ORBIS: Revista Cientfica Volume 3, n.

1 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391

O CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS: A PROBLEMTICA DA EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Victor Hugo Siqueira de Assis*

RESUMO O presente trabalho objetiva analisar o crescente papel do Judicirio no controle das polticas pblicas e sua repercusso sobre o tema da eficcia dos direitos fundamentais sociais. A Constituio Federal de 1988 assegura a aplicao imediata dos direitos fundamentais, independentemente de sua feio e mesmo que no estejam expressamente consignados em seu texto. A despeito disso, inegvel a dificuldade enfrentada quando se trata de direitos sociais, caracterizados por necessitarem de prestaes positivas por parte do Estado. Diante desse panorama, analisa-se se o princpio da reserva do possvel pode ser aplicado ao ordenamento jurdico brasileiro como forma de justificar determinadas escolhas trgicas, alm de sua ligao com o conceito de mnimo existencial. Por fim, estudada a importante discusso travada acerca da possibilidade e dos limites da atuao do Judicirio no controle dessas polticas pblicas desenvolvidas pelo Executivo e Legislativo. Palavras-chave: Direitos Fundamentais Sociais. Efetividade. Reserva do Possvel. Mnimo Existencial. Polticas Pblicas. Controle Judicial.

JUDICIAL CONTROL OF PUBLIC POLICY: THE PROBLEM OF EFFECTIVE OF FUNDAMENTAL SOCIAL RIGHTS
ABSTRACT This paper analyzes the growing role of the judiciary in the control of public policies and their impact on the issue of effectiveness of fundamental social rights. The 1988 Constitution guarantees the immediate application of fundamental rights, regardless of feature and even though not expressly contained in the text. Nevertheless, it is undeniable the difficulty faced when it comes to social rights, characterized by requiring positive benefits from the State. Given these projections, examines if the principle of possible reserve can be applied to the Brazilian legal system in order to justify certain tragic choices, and its connection with the
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Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC). E-mail: vhugo_siqueira@hotmail.com

ORBIS: Revista Cientfica Volume 3, n. 1 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 concept of existential minimum. Finally, studies the important discussion about the possibility and the limits of the judicial role in controlling these policies developed by the Executive and Legislative. Keywords: Fundamental Social Rights. Effectiveness. Possible Reserve. Existential Minimum. Public Policy. Judicial Control.

1 INTRODUO A problemtica da eficcia dos direitos fundamentais sociais um dos maiores desafios enfrentados, no somente pelo Judicirio, mas, por toda a sociedade nos dias atuais. Os direitos sociais, contrariamente aos direitos de defesa, demandam um facere, consubstanciado em prestaes positivas por parte do Estado em benefcio do indivduo. E aqui, no seu carter mais digno e realizador, que reside sua maior deficincia: a dificuldade em efetiv-los. A efetivao desses direitos depende da existncia de recursos financeiros, da disponibilidade econmica do Estado ou de instrumentos jurdicos capazes de satisfaz-los. preciso, dessa forma, fortalecer o debate acerca da elaborao do oramento, da alocao de recursos em reas prioritrias, tornando mais legtimas as escolhas feitas pelo Executivo e Legislativo. Ocorre que, diante da ineficincia na efetivao dos direitos sociais por parte do governo e do parlamento, o Judicirio passou a ter um papel de destaque na consecuo desse desiderato. Inmeras crticas so lanadas a esse ativismo, uma vez que a competncia para definir as polticas pblicas e a sua execuo oramentria correspondente pertence, em regra, ao Poder Executivo. Diante desse quadro, o presente artigo busca analisar a problemtica da efetivao dos direitos fundamentais, a importncia e a possibilidade da atuao judicial no controle das polticas pblicas, a alegao da reserva do possvel como forma de legitimao de escolhas trgicas, bem como a estruturao da separao dos poderes em face desse novo panorama.

