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MetodologaJurdica

Lecturasparadiscusin

EntornoalosproblemasdelametodologadelDerecho HctorFIXZAMUDIO Introduccinalametodologadelderecho RafaeldePINA Enseanzadelametodologadelainvestigacinaplicadaalderecho Cienciajurdicaocienciaficcin?Unensayodeautocrtica JorgeAlbertoGONZLEZGALVN Apuntessobrelasopcionesdecambioenlametodologadela enseanzadelderechoenMxico JosMaraSERNADELAGARZA

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ENSEANZA DE LA METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN APLICADA AL DERECHO: CIENCIA JURDICA O CIENCIA FICCIN? UN ENSAYO DE AUTOCRTICA Jorge Alberto GONZLEZ GALVN*

Para los estudiantes del master de Antropologa jurdica**

SUMARIO: I. Introduccin. II. Las tcnicas de enseanza de la investigacin. III. Las tcnicas de investigacin a ensear. IV. Conclusin. V. Biobibliografa.

I. INTRODUCCIN La enseanza de las formas o modos de llevar a cabo una investigacin del derecho, en general, y de la investigacin aplicada, en particular, es prcticamente inexistente en la formacin del estudiante. Entiendo aqu por investigacin aplicada en el mbito del derecho la que se realiza utilizando las tcnicas de investigacin llamadas humansticas, sociolgicas, realistas, prcticas o materiales, por oposicin a las que utiliza la investi-

* Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM. jagg@servidor.unam.mx. ** .Este master se imparte en el Laboratorio de Antropologa Jurdica de Pars, de la Universidad de Pars 1 Panthon-Sorbonne. El Laboratorio estuvo bajo la direccin, hasta el ao pasado (2007), del profesor Etienne Le Roy, y ahora su director es el profesor Alain Rochegude. La direccin del master est a cargo de la profesora Gilda Nicolau. A todos ellos mi agradecimiento para poder llevar a cabo esta investigacin postdoctoral en el periodo de mayo 2007 a mayo 2008.

Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nmero conmemorativo, sexagsimo aniversario, pp. 469-510

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gacin fundamental: tcnicas, tericas, dogmticas, conceptuales o formales.1 Los profesores solicitan trabajos de investigacin a los estudiantes para acreditar una materia, pero no suelen ensearles cmo hacerlos. Las facultades, por otra parte, al final de la carrera programan una materia llamada Seminario de tesis, que no logra el objetivo de hacer que el estudiante haga una tesis en un semestre. Por qu la formacin del licenciado en derecho ha ignorado, o no ha considerado relevante, el conocimiento y aplicacin, en general, de las reglas de la investigacin jurdica? Mi hiptesis es porque se ha considerado que el ejercicio profesional del licenciado en derecho no es investigar, y que por tanto para aspirar a ser investigador se debe estudiar, en este caso, un postgrado. Si esta hiptesis es cierta, entonces por qu o para qu se sigue exigiendo a los estudiantes de la Licenciatura la elaboracin de un trabajo de investigacin llamado tesis profesional, para obtener su grado? Lo lgico sera que si se mantiene como requisito, para acreditar una materia u obtener el grado, la elaboracin de un trabajo de investigacin, se debe incorporar a la formacin del estudiante el conocimiento y aplicacin de las tcnicas de investigacin. O, por el contrario, si se considera que no es relevante esta formacin, entonces, lo lgico sera que se eliminaran dichos requisitos. Mi propuesta pedaggica, como profesor de metodologa de la investigacin jurdica, es que el conocimiento y aplicacin de las tcnicas o formas de realizar una investigacin en el campo del derecho, deber ser parte de la formacin del estudiante de la Licenciatura en Derecho. Por ello, es necesario considerar que la enseanza de las tcnicas de investigacin no debe ser el monopolio de la formacin jurdica en los postgrados, ni el ejercicio profesional de la investigacin debe ser el monopolio de los centros o institutos universitarios. La investigacin como proceso o camino para obtener o llegar a un resultado o lugar, previsto o no previsto, deseado o indeseado, razonado o intuido, debe ser parte de la formacin general del estudiante de Licenciatura, y de hecho en cualquier disciplina, para inte-

1 Bergel, Jean Louis, Mthodologie juridique, en Alland, Denis y Rials, Stphane (dirs.), Dictionnaire de la culture juridique, Pars, PUF, 2003, pp. 1021-1024.

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grar el conocimiento y aplicacin de las tcnicas, formas, modos o maneras, para encontrar o desarrollar, la solucin o explicacin a un problema. En el mundo cotidiano, y en particular en el mundo laboral, todos nos enfrentamos a problemas que tenemos que solucionar o explicar. Si bien los problemas llamados de investigacin necesitan una inversin mayor de tiempo, dinero y esfuerzo, de aquellos que se pueden considerar ordinarios, inmediatos, o burocrticos, sin embargo, todos son problemas (mayores o menores, de oficina o de casa, de asamblea o de saln de clases, de laboratorio o de cubculo). Problemas que se tienen que resolver o explicar aplicando los mtodos de investigacin. Pensemos, por ejemplo, en la persona que se plantea el problema de cmo hacer para que su dinero le rinda ms, el cual podra considerarse como un problema ordinario y no de investigacin, sin embargo, para intentar solucionarlo dicha persona tendra que hacer lo siguiente: 1. Consultar documentos donde consten las listas de tiendas, mercancas y precios, en soportes impresos o electrnicos, es decir, aplicara las tcnicas de investigacin documental recomendadas en cualquier manual de investigacin: seleccin, anlisis, comparacin y sntesis de la informacin. 2. Observar l mismo las mercancas y precios en las tiendas, es decir, utilizara las tcnicas de investigacin de campo: desplazamiento, notas in situ, constatacin visual. 3. Preguntar a las personas su opinin sobre los lugares, precios y mercancas, es decir, pondra en prctica las tcnicas de investigacin de encuesta: personas ad hoc, cuestionario previo, entrevista con guin. En el caso del estudiante de la Licenciatura en Derecho, se le forma para saber qu es el derecho, pero no cmo resolver los problemas jurdicos a travs de la investigacin. Se piensa que aprender a solucionar los problemas jurdicos es parte de la prctica profesional, y que por tanto eso no se ensea en las aulas (se informa, pero no se forma). Esto no explica ni justifica, sin embargo, la falta de formacin metodolgica, ya que se les sigue exigiendo a los estudiantes trabajos de investigacin como requisitos escolares.

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El programa de estudios de la Licenciatura en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, el cual tiene un fuerte impacto en las facultades de las universidades pblicas de las entidades federativas, hasta los aos ochenta del siglo pasado, no contemplaba la materia de Tcnicas de investigacin jurdica. En los noventa, se imparti esta materia al inicio de la carrera un semestre y un Seminario de tesis al final. Yo me incorpor en 1995 como profesor de Tcnicas de investigacin jurdica en la Maestra en Derecho de la Facultad, donde siempre ha existido la materia, desde entonces slo he impartido esta clase en el postgrado. A principios de este siglo se volvi a cambiar el programa de estudios de la Licenciatura y se suprimi la materia de Tcnicas de investigacin jurdica, y se traslad su contenido a la materia de Metodologa jurdica, conservndose para el final de la carrera el Seminario de tesis. Las tcnicas de investigacin deben formar parte del arsenal humanstico de todo profesional del derecho. Por ello, es necesario que conozca y aplique dichas herramientas de trabajo desde su formacin. Propondr aqu las formas o maneras de ensear la investigacin, en la primera parte, y las formas o maneras de investigacin a ensear, en la segunda. II. LAS

TCNICAS DE ENSEANZA DE LA INVESTIGACIN

Las formas o modos de ensear a los estudiantes a investigar deben considerar como punto de partida que ellos, los estudiantes, ya saben, ya conocen, y que su cuerpo inteligente es el principal medio para saber o conocer ms. El estudiante cuando llega al saln de clases tiene un mundo de conocimientos construidos que deben ser analizados, desmontados, criticados, enriquecidos. Este proceso es personal, lo debe hacer el estudiante por s mismo, la investigacin es una aventura de autoconocimiento, de construccin de su propia personalidad. La enseanza de la investigacin se convierte as en una invitacin a reflexionar sobre s mismo y su entorno. El estudiante debe saber que su principal tema de estudio es l mismo: lo que sabe y lo que no sabe, lo que siente y no siente, lo

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que suea y no suea, lo que disfruta y lo que le molesta, lo que le importa y lo que no le interesa, lo que le inspira y lo que le repulsa. Por ello, la enseanza de la investigacin es un conjunto de actividades de sensibilizacin, de prcticas de auto-observacin reflexivas. Estas prcticas deben considerar que el cuerpo inteligente del estudiante est equipado de varias partes que no se pueden separar, que trabajan juntas: la inteligencia racional, la inteligencia emocional, la inteligencia corporal, la inteligencia energtica, la inteligencia social, la inteligencia ecolgica y la inteligencia csmica. Las prcticas de auto-observacin sensible y reflexiva deben considerar que cada actividad de aprendizaje estimula o activa cada parte del cuerpo inteligente. La lectura, por ejemplo, nos informa de algo ya conocido o nuevo para uno mismo (conocimiento racional, corporal, so cial), al mis mo tiem po nos des cu bre sen sa cio nes in di tas abriendo la posibilidad de construir realidades inexistentes (conocimiento emocional, energtico, csmico). Cules seran las prcticas que activan el cuerpo inteligente?:
El El El El El El El

movimiento movimiento movimiento movimiento movimiento movimiento movimiento

fsico (deporte, caminata, baile, danza). visual (dibujo, pintura). auditivo (musicologa). gustativo (gastronoma). olfativo (aromaloga). tctil (escultura, tactologa). reflexivo (escritura y lectura).

Somos movimiento, por lo que no hacemos y sobre todo por lo que hacemos. Nuestras clulas portadoras de cambios cotidianos nos hacen ser lo que somos (movimientos atmicos internos, nucleares) y las actividades que realizamos son portadoras tambin de cambios cotidianos que integran a lo que ya somos lo que queremos ser (movimientos anatmicos externos, perifricos). 1. El movimiento fsico Las prcticas que estn relacionadas con activar el cuerpo inteligente a travs del movimiento fsico las conocemos:

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1) Hacer deporte: la clase de Educacin fsica parece ya muy lejana cuando se est en la Universidad, sin embargo, nunca es tarde para acceder a una mente sana en cuerpo sano. 2) Caminar: tan simple y barato, y tan olvidado debido a las largas distancias y el trabajo. Actividad recomendada por los peripatticos, que parece certificar el dicho de que la ciencia se hace caminando. Peripattico: del griego peripatein dar un paseo, debido a la costumbre que tena Aristteles de ensear caminando con sus discpulos.2 3) Estiramientos musculares: sugeridos por la gimnasia cerebral y el yoga.3 4) Moverse sin desplazarse: arte fsico de los practicantes del Tai Chi.4 5) Tensin-atencin integral: artes fsico-marciales de la tensegridad, practicada por los discpulos de Carlos Castaneda.5 6) Respiracin: se ha considerado que la respiracin es una actividad natural del cuerpo y que por ello no se le ensea. Se trata aqu de distinguir entre realizar una respiracin profunda como la de un nio, con la respiracin agitada que realiza un adulto contaminada a veces por esa pandemia llamada estrs. Respirar es un mecanismo natural de vida que carga al cuerpo inteligente de energa alimenticia al aspirar y de energa de desecho al expirar (antes de morir sucede lo contrario), por ello es que debe hacerse consciente, que se debe aprender a respirar como se aprende a leer y escribir. Los budistas ensean que con una postura de columna vertebral siempre recta, no tensa, en cualquiera de las tres posiciones del da, sentado, acostado o de pie, y una respiracin rica en energa, favorecen el buen funcionamiento diario del cuerpo inteligente. Una respiracin rica en nutrientes es aquella que se realiza colocando la punta de la
Robert, Paul, Petit Robert. Dictionnaire de la langue francaise, Pars, Le Robert, 1989, p. 1404. 3 Ibarra, Luz Mara, Aprender mejor con gimnasia cerebral, 2a. ed., Mxico, Garnok, 1997; Savant, Marily vos y Flescher Leonore, Gimnasia cerebral, 4a. ed., Madrid, EDAF, 2001, y Lalvani, Vimla, Yogarcicio, Barcelona, Paidotribo, 1994. 4 Hua-Ching, Ni, Matriser le Chi. La force nat du mouvement, trad. del ingls por Jean-Francois Morel, Noisy-sur-cole, ditions de lveil, 2007. 5 Castaneda, Carlos, Pases mgicos. La sabidura prctica de los chamanes del antiguo Mxico: la tensegridad, trad. de Dorotea Plcking de Salcedo, Buenos Aires, Atlntida, 1998.
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lengua en el paladar de la boca, aspirando el aire sintiendo su paso por la nariz y alzando los hombros y bajndolos al expirar. Esto es muy recomendable por ejemplo en las ocasiones que se tiene que escuchar a alguien durante un tiempo relativamente largo (un conferencia, una clase), o simplemente se est a la espera de algo o alguien. Si a ello se acom pa a, so bre to do al dor mir, con una visualizacin agradable, como verse caminando en un bosque o en una playa solitaria, la calma y el descanso que regenera estn asegurados.6 El movimiento fsico (corporal y respiratorio) practicado existencialmente hace nuestra vida ms sana y estable. Esta prctica har que el investigador adquiera dos herramientas esenciales de su trabajo: bienestar fsico y estabilidad mental. 2. El movimiento visual Las prcticas que activan el cuerpo inteligente relacionadas con el sentido de la vista se refieren a las actividades que se desarrollan en las llamadas artes plsticas o artes visuales. Todos somos artistas, se trata de incorporar estas prcticas en el proceso de formacin del investigador para activar su cuerpo inteligente a travs de la observacin y reproduccin de los seres y objetos que forman parte de nuestra vida diaria. 1) Dibujar sin ver. Reproducir en imgenes los seres y objetos que nos rodean no es el monopolio de unos cuantos, es una necesidad ancestral. Reproducir un ser u objeto en imgenes es hacerlo trascendente, es revivirlo, inmortalizarlo. Esta facultad de hacer trascender lo existente nos hace trascendentes. No se trata de hacerlo bien, se trata de hacerlo simplemente, y para ello no necesitamos ver lo que estamos haciendo, sino ver lo que estamos observando.7 Esta prctica reproduce con lneas un objeto que se observa sin ver lo que se hace, para que no haya un juicio de correcto o in6 Bovay, Michel et al., Zen. Prctica y enseanza, historia y tradicin, civilizacin y perspectivas, 2a. ed., Barcelona, Kairs, 2000; Shree Rajneesh, Bhagwan, Le livre des secrets, trad. del ingls por Swami Shantideva y Martine Witntzer, Pars, Albin Michel, 1983. 7 Edwards, Betty, Dessiner grce au cerveau droit, trad. de Laurence Richelle y M. Schoffeniel-Jeunehomme, Pierre Mardaga diteur, 2004.

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correcto de lo que hace la mano, de lo que se dibuja en el papel. Se trata de recuperar el poder y el disfrute de la observacin por la observacin misma, que al mantenerla concentrada se informa sin intermediarios de la existencia, de la realidad, adquiriendo con su prctica constante, por una parte, una disciplina de silencio interior, de paz, y por otra, un conocimiento directo propio. Se entiende as que la disciplina interior y el conocimiento directo son herramientas que el investigador deber utilizar para describir y reflexionar de manera concentrada sobre los hechos y testimonios que observe o conozca directamente en la realidad. 2) Dibujar viendo. Se puede pasar el lpiz de la vista para dibujar cualquier cosa que se observa, pero tambin habr que practicar su puesta en papel viendo su proceso y resultado. Cualquier objeto que se tenga enfrente es bueno para esta prctica: nuestra propia mano, nuestro rostro en un espejo, un libro, una manzana, un vaso8 Se trata de afinar los instrumentos de investigacin llamados disciplina interior y conocimiento directo. Si se completa esta prctica en clase con una prctica en un museo de pinturas figurativas o de esculturas, donde se elija algn cuadro o escultura que se quiera, el cuerpo inteligente estar ms que agradecido con esos regalos. Por extensin, lo recomendable sera utilizar despus esta prctica utilizando colores para pintar sin ver y viendo. A. El movimiento auditivo Tomar unas clases de solfeo para aprender la escritura de la msica occidental e informarse de las diversas msicas del mundo son herramientas necesarias para poder leerlas escuchando los sonidos. Los significantes musicales son portadores de significados que slo quienes los escucha son capaces de decodificar. Esta es una tarea que hay que hacerla uno mismo, no se necesitan intermediarios, de esta manera se adquiere un conocimiento nico y por tanto slo transmisible por uno mismo. Nuestros odos son quienes descifran el conocimiento
8 Arikha, Avigdor, Le dessin dobservation, Peinture et regard. crits sur lArt 1965-1990, Pars, Hermann diteurs des Sciences et des Arts, 1993, pp. 103-131.

