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Prolegmenos da Atividade Regulatria Brasileira

Licurgo Joseph Mouro de Oliveira

RESUMO: Com o advento da Emenda Constitucional n 19/98, inaugura-se no pas o paradigma gerencial sob o plio do "princpio da eficincia" (art.37, caput), agora alado ao status constitucional, ladeado pelos princpios tradicionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. A Reforma do Estado destina-se a conferir maior autonomia aos entes administrativos pblicos e privados descentralizados, propiciando, em contrapartida, uma melhor aferio e controle dos resultados concretos (eficincia) de suas atuaes, em conformidade com metas previamente pactuadas. Impe-se ento, o estabelecimento de novos paradigmas de atuao estatal arrolados nos fundamentos do Direito Regulatrio, de modo a concretizar as diretrizes conceituais da "Nova Administrao Pblica", tambm chamada Administrao Pblica Gerencial. Palavras-chave: Direito. Regulao Administrao Pblica. Reforma do Estado. Eficincia Administrativa. Agncias Reguladoras. Administrao Gerencial.

1 Introduo
Assentada em regimes jurdicos positivos, a anlise do Direito Regulatrio pressupe uma reviso do delineamento constitucional da atuao estatal. Constituies sob a gide do liberalismo (sc. XVIII e XIX) se preocuparam com os direitos de 1 gerao, os chamados direitos de liberdade, de defesa. Respeitavam-se absolutamente os princpios da autonomia da vontade e da liberdade negocial. Porm, restou insofismvel a total incapacidade das leis naturais de economia e mercado para distribuir as riquezas produzidas em um nvel capaz de assegurar a todos uma existncia digna. Hoje, em nenhum Estado praticado ou propugnado este Liberalismo Puro. A Atividade econmica desenvolvida pelo Estado, por sua vez, divide-se em propriamente dita (atividades comerciais, industriais e servios no

Aluno do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da UFPB; Advogado e Administrador de Empresas.

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pblicos) e em sentido amplo (todas as atividades acima acrescidas dos servios pblicos). O novo captulo da Administrao Pblica, tal como plasmado na Constituio pela Emenda n 19/98, inicia-se sob o signo do "princpio da eficincia" (art.37, caput), agora arrolado ao lado dos princpios tradicionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Malgrado as reservas trazidas baila por juristas de escol, a propalada Reforma do Estado destina-se a conferir maior autonomia aos entes administrativos pblicos e privados descentralizados, propiciando, em contrapartida, uma melhor aferio e controle dos resultados concretos (eficincia) de suas atuaes, em conformidade com metas previamente pactuadas.Assim, pode-se dizer que o novo modelo, plasmado pela Emenda 19/98, acena para uma maior flexibilizao do sistema positivado pelo Constituinte de 1988, no conflitando, sob este aspecto, com os postulados e exigncias do Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1, caput). , contudo, aps a integrao da emenda da Reforma Administrativa no texto constitucional - no processo de sua ampla implementao legislativa na esfera federal, ainda em andamento - que se percebe, com maior nitidez, a concretizao aqui e acol, mas de forma persistente e articulada, das linhas de pensamento e das diretrizes conceituais da "Nova Administrao Pblica", tambm chamada Administrao Pblica Gerencial. A Lei Completar 101, chamada de Lei de Responsabilidade Fiscal, mais um esforo na direo do accountability, busca de responsabilidade em duas mos entre os gestores pblicos e os cidados, pelo desejo de um oramento, no apenas formalmente equilibrado, mas gerido com eficincia, eficcia e efetividade. Entretanto, no se pode olvidar que tal reforma passa necessariamente pela discusso acerca das atividades do Estado brasileiro moderno e de suas respectivas fontes de financiamento. Sendo assim, de se notar que os ideais de promover o bem estar, o desenvolvimento das potencialidades e a promoo do bem comum constituem finalidades do Estado. Em busca destes desideratos, entre as atividades que o Estado desenvolve, tutelando necessidades pblicas, algumas so essenciais (segurana pblica, prestao jurisdicional, etc.) outras complementares, protegendo itens secundrios, exercidas atravs de suas concessionrias. O Estado moderno paga os bens e servios de que necessita, gerando despesa pblica, exercendo uma das inflexes da chamada atividade financeira do Estado. Entendida tal atividade como a atuao estatal para obter, criar crdito, gerir e aplicar recursos financeiros necessrios consecuo de suas finalidades, seu espectro abrange o estudo da receita, despesa, oramento e crdito pblicos.