2 A EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 2.1 As diversas dimenses de direitos fundamentais Nas palavras de Dirley da Cunha Jnior, inegvel que o grau de democracia em um pas mede-se precisamente pela expanso dos direitos fundamentais e por sua afirmao
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ORBIS: Revista Cientfica Volume 3, n. 1 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 em juzo (CUNHA JNIOR, 2010, p. 533). No possvel, assim, dissociar democracia e efetivao de direitos fundamentais. Dessa forma, os direitos fundamentais devem ser considerados o ncleo essencial da democracia constitucional. Diante dessa constatao, possvel visualizar os direitos fundamentais como posies jurdicas que investem os indivduos de prerrogativas e faculdades indispensveis a assegurar uma existncia digna. George Marmelstein os retrata como:
[...] normas jurdicas, intimamente ligadas ideia de dignidade da pessoa humana e de limitao do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrtico de Direito, que, por sua importncia axiolgica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurdico (MARMELSTEIN, 2011, p. 20).

Os direitos fundamentais vm sendo sedimentados ao longo do tempo. O seu progressivo reconhecimento consiste num processo cumulativo, de complementaridade, no havendo supresso temporal de direitos anteriormente reconhecidos. Nas palavras de Paulo Bonavides:
A histria dos direitos humanos direitos fundamentais de trs geraes sucessivas e cumulativas, a saber, direitos individuais, direitos sociais e direitos difusos a histria mesma da liberdade moderna, da separao e limitao de poderes, da criao de mecanismos que auxiliam o homem a concretizar valores cuja identidade jaz primeiro na Sociedade e no nas esferas do poder estatal (BONAVIDES, 2000, p. 528).

Diante dessa ideia, foram reconhecidas geraes ou dimenses de direitos fundamentais, as quais revelam a ordem cronolgica do reconhecimento e afirmao dos mesmos, frutos da mudana das condies sociais. Os direitos fundamentais de primeira dimenso foram os primeiros direitos solenemente reconhecidos, resultando do pensamento liberal-burgus da poca. Caracterizamse por serem marcadamente individualistas, afirmando-se como direitos do indivduo frente ao Estado. Esses direitos correspondem s liberdades pblicas, compreendendo os direitos civis, vida, liberdade, propriedade e os direitos polticos. Ocorre que importantes transformaes econmicas e sociais alteraram

profundamente o quadro em que se inseria o pensamento liberal. Nesse contexto, surgiu o Estado do Bem-Estar Social, caracterizado por aes positivas e intervencionistas. Consagram-se, assim, os direitos de segunda dimenso, que consistem em direitos econmicos, sociais e culturais. Esses direitos exigem prestaes positivas por parte do Estado, reclamando uma interveno estatal para o fornecimento de prestaes fticas e jurdicas. As normas
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ORBIS: Revista Cientfica Volume 3, n. 1 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 constitucionais sobre os direitos de segunda gerao so classificadas como normas programticas, definindo metas e objetivos que precisam ser concretizados pelo legislador. Dessa forma, tais direitos dependem no s de regulamentao, mas da elaborao de polticas pblicas, as quais, por outro lado, ficam submetidas existncia de recursos materiais e financeiros. Por sua vez, os direitos de terceira dimenso caracterizam-se por almejarem a proteo no apenas do indivduo, mas da coletividade social, possuindo titularidade coletiva ou difusa. Englobam o direito paz, solidariedade, ao meio-ambiente equilibrado, comunicao, autodeterminao dos povos e ao desenvolvimento. Ademais, atualmente, pode-se afirmar a existncia de uma quarta dimenso de direitos fundamentais. No esclio de Paulo Bonavides:
Essa dimenso o resultado da globalizao dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalizao desses direitos no plano institucional, que corresponde ltima fase da institucionalizao do Estado Social. [...] Compreendem os direitos democracia direta, ao pluralismo e informao, que constituem a base de legitimao de uma possvel globalizao poltica e deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de convivncia (BONAVIDES, 2000, p. 524-526).

Alm dos direitos mencionados, tambm se deve reconhecer, como direitos de quarta dimenso, o direito contra manipulaes genticas, o direito mudana de sexo e, em geral, os relacionados biotecnologia. Todavia, importante frisar que essa distino entre direitos de primeira e segunda dimenso meramente gradual, nunca substancial, uma vez que muitos dos direitos fundamentais clssicos foram reinterpretados como sociais, ganhando uma nova roupagem. Nesse sentido, Andras Joachim Krell explica que:
No Estado moderno, os direitos fundamentais clssicos os da primeira gerao esto cada vez mais dependentes do poder pblico, deste reclamando prestaes materiais sem as quais o indivduo sofre srias ameaas em sua liberdade (KRELL, 2002, p. 47).

