DIREITO, ESTADO E SOCIEDADE Professora Angea !arra !ou"as Graduao em DRETO pela Universidade Santa rsula (1997) Graduao em Histria pela Universidade Santa rsula (1991) Metre em Direito pela Universidade Gama Filho (2001). Professora da Universidade Cndido Mendes e da Universidade Estcio de S. CO#CEITO DE SOCIEDADE$ Conjunto de relao mediante as quais vrios indivduos vivem e atuam solidariamente; ou Coletividade de indivduos reunidos e organizados para alcanar uma finalidade. Inter%retao organi&ista da so&iedade$ "nstinto de preservao da espcie fazem com que o homem seja eminentemente social. Inter%retao me&ani&ista da so&iedade$ "Organizao social com apoio na vontade livre e criadora dos indivduos. A diferena entre as duas &orrentes, ' (ue a %rimeira se )aseia no I#STI#TO e a segunda na *O#TADE+ Duas so as posies que tentam explicar a origem da sociedade. A 1 - a idia da sociedade natural, decorrente da prpria natureza humana. A 2 - a sociedade to somente a conseqncia de um ato de escolha. #aturaistas+ Aristteles conclui: "O homem naturalmente um animal poltico. Para este filsofo grego s um indivduo de natureza vil viveria isolado pelos outros homens. Semelhante as idias de Aristteles, sculo afirma Ccero que: "A primeira causa de agregao de uns homens a outros o instinto de sociabilidade que em todos inato, a espcie humana no nasceu para o isolamento. Seguindo de Aristteles, So Toms de Aquino afirma: "O homem por natureza, animal social e poltico, vivendo em multido e pela sua natural necessidade. Para So Tomas de Aquino a vida solitria uma exceo. Modernamente o italiano Ranelletti argumenta que: "O homem sempre encontrado em estado de convivncia e com os outros. O homem que vive s, sem nenhuma relao com os outros vive fora da realidade da vida. CO#C,-S.O: A sociedade o produto da conjugao de um simples impulso associativo natural e da cooperao da vontade humana. Contratuaistas Apesar de haver uma diversidade muito grande entre os contratualistas, h um ponto em comum entre eles, qual seja, a negao do impulso natural do homem em associar-se. O contratualismo aparece em Leviat escrito por HOBBES. Para este autor o "estado de natureza em que vive o homem no reprime suas aes, isto ocorre ou pela razo ou pelo Estado. O estado de natureza nesse sentido seria uma ameaa, porque sempre que a paixo silencia a razo o Estado fracassa. Existe uma tenso, porque os homens tem uma inclinao agresso.Para no acontecer uma situao que um homem agrida ao outro para fazer-lhe mal ou roubar, a razo humana interfere surgindo o contrato social. Apesar das tendncias ruins dos homens ele racional e descobre meios para superar o estado de natureza e estabelecer o estado social. Qual seria base da vida social , em sociedade segundo HOBBES? a) Primeiro - cada homem deve esforar-se pela paz, b) Segundo - cada um deve consentir, se os demais tambm concordam, em renunciar ao seu direito a todas as coisas enquanto se considere necessrio para a paz e a defesa do mesmo. Assim uma vez consciente dessas duas premissas os homens celebram o contrato que ser a mtua transferncia de Direito, estabelecendo a vida em sociedade. Essa situao de preservao da sociedade depender da existncia de uma poder visvel. PODER *IS/*E, 0 O ESTADO - "um homem artificial constitudo pelo homem natural para sua proteo e defesa. Fora: a capacidade de mandar do poder, a capacidade de determinar, o poder na sua concepo ftica. Poder: a fora disciplinada. Autoridade: o poder consentido, o poder explicado pelo consentimento. A reao s idias absolutistas de Hobbes, viria no fim do sculo XV, na nglaterra, com os trabalhos de Locke e Montesquieu. O!S$ Escola Histrica: opondo-se a teoria contratualista este movimento defendeu que o Estado um produto de desenvolvimento natural (Savigny , Gustavo Hugo e Edmundo Burke) Escola Orgnica: uma ramo da filosofia pantesta que afirma o mundo integra uma nica realidade, o absoluto que vem de Deus. Neopantesmo: Bluntschli apresenta uma viso organicista do estado, abandonando o paralelismo com organismo humano e trazendo a questo para o cunho tico. SOCIEDADE PO,/TICA So todas aquelas que, visando criar condies para a consecuo dos fins particulares de seus membros, ocupam-se da totalidade das aes humanas, coordenando-as em funo de um fim comum. O ESTADO UMA SOCEDADE POLTCA. Como os objetivos dos indivduos e das sociedades muitas vezes so conflitantes, e como seria impossvel obter-se a harmonizao espontnea dos interesses em choque, surge a necessidade de um poder social superior, que no sufoque os grupos sociais, mas pelo contrrio, promova sua conciliao em funo de um fim geral comum. Quanto s finalidades as sociedades se distinguem em dois pontos: a) So&iedades de fins %arti&uares (uando tem finaidade So&iedades de fins %arti&uares (uando tem finaidade definida, 1ountariamente es&o2ida %or seus mem)ros+ definida, 1ountariamente es&o2ida %or seus mem)ros+ Suas ati1idades 1isam diretamente a(uee o)3eti1o (ue Suas ati1idades 1isam diretamente a(uee o)3eti1o (ue ins%irou a sua &riao %or um ato &ons&iente e 1ount4rio ins%irou a sua &riao %or um ato &ons&iente e 1ount4rio. b) As sociedades de fins gerais so as comumente denominadas sociedades %o5ti&as 6ESTADO). ESTADO Como bem asseverou , Aristteles em sua obra A PO,/TICA$ 7todo Estado uma sociedade, a esperana de um bem, seu princpio, assim como de toda associao, pois todas as aes dos homens tm por fim aquilo que consideram um bem. Todas as sociedades, portanto, tm como meta alguma vantagem, e aquela que a principal e contm em si todas as outras se prope a maior vantagem possvel.Chamamo-la Estado ou sociedade poltica. Enganam-se os que imaginam que o poder de um rei ou de um magistrado de Repblica s se diferencie do de um pai de famlia e de um senhor pelo nmero maior de sditos e que no h nenhuma diferena especfica entre seus poderes. Segundo eles, se tem poucos sditos um senhor; se tem alguns a mais um pai de famlia; se tiver ainda mais um rei ou um magistrado de Repblica. Como se no houvesse diferena entre uma grande famlia e um pequeno Estado, nem entre um rei e um magistrado de Repblica. A distino seria que um rei governa sozinho perpetuamente, enquanto um magistrado de Repblica comanda e obedece alienadamente, em virtude da Constituio. Tudo isso, porm, errado, como veremos ao examinar esta matria segundo o mtodo que usamos em nossas outras obras. Como no podemos conhecer melhor as coisas compostas do que decompondo-as e analisando-as at seus mais simples elementos, comecemos por detalhar assim o Estado e por examinar a diferena das partes, e procuremos saber se h uma ordem conveniente para tratar de cada uma delas. 7 Origem e formao do estado 8ormao 3ur5di&a do Estado$ Grande parte da doutrina, capitaneada por Carr de Malberg, afirma que o Estado deve antes de tudo sua existncia ao fato de possuir uma Constituio. Porm, nem sempre ser possvel fixar esse momento (salvo o caso das Constituies escritas). Por isso outros preferem considerar como nascimento jurdico do Estado o momento em que ele reconhecido pelas demais potncias, o que matria de Direito nternacional. O estudo da origem do Estado implica duas indagaes: Quando surge o Estado? Quais os motivos que determinaram seu surgimento? O nome Estado s poder ser aplicado com propriedade sociedade poltica dotada de certas caractersticas bem definidas. A maioria dos autores designa o Estado como toda sociedade poltica que, com autoridade superior fixaram as regas de convivncia de seus membros. Das Teorias E9istentes so)re o a%are&imento do Estado, tr:s so fundamentais$ a) Para alguns o Estado assim como a prpria sociedade sempre existiu, uma vez que desde que o homem vive sobre a terra acha-se integrado a uma organizao social, dotado de poder e com autoridade para determinar o comportamento de todo o grupo. b) Outros autores admitem que a sociedade humana existiu sem o Estado durante um certo perodo. Depois por motivos diversos o Estado foi constitudo para atender as necessidades ou convenincias dos grupos sociais. c) A 3 posio s admite o Estado como a sociedade poltica dotada de certas caractersticas muito bem definidas. Assim o conceito de Estado no vlido para todos os tempos, mas sim um conceito histrico concreto que surge quando nasce uma idia de soberania. A formao do Estado explicada da seguinte forma: Formao Originria Teoria Contratual - Contrato Social convencional, resultante da vontade geral - Organicista O Estado um organismo elaborado pelos indivduos - Equilbrio Social O Estado criado para o equilbrio social Teoria No Contratual Teoria amiliar matriarcal e patriarcal - Teoria da !or"a - conquista - Teoria #atrimonial - econ$mico - Teoria da #otencialidade desenvolvimento interno
racionamento Formao Derivada - tpica Decorre de natural Estados preexistentes %nio dos Estados racionamento atpica imposio
%nio dos Estados 8ormao Origin4ria ; Teorias Naturais/ no contratuais - afirmam que o Estado se formou naturalmente no por um ato voluntrio. Teorias Contratualistas - a formao do Estado se deu por um ato voluntrio. A vontade de alguns homens ou de todos levou criao do Estado. No que diz respeito as &ausas do aparecimento do Estado as teorias no- contratualistas, ou seja, teorias naturais, dizem quanto origem; Origem famiia ou %atriar&a - Cada famlia primitiva se ampliou e deu origem a um Estado. Origem de atos de fora, de 1io:n&ia ou de &on(uista - O Estado teria sido criado para regular as relaes entre vencedores e vencidos. A superioridade da fora de um grupo social permitiu-lhe submeter um grupo mais fraco. Origens em &ausas e&on<mi&as ou %atrimoniais - O Estado teria sido formado para se aproveitarem os benefcios da diviso do trabalho, integrando-se as diferentes atividades profissionais, caracterizando assim o motivo econmico. Origens no desen1o1imento interno da so&iedade - Se as sociedades atingem maior grau de desenvolvimento tem absoluta necessidade do Estado. No so os interesses de um grupo ou individuais, mas o prprio desenvolvimento espontneo da sociedade. Essa so as teorias que tentam explicar um Estado de formao originrio. 8ormao Deri1ada - O Estado surge de Estados preexistentes, que o processo mais comum atualmente. Nessa ordem de idias existem dois processos que do origem a novos Estados: a) O fracionamento b) A Unio 8ra&ionamento uma parte de um territrio de um Estado se desmembra e passa a constituir um novo Estado. Exemplo - Alemanha Oriental e Ocidental foram atpica . Nem sempre o fracionamento por guerra. Ex.: Cingapura a Malsia consentiu na independncia de Cingapura que passou a constituir um novo Estado. -nio quando a unio implica a adoo de uma Constituio comum desaparecendo os Estados preexistentes. Eementos &onstituti1os do Estado+ Teorias: Viso tridimensional Sahid Maluf : Populao, territrio, governo Del Vecchio: Povo, Territrio, vinculo jurdico Marcelo Caetano: Povo, Territrio, Soberania Viso Bidimensional Santi Romano: Soberania e Territorialidade Viso Tetradimensional Alexandre Gropalli: Povo, Territrio, Soberania, Finalidade Viso Pentadimensional Ataliba Nogueira: Povo, Territrio, Soberania, Poder de mprio, Finalidade Elementos objetivos elemento humano povo Con&eito fina5sti&o: conjunto de indivduos Con&eito es%e&5fi&o: conjunto de nacionais 2) elemento fsico - territrio Con&eito fina5sti&o: base fsica Con&eito es%e&5fi&o: patrimnio do povo Elemento subjetivo elemento de concreo soberania Con&eito fina5sti&o: poder que tem a coletividade de se organizar; e Con&eito es%e&5fi&o: qualidade suprema do poder do Estado. 8I#A,IDADE Classificao Geral: 8ins o)3eti1os ; Pa%e do Estado no desen1o1imento da 2umanidade Crticas Teoria organicista Estado com fim em si mesmo Teoria mecanicista acontecimentos inevitveis Teoria fins particulares- cada Estado tem seus fins 8ins su)3eti1os = En&ontro entre o Estado e os fins indi1iduais+ Classificao dos fins considerando o relacionamento do estado com os indivduos: 8ins e9%ansi1os os fins do Estado anulam os indivduos.
