A smula vinculante e o precedente judicial 1

Michel Roberto Oliveira de Souza* & Juliana Spoli Col**

Resumo No presente artigo pretende-se fazer anlise da Smula Vinculante introduzida na Constituio Federal pela Emenda Constitucional n 45 de 2004, fazendo-se uma perquirio acerca da relao deste instituto com o precedente judicial. Faz-se, assim, uma abordagem de acordo com o marco terico proposto por Michele Taruffo acerca da classificao possvel dos precedentes, colocando-se, ento, a Smula Vinculante como um precedente judicial sui generis devido s suas caractersticas que no so encontradas em outros ordenamentos jurdicos. Palavras-chave: precedentes. Smula vinculante; precedente; classificao dos

The smula vinculante and the judicial precedent Abstract The article aims to consider Brazilian binding precedent (called Smula Vinculante) that was inserted in Brazilian Constitution by the Constitutional Amendment number 45 in 2004. This institute will be treated as a judicial precedent. The analysis is based on the Michele Taruffos possible classification about the kinds of judicial precedent. As a conclusion, Brazilian binding precedent is classified as a precedent with some particularities. Key words: Brazilian binding precedent; precedent; precedent classification

Artigo resultante de pesquisas dos autores durante participao no Grupo de Estudo sobre Precedentes Judiciais ocorrida em 2009, sob coordenao do Prof. Dr. Paulo Roberto de Souza, docente do Departamento de Direito Privado e Processual da Universidade Estadual de Maring. * MICHEL ROBERTO OLIVEIRA DE SOUZA bacharel em direito pela Universidade Estadual de Maring. Mestrando em Processo Civil na Universidade de So Paulo. ** JULIANA SPOLI COL bacharel em direito pela Universidade Estadual de Maring. Mestranda em Filosofia e Teoria Geral do Direito na Universidade de So Paulo.

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dos precedentes judiciais proposta por Michele Taruffo. 2 A smula vinculante e sua relao com o precedente judicial

2.1 Consideraes gerais A Smula Vinculante (SV) foi inserida no Direito ptrio por meio da Emenda Constitucional (EC) n 45 de 2004 como um instrumento nico no ordenamento brasileiro, por criar a vinculao do Poder Judicirio e da Administrao Pblica direta e indireta atravs de smulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal, com o escopo de atingir a garantia constitucional de celeridade processual, tanto judicial quanto administrativa, insculpida no Art. 5, LXXVIII da Constituio Federal de 1988. Pode-se verificar no instituto da SV influncia da teoria do stare decisis, ou teoria do precedente judicial vinculante, adotada em pases filiados ao sistema jurdico do common law, como se verificar posteriormente. A nomenclatura dessa teoria vem da expresso latina stare decisis et non quieta movere, que pode ser entendida como: o que est decidido no se move, no se altera. Relativa, portanto, ao precedente judicial de carter vinculante, logo, de seguimento obrigatrio em casos subsequentes que se assemelhem a demandas decididas anteriormente. Por isso, nota-se a relao entre SV e o precedente judicial, j que aquela se trata de enunciado resultante de reiteradas decises no mesmo sentido acerca de matria constitucional, sendo tal entendimento de seguimento obrigatrio para os demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica direta e indireta.
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Foto: Gil Ferreira/SCO/STF

1. Introduo Foram editadas pelo Supremo Tribunal Federal at o presente momento mais de trs dezenas de Smulas Vinculantes e, com isso, a pergunta que surge acerca do que se trata exatamente este mecanismo inserido no ordenamento jurdico brasileiro por uma Emenda Constitucional e, ainda mais, como ele pode ser entendido em um contexto de valorizao do precedente judicial em nosso pas, como pode se verificar pelas recentes reformas legislativas. Nesse sentido, prope-se no presente artigo a anlise da Smula Vinculante (SV) desde a criao do instituto, abordando-se ainda algumas diferenas acerca do sistema do common law e da civil law para, finalmente, proceder-se anlise da influncia do precedente judicial, tpico do sistema da common law, na criao da SV. Discute-se tambm o conceito de precedente judicial, seguindo o marco terico proposto pelo jurista italiano Michele Taruffo, apresentando-se as dimenses que podem ser analisadas para se caracterizar um precedente judicial. Por fim, a anlise da enquadr-la como um generis. No obstante, tentativa de inseri-la na SV permite instituto sui faz-se uma classificao

