Corrientes Politico Criminales Carlos Blanco

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Corrientes poltico-criminales
Carlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla
Tratado de Poltica Criminal Tomo I: Fundamentos cientficos y metodolgicos de la lucha contra el delito
Autor: Carlos Blanco Lozano Cargo del Autor: Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla Pginas: 155-220 Id. vLex: VLEX-445753 http://vlex.com/vid/corrientes-politico-criminales-445753
Resumen
I. Premisas. II. Escuela teocrtica. III. Escuela vindicativa. IV. Escuela defensiva. V. La teora del contrato social. VI. Los precursores de la reforma penal: las corrientes humanitarias de la ilustracin. 1. Premisas. 2. La reforma penal. 3. La reforma penitenciaria. 4. La recepcin espaola. VII. Utilitarismo. VIII. Clasicismo moral. 1. Premisas. 2. Representantes y postulados. IX. Escuela anarquista. 1. Representantes y postulados. 2. Valoracin. X. Escuela marxista. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoracin. XI. Direccin sociolgica o poltico-criminal. 1. Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoracin. XII. Direccin psicosocial. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoracin. XIII. Dualismo. 1. Planteamiento. 2. Postulados. 3. Representantes. 4. Valoracin. XIV. Correccionalismo. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. Valoracin. XV. El derecho penal utpico. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. Valoracin. XVI. Escuela penal humanista. 1. Representantes y postulados. 2. Valoracin. XVII. Escuela penal emprica. XVIII. Escepticismo activo. XIX. Escuela cristiana. XX. Escuela de kiel. 1. Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoracin. XXI. Direccin poltico-criminal espaola. 1. Planteamiento. 2. Representantes. Valoracin. XXII. La nueva defensa social. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoracin. XXIII. Direccin teleolgica. XXIV. El moderno derecho penal. XXV. El derecho penal del porvenir. XXVI. Sistemas capitales. 1. Planteamiento. 2. Evolucin. 3. Abolicionismo. 4. Antiabolicionismo. 5. Panorama comparado. 6. Sistema espaol.
Texto
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I. Premisas. II. Escuela teocrtica. III. Escuela vindicatica. IV. Escuela defensiva. V. La teora del contrato social. VI. Los precursores de la reforma penal: las corrientes humanitarias de la ilustracin. 1. Premisas. 2. La reforma penal. 3. La reforma penitenciaria. 4. La recepcin espaola. VII. Utilitarismo. XVIII. Clasicismo moral. 1. Premisas. 2. Representantes y postulados. IX. Escuela anarquista. 1. Representantes y postulados. 2. Valoracin. X. Escuela marxista. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoracin. XI. Direccin sociolgica o poltico-criminal. 1. Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoracin. XII. Direccin psicosocial. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoracin. XIII. Dualismo. 1. Planteamiento. 2. Postulados. 3. Representantes. 4. Valoracin. XIV. Correccionalismo. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. Valoracin. XV. El derecho penal utpico. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. Valoracin. XVI. Escuela penal humanista. 1. Representantes y postulados. 2. Valoracin. XVII. Escuela penal emprica. XVIII. Escepticismo activo. XIX. Escuela cristiana.
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XX. Escuela de Kiel. 1. Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoracin. XXI. Direccin poltico-criminal espaola. 1. Planteamiento. 2. Representantes. Valoracin. XXII. La nueva defensa social. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoracin. XXIII. Direccin teleolgica. XXIV. El moderno derecho penal. XXV. El derecho penal del porvenir. XXVI. Sistemas capitales. 1. Planteamiento. 2. Evolucin. 3. Abolicionismo. 4. Antiabolicionismo. 5. Panorama comparado. 6. Sistema espaol.
[Pgina 155]
I. Premisas.
En este Captulo de la obra, dedicado a las escuelas poltico-criminales, no queda ms remedio que aglutinar bajo la misma rbrica corrientes de muy heterognea ndole y que en no pocos casos se superponen y funden con las dogmticas[1], dada la propia diversidad intrnseca de la que hace gala el movimiento de la Poltica criminal. Y es que all donde un penalista -pertenezca a la Escuela que pertenezca- busque una solucin legal ms justa y eficaz, critique las instituciones vigentes y proponga soluciones para mejorarlas, estar presente un impulso poltico-criminal. En efecto, como ya pusiera de manifiesto hace un siglo DORADO MON-TERO, "la Poltica criminal agrupa actualmente en torno suyo a una multitud de penalistas pertenecientes a distintas y aun opuestas escuelas. Representa algo as como una tregua entre los representantes de estas, que deponen sus diferencias cientficas para buscar un terreno prctico de inteligencia y de concordia. El punto de unin es el siguiente: la lucha eficaz contra el delito, fin nico de la justicia penal, y la bsqueda consiguiente de los medios ms a propsito para conseguirlo"[2].
II. Escuela teocrtica.

