Consilium 04 04hermeneutica

Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ HERME UTICA JURDICA: UMA QUESTO I TRIGA TE
Renata Malta Vilas-Bas1
Sumrio: 1. Introduo. 2. Hermenutica jurdica. 3 Interpretao jurdica. 4 Distino entre hermenutica e interpretao. 5. Problemas da interpretao jurdica: vaguidade e ambigidade. 6. Quais as normas jurdicas sujeitas interpretao ? 7. Quem deve fixar as regras de interpretao ? 8. Regras de Interpretao. 9. As fases do ciclo da interpretao. 10. Mtodos de interpretao. 11. Sistemas de interpretao. 12. Classificao da interpretao. 13. Hermenutica e interpretao constitucional. 13.1 Mtodos de interpretao constitucional. 13.2 Princpios de interpretao constitucional. 14. Regras de interpretao constitucional. 15. Concluso.
Resumo: O presente trabalho versa sobre a hermenutica jurdica e interpretao jurdica, duas questes extremamente importantes para o operador do direito, que precisa conhec-las de forma adequada para poder compreender a prpria cincia jurdica. Para podermos compreender um texto jurdico, faz-se necessrio compreender as ferramentas que permitem que isso possa acontecer, aparecendo, assim, o papel da interpretao jurdica, mas antes de podermos utilizar as ferramentas os mtodos de interpretao precisamos conhec-los, surgindo assim o papel do hermeneuta que cria e apresenta essas ferramentas. Dessa forma, iremos verificar a distino entre hermenutica e interpretao (com seus conceitos, regras e estruturas prprias) e a interpretao constitucional e a infraconstitucional. Para ao final, concluirmos pela necessidade de aperfeioamento sempre nessa rea do saber para que possamos acompanhar e evoluir no universo jurdico.
Advogada. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco UFPE. Professora atuando na Graduao e na Ps-Graduao nas disciplinas em Direito Processual, Introduo ao Estudo do Direito, dentre outras. Autora dos seguintes livros: Manual de Teoria Geral do Processo 2. edio, Introduo ao Estudo do Direito, Metodologia de Pesquisa Jurdica, Docncia Jurdica, Aes Afirmativas e o Princpio da Igualdade e Hermenutica e Interpretao Jurdica. Articulista mensal da Revista Prtica Jurdica. Ex-Diretora do Curso de Direito da Universidade Catlica de Braslia.
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1 ______________________________________________________________________ Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.4, v.1 maio/ago. de 2010.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ PalavrasChave: Hermenutica Jurdica. Interpretao Jurdica. Hermenutica constitucional. Princpios Constitucionais de interpretao.
1. Introduo Com a atual dinamicidade do mundo moderno e a divulgao das normas jurdicas e o estudo da hermenutica jurdica e da interpretao jurdica, revela-se de extrema importncia, haja vista que nem sempre ao lermos um texto e, em especfico, um texto jurdico conseguimos compreender o seu significado e sua extenso. Dessa forma, os mtodos de interpretao se fazem necessrios para que possamos verificar qual o alcance da norma jurdica e qual a melhor interpretao diante do caso concreto. A proposta do presente trabalho a verificao da forma de interpretao constitucional e infraconstitucional. Tal constatao deve ser feita da mesma forma, utilizando as mesmas tcnicas, para tanto precisamos entender o que vem a ser a hermenutica e a interpretao jurdica. Entendemos que a hermenutica e a interpretao jurdica so os dois pilares estruturais da cincia jurdica. So essas duas estruturas fundamentais que vo fazer a diferena entre os juristas e os meros curiosos acerca do universo jurdico. 2. Hermenutica Jurdica A expresso hermenutica s surgiu recentemente com a compreenso que temos dela hoje, porm, desde a Antigidade Clssica, como, por exemplo, os filsofos Plato e Aristteles, a hermenutica j era trabalhada e a forma que eles tinham de utiliz-la era por meio da lgica. importante ressaltar que essa expresso no um termo tcnico-jurdico, ou seja no exclusivo nem originrio do universo jurdico, podendo assim, relacionar-se com qualquer cincia. A hermenutica Jurdica a cincia auxiliar do direito que tem por objetivo estabelecer princpios e regras tendentes a tornar possveis a interpretao e a explicao no s das leis como tambm do direito como sistema. 2
HERMENUTICA JURDICA. In: Dicionrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990, p. 226-227.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ A Hermenutica Jurdica a cincia que estuda quais os mtodos de interpretao jurdica que podemos fazer. Assim a funo da hermenutica cientfica, abrindo novas possibilidades de mtodos interpretativos. Para Carlos Maximiliano, a hermenutica jurdica tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processo aplicveis para determinar o sentido e o alcance da norma.3 Conforme Renata Malta Vilas-Bas, podemos afirmar que: hermenutica jurdica uma cincia com um objeto especfico a sistematizao e o estabelecimento das normas, regras e;ou processos que buscam tornar possvel a interpretao e fixar o sentido e o alcance das normas jurdicas.4 A hermenutica tambm muito utilizada em outras reas do conhecimento, assim temos, por exemplo, a hermenutica filosfica e a hermenutica literria. Dessa forma, podemos afirmar que