8ins imitados Estado s deve- proteger Estado de Polcia Liberdade econmica - Estado Liberal Aplicador do Direito Estado de Direito 8ins reati1os Teoria solidarista O Estado deve garantir a igualdade na vida social. Outra classificao: 8ins e9&usi1os: segurana interna e externa 8ins &on&orrentes: desenvolvimento da vida social Con&uso$ O Fim Do Estado O Bem Comum PERSO#A,IDADE J-R/DICA DO ESTADO Personalidade jurdica do Estado: uma ordem de teorias afirma a existncia real do Estado-pessoa jurdica, opondo-se a idia de mera fico. So as teorias realistas (Estado como um organismo fsico, sustentando o organicismo biolgico). Dentre estes destacamos: a) Gierke organismo atravs de rgos prprios onde atua sua vontade; b) Laband pessoa jurdica com capacidade de participar de relaes jurdicas, com vontade prpria; c) Jellinek sua capacidade seria criada pela vontade da ordem jurdica. Entre os negadores desta concepo, destacam-se: a) Max Sydel para este no passaria o Estado de um conjunto de homens, gente dominada por uma vontade superior; b) Leon Duguit relao de subordinao entre os que mandam e os que so mandados. A noo jurdica de Estado e sua personalizao: Estado a personificao da ordem jurdica. O Estado como pessoa jurdica um artifcio que s se justifica por motivos de convenincia. Quanto personalidade estatal tem-se a teoria da imputao que considera o estado uma realidade incontestvel.(Bigne Villeneuve) PODER A viso Pluralista - conceito de poliarquia proposto por Robert Dahl na obra denominada "Poliarquia. A viso Elitista A viso Marxista A viso Corporativista >-DA#?A DO ESTADO Espcies Reforma Revoluo Golpe de Estado @ABC, GO,PE O- RE*O,-?.O D O golpe militar foi deflagrado na madrugada do dia 31 de maro, com a movimentao de tropas comandadas pelo general Olmpio Mouro Filho, no estado de Minas Gerais, que saram em direo ao Rio de Janeiro. A falta de reao do governo e dos grupos que lhe davam apoio foi notvel. No se conseguiu articular uma reao dos militares legalistas. Tambm fracassou uma greve geral proposta pelo Comando Geral dos Trabalhadores (CGT) em apoio ao governo. Joo Goulart, em busca de segurana, viajou no dia 1 o de abril do Rio, onde se encontrava no momento do golpe, para Braslia, e em seguida para Porto Alegre, onde Leonel Brizola tentava organizar a resistncia, com apoio de oficiais legalistas, a exemplo do que ocorrera na Cadeia da Legalidade, em 1961. Apesar da insistncia de Brizola, Jango desistiu de um confronto militar com os golpistas e seguiu para o exlio no Uruguai, de onde s retornaria ao Brasil para ser sepultado, em 1976. Antes mesmo de Jango deixar o pas, o presidente do Senado, Auro de Moura Andrade, j havia declarado vaga a presidncia da Repblica. O presidente da Cmara dos Deputados, Ranieri Mazzilli, assumiu interinamente a presidncia, conforme previsto na Constituio de 1946 e como j ocorrera em 1961, aps a renncia de Jnio Quadros. O poder real, no entanto, encontrava-se em mos militares. No dia 2 de abril, o general Costa e Silva enviou uma notificao a todos os comandos militares informando-os que, em virtude de ser o membro do Alto Comando mais antigo, assumia o comando do Exrcito. Desse modo, Costa e Silva auto-nomeava-se Comandante-em-chefe do Exrcito, cargo habitualmente exercido pelo Presidente da Repblica. Costa e Silva organizou, no dia 2, o "Comando Supremo da Revoluo", composto por trs membros: o brigadeiro Francisco de Assis Correia de Melo (Aeronutica), o vice-almirante Augusto Rademaker (Marinha) e ele prprio como representante do Exrcito e homem-forte do triunvirato. Nesses primeiros dias aps o golpe, uma violenta represso atingiu os setores politicamente mais mobilizados esquerda no espectro poltico, como a Unio Nacional dos Estudantes, a Confederao Geral dos Trabalhadores, as Ligas Camponesas e grupos catlicos como a Juventude Universitria Catlica (JUC) e a Ao Popular (AP). Milhares de pessoas foram presas de modo irregular, e a ocorrncia de casos de tortura foi comum, especialmente no Nordeste. O lder comunista Gregrio Bezerra, por exemplo, foi arrastado amarrado pelas ruas de Recife. O golpe militar foi saudado por importantes setores da sociedade brasileira. Grande parte do empresariado, da imprensa, dos proprietrios rurais, da greja Catlica, vrios governadores de estados importantes (como Carlos Lacerda, da Guanabara, Magalhes Pinto, de Minas Gerais, e Ademar de Barros, de So Paulo) e amplos setores de classe mdia pediram e estimularam a interveno militar, como modo de pr fim ameaa de esquerdizao do governo e de se controlar a crise econmica. O golpe tambm foi recebido com alvio pelo governo norte-americano, satisfeito de ver que o Brasil no seguia o mesmo caminho de Cuba. Os Estados Unidos acompanharam de perto a conspirao e o desenrolar dos acontecimentos, principalmente atravs de seu embaixador no Brasil, Lincoln Gordon, e do adido militar, Vernon Walters, e haviam decidido, atravs da secreta "Operao Brother Sam", dar apoio logstico aos militares golpistas, caso estes enfrentassem uma longa resistncia por parte de foras leais a Jango. A falta de resistncia ao golpe no deve ser vista como resultado da derrota diante de uma bem-articulada conspirao militar. Foi clara a falta de organizao e coordenao entre os militares golpistas. Mais do que uma conspirao nica, centralizada e estruturada, a imagem mais fidedigna a de "ilhas de conspirao", com grupos unidos ideologicamente pela rejeio da poltica pr-1964, mas com baixo grau de articulao entre si. No havia um projeto de governo bem definido, alm da necessidade de se fazer uma "limpeza" nas instituies e recuperar a economia. O que diferenciava os militares golpistas era a avaliao da profundidade necessria interveno militar. Os militares que apoiaram o golpe justificaram seus atos afirmando que seu objetivo era restaurar a disciplina e a hierarquia nas Foras Armadas e destruir o "perigo comunista" que, imaginavam, pesava sobre o Brasil. Eles tambm acreditavam que o regime democrtico institudo no Brasil aps 1945 no fora suficiente para se contrapor a esse inimigo. Os militares, no entanto, sempre enfatizaram, com razo, o fato de que "no estavam ss", isto , que o golpe de 1964 no foi de sua exclusiva iniciativa, e sim resultado da confluncia e do apoio de importantes segmentos da sociedade civil, preocupados com a possibilidade de que a esquerda conquistasse o poder no Brasil. J no incio da "Revoluo" ficou evidente uma caracterstica que permaneceria durante todo o regime militar: a busca de se preservar a unidade por parte dos militares no poder, apesar da existncia de conflitos internos nem sempre bem resolvidos. O medo de uma "volta ao passado" (isto , realidade poltica pr- golpe) ou de uma ruptura no interior das Foras Armadas estariam presentes durante os 21 anos em que a instituio militar permaneceu no controle do poder poltico no Brasil. Mesmo desunidos internamente em muitos momentos, os militares demonstrariam um considervel grau de unio sempre que vislumbrassem alguma ameaa "externa" "Revoluo", vinda da oposio poltica. Disponvel em: http://www.cpdoc.fgv.br/comum/htm/ 8OR>AS DE ESTADO Se subdividem em Simples e Compostos. a) Simples duas caractersticas principais corresponde a um grupo populacional homogneo e apresenta um poder nico e centralizado. Ex: Frana, Portugal, tlia, etc. So os Estados Unitrios. Para alguns autores existe o Estado Simples descentralizados se divide em provncias politicamente autnomas , possuindo duas fontes de direito pblico nacional e provinciais. Deixa para poder regional os servios locais, sobre os quais se reserva o direito de fiscalizar. b) Compostos apresentam estrutura complexa, com centralizao pequena do poder. Ocorrem com a unio de dois ou mais Estados apresentando duas esferas distintas de poder. Os compostos so divididos (Accioly) em compostos por coordenao (Estado Federal, Confederao de Estados, unio de Estados) e por subordinao (Estado vassalo, Estado satlite, Estado cliente, Estado exguo). Estados compostos por subordinao: a) Estados vassalos situao intermediria entre a subordinao e a independncia. Processo por que passavam as provncias de um imprio antes de se tornarem independentes; b) Estados exguos - so aqueles que por possurem um pequeno territrio e populao igualmente pequena, no tm meios de exercer a sua soberania de modo completo. Ex: Mnaco e San Marino; c) Estados cliente e satlites os primeiros eram aqueles da Amrica Central que entregavam aos EUA a administrao alfandegria, exrcito, etc, ou seja, renncia de algum servio pblico de seu Estado soberano. Conservavam sua personalidade jurdica internacional, soberania plena, mas no tinham total liberdade em poltica externa. Com relao aos segundos analogicamente relacionamos com os casos da ex-Unio Sovitica, s que subordinados politicamente a esta. Estados compostos por coordenao: a) Unio de Estados pessoal, real ou incorporada. 1) Pessoal resulta de um fato acidental. Funcionou na sociedade feudal. uma forma de estado temporria, fundada na pessoa do soberano. Ex: Jayme nglaterra e Esccia. 2) Real esta unio desejada. Forma de Estado definitiva, fundada na personalidade jurdica de direito internacional. Ex: ustria e Hungria. 3) ncorporada unio de dois ou mais estados que do origem a uma nova unidade. Ex: Reino Unido (nglaterra, Esccia, rlanda do Norte e Pas de Gales). b) Confederao - um agrupamento de Estados com a finalidade de assegurar sua defesa comum. O rgo central chama-se dieta (conferncia de agentes diplomticos, com suas deliberaes ratificadas pelos estados-membros). Nesta os Estados que a compem conservam sua soberania. Praticamente desapareceram nos dias de hoje. Ex: Senegmbia (1981 Senegal e Gmbia); URSS. mprio Britnico forma de Estado sui generis CARACTER/STICAS 8-#DA>E#TAIS DA 8EDERA?.O ter sob o mesmo territrio e sobre as mesmas pessoas, dois governos distintos: o federal e o estadual (central e local); Governo federal exerce todos os poderes expressos na Constituio Federal; Composio bicameral do poder legislativo, realizando-se a representao nacional na Cmara dos Deputados e a representao dos Estados-Membros no Senado; A diviso dos poderes legislativos entre o governo federal e os Estados componentes, diviso rgida pelo princpio de que o primeiro um "governo de poderes enumerados, enquanto os ltimos so governos de "poderes residuais; e, a operao, na maior parte, de cada um desses centros de governo, dentro de sua esfera especfica; Sistema judiciarista amplo, com o STF na sua cpula, como rgo de equilbrio federativo e de segurana da ordem constitucional Constncia dos princpios fundamentais da Federao e da Repblica, sob as garantias da imutabilidade desses princpios , da rigidez constitucional e do instituto da interveno federal. DI8ERE#?AS E#TRE O 8EDERA,IS>O E A CO#8EDERA?.O$ 1. A Confederao uma simples pessoa de Direito Pblico, enquanto que a Federao mais do que uma pessoa de Direito Pblico um Estado soberano; 2. Os membros da Confederao so Estados, os membros da Federao, no obstante o ttulo e as honras, no so soberanos e por consequinte, no so Estados; 3. Atividades da Confederao so negcios externos, enquanto que as atividades dos Estados Federados abrangem os negcios externos e internos; 4. Os indivduos na Confederao guardam a nacionalidade dos Estados, quanto aos indivduos do Estado Federal tem uma nica nacionalidade; 5. A Confederao uma unio por Tratados nternacional e Federao uma unio por Constituio; 6. A Confederao tem como rgo central Congresso ou Dieta, na federao o rgo central o Parlamento que decide por maioria e no por unanimidade 7. Podemos verificar o direito de secesso e de nulificao na Confederao , o que, porm, no permitido na Federao; e 8. A Confederao tende a tornar-se uma Federao enquanto que , a Federao buscar ser um Estado unitrio. EETI#?.O DOS ESTADOS Causas gerais caracteriza-se pela perda de um dos elementos do Estado (povo, territrio e soberania) Causas especficas associadas a causas prprias de ordem interna ou externa : 1. Conquista 2. Emigrao 3. Expulso 4. Renncia dos direitos de soberania. 5. ncorporao 6. Reunio 7. Anulao de capacidade jurdica 8ormas e Go1erno A efetiva organizao (e suas vrias modalidades) das instituies que, ao ser inter-relacionar, realizam o poder soberano do Estado pode ser considerada como Formas de Governo no sentido originrio da prpria expresso. Contemporaneamente, deve ser ressaltado que a concepo bsica das Formas de Governo apenas um gnero que comporta como espcies o sistema e o regime de governo. As denominadas formas de governo so flexveis e mutveis acompanhando os diversos perodos histricos. Diversos autores concluem que possvel traar uma evoluo histrica concernente s formas de governo e, nesta dimenso analtica, teriam surgidos na Grcia Antiga, principalmente com Plato e Aristteles.