No entanto, o instituto da SV delineia-se de modo peculiar, pois, se por um lado possui a caracterstica da observncia obrigatria, tal como o precedente judicial, por outro, sintetiza diversas decises reiteradas, o que a aproxima do conceito de jurisprudncia, consoante se explanar. Assim, nesse contexto de insero do precedente judicial no Brasil, com devidas adaptaes ao nosso sistema jurdico, filiado ao modelo romanogermnico, que se prope a apreciao da Smula Vinculante, como um instituto sui generis de nosso ordenamento jurdico.2 2.2 O precedente judicial O precedente judicial3 se trata de instituto tpico do sistema jurdico do common law, embora o precedente absolutamente vinculante tenha por base a teoria do stare decisis, da expresso latina supracitada, a qual se inseriu em
Quanto aproximao dos modelos jurdicos, vide: MARINONI, 2009. 3 Note-se que em recentes estudos tambm se analisa o precedente no-judicial, o qual tem influncia sob o precedente judicial. Apenas como exemplificao desses estudos, Trevor Morrison (2010) analisa o stare decisis no mbito do Office of Legal Counsel, que pode ser tido como um escritrio que a mais significante fonte de conselhos legais para o Executive Branch (Poder Executivo), e que, exercendo atividade delegada do Attorney General (o principal consultor jurdico do Governo), d conselhos legais ao presidente dos Estados Unidos e tambm a outros rgos do poder executivo. Com isso, o autor verifica a existncia de um sistema de stare decisis mesmo em situaes no-judiciais, discutindo-se, assim, o precedente no-judicial de atores nojudiciais, tambm com argumentos nojudiciais, verificando se existe um respeito s decises anteriores mesmo que tomadas por esses atores que no atuam na justia. Contudo, no presente artigo, analisar-se- somente o precedente emanado de uma autoridade com poder jurisdicional.
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pases filiados ao sistema anglo-saxo, notadamente na Inglaterra, em razo da incurso romana em seu territrio nos sculos iniciais da Era Crist. Assim, embora o Direito Romano seja conhecido como um direito legislado, j na Antiguidade, tinha como fonte, dentre outras, as decises judiciais. Seu carter eminentemente legislativo verificado entre os sculos XII e XIII com os estudos de Direito Romano nas Universidades e, posteriormente, no sculo XVIII, com as influncias germnicas, surgiu o chamado direito romano-germnico como um sistema jurdico tipicamente legislado (TUCCI, 2004). No obstante, em seus primrdios, o Direito Romano j possua precedentes, podendo-se, pois, ter uma ideia de precedente judicial atravs dos diferentes momentos histricos em distintos ordenamentos jurdicos. Para isso, deve-se considerar o que a deciso judicial pode representar para o seu prprio sistema jurdico, ou seja, qual o significado da deciso judicial e qual a sua respectiva funo no ordenamento. A questo pode ser analisada tambm em uma perspectiva ideolgica e poltica, isto , tal como proposto por Ovdio Baptista da Silva (2006, p. 239), pode-se pensar em como a deciso judicial importante para o poder dominante a determinada poca. Nesse sentido, por exemplo, pode-se analisar a questo do precedente judicial por um vis que considere a legitimidade da jurisdio em grau inferior (Idem, p. 240). Para tanto, terse-ia que quanto maior o nmero de recursos, mais desconfiana h no julgador de primeira instncia, pois no momento em que se interpe o recurso h uma afirmao de que tal julgador ou errou ao julgar (error in judicando) ou
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errou ao realizar o procedimento (error in procedendo). Com isso, pode-se aferir o grau de confiana depositado no julgador de primeiro grau, fazendo-se assim uma abordagem da ideologia da jurisdio no tocante possibilidade de recurso, o que verificado nas prprias decises judiciais. Ou seja, o precedente judicial, nesse caso, pode demonstrar a ideologia em relao confiana no julgador de instncias inferiores. Quanto ao conceito de precedente judicial, pode-se entender como (SOUZA, 2008, p. 51), [...] deciso de um caso tomada anteriormente pelo Judicirio [e que] constitui, para os casos a ele semelhantes, um precedente judicial. Destarte, o precedente judicial est inserido em qualquer sistema jurdico que tenha decises de rgos jurisdicionais. Assim, despiciendo se h ou no vinculao, at mesmo porque o precedente pode ser meramente persuasivo, servindo de paradigma para casos posteriores semelhantes ao decidido, ou vinculante, podendo-se discernir os graus de vinculao. O que se releva a verificao de que os precedentes judiciais existem em todos os sistemas jurdicos. com esse vis que Michele Taruffo (1994), em sua proposta de teoria do precedente judicial, conceitua o precedente em funo de quatro dimenses: dimenso institucional, dimenso objetiva, dimenso estrutural e dimenso de eficcia. a combinao da anlise dessas dimenses que pode fornecer uma definio do precedente em determinado ordenamento jurdico. Em relao dimenso institucional, Taruffo aduz que a organizao judiciria e o modo como as relaes de