HERMENUTICA JURDICA uma cincia com um objeto especfico, que a sistematizao e o estabelecimento das normas, regras e/ou processos que busca tornar possvel a interpretao e a inda busca fixar o sentido e o alcance das normas jurdicas.
Nas palavras de Reis Friede, temos que: A hermenutica , por via de conseqncia, um processo dinmico, vivo e cclico, que alimenta, crescente e constantemente, os prprios mtodos de interpretao, procedendo, em ltima instncia, sistematizao dos processos aplicveis para determinar, ao final, o sentido verdadeiro e o alcance real das expresses do Direito.5
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 1. VILAS-BAS, Renata Malta. Hermenutica e Interpretao Jurdica hermenutica constitucional. Braslia: Fundao Universa, 2003, p. 8. 5 FRIEDE, Reis. Cincia do Direito, orma, Interpretao e Hermenutica Jurdica. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002, p. 154.
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Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ 3. Interpretao Jurdica Interpretao um termo extremamente ambguo e polissmico, podendo ser dividido em duas categorias distintas, vejamos: O termo interpretao como sendo a extrao de um significado, neste caso estamos buscando e utilizando o sentido literal da palavra interpretada; O termo interpretao pode ainda significar a construo de um significado, nessa hiptese a palavra interpretada seria apenas o ponto de partida para desenvolvermos um raciocnio lgico. Ao buscarmos a conceituao de interpretao no dicionrio jurdico, temos que a interpretao a investigao metdica de uma lei, a fim de apreender-lhe o sentido no apenas gramatical, mas em funo lgica, sistemtica, histrica e teleolgica, ou seja, sua conexo harmnica com o sistema jurdico, o motivo por que foi feita e o intuito para que foi feita. Exegese, na moderna acepo. 6 Conforme Carlos Maximiliano, Interpretar explicar, esclarecer; dar o significado o vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso; extrair, de frase, sentena ou norma, tudo o que a mesma contm.7 Podemos, assim, afirmar que
INTERPRETAO JURDICA a busca da extrao do sentido da norma jurdica. E onde se busca entender o contedo da norma jurdica, no s no aspecto gramatical, mas todos os outros possveis.
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INTERPRETAO. In: Dicionrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990, p. 303. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 7.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ R. Limongi Frana conclui que a interpretao passa a ser a aplicao das regras que foram definidas anteriormente pela hermenutica, para que assim possamos desenvolver e entender os textos legais.8 Conceituar o que vem a ser a interpretao uma tarefa difcil como ressalta Vicente Ro, haja vista que so diversas as doutrinas que tratam desse assunto. Dessas doutrinas, umas atribuem interpretao o fim de descobrir a vontade do legislador; outras, o de apurar o sentido, ou o esprito da lei considerada em si, como ser autnomo, desligado de seus prprios antecedentes histricos; outros, ainda, o de proteger e disciplinar as situaes de fato segundo as necessidades sociais do momento em que as normas so aplicadas; outras mais, o fim de uma livre investigao do direito, a fim de se criar a norma reputada mais conveniente ordem social.9 Entendemos que a interpretao a aplicao dos mtodos desenvolvidos e criados no mbito da hermenutica, que busca extrair o sentido da norma jurdica contextualizando seu momento histrico. A prpria interpretao traz em seu bojo duas idias distintas, quais sejam: A interpretao como sendo a forma de se extrair o significado da expresso ou do vocbulo, ou ainda, a interpretao como sendo a construo de um significado, na qual a palavra interpretada seria o incio de todo um processo para se desenvolver o raciocnio lgico em cima da norma analisada. Para Machado Neto, a interpretao apresenta trs funes distintas que so: A interpretao tem como funo conferir a possibilidade de aplicao da norma jurdica s relaes sociais que lhe originaram; Tem tambm como funo estender, ampliar o sentido da norma as relaes novas que no existiam no momento da concepo e criao das normas; e
FRANA, R. Limongi. Hermenutica Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 4. RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 5. Ed.,1999, p. 463.