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Sua finalidade , portanto, a realizao dos servios pblicos e o atendimento das necessidades pblicas, ou seja as necessidades coletivas encampadas pelo poder poltico, insertas no ordenamento jurdico, notadamente na constituio e legislao infra-constitucional. A atividade financeira est jungida a trs necessidades pblicas bsicas: prestao de servios, exerccio do poder de polcia e interveno econmica.. Os servios pblicos (CF art.21 X, a XII, XV, XXII e XXIII, art.175) ora so organizao de recursos materiais e pessoais necessrios atuao do Estado, ora so unidade para obteno de meios financeiros e tcnicos para tal desempenho, exercidos por si ou sob o regime de concesso e permisso, sempre atravs licitao. Realiza o Estado as aspiraes vitais do povo, ou objetivos permanentes: democracia, soberania, paz social, progresso, integrao nacional e integridade territorial, ou dos objetivos contingentes, ligados realidade conjuntural. O Brasil, na ltima dcada, vem se adequando a uma nova forma de modelo de Estado. Ela baseada em um modelo mediador e regulador. Assim ele se desprende das amarras do monoplio estatal, resqucio de modelos interventores, de que so exemplos a poca de Getlio Vargas e mais recentemente do regime militar. Alm do Brasil, o mundo tambm tem mudado muito nos ltimos anos. Uma forte tendncia mundial est ajudando a desenhar uma nova estrutura de Estado. Este deixa, aos poucos, o antigo modelo interventor e passa a assumir um modelo de regulao. Pode-se considerar que este novo modelo situa-se entre dois outros econmico-sociais: o liberal e o comunista/socialista. Entretanto, o Estado Regulador pode pender mais para um lado liberal, ou mais para um lado social, dependendo das diretrizes que norteiam o modelo regulatrio adotado por cada pas. Aqueles pases que adotaram um sistema regulatrio como resultado da implantao de polticas liberais, acreditam nos valores da liberdade econmica e de comrcio como fundamentais. Estas idias liberais comearam a ser estudadas com mais afinco nos tempos do iluminismo - fase pr-revoluo francesa. O ressurgimento das idias iluministas de livre mercado ocorrem no sculo XX com a ascenso de dois lderes mundiais: na Inglaterra, Margareth Tatcher e nos Estados Unidos, Ronald Reagan. Estes dois nomes foram fundamentais para implantao de uma nova concepo de Estado no mundo que tinha a liberdade econmica como princpio fundamental. Esta liberdade, diziam eles, levariam estes pases ao bem estar social. Ou seja, ao invs de Estado prover diretamente o bem estar social o conhecido "welfare state", este flexibilizaria leis e no interviria no mercado, para que este, aos poucos, pudesse prover o bem estar social. Hoje, mais de 20 anos aps o incio destas reformas liberais, vemos uma Inglaterra em plena forma, e os Estados Unidos

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vivendo uma de suas maiores pocas de prosperidade econmica, resultante das polticas liberais implantadas na dcada de 80. Sendo assim, em breves linhas, estudaremos a implantao das Agncias Reguladoras no Brasil e a evoluo do regime jurdico do seu pessoal.

2 - Evoluo Histrica da Regulao

Ao iniciarmos a prospeco do instituto da regulao fundamentos atravs de uma breve reviso da literatura, invariavelmente nos depararemos com conceitos que necessitaro de uma anlise detida de seu contedo e de seu alcance. Lus Alberto Walrat1 mostra os requisitos de uma boa definio afirmando que: (a) no deve ser circular; (b) no deve ser elaborada em linguagem ambgua, obscura ou figurada; (c) no deve ser demasiado ampla nem restrita; (d) no deve ser negativa quando puder ser positiva. Vamos, pois, tentar fixar tais conceitos atravs de um breve relato de sua evoluo histrica. A partir da dcada de oitenta, o modelo comunista/socialista, que tinha como cone a Unio Sovitica sofreu lenta, gradual e progressiva runa, culminando com sua queda total em 1989. O modelo econmico socialista implantado por Lnin em 1917, logo aps a vitria dos bolcheviques na Revoluo Russa, durou 72 anos. Encontrou seu apogeu durante o governo planificado de Stalin, de 1924 at 1953. Este modelo era calcado na forte interveno do Estado na economia. De certa forma, podemos dizer que o Estado era a prpria economia, pois no havia espao para a livre-iniciativa. O sistema, extremamente centralizador, ditava todas as polticas econmicas e sociais. Como no havia forma de o Estado suportar os investimentos necessrios ao desenvolvimento, o Estado quebrou. A Unio Sovitica era o smbolo mximo deste modelo. L, apesar o Estado contar com uma das maiores tecnologias de ponta no mundo, naquilo que tangia aos avanos nucleares ou espaciais, infelizmente, o povo sovitico sofria em interminveis filas para comprar po, carne e leite (racionados) e somente poderia viajar para fora de seu pas com autorizao do Estado e com passagem de volta comprada. A Unio Sovitica, bem como a maioria dos pases que eram sustentados por sua poltica, terminaram com este modelo nos idos de 1989. Foram a pique os regimes da Polnia, Romnia, Iugoslvia, Bulgria, Tchecoslovquia,

WALRAT, Lus Alberto. A definio jurdica. Porto Alegre: Atrium, 1977. p.6. apud MARTINS, Srgio Pinto. Instituies de Direito Pblico e Privado. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 24.