autoridade que se do dentro do Poder Judicirio so intimamente ligadas ao uso do precedente. Com isso, pode-se classificar o precedente de acordo com essa relao hierrquica verificada. Nesta dimenso, classifica-se a deciso judicial como: (a) precedente vertical, de uma Corte ou Tribunal Superior em relao a um inferior; (b) precedente horizontal, em relao a decises de Tribunais de mesmo nvel hierrquico; e (c) auto-precedente, vinculao de um Tribunal a seus prprios precedentes. J na dimenso objetiva, verifica-se qual a parte do precedente que deve vincular as decises futuras, ou seja, o que ser vinculante em casos anlogos posteriores. Para isso, mister distinguir-se entre ratio decidendi4, o elemento vinculante, e obiter dictum, elemento no vinculante que pode ser, no mximo, persuasivo. A dimenso estrutural diz respeito ao nmero de precedentes referveis, um ou mais, e a orientao dos mesmos, convergente ou divergente. Nesse aspecto, Taruffo (1994) elenca quatro hipteses principais: existncia de somente um precedente; jurisprudncia constante (vrios precedentes);
Saliente-se que a questo do conceito de ratio decidendi controvertida, mesmo nos pases do common law, havendo profundas divergncias doutrinrias acerca do que seja a ratio e de qual o melhor mtodo para encontr-la. H o entendimento de que a ratio decidendi diz respeito a uma norma jurdica geral que vincula a deciso de juzos em casos posteriores semelhantes ao decidido, da porque sua identificao essencialmente relevante para a aplicao do precedente judicial. Quanto forma de encontr-la, h dissonncia entre a proposta de que se encontre nos fatos relevantes, como defende Goodhart (1930) ou tambm nas razes do juiz, como prope Neil MacCormick (1987). Ainda, resta a problemtica de se verificar o grau de vinculao da ratio e, logo, do precedente.
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precedentes contraditrios; jurisprudencial.

caos

pertinente pensar que o caos jurisprudencial implica verdadeira insegurana jurdica, pois quando h decises to dissonantes, de modo que decises em quaisquer ou todos os sentidos sejam dadas, que se verifica o que j se chamou de loteria jurdica (MUSCARI, 1999, p. 47 et seq.) tamanha a instabilidade e insegurana ocasionada no sistema jurdico-social. Por fim, a dimenso da eficcia diz respeito ao grau de influncia da deciso em casos futuros, distinguindo-se em: grau mximo de vinculao, os precedentes vinculantes (binding precedents); grau menor de vinculao, pois, embora se deva seguir o precedente, pode-se dele afastar, contanto que existentes razes justificativas para isso, caso dos precedentes afastveis (defeasibly precedents); e os precedentes no necessariamente observveis, os precedentes fracos (weakly precedents). Embora os binding precedents tratem-se de precedentes absolutamente vinculantes, cuja aplicao , pois, obrigatria, isso no significa que se deve observar cegamente deciso anterior, at mesmo porque se admite a revogao do precedente, ou overruling, em casos como incorreo, injustia, inconvenincia (SOUZA, 2008; MARINONI, 2010, p. 111) ou, ainda, em caso de deciso per incuriam, isto , por desconhecimento da existncia de um precedente judicial. Tambm se admitem, alm do overruling, outras tcnicas de desvio judicial (judicial departure), ou seja, afastamento do precedente judicial, como o distinguishing, por meio do qual

