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COMPLEXO DE ENSINO SUPERIOR DE SANTA CATARINA CESUSC FACULDADE DE CINCIAS SOCIAIS DE FLORIANPOLIS FCSF NCLEO DE PS-GRADUAO ESPECIALIZAO EM DIREITO

TO PBLICO

Diogo Pereira de Souza

INVALIDAO DO ATO ADMINISTRATIVO

Florianpolis Janeiro de 2007

Diogo Pereira de Souza

Invalidao do ato administrativo

Trabalho de Concluso apresentado ao Ncleo de Ps-graduao da Faculdade de Cincias Sociais de Florianpolis como requisito obteno do ttulo de Especialista em Direito Pblico.

Orientador: Dr. Srgio U. Cademartori

Florianpolis Janeiro de 2007

Autor: Diogo Pereira de Souza

Ttulo: Invalidao do ato administrativo

Trabalho de Concluso apresentado ao Ncleo de Ps-graduao da Faculdade de Cincias Sociais de Florianpolis como requisito obteno do ttulo de Especialista em Direito Pblico, aprovado com conceito A.

Florianpolis (SC), 31 de janeiro de 2007.

___________________________________________ Orientador: Dr. Professor Srgio U. Cademartori

___________________________________________ Coordenador de Ps-graduao: Prof. Dr. Alexandre Luiz Ramos

RESUMO O presente trabalho tem por objeto estudar a invalidao do ato administrativo, com destaque para os agentes competentes, os efeitos, a possibilidade de convalidao, a anlise do defeito no ato discricionrio, e o prazo para anulao do ato defeituoso. Vale ressaltar que para a consecuo deste fim, impe-se inicialmente criar um arcabouo terico, analisando, ainda que en passant, os atributos dos atos administrativos, os vcios e tambm as espcies de extino desses atos. Tem por objetivo: classificar os atos administrativos e descrever os elementos e atributos desse ato; discutir sobre a teoria das nulidades dos atos administrativos, analisando cada um dos seus defeitos; estudar a extino dos atos administrativos, conceituando todas as formas de extino, com destaque para a invalidao; descrever os agentes competentes para a invalidao do ato administrativo, e delimitar a campo de abrangncia do controle do ato discricionrio; indicar as hipteses em que seja possvel a convalidao do ato tido como irregular; definir o prazo para a invalidao do ato e; por fim, examinar os possveis efeitos do ato invalidado. Por tratar-se de assunto muito discutido em obras tcnicas de direito, a pesquisa em questo ser eminentemente bibliogrfica, tendo como materiais os livros jurdicos, artigos publicados em revistas, artigos publicados em domnios na internet, alm de verificao em material jurisprudencial nas colees a ele relacionada e nos endereos on-line dos tribunais. Os atos administrativos so a forma principal com o qual o Estado manifesta suas aes, necessitando estar sempre de acordo com os preceitos legais condicionantes. Em certos momentos podem comportar desvios de carter legal ou principiolgicos, cabendo ao prprio Estado a tarefa de revis-los ou suprimi-los, para sempre exaltar o funo mxima de um governo, qual seja, o interesse pblico visando o bem comum.

Palavras-chave: Ato administrativo vcio nulidade extino invalidao convalidao efeitos.

SUMRIO 1 INTRODUO .........................................................................................................7 2 ATO ADMINISTRATIVO: CONSIDERAES GERAIS...........................................9 2.1 Fato jurdico .......................................................................................................9 2.2 Ato jurdico.......................................................................................................10 2.3 Ato administrativo ............................................................................................11 2.4 Conceito, elementos e atributos dos atos administrativos ...............................13 2.5 Atributos dos atos administrativos ...................................................................18 2.6 Classificao dos atos administrativos ............................................................20 2.7 Existncia, validade e eficcia do ato administrativo .......................................23 2.7.1 Existncia..................................................................................................24 2.7.2 Validade ....................................................................................................28 2.7.3 Eficcia......................................................................................................30 3 DEFEITOS E EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO.........................................34 3.1 Teoria geral das nulidades do ato administrativo.............................................34 3.1.1 Variaes sobre o mesmo tema................................................................35 3.1.1.1 Nossa opinio .....................................................................................39 3.1.2 Proteo da confiana, boa-f, segurana jurdica e ausncia de prejuzo: limitadores da invalidao.........................................................................43 3.2 Tipos de vcio...................................................................................................46 3.2.1 Sujeito .......................................................................................................46 3.2.2 Forma ........................................................................................................49 3.2.3 Objeto........................................................................................................50 3.2.4 Motivo........................................................................................................51 3.2.5 Finalidade..................................................................................................52 3.3 Extino do ato administrativo .........................................................................55

3.3.1 Objeto da extino ....................................................................................56 3.3.2 Espcies naturais de extino do ato administrativo.................................57 3.3.3 Espcies provocadas de extino do ato administrativo ...........................58 3.3.3.1 Revogao e invalidao: distines necessrias..............................61 4 INVALIDAO DO ATO ADMINISTRATIVO .........................................................63 4.1 Convalidao ...................................................................................................63 4.2 Requisitos do ato invalidador...........................................................................67 4.3 Agente competente..........................................................................................68 4.4 Invalidao do ato discricionrio......................................................................70 4.5 Efeitos do ato de invalidao ...........................................................................74 4.5.1 Efeitos dos atos administrativos fundados em lei inconstitucional ............78 4.6 Prazo para a invalidao .................................................................................79 4.6.1 Nossa opinio ...........................................................................................81 5 CONCLUSO.........................................................................................................84 REFERNCIAS.........................................................................................................87

1 INTRODUO O curso que ora se concluiu tem no seu currculo a disciplina Fundamentos de Direito Administrativo, onde se analisa, entre outras coisas, as diretrizes gerais do ato administrativo. Por conta dos ensinamentos recebidos nessa disciplina, bem como pela curiosidade natural e constante do especializando, surgiu a idia de realizar pesquisa sobre a invalidao do ato administrativo. Apesar de novos temas pululando entre os estudiosos de direito pblico, o ato administrativo segue sendo uma das bases de toda a doutrina administrativista. No poderia ser diferente. atravs dele que a mquina estatal se movimenta. No se imagina uma Administrao Pblica sem o ato administrativo. Por isso que seu estudo to antigo e, ao mesmo tempo, to necessrio de novas reflexes. Nas questes envolvendo o direito administrativo, de uma forma ou de outra ainda claudicante a opinio de nossos doutrinadores e magistrados no que se refere ao ato administrativo e seus vcios. Ainda que o passar do tempo nos tenha presenteado com boas obras sobre o tema, a evoluo contnua do direito exige que constantemente essa matria seja revisada. Alguns dogmas j foram superados, outros esto sendo evoludos e, certamente, no futuro, muito do que hoje se tem como inconteste poder ser posto prova. Por conta disso, e por entender que o estudo do ato administrativo, seus defeitos e extino, (destacando-se, por bvio, a invalidao) o melhor meio de se estudar o comportamento da Administrao pblica e tambm dos rgos de controle, que se justifica o presente trabalho de concluso do curso. Para que se analise a invalidao do ato administrativo, necessrio criarmos uma base terica que se inicia com a concepo de ato jurdico e caminha at a extino do ato em razo de vcios insanveis. O presente trabalho monogrfico, requisito indispensvel para a obteno do ttulo de Especialista em Direito Pblico, alm dos tradicionais, bvios e necessrios elementos pr e ps-textuais, dividir-se- em trs captulos. No captulo inicial, os temas tratados so a conceituao de ato jurdico, analisando inicialmente as consideraes acerca do fato jurdico, e tambm algumas

ponderaes sobre o ato administrativo, destacando o conceito, a classificao, elementos, atributos, perfeio, validade e eficcia. No captulo seguinte, temos uma diviso em dois assuntos intimamente ligados: os defeitos e a extino do ato administrativo. Quanto ao primeiro, sero analisadas as principais classificaes dos atos defeituosos e os tipos de vcios encontrados nesses atos. A parte referente extino ser bastante sucinta, discorrendo-se sobre as formas de extino no relacionadas com o presente estudo e iniciando a discusso acerca da invalidao, fazendo um comparativo com a revogao, instituto que tambm objeto de bons estudos pela doutrina. O terceiro e ltimo captulo cuidar especificamente da invalidao, estudando os agentes competentes, os requisitos do ato invalidatrio, a invalidao do ato discricionrio, os efeitos da invalidao, a convalidao e o prazo para a extino do ato invlido. Vale ressaltar, ainda, que tanto a doutrina, quando a legislao utilizada, trazem como referncia a legislao federal, notadamente a Lei n. 4.717/65 (ao popular) e a Lei n. 9.784/99 (processo administrativo no mbito federal). Preferimos trilhar esse norte, o da anlise das leis federais, porque na esfera federal que a discusso acerca da invalidao do ato administrativo est mais amadurecida. Boa parte dos Estados, e quase a totalidade dos Municpios, ainda no tm uma lei prpria de processo administrativo. A Unio saiu na frente, de modo que o exame do ato administrativo sob a sua tica se mostra mais completo. Outrossim, este estudo procura analisar a invalidao do ato administrativo de forma bastante geral, no havendo razo para que suas consideraes no se estendam aos Estados e Municpios, obviamente os entes federativos responsveis pela maioria dos atos administrativos praticados pela Administrao Pblica. A pretenso de encerrar este tema por certo no o escopo desta monografia. Autores renomados e obras mais completas certamente existem e muitas mais existiro, servindo este espao apenas para singelas divagaes dum especializando em final de curso.

2 ATO ADMINISTRATIVO: CONSIDERAES GERAIS Os atos administrativos so atos jurdicos realizados pela Administrao Pblica. Necessrio, por conta disso, fazermos uma breve digresso acerca da teoria do ato jurdico, para chegarmos ao ato administrativo propriamente dito.

2.1 Fato jurdico Os acontecimentos do mundo, sejam eles quais forem, sero sempre decorrncia de um fato. A venda de um bem, uma tempestade, o nascimento, a morte, a leitura de um livro, so todos fatos comuns do dia-a-dia. Alguns desses fatos so irrelevantes para a esfera jurdica. Outros, porm, considerados fatos jurdicos, inserem-se no mundo jurdico e sobre ele causam influncia. Pontes de Miranda, ao conceituar fato jurdico, deixa claro que somente podero ser considerados fatos jurdicos aqueles que, de uma forma ou de outra, tiverem influncia do campo do direito, quando sobre ele incidir alguma regra jurdica. Encontra-se em sua principal obra:
Fato jurdico , pois, o fato ou complexo de fatos sbre o qual incidiu a regra jurdica; portanto, o fato de que dimana, agora, ou mais tarde, talvez condicionalmente, ou talvez no dimane, eficcia jurdica. No importa se singular, ou complexo, desde que, conceptualmente, tenha unidade. A oferta fato jurdico: produz efeitos jurdicos. A aceitao tambm os produz, porque fato jurdico. O contrato que delas surge fato jurdico, com suporte de dois fatos jurdicos: a regra jurdica incide sbre dois suportes fcticos, em correlao, dando ensejo, assim, bilateralidade. (1983, p. 77).

Slvio Rodrigues, a seu modo, completa os ensinamentos de Pontes de Miranda, esclarecendo que os fatos jurdicos podem decorrer tanto da ao humana quanto de fatores naturais. Dele se extrai:
a expresso fatos jurdicos, em seu sentido amplo, engloba todos aqueles eventos, provindos da atividade humana ou decorrente de fatos naturais, capazes de ter influncia na rbita do direito, por criarem, ou transferirem, ou conservarem, ou modificarem, ou extinguirem relao jurdicas. (2003, p. 155/156)

Como

fato

jurdico,

realmente,

devemos

entender

todos

os

acontecimentos que, de um jeito ou outro, trazem efeitos para o mundo jurdico, pouco importando sua origem (natural ou humana). Nesse primeiro momento, de

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amplssima viso, qualquer manifestao que influencie o espao jurdico deve ser considerado como um fato jurdico. Evidentemente, como o objetivo desse estudo no dedicarmo-nos anlise dos fatos jurdicos em sua completude, apenas ao ato administrativo, tornase necessrio superficialmente classificarmos os fatos jurdicos, para definirmos onde, entre os seus tipos, encontra-se o ato administrativo. Entre ns, Marcos Bernardes de Mello (2003b, p. 119) elaborou um importante estudo de classificao dos fatos jurdicos, na qual mostra-se necessrio reproduzi-lo. Para este autor, os fatos jurdicos se dividem em dois grandes grupos: fatos jurdicos conforme o direito (lcitos) e fatos jurdicos contrrios ao direito (ilcitos). Estes ltimos se subdividem, variando conforme o suporte ftico e a sua eficcia. Porm, como no nos interessante analisar os fatos ilcitos, deixamo-los de lado. Os fatos jurdicos lcitos tambm se subdividem, da seguinte forma: a) fato jurdico stricto sensu; b) ato-fato jurdico; c) ato jurdico lato sensu, que tambm fraciona-se em c.1) ato jurdico strictu sensu e c.2) negcio jurdico. Fato jurdico strictu sensu so todos os fatos que independem da vontade humana mas trazem conseqncias para o campo jurdico. So eles, por exemplo, o nascimento, a morte, a avulso, a produo de frutos (ibidem, p. 127). De outro modo, ato-fato jurdico so os acontecimentos em que, apesar de no necessitarem da vontade humana, a conduta humana imperativa para a sua concretude. A pesca, a comisto, o achado de tesouro, so exemplos disso (ibidem, p. 130). J o ato jurdico um fato jurdico decorrente da vontade humana, que tenha por objeto obter um resultado juridicamente protegido ou no proibido e possvel (ibidem, p. 138). Sendo o ato administrativo, portanto, um ato de vontade da Administrao, por seus agentes, faz-se necessrio analisarmos com um pouco mais de dedicao, esta espcie de fato jurdico.

2.2 Ato jurdico Conforme visto, o ato jurdico, espcie de fato jurdico, tem como principal caracterstica a presena da vontade humana. Nesse sentido, j lembrava Vicente Ro:

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O ato jurdico desde logo se distingue dos demais fatos voluntrios lcitos pela maior relevncia da vontade, isto , da vontade que visa a alcanar, direta e imediatamente, os efeitos prticos protegidos pela norma e recebe desta o poder de auto-regulamentar os interesses prprios do agente (...) Consiste, pois, o ato jurdico na declarao dispositiva e preceptiva da vontade autnoma do agente, dirigida direta e imediatamente consecuo dos resultados prticos, individuais e sociais, produzidos pelos efeitos que o ordenamento lhe confere (1979, p. 29/30).

Esse ato, com vontade humana manifesta, como mencionado alhures, divide-se em ato jurdico strictu sensu e em negcio jurdico. No primeiro, tambm denominado ato no-negocial, a expresso da vontade apenas se limita a compor o suporte ftico de certa categoria jurdica, sendo que o fato jurdico da resultante tem efeitos previamente estabelecidos pelas normas jurdicas respectivas, razo pela qual so invariveis e inexcluveis pelo querer dos interessados (MELLO, 2003b, p. 148). Quanto ao negcio jurdico, ou ato negocial, a vontade humana no se limita a compor o que determinado pela norma, mas, por prpria concesso do ordenamento, tem o poder de regular a amplitude, o surgimento, a permanncia e a intensidade dos efeitos que constituam o contedo eficacial das relaes jurdicas que nascem do ato jurdico (ibidem, p. 149). Voltando-se para as questes administrativas, certo afirmar que as aes do Poder Pblico guardam relao com as definies acima estabelecidas. Consoante observa Themstocles Brando Cavalcanti (1973, p. 39), a proteo do interesse pblico pode, em dado momento, exigir a manifestao formal do agente pblico; em outras, dada a urgncia ou as peculiaridades do caso, essa atuao se mostra prescindvel. Neste, estaramos diante de um fato administrativo strictu sensu, e no primeiro, de um ato administrativo.

2.3 Ato administrativo A importncia dos atos administrativos no Estado moderno pode ser melhor descrita atravs dos dizeres da professora Odete Medauar:
Em relao s prticas do Estado absoluto, configura importante conquista, por inserir entre a vontade da autoridade e um efeito sobre os direitos dos indivduos, um conjunto de preceitos destinados justamente a disciplinar essa atuao e a prefixar esses efeitos. Desse modo, a Administrao no mais atua por operaes materiais imediatas vontade pessoal do governante; as decises devem ser afirmadas por manifestao prvia do resultado concreto, de acordo com parmetros antes fixados, que visam a assegurar o respeito a direitos dos particulares. (2000, p. 158).

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H que se fazer certas consideraes para dar clareza ao que de fato se entende por ato administrativo. importante distinguirmos os atos administrativos dos atos da administrao. A terminologia necessria para diferenciarmos os vrios tipos de atividades administrativas e qualificarmo-las de acordo com suas particularidades e conseqncias que o presente estudo prope. Por atos da administrao entende-se todos os atos pblicos, sejam eles atos do Executivo, do Poder Judicirio ou do Poder Legislativo. So atos que se concretizam em fatos materiais sem estarem relacionados diretamente com terceiros. So atividades internas dos servidores pblicos que se limitam a trabalhos tcnicos de seus cargos, ou at mesmo atividades externas de funcionrios pblicos que chegam a terceiros mas no esto ligados competncia administrativa. Exemplo disso so as aulas ministradas por professores, os exames mdicos realizados nas unidades de sade. Ademais, os atos administrativos podem estar associados a condutas prvias adotadas pela administrao como preparatrias para a realizao deles, citando, neste caso, as verificaes da situao, caractersticas e valores dos bens sujeitos desapropriao. Estes no so atos administrativos, apenas operaes administrativas de carter informativo, sem qualquer resultado significante no mundo jurdico (OLIVEIRA, 1993, p. 107). Estende-se essa concepo de atos da administrao queles derivados de um ramo do direito que no o Direito Administrativo. Encontram-se a os atos de administrao do Poder Legislativo e do Poder Judicirio, pois so atribuies previstas na Constituio, recebendo tratamento de Direito Constitucional. Atos polticos ou de governo, amplamente discricionrios, tambm elencados na Constituio Federal, excluem-se do rol de atos administrativos, tais como concesso de indulto, iniciativa de lei ou sano e veto do chefe do Executivo (MELLO, 2006, p. 357/358). A Administrao Pblica tambm pratica atos sujeitos ao regime do Direito Privado, ficando por isso afastada a classificao de ato administrativo nessas hipteses. Em tais casos, ela se nivela ao particular envolvido na relao, deixando de lado a supremacia estatal. o que ocorre quando da emisso de um cheque, ou assinatura de compra e venda, subordinando-se assim s normas do Direito Privado. Observe, contudo, que mesmo nas aes de face privada o Poder

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Pblico deve obedecer s previses legais necessrias para a concretizao do ato: autorizao legislativa, avaliao, licitao, etc. (MEIRELLES, 2001, p. 148) Em outro sentido, algumas aes no inerentes Administrao Pblica podem ser consideradas como atos administrativos, por se submeterem mesma forma jurdica aplicvel aos atos administrativos propriamente ditos. Como idia, os atos praticados pelas autoridades do Poder Legislativo e do Poder Judicirio relacionados vida funcional dos seus servidores (MELLO, 2006, p. 358). Tambm as aes emanadas por dirigentes das autarquias, fundaes, empresas estatais e servios delegados, por sua afetao pblica, equiparam-se aos atos administrativos tpicos (MEIRELLES, 2001, p. 141).

2.4 Conceito, elementos e atributos dos atos ad ministrativos Tema gerador de algumas discusses o conceito elaborado pelos escritores para definir ato administrativo. So idias que apesar de um pouco dissonantes, caminham num sentido comum, evidenciando que o passar do tempo serviu para que os doutrinadores aprimorassem as primeiras definies. Comeamos por Rafael Bielsa, quando entende o ato administrativo como
una decisin, general o especial, de una autoridad administrativa en ejercicio de sus propias funciones, y que se refiere a derechos, deberes e intereses de las entidades administrativas o de los particulares respecto de ellas. (1948, p. 67).

No Brasil, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello divide o conceito de ato administrativo no sentido material, ou objetivo, e no sentido orgnico-formal, ou subjetivo, lembrando que este ltimo secundrio, referindo-se apenas ao rgo responsvel para criao do ato. Assim define:
no sentido material, ou objetivo, como manifestao da vontade do Estado, enquanto poder pblico, individual, concreta, pessoal, na consecuo do seu fim, de realizao da utilidade pblica, de modo direto e imediato, para produzir efeitos de direito. J no sentido orgnico-formal, ou subjetivo, se pode conceitu-lo como ato emanado de rgos encarregados da Administrao Pblica, compreendendo os integrantes do Poder Executivo, ou mesmo dos outros, desde que tenham a mesma estrutura orgnicoformal daquele, como sejas as Secretarias do Legislativo e do Judicirio. (1979, p. 463).

O jurista portugus Marcello Caetano (1997, 428) mais singelo, porm no menos eficiente, j que seu conceito, apesar de ser bastante amplo, traa os

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elementos basilares dos atos administrativos. Entende o ato administrativo como sendo uma conduta voluntria de um rgo da Administrao que, no exerccio de um poder pblico e para a prossecuo e interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos jurdicos num caso concreto. Cremos seja o conceito do professor Celso Antnio Bandeira de Mello aquele que melhor se adequa s orientaes atuais, na qual importante deixar manifesto a possibilidade de controle jurisdicional, bem como frisar a extenso dos atos administrativos queles que os realizam atravs de delegao da funo pblica. Segundo ele, ato administrativo :
declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como , por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional (2006, p. 358).

