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INTENSIVO MODULAR Direito Administrativo Celso Spitzcovsky 20/02/2014 Aula 03

SUMRIO 2. ESPCIES DE PRINCPIOS 2.3 MORALIDADE 2.3 Moralidade Estudo da Lei n. 8.429/92 Aes que devem ser propostas para combater atos de improbidade sabido que a improbidade uma imoralidade qualificada pelo dolo, podendo ser levada ao judicirio. Partindo desse pressuposto, devemos verificar quais as aes legtimas, os sujeitos legitimados e contra quem devero ser intentadas a fim de expurgar atos de improbidade. I - Ao popular a) sujeito ativo (quem pode propor - legitimidade): diz o art. 5, LXXIII, CF que qualquer cidado legitimado a propor. CF, art. 5, LXXIII. qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia No tem legitimidade para propor ao popular a pessoa jurdica. Esta afirmao corroborada na Smula 365, STF: Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular (S. 365, STF) rgos que integram a Administrao Direta tambm no tem legitimidade. Sabemos que no tem personalidade e, portanto, no tem capacidade processual. Ocorre que, excepcionalmente, h rgos da Administrao direta que embora desprovidos de personalidade, possuem capacidade processual. Ex.: MP e Defensoria. Contudo, MP e Defensoria no tem legitimidade para propor Ao Popular, ainda que detentores de capacidade processual (so legitimados a propor ACP). O MP pode assumir a titularidade de ao popular? No curso da ao j proposta, o MP pode assumir? Sim, nos termos do art. 9, Lei 4717/65 quando no curso da ao houver a desistncia do autor (h necessidade de publicao em editais). Se publicado os editais e ningum se habilitar, havendo indcios de improbidade, ento o MP dever assumir.

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Art. 9 Se o autor desistir da ao ou der motiva absolvio da instncia, sero publicados editais nos prazos e condies previstos no art. 7, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidado, bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao. Quem cidado? Tecnicamente o nacional de um Estado que se encontra no pleno exerccio dos direitos polticos (capacidade para votar e ser votado). H uma substituio processual, pois o cidado representa os interesses da coletividade. A inicial deve ser instruda com titulo de eleitor e comprovante de votao das eleies. O estrangeiro pode propor Ao Popular? No. O brasileiro naturalizado pode propor? No, porque embora brasileiro, no pode acessar certos cargos privativos de brasileiros natos (art. 12, 3, CF).

3 - So privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; II - de Presidente da Cmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomtica; VI - de oficial das Foras Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa O brasileiro nato sujeito passivo da lei ficha limpa NO pode propor Ao Popular (pois torna-se inelegvel aquele que tenha contra si deciso por rgo colegiado, ainda que no tenha alcanado o trnsito em julgado).

b) sujeito passivo (contra quem dever ser proposta): A lei 4717/65, art. 6 estabelece que dever ser proposta contra a pessoa fsica responsvel pela prtica do ato de improbidade, bem como terceiros que se beneficiaram do ato (ningum pode locupletar-se s custas de ato de improbidade).
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Art. 6 A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo. Pode ser igualmente proposta contra a pessoa jurdica (PJ) que se prejudicou com ato. Isso se deve nos termos do art. 6, 3, que estabelece que ao ser citada para contestar, a PJ pode se abster de contestar ou dar razo ao autor popular. Neste ltimo caso, a PJ muda do polo passivo para o polo ativo. 3 A pessoas jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente.