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Sobre la base de la filosofa escolstica, una corriente de juristas modernos [Pgina 156] va a comenzar centrando el Ius puniendi estatal en la propia potestad divina de castigar, la cual se delega a tales efectos en el monarca. En esta lnea se enmarca el pensamiento de JARCKE[3], BEKKER[4], STAHL[5], HARTZ[6], BRUN[7] o DE MAISTRE[8]. As, para JOSEPH DE MAISTRE los soberanos ejercen la justicia penal por delegacin divina, erigindose como instrumentos de Dios sobre la tierra[9]. HARTZ, por su parte, llega a conectar esta teora con la doctrina de la inmortalidad del alma[10].
III. Escuela vindicatica.
Tampoco faltan autores, como DHRING, que echan mano de planteamientos tan simples como el de considerar el Derecho penal en cuanto mero mecanismo primitivo de venganza. En efecto, desde un punto de vista que entronca con las concepciones biolgiconaturalistas y evolutivas imperantes en la poca, seala este autor que el Derecho penal es necesidad de naturaleza, por impulso de venganza[11].
IV. Escuela defensiva.
GIANDOMENICO ROMAGNOSI[12] concibe, por su parte, el Derecho penal como un Derecho de defensa[13], y concretamente en cuanto un derecho de defensa habitual contra una amenaza permanente[14]. [Pgina 157] En efecto, el Derecho penal debe proponerse restaurar el orden moral superior y las leyes naturales infringidas por el delito[15], el cual queda definido por ROMAGNOSI del siguiente tenor literal: "Todo acto que en virtud de los derechos entre hombre y hombre puede ser objeto de pena humana; es un acto realizado con inteligencia y libertad de ejecucin, nocivo para los dems e injusto"[16]. As definido el delito, apunta ROMAGNOSI que es fin de la pena el de infundir temor a todo delincuente para que en el futuro no ofenda a la sociedad[17].
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V. La teora del contrato social.
La semilla de la moderna poltica-criminal puede, en todo caso, hallarse en los postulados fundamentadores del Ius puniendi formulados a propsito del nuevo orden filosfico, poltico y jurdico nacido con la Edad de la Razn. Sobre la base de las aportaciones de GROCIO, los enciclopedistas franceses -con ROUSSEAU[18] a la cabeza-, HOBBES en Inglaterra, FICHTE en Alemania y FILANGIERI y BECCARIA en Italia, fundamentan el derecho del Estado a castigar en el concepto de Estado social que da origen a la propia comunidad estatal. De este modo, el Estado slo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su vida en cuanto los ciudadanos han cedido estos derechos a la comunidad para cuando la daen, y slo en la medida en que han abdicado de tales derechos[19]. As, FICHTE sienta las siguientes afirmaciones al respecto: a) Quien viola en algn punto el contrato social, ya por intencin o por negligencia pierde, en rigor, todos sus derechos como ciudadano y queda completamente privado de derechos[20]. b) Cada individuo debe ser puesto en la necesidad de arriesgar tanta parte de sus derechos y libertad (de su propiedad, en el amplio sentido de la palabra), cuanta sea la que puede caer en la tentacin de atacar en los otros por egosmo o desconsideracin. De este forma, "sepan todos: el dao que t produzcas a otro, no caer sobre otros, sino sobre ti mismo"[21]. [Pgina 158] GAETANO FILANGIERI[22], por su parte, apunta en este sentido que "el derecho que habas adquirido en el pacto social, ser extinguido para ti luego que hayas violado el pacto que te lo concedi"[23].
VI. Los precursores de la reforma penal: las corrientes humanitarias de la ilustracin. 1. Premisas.
La Ilustracin trajo ansiados vientos nuevos al Derecho penal, vientos que, procedentes de mentes dedicadas al estudio y de espritus filantrpicos, vinieron a aportar a la ciencia y a la praxis penales algo de lo que hasta entonces se hallaban bastante ayunas: humanidad frente a la desmesurada crueldad para con el reo; respeto a la integridad fsica y moral de este frente a las vejaciones de todo tipo que, ciegas de venganza y sangre, todava se hallaban presentes en las legislaciones de la poca[24].
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La reforma humanitaria del Derecho penal vino, en la esfera comparada, de la mano de dos autores que podemos considerar como las ms representativos en sus respectivos mbitos: el marqus de BECCARIA, en la esfera penal, y HOWARD, en la penitenciaria.
2. La reforma penal.
En cuanto al primero, natural de Miln, su nombre era CESARE BONNESA-NA, y su obra fundamental, todo un punto de partida del moderno Derecho penal, la celebrada Dei delitti e delle pene[25]. Este clsico libro de corto texto[26] no vena a aportar realmente ideas origi[Pgina 159] nales, ya que, como el propio BECCARIA se encarg de confesar, su inspiracin eran las ideas del enciclopedismo francs, y ms especficamente de VOLTAIRE y MONTESQUIEU[27]. El mrito del marqus no estriba pues en su originalidad, sino en la claridad y exactitud con las que en De los delitos y de las penas acert a recoger y exponer los esquemas jurdico-penales propios de su poca, confusamente dispersos y asistemticos hasta entonces. En tal sentido, BECCARIA vino a establecer las siguientes bases de consideracin: a) El Derecho penal en cuanto Ius puniendi se legitima a tenor del contrato social y de la consiguiente necesidad de prevencin. b) En consecuencia a dicho fin preventivo, la pena pronta, segura y proporcionada es ms eficaz que la meramente cruel. c) Se critica con fuerza el intolerablemente desmesurado arbitrio judicial -que poda conducir a todo tipo de arbitrariedades-, la excesiva desproporcin existente entre la gravedad de los delitos y la de las penas que a los mismos correspondan, la pena de tormento, la de muerte y las acusaciones secretas. En efecto, para BECCARIA las leyes son las condiciones con que los hombres aislados e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar de una libertad que les era intil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron, por ello, una parte de esa libertad para gozar la restante en segura tranquilidad. El complejo de todas estas porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma as la soberana de una nacin, y el soberano es su administrador y legtimo despositario. Pero no bastaba formar este depsito, era necesario tambin defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular, los cuales pueden procurar no slo quitar del depsito la porcin propia,
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sino usurparse las ajenas. Para evitar estas usurpaciones se necesitaban motivos sensibles que fuesen bastantes para contener el nimo desptico de cada hombre cuando quisiese sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos sensibles no son otros que las penas establecidas contra los infractores de las leyes[28]. Aade asimismo al respecto el milans: "veis aqu la base sobre que el soberano tiene fundado su derecho para castigar los delitos: sobre la necesidad de defender el depsito de la salud pblica de las particulares usurpaciones; y tanto ms justas son las penas cuanto es ms sagrada e inviolable la seguridad, y mayor la libertad que el soberano conserva a sus sbditos (...) Ningn hombre ha dado gratuitamente parte de su libertad propia con slo la mira del bien pblico: esta quimera no existe sino en las novelas. Cada uno de nosotros querra, si fuese posible, que no le ligasen los pactos que ligan a los otros. Cualquier hombre se hace centro de todas las combinaciones del globo (...) Fue pues la necesidad quien oblig a los hombres para ceder parte de su libertad [Pgina 161] propia; y es cierto que cada uno no quiere poner en el depsito pblico sino la porcin ms pequea que sea posible, aquella que slo baste a mover los hombres para que le defiendan. El agregado de todas estas pequeas porciones de libertad posible forma el derecho de castigar: todo lo dems es abuso, y no justicia; es hecho, no Derecho"[29]. En el Captulo III del libro se recogen, a su vez, importantes consecuencias sobre la base de tales fundamentos. En efecto, slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. De este modo, ningn magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra un individuo de la misma sociedad. El soberano, que representa a la misma sociedad, puede nicamente elaborar leyes generales que obliguen a todos los miembros; pero no juzgar cuando alguno haya violado el contrato social, porque entonces la nacin se dividira en dos partes: una representada por el soberano, que afirma la violacin, y otra representada por el acusado, que la niega. Es, por tanto, necesario que un tercero juzgue la verdad del hecho; y de ah la necesidad de un magistrado, cuyas sentencias deben ser inapelables y consistir en meras aserciones o negativas de hechos particulares. Cuando se probase que la atrocidad de las penas fuese, si no inmediatamente opuesta al bien pblico y al fin mismo de impedir los delitos, o a lo menos intil, tambin en este caso sera no slo contraria a aquellas virtudes benficas que son efecto de una razn iluminada, que prefiere mandar a hombres felices ms que a una tropa de esclavos y servir por ello a la justicia y a la naturaleza del contrato social[30]. As pues, para BECCARIA, el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido; pues no es otro que impedir al reo causar nuevos daos a sus ciudadanos y retraer a los dems de la comisin de otros iguales.
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De ah que deban ser escogidas aquellas penas y aquel mtodo de imponerlas que, guardada la proporcin, hagan una impresin ms eficaz y ms duradera sobre los nimos de los hombres, y que resulten menos dolorosas sobre el cuerpo del reo[31]. De este modo, para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pblica, pronta, necesaria, la ms pequea de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada al delito y dictada por las leyes[32]. Todo el libro, en definitiva, se alza como una constante interpelacin al poder punitivo, interpelacin rebosante de aplastante lucidez y elegante redaccin. "Queris evitar los delitos? Haced que las leyes sean claras y simples, y [Pgina 162] que toda la fuerza de la nacin est empleada en defenderlas (...) Haced que las leyes favorezcan menos a las clases de los hombres que a los hombres mismos. Haced que los hombres las teman, y no teman ms que a ellas. El temor de las leyes es saludable, pero el de hombre a hombre es fatal y fecundo de delitos (...) Queris evitar delitos? Haced que acompaen las luces a la libertad. Los males que nacen de los conocimientos estn en razn inversa de su extensin, y los bienes lo estn en la directa (...) porque no hay hombre iluminado que no ame los pactos pblicos, claros y tiles a la seguridad comn, comparando el poco de libertad intil sacrificado por l a la suma de todas las libertades sacrificadas por los otros hombres que sin leyes podran conspirar en contra suya (...) Otro medio de evitar delitos es interesar al consejo, ejecutor de las leyes, ms a su observancia que a su corrupcin (...) Otro medio de evitar los delitos es recompensar la virtud (...) Finalmente, el ms seguro, pero ms difcil medio de evitar los delitos es perfeccionar la educacin"[33]. BECCARIA, a pesar de su formacin de jurista, era de fondo ms filsofo que penalista, y de hecho, apenas si se ocup de temas penales ms all de esta obra[34]. El libro, por lo dems, apareci de forma annima ante el temor de su autor a la Inquisicin, aunque poco despus, a consecuencia del xito obtenido, tuvo que reconocer su autora. Sus iniciales temores, en todo caso, no fueron infundados, ya que la obra conoci la condena de la Iglesia[35]. Las repercusiones prcticas y humanizantes del libro, en todo caso, no se hicieron esperar, suprimindose -al menos de Derecho- las torturas en las mazmorras rusas, austracas y milanesas[36]. En Espaa, la obra del milans tambin tuvo importantes repercusiones prcticas, unida a los movimientos patrios ilustrados en pos de la humanizacin punitiva. As, las Cortes de Cdiz, en 1811, abolieron la pena de tortura[37]. El libro se tradujo al castellano por JUAN ANTONIO DE LAS CASAS en 1774, siendo reeditado en 1820 sin el nombre del traductor para evitarse este problemas con la
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Inquisicin[38]. En efecto, desde 1777 se haba prohibido la lectura de la obra[39], llevndose a cabo la consiguiente quema de ejemplares. La obra, en todo caso, tuvo una destacada acogida por parte de los pensadores espaoles, ejerciendo notable influencia en autores de la poca como JOVELLANOS, MELNDEZ, VALDS, LARDIZBAL, FORNER, etc. Otros, por contra, como CEVALLOS, la combatieron. [Pgina 163]
3. La reforma penitenciaria.
En cuanto al ingls HOWARD[40], su filantrpica y generosa vida y entrega a la causa de la humanizacin penitenciaria adquieren tintes picos. En efecto, su relacin con el Derecho penal arranca de una travesa en barco a Portugal para socorrer a los damnificados por el gran terremoto de Lisboa, siendo su barco apresado por los franceses, por entonces en guerra contra Inglaterra. Como prisionero, fue encarcelado en Brest, donde padeci la tremenda dureza de las prisiones de la poca, lo cual le dej marcado para siempre. Ya de regreso a su patria, fue nombrado Sheriff del condado del Bedford, quedando bajo su mando la prisin del mismo, en la que volvi a encontrar los desproporcionados y crueles padecimientos a que se vean sometidos los reclusos. Su sensibilizacin y compromiso frente a este hecho le llev a recorrer otras prisiones britnicas, resultado de lo cual fue la publicacin de su obra The state of the prison in England and Wales[41], la cual sirvi para que el Parlamento britnico aprobase leyes por las que se mejoraron el sistema de vida penitenciario. HOWARD recorri toda Europa, denunciando el deplorable estado de los establecimientos penitenciarios que visitaba, muriendo de una fiebre carcelaria en Kherson (Rusia). Al ingls se debe buena parte del inicio de la moderna reforma penitenciaria, as como la consiguiente idea de la prisin en cuanto centro reeducador y resocializador, aspiracin hoy reconocida (con mayor o menor fortuna y realidad) por la prctica totalidad de los Ordenamientos jurdicos civilizados.
4. La recepcin espaola.
En cuanto a nuestras fronteras, el principal representante de este movimiento penal ilustrado es MANUEL DEL LARDIZBAL Y URIBE[42], quien, tras recibir en 1776 encargo expreso por parte del Consejo Real de recopilar y compilar las dispersas leyes penales por entonces confusamente vigentes en el Reino, publica seis aos despus su Discurso sobre las penas contrahdo a la legislacin vigente en Espaa para facilitar
su reforma[43]. [Pgina 164] LARDIZBAL es heredero de las aportaciones de BECCARIA. En tal sentido, sostiene que uno de los pilares del Ius puniendi estatal radica en el contrato social. No obstante, se aleja en gran medida de las tesis beccarianas, y por tanto tambin enciclopedistas, cuando afirma que el principal sostn de la facultad estatal de prever delitos y sancionarlos con penas lo constituye el origen divino de la potestad suprema del monarca. Asimismo, resulta en no poca medida sorprendente que la mente de un jurista ilustrado siga considerando que a nobles y a plebeyos les debe corresponder un tratamiento penal distinto, conforme a su distinto rango social. De tales afirmaciones lardizabalianas acaso pueda desprenderse la idea de que nos hallamos ante un penalista fuertemente retrgrado para su poca[44]. Sin embargo, tal idea no es del todo cierta, mxime si se piensa en el contexto social e histrico de aquella Espaa, en la profundidad cientfica de su obra -que en muchos casos rebasa tcnicamente a la de BECCARIA-, en los criterios de equidad sobre los que por lo general fundamenta la intervencin punitiva y, en suma, en la influencia que vino a ejercer en la elaboracin del primer Cdigo penal espaol, el de 1822[45]. En efecto, las lneas maestras de la obra de LARDIZBAL pueden sintetizarse en los siguientes trminos: a) El Ius puniendi se fundamenta, como ya se ha apuntado, en el contrato social[46]. b) Las funciones de la pena son la "seguridad de los ciudadanos y la salud de la Repblica, la correccin del delincuente para hacerle mejor, si puede ser, y para que no vuelva a perjudicar a la sociedad; el escarmiento y el ejemplo para que los que no han pecado se abstengan de hacerlo: la seguridad de las personas y de los bienes de los ciudadanos; el resarcimiento o reparacin del perjuicio causado al orden social, o a los particulares"[47]. c) La pena debe ser pronta[48], til, necesaria[49], proporcional, pblica y lo menos rigurosa posible[50]: "la enmienda del delincuente es un objeto tan importante, que jams debe perderla de vista el legislador en el establecimiento de las penas"[51]. [Pgina 165] d) Las penas atroces pueden dar lugar a delitos ms atroces an[52]: "la experiencia nos ensea que la mayor parte de los que son condenados a presidios y arsenales, vuelven siempre con ms vicios que fueron, y tal vez si se les hubiera impuesto otra pena, habra ganado la sociedad otros tantos ciudadanos"[53]. e) Deben ser creadas, en sustitucin de las mazmorras carcelarias, la denominadas
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casas de correccin[54]. f) El establecimiento de penas ha de quedar garantizado por el principio de legalidad[55], limitndose as el arbitrio judicial[56]. Como ha observado, por todos, SALILLAS, BECCARIA est constantemente en el pensamiento de LARDIZBAL, sin perder este ni su personalidad ni su finalidad[57]. Para DORADO MONTERO, a LARDIZBAL podramos llamarle el BECCARIA de nuestro pas[58]. ANTN ONECA, por su parte, destaca al respecto que LARDIZ-BAL sigue al marqus en ms puntos de lo que pudiera suponerse por las pocas citas que hace del mismo. Sin embargo, no es un fiel imitador. As, verbigracia, la teora de los fines de la pena es en el espaol ms compleja y acertada[59]. Pueden, en todo caso, considerarse continuadores de la lnea lardizabaliana a JOS MARCOS GUTIRREZ[60], TORIBIO NNEZ y RAMN SALAS[61].
VII. Utilitarismo.
La filosofa jurdica de JEREMAS BENTHAM[62], la cual ejerci una fuerte influencia en la redaccin del Cdigo penal espaol de 1822, es de un neto carcter utilitarista. En efecto, el utilitarismo jurdico del que BENTHAM hace gala parte de la base de que el Ius puniendi no se ha de ejercitar por motivos ticos o de moralidad, sino de eficacia social[63]. [Pgina 166] En consecuencia a ello, la tipificacin de delitos ha de tener como nico objetivo el de prevenir, y en su caso, reprimir, la daosidad social, de manera que el Derecho penal contribuya as al fin que persigue toda sociedad civilizada constituida como Estado, finalidad que no es otra que la de lograr el mayor bienestar posible, la mayor felicidad factible para todos los ciudadanos[64]. El ingls, asimismo, expone un esquema que se ha hecho clebre[65] acerca de la funcin y fines de la pena: a) Prevenir todos los delitos. b) En caso contrario, que el delincuente cometa el delito menos grave. c) Asimismo, que el delincuente no emplee ms fuerza de la necesaria. d) Conseguir tales fines del modo econmicamente menos gravoso para la sociedad[66].
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XVIII. Clasicismo moral. 1. Premisas.
El Cdigo penal de 1848 se hallaba fuertemente inspirado por las concepciones de uno de los integrantes de la Escuela clsica, el penalista italiano ROSSI, introducidas y seguidas en nuestro pas por PACHECO[67].
2. Representantes y postulados.
El italiano PELLEGRINO ROSSI[68], Profesor de Derecho en Ginebra y en la Sorbona, public, adems de un Curso de Derecho constitucional, un Tratado de Derecho penal[69]. Basndose en las ideas eclcticas de COUSIN y BROGLIE, ROSSI basa, no sin un mucho de platonismo tomista, el Ius puniendi en el orden moral eterno e inmutable, cuyo lmite nico vendra a estar constituido por la conservacin del orden social. [Pgina 167] En efecto, para ROSSI "existe un orden moral, eterno, inmutable, preexistente a todas las cosas: esta suposicin es una verdad primitiva, escrita en la conciencia del gnero humano y que se desarrolla por la reflexin (...) La justicia humana es un elemento del orden social y la justicia absoluta un elemento del orden moral, si bien la justicia humana es an la justicia absoluta, pero aplicada slo a las violaciones de nuestros deberes con los terceros, mientras estas violaciones trastornen de un modo sensible el orden social (...) De este modo, la justicia humana no slo no puede traspasar el crculo de la justicia absoluta, sino que no tiene derecho a ejercer su accin en toda la extensin de l. La justicia social se detiene en el punto en que falta la necesidad y los medios"[70]. En cuanto a JOAQUN FRANCISCO PACHECO[71], desempe las profesiones de periodista, historiador, abogado, Fiscal del Tribunal Supremo, Presidente del Consejo de Ministros y otros diversos cargos polticos[72]. Adems, le dio tiempo de escribir su clsicos Estudios de Derecho penal, Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840[73], as como El Cdigo penal concordado y comentado[74]. PACHECO ha sido tal vez el penalista espaol de mayor influencia histrico-legal en nuestras fronteras, ya que el Cdigo de 1848 -del que es directo acreedor cientficoen su estructura ms bsica se ha venido manteniendo presente en los posteriores hasta la entrada en vigor del actual texto de 1995. En cuanto al Ius puniendi, PACHECO critica las teoras del contrato social, el
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utilitarismo y otras concepciones, para basarse en las ideas de la retribucin, la expiacin moral, la inteligencia y la libertad humanas[75]. Para este autor, crimen o delito, tomando estas expresiones en un sentido comn y general, no significa otra cosa que la infraccin de la ley escrita, garantizada con sanciones penales[76]. En cuanto a la pena, en el sentido genrico y absoluto de la palabra, es un mal de cualquier clase, que proviene, que procede, que se deriva de la comisin de otro mal[77]. PACHECO hace, en todo caso, gala de un amplio eclecticismo: "En el dualismo y en la comprensin he divisado siempre la verdad para las cuestiones del entendimiento; en el dualismo y en la comprensin he credo tambin encontrarla en las cuestiones morales. No despreciar ni la concien[Pgina 168] cia ni el clculo; he aqu mi profesin de fe en estas materias. A dos sectas o Escuelas metafsicas corresponden las dos Escuelas exclusivas que en la legislacin acaban de indicarse; y sin intencin sea dicho de desconocer su mrito, parcenme en este punto tan erradas como aquellas. La Escuela puramente utilitaria es sin duda la Escuela sensualista, que separa el espritu en el hombre, y prescinde de l porque no alcanza a explicarlo. La Escuela puramente de consciencia, la que desprecia y no se cuida de la utilidad, retrata evidentemente el sistema del idealismo, olvidando como este la parte material que tenemos. Pero el hombre se compone de espritu y de cuerpo, como la sociedad de ideas y de personas; y slo se explicar cabalmente aquel, slo se atender convenientemente a la sociedad, cuando las necesidades morales y materiales sean, unas y otras, atendidas, y cese el exclusivismo y separacin, que no puede producir nada completo"[78]. Esta lnea eclctica es la seguida por otros comentaristas decimonnicos espaoles como GARCA GOYENA, VIZMANOS, CASTRO Y OROZCO u ORTIZ DE ZIGA. GROIZARD, por contra, se mantiene fielmente instalado en el clasicismo puro de CARRARA[79].
IX. Escuela anarquista. 1. Representantes y postulados.
Los partidarios del anarquismo, como no poda ser de otro modo, se han encargado de rechazar el Ius puniendi estatal. En efecto, los trabajos de los tericos anarquistas como WILLE o MALATO desconocen cualquier castigo social, por entender que el hombre nace naturalmente bueno, y que es el mal de la sociedad el que le empuja inevitablemente a delinquir. Con ello, lo ms que se justifica son las naturales reacciones (venganzas) contra el infractor, pero no el
establecimiento tasado de un sistema de castigos[80]. De este modo, GIRARDIN niega el derecho social a imponer castigos, y ello por considerarlo ilegtimo, adems de ineficaz como lo demuestra en su opinin el fenmeno de la reincidencia criminal[81]. Tambin MOLINARI niega el derecho de penar, y ello sobre la consideracin de que el delito no es ms que una vana sombra[82]. [Pgina 169]
2. Valoracin.
Las teoras anarquistas sobre el Derecho penal, o mejor dicho, sobre su negacin, se antojan a simple vista excesivamente ingenuas, utpicas y por tanto, irrealizables en la prctica. En todo caso, sutiles ecos de su pensamiento penal se dejaron notar en algunos representantes de la Escuela positiva emprica y, dentro de nuestras fronteras, en el original pensamiento de DORADO MONTERO.
X. Escuela marxista. 1. Planteamiento.