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de la realidad inserta en el conjunto de notas que el compositor o un grupo humano propone. Su experiencia humana, su mundo, est ah a nuestra disposicin para ser integrado a nuestra experiencia y nuestro mundo, enriqueciendo as nuestro conocimiento de mi realidad y de la realidad de mi entorno. El investigador que es sensible a leer los sonidos musicales desarrolla su capacidad para leer los sonidos sociales. Su cuerpo es capaz de hacer inteligible los sonidos corporales de los seres vivos y de la naturaleza, interpretando sus movimientos, decodificndolos, encontrando entre sus significantes los significados implcitos. El instrumento de investigacin que se desarrolla en estos casos es la atencin decodificadora. B. El movimiento gustativo Al degustar se dice que hay sabores conocidos y sabores nuevos. El conocimiento no est ah. El agua siempre ser el agua y, sin embargo, cada vez que se prueba es un agua diferente. El conocimiento est no el agua que se prueba, sino en el momento en que esa agua se toma. Lo que se sabe de esa agua es irrepetible, nico, no se parece a otras aguas porque se toma cada vez en situaciones diferentes. La regularidad con que se hace nos hace pensar que el agua siempre sabe igual, de este modo se le despoja de cualquier sentido a la accin de degustar, se banaliza, se normaliza el hecho de tomar agua, alimentos. Si se toman lquidos y alimentos como portadores de conocimiento de la realidad contenida en su textura y sabor, sabremos degustar la realidad social para ir ms all de sus sabores agradables o amargos, ya que el conocimiento no est ah. La realidad que degustamos todos los das ser siempre diferente en funcin del momento, el conocimiento est aqu, de este modo recuperamos la capacidad para desentraar el sentido en su falsa banalidad, en su normalidad aparente. Si el conocimiento de la realidad pasa por los alimentos y las bebidas habra que aceptar como instrumentos vlidos de investigacin la gula realista y la sobriedad consuetudinaria.

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C. El movimiento olfativo Los olores siempre nos recuerdan algo, es el conocimiento acumulado que vuelve cuando se presenta tiempo despus. Este recuerdo es portador de su situacin: pocas, lugares, personas, canciones recordar es vivir, se dice. Se trata de este modo de recordar que el sentido del ol fato tiene sentido si lo utilizamos no para esperar que el conocimiento se presente algn da de estos, sino utilizarlo para conocer la realidad del momento que se est viviendo. Los olores del momento son portadores de sentido que tienen que ser ledos e integrados al conocimiento de la situacin particular en que se producen para explicar esa realidad. Una ciencia que estudie a los fenmenos sociales por los aromas que produce, una aromaloga, si no existe, habra que inventarla. El instrumento de investigacin que se desarrolla con esta prctica llammosla olfato clnico. D. El movimiento tctil Un invidente ve con todos sus sentidos, sobre todo tiene un conocimiento de la realidad que lo rodea por sus manos: al estar cerca de los objetos, al tocarlos. Por ello, se puede afirmar que la piel sabe y que si ella est no slo en las manos sino en todo el cuerpo podemos decir que toda la piel de nuestro cuerpo es un instrumento que conoce la realidad que lo rodea por el hecho de estar cerca, de sentirla, de tocarla con cualquier parte. Este conocimiento se puede traducir y darle forma a travs de la accin de utilizar las manos para esculpir utilizando diversas materias (plastilina, barro, yeso). Nada nos impide experimentar utilizando tambin cualquier parte de nuestro cuerpo para ello. Algunos pintores utilizan, por ejemplo, las plantas de sus pies, su cara o dan vueltas con sus cuerpos desnudos cubiertos de pinturas sobre una tela. El conocimiento que un ser humano ha acumulado desde su nacimiento a travs de tocar las cosas de su entorno se tiene que rescatar para utilizarlo como instrumentos de investigacin al estar cerca y al tocar con sus manos y su cuerpo entero los sujetos y objetos que lo rodean, estableciendo un dilogo personal con ellos para encontrar los significados que nos permitan esculpir la realidad social que nos

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inspiran. Una ciencia que explique los fenmenos sociales con base en el conocimiento tctil, una tactologa, de los sujetos y objetos que produce un grupo, si no existe, habra que inventarla tambin. El instrumento de investigacin que se desarrolla con esta prctica se podra llamar piel caliente a sangre fra. E. El movimiento reflexivo Si nos preguntramos si el ser humano necesita saber leer y escribir para poder vivir en grupo y garantizar la sobrevivencia del mismo, la respuesta sera no. El conocimiento que la realidad nos proporciona y del que somos portadores nos han permitido estar todava aqu desde hace ya algn tiempo. El conocimiento acumulado durante aos de vivir aqu y ahora en la lucha constante por la sobrevivencia nos ha forjado como hombres de conocimiento unidos siempre umbilicalmente a nuestro entorno social y natural. La invencin de la escritura grfica fue hasta no hace mucho tiempo el monopolio de unos cuantos, que ejercan o detentaban ciertos poderes sociales y polticos. Por ello se lleg a decretar que la informacin era poder. As el conocimiento transmitido por la palabra escrita se reservaba a los poderosos (comerciantes, clrigos, nobles). Se fue despojando de esta manera al comn de los seres humanos de su poder para explicar por s mismos su existencia sin intermediarios, basados simplemente en su conocimiento directo del mundo. La explicacin y justificacin de su vida fue secuestrada por la existencia de lo que se deca en los libros redactados por unos cuantos. Si esto sucede o te sucede, es porque est escrito que as sera. Se confisca la facultad natural de reflexionar y se declara su carcter elitista. Cuando el acceso a leer y escribir se convierte en un derecho (derecho artificialmente reconocido), el conocimiento se liberaliza, pero no nos da acceso a nuestro conocimiento derivado de nuestro contacto directo con la realidad que nos rodea (derecho naturalmente adquirido). Todava nuestro cuerpo inteligente se encuentra secuestrado por una parte de su funcionamiento, es decir, por el conocimiento producido en el pensamiento mismo reciclado continuamente con base en lo que consta en los documentos escritos. Se reflexiona sobre lo que otros reflexionan, pero no sobre lo que la realidad que nos rodea

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nos ilustra. Las ideas producen ideas, se dice, y no importa si ellas nos hacen o no mejores como seres humanos. El monopolio del conocimiento y su prctica se ha desplazado de lugar. Siguen siendo unos cuantos ligados a los poderosos (intelectuales, cientficos). El investigador del siglo XXI debe saber que lo que lee es una informacin a utilizar, no a repetir ni guardar, ni mucho menos a venerar. La informacin que nos aportan los textos hechos por los dems me permiten estar informado, pero no me hace ms sabio, no me soluciona mis problemas existenciales en lo personal, sentimental, familiar, laboral ni en lo social. Con esto pretendo desacralizar el culto a los textos tan enraizada en el quehacer del jurista. La ley no es la realidad, por eso no me sirve para nada. Antepongo la realidad porque a ella me debo, en ella vivo, y no en una ley, jurisprudencia o doctrina. Necesito estar informado leyendo estos textos, pero slo me sirven para reflexionar relacionndolos con mi realidad a la que busco conocer, mejorar, en lo personal y en lo colectivo. Y mis resultados de esta reflexin no necesariamente deben constar por escrito para que existan o hacerlos valer, es en mi accin diaria que se deben reflejar. Me construyo por lo que hago y digo, no por lo que escribo o nunca escribir. El conocimiento es autoconocimiento y tengo que hacerlo valer en mis acciones diarias ante m mismo, primero, y ante los dems, despus. El movimiento reflexivo es prctica humana, no es el monopolio de una profesin. En este sentido, la lectura y escritura como prcticas de formacin del investigador son instrumentos para informarse de los puntos de vista de los dems en cualquier aspecto de la vida, a los cuales debo acceder sin lmites, sin preocupaciones, de manera concentrada y con un nimo de goce infinito. Ello me permitir como investigador informarme de cualquier aspecto de la vida (leer de todo) y expresar mi propio punto de vista sobre cualquier aspecto de la vida que me interese (escribir de todo). Este derecho me lo da no mi profesin, sino mi calidad de ser humano con un cuerpo inteligente propio. En las prcticas del movimiento reflexivo se intentar recuperar en la formacin del jurista el gusto por la lectura, es decir, que lea de todo, porque todo es til, y que lea los textos jurdicos slo para informarse y discutir sobre los mismos aplicndolos en una reflexin

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propia o para solucionar algn problema, donde integre todas sus lecturas. En la construccin de este movimiento autoreflexivo, finalmente, se cocinan todos los ingredientes ledos, no slo los jurdicos. Se trata, pues, finalmente, de que en la formacin del jurista se le reinstale, como ser humano que es, dotado de un cuerpo inteligente, su cordn umbilical con la realidad social y natural que lo rodea. Se trata de ponerlo en movimiento integralmente con prcticas concretas, sencillas y tiles, para que vea, sienta, constate su importancia humana, profesional, social y csmica. De este modo se atacar el anacrnico autismo que padece, hacindolo parte activa y responsable de su vida personal y colectiva. Despus de analizar el cmo debe ensearse a investigar, veremos el qu debe ensearse en la formacin metodolgica del estudiante del derecho. III. LAS

TCNICAS DE INVESTIGACIN A ENSEAR

La explicacin de este apartado est relacionado con la respuesta a la pregunta sobre cules son las fuentes de informacin a las que el investigador tendr necesidad de ir para enriquecer su punto de vista sobre su tema de investigacin. Hay tres tipos de fuentes de informacin sobre las que se acuden tradicionalmente para realizar cualquier tipo de investigacin: las fuentes de informacin ya elaboradas por otras personas, es decir, sobre lo ya hecho (tcnicas de investigacin documentales: libros, artculos, pinturas, esculturas, pelculas, fotografas, leyes, tesis jurisprudenciales, expedientes judiciales); las fuentes de informacin que se presentan ante nosotros, es decir, sobre los hechos (tcnicas de investigacin de cuerpo presente o de campo: estas fuentes se refieren a los hechos que transcurren en la realidad social, que suelen ser el objeto de estudio de las llamadas ciencias humanas, o en la naturaleza o reproducidos en el laboratorio que son las fuentes de informacin propias a las llamadas ciencias naturales). El tercer tipo de fuente de informacin sera sobre la vida de las personas (tcnicas de investigacin biogrfica o de historias de vida). No es el objetivo aqu desarrollar las tcnicas de investigacin basadas en lo que opinan las per-

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sonas en los sondeos y entrevistas llamadas tcnicas de investigacin de encuesta. Al identificar las fuentes de informacin para realizar su investigacin, el estudiante debe aplicar sobre ellos los instrumentos de investigacin propios de su cuerpo inteligente: bienestar fsico y estabilidad mental (movimiento fsico), disciplina interior y conocimiento directo (movimiento visual), atencin decodificadora (movimiento auditivo), gula realista y sobriedad consuetudinaria (movimiento gustativo), olfato clnico (movimiento olfativo), piel caliente a sangre fra (movimiento tctil), y lectura y escritura (movimiento reflexivo). Imaginemos que el estudiante tiene ya un tema de inters sobre el que le gustara desarrollar su investigacin para dar su punto de vista. La investigacin jurdica, en cualquiera de sus disciplinas, no debe excluir la posibilidad de acudir a las tres fuentes de informacin mencionadas. Por ello, el estudiante debe tener un conocimiento previo de las mismas y qu instrumentos de investigacin de su cuerpo inteligente debe aplicar en ellas. 1. Las tcnicas de investigacin sobre lo ya hecho (documentales) Las fuentes de informacin documentales se han considerado en el mbito del derecho como la madre de las fuentes de informacin. Por ello, hablar de investigacin en el mbito del derecho es hablar solamente de investigacin sobre lo ya publicado. Lo cual ya es limitado, al ignorarse el acceso a las fuentes por hacerse (de campo y de encuesta). Adems, esta madre de todas las fuentes de informacin es muy celosa, ya que slo ha permitido que el estudiante de derecho al realizar su investigacin acceda solamente a lo publicado por legisladores y juristas, es decir, a los documentos jurdicos (los productos del funcionamiento legislativo, jurisprudencial y doctrinal). Se ignora el acceso a las fuentes producidas en otras disciplinas del mismo campo del derecho, de las mismas ciencias humanas y tambin de las ciencias naturales. La divisin del trabajo jurdico tradicionalmente entre publicistas y privatistas, se ha atomizado en nuevas disciplinas, ignorndose mutuamente desde siempre. Esta divisin la sufre (entindase, la reproduce) el estudiante al verse obligado a consultar nicamente fuentes

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jurdicas civilistas, por ejemplo, si realiza una investigacin en derecho civil, o slo constitucionalistas, en derecho constitucional, o laboralistas en derecho laboral La divisin del trabajo de investigacin, en general, ha atomizado a su vez el estudio de la realidad en conductas humana y fenmenos de la naturaleza, produciendo con ello un sinnmero de disciplinas que hacen del derecho un rbol ms de un bosque inmenso y en movimiento continuo. Por qu se ha ignorado la relacin interdisciplinaria al interior del derecho? Por qu se ha desarrollado al interior del derecho mbitos de conocimiento exclusivo como feudos infranqueables y autosuficientes? Cules son las causas por las cuales se le impide al futuro jurista emplear en sus investigaciones fuentes de informacin de otras disciplinas del derecho y de otras disciplinas de las ciencias humanas y naturales? Por qu se ha descuidado la enseanza de la investigacin? Mi hiptesis es que en el origen decimonnico de las disciplinas, tal y como las conocemos ahora, incluyendo al derecho, fueron el producto de la corriente de pensamiento que consider la realidad demostrable como nico parmetro de legitimidad de cualquier disciplina. El poder de demostracin de sus afirmaciones que desarrollaron las matemticas, la geometra, la biologa, la fsica, obligaron a los simpatizantes de los estudios sobre las conductas humanas a inventar y justificar las disciplinas humanas, adoptando y adaptando los criterios de verificacin de sus afirmaciones con base nicamente en la realidad, en los hechos. Para este movimiento, llamado positivismo, el objeto de estudio es un hecho externo al examinador quien intenta describirlo o explicarlo objetivamente a partir de la observacin Los conocimientos, disciplinas y especialidades encuentran as una unidad a travs de la estandarizacin de los instrumentos intelectuales y de los mtodos de control de la prueba.9 La paradoja histrica en el campo del derecho fue que los juristas aceptaron estudiar a ste como un fenmeno social, pero sin hacerlo. As, el positivismo valorativo reconoci que los valores morales, polticos, jurdicos, eran susceptibles de un conocimiento objetivo con el fin de encontrar los verdaderos valores y las reglas del derecho verdadero:

Maulin, Eric, Positivisme, op. cit., nota 1, pp. 1171 y 1172.

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[La] ciencia positiva tiene la funcin de explicar las falsas concepciones imaginarias o abstractas de la teologa y la metafsica subyacentes en las concepciones jurdicas tradicionales (esencialmente en los derechos subjetivos), para permitir la formulacin de una verdadera ciencia del derecho fundada en la observacin de la vida social. La ciencia del derecho tiene, por su parte, la funcin de formular el derecho verdadero (el derecho social) o de precisarlo apoyndose en la realidad y, muy particularmente, en la realidad social.10

Sin embargo, la corriente que prevaleci, hasta la fecha, ha sido la de considerar que el estudio del derecho en la realidad se debe llevar a cabo sobre los documentos legislativos, por ser la ley, justificacin legitimadora, un producto de la razn y de la voluntad general.11 En el texto legislativo se catalizan las fuerzas sociales y es ah donde hay que estudiar la realidad. A esta corriente dominante del estudio del derecho la llamar positivista tecnoburocrtica, la cual se interesa en definir el derecho, siguiendo a Eric Maulin, con base nicamente en las fuentes formales (los textos), y no las materiales, ya que lo jurdico de un precepto deriva de la calidad del autor (el Estado) y de la forma de su aprobacin (rgano de deliberacin colectiva), y no en su alcance o contenido.12 Esta es una concepcin reduccionista de lo que es el derecho, ya que concentra su estudio como realidad social en la voluntad del soberano. Todo el derecho est en la ley. El positivismo favorecer as una concepcin exclusivamente formalista del derecho, donde el criterio principal se convierte en el respeto al procedimiento de su elaboracin, independientemente de cualquiera que sea su alcance.13 Esta gimnasia mental nos ha llevado a bailar todo este tiempo, alejndonos de nosotros mismos, de las ciencias sociales y de las ciencias naturales, aislndonos de nuestra realidad diaria a la que se debe el derecho mismo, a la que nos debemos como seres humanos conscientes y responsables. Con esto no quiero decir que todos los que formamos parte de la fauna jurdica seamos inconscientes e irresponsables,
Ibidem, p. 1173. Deumier, Pascal y Revet, Thierry, Sources du droit (problematique gnrale), op. cit., nota 1, pp. 1432. 12 Maulin, Eric, op. cit., nota 9, p. 1175. 13 Idem.
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hay sus excepciones, pero hay que hacer algo para que la excepcin nos recuerde y aplique la regla. Hemos sido, pues, unos falsos positivistas, ya que en su origen el positivismo era el estudio de cualquier objeto en la realidad y no en un texto, en este caso un texto llamado ley (y sus subordinados orgnicos interpretativos: tesis jurisprudenciales y teoras doctrinales). Qu hacer? Tenemos remedio? Podremos todava recuperar el terreno perdido, para volver a poner los pies en la tierra que pisamos? Me parece que la generacin presente de estudiantes y las venideras nos agradecern que el estudio del derecho deje de ser solamente un estudio de memorizacin y repeticin de los documentos jurdicos, sin ninguna relacin con la solucin de los problemas de su vida diaria (personal y social): sin poder relacionar las causas y justificaciones de los textos con la realidad existente. Al centralizarse los estudios del derecho en la ley, se legitim polticamente al Estado en turno, obteniendo por ello una legitimacin acadmica. Te sirvo para que me sirvas. As, los juristas orgnicos y la clase poltica se han bien servido a expensas del resto de la poblacin. La ideologa jurdica que monopoliz e impuso la concepcin del estudio del derecho basado nicamente en los productos del funcionamiento del poder estatal (legislativo, judicial, administrativo) es una ideologa jurdica poltica que ha navegado con bandera acadmica: el positivismo jurdico contribuye as a justificar la ideologa subyacente a tal orden jurdico que describe y da una presentacin racionalizada Si el derecho no aparece ya como una prescripcin trascendental, expresando la naturaleza de ciertas relaciones, no corre el riesgo de expresar slo los valores contingentes propios a tal organizacin poltica que los genera?.14 No quiero decir con esto que hacer poltica est mal, lo que censuro es el tipo de poltica que se hace: la que han hecho los juristas para venderse al Estado es censurable en todos sentidos. Estos no son los juristas que necesitamos. Los que un verdadero Estado de derecho necesita son juristas que estn al servicio de su libre pensamiento, de su conciencia, de sus principios, de sus valores, de su responsabilidad. Si nos comportamos de manera independiente intelectualmente, cons-

