ou de provas e ttulos. Fica, assim, proibida a realizao de
contrataes para cargos ou empregos efetivos com base em anlise exclusiva de ttulos ou
currculos ou quaisquer outros procedimentos que no incluam a realizao de provas. Embora
no esteja escrito na Constituio, evidente, como decorrncia, entre outros, do princpio da
moralidade, que a exigncia de ttulos em concursos pblicos somente se justifica para os cargos
ou empregos cujas atribuies dependam de especial conhecimento tcnico ou cientfico, por
exemplo, cargos de pesquisador ou professor em universidades pblicas, cargos privativos de
mdico, engenheiro, advogado etc. Nada justifica a exigncia de ttulos em cargos de atribuies
genricas cujo desempenho no se relacione a qualquer rea especfica de formao, nem exija
maiores habilidades ou aprofundamentos tcnicos, cientficos ou acadmicos.
.........................
Essa matria encontra-se, hoje, tratada na Smula 686 do STF, cuja redao, de clareza
incontornvel, a seguinte:

686 S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de
candidato a cargo pblico.
oportuno, ainda, registrar que, no mbito da administrao direta do Poder Executivo federal,
bem como das autarquias e fundaes pblicas a ele vinculadas, os concursos pblicos sujeitam-
se disciplina estabelecida no Decreto 6.944/2009. Dentre outras disposies, esse ato normativo
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estatui que a realizao de exame psicotcnico est condicionada existncia de previso legal
expressa especfica, devendo constar explicitamente do edital (art. 14). Estabelece, ademais, que
o exame psicotcnico deve se limitar deteco de problemas psicolgicos que possam vir a
comprometer o exerccio das atividades inerentes ao cargo disputado no concurso e que vedada
a realizao de exame psicotcnico em concurso pblico para aferio de perfil profissiogrfico,
avaliao vocacional ou avaliao de quociente de inteligncia (art. 14, 1. e 2.).
oportuno, ainda, registrar que, no mbito da administrao direta federal, bem como das
autarquias e fundaes pblicas federais, os concursos pblicos sujeitam-se disciplina
estabelecida no Decreto 6.944/2009, alterado pelo Decreto 7.308/2010. Dentre outras disposies,
esse ato normativo estatui que a realizao de avaliao psicolgica est condicionada
existncia de previso legal especfica e dever estar prevista no edital (art. 14). Estabelece,
ademais, que avaliao psicolgica deve ser entendida como o emprego de procedimentos
cientficos destinados a aferir a compatibilidade das caractersticas psicolgicas do candidato com
as atribuies do cargo e que ela ser realizada aps a aplicao das provas escritas, orais e de
aptido fsica, quando houver (art. 14, 1 e 2).
Nos termos do citado decreto, a avaliao psicolgica deve ser realizada mediante o uso de
instrumentos capazes de aferir, de forma objetiva e padronizada, os requisitos psicolgicos do
candidato para o desempenho das atribuies inerentes ao cargo (art. 14, 4). Os tais requisitos
psicolgicos que sero aferidos na avaliao devem estar especificados no edital (art. 14, 5).
O art. 14-A do Decreto 6.944/2009 determina que, na divulgao do resultado final da
avaliao psicolgica, conste para cada candidato, exclusivamente, apto ou inapto. Os prazos
e a forma de interposio de recurso acerca do resultado da avaliao psicolgica sero
definidos pelo edital do concurso e os profissionais que efetuaram avaliaes psicolgicas
nesse mesmo certame no podero participar do julgamento de recursos (art. 14-A, 2 e 3).
Alis, aproveita-se a meno ao Decreto 6.944/2009 para registrar que ele traz a exigncia de
que o edital do concurso pblico seja publicado integralmente no Dirio Oficial da Unio, com
antecedncia mnima de sessenta dias da realizao da primeira prova (art. 18, I).
.......................
Deve a administrao, ainda, invalidar o concurso pblico, antes, durante ou depois de sua
realizao, se constatar a ocorrncia de irregularidade. Nesse caso, a hiptese de anulao,
obrigatria quando que se constate ilegalidade insanvel em alguma etapa do certame. A anulao
poder ser realizada pelo Poder Judicirio, no mbito do controle de legalidade, desde que seja
provocado.
Uma questo importante concerne possibilidade de apreciao, pelo Poder Judicirio, do
contedo das questes do concurso em comparao com os respectivos gabaritos divulgados pela
administrao, dos critrios de correo, bem como da correspondncia entre o programa
constante do edital e as matrias abordadas nas questes.
O Supremo Tribunal Federal, tradicionalmente, entende que esse tipo de anlise implicaria
controle do mrito administrativo e no controle de legalidade. Por isso, segundo sua
jurisprudncia, seria incabvel a verificao, pelo Judicirio, dos gabaritos apresentados,
comparados com o contedo das questes formuladas, bem como de seus critrios de correo
(na reiterada dico da Corte Suprema, no pode o Judicirio substituir-se banca examinadora
do concurso nos critrios de correo de provas e de atribuio de notas a elas).
Em alguns julgados, o STF j entendeu inadmissvel, tambm, por considerar igualmente
mrito administrativo, a verificao de adequao entre o contedo das questes e os
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programas das disciplinas constantes do edital do concurso (RE 315.007/CE, rel. Min. Moreira
Alves, 1. Turma, 26.03.2002).
muito relevante frisar, entretanto, que o entendimento acerca desse ltimo ponto
possibilidade de controle judicial da compatibilidade entre o contedo das questes e os
programas das disciplinas constantes do edital foi modificado em 2005, pela mesma Primeira
Turma, no julgamento do RE 434.708/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, em 21.06.2005.
Nessa ao, o STF manteve acrdo do TJ do Rio Grande do Sul, que anulara duas
questes de um concurso pblico por entender que elas cobravam assunto no includo no
edital. Considerou-se que esse fato, qual seja, a pertinncia das questes ao programa previsto no
edital, consiste em aspecto atinente legalidade (e no a mrito administrativo), passvel, portanto,
de controle judicial (CF, art. 5., XXXV). Na oportunidade, asseverou o STF que o edital, nele
includo o programa, a lei do concurso e, por isso, suas clusulas obrigam os candidatos e a
administrao pblica. Transcreve-se a ementa do RE 434.708/RS:

Concurso pblico: controle jurisdicional admissvel, quando no se cuida de
aferir da correo dos critrios da banca examinadora, na formulao das
questes ou na avaliao das respostas, mas apenas de verificar que as
questes formuladas no se continham no programa do certame, dado que o
edital nele includo o programa a lei do concurso.

Uma questo importante concerne possibilidade de impugnao judicial dos gabaritos
divulgados em um determinado concurso pblico (se esto ou no corretos, se deveriam ser
alterados), bem como dos critrios de correo das questes e de atribuio de notas adotados
pela respectiva banca examinadora.
H muito est consolidada, no mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que
esse tipo de anlise implicaria controle do mrito administrativo, e no controle de legalidade. Por
isso, entende nossa Corte Suprema que incabvel o Poder Judicirio verificar se esto corretos
os gabaritos apresentados para as questes, bem como apreciar se so adequados os critrios de
correo e de atribuio de notas. Conforme muitas vezes reiterou o Pretrio Excelso, no cabe
ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se banca examinadora do
concurso pblico para reexaminar os critrios de correo das provas e o contedo das questes
formuladas.
3

Outra situao, relacionada que acabamos de expor mas no igual , concerne
possibilidade de ser verificado se o contedo cobrado em determinada questo est includo entre
os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso,
diferentemente daquele que vimos anteriormente, o entendimento do Supremo Tribunal Federal
de que a anlise se enquadra no campo do controle de legalidade e no de mrito
administrativo , sendo passvel, portanto, de ser realizada pelo Poder Judicirio, para o fim de
anular as questes do concurso em que sejam cobradas matrias no previstas no
respectivo edital. mister transcrever, nessa linha, exemplificativamente, a ementa do RE

3
Citamos, dentre muitos outros, os seguintes julgados em que essa orientao foi reiterada: RE-AgR 243.056/CE, rel. Min. Ellen Gracie,
06.03.2001; AI-AgR 500.416/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.08.2004; RE-AgR 560.551/RS, rel. Min. Eros Grau, 17.06.2008; MS 27.260/DF,
red. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 29.10.2009; AO 1.627/BA, rel. Min. Crmen Lcia, 25.11.2010 (DJe 231, de 30.11.2010).


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434.708/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, julgado em 21.06.2005 (grifamos):
4


Concurso pblico: controle jurisdicional admissvel, quando no se cuida de
aferir da correo dos critrios da banca examinadora, na formulao das
questes ou na avaliao das respostas, mas apenas de verificar que as
questes formuladas no se continham no programa do certame, dado
que o edital nele includo o programa a lei do concurso.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal j deixou assente, mais de uma vez, que, embora
o edital seja a lei do concurso, legtimo que a administrao pblica modifique condies de um
concurso que estivessem originalmente previstas no respectivo edital, quando isso for necessrio
para adequao a eventuais novidades surgidas na legislao posteriormente publicao do
edital, contanto que o concurso pblico ainda no esteja concludo e homologado.
5



2) No item 1.1.5, foi feito o acrscimo abaixo:
1.1.5. Prazo de validade do concurso
..................
Art. 12. Excepcionalmente o Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e
Gesto poder autorizar a realizao de concurso pblico para formao de
cadastro reserva para provimento futuro, de acordo com a necessidade, de
cargos efetivos destinados a atividades de natureza administrativa, ou de apoio
tcnico ou operacional dos planos de cargos e carreiras do Poder Executivo
federal.

Ainda sobre direito a nomeao, relevante trazer a lume entendimento jurisprudencial do
Superior Tribunal de Justia (STJ) que, a nosso ver, est em perfeita harmonia com a orientao
do Supremo Tribunal Federal que acabamos de expor. Em diversos julgados, o STJ decidiu que a
desistncia dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificao em razo do no
preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificao
direito subjetivo nomeao, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.
6

Por exemplo, houvesse ou no nmero certo de vagas previsto no edital, se a
administrao interessada nomeia vinte candidatos, mas, desses vinte, trs desistem (no
aparecem para tomar posse), ou so desclassificados (constata-se, depois da nomeao, que eles
no preenchiam determinado requisito essencial para a posse), passam a ter direito adquirido a

4
A mesma posio foi sustentada, entre outros, no RE-AgR 526.600/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, 12.06.2007, e no RE-AgR
440.335/RS, rel. Min. Eros Grau, 17.06.2008.
5
RE 318.106/RN, rel. Min. Ellen Gracie, 18.10.2005; MS 26.668/DF, 26.673/DF e 26.810/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.04.2009.

6
RMS 32.105/DF, rel. Min. Eliana Calmon, 19.08.2010, no qual foram expressamente citados os seguintes precedentes, todos eles tambm
do STJ: RMS 19.635/MT, DJ 26.11.2007; RMS 26.426/AL, DJe 19.12.2008; RMS 27.575/BA, DJe 14.09.2009.
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ser nomeados os candidatos que foram aprovados e classificados nas trs colocaes seguintes,
isto , nas 21, 22 e 23 posies daquele certame. Vale frisar que esses candidatos classificados
em 21, 22 e 23 lugares teriam direito subjetivo nomeao ainda que o edital do concurso
fixasse em vinte o nmero de vagas disponveis.
Considera o STJ que, ao nomear os vinte candidatos do nosso exemplo, a administrao
manifestou expressamente a necessidade de ocupar os vinte cargos correspondentes, sendo
descabido que, depois, ela desista de alguns, com base, simplesmente, no fato aleatrio de que
nem todos os candidatos originalmente nomeados apareceram para a posse, ou estavam aptos a
tomar posse. Se o preenchimento daquelas vinte vagas era necessrio, ele dever ocorrer, o que
faz surgir, para os candidatos habilitados seguintes na ordem de classificao, direito adquirido
nomeao, em substituio queles que desistiram ou foram desclassificados.
Cabe anotar que o fato de o edital prever nmero determinado de vagas a serem preenchidas
no impede a administrao de nomear um nmero de candidatos maior do que o nmero de
vagas fixado no edital, contanto que os nomeados sejam considerados aprovados, nos termos do
edital, ou de legislao especfica, se houver.
...............................

3) No item 1.1.8, foram feitos a substituio e o acrscimo abaixo:
1.1.8. Cargos em comisso e funes de confiana
....................
O servidor de carreira, quando exonerado de cargo em comisso, permanece vinculado
administrao, exercendo normalmente as atribuies de seu cargo efetivo. J o servidor nomeado
para cargo em comisso que no possua vnculo efetivo com o servio pblico evidentemente
deixa de ter qualquer relao jurdica funcional com a administrao pblica quando exonerado.
No caso de funo de confiana, a designao para o seu exerccio deve recair,
obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo, regra introduzida pela EC 19/1998.
Portanto, no se pode falar em livre designao para funo de confiana. J a dispensa de funo
de confiana (no se usa, na esfera federal, o termo exonerao de funo de confiana,
conforme se depreende do art. 35 da Lei 8.112/1990) livre, a critrio da autoridade competente.
A EC 19/1998 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo a qual as funes de
confiana (que no correspondem a nenhum cargo) e os cargos em comisso destinam-se apenas
s atribuies de direo, chefia e assessoramento. Com fundamento nessa restrio, o Supremo
Tribunal Federal j teve oportunidade de declarar inconstitucional lei estadual que pretendeu criar
diversos cargos em comisso com atribuies de natureza meramente tcnica (ADI 3.706/MS, rel.
Min. Gilmar Mendes, 15.08.2007). Cargos com atribuies tcnicas devem ser cargos de
provimento efetivo, somente passveis de ser exercidos, portanto, por servidores previamente
aprovados em concurso pblico, nos termos do art. 37, II, da Constituio.
Infelizmente o constituinte reformador foi tmido ao estabelecer a restrio em comento,
perdendo uma excelente oportunidade de reduzir drasticamente os degradantes espetculos de
apadrinhamentos de uma numerosa scia integrada por indivduos quase sempre despreparados
alados a uma infinidade de cargos comissionados. Grande parte desses cargos em comisso,
com atribuies absolutamente obscuras (quando chegam a possuir alguma real atribuio), nos
mais diversos rgos e entidades administrativas, representa um pesado fardo para a sociedade,
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que, mediante a escorchante carga tributria a que submetida, compelida a patrocinar esses
ineptos apaniguados, que jamais se esforaram para ser aprovados em um concurso pblico, mas
que, mesmo assim, abarrotam a mquina administrativa.
Somos de opinio que, se a EC 19/1998 houvesse restringido os cargos em comisso
exclusivamente s atribuies de direo e chefia, teria realmente contribudo para resolver esse
srio problema. Verificou-se, entretanto, uma verdadeira brecha, consubstanciada nas tais
atribuies de assessoramento, acessveis inclusive a pessoas no ocupantes de cargos
efetivos. So esses cargos comissionados de assessoramento providos por servidores no
ocupantes de cargos efetivos que possibilitam as situaes mais escandalosas (so os conhecidos
cargos de aspone), em que algum, que nunca fez um concurso pblico (ou nunca foi aprovado
em algum), nomeado, com base no famoso critrio de confiana, para nada ou quase nada
fazer e ser pago com significativa parcela do esforo de nosso trabalho, cidados no
apadrinhados que pagamos nossos tributos!
No caso de funo de confiana, a designao para o seu exerccio deve recair,
obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo, regra introduzida pela EC 19/1998.
Portanto, embora seja um ato amplamente discricionrio, no inteiramente livre, a rigor, a
designao de servidor para exercer funo de confiana. J a dispensa de funo de confiana
, deveras, ato plenamente livre, conforme critrio exclusivo da autoridade competente.
A EC 19/1998 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo a qual as funes de
confiana e os cargos em comisso destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e
assessoramento.
Exemplo de aplicao dessa importante restrio pelo Supremo Tribunal Federal encontramos
no julgamento da ADI 3.706/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, em 15.08.2007, ocasio na qual foi
declarada inconstitucional lei estadual que havia criado diversos cargos em comisso com
atribuies de natureza meramente tcnica.
A mesma senda foi trilhada na deciso proferida no RE 376.440/DF, em 17.06.2010. O relator,
Min. Dias Toffoli, colacionando vrios precedentes do STF de similar teor, declarou inconstitucional
lei do Distrito Federal que criara inmeros cargos em comisso, sob o fundamento de que as
respectivas atribuies se referiam ao desempenho de atividades rotineiras da Administrao.
Em suma, cargos destinados ao exerccio de funes de natureza tcnica, ou realizao de
atividades simples e rotineiras, devem ser cargos de provimento efetivo, somente passveis de ter
como titulares, portanto, servidores previamente aprovados em concurso pblico, nos termos do
art. 37, inciso II, da Constituio.
Ainda assim, nossa opinio que o constituinte derivado foi tmido ao restringir s atribuies
de direo, chefia e assessoramento a criao de cargos em comisso.
Pensamos que, se a EC 19/1998 houvesse limitado os cargos em comisso exclusivamente
s atribuies de direo e chefia, teria realmente contribudo para resolver o srio problema das
mirades de apaniguados que abarrotam as reparties pblicas brasileiras, prestando servios de
pssima qualidade quando chegam a prestar algum servio! , em um espetculo degradante de
completo descaso para com o dinheiro do contribuinte.
Verificou-se, entretanto, uma verdadeira brecha, representada pelas tais atribuies de
assessoramento (os famigerados cargos de aspone), acessveis inclusive a pessoas no
ocupantes de cargos efetivos. So esses cargos comissionados de assessoramento, criados s
centenas quando no aos milhares em todos os nveis da Federao, providos por servidores
no titulares de cargos efetivos, que possibilitam as situaes mais escandalosas, nas quais
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algum que nunca fez um concurso pblico (ou nunca foi aprovado em algum) nomeado, com
base em um risvel critrio de confiana, para nada ou quase nada fazer e ser pago regiamente
com significativa parcela do esforo de nosso trabalho, cidados no apadrinhados que pagamos
tributos!
De todo modo, mesmo inexistindo regra constitucional expressa, existe a possibilidade de o
Judicirio exercer algum controle sobre a criao indiscriminada de cargos em comisso, pelo
menos nos casos mais escabrosos. Exemplo muito interessante em que o Supremo Tribunal
Federal enfrentou esse srio problema, socorrendo-se dos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, tivemos no julgamento do RE 365.368 AgR/SC, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, em 22.05.2007. No caso concreto apreciado, a Cmara Municipal de Blumenau
criara determinados cargos em comisso, de sorte que, dos 67 cargos que passariam a existir ao
todo na Cmara, 42 seriam cargos em comisso, e s 25 seriam cargos efetivos. A Corte Maior
considerou que tal situao representava afronta moralidade administrativa, ao princpio do
concurso pblico e aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Enfatizando que no
se tratava, na hiptese, de apreciao do mrito administrativo, o STF considerou
inconstitucional a criao dos cargos comissionados em discusso. Merece transcrio este
trecho do registro do julgado, constante do Informativo 468 do STF (grifamos):
...............
importante ressalvar, consoante o entendimento explicitado pela nossa Corte Suprema nos
julgamentos que deram origem Smula Vinculante 13, que a vedao ao nepotismo no
alcana a nomeao para cargos polticos. Dessa forma, por exemplo, um prefeito de municpio
pode nomear o seu sobrinho para o cargo poltico de secretrio municipal; um governador de
estado pode nomear o seu filho para o cargo poltico de secretrio estadual. Entretanto ainda
exemplificando , o mesmo governador no pode nomear o seu irmo para o cargo meramente
administrativo de assessor jurdico do gabinete do secretrio de fazenda do estado.
No mbito da administrao pblica federal, o Decreto 7.203/2010, posterior Smula
Vinculante 13, regulamenta a proibio do nepotismo, includo o nepotismo cruzado, estendendo
as vedaes, tambm, s contrataes de agentes para atenderem a necessidade temporria de
excepcional interesse pblico, salvo se efetuadas mediante prvio processo seletivo regular, e s
contrataes de estagirios, a menos que precedidas de processo seletivo apto a assegurar a
isonomia entre os concorrentes (art. 3).
O Decreto 7.203/2010 procura coibir, ainda, a situao, nada incomum, em que empresas
privadas prestadoras de servios terceirizados, ou entidades privadas que desenvolvem projetos
no mbito da administrao pblica federal, contratam para seus quadros, por influncia de
servidores titulares de cargo em comisso ou funo de confiana, familiares desses agentes (art.
6, II). Ademais, no caso de tais empresas ou entidades privadas j terem em seus quadros, antes
de serem contratadas pela administrao pblica, familiar de agente pblico ocupante de cargo em
comisso ou funo de confiana, fica esse familiar proibido de prestar servios no rgo ou
entidade pblica em que o citado agente tenha exerccio (art. 7).
Igualmente relevante anotar que o decreto em foco probe contrataes de pessoas
jurdicas, sem licitao, quando elas possuam administrador ou scio com poder de direo que
seja familiar de servidor ocupante de cargo em comisso ou funo de confiana que atue na rea
responsvel pela demanda ou contratao, ou que seja familiar de autoridade hierarquicamente
superior a tal servidor no mbito de cada rgo e de cada entidade (art. 3, 3).
Foi atribuda Controladoria-Geral da Unio a competncia para a fiscalizao da
implementao e da observncia das disposies do Decreto 7.203/2010, sem prejuzo do dever
que tm as demais autoridades administrativas de zelar pelo cumprimento dele e apurar as
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irregularidades que verificarem, ou lev-las ao conhecimento de quem seja competente para
apur-las (arts. 5 e 8).