C,ASSI8ICA?FES$ Pato Sucintamente, o filsofo grego prope classificar as formas de governo em trs agrupamentos: A Governo de um s 6in&uindo as &2amadas monar(uias rea e ega e a tiraniaGH B Governo de um grupo 6in&uindo a aristo&ra&ia e a oigar(uiaGH e, C Democracia 6em duas diferentes 1ersIes$ ega e ar)itr4riaG Aristtees A classificao mais antiga que se conhece a de Aristteles que tinha por base o nmero de governantes. Para Aristteles haviam 3 espcies de governo: Realeza -> quando um s indivduo governa Aristocracia -> quando um grupo pequeno governa Democracia -> quando o governo exercido pela prpria multido no interesse geral. Deu um carter objetivo ao conceito de governo, analisando as suas formas e finalidades. Dessa forma, quando o objetivo do governo satisfazer o interesse geral de seu povo diz-se que este governo puro, sendo representado em trs formas: monarquia, aristocracia e democracia. Por outro lado, se os objetivos a serem atingidos viso satisfao de interesses pessoais, o governo torna-se impuro ou corrompido, sendo representado em trs formas: tirania, oligarquia e demagogia. 8ormas Puras$ Monarquia Aristocracia Democracia 8ormas im%uras$ (considerando a busca de interesses particulares) Tirania Oligarquia Demagogia >a(uia1e Principados e Republicas !odin Para Bodin, a repblica constitua o prprio Estado e a preocupao principal do autor foi a de seguir o caminho traado por Aristteles, ou seja, a idia de monarquia, aristocracia e democracia, mas colocando novas observaes, como a de que a melhor forma de governo depende muitas vezes de condies geogrficas, clima, entre outros fatores estranhos ao homem ou filosofia ao tratar da poltica. >ontes(uieu+ J, para Montesquieu existem trs formas de governo: Republicano poder do povo Monrquico um s governa de acordo com a s leis fixadas Desptico uma s pessoa governa realizando tudo de acordo com seus caprichos. !unts&2i$ Formas fundamentais: Formas de Aristteles + Teocracia clerocracia Formas secundrias: Governos servis (Quanto a participao no Governo) Governos semilivres Governos populares Rodo%2o ,aun$ Quanto origem: Governos democrticos Governos de dominao Quanto organizao: Governos de fato Governos de direito hereditrio Eleio Quanto ao exerccio: Governos absolutos Governos constitucionais 8OR>AS DE GO*ER#O CO#TE>PORJ#EO$ >O#ARK-IA E REPL!,ICA >onar(uia Espcies de Monarquia: Monarquia absoluta : onde o poder se encontra na pessoa do monarca. Monarquia limitada: Monarquia estamentos aquela onde o rei descentraliza certas funes que so delegadas a elementos da nobreza reunidos nas Cortes ou em rgos semelhantes que funcionam como descobrimentos do poder real. Monarquia Constitucional - aquela em que o rei s exerce o poder executivo, ao lado dos poderes legislativo e judicirio, nos termos da Constituio. Ex: Blgica e Holanda Monarquia Parlamentar aquela em que o rei no exerce a funo de governo ele no governa . O poder executivo pelo Parlamento. O rei preside a Nao; no propriamente o governo. Cara&ter5sti&as *itai&iedade Mereditariedade Irres%onsa)iidade: Re%N)i&a$ Maquiavel o responsvel pelo surgimento da expresso Repblica, em oposio a monarquia. Onde aquela surge para combater esta, pois a exigncia da participao do povo no governo cada vez maior, funcionando como a limitao do poder do governante. A possibilidade de substituio do governante aproxima o povo do governo. Espcies de Republica: Aristocracia o governo de uma classe privilegiada por direitos de nascimento ou conquista. Democrtica aquela em que todo poder emana da povo Cara&ter5sti&as$ tem%oraidade 6o re%resentante do go1erno re&e)e um mandato &om %ra"o de durao %r';determinadoG, eeti1idade 6o &2efe do go1erno ' eeito %eo %o1o, no se admitindo a su&esso 2eredit4riaG res%onsa)iidade+ SISTE>AS DE GO*ER#O ; PAR,A>E#TARIS>O E PRESIDE#CIA,IS>O No que diz respeito ao legislativo (relao) e ao executivo existem dois sistemas de governo - Parlamentarismo e Presidencialismo REGI>E PO,/TICO O demo&ra&ia direta demo&r4ti&o O demo&ra&ia semidireta O demo&ra&ia indireta Regime Po5ti&o * ditatoria * antidemo&r4ti&o O totait4rio * autorit4rio PRI#CIPIO DA SEPARA?.O DE PODERES 6De ARISTPTE,ES, ,OCQE e >O#TESK-IEG Surgiram nas revolues liberais dois novos modelos de separao dos poderes: modelo de freios e contrapesos: criado pelos EUA e adotado aqui no Brasil. balana de poderes: criado na Europa, nunca foi construdo p/ q os poderes fossem iguais. J-STI8ICATI*A DE >O#TESK-IE- APPS CARACTERIRAR OS TRSS ESTADOS "Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o Poder Legislativo est reunido ao Poder Executivo, no existe liberdade porque s se pode temer que o mesmo Monarca ou mesmo Senado elabore leis tirnicas para execut-las tiranicamente. No h, ainda, liberdade se o Poder de julgar no est separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se ele estivesse junto ao Poder Legislativo, a autoridade sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrria porque o juiz seria legislador e se ele estivesse junto a Poder Executivo, poderia ter a fora de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de Principais ou de Nobres, ou do Povo, exercessem os trs Poderes, o que faz leis, o que executa as relaes pblicas e o que julga os crimes ou as desavenas dos particulares" (Anderson de Menezes, Teoria Geral do Estado, cita O esprito das leis, vol. , pag. 163 e seguintes). Conse(T:n&ias %r4ti&as do %rin&5%io de se%arao de %oderes ndelegabilidade das funes. Controle da constitucionalidade Discricionalidade administrativa e a doutrina do "later in time. >-ITAS S.O AS CR/TICAS CO> RE,A?.O A SEPARA?.O DOS PODERES, *EJA>OS$ meramente formalista; Jamais conseguiu assegurar a liberdade individual, diante das injustias do liberalismo Hoje a idia de um Estado cada vez mais solicitado, no podendo o Executivo ficar a merc do Legislativo e este sem condies de fixar regras sem Ter conhecimento do que o Executivo est fazendo. !-SCA#DO SO,-CIO#AR TAIS CR/TICAS, TE>OS$ Delegao de poderes Transferncia constitucional de competncia O)3eti1o Da Se%arao ...............assegurar a democracia e a liberdade.......... Na opinio de Dallari a rgida separao formal dos poderes um dogma que est superado, reorganizando-se completamente o Estado de modo a conciliar a necessidade de eficincia com os princpios democrticos. 8unIes At5%i&as Dos Poderes Cada rgo do Poder exerce uma funo (funo para qual est designado), mas exerce, tambm, as outras duas. Quando est exercendo a funo para qual est designado, podemos afirmar que exerce uma funo T/PICA ou PRI>URIA. Quando exerce as duas outras funes, podemos dizer que exerce uma funo AT/PICA ou SEC-#DURIA. DIREITO O Direito ' ne&ess4rio na 1ida do 2omem em so&iedadeD As normas de conduta so necessrias para a vida do homem em sociedade.As normas de conduta nem sempre so regras de Direito ou nem sempre esto no Direito. O que o Direito? um sistema de normas elaboradas para uma determinada sociedade. Reao do Estado &om Direito Estado e Direito representam uma nica realidade? Teoria Monista ou estatismo jurdico: o estado e o Direito representam uma nica realidade, assim, s existe direito estatal, pois no h regra jurdica sem coao. Precursores: Hegel, Hobbes e Jean Bodin, Jellinek e Kelsen Teoria Dualista ou pluralistica: o Estado e o direito so realidades distintas. O estado no a nica fonte do direito, neste sentido o Direito uma criao social e no do estado. Precursores: Leon Duguit Teoria do paralelismo: O estado e o direito so realidades distintas, porm interdependentes. Precursores: Giorgio Del Vecchio Teoria tridimensional: A realidade estatal, como o direito uma sntese fato, norma e valor, ou seja, o Estado no pura norma ou puramente sociolgico, uma realidade cultural culturalismo. Precursores: Miguel Reale ESTADO CO#STIT-CIO#A, O Estado Constitucional uma criao moderna, paralela ao Estado Democrtico, tendo suas razes no fim do sistema poltico medieval, passando por uma fase de evoluo at o sculo XV, quando surge os documentos legislativos a que se deu o nome de Constituio. Antecedentes histricos Leis de Creta - elaboradas por Minos Magna Carta - 1215 Foral de Leo - aceito pelas Cortes, desde 1188. Constituies clssicas Constituio do Estado da Virgnia 1776. Constituio Francesa - 1789 Pensamento de SIEVES Antes de deflagrar a Revoluo Francesa, foi publicado um panfleto intitulado Que o Terceiro Estado?, que significava um manifesto de reivindicaes da burguesia na luta contra o privilgio e o absolutismo.( Teoria do Poder Constituinte) De&arao de Direito Desde a Antiguidade encontramos a preocupao com a afirmao de direitos fundamentais, ou seja, a existncia de direitos que precedem o prprio Estado. Os mesmos fatores que geraram o Estado Constitucional inspiraram a elaborao de Declaraes, fixando valores que deveriam ser acolhidos por todas as Constituies. Foi no Estado da Virgnia , em 1776 e em 1789, na Assemblia Nacional francesa aprovou sua Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Lembrar que o cunho de tais Declaraes era de conservao dos direitos individuais e predominncia do liberalismo. No ano de 1689 o Parlamento britnico aprovou um documento conhecido como Bill of Rights, um ato declarando os direitos e as liberdades. Este documento inspirou as dez emendas que foram incorporadas a Constituio Americana, conhecidas como Bill of Rights americano. E no ano de 1948 foi aprovado em Assemblia da ONU a Declarao Universal dos Direitos do Homem, onde em seu prembulo temos a seguinte afirmao "proclama os direitos fundamentais. ,I!ERA,IS>O 9 SOCIA,IS>O +++++So&iaismo em saa de aua ...Um professor de economia na universidade Texas Tech disse que ele nunca reprovou um s aluno antes, mas tinha, uma vez reprovado uma classe inteira. Esta classe em particular tinha insistido que o socialismo realmente funcionava: ningum seria pobre e ningum seria rico, tudo seria igualitrio e 'justo'. O professor ento disse: "Ok, vamos fazer um experimento socialista nesta classe. Ao invs de dinheiro, usaremos suas notas nas provas." Todas as notas seriam concedidas com base na mdia da classe, e portanto seriam 'justas.' sso quis dizer que todos receberiam as mesmas notas, o que significou que ningum seria reprovado. sso tambm quis dizer, claro, que ningum receberia um "A". Depois que a mdia das primeiras provas foram tiradas, todos receberam "B". Quem estudou com dedicao ficou indignado, mas os alunos que no se esforaram ficaram muito felizes com o resultado. Quando a segunda prova foi aplicada, os preguiosos estudaram ainda menos - eles esperavam tirar notas boas de qualquer forma. Aqueles que tinham estudado bastante no incio resolveram que eles tambm se aproveitariam do trem da alegria das notas. Portanto, agindo contra suas tendncias, eles copiaram os hbitos dos preguiosos. Como um resultado, a segunda mdia das provas foi "D". Ningum gostou. Depois da terceira prova, a mdia geral foi um "F". As notas no voltaram a patamares mais altos mas as desavenas entre os alunos, buscas por culpados e palavres passaram a fazer parte da atmosfera das aulas daquela classe. A busca por 'justia' dos alunos tinha sido a principal causa das reclamaes, inimizades e senso de injustia que passaram a fazer parte daquela turma. No final das contas, ningum queria mais estudar para beneficiar o resto da sala. Portanto, todos os alunos repetiram o ano. Para sua total surpresa. O professor explicou que o experimento socialista tinha falhado porque ele foi baseado no menor esforo possvel da parte de seus participantes. Preguia e mgoas foi seu resultado. Sempre haveria fracasso na situao a partir da qual o experimento tinha comeado. WKuando a re&om%ensa ' grandeW, ee disse, Wo esforo %eo su&esso ' grande, %eo menos %ara aguns de ns+ >as (uando o go1erno eimina todas as re&om%ensas ao tirar &oisas dos outros sem seu &onsentimento %ara dar a outros (ue no )ata2aram %or eas, ento o fra&asso ' ine1it41e+W SOCIA,IS>O As primeiras teorias do Socialismo Utpico datam do sc. XX. A partir de 1840, 50 tem-se Marx escrevendo sobre o Socialismo Cientfico, substituindo o utpico. "No queremos lutar, mas defenderemos os sovietes!" A-TOCRACIA Nas autocracias, um tipo de sistema poltico de governo absoluto, freqentemente de um nico indivduo que possui poderes ilimitados pelas instituies sociais e legais, com poder poltico total de seus lderes, poder esse ora usurpado e sem legitimidade, ora revolucionrio. AS A-TOCRACIAS A#TIGAS E CO#TE>PORJ#EAS As autocracias so distintas e de tradio milenar e vo desde os diversos tipos de despotismos (associados com o endeusamento do lder como no mprio Romano tardio), s tiranias (as cidades-estado gregas e a tlia renascentista), e s monarquias absolutistas da Europa (incluindo a Rssia czarista), at as ditaduras militares como Portugal de Salazar, a Espanha de Franco e o Brasil que sucedeu o golpe militar de 1964. O Totaitarismo Uma outra variao de autocracia so os regimes totalitrios, termo usado pela primeira vez por Giovanni Gentile, terico poltico do fascismo, referindo-se ao Estado totalitrio de Benito Mussolini. Caractersticas: ideologia oficial, existncia de um nico partido liderado por um nico indivduo o ditador, controle e monoplio das foras armadas, bem como do sistema de comunicao de massa, sistema de controle terrorista controle central da economia. Estado 8as&ista Forza e grandezza so a base do programa fascista de reconstruo de Roma. O Estado Fascista emergiu na tlia, a partir dos anos 30, e foi construdo por Mussolini. Estado #a"ista Na Alemanha, Hitler chega ao poder na democrtica Weimer Republik, marcada por uma grande inflao, depresso econmica e altas taxas de desemprego, e ainda, a imposio do Tratado de Versailles de 1919, que sucedeu a primeira guerra mundial. Todos esses trs Estados tm um ponto em comum, nasceram da crise do Estado Liberal, surgiram, ento, como forma de rejeio do Estado Liberal. Constituio da Re%N)i&a 8ederati1a do !rasi de @AXX A Ditadura >iitar "Este tempo de divisas, tempo de gente cortada... tempo de meio silncio, de boca gelada e murmrio, palavra indireta, aviso na esquina. CAR,OS DR->>O#D DE A#DRADE "Dormia A nossa Ptria me to distrada Sem perceber que era subtrada Em tenebrosas transaes. CMICO !