Nota-se, portanto, que o ato administrativo ultrapassa o simples ato voluntrio comissivo ou omissivo capaz de produzir efeitos no mundo jurdico. um ato jurdico muito mais complexo, que precisa de certos requisitos para se tornar vlido e eficaz. Ao contrrio do ato jurdico comum, o ato administrativo revestido de algumas formalidades, sem as quais no possvel sequer consider-lo como tal. o que a doutrina chama de requisitos dos atos administrativos. Ao estudarmos essa parte da matria, na qual a liberdade de nomenclaturas e a possibilidade de criao dos juristas mostra-se mais desenvolvida, encontramos diversas conceituaes, seja para os requisitos, seja para os atributos, ou mesmo as classificaes propriamente ditas. O

desenvolvimento de idias praticamente o mesmo, com pequenas modificaes que no alteram o sentido dessas orientaes. Destaca-se, mais uma vez, o professor Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 364), que divide os requisitos em elementos e pressupostos. Para ele, os elementos so aqueles requisitos intrnsecos ao ato, isto , fazem parte dele. So, portanto, o contedo (aquilo que o ato dispe) e a forma (revestimento exterior do ato). J os pressupostos so condicionantes do ato. Requisitos que garantem a existncia ou a validade do ato. Aqui encontramos o objeto (aquilo sobre que o ato dispe), a pertinncia funo administrativa (competncia estatal), o sujeito (competncia funcional), o motivo (situao concreto que justifica o ato), a finalidade

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(resultado previsto pelo ato), a causa (nexo de causalidade entre o motivo, o ato e a finalidade), a formalizao (modo correto de exteriorizao) e os requisitos procedimentais prvios (atos que precedem ao prprio ato administrativo). Sem estes pressupostos, ou o ato ser inexistente, ou ser considerado invlido. Contudo, em que pese a salutar distino do professor, como a grande maioria da doutrina, a despeito das diversas variaes, elenca cinco requisitos do ato administrativo, agente competente, forma, contedo, objeto, motivo e finalidade, que, realmente, so os principais integrantes do ato e podem compreender todos os demais, deles faremos uso para melhor entendermos o ato administrativo, sem a preocupao com explicaes sobremaneira detalhadas acerca da terminologia e das caractersticas de cada um. Agente competente condio primeira para a validade do ato administrativo. Diz competente o agente que detm autorizao, denominada de competncia, para a realizao do ato. A competncia surge sempre por determinao legal, informando quem o agente, sobre como e quando deve agir e dispondo, em dadas circunstncias, acerca da delegao ou avocao dessa competncia para terceiros. Verifica, por conta disso, que a competncia no pode ser transferida nem avocada seno por expressa autorizao legal. Todo ato administrativo realizado por agente incompetente considerado ato invlido. A competncia distribuda em razo da matria, do territrio, do tempo e da hierarquia. Qualquer dos quatro itens, quando no observados, pode levar anulao do ato administrativo. Enquanto a vontade dos particulares pode ser manifestada livremente, ao Poder Pblico exige-se o cumprimento de procedimentos especiais para que sua vontade seja expressa validamente. A forma requisito necessrio na construo de um ato administrativo. Por forma entende-se todas as fases de realizao do ato administrativo, desde sua elaborao at a sua publicidade. As formalidades legais quando no examinadas geram invalidade do ato, e para alguns at considerado como ato inexistente. H que se atentar ao fato que em determinadas situaes a lei no determina a forma adequada para a realizao do ato. Isso no significa que o ato no ter forma, apenas fica o administrador livre para adotar as formalidades que melhor lhe convir.

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Contedo aquilo que o ato dispe, a enunciao da modificao pretendida pelo ato na ordem jurdica, e nele encontra-se implcito o objeto do ato (ZANCANER, 1990, p. 29). Objeto o efeito prtico e jurdico que o ato produz, aquilo que est inserto no contedo. o ato administrativo estrito, o ato considerado na sua essncia. Assim como no direito privado, o objeto do ato administrativo deve cumprir algumas exigncias: precisa ser lcito, possvel, certo e moral. Por receber caractersticas peculiares tambm precisa ser um ato permitido por lei. Ato lcito todo ato previsto no ordenamento jurdico. No confunde-se com ato permitido por lei. Nas questes administrativas, por conta do princpio da legalidade, exige-se no apenas relao de no-contradio com a lei (ato lcito), mas demanda relao de conformidade com a lei (ato permitido) (MELLO, 2006, p. 366). Ato possvel o ato que pode ser realizado tanto no mundo ftico como no mundo jurdico. Moral so os atos em harmonia com os padres de comportamento considerados ticos, corretos. Certo so os atos que no deixam dvidas quanto ao seu objeto. Os atos administrativos que no comportarem essas condies em seu contedo so considerados atos invlidos. A finalidade de um ato administrativo o efeito por ele pretendido. Impossvel de confundir-se com o objeto pois este o resultado imediato da ao, e a finalidade o resultado mediato (DI PIETRO, 1997, p. 173). Difere-se tambm dos motivos por serem estes anteriores prtica do ato administrativo. Os motivos so as razes que levaram a administrador realizao de determinado ato, ao passo que a finalidade o objetivo que o administrador pretende com o ato realizado. No primeiro caso estamos falando de requisito anterior ao ato, e no segundo estamos diante de um requisito posterior. Encontramos no direito administrativo duas concepes de finalidade, a decorrente da lei (finalidade stricto sensu) e a supremacia do interesse pblico (finalidade lato sensu). A finalidade decorrente de lei prev no texto legal quais so as atitudes a serem tomadas pelo administrador para alcanar o objetivo pretendido, por isso tambm pode ser entendida como finalidade objetiva. O interesse pblico a finalidade em seu carter amplo, originria de qualquer atividade pblica, conhecida tambm por finalidade subjetiva.

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Motivo pressuposto de fato e de direito que d fundamento ao ato administrativo. Pressuposto de direito a imposio legal para a realizao de determinado ato, e pressuposto de fato corresponde ao conjunto de acontecimentos que levam a Administrao a praticar o ato (DI PIETRO, 1997, p. 174). A motivao dos atos administrativos compreende a um s tempo a enunciao dos motivos de fato e de direito do ato administrativo, bem como a justificao do processo de tomada da deciso. A maior controvrsia existente nos motivos gira em torno da necessidade ou no de motivao em certos atos administrativos. Para alguns necessria somente quando se trata de ato vinculado, para demonstrar que seus atos esto em conformidade com a lei, outros defendem a motivao nas aes discricionrias, pois nestes no h lei autorizando expressamente, necessitando, em razo disto exposio dos motivos para que tenha meios de conhecer e controlar a legitimidade dos atos discricionrios da Administrao Pblica. Hodiernamente a doutrina prefere a obrigatoriedade da motivao a quaisquer atos da Administrao, sejam eles vinculados ou discricionrios. A justificativa encontra-se no art. 5 , inc. XXXIII d a Constituio Federal que obriga o Poder Pblico a prestar informaes de interesse particular ou coletivo, sob pena de responsabilidade, a por interpretao extensiva ao princpio da publicidade (art. 37, caput, CF/88). (MELLO, 2006, p. 374). Bem verdade alguns atos no necessitarem de motivao mais detalhada. Com efeito, atos de vinculao expressa na lei, com situao explicitamente justificvel, podem ficar dispensados de motivao, quando se possa demonstrar, de maneira clara e objetiva, que o motivo exigente do ato preexistia. Em sendo assim, considerar-se- sanado o vcio do ato. Entretanto, ao tratar-se de ato discricionrio, a motivao deve sempre vir anteriormente realizao do ato ou, quando muito, concomitante a ele. Motivao tardia pode ensejar invalidao dos atos administrativos, caso no ofeream segurana e certeza de sua motivao (MELLO, 2006, p. 101). Destaca-se ainda na motivao a teoria dos motivos determinantes. O administrador, ainda que dispensado da motivao, se por ventura justificou seus atos fica a estes vinculados, podendo ser invalidado o ato se desencontrado do motivos por ele mesmo expostos. (MEIRELLES, 2001, p. 188). Mesmo os atos

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discricionrios ficam vinculados motivao e sujeitos ao confronto de legitimidade e existncia dos motivos indicados. Alguns juristas separam o motivo da causa, situando esta tambm como requisito do ato administrativo. A melhor doutrina entende ser a causa um dos integrantes do motivo, pois o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o fato anterior a ele so revelados nas motivaes da Administrao. A causa, por isso, sub-requisito implcito do ato administrativo, presente nos motivos que ensejaram a realizao do ato.

2.5 Atributos dos atos administrativos Os atos administrativos se distinguem dos outros atos jurdicos por conterem traos peculiares determinantes. A Administrao detm prerrogativas usualmente no desfrutadas pelos particulares por desenvolver atividade voltada aos interesses da sociedade. So poderes justificveis na medida em que precisa o Poder Pblico de certas qualidades para fazer valer a vontade pblica perante a vontade privada. Materializam esse privilgio na presuno de legitimidade de seus atos, na imperatividade, na exigibilidade e executoriedade dos mesmos. Correto dizer serem todos ao atos administrativos derivados de uma legislao permissiva. Por isso, a legalidade (princpio administrativo constitucional) sempre necessria para que os atos administrativos tenham validade. Todavia, impera a presuno de legitimidade em todos os atos administrativos. Seria demasiado oneroso exigir ao Poder Pblico comprovao da legalidade de todas as aes por ele emanadas. uma maneira de agilizar as tarefas administrativas j muito burocratizadas por tratar-se de questes pblicas. Atravs dessa presuno fica desobrigada a Administrao Pblica de demonstrar a legitimidade de seus atos, mas obrigando-se, sempre quando necessrio, a motiv-los, pois a legalidade diversa da motivao. Nesta o administrador justifica as razes de seus atos, noutra comprova a lei que confere legitimidade ao ato. Tambm por conta da presuno de legitimidade, a obrigao de provar a ilegalidade do ato administrativo fica por conta de quem a invocou. Trata-se de presuno juris tantum benfica, nesses casos, Administrao, invertendo assim o

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nus da prova. Enquanto no comprovada a nulidade do ato ele continuar tendo eficcia plena naquilo que foi direcionado. Reveste-se o Poder Pblico, outrossim, da prerrogativa de imperatividade nos seus atos. Este atributo torna os atos administrativos obrigatrios s pessoas por ele alcanadas. A coercibilidade do seu cumprimento independe da concordncia da parte obrigada, ficando esta compelida a realizar o que foi determinado. A imperatividade decorre independentemente da validade do ato. Isso significa que ele se torna obrigatrio enquanto no for retirado do mundo jurdico por revogao, anulao ou por outras formas de extino do ato1. Realmente, no poderia a Administrao desempenhar bem sua funo se qualquer ato administrativo suspeito de ilegalidade perdesse o carter imperativo originalmente atribudo. Em razo dos atos administrativos, tanto a Administrao Pblica como o administrado, se for o beneficiado com o ato, podem exigir administrativa ou judicialmente o cumprimento da disposio nela inserida. Trata-se da exigibilidade, que no se confunde com a imperatividade, pois, enquanto esta apenas impe a obrigao, aquela d meios de reivindicar o cumprimento dessa obrigao (MELLO, 2006, p. 390). A ltima diferenciao dos atos administrativos para com os demais atos jurdicos encontra-se na executoriedade que aqueles detm. Atos privados no comportam a executoriedade, necessitando sempre da via judicial para fazer cumprir as atividades no cumpridas. Esta prerrogativa consiste na possibilidade de a prpria Administrao Pblica executar, sem precisar de ordem judicial, a prestao exigida ao administrado quando este deixou de fazer, ou fez contrariamente s diretrizes administrativas. De fato, como comenta Hely Lopes Meirelles, no poderia a administrao bem desempenhar sua misso de autodefesa dos interesses sociais se, a todo momento, encontrando natural resistncia do particular tivesse que recorrer ao Poder Judicirio (2001, p. 153). Bem vale esclarecer que as atitudes do

A extino ser abordada no captulo 2.

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Poder Pblico devem ser precedidas de notificao, ou qualquer outra forma que comprove a legalidade do ato, tanto para legitimar a Administrao quanto para permitir ao particular a posterior defesa de seus direitos. Sem a devida notificao pode o particular, v. g., usando do desforo incontinente, impedir a Administrao Pblica da execuo do ato contra ele pretendido. Por conta do art. 5 , LV da Constituio Federal, n o qual aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, as oportunidades de executoriedade ficaram mais estreitas. Mesmo assim, pode ainda a administrao, quando previsto em lei ou em casos de medidas urgentes, fazer valer esse atributo e garantir a supremacia do direito pblico sobre o direito privado. Exemplos caractersticos a demolio de uma construo sujeita runa e a cassao de licena para dirigir.

2.6 Classificao dos atos administrativos Os atos administrativos recebem as mais numerosas classificaes, conforme o critrio adotado por quem os esteja classificando. Por no haver uniformidade nas classificaes, preferimos a classificao generalizada, sem pormenores, unicamente com o intuito de distinguir os principais tipos de atos administrativos. Dispensa-se aqui a indicao bibliogrfica porquanto a classificao que segue aquela observada pela principal doutrina. Eventual destaque, por bvio, receber a devida anotao2. Quanto a seus destinatrios os atos podem ser gerais ou individuais. So considerados atos gerais aqueles atos expedidos para uma categoria de sujeitos indeterminados. Temos como exemplo os decretos e os editais para concurso pblico. J os atos individuais so designados a destinatrios certos, particularizados. No significa que o ato administrativo individual seja para uma nica pessoa. O mesmo ato pode abranger vrios indivduos, desde que sejam especificados quais so os atingidos. o caso da nomeao dos aprovados em concurso pblico, oriundos de uma nica lista.

Serviram como referncia para este item, os ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello (2006), Themstocles Brando Cavalcanti (1973), Fernando Henrique Mendes de Almeida (1969), Eduardo Garca de Enterria e Toms-Ramn Fernandes (1991), Marcello Caetano (1997), Hely Lopes Meirelles (2001) e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979).

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Quanto ao alcance do ato, este pode ser interno ou externo. So internos os atos que produzem efeito apenas no interior das reparties pblicas, incidindo assim somente sobre os rgos e agentes da Administrao. Exemplo: portarias, instrues, autorizaes. So externos os atos em que o alcance foge as esferas administrativas, gerando efeitos a terceiros. Estes s entram em vigor quando divulgados em rgo oficial, ao passo que os atos internos no dependem de publicao, bastando a simples cincia dos destinatrios ou a divulgao na repartio alcanada. Quanto ao seu objeto os atos administrativos podem ser considerados atos de imprio ou atos de gesto. So atos de imprio, ou atos de direito pblico como vm sendo tratados pela moderna doutrina, os atos em que a Administrao Pblica faz valer suas prerrogativas de ente pblico, usando de sua supremacia para impor obrigaes a quem lhe interessar, podendo ser revogados pela prpria Administrao que o praticou. o caso das interdies de estabelecimentos e das desapropriaes. Os atos de gesto, tambm conhecido como atos de direito privado, so os praticados pela Administrao em condio de igualdade com os particulares. Desde que praticados de forma regular tornam-se obrigatrios e geram direitos subjetivos entre a Administrao e o particular. Estes ltimos como j mencionados no so atos administrativos tpicos, sendo apenas atos da administrao sujeitos a formalidades administrativas para sua realizao. Com a razo que lhe caracterstica, o professor Celso Antnio Bandeira de Mello bem observa que esta classificao est em desuso, porquanto ela servia apenas para excluir do Estado a responsabilidade pelos atos de imprio (2006, p. 399/400). Quanto formao do ato, eles podem ser unilaterais ou bilaterais. Os primeiros so formados por apenas uma das partes envolvidas na relao. J os segundos, dependem da vontade de ambas as partes. Referente aos responsveis pela composio da vontade do ato, podem ser considerados atos simples ou atos complexos, estes ltimos tambm comportando os atos compostos. Os atos simples so oriundos de um s rgo, como, por exemplo, a licena. J os atos complexos, dependem de mais de um rgo para se tornarem completos. o caso da nomeao de ministros do Supremo Tribunal Federal, na qual alm da escolha do Presidente da Repblica necessria a provao do Senado Federal.

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No tocante ao grau de liberdade da Administrao, os atos administrativos se dividem em vinculados e discricionrios. Pode-se dizer que h ao vinculada quando a norma a ser cumprida determina com rigor e objetividade o comportamento da Administrao diante de determinado caso, ou seja, quando a lei impe a nica e possvel conduta que o administrador dever tomar, no deixando margem para apreciao subjetiva. V-se, portanto, que no ato vinculado, o motivo legal de uma objetividade absoluta, alm do que o comportamento da Administrao, alm de ser exigido, exatamente especificado (MIRANDA, 2002, p. 06). Exemplo de ato administrativo vinculado so os lanamentos dos tributos pela Administrao Pblica. Verificado o fato gerador a Administrao no pode se eximir do lanamento do tributo sob qualquer alegao, ficando vinculado a este tipo de ao. De outra banda, os atos administrativos discricionrios so aqueles em que o administrador pode pratic-los com certa liberdade de escolha, em razo de sua convenincia e oportunidade. Justifica-se a discricionariedade para evitar o automatismo que certamente ocorreria se a Administrao Pblica no tivesse outra maneira de cumprir suas obrigaes seno com normas preestabelecidas, prejudicando a dinmica necessria atuao do administrador. O fenmeno social no se escraviza a coletes de fora, nem a cintos de segurana, como ponderou Caio Tcito (1997, p 315). Ademais, impossvel ao legislador prever todas as situaes fticas e apresent-las em forma de lei, precisando, por isso, deixar abertura para o administrador realizar tarefas no previstas legalmente ou, se previstas, incompletas. importante consignar que o ato discricionrio no se constituiu em total arbtrio para o administrador agir sem observao dos preceitos legais. Os atos discricionrios so sempre determinados por lei, assim como qualquer outro ato administrativo. O que se privilegia uma maior independncia na escolha das aes a serem tomadas para alcanar o fim social. Por conta disso que a doutrina faz a ressalva de que no existem atos que so sempre totalmente vinculados, nem atos que so totalmente discricionrios (CANASI, 1974, p. 310). Tanto os atos discricionrios so evidentemente limitados pela lei, quanto os atos vinculados podem guardar certa discricionariedade no tocante a formalidades. O que os distingue o grau de predominncia da vinculao ou da discricionariedade3.

No captulo 3, retornaremos ao estudo do ato discricionrio, reavivando alguns conceitos e esquadrinhando a sua invalidao.

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Esta a classificao mais costumeira entre a doutrina, na qual pouco se diverge. O professor Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 393/399), por exemplo, bastante extenso em sua classificao, indicando mais de dez itens possveis de classificao dos atos administrativos. No chegaremos a isso, pois estes acima expostos bem refletem o conjunto das possibilidades de ato administrativos, alm de contemplarem os mais importantes tipos de atos. No se descura, ademais, outras classificaes bastante distintas, na qual a abordagem muda um pouco o foco. De Ruy Cirne Lima (1982, p. 86) encontramos uma organizao que destaca os atos administrativos, alm da diviso tradicional, tambm quanto ao seu fim imediato (constitutivos, assecuratrios, alienativos, modificativos ou extintivos de direitos) e tambm quanto sua eficcia (inexistentes, nulos, anulados, revogados e suspensos)4.

2.7 Existncia, validade e eficcia do ato admin istrativo Assim como os atos jurdicos em geral, os atos administrativos contemplam planos distintos de existncia ou perfeio, validade e eficcia. Somente com a unio desses trs elementos que poderamos qualificar de completo certo ato. Bem de verdade que em determinadas situaes possvel encontrarmos um ato existente e vlido, mas no eficaz, ou existente e eficaz, mas no vlido, ou mesmo um ato elaborado sem os pressupostos de existncia mas que continua exercendo influncia no mundo jurdico. Como o objetivo deste trabalho analisar a anulao do ato administrativo, ou seja, uma das modalidades de sua extino, alm das conseqncias dessa anulao, imprescindvel se mostra conhecermos esses trs planos, suas particularidades e importncias com relao ao ato administrativo.

Temos a classificao como um instrumento de melhor entendermos as espcies formais de atos administrativos. bom conhecermos as diversas classificaes para que se possa nelas encontrar um encaixe ao ato administrativo, de maneira que todos os semelhantes recebam tratamento similares, j que se enquadrariam na mesma espcie classificatria. Em razo disso, no nos parece ideal classificar os atos administrativos quanto sua eficcia. As classificaes, por sua natureza, so bastante neutras, cuidando unicamente de inserir no tipo determinado objeto que foi passvel de classificao. Isso quer dizer que, no mais das vezes, o estudioso limita-se a identificar o objeto e classific-lo, sem sobre ele emitir juzo de valor, ou sobre ele tecer consideraes que influenciariam na sua existncia. Verificar se um ato inexistente, nulo, anulado, revogado ou suspenso seria primeiro analisar as condies de validade do ato, para depois classific-lo. Nos parece que a classificao dos atos administrativos tem o seu sentido antes do exame dessas condies, ou seja, seu objetivo auxiliar-nos a compreender em que tipo de ato poderia se encaixar a nomeao de um servidor pblico, por exemplo. E, somente depois disso, que se analisaria a observncia dos requisitos, para concluir se o ato est perfeito, valido e, tambm, eficaz. Dessa forma, em que pese a destacvel contribuio de juristas como Ruy Cirne Lima, suas classificaes, quando fundadas em elementos futuros, j vencido o estudo dos requisitos dos atos administrativos, mostram-se de pouca utilidade.

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2.7.1 Existncia Iniciamos o estudo com a existncia, ou perfeio do ato administrativo, como identificam alguns5. Ela sempre aparece em primeiro plano, antes da validade e da eficcia, pois de se presumir que, antes destes dois, exige-se questionar se o ato existe. A priori, no se v razo para questionar a validade e eficcia de um ato se ele sequer existe para o mundo jurdico6. Como bem observou Marcello Caetano (1997, p. 465), desde que os elementos essenciais do ato administrativo estejam presentes, pode-se considerar tal como existente. Entretanto, no tocante ao momento em que se tem por prefeito o ato administrativo, de Oswaldo Aranha a mais precisa lio:
O ato administrativo, como ato jurdico, se diz perfeito quando esgotadas as operaes necessrias para a sua existncia jurdica. Portanto, depois de efetuadas todas as atividades constitutivas para determinao e declarao da vontade. Destarte, antes de completamente formado, de realizados todos os elementos da sua perfeio, inexiste sob o plano jurdico, no obstante efetuados os ato preparatrios e parte dos atos constitutivos. S com a consecuo do ltimo momento da declarao de vontade se perfaz o ciclo da sua formao, e se tem por finalizado. (1979, p. 599).

Em raciocnio inverso, ento, temos que o ato administrativo inexistente aquele que no preencheu os pressupostos legais para ser considerado ato administrativo. Em sua dissertao exatamente sobre o tema, Eduardo Lobo Botelho Guallazzi (1980, p. 15) conceitua o ato administrativo inexistente como sendo o ato que nem entra no mundo jurdico, por no ter completa sua arquitetura, pois lhe falta elemento estrutural bsico: o ato que no se perfez. Alguns poucos no reconhecem a figura do ato administrativo inexistente. Carlos Ari Sundfeld (1990 p. 22), um exemplo. Para ele, ou o ato administrativo reconhecido por todos, tem efetividade e, se considerado ilegal, invalidado, ou o ato preenche seus pressupostos e considerado vlido, estando apto a gerar efeitos. Do contrrio, se ausente os pressupostos de existncia, dever ser considerado quando muito um ato, mas no um ato administrativo. Contudo, a grande maioria de nossa doutrina no s os reconhece, mas tambm sobre ele faz considervel estudo. Lafayette Pond responde a critica

Em que pese a maioria utilizar ambos como sinnimos, Fernando Henrique Mendes de Almeida (1969, p. 40) um daqueles que utilizam essas duas terminologias em sentidos diversos Apesar de Maral Justen Filho (2006, p. 185) reconhecer a possibilidade de um ato inexistente gerar efeitos.