No pocos, ciertamente, han sido los autores que a lo largo de la historia de la relativamente joven ciencia penal se han acercado a ella desde postulados prximos al marxismo. Asimismo, el pensamiento marxista ha inspirado en mayor o menor medida a otras corrientes poltico-criminales diversas, como la corriente anarquista precitada, el propio Derecho penal utpico, o incluso la nueva Defensa social.
Por citar slo uno de los posicionamientos ms modernos al respecto, nos referiremos a la obra de ALESSANDRO BARATTA[83], el cual, para formular su propuesta, se ampara en las bases metodolgicas de un materialismo histrico comprometido con la mejora de la realidad social[84], concretando que es necesario promover una discusin de masas sobre la cuestin criminal en el seno de la sociedad y de la clase obrera[85]. Conforme a tales premisas, BARATTA propone una Poltica criminal de las clases menos favorecidas[86], considerando a dicho efecto que el Derecho penal es el instrumento menos adecuado en el seno de dicha Poltica criminal[87], y propugnando la abolicin de la prisin, por considerar que la crcel debe abrirse a la sociedad por
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medio de la colaboracin de las entidades locales y, ms an, mediante la cooperacin de los detenidos y su asociacin con las or[Pgina 170] ganizaciones del movimiento obrero, con el objeto de limitar las consecuencias que acarrea la institucin carcelaria en la divisin artificial de la clase, de reubicar al condenado en la clase, y, por medio del antagonismo de la clase, en la sociedad[88]. En suma, para BARATTA la sociedad capitalista es una sociedad basada en la desigualdad y en la subordinacin. Cuanto ms desigual es una sociedad, tanto ms tiene necesidad de un sistema de control social de la desviacin de tipo represivo, como el que se realiza a travs del aparato penal del Derecho burgus. De esta forma, si el Derecho penal es un instrumento tan importante de produccin y reproduccin de las relaciones de desigualdad, de conservacin de la escala social vertical y de las relaciones de subordinacin y explotacin del hombre, concluye BARATTA que no se debe vacilar en enunciar el modelo de sociedad socialista como el de una sociedad que puede prescindir cada vez ms del Derecho penal y de la crcel[89].
3. Valoracin.
Al igual que ocurra con los postulados anarquistas, las concepciones marxistas del Derecho penal resultan, en su articulacin terica, excesivamente utpicas y por ende, prcticamente inaplicables en la realidad social. Conviene resaltar, adems, la diferencia abismal entre estos postulados tericos (que culminan en la abolicin del Derecho penal y de la prisin) y la cruda realidad de los regmenes comunistas, los cuales -en su mayor parte como fascismos solapados- han llevado a cabo y llevan polticas punitivas totalitarias y fuertemente represivas, en las que se incluyen la pena de muerte, el confinamiento, las torturas, los trabajos forzados, la prisin a perpetuidad, etc.: un verdadero Derecho penal del terror que contrasta, como decimos, con los utpicos, benvolos y sutiles planteamientos de los tericos del marxismo.
XI. Direccin sociolgica o poltico-criminal. 1. Planteamiento y representantes.
Lo que la Escuela clsica representa para la Dogmtica, significa VON LISZT[90] [Pgina 171] para la Poltica criminal: es el precursor de la misma[91], bajo la consideracin de que la Poltica criminal proporciona el criterio para la apreciacin del Derecho vigente y revela cul es el que debe regir, pero tambin ensea a entender aquel[92], y todo
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ello concibiendo a la Poltica criminal en cuanto: "Sntesis ordenada de los principios segn los cuales ha de guiarse la lucha del orden jurdico contra el delito. Se basa en la sociologa criminal; pues no es posible combatir el delito sin haberlo concebido previamente como fenmeno sometido a determinadas leyes. Y en esta medida, pero tambin slo en esta medida, esto es, en su fundamento sociolgico, la Poltica criminal es ciencia en el sentido estricto de la palabra"[93]. La direccin sociolgica o poltico-criminal que este autor impone a la ciencia del Derecho penal marcar para siempre la evolucin de las disciplinas penales, posibilitando asimismo el surgimiento, en los aos venideros, de mltiples Escuelas poltico-criminales a lo largo y ancho de la vasta geografa comparada. La eclosin poltico-criminal de VON LISZT se ampara en influencias de JHERING en lo referente a la funcin y fin de la pena, y de FERRI en cuanto al estudio de las causas y factores que determinan la criminalidad. Entre sus ms directos seguridores encontramos a PRINS y a HAMMEL[94].
2. Postulados.
Se trata de una corriente, tambin denominada Escuela de Marburgo o joven Escuela alemana poltico-criminal[95], bsicamente eclctica y por tanto nutrida de las aportaciones precedentes, fundamentalmente de las Escuelas clsica y positiva, cuyos postulados trata de refundir y armonizar VON LISZT del siguiente modo: a) Se distingue entre Derecho penal, Criminologa, Penologa y Poltica criminal. Al Derecho penal debe aplicrsele una metodologa lgico-jurdica, mientras que las otras tres disciplinas deben dotarse de un mtodo netamente experimental. En tal sentido, seala el maestro alemn que "el siglo XVIII quera combatir el delito sin estudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se apoya en la [Pgina 172] estadstica criminal y en la antropologa criminal, es decir, en la investigacin cientfica del delito"[96]. b) Se admiten en Derecho penal tanto la culpabilidad como la mera peligrosidad, aplicndose una u otra segn los casos[97]. c) En consecuencia a lo anterior, en Derecho penal deben preverse tanto penas como medidas de seguridad, segn el sujeto sea susceptible de culpabilidad o tan slo de peligrosidad. d) El delito se contempla desde una doble vertiente: en cuanto ente jurdico y en cuanto fenmeno emprico. Ninguna de las dos es excluyente, debiendo ambas
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integrarse. En efecto, como seala el propio VON LISZT, la observacin ensea que cada delito particular resulta de la cooperacin de dos grupos de condiciones: de una parte, la propia naturaleza individual del delincuente; de otra, las condiciones exteriores, fsicas y sociales, sobre todo econmicas, que le rodean[98]. El alemn niega la teora lombrosiana del delincuente nato, amparada en la biologa[99], y se inclina, pues, por la consideracin de los factores sociales como determinantes del delito[100]. En suma, VON LISZT estima que el Derecho tiene como misin general la tutela de los intereses de la vida humana, y el Derecho penal en concreto, la de ofrecer la ms enrgica proteccin a los intereses ms dignos y necesitados, y ello a travs de la amenaza y ejecucin de la pena, considerada como un mal contra el delincuente[101].
3. Valoracin.
Del carcter aglutinador y conciliador de este movimiento daba ya cuenta DORADO MONTERO en 1902[102]. Por lo dems, con el paso de los aos, la di[Pgina 173] reccin sociolgica no ha dejado alimentar a la ciencia del Derecho penal. As, por ejemplo, en Italia, hacia mediados de los setenta del pasado siglo[103] y bajo la direccin de BARATTA y BRICOLA, nace la revista La questione criminale[104], subtitulada Revista de investigacin y debate sobre desviacin y control social, en la que han venido participando relevantes penalistas de la talla de MELOSSI, PAVARINI, PITCH, SGUBBI, STORTINI o TABLIARINI. En el editorial con que se presenta el primer nmero de dicha publicacin peridica, se anuncia que "la ciencia jurdico-penal tiene tendencia a dejar, despus de decenios, la supremaca casi absoluta de la direccin tcnico-jurdica, en busca directamente del anlisis de la realidad social para controlar sus bases ideolgicas y dogmticas, para tener una conciencia poltica de sus propias opciones, para una nueva definicin del problema penal, para una nueva configuracin del delito y de la lucha sostenida contra l, de acuerdo con la lnea de cambio poltico de la sociedad. De este forma, a la pretensin de garanta que haba exigido un reexamen del sistema penal a la luz de los valores, se une en este momento la voluntad de una crtica de la Poltica criminal y de la bsqueda de una Poltica criminal alternativa. Por otra parte, la Criminologa no cesa de desarrollarse hacia una ciencia global, apartndose de la asuncin no reflexiva de definiciones legales de criminalidad e inscribiendo en su propio objeto, junto al comportamiento criminalizador, los mecanismos de criminalizacin y de control social para la desviacin. As, pasa de ser un limitado estudio de los factores de la criminalidad para convertirse en un estudio de los factores de la criminalizacin,
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coincidiendo desde este plano, en el terreno de la sociologa del Derecho y de la teora general del Derecho y del Estado, con la ciencia penal ms avanzada"[105]. Tambin en Alemania, HASSEMER, entre otros, se ha encargado de recalcar la importancia, desde el punto de vista metodolgico, de la investigacin sociolgica, exigiendo a la Dogmtica la consiguiente apertura, de la mano de Poltica criminal y la Criminologa, a las demandas sociales[106].
XII. Direccin psicosocial. 1. Planteamiento.
El planteamiento del factor social como desencadenante de la delincuencia no es, en todo caso, original de VON LISZT, sino que encuentra firmes parti[Pgina 174] darios antes y despus de l que, por razones cronolgicas, geogrficas o metodolgicas, no llegan a adscribirse a su movimiento poltico-criminal.
En esta lnea, puede citarse en primer lugar al espaol FELIPE MONLAU, precursor de la sociologa criminal y de la propia Criminologa[107]. Este autor concibe el crimen como enfermedad de las sociedades[108]. Con espritu combativo y con postulados cercanos al marxismo, proclama MONLAU que "la atmsfera material y moral la crea el poder social: l la infecta o la purifica, segn el uso que de sus facultades hace. En la criminalidad de un pas se ve el espectro de las faltas cometidas, de las negligencias y omisiones del poder social, cual en un idiota de nacimiento ve el fisilogo el espectro de la rudeza, de la embriaguez habitual, de la estupidez de sus padres o abuelos"[109]. De este modo, para el citado autor la sociedad es cmplice de la reincidencia, en mayor o menor grado, por lo que deja de hacer y, lo que es an ms grave, por lo que hace[110]. En dicha lnea psicosocial puede citarse tambin al francs TARDE[111], para el cual el origen del delito es, ante todo, histrico, mientras que su aplicacin es, sobre todo, social[112]. TARDE[113] formula su particular teora de la imitacin, conforme a la cual el delincuente lo nico que hace es imitar con su comportamiento el propio mal de la sociedad en la que vive[114]. De este modo, dicho autor llega a la arriesgada conclusin de que todo el mundo es culpable menos el criminal[115].
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Cinco son, para TARDE, los factores que explican el constante incremento de la criminalidad en las modernas sociedades urbanas: [Pgina 175] a) La quiebra de la moral tradicional, basada en la tica cristiana. b) El progresivo debilitamiento de las clases tradicionalmente favorecidas y la constante pujanza de las clases media y baja en su afn de progreso y bienestar, con el consiguiente desequilibrio y movilidad geogrfica y social. c) El masivo xodo del campo a la ciudad, que repercuta en un progresivo ascenso del desempleo en las grandes urbes. d) La formacin de subculturas, en una corriente de confrontacin frente al monolitismo. e) La inseguridad de las clases sociales dirigentes, que pierden as su capacidad de liderazgo y modelo[116]. El italiano NAPOLEONE COLAJANNI, con una perspectiva netamente marxista, coincide en muchos de sus planteamientos con TARDE, proponiendo una metodologa estadstico-comparativa para la antropologa criminal[117]. El tambin italiano MICHELANGELO VACCARO[118], por su parte, apunta hacia lides ms conciliadoras, aunque mantenindose en esta lnea psicosocial, al considerar que si se quiere que los estudios penales se eleven a una mayor altura, es necesario que esta ciencia prctica venga coordinada y armonizada con la ciencia terica del Derecho penal[119]. En todo caso, sostiene VACCARO que la nocin del crimen corresponde exclusivamente al socilogo criminal[120].
3. Valoracin.
Estas corrientes psicosociales acusan, al igual que las marxistas, con las que tantos aspectos comparten, un patente utopismo que las hace, una vez ms, difciles de compatibilizar con las necesidades reales de la vida social. Este utopismo, por lo dems, llega a convertirse en cruda ingenuidad, como cuando se afirma, con TARDE, que todo el mundo es culpable menos el criminal. Por esa va, lo ms coherente sera abolir por completo el Derecho penal, como proponen los anarquistas y tantos otros, o ms an y llevando el argumento al extremo, castigar penalmente a toda la sociedad por el delito cometido, menos al delincuente. Ambas propuestas no son justas, ni eficaces, ni llevaderas a la prctica, con lo que devienen,
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como decimos, irrealizables. No carece, ahora bien, de aciertos particulares esta direccin. En efecto, por un lado, se hace hincapi en relevantes avances del mtodo criminolgico, [Pgina 176] especialmente en materia de sociologa criminal, y por otro, se acierta a considerar la causa social (pobreza, marginacin, desigualdad, falta de educacin, desempleo, etc.) como determinante, en la mayor parte de los casos, de la delincuencia.
XIII. Dualismo. 1. Planteamiento.
Si la direccin sociolgica de VON LISZT resultaba integradora del clasicismo y el positivismo, la tendencia dualista, por contra, aboga por la radical separacin sistemtica de ambas concepciones del Derecho penal.
2. Postulados.
En efecto, la Escuela dualista va a abogar por la elaboracin, en los Ordenamientos penitivos nacionales, de dos tipos de Cdigo: a) Un Cdigo estrictamente penal, aplicable a los sujetos imputables, y por tanto, susceptibles de culpabilidad, en el que se prevea la aplicacin de penas. b) Un Cdigo de peligrosidad social, para los sujetos inimputables, los cuales, ante la ausencia de culpabilidad, exigen la aplicacin de medidas de seguridad.
3. Representantes.
La direccin dualista encuentra su origen en el alemn BIRKMEYER, el cual hacia 1911, en sus Contribuciones para la crtica del Anteproyecto de Cdigo penal alemn[121], propone, en efecto, la promulgacin de dos textos legales: a) Un Cdigo penal </i>[122]. b) Un Cdigo preventivo[123]. Once aos ms tarde, BELING, en su profunda crtica al Proyecto legal[124], articula un sistema anlogo, compuesto de: [Pgina 177]
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a) Un Cdigo penal </i>[125]. b) Un Cdigo de seguridad[126]. La antorcha de esta tendencia la recoge en Italia LONGHI, que en la misma poca que BELING publica su obra Por un Cdigo de la prevencin criminal[127]. LONGHI habla as de un mtodo de la prevencin criminal codificada[128], en el que coexista, junto al tradicional Cdigo penal, un cuerpo legal que l denomina Cdigo de la prevencin criminal, Cdigo de la seguridad criminal o Cdigo de la defensa social[129].
4. Valoracin.
Las corrientes dualistas, si bien no han visto realizadas sus propuestas al pie de la letra en el mbito comparado (coexistencia de Cdigos penales y de Cdigos de peligrosidad)[130], lo cierto es que iniciaron la marcha de la disgregacin codificadora que ha servido, por ejemplo, para el surgimiento, en el mbito comparado, pujante[131]en el mbito comparado, del cuerpo legal del Derecho penal del menor y del joven[132].
XIV. Correccionalismo. 1. Planteamiento.
En el ltimo tercio del siglo XIX florece la denominada Escuela correccionalista espaola[133]. El correccionalismo espaol es directa consecuencia de la recepcin y [Pgina 178] adaptacin a nuestro contexto jurdico-social de la teora de la correccin[134]del alemn KARL RDER[135], discpulo del filsofo, tambin teutn, KRAUSE, teora que por lo dems goz de escasa acogida en su propio pas de origen[136]. AHRENS, condiscpulo de RDER, sintetiza el ideal correccionalista al afirmar que todas las medidas adoptadas por la Justicia criminal deben tener por norte la enmienda a la vez moral y jurdica del culpable. De este modo, es para AHRENS un gran error el admitir, con algunos autores, que el Estado de Derecho pueda restablecerse sin que la persona del culpable se enmiende[137]. RDER, por su parte, observa que "la razn jurdica inmediata de ese remedio contra la injusticia, que se llama pena, se halla, segn esto, en la arbitrariedad inmoral de un
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hombre, manifestada exteriormente y dirigida de un modo indudable a la perturbacin del orden social del Derecho, con el cual es, por consiguiente, incompatible. Y el inmediato fin jurdico tambin que de esta razn nace espontneamente y que es, como ella enteramente determinado, alcanzando hasta donde ella alcanza y creando desde donde cesa, consiste en el restablecimiento radical, por todos los medios adecuados y justos, de esa voluntad pervertida, manifestada en el hecho y segn el gnero y grado de maldad que revela"[138].
2. Representantes y postulados. Valoracin.
Los principales representantes de la Escuela correccionalista espaola son, adems del iusfilsofo FRANCISO[139] GINER DE LOS ROS[140], CONCEPCIN ARENAL y LUIS SILVELA, en los que el denominador comn, en cuanto estandarte de esta lnea de pensamiento jurdico, estriba en la idea de que el fin de la pena no ha de ser -o al menos no solamente- la mera represin, el castigo, la venganza social, sino que por contra, los objetivos de la misma se han de [Pgina 179] concentrar principalmente en la redencin moral del delincuente, sobre la cual se superpondr su reeducacin y readaptacin social[141]. En cuanto a la primera, la gallega CONCEPCIN ARENAL[142], se trataba de un espritu generosamente entregado de lleno a la caridad hacia los menos favorecidos por la fortuna. Adems de jurista, ejerci el periodismo y fue visitadora de prisiones de mujeres, as como inspectora de las casas de correccin de mujeres existentes en su tiempo[143]. En el mbito cientfico-penal, ARENAL se ocup bsicamente de temas penitenciarios[144], siendo una prolfica autora y ponente, enormemente popular tanto en nuestro pas como en el extranjero[145]. De hecho, ha sido la nica escritora de temas penales cuyas numerosas obras no slo eran ledas por especialistas, sino tambin por numerossimos lectores profanos en la materia, que, adquiriendo sus libros en los quioscos de la poca, se convirtieron de esta manera en incondicionales seguidores de su doctrina y conocedores de la realidad carcelaria espaola[146]. Fue por tanto esta ejemplar mujer y jurista la mayor divulgadora de las ciencias penales que ha conocido nuestra historia[147]. La realidad penitenciaria espaola de la poca es advertida por esta penitenciarista con descarnada lucidez: "Piensa el Juez que condena a un reo a presidio que le condena a desmoralizarse ms? Si en el frontispicio de cada dependencia pblica se escribiera con verdad lo que en ellas se hace, se veran seguramente cosas extraas, y en el presidio se leera:
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ESTABLECIMIENTO DEPRAVADOR (...) El presidio espaol no puede formar parte de la Administracin de Justicia y est fuera de la ley moral. Cuando la pena es depravadora, hay derecho a penar?"[148]. [Pgina 180] De este modo, observa la autora gallega que con malos edificios y personal excelente, puede hacerse bastante para corregir a los culpables, mientras que con edificios buenos y malos empleados no se lograr nada satisfactorio, siendo seguro, de este modo, que la prisin ser corruptora en vez de correccional[149]: "Por qu esta verdad, que todo el mundo sabe en Espaa, de que los penados salen del presidio peor que entraron en l? Porque no habiendo podido mejorarse, necesariamente se han empeorado. Si la ley no reforma su educacin en sentido del bien, sus compaeros la terminarn en sentido del mal: no es posible hallar medio, no lo hay"[150]. Para CONCEPCIN ARENAL, dada la naturaleza del hombre y la esencia de la pena, esta ha de ser necesariamente correccional. A tal efecto, la esencia de la pena consiste en que sea buena, esto es, que haga bien, puesto que nadie, ni individuo ni colectividad, tiene derecho a realizar el mal. En cuanto a los fines de la pena, entre ellos aglutina ARENAL la expiacin, la seguridad (modo de reducir al malo a la impotencia de hacer mal), la intimidacin, la afirmacin de la justicia y la educacin. Estos fines, puntualiza, no se hallan en contradiccin, sino que se armonizan, pues no hay correccin sin mortificacin y escarmiento[151]. As pues, la pena es expiacin: no hay enmienda sin dolor. Es, por tanto, un medio de evitar por el escarmiento la repeticin del delito, haciendo que prevalezca el temor sobre la tentacin[152]. En conclusin, para ARENAL la pena persigue un beneficio moral y las privaciones del penado no desvirtan el fin de la misma[153]. Sobre esta original y profunda autora ha observado agudamente SALILLAS que no hay posibilidad de afiliarla a ninguna Escuela, de acomodarla a ningn molde ni de encasillarla en ningn patrn que no sea el de su modo de ser personalsimo[154]. Para ANTN ONECA, "ella acepta la etiqueta de la Escuela, sea por imperativos cristianos, que la hacan ver en el correccionalismo la ideologa penal afn a sus sentimientos, sea por respetos pedaggicos a quienes consideraba sus maestros; pero echa el agua suficiente al vino del correccionalismo para no desvariar por el camino de la utopa, ampliando considerablemente el objeto de la correccin, cabiendo en l holgadamente la expiacin y el escarmiento. Otra [Pgina 181] cosa sera si, persiguiendo la enmienda moral, pretendiramos ganar ante todo la
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confianza del preso borrando el resentimiento creado por las aflicciones hasta establecer una relacin de cordialidad entre educadores y educados"[155]. Indica FERNNDEZ ALBOR, por su parte, que la correccin supone individualizacin de la pena y tratamiento del reo, por lo que se requiere un conocimiento biopsicolgico de la persona humana. De ah que en los estudios de ARENAL se divisen diversas vertientes: cultural, penitenciaria y sociolgica. Tal necesidad de conocer la personalidad del delincuente para imponerle la pena adecuada, pone a dicha autora en el camino, como se observa en sus trabajos, de estudiar con preferencia al delincuente, para entender mejor el problema de la delincuencia y la pena que se debe aplicar. Esto ha llevado a algn sector doctrinal posterior a considerar, equivocadamente, que ARENAL est estrechamente ligada a la Escuela positiva[156]. Por su parte, MOSQUETE considera que la obra penal y penitenciaria de CONCEPCIN ARENAL representa una resurreccin renovada de la Escuela de la reforma cristiana, de autores como ALFONSO DE CASTRO, que ya escribiera los primeros principios de una filosofa penal inspirados en la teologa. As, la gallega armoniza la religin y la moral con el Derecho y la antropologa criminal, y todo ello adoptando los imperativos de la pena correccional y sus instituciones, pues la pena no debiera ser un mal impuesto, por la nica razn de haberse cometido antes otro, el delito, sino un bien, la medicina del alma, como ya afirmara el mismo PLATN[157]. La obra de CONCEPCIN ARENAL es, pues, una de las ms valiosas de nuestra ciencia penal por su originalidad, realismo, profundidad crtica y aportacin a la ineludible reforma penitenciaria. En cuanto a LUIS SILVELA[158], Profesor de Derecho penal en la Universidad de Madrid, adems de poltico y miembro de varias Academias, como la de Ciencias Morales y Polticas o la de Jurisprudencia, vino a ser el autor que, por vez primera en nuestra ciencia penal, alcanza a elaborar un Tratado cuya estructura y consistencia dogmtica son tan notables que se adelantan a su poca, y todo ello sazonado con un fuerte ingenio narrativo que no exime ni un pice del exquisito rigor cientfico de tal obra: El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislacin vigente en Espaa. Estructurado dicho Tratado en dos tomos, el primero de ellos[159] se ocupa [Pgina 182] de la filosofa propia del Derecho penal, mientras que el segundo[160] es un ejemplar compendio dogmtico de la Parte general de este sector del Ordenamiento jurdico. SILVELA parte de la consideracin de que el fundamento de la pena no es otro que el delito cometido, por lo que el fin de aquella ha de ser necesariamente la restauracin del orden jurdico perturbado por este. De este modo, la pena, si ha de ser restauradora, ha de penetrar forzosa y