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Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ A interpretao tem ainda a funo de temperar o alcance do preceito normativo de forma que ele venha a corresponder s necessidade reais e atuais de carter social.10
4. Distino entre Hermenutica e Interpretao O conceito de interpretao difere do de hermenutica apesar de, ainda hoje, encontrarmos alguns, poucos, doutrinadores que fazem essa confuso conceitual. Celso Ribeiro Bastos consegue diferenciar a hermenutica jurdica da interpretao jurdica de forma magistral. Para esse jurista, a hermenutica jurdica seria o conjunto de tintas disponveis, sendo assim, o hermeneuta, busca encontrar e produzir as mais variadas nuances de cores de tintas. Por sua vez, o intrprete agiria como um pintor que diante daquelas possibilidades apresentadas pelas tintas iria utiliz-las para apresentar uma obra-prima.11 Esse o intrprete agindo ...
Vou pintar um quadro. Quais
cores usar ?
MACHADO Neto, A. L. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 216-217 11 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 35.
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Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ Esse o hermeneuta agindo ...
Depois de muito pensar, cheguei a concluso que podemos interpretar a norma atravs do novssimo mtodo X !!!
Descobrimos mais um mtodo de interpretao !!!!
Dessa forma, a HERMENUTICA JURDICA difere da interpretao jurdica no momento em que no primeiro caso estamos lidando com uma cincia auxiliar do direito que busca nos dizer QUAIS SO as formas de se buscar o entendimento das normas jurdicas, enquanto que a INTERPRETAO JURDICA passa a ser a aplicao dessas formas no texto legal concreto para se buscar o sentido das normas jurdicas.
Nas palavras magistrais de Vicente Ro, temos que: A hermenutica tem por objeto investigar e coordenar, por meio sistemtico, os princpios cientficos e leis decorrentes que disciplinam a apurao do contedo, do sentido e dos fins das normas jurdicas e a restaurao do conceito 7 ______________________________________________________________________ Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.4, v.1 maio/ago. de 2010.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ orgnico do Direito, para efeito de sua aplicao; a interpretao, por meio de regras e processos especiais, procurando realizar, praticamente, estes princpios e estas leis cientficas; a aplicao das normas jurdicas consiste na tcnica de adaptao dos preceitos, nelas contidos e assim interpretados, s situaes de fato que se lhes subordinam. Fixando os precisos termos dessa distino, no queremos significar, entretanto, que hermenutica, interpretao e aplicao constituem-se em trs disciplinas inteiramente distintas, sem ligao, nem recproca dependncia. Ao contrrio, aquilo que as distingue, to-somente, a diferena que vai entre a teoria cientfica, sua prtica e os diferentes modos tcnicos de sua aplicao. Em substncia, entre elas existe uma unidade conceitual e uma continuidade, que devem ser devidamente consideradas, pois o Direito Terico, Normativo ou Aplicado, sempre e precipuamente uma cincia 12
Sendo assim, entendemos que hermenutica jurdica e interpretao jurdica so duas expresses distintas que no devem ser utilizadas como sinnimos, porm precisamos ressaltar que h uma corrente minoritria que no apresenta o mesmo entendimento.