4) No item 1.1.9 foram feitas as substituies abaixo:
1.1.9. Contratao por tempo determinado
.....................
Embora os agentes pblicos temporrios tenham um contrato com o Poder Pblico, no se
trata do contrato de trabalho propriamente dito, previsto na Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT). Alis, o pessoal temporrio da administrao pblica, em qualquer esfera da Federao,
somente se sujeita CLT nos termos em que determine a lei especfica que os reja caso tal lei o
faa.
De toda sorte, frise-se, o regime jurdico dos agentes pblicos contratados por tempo
determinado no trabalhista, isto , no so eles empregados celetistas, mas sim agentes
pblicos estatutrios, embora tenham o seu prprio estatuto de regncia (isto , a lei que
determina o seu regime jurdico), diferente do estatuto que regula as relaes entre a
administrao pblica e os servidores pblicos titulares de cargos efetivos e comissionados.
Podemos dizer que os agentes pblicos contratados por tempo determinado exercem funo
pblica remunerada temporria, tendo o seu vnculo funcional com a administrao pblica carter
jurdico-administrativo, e no trabalhista. Eles no tm um contrato de trabalho em sentido
prprio; o contrato que firmam com a administrao um contrato de direito pblico, que no
descaracteriza a sua condio de agentes pblicos estatutrios.
Embora os agentes pblicos temporrios tenham um contrato com o Poder Pblico, no se
trata do contrato de trabalho propriamente dito, previsto na Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT). Alis, ao pessoal temporrio da administrao pblica, de que trata o inciso IX do art. 37
da Constituio Federal, somente sero aplicveis eventuais disposies da CLT nos termos em
que a respectiva lei prpria de regncia cada ente federado deve regular em lei sua a
contratao e o regime jurdico dos seus agentes pblicos temporrios expressamente
determinar, caso tal lei o faa.
De toda sorte, frise-se, o regime jurdico dos agentes pblicos contratados por tempo
determinado no trabalhista, isto , no so eles empregados celetistas, no tm emprego
pblico. Todavia, no podem tais agentes, tampouco, ser enquadrados propriamente como
servidores pblicos estatutrios (eles tambm no tm cargo pblico), embora estejam
vinculados administrao pblica por um regime funcional de direito pblico, de natureza
jurdico-administrativa.
Podemos dizer que os agentes pblicos contratados por tempo determinado exercem funo
pblica remunerada temporria, tendo o seu vnculo funcional com a administrao pblica carter
jurdico-administrativo, e no trabalhista. Eles tm um contrato com a administrao pblica, mas
se trata de um contrato de direito pblico, e no do contrato de trabalho em sentido prprio,
previsto na CLT.
O regime de previdncia social a que esto sujeitos os agentes pblicos contratados por
tempo determinado o regime geral (RGPS), aplicvel a todos os trabalhadores civis, com
exceo dos ocupantes de cargos pblicos efetivos.
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...............
Dentre as muitas hipteses estabelecidas na Lei 8.745/1993, enumeramos algumas, que
pensamos estarem entre as mais comuns ou mais importantes:
a) assistncia a situaes de calamidade pblica;
b) combate a surtos endmicos;
b) assistncia a emergncias em sade pblica;
...............
A contratao temporria na esfera federal no feita mediante concurso pblico, mas sim por
meio de processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgao, inclusive no Dirio Oficial da
Unio.
dispensado processo seletivo na hiptese de contratao para atender s necessidades
decorrentes de calamidade pblica e de emergncia ambiental.
dispensado processo seletivo nas hipteses de contratao para atender s necessidades
decorrentes de calamidade pblica, de emergncia ambiental e de emergncias em sade pblica.
Em alguns casos, como no de contratao de professor e pesquisador visitante estrangeiro, a
Lei 8.745/1993 permite a seleo baseada somente em anlise de currculo que demonstre notria
capacidade tcnica ou cientfica do profissional. Essa regra permite concluirmos, contrario sensu, que
nos demais casos em que seja exigido o processo seletivo simplificado no ser admitida como
critrio exclusivo a anlise curricular, sendo necessria a realizao, pelos candidatos, de algum tipo
de prova que permita a seleo com base em critrios objetivos.
.......................

5) No item 1.3 foi feito o acrscimo abaixo:

1.3. Direito de greve dos servidores pblicos
...................
A lei regulamentadora do direito de greve dos servidores pblicos, requerida pela Carta da
Repblica, at hoje no foi editada. relevante registrar que, em face da desabrida inrcia de
nosso legislador, o Supremo Tribunal Federal, atribuindo sua deciso no julgamento de trs
mandados de injuno a eficcia propugnada pela denominada posio concretista geral,
determinou a aplicao temporria ao setor pblico, no que couber, da lei de greve vigente
no setor privado (Lei 7.783/1989), at que o Congresso Nacional edite a mencionada lei
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regulamentadora.
7

Um ponto relevante esclarecido por nossa Corte Suprema quanto aplicao da Lei
7.783/1989 s greves realizadas por servidores pblicos diz respeito possibilidade de a
administrao pblica proceder, mediante ato prprio, ao desconto da remunerao
correspondente aos dias de paralisao. Em diversas oportunidades, asseverou o STF que
aplicvel greve no servio pblico o art. 7 da Lei 7.783/1989, segundo o qual a adeso do
trabalhador ao movimento, em princpio, acarreta a suspenso do seu contrato de trabalho.
Embora servidores pblicos estatutrios no tenham contrato de trabalho, nosso Tribunal Excelso
firmou a orientao de que o citado artigo legal deve ser aplicado para o efeito de determinar,
como regra geral, o desconto da remunerao dos dias no trabalhados pelos servidores grevistas,
procedimento passvel de ser levado a cabo pela prpria administrao.
8

At que ocorra a devida disciplina legislativa pelo Congresso Nacional, o Supremo Tribunal
Federal fixou, tambm, as regras temporrias de competncia para a apreciao de dissdios de
greve instaurados entre o poder pblico e os servidores pblicos, nos termos seguintes:
.............

6) No item 1.4.2 foram feitos os seguintes acrscimos:

1.4.2. Limites de remunerao dos servidores pblicos (teto constitucional)
..............
O segundo acrscimo trazido pela EC 47/2005, tambm relacionado aplicao do teto
constitucional de remunerao, consiste no 12 do art. 37, que faculta aos Estados e ao Distrito
Federal fixar, em seu mbito, mediante emenda s respectivas Constituies e Lei Orgnica,
como limite nico, o subsdio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justia,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal dos Ministros
do Supremo Tribunal Federal. Esse teto nico, caso adotado, no se aplicar aos subsdios dos
deputados estaduais e distritais, nem dos vereadores, pois eles possuem limites prprios
previstos em outros dispositivos da Constituio (art. 27, 2.; art. 29, incisos VI e VII; art. 32,
3.).
Convm anotar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.154/MT, esclareceu
que privativa do Chefe do Poder Executivo estadual a iniciativa da emenda respectiva
Constituio cujo escopo seja fixar o limite nico de remunerao de que trata o 12 do art. 37
da Carta Poltica, ora em tela. Na deciso da referida ao direta, invocou o Pretrio Excelso sua
orientao, h muito consagrada, segundo a qual toda norma estadual (ou do Distrito Federal) que
verse sobre regime jurdico de servidores pblicos deve ter o seu processo legislativo iniciado
pelo Governador, em razo da obrigatoriedade de os estado observarem, por simetria, o disposto
no art. 61, 1, II, c, da Constituio Federal.
9

As principais observaes, que entendemos pertinentes, acerca dos tetos de remunerao

7
MI 670 e 708, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007; MI 712, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007.

8
Rcl-MC 6.200/RN, rel. Min. Cezar Peluso, 29.01.2009; RE 539.042/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 01.02.2010; RE 456.530/SC, rel.
Min. Joaquim Barbosa, 13.05.2010, AI 799.041/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.05.2010.
9
ADI 4.154/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, unnime, 26.05.2010.
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previstos no texto constitucional, aps a EC 41/2003 e a EC 47/2005, so as seguintes:
...............
g) relativamente ao salrio dos empregados pblicos das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista, e suas subsidirias, os tetos somente se aplicam quelas
que receberem recursos da Unio, dos estados, do Distrito Federal ou dos
municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art.
37, 9.).

O STF j teve oportunidade de asseverar que a determinao, explcita na parte final do inciso
XI do art. 37 da Constituio, segundo a qual, no mbito dos estados (e do DF), os Procuradores
esto sujeitos ao limite de remunerao aplicvel ao Poder Judicirio estadual (apesar de serem
servidores do Poder Executivo), vale para todos os procuradores, e no para uma determinada
carreira da advocacia pblica estadual.
No caso concreto, o Estado de So Paulo pretendera aplicar o limite de remunerao do Poder
Judicirio somente para a carreira dos Procuradores do Estado, submetendo outra carreira, a dos
Procuradores Autrquicos estaduais, ao teto de remunerao aplicvel ao Poder Executivo.
Considerou o Pretrio Excelso que essa discriminao no encontra respaldo na Constituio da
Repblica, uma vez que, no seu art. 37, XI, ao utilizar o termo Procuradores, ela o faz de forma
genrica, desautorizando o estabelecimento de distines, quanto ao limite de remunerao, entre
as diversas carreiras de procuradores eventualmente existentes em determinado estado (ou no
DF).
10

Por fim, sobremaneira relevante registrar que o Supremo Tribunal Federal julgou
inconstitucional o estabelecimento de limites diferentes de remunerao para os
magistrados estaduais e federais. A Corte Suprema, enfatizando o carter nacional e unitrio do
Poder Judicirio, entendeu que se estaria violando o princpio da isonomia, pelo estabelecimento,
sem nenhuma razo lgico-jurdica que o justifique, de tratamento discriminatrio entre
magistrados federais e estaduais que desempenham iguais funes e se submetem a um s
estatuto de mbito nacional (LC 35/1979), restando ultrapassados, desse modo, pela EC 41/2003 e
pela EC 47/2005, os limites do poder constituinte de reforma.

7) No item 1.4.4 foram feitos o acrscimo e a substituio abaixo:
1.4.4. Vedao vinculao e equiparao de remuneraes
...............
J no julgamento da ADI 64/RO, rel. Min. Crmen Lcia, em 21.11.2007, o STF declarou
inconstitucional, tambm por violar o inciso XIII do art. 37 da Constituio, lei estadual que,
literalmente, vinculava a poltica salarial dos respectivos servidores pblicos poltica dos
funcionrios pblicos proposta pela Unio.
11


10
RE 558.258/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 09.11.2010 (vide Informativo 608 do STF)
11
Cumpre anotar que, na mesma ADI 64/RO, o Pretrio Excelso asseverou que a citada lei estadual violava tambm, entre outros, o inciso
X do art. 37 da Carta Poltica, que estabelece que a remunerao dos servidores pblicos somente pode ser fixada ou alterada por lei
especfica.
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Cabe citar, ainda, o disposto na Smula 681 do STF, cujo enunciado reproduzimos abaixo:
681 inconstitucional a vinculao do reajuste de vencimentos de servidores
estaduais ou municipais a ndices federais de correo monetria.
Como ltimo exemplo de aplicao do preceito constitucional ora em estudo, mencionamos a
deciso proferida na ADI 285/RO, rel. Min. Crmen Lcia, em 04.02.2010, ocasio em que nosso
Tribunal Maior fulminou lei do Estado de Rondnia, por afronta ao art. 37, XIII, do Texto Magno, a
qual estabelecia reajuste peridico automtico do vencimento bsico dos respectivos servidores
pblicos em percentual igual ao da variao acumulada do ndice de Preos ao Consumidor
(IPC).
12
Cabe registrar, alis, que a Smula 681 do STF especfica quanto a essa matria,
consoante abaixo se l:
681 inconstitucional a vinculao do reajuste de vencimentos de servidores
estaduais ou municipais a ndices federais de correo monetria.
Por fim, deve-se salientar que a norma constitucional em comento dirige-se ao legislador
ordinrio: vedada lei a criao de vinculaes e equiparaes de espcies remuneratrias no
servio pblico. Quando a prpria Constituio Federal as estabelece, evidente a sua
legitimidade, como ocorre, exemplificativamente:
...................

8) No item 1.4.6 foi feito o acrscimo abaixo:

1.4.6. Irredutibilidade dos vencimentos e subsdios
.................
Por exemplo, uma remunerao integrada por vencimento bsico de R$ 1.000,00, adicional X
de 20% sobre o vencimento e um outro adicional Y de 30% sobre o vencimento (total de R$
1.500,00), pode ser alterada por lei, sem qualquer inconstitucionalidade, passando, por hiptese,
seguinte composio: vencimento bsico de R$ 1.300,00, extino do adicional X e alterao do
adicional Y, que deixa de ser um percentual calculado sobre o vencimento e passa a ter o valor
fixo de R$ 200,00. Note-se que o valor final da remunerao permanece em R$ 1.500,00, portanto,
considera-se respeitada a irredutibilidade, no obstante tenha havido supresso de um adicional e
modificao no valor (reduo) e na forma de clculo de outro.
oportuno registrar, tambm, que o STF j teve oportunidade de declarar incompatvel com
os princpios constitucionais da presuno de inocncia (art. 5, LVII) e da irredutibilidade de
vencimentos e subsdios (art. 37, XV) norma constante de lei estadual que previa desconto na
remunerao de servidores pblicos afastados de suas funes por responderem a processo penal
relativo a suposto cometimento de crime funcional. Decidiu nossa Corte Suprema que a referida lei,
anterior Constituio de 1988, no foi por esta recepcionada, porquanto representa verdadeira
antecipao da pena, antes da eventual condenao, pouco importando o fato de estar prevista a


12
A notcia do julgado veiculada no Informativo 573 do STF textualmente afirma que o reajuste automtico de vencimentos de servidores
pblicos, tomando-se como base a variao de indexadores de atualizao monetria, desrespeita a autonomia dos Estados-membros e a
vedao constitucional de vinculao, para efeito de remunerao de servidores pblicos, nos termos dos artigos 25 e 37, XIII, da CF (ADI
285/RO, rel. Min. Crmen Lcia, 04.02.2010).
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devoluo das diferenas, no caso de absolvio. Afirmou, ainda, nosso Tribunal Excelso que a lei
em foco implicaria reduo de vencimentos ou subsdios de servidores pblicos em hiptese no
enquadrada nas excees expressamente estabelecidas no inciso XV do art. 37 da Carta
Poltica.
13

Por ltimo, devemos enfatizar que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal afirma que
essa irredutibilidade dos vencimentos e subsdios nominal, ou seja, no confere direito a
reajustamento em decorrncia de perda de poder aquisitivo da moeda. Assim, no importam os
ndices de inflao; mantidos inalterados os vencimentos estar respeitado o direito
irredutibilidade. Em poucas palavras: inexiste garantia de irredutibilidade real de vencimentos ou
subsdios.
....................

9) No item 4 foram feitos os acrscimos e a substituio abaixo:

4. REGIME DE PREVIDNCIA DOS SERVIDORES PBLICOS
A Constituio trata, em seu art. 40, do regime de previdncia social aplicvel aos servidores
titulares de cargos efetivos da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, includas
as respectivas autarquias e fundaes.
O regime de previdncia a que esto submetidos esses servidores pblicos diferente do
regime geral, a que esto sujeitos os demais trabalhadores, no s os da iniciativa privada regidos
pela CLT, autnomos e outros, mas tambm os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo
em comisso, cargo temporrio e emprego pblico.
O regime de previdncia prprio dos servidores estatutrios j foi profundamente alterado, por
duas vezes, desde a promulgao da Carta de 1988, mediante emendas constitucionais que
ficaram conhecidas como reformas da previdncia social. A primeira dessas reformas operou-se
por meio da EC 20/1998, a qual modificou significativamente no s o regime prprio, mas tambm
o regime geral de previdncia social (RGPS). A segunda reforma, cujo instrumento foi a EC
41/2003, concentrou-se quase exclusivamente no regime prprio dos servidores pblicos
estatutrios.
importante frisar que somente os servidores pblicos titulares de cargos efetivos fazem jus
a esse regime de previdncia, chamado regime prprio (ou peculiar), justamente por ser
diferente do regime de previdncia denominado regime geral, a que se sujeitam os demais
trabalhadores, no s os da iniciativa privada regidos pela CLT, autnomos e outros, mas tambm
os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comisso, cargo temporrio e emprego
pblico. O 13 do art. 40 do Texto Magno no deixa margem a dvida quanto a esse ponto, ao
estabelecer:
13 Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em
lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de
emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social.
O Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de afirmar que obrigatria para todos os

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RE 482.006/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 07.11.2007 (ver Informativo 487 do STF).
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entes federados a observncia da regra vazada no dispositivo supratranscrito, declarando
inconstitucional lei estadual que pretendeu estender aos respectivos servidores no efetivos o
regime prprio de previdncia disciplinado no art. 40 da Carta Poltica.
14

O regime de previdncia prprio dos servidores estatutrios efetivos j foi profundamente
alterado, por duas vezes, desde a promulgao da Carta de 1988, mediante emendas
constitucionais que ficaram conhecidas como reformas da previdncia social. A primeira dessas
reformas operou-se por meio da EC 20/1998, a qual modificou significativamente no s o regime
prprio, mas tambm o regime geral de previdncia social (RGPS). A segunda reforma, cujo
instrumento foi a EC 41/2003, concentrou-se quase exclusivamente no regime prprio dos
servidores pblicos estatutrios (RPPS).
Pequenas modificaes foram novamente introduzidas em 2005, por meio da EC 47/2005
resultante da aprovao parcial de uma proposta de emenda constitucional (PEC) conhecida como
PEC Paralela , que atenuou algumas das perdas de direitos previdencirios que os servidores
pblicos tiveram com a EC 41/2003.
..................
tambm vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime prprio de previdncia dos estatutrios, ressalvados,
nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores (art. 40, 4.):

a) portadores de deficincia;
b) que exeram atividades de risco;
c) cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a
integridade fsica.
No obstante essa restrio, vazada no 4 do art. 40 da Carta Poltica, o Supremo Tribunal
Federal possui jurisprudncia consolidada segundo a qual os agentes pblicos que estavam
sujeitos ao regime celetista antes da Constituio de 1988 e, por fora da exigncia de regime
jurdico nico introduzida com a promulgao dela, foram transformados em servidores estatutrios
tm direito adquirido a contagem especial do tempo de servio prestado como celetistas em
condies insalubres, perigosas ou penosas, nos termos estabelecidos na legislao poca
aplicvel.
15

Os proventos de aposentadoria sero calculados a partir das remuneraes utilizadas como
base para as contribuies do servidor tanto ao regime prprio quanto, se for o caso, ao regime
geral (art. 40, 3.). A forma de clculo dever ser estabelecida em lei.