II - Ao civil pblica a) sujeito ativo (quem pode propor) Incialmente encontramos no art. 129, III, CF a atribuio de ao civil pblica. competncia exclusiva do MP? No, no 1, art. 129, estabelece que a legitimidade atribuda ao MP no exclui a de outras pessoas, desde que previstas em lei (art. 5, Lei 7.347/85). Alm do MP, legitima-se a defensoria pblica, Unio, Estados, Municpios e DF, autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedade de economia mista. Observamos que a lei somente prev integrantes que fazem parte da administrao indireta do Estado. E os particulares, no podem combater atos de improbidade? Diz a lei que as associaes podem promover, desde que preencham os seguintes requisitos: a) sejam legalmente constitudas. b) em funcionamento h pelo menos 1 ano e que comprovem a pertinncia temtica em relao ao ato de improbidade atacado. Pertinncia temtica a ntima ligao entre estatuto social e ato de improbidade combatido. Por no terem legitimidade universal, no podem combater qualquer ato de improbidade, mas apenas fatos adstritos ao seu objeto social. Temas que a lei autorizou as associaes para fins de combate aos atos de improbidade: meio ambiente, defesa do consumidor, ordem econmica, livre concorrncia e proteo do patrimnio pblico.
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Concluso: no Brasil, se os legitimados so pessoas jurdicas ou rgos, a ao competente a ACP. Se o legitimado for pessoa fsica, resguardada a cidadania, a ao competente ser a ao popular. b) sujeito passivo (contra quem devero ser proposta): Diz a Lei 8429/92, nos arts. 2 e 3, que a ao dever ser proposta em face do agente pblico. Agente pblico gnero, abarcando todas as pessoas dentro da Administrao Pblica, independentemente de seu ingresso, cargo, remunerao etc. Qualquer pessoa que esteja dentro da Administrao, independente da condio que se encontra, poder ser sujeito passivo. Estabelece o art. 37, 6, CF que as pessoas jurdicas de direito pblico e direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos seus agentes. 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Agentes pblicos compreendem: a) agentes polticos: so os agentes pblicos que titularizam mandato, no mantendo com o Estado nenhum vnculo de natureza profissional. Ex.: presidente, governadores, prefeitos, parlamentares em geral (senadores e deputados). Obs.: Embora titularizem mandato, no so eletivos: ministros e secretrios de Estado (so nomeados). b) servidores: so os agentes pblicos que mantm com o Estado um vnculo de natureza profissional. b.1 funcionrios: so os servidores que ingressam, em regra, atravs de concurso para titularizar um cargo em carter permanente submetendo-se a um regime profissional estatutrio. b.2 empregados: so os servidores que ingressam por meio de concurso para titularizar um emprego pblico em carter permanente, submetendo-se a um regime profissional celetista (art. 37, II, CF) a investidura de cargos e empregos pblicos depende de aprovao prvia em concurso. Ainda que exista espao na Administrao Pblica para regime de emprego, no se trata exatamente do regime celetista da iniciativa privada.
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b.3 temporrios: so os servidores contratados sem concurso por prazo determinado para titularizar uma funo nas hipteses previstas no art. 37, IX, CF, em decorrncia de excepcional interesse pblico. So situaes imprevisveis, anormais, em que o Poder Pblico precisa contratar, mas no tem tempo hbil para realizao de concurso. Ex.: devastao por tufo, enchentes etc. Eles titularizam uma funo (art. 37, I, CF). Obs.: cargo e emprego necessitam de concurso, nos termos do art. 37, II, CF. c) particulares em colaborao com o Estado: so os agentes pblicos que no integram a estrutura da Administrao (particulares), mas com ela colabora. Ao praticarem atos de improbidade sero processado. Ex.: jurado; servio militar obrigatrio (no o servidor militar) conscritos; notrios (titulares de cartrios) funo pblica delegada; mesrio em eleio. Uma das modalidades de aposentadoria a compulsria, ao atingir 70 anos. Como possvel algum ter mais de 70 e ser agente poltico? No caput do art. 40, tais regras de aposentadoria se destinam a SERVIDORES que titularizam cargos em carter efetivo. Como seriam classificados juzes e promotores? So agentes pblicos. Eles no se enquadram: particulares em colaborao com o Estado; temporrios; empregos pblicos; funcionrios pblicos (para juzes e promotores o estgio probatrio de 2 anos, vitaliciedade, no h hierarquia), agentes polticos (tem mandato, eleitos e nomeados, no tem vnculo profissional com o Estado). A doutrina apresenta 2 correntes: 1) Hely Lopes Meirelles: enquadra juzes e promotores entre agentes polticos, embora no titularizem mandato, porque juzes e promotores, ao lado dos agentes polticos (governador, prefeito), constroem a vontade superior do Estado, bem como integram o poder. 2) Jos dos Santos Carvalho Filho: so servidores pblicos de regime especial. Subentende-se que naquilo que for possvel, equiparam servidores pblicos a promotores e juzes, ressalvando as disposies na Lei Orgnica de cada instituio. Qualquer agente pblico poder ser processado pelo pratica de ato de improbidade. Em 2007, tivemos a Reclamao 2138, em que o STF decidiu serem os agentes pblicos submetidos h dois regimes jurdicos: (i) Lei 8429/92 regime administrativo e os agentes polticos. (ii) Lei 1079/50 - crime de responsabilidade. A Lei 1079/50 no prev nenhuma sano financeira, mas prev a perda do mandato e a inabilitao para o exerccio de funes pblicos por 5 anos. Essa deciso foi inter partes, s para aquele momento. Vejamos Rcl 2138 / DF - DISTRITO FEDERAL RECLAMAO Relator(a): Min. NELSON JOBIM
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Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES (ART.38,IV,b, DO RISTF) Julgamento: 13/06/2007 rgo Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: RECLAMAO. USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTES DE ORDEM. I.1. Questo de ordem quanto manuteno da competncia da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamao, diante do fato novo da cessao do exerccio da funo pblica pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Misso Diplomtica Permanente do Brasil perante a Organizao das Naes Unidas. Manuteno da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituio. Questo de ordem rejeitada. I.2. Questo de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento at que seja possvel realiz-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participao de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte no reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro no tm direito a voto, pois seus antecessores j se pronunciaram. Julgamento que j se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existncia de outro processo com matria idntica na seqncia da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questo de ordem rejeitada. II. MRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa so tipificados como crime de responsabilidade na Lei n 1.079/1950, delito de carter poltico-administrativo. II.2.Distino entre os regimes de responsabilizao poltico-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes polticos dos demais agentes pblicos. A Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n 1.079/1950). Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituio. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n 1.079/1950), no se submetem ao modelo de competncia previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competncia do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos polticoadministrativos, na hiptese do art. 102, I, "c", da Constituio. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspenso de direitos polticos. II.5.Ao de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspenso de seus direitos polticos pelo prazo de 8 anos e a perda da funo pblica por sentena do Juzo da 14 Vara da Justia Federal - Seo Judiciria do Distrito Federal. Incompetncia dos juzos de primeira instncia para processar e julgar ao civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente poltico que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituio. III. RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE

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Em dezembro de 2013, na ARE 752905, relatado pelo Min. Luiz Fux, reconheceu repercusso geral. Vejamos: ARE 752905 / MS - MATO GROSSO DO SUL RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 13/12/2013 RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE POLTICO. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA PELO PLENRIO VIRTUAL. ARE N 683.235-RG. TEMA 576. DEVOLUO DO FEITO AO TRIBUNAL DE ORIGEM (ART. 328, PARGRAFO NICO, DO RISTF). Deciso: O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercusso geral da controvrsia sub examine, em que se discute aplicao da Lei de Improbidade Administrativa a agentes polticos, nos autos do ARE n. 683.235-RG, Rel. para o acrdo Min. Gilmar Mendes, Plenrio Virtual, Tema 576, DJe de 28/6/2013. A deciso restou assim ementada: Recurso extraordinrio com agravo. 2. Administrativo. Aplicao da Lei de Improbidade Administrativa Lei 8.429/1992 a prefeitos. 3. Repercusso Geral reconhecida. Ex positis, PROVEJO o agravo, para desde logo, ADMITIR o recurso extraordinrio e, com fundamento no artigo 328, pargrafo nico, do RISTF (na redao da Emenda Regimental 21/2007), determino a devoluo do feito ao Tribunal de origem, para que seja observado o disposto no artigo 543-B do Cdigo de Processo Civil. Publique-se. Braslia, 13 de dezembro de 2013. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente (ARE 752905, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 13/12/2013, publicado em PROCESSO ELETRNICO DJe-251 DIVULG 18/12/2013 PUBLIC 19/12/2013)

O art. 3 aduz que devem ser processados por ato de improbidade mesmo aqueles que no sendo agentes (particulares) tenham contribudo para que o ato ocorresse ou dele tenham se beneficiado. Prxima aula - sanes que incidem para aqueles que foram condenados por atos de improbidade e o estudo da Lei 12.846/13.

JURISPRUDNCIA AI 748470 AgR / PR - PARAN AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. ROSA WEBER Julgamento: 19/11/2013 rgo Julgador: Primeira Turma

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EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. PARCELAMENTO DO USO DO SOLO URBANO. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. ACRDO RECORRIDO PUBLICADO EM 22.02.2008. A jurisprudncia desta Corte firme no sentido da legitimidade do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica em defesa de direitos individuais homogneos, razo pela qual no se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Precedentes. Divergir do entendimento do acrdo recorrido que, em preliminar, afastou a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico para atuar juridicamente na defesa de interesses individuais homogneos e, no mrito manteve a sentena que declarou nulos os Termos de Concesso de Uso do Solo referentes aos loteamentos no aprovados por Decreto Municipal sem a devida e exigida atualizao das matrculas dos imveis, pois no registrados no competente Cartrio imobilirio -, examinou a matria luz de normas infraconstitucionais (Leis 6.766/1979 e 7.374/1985 e Cdigo de Processo Civil). O exame da alegada ofensa ao art. 5 da Constituio Federal dependeria de prvia anlise da legislao infraconstitucional aplicada espcie, o que refoge competncia jurisdicional extraordinria, prevista no art. 102 da Constituio Federal. Agravo regimental conhecido e no provido.

QUESTO Dados do concurso: ESAF - 2010 - CVM - Agente Executivo 2 O dever da Administrao de dar transparncia aos seus atos denomina-se: a) legalidade b) motivao c) publicidade d) eficincia e) moralidade

Resposta: alternativa c

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