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necesariamente por la exigencia de la misma vctima, hasta el interior del criminal, enderezando y rectificando su torcida intencin[161]. Ahora bien, lo que hace de SILVELA un correccionalista es su consideracin de que tal restauracin jurdica encuentra su base, su raz primera, en la enmienda del delincuente, enmienda que ms que propiamente moral debe ser entendida jurdicamente, esto es, en cuanto adaptacin del delincuente a una nueva vida ajena ya a las fricciones con el Ordenamiento legal[162]. As pues, entiende SILVELA que no queda ms camino, para llegar a la restauracin del Derecho por la pena, que reconocer en esta la enmienda como fin esencial[163]. A tal efecto, el arrepentimiento es el comienzo, la correccin el trmino, y el sufrimiento el camino y medio de la verdadera expiacin[164]. De este modo, la pena se erige como un bien y como una condicin necesaria para que, corrigiendo su conducta, pueda el delincuente en adelante cumplir sus deberes[165]. En cuanto al delito, lo define este autor a modo de violacin o quebrantamiento del Derecho por actos de la libre voluntad[166]. Del clasicismo, adems, toma SILVELA su base en el Derecho natural como verdadero Derecho: "Esto es lo que siempre ha sido, lo que es y siempre ser el Derecho. Por el contrario, el que hallamos desarrollado en la historia como positivo, no es otra cosa que su manifestacin parcial, segn era posible que se presentase, aten[Pgina 183] diendo a los tiempos y a las circunstancias mudables y transitorias. En efecto, la idea de una justicia absoluta no dependiente de condiciones, ha existido a no dudarlo en todas las pocas; pero al determinarse despus en cada una como legislacin positiva, han resultado, por diversas causas, notables y profundas diferencias. Justa apareca en la Edad Media la intervencin de la Iglesia en lo civil y en lo criminal ejerciendo una benfica tutela; justo el privilegiado derecho de las diversas clases sociales; pero todo esto no era sino temporalmente justo, parcialmente justo, no eterna y totalmente justo. Ahora bien, parece fuera de duda, que primero es conocer las cosas en su esencia, luego examinarlas en las formas en que se han presentado y desenvuelto; que primero es saber qu es el Derecho, antes de investigar qu es lo que se ha tenido y mirado por tal, y que, por tanto, la ciencia filosfica debe preceder a la histrica"[167]. Por lo que al mtodo de la disciplina respecta, observa esta autor que, tratndose del Derecho penal, es innegable que todas las personas tienen ideas o conceptos intuitivos, a los cuales debe aplicarse el mtodo analtico, para adquirir el testimonio de su verdad, y de toda la verdad que encierran, porque no siendo la mayor parte
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axiomas, piden atencin y estudio reflexivo. De ah surgen los principios fundamentales, muchos de los cuales son lgicas consecuencias de otro superior; su verdad puede, por consiguiente, ser confirmada por el mtodo sinttico, y ellos ser dispuestos y organizados en un sistema de principios y de consecuencias, propiamente cientfico. Al mismo tiempo y por la deduccin, se llega adonde jams se hubiera llegado por medio del anlisis riguroso. Ambos mtodos, pues, analtico y sinttico, se completan, y ambos deben ser empleados para adquirir el conocimiento verdadero[168]. Por lo dems, este ilustre jurista se haba permitido antes el lujo de publicar, bajo pseudnimo, otra obra de singular inters: El Derecho penal y el sentido comn[169]. La importancia de la obra de SILVELA es patente. En efecto, la sistematizacin y el mrito dogmtico de El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislacin vigente en Espaa se adelantan a su poca, perdurando durante dcadas como una referencia ineludible para el estudioso del Derecho penal. De ah que SERRANO GMEZ llegue a considerar que "hasta LUIS SILVE-LA no se puede decir que exista en Espaa la ciencia del Derecho penal"[170]. [Pgina 184]
XV. El derecho penal utpico. 1. Planteamiento.
No han faltado tampoco posicionamientos cientficos que, sobre la base de las aportaciones positivas, correccionalistas o incluso del propio anarquismo, han mantenido tesis que bien pueden calificarse de utpicas, de las que llega a participar el propio JIMNEZ DE ASA[171].
2. Representantes y postulados. Valoracin.
Tal es el caso del original filsofo y jurista PEDRO GARCA[172] DORADO[173] MONTERO[174], cuya estancia investigadora de dos aos en Bolonia, y su consiguiente contacto directo con el pensamiento de la Escuela Positiva[175], le sedujeron hasta el punto de que public dos obras sobre el tema: La antropologa criminal en Italia[176] y El positivismo en la ciencia jurdica social italiana[177]. Sin embargo, este hombre realmente singular, humilde, sencillo y de sobrias costumbres, no se estanc en los postulados positivistas, sino que evolucion adoptando una cierta actitud crtica hacia los mismos, lo que le llev a fundir, con su propio sello personal -fuertemente humanitario, al tiempo que excesivamente idealista y utpico-[178], positivismo y correccionalismo, y ello de esta forma que l mismo relata:
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"La infusin del espritu correccionalista en el cmulo no demasiado ordenado de datos del positivismo, el ensanchamiento del molde metafsico y cerrado del correccionalismo con la sangre viva y joven procedente de la observacin experimental que gua al positivismo"[179]. [Pgina 185] De este modo, y como acierta a concretar MIR PUIG, el jurista salmantino buscaba un correccionalismo amparado en el mtodo positivo[180]: "yo tengo la esperanza declara DORADO-, que me parece muy fundada, de que los juicios sintticos y muy complicados que envuelven el sistema correccionalista irn siendo analizados y desmenuzados poco a poco en otros ms sencillos que han de constituir su demostracin a posteriori. Me los represento como algo parecido a los teoremas matemticos (dado el mtodo usual de la enseanza matemtica), los cuales se formulan a manera de tesis cuya demostracin viene despus. Se comienza por colocar a la cabeza el resultado de la demostracin (que es una induccin), pues eso y no otra cosa es lo que se denomina enunciado del teorema, y luego se aducen los datos de hecho de donde semejante resultado fluye, pues esos son los razonamientos ms elementales y sencillos, los principios ya antes demostrados y los axiomas sobre los que la demostracin presente tiene que apoyarse. Todo cuanto la ciencia penal y penitenciaria moderna viene haciendo desde unos cuarenta aos ac, precisamente desde poco despus de aparecer el correccionalismo, puede ser muy bien interpretado como una serie de esfuerzos cuyo objetivo es demostrar (esto es, mostrar, poner ante los ojos) al detalle, por anlisis y desmenuzamiento, la verdad de las enseanzas correccionalistas. An puede quiz decirse que est comenzando la obra; pero ya est sealada claramente la orientacin, y no s si dijera tambin que trazado el plan, quedando ahora el mayor trabajo: el de levantar aquella, consolidarla, perfeccionarla y difundirla"[181]. Para DORADO MONTERO, los delincuentes son seres inadaptados a la sociedad, la cual, por tanto, les debe otorgar un tratamiento tutelar. El Derecho penal pasa as a ser el Derecho protector de los criminales. De ah que niegue la eficacia de la pena tradicional y proponga su transformacin por un tratamiento teraputico tutelar individualizado, que tenga por objeto la correccin y salvaguarda del delincuente[182]. Se trata, por tanto, de acabar de una vez y para siempre con las penas, para acudir en su lugar a medidas de curacin y tutela[183]. [Pgina 186] En esta lnea, se atreve a proponer, en cuanto aplicadores del deseable Derecho penal del futuro, en vez de a Jueces, a mdicos sociales, que vendran a ser los tutores encargados de velar por el buen fin correccional del tratamiento reeducador y rehabilitador de cada sujeto peligroso[184]. En efecto, estos Jueces del sistema penal preventivo, higienistas y mdicos sociales, no deben tener (como tampoco las tienen los higienistas y mdicos del cuerpo) leyes
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que sujeten forzosamente su obra. Tales Jueces no deben tener otras limitaciones (como no las tienen tampoco los mdicos) que las que les dicten su prudencia, su honradez y su competencia cientfica, que deben ser, por tanto, grandes[185]. As, para DORADO el Derecho penal "quiere que a los delincuentes se les considere como lo que son, seres necesitados de auxilio, segn lo demuestra su propia conducta, y que prestndoselo fraternal y amorosamente, al igual de lo que se hace en la familia, se les coloque en disposicin de poder contribuir de algn modo al bienestar y adelanto de la colectividad social de la que forman parte, en vez de ser un elemento de perturbacin y un peligro constante de ella. La funcin penal de hoy perder de esta suerte el carcter odioso que inevitablemente la acompaa. Tornarse de represiva en preventiva, de punitiva en correccional, educativa y protectora de ciertos individuos a quienes se da el nombre de delincuentes. Los encargados de ejercerla habrn de inspirarse en el utilitarismo, no en un utilitarismo estrecho, alentado por el egosmo miope, sino, antes bien, en un utilitarismo inteligente, previsor, racional, purificado, ms idealista an que suele serlo el idealismo abstracto y sentimental al uso"[186]. En lo que respecta al porvenir del orden penitenciario, el salmantino entiende que el personal adscrito a tal obra deber estar en armona con la misma. Fuera carceleros, alcaides, celadores, vigilantes; fuera todo el personal de prisiones; fuera rejas, rastrillos, calabozos, crceles seguras; fuera, en suma, todo cuanto de cerca o de lejos recuerde a un lugar de represin y padecimiento sistemtico. Habr de comenzarse dicha tarea por demoler todas o la mayor parte de las prisiones actuales, levantando en sitios mejores, ms higinicos y risueos que los que ellas ocupan, alegres viviendas construidas ad hoc para el saneamiento y fortalecimiento de las almas. Esto, en el caso de que, en vez de la hospitalizacin, no sea preferible otro rgimen: el de libertad ms o menos completo[187]. [Pgina 187] En suma, las bases propuestas por DORADO para la conformacin de su nuevo Derecho penal pueden sintetizarse en las siguientes[188]: a) Utilizacin de una metodologa experimental y comparativa. b) Consideracin del delincuente a modo de individuo dbil fsica y/o mentalmente, necesitado de fortalecimiento y ayuda. c) Consecuentemente a lo anterior, negacin de la imputabilidad y, con ello, de la culpabilidad. d) Al negarse la culpabilidad, se proscribe la pena en su sentido tradicional. e) Concepcin de la Administracin de Justicia penal a modo de un instrumento de profilaxis, medicina e higiene social, dotada de un amplio y flexible arbitrio discrecional en orden a la adopcin de medidas.
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f) Establecimiento de una cultura cientfica que trascienda del mero y estricto conocimiento del Derecho positivo. g) Consideracin del delito a modo de fenmeno social. h) Proposicin de un tratamiento individualizado para curar al delincuente. i) Especial consideracin de los antecedentes sociales, culturales y biolgicos del reo en orden a la planificacin de dicho tratamiento. j) Supresin del Derecho penal imperativo y sustitucin del mismo por unas directrices generales y flexibles que doten a los mdicos sociales de libertad y capacidad para establecer tratamientos individualizados[189]. El propio DORADO, en fin, al revisar el conjunto de su sistema, reconoce sus sospechas de que pueda ser calificado como muy bello, pero utpico: "Es un sistema que recogiendo el sentido a que obedecan algunas de las concepciones penales que suelen apellidar clsicas, y componindolo con el espritu de otras concepciones que se dicen modernas, desmonta completamente la maquinaria penal de que hoy nos servimos, para montar en lugar suyo otra, que responda a fines muy diversos de los que se persiguen con la Administracin de Justicia penal actual. No es extrao, por consiguiente, que algunos pensadores, por culpa ma quiz ms que suya, esto es, por la manera como hasta ahora he ido dando a luz, aisladas, algunas concepciones de las que constituyen el mentado sistema, no se hayan penetrado bien del alcance y organizacin de este: efecto del cual, han encontrado aceptables algunas cosas, en principio o en teora como a menudo dicen, pero imposibles de llevar a la prctica. El fenmeno me lo explico yo muy bien, me parece. En el cerebro de los penalistas aludidos, siguen dominando las ideas madres del sistema [Pgina 188] antiguo, con las cuales son, a mi ver, irreconciliables las del sistema nuevo; ven esos penalistas un aspecto de este, slo uno; les parece racional; pero al quererlo encajar en la mentalidad suya, adaptada a otro orden de concepciones, se encuentran con que la conciliacin es imposible, y concluyen por desechar como muy bello, pero utpico"[190]. Estamos pues ante una construccin, la de DORADO MONTERO, de indudable armona y encomiables ideales, pero excesivamente avanzada, por no reiterar lo de utpica, frente a las duras exigencias de la realidad criminal. Ser llevadera a la prctica algn da? Mucho nos tememos que no, a la vista de la evolucin y derroteros de los sistemas penales contemporneos que, lejos de prescindir de la pena, se aferran ms y ms a ella.
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En todo caso, la influencia de DORADO, como la del positivismo emprico del que parte, se hace patente en futuras corrientes, como la nueva Defensa social y obtendr ciertos logros legislativos en el mbito comparado mediante una progresiva y creciente flexibilizacin de los expedientes punitivos. Por lo dems, el relevo doradiano viene a recogerlo aos despus en nuestro pas CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRS[191], el cual, en su obra Las nuevas teoras de la criminalidad[192], seala: "Qu se har en lo porvenir con los delincuentes, segn lo que de este porvenir el presente ensea? A veces no se har nada; la abstencin llegar a formar parte del sistema penitenciario. Mirando ahora, tras de estas abstenciones, la intervencin, es seguro ante todo definir formas que sern proscritas, a saber: todas aquellas que hagan padecer la dignidad humana o la avergencen y afrenten. Eliminadas estas, la tutela penal se har cargo de los delincuentes indefinida, indeterminada y condicionalmente en todo caso, dando a cada uno lo que necesite mediante la individualizacin consiguiente (...) As pues, todo esto, todo cuanto ha de hacerse en atencin a cada hombre y en cada momento dado, no de otro modo que en la visita mdica se hace. Por donde siempre, el nuevo Derecho penal aparece condicionado al estudio de las ciencias antropolgicas, y la primera reforma por realizar es la difusin de sus enseanzas en cuantos hayan de conocer y tratar a los delincuentes. Estos son verdaderamente los nuevos horizontes del Derecho penal, por paradjico que a alguno pueda parecer un Derecho penal que ha perdido la pena. Lo que ha adquirido, [Pgina 189] en cambio, es tan superior que parece llegar al non plus ultra, reducindose toda su obra a extraerlo y laborarlo de los yacimientos en que hoy toscamente se encuentra (...) Esta tutela, por bien querer, no har llorar; pero tampoco reproducir el tipo de padre dbil y condescendiente, cmplice en la corrupcin de sus hijos. Subrogada en todos los efectos que se han pedido a la pena sin que esta haya podido lograrlos, ella los realizar de mejor modo, como es mejor su naturaleza"[193].
XVI. Escuela penal humanista. 1. Representantes y postulados.
En 1905, el italiano VICENZO LANZA, discpulo de IMPALLOMENI y CARNE-VALE, publica su obra El humanismo en el Derecho penal, que ve la segunda edicin hacia 1925[194]. Con ella, funda la por l mismo denominada Escuela penal humanista, a la que dota, adems, de un boletn de difusin: la revista La scola penale umanista, dirigida por el propio LANZA. Como dicho autor acierta a concretar, "la Escuela penal humanista propugna que, puesto que ciertos hechos no constituyen violacin de nuestros sentimientos morales, no deberan ser considerados como delitos"[195].
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En cuanto al fin de la pena, LANZA se manifiesta con rotundidad: o es la educacin o no tiene razn de ser[196].
2. Valoracin.
La Escuela de LANZA, pues, toma elementos del clasicismo y la Poltica criminal, al tiempo que ahonda en las concepciones positivas del delincuente y en el correccionalismo punitivo. Es, por tanto, una Escuela poco novedosa y de un marcado carcter aglutinador. En todo caso, este movimiento cientfico tuvo poca influencia ms all de su agudo anlisis de la reaccin penal en sus aspectos psicolgicos e histricos y de sus claros conceptos en torno a la prevencin general y especial[197]. [Pgina 190]
XVII. Escuela penal emprica.
De nuevo en Italia, ahora hacia 1934, MONTALBANO publica su monografa La Escuela penal emprica[198]. Para esta nueva orientacin cientfica, la filosofa del Derecho penal debe fundarse en el mtodo experimental y, por tanto, nutrirse de las aportaciones de la antropologa, sociologa y biologa criminal[199]. Al mismo tiempo, entiende MONTALBANO, en un ejercicio de eclecticismo de discutible coherencia frente a la metodologa positivista propuesta, que la conciencia moral se erige a modo de esencial fundamento del sistema penal[200]. Afirma asimismo dicho autor que pena y medida de seguridad deben unificarse, apostando aqu por la duracin indeterminada de tales sanciones intermedias[201]. Finalmente, el italiano, en todo un contrasentido, acepta el determinismo absoluto del comportamiento del hombre, y, al mismo tiempo, la culpabilidad: "se admite la responsabilidad moral, y, en consecuencia, slo la imputabilidad penal de la persona sana y de espritu maduro, sin perjuicio de aceptar la ms rigurosa determinacin de las acciones voluntarias y de desechar radicalmente el libre albedro"[202].
XVIII. Escepticismo activo.
En su obra Escepticismo y Dogmtica en el Derecho penal[203], PAOLO ROSSI encara el que, a su juicio, se alza como principal problema del Derecho penal moderno: el tecnicismo.
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En efecto, para dicho autor la corriente tcnico-jurdica se ha apoderado de la ciencia del Derecho penal, con lo que se ha convertido a esta rama del Derecho en un puro instrumento tcnico alejado del ideal de justicia y humanidad que debe impregnar toda obra jurdica. De este modo, entiende ROSSI que el Derecho penal se ha convertido en [Pgina 191] un mecanismo hipcrita y artificioso, que no despierta, precisamente, la simpata o la confianza del pueblo, su legtimo destinatario, el cual se decanta, antes bien y como muestra el cine, precisamente por el infractor. A la Dogmtica no duda este original pensador en calificarla de inerte, as como en un obstculo que impide la verdadera transformacin del Derecho hacia tales ideales de justicia y humanidad. La nica postura que, ante tan desolador panorama, cabe asumir, es pues, como hace el propio ROSSI, la de un escepticismo activo. Hay que reconocer la agudeza y originalidad de esta aportacin, que si bien resulta exagerada en sus trminos literales, debe ser, no obstante, tenida en cuenta por lo que encierra de sana crtica general para la ciencia del Derecho penal.
XIX. Escuela cristiana.
No han faltado tampoco autores que han tratado de conciliar, desde una perspectiva cristiana, la funcin y fines del Derecho penal con los postulados propios del catolicismo. Dicha tarea resulta harto complicada si se tiene en cuenta que nos movemos en dos planos diferentes y hasta cierto punto contrapuestos: la vida en el mundo (que es la regulada por el Derecho) y la vida en el espritu (sobre la que versa la religin)[204]. En todo caso, algn autor como VIANELLO, en su obra Por un Derecho penal cristiano[205], asume tal misin. Para ello, VIANELLO comienza por negar el derecho de los hombres a penar a otros hombres, ya que dicho derecho compete exclusivamente a Dios. La pena, en consecuencia, slo debe aplicarse en casos excepcionales, cuando se hayan agotado todos los medios posibles para evitarla. As, "llega a ser real y santo este concepto que hoy podra parecer absurdo: la pena en favor del reo"[206].
XX. Escuela de Kiel. 1. Planteamiento y representantes.
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En contra de las corrientes liberales y humanitarias que haban impregnado el avance de la ciencia del Derecho penal desde los albores de la Ilustracin, en la dcada de 1930 surge en Alemania la denominada Escuela de Kiel[207], que [Pgina 192] propugna por la elaboracin de un Derecho penal autoritario con el fin de "dotar de rango cientfico a las deleznables ideas polticas del Estado de Hitler"[208]. Los principales representantes de esta Escuela no fueron otros que DAHM, y, especialmente, SCHAFFSTEIN[209].
2. Postulados.
Las propuestas ms destacables de esta direccin pueden sintetizarse en las siguientes[210]: a) Negacin de la racionalidad del Derecho. b) En consecuencia, tendencia a la construccin de un sistema jurdico de carcter emotivo, elaborado sobre la base del sentimiento y la intuicin[211], que no de la razn. c) Aspiracin a una consideracin unitaria y totalitaria del Derecho. d) Sustitucin del Derecho penal de resultado por el Derecho penal de la voluntad[212]. e) Consiguientemente, sustitucin del Derecho penal de acto por el Derecho penal de autor. f) Concepcin del delito como quebrantamiento del deber de fidelidad al Estado. g) Aumento cuantitativo y cualitativo de las penas sobre la base de los principios de retribucin y prevencin general, que vienen prcticamente a sepultar a la prevencin especial.
3. Valoracin.
Como advierte GARCA-PABLOS DE MOLINA, la experiencia ha demostrado los peligros que suscita una metodologa del Derecho basada en la mera intuicin. El Derecho no es una mstica, y por tanto, no puede prescindirse en el mismo de la lgica racional[213].
[Pgina 193] En efecto, ms que de un verdadero movimiento cientfico, cabe hablar en el caso de la Escuela de Kiel, de un movimiento pseudomstico de adaptacin del Derecho penal a las premisas de terror autoritario, represin y aniquilamiento propias del rgimen nacionalsocialista. Y decimos que, en puridad, este movimiento no fue cientfico por cuanto careca del primer requisito indispensable para el desarrollo de tal labor: la libertad. Y es que, como ha concretado MORILLAS CUEVA "no hay que hacer grandes esfuerzos de imaginacin para criticar y rechazar a una Escuela que puso a la ciencia del Derecho penal al servicio de un Estado totalitario. No merece la pena: naci y desapareci con la misma ideologa que la sustent"[214].
XXI. Direccin poltico-criminal espaola. 1. Planteamiento.
La ciencia penal espaola se ha visto fuertemente influenciada por la direccin sociolgica o poltico-criminal de VON LISZT[215], pudiendo destacarse a autores como QUINTILIANO SALDAA, EUGENIO CUELLO CALN o LUIS JIMNEZ DE ASA[216] -que fueron directos discpulos del alemn en su Ctedra de Berln-, y posteriormente a los propios discpulos de esta generacin de penalistas espaoles. En todo caso, como advierte MORILLAS CUEVA, hablar de direccin poltico-criminal en Espaa no es fcil, y no lo es porque necesariamente habra que agrupar en ella a prcticamente todos los penalistas que han participado de las inquietudes de reforma del Derecho penal, de su crtica y de su adecuacin a las exigencias de la realidad social[217].
2. Representantes. Valoracin.
QUINTILIANO SALDAA[218], al que podemos citar aqu en primer lugar por orden cronolgico, fue Catedrtico de Derecho penal en las Universidades de Santiago de Compostela y Sevilla, as como de Antropologa criminal y Estudios superiores de Derecho penal en la de Madrid[219]. [Pgina 194] Discpulo directo en Berln de VON LISZT, asume SALDAA, junto a JIM-NEZ DE ASA, la tarea de introducir el Tratado de aquel en nuestro pas, adicionado con el Derecho penal espaol[220]. Novelista de poca fortuna a pesar de su talento narrativo, public SALDAA, entre