10) No item 5.6 foi feito o seguinte acrscimo:
5.6. Estgio probatrio

14
ADI 3.106/MG, rel. Min. Eros Grau, 14.04.2010.
15
RE 258.327/PB, rel. Min. Ellen Gracie, 09.12.2003; RE 255.827/SC, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2005; AI-AgR 398.502/SC, rel. Min. Gilmar
Mendes, 24.10.2006; RE-AgR 473.895/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, 14.11.2006; RE 539.103/PB, rel. Min. Crmen Lcia, 17.10.2008.
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28

.................
Nossa Corte Suprema j teve oportunidade de asseverar, tambm, que a inassiduidade em
decorrncia de greve no pode implicar a exonerao de servidor em estgio probatrio, uma vez
que essa ausncia no teria como motivao a vontade consciente de no comparecer ao trabalho
simplesmente por no comparecer ou por no gostar de trabalhar. No dizer do Pretrio Excelso, a
adeso do servidor ao movimento grevista configuraria inassiduidade imprpria, resultante de um
movimento de paralisao da categoria em busca de melhores condies de trabalho. Em suma,
decidiu o STF que, mesmo no estando ainda regulamentado em lei o direito de greve dos
servidores pblicos, certo que se trata de um direito constitucionalmente assegurado (CF, art. 37,
VII), motivo pelo qual a participao em movimento grevista, com a conseqente ausncia ao
servio, mesmo estando o servidor no perodo probatrio, no caracteriza inassiduidade para efeito
de sua reprovao no estgio e conseqente exonerao.
16

Posteriormente, o Plenrio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.235/AL, decidiu,
de forma mais abrangente, que ferem a Carta de 1988 disposies legais que estabeleam
sanes administrativas diferenciadas para o servidor que esteja em estgio probatrio, pelo
simples fato de ele haver aderido a greve. Entende o Pretrio Excelso que no existe, na
Constituio Federal, base para que se faa distino entre servidores em estgio probatrio e os
demais, em funo de participao em movimentos grevistas. Ademais, tal discriminao, segundo
assinalou a Corte Suprema, viola, em um plano mais genrico, o princpio da isonomia. Sob esses
fundamentos, foi declarada inconstitucional lei do Estado de Alagoas que determinava a
exonerao de servidor pblico que estivesse em estgio probatrio, caso ficasse comprovado que
ele havia paralisado o exerccio do seu cargo a ttulo de greve.
17

Em outros julgados, o Supremo Tribunal Federal deixou assente que o estgio probatrio no
protege o servidor na hiptese de extino do cargo, ou seja, se o cargo for extinto, o servidor no
estvel que esteja em estgio probatrio ser exonerado.

11) No item 5.10.2.1 foram feitos o acrscimo e a substituio abaixo:
5.10.2.1. Indenizaes
..............
Cabe registrar que a concesso e o pagamento de dirias, na esfera federal, esto
regulamentados pelo Decreto 5.992/2006 e alteraes posteriores.
c) indenizao de transporte (art. 60);
A indenizao de transporte devida ao servidor que realiza servios externos utilizando meio
de transporte prprio. As despesas que o servidor efetua para deslocar-se no exerccio de suas
atribuies so a ele ressarcidas por meio dessa indenizao, que geralmente paga por dia de
deslocamento. D ensejo a essa indenizao, por exemplo, a realizao de visita a
estabelecimentos comerciais realizada por fiscais de tributos em que eles utilizem seus prprios
veculos para transporte.

16
RE 226.966/RS, rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, 11.11.2008 (vide Informativo 528 do
STF).

17
ADI 3.235/AL, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 04.02.2010.
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A indenizao de transporte devida ao servidor que, por opo, e condicionada ao interesse
da administrao, realizar despesas com utilizao de meio prprio de locomoo para
execuo de servios externos inerentes s atribuies prprias do cargo que ocupa, efetivo
ou comissionado, atestados pela chefia imediata. A indenizao corresponde a um valor dirio e
s pode ser paga ao servidor que estiver no efetivo desempenho das atribuies do cargo, efetivo
ou comissionado, vedado o cmputo das ausncias e afastamentos, ainda que considerados em
lei como de efetivo exerccio.
Essa indenizao est regulamentada pelo Decreto 3.184/1999, alterado pelo Decreto
7.132/2010.

d) auxlio-moradia (arts. 60-A a 60-E).
...............

12) Por fim, ainda no Captulo 7, todas as citaes MP 479/2009 foram substitudas por
citaes lei resultante da sua converso: Lei 12.269/2010.



CAPTULO 9

1) No final do item 4 foi acrescentado o subitem 4.8, integralmente reproduzido abaixo:

4. PRERROGATIVAS DE DIREITO PBLICO DA ADMINISTRAO CONTRATANTE
(CLUSULAS EXORBITANTES)
......................
4.8. Exigncia de medidas de compensao
A Lei 12.349/2010, resultante da converso, com alteraes, da Medida Provisria 495/2010,
introduziu significativas mudanas na Lei 8.666/1993, com o escopo, principalmente, de possibilitar
que as licitaes pblicas passem a ser utilizadas como instrumento de promoo do
desenvolvimento nacional sustentvel.
A ideia bsica impregnada de um ntido color ideolgico de que as compras
governamentais tm um peso to grande na formao da demanda agregada nacional que podem,
e devem, ser utilizadas para, entre outros objetivos, fortalecer o mercado interno, aumentando,
com isso, o emprego e a renda e, no fim das contas, estimular o desenvolvimento do Pas.
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Ademais, o prprio poder de barganha do Estado, decorrente do vulto das compras de bens e
servios que realiza, permite que ele imponha queles que desejam com ele contratar condies
que normalmente no seriam aceitas pelo setor privado. Tal raciocnio no novo. Entre
particulares absolutamente corriqueiro que o negociador de grande porte utilize como
instrumento de presso o tamanho potencial das suas contrataes presentes e futuras para
obter da contraparte concesses e vantagens com as quais ela jamais consentiria caso estivesse
negociando com parceiros menores.
Pois bem, com a edio da Lei 12.349/2010, essa mesma lgica concernente ao poder de
barganha dos grandes compradores ao lado do objetivo de promover o desenvolvimento nacional
passou ter possibilidade de ser adotada nas contrataes realizadas pelo poder pblico.
Deveras, essa lei acrescentou ao art. 3 da Lei 8.666/1993 o 11, com a seguinte redao:

11. Os editais de licitao para a contratao de bens, servios e obras
podero, mediante prvia justificativa da autoridade competente, exigir que o
contratado promova, em favor de rgo ou entidade integrante da
administrao pblica ou daqueles por ela indicados a partir de processo
isonmico, medidas de compensao comercial, industrial, tecnolgica ou
acesso a condies vantajosas de financiamento, cumulativamente ou no, na
forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.
A primeira observao pertinente que a imposio das exigncias a que se refere o transcrito
11 discricionria: ser feita a critrio da administrao, conforme anlise efetuada em cada
caso e devidamente justificada.
O segundo ponto relevante a apontar que o dispositivo abrange contratos cujo objeto seja o
fornecimento de bens, a prestao de servios ou a realizao de obras.
Em terceiro lugar, nota-se que so duas as espcies de exigncias que podem ser feitas,
cumulativamente ou no, desde que previstas no edital de licitao, a saber:
a) que o contratado promova, em favor de rgo ou entidade da administrao,
ou em favor de pessoas que ela indique, medidas de compensao comercial,
industrial ou tecnolgica; e
b) que o contratado promova, em favor de rgo ou entidade da administrao,
ou em favor de pessoas que ela indique, acesso a condies vantajosas de
financiamento.
Exemplo de situao em que tais exigncias poderiam ser feitas teramos no caso de uma
concorrncia internacional mediante a qual o governo brasileiro pretendesse adquirir uma ampla
rede de radares de grande porte, visando a modernizar o controle de todo o espao areo
nacional. O edital poderia exigir do futuro contratado medidas de compensao comercial como a
obteno de acesso favorecido aos mercados do pas cuja empresa vencesse a licitao , ou,
ainda exemplificando, medidas de compensao tecnolgica como a transferncia de
conhecimento das tecnologias empregadas nos radares para uso por empresas brasileiras
fabricantes de componentes eletrnicos relacionados a essa rea. Continuando o exemplo, poderia
o edital, cumulativamente ou no, exigir que a empresa que se sagrasse vencedora obtivesse, com
o seu pas ou com instituies internacionais, condies vantajosas de financiamento para o
governo brasileiro pagar as compras efetuadas.
Acerca desse acrscimo do 11 ao art. 3 da Lei 8.666/1993, faz-se oportuno transcrever o
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trecho a ele relativo constante da exposio de motivos que acompanhou a publicao da Medida
Provisria 495/2010, a fim de auxiliar no esclarecimento dos objetivos perseguidos:

A compensao de que trata o 11 do art. 3 da Lei n 8.666, de 1993,
consiste na faculdade de que os editais de licitao para contratao de bens,
servios e obras exijam que o contratado promova, em favor da Administrao
Pblica, ou daqueles por ela indicados, medidas de compensao comercial,
industrial, tecnolgicas, ou de acesso a condies vantajosas de financiamento,
cumulativamente ou no, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal.
Este sistema, j adotado por diversos pases, objetiva: (i) a ampliao do
investimento direto estrangeiro; (ii) o aumento da competitividade e da
produtividade da indstria nacional; (iii) o acesso a novas tecnologias e a
ampliao do domnio do conhecimento tecnolgico; (iv) a abertura de novos
mercados; (v) o desenvolvimento da indstria nacional; (vi) o aumento da
participao de bens e servios nacionais no mercado externo; (vii) a promoo
do equilbrio ou supervit da balana comercial.
Por fim, interessante destacar que a parte final do 11 do art. 3, acima reproduzido, prev
que as exigncias a que ele se refere ocorram na forma estabelecida pelo Poder Executivo
federal. Como a Lei 8.666/1993 contm normas gerais aplicveis a todos os entes federados,
estranha essa previso de regulamentao de um de seus dispositivos que no est
expressamente restrito Unio pelo Poder Executivo federal. A bem da verdade, no difcil
perceber que a norma vazada no 11 em foco tem o seu campo de aplicao por excelncia nas
licitaes de mbito internacional promovidas pelo governo brasileiro, isto , pela Unio. Mas, pelo
menos literalmente, o pargrafo no est limitado a essa hiptese, fato que, vale repetir, torna
realmente inusitada essa referncia a regulamentao somente pelo Poder Executivo federal.
Em sntese, embora o 11 do art. 3 da Lei 8.666/1993, includo pela Lei 12.349/2010, no
esteja inserido entre as disposies especificamente concernentes aos contratos administrativos,
certo que, segundo nossa interpretao, ele efetivamente deve ser acrescentado lista de
clusulas exorbitantes, uma vez que traduz prerrogativa da administrao pblica passvel de ser
imposta unilateralmente aos administrados.

2) O item 5 passou a ter a seguinte redao (reproduo integral do item):

5. PRAZO DE DURAO E PRORROGAO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Como regra geral, a durao dos contratos administrativos limitada vigncia dos
respectivos crditos oramentrios (art. 57, caput). A Lei 8.666/1993, entretanto, estabelece as
seguintes excees:
a) contratos relativos aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse
da administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatrio (art. 57, I);
b) contratos relativos prestao de servios a serem executados de forma contnua, que
podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas
obteno de preos e condies mais vantajosas para a administrao, limitada a
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sessenta meses (art. 57, II). Esse prazo, em carter excepcional, poder ser prorrogado
por at doze meses, devendo essa prorrogao adicional ser devidamente justificada,
sendo exigida, ainda, autorizao da autoridade superior (art. 57, 4.);
c) contratos relativos ao aluguel de equipamentos e a utilizao de programas de
informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at quarenta e oito meses
aps o incio da vigncia do contrato;
d) contratos celebrados nas hipteses de licitao dispensvel previstas nos incisos IX, XIX,
XXVIII e XXXI do art. 24 da Lei 8.666/1993, os quais podero ter vigncia por at cento e
vinte meses, caso haja interesse da administrao (art. 57, V).
18

A exceo descrita na letra d, acima, foi acrescentada ao art. 57 da Lei 8.666/1993 pela Lei
12.349/2010, resultante da converso, com alteraes, da Medida Provisria 495/2010. Para
auxiliar no esclarecimento do seu contedo e da sua finalidade faz-se oportuno transcrever o
trecho a ela relativo constante da exposio de motivos que acompanhou a publicao da Medida
Provisria 495/2010:

Outra modificao preconizada, refere-se incluso do inciso V ao artigo 57 da
Lei n 8.666, de 1993, que dispe sobre a definio de prazo mais prolongado,
de at 120 meses, para a vigncia dos contratos decorrentes dos incisos IX,
XIX, XXVIII e XXXI do artigo 24 da Lei de Licitaes, atinentes dispensa de
licitao em contratos que versem sobre segurana nacional e temas de
interesse tecnolgico. As referidas contrataes muitas vezes exigem
investimentos significativos do agente privado, fornecedor do Estado. No raro
do interesse pblico, mediante a compra de grandes volumes, viabilizar a
infra-estrutura de produo privada de carter estratgico. Assim, a
possibilidade de vigncia, pelo perodo proposto, garante a viabilidade das
aes e rene condies para assegurar maior efetividade aos recursos
pblicos alocados em contratos dessa natureza.
Cabe, ainda, observar que, no caso das parcerias pblico-privadas, o prazo de vigncia do
contrato no pode ser inferior a cinco anos, nem superior a trinta e cinco anos, incluindo eventual
prorrogao (Lei 11.079/2004, art. 5., I).

18
Transcrevem-se, abaixo, os incisos do art. 24 da Lei 8.666/1993 que contm as hipteses de licitao dispensvel nas quais o respectivo
contrato pode ter durao de at 120 meses, caso haja interesse da administrao:
Art. 24. dispensvel a licitao:
............
IX quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da
Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
............
XIX para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver
necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer
de comisso instituda por decreto;
............
XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade
tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do rgo;
............
XXXI nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3, 4, 5 e 20 da Lei n 10.973, de 2 de dezembro de 2004,
observados os princpios gerais de contratao dela constantes.
A Lei 10.973/2004 dispe sobre incentivos inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo e d outras providncias.


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O Supremo Tribunal Federal j decidiu que, mesmo nas hipteses em que a lei prev a
possibilidade de prorrogao da durao do contrato ao trmino do prazo inicialmente estipulado
caso, por exemplo, dos contratos relativos prestao de servios a serem executados de forma
contnua , o particular contratado tem mera expectativa de direito, cabendo administrao
contratante, discricionariamente, decidir se prorrogar o contrato, ou se realizar uma nova
licitao para celebrar um outro ajuste (MS 26.250 e MS 27.008, rel. Min. Ayres Britto, Pleno,
unnime, 17.02.2010).
Assevera o 3. do art. 57 da Lei 8.666/1993 que vedado o contrato com prazo de vigncia
indeterminado. Observamos que, no obstante essa regra expressa, os contratos de concesso de
direito real de uso de bem pblico podem ser celebrados sem prazo certo (art. 7. do Decreto-Lei
271/1967, com a redao dada pela Lei 11.481/2007). Ainda, o Decreto 6.017/2007 admite que os
contratos de consrcio pblico de que trata a Lei 11.107/2005 sejam firmados por prazo
indeterminado (os consrcios pblicos, todavia, no so contratos administrativos propriamente ditos,
regidos pela Lei 8.666/1993, mas sim ajustes celebrados entre entes federados para a consecuo
de objetivos de interesse comum).
A lei enumera situaes que do ensejo a prorrogao dos prazos de incio de execuo, de
concluso e de entrega dos contratos administrativos. Devero ser mantidas as demais clusulas
do contrato e assegurada a manuteno de seu equilbrio econmico-financeiro. Tais regras
esto no 1. do art. 57 da Lei 8.666/1993, cuja transcrio faz-se oportuna:

1. Os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de entrega
admitem prorrogao, mantidas as demais clusulas do contrato e assegurada
a manuteno de seu equilbrio econmico-financeiro, desde que ocorra algum
dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I alterao do projeto ou especificaes, pela Administrao;
II supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho vontade das
partes, que altere fundamentalmente as condies de execuo do contrato;
III interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de trabalho
por ordem e no interesse da Administrao;
IV aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites
permitidos por esta Lei;
V impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro
reconhecido pela Administrao em documento contemporneo sua
ocorrncia;
VI omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao, inclusive
quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou
retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das sanes legais
aplicveis aos responsveis.
Toda prorrogao de prazo dever ser justificada por escrito e previamente autorizada
pela autoridade competente para celebrar o contrato (art. 57, 2.).

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3) No item 6 foi feito o acrscimo abaixo:
6. RESPONSABILIDADE PELA EXECUO DO CONTRATO E RESPECTIVOS
ENCARGOS
......................
Assevera o 1. do art. 71, categoricamente, que a inadimplncia do contratado quanto aos
encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere administrao pblica a
responsabilidade pelo respectivo pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir
a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o registro de imveis.
Diferentemente, o 2. do mesmo art. 71 preceitua que a administrao pblica responde
solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do
contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991.
relevante registrar que a constitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei 8.666/1993 foi
expressamente declarada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento da ADC
16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, em 24.11.2010.
19
A controvrsia jurisprudencial que acarretou o
ajuizamento e o conhecimento da referida ao declaratria de constitucionalidade (ADC) originou-
se a partir da redao dada ao inciso IV da Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho pela
Resoluo TST 96/2000, a saber:

IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto
quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das
autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades
de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e
constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de
21.06.1993).
Com base no enunciado acima reproduzido, a Justia do Trabalho sistematicamente vinha
reconhecendo a responsabilidade da administrao pblica contratante por encargos trabalhistas
inadimplidos, originalmente devidos pelo contratado aos seus empregados, de modo automtico,
sem qualquer anlise acerca de eventual omisso culposa da administrao quanto ao seu poder-
dever de fiscalizao, ou de qualquer outro aspecto que, no caso concreto, pudesse justificar a
responsabilizao subsidiria da administrao pelos referidos encargos trabalhistas.
Simplesmente, os juzes e tribunais do trabalho atribuam administrao pblica contratante
(tomadora do servio) responsabilidade subsidiria pelos encargos trabalhistas relativos aos
empregados do particular contratado (prestador do servio) de forma objetiva, afastando
automaticamente o 1 do art. 71 da Lei 8.666/1993, embora sem declarar explicitamente a sua
inconstitucionalidade expediente que, ademais, em muitos casos, implica afronta Smula
Vinculante 10.
20

Pois bem, em face desse quadro, nossa Corte Mxima entendeu existir controvrsia
jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento da ADC 16/DF e, julgando o seu mrito, declarou
compatvel com a Constituio de 1988 o 1 do art. 71 da Lei 8.666/1993. Na oportunidade,
esclareceu o Pretrio Excelso que possvel, sim, em determinado caso concreto, ocorrer de o

19
Vide Informativo 610 do STF.
20
Smula Vinculante 10 Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no
declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.
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35

Poder Judicirio constatar a presena de circunstncias que o levem a responsabilizar a
administrao pblica contratante (tomadora do servio) por alguma inadimplncia do particular
contratado (prestador do servio) para com os seus empregados ou terceiros, hiptese em que
prevalecer sobre o 1 do art. 71 da Lei 8.666/1993 a eventual norma jurdica responsabilizadora
especfica invocada na lide. O que no se admite o afastamento automtico desse dispositivo
legal, como se ele fora inconstitucional, generalizando-se a responsabilizao subsidiria da
administrao pblica, de forma objetiva, conforme vinha sendo feito pela Justia do Trabalho com
base no inciso IV da Smula 331 do TST.
21

Os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas tcnicas oficiais para a boa execuo
do objeto do contrato correm por conta do contratado, salvo disposies em contrrio constantes
do edital, do convite ou de ato normativo (art. 75).
.............................