E ressalta, ainda, que:

A doutrina moderna d nfase em afirmar que qualquer Direito Fundamental constitucional seja ele direito civil e poltico ou econmico, social e cultural contm, ao mesmo tempo, componentes de obrigaes positivas e negativas para o Estado. Nessa viso, a tradicional diferenciao entre os direitos da primeira e os da segunda gerao meramente gradual, mas no substancial, visto que muitos dos Direitos Fundamentais tradicionais foram reinterpretados como sociais, perdendo sentido as distines rgidas (KRELL, 2000, p. 39).

ORBIS: Revista Cientfica Volume 3, n. 1 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 Destarte, as diversas dimenses de direitos fundamentais no podem ser examinadas isoladamente, pois esto interligados na busca pela realizao de seu desiderato.

2.2 A eficcia dos direitos fundamentais Consoante prev o artigo 5, 1, da Constituio Federal de 1988, As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (BRASIL, 1988). Isso significa que, inicialmente, essas normas tm eficcia plena, no sendo dependentes de interposio do legislador para possurem efetividade ou eficcia social. Contudo, o tema no pacfico, mormente pelo fato de que as normas definidoras de direitos fundamentais assumem contornos distintos. Dessa forma, no obstante todas as normas pertencerem mesma categoria jurdico-normativa, no so dotadas da mesma carga eficacial, em virtude das diferentes funes que exercem e das distintas tcnicas utilizadas para sua positivao. Diante disso, surgiram inmeras divergncias quanto ao alcance da norma constitucional supracitada. Uma primeira posio, capitaneada por Manoel Gonalves Ferreira Filho, nega a possibilidade de aplicao imediata dos direitos fundamentais, salvo quando as normas que os definem sejam completas na sua hiptese e no seu dispositivo. Ingo Sarlet, por sua vez, busca uma soluo intermediria, que, a um s tempo, no inviabilize o princpio da aplicao imediata dos direitos fundamentais nem o superestime, uma vez que, embora se aplique a todas as normas de direitos fundamentais, existem casos em que no se tem como dispensar uma concretizao pelo legislador. Por outro lado, Flvia Piovesan, Lus Roberto Barroso e Dirley da Cunha Jnior defendem a imediata aplicao dos direitos fundamentais, independentemente de intermediao legislativa. Nas palavras do professor fluminense, a efetividade das normas constitucionais definidoras de direitos subjetivos pode e deve prescindir do mandado de injuno como instrumento de sua realizao (BARROSO, 2000, p. 263). Afirma ainda, em relao ao princpio em tela, que:
Parece bem a sua incluso no Texto, diante de uma prtica que reiteradamente nega tal evidncia. Por certo, a competncia para aplic-las, se descumpridas por seus destinatrios, h de ser do Poder Judicirio. E mais: a ausncia de lei integradora, quando no inviabilize integralmente a aplicao do preceito constitucional, no empecilho sua concretizao pelo juiz, mesmo luz do direito positivo vigente, consoante se extrai do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil [...] (BARROSO, 2000, p. 142-143).

Nessa esteira, Dirley da Cunha Jnior defende que:

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Em caso descumprimento, por omisso, de algum direito fundamental ou de lacuna legislativa impeditiva de sua fruio, deve e pode o Judicirio valendo-se de um autntico dever-poder de controle das omisses do poder pblico desde logo e em processo de qualquer natureza, aplicar diretamente o preceito definidor do direito em questo, emprestando ao direito fundamental desfrute imediato, independentemente de qualquer providncia de natureza legislativa ou administrativa. (CUNHA JNIOR, 2010, p. 629).

No obstante a coerncia e o acerto quanto teoria da aplicao imediata dos direitos fundamentais, existe uma celeuma quando se fala de direitos sociais. Por demandarem prestaes positivas do Estado, h quem no reconhea sua imediata eficcia, sendo este, o grande foco das discusses atuais.