5. Problemas da Interpretao Jurdica: Vaguidade e Ambigidade
No mbito do Direito, ao buscarmos a interpretao jurdica, nos deparamos com dois problemas distintos e perigosos que so a vaguidade e a ambigidade, j que os dois geram incertezas e dvidas. A ambigidade, nas palavras magistrais de Plcido e Silva, derivado do vocbulo latino ambigus (equvoco, duvidoso, incerto, varivel, com dois sentidos), vem precisamente indicar a disposio legal ou texto de lei, ou clusula contratual que possa mostrar um duplo sentido. Desse modo, diz-se que a lei ambgua, ou h
RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 5. Ed. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, p. 1999, p. 456.
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Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ ambigidade, quando, por defeito ou falta de clareza de sua redao, se possa ter dvida em relao a seu verdadeiro sentido, ou possa ser interpretado de diferentes maneiras.13 A vaguidade gera a incerteza com relao aos limites de seu significado, at onde estar o alcance da norma jurdica a ser interpretada. 6. Quais as normas jurdicas sujeitas interpretao ? Com relao a esse questionamento, hoje a doutrina unnime em responder que todas as normas jurdicas so passveis de interpretao, sejam elas constitucionais ou infraconstitucionais. At mesmo as normas jurdicas no escritas, como os costumes os princpios gerais do direito esto sujeitas interpretao. Nem aquelas normas jurdicas entendidas como sendo claras e bvias esto sujeitas interpretao, j que at mesmo a clareza um conceito relativo, j que algo que claro hoje, com o passar do tempo pode se tornar obscuro e sem sentido, por exemplo. No adotamos, assim, a idia que diante da clareza a interpretao se cessa. O brocardo jurdico in claris cessat interpretatio (a interpretao cessa quando o texto claro), apesar de estar em latim no tem a sua origem no direito romano. O jurisconsulto Ulpiano demonstra exatamente ao contrrio, mesmo a lei clara precisa ser interpretada. Associamos-nos ao pensamento de Perelman que defende que: mas quando se poder dizer que um texto claro ? Quando claro o sentido que o legislador antigo lhe deu ? Quando o sentido que se lhe d claro para o juiz ? Quando os dois sentidos claros coincidem ? 14
Conforme Carlos Maximiliano, no iremos somente interpretar os textos que so obscuros ou considerados defeituosos, temos que interpretar todas as normas
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De Plcido e Silva. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 102-103. PERELMAN, Chaim. tica e Direito. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1996, p. 622.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ jurdicas, sejam elas obscuras ou claras, deficientes ou perfeitas, ambguas ou isentas de controvrsia15. certo que determinados ramos do direito no permitem uma extenso muito grande em sua interpretao, mas nem por isso o intrprete deve deixar de fazlo, mesmo por que em determinadas situaes o que est claro leva a uma injustia, sendo assim, necessrio a sua interpretao. 7. Quem deve fixar as regras de interpretao ? Conforme a doutrina majoritria, cabe aos doutrinadores e jurisprudncia fixar os critrios de interpretao, justificando da seguinte forma: a) porque, resultantes da cincia jurdica pura, ou da atividade dos juzes e tribunais, esses ditames no permanecem inertes, antes acompanham todas as transformaes e vicissitudes da vida social, o que no aconteceria se fossem consolidadas em leis; e b) porque, se em leis transformassem, as prprias normas interpretativas precisariam ser interpretadas, criando-se, dessarte, um verdadeiro crculo vicioso 16
Apesar dessa ser a corrente majoritria, encontramos um grupo de doutrinadores que se posicionam que as regras de interpretao devem estar previstas nos cdigos e em normas especficas, de tal sorte que as regras de interpretao iro ter a mesma fora normativa que as demais normas jurdicas.
8. Regras de Interpretao
So trs as espcies de regras de interpretao jurdica: as legais, as cientficas e as da jurisprudncia, vejamos cada uma delas:
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 19. Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 29. 16 RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 5. Ed. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, p. 1999, p. 464. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 19. Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 78-79.