CAPTULO 10

1) O item 2 passou a ter a seguinte redao (reproduo integral do item):

2. CONCEITO, FINALIDADE E OBJETO DA LICITAO
A doutrina conceitua licitao como um procedimento administrativo, de observncia
obrigatria pelas entidades governamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes,
deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados em com elas
travar determinadas relaes de contedo patrimonial, uma vez preenchidos os requisitos mnimos
necessrios ao bom cumprimento das obrigaes a que eles se propem.
Licitao traz nsita a idia de disputa isonmica ao fim da qual ser selecionada a proposta
mais vantajosa aos interesses da administrao com vistas celebrao de um contrato
administrativo, entre ela e o particular vencedor do certame, para a realizao de obras, servios,
concesses, permisses, compras, alienaes ou locaes.
importante observar que a Lei 8.666/1993 sofreu substancial mudana, especialmente no
que respeita noo de igualdade entre os participantes no procedimento licitatrio, com a
edio da Lei 12.349/2010, resultante da converso, com alteraes, da Medida Provisria
495/2010.
Muito embora o inciso XXI do art. 37 da Constituio Federal que no foi modificado exija,
literalmente, que nas licitaes seja assegurada igualdade de condies a todos os concorrentes,
nosso legislador ordinrio, por meio da Lei 12.349/2010, conferiu uma interpretao bastante
elstica a essa noo de igualdade, possibilitando que sejam concedidas grandes vantagens
competitivas a empresas produtoras de bens manufaturados nacionais ou prestadoras de servios
nacionais, que atendam a normas tcnicas brasileiras, conforme ser examinado adiante.

21
Com fundamento na Smula Vinculante 10, e tendo em conta o que foi decidido na ADC 16/DF, o Supremo Tribunal Federal tem cassado
decises da Justia do Trabalho que, baseadas no inciso IV da Smula 331 do TST, responsabilizam automaticamente a administrao
pblica contratante (tomadora do servio) por encargos trabalhistas inadimplidos, originalmente devidos pelo contratado (prestador do
servio) aos seus empregados (Rcl 7.711/RO; Rcl 7.712/RO; Rcl 7.868/SE; Rcl 7.901/AM, todas julgadas em 25.11.2010, rel. Min. Crmen
Lcia).


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36

As referidas vantagens competitivas que a lei chama de margem de preferncia alteraram
de tal modo a noo de igualdade aplicvel ao procedimento licitatrio que o legislador entendeu
necessrio modificar o caput do art. 3 da Lei 8.666/1993, dispositivo principiolgico fundamental
acerca das licitaes. Na sua redao original, esse artigo enunciava, simplesmente, que a
licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar
a proposta mais vantajosa para a administrao. Pois bem, com o objetivo de estabelecer,
conceitualmente, uma espcie de contraponto primazia absoluta do princpio da igualdade, que
era evidente na redao original do caput do art. 3, e de harmonizar com a isonomia a
concesso de grandes vantagens a empresas produtoras de bens e servios nacionais, a Lei
12.349/2010 modificou a redao do dispositivo em comento, de sorte que, hoje, ele assevera que
a licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo
da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional
sustentvel.
Alm de conter regras destinadas a favorecer o mercado local de bens e servios, a Lei
12.349/2010 trouxe diversas normas cujo escopo fortalecer os setores de pesquisa e inovao
tecnolgica nacionais, possibilitando at mesmo a realizao de licitaes restritas a bens e
servios com tecnologia desenvolvida no Pas. Uma das ideias por trs dessa reserva que o
direcionamento, ao mercado nacional, das compras pblicas, dado o seu vulto, poder contribuir
para viabilizar cadeias industriais que necessitam de escala, o que frequente em setores de
tecnologia avanada.
Em suma, seguindo polticas que j so adotadas em alguns pases, o Brasil passa a utilizar o
enorme peso econmico das compras governamentais como um instrumento teoricamente apto a
promover o desenvolvimento nacional, sobretudo fortalecendo empresas que devero gerar
emprego e aumento da renda no mbito domstico e empresas voltadas para os setores de
pesquisa e de criao de tecnologias nacionais. Trata-se de orientao impregnada de forte matiz
ideolgico, de eficcia bastante discutvel, no s do ponto de vista da teoria econmica, mas,
sobretudo, quanto ao seu funcionamento na prtica (aumentam muito as brechas para desvios e
favorecimentos esprios). De toda sorte, aqueles que a defendem e propugnam a sua validade
constitucional asseveram estar contribuindo para tornar efetivo o objetivo fundamental da
Repblica Federativa do Brasil insculpido no inciso II do art. 3 da Carta Poltica de 1988: garantir
o desenvolvimento nacional.
Anote-se que as disposies da Lei 12.349/2010, por expressa determinao de seu art. 2,
aplicam-se modalidade prego de licitao, disciplinada pela Lei 10.520/2002.
No sabemos se as alteraes perpetradas pela Lei 12.349/2010 sero futuramente
consideradas inconstitucionais. Enquanto elas estiverem vigendo, nossa opinio que no mais se
pode afirmar que o princpio da isonomia seja a diretriz maior dos procedimentos de licitao.
Atualmente, to importante quanto a necessidade de observar o princpio da isonomia o
desiderato de promover o desenvolvimento nacional sustentvel, o que se traduz, consoante a
lei, na possibilidade de concesso de grandes vantagens a empresas que almejem fornecer
administrao pblica produtos manufaturados nacionais e servios nacionais, bem como a
empresas voltadas ao desenvolvimento de tecnologias brasileiras.

2) O item 3.3 teve sua redao modificada e houve o acrscimo do subitem 3.3.1, conforme
reproduo integral abaixo (renumerou-se, por conseguinte, o subitem 3.3.1 anterior, que passou a
ser o subitem 3.3.2, sem modificao substancial em seu texto):

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3.3. Igualdade entre os licitantes
Com base na redao original da Lei 8.666/1993, no seria exagero afirmar que, a respeito
das licitaes pblicas, o legislador erigiu o princpio da isonomia, na escala de importncia, ao
mais elevado patamar, em que pese a evidente relevncia de todos os postulados, expressos e
implcitos, apontados pela doutrina, pela jurisprudncia e pelo prprio texto legal como
orientadores dos procedimentos licitatrios.
Deveras, em sua redao original, o caput do art. 3 da Lei 8.666/1993 dispositivo em que
esto explicitados os mais importantes princpios pertinentes s licitaes pblicas mencionava
em destaque a exigncia de observncia da isonomia e, logo em seguida, afirmava
categoricamente que a licitao deve ser processada e julgada em estrita conformidade, dentre
outros, com o princpio da igualdade. Trata-se de repetio intencional isonomia e igualdade so
vocbulos sinnimos, no contexto da lei em apreo , em que o evidente intuito reforar a
vedao a discriminaes injustificadas entre os concorrentes.
Pois bem, um pequeno acrscimo, porm sobremaneira significativo, foi trazido redao do
caput do art. 3 da Lei 8.666/1993 pela Lei 12.349/2010, resultante da converso, com alteraes,
da Medida Provisria 495/2010. Simplesmente, o dispositivo, agora, enuncia, como objetivo das
licitaes, ao lado da garantia de observncia do princpio da isonomia, a promoo do
desenvolvimento nacional sustentvel. Permanece no texto a meno intencionalmente
redundante ao princpio da igualdade, mas, conforme se ver, o fato de o objetivo de promover o
desenvolvimento nacional sustentvel ter sido posto lado a lado com o de garantir a observncia
do princpio constitucional da isonomia teve o intuito de tornar coerentes com o arcabouo
principiolgico vazado no caput do art. 3 da Lei 8.666/1993 diversas regras de preferncia
endereadas a empresas produtoras de bens e servios nacionais e a empresas ligadas aos
setores de pesquisa e inovao tecnolgica nacionais.
Pode-se dizer que, atualmente, embora no tenha sido literalmente modificada, no caput do
art. 3 da Lei 8.666/1993, a assero de que a licitao visa a selecionar a proposta mais
vantajosa para a administrao, o contedo dessa expresso deve ser entendido de modo diverso
daquele verificado antes da Lei 12.349/2010. De fato, at ento, a proposta mais vantajosa para
a administrao pblica numa licitao, sem dvida, deveria ser determinada precipuamente sob o
prisma econmico. Mesmo que a licitao no fosse do tipo menor preo, sempre se considerava
mais vantajosa a proposta em que a relao custo-benefcio se mostrasse mais favorvel para a
administrao, levando em conta especificamente aspectos econmicos concernentes quele
contrato que resultaria da licitao. Agora, a leitura sistemtica da Lei 8.666/1993 permite afirmar
que, dependendo da licitao, ser mais vantajosa a proposta que apresente, sim, a melhor
relao custo-benefcio, porm, levando em conta no somente aquele contrato especfico que
ser celebrado, mas tambm os benefcios indiretos, mediatos e de longo prazo que a proposta
considerada vencedora proporcionar ao Brasil, ao desenvolvimento nacional.
A nosso ver, possvel que venha a ser considerado um problema para a legitimao dessa
verdadeira mudana no perfil das licitaes pblicas o fato de nenhuma alterao haver sido feita
no texto constitucional. E no nos parece nada bvio que se possa defender invocando o objetivo
altamente indefinido de garantir o desenvolvimento nacional (CF, art. 3, II) que a redao
imperativa do inciso XXI do art. 37 da Carta Poltica de 1988 comporte esse grau de elasticidade
que o legislador ordinrio pretendeu lhe conferir. Afinal, est dito com todas as letras neste
dispositivo constitucional que a licitao deve assegurar igualdade de condies a todos os
concorrentes e que somente so permitidas exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
No nos passa despercebido que atender a isonomia no significa apenas tratar igualmente os
semelhantes, mas tambm diferenciar o tratamento conferido aos desiguais. A dificuldade sempre
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determinar quais critrios de desigualamento so e quais no so legtimos, razoveis.
Tem-se falado que a diferenciao de tratamento consistente em considerar vencedoras
propostas de fornecimentos de produtos ou servios nacionais mais caros do que os estrangeiros
no violaria a igualdade, porque simplesmente compensaria a diferena de tributao incidncia
de pesados tributos sobre os produtos e servios internos e, regra geral, isenes ou imunidades
concedidas pelos pases estrangeiros aos produtos de suas empresas exportados para o Brasil.
Ocorre que esse argumento colide frontalmente com o art. 42, 4, da Lei 8.666/1993, o qual
determina que, nas concorrncias de mbito internacional, para fins de julgamento da licitao, as
propostas apresentadas por licitantes estrangeiros sero acrescidas dos gravames consequentes
dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto operao final
de venda. Como essa regra encontra-se em pleno vigor (no foi revogada pela Lei 12.349/2010),
o argumento puramente econmico-tributrio no justifica, de modo algum, luz do princpio da
isonomia, a atribuio de margem de preferncia aos preos de produtos e servios nacionais
constantes das propostas em uma licitao.
Alis, se esse desigualamento de condies configurasse, realmente, simples compensao
de diferenas entre as tributaes interna e externa, nenhuma necessidade de alterao da Lei
8.666/1993 haveria. Bastaria aplicar o citado 4 de seu art. 42 ainda vigente. Mister
reconhecer que nenhum argumento puramente econmico, voltado especfica e diretamente para o
contrato que se tencione celebrar por meio de uma licitao, lograr justificar, como mero corolrio
da isonomia, as vantagens trazidas pela Lei 12.349/2010 s empresas fornecedoras de produtos e
servios nacionais. A verdade que o legislador criou uma necessidade de ponderao entre o
objetivo de atender isonomia e o de promover o desenvolvimento nacional por meio das
licitaes. A diferenciao entre os licitantes que a lei passou a autorizar no se restringe a
proporcionar compensaes decorrentes de desigualdades de natureza econmica imediata entre
eles; agora podem ser levados em conta aspectos mediatos, de longo prazo, estratgicos,
relacionados economia do Pas no plano macro, desvinculados da realidade econmica
especfica respeitante a um determinado contrato que se pretenda celebrar.
Quanto a esse ponto, claro o seguinte excerto da exposio de motivos que acompanhou a
publicao da Medida Provisria 495/2010, de cuja converso, com alteraes, resultou a Lei
12.349/2010 (grifamos):

A modificao do caput do artigo 3 visa agregar s finalidades das licitaes
pblicas o desenvolvimento econmico nacional. Com efeito, a medida consigna
em lei a relevncia do poder de compra governamental como instrumento de
promoo do mercado interno, considerando-se o potencial de demanda de
bens e servios domsticos do setor pblico, o correlato efeito multiplicador sobre
o nvel de atividade, a gerao de emprego e renda e, por conseguinte, o
desenvolvimento do pas.

Cumpre frisar que as disposies da Lei 12.349/2010, por expressa determinao de seu art.
2, aplicam-se modalidade prego de licitao, disciplinada pela Lei 10.520/2002.
No tpico seguinte detalharemos as regras autorizadoras de concesso de vantagens e
distines entre os licitantes trazidas pela Lei 12.349/2010. Antes disso, entretanto, necessrio
estudar as normas da Lei 8.666/1993, ainda vigentes, que tm como fundamento o princpio da
igualdade entre os licitantes. Vale lembrar que esse princpio no foi revogado nem poderia
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ser, porque tem assento constitucional , mas, sim, talvez se possa dizer, reformulado em seu
contedo pela Lei 12.349/2010.
A observncia da igualdade entre os participantes no procedimento licitatrio possui uma dupla
vertente: devem ser tratados isonomicamente todos os que participam da disputa, o que significa
vedao a discriminaes injustificadas no julgamento das propostas, e deve ser dada
oportunidade de participao nas licitaes em geral a quaisquer interessados que tenham
condies de assegurar o futuro cumprimento do contrato a ser celebrado.
No configura, por essa razo, violao ao princpio da isonomia o estabelecimento de
requisitos mnimos de habilitao dos licitantes cuja finalidade seja exclusivamente garantir a
adequada execuo do futuro contrato.
O 1 do art. 3 da Lei 8.666/1993 probe que os agentes pblicos estabeleam ou admitam,
nos atos de convocao (edital ou carta-convite), clusulas ou condies que comprometam o
carter competitivo da licitao, ou que estabeleam preferncias ou distines em razo da
naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes, inclusive nos casos de sociedades cooperativas,
ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato.
Ressalva, entretanto, o disposto nos 5 a 12 do prprio art. 3 e o disposto no art. 3 da Lei
8.248/1991, conforme ser visto adiante, no subitem relativo s distines entre os participantes
legalmente autorizadas.
O 1 do art. 3 da Lei 8.666/1993 veda tambm que os agentes pblicos estabeleam
tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciria ou qualquer outra,
entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e
local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agncias internacionais.
Ressalva, entretanto, o disposto no 2 do prprio art. 3 e o disposto no art. 3 da Lei 8.248/1991,
consoante a seguir ser detalhado.

3.3.1. Favorecimento a produtos e servios nacionais: critrios de desempate, margens de
preferncia, licitaes com participao restrita.
Conforme foi afirmado anteriormente, com a edio da Lei 12.349/2010, resultante da
converso, com alteraes, da Medida Provisria 495/2010, a Lei 8.666/1993 passou a conter
algumas regras que estabelecem, ou autorizam que sejam estabelecidas, importantes diferenas
de tratamento entre licitantes, em determinados certames, visando, em linhas gerais, a favorecer
aqueles que forneam produtos e servios nacionais, bem como a fortalecer empresas atuantes
em reas relacionadas pesquisa cientfica e criao de tecnologias nacionais.
A primeira dessas regras a merecer meno est no 2 do art. 3 da Lei 8.666/1993,
segundo o qual, em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada
preferncia, sucessivamente, aos bens e servios:

1) produzidos no Pas;
2) produzidos ou prestados por empresas brasileiras;
3) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no Pas.
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Essa regra de desempate, na verdade, j constava do texto originrio da Lei 8.666/1993 e foi,
depois, alterada pela Lei 11.196/2005. A nica modificao a ela feita pela Lei 12.349/2010 foi a
revogao de um dispositivo que se referia a empresas brasileiras de capital nacional, expresso
incompatvel com o texto constitucional desde a publicao da EC 6/1995.
Outra regra de preferncia a que expressamente alude o 1 do art. 3 da Lei 8.666/1993 est
na Lei 8.248/1991, cujo art. 3 determina (grifamos):

Art. 3 Os rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, direta ou indireta,
as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e as demais organizaes
sob o controle direto ou indireto da Unio daro preferncia, nas aquisies de
bens e servios de informtica e automao, observada a seguinte ordem, a:
I bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas;
II bens e servios produzidos de acordo com processo produtivo bsico, na forma
a ser definida pelo Poder Executivo.
Para o exerccio dessa preferncia prevista no art. 3 da Lei 8.248/1991 devem ser levadas em
conta condies equivalentes de prazo de entrega, suporte de servios, qualidade, padronizao,
compatibilidade e especificao de desempenho e preo.
Ainda tratando do art. 3 da Lei 8.248/1991, relevante apontar que o seu 3 autoriza a
utilizao da modalidade prego de licitao para a aquisio de bens e servios de informtica e
automao que, nos termos do pargrafo nico do art. 1 da Lei 10.520/2002, se enquadrem como
bens e servios comuns.
22
A participao nessas licitaes poder ser restrita s empresas que
cumpram o processo produtivo bsico (exigncias destinadas a assegurar que no processo
produtivo do bem ou nas operaes relacionadas prestao do servio uma parcela no irrisria
seja efetivamente desenvolvida no Brasil).
Outra possibilidade de restringir a determinadas empresas a participao nas licitaes est
prevista no 12 do art. 3 da Lei 8.666/1993, includo pela Lei 12.349/2010. Conforme prescreve
esse dispositivo, nas contrataes destinadas implantao, manuteno e ao aperfeioamento
dos sistemas de tecnologia de informao e comunicao, considerados estratgicos em ato
do Poder Executivo federal, a licitao poder ser restrita a bens e servios com tecnologia
desenvolvida no Pas e produzidos de acordo com o processo produtivo bsico.
O inciso XIX do art. 6 da Lei 8.666/1993, igualmente acrescentado pela Lei 12.349/2010,
define sistemas de tecnologia de informao e comunicao estratgicos como bens e
servios de tecnologia da informao e comunicao cuja descontinuidade provoque dano
significativo administrao pblica e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos
relacionados s informaes crticas: disponibilidade, confiabilidade, segurana e
confidencialidade.
A respeito do objetivo perseguido com o acrscimo do 12 ao art. 3 da Lei 8.666/1993, ora
em foco, oportuno reproduzir o excerto pertinente da exposio de motivos que acompanhou a
publicao da Medida Provisria 495/2010, da qual resultou a Lei 12.349/2010:

22
Lei 10.520/2002, art. 1, pargrafo nico: Consideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos
padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado.