2.3 A problemtica dos direitos sociais Os direitos sociais surgiram diante da profunda crise de desigualdade social gerada pelo fracasso do Estado Liberal. Manifestam-se, assim, como concretizadores dos postulados da justia social, outorgando aos indivduos as prestaes sociais de que necessitam para viver com dignidade. A principal distino entre os direitos sociais e os direitos de defesa o seu objeto. Enquanto os direitos de defesa buscam uma absteno do Estado, um non facere, exigindo deste prestaes negativas, os direitos sociais tm por escopo um atuar do Estado, um facere, consubstanciado em prestaes positivas em favor do indivduo, assegurando-lhe o mnimo existencial. Neste sentido, Ingo Wolfgang Sarlet versa que:
Enquanto os direitos de defesa se identificam por sua natureza preponderantemente negativa, tendo por objeto abstenes do Estado, no sentido de proteger o indivduo contra ingerncias na sua autonomia pessoal, os direitos sociais prestacionais tm por objeto conduta positiva do Estado (ou particulares destinatrios da norma), consistente numa prestao de natureza ftica. Enquanto a funo precpua dos direitos de defesa a de limitar o poder estatal, os direitos sociais (como direitos a prestaes) reclamam uma crescente posio ativa do Estado na esfera econmica e social. Diversamente dos direitos de defesa, mediante os quais se cuida de preservar e proteger determinada posio (conservao de uma situao existente), os direitos sociais de natureza positiva (prestacional) pressupem seja criada ou colocada disposio a prestao que constitui seu objeto, j que objetivam a realizao da igualdade (SARLET, 2001, p. 261).

Sendo assim, ao necessitar da existncia de recursos financeiros para sua concretizao, parte da doutrina sustenta que os direitos sociais sujeitam-se a uma reserva do possvel, entendida como a possibilidade de disposio econmica e jurdica por parte do destinatrio da norma.
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ORBIS: Revista Cientfica Volume 3, n. 1 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 Ademais, alegam que os direitos sociais tambm dependem de concretizao legislativa, uma vez que, no dispondo de contedo normativo determinado e consistente, apenas o legislador poderia conform-los. Por outro lado, existem doutrinadores que acreditam que os direitos sociais possuem o mesmo nvel de eficcia dos direitos individuais, sendo exigveis todos os direitos classificados como fundamentais. Dessa forma, defendem que, embora exista uma distino evidente no que se refere estrutura normativa dos direitos de defesa e dos direitos sociais prestacionais, no h diferena entre seus regimes jurdicos. Nesse sentido, Dirley da Cunha Jnior conclui que:
A Constituio de 1988 avanou muito em relao aos direitos sociais. Pondo fim a uma discusso doutrinria estril, inseriu os direitos sociais no ttulo II que trata dos direitos fundamentais, no deixando mais qualquer dvida quanto natureza destes direitos: os direitos sociais so verdadeiros direitos fundamentais, com fora normativa e vinculante, que investem os seus titulares de prerrogativas de exigir do Estado as prestaes positivas indispensveis garantia do mnimo existencial. (CUNHA JNIOR, 2010, p. 722).

Apesar de um consenso no parecer to prximo, podemos afirmar que os direitos sociais esto previstos, possuem eficcia e todos devem buscar sua efetivao de forma sria, diligente, sem invocao de argumentos falaciosos ou desculpas injustificveis. inegvel que o papel do legislador ordinrio e dos gestores pblicos essencial na escolha das polticas pblicas adequadas e na concretizao desses direitos, merecendo essas decises um cuidado especial. 3 DAS POLTICAS PBLICAS 3.1 Conceituao Os direitos sociais esto previstos na Constituio Federal de forma genrica, ampla e abstrata, demandando a atuao do Poder Pblico, mormente atravs dos Poderes Legislativo e Executivo, de forma a estabelecer os instrumentos e o momento adequado para implement-los. Diante disso, Amrico Bed Freire Jnior conceitua polticas pblicas como um conjunto ou medida isolada praticada pelo Estado com o desiderato de dar efetividade aos direitos fundamentais ou ao Estado Democrtico de Direito (FREIRE JNIOR, 2005, p. 47). As polticas pblicas podem ser entendidas como os meios necessrios efetivao dos direitos sociais que, por sua natureza, pressupem uma atuao incisiva dos poderes pblicos.
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ORBIS: Revista Cientfica Volume 3, n. 1 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 Versando sobre o tema, Ronald Dworkin define polticas pblicas como:
Aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral, uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deva ser protegido contra mudanas adversas). (DWORKIN, 2002, p. 37).