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daqueles que, assim como o professor Carlos Ari Sundfeld, descreditam o estudo do ato administrativo inexistente, e vai alm, encerrando seu histrico artigo destacando a importncia de se examinar essa matria:
certo que a expresso ato inexistente j foi havida, ela prpria, como contraditria. Mas isto no passa de uma aparente incongruncia. A expresso significa que um dato ato no constitui um determinado tipo jurdico e, pois, no existe como ato dste tipo especial, embora exista le como ato puramente material ou, mesmo, como ato de categoria jurdica diversa. Quando se renem todos os seus elementos essenciais, diz-se que o ato existe: um ato perfeito. (...) O exato sentido da perfeio do ato administrativo no uma questo acadmica: tem relevante repercusso nos problemas de direito intertemporal. Se sobrevm uma lei, que altere a competncia do rgo contratante ele no atingir o contrato j assinado, mas ainda pendente de registro do Tribunal: exatamente, porque a nova lei no altera situaes perfeitas, constitudas na vigncia de lei anterior, segundo a qual se cumpriram todos os elementos integrantes do referido contrato. (1952, p. 16 e 21).

No obstante as ponderaes daqueles que entendem de pouco relevo o estudo do ato administrativo inexistente, temos que nos inclinarmos para o lado dos que lhe do importncia. Trata-se de situao indissocivel de qualquer ato jurdico, includo aqui o administrativo. A validade e eficcia de um ato, regra geral, dependem da sua existncia. Seria um tanto quanto desordenado passarmos ao estudo da validade ou da eficcia de um ato administrativo sem antes concluirmos pela sua existncia ou inexistncia. Um ato jurdico somente ser considerado ato administrativo existente e, com isso, receber todos as prerrogativas de tal, se desde o seu incio restarem presentes o sujeito, o contedo, que dever trazer o objeto, e a forma. Existem pequenas divergncias na literatura7, mas todos trilham esse mesmo norte, apesar de uma ou outra ponderao especfica. O sujeito refere-se a agente integrante de um rgo da Administrao Pblica, ou de quem lhe faa as vezes. Assim, o ato ser considerado inexistente se, por exemplo, for editado por um particular, sem qualquer vnculo com a Administrao. No se confunda com o sujeito competente. Esse pressuposto de validade, e a sua ausncia poder causar a nulidade do ato administrativo, mas no a sua inexistncia. O contedo e o objeto j foram analisados alhures (item 2.4), e ser melhor observado no item seguinte, quando se examinar o objeto como

Flvio Bauer Novelli (1960a, p.17) e Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 368), v.g., tambm trazem a pertinncia funo administrativa como pressuposto.

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condio de validade. A forma aqui indicada no guarda relao com a formalidade, que tambm pressuposto de validade e sua falta motivo para a invalidao do ato. A forma a exteriorizao do ato. No h como crer que um ato exista sem que seja levado a conhecimento. Um ato elaborado com todos os rigores tcnicos, mas que fica escondido numa gaveta, no pode ser considerado um ato administrativo existente, por no se ter concludo o ciclo ideal para sua formao (ZANCANER, 1990, p. 31). necessrio, portanto, a publicidade do ato. Preenchidos esses requisitos, pode-se concluir que o ato administrativo encerrou seu ciclo de elaborao, tornando-se existente. Nota-se que no se pode desde logo consider-lo vlido ou eficaz. Conforme se ver a seguir, tanto a validade como a eficcia so situaes distintas da existncia. Aqui cuida-se apenas de verificar se o ato administrativo foi elaborado com os requisitos necessrios para adentrar no mundo jurdico-administrativo. A sua adequao ao ordenamento e os seus efeitos devem ser analisados posteriormente, cada um a seu tempo. Como vimos, se o ato administrativo no preencheu os seus pressupostos de existncia, ele deve ser reconhecido como inexistente. Contudo, apesar de inexistente, no se pode negar que algumas situaes fticas dele decorreram: um administrado pode ter reconhecido nela a possibilidade de exercer um direito, a Administrao Pblica foi obrigada a se mover no af de retir-lo do conhecimento de terceiros, enfim, conquanto sem repercusso jurdica, fatos podem dele decorrer. Resta ento questionar quais as conseqncias do ato administrativo inexistente? O ato inexistente no se convalida8, os atributos dos atos administrativos no se mostram presentes, e h possibilidade de responsabilizao do Estado, bem como do agente do ato (GUALAZZI, 1980, p. 1330). Evidentemente, se considerado que o ato inexiste como ato

administrativo, descabe a convalidao, pois o agente pblico no vai corrigir um ato administrativo viciado, j que o vcio se verifica aps a sua confeco. Se o ato administrativo inexistente, sequer h defeito a ser sanado. um no-ato, e, como tal, descabe qualquer tentativa de ressurgimento, pois seria renascer algo que sequer chegou a existir.

A convalidao ser melhor tratada no captulo 3.

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Da mesma forma, se o ato no veio lume, os atributos naturais dos atos administrativos no podem ser considerados. A presuno de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e executoriedade so deixadas de lado, porquanto estas se referem a atos administrativos existentes (GORDILLO, XI-28). Vale lembrar que o ato administrativo inexistente difere do ato administrativo nulo, porquanto este ltimo contm algum vcio de legalidade (como se ver no item seguinte) mas j venceu a barreira da existncia, adquirindo os atributos dos atos administrativos. Tanto que para ser anulado ser necessrio uma interveno estatal desconstitutiva, um novo ato para desconstituir aquele, enquanto que no ato inexistente, se exigida alguma manifestao do Estado, cuidar apenas de declarar a sua inexistncia, j que no haver nada para ser desconstitudo (MELLO, 2000, p. 60). por essa razo que sobre eles no se pode cogitar de conferir presuno de legitimidade, imperatividade exigibilidade ou executoriedade. O Estado tambm, dependendo do caso, deve ser responsabilizado pelo ato inexistente. No nos casos de usurpao das funes pblicas (defeito no sujeito), j que isso transcenderia o campo de atuao do ente pblico9. Nos demais atos inexistentes, os vcios ocorrem no mbito interno da Administrao Pblica, e, em razo disso, qualquer dano ou prejuzo suportado pelo administrado deve ser ressarcido pelo Poder Pblico (GUALAZZI, 1980, p. 142). No restam dvidas, ademais, que o agente responsvel pelo ato deva ser responsabilizado. Aqui no se refere exclusivamente agente pblico. Pode simplesmente ser a pessoa que, usurpando das funes pblicas, pratique um ato como se agente pblico fosse. Nas situaes em que o ato traga prejuzos a terceiros, no restam dvidas que os seus autores tambm devem responder civil e criminalmente, quando for o caso. Em suma, o ato administrativo inexistente no pode ser convalidado, no revestido da presuno de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e executoriedade, e pode ensejar responsabilizao do Estado e do autor do ato.

Porm, se fosse possvel Administrao evitar essa usurpao, tambm deveria ser responsabilizada por se mostrar omissa na fiscalizao .

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2.7.2 Validade A validade o plano do ato administrativo mais discutido na doutrina, pois nele que se observa a adequao do ato com a norma, bem como as suas conseqncias. Muitos dedicam-se exclusivamente ao tema, deixando de lado, ou apenas analisando superficialmente a existncia e a eficcia. Com relao validade, importante destacar de Marcello Caetano:
... um acto administrativo, para revestir valor jurdico, h-de ter sido produzido de harmonia com as normas a que a Administrao est submetida na sua actividade. A fora jurdica de um acto admnistrativo vemlhe da lei que permite a sua prtica e condiciona o seu contedo. De modo que nem todos os actos existentes so vlidos. O acto s vlido quando rene os requisitos legalmente exigidos para a produo dos seus efeitos especficos, isto , quando se conforma com o padro traado pela lei para o tipo a que corresponde. S ento tem valor na ordem jurdica. Da a necessidade de separar as condies de existncia de um acto dos respectivos requisitos de validade. A invalidade do acto administrativo uma sano legal imposta por inobservncia das normas aplicveis respectiva produo. Essa sano apresenta-se sob vrios aspectos, podendo ser mais ou menos grave, sanvel ou no (1997, p. 465).

pela validade que definimos se um ato est, ou no, apto para gerar efeitos. Isso no quer dizer que um ato invlido no possa ter eficcia. O que se deve ter em mente que o ato vlido legitima a sua eficcia, tornando-o perfeito (na concepo mais ampla). O ato invlido, como se ver logo a seguir, no est autorizado a gerar efeitos, porquanto contrrio s disposies legais; mas isso no impede que, apesar da vedao, esses efeitos ocorram. Resta saber como lidar com essas situaes. Os pressupostos de validade do ato administrativo muito se assemelham aos do ato jurdico comum, porquanto, como visto, este o gnero da qual aquele uma espcie. Contudo, como trata-se de ato envolvendo o Poder Pbico, algumas particularidades devem ser levadas em conta. E neste ponto a doutrina pouco diverge. As diferenas aparecem apenas na nomenclatura e na diviso ou subdiviso dos pressupostos, mas todos seguem uma mesma idia. So, portanto, os pressupostos de validade do ato administrativo: sujeito competente, forma no defesa em lei, objeto lcito, certo, possvel e moral, e finalidade. Diferentemente da necessidade de agente da Administrao Pblica para considerar o ato existente, para que o mesmo tenha validade agora necessrio ser

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este agente, alm de integrante do Poder Pblico, competente para tanto. Uma portaria destinada a regular o expediente de uma repartio pblica vinculada Secretaria de Sade no ter validade se expedida pelo Secretrio da Educao, por exemplo. Alguns autores ainda trabalham a capacidade do agente como pressuposto de validade (MELLO, 1979, p. 493). Entretanto, cremos ser desnecessrio tratar-se sobre a capacidade do autor do ato, em razo da mesma estar inserta na prpria idia de competncia, j que pode existir sujeito capaz mas incompetente, contudo, no haver sujeito competente e incapaz. A incapacidade pressuposto da competncia. A forma como condio de validade aquela prevista ou no defesa em lei. Enquanto para que o ato exista impe-se alguma forma de externalizao, ele s ser considerado vlido se essa forma estiver de acordo com a lei. Com relao forma deve-se compreender tanto a forma strictu sensu, ou seja, a especfica maneira pela qual ele deve ser externado (MELLO, 2006, p. 383), quanto os requisitos procedimentais necessrios sua confeco (ibidem, p. 376). Cada ato administrativo exige um procedimento para ser realizado, bem como uma maneira de ser externalizado. A violao de uma das etapas do processo de elaborao, ou o equvoco na escolha do modelo utilizado para a exteriorizao podem resultar na invalidao do ato. Em muito casos, vale dizer, dada a irrelevncia do defeito, possvel que o vcio seja facilmente corrigido ou at mesmo ignorado, como se ver nos captulos seguintes. Com razo Marcello Caetano (1997, p. 477), quando traz os motivos para junto dos elementos de formao da vontade, assim como a forma e os requisitos procedimentais. Realmente, melhor se compreende o motivo do ato, quando se visualiza tal prximo aos aspectos formais do ato administrativo, ou seja, fazendo parte da necessria formalidade do ato administrativo, Vale lembrar que no item 2.4 dissociamos o motivo da forma, deixando cada um como requisito independente. Tal situao mostrou-se necessria em razo da importncia que o motivo tem na formao do ato administrativo. Num primeiro momento melhor estudarmos de maneira separada, conceituarmos cada um e identificarmos suas peculiaridades, at porque o simples fato de formalmente existir motivao, mas substancialmente nela nada constar, no se pode concluir que o requisito do motivo foi observado e a forma se mostrou completa. Contudo, se analisarmos o ato administrativo de

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maneira global, perceberemos que o motivo encontra-se entre as formalidades do ato, em destaque, mas integrante dela, e a sua falta, no mais das vezes, enseja a sua invalidao. O objeto deve ser lcito, moral, certo e possvel (CRETELLA JNIOR, 1995, p. 217). Assim, deve ser previsto na norma legal, observar os princpios ticos existentes na sociedade, ser elaborado com preciso que no deixe dvidas quanto aos efeitos pretendidos (CAETANO, 1997, p. 482) e, por fim, deve prever uma possibilidade fsica de execuo. defeituoso o ato administrativo quando no observadas essas exigncias. A finalidade o bem jurdico objetivado pelo ato (MELLO, 2006, p. 377). Todo ato tem um objetivo especfico, uma finalidade prpria. Em alguns casos essa finalidade j vem previamente estabelecida pela norma. Em outros ela ampla, e deixa o agente com certa autonomia para resolver as situaes. Em ambos os casos, quando os atos administrativos so afastados de suas finalidades, temos a figura do desvio de poder. Quando comprovado, o desvio de poder motivo de anulao do ato administrativo. Dependendo de qual pressuposto estiver viciado, bem como variando a extenso desse defeito, o ato administrativo poder ser invalidado, convalidado ou mantido no mundo jurdico da maneira como est. Ser defeituoso, porquanto ausente um pressuposto de validade; o que podem ser diversos so as conseqncias dos seus defeitos. Toda a teoria das nulidades do ato administrativo, e os vcios que nele podem surgir, bem como a possibilidade de convalidao, sero melhor estudados nos captulos seguintes, quando se cuidar dos defeitos e da extino do ato administrativo.

2.7.3 Eficcia A eficcia do ato administrativo algo inerente ao prprio ato. A produo de efeitos seu fim natural. Um ato administrativo que no produza efeitos no mundo jurdico, que no venha alterar uma realidade jurdica, no tem razo para ser criado (NOVELLI, 1960a, p. 20).

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Ato administrativo eficaz, portanto, o ato com aptido para produzir efeitos. Ainda que na doutrina tal posicionamento no seja unssono10, entendemos que no se pode esperar a concretude dos efeitos para reconhecer um ato como eficaz. Se ele j preenche todos os requisitos para produzir os efeitos, e se a Administrao Pblica j pode se valer dos atributos de imperatividade, executoriedade e exigibilidade, melhor compreender o ato como eficaz, at porque muito tnue a linha que divide a possibilidade de produzir efeitos com a produo dos efeitos propriamente dita. Vale ressaltar que todo ato administrativo existente um ato que gerou efeitos no mundo jurdico. Isso porque, mesmo que o ato no preencha os pressupostos de validade, ou no alcance o objetivo pretendido, para que seja extinto necessria a produo de um novo ato administrativo, ou, ento, necessrio o provimento jurisdicional declarando a invalidade daquele ato11. Assim, de alguma forma ele trouxe influncias ao mundo jurdico. Bem da verdade que no essa a eficcia que se busca de um ato administrativo. Os efeitos destacados do ato sero aqueles atinentes ao seu objeto, na busca da sua finalidade. O exemplo aqui dito refere-se a efeitos indiretos do ato, mas que, conquanto sua diminuta significncia, no deixam de ser efeitos. Sendo eficaz, o ato administrativo ganha os atributos que lhes so caractersticos: imperatividade, exigibilidade e executoriedade (FRANA, 2001, p. 229). A eficcia, com visto acima, refere-se aptido para a produo de efeitos. O que se mostra relevante agora, delinear quais os pressupostos de eficcia do ato administrativo. Vimos que tanto a existncia como a validade tm seus pressupostos bastante definidos. J com relao eficcia, essa situao um pouco diferente. Tal situao se d porque a produo dos efeitos o objetivo do ato administrativo.

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Alguns, como Flvio Bauer Novelli (1960b, p. 15), Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979, p. 600) e Fernando Henrique Mendes de Almeida (1969, p. 39), entendem que o ato eficaz aquele que produziu efeitos. De outro norte, Marcello Caetano (1997, p. 519), Jos Cretella Jnior (1995, p. 378) e Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 361), entendem que o ato administrativo se torna eficaz quando no h mais obstculos capazes de impedir a produo dos efeitos. Essa observao encontra-se em Antnio Carlos Cintra do Amaral (1978, p. 39). Contudo, o autor limita-se a dizer que todo ato vlido eficaz. Cremos que at mesmo os atos viciados so minimamente eficazes, na medida em que trazem uma pequena alterao no mundo jurdico.

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Ele criado para isso. Ento, presentes os pressupostos de existncia, ele j est apto para produzir certos efeitos. E, se verificados tambm os de legalidade, a eficcia se torna mais evidente. Da porque, regra geral, o ato administrativo torna-se eficaz a partir da prtica do ltimo pressuposto de existncia, e alcana a sua plenitude quando preenchidos todos os pressupostos de validade. Ocorre que, em certas ocasies, o ato administrativo, mesmo sendo perfeito e vlido, est impedido de gerar efeitos. A impossibilidade de produo os efeitos que lhes so esperados decorre no por alguma irregularidade sua, mas porque ao ato administrativo foi imposta alguma condio ou algum termo. Relembrando o tema, retira-se de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello:
Condio a clusula que subordina o efeito de ato jurdico a evento futuro e incerto. Atravs dela, os efeitos normais do ato jurdico se sujeitam a um acontecimento futuro e incerto, prescrito na clusula. Constitui limitao imposta voluntariamente pelas partes, mediante acordo, ou aquiescncia de uma ao ato unilateral de outra neste sentido, quanto eficcia do jurdico. (1979, p. 513). O termo a clusula acessria que subordina o efeito do ato jurdico a evento futuro e certo. Portanto, ao contrrio da condio, acontecimento futuro, mas certo. Essa certeza, todavia, pode ser determinada e indeterminada. Determinada quando fixado o dia, ms e ano, ou certo lapso de tempo, para o acontecimento futuro e certo. Indeterminada quando fixado com referncia a um fato futuro e certo, mas sem data estabelecida. (ibidem, p. 517).

Dessa forma, em ambos os casos, tratando-se de termo e condio suspensivos, o ato ser impedido de gerar efeitos desde logo. Se este impedimento decorrer de uma condio, possvel que ele sequer venha a ter eficcia, porquanto possvel que o evento futuro no se realize. Assim, a condio suspende no s o exerccio do direito, mas tambm a sua aquisio (ibidem, 1979, p. 514) Por outro lado, o termo pode ser tambm uma clusula suspensiva, mas com acontecimento certo. Assim, se o ato administrativo s comear a ocorrer com a morte de certa pessoa, no se sabe quando ser, mas certo que ela ocorrer. Em razo disso, contrariamente condio, o termo no impede a aquisio de direitos. Como sendo certo o evento da clusula, apenas a eficcia desses direitos que fica suspensa (PEREIRA, 2004, p. 575-576). Cessa a eficcia o ato que cumpre sua funo ou por outros motivos extinto (MELLO, 1979, p. 604-607). Assim, declarada a extino do ato administrativo, dissipa-se qualquer efeito que dele outrora emanava, mantendo-se

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apenas aqueles decorrentes do ato jurdico perfeito, o qual se perpetua mesmo com a sua extino. Quando o ato se encerra porque seu objeto foi realizado regularmente, a extino do ato se d de forma natural, no trazendo maiores problemas quanto aos efeitos por ele gerados. Contudo, se a extino se deu em razo de algum vcio, importante analisar como ficam os efeitos at ento produzidos. Cumpre questionar se o ato de extino elimina o outro viciado, sem efeitos retroativos, ou se a anulao ter efeitos ex tunc. Esse estudo, em razo de estar diretamente vinculado com a anulao do ato administrativo, ser melhor analisado no ltimo captulo desse trabalho. Por fim, vale ressaltar, como j havia observado Jos Cretella Jnior (1995, p. 378), que ato ineficaz no sinnimo de ato viciado, apenas significa que ainda no produziu os efeitos que dele se esperava. Em razo disso, no captulo seguinte, quando estudarmos os defeitos dos atos administrativos, no se mencionar qualquer vcio de eficcia, apenas aqueles relacionados com a perfeio e a validade. Somente quando analisarmos a extino dos atos administrativos, num panorama superficial, voltaremos ao tema, mas ser de forma breve, to-somente para vislumbrarmos as hipteses de desaparecimento do ato por conta da perda de eficcia.

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3 DEFEITOS E EXTINO DO ATO ADMINIST RATIVO Vimos anteriormente as generalidades do ato administrativo. Terminamos o primeiro captulo analisando a perfeio, validade e eficcia daqueles atos. Naquele momento j descrevemos os pressupostos de cada um dos planos. Agora, importa analisar mais detidamente a ausncia desses mesmos pressupostos, dirigindo-se para o defeito do ato administrativo e suas conseqncias. Em seguida, traremos um ligeiro panorama da extino dos atos administrativos, com o objetivo apenas de demonstrar por quais maneiras esse ato se resolve.

3.1 Teoria geral das nulidades do ato administr ativo Um ato administrativo criado com o objetivo de agir um prol do interesse pblico. Trata-se de um ato com fins coletivos, ainda que por vezes seus efeitos alcancem apenas um pequeno grupo de pessoas, ou mesmo um s administrado ou servidor. Contudo, no obstante esse desgnio salutar dos atos administrativos, no incomum que em certos momentos eles sejam elaborados com fins diversos ao interesse da coletividade, ou sejam criados sem a observncia de requisitos essenciais, configurando em um ato defeituoso. A teoria das nulidades do ato administrativo tem como escopo a anlise do ato defeituoso e suas conseqncias no mundo jurdico. Acerca do tema, necessrio transcrever a lio do professor Augustn Gordillo:
Qu queremos, pues, explicar con una teoria o sistema de nulidades de los actos administrativos? A nuestro juicio, lo que se trata de explicar es cuales son las consecuencias jurdicas que habrn de asignar-se a un defecto o vicio concreto del acto. P. ej., si determinada violacin de un requisito legal dar por resultado que el acto deba ser dejado sin efecto y/o tratado de determinada manera, a eso llamaremos, p. ej., nulidad, etc. Como se advierte, el concepto de nulidad, anulabilidad, inexistencia, etc., no constituye sino una relacin entre otros conceptos: la relacin en virtud de la cual el derecho asigna a un hecho una determinada consecuencia jurdica; advirtase que la consecuencia jurdica no es la nulidad o anulabilidad, sino la efectiva supresion o no del acto bajo tales o cuales condiciones; la nocin de nulidad o anulabilidad no hace sino reunir en un concepto unitario todas esas condiciones y caractersticas que segn los casos deber adoptar la efectiva supresin del acto. (2004, p. XI-1).

Cabe-nos, ento, ao estudarmos as nulidades do ato administrativo, observarmos quais as conseqncias que determinado vcio trar para o mundo

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jurdico. Alm disso, funo da teoria das nulidades, at mesmo para fins didticos, facilitando da compreenso da teoria, classificar os espcies de invalidao (ou conseqncias) e enumerar os defeitos existentes nestes atos.