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A incluso do 12 do art. 3 da Lei n 8.666, de 1993, objetiva possibilitar que
contrataes de sistemas de tecnologia da informao e comunicaes TIC
considerados estratgicos sejam, por questes de segurana, restritas a bens e
servios com tecnologia desenvolvida no Pas e produzidos de acordo com o
processo produtivo bsico. A proposta busca salvaguardar sistemas importantes
do Estado brasileiro e mitigar a dependncia de bens e servios sobre os quais se
tenha baixa gesto do conhecimento. Esses sistemas se materializam por meio de
servios continuados, necessrios Administrao para o desempenho de suas
atribuies constitucionais e cuja interrupo pode comprometer seriamente a
continuidade de suas atividades. Dessa forma, o domnio pelo Pas dessas
tecnologias fundamental para garantir a soberania e a segurana nacionais.
Adicionalmente, a iniciativa ajuda no adensamento da cadeia produtiva de TICs,
com impacto relevante e positivo para a gerao de empregos e fortalecimento
desse importante setor da economia, fato que est alinhado com o interesse
estratgico do Governo em desenvolver os segmentos de tais tecnologias no
Brasil.
Passemos, agora, quelas que, a nosso ver, podem ser consideradas as mais agressivas
dentre todas as regras instituidoras de distines entre os licitantes existentes atualmente em
nosso ordenamento jurdico: a autorizao para o estabelecimento, nos processos licitatrios, de
margens de preferncia para produtos e servios nacionais, introduzida pela Lei 12.349/2010,
por meio do acrscimo dos 5 a 10 ao art. 3 da Lei 8.666/1993.
Salvo engano de nossa parte, at a edio da Lei 12.349/2010 (a rigor, da Medida Provisria
495/2010) no existia, no Brasil, a possibilidade de que, por exemplo, em uma licitao do tipo
menor preo, a proposta vencedora no fosse aquela que, dentre as classificadas, efetivamente
apresentasse o menor preo. Mesmo no caso das regras favorecidas aplicveis s microempresas
e s empresas de pequeno porte, trazidas pela Lei Complementar 123/2010 estudadas no tpico
seguinte , no existe a possibilidade de o contrato ser celebrado, ao fim e ao cabo, por um valor
superior ao da proposta de menor preo dentre as classificadas (considerando uma licitao do
tipo menor preo).
Pois bem, essa possibilidade passou a existir, como decorrncia da autorizao para o
estabelecimento das margens de preferncia acima aludidas. Simplificadamente, hoje possvel,
por exemplo, em uma licitao do tipo menor preo para aquisio de determinados produtos
industrializados, que seja prevista margem de preferncia, digamos, de vinte por cento, para o
produto nacional. Nesse caso, poder ocorrer que uma proposta de fornecimento de produto
estrangeiro apresente o preo unitrio de dez mil reais, e outra proposta, em que o produto seja
nacional, tenha o preo unitrio de onze mil e novecentos reais. Nessa licitao hipottica, a
proposta vencedora seria a do produto oferecido por onze mil e novecentos reais!
necessrio detalhar as regras vazadas nos 5 a 10 do art. 3, ora em foco.
O primeiro ponto relevante a observar que esto previstas duas espcies de margens de
preferncia. Chamaremos a primeira delas, referida no 5, de margem bsica e a segunda,
tratada no 7, de margem adicional.
A margem bsica pode beneficiar produtos manufaturados nacionais e servios nacionais em
geral, desde que atendam normas tcnicas brasileiras. A Lei 12.349/2010 preocupou-se em definir
esses produtos e servios, incluindo os incisos XVII e XVIII no art. 6 da Lei 8.666/1993, com a
seguinte dico:
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XVII produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos
no territrio nacional de acordo com o processo produtivo bsico ou com as regras
de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;
XVIII servios nacionais - servios prestados no Pas, nas condies
estabelecidas pelo Poder Executivo federal;
As margens de preferncia bsicas podem ser estendidas, total ou parcialmente, aos bens e
servios originrios dos Estados Partes do Mercosul (art. 3, 10).
A margem adicional, quando houver, s pode beneficiar produtos manufaturados e servios
nacionais resultantes de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas.
As margens de preferncia, bsica e adicional, sero definidas pelo Poder Executivo
federal por produto, servio, grupo de produtos ou grupo de servios (art. 3, 8). Trata-se de
determinao que intencionalmente reduz bastante a discricionariedade dos diferentes rgos e
entidades que pretendam promover licitaes, uma vez que no caber a cada um deles, caso a
caso, fixar as margens de preferncia aplicveis. O Poder Executivo federal dever definir as
margens, no para uma licitao especfica, mas por produto, servio, grupo de produtos ou grupo
de servios embora a lei no seja clara, pensamos que a fixao dos percentuais dever ser
estabelecida mediante ato do Presidente da Repblica, ou, pelo menos, de Ministro de Estado.
Extremamente importante a limitao imposta na parte final do mesmo 8, segundo a qual a
soma das margens de preferncia, bsica e adicional, por produto, servio, grupo de produtos
ou grupo de servios, no pode ultrapassar o montante de vinte e cinco por cento sobre o preo
dos produtos manufaturados e servios estrangeiros.
Dessa forma, imagine-se que o Poder Executivo federal estabelea em quinze por cento, sobre
o preo do produto estrangeiro, a margem de preferncia bsica para o produto nacional X.
Nessa hiptese, se pretender fixar, tambm, margem adicional para os casos em que o produto
nacional X seja resultante de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas, essa
margem adicional no poder ser superior a dez por cento, sobre o preo do produto estrangeiro,
de sorte que a soma das margens bsica e adicional fique dentro do limite mximo de vinte e
cinco por cento.
Abrimos um parntese para observar que os 8 e 12 do art. 3 da Lei 8.666/1993,
acrescentados pela Lei 12.349/2010, vistos acima, neste tpico, prevem que as disposies deles
constantes sejam regulamentadas pelo Poder Executivo federal. Como a Lei 8.666/1993 contm
normas gerais aplicveis a todos os entes federados, estranha essa previso de
regulamentao de alguns de seus dispositivos que no esto expressamente restritos Unio
pelo Poder Executivo federal.
Voltando anlise a Lei 12.349/2010, vale notar que o legislador procurou criar alguns
mecanismos tendente a evitar abusos, desvios, favorecimentos arbitrrios, excesso de
subjetividade e outros graves problemas que j podem ser antevistos. As regras com esse objetivo,
entretanto, so quase sempre muito vagas e indefinidas, tornando pouco crvel que venham a ter
efetividade.
Com efeito, uma dessas regras pouco objetivas encontra-se no 6 do art. 3 da Lei
8.666/1993, segundo a qual a margem de preferncia bsica ser estabelecida com fundamento
em estudos revistos periodicamente, em prazo no superior a cinco anos, que levem em
considerao:

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I gerao de emprego e renda;
II efeito na arrecadao de tributos federais, estaduais e municipais;
III desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas;
IV custo adicional dos produtos e servios; e
V em suas revises, anlise retrospectiva de resultados.
Mais bem definido o contedo do 9 do art. 3, segundo o qual no podem ser utilizadas
margens de preferncia, nem bsica nem adicional, quanto aos bens e aos servios cuja
capacidade de produo ou prestao no Pas seja inferior:

I quantidade a ser adquirida ou contratada; ou
II ao quantitativo fixado com fundamento no 7 do art. 23 desta Lei, quando for
o caso.
23

Deve ser divulgada na internet, a cada exerccio financeiro, a relao de empresas favorecidas
pela aplicao das regras de tratamento diferenciado inseridas pela Lei 12.349/2010 no art. 3 da
Lei 8.666/1993, examinadas no presente tpico, com indicao do volume de recursos destinado a
cada uma dessas empresas (art. 3, 13).
Por fim, no demasiado repetir que o art. 2 da Lei 12.349/2010 expressamente estatui que
as normas dela constantes aplicam-se modalidade prego de licitao.

3) No item 4.2.1 foram feitos a substituio e o acrscimo abaixo:

4.2.1. Licitao dispensvel
............

21) para a aquisio de bens destinados exclusivamente a pesquisa cientfica e tecnolgica
com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituies de fomento a
pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico; para a aquisio de bens e
insumos destinados exclusivamente pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos
concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituies de fomento a
pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico;

23
a seguinte a redao do citado 7 do art. 23 da Lei 8.666/1993: Na compra de bens de natureza divisvel e desde que no haja
prejuzo para o conjunto ou complexo, permitida a cotao de quantidade inferior demandada na licitao, com vistas a ampliao da
competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mnimo para preservar a economia de escala.
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............
31) nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3, 4, 5 e 20 da Lei
10.973/2004, observados os princpios gerais de contratao dela constantes.
24


O item 31, acima, correspondente ao inciso XXXI do art. 24 da Lei 8.666/1993, foi
acrescentado pela Lei 12.349/2010, resultante da converso, com alteraes, da Medida Provisria
495/2010. A fim de auxiliar a compreenso de seu contedo e de sua finalidade, faz-se oportuno
transcrever, embora um tanto extensos, os pargrafos concernentes a tal acrscimo, extrados da
exposio de motivos que acompanhou a publicao da Medida Provisria 495/2010:

20. Com referncia s alteraes postuladas no artigo 24 da Lei n 8.666, de 1993,
cumpre ressaltar que a insero do inciso XXXI visa agregar ao rol de eventos que
ensejam a dispensa de licitao aes de estmulo e apoio construo de
ambientes especializados e cooperativos de inovao, na forma prevista nos artigos
3, 4, 5 e 20 da Lei n 10.973, de 2 de dezembro de 2004, devendo contemplar: (i)
a constituio de alianas estratgicas e o desenvolvimento de projetos de
cooperao envolvendo empresas nacionais, Instituies Cientficas e Tecnolgica
ICT e organizaes de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de
pesquisa e desenvolvimento; (ii) o compartilhamento e utilizao de laboratrios de
ICTs, segundo termos definidos em contrato ou convnio; (iii) a participao
minoritria da Unio e suas entidades autorizadas no capital de empresa privada de
propsito especfico, que vise ao desenvolvimento de projetos cientficos ou

24
Transcrevem-se, dos arts. 3, 4, 5 e 20 da Lei 10.973/2004 (que dispe sobre incentivos inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica
no ambiente produtivo e d outras providncias), os excertos pertinentes:
Art. 3 A Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e as respectivas agncias de fomento podero estimular e apoiar a constituio
de alianas estratgicas e o desenvolvimento de projetos de cooperao envolvendo empresas nacionais, ICT e organizaes de direito
privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a gerao de produtos e processos
inovadores.
..........
Art. 4 As ICT podero, mediante remunerao e por prazo determinado, nos termos de contrato ou convnio:

I compartilhar seus laboratrios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalaes com microempresas e empresas de pequeno
porte em atividades voltadas inovao tecnolgica, para a consecuo de atividades de incubao, sem prejuzo de sua atividade
finalstica;

II permitir a utilizao de seus laboratrios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalaes existentes em suas prprias
dependncias por empresas nacionais e organizaes de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, desde que
tal permisso no interfira diretamente na sua atividade-fim, nem com ela conflite.
.......
Art. 5 Ficam a Unio e suas entidades autorizadas a participar minoritariamente do capital de empresa privada de propsito especfico que
vise ao desenvolvimento de projetos cientficos ou tecnolgicos para obteno de produto ou processo inovadores.
.......
Art. 20. Os rgos e entidades da administrao pblica, em matria de interesse pblico, podero contratar empresa, consrcio de
empresas e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, de reconhecida capacitao
tecnolgica no setor, visando realizao de atividades de pesquisa e desenvolvimento, que envolvam risco tecnolgico, para soluo de
problema tcnico especfico ou obteno de produto ou processo inovador.
Os princpios gerais de contratao dela constantes a que se refere a parte final do inciso XXXI do art. 24 da Lei 8.666/1993 encontram-se
no art. 27 da Lei 10.973/2004, a seguir transcrito:
Art. 27. Na aplicao do disposto nesta Lei, sero observadas as seguintes diretrizes:
I priorizar, nas regies menos desenvolvidas do Pas e na Amaznia, aes que visem a dotar a pesquisa e o sistema produtivo regional de
maiores recursos humanos e capacitao tecnolgica;
II atender a programas e projetos de estmulo inovao na indstria de defesa nacional e que ampliem a explorao e o desenvolvimento
da Zona Econmica Exclusiva (ZEE) e da Plataforma Continental;
III assegurar tratamento favorecido a empresas de pequeno porte; e
IV dar tratamento preferencial, diferenciado e favorecido, na aquisio de bens e servios pelo poder pblico e pelas fundaes de apoio
para a execuo de projetos de desenvolvimento institucional da instituio apoiada, nos termos da Lei n 8.958, de 20 de dezembro de 1994,
s empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas e s microempresas e empresas de pequeno porte de
base tecnolgica, criadas no ambiente das atividades de pesquisa das ICTs.

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tecnolgicos para obteno de produto ou processo inovadores; e (iv) a contratao
por rgos e entidades da administrao pblica de empresa, consrcio de
empresas e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos, visando
realizao de atividades de pesquisa e desenvolvimento que envolvam risco
tecnolgico, para a soluo de problema tcnico especfico ou obteno de produto
ou processo inovador.
21. As medidas consubstanciadas no inciso XXXI do artigo 24 da Lei n 8.666, de
1993, demonstram o claro intuito de potencializar as aes autorizadas pela Lei n
10.973, de 2004, a denominada Lei de Inovao. Desta forma, a proposio rene
elementos para fortalecer setores industriais e servios nacionais voltados
inovao e para alavancar o desenvolvimento tecnolgico, por meio de empresas
estimuladas e apoiadas para atingir tais objetivos. Registre-se, ademais, que o
referido mecanismo de estmulo, na forma proposta, no se contrape s normas da
Organizao Mundial do Comrcio OMC. Especificamente no que tange s
encomendas tecnolgicas, referenciadas no artigo 20 da Lei n 10.973, de 2004,
importante frisar que a possibilidade de dispensa de licitao para aquisio dos
produtos contemplados sob esta modalidade rene condies para viabilizar o
surgimento, o fortalecimento e a multiplicao de empresas inovadoras brasileiras,
notadamente de empreendimentos atuantes em setores com amplo impacto na
economia e que podem, com esse estmulo, promover efetiva autonomia tecnolgica
do Pas.

Alm dessas hipteses de licitao dispensvel, previstas na Lei 8.666/1993, uma outra deve ser
mencionada.
.....................

4) No item 4.2.2 foram feitos, ao final do item, os acrscimos abaixo:

4.2.2. Licitao dispensada
...................
Por fim, mister registrar que a Lei 11.908/2009 estabelece como hiptese de licitao
dispensada a venda para o Banco do Brasil S.A. ou para a Caixa Econmica Federal de
participao acionria em instituies financeiras pblicas (art. 5.).
Outra hiptese de licitao dispensada existente fora da Lei 8.666/1993 est no art. 5 da Lei
11.908/2009, por fora do qual esto dispensadas de procedimento licitatrio as vendas para o
Banco do Brasil S.A. e para a Caixa Econmica Federal de participaes acionrias em instituies
financeiras pblicas.
Relevante a ser assinalada a disposio constante do art. 1 da Lei 12.276/2010, que
autorizou a Unio a celebrar contrato com a Petrobras, dispensada a licitao, cujo objeto fosse a
cesso onerosa do exerccio, pela referida empresa, das atividades de pesquisa e lavra de
petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, em reas no concedidas localizadas
no pr-sal. A referida cesso, que tinha um prazo de doze meses para ocorrer, contados da data
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da publicao da Lei 12.276/2010 (30.06.2010), j foi efetivamente realizada. Ela intransfervel e
d Petrobras a titularidade do petrleo, do gs natural e dos outros hidrocarbonetos fluidos que
forem produzidos nos termos do contrato de cesso.
Ainda sobre petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos, merecem registro as
seguintes disposies:
a) o petrleo, o gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos destinados Unio sero
comercializados de acordo com as normas do direito privado, dispensada a licitao
(Lei 12.351/2010, art. 45);
b) a Lei 12.351/2010 determina que a explorao e a produo de petrleo, de gs
natural e de outros hidrocarbonetos fluidos na rea do pr-sal e em reas estratgicas
sejam contratadas pela Unio sob o regime de partilha de produo (e no mediante
contrato de concesso); a Unio, por intermdio do Ministrio de Minas e Energia,
celebrar os contratos de partilha de produo mediante licitao na modalidade
leilo, ou diretamente com a Petrobras, dispensada a licitao (Lei 12.351/2010, art.
8);
c) a Lei 12.304/2010 autorizou o Poder Executivo a criar a empresa pblica
denominada Pr-Sal Petrleo S.A. (PPSA), tendo por objeto a gesto dos contratos de
partilha de produo celebrados pelo Ministrio de Minas e Energia e a gesto dos
contratos para a comercializao de petrleo, de gs natural e de outros
hidrocarbonetos fluidos da Unio; estabelece o art. 5 da Lei 12.304/2010 que
dispensada a licitao para a contratao da PPSA pela administrao pblica para
realizar atividades relacionadas ao seu objeto;
d) a PPSA, representando a Unio, poder contratar diretamente a Petrobras,
dispensada a licitao, como agente comercializador do petrleo, do gs natural e
de outros hidrocarbonetos fluidos destinados Unio, os quais devem ser
comercializados de acordo com as normas do direito privado (Lei 12.351/2010, art. 45,
pargrafo nico).
Por fim, vale anotar que a Medida Provisria 520/2010 autorizou o Poder Executivo a criar a
empresa pblica denominada Empresa Brasileira de Servios Hospitalares S.A. (EBSERH), com a
finalidade de prestar servios gratuitos de assistncia mdico-hospitalar e laboratorial
comunidade, e de prestar, s instituies federais de ensino ou instituies congneres, servios
de apoio ao ensino e pesquisa, ao ensino-aprendizagem e formao de pessoas no campo da
sade pblica. Pois bem, estatui o art. 6 da Medida Provisria 520/2010 que dispensada a
licitao para a contratao da EBSERH pela administrao pblica, para realizar atividades
relacionadas ao seu objeto social.

5) No item 7 foi feito o acrscimo abaixo:

7. TIPOS DE LICITAO
..............
Em resumo, nos termos da Lei 8.666/1993, chegamos a essa regra intrinsecamente
contraditria: a contratao de bens e servios de informtica adotar, obrigatoriamente, o tipo de
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licitao tcnica e preo, mas permitido outro tipo, desde que em casos especificados em
decreto. Alm disso, desde logo, a Lei 8.248/1991 autoriza o uso da modalidade prego de
licitao, a qual sempre adota o tipo menor preo, para a aquisio de bens e servios de
informtica e automao, desde que estes se enquadrem como bens e servios comuns, na
definio da Lei 10.520/2002, que disciplina o prego.
25

Na esfera federal, a contratao de bens e servios de informtica e automao est
regulamentada no Decreto 7.174/2010. interessante reproduzir o seu art. 9, pois as regras que
ele enuncia so um tanto confusas, difceis de sistematizar, ilustrando bem o que acabamos de
expor acerca do emaranhado normativo que resulta da conjugao do art. 45, 4, da Lei
8.666/1993, com a Lei 8.248/1991 e a Lei 10.520/2002 (grifamos):

Art. 9 Para a contratao de bens e servios de informtica e automao,
devero ser adotados os tipos de licitao menor preo ou tcnica e
preo, conforme disciplinado neste Decreto, ressalvadas as hipteses de
dispensa ou inexigibilidade previstas na legislao.
1 A licitao do tipo menor preo ser exclusiva para a aquisio de bens e
servios de informtica e automao considerados comuns, na forma do
pargrafo nico do art. 1 da Lei n 10.520, de 2002, e dever ser realizada na
modalidade de prego, preferencialmente na forma eletrnica, conforme
determina o art. 4 do Decreto n 5.450, de 31 de maio de 2005.
2 Ser considerado comum o bem ou servio cuja especificao estabelecer
padro objetivo de desempenho e qualidade e for capaz de ser atendida por vrios
fornecedores, ainda que existam outras solues disponveis no mercado.
3 Nas aquisies de bens e servios que no sejam comuns em que o valor
global estimado for igual ou inferior ao da modalidade convite, no ser
obrigatria a utilizao da licitao do tipo tcnica e preo.
4 A licitao do tipo tcnica e preo ser utilizada exclusivamente para bens
e servios de informtica e automao de natureza predominantemente
intelectual, justificadamente, assim considerados quando a especificao do
objeto evidenciar que os bens ou servios demandados requerem individualizao
ou inovao tecnolgica, e possam apresentar diferentes metodologias,
tecnologias e nveis de qualidade e desempenho, sendo necessrio avaliar as
vantagens e desvantagens de cada soluo.
5 Quando da adoo do critrio de julgamento tcnica e preo, ser vedada a
utilizao da modalidade convite, independentemente do valor.

A Lei 8.666/1993, no 5 do seu art. 45, probe a utilizao de outros tipos de licitao,
diversos dos previstos nesse mesmo artigo. Com essa regra, pretendeu a lei que os quatro tipos de
licitao arrolados no 1 do seu art. 45, reproduzidos no incio deste tpico, constitussem uma
lista exaustiva (numerus clausus).

25
Nos termos do pargrafo nico do art. 1. da Lei 10.520/2002 (Lei do Prego), consideram-se bens e servios comuns aqueles cujos
padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado.

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..........................