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otras, obras tales como el Volumen I de los Comentarios cientfico-prcticos al Cdigo penal de 1870[221], Capacidad criminal de las personas sociales (doctrina y legislacin)[222], La nueva Criminologa[223], La biotipologa criminal (ltima frmula de la antropologa criminal)[224] o La Defensa social universal[225], obra precursora del establecimiento de una Justicia penal internacional. Adems, articul su particular sistema pragmtico de concepcin del Derecho penal, que ya comentamos en pginas precedentes. EUGENIO CUELLO[226] CALN[227] fue Catedrtico de Derecho penal en las Universidades de Granada, Barcelona y Madrid, adems de fundador y primer director de la emblemtica revista Anuario de Derecho penal y ciencias penales[228]. Discpulo de DORADO MONTERO, su estancia investigadora de dos aos en Bolonia le permiti a CUELLO CALN acercarse a los postulados de la terza Scuola, resultado de lo cual fue su traduccin[229] de los Principios de Derecho penal de ALIMENA. Posteriormente fue discpulo de VON LISZT en Berln, maestro al que se mantuvo fiel en lo respectivo al enfoque poltico-criminal de su Dogmtica. Adems de su clsico Derecho Penal[230], public, entre otras obras, La moderna penologa (Represin del delito y tratamiento de los delincuentes. Penas y medidas. Su ejecucin)[231], Tribunales para nios[232], Criminalidad infantil y ju[Pgina 195] venil[233], El nuevo Derecho penal juvenil europeo y el tratamiento de los jvenes delincuentes en Espaa[234], o El tratamiento de la criminalidad infantil y juvenil[235]. En cuanto a LUIS JIMNEZ[236] DE ASA[237], es sin duda el mayor erudito del Derecho penal que haya conocido la historia y uno de los ms grandes penalistas de todos los tiempos[238]. Hombre de firmes convicciones, sensible y de marcado carcter, sus innumerables escritos penales reflejan no slo un dominio absoluto de todas las ciencias penales y afines, sino una emotividad y un estilo personal que las hacen especialmente accesibles a la vez que atractivas al lector, ya sea iniciado o no en el Derecho penal, y todo ello sin detrimento de su profundidad cientfica ni de su impresionante erudicin[239]. Doctor por la Universidad de Madrid con la Tesis La sentencia indeterminada[240], fue luego JIMNEZ DE ASA discpulo directo de VON LISZT en Berln, marchando despus a Suiza a trabajar con sus condiscpulos STOSS y HAFTER, as como a Suecia con THYREN. Adems de abogado, investigador, viajero y polglota impenitente, detent la Ctedra de Derecho penal de la Universidad de Madrid entre 1918 y 1939, ao en que sus
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ideas polticas, contrarias al levantamiento del General Franco, le despojaron de su Ctedra y le condujeron al exilio, en el que con gran nostalgia de Espaa se mantuvo durante cuarenta aos. Acogido por los pases, Academias y Universidades hispanoamericanas, ellos conocieron sus largos aos de fructfero esplendor como Profesor, conferenciante, escritor, redactor de Proyectos de Cdigos penales para diversos Estados, asesor de Gobiernos, etc. Fuertemente comprometido con sus ideas polticas, fue tambin Presidente de la Repblica espaola en el exilio. Aunque el propio JIMNEZ DE ASA se considera discpulo directo de VON LISZT y de su orientacin poltico-criminal, manifiesta gran admiracin por las doctrinas de DORADO MONTERO, aunque su mente, ms pragmtica y realista, no deja de reconocer la inviabilidad utpica -al menos a corto o medio plazo- de las tesis del salmantino[241]. [Pgina 196] Sus publicaciones penales son incontables. Adems de la traduccin al espaol de los dos ltimos Tomos del Tratado de VON LISZT, adicionados por SALDAA, pueden ser destacadas obras tales como su Estudio crtico del Proyecto de Cdigo penal italiano de 1921[242], La unificacin del Derecho penal en Suiza[243], El Anteproyecto de Cdigo penal sueco de 1916[244], La Poltica criminal en las legislaciones europeas y norteamericanas[245], La vida penal en Rusia: las leyes penales y reformadoras de la Rusia Sovitica[246], El nuevo Cdigo penal argentino y los recientes proyectos complementarios ante la modernas direcciones del Derecho penal[247], Psicoanlisis criminal[248] o Cdigos penales iberoamericanos[249]. Por lo dems, la coleccin El criminalista recogi, en un total de diecisiete tomos[250], sus innumerables artculos cientficos. Especialmente importantes, por su profundidad dogmtica, son La teora jurdica del delito[251], La ley y el delito[252], Derecho penal conforme al Cdigo penal de 1928[253], y, sobre todo, su monumental Tratado de Derecho penal, desgraciadamente incompleto por la muerte de su autor, pero del que se publicaron siete voluminosos tomos: I, relativo al Concepto del Derecho penal y de la Criminologa, Historia y legislacin penal comparada[254]; II, sobre Filosofa y ley penal[255]; III, El delito[256]; IV, El delito (Segunda parte: las causas de justificacin)[257]; V, La culpabilidad[258]; VI, La culpabilidad y su exclusin[259]; VII, El delito y su exteriorizacin[260]. Muy influido por las teoras de DORADO MONTERO, y siguindole aqu fielmente, el ideal poltico-criminal de JIMNEZ DE ASA se concreta en su concepcin de un Derecho penal del remoto porvenir al que haremos referencia infra. [Pgina 197] JOS ARTURO RODRGUEZ MUOZ, fallecido a mediados de la dcada de los
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cincuenta, fue Catedrtico de Derecho penal en las Universidades de La Laguna y Valencia. Discpulo directo de JIMNEZ DE ASA, este profundo dogmtico recibi singular influencia tambin de BINDING y, sobre todo de MEZGER[261], del que lleg a traducir al castellano su Tratado, traduccin que adicion con unas Notas sobre el Derecho penal espaol magistrales[262], "que -en palabras de SAINZ CANTERO- representan el ms agudo modelo de elaboracin dogmtica, adems de constituir un valioso material para la interpretacin de nuestro Derecho positivo"[263]. Asimismo, tambin resultan destacables en el conjunto de su obra la monografa La doctrina de la accin finalista[264] -que fue elogiada por el propio WELZEL[265]-, y la Parte especial que public junto a sus discpulos JASO ROL-DN y RODRGUEZ DEVESA[266], a modo de continuacin de la Parte general de ANTN ONECA[267]. Su propio maestro, JIMNEZ DE ASA, hace hincapi en el superlativo desasosiego sistemtico del inquieto RODRGUEZ MUOZ: "Fue partidario del anlisis de los caracteres del delito cuando ley a BE-LING; mostrndose entusiasta de las normas de cultura bajo el influjo de M. E. MAYER; fue mezgeriano convencido cuando el Profesor de Munich dio a la luz su Tratado, sin perjuicio de discrepar en ciertos problemas de la culpabilidad, sobre todo en cuanto respecta a la culpa; defendi despus con calor la tesis del delito como conjunto, y ltimamente, a pesar de sus crticas sobre la sistemtica de los hechos culposos, hizo signos de bienvenida a la teora finalista de la accin"[268]. JOS ANTN ONECA[269] ejerci la docencia como Catedrtico de Derecho penal en las Universidades de Salamanca y Madrid, siendo tambin Magistrado del Tribunal Supremo y director del Anuario de Derecho penal y ciencias penales[270]. Discpulo de JIMNEZ DE ASA, su Tesis Doctoral vers sobre El [Pgina 198] perdn judicial[271], mantenindose en general siempre fiel a la lnea metodolgica poltico-criminal de su maestro[272]. Su Parte general[273] es uno de los compendios dogmticos ms brillantes que jams se haya escrito sobre la disciplina. Tambin resultan destacables, por su exquisito rigor y calidad, otros numerosos trabajos de temtica penal variada debidos a su pluma, tales como Las formas de culpabilidad en las falsedades documentales[274], Las estafas y otros engaos en el Cdigo penal y en la jurisprudencia[275], Delito continuado[276], Notas crticas al Cdigo penal: las lesiones[277], La prevencin general y la prevencin especial en la teora de la pena[278], El Derecho penal de la Ilustracin y D. Manuel de Lardizbal[279], Los fines de la pena segn los penalistas de la Ilustracin[280], La utopa penal de Dorado Montero[281], El Cdigo penal de 1848 y D. Joaqun Francisco Pacheco[282], Historia del Cdigo penal de 1822[283], El Cdigo penal de 1870[284], Los proyectos decimonnicos para la reforma del Cdigo
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penal espaol[285], La teora de la pena en los correccionalistas espaoles[286], Las teoras penales italianas de la posguerra[287], o La generacin espaola de la Poltica criminal[288]. JOS MARA RODRGUEZ[289] DEVESA[290], discpulo de RODRGUEZ MUOZ[291], fue, adems de funcionario del cuerpo jurdico-militar, Catedrtico de Derecho penal en las Universidades de Murcia, Valladolid y Madrid. En l ejerci gran [Pgina 199] influjo, adems del pensamiento de su maestro, la Dogmtica de MEZGER[292]. Su Tesis Doctoral vers sobre El hurto propio[293], y entre otras diversas obras penales, son destacables, con gran difusin, su Derecho penal espaol en dos Tomos, uno de Parte general[294] y otro relativo a la Parte especial[295], los cuales llegaron a alcanzar las dieciocho ediciones y se siguieron actualizando -hasta la entrada llegada del nuevo Cdigo penal- gracias a la continuada revisin y puesta al da a cargo de su discpulo ALFONSO SERRANO GMEZ. JOS ANTONIO SAINZ[296] CANTERO[297], discpulo de JOS MARA STAMPA BRAUN, detent las Ctedras de Derecho penal de las Universidades de Santiago de Compostela, Murcia y Granada[298]. Discpulo tambin directo de MEZGER en Munich, recibe una fuerte influencia de la Dogmtica alemana, complementada con un profundo conocimiento de la italiana, herencia esta de su maestro STAMPA[299]. Supo aunar SAINZ CANTERO, con admirable lucidez, la profundidad dogmtica y la claridad expositiva, como prueban sus numerosas publicaciones, de entre las que se pueden destacar ahora, a modo de ejemplo, La exigibilidad de conducta adecuada a la norma en Derecho penal[300], La ciencia del Derecho penal y su evolucin[301], y sus excelentes Lecciones de Derecho penal, Parte general[302].
XXII. La nueva defensa social. 1. Planteamiento.
La vieja polmica entre las Escuelas clsica y positiva ha seguido dejando su semilla de discusin sobre la propia esencia y naturaleza del Derecho penal hasta tiempos bien recientes[303]. [Pgina 200] As, ya desde los orgenes de dicha polmica, y ms concretamente, desde las aportaciones del positivismo, se vino hablando de Defensa social, y ello a modo de respuesta frente a las insuficiencias del Derecho penal tradicional. En efecto, el positivista FERRI seala en 1885: "Defensa social equivale a defensa del orden jurdico concreto (...) En el actual estado de la sociedad, se precisa entender por
Defensa social no slo la proteccin de toda colectividad contra los ataques de la criminalidad atvica, sino a la vez la de la clase dominante contra los ataques de la criminalidad evolutiva, haciendo observar, sin embargo, que el Estado debe defenderse contra la criminalidad evolutiva de modo distinto que contra la criminalidad atvica"[304]. Sobre este punto, concreta ALIMENA que la penalidad es una forma de Defensa social actuada mediante la coaccin psicolgica[305]. PRINS, por su parte, considera que la Escuela penitenciaria, con su sueo de enmienda y enderezamiento de la voluntad, de moralizacin, de arreglo final de la mayora de los detenidos, no ha podido realizar sus esperanzas, y este es el principal motivo que ha hecho inclinarse a la ciencia penal hacia el lado de la Defensa social ms que hacia el de la expiacin. La Defensa social, por tanto, se manifiesta en su forma ms alta y ms fecunda: ya no es la represin, es la proteccin y la asistencia[306]. Concretamente, el sistema de Defensa social propuesto por este autor es el siguiente:
a) La Defensa social persigue la proteccin de la seguridad pblica. b) Debe compatibilizarse tal tutela de la pblica seguridad con el mnimo de sufrimiento individual a travs de las medidas de Defensa social. c) La nocin esencial sobre la que gira el sistema de la Defensa social es el estado peligroso. d) Sobre la base de dicho estado peligroso, se reconoce el derecho del Estado a intervenir sobre el individuo, no slo con posterioridad a la comisin del hecho, sino incluso con antelacin: "degenerados, insuficientes, anormales profundos, patentizan que son peligrosos cuando se han convertido en criminales. Pero, aun quedando fuera de la criminalidad, constituyen una amenaza para ellos mismos y para los dems, porque entregados a sus solas fuerzas, son incapaces de seguir una vida regular y se hacen tanto ms inquietantes cuanto ms jvenes son y ms abandonados estn. El Estado no puede pasar indiferente junto a ellos y dejar obrar a la iniciativa privada. Aun en esta esfera est obligado a garantizar el orden social"[307]. [Pgina 201] e) Las medidas de Defensa social se vern complementadas con una amplia poltica estatal de carcter preventivo[308]. El objetivo ansiado por PRINS, en suma, no es otro que el de hacer reinar en las relaciones entre los hombres un orden relativo; garantizar, en la medida de lo posible, la persona, la vida, el patrimonio, el honor de los ciudadanos[309].
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SALDAA, original como siempre, viene a hablar de una Defensa social universal que lucha contra cualquier enemigo del ser humano o de la comunidad: contra los delitos nacionales o internacionales, la inmoralidad, la ignorancia, la miseria, la tirana, las epidemias, la guerra[310].
La Defensa social, por tanto, no es un movimiento nuevo, aunque as la titulen algunos de sus representantes, ni tampoco homogneo o unidireccional, sino que presenta tantos matices, prcticamente, como autores la sustentan. En ella pueden distinguirse, en tal sentido, varias corrientes de opinin: a) Direccin extrema: con autores como GRAMATICA, MERGEN, MENDOZA y MATTIA. b) Direccin moderada: con ANCEL y LEVASSEUR. c) Direccin conservadora: con autores como NUVOLONE o GUARNERI[311]. Hacia mediados de la dcada de los 60 del siglo XX, FILIPPO GRAMATICA sienta las bases del movimiento de la nueva Defensa social, heredero directo de la Escuela positiva[312] y con innegables reminiscencias del Derecho penal utpico de DORADO MONTERO. En efecto, en su obra Principios de Defensa social[313], GRAMATICA trata, nuevamente, de acabar con el concepto de delincuente en cuanto infractor de la ley penal, para abrir paso al de individuo antisocial, al cual, en vez de penas, deben serle aplicadas particulares e individualizadas medidas de defensa social de duracin indeterminada. Con ello, aboga GRAMATICA por la desaparicin del Derecho penal en cuanto tal, que se vera as sustituido por el Derecho de Defensa social o contra la [Pgina 202] antisocialidad[314]: "no ms Derecho penal, sino Derecho de Defensa social"[315]. As pues, afirma dicho autor que con su tipicidad y generalidad abarcar este nuevo sistema de la Defensa social todos los aspectos, incluso aquellos que permanecan fuera o estaban decididamente olvidados por el Derecho penal, en especial el preventivo[316]. Sobre la base de que el infractor merece toda la asistencia de la sociedad, y debe ser curado y readaptado al vivir social[317], expone este autor los caracteres esenciales de tales medidas de Defensa social aplicables:
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a) Han de ser totalmente sustitutivas de la pena. b) Han de tener carcter unitario. c) Deben contener tambin los medios de prevencin. d) Han de ser de carcter indeterminado, ya que han de ser continuamente modificables, en el curso de la ejecucin, y en relacin con la constante evaluacin de la personalidad. e) En principio, las medidas aplicables a los menores y a los mayores de edad no habrn de diferir, sino en atencin a las exigencias de la distinta personalidad. f) Habrn de ser adecuadas, es decir, habrn de relacionarse con el hecho objetivamente considerado[318]. SERRANO GMEZ, entre otros, ha valorado crticamente estas aportaciones. En efecto, los principios de Defensa social mantenidos por GRAMATICA no son una respuesta al Derecho penal, ni a los problemas que plantea la pena y su ejecucin, ya que carecen de unos presupuestos sistemticos y precisos que sustituyan a la teora del delito. En cuanto a la pena, los sustitutivos de Defensa social que se proponen son igualmente imprecisos y muy generales; su preferencia por la prevencin general la hereda del positivismo. Sus presupuestos, por tanto, son muy generales. No presenta soluciones concretas y, en suma, son una verdadera utopa en cuanto a la posibilidad de aplicacin, as como respecto a la consecucin de resultados positivos[319]. Tambin explcitamente incardinado en esta corriente, MARC ANCEL, en su obra La nueva Defensa social: un movimiento de Poltica criminal humanista[320], viene a pronunciarse contra los abusos antihumanistas a los que puede [Pgina 203] conducir el exceso de juridismo en el mbito penal. Las propuestas de ANCEL pueden sintetizarse en las siguientes: a) La Defensa social se erige a modo de concepcin general del Derecho penal, en un afn de proteger a la sociedad frente a la criminalidad. b) Para llevar a cabo dicha tutela, las medidas propuestas son de un carcter esencialmente extrapenal, y se destinan a neutralizar al delincuente mediante procesos sociales, educativos y curativos. c) La Poltica criminal debe encauzarse, pues, bsicamente hacia la resocializacin del infractor. d) Se otorga primaca, por tanto, a la prevencin especial frente a la general.
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e) En orden a la pretendida resocializacin de los infractores, el Derecho penal se debe humanizar, tanto en el mbito material como procesal. f) Para la consecucin de tales fines, el Derecho penal debe basarse en un conocimiento cientfico del hecho criminal y de la personalidad del infractor[321]. g) En consecuencia, en la Defensa el delito no se concibe en cuanto ente jurdico abstracto, sino a modo de expresin de la personalidad del autor. h) La Justicia penal no debe caracterizarse por su organizacin formal y administrativa, sino por su funcin social[322]. Pudiera pensarse, a la vista de tales postulados, que la nueva Defensa social se identifica bsicamente con la propia Escuela positiva, lo cual, sin embargo, el propio ANCEL se encarga de negar, marcando las siguientes diferencias entre ambas corrientes: a) La nueva Defensa social rechaza el determinismo positivista y admite, en consecuencia, el libre albedro del ser humano, cuyo comportamiento, por tanto, no se considera completamente fijado de antemano por los factores sociales, culturales, psicolgicos o biolgicos. b) La responsabilidad moral del hombre se erige, pues, en uno de los pilares del sistema de la nueva Defensa social. c) La nueva Defensa social no se adscribe plenamente a las rgidas clasificaciones apriorsticas de los tipos de delincuente elaboradas por los positivistas[323]. [Pgina 204] En conclusin, lo que pretende la propuesta de ANCEL es "precisamente, integrar leal y audazmente esos medios de individualizacin del tratamiento en una amplia Poltica criminal que les dar todo su valor, a fin de llegar a una proteccin completa de la sociedad por la proteccin misma del individuo"[324]. SERRANO GMEZ, a pesar de reconocer la creciente influencia de las concepciones de ANCEL, deja constancia de sus puntos dbiles: a) No hay una concepcin clara respecto del Derecho penal, para el que no se fijan postulados concretos. b) Como suceda con la Defensa social de GRAMATICA, hay una defensa a ultranza de la prevencin especial, en un sistema de medidas donde desaparece la pena. c) No se presentan soluciones concretas en la lucha contra el delito, sino postulados generales que difcilmente se pueden llevar a la prctica[325].
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BERISTAIN IPIA, por su parte, califica la direccin de ANCEL, en el concreto marco del movimiento de la Defensa social, como la ms extendida y moderna, la ms lgicamente estructurada, la ms libre de extremismos utpicos y la que agrupa a los mejores juristas[326].
3. Valoracin.
Las propuestas de la Defensa social, tal y como la formulan sus genuinos representantes, como GRAMATICA o ANCEL, se nos antojan excesivamente vagas y utpicas, prcticamente irrealizables al pie de la letra. Como sus propios defensores reconocen, abogar por la desaparicin del Derecho penal es hermoso y admirable, pero utpico[327]. No obstante, es de reconocer que el espritu de esta concepcin alternativa del sistema penal est penetrando poco a poco, desde hace ya varias dcadas, en los mbitos doctrinales y tambin legislativos del panorama comparado, con reformas, especialmente en materia de regulacin de la pena y la medida de seguridad, y en mbitos como el Derecho penal del menor, tendentes a una mayor flexibilidad y humanizacin, a la vez que a una ms eficaz consecucin de los fines preventivoespeciales. [Pgina 205]
XXIII. Direccin teleolgica.
El punto de partida de la moderna direccin teleolgica puede situarse en la publicacin de la primera edicin de la obra, de CLAUS ROXIN[328], Kriminapolitik und Strafrechtssystem[329], en 1970[330]. La metodologa propuesta por ROXIN es eclctica, aglutinadora de diversas corrientes dogmticas y poltico-criminales, en lo que l mismo califica en cuanto mtodo de sntesis[331]. Lo que inspira a ROXIN es el objetivo de superar las barreras que tradicionalmente han venido separando y descoordinando a Dogmtica y Poltica criminal. De ah que trate de armonizar la metodologa, el sistema y los fines de ambas con el objeto de ofrecer soluciones satisfactorias a los problemas reales planteados en la prctica[332]. Tal es la teleologa del sistema roxiniano: "Si se estructura la teora del delito en este sentido, teleolgicamente, desaparecern las objeciones que se formulan contra la Dogmtica abstracto*conceptual proveniente de los tiempos positivistas. Una desvinculacin entre construccin dogmtica y exactitud poltico-criminal es, desde un principio, imposible y tambin pierde su sentido el voluble procedimiento de aprovecharse de la rivalidad entre la labor
criminolgica y la Dogmtica jurdico-penal: pues el transformar los conocimientos criminolgicos en exigencias poltico-criminales y estas, a su vez, en reglas jurdicas de lege lata o ferenda, es un proceso cuyos estados concretos son igualmente importantes y necesarios para el establecimiento de lo socialmente justo. Una tal penetracin de la Poltica criminal en el mbito jurdico de la ciencia del Derecho penal no conduce tampoco a un abandono o a una relativizacin del pensamiento sistemtico, cuyos frutos en la claridad y seguridad jurdicas son irrenunciables; por el con[Pgina 206] trario, las relaciones internas de un sector jurdico, que slo pueden radicar en lo normativo, son puestas de relieve ms claramente por un sistema teleolgico, que por uno deducido de axiomas o abstracciones"[333]. ROXIN trata, pues, de resolver los problemas dogmticos con soluciones polticocriminales eficaces y prcticas, superando as los lastres de excesivo formalismo, abstraccin y alejamiento de la realidad que tradicionalmente han venido aquejando a la ciencia dogmtica[334]. En efecto, para ROXIN las debilidades de los sistemas abstractos no slo radican en su posicin defensiva contra la Poltica criminal, sino, de un modo ms general an, en un abandono de las particularidades del caso concreto; en que, por tanto, en muchos casos se paga la seguridad jurdica a costa de un menoscabo de la Justicia. De esta forma, un sistema cerrado aparta a la Dogmtica, por un lado, de las decisiones valorativas poltico-criminales y, por otro, la incomunica de la realidad social, en lugar de dejarle abierto el camino a la misma[335]. Por esta va roxiniana se llega, como pone de manifiesto CUELLO CONTRE-RAS, a la ciencia penal de hoy, entre la Dogmtica y la Poltica criminal[336]. En tal sentido, las tareas de futuro que ROXIN propone para la ciencia del Derecho penal son las siguientes: a) Las funciones dogmticas tradicionales. b) Servir de banco de pruebas para la continuada revisin y actualizacin de las instituciones del sistema penal. c) Prestar mayor atencin al Derecho comparado. d) Acercarse y conectarse en mayor medida a las orientaciones legislativas y jurisprudenciales. e) Impulsar una Poltica criminal cientfica que posibilite un proceso permanente de reforma.
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f) Proporcionar las bases cientficas para la elaboracin de un Derecho penal europeo e internacional[337].
XXIV. El moderno derecho penal.
En su monografa Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, LUIS [Pgina 207] GRACIA MARTN sienta las bases de lo que l considera ha de ser, materialmente, un moderno Derecho penal: "Para que el Derecho penal del presente merezca adquirir la condicin de moderno ser preciso que el mismo se distinga del liberal de la Ilustracin no slo por extenderse a nuevos y distintos mbitos o formas de los tradicionales, sino tambin que suponga una ruptura substancial con aquel, esto es, una desviacin de por lo menos alguno de sus principios o aspectos fundamentales (...) Me limito a decir que si la denominacin ms adecuada al Derecho penal tradicional de la Ilustracin, para distinguirlo as del sector al que hoy se denomina moderno, es la de liberal, la que a su vez me parece ms adecuada para este es la de Derecho penal del Estado social, pues el mismo es inequvocamente la expresin de dicha forma de Estado. Con todo, an he de dejar aqu meramente indicado que el Derecho penal (moderno) del Estado social de Derecho slo puede tener un contenido histrico, como lo tuvo el del Estado liberal, y por lo tanto un carcter transitorio. Pues el Estado social de Derecho slo puede ser entendido como una forma jurdico-poltica -eso s, de carcter material- de trnsito hacia el autntico Estado (material) de Derecho, como lo ser el Estado democrtico de la futura sociedad socialista a la que la humanidad est abocada a llegar de modo inexorable por ser la nica forma de organizacin en la que todo ser humano podr ver reconocida su dignidad de persona. Si en la sociedad socialista habr o no necesidad de un Derecho penal, esta es una cuestin cuyo tratamiento excedera en mucho el mbito de este trabajo y, por lo tanto, una cuestin que aqu debe quedar sin respuesta"[338]. En respuesta a los postulados dialcticos de los filsofos de la Escuela de Frankfurt, representada por autores como HORKHEIMER, ADORNO[339] o HABERMAS[340], y a su proyeccin conservadora en el mbito penal de la mano de HA-SSEMER[341], analiza GRACIA MARTN el moderno Derecho penal estructurndolo en los siguientes aspectos y mbitos[342]: a) El denominado Derecho penal del riesgo[343], basado en la creciente [Pgina 208] previsin de tipos de peligro como consecuencia de la sociedad de riesgos -idea formulada por el socilogo alemn ULRICH BECK[344]- en que se desenvuelve la vida