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cientes, viviendo nuestros valores de manera responsable, nos pondremos al servicio de los intereses que importan: los humanos. Para aspirar, pues, a formar los juristas que nos demandan los tiempos democrticos que corren, necesitamos que en su formacin se estudie, se investigue, el derecho contenido no slo en los documentos jurdicos (legislativos, jurisprudenciales y doctrinales), sino tambin el derecho contenido en cualquier documento producido por el hombre. De este modo, se rompe con el falso monopolio del conocimiento jurdico reservado slo en las codificaciones, recopilaciones y manuales, producidos por sus iniciados, sus especialistas. El derecho debe ser un instrumento activo de la democracia, en general (en la sociedad civil y poltica), y de su democratizacin, en particular (al interior de su disciplina y en sus relaciones con las dems disciplinas, es decir, en la sociedad de la informacin y del conocimiento). El desafo de esta formacin ahora debe centrarse por ello en el cmo acceder, analizar, digerir, utilizar, aplicar, el diluvio de informacin existente en libreras, bibliotecas e Internet. Mi punto de vista es que sin dejar de considerar que mi objetivo como investigador es el de analizar en cualquier documento su contenido de derecho que pueda tener, se debe dejar vivir el cuerpo inteligente en todos sus movimientos sealados, enfocndose en este caso en la aplicacin de los instrumentos de investigacin sugeridos por el movimiento reflexivo: lectura y escritura. La llamada investigacin fundamental del derecho sigue siendo fundamental en este sentido: abierta al estudio reflexivo de todas las fuentes documentales posibles, sean escritas en papel, soportes electrnicos, en tela, celuloide, piedra... Al poner en prctica estos instrumentos se debe saber que los dems instrumentos estarn trabajando a su favor: bienestar fsico y estabilidad mental (movimiento fsico), disciplina interior y conocimiento directo (movimiento visual), atencin decodificadora (movimiento auditivo), gula realista y sobriedad consuetudinaria (movimiento gustativo), olfato clnico (movimiento olfativo), piel caliente a sangre fra (movimiento tctil). Veamos ahora cmo utilizar estos instrumentos de investigacin del cuerpo inteligente en el estudio del derecho contenido en las otras dos fuentes de informacin llamadas prcticas o realistas.

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2. Tcnicas de investigacin de cuerpo presente (de campo) y biogrficas (de historias de vida) La llamada investigacin aplicada o prctica pretende estudiar su objeto de estudio tal como se manifiesta en la realidad. Me parece que este tipo de investigacin es el que debe considerarse como la definicin de lo que debe ser la Investigacin (con mayscula).15 Por ello, los productos de estos estudios que, en general, constan finalmente en documentos (incluyendo los derivados de la investigacin fundamental) deben considerarse como herramientas de investigacin (lectura y escritura) que apoyan la investigacin del objeto de estudio que se elija en su realidad. Por realidad entiendo no slo la del objeto de estudio sino tambin la del sujeto que estudia. De este modo, considero que forma parte de una investigacin prctica la que realiza, por ejemplo, el historiador de una poca pasada (dnde comienza el pasado: hace millones de aos, el siglo anterior, el da de ayer, el minuto que me tom escribir esta pregunta?) Aunque su cabeza se encuentre inmersa en el pasado que estudia, su cuerpo ser siempre un cuerpo presente, por ello su lectura y escritura nos traern una propuesta de su realidad en la que inexorablemente est, vive. Es lo que Hctor Fix-Zamudio llama empirismo normativo: los datos de la experiencia jurdica [del lector] se obtienen de las normas positivas [por ejemplo] pero no de la conducta real prescrita por las propias normas.16 Quiero pensar que el hombre desde que es hombre (como se dice, sin que nadie pueda establecer el casillero de partida) utiliz su cuerpo para conocer de su vida y la vida que lo rodeaba. Su elemental instrumento para sobrevivir fue su cuerpo como parte de su realidad y de la realidad. Me pregunto cmo fue que este poderoso y natural, gratuito y misterioso, personalsimo, medio de conocimiento

15 Nada nuevo, ya en la Grecia antigua se haba propuesto eso. Tamayo y Sal morn, Rolando, Razonamiento jurdico y argumentacin jurdica. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho, 2a reimpr. a la 2a ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, p. 49. 16 Fix-Zamudio, Hctor, Reflexiones sobre la investigacin jurdica, Metodologa, docencia e investigacin jurdicas, 9a. ed., Mxico, Porra, 2001, p. 74.

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que todos tenemos nos fue siendo confiscado, escondido, negado, mutilado, discriminado, reprimido, subordinado, con el paso del tiempo. El conocimiento de nuestra realidad (corporal, sentimental, familiar, social, csmica) depende ahora absolutamente del exterior, somos incapaces de decidir, de saber, y tomar decisiones, con base en lo que nuestro cuerpo nos dice, sabe. Ello lo ponemos en prctica clandestinamente, sin decirlo abiertamente, llevamos una vida de inmigrantes sin papeles en nuestra propia Tierra. Dependemos del conocimiento que hacen los dems: las religiones, las escuelas, los medios, los gobiernos, las universidades. Perdn por hablar de algo que nuestro cuerpo ya sabe. S que nos aburre la repeticin. En realidad no me interesa hablar de lo que saben los dems, intento rescatarme del diluvio en que vivo. Pensar, vivir, amar, de manera libre, consciente y responsable, con el nico medio que me pertenece: mi cuerpo. Por ello propongo recuperar la capacidad de nuestro cuerpo para saber sintiendo la vida (investigacin de cuerpo presente) y para saber contando su vida (investigacin biogrfica). A. Tcnicas de investigacin de cuerpo presente (o de campo) Decir que el investigador observa la realidad me parece limitado, ya que reduce su capacidad de anlisis a uno solo de los sentidos del cuerpo: la vista. Acaso, por ello, se les impedira a los invidentes ser investigadores? El cuerpo no observa solamente para saber, con los dems sentidos de conocimiento de su realidad tambin: huele (se las huele, ya me las ola, tiene olfato de), [me estoy divirtiendo, porque as como no hay amor sin humor, no hay investigacin sin diversin], oye (no escucha lo que no le conviene, sordo, pero no tonto, no oye, pero compone), toca (touch, tocar las puertas del corazn), saborea (se conquista por el estmago, me dej un amargo sabor de boca, es dulce como la miel), y habla demasiado: habla hasta por los ojos, es un preguntn, si como habla trabajara, tiene incontinencia verbal, a veces no tanto: para sacarle una palabra tienes que bailarle un danzn, no habla, pero cuando habla, es mudo cuando le conviene, slo habla cuando es necesario.

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Este cuerpo inteligente integra el conocimiento externo en su conocimiento interno a travs de todos estos sentidos de manera natural, sin intermediarios, de manera directa y transparente: la vida no hace sino entablar un dilogo con su vida. A travs de este intercambio ambos se retroalimentan da a da, minuto a minuto, segundo a segundo, hasta el ltimo aliento (y quin sabe). El ser humano es un investigador innato que tiene que recuperar su capacidad de pescarlas al vuelo. Aunque aqu nos dirigimos principalmente a aquellos que decidieron estudiar eso que se da en llamar derecho. Pues bien, habr que echar el cuerpo palante si se quiere ser competente en la selva del mercado de trabajo (me estoy vendiendo). En realidad, lo debe hacer por placer, por gusto, para trascenderse a s mismo: aprendiendo cada da cosas nuevas, es todo. Lo dems es vanidad, egocentrismo, esclavitud disfrazada de xito y confort. El estudio del derecho en su vida y en la vida del estudiante debe vivirse como una aventura llena de sorpresas y riquezas. No tenemos derecho a privarles de este derecho humano. Dicho sea de paso, los llamados derechos humanos son un producto del movimiento racionalista triunfante desde el siglo XIX, por tanto: ajeno a los derechos derivados del funcionamiento del cuerpo humano en su totalidad. Se protegieron ideales, valores, principios, del ser humano (libertad, seguridad, propiedad: producidos artificialmente por la razn), pero no los derechos de los dems sentidos del cuerpo, que yo englobara llamndolos derechos emocionales, producto de nuestra naturaleza tambin humana: derechos sexuales (heterosexuales, homosexuales, transexuales), derechos de las capacidades diferentes (mal llamados discapacitados). Negando igualmente las diferencias corporales naturalmente dadas por la edad de las personas: nios (derechos de los nios), jvenes (derechos de la juventud), vejez (derechos de los adultos en plenitud), as como las diferencias corporales establecidas de manera natural por la lengua, vestimentas y prcticas de los individuos: indgenas (derechos de los indgenas). Amputados de todos estos derechos, los discapacitados somos todos.

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La llamada investigacin de observacin o investigacin de campo no es, pues, ni de observacin ni de campo.17 La investigacin es de facto, per se, de todos los sentidos del cuerpo sobre la realidad en la que est viviendo. Cules sentidos? Los del cuerpo del estudiante, los del investigador, los del ser humano. Cul realidad? La que vive en m y en la que vivo, como estudiante, investigador, como ser humano. Mi objetivo aqu es hacerte ver que tienes derecho a saber por ti mismo de ti mismo y de tu entorno: no slo por lo que lees (acto implcito de toda observacin de textos o de fenmenos sociales o naturales), sino tambin por lo que degustas, escuchas, tocas y hueles. Tu conocimiento interno se enriquecer en contacto con el mayor nmero que realices de viajes o investigaciones (no hay diferencia, de todo se aprende, es cierto. No estamos aqu sino para intentar saber quines somos). Acrcate pues a la realidad en la que vives o te desplaces para aprender de ti y de ella, de este modo te sentirs mejor y en consecuencia esa realidad tambin. Puedes acercarte a la realidad como espectador o como actor, la diferencia no es importante, ello ser parte de las circunstancias. Lo cierto es que cualquiera que sea el papel que te toque interpretar en la obra de teatro en que te ubiques, tu cuerpo inteligente estar funcionando ntegramente, naturalmente, aprendiendo de sus instrumentos de investigacin: bienestar fsico y estabilidad mental (movimiento fsico), disciplina interior y conocimien to directo (movimiento visual), atencin decodificadora (movimiento auditivo), gula realista y sobriedad consuetudinaria (movimiento gustativo), olfato clnico (movimiento olfativo), piel caliente a sangre fra (movimiento tctil), lectura y escritura (movimiento reflexivo). S que sabes dnde est la realidad (en estas lneas ante tus ojos ahora, en el cuarto donde ests, en la ciudad donde vives), pero s que te ests preguntando y la realidad jurdica dnde est? No lo s.
17 Chappey, Jean Luc, La Socit des Observateurs de lHomme (1799-1804). Des anthropologues au temps de Bonaparte, Pars, Socits des tudes Robespierristes, 2002; Izard, Michel y Lenclud, G., Mthode ethnographique, en Bonte, Pierre e Izard, Michel (dirs.), Dictionnaire de lEthnologie et de lAnthropologie, 2a. ed., Pars, PUF, 1992, pp. 470-475.

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Hay que buscarla. A veces los contenidos jurdicos de la realidad son ms visibles que otros. No ir a decir que el derecho est en todo (para que no me acusen de poligamismo jurdico), pero tampoco quiero decirte que el derecho no existe (negacionismo jurdico). Lo que me parece ms sensato aconsejarte es que tendrs que inventar el derecho al explicar, reflexionar, al darnos tu punto de vista sobre lo que tu mirada corporal capta, siente, de su entorno. Este trabajo busca apoyarte en esta aventura, para que no te sientas solo ni superhroe, es un trabajo lleno de satisfacciones humanas, pero habr que ser paciente para organizarlo y muy humilde al presentarlo. No quiero darte pistas para no contaminarte. Lnzate con tu curiosidad y descbrenos los nuevos mundos y sus contenidos jurdicos. Lo que hacen las personas en su vida diaria profesional o mundana te servirn de gua, djate guiar; no te perders, estoy seguro, porque siempre encontrars cosas nuevas. Acaso no es ms apasionante aprender el derecho por lo que observas y hacen las personas, que por lo que dicen los cdigos? No olvides que no es lo mismo aprender de la vida del derecho en la realidad, que la que se aprende de la que nos cuentan las personas sobre su vida. B. Tcnicas de investigacin biogrficas (o de historias de vida) No se trata aqu de seguir viendo a las personas, al otro, como objetos de estudio y no como sujetos. Sobre ello los orgenes colonialistas de la antropologa europea saben algo.18 Por supuesto, no es este el caso ahora.19 La vida contada por las personas nos ensean de la vi18 Le Roy, Etienne, Colonies, en Alland, Denis y Rials, Stphane (dirs.), op. cit., nota 1, pp. 231-237, e id., LAnthropologie et le droit. Juridisme, ethnocentrisme et reproduction des socits, en Noreau, Pierre (dir.), Dans le regard de lAutre. In the Eye of the Beholder, Montreal, Les ditions Themis-Universit de Montral, Facult de Droit-Centre de Recherche en Droit Public, 2007, pp. 75-112; Hartog, F. et al., Origines de lAnthropologie, en Bonte, Pierre e Izard, Michel (dirs.), op. cit., nota anterior, pp. 532-544; Garca Mora, Carlos y Medina, Andrs (eds.), La quiebra poltica de la antropologa social en Mxico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Antropolgicas, 1986, 2 ts.; Tejera Gaona, Hctor, La antropologa, Mxico, Conaculta, 2002. 19 Pujadas Muoz, Juan Jos, El mtodo biogrfico: el uso de las historias de vida en ciencias sociales, Madrid, Centro de Investigaciones Sociolgicas, 1992; Fieloux, M., Histoire

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da del derecho, por eso hay que acercarnos a ellas. Cada persona vive ste de una manera diferente, nica, no se trata de generalizar sus experiencias. Se trata, primero, de dignificar a la persona tomndola en cuenta, hacindola sentir que su vida importa, es trascendente, y segundo, que a travs de lo que expresa sobre su vida podremos encontrar explicaciones que no nos dan los libros ni nuestra mirada corporal. Nadie sabe ms del derecho que las personas que lo viven: disfrutndolo o sufrindolo. No les preguntemos a los que administran o aplican el derecho (ellos deben saber lo que hacen, son responsables de lo que hacen, que respondan de sus actos), vayamos con las personas que estn en los parques o en las ciudades perdidas, en las oficinas o en el Metro, en sus casas o en las crceles, ah donde se encuentren tendrn una vida qu contar, sobre la cual el derecho ha dejado, para bien o para mal, su huella. Hay corrientes biogrficas que hablan del poder y nos cuentan la vida de los presidentes de la repblica (Enrique Krauze, Biografas del poder),20 hay quienes hablan de la pobreza y nos cuentan la vida de los integrantes de una familia (Oscar Lewis, Los hijos de Snchez),21 hay quines nos hablen del derecho, contndonos la vida de los trabajadores (derecho laboral), de los campesinos (derecho agrario), de las mujeres (derechos de las mujeres), de los miembros de las familias (derecho de familia), de los homosexuales (derechos de los homosexuales), de los jueces (derecho judicial), de los indgenas (derechos de los indgenas)? Si los hay, habr pocos, y ms pocos habr hechos por juristas. Cmo acudir hacia las personas para pedirles que hablen sobre su vida? Basta con ir hacia ellas y tocar la puerta de su consentimiento preguntndoles, conversando, explicndoles el objetivo, el inters, la importancia. El cuerpo inteligente sabr qu hacer, qu decir, confa en l (en ti). Las personas son otros mundos jurdicos por descubrir.
de vie, en Bonte, Pierre e Izard, Michel (dirs.), op. cit., nota 17, pp. 332 y 333; Lusso, Marianne Graciela, Le Rcit de Vie au Mexique, Universit de Lille, 1995, tesis de doctorado. 20 Krauze, Enrique, Biografa del poder, Mxico, FCE, 1987 [ocho vidas: de Porfirio Daz a Lzaro Crdenas]. 21 Lewis, scar, Los hijos de Snchez: autobiografa de una familia mexicana, Mxico, FCE, 1964.