so diferenciados os fatos relevantes do caso anterior (material facts), com relao aos do caso em julgamento (SOUZA, 2008). Segundo explicita Ren David (1996), com a tcnica do distinguishing fica cabalmente claro que a evoluo do common law no est obstaculizada pela aplicao dos precedentes, sobretudo dos de carter vinculante, de modo que a regra do precedente no bice maior evoluo do direito ingls que o a codificao para pases do sistema romano-germnico. Contudo, o uso das tcnicas do distinguishing e do overruling deve ser feito com cautela, j que, quanto ao primeiro, [...] o uso indiscriminado do poder de distinguir pode levar a se duvidar, de modo geral, da real vinculao aos precedentes obrigatrios e, conseqentemente [sic], levar falncia do sistema, o que, com certeza, no desejado (DAVID, 1996, p. 352). Igualmente h de se relevar, quanto ao overruling, o princpio da proteo confiana do jurisdicionado, o qual deposita expectativas quanto deciso precedente, de modo que a revogao de um precedente judicial implica naturalmente a perturbao na ordem jurdica, no caso de sua modificao com eficcia retroativa (BUSTAMANTE, 2007). Dessa maneira, tem-se claro que, muito embora a teoria do stare decisis pugne pela aplicao obrigatria dos binding precedents, isso no levado s ltimas consequncias, a ponto de comprometer a evoluo do Direito. No entanto, tambm no significa o desaparecimento ou reduo da vinculao desses precedentes.

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2.3 Precedente jurisprudncia

judicial

corrente jurisprudencial, ou seja, a jurisprudncia. Este autor ainda afirma que, embora no tenha carter vinculante, a jurisprudncia, sobretudo a dominante ou sumulada, possui fora persuasiva. Ainda, complementa que a jurisprudncia pode ser vista de trs modos: (a) no sentido comum, seria a totalizao do resultado final da funo jurisdicional do Estado; (b) no sentido mais tcnico, seria a sequncia ordenada de decises sobre uma determinada matria em um mesmo Tribunal; e (c) num sentido reforado, a jurisprudncia seria o destaque da tese fixada na resoluo de um determinado caso concreto projetando efeitos em face de outras demandas, virtuais ou pendentes, assim projetando uma eficcia panprocessual (MANCUSO, 2007, p. 130). Consoante considera Sidnei Benetti (2007), os precedentes que mantenham sentido estvel formam jurisprudncia. Para Michele Taruffo (1994), precedente e jurisprudncia possuem distino de duplo carter: quantitativo e, como repercusso deste, qualitativo. Assim, quantitativamente, falar sobre precedente implica a referncia somente a uma deciso, relativa a um caso particular; enquanto a jurisprudncia diz respeito a uma pluralidade de decises relativas a diversos casos concretos. Com isso, h implicaes de ordem qualitativa, uma vez que, tratando-se, como regra, de uma nica deciso, facilitada a identificao do precedente judicial, o qual definido pelo julgador do caso subsequente, com base em fatos. J a jurisprudncia, como se trata de diversas decises e, em regra, sem embasamento em fatos, gera o problema da existncia de excesso de decises e, no-raro, destoantes, sendo at mesmo
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A nomenclatura jurisprudncia vem do termo latino jurisprudentia, sendo que no perodo clssico do Direito Romano, as respostas dos prudentes (responsa prudentium), ou seja, dos jurisconsultos, ganharam carter de fonte do direito. Explicita Athos Gusmo Carneiro (2005) que, no Brasil, a jurisprudncia, consistente em uma sucesso de decises judiciais seja de um juiz singular, de primeiro grau de jurisdio, por meio de suas sentenas, ou os acrdos de um Tribunal, em sua atuao em sede de competncia originria ou recursal com a mesma orientao, firmando certa tese jurdica. Para o referido autor, a jurisprudncia tem importncia na revelao do Direito, dado tratar-se de uma sucesso de decises judiciais interpretando e aplicando a lei em um mesmo sentido, no se constituindo, a rigor, em fonte formal no Direito brasileiro, embora lhe supra as lacunas em casos concretos (CARNEIRO, 2005) e, por outro lado, tambm supre a inrcia do legislador, renovando paulatinamente a interpretao das normas legais. J Rodolfo de Camargo Mancuso (2005, p. 690) considera que a [...] jurisprudncia representa o entendimento consensual, dominante ou sumulado de um dado Tribunal, acerca de certa questo jurdica ou sobre a exegese de um texto legal [...] e no se consideram jurisprudncia, no sentido prprio do termo, as decises de primeiro grau, por serem monocrticas, nem os acrdos, quando isoladamente considerados, ou seja, emitidos em cada caso concreto, pois necessria a reiterao harmnica, que caracteriza a