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Alemanha Oriental, Hungria entre outros. A China, outro exemplo desta poltica, comeou a abrir suas fronteiras aos poucos, propiciando o surgimento do livre-mercado. Deste mdulo comunista/socialista, sobraram hoje somente os regimes da Coria do Norte e Cuba, que tambm no devem resistir por muito tempo. Asseveram os estudiosos que estes sistemas centralizadores, onde o Estado detinha os "meios de produo" ruram em razo da falta de liberdades pessoais (no havia democracia) e da falta de liberdade econmica, ou seja, as pessoas no podiam desenvolver suas potencialidades. Some-se a isto o fato do Estado no conseguir mais suportar o nvel de investimento necessrio para gerar o desenvolvimento. No Brasil, durante a maior parte dos anos do sculo XX, vivemos sob um regime de forte interveno estatal na vida da populao e na economia. Se somarmos os anos de ditadura militar, chegamos ao incrvel nmero de 45 anos. Foram 15 anos de Vargas, mais 20 de regime militar. Isto sem contar os regimes que viveram na sombra de leis que inibiam a livre iniciativa nacional e que tornavam o pas fechado para a entrada de investimentos externos. Antigamente, o Estado brasileiro tambm era dono de inmeras empresas. Eram do Estado os monoplios da explorao de petrleo, gerao e distribuio de energia eltrica e servios de telefonia - somente para citar alguns. A presena do Estado se dava em incontveis reas. Este excesso de presena estatal na economia acabou por instituir algumas mazelas, ainda hoje arraigadas no dia-a-a dia da sociedade brasileira, entre elas: 1. a voracidade arrecadatria, pois o Estado deseja manter e aumentar o nvel de investimento em suas empresas estatais; 2. a prtica desbragada do nepotismo e do clientelismo atravs da troca de favores, pois pessoas que ocupam cargos importantes nestas empresas, assim como seus "padrinhos", podem usar seu poder e servios como moeda de troca, principalmente em poca eleitoral, alm de poder subsidiar inmeros projetos sem a devida fiscalizao; 3. a expanso do crime e da corrupo, pois a fiscalizao de empresas do Estado feita pelo prprio Estado e de maneira dbil. Como movimento de enfrentamento deste estado de coisas, a flexibilizao das regras econmicas no pas comeou a surgir na dcada de 90. A desregulamentao em certos setores e o incio do processo de desestatizao foi fundamental para pas, pois o Estado brasileiro no conseguia mais suportar o nvel de investimento necessrio para gerar desenvolvimento. Sendo assim, o Brasil sai de uma fase intervencionista e entra no novo sculo com vistas a consolidar um novo modelo, o do Estado Regulador. Este sistema traz consigo, como seus principais cones, as agncias de regulao. O cerne deste modelo consiste na delegao iniciativa privada da execuo de algumas obras e servios que at pouco tempo eram de sua

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exclusiva funo. Neste novo momento, o Estado aparece como fiscalizador, e no mais como executor. A partir desta viso renovada surge o Direito Regulatrio, predispondose a unir as regras de direito pblico constitucionais, econmicas e administrativas, que regem as agncias de regulao e sua relao com concessionrios, pemissionrios e usurios. Portanto, alm de ser classificado eminentemente como parte do Direito Pblico, o Direito Regulatrio, em funo de sua ligao com as empresas privadas que executam estes servios, traz tambm em seu mago fortes relaes com o Direito Privado as quais ho de ser harmonizadas com as normas cogentes de Direito Pblico. Tal tarefa se torna assaz dificultosa, ao considerarmos o estado federal no qual nos encontramos, onde a administrao pblica tende a se organizar de maneira absolutamente complexa, haja vista a sobreposio de rgos, entidades, agncias e um sem nmero de organismos que constituem o aparelhamento estatal. As discusses acerca da implantao da chamada administrao gerencial nos levam forosamente a debruar sobre o conceito geral de administrao pblica. Dwight Cerqueira Ronzani2 conceitua, a nosso ver de forma imprecisa:
[...] administrao consistir na prtica pelo Chefe do Executivo de atos voltados a conferir concretude a satisfao das necessidades coletivas, por meio do aparelhamento estatal pr-ordenado a realizao do servio pblico ou de utilidade pblica.

Jos Cretella Jnior3 consegue ser mais sucinto ao dispor: a Administrao o complexo de pessoas jurdicas pblicas, que devem expressar a vontade para o exerccio da potestas que lhes confere a ordem jurdica. Tal conceito ainda suscita dvidas: estariam pois excludas as entidades pblicas de direito privado, como as empresas pblicas e sociedades de economia mista? Na clssica lio de Hely Lopes Meirelles4, Administrao Pblica :
[...] em sentido formal, o conjunto de rgos institudos para consecuo dos objetivos do Governo; em sentido material, o conjunto das funes necessrias aos servios pblicos em geral; em acepo operacional, o desempenho perene e sistemtico, legal e tcnico, dos servios prprios do Estado ou por ele assumidos em beneficio da coletividade. Numa viso global, a Administrao , pois, todo o aparelha-

RONZANI, Dwight Cerqueira. Direito Admnistrativo Concreto. Rio de Janeiro: Impetus, 2000. p. 34. CRETELLA JNIOR, Jos. Direito Administrativo Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.59. 4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p.60.
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mento do Estado preordenado realizao de servios, visando satisfao das necessidades coletivas. A Administrao no pratica atos de governo; pratica, to-somente, atos de execuo, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competncia do rgo e de seus agentes.

Modernamente, Maria Sylvia Zanella Di Pietro5 estabelece dois sentidos, um amplo e um restrito, para administrao, considerando o planejamento e execuo de atividades pblicas. Haja vista o colapso quase absoluto de suas fontes de financiamento, passa-se a discutir a reforma do Estado como soluo a crise ora instalada, iniciada na dcada de oitenta. Conforme o visto em pargrafo anterior, uma das vertentes de tal reforma a sada do Estado da execuo de algumas atividades econmicas, passando a desenvolver to-somente o papel de fiscalizao e controle atravs do desenvolvimento do Direito Regulatrio. Vejamos a seguir algumas consideraes acerca da Reforma do Estado Brasileiro. 2.1 Reforma do Estado A evoluo do Estado clssico ao neoliberal - concretiza-se na afirmao dos direitos fundamentais individuais, coletivos e difusos na poltica governamental contempornea. A Administrao Pblica atual caminha no sentido da participao democrtica frente ao autoritarismo estatal, em busca da maior valorizao humana e contribuio na atuao do Estado. Contudo, a idia de um novo modelo estatal tem afligido a sociedade e o governo brasileiro frente s mutaes institucionais instauradas com a nova ordem mundial. Debruando-se sobre o conceito em tela, trazemos a colao o entendimento de Di Pietro6 que assinala:
A expresso Reforma do Estado designa a tendncia, hoje praticamente universal, de reformar o aparelhamento do Estado, em especial, o aparelhamento administrativo, representado pela Administrao Pblica em sentido amplo, abrangendo todos os rgos, dos trs Poderes, que exercem a funo administrativa, bem como as entidades da Administrao indireta.