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IV. CONCLUSIN Impulsado por la curiosidad de saber cules eran las Tcnicas de investigacin de campo y de historias de vida aplicadas al derecho, me top como pregunta previa la de conocer por qu los juristas no se interesaron en estudiar el derecho como un hecho de la realidad. En este camino andaba, cuando para mi ignorante sorpresa, encontr que el positivismo jurdico original, el decimonnico, reconoci precisamente que el objeto del derecho debera ser su estudio en la realidad a travs de la observacin.22 Y aparte de los que ya saba que se adheran a este enfoque, como Savigny, Ehrlich, Duguit, Gurvitch,23 para mi ignorantsima sorpresa, me encontr con Garca Mynez (el ltimo), Villey y el Kelsen de los Estados Unidos.24 Pens que me encontrara solo, pero para mi fortuna, en este barco ya haba otros remando, entiendo, como yo ahora: a contracorriente. Ellos nunca hablaron de las tcnicas para estudiar al derecho en la realidad, quiz por ello, la corriente Estadlatra del derecho les comi

22 Este enfoque se desarroll en la Europa occidental moderna por oposicin a la explicacin de la realidad con base en especulaciones metafsicas o religiosas; Comte, Auguste, Discours sur lEsprit positif. Ordre et progrs, Pars, Librairie Philosophique J. Vrin, 1974. Lo cual no constitua histricamente una novedad, ya que en la Grecia antigua el movimiento encabezado por Thales de Mileto se opuso a la explicacin de la realidad basada en orculos o mitos. Tamayo y Salmorn, Rolando, op. cit., nota 15, pp. 23-30. Ambos enfoques se caracterizan por fundar sus propuestas nicamente en la razn humana, sin atender los dems sentidos del cuerpo inteligente. 23 Comaille, Jacques, Sociologie juridique; Jouan jan, Olivier, cole historique du droit, Pandectisme et codification en Allemagne (XIX sicle), y Millard, ric, Ralisme, en Alland, Denis y Rials, Stphane (dirs.), op. cit., nota 1, pp. 1423-1427, 571-578 y 1297-1299, respectivamente; Miaille, Michel, Critique du droit y Perrin, Jean Francois, Droit libre (cole du), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence-Story-Scientia ditions Juridiques et Fiscales, 1988, pp. 85 y 115, respectivamente. 24 Garca Mynez, Eduardo, Positivismo jurdico, realismo sociolgico y iusnaturalismo, 2a. ed., Mxico, UNAM, Facultad de Derecho, 1977; Villey, Michel, La formation de la pens juridique moderne, rev. y pres. de Stphane Rials y notas revisadas de ric Desmos, Pars, PUF, Coll. Quadrige, 2003; Millard ric, Ralisme, en Alland, Denis y Rials, Stphane (dirs.), op. cit., nota 1, pp. 1297-1299.

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el mandado.25 Yo he cometido la osada de sugerir aqu algunas. Mi punto de partida fue reflexionar solamente sobre las de campo y de historias de vida (por no existir prcticamente la investigacin aplicada del derecho), sin embargo, necesit ampliarlo a las tcnicas de investigacin fundamental, contextualizndolo en la falta misma de la enseanza de la metodologa de la investigacin en la formacin del jurista. El Laboratorio de Antropologa Jurdica de Pars (LAJP) ha sido el marco ideal para desarrollar este trabajo. El estudio del derecho en la realidad se ha hecho, en Francia y Mxico, fuera del funcionamiento de las facultades de derecho. En Mxico, por el Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropologa Social (CIESAS), donde Teresa Sierra y Francois Lartigue crean el Seminario de Antropologa Jurdica, bajo el impulso del movimiento de reivindicacin de los derechos indgenas, encabezado por los indgenas zapatistas de Chiapas desde 1994. En Francia, Michel Alliot, fundador del Laboratorio, despus Etienne Le Roy, y ahora Alain Rochegude y Gilda Nicolau, han desarrollado la enseanza, el estudio, la investigacin, del derecho en la realidad desde 1965. Agradezco a mis colegas del Laboratorio su generosa hospitalidad, y pongo en sus manos, como en las tuyas, estas primeras reflexiones para enriquecerlas con sus crticas. Una de ellas puede ser que no hablo de las tcnicas de investigacin de encuesta aplicadas al derecho. Traducir las respuestas dadas a un cuestionario previamente formulado en datos estadsticos, y sacar de ah explicaciones ms o menos convincentes de las conductas humanas relacionadas con el derecho, me resulta difcil, no es lo mo. Me declaro incompetente. Me interesa, por supuesto, consultar los trabajos que se hacen en este sentido, pero no los utilizo como fuentes nicas, los utilizo en el concierto de las dems, para hacer una reflexin de conjunto. Considero que as como las tcnicas de investigacin de encuesta no son el monopolio de la sociologa, las tcnicas de campo no lo son de la antropologa, ni las documentales del derecho. Como seres humanos dueos de nuestro conocimiento somos libres para utilizar
25 Vase una reflexin actualizada en Nieto, Alejandro, Crtica de la razn jurdica, Madrid, Trotta, 2007 y en Nicolau, Gilda et al., Ethnologie juridique, Autour de trois exercises, Pars, Dalloz, 2007.

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estas herramientas en cualquier tarea de investigacin que nos propongamos. La metodologa est al servicio de mi conocimiento, y no al revs. Estamos condenados a conocer por nosotros mismos, y si lo hacemos de manera colectiva mucho mejor, porque si el racionalismo reduccionista consider que dos cabezas piensan mejor que una, el humanismo interpersonal, interdisciplinario e intercultural, debe considerar ahora que dos cuerpos inteligentes sienten mejor la realidad que uno. Habra que preguntarse, finalmente, cules han sido las consecuencias de la falta de formacin en metodologa de la investigacin? La respuesta se puede analizar en funcin del perfil profesional del egresado y de la imagen social y posicin disciplinaria de las facultades. 1. El perfil profesional del egresado El estudiante que termin sus estudios formales de la Licenciatura en Derecho tiene un perfil con las caractersticas de un recin nacido discapacitado y de un tcnico sin tcnicas. 1) Es un recin nacido discapacitado porque durante sus largos cinco aos de estudio del derecho, por una parte, tuvo poca relacin con la solucin de los problemas de la prctica profesional, de modo que en el campo de trabajo tendr que aprender de cero (a no ser que esto lo haya empezado a hacer por su cuenta durante la carrera), y, por otra parte, porque suele terminar sus estudios sin haber obtenido su ttulo por no haber hecho su tesis. Esto lo condena a ejercer su profesin en actividades donde se permita actuar sin ttulo o en puestos de menor jerarqua y responsabilidad de aquellos que tienen ttulo, es decir, nace sin ser dueo de sus conocimientos, y desvalorizado porque no tiene el reconocimiento ltimo a su esfuerzo. Ser algunos aos un mero aprendiz, un novicio permanente, un til subordinado, acarreando con ello el desprestigio o mediocridad personal y el despilfarro profesional de energas de las instituciones por no formar y valorizar la profesin. 2) Es un tcnico sin tcnicas porque con ttulo profesional o sin l su formacin consisti en saber qu es tcnicamente el derecho y no cmo funciona en la prctica para reflexionar sobre los problemas que se le puedan presentar, es decir, comienza a trabajar sin mtodo de

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trabajo. Por ello, en el contexto interprofesional, que exige la dinmica laboral y social, el egresado ser confinado no a participar, por supuesto, en los debates sobre el planteamiento de los problemas y construccin de hiptesis de solucin, sino su participacin ser solamente aceptada como amanuense, traductor, comentarista y adaptador de las conclusiones en trminos jurdicos. Esta puesta en reglas de las decisiones tomadas por los dems hace del egresado en derecho un elemento tcnicamente indispensable de la cadena profesional, un mal necesario, pero no hace de l, en lo personal ni a la profesin que representa, un actor que trasciende su desarrollo humano ni el de su disciplina. 2. La imagen social y posicin disciplinaria de las facultades de derecho 1) La imagen social. La sociedad y su dinmica incesante est poco interesada en acudir a los pasillos y salones de clases de las facultades de derecho para saber cmo se forma a los futuros licenciados en derecho. Por ello, aunque no lo sepa, se lo puede imaginar por el contacto que tiene con ellos en la vida diaria (por casos personales, familiares, vecinales o sociales). El balance no es nada positivo, ya que a la falta de competencia tcnica y sensibilidad social de los egresados en su ejercicio profesional, se le aade la deshonestidad e irresponsabilidad (otra necesidad formativa llamada deontologa jurdica). 2) La posicin disciplinaria. El derecho al interior de la llamada sociedad del conocimiento y su interdisciplinariedad creciente, se caracteriza por tener una participacin de baja intensidad, ms bien reactiva que activa. No se niega a participar en ella pero no se entusiasma. Como se sabe imprescindible porque considera que no hay sociedad sin reglas, aunque sea sta de disciplinas, tendrn que tomarlo en cuenta para la traduccin en trminos jurdicos de las decisiones que ellas tomen. En esta funcin tcnica se queda, porque no quiere trascender, slo le interesa conservar el monopolio de produccin de regulacin del funcionamiento de su propia disciplina: elaboracin y reproduccin endogmica de planes y programas de estudios, de nombramiento y promocin de profesores, de congresos, ediciones y asociaciones.

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Qu hacer pues para combatir el autismo social que padece el jurista debido a la falta de formacin metodolgica y se le permita trascender su desarrollo personal y el de su disciplina? El nuevo perfil del licenciado en derecho, en el contexto de la construccin de un verdadero Estado de derecho en el Mxico del siglo XXI, debe estar centrado en el conocimiento y aplicacin de los mtodos y tcnicas de investigacin fundamentales y aplicadas para detectar problemas, estudiarlos y proponer soluciones tcnicamente competentes, ticamente responsables y socialmente tiles. Por ello, habr que establecer como materia obligatoria, en el primer ao de la carrera, la enseanza de las tcnicas de investigacin del derecho, dejando abierta la posibilidad de acreditar una materia o la carrera misma con un trabajo de investigacin, ya que ste no debe verse como el nico filtro de evaluacin del aprendizaje de una materia o de la carrera. Por qu no ha funcionado adecuadamente la enseanza de la investigacin jurdica? El fracaso de la tentativa para brindar una formacin adecuada en la Licenciatura en Derecho, en general, y en materia de metodologa de la investigacin, en particular, se debe, por un lado, al carcter endogmico, cerrado, elitista, autoritario, de la toma de decisiones acadmicas, ya que las reformas a los planes y programas de estudio no han sido el producto de una reflexin colectiva consensual (interdisciplinaria, interprofesional e intercultural). Y por otro lado, a la falta de una carrera acadmica de tiempo completo del profesorado, donde realicen trabajo de enseanza e investigacin de sus materias, y se les proporcione una formacin y actualizacin pedaggicas constantes. Slo con un gremio profesional abierto, plural, activo, y una profesionalizacin docente responsable se lograr que el conocimiento jurdico se enriquezca, se revalorice la formacin del estudiante de derecho y se reubique la disciplina jurdica en la dinmica interdisciplinaria, interprofesional e intercultural actual. La moneda est en el aire, ensear el derecho como objeto de estudio de la realidad: ciencia jurdica o ciencia ficcin? Nada est dicho, todo est por hacer. V. BIOBIBLIOGRAFA Todas las fuentes consultadas en este trabajo de investigacin deben ser dadas a conocer, aunque no hayan sido citadas, todas ellas

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dieron vida con su vida (que ahora destaco) a las propuestas que aqu se exponen. stas no se pudieron haber concretado sin aqullas y sin eso que se da en llamar experiencia de vida. Espero que ellas puedan dar vida igualmente a tus propuestas con base en tu propia experiencia. Predicando con el ejemplo constatars que no todas son jurdicas. Conservo el orden cronolgico de su consulta. 1. Junio-julio de 2007 ABEL, Richard, Critical Legal Studies, Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence-Story-Scientia ditions Juridiques et Fiscales, 1988. ALLIOT, Michel, Anthropologie juridique, Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence-Story-Scientia ditions Juridiques et Fiscales, 1988. ARASSE, Daniel, Histoires de peintures, prefs. de Bernard Comment y Catherine Bdard, Pars, Gallimard, marzo de 2007. ARNAUD, Andr-Jean et al., Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence-Story-Scientia ditions Juridiques et Fiscales, 1988. BERCH, Michael A. et al., Introduction to Legal Method and Process, 3a. ed., St. Paul Minnessotta, West Group, 2002. BERGEL, Jean Louis, Mthodologie juridique, en ALLAND, Denis y RIALS, Stphane (dirs.), Dictionnaire de la culture juridique, Pars, PUF, 2003. BONTE, Pierre e IZARD, Michel (dirs.), Dictionnaire de lethnologie et de lanthropologie, 2a. ed., Pars, PUF, 1992. BRETON, R. y DIEU, M., Aire linguistique, en BONTE, Pierre e IZARD, Michel (dirs.), Dictionnaire de lethnologie et de lanthropologie, 2a. ed., Pars, PUF, 1992. BRIRE, Agns, Mthode de dessin, Pars, Librio, 2007. BROMBERGER, C., Cartes ethnographiques, en BONTE, Pierre e IZARD, Michel (dirs.), Dictionnaire de lethnologie et de lanthropologie, 2a. ed., Pars, PUF, 1992.

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APUNTES SOBRE LAS OPCIONES DE CAMBIO EN LA METODOLOGA DE LA ENSEANZA DEL DERECHO EN MXICO Jos Mara SERNA GARZA*
ABSTRACT: There are important reasons that justify a modification in the methodology used in legal education in Mexico. Social change that has occurred in the last decades and the so called legal transition, require an adjustment in the way in which the law is taught and learned. The traditional form of education has been based on the lecture, which has inhibited the use of new educative methodologies. In this article, the author examines the different options for a modification of legal education in Mexico. In particular, he refers to active methods of education, which require both from professors and students, on the one hand, the critical examination of judicial decisions, and on the other hand, the solution of problems. The authors proposal, in the end, is that it is necessary to have a deeper knowledge of active methods of legal education, and to identify techniques to use them in the classroom, in order to com bine them with the tra di tional method based on the lecture.

DE LA

RESUMEN: Existen razones importantes que justifican una modificacin en la metodologa de la enseanza del derecho en Mxico. El cambio social ocurrido en las ltimas dcadas y la llamada transicin jurdica exigen un ajuste en la forma en que se ensea y se aprende el derecho. La forma tradicional de enseanza se ha basado en el mtodo de la ctedra magistral, el cual ha inhibido el empleo de nuevas metodologas educativas. En el presente artculo, el autor examina distintas opciones de cambio en la metodologa de la enseanza del derecho en Mxico. En particular, se refiere a mtodos de enseanza activa, mismos que implican, por parte de profesores y alumnos, el examen crtico de sentencias, as como la resolucin de problemas. La propuesta, finalmente, consiste en avanzar en el sentido de lograr un conocimiento ms profundo de los mtodos activos, as como en la identificacin de tcnicas que permitan aplicarlos y puedan ser combinados con el mtodo tradicional de la ctedra magistral. Palabras clave: enseanza del derecho, mtodo de casos, mtodo de problemas, transicin jurdica.

Descriptors: legal education, case method, problem method, legal transition.

* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XXXVII, nm. 111, septiembre-diciembre de 2004, pp. 1047-1082

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JOS MARA SERNA DE LA GARZA

S UMARIO : I. Introduccin . II. El mtodo de casos . III. El mtodo de problemas en la docencia jurdica . IV. Opciones y posibilidades de los mtodos de casos y problemas en la enseanza del derecho en Mxico . V. Conclusin.

I. INTRODUCCIN Desde por lo menos la dcada de los sesenta del siglo XX, se han generado impulsos intermitentes en Amrica Latina en general, y en Mxico en particular, tendentes a introducir cambios importantes en los mtodos de la enseanza del derecho. Pueden citarse, como ejemplo, las Conferencias Latinoamericanas de Facultades de Derecho realizadas en distintas pocas, en las cuales se ha insistido en la necesidad de implantar una metodologa de enseanza activa, que exija de los alumnos una participacin directa y constante.1 De hecho, en la segunda conferencia, realizada en Lima, Per, en 1961, se concluy que la docencia jurdica deba ser activa y que deba conciliar la enseanza terica con la prctica, entendiendo por enseanza prctica, entre otras caractersticas, aqulla que est orientada a la solucin de casos prcticos y problemas.2 Sin embargo, en la prctica docente que viven nuestras facultades y escuelas de derecho poco se ha avanzado en la ruta trazada por aquellas conferencias. El mtodo de enseanza sigue siendo de manera predominante la llamada ctedra magistral, mismo que ha inhibido la utilizacin de metodologas ms activas en el proceso de enseanza-aprendizaje jurdico. Ahora bien, generalmente, al hablar de mtodos de enseanza activa se suele aludir por lo menos a dos tipos de mtodo docente: el mtodo de casos y el mtodo de problemas. El primero de ellos es originario de los Estados Unidos de Amrica (EUA) y todava es hoy da el que predomina ampliamente en la enseanza del derecho en aquel pas. No obstante, a pesar de este predominio existe una co1 Fix-Zamudio, Hctor, Algunas reflexiones sobre la enseanza del derecho en Mxico y Latinoamrica, en Witker, Jorge (comp.), Antologa de estudios sobre enseanza del derecho, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1995, pp. 82 y 83. 2 Wilson, Richard, The New Legal Education in North and South America, Stanford Journal of International Law, vol. 25, 1989, p. 394.

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rriente de opinin que ve en este mtodo serios incovenientes (entre ellos, curiosamente desde nuestra perspectiva el de ser pasivo), ante lo cual se ha propuesto un mtodo alternativo, que es el mtodo de problemas. Sin embargo, a pesar de las ventajas que los defensores del mtodo de problemas invocan, los partidarios del mtodo de casos no han dejado de dar argumentos contra aqul, y a favor de ste ltimo. Esto ha generado un interesante debate en el mbito de la educacin legal estadounidense, a partir del cual se pueden identificar las supuestas ventajas y las desventajas de estos dos mtodos que, desde la perspectiva latinoamericana (es decir, desde la perspectiva del mtodo de la ctedra magistral), se ven como mtodos activos. El objetivo de este ensayo es examinar el debate que ha tenido lugar en aos recientes en los EUA en torno al mtodo de casos y el mtodo de problemas, para generar un marco conceptual que permita justificar la necesidad de un cambio en la forma en que se ensea el derecho en nuestro pas. Para alcanzar este objetivo, he dividido el presente ensayo en cuatro partes. En primer lugar, hago una revisin de las caractersticas del mtodo de casos, y desarrollo una resea del debate estadounidense en torno a las ventajas y desventajas de dicho mtodo. En segundo lugar, hago lo propio, pero en relacin con el mtodo de problemas. En tercer lugar, desarrollo una serie de consideraciones sobre la enseanza jurdica en Mxico, y discuto las posibilidades que los mtodos de casos y de problemas podran tener en la enseanza del derecho en nuestro pas. Finalmente, incluyo una serie de breves reflexiones finales a manera de conclusin. La esperanza de este ensayo es, por ltimo, generar elementos que contribuyan a propiciar una reforma en la manera en que se ensea el derecho en Mxico; aspecto que est vinculado, como se argumentar posteriormente en el trabajo, con el proceso mismo de formacin y consolidacin del Estado constitucional de derecho en nuestro pas.

