06/08/2013

Filosofia e Sociologia do Direito

Professor Ricardo Csar Franco Defensor Pblico do Estado de So Paulo rfranco.defensoria@gmail.com Curso Reta Final VI Concurso: Defensoria Pblica de So Paulo

Michel Foucault

1926-1984

Michel Foucault
Michel Foucault e o problema da historicidade do direito. O modelo do poder soberano e as penas fsicas. A Reforma Humanista do Direito penal e a generalizao das penas. Ilegalidade e ilegalismos O Direito e as instituies disciplinares segundo Michel Foucault. As funes da disciplina. Distribuio espacial. O controle das atividades. O controle do tempo. A composio das sries. Os instrumentos do poder disciplinar. Vigilncia hierrquica. O exame. (...) e sociedade disciplinar.

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Michel Foucault

Como pensar o Direito em Foucault ou a partir de Foucault?

No h uma unidade do objeto direito em Foucault. O direito de que trata em diversos momentos de seus trabalhos no sempre a mesma coisa e no remete a uma realidade em que se possa identificar traos gerais e recorrentes. Uma pesquisa sobre o direito em Foucault no pode beneficiar-se da preciso e da unidade do objeto. Vigiar e punir: poder disciplinar-normalizador.

Como pensar o Direito em Foucault ou a partir de Foucault?

O problema da historicidade do direito: A construo de prticas e saberes que remetem a dado momento histrico, vale dizer que foram adotados nesses momento para auxiliar no desenvolvimento de um tipo especfico de sujeito. O direito, nesse sentido, segue mesma lgicas de outras cincias, tais como a medicina, na medida em que utilizada como mecanismo para tal normalizao. Trata-se da busca de uma genealogia das formas jurdicas para conhecer o estado em que se encontram no momento da pesquisa.

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Como pensar o Direito em Foucault ou a partir de Foucault?

Norma e Normalizao: busca indicar o direito como o veculo da normalizao, como o envelope da normalizao e como instrumento das disciplinas e das artes de governar. A norma em Foucault remete antes ao funcionamento dos organismos e aos domnios de saber e de prticas que lhes correspondem, e no exatamente s categorias formais do direito.

Problema central do livro Vigiar e Punir

Modelos de punio: ope as punies do suplcio, correlatas a um modelo que leva em considerao o poder do soberano (ancien rgime) e a forma de punio decorrente da reforma humanista do direito penal.

Formas de punio Suplcio: a pena fsica, que impe ao corpo do indivduo algum tipo de sofrimento. Foucault: pena corporal, mais ou menos atroz. Objeto da pesquisa: Ordenao de 1670, que regeu as prticas penais em Frana at a Revoluo de 1789.

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Formas do procedimento

Em Frana, diferentemente da Inglaterra, todo o procedimento penal, at a sentena, era mantido em sigilo em relao sociedade e, tambm, ao acusado.

A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Momento: Segunda metade do Sculo XVIII; Razo: preciso punir de outro modo: eliminar a confrontao fsica entre o soberano e o condenado. Clera contida do povo (violncia potencial): o povo aprende rpido: s se pode vingar com sangue preciso que a justia criminal puna em vez de se vingar. Sc. XVIII: lei fundamental : humanidade como medida.

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Decapitao de Luis XVI, janeiro de 1793.

A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Foucault: O que se vai definindo no tanto um respeito novo pela humanidade dos condenados quanto uma tendncia para uma justia mais desembaraada e mais inteligente para uma vigilncia penal mais atenta ao corpo social.

A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Antes de humanidade, humanizao (Mrcio Alves da Fonseca): o suplcio passa a ser um exerccio ilegtimo de poder (p. 127/128). Como o excesso da pena (suplcios, p. ex.) cria-se a revolta do povo, que assiste aterrorizado ao ritual: povo como vtima da violncia real, rei como provvel objeto da violncia popular: como forma de anular essa possibilidade, busca-se castigar o criminoso desde que respeite sua humanidade, sua caracterstica inerente.

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A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Foucault: A nova teoria jurdica da penalidade engloba na realidade uma nova economia poltica do poder de punir. Fundamento: fazer da punio e da represso das ilegalidades uma funo regular, coextensiva sociedade; no punir menos, mas punir melhor.

A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Prof. Mrcio: Tal economia (...) deve ser entendida como um arranjo, uma forma de organizao e de agenciamento de poder, que envolvem uma srie de prticas e de tcnicas, um conjunto de saberes e de discursos que, num momento dado, tm um significado uniforme e coerente.

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A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Para Le Trosne, como para tantos outros na mesma poca, a luta pela delimitao do poder de punir se articula diretamente com a exigncia de submeter a ilegalidade popular a um controle mais estrito e mais constante. Crtica dos suplcios: poder ilimitado do soberano e ilegalidade do povo. A humanidade das penas a regra que se que se d a um regime de punies que deve fixar limites a um e outra.