Os objetivos e propsitos no desencadeamento das mudanas institucionais e ideolgicas, servio pblico e, conseqentemente, da sociedade e economia do pas - configuram-se elementos para a reflexo e crtica na nova

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 54.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica Concesso, Permisso, Franquia, Terceirizaes e Outras Formas. 4. ed. revista e ampliada. So Paulo: Atlas, 2002. p. 41.

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perspectiva da Administrao Pblica Brasileira. de grande valia o estudo a ser perseguido, por se tratar de assunto inovador , vem suscitando algumas dvidas, qui, desconhecimento por grande parte dos cidados elementos primordiais na implantao do novo modelo administrativo. A crise do Estado brasileiro manifestou-se mais evidente, a partir da dcada de 80, por uma srie de fatores polticos, fiscais e administrativos. A sociedade estava desacreditada do modelo flexibilizado - ainda clientelista - da Administrao Pblica. Dessa forma, a Constituio de 1988 instituiu uma Administrao voltada para critrios rgidos, centralizadores e hierrquicos, com o intuito de suprir as deficincias do antigo modelo. Acontece que os resultados esperados reverteram-se, contraditoriamente, na criao de privilgios, fortalecedores do coorporativismo e patrimonialismo: a estabilidade absoluta dos servidores pblicos e diminuio da autonomia da administrao indireta; acreditava-se que a descentralizao administrativa e o advento da democracia eram as causas da ineficincia da Administrao Pblica. Com o advento do governo de Fernando Henrique Cardoso, em 1995, com a crise fiscal e social do Estado, editou-se a Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de 1998, visando implantao do modelo gerencial na Administrao Pblica Brasileira A Emenda, entre outros, modifica o art. 37, 8, da Carta Magna, tendo como objetivo primordial a eficincia da atividade pblica, no sentido da produtividade e qualidade, visando maior participao popular e melhor resultado da atuao administrativa, com a criao do contrato de gesto. Assim, iniciando a moderna aplicao do modelo gerencial independente e autnomo, so promulgadas a Lei 9.637 de 15/05/98 e a Lei 9.649 de 26/05/98, que regulamentam e qualificam respectivamente as Organizaes Sociais e Agncias Executivas. Com efeito, a recente reforma da Administrao Pblica brasileira concebe o Estado como promotor e regulador, tendo em vista a descentralizao dos poderes administrativos, atuando o setor privado, concomitante, ao processo de desenvolvimento do Estado. O modelo gerencial de administrao pblica adota maior diversificao na consecuo das atividades estatais, especialmente, no que concerne aos servios designados como no exclusivos do Estado, tais como os referentes educao, sade, pesquisas tecnolgicas e cientficas. Todavia, o modelo gerencial no por todos aceito, pois h quem o ataque frontalmente, atravs da contestao de suas caractersticas e linhas

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delimitantes. Andr Borges de Carvalho7, por exemplo, revela o paradoxo encontrado neste modelo flexibilizado, ao mesmo tempo, assegurador dos bens e servios pblicos, para quem a verdadeira inteno da reforma seguir aos mandamentos do Banco Mundial (referidos no relatrio World Development Report de 1997). A reforma do aparelho do Estado Brasileiro - em destaque - tem ligao direta com os interesses estrangeiros, que visam a abertura da economia e da poltica, juntamente, a um novo institucionalismo (Estado mnimo), como forma de continuidade da influncia nos pases em desenvolvimento. A Emenda Constitucional n. 19/98 alterou substancialmente o artigo referente Administrao Pblica, porque a flexibilizou em diversos pontos e introduziu o modelo de administrao gerencial. A exemplo dessas inovaes, vale destacar a perda da estabilidade dos funcionrios pblicos; esta abriu a possibilidade da demisso por insuficincia de desempenho ou por excesso de quadros - a critrio da Administrao - considerando sempre o direito ampla defesa. No mais, introduziu o contrato de gesto (art. 38, 8, CF) e criou novas instituies, tudo conforme o Plano Diretor e o processo de descentralizao necessrio nova prtica administrativa. Introduziu ainda o novo modelo administrativo de gesto prescreveu modificaes extremamente antagnicas s antigas concepes burocrticas da Administrao brasileira, no sentido da produo de resultados. Consoante os preceitos reformistas, a liberdade maior dada ao administrador face s mudanas constitucionais, possibilitou a atuao de acordo com as necessidades do interesse pblico, ou seja, no se prender rigidez burocrtica protetora dos servidores ineficientes e at improdutivos, permitindo-se, por exemplo, colocar em disponibilidade ou demitir por alguns dos motivos explicitados.8 2.2 Princpio da Eficincia Um dos temas controversos no Direito Administrativo contemporneo diz respeito ao princpio da eficincia que no direito brasileiro foi includo entre os princpios gerais da administrao pblica atravs da Emenda Constitucional n. 19 de 1998, ao lado dos princpios tradicionais de legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. Que significado assume essa incluso? Qual ser o papel desempenhado pelo princpio da eficincia? Uma
CARVALHO, Andr Borges de. As Vicissitudes da Reforma Gerencial no Brasil: uma Abordagem Analtica. Revista Jurdica Administrao Municipal (ano IV, n 2, fevereiro) Salvador: Jurdica , 1999, p. 08. 8 CARVALHO, Andr Borges de. op. cit., p. 13:Da mesma forma, a implantao da administrao pblica gerencial, ao garantir uma maior autonomia para os administradores pblicos e promover uma contratualizao e terceirizao das atividades estatais, tambm vai na contramo da defesa da res pblica
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primeira preocupao surge quando se consideram os princpios como tais, isto , no como regras orientadas segundo urna lgica disjuntiva, mas como mandatos de otimizao, reciprocamente limitados em face da reserva do possvel ftico e jurdico, cujo conflito ser resolvido pelo balanceamento e ponderao conjunta, presidido pela regra da proporcionalidade, tudo de acordo com a moderna teoria dos princpios, cuja verso mais bem-sucedida a de Robert Alexy9. No nos parece surpresa a incluso no texto constitucional do referido princpio, Germana de Oliveira Moraes10 j nos advertia:
Observa-se nos dias de hoje, essa tendncia cristalizao dos princpios em normas escritas, sobretudo mediante a constitucionalizao de princpios enunciados, primitivamente, pela jurisprudncia ou pela doutrina. At meados do sculo XX, os princpios gerais do Direito, como por exemplo, o princpio da boa-f, tinham uma fonte civilstica. Com a crescente importncia do Direito Pblico, cuja expresso mxima o fortalecimento do constitucionalismo, na segunda metade do sculo, no perodo psguerra, os princpios gerais de Direito comearam a ser includos nos textos constitucionais. Atualmente, no se questiona a idia de que o ordenamento jurdico est formado tanto por regras (ou normas em sentido estrito), como por princpios gerais.