3.1.1 Variaes sobre o mesmo tema No captulo anterior, quando se examinou o conceito de atos administrativos e sua classificao, foi mencionado a diversidade de entendimentos doutrinrios, cada qual classificando e descrevendo o ato sua maneira. No campo Das nulidades do ato administrativo, a situao no muito diferente. Talvez a disparidade se revele mais evidente em razo do enorme contraste que existe entre alguns estudiosos, sejam nacionais ou estrangeiros. Bem da verdade que a doutrina estrangeira pesquisada (Argentina, Portugal e Espanha), tm legislaes bastante especficas sobre o tema, o que facilita a elaborao de uma teoria e torna as diferenas apenas pontuais. Com relao ao nosso ordenamento jurdico, reconhecido por todos que a falta de uma legislao sobre esse assunto exige da doutrina e da jurisprudncia uma maior criatividade, seja para adaptar as teorias civilistas, seja para elaborar uma teoria prpriA ao direito pblico. Em razo disso, encontramos essa considervel diferena de posicionamentos, que vai do mais radical, negando qualquer possibilidade de correo do ato defeituoso, queles que permitem a recuperao ou mesmo a manuteno do ato viciado. Por conta dos motivos anteriormente expostos, trabalharemos mais significativamente com a doutrina nacional, utilizando dos escritores estrangeiros apenas quando se tratar de temtica geral, no envolvendo a legislao dos seus respectivos pases. Entre os nossos juristas, Hely Lopes Meirelles (2001, p. 196) o mais radical deles: defende que todo ato administrativo ou nulo ou vlido, no havendo possibilidade de correo ou, como querem alguns, anulabilidade do ato, a no ser nos casos de mera irregularidade, cuja correo sequer modifica o seu contedo.

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Vale lembrar que Manoel Ribeiro (1963, p. 21) tambm aponta apenas a nulidade absoluta como espcie de invalidao do ato administrativo. Contudo, como se ver mais adiante, apesar de reconhecer apenas a nulidade absoluta, admite a validade de atos defeituosos, fato impensado na doutrina de Hely Lopes Meirelles. O professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979, p. 652/653) lidera um significativo nmero de pensadores que asseveram ser possvel a utilizao, para os atos administrativos, da teoria dos atos jurdicos prevista no Cdigo Civil. Entende que, a despeito de se encontrar na Lei Civil, a teoria das nulidades est consagrada pela teoria geral do direito, situao que autoriza seu aproveitamento no direito pblico, observadas as devidas adaptaes. Com isso, os atos poderiam ser classificados em nulos ou anulveis, dependendo do tipo de defeito encontrado. Considera, ademais, ser irrelevante o estudo especfico dos atos inexistentes, colocando-os no mesmo grau dos atos nulos12 (ibidem, p. 664). Para este autor, aos atos nulos falta-lhe elemento essencial, o que o torna impossvel de convalidao. Alm disso, a nulidade incompatvel com a produo de efeitos, devendo, em razo disso, ter o ato invalidatrio eficcia retroativa, resguardados os direitos de terceiros de boa-f. Ainda, a nulidade pode ser argida por qualquer pessoa, inclusive de ofcio pelo magistrado, estando autorizado, outrossim, at mesmo a oposio do particular. De outro norte, o defeito dos atos anulveis refere-se a elemento acidental, de interesse das partes, o que autoriza que somente os interessados busquem a anulabilidade. Ao contrrio dos atos nulos, estes geram efeitos enquanto no reconhecido o vcio, podendo, inclusive, serem convalidados13. Por fim, a prescrio do ato nulo longa, enquanto a do anulvel curta. Aqueles que defendem a autonomia do ato inexistente, entregam a ele caractersticas que Oswaldo Aranha Bandeira de Mello atribui aos atos nulos, como

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Realmente, a doutrina, em sua maioria, adota a classificao nulos e anulveis para os atos administrativos. A diferena entre eles encontra-se principalmente na autonomia, ou no, dos atos inexistentes. Entre aqueles que utilizam dessa dicotomia, esto, v. g., Fernando Henrique Mendes de Almeida (1969, p. 41/64), Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (1980, p. 191), Caio Tcito (1997, p. 313), Edmir Netto de Arajo (1997, p. 179). De outra banda, h quem adote uma tricotomia, destacado tambm os atos inexistentes. Entre eles esto: Jos Cretella Jnior (1995. p. 371 e 386), Heraldo Garcia Vitta (2000, p. 264/266), Marcello Caetano (1997, 512/519), Themstocles Brando Cavalcanti (1983, p. 183/184), Miguel Reale (1980, p.47/56 ) e Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 437). Este ltimo tambm comunga de algumas idias de Antnio Carlos Cintra do Amaral. Importa dizer, ainda, que os atos inexistentes sero melhor vistos logo em seguida. J informado que a convalidao ser analisada no terceiro captulo desta monografia.

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por exemplo, possibilidade de oposio do particular, argio de nulidade por qualquer pessoa, impossibilidade de convalidao e de gerar efeitos (DIEZ, 1961, p. 392). De fato, para a maioria dos autores que adotam a diviso tricotmica, as diferenas entre o ato inexistente e O ato nulo so mais conceituais do que prticas, guardando muitas semelhanas com relao s conseqncias de cada um. Em estudo merecidamente sempre lembrado por todos, Miguel Seabra Fagundes (1979, p. 54/59) traa uma nova forma de classificao, dispensando a tradicional dicotomia nulo/anulvel elaborada pela maioria da doutrina, e entendendo ser impossvel a adoo da teoria civilista aos atos administrativos14. Trabalha com a classificao de ato administrativo absolutamente invlido, relativamente invlido e ato irregular. O primeiro seria aquele que violaria regras fundamentais atinentes vontade, ao motivo, finalidade e forma, tidas como indispensveis formao do ato. No gerariam efeitos e deveriam ser considerados como atos inexistentes. Diferentemente disso, os atos relativamente invlidos produziriam efeitos, e para sua invalidao deveriam ser sopesados dois interesses pblicos: o abstrato previsto e o ocorrido. Se a invalidez fosse mais prejudicial que a manuteno, o ato deveria ser mantido. No haveria, ento, ratificao do ato, apenas aceitao. Fundamentava essa idia no fato de que em direito administrativo mostra-se mais relevante as conseqncias do defeito do que a sua natureza. Em ltimo estariam os atos irregulares, defeitos insignificantes que poderiam ser ignorados tanto pela Administrao Pblica como pelos administrados, pois seriam vcios menores, que mesmo presentes no alterariam o contedo do ato. Em Maral Justen Filho (2006, p. 261) se encontra uma diviso mais abrangente, porm muito semelhante s anteriores. Para ele, os vcios se classificam em: a) irregularidade irrelevante (no se configura em infrao, sendo apenas um defeito sem importncia, como, v. g., o erro de grafia); b) irregularidade suprimvel (defeito pequeno que pode ser facilmente corrigido, tendo como exemplo a data equivocada de incio de aposentadoria); c) nulidade relativa (vcio grave, sobre direitos disponveis); d) nulidade absoluta (vcio grave sobre direitos indisponveis ou disponveis com sujeitos determinados) e; e) inexistncia jurdica.

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Para o autor, as especificaes do direito privado serviriam, quando muito, de diretrizes para o direito pblico, mas este deveria ter sua prpria teoria.

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Como visto no incio desse item, Manoel Ribeiro reconhece apenas a nulidade absoluta para os atos administrativos (1963, p. 21). Pondera, contudo, que essa nulidade se dar apenas quando se constatar a impossibilidade de manuteno do ato viciado. Fica melhor o entendimento quando transcrevemos parte de seus comentrios:
No h que falar, pois, em nulidade relativa ou em ato relativamente invlido. O que se tem que reconhecer que nem sempre o vcio da incompetncia acarreta a nulidade do ato. muito mais simples e realstico. Pouco importam as razes que estabelecem a exceo. O que devemos afirmar que nem sempre o vcio num elemento essencial do ato administrativo determina o seu afastamento do comrcio jurdico. Ou o ato no vale e nulo de pleno direito; ou vale, e no h que se falar em anulabilidade. No direito privado, est certa a dicotomia: atos nulos e anulveis. H diferena no afastamento ou eliminao do comrcio jurdico de uns e outros. Existe tambm diferente, a respeito de que os atos nulos no se revalidam; os atos anulveis podem ser revalidados. No direito administrativo, d-se o seguinte: em regra, o vcio num elemento essencial do ato administrativo significa a sua nulidade absoluta; se, entretanto, h desequilbrio entre o intersse pblico abstratamente considerado e o ocorrente na espcie, de modo que o ltimo prevalea, forando-se que o ato seja aceito, ento no haver nulidade relativa ou ato relativamente invlido. Existir um ato que produzir efeitos jurdicos, vlido, sem que haja necessidade de qualquer procedimento para conserta-lo. Vive, apesar de se haver formado com defeito. Para o mundo jurdico, ser como qualquer outro ato que nasceu com rigorosa determinao dos seus elementos essenciais. (ibidem, p. 22).

Ainda, segundo este professor, o ato nulo no pode produzir efeitos. Sendo assim, no ato invalidatrio dever estar proclamado que o ato invalidado no poderia gerar efeitos, ressalvado apenas os casos referentes a funcionrio de fato15. Diferentemente dessa viso, encontramos numa parte da doutrina classificao destinada a enumerar os atos defeituosos de acordo com a possibilidade de convalidao. Foi Antnio Carlos Cintra do Amaral (2001, p. 15) quem primeiro inaugurou este gnero. Para este autor, no h a possibilidade de ato administrativo nulo de pleno direito. Alm disso, sustenta que a classificao dos atos irregulares em nulos ou anulveis no deve ser considerada, pois no corresponde realidade jurdica. Portanto, consoante seus ensinamentos, ou o ato convalidvel ou noconvalidvel (1978, p. 66).16 Seu pensamento decorre da assertiva de que qualquer

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Funcionrio de fato , no sentido mais genrico, aquele que exerce cargo pblico sem investidura legal ou em virtude de investidura aparente (CRETELLA JNIOR, 1995, p. 290). Ou: Funcionrio de fato aquele que exerce o cargo ou sem investidura, ou em virtude de uma investidura irregular por defeito de fundo ou de forma (CAVALCANTI, 1964, p. 71). Corroborando sua classificao tambm esto Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 439) e Srgio Ferraz (2003, p. 61)

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ato administrativo considerado irregular pode ser anulado por qualquer pessoa, j que se trata de ato de direito pblico, com interesse de toda a coletividade. Alm disso, a Lei de Ao Popular impe prazo prescricional para qualquer espcie de ato, seja ele nulo ou anulvel. O que os difere, efetivamente, apenas a possibilidade de convalidao. Com ela, poder-se-ia evitar a anulao de alguns atos defeituosos. De forma semelhante, Weida Zancaner (1990, p. 86) tambm organiza os atos invalidados de acordo com a possibilidade de convalidao. Mais detalhista que o anterior, para ela, os atos viciados podem ser considerados: a) absolutamente sanveis (defeito irrelevante que pode ser admitido pelo direito), b) relativamente sanveis (devem ser convalidados pela Administrao Pblica, mas, se no o forem, o tempo cuidar de sane-los); c) absolutamente insanveis (to graves que devem ser radicalmente repelidos pelo ordenamento jurdico), ou; d) relativamente insanveis (de impossvel convalidao, mas que podem ser estabilizados ao longo do tempo). Por fim, h ainda quem defenda a no-classificao das nulidades, ou ento uma organizao mais ampla e flexvel. o caso de Carlos Ari Sundfeld (1990, p. 44), que, em monografia especfica sobre o ato administrativo invlido, sustentou ser invivel a adoo da teoria civilista dicotmica, e criticou a Lei n. 4.717/65 (Ao Popular), por prever a existncia de atos nulos e anulveis mas no trazer qualquer tratamento diverso entre eles. Dessa forma, negou qualquer teoria estanque, analisando a invalidao de forma segmentada, de acordo com a possibilidade de convalidao, os agentes competentes e o prazo (ibidem, p. 49).

3.1.1.1 Nossa opinio Comungamos as idias daqueles que afastam a teoria das nulidades existente no direito civil. De fato, o ato administrativo revestido de certas peculiaridades que impedem a transposio da teoria civilista para o campo do direito pblico. Ainda que se entenda encontrar-se as nulidades no campo da teoria geral do direito, invivel se mostra o seu acolhimento. O universo do direito pblico comporta principiologia diversa, com outros interesses em jogo, e uma simples

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diviso entre atos nulos e anulveis certamente no resolveria essa problemtica. Ao contrrio. Como bem analisou Carlos Ari Sundfeld (1990, p. 43/44), a adoo do nomenclatura nulo/anulvel apenas traria mais confuso, pois dependendo da perspectiva que se observasse (possibilidade de ratificao, prescrio, legitimao), um ato poderia ser em certos momentos nulo e noutros anulvel. No se despreza a idia central dessa dicotomia. importante termos em mente que certos atos podem ser sanados, e que, dependendo do vcio, os efeitos da invalidao podero se dar para o futuro. Porm, esses conceitos servem de auxlio no estudo dos defeitos, mas no podem ser determinantes para classificar um ato viciado. Os atos administrativos tm atributos que os deixam com caractersticas especiais. A presuno de legitimidade, exigibilidade, imperatividade e

executoriedade, servem de justificativa para a no aplicao da teoria civilista. Aliado a isso temos uma srie de princpios relacionados com o regime jurdicoadministrativo que dificultam uma compreenso simultnea com as regras do ordenamento geral, entre eles destacam-se a supremacia e a indisponibilidade do interesse pblico17. Ademais, como j corretamente analisado pela doutrina, tanto o ato classificado de nulo como o anulvel podem ser invalidados pela Administrao Pblica ou pelo Poder Judicirio. Tambm com relao a ambos, a Lei da Ao Popular prev idntico prazo prescricional. O que se levaria a concluir que, at o momento da deciso sobre o defeito do ato administrativo, estaramos diante de atos bastante semelhantes, existentes no mundo jurdico (AMARAL, 1978, p. 66). Entender que um ato administrativo nulo no geraria efeitos, ou que um ato administrativo possa ser nulo de pleno direito, atentar contra a lgica do sistema. O ato administrativo tem os seus atributos exatamente para que, to logo preencha os pressupostos de existncia, possa gerar os seus efeitos e fazer com a

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O princpio do interesse pblico est intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do interesse pblico sobre o privado inerente atuao estatal e domina-a, na medida em que a existncia do Estado justifica-se pela busca do interesse geral. Em razo dessa inerncia, deve ser observado mesmo quando as atividades ou servios pblicos forem delegados aos particulares. (MEIRELLES, 2001, p. 95). A indisponibilidade dos interesses pbicos significa que, sendo interesses qualificados como prprios da coletividade internos ao setor pblico , no se encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que o representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los o que tambm um dever na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis (MELLO, 2006, p. 62).

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mquina estatal, lenta por natureza, ganhe mais agilidade. Entregar a presuno de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e executoriedade to somente aos atos vlidos, ou aos anulveis, como querem alguns, serviria apenas para restringir os objetivos dos atributos dos atos administrativos. Dessa forma, no se pode negar eficcia aos atos nulos, tampouco pode-se imagin-los desvinculados das presunes dos atos administrativos existentes. Tambm sobre os atos administrativos nulos, defende-se a idia de que sua anulao operaria sempre com efeitos ex tunc. No parece ser a idia mais consentnea com o que at agora foi exposto. Veremos no item seguinte, que existem fatores impeditivos da declarao de nulidade em alguns atos administrativos. Bem de verdade que so situaes excepcionais, na qual a ponderao entre princpios faz com que se opte para manuteno do ato viciado ou pela eficcia ex nunc do ato de invalidao. Por conta dessas excepcionalidades, no se pode afirmar que o ato administrativo nulo carente de efeitos. Diante disso, temos que reconhecer que as diferenas outrora anunciadas pela doutrina entre os atos nulos e os atos anulveis esto se dissipando ao longo do tempo. Por conta disso, a razo est com Antnio Carlos Cintra do Amaral (1978, p. 66) quando despreza essa dicotomia e estuda os atos administrativos viciados de acordo com a possibilidade de convalidao. Porm, apesar de suas observaes serem pertinentes, analisar o ato viciado apenas com relao sua possibilidade de convalidao no expressa com fidelidade a complexidade do tema. Da porque acolher os ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld (1990, p. 49) e reconhecer a necessria fragmentao do exame dos atos defeituosos. Encerrando a anlise da literatura pesquisada, importa relembrar tambm a assertiva de Manoel Ribeiro (1963, p. 21), ao reconhecer apenas a espcie de nulidade absoluta. Em que pese algumas restries nos seus argumentos, notadamente com referncia aos efeitos dos atos nulos, o professor, desde aquele tempo, j anunciava a possibilidade de manuteno do ato viciado. Para ele, ou o ato deveria ser anulado porque seu defeito era relevante, ou deveria ser mantido no

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ordenamento jurdico, aps uma anlise dos princpios gerais do direito administrativo e a constatao de que seria mais interessante ignorar o vcio. Ento, por todas as consideraes at aqui expostas, a classificao dos atos administrativos viciados deveria ser a mais singela possvel, permitindo que nos casos concretos, e dependendo do ngulo em que se fizesse o estudo (efeitos, prazos, competncia), se chegasse concluso especfica. Em razo disso, no campo da teoria da nulidades, poderamos classificar os atos administrativos em atos administrativos viciados vlidos, atos administrativos viciados invlidos e atos administrativos inexistentes18. Os atos viciados vlidos so aqueles em que, apesar do vcio, mantm-se no ordenamento jurdico, por fora de situaes impeditivas de invalidao19. Os atos invlidos, por sua vez, recebem diversos tratamentos, variando conforme o prazo prescricional, a possibilidade de convalidao20, o agente competente e os efeitos do ato invalidatrio. Segundo essa idia, admite-se que no seria possvel desde logo reconhecer num ato viciado o seu enquadramento. Mas, por outro lado, quando da efetiva anlise do ato defeituoso, a autoridade competente no se valeria de uma receita pronta e irregular para decidir sobre a validade ou invalidade. Deveria esquadrinhar individualmente cada ato administrativo que fosse posto em discusso, cotejando todas as variveis, para, s assim, chegar soluo que entendesse adequada. Vale ressaltar, que no faremos toda essa exposio sem ao menos indicarmos um norte para o estudo da invalidao, fazendo parecer que com as idias acima indicadas estaramos deixando ao bel-prazer da autoridade competente a deciso sobre a manuteno ou invalidao do ato viciado. Consoante se ver mais adiante, descreveremos as particularidades existentes na invalidao, bem

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Manifestamos nossa opinio sobre os atos inexistentes j no primeiro captulo (item 2.7.1), reconhecendo que tais atos no podem ser convalidados, no so revestidos da presuno de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e executoriedade, e podem ensejar responsabilizao do Estado e do autor do ato. Item 3.1.2. A convalidao, precisamente definindo seu momento, no incide sobre os atos viciados invlidos. Isso porque, depois de invalidado o ato, nada mais h o que fazer com ele. Sua extino impede qualquer tentativa de salvamento. A convalidao, por isso, s tem razo de ser nos atos defeituosos que ainda no foram invalidados. Com o novo ato, os defeitos do ato viciado so suprimidos, e os seus efeitos originais permanecem, no mais sendo necessria a invalidao. Ao estudarmos a possibilidade de convalidao do ato viciado invlido, devemos ter em conta que estamos nos referindo a momento anterior declarao de invalidade, ou seja, no intervalo entre o reconhecimento do defeito e a efetiva invalidao do ato.

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como as possibilidades de manuteno do ato viciado, com o objetivo de traarmos as diretrizes gerais desse tipo de extino.

3.1.2 Proteo da confiana, boa-f, segurana ju rdica e ausncia de prejuzo: limitadores da invalidao A evoluo nos estudos da teoria das nulidades do ato administrativo trouxe notveis consideraes no tocante manuteno do ato viciado. Vem sendo desconstruda a idia de que um ato com defeito ensejaria automaticamente a sua extino . Busca-se agora uma ponderao entre o contedo, a finalidade do ato e os defeitos nele existentes, bem como os efeitos j gerados e as conseqncias de sua retirada. Ou seja, a presuno de invalidao por conta das irregularidades do ato administrativo, que decorre precipuamente do princpio da legalidade, est perdendo fora para o princpio da segurana jurdica, da proteo da confiana e da impossibilidade de nulidade sem prejuzo (pas de nullit sans grief). Em seu manual, o professor Maral Justen Filho demonstra algumas das caractersticas dessa tendncia:
Cada vez mais, afirma-se que a validade depende da verificao do contedo do ato, da inteno das partes, dos valores realizados e assim por diante. A nulidade deriva da incompatibilidade do ato concreto com valores jurdicos relevantes. Se certo ato concreto realiza os valores, ainda que por vias indiretas, no pode receber tratamento jurdico equivalente ao reservado para atos reprovveis. Se um ato, apesar de no ser o adequado, realizar as finalidades legtimas, no pode ser equiparado a um ato cuja prtica reprovvel deve ser banida. A nulidade consiste num defeito completo, formado pela (a) discordncia formal com um modelo normativo e que (b) instrumento de infrao aos valores consagrados pelo direito. De modo que, se no houver a consumao do efeito (leso a um interesse protegido juridicamente), no se configurar invalidade jurdica. (2006, p. 260).

Para melhor compreendermos essas concepes, devemos inicialmente ter em conta a diferena de ato administrativo viciado e ato administrativo invlido, outrora abordada pela doutrina (CMARA, 1996, p. 53). Um ato administrativo criado sem a observncia dos requisitos legais, um ato com defeito, viciado. Esse ato, quando posto sob a anlise de autoridade competente, poder ser considerado invlido e, em conseqncia, extinto do mundo jurdico. So dois momentos distintos: no primeiro h apenas a elaborao de um

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ato com o defeito, no segundo, um juzo autorizado para reconhecer esse defeito (CMARA, 1996, , p. 54). O ato viciado pressuposto de invalidao, ou seja, a autoridade competente s extinguir o ato em razo de alguma dissonncia dele com o ordenamento jurdico. Porm, apesar do vcio ser necessrio para a anulao, esta no ocorrer sempre, mesmo que o defeito se verifique de antemo. o que Manoel Ribeiro (1963, p. 21) j anunciava tempos atrs: no h qualquer absurdo jurdico em encontrar um ato administrativo vlido que , ao mesmo tempo,

reconhecidamente viciado. Isso se d porque havero situaes nas quais mais interessante, e at mesmo jurdico21, ignorar-se o defeito e deixar vlido o ato viciado. A impossibilidade de declarao de nulidade sem prejuzo (pas de nullit sans grief) princpio conhecido e aplicado em diversos ramos do direito. No direito administrativo tambm o . Se um ato administrativo viciado entra no mundo jurdico e, no obstante o vcio, no causa prejuzos Administrao ou a terceiros, no h razo para o reconhecimento da sua nulidade. Trata-se, como visto anteriormente, de um ato viciado, porm, vlido. Isso muito se assemelha com a convalidao, na qual os efeitos de um ato defeituoso so mantidos por fora de um novo ato, corretor do primeiro. Contudo, aqui no h necessidade de um ato convalidatrio. O prprio ato viciado mantido, pois os seus defeitos no se mostrariam prejudiciais a qualquer dos interessados. Vale frisar que essa ausncia de prejuzo deve ser ponderada com o princpio da legalidade, pois mesmo que no haja conseqncias danosas, o ato viciado est indo de encontro ao disposto na lei. Cabe Administrao Pblica e o Poder Judicirio utilizarem a razoabilidade e a proporcionalidade para definir qual deles deve preponderar. Pelo princpio da segurana jurdica, situaes irregulares consolidadas h muito tempo, consideradas teis por todos, e que envolveram diversas pessoas com uma modificao jurdica relevante, no podem ser invalidadas antes de

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Jurdico aqui considerado de forma ampla, como aquilo que est de acordo com o direito, sendo este utilizado como idia de justia, de conformidade com os princpios gerais.