6) No item 8.7, foram feitas a substituio e a supresso abaixo:

8.7. Prego
..................
O prego foi regulamentado, no mbito federal, pelo Decreto 3.555/2000, posteriormente
alterado pelos Decretos 3.693/2000 e 3.784/2001. Evidentemente, essa regulamentao, operada
mediante decreto do Presidente da Repblica, somente se aplica no mbito do Poder Executivo
federal.
O prego foi regulamentado, no mbito federal, pelo Decreto 3.555/2000, posteriormente
alterado pelos Decretos 3.693/2000, 3.784/2001 e 7.174/2010.
...............
Voltando ao regulamento federal do prego em geral (Decreto 3.555/2000), merece registro
seu art. 4., que declara serem princpios norteadores dessa modalidade de licitao, ao lado dos
j estudados princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio e do
julgamento objetivo, outros princpios, que denominou princpios correlatos, como o da celeridade,
finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preo, seletividade e
comparao objetiva das propostas.
O mesmo Decreto 3.555/2000, ainda, enumerou uma srie de bens e servios comuns. Essa
listagem importante pois, como mencionado, a modalidade prego passou a ser obrigatria nas
licitaes que precedam a celebrao de contratos para a aquisio, pela Unio, de tais bens e
servios.
Dentre os bens constantes da lista, classificados em bens de consumo e bens permanentes,
enumeramos: gua mineral, combustveis, gneros alimentcios, material hospitalar e de limpeza,
uniformes, veculos automveis, gs, material de expediente, material hospitalar, mdico e de
laboratrio, medicamentos, drogas e insumos farmacuticos, uniforme, mobilirio etc.
Dentre os servios classificados como comuns mencionamos: assinaturas de jornais e
revistas, assistncia hospitalar, mdica e odontolgica, servios grficos, servios de jardinagem,
de lavanderia, de limpeza e conservao, de manuteno de bens mveis e imveis, de transporte,
de vigilncia e segurana ostensiva auxiliares, ascensorista, auxiliar de escritrio, copeiro, garom,
motorista, secretria, telefonista, servios de confeco de uniformes, servios de hotelaria etc.
muito importante anotar que o art. 5. do Decreto 3.555/2000 estatui, categoricamente, que
a licitao na modalidade de prego no se aplica s contrataes de obras e servios de
engenharia, bem como s locaes imobilirias e alienaes em geral.
........................

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7) Foi acrescentado ao Captulo 10 o item 9, conforme abaixo (os itens a ele posteriores foram
renumerados, sem alteraes em seus textos):

9. NORMAS GERAIS APLICVEIS S LICITAES E S CONTRATAES DE SERVIOS DE
PUBLICIDADE (LEI 12.232/2010)
Conforme observamos anteriormente, o legislador nacional, na elaborao da Lei
8.666/1993, demonstrou grande preocupao em explicitar a sujeio obrigatria dos contratos de
publicidade e divulgao exigncia de licitao. Prova disso temos logo nos arts. 1 e 2 da Lei
8.666/1993 que enfatizam estarem os servios de publicidade includos entre os servios cuja
contratao pressupe a realizao de licitao , bem como, mais enfaticamente, no art. 25, II, da
mesma lei, que probe de forma absoluta a declarao de inexigibilidade de licitao quando se
trate de contratar servios de publicidade e divulgao.
Pois bem, consabido que essas e outras precaues no impediram que, em todas as
esferas de governo, as contrataes de agncias de propaganda para prestao de servios de
publicidade aos rgos e entidades da administrao pblica sejam frequentes focos de denncias
de favorecimentos a publicitrios responsveis pelas campanhas dos polticos vencedores das
eleies da vez, de escndalos de superfaturamento (contrataes por valores exorbitantes,
totalmente fora da realidade de mercado), de aplicao irregular de dinheiro pblico, direta ou
indiretamente, incluindo dilapidao de recursos nas empresas estatais, enfim, no h dvida de
que a sociedade brasileira, h muito, v com profunda e merecida! desconfiana as
contrataes ora em comento.
Esse quadro de notrio descalabro levou o legislador, em abril de 2010, a editar uma nova
lei de normas gerais, endereada especificamente s licitaes e contrataes, pela
administrao pblica, de servios de publicidade prestados por intermdio de agncias de
propaganda. Trata-se da Lei 12.232/2010, que instituiu detalhadas regras e peculiares
procedimentos aplicveis a tais contrataes, determinando que elas observem to somente de
forma complementar as normas da Lei 8.666/1993.
oportuno frisar: com a edio da Lei 12.232/2010, as contrataes de servios de
publicidade pela administrao pblica passaram a ser reguladas apenas subsidiariamente
pela Lei 8.666/1993.
Como dito, a Lei 12.232/2010, embora verse especificamente sobre licitaes e
contrataes de servios de publicidade, uma lei de normas gerais. Significa dizer que a sua
observncia obrigatria por parte de todos os rgos e entidades da administrao direta e
indireta de todos os entes federados, inclusive pelas entidades por eles controladas direta ou
indiretamente (art. 1).
A Lei 12.232/2010 define servios de publicidade no caput do seu art. 2. Embora a
redao do dispositivo legal seja pouco palatvel, acreditamos poder dizer, simplificadamente, que,
para os efeitos dessa lei, so servios de publicidade a criao de publicidade (execuo interna)
e a intermediao e a superviso da execuo externa, bem como a distribuio de publicidade
a quaisquer veculos de divulgao, com o objetivo de promover a venda de bens ou servios de
qualquer natureza, difundir ideias ou informar o pblico em geral.
26


26
Transcreve-se, na ntegra, a redao do caput do art. 2 da Lei 12.232/2010:
Art. 2 Para fins desta Lei, considera-se servios de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo
o estudo, o planejamento, a conceituao, a concepo, a criao, a execuo interna, a intermediao e a superviso da execuo externa
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O mesmo artigo, em seu 1, define como atividades complementares aos servios de
publicidade os servios especializados pertinentes:
a) a pesquisas e avaliaes sobre o mercado, o pblico-alvo e os meios de
divulgao nos quais sero difundidas as peas e aes publicitrias, ou sobre os
resultados das campanhas realizadas, sendo vedada a incluso nas pesquisas e
avaliaes de matria estranha ao objeto do contrato de prestao de servios de
publicidade;
b) produo e execuo tcnica das peas e projetos publicitrios criados;
c) criao e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicao
publicitria, em consonncia com novas tecnologias, visando expanso dos
efeitos das mensagens e das aes publicitrias.
Somente pessoas fsicas ou jurdicas previamente cadastradas pela administrao
contratante podero fornecer ao contratado bens ou servios especializados relacionados com as
acima enumeradas atividades complementares da execuo do objeto do contrato (art. 14).
Essas definies legais, embora um tanto extensas, assumem grande relevncia no
contexto da Lei 12.232/2010, porque o 2 do seu art. 2 probe, categoricamente, que os
contratos de servios de publicidade tenham por objeto qualquer atividade diferente dessas que
foram definidas na lei como servios de publicidade e como atividades complementares aos
servios de publicidade.
O referido 2 enumera como exemplos de atividades cuja incluso no contrato vedada
as de assessoria de imprensa, comunicao e relaes pblicas, bem como as que tenham por
finalidade a realizao de eventos festivos de qualquer natureza. Arremata explicitando que
qualquer atividade estranha s definidas como servios de publicidade e como atividades
complementares aos servios de publicidade deve ser contratada por meio de procedimentos
licitatrios separados, no regidos pela Lei 12.232/2010.
Preceito interessante consta do 3 do art. 2 da Lei 12.232/2010, segundo o qual, na
contratao dos servios de publicidade nessa lei definidos, facultada a adjudicao do objeto
da licitao a mais de uma agncia de propaganda, sem a segregao em itens ou contas
publicitrias, mediante justificativa no processo de licitao.
Quando isso ocorrer adjudicao a mais de uma agncia de propaganda , a escolha da
agncia, dentre as contratadas, que executar determinada ao de comunicao publicitria no
mbito daquele contrato ser feita mediante procedimento de seleo interna entre elas,
obrigatoriamente institudo pelo rgo ou entidade contratante, cuja metodologia ser aprovada
pela administrao e publicada na imprensa oficial (art. 2, 4).
Os servios de publicidade a que se refere a Lei 12.232/2010 somente podem ser
contratados com agncias de propaganda cujas atividades sejam disciplinadas pela Lei 4.680/1965
(que regula o exerccio da profisso de publicitrio e de agenciador de propaganda, entre outras
disposies ao tema relacionadas), e que tenham obtido certificado de qualificao tcnica de
funcionamento, emitido pelo Conselho Executivo das Normas-Padro (CENP), ou por entidade
equivalente, legalmente reconhecida como fiscalizadora e certificadora das condies tcnicas de
agncias de propaganda.

e a distribuio de publicidade aos veculos e demais meios de divulgao, com o objetivo de promover a venda de bens ou servios de
qualquer natureza, difundir ideias ou informar o pblico em geral.
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A Lei 12.232/2010 no criou alguma modalidade nova de licitao. Com efeito, nos termos
do seu art. 5, as licitaes nela previstas sero processadas pelos rgos e entidades
responsveis pela contratao, respeitadas as modalidades definidas no art. 22 da Lei
8.666/1993, devendo ser adotados, obrigatoriamente, os tipos melhor tcnica ou tcnica e
preo.
A conjugao dessas duas regras uso das modalidades do art. 22 da Lei 8.666/1993 e
adoo dos tipos melhor tcnica ou tcnica e preo permite concluir que as licitaes
previstas na Lei 12.232/2010 s podem ocorrer nas modalidades concorrncia, tomada de
preos e convite. Isso porque o prego no est na lista de modalidades do art. 22 da Lei
8.666/1993 (alm de s admitir o tipo menor preo), o leilo s se presta a alienaes de bens da
administrao pblica, o concurso no compatvel com os tipos de licitao definidos no 1 do
art. 45 da Lei 8.666/1993, consoante esse mesmo dispositivo explicita, e a consulta no est no rol
do art. 22 da Lei 8.666/1993 (alm de ser incompatvel com os tipos de licitao definidos no 1
do art. 45 dessa mesma lei).
importante registrar que, apesar de no ter sido criada alguma modalidade nova de
licitao, as licitaes previstas na Lei 12.232/2010 sempre tero a inverso das fases de
habilitao e julgamento, ocorrendo aquela depois desta. De fato, a lei determina que os
documentos de habilitao sero apresentados apenas pelos licitantes classificados no
julgamento final das propostas (art. 6, I, e art. 11, XI).
Independentemente do tipo da licitao melhor tcnica ou tcnica e preo , sempre
dever haver:
(a) uma proposta tcnica, composta:
(a.1.) por um plano de comunicao publicitria; e
(a.2.) por um conjunto de informaes referentes ao proponente, padronizadas em
quesitos destinados a avaliar a sua capacidade de execuo do contrato e o nvel
dos trabalhos por ele realizados para seus clientes; e
(b) uma proposta de preo, que conter quesitos representativos das formas de
remunerao vigentes no mercado publicitrio.
O plano de comunicao publicitria ser apresentado em duas vias, uma sem a
identificao de sua autoria e outra com a identificao.
As propostas de preos sero apresentadas em um invlucro e as propostas tcnicas em
trs invlucros distintos, destinados um para a via no identificada do plano de comunicao
publicitria, um para a via identificada do mesmo plano e o terceiro para as demais informaes
integrantes da proposta tcnica (art. 9).
Nas licitaes do tipo melhor tcnica devem ser fixados critrios objetivos e automticos
de identificao da proposta mais vantajosa para a administrao, no caso de empate na soma de
pontos das propostas tcnicas.
As licitaes previstas na Lei 12.232/2010 sero processadas e julgadas por comisso
permanente ou especial, com exceo da anlise e julgamento das propostas tcnicas, as
quais sero analisadas e julgadas por subcomisso tcnica, constituda por, pelo menos, trs
membros que sejam formados em comunicao, publicidade ou marketing ou que atuem em uma
dessas reas, sendo que pelo menos um tero deles no pode manter nenhuma espcie de
vnculo com o rgo ou a entidade responsvel pela licitao (art. 10, caput e 1).
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Quando a licitao ocorrer na modalidade convite, excepcionalmente, nas pequenas
unidades administrativas, e desde que comprovada a impossibilidade de constituio da
subcomisso tcnica conforme as exigncias da Lei 12.232/2010, tal comisso ser substituda
pela comisso permanente de licitao ou, inexistindo esta, por servidor formalmente designado
pela autoridade competente, que dever possuir conhecimentos na rea de comunicao,
publicidade ou marketing (art. 10, 10).
O processamento e o julgamento da licitao obedecero, resumidamente, ao seguinte
procedimento:

1) abertura do invlucro com a via no identificada do plano de comunicao e do
invlucro que contm as outras informaes integrantes da proposta tcnica (os
quesitos referentes ao proponente), em sesso pblica, pela comisso permanente ou
especial;
2) encaminhamento das propostas tcnicas subcomisso tcnica para anlise e
julgamento;
3) anlise e julgamento pela subcomisso tcnica do plano de comunicao
publicitria, desclassificando-se os que desatenderem as exigncias legais ou
estabelecidas no instrumento convocatrio;
4) encaminhamento comisso permanente ou especial da pontuao atribuda a
cada plano de comunicao publicitria, fundamentada uma a uma;
5) anlise e julgamento pela subcomisso tcnica dos quesitos referentes s outras
informaes integrantes da proposta tcnica (os quesitos referentes ao proponente),
desclassificando-se as que desatenderem quaisquer das exigncias legais ou
estabelecidas no instrumento convocatrio;
6) encaminhamento comisso permanente ou especial da pontuao atribuda aos
quesitos referidos no item anterior, com a correspondente fundamentao;
7) realizao de sesso pblica para apurao, pela comisso permanente ou
especial, do resultado geral das propostas tcnicas, na qual: (a) sero identificadas as
autorias dos planos de comunicao publicitria; (b) ser elaborada uma planilha com
as pontuaes atribudas a cada um dos quesitos de cada proposta tcnica; e (c) ser
proclamado o resultado do julgamento geral das propostas tcnicas, registrando-se
em ata as propostas desclassificadas e a ordem de classificao;
8) abertura dos invlucros com as propostas de preos, em sesso pblica, adotando-
se, conforme o caso, os procedimentos previstos na Lei 8.666/1993 para o julgamento
dos tipos melhor tcnica e tcnica e preo de licitao;
9) publicao do resultado do julgamento final das propostas;
10) convocao dos licitantes classificados no julgamento final das propostas para
apresentao dos documentos de habilitao;
11) deciso quanto habilitao ou inabilitao dos licitantes;
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12) homologao do procedimento e adjudicao do objeto licitado, cabendo lembrar
que, mediante justificativa no processo de licitao, possvel a adjudicao do seu
objeto a mais de uma agncia de propaganda, sem a segregao em itens ou contas
publicitrias.

O descumprimento, por parte de agente do rgo ou entidade responsvel pela licitao,
dos dispositivos da Lei 12.232/2010 destinados a garantir o julgamento do plano de comunicao
publicitria sem o conhecimento de sua autoria, at a abertura dos invlucros, implicar a
anulao do certame, sem prejuzo da apurao de eventual responsabilidade administrativa, civil
ou criminal dos envolvidos na irregularidade.
Por fim, embora no se trate de regras pertinentes ao procedimento de licitao
propriamente dito, merecem aluso as quatro normas seguintes, introduzidas pela Lei
12.232/2010, todas elas com evidente intuito moralizador e, segundo pensamos, dotadas
efetivamente de potencial para atingirem os objetivos almejados.
O art. 15 determina que os custos e as despesas de veiculao apresentados ao
contratante para pagamento devero ser acompanhados da demonstrao do valor devido ao
veculo, de sua tabela de preos, da descrio dos descontos negociados e dos pedidos de
insero correspondentes, bem como de relatrio de checagem de veiculao, a cargo de empresa
independente, sempre que possvel.
Ademais, pertencem administrao contratante as vantagens obtidas em negociao
de compra de mdia diretamente ou por intermdio de agncia de propaganda, includos os
eventuais descontos e as bonificaes na forma de tempo, espao ou reaplicaes que tenham
sido concedidos pelo veculo de divulgao.
O art. 16 estabelece que as informaes sobre a execuo dos contratos de servios de
publicidade, com os nomes dos fornecedores de servios especializados e veculos, sero
divulgadas em stio prprio, aberto para aquele contrato, na rede mundial de computadores,
garantido o livre acesso s informaes por quaisquer interessados. As informaes sobre
valores pagos sero divulgadas pelos totais de cada tipo de servio de fornecedores e de cada
meio de divulgao.
Estatui o art. 17 que as agncias contratadas devero, durante o perodo de, no mnimo,
cinco anos aps a extino do contrato, manter acervo comprobatrio da totalidade dos
servios prestados e das peas publicitrias produzidas.
A quarta e ltima norma encontra-se no art. 21, segundo o qual devem ser discriminadas
em categorias de programao especficas no projeto e na lei oramentria anual as dotaes
oramentrias destinadas s despesas com publicidade institucional e com publicidade de utilidade
pblica, inclusive quando for produzida ou veiculada por rgo ou entidade integrante da
administrao pblica.


CAPTULO 11

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1) No item 7.1. foram feitos as substituies e os acrscimos abaixo:

7.1. Definies legais e aspectos gerais
.................
interessante observar, alis, que a Lei 8.987/1995 emprega a expresso poder concedente
para se referir ao ente federado delegante, tanto no caso em que a delegao se d mediante
concesso, quanto na hiptese de delegao mediante permisso (no se usa falar poder
permitente).
interessante observar, alis, que a Lei 8.987/1995 emprega a expresso poder concedente
para se referir ao ente federado delegante, tanto no caso em que a delegao se d mediante
concesso, quanto na hiptese de delegao mediante permisso (no se usa falar poder
permitente). So os seguintes os literais termos do art. 2, inciso I, da Lei 8.987/1995:

Art. 2 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja
competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra
pblica, objeto de concesso ou permisso;
Faz-se oportuno abrir um parntese para registrar que, ao menos na esfera federal, algumas
das leis instituidoras das autarquias denominadas agncias reguladoras conferem a elas
competncia para atuar como poder concedente. A nosso ver, as leis que assim o fazem
contrariam frontalmente a Lei 8.987/1995, a qual, conforme acima transcrito, considera poder
concedente exclusivamente a Unio, os estados, o Distrito Federal e os municpios, sem abrir
qualquer possibilidade de exceo. No obstante, at onde saibamos, as leis federais instituidoras
de agncias reguladoras que atriburam a estas a qualidade de poder concedente nunca tiveram
sua inconstitucionalidade declarada quanto a esse ponto em aes pertinentes ao controle abstrato
de normas, razo pela qual devem elas ser presumidas legtimas.
Os incisos II e IV do art. 2. da Lei 8.987/1995 assim definem as modalidades de delegao
objeto de nosso estudo:
....................
Quanto aos ltimos os servios postais , convm mencionar que a Lei 11.668/2008
autorizou a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT, sem prejuzo de suas atribuies,
responsabilidades e da ampliao de sua rede prpria, a celebrar contratos de franquia postal
(no se trata de concesso nem de permisso de servio pblico) com pessoas jurdicas de direito
privado, para desempenhar atividades auxiliares relativas ao servio postal.
Quanto aos ltimos os servios postais , convm mencionar que a Lei 11.668/2008
autorizou a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT), sem prejuzo de suas atribuies,
responsabilidades e da ampliao de sua rede prpria, a celebrar contratos de franquia postal
(no se trata de concesso nem de permisso de servio pblico) com pessoas jurdicas de direito
privado, para desempenhar atividades auxiliares relativas ao servio postal.
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Essas pessoas privadas so as assim chamadas Agncias de Correios Franqueadas (AGF),
as quais devem ser selecionadas em procedimento licitatrio especfico, na modalidade
concorrncia, para celebrao de um contrato de franquia com durao de dez anos. A Lei
11.668/2008 estabeleceu um prazo para a ECT substituir os contratos de franquia celebrados sem
licitao. A regulamentao da lei em comento est no Decreto 6.639/2008, alterado pelo Decreto
6.805/2009.