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actual. b) El Derecho penal econmico y ambiental, que constituye en opinin de GRACIA MARTN la ms destacada e importante manifestacin particular del Derecho penal moderno[345]. c) El Derecho penal de la empresa: el moderno Derecho penal de la empresa plantea, sin duda, a la ciencia penal del presente uno de sus retos ms importantes. En efecto, como observa GRACIA MARTN, ms all de las cuestiones poltico-criminales que suscita esta parcela en el mbito de la Parte especial, los problemas que plantea en el plano de la imputacin constituyen un duro banco de pruebas para la validez, sobre todo, de una teora general de la responsabilidad penal que, como la hasta ahora vigente, se ha construido sobre la base de un modelo de criminalidad violenta e individual. Esta, sin embargo, apenas tiene algo en comn con el modelo de la nueva criminalidad econmico-empresarial que se desarrolla en contextos de actividad colectiva realizada por una pluralidad de sujetos que actan de acuerdo con el principio de la divisin del trabajo y de funciones y en posiciones de supra y subordinacin jerrquicas. Por tal motivo, la necesidad de hacer frente a este tipo de criminalidad con el Derecho penal ha puesto en jaque a casi todos los instrumentos dogmticos tradicionales y, desde luego, ha convertido ya en obsoleta a la Parte general tradicional de nuestra disciplina en la medida en que los conceptos y estructuras desarrollados por la misma se proyectan slo a campos de realidad social muy reducidos y en que, por tanto, en principio, aquellos no pueden ofrecer ninguna respuesta segura a los problemas de imputacin que plantea el Derecho penal moderno en general, y el de la empresa en particular, como una de las manifestaciones ms destacadas del mismo[346]. d) El Derecho penal de la globalizacin: la criminalidad globalizada, para la cual, conforme a los modernos mecanismos tcnicos, logsticos y legales, las fronteras se hacen relativas, exige asimismo un adecuado y novedoso marco de respuesta por parte del sistema penal. e) El Derecho penal de la Unin Europea: en este mbito, hay que reconocer dos fenmenos: el de la europeizacin del Derecho penal de los [Pgina 209] Estados miembros[347] y el de la futura implantacin de un Derecho penal supranacional europeo[348]. f) El denominado Derecho penal del enemigo: El concepto de Derecho penal del enemigo ha sido formulado por GNTHER JAKOBS[349] para contraponerlo al de Derecho penal del ciudadano[350]. Derecho penal del ciudadano es [Pgina 210] aquel ideado para ser aplicado a quienes infrinjan la ley penal de modo incidental o
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espordico. Por contra, el Derecho penal del enemigo se dirige a los que se dedican asidua y profesionalmente a la actividad delictiva, esto es, a los que han abandonado permanentemente el Derecho[351]. Para GRACIA MARTN, este Derecho penal del enemigo se aparta de los fines ordinarios del Derecho penal, es decir, de la reafirmacin del Ordenamiento jurdico o de la norma infringida conforme a la ideologa de la prevencin general positiva, de la prevencin general y de la prevencin especial rehabilitadora o de reinsercin social. Se tratara ms bien de una legislacin de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo nico fin sera su exclusin e inocuizacin. En l se renunciara a las garantas materiales y procesales del Derecho penal de la normalidad. Y en la medida en que semejantes regulaciones suponen la introduccin de nuevas figuras delictivas, la ampliacin de las existentes, el adelantamiento de las barreras de proteccin de bienes jurdicos, y tambin una agravacin a veces desproporcionada de las penas, no puede haber duda -concluye GRACIA- sobre la adscripcin de las mismas al corpus del Derecho penal moderno[352]. La alemana URSULA NELLES, por su parte, en su trabajo La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro[353], concreta los siguientes trazos vertebradores de los sistemas penales actuales: a) El Derecho penal bajo un orden mundial de la economa[354]. b) El cambio de poca, caracterizado por la disolucin de los actuales modelos ordenativos[355]. [Pgina 211] c) La globalizacin[356], regida a su vez por las siguientes mximas: a') Intangibilidad del mercado. b') Desregulacin. c') Neodarwinismo. d) Apertura de fronteras de todo tipo[357]. e) Consecuencias para el futuro Derecho penal: apunta NELLES al respecto que "en el futuro existir (deber existir) igualmente un Derecho penal o un equivalente suyo. Pero de la misma manera que en su da se sustituy el binomio caballo y carreta por el de automvil y gasolina, del mismo modo que martillo y clavo se pueden sustituir por destornillador y tornillo, es posible que el normal binomio culpabilidad y pena se vea sustituido en algunos campos por algo similar a atribucin y pago de los costes o incluso por el binomio positivo responsabilidad por el bienestar general y provecho individual. Probablemente tambin conceptos normativos se vern sustituidos por otros tcnico-cognitivos, tales como los que actualmente conocemos en la realidad, como la polica de Internet, cuyos funcionarios actan virtual y eficientemente como cyber-cops (policas cibernticos) o netnannies (nieras de la red)"[358].
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LOTHAR KUHLEN, por su parte, apunta los siguientes desafos a los que se enfrenta la Poltica criminal de nuestro tiempo: a) La progresiva ampliacin de la tutela penal a bienes jurdicos de carcter universal y difcilmente precisables. b) El adelantamiento de las barreras punitivas del Derecho penal a travs de la implantacin de delitos de peligro abstracto. c) El debilitamiento de la imputacin individual en favor de sistemas de imputacin de la responsabilidad por conductas relacionadas con organizaciones criminales. d) La flexibilizacin de las consecuencias jurdico-penales. [Pgina 212] e) La ampliacin de las competencias policiales. f) La flexibilizacin del procedimiento penal mediante la supresin de formalidades y la progresiva importancia de los acuerdos entre las partes[359]. GNTHER HEINE, finalmente, concreta estos tres retos: a) Desestatalizacin. b) Internacionalizacin. c) Instrumentalizacin del Derecho penal para la resolucin de crisis sociales[360].
XXV. El derecho penal del porvenir.
Bajo el influjo de la direccin utpica de DORADO MONTERO, JIMNEZ DE ASA formul su Derecho penal del remoto porvenir sobre las siguientes bases[361]: a) Sustitucin del delito por el estado peligroso a modo de detonante de la intervencin jurdico-penal: en efecto, para JIMNEZ DE ASA el delito nada valdr en s; a lo sumo ser el sntoma de la peligrosidad del sujeto, que podr manifestarse de cualquier otro modo, sin necesidad de que el hecho realizado sea delito ni su conducta claramente criminal. Bastar el estado peligroso del agente; los delitos, pues, como tales, han de desaparecer, e incluso no habr para qu enumerarlos ni definirlos en la ley de modo cerrado, sino como ejemplificacin. El futuro legislador se preocupar tan slo de que el estado peligroso se halle en primer plano. En suma, seala JIMNEZ DE ASA que en vez de delitos se definirn y considerarn en el Cdigo del porvenir, posiciones de estado peligroso, permanentes o temporales estados de peligrosidad subjetiva, que pueden coincidir o no con lo que hoy se halla
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catalogado como delito en la Parte especial de los Cdigos penales[362]. b) Establecimiento de medidas tutelares, en lugar de penas: la pena perder su vieja tnica de severidad, y hasta los restos del expiacionismo sern radiados de la nueva ley con el nombre de la pena, que ser sustituido por el de medida tutelar y aseguradora, ms conforme con el nuevo contenido. Entre las medidas aplicables, se har la distincin impuesta por el estado peculiar del [Pgina 213] sujeto peligroso. La pena, pues, no ser tal pena, y no habr, por tanto, que enumerarla tampoco en la nueva ley, y mucho menos podr tasrsela a priori: todos los medios que se empleen sern, como concluye JIMNEZ DE ASA, de duracin indeterminada[363]. c) Establecimiento de nuevos Jueces con pleno arbitrio: los Jueces del nuevo sistema penal gozarn del ms absoluto arbitrio, como lo tienen hoy los mdicos y los maestros. Esto es lgica consecuencia de las frmulas precitadas para el delito y la pena: si la ley no define hechos objetivos con figura delictiva tpica y acabada, sino que slo alude a posiciones espirituales de temibilidad, imposibles de definir con perfiles definitivos; si la pena no es pena, sino esos medios tutelares y aseguradores que han de reemplazarla y que no se ofrecen en catlogo cerrado; si el Juez futuro debe decidir cundo el sujeto es peligroso y puede aplicar cuantos medios se le ofrezcan para su enmienda y proteccin defensiva, ha de necesitar de amplia libertad de accin. Mas, como observa este autor, es lo cierto que como esto deja ya de ser Derecho, o, a lo sumo, ser un Derecho que no se concibe hoy como rama jurdica, los nuevos Jueces no sern slo juristas, sino antroplogos, psiclogos, psiquiatras y pedagogos, verdaderos mdicos sociales, en fin. Debern poseer, por consiguiente, una slida cultura biolgica, antroposociolgica, psicolgica y psiquitrica, adems de jurdica[364]. d) Sustitucin de los establecimientos penitenciarios por otros de carcter tutelar: los establecimientos penitenciarios de hoy sern demolidos materialmente cuando espiritualmente se derribe el concepto de pena. Las viejas crceles, prev JIMNEZ DE ASA, sern reemplazadas por reformatorios, instituciones tutelares y asilos manicomiales. La salida de estos nuevos institutos no se fijar de antemano por los Jueces: la soltura depender de que se logre el fin deseado. Cuando el sujeto a tratamiento est corregido y cuando deje de ser peligroso, deber ser reintegrado a la vida social. Quienes apreciarn de modo ms perfecto los progresos de readaptacin del individuo tratado, son los que dirigen y aplican el sistema de tutela protectriz, y ellos, con el Juez que decret la medida, han de ser los que ordenen la libertad del delincuente o peligroso. Si el papel de los nuevos penitenciaristas cobra tan destacada trascendencia, es lgico que no slo han de conocer los reglamentos de las instituciones donde sirvan, sino que se les exigir el mismo tipo de educacin y cultura que el indicado para los juzgadores del porvenir, aunque en ms modesto plano[365].
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e) Desaparicin del Cdigo penal </i>: en el nuevo Derecho protector de los delincuentes, no ser pues preciso un Cdigo con carcter jurdico y de tipo [Pgina 214] coactivo; ser suficiente, para garantizar contra posibles arbitrariedades, un simple expediente de temibilidad[366]. f) Posibilidades de puesta en prctica de este nuevo Derecho, no ya penal, sino tutelar: "este sistema que hemos adscrito al futuro, es utopa que jams se realizar, o un conjunto de ideales que, en tiempo ms o menos prximo, podr plasmarse en frmulas vigentes? De ningn ideal debe decirse que no es de este mundo. Los hombres han logrado realizar progresos mecnicos y sociales que nuestros antepasados no se atrevieron a soar. Hubo pocas en que nadie sospech que se pudiera viajar por el espacio, en aparatos ms pesados que el aire, y en que lanzar palabras a travs de grandes distancias, sin el auxilio de hilos, hubiera sido una loca utopa. El Derecho protector de los criminales no es un sistema ilusorio que jams podr ser practicado. Demos cuerpo a la esperanza de que un da lo veremos regir con eficiencia mxima, desplazando de un modo definitivo al secular procedimiento de castigos que hoy se halla articulado en los Cdigos, cuando ya no se hagan apreciaciones desvaliosas de la conducta llamada criminal"[367]. En conclusin, "para poder dejar en paz mi propio espritu (...) Yo espero, y en la espera anhelo, que llegue una poca en que el Derecho penal desaparezca, es decir, que se incorpore a una de las mltiples ramas de la medicina social, y as como est ya pretrita la poca en que se trataba a los dementes como a los reos, que se modifiquen las concepciones sociales hasta el punto que a los delincuentes se les corrija, se les enmiende o se les cure, de la misma manera que se educa al nio o se asiste al enfermo"[368]. De este Derecho penal concebido por JIMNEZ DE ASA, o mejor dicho, de la tan ansiada desaparicin del Derecho penal, puede decirse lo que ya hemos reiterado en pginas precedentes al valorar, verbigracia, las aportaciones de la corriente anarquista, de DORADO MONTERO o de la propia Defensa social: se trata de una bella construccin de encomiables ideales, pero utpica e irrealizable en nuestra opinin, por ms que, con ESER, pueda esbozarse que la utopa es la base del progreso[369]. [Pgina 215]
XXVI. Sistemas capitales. 1. Planteamiento.
La pena de muerte constituye la ms grave de cuantas pueden figurar en las legislaciones penales, ya que consiste en la privacin del bien jurdico ms preciado, del derecho humano ms elemental y precioso, cual es el derecho a la vida[370].
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Por obra de esta pena, la concepcin del Derecho penal en cuanto mecanismo de violencia institucionalizada cobra, en este punto, pleno sentido y rigor gramatical.
2. Evolucin.
La pena capital nace con la propia humanidad, en forma de venganza o linchamiento. Asimismo, fue generalizada y frecuentemente utilizada por los Ordenamientos antiguos, generalmente tambin unida a terribles suplicios que, aplicados durante horas o das, terminaban por extinguir la vida del reo. A consecuencia del pensamiento ilustrado, ya el Cdigo francs de 1791 la separ de los tormentos, concretndola sencillamente en cuanto un asptico acto de privacin de la vida. Tal vez fue ese el histrico punto de partida, con las aportaciones ilustradas de autores como BECCARIA o VOLTAIRE, del movimiento abolicionista, inicindose ya desde entonces una intensa polmica todava vigente e irresuelta en muchos pases. De hecho, por ejemplo, en un pas como Argentina, el setenta y siete porciento de los ciudadanos se siguen manifiestando a favor de la aplicacin de la pena capital.
3. Abolicionismo.
En cuanto a los postulados esgrimidos para abolir la pena de muerte, pueden concretarse los siguientes: a) La vida humana es el bien jurdico supremo, el ms elemental de los derechos que tiene toda persona por el simple hecho de serlo. Ejecutar la pena de muerte es extinguir a la persona. b) Quin es el Estado para contradecir al orden universal, a la ms preciosa ley natural? c) La pena capital niega al condenado toda posibilidad de reeducacin y reinsercin, siendo absolutamente contraria, por tanto, al fundamento de la prevencin especial. [Pgina 216] d) Tampoco se trata de una pena eficaz desde el punto de vista preventivo-general, de manera de que en los pases en que se aplica, los ndices de criminalidad no vienen a descender. e) La ejecucin del reo supone la negacin del perdn, y con ello, de la compasin y el amor al ser humano, pilares sobre los que tambin debe asentarse toda convivencia social. Supone, por tanto, un claro conflicto entre Ordenamiento estatal y conciencia personal.
f) Es una pena contraria a la cultura jurdica y social contempornea relativa a los derechos humanos, cultura plasmada fundamentalmente, entre muchos otros Instrumentos internacionales, en la Declaracin universal de los derechos humanos de 1948. g) Los errores judiciales resultan en este caso -en mayor medida que en los demsabsolutamente irreparables. h) La espera de la ejecucin a se prolonga frecuentemente durante aos en el denominado corredor de la muerte -a veces hasta veinte en pases como Estados Unidos-, lo que supone una doble pena, la capital y la de vivir en unas condiciones de ansiedad insostenibles. i) Los medios empleados, por ms que puedan parecer sofisticados, siguen prolongando el dolor, el sufrimiento y la agona del reo. j) En los Ordenamientos que establecen ejecuciones pblicas, las investigaciones sociolgicas han demostrado que, lejos de surtir la contemplacin de semejante acto por las masas un efecto preventivo-general, lo nico que se consigue es fanatizarlas morbosamente.
4. Antiabolicionismo.
Tales argumentos, que abogan por el mantenimiento y la eficacia de la pena capital, pueden ser condensados en los siguientes: a) En primer lugar -dicen tales argumentos-, puesto que se trata de una pena tan antigua como el propio hombre, debe considerarse algo natural y consustancial a l. b) Se trata adems -segn afirman los partidarios de la misma- de la pena cuya ejecucin resulta ms econmica para el Estado. c) En contra de las evidencias estadsticas, los antiabolicionistas siguen empeados en que la pena capital surte efectos ejemplarizantes, preventivogenerales. d) A travs de la ejecucin de los delincuentes ms peligrosos, estiman los antiabolicionistas que la sociedad se va purificando como un cesto del que se van extrayendo las manzanas podridas. [Pgina 217] e) En un mundo lleno de violencias, muertes, atentados, hambrunas, enfermedades, pandemias, guerras, revoluciones, etc., algunos partidarios de la ejecucin capital parecen llegar a esgrimir: qu importancia cuantitativa tiene la vida de unos cuantos ms?
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f) Hay penas -prosiguen estos argumentos- ms crueles y aflictivas para determinados reos que la propia muerte, como pueden ser un largo confinamiento en un odioso presidio o la reclusin perpetua, en la que tampoco cabe la funcin preventivoespecial. g) Todas las penas ejecutadas a consecuencia de errores judiciales son igualmente irreparables, no slo la de muerte -puntualizan sus partidarios-. h) Slo la ley del talin -finalizan los argumentos antiabolicionistas- es la verdaderamente justa. As pues, al homicida le corresponde morir.
5. Panorama comparado.
Siguiendo un orden cronolgico, citaremos los siguientes pases que, entre otros, han abolido de sus Ordenamientos punitivos la pena capital: Portugal[371], Holanda[372], Noruega[373], Uruguay[374], Suecia[375], Dinarmarca[376], Italia[377], Alemania[378], Canad[379], Ciudad del Vaticano[380], Gran Bretaa[381], Espaa[382], Francia[383], Hungra[384], Angola[385], Grecia[386] o Sudfrica[387]. Afortunadamente, la abolicin de la pena de muerte en los Ordenamientos se halla en proceso creciente. As, por ejemplo, pases como Blgica, en los que ya est abolida de facto, esto es, en la prctica, terminarn, tarde o temprano, por plasmar la abolicin de iure. En cuanto a los pases que siguen manteniendo la pena capital, hay que [Pgina 218] decir primeramente -por desgracia-, que siguen actualmente siendo mucho ms numerosos que los que la han abolido. As, citaremos slo ejemplos como los de Albania, Camern, Chile, China, Cuba, la mayora de los Estados Unidos de Norteamrica, India, Japn, Lbano, Libia, Marruecos, Rusia, Siria, Tnez o Turqua. En todos ellos la delincuencia se intensifica y crece ms deprisa que en aquellos pases que han abolido semejante contrasentido jurdico, cual es la negacin del derecho a la existencia humana.
6. Sistema espaol.
En orden a evitar remontarnos a los ms arcaicos momentos de crueldad, baste comenzar diciendo que durante los siglos XVI a XVIII la pena capital se ejecutaba en nuestro pas generalmente a travs de la horca, por ms que la multiplicidad de confusas leyes y fueros aplicables permita muchas veces al Juez determinar la forma de ejecucin.
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El por desgracia tan castizo garrote aparece en el siglo XVII y se va consolidando paulatinamente, al tiempo que van desapareciendo los tormentos y suplicios que solan preceder a la ejecucin del reo. En un elogioso alarde de humanidad, propio del movimiento liberal-popular de las Cortes de Cdiz y de la heroica resistencia que venci a la invasin francesa, la Comisin redactora del Proyecto de Cdigo penal de 1822 especul con la posibilidad abolicionista, aunque tal iniciativa finalmente no prosper. En todo caso, el texto punitivo de 1822 ya significaba un cierto progreso en la materia, por cuanto estableca que "el reo condenado a muerte sufrir en todos los casos la de garrote, sin tortura alguna ni otra mortificacin previa de la persona". Asimismo, se ordenaba que "desde la notificacin de la sentencia hasta la ejecucin se tratar al reo con la mayor conmiseracin y blandura; se le proporcionarn todos los auxilios y consuelos espirituales y corporales que apetezca, sin irregularidad ni demasa; y se le permitir ver y hablar las veces y el tiempo que quiera a su mujer, hijos, parientes o amigos, arreglar sus negocios, hacer testamento, y disponer libremente de sus ropas y efectos con a arreglo a las leyes"[388]. Tras la derogacin de hecho del Cdigo de 1822, ejemplar en no pocos aspectos, se vuelve a las ejecuciones a travs de la horca, e incluso de la hoguera en caso de hereja. No obstante, en 1828 Fernando VII restituye la pena de garrote. Tal tcnica de ejecucin del reo, la de garrote, es la mantenida en los Cdigos punitivos de 1848 y 1870, reservndose el fusilamiento para el caso de delitos militares. [Pgina 219] Por su parte, el texto de 1928 se remite al respecto a lo que dispongan los reglamentos, de manera que en Reglamento de 10 de diciembre de ese ao se mantiene la ejecucin por garrote. El Cdigo republicano de 1932 acoge por fin la tesis abolicionista y suprime la pena de muerte. Sin embargo, en el mbito de la legislacin penal especial, la Ley de 11 de octubre de 1934 la restablece para ciertos delitos de terrorismo y bandolerismo. Con el advenimiento del Rgimen del General Franco, la Ley de 5 de julio de 1938 vuelve a incluir en el Cdigo la pena capital bajo el argumento de que "la desaparicin de esta pena de nuestra legislacin no se compagina con la seriedad de un Estado fuerte y justiciero"[389]. La tcnica utilizada segua siendo el garrote, que con el tiempo, eso s, se haba ido sofisticando para acelerar la muerte del penado por estrangulamiento y fractura de las vrtebras cervicales mediante una argolla cernida al cuello que el verdugo accionaba con un torniquete.
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Tngase en cuenta que, a partir del 10 de diciembre de 1948, con la Declaracin Universal de los derechos humanos, las naciones civilizadas proclaman, en el seno de la ONU, que "todo individuo tiene derecho a la vida"[390], as como que "nada en la presente Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender o realizar actos tendentes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin". A la luz del texto del citado Instrumento internacional, la mayora de las naciones civilizadas que siguen aplicando la pena capital, estn a la vez infringiendo su propio Ordenamiento jurdico, del que tal Declaracin forma parte. De hecho, ya en el propio el Convenio para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950, y en un acto de contrasentido normativo, el Consejo de Europa, por un lado, considera que la precitada Declaracin Universal de los derechos humanos constituye la base misma de la justicia y la paz en el mundo[391], pero por otra la infringe, al establecer que "nadie podr ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecucin de una condena que imponga pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la Ley establece esa pena". Prosiguiendo en esta lnea, nuestro Cdigo penal de 1944 y el subsiguiente Texto Refundido de 1973 prevean pena de "reclusin mayor a muerte" para determinados delitos considerados como especialmente graves, cuales eran los de traicin, atentados contra el Jefe del Estado o su sucesor, piratera, terrorismo, asesinato o robo con homicidio. [Pgina 220] Habr por tanto que esperar al advenimiento de la democracia, y ms concretamente a la Constitucin de 1978, para que se proclame que "todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que en ningn caso puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares en tiempos de guerra"[392]. Este ltimo inciso, prcticamente copiado de lo que establecan otras Constituciones al respecto, fue considerado como una frmula aceptable tanto por la sociedad en general como por la doctrina penal en particular. Finalmente, por fortuna, se lleg al abolicionismo absoluto, ya que la Ley Orgnica de 27 de noviembre de 1995, de abolicin de la pena de muerte en tiempo de guerra, desterr definitivamente tambin la pena capital del Cdigo penal militar.