-ARK-E DE MO,,A#DA A Demo&ra&ia " traio ao povo e, pois, negao da democracia, consagrar apenas retoricamente os princpios popularmente fixados e, ulteriormente, estabelecer regras que os esvaziem, emasculem ou contravenham. Gerado Atai)a A 7RedentoraY foi um go%e miitar+ A&usando o go1erno de ata&ar a %ro%riedade %ri1ada e de instaar o &omunismo, a direita %assou a &ons%irar a)ertamente at' (ue em Z@ de maro de @ABC tomou o %oder atra1's de um go%e miitar. A Constituio de @AB[ Caractersticas A sexta Constituio brasileira foi outorgada em 24 de janeiro de 1967 e posta em vigor em 15 de maro do mesmo ano. Aumentava as atribuies do Executivo e a centralizao do poder. O Executivo passou a ser eleito indiretamente por um colgio eleitoral. Alterou-se a estrutura do processo legislativo, surgindo o regime da legislao delegada e dos decretos-leis. Estudantes %rotestam %eo fun&ionamento do restaurante uni1ersit4rio Caa)ouo, em @AB[+ Estudantes 1eam o &or%o de Edson ,u5s ,ima Souto, morto em &onfronto &om a %o5&ia miitar durante uma manifestao &ontra o fe&2amento do restaurante Caa)ouo, em \X de maro de @ABX, no Rio de Janeiro+ Estudantes reNnem intee&tuais, artistas e reigiosos em manifestao &ontra a ditadura miitar (ue fi&ou &on2e&ida &omo a Passeata dos Cem >i, em \B de 3un2o de @ABX, no Rio de Janeiro+ AI;], o mais &rue dos Atos Institu&ionais O Ato nstitucional N 5, ou simplesmente A 5, que entrou em vigor em 13 de dezembro de 1968, foi o mais abrangente e autoritrio de todos os outros atos institucionais, e na prtica revogou os dispositivos constitucionais de 67, alm de reforar os poderes discricionrios do regime militar. A partir desta data, a represso poltica no teria mais freios. Emenda Constitu&iona n^@ de @ABA Em 17/10/1969 a Constituio Brasileira sofreu profundas alteraes em decorrncia da emenda constitucional n 1. Para considervel parte da doutrina, na verdade, a EC n. 1 de 1969 trata-se na verdade de nova Constituio, como defende o professor Jos Afonso da Silva: " Terica e tecnicamente, no se tratou de emenda, mas de nova constituio. A emenda s serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformado, a comear pela denominao que se lhe deu: Constituio da Repblica Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituio do Brasil. A so&iedade se mo)ii"a %ea demo&ra&ia Diretas J4_ @AXZ a a)ri de @AXC Ainda no desta 1e"+++ Per5odo %r';&onstituinte$ A Assemblia Constituinte pedida pela "Carta dos Brasileiros ao Presidente da Repblica e ao Congresso #a&iona", escrita pelo Professor Goffredo da Silva Telles Jr., em nome do Pen4rio Pr;Parti&i%ao Po%uar na Constituinte, acabou por ser derrotada na Comisso Mista que redigiria a emenda convocatria da Constituinte. Constituinte #o EEI En&ontro Regiona de Estudantes de Direito e En&ontro Regiona de Assessoria Jur5di&a -ni1ersit4ria "20 anos de Constituio. Parabns! Por qu? Plnio de Arruda Sampaio, afirma: "No perodo imediatamente anterior instaurao da Constituinte, o primeiro fato a considerar o inesperado falecimento do Presidente Tancredo Neves, antes mesmo da sua posse. A direita, derrotada no Colgio Eleitoral, mas revigorada com a elevao do Vice - presidente Jos Sarney Presidncia da Repblica, desejava a convocao de ma Assemblia Constituinte de fachada, que funcionasse por um perodo breve, dentro do Congresso Nacional, cuja funo se limitasse a legitimar o poder civil e a eliminar os artigos mais truculentos da legislao constitucional da ditadura. Desse modo, atingia-se o objetivo de restaurar a ordem institucional tradicional caracterizada, desde sempre, as formas de democracia restrita. Com esse propsito, Sarney, nomeou uma comisso de juristas e de cidados de notrio saber - denominada Comisso Provisria de Estudos Constitucionais - para redigir um Ante-Projeto de Constituio destinado a servir de texto - guia dos trabalhos da Assemblia Constituinte. O elitismo dessa abordagem da tarefa constituinte despertou os movimentos populares para um novo embate, o qual se travou em torno de duas consignas polticas: "Constituinte exclusiva" ou "Constituinte congressual". No caso da "exclusiva", propunha-se que a Assemblia deveria ser um rgo soberano, acima de todos os poderes constitudos e com plenos poderes para alterar imediatamente, sem qualquer peia, o ordenamento jurdico da Nao; no caso da constituinte congressual, a Assemblia seria apenas um apndice do Congresso Nacional, onde a maioria estava comprometida com a manuteno do establishment e com a no apurao dos crimes cometidos pela represso durante o perodo militar. Com o decidido apoio de muitas entidades de prestgio como a CNBB ( Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil), OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), AB (Associao Brasileira de mprensa) e de centenas de organizaes e movimentos populares, montaram-se rapidamente inmeros foros de debate sobre questes constitucionais e fizeram-se vrios abaixo assinados pela convocao de uma Assemblia Constituinte exclusiva. A disputa relativa aos poderes da Assemblia Nacional Constituinte no Congresso brasileiro foi bastante acirrada. O relator da matria, embora pressionado pelo deputado Ulysses Guimares, presidente da Cmara dos Deputados e lder da frente centrista, o deputado Flavio Flores da Cunha Bierrenbach, do PMDB, recusou-se a dar voto favorvel ao projeto da Constituinte Congressual, criando assim um incidente que terminou com sua destituio e a nomeao de um relator dcil desejo do Presidente da Cmara. Sob a forma de uma discusso jurdica, o que, de fato, estava em jogo nessa disputa era o grau de autonomia da ANC. Tratava-se de decidir se a Assemblia poderia aprovar leis ordinrias em desacordo com as normas constitucionais vigentes, ditadas pelos militares ou se a aprovao de leis deveria continuar obedecendo a essas normas at que o novo texto constitucional fosse promulgado. A vitria do bloco formado pelos parlamentares do centro e da direita permitiu que os militares -agora enquistados no governo do Presidente Jos Sarney - continuassem controlando o ritmo da abertura poltica de modo a propiciar-lhes as condies e o tempo para evitar interveno do poder civil na corporao militar. O PMDB apoiou majoritariamente a constituinte congressual sob a justificativa de que a abertura ainda no estava consolidada e sua radicalizao poderia levar a novo golpe militar. Na verdade, o que a maioria do PMDB temia que uma assemblia plenamente soberana ensejasse a perda de controle do establishment burgus sobre a massa da populao. O %ro&esso &onstituinte A Assemblia instalou-se em 1 de fevereiro de 1987 e o confronto sobre os poderes da Constituinte ressurgiu imediatamente na Comisso nomeada para redigir seu Regimento nterno. Os membros progressistas dessa Comisso propuseram um artigo segundo o qual a Assemblia se auto-atribua o poder de editar, soberanamente, normas de vigncia imediata, sem obedincia s normas constitucionais outorgadas pelos governos militares. Era um estratagema para recolocar, ainda que sob outra forma, a mesma questo da autonomia da Constituinte decidida na legislatura anterior. A paixo que esse debate despertou provocou fissuras no bloco majoritrio e causou a paralisao dos trabalhos por mais de um ms. Novamente, parlamentares de centro e de direita uniram-se e conseguiram manter a vigncia das leis da ditadura durante o tempo de preparao do novo texto constitucional. A concentrao das atenes na disputa pela definio dos poderes da Constituinte favoreceu a aprovao de um procedimento de elaborao do texto constitucional indito e altamente favorvel participao popular: em vez de repetir os procedimentos das constituies de 1934 e 1946, em que os constituintes debruaram-se sobre textos adrede preparados, o Regimento determinou um procedimento dividido em trs etapas: 24 Subcomisses fariam o primeiro texto de cada um dos captulos da Constituio; 8 Comisses Temticas, com base nos textos produzidos pelas respectivas Sub-comisses preparariam Ante-Projetos dos captulos constitucionais; uma Comisso de Sistematizao (93 membros) harmonizaria esses trabalhos e prepararia o texto a ser votado pelo Plenrio (559 constituintes).As subcomisses deveriam realizar audincias pblicas, a fim de ouvir entidades da sociedade civil, assim como pessoas de notrio saber e experincia na rea de sua competncia de modo a colher elementos para suas propostas. Aprovou-se ainda na Comisso do Regimento nterno uma norma que institua as Emendas Populares. Tratava-se de emendas apresentadas por entidades da sociedade civil e apoiadas por um nmero mnimo de assinaturas. Essas emendas deveriam ser apreciadas pela Assemblia e poderiam ser defendidas em Plenrio por oradores designados pelas prprias entidades proponentes. Ao aprovar essas normas, ningum - nem mesmo seus autores - imaginavam a exploso de participao popular que elas provocariam. Segundo estimativas dos rgos administrativos da Casa, milhares de integrantes de delegaes circulavam pelo edifcio da Assemblia a fim de levar suas propostas e reivindicaes aos constituintes. Esses "grupos de presso" cobriam todo o espectro social da Nao: desde discretos ministros do Supremo Tribunal Federal, diretores da Febraban (Federao Bancos) e das confederaes patronais, at numerosas delegaes de trabalhadores, indgenas, ex-pracinhas, veteranos da "Batalha da Borracha", jangadeiros, representantes da Pastoral da Criana uma multido ruidosa que lotava os corredores, as salas das comisses e as galerias do Plenrio, criando um clima de excitao cvica que influenciou enormemente o contedo do texto. Nas ruas e praas das cidades brasileiras no era muito diferente: as 122 Emendas das Populares apresentadas somaram 12 milhes de assinaturas, o que representava, na poca, nada menos do que 20% de eleitorado. Toda essa mobilizao foi organizada pelo Plenrio Pr-Participao Popular na Constituinte, um frum que envolvia centenas de organizaes e movimentos populares. Para defender Emendas Populares, o ndio e o conhecido antroplogo, o menino e o pedagogo, o admirado intelectual e a humilde irmzinha de caridade sucederem-se na tribuna, levando aos constituintes os reclamos do pas oculto - a voz dos sem voz. O Brasil inteiro falou aos constituintes. A partir da, tudo na Constituinte foi objeto de considerao, o que fez com que o texto constitucional ficasse volumoso, para tristeza dos constitucionalistas mais puristas e gudio dos setores populares que viam suas reivindicaes acolhidas na Carta Constitucional. A presena diuturna do povo nos gabinetes e corredores do Congresso foi suficiente para empurrar o centro poltico um pouco mais para a esquerda; para deixar a direita poltica na defensiva; e para estimular a pequena bancada da esquerda a assumir a ofensiva nas subcomisses e comisses. A ttica parlamentar adotada pela esquerda demonstrou-se extremamente eficaz. Os constituintes do PT, PC do B, PCB, PSB e PDT somavam cinqenta votos. Uma vez estabelecido o consenso nesse foro, a respeito da aprovao ou rejeio de uma emenda, esses parlamentares, mediante uma articulao entre presso popular e negociao parlamentar, conseguiam ampliar o apoio at chegar maioria de votos. Aps transitar pelas subcomisses e comisses, o texto chegava finalmente ao Plenrio para votao. Era uma hora crucial, a exigir prodgios de habilidade, que permitissem saltar dos cento e tantos votos com que contavam aos 289 votos necessrios aprovao de uma emenda. Era uma "guerra", pois esses votos tinham de vir da tenso provocada pelo debate parlamentar no nimo daqueles constituintes que, preocupados com suas reeleies, temiam descontentar as galerias lotadas de representaes populares. Mas no convm exagerar as vitrias dos setores progressistas nas fases iniciais dos trabalhos. Nenhum dos textos sados das subcomisses e comisses contrariava os princpios bsicos da ordem burguesa, pois a esquerda no conseguiu espao sequer para discutir alternativas que tocassem no direito de propriedade e na livre iniciativa. Mas, sem dvida, os artigos constitucionais aprovados nesta primeira etapa sinalizavam na direo de um texto constitucional de vis nacionalista, distributivista e participativo. A feio ambgua da Constituio de 1988 - ao mesmo tempo progressista e conservadora - produto da interao de trs fatores: a participao popular, a competncia da diminuta bancada da esquerda e a diviso das lideranas burguesas. Na dcada de oitenta, a burguesia brasileira perplexa e endividada tanto em dlares quanto em moeda interna, fragmentava-se entre setores que acreditavam no prosseguimento do projeto desenvolvimentista e setores cuja nica aspirao era subordinar a economia nacional nova ordem neoliberal, a fim de facilitar a entrada do capital estrangeiro. Sem claras orientaes das lideranas burguesas e expostos a um desgaste enorme pelas organizaes populares (CUT frente), grande parte dos constituintes da direita deixou de comparecer s sesses da Assemblia, preferindo cuidar de suas bases eleitorais, a braos com a eleio municipal marcada para outubro de 1988. Este comportamento deu extraordinria vantagem para a esquerda, pois, como o funcionamento das sesses dependia da presena de um nmero mnimo de constituintes em Plenrio, a faculdade regimental que possibilitava a qualquer constituinte requerer verificao desse quorum tornou-se "moeda de troca": ou se concedia alguma coisa esquerda para que esta se abstivesse de usar essa faculdade ou as sesses eram suspensas e no se avanava na redao do texto constitucional. Esta desarticulao da burguesia contrastava com a mobilizao popular: o povo que lotava o recinto da Assemblia tinha ainda foras para colar enormes cartazes com as fotos dos constituintes "traidores do povo", nas ruas e praas das suas cidades. Mas a ofensiva popular no resistiu muito tempo. Quando os textos produzidos nas Comisses comearam a ser aprovados, na Comisso de Sistematizao, os setores mais inteligentes do grande capital, temendo sofrer graves derrotas na votao em Plenrio, resolveram virar o jogo. Para isto, promoveram a formao de um grande bloco de constituintes de direita denominado eufemsticamente de "Centro". No h informao detalhada sobre os mtodos utilizados para formar esse bloco, redigir suas propostas e forar seus integrantes a comparecer s sesses. Mas sabe-se que toda a estratgia do Centro foi urdida em reunies fechadas de lideranas empresariais com os constituintes da direita em um hotel de Braslia. O primeiro ataque desse novo bloco de constituinte dirigiu-se ao Regimento nterno, responsabilizado pelas vitrias da esquerda nas subcomisses e comisses. Em clima de grande tenso, os constituintes do Centro exigiram que Ulysses Guimares pusesse em votao uma emenda que invertia a regra at ento seguida para aprovao de emendas. De acordo com o texto proposto, em vez do Centro necessitar maioria de votos para aprovar suas emendas, eram os progressistas que precisavam maioria de votos para sustentar os textos vitoriosos nas subcomisses e comisses. Com isso, neutralizava-se a vantagem que a esquerda havia adquirido em decorrncia das ausncias dos constituintes da direita. A nova regra permitiu ao Centro formular uma ttica mortal para a esquerda: seus lideres emendaram os artigos considerados inadequados aprovados anteriormente e no dia da votao concentravam seus liderados em seus gabinetes, fazendo-os irromper em bloco no Plenrio aps a abertura do processo de votao, quando j no havia mais debate e conseqentemente o risco do desgaste poltico era menor. A manada entrava, votava sem discutir, e voltava correndo para seus gabinetes ou para suas bases eleitorais. Ulysses Guimares tentou resistir a esse golpe, mas acabou cedendo. Ainda assim, o impacto da presena popular no recinto da Assemblia e nos debates do Plenrio Pr-Participao Popular na Constituinte foi to grande que a bancada da esquerda resistiu bravamente supremacia do Centro, impedindo um retrocesso total. Fruto das idas e vindas desse quadro poltico instvel e ambguo, o texto constitucional promulgado em 1988 institua um regime de democracia burguesa com dispositivos que representavam avanos importantes, especialmente no plano social. As Emendas Po%uares O Regimento da Assemblia Nacional Constituinte acolheu o pedido do Plenrio Nacional Pr-Participao Popular na Constituinte e admitiu a iniciativa de emendas populares. Nada menos que 122 emendas foram propostas. Essas emendas alcanaram o total de 12.265.854 assinaturas, o que representava, na poca, nada menos do que 20% de eleitorado. Con(uistas das emendas$ &asa &omo asio in1io41e do &idadoH &idado %oder %ro%or ao %o%uarH %iso saaria %ro%or&iona ` &om%e9idade do tra)a2o reai"adoH 3ornada de B 2oras %ara turnos ininterru%tos de tra)a2oH i)erdade e a uni&idade sindi&aH o (ue am%ia o nNmero de 1ereadores nos muni&5%ios &om at' &in&o mi2Ies de 2a)itantesH 1oto aos maiores de @B anosH direito de gre1e %ara os tra)a2adoresH reforma ur)anaH !ras5ia, aC de setem)ro de @AXX >adrugada da sesso fina da Assem)'ia #a&iona Constituinte
" Depois de exatos 8.955 dias de incertezas institucionais, a contar do dia 31 de maro de 1964, o Brasil inaugurava uma nova era. Foram 578 dias de trabalho, incontveis debates em subcomisses, comisses temticas, Comisso de Sistematizao e plenrio, o estudo de 61 mil emendas e dois turnos de votao.