frequente se observarem mudanas repentinas no posicionamento de um mesmo Tribunal. Esta distino, alm de muito coerente, mostra-se com significativa pertinncia com relao ao sistema jurisdicional brasileiro. No entanto, alm dela, deve-se considerar outra diferena entre precedente e jurisprudncia, ao menos no direito ptrio, em que a jurisprudncia tem apenas carter persuasivo, enquanto nos pases de common law o precedente pode ter carter persuasivo ou vinculante, bem como variam os graus de vinculao do precedente judicial. Esta diferenciao, contudo, merece ser vista com cautela atualmente, pois, com novos institutos (ou, qui, retomada de antigos), como a SV, a vinculao ou no deixa de ser diferencial. De toda forma, a distino estabelecida com base no critrio quantitativo com a consequente distino de ordem qualitativa satisfatria e, neste aspecto, tem-se que uma deciso constitui um precedente e a reiterao de decises no mesmo sentido, jurisprudncia; ressaltando-se a possibilidade de haver reiteradas decises em um e outro sentido acerca do mesmo tema, o que ocorre comumente em nosso pas, tornando necessrios instrumentos de uniformizao de jurisprudncia. Neste sentido, a iniciativa de criar smulas, especialmente as vinculantes, passou a ser vista como possibilidade no apenas de se fixar uma orientao jurisprudencial constante, como tambm evitaria a rediscusso sobre matrias pacificadas, desafogando o Poder Judicirio, j excessivamente atarefado, propiciando maior eficincia e celeridade, bem como atenderia aos princpios da isonomia e equidade,