CAPTULO 12

1) No item 11, ao final, foi feito o acrscimo abaixo:

11. A AO REGRESSIVA: ADMINISTRAO X AGENTE PBLICO
..................
Por fim, ainda a respeito da responsabilidade civil dos agentes pblicos, convm trazer luz a
orientao existente no mbito do Supremo Tribunal Federal relativa situao dos servidores que
tenham atribuio de emitir pareceres jurdicos destinados a subsidiar a tomada de decises pelos
administradores pblicos.
Segundo a jurisprudncia firmada por nossa Corte Suprema, no legtima a
responsabilizao solidria do servidor que edita um parecer jurdico de natureza meramente
opinativa com o administrador pblico que pratica o ato baseado na opinio constante do parecer.
S poderia ser o autor do parecer responsabilizado na hiptese de erro grave, inescusvel, ou se
comprovada sua ao ou omisso culposa (culpa em sentido amplo).
Assim porque, para nossa Corte Excelsa, os pareceres jurdicos de natureza meramente
opinativa no configuram atos administrativos propriamente ditos, mas sim atos de administrao
consultiva, que visam, to somente, a informar, elucidar, sugerir providncias administrativas a
serem posteriormente adotadas mediante atos de administrao ativa.
27

Imagine-se, por exemplo, que um administrador pblico solicite um parecer acerca de
determinado ato que ele pretenda praticar e o servidor responsvel pela edio do parecer escreva
neste que o ato pretendido pode ser realizado sem problema algum. Suponha-se que,
posteriormente, em razo desse ato do administrador pblico, o Estado seja condenado a
indenizar um particular a quem o ato causou leso. Nesse caso, a ao regressiva da
administrao pblica, se couber, dever ser ajuizada somente contra o administrador e o Estado
ter que provar que ele atuou como dolo ou culpa , mas no contra o parecerista (salvo se
houvesse erro grosseiro no parecer que ele exarou).
Muito didtica sobre esse ponto a deciso do Plenrio do STF proferida por unanimidade no
MS 24.631/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, em 09.08.2007. Encerrando o presente tpico,
transcrevemos a ntegra da respectiva ementa:
I. Repercusses da natureza jurdico-administrativa do parecer jurdico: (i) quando

27
MS 24.073/DF, rel. Min. Carlos Velloso, 06.11.2002.
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a consulta facultativa, a autoridade no se vincula ao parecer proferido, sendo
que seu poder de deciso no se altera pela manifestao do rgo consultivo; (ii)
quando a consulta obrigatria, a autoridade administrativa se vincula a emitir o
ato tal como submetido consultoria, com parecer favorvel ou contrrio, e se
pretender praticar ato de forma diversa da apresentada consultoria, dever
submet-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigao de decidir
luz de parecer vinculante, essa manifestao de teor jurdica deixa de ser
meramente opinativa e o administrador no poder decidir seno nos termos da
concluso do parecer ou, ento, no decidir.
II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante no tinha
carter vinculante. Sua aprovao pelo superior hierrquico no desvirtua sua
natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa
eventualmente decorrer dano ao errio, mas apenas incorpora sua fundamentao
ao ato.
III. Controle externo: lcito concluir que abusiva a responsabilizao do
parecerista luz de uma alargada relao de causalidade entre seu parecer e o
ato administrativo do qual tenha resultado dano ao errio. Salvo demonstrao de
culpa ou erro grosseiro, submetida s instncias administrativo-disciplinares ou
jurisdicionais prprias, no cabe a responsabilizao do advogado pblico pelo
contedo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de
segurana deferido.

CAPTULO 13

1) No item 5.3. foi feito o seguinte acrscimo:

5.3. A fiscalizao contbil, financeira e oramentria na Constituio de 1988
...............
Observa-se que h previso de um controle interno, exercido pelo prprio Poder incumbido da
gesto de determinado recurso pblico, e um controle externo, exercido pelo Poder Legislativo,
com auxlio do tribunal de contas competente, sobre a atividade financeira dos demais Poderes.
No mbito do Poder Executivo federal, o controle interno est disciplinado na Lei 10.180/2001.
oportuno registrar que o Supremo Tribunal Federal j deixou assente que plenamente
compatvel com a Constituio de 1988, sem ferir a autonomia municipal, nem implicar usurpao
de competncia do Tribunal de Contas da Unio (TCU), a fiscalizao exercida pela Controladoria-
Geral da Unio (CGU) quanto correta aplicao de recursos pblicos federais repassados, nos
termos de convnios, aos municpios.
Esclareceu nossa Corte Suprema que a CGU tem competncia para fiscalizar a regularidade
da aplicao de dinheiro da Unio onde quer que tal aplicao ocorra, e que essa fiscalizao tem
a natureza de controle interno, porque exercida exclusivamente sobre verbas oriundas do
oramento do Poder Executivo federal, embora destinadas a repasse a outros entes federados a
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fiscalizao da CGU, rgo integrante da Presidncia da Repblica, no pode alcanar verbas
estaduais e municipais.
Na ocasio, lembrou o Pretrio Excelso que a Constituio da Repblica estabelece que o
controle externo do Poder Executivo federal, o qual inclui o controle financeiro exercido pelo TCU,
deve se dar sem prejuzo do controle interno efetuado pelo prprio Poder Executivo (RMS
25.943/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.11.2010).
O controle interno um controle pleno, abrangendo toda e qualquer verificao pertinente
legalidade ou legitimidade e, quando se tratar de atuao discricionria, convenincia e
oportunidade administrativas.
....................

2) O item 5.3.2 passou a ter a seguinte redao (reproduo integral do item)

5.3.2. Os tribunais de contas e as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa
(Smula Vinculante 3)
Em 30 de maio de 2007, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Smula Vinculante 3, com a
seguinte redao:

3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o
contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou
revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e
penso.

A Smula Vinculante 3 apresenta uma redao mais abrangente do que a interpretao que
devemos adotar quanto ao alcance de seu contedo.
Inicialmente, importante frisar que a referncia legislativa e os precedentes judiciais
expressamente apontados pelo Supremo Tribunal Federal como fundamentos da Smula
Vinculante 3 restringem-se ao inciso III do art. 71 da Constituio Federal.
Significa dizer que a smula tem aplicao, to somente, aos processos administrativos
relacionados ao exerccio do controle externo pelo TCU concernente apreciao, para fins de
registro, da legalidade dos atos de admisso de pessoal na administrao pblica, a qualquer ttulo
(exceto as nomeaes para cargo de provimento em comisso), bem como da legalidade das
concesses de aposentadorias, reformas e penses (ressalvadas as melhorias posteriores que
no alterem o fundamento legal do ato concessrio).
Feito esse esclarecimento preliminar, cumpre observar que o texto da Smula Vinculante 3
enuncia uma regra e, na sua parte final, aparentemente, uma exceo a essa regra. Levando em
conta, todavia, que est limitada ao inciso III do art. 71 da Constituio de 1988 a abrangncia da
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smula, so duas regras distintas o que, a rigor, de sua redao decorre, a saber:

a) regra 1: nos processos administrativos em que o TCU aprecie, para fins de registro, a
legalidade dos atos de admisso de pessoal na administrao pblica, devem ser
assegurados o contraditrio e a ampla defesa ao administrado quando a deciso do
processo possa implicar a anulao ou a revogao de ato administrativo que o beneficie;
b) regra 2: nos processos administrativos em que o TCU aprecie, para fins de registro, a
legalidade dos atos de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso, no h
direito a contraditrio e ampla defesa para o administrado, mesmo que a deciso do
processo possa implicar a anulao ou a revogao de ato administrativo que o beneficie.

A regra correspondente parte inicial do texto da Smula Vinculante 3, que chamamos,
acima, de regra 1, deve ser entendida da seguinte forma: nos processos administrativos em que
so partes o TCU e a administrao pblica, nos quais o TCU esteja exercendo o controle externo
de legalidade dos atos de admisso de pessoal, com base no inciso III do art. 71 da Carta Poltica,
o administrado, mesmo sem ser parte no processo, ter direito de exercer o contraditrio e a
ampla defesa, quando se verifique que a deciso do TCU proferida no processo levar (ou poder
levar) a administrao pblica a anular ou a revogar um ato administrativo que beneficie esse
administrado.
A regra no precipuamente endereada aos processos administrativos em que exista um
litgio direto entre o administrado e o TCU, ou a processos em que esteja sendo feita alguma
acusao contra o administrado. Em casos assim processos, sobre qualquer matria, em que
haja litgio imediato entre o administrado e o TCU, ou em que o TCU esteja acusando o
administrado de alguma coisa , no existe absolutamente nenhuma necessidade de smula, pois
o contraditrio e a ampla defesa so assegurados ao administrado diretamente pelo inciso LV do
art. 5 da Constituio Federal, sem necessidade de alguma outra norma de reforo.
Em suma, por fora dessa determinao do STF, mesmo em um processo concernente a um
ato de admisso de pessoal em que as partes sejam somente o TCU e a administrao pblica,
dever ser assegurado o contraditrio e a ampla defesa ao administrado que no parte no
processo , quando a deciso do processo acarrete, ou possa acarretar, uma consequncia que
lhe seja desfavorvel (anulao ou revogao de um ato administrativo que o beneficiava). Essa
garantia decorrente da Smula Vinculante 3 realmente uma coisa nova, e no algo que j
estivesse bvio no inciso LV do art. 5 da Carta da Repblica.
Passamos a examinar, agora, a parte final da Smula Vinculante 3 (que chamamos, acima, de
regra 2) e o entendimento que atualmente vigora no mbito de nossa Corte Suprema acerca da
sua aplicao o qual, como se ver, restringe bastante o alcance de sua redao, considerada
em sua literalidade.
Segundo a jurisprudncia tradicional do Supremo Tribunal Federal, o ato de concesso de
aposentadoria, reforma ou penso classifica-se como um ato complexo. Vale dizer, para a nossa
Corte Suprema, a concesso de aposentadoria, reforma ou penso somente se completa, se
aperfeioa, com o registro feito pelo TCU, no exerccio do controle de legalidade do ato.
Enquanto o TCU no aprecia a legalidade do ato de concesso de aposentadoria, reforma ou
penso e efetua o registro desse ato, ainda no existe um ato administrativo inteiramente formado,
mas sim um ato incompleto, imperfeito, inacabado; s depois do registro pelo TCU que passa
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a existir um ato perfeito (completo, concludo) de concesso de aposentadoria, reforma ou
penso.
Como corolrio desse entendimento, afirma o STF que no existe, para o administrado, direito
a contraditrio e ampla defesa no caso da apreciao da legalidade pelo TCU, para efeito de
registro, do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma ou penso, haja vista que, aqui, o
registro faz parte da prpria formao do ato. Antes do registro, no h qualquer espcie de litgio,
nem mesmo indireto, com o administrado; o registro integra a formao do ato de concesso de
aposentadoria, reforma ou penso e no se cogita contraditrio e ampla defesa enquanto o ato
est sendo formado, completado, concludo, aperfeioado.
Pois bem, a orientao que expusemos, resumidamente, no pargrafo anterior, deve ser
entendida, hoje, apenas como uma regra geral, nem sempre aplicvel.
De fato, em 27 de setembro de 2007, no julgamento do MS 24.448/DF, rel. Min. Carlos Britto,
nossa Corte Maior firmou o entendimento de que o TCU tem o prazo de cinco anos para efetuar a
apreciao da legalidade, para fins de registro, do ato de concesso inicial de aposentadoria (ou
reforma ou penso) sem conceder ao interessado a oportunidade de contraditrio e de ampla
defesa.
Passado esse prazo de cinco anos, contados do ato de concesso inicial da aposentadoria
(ou reforma ou penso), o TCU ainda pode exercer a competncia para apreciar a sua legalidade
e, se for o caso, declarar o ato ilegal e recusar o registro, mas dever assegurar ao beneficirio,
previamente, o exerccio do contraditrio e da ampla defesa.
Esse entendimento do Pretrio Excelso foi reiterado em julgados posteriores.
28
interessante
notar que, em todos eles, o STF limita-se a anular a deciso do TCU que, passado o prazo de
cinco anos, tenha considerado ilegal o ato de concesso inicial da aposentadoria, reforma ou
penso, sem prejuzo da possibilidade de o TCU instaurar um novo processo, com o mesmo
objeto, porm assegurando ao administrado o contraditrio e a ampla defesa. Ou seja, o TCU
pode, at, ao final, decidir de novo que foi ilegal o ato de concesso inicial da aposentadoria,
reforma ou penso e negar o correspondente registro, mas essa nova deciso ter que ser
precedida do exerccio, pelo administrado beneficirio daquele ato, do contraditrio e da ampla
defesa.
Os fundamentos para essa orientao foram, dentre outros, os princpios da segurana
jurdica, da boa-f e da razoabilidade. Considerou o STF que, em ateno a esses princpios, a
inrcia do TCU por um perodo superior ao razovel acarreta a necessidade de chamar ao
processo as pessoas que possam ser afetadas pela negativa de registro do ato de concesso de
aposentadoria, reforma ou penso, a fim de que elas, antes, exercitem as garantias do
contraditrio e da ampla defesa.
A maioria dos ministros de nossa Corte Suprema reconhece que no existe uma norma
constitucional ou legal que estabelea expressamente um prazo para o TCU exercer a
competncia de controlar a legalidade, para efeito de registro, do ato de concesso inicial de
aposentadoria, reforma ou penso.
No obstante, procedendo a uma anlise sistemtica de diversas normas cujo fundamento
direto ou indireto o princpio da segurana jurdica tais como, entre outros, os prazos
constitucionais da usucapio urbana e rural (CF, arts. 183 e 191), o prazo prescricional previsto na
Lei da Ao Popular (Lei 4.717/1965, art. 21), o prazo de decadncia para a constituio de

28
MS 25.116/DF, rel. Min. Ayres Britto, 08.09.2010; MS 25.403/DF, rel. Min. Ayres Britto, 15.09.2010; MS 26.053/DF, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 18.11.2010.
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crditos tributrios (CTN, art. 173), o prazo geral de prescrio quinquenal das dvidas e das aes
contra a fazenda pblica (Decreto 20.910/1932, art. 1), o prazo para a administrao anular os
seus atos favorveis aos administrados, salvo comprovada m-f (Lei 9.784/1999, art. 54) ,
estabeleceu o Supremo Tribunal Federal em cinco anos o prazo razovel para o TCU exercer o
controle da legalidade, para efeito de registro, do ato de concesso inicial de aposentadoria,
reforma ou penso.
A fim de ilustrar com clareza esse entendimento, hoje assente no mbito do STF,
transcrevemos abaixo trecho da ementa do aresto exarado no julgamento do MS 24.448/DF, em
27.09.2007 (no caso concreto, o TCU determinara o cancelamento de penso que havia sido
concedida sete anos antes):

A inrcia da Corte de Contas, por sete anos, consolidou de forma positiva a
expectativa da viva, no tocante ao recebimento de verba de carter alimentar.
Este aspecto temporal diz intimamente com o princpio da segurana jurdica,
projeo objetiva do princpio da dignidade da pessoa humana e elemento
conceitual do Estado de Direito.
O prazo de cinco anos de ser aplicado aos processos de contas que tenham por
objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e
penses. Transcorrido in albis o interregno quinquenal, de se convocar os
particulares para participar do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das
garantias do contraditrio e da ampla defesa (inciso LV do art. 5).

muito importante salientar que essa orientao do Pretrio Excelso no significa sujeitar ao
prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999 o direito que o TCU tem de efetuar o
controle de legalidade dos atos de concesso de aposentadoria, reforma e penso. Se o TCU
estivesse sujeito ao referido prazo decadencial no exerccio desse controle, depois que passassem
cinco anos da concesso inicial, pela administrao pblica, de uma aposentadoria, reforma ou
penso, restaria extinto por completo o direito de o TCU declarar a ilegalidade dessa concesso,
salvo comprovada m-f do administrado.
29

O prazo de cinco anos estabelecido nos julgados aqui citados (MS 24.448/DF, MS 25.116/DF
e MS 25.403/DF) foi considerado pelo Supremo Tribunal Federal um perodo razovel para o TCU
examinar, para fins de registro, sem contraditrio e ampla defesa prvios, a legalidade dos atos
de concesso inicial de aposentadoria, reforma ou penso. O transcurso desse prazo razovel sem
a atuao do TCU no implica decadncia do seu direito de fazer esse exame de legalidade,
mas, to somente, a obrigao de ser concedido ao administrado, nesse caso, o exerccio prvio
do contraditrio e da ampla defesa.
Situao bem diferente ocorre quando o TCU, depois de j ter feito o registro, isto , j ter
afirmado a legalidade do ato de concesso de aposentadoria, reforma ou penso, pretende anular
a sua prpria deciso, por constatar que errou ao decidir, ou por qualquer outra razo que o leve
a entender que o registro no deveria ter sido efetuado.

29
esta a redao do art. 54 da Lei n 9.784/1999:
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco
anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento.
2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato.
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Nesse caso, a orientao do Supremo Tribunal Federal de que a anulao pelo TCU de sua
prpria deciso est sujeita ao prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei
9.784/1999. Isso porque o ato de aposentadoria (ou reforma ou penso), com o registro efetuado
pelo TCU, j estava perfeito (concludo, completo), inexistindo qualquer motivo vlido para afastar
a aplicao do referido prazo decadencial. Veja-se, como exemplo, o seguinte excerto da ementa
da deciso proferida no MS 25963/DF, rel. Min. Cezar Peluso, em 23.10.2008 (grifamos):

Aposentadoria. Cumulao de gratificaes. Anulao pelo Tribunal de Contas da
Unio - TCU. Inadmissibilidade. Ato julgado legal pelo TCU h mais de cinco (5)
anos. Anulao do julgamento. Inadmissibilidade. Decadncia administrativa.
Consumao reconhecida. (...) Aplicao do art. 5, inc. LV, da CF, e art. 54 da Lei
federal n 9.784/99. No pode o Tribunal de Contas da Unio, sob fundamento ou
pretexto algum, anular aposentadoria que julgou legal h mais de 5 (cinco)
anos.

Por fim, no demais lembrar que as orientaes expostas neste tpico, embora sejam
especificamente endereadas ao Tribunal de Contas da Unio, alcanam as demais cortes de
contas do Pas, uma vez que as disposies da Carta da Repblica relativas ao TCU aplicam-se,
no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e
do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios (CF, art. 75).

3) No item 6.2.3.2 foi feito o acrscimo abaixo:

6.2.3.2. Bens jurdicos tutelados
...................
firme a posio de nossa Corte Suprema quanto inadmissibilidade de ajuizamento de ao
civil pblica com o fim de ver declarada a inconstitucionalidade de tributos e obter a restituio dos
valores indevidamente pagos. O meio idneo para o controle da constitucionalidade da lei que
tenha institudo tributo cuja validade seja contestada a ao direta de inconstitucionalidade ADI,
prevista no art. 102, I, a, da Carta da Repblica.
Sem prejuzo dessa orientao, vem a propsito anotar que o STF j teve oportunidade de
decidir com reconhecimento de repercusso geral matria que o Ministrio Pblico possui
legitimidade para ajuizar ao civil pblica visando a impugnar concesso de benefcio tributrio,
quando evidenciada a possibilidade de que este cause leso ao errio do ente federado que
indevidamente o concedeu.
30

Na situao concreta, o Distrito Federal institura um benefcio fiscal relativo ao ICMS,
formalizado caso a caso por meio de um ato denominado Termo de Acordo de Regime Especial
(TARE). Segundo alegava o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios na ao civil pblica
em comento, o benefcio havia sido irregularmente institudo e a sua execuo estava ocasionando
leso aos cofres pblicos distritais. O pedido principal nessa ao civil pblica foi: (a) o

30
RE 576.155/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.08.2010 (ver Informativos 595 e 601 do STF).
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reconhecimento da ilegalidade de um especfico acordo (TARE), por ter sido concedido em
desrespeito s normas constitucionais e complementares pertinentes, prejudicando de forma ilcita
a arrecadao tributria do Distrito Federal; e (b) a condenao da empresa beneficiria ao
pagamento do imposto no recolhido, com os acrscimos moratrios cabveis.
Embora a referida ao civil pblica, a toda evidncia, tratasse de matria tributria, decidiu
destarte o Tribunal Excelso (excertos do voto do Min. Ricardo Lewandowski, relator):
(...) a ao civil pblica ajuizada contra o TARE em questo no se cinge
proteo de interesse individual, mas abarca interesses metaindividuais, visto que
tal acordo, ao beneficiar uma empresa privada assegurando-lhe o regime especial
de apurao do ICMS, pode, em tese, mostrar-se lesivo ao patrimnio pblico, o
que, por si s, legitima a atuao do Parquet.
(...)
No vejo, assim, concessa venia, como aplicar-se espcie o pargrafo nico do
art. 1 da Lei 7.347/1985, que veda a propositura de aes civis pblicas, pelo MP,
para veicular pretenses relativas a matrias tributrias individualizveis. Isso
porque a ao civil pblica no foi ajuizada para proteger direito de determinado
contribuinte, mas para defender o interesse mais amplo de todos os cidados do
Distrito Federal, no que respeita integridade do errio e higidez do processo de
arrecadao tributria, que apresenta, a meu ver, natureza manifestamente
metaindividual.
De fato, ao veicular, em juzo, a ilegalidade do acordo que concede regime
tributrio especial a determinada empresa (...), o MP agiu, segundo entendo, em
defesa do patrimnio pblico, na forma preconizada pelo art. 129, III, da
Constituio Federal.
Ademais, de forma ampla, o Supremo Tribunal Federal j deixou assente que a ao civil
pblica no pode ser utilizada como sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade, para o
controle de validade, em tese, de leis e atos normativos, pois nesse caso estaria havendo
usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal pelos juzos inferiores.
.................