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Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ 8.1. As Regras Legais de Interpretao Encontra-se previsto no art. 4. e 5. Da Lei de Introduo ao Cdigo Civil as regras de interpretao das normas jurdicas: Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Art. 5. Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
Nos posicionamos no sentido de que alm desses dois artigos da LICC para interpretar uma norma jurdica para poder buscar o sentido correto da norma, temos ainda que verificar o resultado da interpretao levando em considerao a nossa Carta Magna, em seu artigo 3 que estabelecem que constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
8.2. Regras Cientficas de Interpretao
Vrios so os doutrinadores que se debruaram para estudar e delinear as regras de interpretao. Dentre os doutrinadores que se destacam podemos citar as regras clssicas de Justiniano, a quem devemos o Corpus Iuris Civilis. J atualmente podemos citar as regras criadas por Carlos de Carvalho em sua clssica obra Consolidao das Leis Civis. Vejamos: Caput A ementa de lei facilita sua inteligncia. 1. o texto da lei se entende na haver frase ou palavra intil, suprflua ou sem efeito; ova
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ 2. Se as palavras da lei so conformes com a razo devem ser tomadas no sentido literal e as referentes no do mais direito do que aquelas a que se referem; 3. Deve-se evitar a supersticiosa observncia da lei que, olhando, s a letra dela, destri a sua inteno. 4. O que conforme ao esprito e letra da lei se compreende na sua disposio. 5. Os textos da mesma lei devem-se entender uns pelos outros; as palavras antecedentes e subseqentes declaram o seu esprito; 6. Devem concordar os textos das leis, de modo a torn-los conforme e no contraditrios, no sendo admissvel a contradio ou
incompatibilidade neles. 7. As proposies enunciativas ou incidentes da lei no tm a mesma fora que as suas decises; 8. Os casos compreendidos na lei esto sujeitos Pa sua disposio, ainda que no os especifique, devendo proceder-se de semelhante a semelhante, e dar igual inteligncia s disposies conexas. 9. O caso omisso na letra da lei se compreende na disposio quando h razo mais forte. 10. A identidade de razo corresponde mesma disposio de direito. 11. Pelo Esprito de umas se declara o das outras, tratando-se de leis anlogas. 12. As leis conformes no seu fim devem ter idntica execuo e no podem ser entendidas de modo a produzir decises diferentes sobre o mesmo objeto. 13. Quando a lei no fez distino o intrprete no deve faz-la, cumprindo entender geralmente toda a lei geral. 14. A eqidade de direito natural e no permite que algum se locuplete com jactura alheia. 12 ______________________________________________________________________ Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.4, v.1 maio/ago. de 2010.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ 15. Violentas interpretaes constituem fraude da lei 17
8.3. Regras da Jurisprudncia para Interpretao Jurdica
Quem mais se preocupou em compilar as regras de jurisprudncia foi Washington de Barros Monteiro, que entre outras apresentou as seguintes regras: a) Na interpretao deve-se sempre preferir a inteligncia que faz sentido que no faz. b) deve-se preferir a inteligncia que melhor atenda tradio do direito. c) deve ser afastada a exegese que conduz ao vago, ao inexplicvel, ao contraditrio e ao absurdo. d) h que se ter em vista o eo quod plerumque fit, isto , aquli que ordinariamente sucede no meio social. e) Onde a lei no distingue, o intrprete no deve igualmente distinguir. f) todas as leis excepcionais ou especiais devem ser interpretadas restritivamente. g) tratando-se porm, de interpretar leis sociais, preciso ser temperar o esprito do jurista, adicionando-lhe certa dose de esprito social, sob pena de sacrificarse a verdade lgica. h) em matria fiscal, a interpretao se far restritivamente. i) deve ser considerado o lugar onde ser colocado o dispositivo, cujo sentido deve ser fixado 18
CARVALHO, Carlos de. ova Consolidao das Leis Civil. 1899 APUD FRANA, R. Limongi. Hermenutica Jurdica. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1997, p.27-28. 18 MONTEIRO, Washington B. Curso de Direito Civil. Vol. I, p. 43.
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Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________
9. As Fases do Ciclo da Interpretao Quando vamos realizar a interpretao, faz-se necessrio realizar cinco operaes, fases ou etapas, so elas:
Diagnstico do Fato
Nessa primeira etapa, devemos observar o que ocorreu na sua individualidade concreta, conforme o seu contedo de esprito e pensamento e de conformidade com o sentimento que recebe no ambiente social em que se verifica. uma operao preliminar que ir se realizar no ambiente social.