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II. EL

MTODO DE CASOS

1. Surgimiento en Estados Unidos de Amrica El mtodo de casos en los EUA surge como una reaccin en contra de una metodologa docente basada en la ctedra magistral, como parte de una estrategia tendente a elevar el estudio del derecho al nivel de las dems ciencias enseadas en las universidades de los EUA. El principal responsable de la introduccin de este mtodo docente en las escuelas de derecho estadounidenses fue Christopher Columbus Langdell, nombrado decano de la escuela de derecho de Harvard en 1870. Como decano, Langdell introdujo una serie de modificaciones en la estructura, curricula y mtodos de enseanza jurdica, las cuales con el tiempo trascendieron mucho ms all de la mencionada institucin educativa. De hecho, el mtodo docente introducido por Langdell es hoy da el que predomina en la inmensa mayora de las escuelas de derecho de los EUA. La reforma metodolgica de Langdell se centr en dos rubros: a) La sustitucin del libro de texto por el libro de casos; y, b) La sustitucin de la ctedra magistral por el mtodo socrtico en el saln de clases. Con la introduccin de estos nuevos elementos, la dinmica de la enseanza fue profundamente alterada. En vez de tener al docente como un profesor que expona frente a los alumnos lo que era el derecho con apo yo en li bros de tex to (mu chas ve ces escri tos por el mismo profesor), la idea era tener un maestro que guiara al estudiante en la comprensin de los conceptos y principios jurdicos que podan derivarse de las decisiones de los tribunales incluidas en los libros de casos, a travs del mtodo socrtico.3 Friedman ha sealado que haba toda una teora detrs del mtodo de Langdell, consistente en considerar al derecho como una ciencia y que, en consecuencia, su objeto de anlisis deba ser estudiado cientficamente, lo cual implicaba un anlisis inductivo a partir de fuentes primarias. Es decir, a partir del estudio de series de decisiones

3 Friedman, Lawrence M., A History of American Law, 2a. ed., Touchtone Book, Simon & Shuster, 1985, pp. 612 y 613.

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judiciales correctas, el profesor debera guiar al estudiante a encontrar los principios y doctrinas derivados de las mismas.4 En este mismo sentido, en su descripcin del case method, Moskovitz seala que Langdell vea en la escuela de derecho un lugar en el cual se deba estudiar el derecho como cualquier otra ciencia estudiada en otros departamentos de la universidad. Adems, consideraba a las decisiones de los tribunales (de apelacin) como la materia prima de esta nueva ciencia, y la biblioteca de derecho como su laboratorio. De esta forma: como un investigador cientfico hace la diseccin de un ratn para aprender cmo es que sus rganos funcionan, Langdell habra de hacer lo propio con un caso para saber cmo es que el derecho funciona. La discusin en clase por medio de su case method habra de involucrar al estudiante en este proceso cientfico.5 En otras palabras (y para aludir a un autor no estadounidense que haya estudiado y escrito sobre el mtodo de casos), Prez Lled ha descrito el mencionado mtodo de la siguiente manera:
Al fin y al cabo, el case method pone el nfasis en las sentencias concretas de los jueces ms que en las reglas generales y abstractas del derecho legislado; en el estudio de fuentes primarias en lugar de manuales doctrinales, en la discusin participativa en las aulas en lugar de la pasividad y el dogmatismo de la leccin magistral, en la formacin metodolgica y en la capacidad de argumentacin jurdica en lugar de la simple memorizacin de informacin acerca de reglas y doctrinas previamente sistematizadas.6

Como puede apreciarse, el mtodo de casos signific una importante ruptura con el mtodo tradicional de enseanza jurdica basado en la ctedra magistral (mtodo este ltimo que predomina hoy da en Mxico y en toda Amrica Latina). Ahora bien, como el mtodo de casos se basa en el libro de casos y en la clase organizada bajo los cnones del mtodo socrtico, a continuacin analizaremos cada uno de estos elementos.
Ibidem, p. 613. Moskovitz, Myron, Beyond de Case Method: Its Time to Teach with Problems, Journal of Legal Education, vol. 42, nm. 2, junio de 1992, pp. 242 y 243. 6 Prez Lled, Juan A., La enseanza del derecho en Estados Unidos, Doxa, nm. 12, 1992, p. 75.
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2. El libro de casos El libro de casos es una pre-condicin del mtodo de enseanza jurdica basado en casos. De acuerdo con la descripcin de Gelli, los libros de casos utilizados en las escuelas de derecho de los EUA tienen el siguiente contenido: a) Sentencias seleccionadas por su importancia intrnseca, por las peculiaridades de los hechos que en ellos se discuten, por la resonancia econmico-social de la controversia en s misma, o por ser la decisin recada francamente mala. b) Ma te rial legislativo referente a las sentencias transcritas y algunos pocos comentarios de juristas destacados acerca de los temas en discusin. c) En ocasiones, y cada vez con ms frecuencia, suele incorporarse literatura jurdica de calidad que plantea problemas y cuestiones, con el fin de que el estudiante perciba el conflicto potencial por su ngulo jurdico y tal como lo hara un abogado litigante, un consultor o un juez. d) Al final de las sentencias transcritas, se agregan preguntascuestiones de un creciente grado de complejidad que funcionan como gua de abordaje para el anlisis de los casos, sin que se incluyan las respuestas.7 Ahora bien, cabe aclarar que hablar de libros de casos y del mtodo de casos no resulta del todo correcto y preciso. Ello es as debido a que los libros en los que ste mtodo se basa no contienen casos sino sentencias y, por lo general, nica o predominantemente sentencias de segunda instancia. El acceso que el estudiante tiene al

7 Las preguntas deben conducir el razonamiento de los estudiantes para que distingan los conflictos jurdicos de los econmicos e ideolgicos; para que diferencien las normas de los hechos y reconozcan los hechos relevantes; para que recorran todos los caminos y alternativas de solucin posibles; para que adviertan las posibles inconsistencias en el razonamiento de los jueces y las valoraciones e intereses sociales o personales que subyacen en las decisiones judiciales. Es importante sealar que la seleccin de las sentencias debe ser sistemtica, conforme a un criterio temtico y a la evolucin seguida por la jurisprudencia en la creacin de reglas holding y doctrina en obiter dictum. Gilli, Mara Anglica, La enseanza del derecho constitucional y el sistema democrtico, La Ley, ao LXV, nm. 233, 5 de diciembre de 2001, p. 2.

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caso es parcial, y depende de lo que haya trascendido a la sentencia del tribunal de apelacin. De manera por dems interesante, Zarr describe cmo es que en realidad el casebook es una coleccin de sentencias dictadas en apelacin, ordenadas una tras otra, cuya utilizacin requiere que el profesor tenga que llenar los huecos dejados por la sentencia, para permitir a los alumnos tener una percepcin del caso completo.8 Zarr cita a Jerome Frank para describir exactamente qu es lo que se hace en las escuelas de derecho de los EUA en las que se emplea el llamado mtodo de casos:
Se supone que los alumnos han de estudiar casos. No es eso lo que hacen. Estudian, casi exclusivamente, sentencias de tribunales de alzada. Esas sentencias, sin embargo, no son casos, sino una fraccin pequea de un caso, su cabo... El estudio de casos que ha de llevar en una pequea medida a un conocimiento real de cmo es que las demandas son ganadas, perdidas o decididas, deba basarse en una mayor medida en la lectura y anlisis de los expedientes completos relativos a los casos, comenzando desde la presentacin de la demanda, pasando por el juicio llevado en la primera instancia e incluyendo el juicio ante los tribunales superiores. Unos cuantos meses dedicados de manera apropiada a uno o dos expedientes de algunos juicios, incluyendo todos los escri tos (y com ple men ta do con la lec tu ra de li bros de tex to y de sentencias de los tribunales de alzada), han de ensear al estudiante ms que dos aos dedicados al estudio de veinte libros de casos como los ahora en uso.9

Por su parte, Watson hace la siguiente crtica a los libros de casos: nos recuerda que a diferencia del libro de texto, el libro de casos presenta a los alumnos algunos casos para discusin. Sin embargo dice el derecho no se contiene en tan slo algunos casos, sino que ha de destilarse a partir de muchos. Cuando se estudian tan slo unos cuantos casos, cada uno aparece fuera de contexto, no puede ser entendido ni apreciado en su totalidad, y los estudiantes se quedan sin saber el contexto del derecho. Adems, hay una ausencia de elemen8 Zarr, Melvyn, Learning Criminal Law Through The Whole Case Method, Journal of Legal Education, vol. 34, nm. 4, 1984, p. 697. 9 Frank, Jerome, Courts on Trial, New Jersey, Princeton, 1949, pp. 225-233, citado por ibidem, p. 698.

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tos tericos. Por ltimo, seala este autor que la docencia a travs del case book hace perder mucho tiempo debido a que no es apto para proporcionar informacin sustantiva al estudiante.10 A pesar de las crticas, el libro de casos que sustituy al libro de texto tradicional, sigue siendo la base de la mayora de los cursos impartidos hoy en las escuelas de derecho de los EUA, y sigue siendo el principal instrumento de apoyo a la docencia jurdica, junto con su complemento: el mtodo socrtico. 3. Mtodo socrtico Desde el primer da de clases en el primer ao, el profesor pide a los alumnos leer una o varias decisiones judiciales. Se le pide que lea y comprenda las decisiones, para estar en condiciones de responder a las preguntas que vaya planteando el maestro en clase. Adems, esto se hace sin que por lo general haya una explicacin terica o doctrinal previa. En todo caso, el eje en torno al cual gira toda la clase son las sentencias cuya lectura, comprensin y anlisis se pide con anticipacin a la discusin. Aldisert describe de la siguiente forma el mtodo socrtico:11

10 Watson, Alan, Legal Education Reform: Modest Suggestions, Journal of Legal Education, vol. 51, nm. 1, marzo de 2001, p. 93. 11 Otra descripcin puede encontrarse en Prez Lled, Juan A., op. cit., nota 6, pp. 86-87: Una clase de este tipo se desarrollara ms o menos as: el profesor comienza su clase seleccionando sin previo aviso a uno de sus alumnos, a quien pide que plantee el caso, es decir, que exponga durante unos minutos la informacin bsica acerca de los hechos, las cuestiones jurdicas que se suscitan, la argumentacin utilizada y la decisin final del juez, en relacin con el caso previamente asignado para ese da. A continuacin, ese mismo estudiante es sometido a un duro interrogatorio sobre lo que acaba de decir, durante el cual el profesor le va presionando para que clarifique sus respuestas, estrechndose el cerco en torno a las cuestiones ms relevantes. Tarde o temprano el alumno ha quedado contra las cuerdas y se ve incapaz de responder satisfactoriamente a una pregunta, y entonces se levantan varias manos de otros compaeros dispuestos a responderla. El profesor llama a uno de ellos y contina con l la discusin, aunque a veces sta se limita a aclarar el punto problemtico y se reanuda el interrogatorio del primer estudiante, que puede prolongarse durante la mayor parte de la hora y media que generalmente dura una clase. Pero lo normal es que intervengan al menos una docena de protagonistas principales, y un nmero mucho mayor de participantes espordicos. Con frecuencia el profesor interrumpe el debate para introducir una breve disertacin sobre algn punto y continuar despus la discusin. Al final, el profesor suele recopilar las conclusiones principales que entre todos han alcanzado, aunque hay profesores que se limitan a hacer preguntas y plantear problemas durante toda la clase, obligando a que cada estudiante extraiga por s mismo sus propias con clusiones.

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El profesor toma como punto de partida la decisin judicial: E intenta hacer que los estudiantes discutan si el razonamiento desarrollado en la decisin es correcto o incorrecto. El profesor hace esto a travs de preguntas dirigidas no solamente al estudiante al que se le asign el caso, sino tambin a otros estudiantes. El profesor deber estar preparado para que cada respuesta sea seguida de ms preguntas. Los estudiantes pronto comprenden que generalmente no hay respuestas rpidas de si/no en cuestiones de derecho. El profesor tambin introduce situaciones fcticas hipotticas que son diferentes de las sealadas en la decisin bajo discusin, y habr de preguntar si aadiendo o sustrayendo hechos haran alguna diferencia en relacin con el resul tado. Este es un ejercicio en analoga, diseado para agudizar la percepcin de los estudiantes, exigindoles evaluar las semejanzas y diferencias en los patrones fcticos de los casos comparados. Los estudiantes son constantemente sumergidos en un cambiante mar de analoga. Se requiere de ellos entender y evaluar las razones expuestas en el silogismo deductivo, para evaluar si la razn particular en que se apoya la decisin puede legtimamente apoyar el mismo resultado en otros patrones fcticos, y si as es el caso, decir por qu. La comprensin de los principios de la deduccin e induccin habrn de auxiliar de manera significativa al estudiante en este ejercicio diario.12

Ahora bien, dada la importancia de la lectura y comprensin de las decisiones, una de las primeras habilidades que el profesor trata de desarrollar en sus alumnos en el primer ao de la escuela de derecho, es la relativa a la preparacin de lo que se conoce con el nombre de case briefing, es decir, un mtodo para resumir y organizar la informacin contenida en sentencias de los tribunales que por lo general son bastante extensas y complejas.13 Puede pensarse en una diversidad de mtodos para analizar y sintetizar decisiones judiciales en el marco ms general del case method. De hecho, como lo sealan Dernbach et al., en la prctica y con el tiempo cada persona desarrolla un mtodo propio que se ajusta a las

12 Aldisert, Ruggero J., Logic for Lawyers, 3a. ed., National Institute for Trial Advocacy, 2001, p. 128. 13 Kerper, Janeen, Creative Problem Solving vs. The Case Method: A Marvelous Adventure in Which Winnie-the-Pooh Meets Mrs. Palsgraf, California Western Law Review, vol. 34, nm. 2, 1998, p. 351.

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habilidades y necesidades de cada quien.14 Sin embargo, y para ilustrar la forma en que se trabaja en la prctica docente, tomaremos el mtodo desarrollado por los mencionados autores y lo describiremos a continuacin.15 En esencia, Derenbach et al. proponen los siguientes pasos para organizar y resumir la informacin contenida en una decisin judicial: 1) Leer la sentencia con cuidado y varias veces para identificar:
Quines son las partes. Cmo se origin la controversia. Los distintos componentes de la sentencia. El efecto que la sentencia tuvo en las partes. Los hechos ms relevantes del caso. Las implicaciones (econmicas, sociales, polticas, etctera) de la sentencia.

2) Identificar la decisin del tribunal (holding). La opinin es la respuesta a la cuestin legal que se presenta a consideracin del juez. El alumno debe ser capaz de distinguir la ratio decidendi del obiter dicta. 3) Identificar las cuestiones de derecho (legal issues) que el tribunal hubo de resolver. Los puntos de derecho son lo que el juez debe resolver, en razn de que las partes sostienen una controversia sobre la aplicacin de una o ms normas jurdicas a los mismos hechos. De hecho, como se ha indicado en el punto anterior, puede afirmarse que las decisiones son las respuestas a las cuestiones de derecho planteadas ante el juez. 4) Identificar la norma jurdica que se aplica para resolver el caso. La norma aplicada puede tener su origen en una ley o en sentencias anteriores (en este ltimo supuesto hay que tener en cuenta que en los EUA existe la regla del precedente y el principio de stare decisis).

14 Derenbach, John C. et al., A Practical Guide to Legal Writing and Legal Method, 2a. ed., Colorado, Rothman & Co., 1994, p. 20. 15 Aldisert propone otro esquema, que en lo sustancial coincide con el de Derenbach. Ibidem, pp. 129-134.

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5) Identificar los hechos que son legal y procesalmente relevantes. Los primeros son los que el juez consider importantes para resolver el caso.16 Los segundos describen en qu fase del proceso pudo haber ocurrido un error en el tribunal a quo. Su importancia deriva de la circunstancia de que los aspectos procesales de un caso afectan qu hechos legalmente relevantes llegan al tribunal de apelacin. 6) Identificar las razones, justificaciones y consideraciones de orden pblico o beneficio social (policies)17 que apoyan la decisin. Esto requiere analizar los pasos del proceso lgico empleado por el tribunal para llegar a la decisin. Adems, decir que las normas jurdicas son creadas para alcanzar objetivos que son deseables socialmente lleva a un corolario: las normas no deben ser aplicadas a los hechos sin tener en cuenta sus consecuencias.18 7) Checar que exista congruencia entre los hechos, las cuestiones de derecho a resolver, la norma jurdica creada por la decisin, la decisin, las razones, justificaciones y consideraciones de orden pblico o beneficio social. Los autores proponen el siguiente modelo para probar la congruencia de todos los elementos:

16 Como los hechos estn ntimamente ligados a las cuestiones de derecho y a las normas, es imposible conocer qu hechos son relevantes sin saber primero qu es lo que decidi el tribunal. Ibidem, p. 26. 17 Los autores definen el trmino policies co mo el pro p sito que es t detrs de to da nor ma jurdica. Son similares a las razones, pero ms amplias. No toda sentencia contiene necesariamente una justificacin en trminos de consideraciones de poltica. Asimismo, Derenbach et al. sugieren una forma de diferenciar razones de policies: las razones indican cmo es que el juez lleg a la decisin; las policies nos dicen por qu la decisin es benfica para la sociedad. Ibidem, pp. 27 y 28. 18 Ibidem, p. 5.