CAPTULO 14

1) No item 9 foram feitos a substituio e o acrscimo abaixo:

9. INSTRUO E DECISO
..................
O nus da prova cabe ao interessado quanto aos fatos por ele alegados, salvo quando se trate
de fatos e dados registrados em documentos existentes na administrao, hiptese em que esta
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prover, de ofcio, a obteno dos documentos ou suas cpias (arts. 36 e 37).
A lei faculta a abertura de consulta pblica, mediante despacho motivado do rgo
competente, quando a matria objeto do processo envolver assunto de interesse geral (art. 31).
O nus da prova do interessado, isto , cabe a ele provar os fatos que alega (art. 36). H,
todavia, uma importante exceo: quando o interessado declarar que fatos e dados esto
registrados em documentos existentes na prpria administrao responsvel pelo processo (ou em
outro rgo administrativo), o rgo incumbido da instruo do processo deve providenciar, de
ofcio, a obteno desses documentos ou suas cpias (art. 37).
Alis, na mesma linha dessa exceo e de forma ainda mais ampla , oportuno registrar
que o Decreto 6.932/2009, em seu art. 2, estabelece que os rgos e entidades do Poder
Executivo federal que necessitarem de documentos comprobatrios de regularidade de situao do
administrado, atestados, certides ou outros documentos comprobatrios que constem em base de
dados oficial da administrao pblica federal devero obt-los diretamente do respectivo rgo ou
entidade. Alm disso, os rgos e entidades do Poder Executivo federal no podem exigir do
administrado a apresentao de certides ou outros documentos expedidos por outro rgo ou
entidade do Poder Executivo federal (art. 3). O Decreto 6.932/2009 exclui, entretanto, a aplicao
dessas regras nos seguintes casos: (a) comprovao de antecedentes criminais; (b) informaes
sobre pessoa jurdica; e (c) situaes expressamente previstas em lei.
A Lei 9.784/1999 faculta a abertura de consulta pblica, mediante despacho motivado do
rgo competente, quando a matria objeto do processo envolver assunto de interesse geral (art.
31).
Nessa hiptese, terceiros no enquadrados na definio de interessado vazada no art. 9.
da lei podero examinar os autos e oferecer alegaes escritas. A administrao obrigada a
responder fundamentadamente s alegaes, mas pode ser dada uma resposta comum a todas as
alegaes substancialmente iguais (art. 31, 2.).

CAPTULO 15

1) A parte final do item 3.2 passou a ter a seguinte redao:

3.2. Impenhorabilidade
...................
Se a lei a que se refere o pargrafo anterior no estiver publicada em at cento e oitenta dias,
contados da data de publicao da EC 62/2009 (10.12.2009), sero consideradas obrigaes de
pequeno valor no sujeitas ao regime de precatrios, em relao aos estados, ao Distrito Federal e
aos municpios omissos na regulamentao, as que correspondam ao valor de (ADCT, art. 97):

a) quarenta salrios mnimos para estados e para o Distrito Federal;
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b) trinta salrios mnimos para municpios.

As entidades de direito pblico esto obrigadas a incluir nos respectivos oramentos a verba
necessria ao pagamento dos precatrios oriundos de sentenas transitadas em julgado e
apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando
tero seus valores atualizados monetariamente (art. 100, 5).
As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder
Judicirio, cabendo ao presidente do tribunal que proferir a deciso exequenda determinar o
pagamento integral e autorizar o sequestro da quantia respectiva, a requerimento do credor, nos
casos de (art. 100, 6):

a) preterio de seu direito de precedncia; e
b) no alocao oramentria do valor necessrio satisfao do seu dbito.

Tambm so previstas hipteses especficas e transitrias de sequestro de dinheiro pblico
para pagamento de precatrios no art. 78, 4, e no art. 97, 10, inciso I, ambos do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias ADCT.
31

Portanto, embora os bens pblicos realmente sejam impenhorveis (no sujeitos a penhora),
possvel, nas restritas hipteses constitucionalmente previstas, ocorrer o sequestro de valores
(dinheiro pblico) necessrios satisfao de dvidas constantes de precatrios judiciais.

CAPTULO 16

1) O item 5.6.3 passou a ter a seguinte redao (reproduo integral do item):

5.6.3. Bens desapropriveis
Como regra, a desapropriao pode ter por objeto qualquer espcie de bem susceptvel de
valorao patrimonial. O bem a ser desapropriado pode ser mvel ou imvel, corpreo ou
incorpreo. Admite-se que a desapropriao incida sobre: o espao areo, o subsolo, as aes,
quotas ou direitos de qualquer sociedade etc.
Os bens imveis, entretanto, s podem ser desapropriados por um ente federado em cujo
territrio estejam situados. Dito de outra forma, um estado no pode desapropriar bens imveis
localizados no territrio de outro estado e um municpio no pode desapropriar bens imveis
situados no territrio de outro municpio. Essa restrio, evidentemente, no se aplica Unio, que

31
Cumpre anotar que o art. 78 do ADCT teve suspensa a eficcia de todos os seus dispositivos (caput e pargrafos), em 25.11.2010, no
julgamento de pedidos de medida cautelar nas ADI 2.356/DF e 2.362/DF, red. p/ o acrdo Min. Ayres Britto.
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pode desapropriar bens em qualquer ponto do territrio nacional.
No obstante a regra geral, acima enunciada, h bens que no podem ser desapropriados.
So exemplos a moeda corrente do Pas (pois ela o prprio meio em que comumente se paga a
indenizao pela desapropriao) e os chamados direitos personalssimos, tais como a honra, a
liberdade, a cidadania.
So insuscetveis de expropriao, segundo a jurisprudncia de nossa Corte Suprema, as
margens dos rios navegveis (Smula 479 do STF).
Tambm no cabvel a desapropriao de pessoas jurdicas, pois estas so sujeitos de
direitos, e no objetos. Dessa forma, embora vulgarmente se diga que uma determinada entidade
foi desapropriada, a afirmao incorre em impreciso tcnica, porque o que se desapropria so os
bens ou os direitos representativos do capital dessa pessoa jurdica. Nas lapidares palavras do
Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello, as pessoas no se extinguem por via da desapropriao.
Os bens pblicos pertencentes s entidades polticas podem ser objeto de
desapropriao, mas devem ser observadas as restries vazadas no 2 do art. 2 do Decreto-
Lei 3.365/1941, dispositivo que nossa jurisprudncia entende compatvel com a Constituio de
1988 portanto, por ela recepcionado , cuja redao transcrevemos:
2 Os bens do domnio dos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios
podero ser desapropriados pela Unio, e os dos Municpios pelos Estados, mas,
em qualquer caso, ao ato dever preceder autorizao legislativa.
So, portanto, dois os requisitos para a desapropriao de bens pblicos pertencentes aos
entes da Federao:
1) que a desapropriao se d dos entes federados de nvel territorial mais
abrangente para os de nvel territorial menos abrangente; e
2) que exista lei, editada pelo ente federado que proceder desapropriao,
autorizando que ele o faa.
O primeiro dos requisitos merece um detalhamento maior. Como corolrio do enunciado do
2 do art. 2 do Decreto-Lei 3.365/1941, tem-se que:
a) a Unio pode desapropriar bens dos estados, do Distrito Federal e dos municpios;
b) um estado pode desapropriar bens de um municpio, desde que se trate de
municpio situado no seu territrio;
c) os municpios e o Distrito Federal no podem desapropriar bens das demais
entidades federativas;
d) a Unio no pode ter os seus bens desapropriados.
O preceito legal ora em foco 2 do art. 2 do Decreto-Lei 3.365/1941 criticado por
alguns autores, sob a alegao de que ofenderia a igualdade entre os entes da Federao.
verdade que no existe hierarquia entre os entes polticos, vale dizer, Unio, estados,
Distrito Federal e municpios so entidades juridicamente isonmicas entre si. Todavia, como j foi
dito, a jurisprudncia entende perfeitamente vlido o dispositivo em comento.
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A fundamentao para tanto a de que, por razes de ordem lgica, os interesses nacionais
devem prevalecer sobre os regionais, os quais, por sua vez, devem ter precedncia aos interesses
locais. Assim, tendo em conta que a Unio representa os interesses nacionais, os estados tutelam
os interesses regionais e os municpios sustentam os interesses locais, faz-se legtima a
desapropriao na linha descendente, mas no o contrrio. Repita-se que isso no decorre de
relao hierrquica entre os entes da Federao, mas, sim, do reconhecimento de uma ordem de
preferncia entre os interesses que eles representam.
32

Essas regras valem, igualmente, para as pessoas administrativas vinculadas a cada um dos
entes federados, integrantes da respectiva administrao indireta, inclusive no caso das pessoas
administrativas cujos bens se classificam formalmente como bens privados (fundaes pblicas
com personalidade jurdica de direito privado, sociedades de economia mista e empresas
pblicas).
Exemplificando, um estado no pode desapropriar bens de uma autarquia da Unio, nem de
uma sociedade de economia mista federal; um municpio no pode desapropriar bens de uma
fundao pblica estadual, nem de uma empresa pblica federal; um estado no pode
desapropriar bens de uma sociedade de economia mista de outro estado, nem bens de uma
fundao pblica de um municpio situado no territrio de outro estado.
Note-se que a restrio independe de estar, ou no, o bem da pessoa administrativa afetado a
alguma finalidade pblica.
33
Por outras palavras, no pode ser desapropriado por entes federados
menores nenhum bem das pessoas administrativas vinculadas a entes federados maiores,
mesmo que se trate de bem que no seja utilizado em atividades voltadas a fins pblicos.
Enfim, as pessoas administrativas vinculadas a um ente federado, integrantes de sua
administrao indireta, sujeitam-se s mesmas regras a este aplicveis, no que concerne
desapropriao dos bens dele por outros entes federados.
Uma importante ressalva, entretanto, deve ser feita.
Conforme o entendimento jurisprudencial consagrado no mbito do Supremo Tribunal Federal
e do Superior Tribunal de Justia, um municpio ou um estado pode desapropriar bens de uma
pessoa administrativa vinculada Unio, desde que haja prvia autorizao do Presidente da
Repblica, concedida mediante decreto.
34

Esse entendimento pode ser estendido. Vale dizer, um decreto estadual pode autorizar um
municpio situado no respectivo territrio a desapropriar bens de pessoas administrativas
vinculadas ao estado, integrantes de sua administrao indireta.
interessante observar que no est prevista no Decreto-Lei 3.365/1941 essa possibilidade
de autorizao dos entes maiores para que os menores desapropriem os bens de suas pessoas
administrativas. A jurisprudncia construiu esse entendimento a partir da lio de alguns
administrativistas e, tambm, por analogia com o preceituado no 3 do art. 2 do Decreto-Lei
3.365/1941, inserido pelo Decreto-Lei 856/1969, que reproduzimos abaixo:
3 vedada a desapropriao, pelos Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios de

32
Vem a propsito observar que, pelo mesmo fundamento existncia de benefcio de ordem entre os interesses tutelados nos diferentes
nveis da Federao , se ocorrer a hiptese de dois entes federados simultaneamente quererem desapropriar um mesmo bem privado, ter
preferncia o ente federado maior. Por exemplo, se a Unio e um municpio, ao mesmo tempo, desejam desapropriar um determinado bem
(evidentemente, situado no territrio do municpio), ter precedncia a Unio.
33
Essa a orientao que pensamos ser predominante na jurisprudncia, razo pela qual a perfilhamos nesta obra. tambm o
entendimento defendido pelo Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho. Alertamos, entretanto, que no existe consenso na doutrina.
34
RE 115.665/MG, rel. Min. Carlos Madeira, 18.03.1988; RE 172.816/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, 09.02.1994; REsp 71.266/SP, rel. Min.
Antnio de Pdua Ribeiro, 18.09.1995; REsp 1.188.700/MG, rel. Min. Eliana Calmon, 18.05.2010.
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aes, cotas e direitos representativos do capital de instituies e empresas cujo funcionamento
dependa de autorizao do Governo Federal e se subordine sua fiscalizao, salvo mediante
prvia autorizao, por decreto do Presidente da Repblica.
importante anotar que os administrativistas em geral, bem como a jurisprudncia,
prelecionam que tambm os bens de uma pessoa privada (no integrante da administrao
pblica) que seja delegatria de um servio pblico de titularidade de um ente federado maior
tm a sua desapropriao por um ente menor vedada, salvo se o ente maior autorizar, mediante
decreto, a desapropriao. Destaque-se que, nessa hiptese, a limitao s alcana os bens da
pessoa privada delegatria concessionria, permissionria ou detentora de autorizao de
servio pblico que sejam efetivamente empregados na prestao do servio pblico. Trata-
se de interpretao extensiva do 3 do art. 2 do Decreto-Lei 3.365/1941, visando, sobretudo,
efetivao do princpio da continuidade dos servios pblicos.
Finalizando este tpico, trazemos colao excertos da ementa do aresto prolatado pelo
Plenrio do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 172.816/RJ, rel. Min. Paulo Brossard,
em 09.02.1994, que aborda, de forma bastante didtica, muitos dos pontos que acabamos de
expor (grifamos):
1. A Unio pode desapropriar bens dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municpios e dos Territrios e os Estados, dos Municpios, sempre com autorizao
legislativa especifica. A lei estabeleceu uma gradao de poder entre os
sujeitos ativos da desapropriao, de modo a prevalecer o ato da pessoa
jurdica de mais alta categoria, segundo o interesse de que cuida: o interesse
nacional, representado pela Unio, prevalece sobre o regional, interpretado pelo
Estado, e este sobre o local, ligado ao Municpio, no havendo reverso
ascendente; os Estados e o Distrito Federal no podem desapropriar bens da
Unio, nem os Municpios, bens dos Estados ou da Unio (Decreto-Lei n
3.365/1941, art. 2, 2).
2. Pelo mesmo princpio, em relao a bens particulares, a desapropriao pelo
Estado prevalece sobre a do Municpio, e da Unio sobre a deste e daquele, em se
tratando do mesmo bem.
3. Doutrina e jurisprudncia antigas e coerentes. Precedentes do STF: RE 20.149,
MS 11.075, RE 115.665, RE 111.079.
4. Competindo Unio, e s a ela, explorar diretamente ou mediante autorizao,
concesso ou permisso, os portos martimos, fluviais e lacustres (art. 21, XII, f, da
CF), est caracterizada a natureza pblica do servio de docas.
5. A Companhia Docas do Rio de Janeiro, sociedade de economia mista federal,
incumbida de explorar o servio porturio em regime de exclusividade, no pode
ter bem desapropriado pelo Estado.
.................
11. Se o servio de docas fosse confiado, por concesso, a uma empresa
privada, seus bens no poderiam ser desapropriados por Estado sem
autorizao do Presidente da Republica (Smula 157 e Decreto-Lei n
856/1969); no seria razovel que imvel de sociedade de economia mista federal,
incumbida de executar servio pblico da Unio, em regime de exclusividade, no
merecesse tratamento legal semelhante.
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..................


2) O item 5.7.10.1 passou a ter a seguinte redao (reproduo integral do item):

5.7.10.1. Indenizao
No caso da desapropriao rural para fins de reforma agrria, a indenizao no segue a
regra geral prevista no art. 5, XXIV, da Carta Poltica justa e prvia indenizao em dinheiro ,
aplicvel aos casos de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica e de desapropriao
rural por interesse social que no seja para fins de reforma agrria.
Na desapropriao rural para fins de reforma agrria, a indenizao dever ser prvia e
justa, mas, em regra, no paga em dinheiro, mas sim em ttulos da dvida agrria, com clusula
de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de
sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei (CF, art. 184, caput).
Note-se que essa a regra geral na desapropriao rural para fins de reforma agrria;
entretanto, as benfeitorias teis e necessrias so indenizadas em dinheiro (CF, art. 184,
1).
Embora essas benfeitorias devam ser indenizadas em dinheiro, o STF j decidiu que a parcela
da indenizao em dinheiro que decorra de condenao em deciso judicial no exceo ao
sistema de precatrios judiciais estabelecido no art. 100 da Constituio da Repblica. Com
base nesse entendimento, no julgamento do RE 247.866/CE, rel. Min. Ilmar Galvo, em
09.08.2000, o Pleno de nossa Corte Suprema declarou inconstitucional a parte final do art. 14 da
Lei Complementar 76/1993, que estabelecia que o valor da indenizao em dinheiro determinado
na sentena judicial deveria ser depositado pelo expropriante ordem do juzo.
35
Posteriormente,
em face da deciso do Pretrio Excelso, essa parte do artigo em comento teve a sua execuo
suspensa erga omnes pela Resoluo 19/2007 do Senado Federal.
A fim de esclarecer a orientao firmada pelo STF, transcrevemos, abaixo, excertos do voto
condutor no RE 247.866/CE, rel. Min. Ilmar Galvo:
Nos processos de desapropriao, alm do depsito da indenizao, oferecido
com a petio inicial, o expropriante condenado, na deciso final, ao pagamento
de uma complementao, acrescida de juros moratrios e compensatrios e
monetariamente corrigida.
Somente o valor da indenizao oferecido quando da inicial pode ser prontamente
desembolsado pelo expropriante, isso porque um valor conhecido e que j
representa verba oramentria especfica que lhe foi consignada, em face de
recursos disponveis.

35
Cabe anotar que o STF j havia manifestado idntica orientao, em 09.02.1995, por ocasio da concesso de medida cautelar na ADI
1.187/DF, rel. Min. Ilmar Galvo. Entretanto, em 27.03.1996, quando foi julgar o mrito da ADI 1.187/DF, decidiu o Tribunal Constitucional,
alicerado em razes de ordem tcnica que no interessam presente exposio, que a ao no poderia ser conhecida, restando,
consequentemente, cassada a medida liminar anteriormente deferida.
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O mesmo no ocorre com a parte complementar da indenizao fixada na deciso
judiciria final da ao expropriatria, j que indefinida, antes do trnsito em
julgado da sentena. (...)
A complementao da indenizao, fixada na deciso judiciria, somente pode ser
paga dentro do processo do precatrio, previsto no art. 100 da Constituio
Federal (...).
Por outro lado, a desapropriao, conforme pacfico entendimento do STF,
somente consumada pela integralizao do pagamento da indenizao,
momento em que o domnio transmitido ao expropriante. Isso faz com que o
sistema de precatrios seja compatvel com a clusula mediante prvia e justa
indenizao contida no caput do art. 184 da Constituio, uma vez que o seu
processamento sempre preceder a transferncia da propriedade para o
patrimnio do expropriante.
Assim sendo, fora de dvida que o art. 14 da LC 76/93, ao dispor que o valor da
indenizao estabelecido por sentena dever ser depositado pelo expropriante
ordem do juzo, em dinheiro, para as benfeitorias teis e necessrias, inclusive
culturas e pastagens artificiais, contraria o sistema de pagamento das
condenaes judiciais, pela Fazenda Pblica, determinado pela Constituio
Federal no seu art. 100 e seus pargrafos, no podendo, por isso, subsistir.
Nessa perspectiva, de dizer-se que os arts. 15 e 16 da LC 76/93 referem-se
somente s indenizaes a serem pagas em ttulos da dvida agrria, uma vez que
esse meio de pagamento no est englobado no sistema de precatrios.

FIM