A Constituinte encerrou a sua tarefa nos primeiros minutos daquela sexta- feira , 05 de outubro de 1988. " TEORIA DA CO#STIT-I?.O CO#CEITO Jos Afonso da Silva afirma que "as constituies tm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos, o modo de aquisio do poder e a forma de seu exerccio, limites de sua atuao, assegurar os direitos e garantias dos indivduos, fixar o regime poltico e disciplinar os fins scio-econmicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econmicos, sociais e culturais. E,E>E#TOS orgnicos, limitativos scio-ideolgicos; de estabilizao constitucional; e formais de aplicabilidade. CO#CEP?OES DAS CO#STIT-I?PES Constituio como garantia do status quo econmico e social (Ernst Forsthoff) - Constituio como garantia do status quo econmico e social. Constituio como instrumento de governo (Hennis) - Constituio no passa de uma lei processual. Constituio como processo pblico (Peter Hberle) - Constituio escrita , como ordem-quadro da Repblica, uma lei necessria mas fragmentria, indeterminada e carecida de interpretao. Constituio como ordem fundamental e programa de ao que identifica uma ordem poltico-social e o seu processo de realizao (Bulin) - norma fundamental em que se projeta e se realiza uma sociedade em devir e transformao. Constituio como programa de integrao e representao nacionais (Krger) - programa de integrao e de representao nacionais. Constituio como legitimao do poder soberano, segundo a idia de Direito (Burdeau) - Constituio o estatuto do poder. Constituio como ordem jurdica fundamental, material e aberta, de determinada comunidade (Hesse) Fatores reais de poder C,ASSI8ICA?.O DAS CO#STIT-I?FES Quanto forma escritas no escritas Quanto ao contedo materiais formais Quanto origem populares, outorgadas, Quanto ao modo de elaborao Dogmticas histricas ou eclticas Quanto estabilidade ou consistncia imutveis rgidas flexveis semi-rgidas Super-rigidas Quanto extenso sintticas analticas Karl Loewenstein - ontolgica das constituies normativas nominais semnticas S-PRE>ACIA DA CO#STIT-CIO#A, Nesse sentido que diz que a Constituio a lei maior, aquela que funda e mantm a ordem jurdica, assim como instaura e preserva a unidade poltica. ESTADO DE DIREITO O Estado de Direito busca garantir a uma sociedade livre, onde o individuo alcanar suas realizaes tendo a lei como garantidora das liberdades individuais.Neste sentido o Estado de Direito tem sua origem nas teorias clssicas jusnaturalistas, submetendo o Estado aos princpios que regem os direitos naturais. possvel tambm identificar o Estado de Direito como aquele consagrado por revolues dos sculos XV e XV.
CO#CEP?FES DO ESTADO DE DIREITO O Estado de Direito possui concepes formais e substantivas. Concepo Formal 1 - O Estado de Direito no expressa o contedo substantivo da norma legal. Concepo Substantiva 1 necessrio distinguir entre as leis "boas e as leis "ms.(Ronald Dworkin) 2 Teoria liberal do constitucionalismo moderno. E,E>E#TOS 8OR>AIS DO ESTADO DE DIREITO Leis claras; Leis estveis ; Respeito ao princpio da separao de poderes; Respeito aos direitos individuais (devido processo legal, acesso ao judicirio PPS;POSITI*IS>O Compreende-se por ps-positivismo um movimento contemporneo de crtica ao juspositivismo e o retorno teoria racionalista kantiana, atravs do qual critica-se a pretensa objetividade cientfica do positivismo jurdico e sua nfase na realidade observvel e supostamente apartada de sua valorao moral. Ressalta-se que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade sero utilizados como direcionadores da interpretao pos-positivista do Direito. Desta forma estar aberta a possibilidade de decises judiciais baseadas em princpios abstratos, muitas vezes no aplicando a regra elaborado pelo legislador eleito pelo povo. Neste sentido a vontade arbitrria dos juzes poder macular no somente a segurana jurdica como tambm o princpio da democracia. ESTADO DE>OCRUTICO DE DIREITO Para Zibermenn "Trata-se da fuso de dois conceitos, o do Estado Democrtico e o do Estado de Direito...Correlacionando-se os ideais de democracia e limitao do poder estatal, a expresso Estado Democrtico de Direito tem as seguintes caractersticas bsicas: a) soberania popular, manifestada atravs de representantes polticos; b) sociedade poltica baseada numa Constituio escrita refletidora do contrato social estabelecido entre todos os membros da coletividade; c) respeito ao princpio da separao dos poderes, como instrumento de limitao do poder governamental; d) reconhecimento dos direitos fundamentais, que devem ser tratados como inalienveis da pessoa humana; e) preocupao com o respeito aos direitos das minorias; f) igualdade de todos perante a lei, no que implica em completa ausncia de privilgios de qualquer espcie; g) responsabilidade do governante, bem como temporalidade e eletividade deste cargo pblico; h) garantia de pluralidade partidria; i) "imprio da lei, no sentido da legalidade que se sobrepe prpria vontade governamental. ESTADO SOCIA, DE DIREITO Nesse caso, o Estado tambm passa a estar comprometido com a idia do apoio solidrio ao indivduo, para que este alcance a maximizao do seu livre desenvolvimento pessoal, sendo muitas vezes necessrio que se possibilite um mnimo de condies materiais. E*O,-?.O MISTPRICA DOS DIREITOS 8-#DA>E#TAIS Antes de adentrar a temtica dos direitos metaindividuais, faz-se necessrio destacar o papel dos direitos fundamentais no cenrio dos direitos passveis de tutela coletiva. Neste tpico, analisam-se a definio e o contedo dos direitos fundamentais, relacionando-os s dimenses ou geraes de direitos apontadas na doutrina. Para tanto, utilizam-se critrios de distino entre as expresses direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais, comumente empregadas como sinnimos pela doutrina. Direitos Mumanos e Direitos 8undamentais Na atualidade, os direitos fundamentais so conceituados como os direitos humanos positivados nas Constituies dos Estados, ou seja, aqueles que a ordem jurdica qualifica como tais; 1 so os direitos reconhecidos pela ordem jurdica de determinado Estado, delimitados no tempo e no espao. 2 Atravs da dinmica dos conflitos entre grupos sociais que anseiam por mudanas ou buscam manter seu predomnio poltico-econmico e sociocultural numa ordem vigente, fcil perceber que os direitos fundamentais representam uma conquista das sociedades. Os direitos humanos ou direitos do homem so aqueles reconhecidos em documentos internacionais, independentemente de qualquer vinculao do indivduo com determinada ordem jurdica. Para Norberto Bobbio, esta espcie de direito seria fruto de movimentos histricos, "produto no da natureza, mas da civilizao humana. 3 1 BONAVDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 472. 2 CANOTLHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1997, p. 387. 3 BOBBO, Norberto. Era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, pp. 32-33. Assim, parece certo afirmar que os direitos humanos e os direitos fundamentais se complementam para alcanar o Estado Democrtico de Direito e tm, como ncleo, a dignidade da pessoa humana. DimensIes ou GeraIes de Direitos 8undamentais Considerando as definies de direitos humanos e direitos fundamentais acima apresentadas, possvel perceber que existe uma vinculao estreita entre os ltimos e o Estado constitucional, gerando constante inquietao no homem, frente ao contedo mutante desses direitos. A doutrina constitucional aponta a existncia de geraes ou dimenses de direitos fundamentais, segundo os contedos que foram inseridos cumulativamente nos textos constitucionais, correspondentes, seqencialmente, aos valores presentes no lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. 4 Os direitos de primeira gerao correspondem aos direitos civis e polticos e visam garantia dos direitos individuais oponveis ao Estado. Coincidentes com o surgimento do constitucionalismo liberal, esses direitos dominaram a primeira metade do sculo XX e reduziram as funes do Estado, em seu mbito de interferncia no exerccio das liberdades individuais. O segundo momento se relaciona conquista dos direitos sociais, econmicos e culturais a denominada segunda gerao dos direitos fundamentais , que ocorreu a partir do final do sculo XX, estendendo-se ao sculo XX. Com a consolidao do Estado Liberal, a prtica no- intervencionista da primeira metade do sculo XX leva ao surgimento de uma nova situao social, que desencadeia movimentos de greves, agitaes e rebelies envolvendo o proletariado, como a Revoluo de 1848 e a Comuna de Paris, em 1871, ambas na Frana. Nesse contexto de lutas operrias, emergem novas doutrinas sociais, postulando um modelo mais justo de convivncia entre os homens e a democratizao dos meios de produo. O modelo liberal enquanto uma sociedade ideal apresentou logo seu ponto nevrlgico: a reserva de mo-de-obra (produto da populao crescente) gerou mais braos do que os empregveis nas ocupaes existentes e mais bocas do que as sustentveis pelo salrio recebido. A utopia de organizar a 4 BONAVDES, op. cit., p. 475. sociedade de acordo com os indicadores de mercado no almejava constituir uma sociedade em que todos, igualmente, dispusessem da mesma quantidade de bens e servios, mas, ironicamente, tinha por objetivo a destinao, a cada um, de acordo com sua capacidade. Nesse momento, verifica-se que os direitos fundamentais passam a ter novas fontes de inspirao: o Manifesto Comunista de 1848, a teoria de economia poltica de Marx, a doutrina social da greja Catlica (a partir de Leo X), que, pela Encclica Rerum Novarum (1891), defende uma ordem social voltada para as demandas do proletariado, e a doutrina do intervencionismo estatal no campo socioeconmico. Os setores dos deserdados do sistema desejavam alcanar melhores condies, apoiando movimentos organizados pelos trabalhadores, atravs dos sindicatos e partidos polticos social-democratas; assumiam, tambm, uma linguagem revolucionria, com vistas a instalar uma sociedade coletivista. Esses marginais da sociedade liberal iriam desenhar o rumo da sociedade no sculo XX. Agora, a poltica no mais estaria subordinada a uma economia de mercado que moldava o modelo liberal, mas deveria definir a economia para atender s expectativas da sociedade. usual afirmar que, uma vez iniciada a interferncia do Estado na regulao social, deflagra-se inexorvel tendncia expanso do alvo dessa interveno, ainda que em ordem e ritmo variveis de pas para pas, levando a uma convergncia, na produo estatal, mais ou menos uniforme de uma poltica de bem-estar, independentemente dos atributos polticos dos diversos pases, embora vinculada variao em seus respectivos nveis de riqueza. O reconhecimento dos direitos sociais no ps termo ampliao do campo dos direitos fundamentais. A conscincia de novos desafios relacionados qualidade de vida fez surgir uma nova gerao. Assim, o terceiro momento de conquista dos direitos fundamentais assenta-se sobre a fraternidade e a solidariedade que eclodiram durante e aps a Segunda Guerra Mundial. 5 Nesse sentido, os direitos fundamentais de terceira gerao se caracterizam por ter como destinatrios os grupos humanos: so os chamados direitos metaindividuais, 6 que ultrapassam a viso individualista do Estado 5 BONAVDES, op. cit., p. 481. 6 O direito paz deduzido do art. 20 do Pacto nternacional de Direitos Civis e Polticos, que Liberal. Esta peculiaridade dos direitos de terceira gerao impe a exigncia de novos instrumentos para sua tutela, que sero apresentados oportunamente. Dessa forma, conclui-se que todos os direitos de terceira gerao foram concebidos como de titularidade coletiva, ou melhor, representam direitos difusos, no se ajustando estrutura individualista dos direitos subjetivos. Ada Pellegrini Grinover 7 apresenta importante correlao entre o surgimento de conflitos de massa e as sociedades desenvolvidas, o que, de fato, comprovadamente percebido; no entanto, a prpria autora registra a importncia da tutela de tais direitos em pases em desenvolvimento, por ter, como resultados, a conscientizao poltica e a possibilidade de viabilizar a to desejada igualdade. Hodiernamente, em razo do desenvolvimento tecnolgico dos povos, vivencia-se a ecloso de novas geraes de direitos fundamentais. Assim, pode-se afirmar que a quarta gerao desses direitos diz respeito manipulao gentica e se relaciona com a biotecnologia e a bioengenharia, que tratam de questes sobre vida e morte, temas que requerem uma discusso tica prvia da sociedade. J os direitos de quinta gerao representam a chamada "realidade virtual, que compreende o grande desenvolvimento da ciberntica na atualidade, rompendo as fronteiras dos Estados soberanos. 8 A fora do Estado de Direito na defesa dos direitos fundamentais Corte Suprema declara tribunais militares de Guantnamo ilegais foi adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em dezembro de 1966; o direito ao desenvolvimento, no mbito da ONU, surgiu em 1977, na Comisso dos Direitos do Homem, e foi plenamente consagrado na Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, editada em 1986 pela mesma organizao; os direitos ao patrimnio comum da humanidade, comunicao, autodeterminao dos povos e ao meio ambiente surgem a partir da dcada de 60, em diversos instrumentos editados pela ONU e UNESCO. Contudo, um marco dos direitos de terceira gerao a Declarao de Estocolmo, de 1972, no que pertine ao meio ambiente (FERRERA, Manoel Gonalves Filho. Direitos humanos fundamentais. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 62). 7 GRNOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990, p. 81. 8 ZMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 256. Csar Muoa Acebes Washington, 29 jun (EFE).- A Corte Suprema americana deu hoje o maior golpe judicial no Governo George W. Bush desde o comeo da guerra contra o terrorismo, ao declarar ilegais as cortes militares especiais criadas para julgar os rus na base militar de Guantnamo, em Cuba. Bush havia insistido que a qualidade de comandante-em-chefe durante uma guerra lhe conferia poder para estabelecer os tribunais, que funcionaram de acordo com regras extraordinrias, que limitam os direitos dos acusados. No entanto, a Corte Suprema considerou que o presidente se excedeu em suas atribuies. Por 5 votos a favor e trs contra, o Supremo definiu que os tribunais antiterroristas violam a Conveno de Genebra que regula o tratamento dos inimigos capturados durante uma guerra, assim como o direito militar dos Estados Unidos. O nono juiz, John Roberts, que preside o Tribunal, se absteve porque j tinha visto o caso em uma Corte de Apelaes. A deciso foi anunciada enquanto Bush se reunia com o primeiro-ministro japons, Junichiro Koizumi. O presidente dos Estados Unidos foi obrigado a responder s perguntas da imprensa sobre o tema durante a entrevista coletiva conjunta. Bush disse que seu Governo acatar a deciso do Supremo, mas isso no quer dizer que renunciar idia de julgar os detidos em Guantnamo nos tribunais especiais. O presidente insistiu que acredita que "h uma forma de proceder com os tribunais militares e trabalhar com o Congresso dos Estados Unidos. Bush disse que conversar com membros do Congresso para que a legislatura autorize as cortes especiais. Esta , inclusive, uma possibilidade deixada em aberto pelo Supremo, que em sua deciso indicou que o presidente pode solicitar a criao destes tribunais ao Legislativo. A Corte Suprema emitiu sua deciso no ltimo dia de suas sesses e depois do aumento da presso interna e externa sobre o Governo pelo fechamento de Guantnamo, onde trs detidos se suicidaram recentemente. A deciso foi recebida como uma vitria pelas associaes de defesa dos direitos humanos, que se opuseram deteno indefinida de suspeitos de terrorismo em Guantnamo desde que a priso foi aberta no incio de 2002. "A Corte Suprema rejeitou energicamente a tentativa de Bush de evitar os tribunais americanos, disse Michael Ratner, presidente do Centro de Direitos Constitucionais, que representa alguns dos 450 detidos em Guantnamo. Ratner pediu a Bush que "julgue nossos clientes em tribunais americanos legais ou os ponha em liberdade. O caso chegou ao Supremo mediante um recurso apresentado por Salim Ahmed Hamdan, um iemenita de 36 anos acusado de conspirao e que supostamente foi motorista do lder da rede terrorista Al Qaeda, Osama bin Laden. Hamdan um dos dez prisioneiros contra quem o Governo apresentou queixa nas cortes militares especiais, que funcionam margem da Justia civil e da militar. Nelas, o Pentgono escolhe os militares que atuam como juzes e advogados de defesa, e as sentenas s admitem recursos em tribunais dos EUA, sem a possibilidade de enviar o caso ao Supremo. Nos ltimos meses, Bush expressou seu desejo de fechar Guantnamo, mas disse que a deciso sobre o futuro da priso dependia da deciso do Supremo. No entanto, a Casa Branca deixou claro que esta reviravolta legal no significa o fechamento da priso. Bush disse hoje que "o povo americano tem que saber que a deciso no levar assassinos s ruas. "sto no significa o fechamento de Guantnamo, enfatizou posteriormente o porta-voz da Casa Branca, Tony Snow, que insistiu que Bush disse querer acabar com a priso, "mas no rapidamente. A Corte Suprema no se pronunciou sobre a legalidade da priso por tempo indefinido dos detidos em Guantnamo, muitos dos quais esto ali h mais de quatro anos sem que tenham sido apresentadas acusaes contra eles. (FOLHA ON LNE. So Paulo, 29 de junho de 2006) O RESPEITO AOS DIREITOS M->A#OS ; POR MA!ER>AS Para Habermas o espao pblico constitui um dos elementos necessrios para a compreenso de sua teoria, onde o jogo poltico moderno acontece, ou seja... "As estruturas comunicativas do espao pblico esto ligadas s esferas da vida privada de modo que garantem sociedade civil perifrica, em contraste com o centro poltico, a vantagem de uma maior sensibilidade em detectar e identificar novas situaes problemticas. As grandes questes das ltimas dcadas asseguram a evidncia desse fenmeno. Considerando, por exemplo, a espiral da corrida armamentista nuclear; considerando os riscos envolvidos no uso pacfico da energia nuclear ou em outros projetos tecnolgicos e experimentos cientficos de larga escala, como engenharia gentica; considerando as ameaas ecolgicas envolvendo um meio ambiente natural explorado at seus limites (chuva cida, poluio das guas, extino das espcies etc); considerando o dramtico empobrecimento progressivo do Terceiro Mundo e os problemas da ordem econmica mundial; ou considerando questes como o feminismo, a crescente imigrao, e os problemas associados do multiculturalismo. Pouqussimos destes tpicos foram inicialmente levantados por expoentes do aparelho estatal, grandes organizaes ou sistemas funcionais. Ao invs disso, eles foram entabulados por intelectuais, cidados preocupados, profissionais radicais, e 'autoproclamados' advogados, e atores semelhantes. Movendo-se a partir da periferia mais externa, estas questes foraram seus caminhos em direo aos jornais e associaes interessados, clubes, organizaes profissionais, academias e universidades. Eles encontraram fruns, iniciativas de cidados, e outras plataformas antes de catalisarem o crescimento dos movimentos sociais e novas subculturas. Estes ltimos podem, por outro lado, dramatizar as suas contribuies, apresentando estes problemas de maneira to efetiva que os meios de comunicao de massa adotem esses assuntos. Somente atravs da sua controvertida apresentao nos meios de comunicao que estes tpicos atingem um pblico mais amplo e subseqentemente ganham um lugar na 'agenda pblica'. Assim , quanto aos direitos humanos Habermas considera que os mesmos sero respeitados quanto maior for a participao da sociedade nos diversos espaos pblicos, assim "Nas sociedades complexas, a esfera pblica consiste em uma estrutura intermediria entre, por um lado, o sistema poltico, e, por outro, setores privados do mundo da vida e sistemas funcionais. Ele representa uma rede altamente complexa que se ramifica em uma multiplicidade de arenas que se sobrepem: internacional, nacional, regional e subcultural. Em sua obra 8ati&idade e *aidade , &onforme e9%Ie Ant<nio C+ >aia, +++ Ao desenvolver sua reflexo acerca das possibilidades da democracia no capitalismo avanado, Habermas salienta que "as duas idias de direitos humanos e soberania popular tm determinado a autocompreenso normativa das democracias constitucionais at os nossos dias. Assim, o seu esforo ser procurar conciliar estas duas idias articuladas s noes de autonomia individual e autonomia poltica centrais ao entendimento moderno de vida poltica e que por vezes se chocaram como princpios antitticos. Habermas leva em conta as atuais discusses sobre modelos de democracia e defende um paradigma procedimental, como uma terceira opo, presente no rico debate contemporneo no qual se confrontam liberais (John Rawls, Ronald Dworkin, Bruce Ackerman) e comunitarianos (Alasdair Macintyre, Bernard Williams e Charles Taylor)....Sem poder desenvolver a contento essa complexa temtica da oposio entre direitos humanos e soberania popular , mas no intuito de introduzir o papel representado pelos direitos humanos na dmarche habermasiana, cabe salientar que o privilgio de uma outra idia na configurao do que se entende como democracia tem dividido os debates sobre esse regime. Em geral, aqueles defensores da supremacia dos direitos humanos os compreendem dentro de uma concepo individualista, mas prxima das posies do liberalismo poltico (e no necessariamente o econmico), entendendo o papel do Estado como o de um custodiador das liberdades individuais, garantidoras da busca privada da felicidade. Quanto aos partidrios do privilgio da soberania popular, o Estado deve respeitar prioritariamente os interesses gerais expressos atravs da vontade coletiva chegando algumas vezes desateno de determinados direitos individuais das minorias, no desiderato de alcanar uma maior igualdade material entre os cidados. O destaque a um ou a outro destes princpios constitui uma das diferenas de fundo subjacentes ao debate liberais versus comunitarianos. Um dos primeiros impasses enfrentados pela teoria do discurso no campo do direito a oposio entre dois modelos de democracia postos pelo debate jurdico-poltico anglo-saxnico. De modo simplificado, o principal trao caracterizador da grande diviso em torno da qual o debate sobre modelos de democracia vem se desenrolando na cultura anglo-saxnica o seguinte: as vertentes liberais sublinham a importncia dos direitos individuais como prioritrios em relao autonomia coletiva; j as correntes comunitarianas e republicanas asseveram inspirados em Rousseau a primazia da vontade coletiva em face dos direitos individuais. Habermas, ao sustentar um terceiro modelo procedimental critica os liberais pela sua negligncia necessidade de solidariedade social, enquanto os comunitarianos so tambm criticados por se inspirarem em uma noo de comunidade limitada, excessivamente dependente dos laos de pertena tnicos e culturais . Quanto aos direitos humanos, h uma "reinterpretao do 'sistema de direitos' kantiano, de um modo que indica como a autonomia privada e pblica dos cidados se pressupe mutuamente26[26] . Nesta perspectiva, tem-se como princpio da ordem legal a organizao a partir do reconhecimento das liberdades, dentro da concepo de que seja compatvel a fruio do maior grau possvel de igual liberdade individual. Kant, nas suas reflexes sobre o mundo legal, propunha um sistema de direitos a partir de uma das idias centrais da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de agosto de 1789: o artigo 4, que estatua: "a liberdade consiste em poder fazer tudo o que no seja nocivo a outrem; assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem outros limites do que aqueles que garantam aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites s podem ser determinados pela lei. Derivando do princpio universal de direito kantiano do direito ao maior grau possvel de igual liberdade individual Habermas constri um sistema de cinco direitos bsicos que contemplam boa parte dos direitos humanos tradicionalmente reconhecidos na esfera internacional (como aqueles elencados na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado). Ele entende tal sistema de direitos como devendo conter os direitos que os cidados devem se garantir uns aos outros se pretendem legitimamente regular sua convivncia por meio do direito positivo. Quanto querela opondo liberais e comunitarianos, seria impossvel resumir em poucas linhas to denso debate. Nesse sentido o direito da sociedade ter a funo de integrar os diversos setores sociais e os direitos humanos um novo conceito, a saber "o conceito de direitos humanos no de origem moral, mas uma modalidade especfica do conceito moderno de direito subjetivo e, portanto, de uma concepo jurdica. Os direitos do homem tm por natureza um carter jurdico. O que lhes confere uma aparncia de direitos morais no o seu contedo, nem por razes mais fortes, sua estrutura, mas o sentido de sua validade que ultrapassa a ordem jurdica dos Estados-naes. O Estado pode ento desrespeit-los ou se opor presso moral que advm desses direitos, mas nunca poder negar tais direitos que "os direitos do homem, por exemplo, encarnam manifestadamente os interesses universalizveis que se deixam justificar do ponto de vista de que ns poderamos todos desejar e entretanto ningum poderia pretender que esses direitos, que constituem a substncia moral de nossa ordem jurdica, no so pertinentes vida tica nas condies da vida moderna. Para Habermas os direitos humanos esto reconhecidos como direitos morais, mas no possuem instrumentos jurdicos necessrios para sua proteo.Assim, a moral passa a ser considerada um elemento de procedimento do direito "A moralidade no permanece mais suspensa sobre o direito como um plano de normas suprapositivas como sugerido nas teorias dos direitos naturais. A argumentao moral penetra no centro do direito positivo, o que no significa que a moralidade se confunda com o direito. A moralidade que no somente complementar mas, ao mesmo tempo, est entranhada no direito, de natureza procedimental; ela se livra de qualquer contedo normativo especfico e foi sublimada em um procedimento para a justificao de possveis contedos normativos. Vale ressaltar que o autor defende a criao de uma ordem internacional para a proteo dos direitos humanos em um espao pblico global.Assim, o "respeito aos Direitos Humanos uma das consideraes impostas sobre todos os regimes polticos para que estes ltimos sejam admitidos como membros respeitveis de uma sociedade de povos justa. A I>PORTJ#CIA DAS PO,/TICAS PL!,ICAS PARA A DE8ESA DOS DIREITO 8-#DA>E#TAIS "O papel das polticas pblicas na efetividade dos direitos humanos fundamentais de 2 dimenso apenas como uma criao legislativa, mas como criao de toda a sociedade, no seu contexto histrico e cultural. Os Direitos Humanos Fundamentais de 2 Dimenso encontram-se em uma fase emancipatria em relao aos de 1 Dimenso, e a fora condutora dessa emancipao baseia-se nas Polticas Pblicas, que no devem ser apenas programas governamentais, mas um instrumento de participao da sociedade civil na delimitao do espao pblico. Para a emancipao dos Direitos Humanos Fundamentais de 2 Dimenso, mister se faz adotar algumas estratgias, como uma implementao de leis que regulamentem os Direitos Humanos Fundamentais de 2 Dimenso, para descaracterizar sua programaticidade, a adoo de Polticas Pblicas eficazes e a politizao prudente do Poder Judicirio. Mas, de forma alguma, deve-se perder de vista a importncia do papel da sociedade civil no espao pblico, principalmente quando baseado no modelo democrtico habermasiano. O reflexo direto desse novo modo de pensar diz respeito a uma maior efetividade dos Direitos Humanos Fundamentais, por permitir uma justicibilidade maximazadora desses direitos, alcanando por via de conseqncia, as Polticas Pblicas. (O PAPE, DAS PO,/TICAS PL!,ICAS #A E8ETI*IDADE DOS DIREITOS M->A#OS 8-#DA>E#TAIS DE \b DI>E#S.O ; Marianne Rios de Souza Martins1 Alosio Kroling2 - www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadepoimentos/n10/5.pdf ) O DIREITO E SOCIEDADE "Hoje so encontrados, basicamente, dois tipos de formao jurdica, os quais conduzem os profissionais a duas maneiras de se conceber o direito, de interpret-lo e de aplic-lo. De um lado, tem-se uma formao tcnica, formalista e legalista que considera apenas os aspectos lgico-formais do direito positivo. Evidentemente, esse pensamento, fundado na anlise de abstraes normativas, insuficiente para oferecer respostas complexidade da sociedade contempornea. E mais: quando intervm nessa realidade, refreia a dinmica social pelos limites analticos que lhe so inerentes e, por conseguinte, torna o advogado um ator coadjuvante e conservador nesse processo. De outro lado, como alternativa a esse primeiro modelo, desenvolveu-se, nas ltimas dcadas, um conhecimento jurdico indiscriminadamente aberto aos aspectos sociolgico, poltico e, particularmente, econmico. Neste caso, a ausncia de reflexo sobre os limites e as potencialidades dos saberes extrajurdicos no interior do direito levaram emergncia de trs fenmenos: a politizao do direito, a sociologizao do direito e, atualmente, a economicizao do direito. Em ambos os modelos, o direito exerce uma funo secundria na dinmica social. O advogado legalista ignora as modificaes produzidas pela globalizao; o outro oferece apenas respostas polticas, sociolgicas ou econmicas aos problemas da sociedade mundial. Nos dois casos, h um dficit de formao que impede o profissional de formular estratgias jurdicas em um ambiente complexo e de repensar formas institucionais para o melhor desenvolvimento das economias nacionais. Se verdade que essa conjuntura exige mudanas na postura do profissional do direito, os desafios que se apresentam aos advogados dos pases perifricos so ainda maiores. A ordem jurdica e as instituies dessas regies, tradicionalmente dependentes de interesses particulares e episdicos, possuem um alto grau de fragilidade. Quando confrontadas pelas transformaes econmicas do processo de globalizao, so incapazes de resistir s presses conjunturais, expondo sua estrutura normativa eroso. Nesse caso, o risco da economicizao do direito altssimo. Pense-se, por exemplo, na utilizao do critrio de eficincia econmica como fundamento das decises dos tribunais e na conseqente marginalizao de juzos fundados na racionalidade jurdica dessas mesmas decises, muitas vezes acusados de anacrnicos. A ausncia de instituies jurdicas consolidadas refora a condio perifrica do Brasil no cenrio internacional. Cabe aos profissionais do direito, em sua prtica cotidiana, fortalecer essas insti tuies e o estado de direito, produzindo um ambiente slido e seguro para as prticas comerciais e para a entrada de investimentos internacionais, sem prejuzo dos direitos dos cidados e das regras democrticas. O profissional do direito deve conseguir sensibilizar o sistema jurdico s necessidades sociais. A abertura interdisciplinar imprescindvel, mas no pode esquecer o carter especfico da normatividade do direito. Um curso de direito tributrio deve abordar, por exemplo, a legislao e a jurisprudncia relativas a determinado tributo, mas no pode descuidar da poltica fiscal para poder articular estratgias de planejamento para seus clientes. Trata-se, assim, de permitir um ganho analtico com auxlio de outros saberes, um refinamento terico, para a melhor percepo e compreenso da amplitude do fenmeno jurdico. A atuao do profissional deve transitar entre a simples exegese das normas positivadas e as consideraes do pensamento filosfico, poltico e econmico. A capacidade de se mover entre esses dois nveis garantir a habilidade para solucionar os problemas jurdicos advindos da atual conjuntura. O desafio do profissional do direito combinar consistncia jurdica e adequao social. (GONALVES, Guilherme L et alli. Globalizao, advocacia e cursos de especializao. n Direito GV. v.1, n. 1, pp. 57-58) CO#TRO,E PO,/TICO DO J-DICIURIO "Empresas e tributaristas terminaram 2004 com um saldo preocupante no Supremo Tribunal Federal (STF) e no Superior Tribunal de Justia (STJ). O governo federal fechou o ano com vitrias em praticamente todas as questes tributrias e fiscais que disputou nos tribunais superiores de Braslia. O Fisco foi favorecido pela mudana na composio dos tribunais e pela viso pragmtica de muitos ministros que entendem que a Justia deve observar as conseqncias econmicas de suas decises. O governo Luiz ncio Lula da Silva indicou quatro ministros (Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau) entre abril de 2003 e maio de 2004 e obteve vitria na maior parte dos processos importantes que disputou. (SEPRO, Braslia, 11 de julho de 2006) "Dados fornecidos pelos prprios autores supracitados (referentes ao levantamento estatstico das 1935 Adins impetradas no STF entre 05/10/88 e 31/12/98), reprocessados a partir de uma perspectiva interpretativa distinta, permitem constatar que os julgamentos do Supremo Tribunal apresentam um carter fortemente seletivo de acordo com os agentes sociais que propuseram as aes e com os interesses por eles representados. Os agentes com as maiores taxas de sucesso Associao dos Magistrados Brasileiros (71,8% nas liminares e 28,2% no mrito), Procuradoria-Geral da Repblica (61,7% nas liminares e 22,9% no mrito) e governadores estaduais (60,1% nas liminares e 13,7% no mrito) foram aqueles que impetraram a maioria das suas aes contra normas estaduais: 87,2%, 79,3% e 90,6% do total, respectivamente. Do total de Adins impetradas no STF contra normas estaduais, 79,9% questionaram a constitucionalidade de normas referentes administrao pblica e aproximadamente 70% das Adins dos governadores relacionadas ao tema administrao pblica atacaram direitos e vantagens obtidas pelo funcionalismo pblico (Werneck Vianna et al., 1999). Assim, o elevado ndice de decises favorveis do Supremo Tribunal Federal nessas aes coincidiu com os objetivos das polticas de ajuste fiscal da agenda neoliberal predominante no perodo, estabelecidos por organismos como o FM e o Banco Mundial. (COLOMBO, Carlos A. STF: Constituio e legitimidade poltica. n Jornal da Universidade, ano V, n. 41, junho de 2001) ATI*IS>O J-DICIA, Entrevista ao Conjur: Lenio Streck fala sobre o STF WAti1ismo 3udi&ia no ' )om %ara a demo&ra&iaW, afirma ,enio Stre&c em entre1ista e9&usi1a ao Con3ur+ Por Aline Pinheiro Sempre que se abre uma vaga no Supremo Tribunal Federal, o nome do procurador de Justia do Rio Grande do Sul Lnio Streck aparece na lista de candidatos ao posto. Streck no foi escolhido pelo presidente Lula, mas continua cotado para ocupar um cargo na cpula do Judicirio, e tem mritos para isso. Lnio Streck um estudioso do Direito. Para ele, um dos grandes problemas hoje do Judicirio, a histrica morosidade da Justia, causado pela nsia do juiz de ir alm do que diz a lei e fazer prevalecer a sua conscincia. Essa criatividade ainda uma herana do perodo de ditadura pelo qual passou o Brasil. Na explicao de Streck, como o cidado quase no tinha direitos antes da Constituio de 1988, os juzes tinham de usar de todo conhecimento e imaginao para encontrar brechas e contornar o autoritarismo legal. Vinte anos depois, os juzes ainda no se acostumaram com a lei prevendo tantos direitos para o cidado. "Os juzes, que agora deveriam aplicar a Constituio e fazer a filtragem das leis inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Samos da estagnao para o ativismo. Para Lnio Streck, o ativismo ruim. ele que leva o Judicirio a emitir tantas decises contraditrias. A isso, o procurador d o nome de "Justia lotrica. Lnio Streck tem 53 anos e procurador de Justia no Rio Grande do Sul. Tem ps-doutorado em Direito pela Universidade de Lisboa e duas dezenas de livros publicados. Em entrevista para a Consutor Jur5di&o, ele elogiou a Constituio de 1988: " a mais democrtica do mundo e a que mais possui mecanismos de acesso Justia. a mais adequada a pases de modernidade tardia, como o Brasil. Streck lamenta, no entanto, o fato de a Constituio ser ignorada pelas instituies empenhadas em combater o crime. "Tivemos que esperar o STF nos dizer aquilo que os demais juzes e tribunais da federao deveriam estar fazendo h muito tempo. Ele refere-se garantia dos direitos fundamentais de cada cidado. ,eia a entre1ista$ ConJur d O nome do sen2or 34 foi &otado %ara integrar o ST8+ Es%era ainda um dia se tornar ministro da &orteD ,:nio Stre&c d Ser lembrado para ser juiz da suprema corte j uma honra em um pas com tantos bons advogados, professores, juzes e membros do Ministrio Pblico. O convite para fazer parte da suprema corte o nico que um jurista no pode recusar. Sempre se est disposio. Mais do que a vontade de ocupar uma cadeira do STF, trata-se de um dever de servir ptria. Creio que o presidente da Repblica ter cada vez mais dificuldades para a escolha, mas se trata de um bom problema porque a comunidade jurdica coloca hoje disposio do presidente uma pliade de juristas que preenchem os requisitos constitucionais para ser juiz do STF. ConJur d Como o sen2or a1aia a atua &om%osio do Su%remoD ,:nio Stre&c d No me cabe, por razes bvias, tecer juzo de mrito acerca dos integrantes do STF. A grande questo a ser discutida diz respeito ao modo como se d a composio do Supremo. Hoje, o presidente quem indica, mas preciso pensar, talvez a partir da experincia dos tribunais constitucionais, um modo de democratizar o processo de indicao, o que no significa compactuar com qualquer tipo de corporativismo das instituies, mas sim romper com uma prtica cujas origens ainda remetem monarquia. ConJur d O nNmero de %ro&essos 3ugados %eo ST8 &aiu graas ` SNmua *in&uante e ` Re%er&usso Gera+ O sen2or a&redita (ue essa diminuio ' %ositi1aD ,:nio Stre&c d A diminuio, sem dvida, positiva. A Smula Vinculante no boa nem m. um componente importantssimo para preservar a integridade e a coerncia do Direito, alm de colocar o selo jurdico em conquistas da sociedade. Mas, ser um problema sempre que a comunidade jurdica pretender aplic-la sem o contexto e sem a fundamentao. O advento da Smula Vinculante no significou a morte dos casos concretos. No matou a hermenutica por uma razo singela: nenhuma norma jurdica (e a Smula Vinculante uma norma) consegue abarcar todas as futuras hipteses de aplicao. A smula, como qualquer lei, no dispensa uma fundamentao detalhada. ConJur d M4 um des&r'dito no Judi&i4rio %or %arte da so&iedadeD ,:nio Stre&c d O Judicirio, historicamente, tem ficado em dvida para com a sociedade. Antes da Constituio Federal de 1988, praticamente no tnhamos Direito, mas apenas uma Constituio que era um arremedo. O Direito era ruim e carente de legitimidade. Por isso, apostvamos na criatividade voluntarista dos juzes, buscando nas brechas da institucionalidade um modo de contornar o autoritarismo legal, visto que esse era o espao que restava aos juristas no regime de exceo. Lutvamos, poca, para que os juzes no fossem a boca da lei. Quando veio a Constituio de 1988, levamos um tempo para nos recuperarmos dessa espcie de ressaca hermenutica. ConJur d E estamos re&u%erados 34D ,:nio Stre&c d No totalmente. Os juzes (e a doutrina tambm culpada), que agora deveriam aplicar a Constituio e fazer filtragem das leis ruins, quer dizer, aquelas inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Samos, assim, de uma estagnao para um ativismo, entendido como a substituio do Direito por juzos subjetivos do julgador. Alm disso, camos em uma espcie de pan-principiologismo, isto , quando no concordamos com a lei ou com a