dando a mesma soluo a causas iguais (FUX, 2007). 2.4 A smula vinculante como instituto sui generis O termo smula, do latim, summula, cujo significado sumrio, restrito, o resumo de casos semelhantes decididos da mesma forma (BUZANELLO; BUZANELLO, 2007). Considera Arthur Mendes Lobo, na esteira de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, que as smulas dizem respeito ao conjunto de teses jurdicas traduzidas em verbetes sintticos, revelando a jurisprudncia reiterada e predominante do Tribunal (LOBO, 2007). Assim, pode-se falar da smula como uma sinopse da jurisprudncia, demonstrando a orientao jurisprudencial do Tribunal que a emite ou, consoante disposto no Art. 102 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, a smula daquele Tribunal o compndio de sua jurisprudncia assentada. Nos moldes como foi elaborada, a SV um mecanismo inovador, entendida como resultado da interseco de dois sistemas, do civil law e do common law (SOUZA, 2008), sendo considerada tambm como a transposio do controle concreto-difuso de constitucionalidade para o controle abstrato-concentrado, pois transpe-se a deciso de um recurso extraordinrio, por exemplo, para que se tenha o efeito vinculante prprio do controle concentrado (TAVARES, 2009). Pode-se dizer que ela a ampliao dos efeitos de decises com carter inter partes, ou ainda com certa eficcia
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limitada5, para uma deciso enunciada em uma smula com carter vinculante geral, muito embora no se pretenda neste breve escoro terico ingerir-se na discusso acerca das implicaes em termos de constitucionalidade desse instituto. Pondera Cndido Rangel Dinamarco (1999) que no common law, a fora vinculante dos holdings, ou rationes decidendi, propicia a qudrupla vantagem expressa nas palavras igualdade-segurana-economiarespeitabilidade. Apesar de a proposta desse autor se voltar tutela propriamente coletiva, mais ligada s premissas das class actions uma vez que, acompanhando Kazuo Watanabe, entende que o juiz moderno no manipula exclusivamente casos individuais (atmicos, na linguagem deste), mas tambm os que envolvem parcela significativa da sociedade, por serem capazes de provocar impacto de massa , v na smula vinculante uma alternativa inadequao de uma insistncia pela tutela individual, fragmentria e contraditria, em tempos de coletivizao da tutela jurisdicional, no contexto de uma sociedade de massa como a atual. Ainda, Dinamarco (1999) enquadra a SV em um plano intermedirio entre o abstrato da lei e o concreto das decises em casos reais; com o que se concorda, ressalvando-se que a smula dotada de carter normativo, pois portadora de normas especficas em relao s
Nesse sentido, as Smulas Vinculantes 2 e 13, que provieram de ADINs com eficcia limitada. Na primeira, as aes eram restringidas pelo fato de serem contra leis estaduais; e, na segunda, por serem referentes apenas ao Poder Judicirio, e que ganharam eficcia vinculante pelo processo de criao da smula vinculante.
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normas mais genricas e abstratas contidas nos textos vindos das fontes normativas ordinrias. O que se percebe em relao diferena do sistema do common law que o precedente resulta do julgamento de um caso concreto, no havendo necessidade de reiteradas decises. A Corte, nesse sistema, apenas julga determinado caso e, somente isso, j motivo para que as demais Cortes inferiores sigam aquela orientao firmada no caso precedente. Nesse sentido, verifica-se que a SV possui grande similitude com os binding precedents no sistema da common law, pois, como estes, cria norma, extravel da ratio decidendi; e, igualmente, pode a smula vinculante ser revista (como o distinguishing daquele sistema) ou cancelada (de modo semelhante ao overruling). Entretanto, a SV tem a peculiaridade de partir de um lado de uma lei escrita, passando por diversos casos julgados acerca da mesma questo de direito, resultando em um enunciado cuja observncia compulsria com carter de abstrao, generalidade e obrigatoriedade, tal como as normas jurdicas, no entanto, emanada pelo Poder Judicirio, e no pelo Legislativo, como o princpio da separao dos poderes faria pressupor. Dessa forma, concorda-se com Mancuso (2005) quando este assevera que a smula est em um passo intermedirio entre jurisprudncia e lei, sendo um tertium genus, em verdade, um misto de norma e deciso judicial. Entende-se, assim, haver autorizao para se falar de uma norma jurdica judicial (COL; SOUZA, 2009). desse modo que se aprecia a SV como um instituto sui generis, tendo-se em vista que se mostra como misto de
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jurisprudncia, em razo da exigncia do art. 103-A da CF/88 de reiteradas decises em matria constitucional, o que quantitativamente transcende uma nica deciso, e, ao mesmo tempo, guarda caractersticas do precedente judicial, devido vinculao do binding precedent, j que tem carter cogente em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica Direta e Indireta. Assim, a despeito do que j se considerou acerca da diferena qualitativa do que se entende por precedente no sistema do common law e da jurisprudncia do civil law, deve-se analisar a diferena e consequente importncia que a prpria fundamentao de cada deciso tem na elaborao da SV, assim como pesquisar o modo de elaborao de uma ou vrias decises que se tornam vinculantes. Ou seja, deve-se verificar a diferena da qualidade da fundamentao da jurisprudncia do civil law e do common law, fazendo-se, desse modo, uma perquirio acerca do que efetivamente seria obrigatrio seguir. Logo, remanesce o questionamento sobre o que vincula na SV, se somente o enunciado ou todas as decises tomadas anteriormente enunciao da smula. E, no ltimo caso, pareceria, ento, que o que vincula a posio dada pelo Supremo nos casos decididos no mesmo sentido e no apenas o que est inserido no enunciado sumular sintetizador, tendo-se, assim, a declarao do exaurimento da jurisdio. Esta ltima hiptese parece ser a mais coerente, de modo que vinculante no apenas o enunciado sumular, mas todas as decises com julgamentos reiterados que ensejaram a enunciao da SV respectiva.

3 A classificao da smula vinculante luz da teoria de Michele Taruffo Apesar de se constatar sua natureza sui generis, tendo-se em vista que a SV compartilha de caractersticas do precedente judicial, entende-se vivel sua classificao por meio do emprego da teoria do precedente proposta por Michele Taruffo (1994). Desse modo, tem-se que: a) Na dimenso institucional, a smula vinculante um precedente vertical, ou seja, uma deciso emanada de uma Corte que est no vrtice da jurisdio do pas, pois uma Corte Superior em matria constitucional; b) Na dimenso objetiva, deve-se analisar qual a parte da smula vinculante que realmente tem efeito vinculante, nos termos do Art. 103-A da CF/88, no ficando apenas naquilo que est disposto em seu enunciado, mas tambm considerando as reiteradas decises que serviram de apoio para a sua criao, definindo-se, assim, qual a norma jurdica judicial do caso discutido; c) Na dimenso estrutural, mister se diferenciar o momento de criao da SV, momento este em que necessrio que haja jurisprudncia constante, constitucionalmente exigida pela expresso reiteradas decises insculpida no Art. 103-A da CF/88, como forma de se garantir que a posio adotada no enunciado sumular seja a posio do STF a respeito do tema. Insta ressaltar, ainda, a possibilidade de haver um precedente determinante no momento de criao da SV, ou seja, uma deciso que seja a norteadora da posio do Supremo; d) Por fim, na dimenso da eficcia, a SV pode ser classificada como um
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binding precedent, ou seja, um precedente vinculante, tambm chamado por alguns de super precedente (GERHARDT, 2009), pois o seu entendimento deve ser seguido nos casos anlogos seguintes. Contudo, cabe-se ressaltar a necessidade de que o caso seguinte seja anlogo ao decidido, pois, de outro modo, poder-se- lanar mo de mtodos de diferenciao (distinguishing) para no se aplicar aquele entendimento sintetizado no enunciado sumular. 4 Consideraes finais