O tema controverso, suscitando calorosas discusses na academia. Lcia Valle Figueiredo11 assim se posiciona: de se perquirir o que muda com a incluso do princpio da eficincia, pois, ao que se infere, com segurana, Administrao Pblica sempre coube agir com eficincia em seus cometimentos. Novamente, a lapidar lio de Bandeira de Melo12 ao comentar:
Quanto ao princpio da eficincia, no h nada a dizer sobre ele. Tratase, evidentemente, de algo mais do que desejvel. Contudo, juridicamente to fluido e de to difcil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspirao dos que buliram no texto.

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. 10 MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo: Dialtica, 1999. p 19. 11 FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 63. 12 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op.cit p. 92.
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Trazendo ao lume posicionamento esclarecedor, posiciona-se Jos Afonso da Silva13:

Eficincia no um conceito jurdico, mas econmico; no qualifica normas; qualifica atividades. Numa idia muito geral, eficincia significa fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfao das necessidades pblicas importam em relao ao grau de utilidade alcanado. Assim, o princpio da eficincia, introduzido agora no art. 37 da Constituio pela EC-19/98, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra da consecuo do maior benefcio com o menor custo possvel. Portanto, o princpio da eficincia administrativa tem como contedo a relao meios e resultados.

Acerca das implicaes prticas com a implementao do referido princpio, adverte-nos Bento14:
[...] com efeito, mesmo antes do princpio da eficincia existir, j existia a possibilidade de conflitos entre os princpios da administrao, conseqentemente a hiptese de limitar a legalidade, ou a moralidade, ou outro, pela reserva do possvel, um risco decorrente da natureza principiolgica desses bens jurdicos. Poder-se-ia, contudo, objetar que os quatro princpios tradicionais da administrao pblica representam todos aspectos distintos de uma mesma necessidade, raramente conflitando-se, mas quase sempre implicando-se mutuamente. Essa necessidade a de controlar a administrao pblica, protegendo o administrado do arbtrio.

Adilson Abreu Dallari15 afirmou:

[...] a atuao da administrao pblica deve ser dimensionada cm funo dos objetivos a atingir. A configurao da estrutura administrativa deve ser determinada pelas possibilidades de uma atuao concreta, permanente, generalizada e eficiente.

Di Pietro16 ensina que o princpio da eficincia impe ao agente pblico um modo de atuar que produza resultados favorveis consecuo dos fins que cabem ao Estado alcanar, advertindo, porm:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 655. 14 BENTO, Leonardo Valles. op. cit. p.147. 15 DALLARI, Adilson Abreu. Administrao publica no estado de direito. Revista trimestral de Direito Pblico n. 5/1994. p. 39. 16 Dl PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10. ed. So Paulo: Atlas. 1998. p. 73-74.
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A eficincia princpio que se soma aos demais princpios impostos Administrao, no podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de srios riscos segurana jurdica e ao prprio Estado de Direito.

Ressalta ainda Moraes17 a interligao do princpio da eficincia com os princpios da razoabilidade e da moralidade, pois o administrador deve utilizar-se de critrios razoveis na realizao de sua atividade discricionria e, como salientado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto18, deve-se considerar como imoralidade administrativa a ineficincia grosseira da ao da administrao pblica. Afirmando que a atuao eficiente da administrao pblica exige atuao imparcial e independente, ressalta Maria Teresa de Melo Ribeiro19:
A afirmao do princpio da imparcialidade na Administrao Pblica surgiu, historicamente, de necessidade, de por um lado, salvaguardar o exerccio da funo administrativa e, conseqentemente, a prossecuo do interesse pblico da influncia de interesses alheios ao interesse pblico em concreto prosseguido, qualquer que fosse a sua natureza, e, por outro, da interferncia indevida, no procedimento administrativo, em especial, na fase decisria, de outros sujeitos ou entidades, exteriores Administrao Pblica. [...] imparcialidade independncia: independncia perante os interesses privados, individuais ou de grupo; independncia perante os interesses partidrios; independncia, por ltimo, perante os concretos interesses polticos do Governo.