Constituio, construmos um princpio. Pergunto: se estamos de acordo que princpio norma (e tem mais de 200 teses de doutorado dizendo isso), o que fazer com um princpio como o da cooperao processual, da monogamia, da situao excepcional consolidada ou da confiana no juiz da causa? H at um princpio denominado de moderao, utilizado para reduzir honorrios. ConJur d Os %rin&5%ios esto su)stituindo as eisD ,:nio Stre&c d A era dos princpios no veio para transformar o Direito em um imprio de decises baseadas na conscincia individual de cada julgador. Princpios tm a funo de resgatar o mundo prtico no Direito. Por outro lado, decisionismos e/ou ativismos no so bons para a democracia. Se cada um decide como quer, os tribunais mormente o STJ e o STF acabam entulhados de processos. No fundo, a repercusso geral e as smulas so uma resposta darwiniana a uma espcie de estado de natureza hermenutico que criamos. Veja s: se fundamentarmos cada deciso at o limite, teremos uma maior accountabillity [prestao de contas em cada deciso]. Mais: se anulssemos decises mal fundamentadas, no teramos essa proliferao de embargos declaratrios. Sugiro, portanto, que cumpramos o artigo 93, inciso X, da Constituio Federal [estabelece que os julgamentos tm que ser pblicos e as decises, fundamentadas] que, antes de ser um direito, um dever fundamental do juiz. ConJur d O Su%remo tem sido a1o de &r5ti&as da so&iedade %or garantir direitos fundamentais de (uem ' ta9ado de )andido+ Por (ue a so&iedade no entende o (ue a &orte de&ideD ,:nio Stre&c d Um exemplo ilustra bem isso: a Smula Vinculante 11 [que regulamenta o uso das algemas]. Ela simboliza a m compreenso de muitas decises do STF, tomadas em favor da democracia e da liberdade. A Suprema Corte dos Estados Unidos, quando comandada pelo juiz Earl Warren, sofreu muitas crticas pelas suas avanadas decises em questes ligadas discriminao racial. A corte Mendes impossvel no falar assim, porque o STF assumiu um novo ritmo sob a presidncia de Gilmar Mendes tambm sofre esse tipo de crticas. Muitos disseram que a smula das algemas era vaga, extensa, inaplicvel e absurda. Ora, ela preconizou prudncia no manejo das algemas. Veio para retirar a arbitrariedade do algemador. Do verbete, deve- se extrair o seguinte princpio: "algemas so excepcionais e, ainda quando necessrias, o seu uso deve preservar os direitos fundamentais. No teremos jamais um mtodo seguro para a aplicao da Smula 11, e tampouco de outras smulas, mas teremos um maior respeito aos direitos fundamentais. sso o que diz a Smula Vinculante 11. ConJur d Ainda assim, o Judi&i4rio ' ma &om%reendido+ ,:nio Stre&c d Claro que nem sempre o STF acerta. A importncia de muitas das decises mais recentes ser reconhecida com o passar do tempo. Quanto mais praticarmos a democracia, mais saberemos jogar o seu jogo e respeitar as suas regras. Outra deciso que levar tempo para ser absorvida e entendida a que diz respeito ao princpio da presuno da inocncia, na qual o STF, embora aplicando stricto sensu a Constituio, corre o risco de se transformar em fiscal das decises de primeiro e segundo graus, transformando-se em uma terceira ou quarta instncia, o que inconcebvel. Esse day after exigir da corte um cuidado especial para no banalizar os institutos do Habeas Corpus e da Reclamao. De todo modo, veja-se a dificuldade de fazer Direito no Brasil. Quando o STF prope avanos, no raras vezes mal-compreendido. ConJur d 0 %oss51e e(uii)rar as garantias indi1iduais &om o &om)ate ao &rime organi"adoD ,:nio Stre&c d No se combate a alta criminalidade violando direitos fundamentais. Esse o recado que o STF vem dando s instituies. Talvez nisso j resida um problema: tivemos que esperar o STF nos dizer aquilo que os demais juzes e tribunais da federao j deveriam estar fazendo h muito tempo. Trata-se de um desafio s instituies encarregadas de enfrentar a criminalidade. No podemos confundir as garantias processuais, que so inegociveis, com a feio que deve ter o Direito Penal. Ora, possvel tornar mais rgido o Direito Penal sem enfraquecer o processo penal. Cometemos um equvoco quando, em nome da luta contra o crime, atacamos as garantias processuais. evidente que no se enfrenta o crime organizado, colarinho branco, etc., apenas com Direito Penal, mas o Direito Penal a interdio necessria em uma sociedade democrtica. Ele representa o interdito entre civilizao e barbrie. Mas, convenhamos: enquanto convivermos com uma legislao que trata do mesmo modo um furto qualificado e uma lavagem de dinheiro, pouca chance temos de avanar. ConJur d 0 ne&ess4rio, ento, uma reforma na egisaoD ,:nio Stre&c d A pergunta : quem, de fato, quer encarar uma reforma legislativa, com um efetivo reenquadramento dos tipos penais de acordo com a Constituio? Juristas e parlamentares querem, de fato, acabar com uma anomalia do tipo que permite que o crime de sonegao de tributos tenha uma pena menor que a de um furto cometido por duas pessoas? Sou um pouco ctico. Penso que ainda no conseguimos superar o modelo liberal- individualista-estamental do Direito Penal. Digo estamental, homenageando Raimundo Faoro, para quem o Brasil no tem efetivamente classes sociais, mas, sim, estamentos. E esses estamentos protegem-se. No Brasil, no apenas retrica a frase dita por um campons salvadorenho a seu advogado, que peo desculpas para repetir pena ensima vez: La ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos. ConJur d A Constituio 8edera de @AXX ainda ' atuaD ,:nio Stre&c d Sem dvida que sim. tambm a mais democrtica do mundo. nclusive a que mais possui mecanismos de acesso Justia. interessante ver o ar de surpresa dos portugueses, espanhis, italianos e alemes quando se fala, por exemplo, em Ao Civil Pblica, Ao Popular, Mandado de njuno, Mandado de Segurana, liminar em AD. Por l no tem isso. A Constituio de 1988 pode at mesmo no ser a ideal, mas adequada a pases de modernidade tardia, como o Brasil. Trata-se de uma Constituio compromissria e social. Tem sido acusada de intervencionista, mas, paradoxalmente, a crise mundial faz com que, hoje, se verifique um retorno regulao. Os governos mundiais esto ressuscitando lorde Keynes. Por isso, nossa Constituio tem muito ainda a oferecer. Para mim, a Constituio um instrumento da soberania democrtica para alm da clssica organizao procedimental das instituies. Ela substancializa esses procedimentos, constituindo-se em uma garantia para evitar a usurpao da soberania popular por parte de instituies pblicas ou privadas. ConJur d >as a Constituio ainda no ' integramente a%i&ada+ Como &2egar a issoD ,:nio Stre&c d No fcil alcanar a efetividade da Constituio. H setores da sociedade que apostam apenas nas partes nobres e bondosas da carta. Por exemplo, para os setores hegemnicos da economia, a Constituio boa quando trata de incentivos fiscais, de ajuste fiscal. Todavia, ruim quando trata dos direitos sociais: sade, educao, etc.. Por ser o elo que une Direito e Poltica, a Constituio deve ser entendida como um casamento social: na alegria e na tristeza. s vezes, no diz tudo o que a gente quer. Outras vezes, diz mais do que gostaramos. exatamente por isso que ela possui clusulas ptreas: para evitar que os descontentes queiram mudar as regras a qualquer momento do jogo. ConJur d O fato de a Constituio tratar de (uase tudo no transforma o Su%remo, res%ons41e %ea &arta, em um su%er %oderD ,:nio Stre&c d A Constituio analtica em face do contexto histrico em que foi editada. A desconfiana para com o legislador ordinrio e para com o prprio Poder Executivo fez com que fossem colocados no texto da Constituio direitos que at ento o Brasil nem sonhava alcanar. Por isso, o processo constituinte foi ruptural. Ao lado de direitos em abundncia, tambm foram aumentadas as formas de acesso Justia. Resultado: quanto mais detalhada a Constituio, menor a liberdade de conformao do legislador. E, na medida em que aumentam as demandas por direitos, cresce o papel do Judicirio. Numa palavra: a interveno do Judicirio produto do espao concedido pela poltica. ConJur d Kuais so as &onse(T:n&ias dessa inter1enoD ,:nio Stre&c d A analiticidade da Constituio e as demandas por mais leis e pela realizao imediata de direitos junto ao Judicirio tiveram e tm conseqncias cada vez maiores. Com isso, tudo se judicializa. Na ponta final, ao invs de se mobilizar e buscar seus direitos por outras vias (organizao, presses polticas, etc.), o cidado vai direto ao Judicirio, que se transforma em um grande guich de reclamaes da sociedade. Ora, democracia no apenas direito de reclamar judicialmente alguma coisa. Por isso que cresce a necessidade de se controlar a deciso dos juzes e tribunais, para evitar que estes substituam o legislador. E nisso se inclui o STF, que no e no deve ser um super poder. ConJur d >as &omo e1itar (ue tudo a&a)e no Su%remo, se (uase todos os assuntos es)arram na ConstituioD ,:nio Stre&c d H uma lenda de que o STF tem o direito de errar por ltimo. Ocorre que, em uma democracia, quando o STF erra, essa deciso deve sofrer uma forte censura por parte da doutrina e da opinio pblica. Ronald Dworkin tem razo quando diz que a interpretao do juiz deve ser constrangida pelo princpio da coerncia normativa face histria do seu direito e da sua cultura jurdica. Entenda-se bem esse constrangido: Dworkin fala em have a duty. H uma obrigao institucional de manter a integridade do direito. E isso tambm se aplica s decises da suprema corte brasileira e de qualquer pas democrtico. H, assim, uma co-responsabilidade hermenutico-social entre o STF e a sociedade. Lamentavelmente, parcela considervel da doutrina no Brasil est se especializando, cada vez mais, em obras que apenas reproduzem ementrios jurisprudenciais, espcie de discurso jurdico prt-- porter. ConJur d O Judi&i4rio )rasieiro ' mar&ado %or de&isIes &ontraditrias+ A egisao )rasieira ' to a)erta a inter%retaIes ou ' um %ro&esso natura de e1ouo da 3uris%rud:n&iaD ,:nio Stre&c d Leis com textura aberta no so exclusividade brasileira. Na redao de qualquer texto, impossvel escolher termos precisos que garantam a inexistncia de dvidas quanto sua aplicao futura. Na verdade, trata-se de um problema filosfico: no h sinonmia perfeita. As palavras no refletem a essncia das coisas. Uma lei ou smula no prevem e tampouco poderiam prever todas as hipteses de aplicao. ConJur d Ento, %or (ue 24 tantas de&isIes &ontraditriasD ,:nio Stre&c d O problema do que eu chamo de Justia lotrica outro: a desateno e falta de comprometimento dos julgadores com as determinaes constitucionais e, ainda, com a integridade e a coerncia do Direito. O que ocorre que, a partir da desculpa dos termos vagos, ambguos ou de textura aberta, tomam-se decises de convenincia ou com base em argumentos de poltica, de moral ou de economia. Acabamos por confundir a era dos princpios e a abertura semntica, que sempre existe, com autorizao para uma livre atribuio de sentido, como se existisse um grau zero de sentido. Assim, enfraquece-se a autonomia do Direito e a doutrina. Um exemplo que ilustra bem esse j referido estado de natureza hermenutico consiste numa conhecida deciso do ento ministro Humberto Gomes de Barros, do STJ, na qual ele afirmou julgar de acordo com a sua conscincia, sustentando que a doutrina deveria se amoldar ao pensamento dos membros do respectivo tribunal. Ora, se os juzes seguirem esse conselho e parcela considervel parece que segue quem segura o sistema? ConJur d O 3ui", ento, no %ode agir de a&ordo &om suas &on1i&Ies %essoaisD ,:nio Stre&c d O cidado tem sempre o direito fundamental de obter uma resposta adequada Constituio, que no a nica e nem a melhor, mas simplesmente trata-se da resposta adequada Constituio. Cada juiz tem convices pessoais e ideologia prpria, mas isso no significa que a deciso possa refletir esse subjetivismo. O juiz precisa usar uma fundamentao que demonstre que a deciso se deu por argumentos de princpio, e no de poltica, de moral ou convices pessoais. A moral ou a poltica no corrigem o Direito. Juiz nenhum pode pensar assim. Haver coerncia se os mesmos princpios que foram aplicados nas decises o forem para os casos idnticos. A sim estar assegurada a integridade do Direito. !I!,IOGRA8IA 1. DALLAR, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 2. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado 3. MENEZES,Anderson. Teoria Geral do Estado. 4. LMA, Antonio Sebastio. Teoria do Estada e da Constituio 5. AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado Sites Sampaio, Plnio de Arruda. Para alm da ambigidade - uma reflexo histrica sobre Constituio de 1988, retirado do site: ww.urca.br/ered2008/CDAnais/pdf/Convidados/Plinio_SAMPAO.pdf . Arquivos fotogrficos dos jornais: O Correio da Manh, O Globo e Folha de So Paulo. contextopolitico.blogspot.com/2008_03_31_archive.html - 879k www.youtube.com/watch?v=qpks7tGDCXc www.pstu.org.br/jornal_materia.asp?id=1755&ida=0 - 28k www.scielo.br/pdf/rbh/v24n47/a03v2447.pdf www.acervoditadura.rs.gov.br/anos.htm www.cpdoc.fgv.br/projetos/cfa21/htm/congressoABED.asp www.historianet.com.br/conteudo/default.aspx ESPA?O PL!,ICO E DIREITOS M->A#OS$ CO#SIDERA?FES ACERCA DA PERSPECTI*A MA!ER>ASIA#A ;Ant<nio C+ >aia ;www.ici.ufba.br/twiki/bin/.../temAcervo565