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Hechos Norma Puntos de derecho Decisin Razones y policies

Qu ocurri? Derecho aplicable Se aplica el derecho a estos hechos? El derecho se aplica o no a los hechos Por qu el derecho se aplica o no a los hechos?

8) En los casos en que existen mltiples puntos de derecho, analizar cada punto por separado. Como hemos descrito, el mtodo de casos se apoya en el mtodo socrtico para el desarrollo del proceso de enseanza-aprendizaje en clase. A su vez, el mtodo socrtico requiere de los alumnos el anlisis de sentencias con anterioridad a su discusin en clase. La consecuencia es que las necesidades del mtodo ha llevado al desarrollo de tcnicas para facilitar el anlisis de sentencias, con el fin de organizar y resumir la informacin contenida en ellas.19 4. El debate en torno al mtodo de casos Despus de un poco de resistencia, el mtodo de casos de Langdell termin por imponerse en todas las escuelas de derecho de los EUA. Moskovitz se ha preguntado por qu es que esto sucedi, ante lo cual ha encontrado la siguiente respuesta: el nuevo mtodo dio prestigio a las escuelas de derecho, sustrayndolas de una concepcin meramente vocacional y situndolas al mismo nivel que las dems escuelas de las universidades.20

19 Al llegar a la clase despus de haber ledo los casos deber estar en condiciones de realizar un anlisis de los problemas tratados en aqullos; distinguir los hechos relevantes de entre todos los invocados; cmo lleg y por qu el caso a primera instancia; cul es la teora de las partes; caracterizar los problemas jurdicos; indicar quines son los apelantes, sus agravios y fundamentos; sealar quin gan la apelacin y qu gan; determinar las razones y estilo del tribunal de segunda instancia; la doctrina legal sentada; y en fin, evaluar la justicia de la decisin y su relevancia y efectos polticos-sociales. Idem. 20 Moskovitz, Myron, op. cit., nota 5, pp. 243 y 244.

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Asimismo, el predominio y la persistencia del mtodo de casos puede inferirse a partir del anlisis de los argumentos de sus muchos defensores, quienes han afirmado que esta forma de ensear el derecho tiene las siguientes ventajas:21 a) De todos los mtodos de enseanza disponibles, es el que de mejor manera ensea el mtodo inductivo empleado por el abogado para identificar el derecho aplicable y, por tanto, es el que mejor ensea la habilidad ms importante del abogado: pensar como abogado.22 b) Los casos proveen la matriz fctica adecuada para que los estudiantes aprendan a aplicar el derecho. c) El mtodo de casos demuestra de manera muy clara que el derecho es un cambiante cuerpo de doctrina, en constante crecimiento. d) El mtodo fuerza al alumno a entrar en su dinmica activa. e) El mtodo es ms estimulante e interesante para el alumno, comparado con otros mtodos ms convencionales. f) Junto con el mtodo socrtico, el mtodo ayuda a agudizar las mentes de los estudiantes, ensendoles a pensar por ellos mismos. Sin embargo, ante estos argumentos sobre las ventajas del mtodo de casos, existe tambin un sector crtico que ha sealado las siguientes desventajas:23
21 La siguiente enumeracin de ventajas del case method pueden encontrarse en autores como Moskovitz, Myron, op. cit., nota 5, p. 246; Teich, Paul P., Research on American Law Teaching: Is there a case against the case system?, Journal of Legal Education, vol. 36, nm. 2, 1986, p. 170; Areeda, Phillip E., The Socratic Method, Harvard Law Review, vol., 109, nm. 5, 1996, pp. 911-922. 22 Lo que se busca con este mtodo es proporcionar una buena formacin metodolgica, ms que la acumulacin memorstica de una informacin enciclopdica acerca de reglas y doctrinas jurdicas. El objetivo primordial no es tanto ensear normas, sino ensear a plantear, analizar, comparar, construir y evaluar concretas situaciones fcticas y argumentos y decisiones jurdicas (sobre todo judiciales, pero tambin legislativas), y a proyectar lneas de casos y de legislacin sobre situaciones nuevas. Se trata pues de fortalecer ante todo la capacidad de anlisis y de razonamiento jurdico, as como la de su expresin oral y escrita. Prez Lled, Juan A., op. cit., nota 6, pp. 81 y 82. 23 Estas desven tajas se pueden ex traer de tra bajos co mo los de Mos ko vitz, Myron, op. cit., nota 5, pp. 244 y 245; Watson, Alan, op. cit., nota 10, pp. 91-93; Teich, Paul P., op. cit., nota 21,

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a) El mtodo de casos no se basa realmente en el estudio de casos completos, sino de decisiones de tribunales de apelacin. b) El mtodo de casos no es eficiente en el uso del tiempo de clase. Mucho tiempo se va en el anlisis de los distintos elementos del caso, por lo que queda poco para hacer llegar al alumno informacin sustantiva. c) El mtodo de casos se concentra en el rbol, pero no ve el bosque: se aisla el caso, sacndolo de su contexto ms general. d) El mtodo socrtico confunde a los estudiantes. e) El pretendido objetivo de pensar como abogados no se alcanza con el case method.24 En la prctica, los clientes de los abogados no les consultan llevndoles casos sino problemas. f) El mtodo socrtico tiene un sesgo favorable a la autoridad del profesor, quien conduce el interrogatorio y de antemano conoce las respuestas correctas. g) El mtodo socrtico empleado tiende a generar angustia y trastornos emocionales en los estudiantes, quienes suelen verse acorralados por el interrogatorio y expuestos a la crtica pblica en clase. Cabe aclarar que estas crticas al mtodo de casos cum mtodo socrtico no han quedado sin respuesta. Puede citarse, por ejemplo, la amena descripcin que el profesor Phillip E. Areeda hace del mtodo socrtico, en la cual trata de refutar los principales puntos de vista de la visin crtica y contraria a dicho mtodo.25 Por ejemplo, ante la crtica relativa a la ineficiencia para proporcionar informacin sustanp. 171; Zarr, Melvyn, op. cit., nota 8, pp. 697 y 698; Kerper, Janeen, op. cit., nota 13, pp. 351-359; y Prez Lled, Juan A., op. cit., nota 6, pp. 79-90. 24 En opinin de Kerper, ms que entrenar para pensar como abo gados, el case method ensea a los estudiantes a pensar como jueces. Lo cual por supuesto no es malo, sino todo lo contrario. Pero hay que reconocer que cuando terminen la carrera de derecho, los estudiantes habrn de tener ante s ms opciones profesionales que las que ofrece la carrera judicial. Kerper, Janee, op. cit., nota 13, p. 371. 25 El profesor Areeda nos dice primero lo que el mtodo socrtico no es: a) El mtodo socrtico no es igual al mtodo de casos (ambos se complementan en la enseanza del derecho en los EUA, pero no son lo mismo); b) no es recitacin de una leccin; c) no es una especie de catecismo con preguntas y respuestas predeterminadas que los alumnos deban aprender; d) no es una encuesta de opinin; e) no es un mtodo que se base en mega-preguntas (qu es la justicia?); f) no es un mtodo en el que el profesor detenga a veces su ctedra para preguntar alguna cuestin, contestada la cual, sigue su clase bajo el ritmo planeado. Areeda, Phillip E., op. cit., nota 21, pp. 911-914.

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tiva relevante, Areeda seala que esto es verdad, pero que la observacin implica un error de concepcin acerca del propsito de la educacin jurdica. Transmitir informacin dice es slo parte de dichos objetivos:
A pesar de que existen muchos principios legales bien establecidos, un buen nmero de problemas no tienen una respuesta bien determinada, y nuevos problemas surgen constantemente. Al tratar con estas reas de inde termi nacin, el abogado frecuen temen te encuen tra poca ayuda de las enciclopedias y se ve forzado a examinar directamente material legal relevante y a razonar hasta alcanzar una solucin al problema.

El mtodo de casos, concluye, fuerza y auxilia al estudiante a descifrar esos materiales, a reconciliar (cuando es posible) lo que en primer trmino parece ser inconsistente, a aplicar y a percibir los lmites de principios aparentemente generales, y a usar analogas, juzgando cuales son mejores y cuales son peores.26 Por ltimo, seala Areeda que la confusin que mantiene al alumno trabajando en solucionar un problema antes y despus de clase es constructiva.27 5. Conclusin El debate sobre las ventajas y desventajas del mtodo de casos en los EUA no ha terminado; contina presente en las discusiones actuales sobre metodologa de la enseanza del derecho en aquel pas, si bien hay que reconocer que las crticas no han hecho mella de consideracin en cuanto al empleo generalizado del mtodo de casos. Este sigue siendo, con mucho, el mtodo utilizado por la inmensa mayora de los profesores de derecho en los EUA. No obstante, cabe sealar que algn efecto ha tenido la crtica en el sentido de modificar el contenido de los casebooks. Como seala Prez Lled, el clsico libro de casos en la enseanza jurdica estadounidense contena nicamente repertorios de sentencias de tribunales de apelacin, como el material bruto a travs del cual llegar a las reglas y principios del derecho. Sin embargo, en la actualidad el libro de casos tradicional ha
26 27

Ibidem, p. 915. Ibidem, p. 919.

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sido sustituido por publicaciones que llevan el ttulo de cases and materials, que incluyen textos legales, notas del propio autor o de otros especialistas relativos a aspectos sociolgicos, econmicos, filosficos, histricos, etctera, relevantes.28 III. EL
MTODO DE PROBLEMAS EN LA DOCENCIA JURDICA

1. Las caractersticas del mtodo de problemas Frente al tradicional mtodo de casos, existe la propuesta consistente en introducir el mtodo de problemas en la docencia jurdica estadounidense. Resulta pertinente sealar que dicho mtodo alternativo es el que predomina por lo menos a nivel de posgrado en las escuelas de administracin de empresas no slo de los EUA, sino en muchas escuelas de dicha materia en el mundo. En efecto, en las escuelas de administracin de empresas de las universidades estadounidenses se ha empleado, al menos desde inicios del siglo XX, el mtodo basado en el anlisis de problemas. Curiosamente, a dicho mtodo se le ha llamado el mtodo de casos. Dicho mtodo consiste en hacer que los alumnos trabajen en la resolucin de problemas (llamados casos) especficamente diseados como instrumento de enseanza. Cada caso contiene un conjunto de hechos, relacionados con circunstancias difciles que las empresas suelen enfrentar en la vida real. Los alumnos tienen que estudiar dichos problemas en casa y discutirlos posteriormente en la clase. El mtodo exige de ellos que encuentren sus propias soluciones, en lugar de leer las soluciones generadas por otros.29 Ahora bien, lo que proponen los crticos del mtodo de casos es que el mtodo de problemas se emplee tambin en las escuelas de derecho, como base fundamental de la docencia jurdica. De seguirse este camino, la enseanza del derecho a travs del mtodo de problemas podra verse de la siguiente manera:30
Prez Lled, Juan A., op. cit., nota 6, p. 80. Moskovitz, Myron, op. cit., nota 5, p. 247. 30 Seguimos aqu la descripcin detallada que hacen autores como Ogden, Moskovitz, Kerper, Teich, as como Nathanson, Stephen, Designing Problems to Teach legal Problem Sol29 28

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a) El profesor debe entregar a los alumnos un problema, por escrito, para efecto de que lo estudien, lo analicen e identifiquen soluciones posibles.31 b) La entrega del problema debe hacerse con la debida anticipacin a la clase en la que se habr de discutir colectivamente el problema. Esto es necesario para dar tiempo a que los alumnos se preparen para la discusin, analizando el problema, identificando el material necesario para encontrar las soluciones posibles, y discutiendo en equipos de tres o cuatro estudiantes los distintos ngulos del problema. A su vez, la medida de la anticipacin habr de ser funcin de la complejidad del problema. c) El mtodo se funda en la idea de que la esencia de la profesin jurdica es resolver problemas. De esta manera, el litigante ha de resolver los problemas que le plantean sus clientes. El juez ha de resolver los problemas derivados de las controversias que tienen que conocer. El abogado de empresa ha de resolver los problemas que la vida corporativa del establecimiento mercantil o las transacciones comerciales en las que stas incurren le plantean. Asimismo, esos problemas pueden reducirse a una serie de hechos que con mayor o menor coherencia, mayor o menor orden, son descritos al jurista por el cliente, por las partes en conflicto, por los directivos de la empresa, para que encuentre la solucin jurdica posible. d) Por otro lado, es preciso sealar que el problema debe ser cuidadosamente diseado por el profesor, tomando sus elementos de situaciones re ales o idendolos a partir de situaciones hipotticas. Como dice Nathanson, la efectividad del mtodo de problemas depende de la calidad del escenario fctico que el profesor presenta a los alumnos al plantearles el
ving, California Western Law Review, vol. 34, nm. 2, 1998; Morton, Linda, Teaching Creative Problem Solving: a Paradigmatic Approach, California Western Law Review, vol. 34, nm. 2, 1998; y Johnson, Andrea L., Teaching Creative problem Solving: A Paradigmatic Approach, California Western Law Review, vol. 34, nm. 2, 1998. 31 Hay que to mar en cuenta que para describir el mtodo de pro blemas en la enseanza jurdica se requiere de un paso previo, consistente en definir lo que es un problema. Un problema, para los efectos de este mtodo, es un conjunto de hechos con el cual los estudiantes trabajan cuando simulan hacer lo que los operadores jurdicos hacen en la prctica. Vase Nathanson, Stephen, op. cit., nota 30, p. 326.

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problema.32 Esto nos lleva a la discusin de las caractersticas que debe tener un problema para lograr una mayor eficacia en la consecucin de los objetivos de la docencia jurdica (asunto del que nos ocuparemos en la siguiente seccin del presente ensayo). e) El problema debe plantearse en el contexto de alguna de las distintas reas de la prctica jurdica como por ejemplo, el litigio, la negociacin o la redaccin de leyes u otros instrumentos jurdicos. f) Adems, el empleo del mtodo debe tomar en consideracin el hecho de que ningn problema sustantivo emerge en un vaco procesal. Es necesario hacer referencia al contexto procesal en el cual se ubica el problema.33 g) Por ltimo, el alumno debe hacer su aproximacin al problema asumiendo un determinado rol, ya sea como litigante, juez, legislador, entre otros. Ahora bien, para resolver el problema se requiere de la disposicin de cierto tipo de material, que incluye desde libros de texto y notas de clase, hasta textos legales, reglamentos administrativos, artculos acadmicos y decisiones judiciales. Asimismo, la resolucin del problema puede requerir material no jurdico, como podran ser datos estadsticos, histricos, econmicos, polticos o de otra ndole, que pueden aportar elementos para generar las distintas soluciones al problema. Este material puede ser proporcionado por el profesor, o puede pedrsele al alumno que realice una investigacin por su cuenta, para llegar a ese material. Por supuesto, el profesor puede proporcionar parte del material y pedir que el alumno busque el resto de la informacin que se requiere para resolver el problema. Esto es importante, puesto que introduce dentro de la enseanza jurdica un elemento que es bsico para la vida profesional: la labor de investigacin jurdica tan necesaria para el diseo de soluciones a los problemas planteados por la vida prctica.

32 33

Ibidem, p. 327. Moskovitz, Myron, op. cit., nota 5, p. 266.

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2. Qu es un buen problema para la enseanza jurdica? En su ensayo sobre el diseo de problemas para la enseanza de la resolucin de problemas legales, Nathanson identifica lo que l considera las caractersticas de un buen problema. Segn este autor, los problemas empleados en la enseanza del derecho deben ser: a) Fciles de comprender. Esto es, los problemas deben ser de fcil lectura, bien escritos, de preferencia a travs del empleo de frases cortas; adems, deben estar bien organizados, y no deben contener inconsistencias que puedan confundir o generar desconfianza en el alumno. b) Realistas. Lo cual significa que deben ser semejantes a problemas de la vida real.34 Asimismo, sugiere el autor que el realismo debe ir acompaado de un cierto minimalismo, en dos sentidos: 1) Con cada problema no deben buscarse demasiados objetivos de enseanza. 2) El detalle en los hechos y en los documentos debe ser tambin mnimo. c) Relevantes. Es decir, deben apelar a temas y situaciones que sean de relativa importancia en su relacin con la prctica profesional. Adems, significa tambin que debe procurarse que se refieran a temas de gran impacto, e incluso que sean dramticos, lo cual motiva a los alumnos a emprender el estudio y anlisis del problema, en busca de una solucin. d) Consistentes con los objetivos de la enseanza. Uno de los retos derivados de la enseanza con problemas est en lograr la consistencia entre el anlisis de los problemas y los objetivos de la enseanza. Esto es as porque los problemas realistas suelen ser presentados como una maraa de datos en la cual el
34 Nathan son distingue los problemas de los ejercicios de la siguiente manera: Tpicamente, en los problemas de las escuelas de derecho, los hechos son descritos de tal forma que se permita hacer resaltar las cuestiones de derecho, esto es, las preguntas sin contestacin relativas a qu reglas aplicar a favor de al guna de las partes. Este tipo de problemas, que algn investigador distingue de problemas reales refirindose a ellos como ejercicios, se suelen asignar a los alumnos despus de encargarles material de lectura u otro material de apoyo de la enseanza jurdica, para reforzar la memoria y el entendimiento de reglas legales en una materia particular. A los alumnos se les pide que identifiquen cuestiones de derecho por resolver, que apliquen las reglas de derecho relevantes, que las manejen en la argumentacin legal. No se les pide, generalmente, que definan o que resuelvan el problema de un cliente, y mucho menos que lo resuelvan. Nathanson, Stephen, op. cit., nota 30, p. 333.