[1] Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Las Escuelas penales, en CPC, nm. 83, 2004, pp.
69 ss. [2] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, 1902, pp. 127 s. [3] JARCKE, Handbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, 1827, pp. 37 ss. [4] BEKKER, Theorie des heutigen deutschen Strafrechts, Band I, 1859, pp. 77 ss. [5] STHAL, Die Philosophie des Rechts nach geschitlichen Ansicht, Band II, Christiliche Recht und Staatslehre, 1837, pp. 372 ss. [6] HARTZ, Wesen und Zweckbestimmungen der Strafe, Eine ethische Wrdung der absoluten und relativen Strafrechtstheorien, 1914, pp. 12 ss. [7] BRUN, Introduction a l'etude du Droit, 1879, pp. 182 ss. [8] DE MAISTRE, Soires de Saint-Ptesbourg ou entretiens sur le gouvernement temporel de la Providence, 1821, pp. 16 ss. [9] DE MAISTRE, Soires de Saint-Ptesbourg ou entretiens sur le gouvernement temporel de la Providence, cit., p. 31. [10] HARTZ, Wesen und Zweckbestimmungen der Strafe, Eine ethische Wrdung der absoluten und relativen Strafrechtstheorien, cit., pp. 12 ss. [11] DHRING, Cursus der Philosophie, 1875, p. 192. [12] ROMAGNOSI nace en Salsomaggiore en 1761 y fallece en 1835. Estudia leyes en la Universidad de Parma, ejerciendo despus la abogaca. Fue Profesor Ordinario de Derecho Pblico en dicha Universidad (1808) y Catedrtico de Derecho Civil en la Universidad de Pava (1807-1809). [13] Vid. ROMAGNOSI, Gnesis del Derecho penal, trad. de GONZLEZ CORTINA/GUERRERO, 1956, p. 336. [14] ROMAGNOSI, Gnesis del Derecho penal, cit., p. 252. [15] ROMAGNOSI, Gnesis del Derecho penal, cit., p. 291 ss. [16] ROMAGNOSI, Gnesis del Derecho penal, cit., p. 554. [17] ROMAGNOSI, Gnesis del Derecho penal, cit., p. 395. [18] Vid. ROUSSEAU, Du contrat social, 1764, Libro II, Caps. V s. [19] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosofa y ley penal, 4 edic., 1964, p. 35.
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[20] FICHTE, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftlehre, 1796, p. 95. [21] FICHTE, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftlehre, cit., p. 7. [22] FILANGIERI nace en Npoles en 1752 y muere en 1788. Tras abandonar la carrera militar, se embarca en los estudios de Derecho, ostentanto luego cargos relevantes en la Administracin napolitana. [23] FILANGIERI, Scienza della legislazione, 1785, p. 14. [24] Vid., ampliamente al respecto, KADE, Umschung im Strafe und Strafwollzug in 18 Jahrhundert, 1908, passim. [25] 1 edic., 1764. [26] Magistral y conmovedora resulta la exposicin de SAINZ CANTERO sobre la gestacin de la obra: "En la vida intelectual de Miln, donde vive BECCARIA, se enfrentan, hacia la mitad del setecientos, dos generaciones de intelectuales. La de los hombres maduros, llenos de erudicin y porte conservador, que integraba a los patricios de la ciudad, altos burcratas imperiales y literatos ilustres, y el grupo de los jvenes de vanguardia que, atentos a cuantas novedades ideolgicas venan del exterior, miran con desencanto este mundo de ancianos ilustres, sintiendo la necesidad de apartarse del ambiente patriarcal que les rodea. Uno de ellos, PEDRO VERRI, los rene en una sala apartada del palacio materno. All tratan y discuten, al parecer con excesiva vehemencia, de cuantos problemas afectan al mundo en que viven. No se limitan a las cuestiones literarias que llenaban el temario de los patricios, se habla de filosofa, de poltica, de economa. Se hace una despiadada revisin de toda la herencia del pasado: Estado y sociedad, autoridad, fe y tradicin pasan por el tamiz de los nuevos principios filosficos. Se atacan las ideas hechas, los tpicos, los lugares comunes. El objeto de sus ataques es la tradicin, el pasado, el antiguo rgimen con sus privilegios, la vieja sociedad con su injusticia. La agresividad de su programa, y quiz tambin el ambiente que reinaba en sus reuniones, les sirve para poner un rtulo al grupo: la Academia de los puos. Se trata, como hemos dicho, de un choque de generaciones. Frente a la generacin patriarcal, la de los vieos aristcratas que durante siglos haban dominado el pas y venerado como sagrado el viejo principio de autoridad, se levanta la generacin de sus propios hijos que no reconoce ms autoridad que la de la razn, y que niega cuanto constituye patrimonio del pasado. Para ellos era verdad todo lo que no haban aprendido en la escuela, como haba de confesar uno del grupo: ALEJANDRO VERRI.
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El alma de aquel sector era PEDRO VERRI, el ms preparado y decidido y tambin el mayor en edad (33 aos). Los otros estn recorriendo la veintena, edad en todos los tiempos propicia para escuchar con deleite cuanto suene a nuevo. Lo ms novedoso en aquel momento era la problemtica que la Ilustracin haba planteado. Dentro de ella, la crueldad de la legislacin criminal mereca un lugar destacado. Muchas sesiones debieron dedicar aquellos jvenes a tratar del tema, y cuanto all se dijo prendi en la sensibilidad, casi patolgica, fcil al entusiasmo y a la depresin, del joven marqus de BECCARIA. Haba sido educado, como PEDRO VERRI, en el Colegio de los Jesuitas de Parma, el elegante centro de formacin de la aristocracia milanesa. Acaba de salir de la Universidad de Pava, donde ha estudiado leyes. Es un hombre brillante, rpido, seguro. Su lgica aplastante le haba hecho ya merecer el apodo de pequeo Newton (Il Newtoncino) de parte de sus compaeros de grupo. Est agitado por un vago instinto de evasin. Se halla recin salido de una crisis amorosa que lo ha trastornado: su pasin por Teresa Blasco, hija de un coronel espaol. Es interesante apuntar esta circunstancia de su vida, porque con ocasin de ella fue vctima de la imposicin de uno de los principios ms arraigados en el horizonte histrico de que abominara en su libro: el principio de autoridad. El viejo marqus se opone a sus relaciones, recurre incluso a la Justicia para imponer la autoridad paterna. La superacin de la crisis la encuentra entre los combativos jvenes de la Academia de los puos. PEDRO VERRI se convierte pronto en objeto de su admiracin; es precisamente este quien le sugiere, y lo anima, a escribir el libro. En las muchas discusiones que aquel grupo haba dedicado al tema de los delitos y las penas, se haban expuesto ideas que merecan ser salvadas del olvido. PEDRO VERRI cree conveniente resumirlas en un libro gil y combativo; en una obra capaz de llegar al gran pblico. Piensa en BECCARIA como el ms idneo para realizarla, no por su mayor preparacin, que los haba ms preparados entre aquellos jvenes, sino por sus dotes de claridad y elocuencia; por su combatividad y su fantasa. As surge el libro que es ms obra colectiva que individual, pero que posee el inconfundible acento agresivo y de protesta que era peculiar en BECCARIA. No es como ha observado VALSECCHI- un libro de Derecho, es un libro de batalla" (SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, cit., pp. 100 ss.). [27] Vid. MONTESQUIEU, L'sprit des Lois, 1 edic., 1748. [28] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764, Cap. I. [29] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. II. [30] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. III.
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[31] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. XII. [32] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. XLVII. [33] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Caps. XLI-XLV. [34] Cfr. SPIRITO, Storia del Diritto penale italiano, 1925, p. 34. [35] Por Decreto de 3 de febrero de 1766. [36] Cfr. CASSINELLI, Prospetto storico del Diritto penale, 1954, p. 50. [37] Mediante Decreto de 22 de abril de 1811. Cfr., asimismo, art. 303 de la Constitucin espaola de 1812. [38] Vid. TORO LPEZ, Beccaria y la Inquisicin espaola, en ADPCP, 1971, pp. 389 ss. [39] Mediante Edicto de 29 de junio de tal ao. [40] 1726-1790. [41] 1 edic., 1777. [42] LARDIZBAL nace la hacienda de San Juan del Molino, en la provincia de Tlaxcala, en Nueva Espaa (Mjico), en 1739, y fallece en Madrid en 1820. Inicia en Mjico los estudios de leyes, que luego contina, ya en Espaa, en la Universidad de Valladolid en 1761, licencindose en 1764. Desempea altos cargos en la corte de Carlos III hasta que en 1794 sufre el ostracismo, siendo desterrado. Reaparece en la actividad poltica a comienzos del XIX (firmando el acta de aceptacin, por la Junta de Bayona, de la Constitucin bonapartista de 1808), y luego desempeando relevantes funciones al regreso de Fernando VII. [43] 1 edic., 1782. [44] Sobre la cuestin, vid. QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho penal, Parte general, 3 edic., 2002, pp. 173 ss. [45] Cfr. ANTN ONECA, El Derecho penal de la Ilustracin y D. Manuel de Lardizbal, en REP, nm. 174, 1966, pp. 45 ss. [46] LARDIZBAL, Discurso sobre las penas contrahdo a la legislacin vigente en Espaa para facilitar su reforma, cit., Cap. III, 4,8. [47] O.u.c., Cap. III, 2 s. [48] O.u.c., Cap. II, 2, 21 ss.
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[49] O.u.c., Cap. II, 27. [50] O.u.c., Cap. II, 2, 11; Cap. IV, 1. [51] O.u.c., Cap. III, 4. [52] O.u.c., Cap. II, 29 ss. [53] O.u.c., Cap. V, 12. [54] O.u.c., Cap. III, 30. [55] O.u.c., Cap. II, 32. [56] O.u.c., Cap. II, 33 ss. [57] SALILLAS, Evolucin penitenciaria en Espaa, 1918, p. 260. [58] DORADO MONTERO, El Derecho protector de los criminales, 1916, p. 296. [59] ANTN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., p. 34. [60] MARCOS GUTIRREZ, Prctica criminal de Espaa, ts. I-III, 1804-1806. [61] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., p. 81. [62] BENTHAM naci en Londres en 1748 y falleci en 1832. Graduado en leyes en 1763, sus estudios, en consonancia con la tnica del pensamiento ilustrado, abarcan los ms variados campos, como filosofa, economa, moral, Derecho civil, penal, constitucional, procesal, etc. [63] Vid. BENTHAM, Tratado de la legislacin civil y penal, 1802. [64] Vid. ANTN ONECA, Los fines de la pena segn los penalistas de la Ilustracin, en REP, nm. 166, 1964, pp. 415 ss. [65] Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Manual de Criminologa, 1988, pp. 205 ss. [66] Vid. BENTHAM, Tratado de la legislacin civil y penal, cit., pp. 152 ss. [67] Vid. CANDIL JIMNEZ, Observaciones sobre la intervencin de don Joaqun Francisco Pacheco en la elaboracin del Cdigo penal de 1848, en ADPCP, 1975, pp. 405 ss.; ANTN ONE-CA, El Cdigo penal de 1848 y D. Joaqun Francisco Pacheco, en ADPCP, 1965, pp. 328 ss. [68] ROSSI vivi entre los aos 1805 y 1888. A la edad de 26 aos fue nombrado
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Profesor en la Universidad de Bolonia, exilindose en Suiza por su actividad poltica, donde ejerci la docencia en Ginebra. Luego se traslad a Paris, fundando en la Sorbona la Ctedra de Derecho constitucional. Muri en Roma asesinado por mviles polticos. [69] ROSSI, PELLEGRINO, Trait de Droit pnal, ts. I-III, 1829. [70] ROSSI, o.c., t. I, pp. 166 s. [71] Nacido en cija en 1808 y fallecido en 1865. [72] Vid. SAINZ CANTERO, La ciencia del Derecho penal y su evolucin, cit., p 134. [73] Vid. en Obras jurdicas, t. II, 2 edic., 1854. [74] Vols. I-III, 6 edic., 1888. [75] Vid. PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., pp. 81 ss. [76] Vid. PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., p. 216. [77] Vid. PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., p. 40. [78] PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., p. 11. [79] Vid. MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., p. 84. [80] Vid. MALATO, Philosophie de l'anarchie, 1897, pp. 128 ss. [81] GIRARDIN, Droit de punir, 1871, pp. 58 ss. [82] MOLINARI, Il tramonto del Diritto penale, 1904, p. 84. [83] Vid. BARATTA, Criminologia e Dogmatica penale, Passato e futuro del modello integrato di Scienza penalistica, en QC, 1979, pp. 170 ss.; Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, 1986. Cfr., asimismo, PREZ LVAREZ (ed.), Serta, In memoriam Alexandri Baratta, 2004. [84] BARATTA, Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, cit., p. 164. [85] BARATTA, Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, cit., p. 219. [86] BARATTA, Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, cit., pp. 210 ss. [87] BARATTA, Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, cit., p. 214. [88] BARATTA, Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, cit., p. 217.
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[89] BARATTA, Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, cit., pp. 220 s. [90] VON LISZT, Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, 1925; Tratado de Derecho penal, trad. de la 18 edic. alemana y adicionada con la Historia del Derecho penal en Espaa por SALDAA, t. I, 2 edic., 1926; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20 edic. alemana por JI-MNEZ DE ASA, y adicionada con el Derecho penal espaol por SALDAA, t. II, 2 edic., 1927; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20 edic. alemana por JIMNEZ DE ASA, y adicionado con el Derecho penal espaol por SALDAA, t. III, 2 edic., 1929; La idea del fin en el Derecho penal, Programa de la Universidad de Marburgo, Introduccin y nota biogrfica de ZUGALDA ESPINAR, trad. de PREZ DEL VALLE, 1995; VON LISZT/SCHMIDT, Lehburch des deutschen Strafrechts, 26. Auflage, 1932. [91] Aunque pueden encontrarse referencias anteriores a la misma, por ejemplo, en KLEIN-SCHROD, Systematische Entwicklung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten des peinlichen Rechts, t. I, 2 edic., 1799, pp. 28 ss. [92] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, t. I, cit., p. 7. [93] VON LISZT, Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, II, 1925, p. 79. [94] Vid. SERRANO GMEZ, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 71. [95] Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, cit., p. 342. [96] VON LISZT, Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, I, 1925, p. 291. [97] Cfr. BUSTOS RAMREZ, Los mitos de la ciencia penal del siglo XX: la culpabilidad y la peligrosidad, en DEZ RIPOLLS/ROMEO CASABONA/GRACIA MARTN/HIGUERA GUIMER (eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir, 2002, pp. 3 ss. [98] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, t. II, cit., p. 15. [99] Cfr. LANDECHO VELASCO, La tipificacin lombrosiana de delincuentes, t. I, 2004, pp. 273 ss. [100] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, t. II, cit., pp. 17 s. [101] MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., p. 134. [102] En efecto, apunta este autor que "la Poltica criminal agrupa, actualmente, en torno suyo, a multitud de penalistas pertenecientes a distintas y an opuestas Escuelas. Representa algo as como una tregua entre los representantes de estas, que deponen sus diferencias cientficas para buscar un terreno prctico de inteligencia y de concordia" (DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, 1902, p.
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127). [103] Concretamente en 1975. [104] QC. [105] Editorial, en QC, nm. 1, 1975, pp. 3 s. [106] Vid. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, pp. 145 ss., 289 ss. [107] Vid. MONLAU, Elementos de higiene privada, 1846; Elementos de higiene pblica, 1847; Patologa social, Breve estudio de la criminalidad, 1870. [108] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., pp. 115 s. [109] MONLAU, Patologa social, Breve estudio de la criminalidad, 1870, p. 489. [110] MONLAU, Patologa social, Breve estudio de la criminalidad, cit., p. 461. [111] G. TARDE nace en 1843 y fallece en 1904. Procedente de una aristocrtica familia, estudia Derecho, psicologa y sociologa. Ejerce como Juez de Instruccin y Magistrado en su localidad natal, Sarlat, durante quince aos. En 1894 es nombrado Director de la Oficina de Estadstica Criminal del Ministerio de Justicia francs. Fue cofundador y director, junto a LA-CASSAGNE, de la revista Archives de l'antropologie criminelle et des sciences penales. [112] TARDE, La criminalidad comparada, s.f., p. 118. [113] Vid., asimismo, TARDE, Filosofa penal, s.f.; Etudes pnales et sociales, 1891; Las leyes de la imitacin, 1890; Las transformaciones del Derecho, 1893; La lgica social, 1893; La oposicin universal, 1897; Las leyes sociales, 1898; Las transformaciones del poder, 1899. [114] TARDE, La criminalidad comparada, cit., p. 78. [115] TARDE, La criminalidad comparada, cit., p. 103. [116] Vid. TARDE, Estudios penales y sociales, en La Espaa moderna, s.f., pp. 267 ss. [117] COLAJANNI, La Sociologa criminal, 1889, pp. 17 ss. [118] Vid. VACCARO, Il Diritto penale, Critica e sistemazione scientifica di esso, 1927. [119] VACCARO, Il Diritto penale, Critica e sistemazione scientifica di esso, cit., p. 120.
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[120] VACCARO, Il Diritto penale, Critica e sistemazione scientifica di esso, cit., p. 129.
[121] Vid. BIRKMEYER, Bertrge zur Kritik des Vorentwurfs zu einem deutschen Strafgesetzbuch, II, Strafe und sichernde Massnahmen im Vorentwurf, 1911, pp. 50 ss.
[122] Strafgesetzbuch. [123] Vorbeugegesetzbuch. [124] Vid. BELING, Methodik der Gesetzgebung insbesondere der Strafgesetzgebund. Zugleich ein Beitrag zur Wrdigung des Strafgesetzbuchentwurfs von 1919, 1922, pp. 185 ss. [125] Strafgesetzbuch. [126] Sicherungsgesetzbuch. [127] Vid. LONGHI, Per un Codice de la prevenzione criminale, 1922, pp. 9 ss. [128] Vid. LONGHI, Per un Codice de la prevenzione criminale, cit., p. 61. [129] Vid. LONGHI, Per un Codice de la prevenzione criminale, cit., p. 64. [130] Cfr. JORGE BARREIRO, Crisis del actual dualismo en el Estado social y democrtico de Derecho, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, 2001, pp. 143 ss. [131] Vid., por todos, CUELLO CONTRERAS, El nuevo Derecho penal espaol de menores a la luz de las modernas tendencias del Derecho penal y la Criminologa, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, 2001, pp. 205 ss. [132] Vid., en el caso espaol, la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (modificada por las LO 7/2000, de 22 de diciembre, 9/2000, de 22 de diciembre y 15/2003, de 25 de noviembre). [133] Vid. ANTN ONECA, La teora de la pena en los correccionalistas espaoles, en VVAA, Estudios jurdico-sociales, Homenaje al Profesor Luis Legaz Lacambra, t. II, 1960, pp. 1010 ss. [134] Besserungstheorie. [135] RDER naci en 1806 y falleci en 1870. Ejerci la docencia desde 1830 en Giessen y luego en Heidelberg, donde en 1842 fue nombrado Profesor Extraordinario.
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[136] Vid. RDER, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena y sus interiores contradicciones, trad. de GINER DE LOS ROS, 3 edic. (en la que se incluye un apndice, escrito por el propio Rder, sobre La reforma del sistema penal espaol), 1876; RDER, Estudios sobre Derecho penal y sistema penitenciario, traduccin y notas a cargo de ROMERO GIRN, 1875. [137] AHRENS, Curso de Derecho natural, 1880, p. 193. [138] RDER, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena y sus interiores contradicciones, cit., p. 237. [139] GINER DE LOS ROS nace en Ronda en 1839 y muere en Madrid en 1914. Discpulo de SANZ DEL RO, y cofundador de la Institucin libre de enseanza, ejerce la docencia en Madrid como Profesor de Filosofa del Derecho, abarcando en sus obras tambin temas de Derecho penal y pedaggicos. [140] GINER DE LOS ROS/CALDERN, Principios de Derecho natural, en Obras completas, vol. I, 1916; Resumen de Filosofa del Derecho, en Obras completas, vol. XIV, 1926. [141] Cfr. GIL CREMADES, El reformismo espaol, Escuela histrica, Neotomismo, 1969, pp. 49 ss. [142] CONCEPCIN ARENAL nace en El Ferrol en 1820 y muere en Vigo en 1893. Estudia Derecho en la Universidad de Madrid. Tras enviudar, en 1855, se traslada de Madrid a Potes, y luego, en 1875, a Gijn, para instalarse definitivamente en Vigo en 1890. En 1864 es nombrada Visitadora de prisiones de mujeres, cargo del que es destituida un ao despus. Ms tarde, en 1868, es nombrada Inspectora de las casas de correccin de mujeres. [143] Vid. CAMPO ALANGE, Concepcin Arenal, 1820-1893, Estudio biogrfico y documental, 1973, pp. 13 ss. [144] FERNNDEZ ALBOR, Los fines de la pena en Concepcin Arenal y en la modernas orientaciones penitenciarias, en REP, nms. 180-181, 1968, pp. 21 ss. [145] CASAS FERNNDEZ, Concepcin Arenal: su vida y su obra, 1936, pp. 139 s. [146] Vid. LACALZADA DE MATEO, La reforma penitenciaria entre la Ilustracin y el Organicismo social: Concepcin Arenal, en EPC, XVI, 1993, pp. 153 ss. [147] Cfr. LANDROVE DAZ, El correccionalismo de Concepcin Arenal, 1969, pp. 23 ss.
[148] ARENAL, Artculos sobre beneficiencia y prisiones, en Obras completas, t. XXII, 1901, pp. 232 s.
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[149] ARENAL, Artculos sobre beneficiencia y prisiones, cit., p. 353. [150] Vid. ARENAL, Estudios penitenciarios, en Obras completas, t. V, 1895, p. 265. [151] Vid. ARENAL, Estudios penitenciarios, cit., pp. 199 ss. [152] ARENAL, Estudios penitenciarios, cit., p. 276. [153] ARENAL, Estudios penitenciarios, cit., p. 255. [154] SALILLAS, Concepcin Arenal en la ciencia penitenciaria, en Concepcin Arenal y sus obras, 1894, p. 11. [155] ANTN ONECA, La teora de la pena en los correccionalistas espaoles, cit., p. 1023. [156] FERNNDEZ ALBOR, Los fines de la pena en Concepcin Arenal y en la modernas orientaciones penitenciarias, cit., p. 24. [157] MOSQUETE, Ideas penales y sociales de Concepcin Arenal, en REP, 1948, pp. 20 s. [158] Fallecido en 1903. [159] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislacin vigente en Espaa, t. I, 1 edic., 1874. [160] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislacin vigente en Espaa, t. II, 1 edic., 1879. [161] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislacin vigente en Espaa, t. I, cit., p. 224. [162] Vid., al respecto, CUELLO CONTRERAS, Libertad y resocializacin: la teora de la pena en Luis Silvela, en VVAA, Estudios penales en memoria del Profesor Agustn Fernndez Albor, 1989, pp. 211 ss. [163] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislacin vigente en Espaa, t. I, cit., p. 231. [164] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislacin vigente en Espaa, t. I, cit., p. 247. [165] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislacin vigente en Espaa, t. I, cit., p. 242. [166] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislacin vigente
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en Espaa, t. I, cit., p. 97. [167] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislacin vigente en Espaa, t. I, cit., pp. 21 s. [168] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislacin vigente en Espaa, t. I, cit., p. 30. [169] "ELAS VISLL", El Cdigo penal y el sentido comn, 1886. [170] SERRANO GMEZ, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 126. [171] Vid., sobre el mismo y sobre su Derecho penal del porvenir, infra. [172] El verdadero nombre de DORADO MONTERO, segn se desprende de su partida de nacimiento, era el de PEDRO FRANCISCO GARCA MARTN RAMOS FRAILE (cfr. BARBERO SANTOS, Pedro Dorado Montero (Aportacin a su biografa), en REP, 1966, p. 258). [173] DORADO MONTERO nace en 1861 en Navacarros y fallece en 1919. En la Universidad de Salamanca se licencia en Filosofa y Letras (1882) y Derecho (1883), doctorndose despus en Madrid (1885). Es becario en el Colegio de San Clemente de Bolonia durante los aos 1885 y 1886. En 1893 gana la Ctedra de Derecho poltico de la Universidad de Granada, permutando poco despus con JERNIMO VIDA, Catedrtico de Derecho penal en Salamanca, plaza en la que se asienta definitivamente. [174] Vid. BARBERO SANTOS, Pedro Dorado Montero (Aportacin a su biografa), cit., pp. 251 ss. [175] SNCHEZ-GRANJEL SANTANDER, Pedro Dorado Montero, Un penalista salmantino, 1990, pp. 78 ss. [176] En el ao 1889. [177] Datada en 1891. [178] Vid. ANTN ONECA, La utopa penal de Dorado Montero, 1951, passim. [179] DORADO MONTERO, Problemas de Derecho penal, vol. I, 1895, pp. 14 s. [180] MIR PUIG, Introduccin a las bases del Derecho penal, 1976, p. 268. [181] DORADO MONTERO, El Derecho protector de los criminales (Nueva edicin aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal preventivo), 1916, pp. 196 s. [182] Vid. DORADO MONTERO, La antropologa criminal en Italia, 1889; El positivismo