Nota-se, diante disso, que as polticas pblicas constituem uma maneira de efetivar o acesso das camadas mais desfavorecidas aos direitos fundamentais de cunho social. Dessa forma, o Estado, gerindo os interesses da sociedade, define, por meio dos Poderes Legislativo e Executivo, as metas e os instrumentos de interesse da comunidade. As polticas pblicas, assim, revelam-se como uma interveno do poder pblico na vida social. Nesse diapaso, Eduardo Appio argumenta que:
As polticas pblicas implementadas pelo Estado brasileiro podem ser consideradas setoriais, na medida em que atingem determinados segmentos da sociedade, a partir de necessidades especficas. [...] As chamadas polticas de incluso tm por finalidade assegurar o acesso efetivo de segmentos pouco representados da populao aos bens sociais fundamentais, com o que se reduz o impacto de um modelo puro de democracia representativa (APPIO, 2007, p. 115).

Destarte, polticas pblicas so atividades predominantemente administrativas que tomam forma atravs de programas de atuao do governo, os quais buscam definir as reas sociais que devem ser priorizadas, planejar os objetivos a serem alcanados, analisar os instrumentos disponveis e o momento azado para sua realizao, bem como direcionar os recursos pblicos necessrios para a consecuo desses objetivos.

3.2 Reserva do possvel A dimenso econmica dos direitos realidade inafastvel que no pode ser colocada margem da discusso. No h como negar o entrelaamento entre efetivao dos direitos fundamentais sociais e existncia de recursos pblicos para realiz-los. Analisando-se a realidade nacional, verifica-se que, em grande parte, os direitos sociais necessitam de regulamentao por meio de polticas pblicas, que dependem, substancialmente, das possibilidades financeiras dos entes federativos para serem implementadas. Sendo assim, o planejamento da atividade financeira ocorre atravs do oramento, que consiste no instrumento de ao do Estado que fixa os objetivos a serem atingidos. Diante desse panorama, parte da doutrina alega que h diversos conflitos por recursos escassos, uma vez que a realizao plena e incondicional de todos os direitos sociais no passa de uma utopia. Assim, afirmam que a questo dos custos dos direitos age como
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ORBIS: Revista Cientfica Volume 3, n. 1 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 limite ftico concretizao dos direitos sociais. Esse argumento da escassez dos recursos como restrio ao reconhecimento do direito social denominado clusula da reserva do possvel. A reserva do possvel , dessa forma, sinnimo de razoabilidade econmica ou proporcionalidade financeira. aquilo que o indivduo pode razoavelmente exigir da coletividade. Nas palavras de George Marmelstein, A reserva do possvel uma limitao lgica e, de certo modo, bvia atividade jurisdicional em matria de efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Afinal, sem dinheiro no h como realizar diversos direitos (MARMELSTEIN, 2011, p. 356). No Brasil, a clusula da reserva do possvel constantemente invocada como barreira intransponvel efetivao dos direitos sociais. De forma cmoda, a doutrina nacional, lamentavelmente, aceita-a indiscriminadamente, maculando os valores constitucionais. Vale ressaltar que a escassez de recursos para realizao dos direitos fundamentais sociais , em grande parte, fruto de escolhas alocativas dos poderes pblicos que podem ser objeto de ponderao se, constatada, eventual desproporcionalidade. Com isso, no se pretende desconsiderar a dimenso econmica do direito. Por bvio, quando restar demonstrado equilbrio, razoabilidade e observncia dos preceitos constitucionais no processo de alocaes oramentrias, tem-se por legtima a alegao da clusula da reserva do possvel para relativizar a exigibilidade do direito social. Em outras palavras, a escassez deve ser necessria e proporcional. Nesse sentido, vale citar trecho do voto do Ministro Celso de Mello no julgamento da ADPF 45/2004:
A clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, em particular quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade (STF, ADPF 45/2004, rel. Celso de Mello, 01/07/2004).

Entretanto, o que se observa que, apesar da reserva do possvel ser uma limitao lgica possibilidade de efetivao dos direitos sociais, o que vem ocorrendo uma banalizao na sua utilizao por parte do Poder Pblico quando em juzo, que normalmente se furta em apresentar elementos concretos a respeito da impossibilidade material de se cumprir decises judiciais nesse sentido.