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trabajo de comprensin y estudio no se desarrolla de manera necesariamente coherente ni a travs de tpicos preordenados y predefinidos (como ocurre con el mtodo tradicional de la ctedra magistral, por ejemplo). Con el mtodo aqu analizado, no siempre es posible controlar la forma en que los alumnos se aproximan a los hechos ni lo que de ellos aprenden. Por esto, el profesor que disea el problema debe poner especial cuidado en el logro de la consistencia entre el problema y los objetivos que pretende alcanzar como docente. e) Similares, pero diferentes. Esto significa que los problemas deben tener algn parecido unos con otros, pero a la vez han de ser diferentes. Esto promueve la transferencia del aprendizaje, en el sentido de que permite aplicar lo que se ha aprendido en una situacin, a otra situacin nueva. Esta similitud relativa se puede lograr, por ejemplo, a travs del empleo del mismo formato al plantear problemas diferentes. f) Deben significar un reto para el alumno. Al tratarse de un problema novedoso, que adems plantee un dilema interesante o genere la curiosidad del estudiante, se logra motivarle a que emprenda el anlisis y estudio del mismo con el propsito de que descubra por s mismo alguna solucin.35 En fin, bajo el mtodo de problemas, el diseo por parte del profesor de buenos problemas es el elemento crucial para alcanzar los objetivos de la enseanza jurdica. Esto exige el desarrollo de ciertas habilidades para armar, a partir de hechos reales o hipotticos, situaciones problemticas que se planteen a los alumnos para estimularles a que encuentren la o las soluciones jurdicas posibles.
35 Este mtodo auxilia a los estudiantes a aprender por medio de pro blemas realistas en contextos concretos prcticos. Puede argumentarse que el resultado es que el conocimiento aprendido a travs del descubrimiento es aprendido de manera ms profunda a la vez que es retenido de una mejor manera. Otra ventaja del aprendizaje a travs del descubrimiento es que mejora la habilidad para resolver problemas, misma que es esencial en la prctica profesional. En combinacin con la reflexin, el descubrimiento puede promover el desarrollo de una actitud de aprendizaje frente a todos los problemas, de manera tal que cuando se encuentre con la prctica profesional, el estudiante contine viendo cada problema como una experiencia de aprendizaje de la cual nuevos conocimientos pueden derivarse. Desde el punto de vista de los profesores con inclinaciones humansticas, el aprendizaje va el descubrimiento tambin puede ser ms atractivo, ya que facilitar el proceso del descubrimiento exitoso en otros es ms interesante y ms satisfactorio. Ibidem, p. 343.

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3. El debate en torno al mtodo de problemas Al igual que el mtodo de casos, existe un debate en relacin con las ventajas y desventajas del mtodo de problemas. As, entre las ventajas se han sealado las siguientes: a) Es el mtodo que ms aproxima a los estudiantes a lo que los abogados hacen en la prctica: resolver problemas que les plantean sus clientes o las partes en conflicto.36 b) Su alcance es ms amplio que el del mtodo de casos, ya que entrena en aspectos no contemplados por aqul: por ejemplo, planeacin y asesora legales.37 c) Abre el abanico de factores a ser tomados en cuenta por el estudiante, permitiendo la integracin de material no-jurdico en el estudio del derecho. d) Es ms eficaz en la enseanza del derecho en la que el desarrollo jurisprudencial es relativamente menos importante que los textos legislativos. e) Estimula el inters del estudiante. Sin embargo, ante estas ventajas los crticos del mtodo de problemas han identificado las siguientes desventajas: a) La preparacin de la clase por parte del maestro requiere de ms tiempo, por requerir del diseo constante de problemas y de las probables respuestas que guen la discusin en clase. b) Re duce el tiempo de clase dedicado a la transmisin de conocimientos sustantivos.

36 Con el case method los alumnos estudian soluciones a problemas, pero no cmo es que se resuelve un problema. Ogden, op. cit., nota 30, p. 662. 37 En su crtica al case method, el profesor Delaney identifica una serie de habilidades no tomadas en cuenta (no enseadas) por dicho mtodo: descubrir los hechos a partir del dicho de los clientes, los testigos, documentos y otras fuentes; saber entrevistar a un cliente; acon sejar a un cliente; negociacin y mediacin; escribir; aspectos litigio en primera y segunda instancia; servicios legales en relacin con rganos administrativos a nivel federal, estatal y municipal; trabajo en grupo o equipo; reflexionar sobre los valores implcitos en las decisiones que resuelven los casos y las decisiones personales inherentes en las diferentes facetas de la prctica legal. Delaney, John, How to brief a case, an Introduction to Legal Reasoning, 1983, citado por Kerper, Janeen, op. cit., nota 13, pp. 358 y 359.

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c) Funciona mejor en clases de tamao pequeo o intermedio.38 d) No funciona sin una adecuada infraestructura de investigacin; y tampoco si el estudiante no tiene las herramientas bsicas de la investigacin jurdica. 4. Conclusin La crtica al mtodo de casos puede llevarnos a considerar que lo ms apropiado sera emplear el mtodo de problemas en la enseanza del derecho como sustituto de aqul. Sin embargo, creemos que en realidad el mtodo de problemas no es incompatible con el mtodo de casos. El mtodo de casos aporta al estudiante una serie de habilidades que son esenciales para un buen desarrollo del mtodo de problemas. Como lo afirma Ogden, el manejo del anlisis de casos es un pre-requisito para el empleo didctico de problemas que requieren del estudio de decisiones judiciales para encontrar las soluciones.39 Los mtodos no tienen por qu excluirse entre s. Al contrario, la pluralidad de mtodos es sana para lograr en los estudiantes una formacin jurdica integral. IV. OPCIONES
Y POSIBILIDADES DE LOS MTODOS

DE CASOS Y PROBLEMAS EN LA ENSEANZA DEL DERECHO EN

MXICO

1. El debate sobre la metodologa de la enseanza jurdica en Mxico y Amrica Latina El mtodo de enseanza predominantemente empleado en las facultades y escuelas de derecho en Amrica Latina en general, y en Mxico en particular, es el mtodo de la ctedra magistral. Dicho mtodo ha sido descrito as por Witker:

38 Moskovitz se declara en contra de esta desventaja, presentada como exclusiva del mtodo de problemas. La autora afirma que los grupos pequeos trabajan siempre mejor, independientemente del mtodo que se emplee. Moskovitz, Myron, op. cit., nota 5, p. 261. 39 Ogden, op. cit., nota 30, p. 655.

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En cuanto a la metodologa didctica, se reduce a las llamadas clases magistrales o tericas dadas por el profesor a un grupo de alumnos que est obligado reglamentariamente a concurrir a clase. Durante la mayor parte del tiempo, el profesor habla; ocasionalmente es interrumpido por un alumno quien le pide que aclare o explique mejor alguno de los conceptos sobre los que versa la clase Es la proyeccin del maestro-comunicador, centro del proceso de enseanza, que pone a disposicin de los estudiantes contenidos acabados y elaborados para ser memorizados o recordados por stos.40

Asimismo, bajo este mtodo el material empleado como apoyo consiste principalmente (cuando no exclusivamente) en textos legales, y slo rara vez se hace uso de material proveniente de decisiones judiciales. Resulta interesante tratar de entender las razones por las cuales este mtodo ha prevalecido inconmovible en nuestros pases durante tanto tiempo. Jorge Witker, por ejemplo, ha sealado que el predominio de este mtodo y su resistencia a las propuestas de cambio que de vez en vez han surgido en la regin latinoamericana, no es ajeno a una forma de concebir al derecho, como un sistema de normas esttico, perfectamente racional, de coherencia conceptual y armona interna completas; asimismo, sugiere este autor que el predominio y resistencia del mtodo de la ctedra magistral en Amrica Latina est vinculado a una forma de concebir a la ciencia del derecho como una disciplina congelada, acabada, perfecta, de carcter principalmente dogmtico y exegtico.41 Por su parte, en su anlisis de la ctedra magistral en Colombia, Wilson vincula el mtodo con una concepcin del sistema de fuentes del derecho que da la primaca casi absoluta a la Constitucin, a los cdigos y a las leyes, en demrito de las decisiones de los jueces, incluso las de las cortes supremas de justicia.42 Por ltimo, y como un corolario directo del argumento de Gilli, podramos incluso proponer la hiptesis de que el mtodo de la ctedra magistral predominante en la enseanza jurdica latinoame40 Witker, Jorge, La enseanza del derecho, crtica metodolgica, Mxico, Editora Nacional, 1975, pp. 50 y 51. 41 Ibidem, pp. 46 y 47. 42 Wilson, Richard, op. cit., nota 2, p. 380.

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ricana est fuertemente enraizado en una forma de relacionarse con el poder (dando por supuesto que el derecho es una manifestacin del poder), que pone el acento en el prestigio y valor de la autoridad, en detrimento de la autonoma, el juicio crtico, el pensamiento creativo y la responsabilidad individuales.43 Ahora bien, a pesar de su predominio, el mtodo de la ctedra magistral no ha dejado de recibir severas crticas por parte de un buen nmero de profesores de derecho. Al contrario, en diversos foros se ha hablado de la necesidad de hacer cambios importantes en la manera como tradicionalmente se ha enseado el derecho en Amrica Latina y Mxico. De hecho, de manera reiterada el mtodo ha sido criticado en las distintas Conferencias Latinoamericanas de Facultades de Derecho que se han organizado, en las cuales se ha insistido en la necesidad de implantar una metodologa de enseanza activa, que exija de los alumnos una participacin directa y constante.44 Como seala Fix-Zamudio, en dichas conferencias se ha reiterado la necesidad de que el profesor abandone la actitud de monlogo y emprenda en cambio un dialogo con los estudiantes. Sin embargo, la propuesta ha tropezado con grandes dificultades:
Ya que al peso de la tradicin oratoria del profesorado y de la pasividad de los alumnos, deben agregarse otros factores, tales como el exceso de estudiantes en las aulas, la escasez de personal docente; la penuria del material bibliogrfico y hemerogrfico, as como la falta de inters de los estudiantes, debido a que no estn acostumbrados a realizar una labor continua y permanente en los temas sealados en los programas.45

De hecho, en la segunda conferencia, realizada en Lima, Per en 1961, se concluy que la docencia jurdica deba ser activa y que deba conciliar la enseanza terica con la prctica, entendiendo por enseanza prctica, entre otras caractersticas, aqulla que est orientada a la solucin de casos prcticos y problemas.46
43 44 45 46

Gilli, Mara Anglica, op. cit., nota 7, pp. 4 y ss. Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., nota 1, pp. 82 y 83. Ibidem, p. 83. Wilson, Richard, op. cit., nota 2, p. 394.

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Por su parte, y en el mismo sentido crtico, otro connotado profesor latinoamericano, el doctor Jorge Witker, ha sealado dos importantes desventajas del mtodo de la ctedra magistral:
a) Desconoce una decisiva diferencia entre los conocimientos que imparte el profesor y los que adquiere efectivamente el alumno. Se sabe hoy que no se aprende sino aquello que de alguna manera interesa o se adquiere en experiencias directas de aprendizaje. Lo dems puede ser memorizado para un examen y luego olvidado sin ningn dao b) Se desconoce que el proceso de enseanza no se dirige tanto a la adquisicin de conocimientos, sino ms bien a la creacin de hbitos mentales, actitudes, manejo de fuentes, adiestramiento a la solucin de problemas.47

Ante estas deficiencias, el mencionado profesor ha propuesto lo siguiente:48 a) Desarrollar un mtodo en que el estudiante sea centro y ejecutor de su proceso de formacin, relegando al maestro a un nivel secundario y asesor (trasladando el eje de gravedad del profesor-sabio, al estudiante que protagoniza el proceso en la educacin). b) Los estudiantes, motivados y estimulados por el maestro, deben preparar materiales previamente entregados y deben llegar a clase con interrogantes e inquietudes, dispuestos a sostener acadmicamente un dilogo creador y fructfero, bajo la direccin del docente. c) Es necesario imprimir a la enseanza del derecho un carcter problemtico. El derecho no puede ser propuesto como un saber inmutable, constituido en sistema, sino como un conjunto de problemas ordenados de manera variable, para los cuales hay respuestas o intentos de respuestas ms o menos temporales y que obedecen a opciones de valores frente a una situacin determinada.49

47 48 49

Witker, Jorge, La enseanza del derecho, cit., nota 1, p. 51. Se resumen a continuacin las propuestas contenidas en ibidem, pp. 54 y 55. Ibidem, p. 54.

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d) La clase debe constituirse en una bsqueda colectiva, conectada a situaciones sociales en donde el fenmeno jurdico opera reproduciendo en el aula los mecanismos reales de produccin del derecho. e) Vincular los estudios jurdicos con la realidad jurdico-social de nuestros pases. Por ltimo, debemos mencionar que aparte de la crtica propiamente latinoamericana, interna o domstica que se ha hecho al mtodo de la ctedra magistral, debemos hacer alusin a la crtica externa, proveniente de los EUA en va del movimiento llamado Derecho y Desarrollo (Law and Development) de los sesenta y principios de los setenta del siglo XX. Segn reporta Wilson, dicho movimiento, apoyado financieramente por la Fundacin Ford y por la agencia federal estadounidense conocida bajo las siglas AID (Agency for International Development), intent exportar al tercer mundo las tcnicas pedaggicas de las escuelas de derecho de los EUA, as como otros aspectos de la cultura jurdica estadounidense (como parte de un ambicioso programa de promocin de reforma jurdica en Asia, Africa y Amrica Latina que incluy, entre otras cosas, la asignacin de alrededor de 25 millones de dlares).50 Sin embargo, el programa fue un rotundo fracaso en trminos de transplantar el mtodo socrtico y de casos a las facultades de derecho latinoamericanas, lo cual llev a un observador crtico estadounidense a afirmar que el programa de asistencia legal haba sido una extraa mezcla de buenas intenciones, optimismo, inters, arrogancia, etnocentrismo y la simple falta de comprensin.51 Puede concluirse que de la experiencia latinoamericana han surgido importantes impulsos y argumentos a favor de una reforma en materia de la metodologa para la enseanza del derecho. Sin embargo, por lo menos hasta tiempos muy recientes, no han encontrado eco dichas propuestas.52 Tan fuerte es el peso de la inercia y la tradiWilson, Richard, op. cit., nota 2, pp. 394-396. Gardner, James, Legal Imperialism. American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, 1980, pp. 55 y 56, citado por Wilson, Richard, op. cit., nota 2, p. 395. 52 Hay que men cionar, sin embargo, que en fechas recientes la nueva Escuela de Derecho del CIDE, en Mxico, ha diseado un programa de estudios en que el mtodo de casos ocupa un lugar primordial.
51 50

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cin (y de los intereses creados), que poco avance ha habido desde la Primera Conferencia Latinoamerica na de Facul tades de Derecho (1959) hasta nuestros das. 2. La enseanza del derecho en Mxico El sistema jurdico mexicano ha experimentado cambios importantes en las ltimas dcadas. Al decir de algunos autores, dicho cambio ha inducido una mayor intervencin de las normas y las instituciones jurdicas en la vida social del pas, y ha exigido que el sistema jurdico desempee una nueva funcin, lo que significa que las normas y las instituciones jurdicas deben comenzar a operar ms como medios efectivos de regulacin y de solucin de controversias, que como un recurso meramente simblico o como un simple punto de referencia para la negociacin.53 De hecho, al parecer, el proceso de cambio jurdico que se ha dado en Mxico apunta hacia la consecucin de un mayor grado de autonoma del derecho en relacin con la poltica, lo cual ha exigido y habr de exigir de la sociedad mexicana un difcil proceso de aprendizaje lo que a su vez significa aceptar que los tiempos, el lenguaje, los ritos, la lgica, la dinmica interna del derecho, permanezcan extraos, e incluso incomprensibles, en trminos de la vida cotidiana.54 En el mismo sentido, y refirindose al derecho constitucional, Jos Ramn Cosso ha afir ma do que el cam bio en las con dicio nes de la dominacin poltica en nuestro pas ha hecho perder relevancia a la representacin que los juristas mexicanos se haban hecho de la Constitucin y las explicaciones que sobre sus normas se haban formulado y apunta a la necesidad de construir un nuevo paradigma, cuyo eje central ha de ser una concepcin funcional del derecho. El nuevo para dig ma, al decir de Cosso, ha br de con sistir en un enfo que
53 Lpez Aylln, Sergio y Fix-Fierro, Hctor, Tan cer ca, tan lejos. Estado de derecho y cambio jurdico en Mxico (1970-1999), Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 97, enero-abril de 2000, p. 156. 54 Lpez Aylln, Sergio y Fix-Fierro, Hctor, Cambio jurdico y autono ma del derecho: un modelo de la transicin jurdica en Mxico, en Serna de la Garza, Jos Ma. y Caballero Jurez, Jos A., Estado de derecho y transicin jurdica, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2002, pp. 136 y 137.