2.3 Administrao gerencial O delineamento da Reforma do Aparelho do Estado est contido no Plano Diretor da, elaborado pelo Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado - MARE - e aprovado em 21-9-95. No que diz respeito Administrao Pblica, a idia transform-la de administrao pblica burocrtica, rgida e ineficiente, voltada para si prpria e

MORAES, Alexandre de. op. cit. p. 33. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro Forense, 1995. p. 70 apud MORAES, Alexandre de. Reforma Administrativa. Emenda Constitucional n. 19/98. So Paulo: Atlas, 2001. p. 33. 19 RIBEIRO, Maria Teresa de Melo. O principio da imparcialidade da administrao pblica. Coimbra Aimedina, 1996. p. 170 apud MORAES, Alexandre de. Reforma Administrativa. Emenda Constitucional n. 19/98. So Paulo: Atlas, 2001. p. 35.
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para o controle interno, para uma administrao pblica gerencial, flexvel e eficiente, voltada para o atendimento do cidado. Debruando-se sobre o conceito em tela, trazemos a colao o entendimento de Di Pietro20 que assevera:
A chamada administrao pblica burocrtica teria sido concebida na segunda metade do sculo XIX, na poca do Estado Liberal, como forma de combater a corrupo e o nepotismo patrimonialista. Ela se baseia nos princpios da profissionalizao, organizao em carreira, hierarquia funcional, impessoalidade, formalismo. Os controles so formais e a priori. Como a idia inspiradora desse tipo de organizao combater a corrupo e o nepotismo, parte-se de uma desconfiana prvia em relao aos administradores pblicos. Da a necessidade de procedimentos rgidos para seleo de pessoal, para celebrao de contratos, para exerccio do controle. O controle voltado, internamente, para a prpria Administrao, sem grande preocupao com a eficincia na prestao dos servios pblicos ao cidado, chamado de cidado-cliente. J a administrao pblica gerencial emerge na segunda metade do sculo XX, como resposta, de um lado, expanso das funes econmicas e sociais do Estado e, de outro, ao desenvolvimento tecnolgico e globalizao da economia mundial, uma vez que ambos deixaram mostra os problemas associados adoo do modelo anterior. A eficincia da administrao pblica - a necessidade de restringir custos e aumentar a qualidade dos servios, tendo o cidado como beneficirio - torna-se ento essencial. A reforma do aparelhamento do Estado passa a ser orientada predominantemente pelos valores da eficincia e qualidade na prestao de servios pblicos e pelo desenvolvimento de uma cultura gerencial nas organizaes.

Como visto, existe uma preocupao crescente com a capacidade do gestor pblico traduzir elementos de performance e resultados, bem como evoluir em direo a uma abordagem gerencial. Esta abordagem, indubitavelmente, um dos esteios do Direito Regulatrio cujo desenvolvimento no Brasil passaremos a abordar. 2.4 - Direito Regulatrio Brasileiro A partir de meados do fim da dcada de 80, comea-se a verificar que no mais o Estado que financia o desenvolvimento. A explorao dos servios e obras, antes funes exclusivas do Estado, passam as mos da iniciativa privada. Neste novo momento, aps estas reformas, ao poder estatal cabe apenas a fiscalizao e regulao dos servios concedidos.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 42.

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O estado brasileiro, que nunca foi liberal, como mostrado nesta abordagem histrica, d um grande passo ao livre-mercado, comeando a deixar de ser um "estado interventor" e passando a ser um "estado regulador" dos antigos servios que antes eram fornecidos por ele. O estado regulador brasileiro caracterizado pelas agncias de regulao, que fizeram surgir em meio a este novo conceito, um novo ramo do direito, que compreende regras que na sua grande parte, so de direito pblico, baseados em diretrizes do direito administrativo, constitucional e econmico. Surge o Direito Regulatrio brasileiro. Nesta nova fase de prestao dos servios pblicos, o estado brasileiro deixou de ser um "Estado Executor", que atuava na ordem econmica por meio de pessoas jurdicas a ele vinculadas (interveno, monoplio) e passa a ser um "Estado Regulador", que, de acordo com a Constituio Federal de 1988 em seu artigo 174, fixa as regras disciplinadoras da ordem econmica para ajust-la aos ditames da justia social, exercendo o papel de fiscalizao. Sinteticamente, a prestao de servios pblicos pelo Estado pode ser direta outorga a suas prprias empresas estatais e indireta mediante delegao iniciativa privada. Por sua vez, a prestao indireta, sob forma de delegao, inclui as modalidades de: concesso, permisso, autorizao e terceirizao. H uma outra forma de retirada do Estado da prestao de servios pblicos, a chamada "privatizao". No pode ser considerada uma forma de delegao, porque no uma prestao indireta do Estado, pois nesta modalidade, o Estado se retira por completo da prestao do servio, no restando responsabilidade indireta ou residual. Portanto, utilizar o termo "privatizao" como um termo geral, que designe todo o processo de retirada do Estado da prestao de servios e obras pblicas, no o mais adequado. O mais indicado seria chamar este processo de "desestatizao", que engloba todas as modalidades. Vale lembrar que o Estado brasileiro no se retirou do cenrio da prestao de servios pblicos, quando da delegao iniciativa privada. As empresas privadas, concessionrias ou permissionrias, atuam como uma "longa manus" do poder estatal. A responsabilidade constitucional da prestao destes servios concedidos, na maioria das vezes, continua com o Estado, portanto, ele est simplesmente delegando a execuo para a iniciativa privada, visto que continua a ser definido por lei como um servio pblico.