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ORBIS: Revista Cientfica Volume 3, n. 1 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 Assim, no h como entender diferentemente que o argumento da reserva do possvel somente deve ser observado se o Poder Pblico demonstrar suficientemente que a deciso causar mais danos do que benefcios concretizao dos direitos fundamentais. Em suma, do Poder Pblico o nus probatrio de que no h recursos para efetivar esses direitos.

3.2 Mnimo existencial patente na doutrina e na jurisprudncia que a temtica da eficcia imediata dos direitos fundamentais sociais est longe de estar pacificada. Apesar disso, mesmo os que no defendem a possibilidade de aplicao imediata desses direitos, reconhecem que o Estado obrigado a assegurar aos cidados pelo menos as condies mnimas para uma existncia digna. a chamada teoria do mnimo existencial. Por essa teoria, somente o ncleo essencial dos direitos sociais teria um grau de fundamentalidade capaz de gerar, por si s, direitos subjetivos aos respectivos titulares. Estando a pretenso fora do mnimo existencial, o reconhecimento de direitos subjetivos dependeria da legislao infraconstitucional a regulamentar a matria, no podendo, por exemplo, o Judicirio agir alm da previso legal. Nas palavras de Ana Paula de Barcellos, o mnimo existencial corresponderia a:
Um elemento constitucional essencial, pelo qual se deve garantir um conjunto de necessidades bsicas do indivduo, um ncleo irredutvel do princpio da dignidade da pessoa humana, o qual incluiria um mnimo de quatro elementos de natureza prestacional: a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso justia (BARCELLOS, 2002, p. 126).

Porm, deve-se ter o cuidado de no se permitir, ao interpretar esse princpio, que se esvazie a fora jurdica desses direitos, diminuindo-se ao mximo o seu contedo essencial, uma vez que doutrina e jurisprudncia se encarregaro de definir os contornos desse contedo mnimo. Na verdade, o mnimo existencial assume o carter de regra e, por via de consequncia, no est sujeito a ponderao. Dessa forma, em relao ao mnimo existencial, no se vislumbra a possibilidade de ponderao baseada na escassez de recursos (reserva do possvel), j que se trata de garantia de proteo mnima dos direitos sociais, indispensvel sobrevivncia do titular com dignidade.

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ORBIS: Revista Cientfica Volume 3, n. 1 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 4 O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO Diante do at agora exposto, claramente est comprovado que os direitos fundamentais se encontram reconhecidos constitucionalmente como direitos subjetivos de aplicao imediata. Desta feita, atestada sua magnitude para a ordem constitucional, sua efetividade no pode depender de decises polticas do Legislativo ou Executivo, o que legitima uma maior interferncia judicial na busca pela concretizao mxima dessas normas, mesmo na falta de regulamentao infraconstitucional. Uma das mais acaloradas discusses na seara do direito constitucional saber se os direitos fundamentais que demandam prestaes positivas podem ser efetivados pelo Poder Judicirio sem a prvia interveno legislativa. Sobre o tema, elucidativas so as palavras de George Marmelstein:
H, no caso, um conflito entre o princpio da mxima efetividade dos direitos fundamentais (que exige do Judicirio uma postura ativa em favor desses direitos) e os princpios da separao dos poderes e da democracia representativa (que pressupem que as decises polticas sejam tomadas por representantes eleitos pelo povo e no pelos juzes) (MARMELSTEIN, 2011, p. 345).

Com a evoluo da sociedade, as relaes sociais vm se tornando cada vez mais complexas, inclusive em relao ao questionamento das polticas pblicas adotadas pelos representantes populares no exerccio de suas funes, de forma que o Poder Judicirio, de maneira progressiva, foi sendo acionado para se manifestar acerca dos direitos existentes nas controvrsias polticas, numa viso democrtica do Estado de Direito. Nesse contexto, a concepo clssica de tripartio dos poderes vem sendo reavaliada, numa clara postura de se efetivar os direitos garantidos nas Constituies dos Estados contemporneos, demandando um Poder Judicirio mais atuante e responsvel na concretizao do Estado Democrtico de Direito, uma vez que no se pode mais aceitar a ideia de entregar a algum um poder absoluto sobre determinada funo pblica, mormente o de formular e implementar polticas pblicas. Esse pensamento deriva da ideia de que a Constituio de uma sociedade possui fora normativa suficiente para assegurar a plena aplicabilidade de suas normas, obstando a violao de seus dispositivos, em respeito primazia da supremacia da Constituio. Diante da crescente judicializao da poltica, mostrou-se inevitvel o surgimento de conflitos de interesses e tenses entre os poderes. De um lado, h quem defenda um Poder Judicirio mais atuante nas questes polticas do Estado. De outro, existem ferrenhos