que se exigem para a edio da SV reiteradas decises. No obstante a SV compartilhe de ambos os institutos, pode-se diferenciar precedente e jurisprudncia por dois focos distintos. O primeiro, em relao a uma ordem quantitativa, indica que h uma necessidade de uma pluralidade de decises no mesmo sentido para a formao de uma jurisprudncia, enquanto que somente uma deciso necessria para a formao do precedente, ou seja, a referncia jurisprudncia uma referncia a vrios casos similares julgados do mesmo modo, e ao precedente a um nico caso paradigma. Essa diferena de ordem quantitativa tem um desdobramento de ordem qualitativa. Considera-se que, por ser o precedente apenas uma nica deciso, fica facilitada a identificao do mesmo, o que no ocorre com a jurisprudncia, pois, com a existncia de vrias decises em casos assemelhados, no se pode ter a certeza de quais fatos foram devidamente julgados nas vrias decises judiciais, as quais so no raramente dissonantes, que formam o corpo da jurisprudncia. No que diz respeito SV, surge o questionamento acerca do que efetivamente vincula: se to-s o enunciado sumular ou tambm as decises tomadas anteriormente. Considerando-se que o enunciado sumular apenas cristaliza o entendimento do Supremo acerca de determinada matria, servindo de elemento que tende a pacificar divergncias e uniformizar a atuao do prprio Poder Judicirio e da Administrao Pblica direta e indireta, infere-se que no apenas o enunciado sumular, mas todas as decises anteriores so vinculantes. Ou seja, no
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Ante o exposto, nota-se um contexto de valorizao do precedente judicial em nosso pas embora este tenha tradio jurdica filiada ao sistema romanogermnico o que pode ser confirmado pelas recentes reformas legislativas que apontam no sentido de se ampliar a magnitude e efeitos das decises judiciais. Neste contexto surge a SV com a EC n 45 de 2004, posteriormente regulamentada pela Lei n 11.417 de 19 de dezembro de 2006, como um instituto influenciado pela teoria do precedente judicial. O precedente judicial instituto tpico do sistema jurdico do common law e refere-se s decises judiciais tomadas em casos concretos que vinculam julgamentos futuros de casos semelhantes ao decidido. No obstante, podem-se notar diferentes graus de vinculao, sendo os binding precedents os precedentes absolutamente vinculantes e, logo, de seguimento obrigatrio. O instituto da SV, igualmente dotado de carter vinculante, possui, contudo, tambm certas caractersticas da jurisprudncia, cuja formao resulta de diversas decises no mesmo sentido, j

mais das vezes, a SV apenas a declarao da jurisprudncia dominante do Tribunal e do consequente exaurimento da jurisdio at o momento, ressalvadas a possibilidade de se mudar o entendimento ou a necessidade de se alterar a posio estabelecida, devido a modificaes que possam surgir na sociedade. Finalmente, embora se trate de um terceiro gnero, misto de jurisprudncia e precedente judicial, e, ainda, de norma jurdica e deciso judicial da falar-se em norma jurdica judicial a SV pode ser classificada, luz da teoria do precedente judicial de Taruffo, como sendo um precedente vertical, que tem como base vrios casos concretos decididos no mesmo sentido, e que deve ser seguido por todos os rgos da Administrao Pblica direta e indireta, no apenas quanto ao que est disposto no enunciado sumular, mas tambm quanto quilo que foi constantemente reiterado pelo Supremo em suas decises anteriores.

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