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minucioso estudo, a fim de verificar se no melhor, tanto para a Administrao Pblica, quanto para os administrados, a manuteno dos atos defeituosos. A professora Lcia Valle Figueiredo (2003, p. 240) cita o caso de, por equvoco na interpretao constitucional, ter sido promovido o acesso de funcionrios por concurso interno, ao invs de concurso pblico. Lembra que diante de situaes fticas constitudas, rever tais promoes seria atritar com princpios maiores do ordenamento jurdico, sobretudo com a segurana jurdica. que decorrido certo tempo, diversos atos foram produzidos por estes servidores, ocasionando outras novas mudanas, e reafirmando ainda mais as suas condies de agentes pblicos regulares. Da mesma forma, o princpio da boa-f e o princpio da proteo da confiana22, tambm impedem a anulao do ato administrativo. Na mesma situao anterior, deve-se levar em conta que os concursados tornaram-se estveis, outros, em razo dos novos funcionrios, promoveram-se de acordo com a plano de cargos, e todos, de boa-f, desempenharam suas funes desconhecendo qualquer irregularidade nestes atos (FIGUEIREDO, 2003, p. 242). Do mesmo modo, os administrados tambm foram atendidos e seus problemas resolvidos por estes servidores equivocadamente insertos na Administrao Pblica. Se as finalidades foram alcanadas, se, apesar da irregularidade, os novos servidores

desempenharam e vm desempenhando suas funes em total respeito aos princpios e normas constitucionais e legais, questiona-se qual seria a necessidade de anular os atos administrativos que deram origem a tudo isso. Importa ressaltar que no ser sempre que a existncia de fatores potencialmente impeditivos de anulao efetivamente manter na esfera jurdica um ato defeituoso. Nos casos de vcio grave, de manifesta violao disposio legal, no obstante os efeitos jurdicos consolidados, a extino do ato ser medida imperativa. Poder, quando muito, existir flexibilidade nos efeitos do ato invalidatrio, mas a anulao mostrar-se- inconteste. Em suma, exige-se do agente competente uma ponderao de interesses, na qual somente com minucioso exame do tipo de vcio, dos efeitos at

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Sobre o princpio da confiana, consultar a primeira tese de doutorado defendida no Brasil, publicada recentemente pela Editora Verbo Jurdico (MAFFINI, 2006).

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ento gerados, e das conseqncias da invalidao ou da manuteno do ato, que se chegar soluo mais adequada sobre o destino do ato viciado.

3.2 Tipos de vcio Resta-nos agora, aps esta breve explanao sobre os principais pensamentos referentes nulidade, enumerarmos as possveis espcies de vcios existentes nos atos administrativos. Quando da anlise dos planos do ato administrativo (existncia, validade e eficcia), j tivemos oportunidade de indicar os defeitos que poderiam macular o ato administrativo e prejudicar sua manuteno. Agora, voltamos ao tema para uma anlise mais detida, pormenorizando cada um dos vcios nos elementos dos atos administrativos. Como visto no captulo primeiro, o ato administrativo formado em obedincia e certos requisitos: sujeito, forma, contedo (objeto), motivo e finalidade. Por certo, ento, que eventual defeito no ato administrativo deve estar relacionado com algum desses elementos. Analisemos cada um deles, portanto.

3.2.1 Sujeito O ato administrativo uma exteriorizao da vontade da Administrao Pblica. Contudo, essa vontade no pode ser manifestada pela prpria Administrao, j que, evidentemente, tal situao fisicamente impossvel. Em razo disso, os atos so expedidos atravs dos seus agentes pblicos, com competncia previamente estabelecida. Contudo, nem sempre aquele que edita um ato administrativo o faz com observncia da competncia. Pode acontecer, inclusive, de o responsvel pelo ato nem sequer fazer parte do Poder Pblico. Tais situaes certamente viciam o ato, e, mostrando-se invivel a convalidao, deixam o ato invlido. Em razo disso, a incompetncia o primeiro vcio existente no sujeito. A doutrina divide os defeitos da competncia com relao atuao do agente em trs possibilidades: usurpao de competncia, abuso competncia e

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invaso de competncia (MOREIRA NETO, 2002, p. 192/193). A primeira23, lembra Jos Cretella Jnior, consiste no exerccio de cargo pblico sem ttulo algum (1977, p. 58). J o abuso de competncia refere-se ao extrapolamento do limite da competncia, mas sem alcanar a competncia de outro rgo, ou seja, o agente tinha competncia estatal, mas foi alm do que lhe era permitido (MOREIRA NETO, 2002, p. 163). A invaso de competncia ocorre quando a exorbitncia adentra na esfera de outro agente pblico (ibidem, p. 163). Na tipologia da incompetncia, encontramos quatro possibilidades: em razo da matria, do lugar, da hierarquia ou do tempo. Em razo da matria, quando se extrapola as atribuies conferidas em lei. Em razo do lugar, quando o agente pblico expede um ato com efeitos fora do quadro geogrfico de seus poderes. A violao da hierarquia tambm pode ser causa de incompetncia do agente, quando este edita um ato que seria de responsabilidade exclusiva de seu superior. Por fim, a incompetncia em razo do tempo se verifica quando uma autoridade administrativa age, seja num momento em que no competente, seja num perodo fora da durao de seus poderes (RIBEIRO, 1963, p. 23). H ainda, nos defeitos quanto competncia, que se analisar o problema do funcionrio de fato. Para Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 227), funcionrio de fato aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situao tem aparncia de legalidade. Trata-se de pessoa fazendo-se passar por agente pblico, mas sem poderes para tanto. Veja-se, ento, que necessrio uma aparncia de legalidade, ao mesmo tempo que todos ao seu redor acreditem tratar-se de um integrante da Administrao Pblica. Por conta disso que Jos Cretella Jnior (1977, p. 162) nega a equiparao do usurpador de funes ao funcionrio de fato. Na usurpao de funo no h qualquer indcio de investidura, tampouco aparncia de legalidade. Dessa forma, os atos emanados por um usurpador devem ser considerados inexistentes.

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A usurpao de funo tambm constitui crime, consoante se observa do art. 328 do Cdigo Penal: Usurpar o exerccio de funo pblica: Pena deteno de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa, com a possibilidade de considervel aumento de pena de do fato o agente auferir vantagem. Guilherme de Souza Nucci (2003, p. 327), entende que at mesmo um servidor pblico pode ser sujeito ativo, quando atue completamente fora da sua rea de atribuies. Contudo, em matria administrativa, ficamos com aqueles que utilizam a usurpao de funo somente para os casos em que um particular, sem qualquer ttulo, se utiliza de poder pblico.

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Por outro lado, em respeito segurana jurdica e boa-f dos administrados, devem ser considerados vlidos os atos administrativos realizados por aqueles investidos irregularmente em cargo pblico, mas com aparncia de servidor legtimo. Importa ressaltar, por fim, que a validade dos atos administrativos praticados por funcionrio de fato no tem relao com o conhecimento da irregularidade por parte do agente. Isso quer dizer que, existindo a aparncia de legalidade, e sendo um ato revestido dos demais requisitos legais, a sua manuteno estar assegurada, estando o agente de boa ou m-f. Conforme lembra Miguel Seabra Fagundes:
O interesse pblico, um cujo nome se erige a teoria da funo de fato, no se compadece com essa interferncia consciente e deliberada da vontade individual. Basta que ele aja com as exterioridades de funcionrio legtimo, de modo que terceiros o tomem razoavelmente como tal. (1979, p. 62/63).

O ato administrativo, mesmo criado por autoridade competente, pode ser considerado invlido se restar constatado defeito da manifestao da sua vontade. Assim, os vcios de vontade so outros que tambm podem ser encontrados no elemento sujeito. O professor Miguel Seabra Fagundes exps de maneira precisa e bastante sucinta a importncia da capacidade do agente no momento de elaborao do ato administrativo:
A capacidade do agente um dos requisitos exigidos pelo Cdigo Civil para a validade de qualquer ato jurdico. Tal exigncia tem a finalidade de assegurar uma perfeita expresso da vontade. A manifestao da vontade, sendo a base elementar do ato, como iniciativa e impulso gerador, deve estar isenta de efeito que lhe possa prejudicar a essncia. Se o ato emana de agente incapaz de exprimi-la conscientemente, vicioso e suscetvel de ter cassados os seus efeitos. No ato administrativo, no se impe, menos que no ato privado, a necessidade de agente capaz. A vontade da Administrao Pblica, para a formao do ato administrativo, se exprime atravs de funcionrio como rgo, e, se no seu nimo h defeito, este contagia o ato. Os vcios, na manifestao da vontade, podem ter origem na incapacidade fsica do agente (loucura, delrio febril, embriaguez completa, etc.), como em ao exterior exercida sobre ele (coao moral, ou fsica), e erro de fato, relativo ao objeto ou s pessoas. (1979, p. 69).

Os vcios de vontade, como j anunciado pelo administrativista acima citado, so aqueles existentes no Cdigo Civil24.

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Art. 138 e ss.

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Tanto a incompetncia quanto o defeito na manifestao da vontade podem invalidar o ato administrativo, desde que, por bvio, se mostre invivel a sua convalidao25.

3.2.2 Forma A obedincia forma um dos pressupostos de validade do ato administrativo. Por bvio, ento, que o defeito na forma26 enseja a invalidao do ato. Contudo, faz-se necessrio distinguir o grau de exigncia da forma, pois, em determinadas ocasies, os defeitos de forma so to pequenos que se mostra desarrazoado invalidar o ato. Somente a violao forma essencial enseja a nulidade do ato administrativo. Essa essencialidade, via de regra, vem disposta na lei. Como observado por Marcello Caetano (1997, p. 470/471): se a lei impe a observncia de qualquer trmite na formao da vontade porque considerou indispensvel garantia dos interesses pblicos ou particulares. So casos de formas essenciais, por exemplo, o edital para a chamado de processo licitatrio, pois com ele que se alcana o maior nmero de interessados, e tambm as formalidades exigidas em processo administrativo, notadamente naqueles onde possa causar prejuzo ao servidor ou ao administrado (CRETELLA JNIOR, 1977, p. 173/174). Enfim, pode-se considerar forma essencial toda aquela que contribua decisoriamente para a formao do ato, ou que sirva como meio de garantir a igualdade entre a Administrao Pblica e os seus servidores ou administrados. As formas no essenciais, apesar de importantes para o bom desenvolvimento da atividade administrativa, inicialmente no acarretam a invalidez do ato. Evidentemente que se esse defeito trouxer prejuzo a algum, e no sendo possvel sanar o vcio, o reconhecimento da invalidez torna-se a nica opo. Entretanto, a regra que o defeito nas formas no essenciais, isto , aquelas que servem apenas para trazer uniformidade ao ato administrativo, sem contudo implicar

25 26

A convalidao ser analisada no prximo captulo. A expressa forma deve ser entendida em sentido amplo, compreendendo tambm as formalidades necessrias criao do ato.

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um modificao da sua estrutura, pode ser ignorado pela Administrao Pblica, mantendo-se o ato mesmo com a presena desse vcio. Vale dizer, ainda, conforme anotado por Manoel Ribeiro, que podem ocorrer situaes em que a norma originalmente tida como essencial deixa de s-lo em razo de algum fato superveniente supridor da sua falta. Suas consideraes so melhores entendidas quando reproduzidas diretamente:
As clusulas que se refiram forma inscrita na lei so sempre essenciais. A sua essencialidade no se manifestar, entretanto, de acrdo com o caso concreto a examinar-se. No se pode falar em forma inessencial, se a lei a instituiu. Em determinada ocorrncia concreta, se, entretanto, o objetivo para que a forma foi estabelecida foi atingido, ou verificado o fato, apesar da omisso ou irregularidade da forma, ento ela ser considerada nosubstancial, mas smente para o caso. (1963, p. 28).

Nestes casos, excepcionais, frisa-se, no h razo para a invalidao do ato. Em suma: defeito de forma essencial, via de regra, sinnimo de invalidao do ato administrativo, enquanto violao forma no-essencial no prejudica a manuteno do ato.

3.2.3 Objeto O objeto, j dissemos outrora, deve ser lcito, moral, certo e possvel. Inversamente, pois, o vcio do objeto encontra-se na ilegalidade, imoralidade, incerteza e impossibilidade. Alm dessas, o professor Augustn Gordillo (2004, VIII6/7), acertadamente, enumera outras duas, a irrazoabilidade e a inadequao. Ato ilegal aquele que contrarie a lei. Imoral ser o ato administrativo que viole os mais comezinhos conceitos ticos de uma sociedade27. A incerteza configura-se quando, pela descrio do objeto, no se conseguir compreender o seu sentido, ou parte dele. Cita-se, como exemplo, a nomeao de servidor para um cargo igual em vrias cidades, sem indicar em qual delas ser a sua lotao, ou a permisso para uso de local pblico sem deixar claro a identidade do permissionrio. A impossibilidade da mesma natureza daquela prevista na Lei civil: encontra-se em

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No se confunda o objeto imoral com o desvio de finalidade, que ser analisado posteriormente. Este ltimo diz respeito ao objetivo do ato, para o que ele foi criado. Evidentemente que um ato com desvio de finalidade tambm viola a moralidade administrativa. Entretanto, o objeto imoral diz respeito ao ato em si, ou seja, a um ato administrativo cuja descrio por si s j atenta ao que todos tm por eticamente correto.

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ato cuja execuo se mostra faticamente impossvel. Irrazovel o ato cujos meios adotados pela autoridade competente so desproporcionais aos motivos indicados. Por fim, a inadequao diz respeito incorreta aplicao da lei. Difere-se da ilegalidade porque nesta o ato est confrontando-a, enquanto naquela o que se percebe apenas uma utilizao equivocada da norma. Utiliza-se de exemplo o caso de uma falta do servidor punida com a demisso quando a prpria lei indicava a advertncia como punio, prevendo a demisso somente em caso de reincidncia. O agente, nesta situao, apesar de lhe ser permitido a demisso de funcionrio faltoso, aplicou incorretamente a lei, pois a demisso somente poderia se dar em momento posterior. Dificilmente um defeito no objeto no acarretar a sua invalidao. Isso porque o objeto a essncia do ato administrativo, aquilo sobre o que o ato dispe (MELLO, 2006, p. 367). Se a prpria substncia do ato est viciada, no h como tentar sane-la. Exige-se, portanto, a criao de um novo ato, agora com um novo objeto. Somente quando se verificar ser o objeto desproporcional ou incerto, que se poder corrigi-lo, deixando-o razovel ou esclarecendo as dvidas. Nos demais casos (ilegalidade, impossibilidade, imoralidade e inadequao) a sua extino a medida mais indicada.

3.2.4 Motivo No motivo encontramos os pressupostos de fato e de direito que fundamentam a criao do ato administrativo. nele que sabemos o porqu do ato existir. Se ausente o motivo, ou indicada a razo inadequada, o ato administrativo dever ser invalidado. Nota-se, portanto, que o defeito com relao ao motivo poder existir tanto em razo da sua omisso, quanto por conta da sua existncia irregular. No primeiro caso, a invalidao ocorrer sempre que, verificada a necessidade de motivao do ato administrativo, perceber-se a sua ausncia. Na segunda situao, a motivao existe, mas de alguma maneira no condiz com a realidade. Segundo previsto por Jos Cretella Jnior, podemos encontrar defeitos na elaborao do motivo quando ele fundamentado:

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...em fato inexistente (no houve a falta alegada, o contribuinte no excedeu prazos), em fato existente, mas em proporo insuficiente para justificar a medida )o funcionrio faltou dentro dos limites permitidos por lei), em fato existente, mas praticado por outrem (quem faltou ao servio foi outro funcionrio), em fato existente, mas que cercado de circunstncias especiais (funcionrio faltou, mas com justa causa, provada no inqurito), em fato existente, mas que se contradiz com o dispositivo legal. (1977, p. 176).

Vale ressaltar, que tanto a Administrao Pblica quanto o Poder Judicirio tm a capacidade de analisar as questes fticas evolvendo o ato administrativo. Isso no quer dizer que o magistrado poder fazer juzo de valor no tocante aos motivos que envolvam exclusivamente convenincia e oportunidade. Limita-se, portanto, aos fatos e aplicao da norma a eles relacionada, ou seja, a verificar se os fundamentos do ato administrativo so realmente aqueles descritos pelo agente. Retornaremos ao tema quando estudarmos a anulao do ato discricionrio. Em regra, o vcio do motivo acarreta a invalidao do ato. Assim como o objeto, se o ato foi criado com base num motivo inexistente, ou em motivo existente mas com particulares que impediam a expedio do ato, no se v como corrigi-lo. Ou o motivo est correto e o ato tem prosseguimento, ou o motivo defeituoso e o ato deve ser extinto. Somente nos casos de ausncia de motivo que se pode pensar em manuteno do ato, mas mesmo assim, ele somente continuar no mundo jurdico se a Administrao Pblica suprir a sua falta, e se nenhum prejuzo anterior motivao tiver se configurado. Da, o defeito que anteriormente existia resta corrigido.

3.2.5 Finalidade possvel que um ato administrativo esteja formalmente motivado, com toda a narrativa ftica presente, mas, diante de certos elementos, constatar-se que os reais motivos do agente eram diversos daqueles narrados. Apesar da norma prever a competncia administrativa para o atingimento do interesse pblico, o ato foi praticado com o objetivo puramente particular, ou ento diverso do previsto. Em situaes desse jaez, estaremos diante de um desvio de finalidade. Nos dizeres de Diogo de Figueiredo Moreira Netto (2002, p. 193), o desvio de finalidade uma traio da inteno legal. Caracteriza-se pela incongruncia

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entre o ato praticado e a finalidade prevista na lei. o que toda a doutrina costuma chamar de desvio de poder. O conceito de desvio de poder pode ser resumido em simples palavras: o ato administrativo praticado pelo agente pblico em desconformidade com o fim expresso na norma. Contudo, para trazermos mais robustez pesquisa, e especificar melhor o tema, o conceito de Maria Cuervo Silva e Vaz Cerquinho bastante pontual:
... vcio suscetvel de enfermar o ato praticado pelo agente administrativo no exerccio de uma competncia legalmente conferida, a qual desencaminhada da pressecuo da finalidade que lhe especfica e, para cuja concreo aquela havia sido, precisamente, outorgada pela norma jurdica. (1979, p 61).

Cuida-se de um vcio que envolve a legalidade, ou melhor, a falta dela. Se a lei cria uma competncia administrativa, para que o agente pblico a exera de acordo com o estabelecido por esse mesmo ordenamento jurdico, e no para que ele satisfaa as suas vontades, de acordo com a finalidade que lhe convier (GORDILLO, 2004, p. IX-23). J que a lei impe sempre uma correta e determinada finalidade para o ato jurdico, o desvio de finalidade faz a ilegalidade em virtude de a Administrao permitir-se a si prpria contrariar a lei e provocar fins estranhos considerados exorbitantes (FRANCO SOBRINHO, 1980, p. 214). Sendo um vcio atinente legalidade, a vontade do agente de importncia menor. O que efetivamente caracteriza o desvio de poder a equivocada utilizao da finalidade (CERQUINHO, 1977, p. 22). por isso, tambm, que tem-se reconhecido o desvio de poder nos atos administrativos em que no h m-f do agente pblico, apenas a prtica de um ato diverso ao estabelecido pela norma (CAETANO, 1997, p. 73; TCITO, 1997, p. 90). Deve-se procurar verificar se o ato est em consonncia com a norma. A m-f do agente apenas denuncia o vcio, mas o ato em si que serve como fundamento para a invalidao (MELLO, 2003a, p. 70). No obstante ser possvel o desvio de poder em casos onde o agente atua de boa-f, decorrente apenas de uma ilegalidade formal ou uma ausncia de pressuposto ftico, na maioria das vezes ele encontrado em atos onde a autoridade se vale do Poder Pblico para satisfazer um interesse pessoal (FRANCO

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SONBRINHO, 1974, p. 194). So os casos onde o desvio de poder se mostra mais difcil de ser desvendado. Sobre o assunto, lembra bem Adlson de Abreu Dallari:
Desvio de poder uma ilegalidade disfarada; uma ilicitude com aparncia de legalidade. Ao vcio propriamente jurdico agrega-se o vcio tico; o embuste, a inteno de enganar. Pelo desvio de poder viola-se, simultaneamente, os princpios da legalidade e da moralidade administrativa. (2002, p. 160).

E acrescenta:
O desvio de poder nunca confessado, somente se identifica por meio de um feixe de indcios convergentes, dado que um ilcito caracterizado pelo disfarce, pelo embuste, pela aparncia de legalidade, para encobrir o propsito de atingir um fim contrrio ao direito, exigindo um especial cuidado por parte do Poder Judicirio. (ibidem, p. 161).

Se o desvio de poder por ausncia de pressuposto ftico ou vcio de legalidade formal mais tranqilo de ser provado, pois bastaria uma anlise do dispositivo ou dos motivos para reconhecer-se o defeito, no desvio de poder por conta da m-f do agente, essa situao mais complicada. Fernando Garrido Falla (1980, p. 543/543) j lembrava que natural a autoridade praticante do desvio de poder preocupar-se em mascarar seu ato ou, pelo menos, no dar a publicidade adequada. Essa dificuldade tambm foi bem observada por Jos Cretella Jnior (2004, p. 88), por Celso Antnio Bandeira de Mello (2003a, p. 77/78) e por Caio Tcito (1997, p. 141). Contudo, foi Augustn Gordillo quem melhor encarou o problema, demonstrando que apesar de difcil, a prova no impossvel:
Uma de las principales dificuldades que apresenta la desviacin de poder es la probatoria, pues a veces hay una desviacin existente pero que no puede acreditarse. Pero no debe pensarse que esta dificultad sea insalvable: requiere ingenio y habilidad. Em efecto, muchas veces el funcionario que persigue una finalidade distinta de la prevista por las normas deja rastros de su conducta, que se pueden acreditar por prueba documental, testimonial, o indiciaria y que sirven para demonstrar la finalidade persecutoria, de favoritismo, intereses o finalidades pblicas no previstas ni autorizadas por la ley, etc. Expresiones vertidas por el funcionario ante terceros, incluso on hallndose en el ejercicio o en ocasin de funciones pblicas, actos de procedimiento que no aparecen objetiva y razonablemente motivados y que indican por ello una finalidad desviada, etc., pueden ser elementos de prueba para la desviacin de poder. Adems este vicio suele apresentarse acompaado de otros que lo descubren y potencian. As, deficiente sustento fctico; insuficiente, inexistente o falsa motivacin, falta de audiencia previa, desviacin de procedimiento, fecha falsa, etc. De tal modo, son muchos los indicios que pueden llevar al nimo del juzgador la conviccin de que ha existido desviacin de poder. Queda a la agudeza de las partes lograr la demonstracin. (2004, p. IX-27/28).