Diagnstico Jurdico
Nessa segunda etapa, observa-se e confrontase o direito que ir submet-la a uma qualificao jurdica. Pergunta-se a qual ramo do direito pertence aquele problema. Quais as partes envolvidas ? Por que aconteceu e porque aconteceu daquela forma especfica. So alguns dos diversos questionamentos que so feitos para que se possa fazer uma qualificao jurdica.
Crtica Formal e a Crtica Substancial
Na terceira fase do processo de interpretao, iremos realizar a crtica formal, que a verificao formal da existncia da lei, para isso necessrio que o juiz verifique se a lei existe (plano de existncia) Iremos ainda realizar a crtica substancial que a verificao da validade e da vigncia da norma jurdica (plano de validade),.
Interpretao da Norma
J na quarta fase, iremos realizar a interpretao utilizando os princpios e as leis cientficas criadas e estabelecidas pela hermenutica.
Aplicao ou Adaptao
Na quinta e ltima fases, iremos realizar a adaptao do preceito normativo ao caso concreto.
Cumpre-nos ressaltar que o escopo principal da crtica formal apurar a sua autenticidade, se ela realmente existe no universo jurdico, isso se foi publicado no 15 ______________________________________________________________________ Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.4, v.1 maio/ago. de 2010.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ Dirio Oficial, se est devidamente assinada, dentre outros requisitos previstos no processo legislativo. Doutrinariamente, a crtica formal distingue-se entre superior em inferior. Crtica Formal Superior: Quando se analisa os documentos em seu todo investigando a sua autoria, sua autenticidade e sua ligao com os demais documentos; Crtica Formal Inferior: Nesse caso iremos somente analisar o texto legal em que a norma encontra-se inserida. J a crtica substancial da norma jurdica tem por escopo principal analisar detalhadamente os requisitos referentes legitimidade e eficcia das normas jurdicas. Dessa forma, investiga-se: se a norma foi elaborada, sancionada, promulgada e publicada pelo poder competente e esse este poder manteve-se dentro da esfera de sua competncia. Se est respeitando a natureza hierrquica das normas jurdicas. Se a norma jurdica est em vigor ou se ela foi revogada, ou se ela de natureza temporria. Se a norma de natureza cogente ou se de natureza dispositiva19. Dentre outros questionamentos. 10. Mtodos de Interpretao So diversos os mtodos interpretativos e os operadores do direito no esto obrigados a realizarem todas as formas de interpretao antes de chegarem a uma concluso. E por isso que as decises judiciais, baseadas no mesmo fato, sob o auspcio da mesma norma jurdica, pode apresentar uma deciso diferenciada entre juzes, porque o entendimento, a interpretao deles a cerca da norma jurdica pode ser divergente, com base nos mtodos que o magistrado adotou ou deixou de utilizar. Abordaremos, nesse ponto, os mtodos clssicos de interpretao, assim considerados por serem os primeiros a serem trabalhados e desenvolvidos. Os mtodos modernos de interpretao, na realidade, so uma aglutinao dos mtodos clssicos; sendo assim, se no mtodo clssico podemos encontrar o mtodo sistemtico e o mtodo lgico, nos mtodos modernos de interpretao estaremos tratando do mtodo lgico-sistemtico.
RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 5. Ed. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, p. 1999, p. 463.