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en la ciencia jurdica social italiana, 1891; Problemas de Derecho penal, vol. I, 1895; El caso del loco delincuente en el Derecho penal moderno y enseanzas que del mismo pueden sacarse, en RGLJ, ts. LXXXXII-LXXXXIII, 1898; Estudios de Derecho penal preventivo, 1901; Bases para un nuevo Derecho penal, 1902; De Criminologa y Penologa, 1903; Nuevos derroteros penales, 1905; El Derecho protector de los criminales (Nueva edicin aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal preventivo), 1916; Estudio crtico, en GAROFALO, Indemnizacin a las vctimas del delito, trad. de DORADO MONTERO, s.f. [183] DORADO MONTERO, De Criminologa y Penologa, 1903, p. 69. [184] Cfr. DORADO MONTERO, Estudios de Derecho penal preventivo, 1901; Bases para un nuevo Derecho penal, 1902; Nuevos derroteros penales, 1905; El Derecho protector de los criminales (Nueva edicin aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal preventivo), 1916. [185] DORADO MONTERO, Estudios de Derecho penal preventivo, cit., pp. 107 s. [186] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, cit., p. 18. [187] DORADO MONTERO, El Derecho protector de los criminales (Nueva edicin aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal preventivo), 1916, pp. 476 s. [188] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., pp. 110 s. [189] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, cit., pp. 74 ss. [190] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, cit., p. 103. [191] CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRS nace en Madrid en 1873 y muere en Mjico en 1959. Licenciado y doctorado en Derecho por la Universidad de Madrid, de la mano de su maestro, GINER DE LOS ROS, se inicia en la Criminologa, llegando a ser Profesor de la misma en el Instituto de Estudios Penales de Madrid durante la Segunda Repblica. En 1939 sufre el exilio, ejerciendo como Catedrtico de Criminologa en la Universidad de la Repblica Dominicana y luego como Profesor en la Universidad Nacional Autnoma de Mjico. [192] BERNALDO DE QUIRS, Las nuevas teoras de la criminalidad, 4 edic., 1946, pp. 217 ss. [193] BERNALDO DE QUIRS, Las nuevas teoras de la criminalidad, cit., pp. 217 ss. [194] LANZA, L'umanesimo nel Diritto penale, 2 edic., 1925. [195] LANZA, L'umanesimo come veduta filosofica e come sistema giuridico, en La Scuola penale umanista, t. III, 1925, p. 150.
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[196] LANZA, L'umanesimo nel Diritto penale, cit., p. 139. [197] ANTN ONECA, La utopa penal de Dorado Montero, 1950, p. 81. [198] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti, postille), 1934. [199] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti, postille), cit., pp. 23 ss. [200] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti, postille), cit., p. 74. [201] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti, postille), cit., pp. 123 s. [202] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti, postille), cit., p. 172. [203] ROSSI, PAOLO, Scetticismo e Dommatica nel Diritto penale, 1937. [204] Cfr. STEVENSON, Doctrina catlica del Direito penal, en Verbum, 1945, pp. 28 ss.
[205] VIANELLO, Per un Diritto penale cristiano, 1931. [206] VIANELLO, Per un Diritto penale cristiano, cit., p. 185. [207] Kieler Richtung. [208] MIR PUIG, Derecho penal, Parte general, cit., p. 269. [209] SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1930; Das Verbrechen als Pflichtverletzung, 1935; Der Streit um das Rechtsgutverletzungdogma, en DS, 1936; La ciencia europea del Derecho penal en la poca del humanismo, 1957. [210] Cfr. OLGIATI, Il concetto di giuridicit nella scienza moderna del Diritto, 2 edic., 1950, p. 449; SERRANO GMEZ, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 86. [211] Wesenschau. [212] Willensstrafrecht. [213] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, cit., p. 377.
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[214] MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., p. 179. [215] Vid. VON LISZT, Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, Band I, 1925, Band II, 1925; VON LISZT/SCHMIDT, Lehburch des deutschen Strafrechts, 26. Auflage, 1932. [216] Por todos, vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol, Parte general, I, Introduccin, cit., pp. 99 ss. [217] MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., p. 245. [218] 1878-1893. [219] Vid. MASAVEU, El profesor Saldaa, figura de la ciencia penal, en ADPCP, 1967, pp. 401 ss. [220] Vid. VON LISZT, Tratado de Derecho penal, trad. de la 18 edic. alemana y adicionada con la Historia del Derecho penal en Espaa por SALDAA, t. I, 2 edic., 1926; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20 edic. alemana por JIMNEZ DE ASA, y adicionado con el Derecho penal espaol por SALDAA, t. II, 2 edic., 1927; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20 edic. alemana por JIMNEZ DE ASA, y adicionado con el Derecho penal espaol por SALDAA, t. III, 2 edic., 1929. [221] En 1920. [222] En el ao 1927. [223] Traduccin del original, en frances, por su discpulo MASAVEU, 1936. [224] En 1934. 225. Traduccin del original, tambin en francs, por GARCA REDUELLO, 1926. [226] 1879-1963. [227] Vid. ANTN ONECA, Nota necrolgica, D. Eugenio Cuello Caln, en RFDUM, nm. 18, 1963, pp. 447 ss. [228] ADPCP. [229] Publicada en 1915. [230] Partes general y especial, 4 vols., revisado y puesto al da por CAMARGO HERNN-DEZ, 1975 ss. [231] 1958. [232] 1917.
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[233] 1934. [234] En RGLJ, 1944, pp. 321 ss. [235] En ADPCP, 1952, pp. 428 ss. [236] 1889-1970. [237] Vid. BARBERO SANTOS, Rememoracin de Don Luis Jimnez de Asa en el centenario de su nacimiento, en DP, 1990, pp. 23 ss. [238] TUDELA HERRERO, D. Luis Jimnez de Asa y el Derecho penal (Necrologa), en REP, nm. 190, 1970, pp. 843 ss. [239] ANTN ONECA, La obra penalista de Jimnez de Asa, en ADPCP, 1970, pp. 547 ss. [240] 2 edic., 1948. [241] JIMNEZ DE ASA, El nuevo Derecho penal, 1929, pp. 78 ss. [242] 1922. [243] 1916. [244] 1917. [245] 1918. [246] 1 edic., 1931. [247] 1928. [248] 5 edic., 1947. [249] JIMNEZ DE ASA/CARSI ZACARES, Cdigos penales iberoamericanos, vols. I-II, 1946. [250] Publicados a partir de 1946. [251] 1958. [252] 7 edic., 1977. [253] JIMNEZ DE ASA/ANTN ONECA, Derecho penal conforme al Cdigo de 1928, vols. I-II, 1928-1929.
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[254] 4 edic., 1964. [255] 4 edic., 1964. [256] 4 edic., 1963. [257] 4 edic., 1961. [258] 2 edic., 1963. [259] 2 edic., 1962. [260] 3 edic., 1970. [261] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. I, Concepto del Derecho penal y dela Criminologa, Historia y legislacin penal comparada, 4 edic., 1964, p. 891. [262] Vid. MEZGER, Tratado de Derecho penal, trad. y notas de Derecho espaol por RO-DRGUEZ MUOZ, t. I, 3 edic., 1955; t. II, 3 edic., 1957. [263] SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, 3 edic., 1990, pp. 212 s. [264] 2 edic., 1978. [265] WELZEL, La doctrina de la accin finalista hoy, en ADPCP, 1968, pp. 221 s. [266] RODRGUEZ MUOZ/JASO ROLDN/RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal, t. II, Parte especial, 1949. [267] ANTN ONECA, Derecho penal, t. I, Parte general, 1949. [268] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. I, Concepto del Derecho penal y de la Criminologa, Historia y legislacin penal comparada, 4 edic., 1964, p. 889. [269] 1897-1981. [270] Cfr. SERRANO GMEZ, D. Jos Antn Oneca in memoriam, en ADPCP, 1981, pp. 148 ss. [271] Publicada en 1922. [272] Vid. BARBERO SANTOS, Jos Antn Oneca in memoriam, en DJ, 1981, pp. 142 ss.
[273] ANTN ONECA, Derecho penal, t. I, Parte general, 1949. Existe asimismo una 2 edicin, pstuma, de esta obra, anotada por HERNNDEZ GUIJARRO/BENEYTEZ
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MERINO, 1986. [274] 1948. [275] En NEJ, 1957, pp. 426 ss. [276] En NEJ, 1954, pp. 215 ss. [277] En VVAA, Estudios penales, Homenaje al R. P. Julin Pereda, 1965, pp. 17 ss. [278] 1944. [279] En REP, nm. 174, 1966, pp. 45 ss. [280] En REP, nm. 166, 1964, pp. 415 ss. [281] 1951. [282] En ADPCP, 1965, pp. 473 ss. [283] En ADPCP, 1965, pp. 263 ss. [284] En ADPCP, 1970, pp. 429 ss. [285] Publicado en ADPCP, 1972, pp. 138 ss. [286] En VVAA, Estudios jurdico-sociales, Homenaje al Profesor Luis Legaz y Lacambra, t. II, 1960, pp. 1015 ss. [287] En ADPCP, 1967, pp. 17 ss. [288] Publicado en VVAA, Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del Derecho, Homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa, 1970, pp. 337 ss. [289] 1916-1987. [290] Vid. BERISTAIN IPIA, In memoriam Jos Mara Rodrguez Devesa, en ADPCP, 1988, pp. 353 ss. [291] Vid. BUENO ARS, Profesor Jos Mara Rodrguez Devesa in memoriam, en RDP, nm. 110, 1988, pp. 5 ss. [292] SERRANO GMEZ, El Profesor Rodrguez Devesa: su obra, en Estudios de Derecho penal y Criminologa en homenaje del Profesor Jos Mara Rodrguez Devesa, t. I, 1989, pp. 11 ss. [293] Publicada en 1942.
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[294] RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol, Parte general, 18 edic., 1995. [295] RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol, Parte especial, 18 edic., 1995. [296] 1927-1985. [297] Vid. FERNNDEZ ALBOR, In memoriam Jos Antonio Sainz Cantero, en ADPCP, 1986, pp. 5 ss. [298] Vid. MORILLAS CUEVA, A manera de prlogo y recuerdo, en VVAA, Homenaje al Prof. Jos Antonio Sainz Cantero, en RFDUG, nms. 12-13, 1987, pp. 5 ss. [299] STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, 1953. [300] 1965. [301] Publicada en 1970. [302] 3 edic., 1990. [303] Cfr. BERISTAIN IPIA, Estructuracin ideolgica de la nueva Defensa social, en ADPCP, 1961, pp. 409 ss. [304] FERRI, Sociologia criminale, 1884, p. 62. [305] ALIMENA, Principios de Derecho penal, trad. de CUELLO CALN, 1915, p. 176. [306] PRINS, La Dfense sociale et les transformations du Droit Pnal, 1910, pp. 72 s. [307] PRINS, La Dfense sociale et les transformations du Droit Pnal, 1910, p. 73. [308] PRINS, La Dfense sociale et les transformations du Droit Pnal, cit., pp. 30 ss. [309] PRINS, La Dfense sociale et les transformations du Droit Pnal, cit., p. 48. 310. SALDAA, La Defensa social universal, trad. del original, en francs, por GARCA REDRUELLO, 1926, p. 41. [311] Vid. MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., p. 198. 312. Cfr. JORGE BARREIRO, Consideraciones en torno a la nueva Defensa social y su relevancia en la doctrina y la reforma penal alemana, en EP, vol. IV, 1974, pp. 201 ss. [313] GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, 1966. [314] GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., p. 75. 315. GRAMATICA, Principi di
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Difesa sociale, cit., p. 57. 316. GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., p. 61. 317. GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., p. 77. 318. GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., pp. 286 s. 319. SERRANO GMEZ, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 95. 320. ANCEL, La Dfense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle humaniste, 2 edic., 1971. [321] ANCEL, La Dfense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle humaniste, cit., pp. 37 ss. [322] ANCEL, La Dfense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle humaniste, cit., pp. 63 ss. [323] Vid. ANCEL, La Dfense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle humaniste, cit., pp. 90 ss. [324] Vid. ANCEL, La Dfense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle humaniste, cit., p. 172. [325] SERRANO GMEZ, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 108. 326. BERISTAIN IPIA, Estructuracin ideolgica de la nueva Defensa social, en ADPCP, 1961, pp. 412 s. [327] Vid. BARBERO SANTOS, La Defensa social, Treinta aos despus, en BOMJ, 1985, pp. 5 ss. [328] Vid., asimismo, ROXIN, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973; "Schuld" und "Verantwortlichkeit" als strafrechtliche Systemkategorien, en Festscrift fr H. Henkel, 1974; ber den Notwehrexzess, en Festschrift fr Friedrich Schaffstein, 1975; Strafzumessung im Lichte der Strafzwecke, en VVAA, Festgabe fr Schultz, 1977; Entscheidigungssammlung fr junge Juristen, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, 1984; Tterschaft und Tatherrschaft, 7. Auflage, 1999; Zur problematik des Schuldstrafrechts, en ZStW 96, 1984; Die Wiedergutmachung im System der Strafwecke, en SCHCH (ed.), Wiedergutmachung und Strafrecht, 1987; Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3. Auflage, 1997; ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Introduccin al Derecho penal y al Derecho penal procesal, trad., notas y comentarios de ARROYO ZAPATERO/GMEZ COLOMER, 1989; ROXIN/ SCHNEMANN/HAFFKE, Strafrechtliche Klausurenlehre mit Fallrepertorium, 4. Auflage, 1982; ROXIN/STREE/ZIPF/JUNG, Einfhrung in das neue Strafrecht, 2. Auflage, 1975. [329] Poltica criminal y sistema de Derecho penal, 1972; la segunda edicin en alemn apareci en 1973. [330] Vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contamporneo, cit., p. 68. [331] ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 7. Auflage, 1999, p. 26.
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[332] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage, 1973, pp. 43 ss. [333] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., p. 43. [334] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., pp. 52 ss. [335] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., p. 89. [336] CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal espaol, Curso de iniciacin, Parte general, Nociones introductorias, Teora del delito/1, 2 edic., 1996, p. 258. [337] ROXIN, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 389 ss. [338] GRACIA MARTN, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, 2003, pp. 54 s. [339] Vid. HORKHEIMER/ADORNO, Dialektik der Aufklrung, Philosophische Fragmente, 1985. [340] Vid. HABERMAS, La lgica de las ciencias sociales, 1988. [341] Vid. HASSEMER, Die Formalisierung der Strafzumessungsentscheidung, en ZStW 90, 1978; Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Auflage, 1990; HASSEMER/LDERSSEN/ NAUCKE, Hauptprobleme der Generalprvention, 1979. [342] GRACIA MARTN, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, cit., pp. 57 ss. [343] Cfr., asimismo al respecto, ROMEO CASABONA, Aportaciones del principio de precaucin al Derecho penal, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, 2001, pp. 77 ss. [344] Vid. BECK, Risikogesellschfat, 1986. [345] GRACIA MARTN, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, cit., p. 65. [346] GRACIA MARTN, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, cit., pp. 86 ss. [347] GRACIA MARTN, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, cit., pp. 105 ss. [348] GRACIA MARTN, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, cit., pp. 110 ss.
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[349] As, seala JAKOBS al respecto que al enemigo se le reconoce una personalidad potencial, de tal manera que en una lucha no puede superarse el lmite de lo necesario. Pero eso an permite mucho, todava ms que en la legtima defensa, en la cual la defensa necesaria tiene que ser siempre reaccin frente a una agresin actual, mientras que en el Derecho penal del enemigo tambin se trata de defensa frente a agresiones futuras. Derecho penal del enemigo sigue, as pues, otras reglas distintas a las de un Derecho penal jurdico-estatal interno, y todava no se ha resuelto en absoluto la cuestin de si aquel, una vez indagado su verdadero concepto, se revela como Derecho. ticularidades tpicas del Derecho penal del enemigo son las siguientes: Amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, cambio de la perspectiva del hecho producido por la del hecho que se va a producir, siendo aqu ejemplificadores los tipos de creacin de organizaciones criminales o terroristas (parag. 129.a del Cdigo penal alemn) o del cultivo de narcticos por parte de bandas organizadas (pargs. 30.I.1, 31.I.1 de la Ley de Narcticos). Falta de una reduccin de la pena en proporcin al precitado adelantamiento. Por ejemplo, la pena para el cabecilla de una organizacin terrorista es igual a la del autor de una tentativa de asesinato, ello cuando se aplica la aminoracin de la tentativa (pargs. 129.II, 211.I, 49.I.1 del Cdigo penal alemn), y en su mayora sobrepasa ostensiblemente las penas reducidas para la tentativa previstas en los otros delitos de asociaciones terroristas mencionados. Paso de la legislacin de Derecho penal a la legislacin de la lucha para combatir la delincuencia, en la que, de lo que se trata, es de combatir la delincuencia econmica, el terrorismo, la criminalidad organizada, pero tambin -con alguna prdida de contornos- delitos sexuales y otras conductas penales peligrosas, as como abovedando todo ello- la delinciencia en general. Supresin de garantas procesales, como ocurre verbigracia con la incomunicacin del procesado (pargs. 31 ss. de la Ley de introduccin de la Ley sobre constitucin judicial). este lenguaje -adelantando la punibilidad, combatiendo con penas ms duras, limitando las garantas procesales-, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, surgiendo el interrogante de quines son considerados enemigos. El enemigo es un individuo que, no slo de manera incidental, sino en su comportamiento (delitos sexuales; ya el antiguo delincuente habitual peligroso segn el parg. 20.a del Cdigo penal alemn) o en su ocupacin profesional (delincuencia econmica, delincuencia organizada y tambin, especialmente, trfico de drogas), o principalmente a travs de su vinculacin a una organizazin (terrorismo, delincuencia organizada, nuevamente el trfico de drogas o el ya antiguo complot de asesinato), es decir, en cualquier caso, de una forma presuntamente duradera, ha abandonado el Derecho, y, por tanto, no garantiza el mnimo cognitivo de seguridad del
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comportamiento personal y demuestra este dficit a travs de su comportamiento (JAKOBS, La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal ante los desafos del presente, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 58 s). [350] Vid., asimismo, JAKOBS, Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 294 ss. [351] Una severa crtica a esta concepcin ha sido formulada, verbigracia, por ESER, Consideraciones finales, cit., p. 177, al sealar que esta frialdad de la contemplacin limitada a la lesin de la norma produce an ms estremecimiento cuando se atiende a la frontera que traza JAKOBS entre el ciudadano en el mbito penal del Estado de Derecho y los enemigos del sistema. En efecto, el que los enemigos no sean considerados como personas, es una consideracin que ya ha conducido alguna vez a la negacin del Estado de Derecho. Y ello por no referirse a cules sean los criterios que se utilizan para catalogar al ciudadano como enemigo. Porque: quin podra realmente decir de qu lado se ecuentra el mejor ciudadano o el enemigo ms grande, cuando el uno, actuando por razones polticas en un supuesto inters de la comunidad, comete un delito contra la seguridad del Estado, y con ello ataca la libertad de los otros, y el otro sirvindose de artimaas en materia de impuestos comete un fraude tributario o un fraude de subvenciones lesionando el orden econmico? De este modo, disear sistemas jurdicos tericos, aunque no sean concluyentes entre s, es una cosa, y otra muy distinta es deducir consecuencias de ello, lo cual presenta gran relevancia en el mbito de la responsabilidad del cientfico del Derecho penal (ESER, l.u.c.). [352] GRACIA MARTN, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, cit., p. 125. [353] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 449 ss. [354] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., p. 452. [355] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., p. 453. [356] En concreto, apunta esta autora: "Qu nombre dar a aquello que caracteriza a esta nueva poca? En el mejor de los casos se pueden reconocer algunos esquemas. Uno de estos esquemas ya tiene un nombre: globalizacin. La llamada globalizacin tiene en primer lugar una naturaleza econmica y afecta al mercado mundial. El poder econmico-poltico del mundo se encuentra actualmente en manos de quinientos grandes bancos y multinacionales. Este poder se concentra en pocos pases. De los 200 grupos ms grandes de empresas multinacionales, que son los que realizan el 90% del volumen del negocio mundial, 176 tienen su sede en
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slo 6 pases". (NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., p. 455). [357] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., pp. 456 s. [358] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., pp. 459 s. [359] KUHLEN, La autocomprensin de la ciencia jurdico-penal frente a los desafos de su tiempo, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 68 s. [360] HEINE, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 423 ss. [361] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosofa y ley penal, 4 edic., 1964, pp. 191 ss. [362] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosofa y ley penal, cit., p. 191. [363] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosofa y ley penal, cit., pp. 191 s. [364] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosofa y ley penal, cit., p. 192. [365] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosofa y ley penal, cit., p. 193. [366] L.u.c. [367] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosofa y ley penal, cit., pp. 194 s. [368] JIMNEZ DE ASA, La teora del delito,(Discurso ledo en la solemne inauguracin del Curso acadmico de 1931 a 1932), 1931, p. 22. [369] ESER, Una Justicia penal "a la medida del ser humano" en la poca de la europeizacin y la globalizacin, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, 2001, p. 38. [370] LANDROVE DAZ, Las consecuencias jurdicas del delito, cit., p. 32. [371] En el ao 1867. [372] En 1870.
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[373] En 1905. [374] En 1907. [375] En 1921. [376] En 1930. [377] En 1944. [378] En 1949. [379] En 1967. [380] Jurdicamente en 1969, pero lo estaba ya de facto, como no poda ser de otro modo, desde el tiempo de su propia fundacin. [381] En 1969. [382] En 1978. [383] En 1981. [384] En 1990. [385] En 1992. [386] En 1993. [387] En 1995. [388] Art. 38 del Cdigo penal espaol de 1822. [389] Prembulo de la citada Ley de 5 de julio de 1938. [390] Art. 3 de la Declaracin Universal de los derechos humanos de 1948. [391] Cfr. el Prembulo de dicho Convenio. [392] Art. 15 CE. j
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II. Escuela teocrtica.

III. Escuela vindicatica.

IV. Escuela defensiva.

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V. La teora del contrato social.

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XVIII. Clasicismo moral. 1. Premisas.

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IX. Escuela anarquista. 1. Representantes y postulados.

X. Escuela marxista. 1. Planteamiento.

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XI. Direccin sociolgica o poltico-criminal. 1. Planteamiento y representantes.

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XII. Direccin psicosocial. 1. Planteamiento.

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XIII. Dualismo. 1. Planteamiento.

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XIV. Correccionalismo. 1. Planteamiento.

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2. Representantes y postulados. Valoracin.

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XV. El derecho penal utpico. 1. Planteamiento.

2. Representantes y postulados. Valoracin.

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XVI. Escuela penal humanista. 1. Representantes y postulados.

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XVII. Escuela penal emprica.

XVIII. Escepticismo activo.

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XIX. Escuela cristiana.

XX. Escuela de Kiel. 1. Planteamiento y representantes.

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XXI. Direccin poltico-criminal espaola. 1. Planteamiento.

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XXII. La nueva defensa social. 1. Planteamiento.

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XXIII. Direccin teleolgica.

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XXIV. El moderno derecho penal.

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