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esencialmente normativo, que conciba a la Constitucin como un conjunto de normas de jerarqua final a partir del cual se puedan construir interpretaciones alternativas por parte de los operadores jurdicos.55 Por ltimo, Cosso identifica como una implicacin del enfoque normativo que parece vislumbrarse en la evolucin del sistema jurdico mexicano, el incremento de la lucha por el lenguaje normativo. En este proceso, los distintos grupos de inters habrn de buscar que su punto de vista (subjetivo) est recogido por alguna norma jurdica, para darle objetividad, y que por tanto est apoyado y garantizado por el aparato coactivo del Estado.56 Desde nuestra perspectiva, la mencionada lucha ha de exigir no slo poner en juego poder poltico e influencia social, sino una gran pericia tcnico-jurdica para construir el derecho. Ahora bien, si en realidad estamos ante el surgimiento de un nuevo modelo o paradigma de nuestro sistema jurdico, la enseanza del derecho no puede quedar al margen. La nueva forma de concebir al derecho y de trabajar con l requiere de una nueva forma de ensearlo. Los futuros operadores jurdicos deben recibir desde la escuela los elementos que les permitan desenvolverse en un sistema ms complejo y ms tcnico. Adems, si vemos al modelo emergente de sistema jurdico como parte de un Estado democrtico, creemos que es tambin responsabilidad de las facultades de derecho formar juristas a travs del empleo de mtodos que privilegien el desarrollo de habilidades y actitudes democrticas de autonoma, juicio crtico, pensamiento creativo, responsabilidad que favorezcan las conductas consistentes con aquel sistema, en los ciudadanos, en los hacedores de polticas pblicas y en los operadores jurdicos.57 Ante el cambio social y jurdico que vive Mxico, la enseanza jurdica debe fijarse objetivos que desarrollen en el estudiante no slo erudicin, sino una serie de habilidades intelectuales y tcnicas, as como de actitudes ante los procesos y la prctica jurdicos. Se requiere entonces de una enseanza del derecho que busque como ob55 Cosso, Jo s Ramn, Cambio social y cambio jurdico, Mxico, Mi guel ngel Po rra, 2001, pp. 80 y 99. 56 Ibidem, p. 265. 57 Vase Gilli, Mara Anglica, op. cit., nota 7, p. 4.

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jetivos: 1) Que el alumno conozca y maneje la terminologa legal, de reglas, principios y hechos de relevancia jurdica; 2) Que propicie en el alumno el desarrollo de habilidades como las de parafrasear, comparar, contrastar conceptos legales, argumentos y principios; 3) Que le permita desarrollar la habilidad de identificar cuestiones de derecho y de definir problemas legales; 4) Que le proporcione la habilidad de resolver problemas legales; 5) Que haga posible el desarrollo de la habilidad de juzgar crticamente el derecho, analizar crticamente la utilidad, la eficacia, las implicaciones sociales de la doctrina legal y del procedimiento, y de integrar perspectivas no legales en el proceso de resolucin de problemas legales; 6) Que desarrolle la habilidad de sintetizar y de crear marcos y sistemas conceptuales originales de carcter jurdico.58 En nuestra opinin, para el logro de estos objetivos la ctedra magistral es insuficiente. Y lo es, porque se trata de un mtodo que promueve la pasividad del alumno, cuya funcin principal es escuchar al catedrtico. Lo es, adems, porque privilegia en forma inadecuada la autoridad el maestro, quien se supone que todo ha de saberlo y cuya funcin es informar al alumno cul es el derecho, como si ste fuera un dato que se puede considerar como dado, y no un problema por resolver.59 Finalmente, lo es tambin porque, al contrario de lo que la ctedra tradicional asume, el derecho es bastante ms que el texto de la ley, y porque en l conviven y an compiten valores y principios que a los operadores jurdicos corresponde equilibrar, ponderar, contraponer y balancear unos con otros. Vale la pena sealar que no proponemos la sustitucin del mtodo de la ctedra tradicional por el mtodo de casos o el de problemas. En realidad, sostenemos que se requiere de una pluralidad de mtodos para enriquecer el proceso de enseanza-aprendizaje jurdico.
58 Seguimos aqu muy de cerca las ideas de Josephson, Michael, Learning and Evaluation in Law School, vol. 1, pp. 50-98 (ponencia presentada en la Reunin Anual de la Asociacin Americana de Escuelas de Derecho, enero de 1984). Cita tomada de Teich, Paul P., op. cit., nota 21, p. 167. 59 En su descripcin de las diferentes concepciones del derecho existentes en el modelo del Estado legislativo de derecho, por un lado, y el modelo de Estado constitucional de derecho, por el otro, Zagrebelsky seala que en ste ltimo, el ordenamiento jurdico se concibe como un problema (es decir, la identificacin de la norma aplicable a un caso concreto y su eventual aplicacin, dependen de un proceso problemtico de anlisis, interpretacin e integracin); en tanto que bajo el primer modelo el ordenamiento jurdico se consideraba como un dato (o sea, como algo dado, plenamente determinado por la fuente principal y casi omnipotente del derecho: la ley). Vase Zagrebelzky, Gustavo, El derecho dctil, Trotta, 1999, pp. 31-39.

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Creemos que la opcin para hacer que la enseanza del derecho est a tono con el cambio jurdico que ha ocurrido y que est por ocurrir en Mxico, consiste en complementar la ctedra magistral con otros mtodos, en particular, el mtodo de problemas y el de casos. Afirmamos que la sustitucin de la ctedra magistral no es la mejor opcin por las siguientes razones: a) Dentro de nuestra tradicin jurdica, el estudio previo de la dogmtica jurdica es un requisito indispensable para resolver problemas y para entender sentencias. Sin un conocimiento previo del derecho legislado y de su interpretacin y explicacin doc trinal, simplemente no se tendran los elementos para encontrar soluciones a los problemas ni para comprender las bases de los argumentos de los tribunales en sus sentencias.60 b) Como lo sugiere el doc tor Hctor Fix Zamudio, resulta imprctico pretender implantar repentinamente en las escuelas de derecho mtodos pedaggicos novedosos, sin que los profesores ni alumnos tengan una preparacin previa del manejo de las nuevas tcnicas didcticas y de aprendizaje ya que de otra manera los intentos por aplicar dichas tcnicas, se contraen a exhortaciones oratorias sobre sus ventajas, sin posibilidad de efectividad prctica.61 c) Adems, al parecer no existe evidencia emprica que demuestre la superioridad de un mtodo pedaggico-jurdico sobre los dems. Tal es, por ejemplo, la conclusin a la que lleg el estudio de Teich.62 d) Por ltimo, el mtodo de la ctedra magistral tiene un elemento que le sigue siendo til en la enseanza jurdica moderna: permite transmitir al alumno cantidades relevantes de informacin
60 En el mismo sentido se ha pronunciado Javier Tamayo: Pero colo cados ya en el plano del aprendizaje de un ordenamiento jurdico dado, conviene sentar categricamente este principio: Para el manejo adecuado de la casustica jurdica es requisito indispensable, en los sistemas de derecho escrito, el conocimiento terico de las normas jurdicas que sern aplicables a un caso concreto. Por lo tanto, mientras el sujeto cognoscente no tenga una nocin, as sea superficial, de la existencia de principios normativos, difcilmente podr penetrar en el significado de los casos sometidos a su estudio. Tamayo Jaramillo, Javier, La casustica como recurso de aprendizaje jurdico, en Witker, Jorge (comp.), Antologa de estudios, cit., nota 1, pp. 235 y 236. 61 Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., nota 1, p. 83. 62 Teich, Paul P., op. cit., nota 21, p. 185.

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jurdica sustantiva, sistematizada y contextualizada, en un ambiente en el que existe lmite de tiempo. De manera especfica, la opcin que se propone en este ensayo consiste en combinar el mtodo de la ctedra magistral con el mtodo de problemas, en el entendido de que en ste se acopla, como parte fundamental, el mtodo de casos. Del mtodo de la ctedra magistral se puede aprovechar su capacidad para transmitir de manera gil y rpida el derecho legislado y los desarrollos doctrinales previos que son indispensables para estar en posibilidad de resolver problemas y entender el sentido de las sentencias. Adems, este mtodo permite lograr una cobertura mayor de los temas de derecho sustantivo que forman parte de la curricula respectiva, dadas las limitaciones de tiempo que de hecho existen en los cursos de derecho. Por otro lado, la ctedra magistral permite una aproximacin ordenada y sistematizada a los distintos temas incluidos en los cursos de derecho, a travs de la exposicin que de ellos hace el maestro. Del mtodo de problemas se puede aprovechar su capacidad para promover el desarrollo de habilidades vinculadas con el ejercicio profesional, tal y como lo sera la habilidad para aproximarse a los problemas, con el fin de estudiarlos y analizarlos para encontrar soluciones a los mismos. Adems, de este mtodo se podra aprovechar su alcance amplio, que mediante la asignacin de roles forzara al alumno a estudiar los problemas desde el punto de vista de los distintos contextos en los que se desarrolla la prctica profesional: el litigio, la negociacin, el arbitraje, la asesora, la planeacin corporativa, la funcin judicial. Por otro lado, y como ocurre en la prctica, el mtodo promovera la incorporacin de factores no jurdicos en la bsqueda de soluciones, y permitira la exposicin del estudiante a los dilemas ticos que plantea el ejercicio profesional. Asimismo, tambin se podra aprovechar de este mtodo su carcter activo, en el sentido de que exige del alumno el desarrollo de tcnicas de investigacin necesarias para encontrar los textos legales, las tesis jurisprudenciales y la doctrina que es necesaria para resolver los problemas planteados en clase.

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Del mtodo de casos se puede aprovechar el entrenamiento para identificar y analizar una fuente del derecho cada vez ms importante en nuestro sistema jurdico, como lo son las sentencias judiciales. De ste mtodo se puede extraer el desarrollo de tcnicas cada vez ms necesarias para resumir la informacin relevante de una sentencia, para poder emplearla en la bsqueda de soluciones a problemas jurdicos. Asimismo, este mtodo promueve que el estudiante pueda aprender cmo razonan los tribunales, y que se vea expuesto a los hechos y problemas reales y a su resolucin por parte de los jueces, con la finalidad de que el alumno vea cmo es que stos aplican en la prctica el derecho y cules son los efectos de las sentencias sobre la esfera jurdica de las partes que se enfrentan en un litigio. Ahora bien, creemos que el cambio hacia una pluralidad de mtodos didcticos en las escuelas de derecho en Mxico exigira una serie de ajustes en diversos aspectos del proceso de enseanza-aprendizaje, que afectara tanto a los maestros como a los alumnos. En primer lugar, se requerira de una reorganizacin de la preparacin de la clase, de la estructura de la clase, y de la utilizacin del tiempo de clase. Esto es as porque la introduccin de problemas en el esquema de la clase exige que el profesor tenga que dedicar tiempo al diseo de buenos problemas, adems de tener que buscar y analizar sentencias relevantes y preparar la parte de la clase que se desarrollara bajo el esquema de la ctedra magistral. Por otro lado, hay que sealar que la ctedra magistral tendra que organizarse en funcin de los problemas y de las sentencias que se discutiran en la clase. En su funcin de gua y orientador de la labor de los alumnos de encontrar soluciones a los problemas, el maestro debe tener en mente, desde la preparacin de la ctedra magistral, los problemas que ha de plantear en clase.63 Adems, el profesor debe preparar material para que los alumnos puedan tener elementos para resolver los problemas. Esto no significa que el profesor deba ser responsable de proporcionar todo el material; al contrario, sera incluso conveniente dejar que el alumno sea responsable de encontrar al menos parte del material, para ayudarle a desarrollar tcnicas bsicas de investigacin
63 La labor de orien tador desempeada por el profesor debe ser cuidadosamente medida, de tal manera que sea suficiente para dar al alumno las claves necesarias para resolver los problemas, pero no tanto que supriman la iniciativa del alumno y que inhiban su creatividad.

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jurdica que le permitan llegar por s mismo a las fuentes de derecho necesarias para resolver problemas. En el mediano plazo, lo ideal sera que el profesor tuviera si no un libro de problemas, al menos una coleccin de problemas que pudiese ir renovando, completando, actualizando con el transcurso de los aos, para emplearlo como apoyo de sus cursos. En segundo lugar, la adopcin de la pluralidad de mtodos aqu propuesta requerira tambin un cambio a nivel del mtodo de evaluacin de los cursos. Esto es as, en razn de que debe haber una correspondencia entre lo que se ensea en clase y los mtodos de enseanza empleados en clase, por un lado, y la forma en que se evala el curso respectivo, por otro lado. Es decir, en la evaluacin de los cursos basados en el empleo del mtodo de la ctedra magistral, el mtodo de problemas y el mtodo de casos, tendra que emplearse tcnicas de evaluacin que examinaran el aprovechamiento del alumno en la comprensin y el manejo de conceptos jurdicos bsicos, tanto como en su habilidad para resolver problemas jurdicos y destreza para organizar, comprender y utilizar la informacin contenida en las decisiones judiciales. En tercer lugar, sera muy conveniente que el profesor diseara sus problemas de clase con base en problemas reales y no slo con base en problemas hipotticos. Esto implicara un necesario acercamiento del profesor a los expedientes de juicios reales, en los cuales pudiera examinar no solamente la sentencia, sino todo el desarrollo del caso, desde la demanda hasta la sentencia y, en su caso, desde la presentacin del recurso de apelacin hasta la sentencia de segunda instancia. Por supuesto, es responsabilidad de los profesores conseguir y analizar los expedientes. Pero mucho ayudara la existencia de un sistema de acceso fcil a expedientes de asuntos concluidos, nico medio para conocer en detalle los hechos, los reclamos, los argumentos de las partes, el contexto procesal del caso y por supuesto las decisiones judiciales y los razonamientos que las apoyan. En cuarto lugar, es preciso entender que la resolucin de problemas requiere del anlisis de sentencias, lo cual requiere del desarrollo de tcnicas de anlisis similares a los case briefings de la experiencia angloamericana, que han de servir como herramientas para distinguir la ratio decidendi del obiter dicta; para quitar la paja y llegar a las cues-

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tiones de derecho relevantes; para distinguir los principales argumentos y razonamientos en que se apoyan las decisiones judiciales y entender el proceso de formacin de la decisin judicial. Se requiere, asimismo, que el estudiante sepa vincular el anlisis de sentencias (y su relacin con el derecho legislado y las opiniones de la doctrina), con la bsqueda de soluciones a problemas, desde los distintos puntos de vis ta, los dis tintos ro les, en los que par tici pan los operadores jurdicos. Cierto es que en la tradicin jurdica romanista no existe el principio del stare decisis o la regla del precedente como es el caso de la tradicin del derecho angloamericano. Sin embargo, el anlisis de sentencias sigue siendo relevante, no nada ms porque en Mxico tenemos una especie de stare decisis limitado (nuestro concepto de jurisprudencia definida), sino porque en la prctica los litigantes suelen tomar muy en cuenta las decisiones de los tribunales cuando preparan sus argumentos, incluso si se trata de tesis aisladas. Esta observacin nos lleva a otro tema fundamental que mencionaremos aqu slo de manera tangencial, pero que podra tener un impacto importante en la forma como se ensea el derecho en Mxico. Nos referimos a la forma en que se publican las sentencias en nuestro pas. Como sabemos, su publicacin es bastante limitada. A nivel federal, el Semanario Judicial de la Federacin publica las tesis que van sustentando los tribunales federales, y no de inmediato sino con varios meses de retraso; adems, slo en determinadas y escasas ocasiones se publican sentencias enteras (o por lo menos los considerandos), que permiten tener un conocimiento ms detallado y completo de un asunto. Por otro lado, a nivel local, la publicacin de sentencias es an ms limitada, si no es que inexistente. El anlisis de sentencias completas es de suma importancia para que el alumno vea no slo el resultado, sino los razonamientos que llevaron al resultado. Asimismo, si la publicacin de las sentencias fuera rpida e inmediata, podran organizarse clases en las que se discutieran los temas de mayor actualidad en el debate jurdico del momento. Por otro lado, el anlisis de sentencias completas hara posible que el alumno visualizara cmo es que las normas o principios contenidos en una sentencia pueden aplicarse a casos en el futuro, y a identificar

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cules son los elementos, las consideraciones tericas y empricas, y los mtodos que los jueces utilizan para resolver los casos que conocen y dictar sentencias. Finalmente, el anlisis de sentencias completas permitira al estudiante ejercitarse en la crtica constructiva de las sentencias, con base en la confrontacin de stas con los estndares institucionales y culturales que definen cmo es que deben producirse las decisiones judiciales en un sistema jurdico determinado (actividad que es indispensa ble en un Esta do de de re cho co mo ele men to de con trol y legitimacin del Poder Judicial en la democracia constitucional a la que aspiramos). V. CONCLUSIN Existen razones importantes que justifican una modificacin en la metodologa de la enseanza jurdica en nuestro pas. El cambio social ocurrido en las ltimas dcadas y lo que en otro trabajo hemos denominado la transicin jurdica,64 exigen un ajuste en la forma en que se ensea y se aprende el derecho. La necesidad de dicho ajuste est conectada con el carcter autnomo que el derecho est llamado a tener, en el marco del Estado constitucional de derecho que estamos tratando de construir en nuestro pas. El empleo de una pluralidad de mtodos docentes en facultades y escuelas de derecho, que combine los mtodos de la ctedra magistral, el de problemas y el de casos, ha de contribuir de manera significativa a avanzar en ese proceso. No es fcil, sin embargo, romper con una inercia de tantos aos. Las autoridades de facultades y escuelas, los cuerpos colegiados de las mismas, profesores y alumnos, deben primero informarse acerca de las caractersticas de los mtodos ms activos aqu reseados; deben procurar identificar las tcnicas por las cuales se pueden aplicar en la prctica dichos mtodos, en combinacin con el mtodo tradicional de la ctedra magistral. Asimismo, deben tratar de generar los materiales indispensables para que esos mtodos puedan emplearse con

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Serna de la Garza, Jos Ma. y Caballero Jurez, Jos A., op. cit., nota 54.

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provecho en las clases. Por ltimo, y quizs esto sea lo ms importante, deben inducir un cambio en la actitud mental tanto de los profesores como de los alumnos, con el fin de que acepten entrar en una nueva dinmica docente, ms activa, ms abierta y hasta cierto punto ms incierta, pero que ha de redundar en la formacin del perfil de jurista que necesita Mxico.

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