3 Autarquias em regime especial

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A doutrina conceitua as autarquias de regime especial como aquelas que receberam da lei instituidora privilgios especficos, a fim de aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns (que seguem o regime geral, previsto no DL 200/67). Para Carvalho Filho, as especificidades dessas autarquias decorrem da possibilidade de a lei particularizar o regime jurdico para a autarquia por ela insituda, de modo que considera que tal classificao no tenha utilidade prtica. Agncias: grupo especial de autarquias, inspiradas no modelo norteamericano, que se subdividem em reguladoras e executivas. As agncias reguladoras tm com a funo bsica de controle e fiscalizao e controle de pessoas privadas incumbidas da prestao de servios pblicos, adequadas para o regime de desestatizao, assim como funo de interveno estatal no domnio econmico, na sua rea de atuao. Por sua vez, as agncias executivas so mais apropriadas para execuo efetiva de certas atividades administrativas tpicas de Estado. 3.1 Agncias executivas A Lei 9.649, de 27 de maio de 1998 autorizou o Poder Executivo a qualificar como agncia executiva a autarquia ou fundao pblica que houvesse celebrado contrato de gesto com o respectivo ministrio supervisor, para o fim de cumprir objetivos e metas com este acertados. Ex.: INMETRO, ABIN. So seus requisitos: a) ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gesto e para a reduo de custos, j concludo ou em andamento; e b) ter celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor. O contrato de gesto dever ser celebrado com periodicidade mnima de um ano e estabelecero os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessrios e os critrios e instrumentos para a avaliao do seu cumprimento. Aps a celebrao do contrato, o reconhecimento como agncia executiva feito por decreto. A Lei 8.666/93, em seu art. 24, pargrafo nico, amplia os limites de valor de contratos para os quais dispensvel a licitao quando celebrados por agncias executivas. 3.2 Agncias reguladoras A criao de agncias reguladoras resultado direto do processo de retirada do Estado da economia. Estas foram criadas com o escopo de normatizar os setores dos servios pblicos delegados e de buscar equilbrio e harmonia entre o Estado, usurios e delegatrios. Na Alemanha, este novo conceito chamado "economia social de mercado". Logo, se h uma regulao, no o liberalismo puro; tambm no correto afirmar que este modelo se

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aproxima dos conceitos socialistas, pois h concorrncia entre a iniciativa privada na prestao de servios. Portanto, a idia a de um capitalismo regulado, que visa evitar crises. Entretanto, no deixa de ser um modo de interferncia do Estado na economia. H que se ressaltar que o termo regulao mais abrangente que regulamentao, o mesmo comporta trs acepes: ampla: toda forma de interveno do Estado na economia; intermediria: interveno indireta do Estado; restrita: condicionamento normativo da atividade econmica privada. Conforme o dito em pargrafos anteriores, a reforma do estado que vivenciamos hodiernamente teve incio no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, externado atravs das privatizaes, extino de certas restries ao capital estrangeiro e flexibilizao dos monoplios estatais. Legitima portanto a globalizao e prev a doutrina do Estado Mnimo, donde surgem duas conseqncias principais: 1 - o Estado presta apenas atividades essenciais (o que varia de acordo com a opo poltica e econmica), pois menos eficiente que a iniciativa privada quando desenvolve outras atividades; 2 - gera o aumento da atividade de regulao, para permitir melhor fiscalizao do setor privado, universalizar os servios e coibir prticas anticoncorrenciais. O direito brasileiro, com a Lei 9491/97, adota a acepo estrita do termo regulao, que se consubstancia na transferncia de ativos ou aes para o setor privado. Esse processo sempre leva necessidade de aumento da regulao. Embora no tenha um sentido delimitado, o termo Agncias Reguladoras vem sendo usado para se referir aos novos entes incumbidos de atividade regulatria. Esses novos entes, porm, no implicam em nova estrutura da administrao, pois so Autarquias em Regime Especial. Nos pases que adotam o sistema regulador, as agncias so uma realidade. Nos Estados Unidos, o maior exemplo da histria de Estado Regulador, onde ora as agncias tm mais fora, ora menos, elas existem no nmero de 72. Outros pases tambm te experincia no setor. Alguns exemplos de pases e o nmero de agncias existentes em seu territrio so: Canad: 15, Argentina: 12; Dinamarca: 9; Holanda: 7; Alemanha e Sua: 6; China: 5 e Frana: 4. A funo das agncias delimitada, porm, dentro de um espectro de dimenses grandes. O mbito de atuao passa por diversas reas, sendo as mais importantes as de fiscalizao, regulamentao, regulao e por vezes, arbitragem e mediao, porm, sempre dentro dos limites que a lei impe. Para possuir estes poderes, quando concebidas, a agncias possuem personalidade jurdica de direito pblico. Espera-se que no futuro, as agncias liberem mais o mercado, incentivando a livre concorrncia, ou seja, sendo cada vez menos interventoras. Vale lembrar que a constituio das agncias reguladoras vem seguindo um