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ORBIS: Revista Cientfica Volume 3, n. 1 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 defensores da autonomia total dos poderes institudos, legando ao Judicirio uma funo mais contida. Para o primeiro grupo, o Poder Judicirio deve atuar de maneira ativa como um protetor dos princpios fundamentais, do Estado Democrtico de Direito e como um veculo de transformao social do pas, com o intuito de sedimentar a igualdade material entre a sociedade, sem prejuzo da liberdade. Por outro lado, o segundo grupo alega que a atuao do Poder Judicirio no controle de polticas pblicas desrespeita o processo democrtico, uma vez que atravs dele que so eleitos os seus representantes para a elaborao das atividades necessrias coletividade, no sendo o Judicirio o palco mais adequado para a discusso dos conflitos poltico-sociais, uma vez que somente os poderes eleitos pelo povo tm legitimidade para realizar essas escolhas. Contudo, esse pensamento no deve mais encontrar guarida no contexto moderno, especialmente em face da fora normativa da Constituio. Nas palavras de Jean Carlos Dias, a atuao do Judicirio no somente no compromete uma concepo forte e substancial de democracia, como tambm permite que esta seja, sem dvida alguma, levada ao seu estado mais elevado (DIAS, 2007, p. 98). Ainda nessa esteira, afirma o autor:
Naturalmente, isso no significa que caiba aos tribunais eleger os meios de ao poltica e os objetivos que se pretendem alcanar, mas, sobretudo, permitir que, nas disputas a respeito, a base para a anlise de um conflito desloque-se do campo puramente poltico fundado na preocupao eleitoral e passe para o campo jurdico, tendo em vista a observncia dos direitos e deveres consagrados no mbito legal e constitucional. Essa possibilidade claramente desejvel quando uma poltica acaba por conflitar-se com um direito fundamental (DIAS, 2007, p. 158-159).

No mesmo sentido, Lnio Luiz Streck defende que:

Ao argumento de que a concretizao de direitos via judicirio (jurisdio constitucional) enfraquece a cidadania e coloca em risco a prpria democracia, cabe lembrar que no h qualquer registro de que a democracia brasileira tenha sido colocada em xeque em face de decises judicirias concessivas de direitos, consideradas como jurisprudncia de valores, ativismo judicial etc. Ao contrrio, h um conjunto de avanos sociais, fruto de presses de movimentos sociais, que tem recebido o selo jurdico, a partir da jurisprudncia dos tribunais e, em determinadas situaes, convalidadas por legislaes emanadas do Poder Legislativo (STRECK, 2006, p. 114).

O princpio da separao dos poderes merece uma releitura em sintonia com a teoria dos direitos fundamentais e do Estado Democrtico de Direito, permitindo um eficiente sistema de freios e contrapesos, no podendo se transformar em um obstculo s reivindicaes de cunho social, uma vez que a separao dos poderes no constitui um fim em
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ORBIS: Revista Cientfica Volume 3, n. 1 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 si mesmo, nem possui um modelo apriorstico ideal, sendo uma forma de conexo entre as funes estatais em busca da preservao dos direitos fundamentais. Destarte, papel do Judicirio intervir nos poderes Executivo e Legislativo quando esses violarem direitos fundamentais. Esses direitos precisam ser protegidos do abuso e arbtrio estatal, mas, tambm e especialmente, de sua omisso. dever do Estado proporcionar um dilogo entre todas as suas funes a fim de garantir tal proteo. Vale ressaltar que no se defende, assim, a supremacia de uma funo estatal sobre as outras, mas a supremacia da prpria Constituio. O Poder Judicirio tem a funo de zelar pelo cumprimento da Constituio e pela concretizao da justia social. Com isso, no se quer afirmar que o controle judicial deve ocorrer em todas as hipteses e circunstncias, mas, sim, que, em casos excepcionais de flagrante violao dos direitos fundamentais, sua atuao rigor. No esclio de Aury Lopes Jnior:
A legitimidade democrtica do juiz deriva do carter democrtico da Constituio, e no da vontade da maioria. O juiz tem uma nova posio dentro do Estado de Direito e a legitimidade de sua atuao no poltica, mas constitucional, e seu fundamento unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. uma legitimidade democrtica, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia substancial. (LOPES JNIOR, 2004, p. 73).