A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Reforma da teoria penal = estratgia de punio mais suaves, para conter as ilegalidades populares, com crimes e penas nitidamente codificadas, diminuio do arbtrio aumento do rigor para se respeitar o novo instrumento no visa suprimir, definitivamente, as ilegalidades.

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Ilegalidade X Ilegalismo

Mrio Alves da Fonseca, p. 129, nota de rodap n. 67.

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Ilegalidade X Ilegalismo

O ilegalismo remete ideia de um jogo no interior, ou ao lado, da legalidade. (...) remete ideia de um jogo em torno da legalidade e das ilegalidades efetivamente praticadas.

A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Ilegalismos tolerados
No Antigo Regime, os diferentes grupos sociais possuam uma margem de ilegalismos tolerados. A inobservncia a regras vigentes garantia o funcionamento poltico e econmico da sociedade. Certo grau de ilegalismo era necessrio vida de cada camada social. Garantia a dinmica da sociedade: margem de tolerncia.

A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Vigiar e Punir, p. 66.

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Prof. Mrcio: real significado da reforma humanista: o alvo dos ilegalismos muda dos direitos para os bens. Um novo regime dos ilegalismos: os ilegalismos dos bens devero ser punidos. O que est em jogo na reforma penal a gesto dos ilegalismos: administrao diferencial e permanente, no supresso. Vide p. 138.

A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Prof. Mrcio: Reforma humanista: objetivao, no s do crime, mas tambm do criminoso. Esta segunda linha de objetivao dever esperar certo tempo para se realizar completamente na figura do homo criminalis, tornando-o objeto definido de um campo cientfico.

A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Princpio da Moderao das Penas: - A proporo entre a pena e a qualidade do delito determinada pela influncia que o pacto violado tem sobre a ordem social. - Prejuzo ao corpo social; - Desordem introduzida na sociedade; - Exemplo que d. - preciso punir exatamente o suficiente para o suficiente para impedir (a punio olha para o futuro).

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A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Cinco ou seis regras: 1. Quantidade mnima: o crime cometido pois traz uma vantagem. Se se ligasse sua realizao a uma desvantagem, deixaria de ser desejvel. 2. Idealidade suficiente: ideia de pena como sofrimento decorrente do ato criminoso.

A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Cinco ou seis regras: 3. Efeitos laterais: a pena (idealmente) deve ter efeitos mais intensos naqueles que no cometeram o crime, para dissuadir conduta futura. 4. Certeza perfeita: o elemento menos interessante o criminoso. Conduta criminosa relacionada ideia de castigo.

A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Cinco ou seis regras: 4. (continuao): para tanto, o crime no pode ficar escondido dos responsveis pela realizao da justia. Ao invs de mais severo, o sistema deve ser mais vigilante. Polcia vinculada justia e processos pblicos (publicidade das decises).

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A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Cinco ou seis regras: 5. Verdade comum: abandono do sistema de provas legais em favor de um julgamento comum, que se utiliza dos mesmos mecanismos dos demais julgamentos. Abolio da tortura e suplcios para se obter a confisso. At a final demonstrao do crime e da autoria, ser o indivduo inocente.

A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Cinco ou seis regras: 5. (continuao): o juiz se transforma piloto que navega entre rochedos. provas, a partir da adoo inqurito, tornam-se objeto pesquisa emprica.

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A reforma humanista do direito penal e a generalizao das penas

Cinco ou seis regras: 6. Especificao ideal: delimitao das condutas criminosas, reunidas em cdigo: publicidade (cdigo explcito) dos comportamentos penalmente relevantes (cdigo exaustivo). Demanda, ademais, a individualizao das penas: contrrio codificao.

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Poder disciplinar

O sucesso do poder disciplinar se deve sem dvida ao uso de instrumentos simples: o olhar hierrquico, a sano normalizadora e sua combinao num procedimento que lhe especfico, o exame. Sculo XVIII.

Vigilncia hierrquica

Mrcio Alves: Por vigilncia hierrquica deve-se entender uma visibilidade ininterrupta a que algum pode estar submetido. Entre um polo e outro de um domnio qualquer, nenhum ponto deve permanecer obscuro ao olhar.

Sano normalizadora

Mrcio Alves: infrapenalidade. O que visa a sano normalizadora a criao de hbitos por meio do exerccio, por meio da prtica reiterada de condutas esperadas. A sano possvel no visa a punio, mas uma correo com vistas normalizao.

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Exame

Mrcio Alves: por meio do exame se obtm a articulao das estratgias de poder com a formao de domnios de saber. Serve-se constituio de uma individualidade marcada pela docilidade e pela utilidade, a constituio de um indivduo normalizado e impossibilitado de ser sujeito autnomo.

Norma disciplinar

Mrcio Alves: um critrio de medida a que se deve observar, medida que permite que se separe, no interior de um grupo determinado, duas categorias de indivduos: os normais, que so aqueles que coincidem com o perfil estabelecido por essa medida, e os anormais, que se afastam desse perfil.

V DPESP FCC 2012

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