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Em obra destinada ao assunto, Jos Cretella Jnior arrolou uma srie de sintomas que podem servir quele responsvel pelo exame do desvio de poder:
Entre os ndices, indcios ou sintomas, possvel arrolar os seguintes: contradio do ato com atos posteriores; contradio do ato com atos anteriores; motivao exagerada; motivao contraditria; motivao insuficiente; alterao dos fatos; ilogicidade manifesta; manifesta injustia; disparidade de tratamento; derrogao de norma interna; precipitao com que o ato foi editado; inexistncia, de fato, dos motivos apresentados pelo administrador para justificar a deciso tomada; desigualdade de tratamento dispensada aos interessados; carter sistemtico de certas proibies; carter geral atribudo a medida que deveria permanecer particular; circunstncias locais que antecederam a edio do ato; feixe convergente de indcios. (2004, p. 92).

Diante disso, havemos de concordar com Maria Cuervo Silva e Vaz Cerquinho (1979, p. 66) quando sustenta ser o exame dos motivos algo imprescindvel para chegar-se concluso acerca do desvio de poder. Sendo forte a relao entre motivo e fim, a anlise do primeiro auxilia consideravelmente a compreenso do segundo. exatamente no momento da motivao que encontraremos a fundamento do ato, e, aliado a indcios externos, levando-se em conta as peculiaridades que o circundam, ter o magistrado, ou mesmo a Administrao Pblica, em controle interno, a capacidade de reconhecer o desvio de poder. O desvio de finalidade no convalidvel. Tratando-se de desvio de poder com m-f do agente, inconteste a impossibilidade de saneamento. Se a autoridade pblica praticou o ato com fins particulares, buscando tirar proveito da competncia que lhe fora atribuda, no h como um novo ato tentar suprir esse defeito. Reconhecendo-se o desvio, o seu nico destino a invalidao.

3.3 Extino do ato administrativo Como natural em todos os atos jurdicos, se ele tem um incio, um plano de existncia, depois de validade e eficcia, ele tambm ter um fim, quando a eficcia do ato no mais existir. Em certos casos, porm, nem mesmo essa trajetria chega a correr, optando a prpria Administrao Pblica, ou ento o Poder Judicirio, por desfazer o ato Sendo o objetivo desse estudo analisar apenas uma das espcies de extino do ato administrativo, o qual ser realizado no prximo captulo,

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dedicaremos o restante deste segundo captulo para, singelamente, descrever os demais tipos de desfazimento do ato administrativo, dividindo-os entre aqueles que so uma forma de natural de extino do ato administrativo, e as demais, enquadradas na espcie de extino provocada (ou artificial) do ato administrativo. Ao final, cuidaremos de distinguir a revogao e a invalidao, algumas vezes utilizadas como se fossem sinnimas. Antes, porm, cumpre analisarmos rapidamente o debate acerca do objeto da extino, isto , se ela atinge o ato administrativo ou apenas os seus efeitos.

3.3.1 Objeto da extino A discusso pode parecer de pouco relevo, mas, em defesa da tecnicidade, necessrio se faz algumas comentrios. At porque, como veremos, existe diferena prtica em extinguir apenas os efeitos do ato e a extino do prprio ato. Aqueles que defendem a extino apenas dos efeitos dos atos administrativos28, o fazem por entender que o ato administrativo extinto refere-se ao passado, e nada poder elimin-lo. Alm disso, como o objetivo do ato administrativo produzir efeitos, a mera retirada da sua capacidade de produzir esses efeitos j seria suficiente para fulmin-lo por completo. Por outro lado, h quem sustente a extino tambm do ato administrativo em certas ocasies29.Tal deciso nos parece mais acerta. Como dito anteriormente, por razes bastante prticas, em certas ocasies tambm se impe a extino do prprio ato administrativo. No se nega que o que j se realizou no pode mais ser modificado. Por conta disso, nos atos administrativos concretos eficazes a extino se dar exclusivamente sobre os efeitos por eles produzidos (MELLO, 2006, p. 431). De fato, seria ilgico um novo ato extinguir o ato que se j consumou. Sua nica

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Como, por exemplo, Rgis Fernandes de Oliveira (2001, p. 97) o caso de Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 431).

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possibilidade impedir que os efeitos decorrentes dessa consumao tenham prosseguimento. Aqui sim, a obstruo dos efeitos aniquila todo o ato. Em outro sentido, no se pode entender que, nos atos administrativos abstratos eficazes, a simples extino dos efeitos acarretaria simultaneamente a supresso do ato. Isso porque um ato abstrato (regulamento, por exemplo) uma fonte contnua de efeitos (MELLO, 2006, p. 431). Ainda que os efeitos at ento gerados por esses atos tivessem sido extintos, uma nova ocorrncia da situao abstrata prevista no ato daria ensejo produo de novos efeitos. Em razo disso, nesses casos necessrio que alm da extino dos efeitos, o ato tambm seja declarado extinto. Por ltimo, no tocante aos atos administrativos ineficazes, mais simples ainda a constatao de que no se pode extinguir apenas os seus efeitos. E por razes bvias: os efeitos sequer chegaram a ser produzidos (ibidem, p. 431). A extino de um ato administrativo com condio suspensiva, v.g., deve atingir apenas o ato. somente com a sua extino que efetivamente se lograr xito em impedir a sua produo de efeitos. Em suma, o objeto da extino do ato administrativo varia com relao ao tipo de ato administrativo que se pretende extinguir.

3.3.2 Espcies naturais de extino do ato admin istrativo A classificao das espcies de extino um dos momentos da teoria do ato administrativo onde a doutrina melhor se encontra. Diferentemente do conceito e da classificao dos atos administrativos, bem como da teoria geral da nulidades, aqui as discrepncias so menores, insignificantes at. Tratam-se apenas de diferenciao nas nomenclaturas e uma ou outra especificidade no tocante ao enquadramento nos grandes grupos, nada demais30. Preferimos adotar a distino mais simples, mas que retrata a principal diviso na tipologia da extino do ato administrativo: extino natural e extino provocada.

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Em razo das semelhanas, utilizaremos neste item e no seguinte apenas os ensinamentos de Lcia Vallle Figueiredo (2003, p. 220/221), Walter Campaz (1983, p. 48/54) e Rgis Fernandes de Oliveira (2001, p. 100/102).

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Por extino natural devem ser entendidas aquelas em que no se mostra necessria a edio de outro ato administrativo, tampouco exige-se manifestao volitiva da administrao ou de terceiros. A primeira espcie desse grupo o esgotamento do contedo do ato. Satisfeito o seu objetivo, o ato no mais tem razo de existir. Utiliza-se, como exemplo, a autorizao para trfego de carga perigosa (FIGUEIREDO, 2003, p. 222). Realizado a transporte da carga, extingue-se a autorizao. Outrossim, pode ser enquadrado no esgotamento o trmino do prazo definido no ato. Ainda que o contedo pudesse ser mantido, se o ato percorreu o tempo que foi determinado, a sua extino tambm de opera. O implemento do termo final ou condio resolutiva tambm uma forma de extino natural do ato administrativo (CAMPAZ, 1983, p. 49). Isso porque, como mencionado no item 2.7.3, condio e termo so, alm de clusulas de suspenso da eficcia, tambm clusulas resolutivas, j que possvel determinar que o ato administrativo tenha durao at ocorrncia de evento futuro e certo (termo), ou de futuro e incerto (condio). Ocorrido o fato descrito no termo ou na condio, o ato se extingue naturalmente. O desaparecimento do objeto ou do sujeito destinatrio extinguem o ato sem a necessidade de manifestao de qualquer agente. Concedida a habilitao para dirigir, extingue-se o ato se o habilitado falecer (FIGUEIREDO, 2003, p. 222). Do mesmo modo, a concesso sobre determinado imvel se desfaz se o imvel for totalmente destrudo por um furao (OLIVEIRA, 2001, p. 100). A caducidade, tambm se refere ao decurso de prazo, mas se d em decorrncia da inrcia do interessado. o que acontece com a licena para construir, estabelecida com data de validade: no construdo o imvel no prazo estabelecido, a licena perde seu efeito (FIGUEIREDO, 2003, p. 223).

3.3.3 Espcies provocadas de extino do ato ad ministrativo Se na extino natural encontram-se os tipos em que no se mostra necessria a edio de um novo ato, tampouco a atividade volitiva da Administrao Pblica e de terceiros, por certo que na extino provocada esses requisitos so

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necessrios. A prpria nomenclatura d essa idia. So extines decorrentes de outros atos, na qual exige-se um querer do agente competente. Muitas vezes essa extino se d de forma indireta, mas no se pode negar que houve a interferncia de Administrao Pblica ou de terceiros. O decaimento uma forma de extino provocada na qual a modificao do regime jurdico impede a continuidade do ato. Utiliza-se como exemplo a autorizao para uso de arma de fogo. Se, tempo depois, sobrevm uma lei proibindo a utilizao de qualquer arma, aquele ato de autorizao perdeu o seu sentido (CAMPAZ, 1983, p. 52) A derrubada (ou contraposio) outra espcie de extino provocada do ato administrativo, muito semelhante ao decaimento. Ocorre quando um novo ato, ainda que no expressamente direcionado, retira do primeiro os seus elementos necessrios. o caso, v. g. , da aposentadoria, que automaticamente, derruba o ato de nomeao do servidor aposentado (ibidem, p. 50). Difere do decaimento porque enquanto aquele refere-se modificao do regime legal, a contraposio diz respeito a ato da prpria Administrao. Tambm encontra-se nesse grupo a cassao. Tem natureza punitiva, pois diz respeito sano imposta para quem descumpre obrigaes atinentes ao prprio ato, como, p. ex., a cassao de licena para o funcionamento de um hotel. Se o interessado recebe uma licena para abrir um hotel, mas, ao invs disso, transforma-o em uma casa noturna, deve sua licena ser cassada, haja vista ter descumprido a obrigao que lhe foi determinada (OLIVEIRA, 2001, p. 101). A recusa e a renncia so extines que envolvem diretamente particulares. Diferem apenas com relao ao seu momento, mas so basicamente iguais. Na recusa, o interessado, antes do ato estar em vigor, declina do benefcio que lhe seria entregue. Dessa forma, apesar do ato administrativo estar, at aquele momento, perfeitamente regular, por liberalidade do nico interessado ela deixa de existir, sem nem mesmo gerar efeitos. De outra forma, na renncia o ato j passou a produzir efeitos. Contudo, em ocasio posterior, o beneficiado com o ato informa estar renunciando ao que lhe foi concedido. Os efeitos do ato iro at o momento da renncia.

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Apenas para no passar em branco nesse momento do trabalho, a invalidao tambm encontra-se entre as espcies de extino provocada. a retirada do ato administrativo em razo de vcio de legalidade relevante e insanvel. A revogao , junto com a invalidao, a mais estudada das espcies de extino do ato administrativo. Merece, em face disso, um pouco mais da nossa ateno. O conceito de revogao, que consegue abraar todas suas principais peculiaridades, pode ser encontrado em Lcia Valle Figueiredo:
A revogao consiste na emanao de provimento secundrio, constitutivo, emanado no exerccio do mesmo poder de prover, por parte de rgo ainda titular da relao jurdica, e cuja finalidade a supresso definitiva dos efeitos do provimento inicial (primrio), por motivo de convenincia e oportunidade, assentada em interesse pblico superveniente, concreto e atual (e da mesma natureza), atribuindo-lhe eficcia ex nunc. (2003, p. 244).

Em sntese, a retirada de ato administrativo que aps a sua criao e produo de efeitos, mostrou-se inconveniente e inoportuno. Ainda que se discuta na doutrina se a revogabilidade seja a regra ou a exceo31, filiamo-nos queles que entendem ser o ato administrativo, em princpio, revogvel. Isso porque o dinamismo da Administrao Pblica exige a possibilidade de rever os atos que, apesar de perfeitos outrora, mostraram-se imprprios depois. uma prerrogativa destinada a no engessar a Administrao Pblica diante das situaes do cotidiano. Evidentemente que o fato de os atos administrativos serem considerados revogveis, no pode servir como sinnimo de ampla discricionariedade da Administrao Pblica, na qual lhe seria configurado o direito de modificar as situaes jurdicas de forma insensata e a qualquer momento. Se verdade ser imperioso a instrumentalizao do Poder Pblico para atuar diante dos acontecimentos do dia-a-dia, tambm o a necessidade de o Estado garantir aos seus administrados a segurana das relaes jurdicas. Em face disso, o ato revogador, apesar de ser quase sempre possvel, deve ser utilizado com bastante temperana. Para que essa revogao ocorra, necessrio a conjugao de alguns fatores, os quais Rgis Fernandes de Oliveira enumerou com bastante propriedade:

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Francisco Campos entende ser exceo (1951, p. 310) enquanto Rafael Bielsa (1948, p. 92), Hely Lopes Meirelles (1964, p. 31) e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979, p. 630) entendem ser a regra.

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a) que o agente pblico (Administrao em sentido amplo) continue com a mesma competncia, aquela de que utilizou quando da emanao do ato revogando; b) que seja ele titular da relao jurdica (parte nel rapporto) e tenha tudo o poder de iniciativa; c) que a relao seja de carter continuado, na expresso da Administrao ativa; e d) que o ato tenha sido praticado mediante vontade da administrao. (2001, p. 115).

Sendo a revogao um ato de natureza discricionria, no tem sentido sua aplicao em caso de ato de natureza vinculada32. Se a nica opo do agente pblico j vem determinada na lei, invivel sustentar-se convenincia e oportunidade para suplantar o comando legal. Assim como os demais, a revogao um ato administrativo, e como tal, deve observar todos os pressupostos de existncia, validade e eficcia, sob pena de ser declarada sua invalidade. Vale ressaltar, por fim, que como o ato revogador secundrio, isto , decorrente de um primeiro, cujo objetivo retir-lo do ordenamento jurdico, a sua forma deve guardar identidade com o ato revogado. A quem sustente mais: que alm da forma, os procedimentos tambm sejam os mesmos, bem como participem as mesmas autoridades do primeiro ato33.

3.3.3.1 Revogao e invalidao: distines neces srias Atualmente a doutrina caminha para a uniformidade na diferenciao da revogao e da anulao34, de tal modo que as distines aqui enumeradas tero objetivo muito mais didtico do que inovador. Com relao ao fundamento, a revogao tem como base a

inconvenincia de manuteno do ato revogado,

enquanto a invalidao

fundamenta-se na ilegalidade do ato. Assim, pode-se concluir que a revogao

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Corroborando o exposto esto Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 425), Maral Justen Filho (2006, p. 280) e Rgis Fernandes de Oliveira (2001, p. 118). o caso de Walter Campaz (1983, p. 79). Hoje os principais administrativistas deixam claro a exata distino entre revogao e anulao. Cite-se, como exemplo, Rgis Fernandes de Oliveira (2001, p. 101), Lcia Valle Figueiredo (2003, p. 244), Jos Cretella Jnior, 1995, p. 393) e Maral Justen Filho (2006, p. 280). A confuso maior residia entre os doutrinadores clssicos, onde alguns deles entendiam que na possibilidade de revogao tambm estava a declarao de nulidade. Entre eles destaca-se Fernando Henrique Mendes de Almeira (1959, p. 43/44). Contudo, os mais relevantes doutrinadores daquela poca j construam a idia de que a revogao referia-se apenas a atos perfeitos, extintos por conta da convenincia e oportunidade. Veja-se tal situao em Jos Frederico Marques (1955, p. 20), Hely Lopes Meirelles (1964, p. 31), Antnio Carlos Cintra do Amaral (1978, p. 46), Miguel Reale (1980, p. 57) e Walter Campaz, (1983, p. 56),

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cuidar de extinguir um ato regular, enquanto a invalidao, necessariamente, ser referente a ato administrativo viciado. Quanto os efeitos do ato, a revogao opera-se ex nunc, pois como o ato revogado vlido, sem qualquer defeito, os efeitos por ele produzidos devem ser mantidos. Com relao invalidao, dada a natureza do vcio e as particulares do caso concreto, o ato invalidatrio pode trazer efeitos ex nunc ou ex tunc. O grau de autonomia do agente competente tambm diverso. Na revogao, que se d apenas pela Administrao Pblica, o agente competente se vale da convenincia e oportunidade, condies tpicas dos atos de natureza discricionria. A invalidao exatamente o oposto: o agente competente, que pode ser tanto a Administrao Pblica quanto o Poder Judicirio, atua de forma vinculada. O reconhecimento do vcio insanvel e relevante enseja imperativamente a extino do ato, ressalvadas as excees j comentadas no item 3.1.2 (Proteo da confiana, boa-f, segurana jurdica e ausncia de prejuzo: limitadores da invalidao). Vale ressaltar que as caractersticas da invalidao, agora anunciadas muito brevemente, sero examinadas com mais detalhamento no captulo seguinte, especfico sobre essa forma de extino.

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4 INVALIDAO DO ATO ADMINISTRATIVO Anteriormente tivemos uma noo geral sobre o ato administrativo, analisando a sua estrutura, seus defeitos, e tambm como se d a sua extino. Encerra-se esta monografia com o capitulo especfico da invalidao do ato administrativo, uma forma de extino provocada, decorrente de algum vcio relevante e insanvel no ato. Para tanto, dividimos o captulo em cinco grandes temas, a saber: convalidao do ato viciado, agente competente, invalidao do ato discricionrio, efeitos do ato invalidatrio e prazo para a invalidao.

4.1 Convalidao O estudo da convalidao ser realizado neste captulo, anexo invalidao, porque, como veremos, guarda semelhana com ela, haja vista ocorrer somente nos casos de atos viciados. A Administrao Pblica reconhece o defeito e, aos invs de invalid-lo, decide por corrigi-lo atravs de outro ato. Diferentemente da invalidao, que retira o ato e, dependendo do caso, os seus efeitos, na convalidao os efeitos necessariamente so mantidos na esfera jurdica, agora atravs do ato convalidador35. A convalidao, portanto, o processo de que se vale a Administrao para aproveitar atos administrativos com vcios superveis, de forma a confirm-los no todo ou em parte (CARVALHO FILHO, 2005, p. 154). Trata-se da criao de um novo ato administrativo, reconhecendo-se o defeito em ato anterior, sanando-o e passando a vigorar com efeitos retroativos. Tem como finalidade restaurar a legalidade ferida (ARAJO, 1997, p. 188). Cumpre esclarecer que a convalidao no serve para autorizar a manuteno do ato viciado. Ao contrrio, ela existe exatamente para reconhecer os seus defeitos e extingui-lo do mundo jurdico, herdando os efeitos que, historicamente, este produzira, fazendo-os efeitos seus (SUNDFELD, 1990, p. 51).

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Existe na doutrina quem defenda a impossibilidade de convalidao, entendendo que todos os atos nulos devem sempre ser invalidados. a opinio de Digenes Gasparini, por exemplo (2005, p. 113).

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Sendo decorrente de um ato administrativo, a convalidao reclama o preenchimento dos mesmos requisitos dos demais atos. Contudo, no s isso. Como sua origem tem relao com um ato anterior, ou melhor, com o defeito de um ato anterior, sua motivao deve ser mais especfica, pois exige demonstrar o vcio do primeiro ato e a necessidade de permanncia dos seus efeitos (SUNDFELD, 1990, p. 74). Ademais, tratando-se de ato de correo, deve ter aplicao imediata. No pode estar sujeito a determinaes volitivas acessrias que limitem a sua eficcia, como, v.g., a condies e o termo (DIEZ, 1961, p. 467). A doutrina ainda discute se a convalidao um ato de natureza vinculada ou de natureza discricionria. Para alguns, trata-se de liberalidade da Administrao, que tem a obrigao de restaurar a legalidade ferida, podendo optar pela convalidao ou pela invalidao (ARAJO, 1997, p. 188). Outros, porm, defendem a convalidao como um dever administrativo (FERRAZ, 2003, p. 63)36. Com efeito, quando se assevera que a Administrao Pblica, ao reconhecer um ato viciado, tem a obrigao de restaurar a legalidade, est-se permitindo tanto invalidar quanto convalidar o ato administrativo. Entretanto, essa possibilidade se mostra em abstrato, porque, no caso concreto, a Administrao s ter uma possibilidade: tratando-se de defeito relevante, e sendo possvel a convalidao, assim deve proceder. No sendo vivel a convalidao, o ato deve ser invalidado37. Isso quer dizer, ento, que a convalidao deve ser vista como primeira tentativa do agente pblico. Logrando xito, estar, ao mesmo tempo, restaurando a legalidade, posto que o defeito ser corrigido, e se respeitar a segurana jurdica e a boa-f, mantendo hgidos os efeitos at ento produzidos (MELLO, 2006, p. 445). Por conta disso que se deve ter em conta que a convalidao ato administrativo de natureza vinculada, desde que, obviamente, seus pressupostos sejam preenchidos. H apenas uma exceo, bem lembrada por Weida Zancaner (1990, p. 55), que ocorre quando o ato tem natureza discricionria e guarda defeito de competncia. Nesta hiptese, o agente competente, responsvel pela edio do

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Assim tambm o entendimento de Weida Zancaner (1990, p. 55) e Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 443). No obstante a Lei n. 9.784/99, em seu art. 55, indicar a convalidao como ato de natureza discricionria, pela compreenso do ordenamento jurdico como um todo, especialmente os princpios da preservao da segurana jurdica e da boa-f, conclui-se tratar-se de um ato de natureza vinculada (MELLO, 2006, p. 445).