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mesmo modelo, o de autarquias de regime especial, como bem lembra a Dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Embora no haja disciplina legal nica, a instituio dessas agncias vem obedecendo mais ou menos o mesmo padro, o que no impede que outros modelos sejam idealizados posteriormente". Cada agncia conta com uma lei de criao. Inicialmente foram constitudas 3 agncias: ANP Agncia Nacional do Petrleo lei de criao 9.478, de 6 de agosto de 1997; ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes lei de criao 9.472, de 16 de julho de 1997 e ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica - lei de criao 9.427, de 26 de dezembro de 1996. O modelo de agncia reguladora aplicada no Brasil baseado no modelo norte-americano, quando as agncias atingiram seu maior grau de poder. As agncias reguladoras esto sendo criadas de um modo muito cuidadoso, onde preservada sua independncia em relao ao Poder Executivo, como forma de torn-las isentas de presses polticas. Em virtude disso, contam com um alto grau autonomia, inclusive financeira, pois so dotadas de verbas prprias. Suas decises so tomadas por um rgo colegiado. Seus diretores-gerais tem mandato fixo, e alm de serem indicados pelo Presidente da Repblica, devem passar por uma sabatina perante o Senado Federal. O mais importante instrumento assecuratrio da autonomia ampliada das agncias reguladoras a nomeao de seus dirigentes para o exerccio de mandatos fixos. Os mesmos ssomente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar, cujo objetivo o exerccio de uma gesto mais tcnica e livre de influncias polticas. Di Pietro observa que a funo normativa sempre foi exercida, com menor ou maior relevncia, pelos diversos rgos da estrutura da administrao pblica. Por tais premissas o diferencia o processo de agencificao, no particular, a extenso s agncias, obviamente por comando legal, da prerrogativa de dispor sobre concesso, permisso e autorizao de servios pblicos, antes destinados exclusivamente administrao direta. Esse aspecto, somado prerrogativa que detm as agncias, tal como as tradicionais autarquias de carter regulamentar, de editar atos normativos afetos regulamentao das atividades econmicas colocadas sob sua guarda, suficiente afianar a classificao da agncia como rgo gestor. O caracter mais proeminente a sua autonomia administrativa e financeira em relao ao Poder Executivo, o qual se sobressai notadamente em razo da definitividade das decises na esfera administrativa, vez que inexiste instncia administrativa revisora hierrquica, salvo o recurso hierrquico imprprio (de competncia do Ministro de Estado). Este, de acordo com a

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doutrina, s pode ser utilizado quando a lei expressamente o previr, mas acredita-se que os ribunais o admitam quando a lei silenciar a respeito. 3.2.1 - Poder normativo das agncias reguladoras inovao na ordem jurdica, instrumento do poder regulador, e maior que o poder regulamentar, pois este esttico, e o poder normativo dinmico. Sujeitando-se tal poder a controle legislativo e judicial, comporta ainda a edio de atos delegados/autorizados por lei (no sendo autnomos), que fixa os standards (competncia da agncia, diretrizes e limites da atuao normativa e previso de sanes). deduo do art. 49, V e X, CF. No pode haver delegao em branco. 3.2.2 - Controle nas agncias reguladoras Submetem-se a todos os controles previstos para a administrao pblica (quais sejam, controle de gesto, de atividade-fim e judicial) e tambm a controle popular quando a lei previr. Tal controle se exterioriza pela obrigatoriedade de consulta pblica ou audincia pblica, e requisito de legalidade e legitimidade das normas expedidas. O controle legislativo exercido pelo Congresso Nacional, consoante o que dispe os Art. 49, X, CF, inclusive podendo ser objeto de CPI, e o Art. 70 e 71, CF: fiscalizao contbil, financeira, oramentria etc., com ajuda do TCU. J o controle administrativo finalstico e exercido pelos Ministros de Estado (art. 87, I, CF) e Presidente da Repblica (art. 84, II). Igual ao das demais autarquias, exceto se a lei da agncia delimitar, o que confere mais autonomia e se - houver contrato de gesto, que a restringe (ex.: ANEEL, ANS). O controle judicial o nico que depende de provocao. Possibilidade de anulao de atos. Deve-se reduzir ao mximo o sentido de mrito do ato, para conferir maior leque de hipteses de apreciao judicial. Todos os atos devem ser motivados, inclusive os das agncias.

4 - Concluso
O pleno e livre exerccio da atividade regulatria do Estado fundamental para a retomada de investimentos privados no Brasil, notadamente ante a crise fiscal do Estado fomentada pela exigidade de recursos disponveis para o atendimento das crescentes demandas sociais. No raro, historicamente o papel do Estado como indutor da economia tem se mostrado hipertrofiado e dbil, levando-o ao endividamento crescente e profundas crises com reflexos sociais gravssimos.

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Neste cenrio, a popularizao de iniciativas tais como as parcerias pblico/privadas pressupe estabilidade de regras e seriedade na conduo de decises eminentemente tcnicas. Contrariamente benfazeja onda regulatria, a atual poltica neoconservadora do Governo Federal mina tal iniciativa, preferindo indicaes eminentemente polticas que contemplam aliados do governo a indicaes de tcnicos independentes que exerceriam suas funes regulatrias sem a preocupao de satisfazer primeiramente aos rompantes emanados do Palcio do Planalto. O futuro dir se as parcerias implantadas sero vitoriosas no sentido de estabelecer um novo marco no desenvolvimento do pas e se os investidores sentir-se-o confiantes em investir sem a garantia da estabilidade de regras e de julgamentos eqidistante s presses polticas.

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