Desta feita, omitindo-se o Legislativo e o Executivo ou no cumprindo de forma efetiva suas obrigaes, caber uma postura ativa do Judicirio, exigindo deles a disponibilizao de servios pblicos, bem como a melhoria na sua qualidade. Porm, em caso de inrcia injustificada desses poderes, dever o Judicirio impor-lhes penalidades, fazendo valer a fora normativa da Constituio na consecuo dos seus objetivos.

5 CONCLUSO O advento de novas categorias de direitos, especialmente os sociais, vem obrigando o Executivo, Legislativo e mesmo o Judicirio a dar respostas mais efetivas e imediatas, sendo o controle judicial das polticas pblicas uma via pela qual no se pode mais retroceder, sob pena de afrontar a fora normativa da Constituio. Desta feita, torna-se impossvel negar a possibilidade de controle judicial das polticas pblicas, no sendo correto cogitar acerca da ausncia de legitimidade do Poder Judicirio para a implementao dessas medidas ou de violao ao princpio da separao dos

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ORBIS: Revista Cientfica Volume 3, n. 1 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 poderes, at mesmo porque a legitimidade do controle por parte do Poder Judicirio advm do prprio texto constitucional. Diante disso, imperioso reconhecer que existe uma vinculao entre os poderes estatais, a qual impe o controle, ainda que excepcional, pelo Poder Judicirio dos demais poderes, quando esses se quedarem inertes, em clara violao aos direitos fundamentais, buscando sempre a afirmao da supremacia da Constituio. Ademais, o controle judicial das polticas pblicas no interfere no juzo de convenincia e oportunidade do Administrador Pblico, uma vez que no h discricionariedade no descumprimento da Constituio. No se pode barganhar acerca dos direitos fundamentais, caracterizando-se as polticas pblicas como um dever da Administrao que deve ser cumprido. Diante disso, resta claro que no se pode mais conceber as normas definidoras de direitos fundamentais sociais como simplesmente programticas, apenas definindo objetivos e finalidades a serem concretizadas pelo legislador ordinrio. Por conseguinte, devem ser imediatamente aplicveis e exigveis pelos cidados, independentemente de regulamentao, assim como os demais direitos fundamentais, nos termos da Constituio Federal. Portanto, o Poder Judicirio exerce um papel de destaque na atual conjuntura poltico-jurdica de nosso pas. imperiosa a sua participao na transformao da realidade social, mormente pelo fato de que temos um pas em que a desigualdade vista em cada esquina, sentida em cada afronta aos mais necessitados. O Judicirio tem o dever de ser um valioso instrumento para que finalmente possamos realizar o princpio da dignidade da pessoa humana, baluarte de nosso ordenamento jurdico. Negar isso fechar os olhos para um sentimento bsico que permeia e inspira toda a teoria dos direitos humanos: a solidariedade.

REFERNCIAS APPIO, Eduardo. Discricionariedade Poltica do Poder Judicirio. 2. ed. Curitiba: Juru, 2007. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 4. ed., amp. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
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ORBIS: Revista Cientfica Volume 3, n. 1 ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, Senado, 1988. DIAS, Jean Carlos. O controle judicial de polticas pblicas. So Paulo: Mtodo, 2007. (Coleo Professor Gilmar Mendes; v.4). DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O controle judicial de polticas pblicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. (Coleo temas fundamentais de direito; v. 1). KRELL, Andras Joachim. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.) A Constituio Concretizada: Construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. ______. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. LOPES JR., Aury. Introduo crtica ao processo penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. MARMELSTEIN, George. Curso de direito fundamentais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2011. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e Relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. STRECK, Lnio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Artigo recebido em: 12/03/2012 Artigo aprovado em: 10/04/2012

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