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novo ato, poder optar entre invalidar o primeiro ou, reconhecendo a convenincia e oportunidade, determinar a sua convalidao. Em que pese a Administrao ser a principal responsvel pela convalidao, podero ocorrer casos em que ao administrado incumbir esse mister. Utiliza-se como exemplo o ato de exonerao a pedido de um servidor, na qual no restou demonstrado o requerimento de exonerao. Aps a publicao do ato, a comprovao desse pedido servir para convalidar o ato anterior. Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 443) denomina esse ato de saneamento. As outras duas formas de convalidao, utilizando-se a nomenclatura do professor paulista, so a ratificao e a confirmao. Na primeira, o ato convalidador praticado pela mesma autoridade que realizou o ato anterior. Na segunda, o ato se d por outro agente, tambm competente para tanto (2006, p. 443). Com relao aos pressupostos para a invalidao, no existe maiores discusses por parte dos especialistas. Precisa-se reconhecer a possibilidade de repetio do ato sem vcios, bem como a possibilidade de aplicao de efeitos ex tunc (SUNDFELD, 1990, p. 52). De fato, se a autoridade constatar que o novo ato somente ser possvel se repetido integralmente o primeiro, no h razo para a convalidao, pois o defeito que a justifica continuar existindo. Do mesmo modo, o ato convalidador dever necessariamente operar com efeitos retroativos, j que uma de suas finalidades principais exatamente deixar na esfera jurdica os efeitos oriundos do ato viciado. Assim como a convalidao tem seus pressupostos, tambm tem seus limites. Alguns so bastante bvios, e a doutrina pouco diverge. Descabe convalidao em atos regulares, porquanto no h interesse para tanto. Tambm no se cogita de convalidar um ato inexistente, posto que no h como sanar aquilo que nem sequer ingressou no mundo jurdico. Por fim, atos envolvidos pela prescrio no sero convalidados; nesses casos, o decurso do tempo j cuidou de estabilizar os efeitos. Existe ainda um debate em torno da convalidao de atos impugnados. Juristas de renome, como Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 442), Weida Zancaner (1990, p. 57) e Edmir Netto de Arajo (1997, p. 189), afastam a possibilidade de convalidao quando o ato administrativo j estiver impugnado. De

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outra banda, M. M. Diez (1961, p. 467) e Srgio Ferraz (2003, p. 63) consideram possvel a convalidao. Deste ltimo, colhe-se salutar considerao:
a impugnao um dado menor, de interesse egocntrico, sem a transcendncia de interesse pblico. De fato, tinha e tem sempre a Administrao o dever de obedincia ordem jurdica e legalidade. Se para tanto s ela acordada pela impugnao, tanto melhor: corrija-se o erro e repara-se o dano que algum tenha sofrido. O que no parece razovel dizer: voc (Administrao) deveria ter convalidado antes da minha impugnao; como no o fez, agora no pode restaurar a legalidade (2003, p. 63/64).

Realmente, se o objetivo da convalidao restaurar a legalidade, tendose em conta a correo do ato viciado, amparado pelo interesse pblico, a preservao da segurana e da boa-f, o fato de existir impugnao no pode servir de empecilho para ela. Ainda que o administrado se mostre descontente com o ato, se ele puder ser resolvido por um ato convalidador, e se sua manuteno vier ao encontro da coletividade, despreza-se o interesse particular, com o devido ressarcimento, se houver prejuzo, evidentemente, e realiza-se a convalidao. Cabe, ao final, unicamente vislumbrarmos as hipteses em que, a priori, a convalidao se afigura possvel, alm daquelas na qual ela se mostra descabida. O ato administrativo acometido de desvio de finalidade, certamente no pode ser convalidado. Constatado que o agente praticou um ato com interesses particulares, ou contrrios ordem legal, invivel que um novo ato corrija o defeito. Isso porque, a soluo seria modificar todo o contedo do ato. Nesses casos, no seria uma repetio de ato sem vcio, mas a criao de um novo ato, hiptese que no ser amolda quelas prevista para a convalidao. Em suma: ato ilegal no se convalida. Os pressupostos de fato tambm no podem ser sanados. Se a Administrao Pblica pautou-se em motivos irregulares, descabe a convalidao. Contudo, se o defeito est na motivao, isto , na descrio dos motivos, mas no no motivo em si, possvel convalidar o ato. Isso se d quando a administrao indica determinado motivo para a prtica do ato, que se verifica inexistente, mas, na realidade, pretendia indicar outro, perfeito e de acordo com o contedo do ato. Nestas situaes no o motivo que estava defeituoso, mas a motivao, porquanto o verdadeiro motivo sempre existiu. O problema limitou-se sua equivocada descrio.

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Os vcios de forma e competncia so, no mais das vezes, convalidveis. Evidentemente que a incompetncia grosseira, que envolve entes diversos da Federao, por exemplo, no pode ser convalidado (AMARAL, 1978, p. 71). Do mesmo modo, um processo licitatrio iniciado sem a publicao de edital, tambm impede a convalidao. Porm, os vcios de hierarquia, dentro do mesmo ente federativo, as formalidades no essenciais, podem ser corrigidas por outro ato, mantendo-se intocveis os efeitos gerados pelo ato viciado. Dessume-se, ento, que os motivos, a finalidade e o contedo, porque diretamente relacionados com a substncia do ato, no podem ser convalidados. J a forma e a competncia, muitas vezes de menor relevncia, so passveis de convalidao.

4.2 Requisitos do ato invalidador A invalidao realizada pela Administrao tambm ocorre atravs de ato administrativo. Em razo disso, assim como qualquer outro, o ato de invalidao deve preencher os requisitos a qual j mencionamos no captulo primeiro: agente competente, forma, contedo, objeto, motivo e finalidade. As orientaes sobre esses requisitos so os mesmos dos demais atos administrativos. Porm, alguns deles merecem certo destaque. O agente competente, veremos a seguir, poder ser tanto a Administrao Pblica como o Poder Judicirio. Contudo, s o primeiro desfaz o ato viciado com outro ato administrativo. O Judicirio o faz atravs de sentena. A motivao aqui ganha destaque. imprescindvel. Tratando-se de ato administrativo, com presuno de legitimidade, para que a Administrao Pblica afaste essa presuno preciso demonstrar onde est o defeito. preciso que reconhea o prprio erro, porquanto foi ela quem criou a ato agora invalidado, e demonstre que a extino do ato a melhor soluo para restabelecer a legalidade. Aliado a isso temos a necessidade de respeito a certas formalidades. Como o ato invalidado, via de regra, j gerou efeitos, criando, modificando ou extinguindo direitos de administrados, o ato de invalidao deve atentar-se a isso e garantir que os interessados manifestem-se sobre a possibilidade de invalidao

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daquele ato. Portanto, a instaurao de processo administrativo, com respeito ao contraditrio e comunicao prvia aos administrados condio de validade do ato administrao de invalidao (FRANA, 2001, p. 240). Ausente os pressupostos de existncia e validade, o ato administrativo de invalidao tambm poder ser considerado viciado e, por conta disso, ser extinto do ordenamento jurdico. Tratando-se de ato que retira um outro ato, deve ser criado com muito mais responsabilidade e respeito aos ditames legais, para que tambm no seja impugnado posteriormente, causando enorme insegurana no sistema.

4.3 Agente competente Como visto, a invalidao pode ser praticada pelo Poder Judicirio ou pela prpria Administrao Pblica. Quanto ao Poder Judicirio, tal situao decorrncia do princpio constitucional do amplo acesso ao judicirio38, um dos pilares sobre o qual se ergue o Estado de Direito (TAVARES, 2006, p. 616). Sendo o detentor do monoplio da jurisdio39, qualquer discusso pode ser travada diante dele. Por essa razo que o debate acerca da validade de um ato administrativo tambm pode ser feito perante o Poder Judicirio. Diferentemente do que ocorre com o ato jurdico de direito privado, onde cabe somente ao Poder Judicirio o exame da sua validade, no tocante aos atos administrativos, a Administrao Pblica tambm est autorizada a invalid-los. Tanto as smulas 34640 e 47341 do Supremo Tribunal Federal, quanto mais recentemente o art. 5342 da Lei n. 9.784/99 autorizam isso. Trata-se da autotutela administrativa, um poder para garantir o bom funcionamento da Administrao e o respeito ao ordenamento jurdico. Conforme dito por Carlos Ari Sundfeld (1990, p.

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Art. 5, XXXV, CF/88. No nos esquecemos que outros rgos do Poder Estatal tambm detm capacidade jurisdicional, bem como os particulares, atravs de arbitragem, tambm podem resolver seus conflitos. Entretanto, so situaes excepcionais, que no desnaturam as atribuies conferidas ao Poder Judicirio. A Administrao Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos. A administrao pode anular seus prprios atos eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Art. 53. A administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia e oportunidade.

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83): Praticar atos administrativos uma maneira de cumprir a lei. Invalid-los , apenas, outra maneira de faz-lo. A autotutela uma forma de agilizar a Administrao, pois tem a possibilidade de corrigir defeitos, restaurar a legalidade, sem precisar dirigir-se ao Poder Judicirio, sabidamente moroso. A competncia para invalidar o ato administrativo viciado no entregue Administrao Pblica como um presente, ou seja, no lhe permitido utilizar dessa competncia somente nos momentos que lhes forem mais conveniente ou oportuno. Diferentemente da revogao, que envolve discricionariedade, o ato de invalidao tem natureza vinculada. Verificando tratar-se de vcio insanvel, relevante, que tenha trazido prejuzos a terceiros, e esteja dentro do prazo43 para invalidar, no pode a Administrao Pblica agir diferente. Em se tratando de defeitos que afetam a legalidade do ato, no havendo motivos jurdicos suficientes para a sua manuteno, torna-se impossvel a permanncia do ato, e mesmo justificativas referentes convenincia e oportunidade sero insuficientes para o agente pblico. Seu comportamento, nestes casos, dever ser somente um: a invalidao. Havero casos, contudo, em que a Administrao Pblica no ser mais competente para promover a invalidao. legtima a invalidao quando a competncia j se exauriu, como nos casos de registro de loteamento, onde a prefeitura aprova o projeto e, posteriormente, registrado o loteamento no Registro de Imveis. Se o registro j se efetivou, trata-se de um novo ato, praticado por outra autoridade, no podendo a Administrao Pblica sobre ele discordar, ainda que sustente irregularidade da aprovao do loteamento (FIGUEIREDO, 2003, p. 237). Outro problema que surge com relao ao agente competente para a invalidao, diz respeito aos atos administrativos complexos. Como visto no captulo primeiro, os atos administrativos complexos so aqueles elaborados pela vontade de mais de um rgo. Sendo assim, se para a confeco do ato exige-se a manifestao de dois rgos, a regra que para a sua

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v. item 4.6.

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anulao esse procedimento tambm seja adotado44. Caio Tcito (1958, p. 222), ao comentar julgado do Supremo Tribunal Federal45, j observara que se alguma das manifestaes existentes no ato for inquinada de ilegal, a ao deve ser refeita, observando a participao dos dois rgos. Em trabalho especfico sobre o assunto, Sandra Julien Miranda (1998, p. 135) constatou que por fora do princpio do paralelismo das formas, para a anulao do ato administrativo complexo necessrio observar os trmites adotados para a sua criao, sendo vedado que a extino se d por vontade de apenas uma das autoridades participantes. De fato, uma s vontade no pode ter a capacidade de modificar o ato que originalmente necessitou de duas. Por conta disso, necessrio que se tenha bastante zelo na anlise dos atos complexos, pois a no observncia das formalidades legais poder ensejar a invalidao no do primeiro ato, mas sim do ato de extino.

4.4 Invalidao do ato discricionrio O ato discricionrio j foi rapidamente conceituado no captulo 1, durante a classificao dos atos administrativos. Cumpre-nos, agora, discutirmos sobre a sua invalidao, aprofundando o tema. Apenas para relembrar, discricionrio o ato praticado com certa liberdade de escolha, em razo de sua convenincia e oportunidade. A discricionariedade se d quando: a lei expressamente confere ao administrador tal poder; a lei deixa de apontar motivo e objeto, ficando o administrador responsvel por complet-la; emprega a lei conceitos jurdicos indeterminados, tendo que o administrador usar de critrios subjetivos para interpret-los (FRANA, 2002b, p. 11). No obstante essa liberdade, h limitaes para o seu exerccio. Na discrio reside a capacidade de fazer apenas o que conveniente. No de se fazer o tudo que se quer (FRANCO SOBRINHO, 1974, p. 162).

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Vale lembrar que a observncia dessas formalidades refere-se apenas invalidao praticada pela Administrao Pblica. Em se tratando de invalidao pelo Poder Judicirio, por bvio, no se exige isso. Contudo, durante a ao que discute o ato complexo, as autoridades que participaram do ato devero ser ouvidas, sob pena de nulidade do feito. MS n. 3.881, Rel. Min. Nelson Hungria: O ato complexo, de que participou, sucessivamente, o Poder Executivo e o Tribunal de Contas, no pode ser anulado pela administrao, sem a concordncia do Tribunal.

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Conforme j anunciava Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979, p. 473), deve o ato discricionrio ser praticado visando o interesse coletivo especfico, sob pena de exerccio abusivo de direito. Em suma: mesmo sendo discricionrio, h uma finalidade pblica a ser observada. Violar essa finalidade incorrer em desvio de poder, que, como visto no captulo anterior, situao autorizadora de invalidao. A grande discusso acerca da invalidao dos atos discricionrios cingese em verificar at que ponto o mrito46 desse ato poder ser investigado. Utilizandose da legalidade, qual seria o limite que o Poder Judicirio teria no estudo do ato discricionrio? A invalidao por parte da Administrao Pblica no tem relevo neste momento do estudo, pois, sendo ela a responsvel pela criao do ato, mesmo tendo natureza discricionria, tem o poder de anul-lo e, no sendo o caso, revoglo por conta da inconvenincia e da inoportunidade. Em destacada observao, Almiro do Couto e Silva (1987, p. 54) lembra que alguns autores utilizam do princpio da legalidade para dizer que no h ato discricionrio, pois tudo, at mesmo o mrito do ato, teria uma pr-disposio legal, com o fim voltado ao interesse pblico. Com razo, entende ser a assertiva um demasiado exagero, mas ressalta que estas observaes demonstram a preocupao da doutrina em revigorar o princpio da legalidade, bastante esquecido em razo do crescimento das atividades administrativas do Estado. No se pode olvidar que o princpio da legalidade ser sempre superior a qualquer liberdade dada Administrao Pblica. Antes de qualquer

discricionariedade deve sempre existir uma previso legal. A severidade do princpio da legalidade impede afirmao contrria, pois todo o ato administrativo deve ser justificado em lei, mesmo aqueles derivados da oportunidade ou convenincia, caractersticos dos atos discricionrios. Com efeito, seria sobremaneira insensato imaginar que a norma, ao conferir certa liberdade na aplicao de ato administrativo, tenha abdicado da

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Mrito, na definio de Celso Antnio Bandeira de Mello, o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critrios de convenincia e oportunidade, se decida entre duas ou mais solues admissveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, dada a impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas seria a nica adequada. (2003a, p. 38).

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obrigatoriedade de conduta administrativa segundo a lei, conforme a finalidade estipulada pela prpria norma. Ora, a lei apenas delega Administrao Pblica discricionariedade, por entender ser ela a mais indicada para resolver fatos concretos em que a melhor providncia s poder ser decidida aps os acontecimentos efetivados, alcanando, dessa forma, maior eficcia nas suas tarefas. Portanto, no h como dizer que a discricionariedade oriunda da ausncia da lei. Ao contrrio, ela s existe por conta da norma responsvel por sua autorizao. Da podemos concluir ser a discricionariedade acessria da norma, ou seja, somente haver poder discricionrio da Administrao quando lei assim determinar. Cabe ao Poder Judicirio, verificada a ilegalidade no ato administrativo, seja ele de que natureza for, determinar sua anulao ou fazer com que o responsvel o retifique, adaptando-o consoante as disposies legais. Assim, reconhece-se que no se pode deixar a Administrao Pblica alheia a qualquer controle. Porm, esse controle no pode ser to extenso que autorize o Poder Judicirio fazer as vezes de administrador. Assim, possvel que o Poder Judicirio examine o mrito do ato administrativo, encontrando como limite intransponvel a zona onde a convenincia e oportunidade da Administrao Pblica total. Servem de instrumentais para isso, os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, os quais foram muito bem observados por Caio Tcito (1997, p. 326-327) e por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979, p. 381). Ambos sustentam que no exame da motivao que se permitir avaliar o nexo de causalidade entre os motivos e os resultados do ato administrativo. Neste momento que julgador poder questionar se h razoabilidade ou proporcionalidade entre o ato administrativo e o fato que o originou. Constando esse defeito, isto , verificando que o ato desarrazoado ou desproporcional, concluir tratar-se de desvio de finalidade e determinar a invalidao do ato. Os atos relacionados com o poder de polcia so um bom exemplo de anlise da proporcionalidade. Imaginemos que a Administrao Pblica, na sua funo fiscalizadora, atravs de agentes da vigilncia sanitria, encontrem irregularidade na cozinha de

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certo restaurante. Imaginemos tambm que a legislao preceitue que o agente, dependendo da extenso da irregularidade, possa optar entre advertncia, multa, suspenso do funcionamento do local, ou fechamento definitivo. Ainda, suponha-se tratar-se de um restaurante existente h anos na cidade e que, em todas as demais vigilncias, sempre foi tido como exemplo de administrao. Por fim, a irregularidade constatada relacionava-se to-somente a no observncia da utilizao de toucas por parte de 20% (vinte por cento) dos integrantes da cozinha. Diante de tal fato, no restam dvidas que a soluo para isso seria, quando muito, a aplicao de uma multa. Optando o agente por fechar o estabelecimento, cuidar-se-ia de ato desproporcional. O Poder Judicirio, nesse caso, teria legitimidade para reconhecer o excesso. Como ensina o professor Celso Antnio Bandeira de Mello:
casos haver em que, para alm de qualquer dvida, qualquer sujeito em uma inteleco normal, razovel (e assim, tambm, a fortiori, o Judicirio) poder concluir que, apesar da discrio outorgada pela norma, em face de seus termos e da finalidade que a anima, dada a situao ocorrida no comportava seno uma determinada providncia, ou ento que, mesmo comportando mais de uma, certamente no era aquela que foi tomada. (2003a, p. 41).

Em situaes assim, no se pode dizer que houve uma invaso ao mrito do ato, posto que, na realidade, a discricionariedade era meramente formal. O comportamento da Administrao Pblica era um s. Materialmente, seu ato tinha natureza vinculada, o que autoriza a sindicncia judicial. Alguns podero entender que com isso o Poder Judicirio receber uma carta branca para atuar na esfera administrativa. Tal situao no nos parece que possa ocorrer. Evidentemente que sempre que se autoriza os magistrados examinarem os atos sob o critrio da razoabilidade e proporcionalidade, amplia-se a sua capacidade de controle. Mas isso no pode ser sinnimo de total liberdade. Assim com o Administrao Pblica no amplamente livre para praticar os atos discricionrios, o Poder Judicirio tambm no o quando analisa esses atos. Efetivamente prefervel entregar mais poderes ao fiscalizador do que deixar o fiscalizado com autonomia para fazer valer as suas vontades. Cabe apenas a cada um respeitar os limites, seja o de elaborao do ato, seja o de fiscalizao. O estado democrtico de direito s tem a ganhar com isso.

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4.5 Efeitos do ato de invalidao Em momento anterior, discutimos as classificaes dos atos viciados bem como suas principais caractersticas. Vimos que os atos viciados, exceo dos inexistentes, produzem efeitos que devem ser levados em considerao quando da sua invalidao. cumpre-nos, agora, analisarmos essa problemtica. Entretanto, cabe um esclarecimento: o desfazimento dos efeitos produzidos pelo ato defeituoso se d atravs do novo ato, de invalidao, nada tendo relao com o prprio ato viciado. Isso porque o que j se realizou no pode ser ignorado, tampouco podemos voltar no tempo para evitar a sua realizao. com um novo ato que desfazemos os acontecimentos dos atos administrativos viciados. Da porque a crtica contra aqueles que defendem a inexistncia de efeitos aos atos administrativos nulos e aos mesmo tempo pugnam para a declarao de invalidade com eficcia ex tunc. Ou o ato no gera efeitos, sendo dispensvel a eficcia ex tunc, ou ele modificou o mundo jurdico e, em razo do seu defeito grave, necessrio que o ato de invalidao determine se os efeitos decorrentes do primeiro ato devem ser mantidos, ou se devem ser totalmente corrigidos, restaurando o momento anterior sua criao. Somente os atos com ausncia de pressupostos de existncia no produzem efeitos. Nesses casos, o novo ato servir to-somente para reconhecer a inexistncia, retirando qualquer dvida que paire sobre a possibilidade do primeiro ato, inexistente juridicamente, receber alguma carga eficacial. A doutrina vem h um bom tempo sustentando que os atos administrativos viciados devem ser invalidados por completo, incluindo os efeitos at ento produzidos, e, somente em situaes excepcionais, poder-se-iam manter vivos esses efeitos (MELLO, 2006, p. 434). A regra ento seria a invalidao com feitos retroativos, enquanto a exceo seria a invalidao com a manuteno dos efeitos. Mais uma vez, no nos parece seja a soluo mais adequada. Assim como o caso concreto determinaria se o ato deve ou no ser invalidado47, tambm o exame individual que far definir se a invalidao opera

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Mesmo com a constatao do vcio podero ocorrer situaes em que no recomendvel a invalidao do ato. Como visto no item 3.1.2, a proteo da confiana, a boa-f, a segurana jurdica e a ausncia de prejuzo so limitadores da invalidao.

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efeitos ex tunc ou respeita os efeitos j produzidos (ex nunc). Se na manuteno dos atos viciados os princpios tm considervel papel, na preservao dos efeitos a situao no diferente. Poderamos at mesmo admitir que eles so muito mais eficazes na manuteno dos efeitos do que na manuteno do prprio ato. que, reconhecemos, so poucos os atos administrados defeituosos que no sero invalidados pela Administrao Pblica. Apesar da busca constante da

convalidao, ou mesmo da ignorncia dos defeitos, no nosso dia-a-dia ficamos diante de vcios que se referem muito mais a desvio de finalidade e defeitos na motivao, bastante complicados de saneamento ou manuteno, do que outros mais singelos ou mais fceis de soluo, como os defeitos de forma ou de sujeito. Em face disso, o que restaria, para no causar tumulto aos administrados, que agem acreditando estarem diante de atos administrativos imaculados, seria unicamente a manuteno dos seus efeitos. Em interessantssimo estudo sobre o tema, o qual utilizaremos como norte para o desenvolvimento das idias dessa parte do trabalho, Jacintho de Arruda Cmara (1996, p. 62) sustenta que a manuteno dos efeitos do ato viciado se d porque esses efeitos encontram suporte em outras normas do nosso ordenamento, afastando-os do ato administrativo invalidado. Eles devem permanecer no porque fazem parte daquele ato, mas porque j esto insertos no todo, e agora esto protegidos pelas normas que transcendem o ato viciado. Entre elas, destaca-se o princpio da segurana jurdica. Em razo da presuno de legitimidade e a possibilidade de autoexecutoriedade, os atos administrativos e as situaes por eles geradas provocam anseio de perenidade; pois so geradas com a expectativa no s dos administrados, mas expectativa do prprio sistema jurdico de que perdurem pelo prazo indicado em seu escopo (CMARA, 1996, p. 67). Assim, a prtica de um ato administrativo traz com ela no s as conseqncias desse ato, mas tambm a idia de que o agente pblico est atuando de acordo com o ordenamento, o que autorizaria tambm os administrados a agirem dessa maneira, ou a interagirem com a Administrao, se o ato assim o determinasse. Por isso que o professor Jacintho de Arruda Cmara bastante incisivo:
Frustrar essa expectativa no a primeira das alternativas dada pelo sistema no caso de constatao do vcio no ato. A desconstituio de seus efeitos remdio extremo, s adotado quando o ato no suportar

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convalidao, ou quando a situao gerada no estiver protegida por normas ou princpios que lhe garantam a existncia (e o da segurana jurdica reclama, em determinados casos, esta providncia). (1996, p. 67).

Contudo, se a segurana jurdica sinnimo de manuteno das relaes sociais, servindo muitas vezes como impossibilitadora de extino do ato viciado, ou, mais comumente, como justificativa para manuteno dos efeitos desse ato, ela tambm deve ser entendida como indicativo de respeito s regras do jogo, ou seja, de garantia de aplicao do ordenamento jurdico vigente. Tanto a sociedade se sente segura pela estabilizao das relaes, como tambm pela correta aplicao do direito. No se sabe o que seria pior: vivermos num ambiente que a todo momento as situaes consolidadas seriam modificadas, ou em local que tenha por costume desrespeitar as normas vigentes. por esse motivo que a segurana jurdica no pode ser invocada sem qualquer critrio, como uma isolada justificativa para a manuteno dos efeitos dos atos invlidos. Precisa-se encontrar fundamentos para que se demonstre ser mais interessante deixar o defeito da maneira como est do que apagar o que aquele ato construiu. A preservao da boa-f e o decurso de tempo so os melhores aliados da segurana jurdica (CMARA, 1996, p. 70). A boa-f, na realidade, no apenas uma aliada da segurana jurdica. condio sine qua non para a possibilidade de manuteno dos efeitos dos atos viciados. Isso porque, se houve m-f dos beneficiados, tudo se reverte, e a invalidao se torna imperiosa (CMARA, 1996, p. 77)48. Contudo, no se pode esquecer dos administrados que, respeitando ato aparentemente regular da Administrao Pblica, praticam outros que lhes so favorveis. Invalidar toda essa cadeia de acontecimentos poderia ser mais prejudicial do que valorizar a boa-f por todos depositada. Esse o pensamento de Vladimir da Rocha Frana:
A no proteo dos administrados de boa-f na invalidao do ato administrativo, tanto a administrativa, como a judicial, quebra a isonomia por onerar excessivamente o indivduo em favor da coletividade, produzindo uma equao perversa para quem procurou se sujeitar ao direito positivo. Quebra a moralidade, por ignorar a prpria boa-f do administrado, desconsiderando a sua condio de cidado. E, por fim, quebra a proporcionalidade, por representar um excesso no exerccio da prerrogativa de invalidar, pois o interesse pblico no pode ser concretizado com o total esmagamento do interesse particular, devendo a administrao buscar meios mais adequados e menos danosos aos direitos dos administrados. (2002a, p. 133)

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No mesmo sentido, Jos Cretella Jnior (1977, p. 11).

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O decurso de tempo a que nos referimos por certo no pode confundir-se com a prescrio49. Esta ltima tambm pode ser considerada como uma forma de imutabilidade do ato viciado em razo do decurso de tempo. Mas o por expressa disposio legal. Quando indica-se o decurso de tempo como fator de manuteno dos efeitos dos atos viciados, certamente tem relao com aquele ato ainda no prescrito. Veja-se: no que o ato no pode ser invalidado porque passou muito tempo. Isso significaria, por outras palavras, reconhecer uma prescrio extra legem. O que se tenta demonstrar que a segurana jurdica, aliada boa-f dos envolvidos, e a consolidao da situao em razo de considervel espao de tempo, podem fazer com que os efeitos do ato viciado sejam mantidos. Quanto mais se retarda a correo ou anulao do ato, mais fora ganha a presuno de que este ato conforme ao direito, tornando maiores os prejuzos que sua posterior invalidao provocaria. (CMARA, 1996, p. 75). Qual seria este espao de tempo, somente a anlise concreta poder definir. Para alguns pode ser um ano, talvez menos; para outros um pouco mais. No h um perodo pr-fixado, mesmo porque, diferentemente da prescrio, que independe de outros fatores, o decurso do tempo deve ser analisado juntamente com os fatos decorrentes do ato viciado, pois a situao consolidada em razo de longo perodo que serve de parmetro para a manuteno dos efeitos, e no o decurso do tempo em si. O professor Seabra Fagundes traz um exemplo utilizado por grande parte da doutrina que bem expressa a manuteno dos efeitos do ato viciado:
O ato, por exemplo, que sem obedincia a preceitos legais, faa numerosas concesses de terras a colonos, com o fim de fix-los em determinada regio, apesar de vicioso, merecer ser mantido se s aps a instalao e fixao dos beneficirios se constatar a sua irregularidade. Os interesses destes, pela sua importncia do ponto de vista social e econmico, indicam a necessidade de sua persistncia. Esta se pode dar, neste como em casos semelhantes, pela ratificao atravs de outro regularmente praticado, ou pelo simples silncio da Administrao Pblica, renunciando, tacitamente, ao direito de invalid-lo. (1979, p. 47/48).

Uma pequena ressalva ao exemplo deve ser feita: o eminente professor, ao seu final, diz que o Poder Pblico estaria tacitamente renunciando o direito de invalidar. No seria bem assim. Pelo art. 2, II da Lei n. 9.784/1999, a Administrao

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Analisaremos a questo dos prazos prescricionais e/ou decadenciais no item seguinte.

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Pblica no pode renunciar poderes ou competncias. Vimos, ainda, que a invalidao um ato vinculado. Da ento que, no exemplo acima, a permanncia dos colonos nas terras irregularmente concedidas no refere-se renncia do direito de invalidao, mas sim, ao cumprimento do princpio da segurana jurdica e do princpio da boa-f. A Administrao Pblica, ponderando interesses, decidiu por valorizar o carter social da ao, em detrimento da legalidade estrita. Em sntese: a segurana jurdica princpio que serve como fundamento para a manuteno dos efeitos do ato viciado, mas deve estar acompanhado de outros fatores, principalmente a boa-f e o decurso do tempo. Nestes casos, bastante provvel que os efeitos do ato viciado devam ser mantidos. provvel, mas no totalmente certo, porque mesmo com todas essas peculiaridades, podem ocorrer situaes em que a invalidao com efeitos ex tunc se manifeste necessria, como, por exemplo, quando outros, tambm de boa-f, impugnam o ato e demonstram interesse na sua invalidao (CMARA, 1996, p. 77). Teremos dois lados de boa-f, mas um estar amparado por um ato viciado, enquanto outro pretende desfaz-lo. A, somente um dedicado estudo poder definir qual o destino desse ato defeituoso. Por fim, resta-nos ainda ter em conta que em diversas ocasies, mesmo que o ideal seja a invalidao com efeitos ex tunc, por conta da eficcia ftica50 j consolidada no possvel reverter os efeitos do ato viciado. Toma-se como exemplo a autorizao para demolio de determinado prdio. Executada a demolio, mesmo reconhecendo a invalidade do ato, seria intil a aplicao de efeitos retroativos. Nesses casos, o rgo competente deve ter sensibilidade para determinar a melhor soluo para o impasse, seja atravs de sano dos agentes pblicos envolvidos, ou mesmo indenizao, se a relao envolver os administrados.

4.5.1 Efeitos dos atos administrativos fundados e m lei inconstitucional Estando a Administrao Pblica vinculada ao princpio da legalidade, evidente que seus atos sejam oriundos de uma autorizao legislativa. Contudo, em

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Antnio Carlos Cintra do Amaral (1978, p. 32) distingue a eficcia jurdica da eficcia ftica. A primeira refere-se ao comando do ato administrativo, a sua natureza jurdica. A segunda tem relao com os fatos produzidos para dar cumprimento quele comando.

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certas ocasies, no obstante a boa-f da Administrao Pblica, e tambm dos administrados, possvel que o ato administrativo esteja fundado em lei posteriormente reconhecida como inconstitucional, atravs de controle abstrato realizado por tribunal competente. Como se resolver essa situao, lembrando que o vcio de inconstitucionalidade, regra geral, atinge a norma desde o seu nascedouro? Estariam ento todos os atos a ela relacionados tambm viciados na sua origem, operando essa deciso com eficcia ex tunc? A soluo bastante se assemelha aos demais atos administrativos protegidos pelo decurso de tempo, boa-f e segurana jurdica. Entende Gilmar Ferreira Mendes que, nestes casos, h que se fazer uma distino entre o efeito da deciso no plano normativo e o efeito no plano do ato singular. Veja-se:
Embora o nosso ordenamento no contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idia de que o ato fundado em lei inconstitucional est eivado, igualmente, de iliceidade, concede-se proteo ao ato singular, em homenagem ao princpio da segurana jurdica, procedendo-se diferenciao entre o efeito da deciso no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilizao das chamadas frmulas de precluso. (2005, p. 334).

No poderia ser diferente. Estando todos de boa-f, buscando aplicar o disposto em ordenamento jurdico, e existindo uma consolidada cadeia de efeitos, seria irrazovel determinar que os efeitos da lei declarada inconstitucional tambm atingisse essas relaes.

4.6 Prazo para a invalidao Encerrando esse terceiro captulo, cumpre agora analisar qual o prazo para a invalidao do ato administrativo viciado. Inicialmente, vale repassarmos rapidamente o entendimento de alguns dos principais estudiosos, para termos um panorama geral sobre o tema. H quem sustente serem imprescritveis os atos eivados de nulidade absoluta (OLIVEIRA NETTO, 2002 p. 02). Entretanto, a quase unanimidade da doutrina, com razo, se inclina em reconhecer a prescrio como regra em nosso ordenamento jurdico. Isso se d porque, num Estado Democrtico de Direito, um dos seus alicerces exatamente a segurana das relaes jurdicas (LARANJEIRA, 2003, p. 07). No que toda relao seja, em algum momento, acobertada pelo manto

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da prescrio. Veremos em seguida que existiro casos na qual no haver prazo prescricional para a invalidao do ato administrativo, seja porque se cuida de vcio grave, seja porque a legislao assim determina. Mas deve-se entender esse fato como exceo. Importante ainda destacar que a professora Weida Zancaner (1990, p. 74/75) considera o prazo de invalidao, quando referente ao Poder Pblico, como decadencial, pois se a Administrao tem a capacidade de rever seus prprios atos, estabelecer para ela somente a prescrio deixaria bastante frgil a segurana jurdica das relaes. Esta tambm a opinio de Almiro do Couto e Silva (2005, p. 23), que utiliza como fundamento as disposies do art. 54 da Lei n. 9.784/9951. O pensamento se justifica, porque, enquanto a prescrio a extino de uma ao ajuizvel, em virtude da inrcia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausncia de causas preclusivas de seu curso (LEAL, 1982, p. 12), a decadncia entende-se como a extino do direito pela inrcia de seu titular, quando sua eficcia foi, de origem, subordinada condio de seu exerccio dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exerccio se tivesse verificado (LEAL, 1982, p. 101). Considerando, ento, que o prazo para a Administrao Pblica invalidar seus prprios atos (art. 54, Lei n. 9.784/99) extingue o seu prprio direito, sendo-lhe at mesmo vedado a tentativa de invalidao atravs da esfera judicial (COUTO E SILVA, 2005, p. 24), no restam dvidas tratar-se de um prazo decadencial. Com relao ao prazos propriamente ditos, encontramos posicionamentos pouco distintos entre os especialistas. Rgis Fernandes de Oliveira (2001, p. 131/132) entende que o prazo para o administrado pugnar pela invalidao do ato de 05 (cinco) anos, pois tratar-se-ia da comum prescrio contra a Administrao Pblica. O Poder Pblico, por sua vez, no seria atingido com prazo prescricional, podendo a qualquer tempo reconhecer a nulidade de seus atos. O professor Hely Lopes Meirelles (2001, p. 197) traz as normas de direito civil para acolher a idia de prescrio aos administrados, adotando prazos diversos

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Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f

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para os fatos envolvendo direito pessoal e aqueles atinentes ao direito real. No tocante ao prazo para a Administrao, aduz que depender da normal legal especfica para cada caso. Em sentido semelhante, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979, p. 660) entende ser possvel dividir a prescrio ente prazos longos, nos casos de nulidade, e prazos curtos quando se tratar de atos anulveis. De outro modo, Carlos Ari Sundfeld (1990, p. 90/91) reconhece serem imprescritveis quaisquer atos gerais e abstratos. Aos demais, divide em duas vertentes: aos administrados o prazo poder ser de 120 (cento e vinte) dias, quando passvel de mandado de segurana, ou de 05 (cinco) anos quando for necessrio ao ordinria; para o Poder Pblico, deve-se utilizar por analogia o Cdigo Civil, valendo-se o prazo longo para os atos no-convalidveis, e prazo curto para os convalidveis. Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 988/993) tambm diferencia os prazos relacionados com ao de direito real e ao pessoal, mas traz outras consideraes, levando a crer que nas situaes comuns, tanto a Administrao como o administrado tm um prazo de 05 (cinco) anos para buscar anular os atos viciados52. O professor Almiro do Couto e Silva (2005, p. 40) tambm encontra-se entre aqueles que defendem a prazo qinqenal. Ainda, denota ser imprescritvel, para a Administrao Pblica, a invalidao dos atos ilcitos, dos desfavorveis aos administrados e daqueles na qual exista m-f do interessado (2005, p. 45).

4.6.1 Nossa opinio Razo est com aqueles que defendem o prazo qinqenal como regra para a invalidao do ato administrativo. Tanto a Administrao Pblica como os administrados so, em boa parte, destinados a esse lapso temporal53.

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importante ressaltar que parte da literatura pesquisada foi publicada antes da Lei n. 9.784/99, que define qual o prazo para a Administrao Pblica Federal invalidar os atos que tragam benefcios aos administrados de boa-f. Isso por si s no atrapalha o objetivo da pesquisa, visto que a idia central de todos os autores ainda continua preservada, devendo-se apenas relevar os momentos em que se referem invalidao por parte da Administrao, porquanto, evidentemente, no havia disposio legislativa sobre o tema. Excetua-se a possibilidade de impetrao de mandado de segurana, na qual o prazo de 120 (cento e vinte) dias (art. 18, Lei n. 1.533/51).

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Consoante o art. 1 do Dec. n. 20.910/3254, aquele que se v lesado pela Fazenda Pblica pode, em 05 (cinco) anos, pleitear judicialmente o que entender direito. Do mesmo modo, pela Lei n. 4.717/65, art. 21 (ao popular)55, tambm em (05) cinco anos qualquer cidado poder buscar a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico. O mesmo prazo tambm se encontra na Lei n. 8.429/92, art. 23, I (improbidade administrativa)56, na qual qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa competente para instaurar

investigao buscando apurar a prtica de atos de improbidade. Observa-se, portanto, que a nossa legislao elegeu, como regra geral, o prazo de 05 (cinco) anos para o administrado impugnar os atos da Administrao Pblica. Inexistindo regra especfica, certamente este o prazo que deve ser adotado. Com relao Administrao, o prazo vem regulado pela Lei n. 8.112/90 e pela Lei n. 9.784/99. A primeira, em seu art. 11457, prev que a possibilidade do Poder Pblico, a qualquer tempo, rever seus atos quando eivados de nulidade. Na segunda, conforme j mencionado alhures, o art. 54 possibilita Administrao Pblica, em at 05 (cinco) anos, anular os atos administrativos favorveis aos destinatrios, salvo se comprovada a m-f. Disso, por um raciocnio inverso, devese concluir que somente sero imprescritveis os atos desfavorveis aos administrados, ou aqueles praticados de m-f. Os demais, ficariam insertos na previso do art. 54. Se mostra importante dizer que, quanto aos atos desfavorveis, o maior interessado na sua invalidao o prprio administrado, mas deve-se lembrar que com relao a ele, ao existe um prazo limitador de 05 (cinco). Assim, em se tratando de um ato prejudicial ao administrado, passado o qinqnio legal, a nica alternativa que ele tem para ver o ato desfeito ser atravs da Administrao Pblica, isto , torcer para que a Administrao, utilizando-se da autotutela, reveja o seu prprio ato.

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Art. 1 - As dividas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem Art. 21. A ao prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos. Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana Art. 114. A administrao dever rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade.

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Em suma: aos administrados, ressalvada a hiptese do mandado de segurana, o prazo para pugnar pela invalidao de um ato administrativo 05 (cinco) anos. A Administrao Pblica, por sua vez, poder reconhecer o vcio e invalidar seus prprios atos tambm em 05 (cinco) anos, quando se tratar de ato com efeitos favorveis ao administrado ou praticados de boa-f. Em razo disso, no h prazo decadencial para a Administrao Pblica rever os atos realizados de mf ou aqueles desfavorveis aos administrados. Ademais, por bvio, os atos abstratos tambm so imprescritveis, haja vista a produo de efeitos ser uma constante, realizando-se sempre que a hiptese nele prevista se concretizar. Inexistindo nos Estados e Municpios previso diversa, por analogia os prazos esculpidos na legislao federal podem ser transportados para os outros entes, garantido assim a segurana das relaes jurdicas.

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5 CONCLUSO Ao longo desse trabalho, procuramos discorrer sobre um dos temas mais instigantes do direito pblico: o ato administrativo, seus vcios e sua invalidao. Neste encerrar de pesquisa, cabe-nos sintetizar, em breves pargrafos, as idias outrora expostas, buscando esclarecer eventual dvida ocorrida durante a leitura. O ato administrativo integra o rol dos atos jurdicos. Estes compreendem toda a conduta humana voluntria, seja ela comissiva ou omissiva mas que produza efeitos jurdicos mesmo sem a vontade do agente. Contudo, o ato administrativo ultrapassa o simples ato voluntrio comissivo ou omissivo capaz de gerar efeitos no mundo jurdico. um ato jurdico muito mais complexo, que precisa de certos requisitos para se tornar vlido e eficaz. Ao contrrio do ato jurdico comum, o ato administrativo revestido de algumas formalidades, sem as quais no possvel sequer consider-lo como tal. o que se costuma chamar de requisitos dos atos administrativos. Entre esses requisitos, tem-se como relevantes o contedo, a forma, o sujeito, o motivo e a finalidade. Criado o ato administrativo, estando composto dos elementos e pressupostos, ele reveste-se de atributos que os atos jurdicos comuns no comportam: a presuno de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e

executoriedade. Quando se descreve os requisitos e os atributos dos atos administrativos, faz-se num plano ideal, esperando-se a perfeio plena. Contudo, nem sempre assim que acontece. Em certas ocasies, seja por falta de diligncia da Administrao, seja por m-f do agente pblico, atos so criados de maneira irregular, contendo defeitos que, se no o prejudicam por completo, causam embarao no Poder Pblico e se tornam objeto de necessria correo. A doutrina bastante diverge quando analisa os vcios nos atos administrativos. Isso se d porque ainda no unnime a definio dos autores no tocante teoria da nulidade no direito administrativo. Afastando-se a teoria das nulidades do direito civil, porquanto contm caractersticas que no se enquadram com o direito pblico, podemos classificar os

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atos administrativos em atos administrativos viciados vlidos, atos administrativos viciados invlidos e atos administrativos inexistentes No sendo possvel a convalidao, que a criao de um novo ato administrativo, reconhecendo-se o defeito do ato anterior, sanando-o e adotando os seus efeitos, nem mesmo a manuteno pela irrelevncia do defeito, e tampouco ocorrida a prescrio que possa estabilizar o ato viciado, este dever ser retirado do ordenamento jurdico. Entre as diversas formas de extino do ato administrativo, a invalidao aquela que se refere exatamente retirada do ato defeituoso. Invalidao, portanto, a extino do ato administrativo em razo de vcios de legalidade, entendida a legalidade de forma ampla. O ato de invalidao um ato administrativo formalmente idntico aos demais. Em razo disso, deve preencher os mesmos requisitos existentes em todos os outros: sujeito, contedo, forma, motivo e finalidade. Os motivos ganham destaque porque, como se vai invalidar um outro ato administrativo, necessrio demonstrar onde se encontra o vcio de legalidade. A invalidao pode ser realizada tanto pelo Poder Judicirio quanto pela Administrao Pblica. A competncia do primeiro decorre do princpio do amplo acesso ao Poder Judicirio, enquanto a Administrao Pblica competente por fora do princpio da autotutela. Sua funo invalidadora de natureza vinculada, e deve observar os procedimentos legais, principalmente no caso dos atos complexos, onde, por regra, se exige a participao das autoridades que expressaram sua vontade na criao do ato. A invalidao tambm pode alcanar o ato de natureza discricionria. Utilizando-se da proporcionalidade e da razoabilidade, o Poder Judicirio tem a capacidade de adentrar no exame do motivos e tambm no mrito do ato administrativo, desde que no ultrapasse a rea onde aparece exclusivamente a convenincia e a oportunidade da Administrao Pblica. Retirado o ato administrativo, deve-se definir a extenso dos seus efeitos, se ex tunc ou ex nunc. No se pode concluir desde logo qual ser a carga eficacial do ato invalidador. Somente no caso concreto, observando-se o princpio da segurana jurdica, a boa-f e o decurso de tempo, que se chegar soluo adequada. total e

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A nossa legislao elegeu, como regra geral, o prazo de 05 (cinco) anos para o administrado impugnar os atos da Administrao Pblica. Ausente regra especfica, este o prazo que deve ser adotado. No tocante invalidao pela prpria Administrao, o prazo tambm de 05 (cinco) anos quando se referir a atos administrativos com efeitos favorveis aos terceiros, ou praticados com boa-f. De outra banda, podem ser invalidados a qualquer tempo pela Administrao Pblica os atos administrativos desfavorveis aos administrados ou praticados com m-f. O objetivo desse trabalho de concluso foi muito mais apaziguar a curiosidade do autor sobre o tema, do que servir como fonte de novas pesquisas. Certamente o objetivo no foi alcanado. A busca pelo assunto aumentou o nmero de informaes e de autores. Procurou-se, ento, trazer um pouco de cada um deles, mas se sabe que o ideal seria um maior aprofundamento do tema, com uma leitura mais dedicada sobre o material adquirido. Infelizmente, o exguo espao de tempo estabelecido para a confeco do trabalho no permitiu o empenho que se vislumbrou ideal. A tranqilidade inicialmente buscada foi substituda por uma inquietude maior que a original. Sinnimo de novas pesquisas.

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