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Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ 10.1. Mtodo Gramatical ou Literal ou Semntica
Por meio deste mtodo, o intrprete busca o sentido literal da norma jurdica. Em um primeiro momento, o intrprete dever dominar o idioma em que a norma jurdica foi produzida e assim estabelecer uma definio; neste primeiro momento o intrprete buscaria fixar qual o sentido dos vocbulos do texto normativo. Sendo assim, a definio jurdica buscaria conciliar o aspecto onomasiolgico da palavra20 e o semasiolgico21. Dessa forma, o intrprete consultaria um dicionrio comum e ainda um dicionrio jurdico para verificar se nos dois universos lingsticos a palavra apresenta o mesmo significado. Alm de buscar fixar o sentido de cada uma das palavras que compe a norma jurdica, busca-se verificar, tambm, a sintaxe da norma jurdica, observando assim, a pontuao, colocao e escolha dos vocbulos dentre outros aspectos. Deve, ainda, o interprete manter-se atento s seguintes normas: Caso a expresso tenha um sentido comum e um sentido tcnico deve-se dar preferncia ao sentido tcnico a no ser que dentro do contexto daquela norma jurdica especfica este sentido tcnico no caiba; Verificar em que contexto maior est inserida aquela norma analisada, ou seja, preciso contextualiz-la; Na hiptese de existir uma contradio entre o sentido gramatical e o sentido lgico, o sentido lgico dever prevalecer; A norma jurdica dever estar de acordo com a Lei onde ela est inserida; A expresso dever ser analisada e interpretada levando-se em considerao as demais expresses inseridas na norma jurdica; Na hiptese de encontrarmos expresses com sentidos diversos caber ao intrprete fixar-lhe o melhor e mais adequado sentido22. Para Cssio, os critrios a serem utilizados para a aplicao do mtodo gramatical, so os seguintes:
O uso corrente do termo para a designao do fato. A sua significao normativa. 22 DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 425-426.
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Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ Verbis tenaciter inhaerendum; verba cum effectu sunt accipienda: toda palavra tem valor exato, no h nado ocioso na lei, nada sobra nela, a lei no contm palavras inteis; Ubi voluit dizit, ubi non voluit non dixit: toda omisso intencional; In claris non fit interpretario: sendo claro o teor da lei no se deve avanar mais na interpretao.23
10.2.
Mtodo Lgico
O mtodo lgico, por sua vez, busca desvendar o sentido e o alcance das normas jurdicas, estudando-a atravs de raciocnios lgicos. Os procedimentos desta tcnica, segundo Trcio Sampaio Ferraz Jr.24 So trs:
Atitude Formal: A atitude formal expressa-se no momento em que se preocupa em verificar a existncia e se for o caso resolver eventuais incompatibilidades, utilizando-se para isso regras formais. Ou seja, busca-se aqui estabelecer normas jurdicas que venham a solucionar situaes de incompatibilidades antes que os casos reais ocorram. um momento em que se busca prever quais as solues na hiptese de surgir eventuais incompatibilidades.
Atitude
Prtica:
atitude
prtica
por
sua
fez
visa
evitar
as
incompatibilidades a medida que elas forem surgindo no universo jurdico e real. Atitude Diplomtica: A atitude diplomtica faz com que o intrprete, com o intuito de evitar uma incompatibilidade em um determinado momento e em razo de uma norma jurdica especfica, crie uma soluo nica para aquele nico caso, resolvendo assim, aquele nico conflito.
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OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes de. Introduo ao Direito. 2. Edio. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2006, p. 228. 24 FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. A Cincia do Direito. So Paulo: Atlas, 1980, p. 77-79.
10.3.
Mtodo Sistemtico
Com o auxlio dessa tcnica, iremos analisar a norma jurdica dentro do contexto em que ela est inserida, relacionando-as com as demais normas do mesmo sistema jurdico, podendo ser o legal ou no. Segundo o conselho de Horst Bartholomeyzik25 na leitura da norma jurdica, U CA se deve ler o segundo
pargrafo sem antes ter lido o primeiro, nem deixar de ler o segundo depois de ter lido o primeiro; U CA se deve ler um s artigo, leia-se tambm o artigo vizinho. Dessa forma, devemos sempre comparar e analisar os textos normativos que tratam do mesmo objeto da norma jurdica analisada, caso contrrio correremos o risco de realizar uma interpretao limitada e at imprpria por no considerarmos todo o universo envolvido. No entendimento de Glauco Barreira Magalhes Filho, temos que A interpretao sistemtica a interpretao da norma luz das outras normas e do esprito (principiologia) do ordenamento jurdico, o qual no a soma de suas partes, mas uma sntese (esprito) delas. A interpretao sistemtica procura compatibilizar a partes entre si e as partes com o todo a interpretao do todo pelas partes e das partes pelo todo.26 Esse mtodo apresenta algumas tcnicas e dentre elas convm ressaltar: A norma jurdica deve ser examinada na sua ntegra e tambm inserida no ordenamento jurdico; preciso comparar a norma jurdica com outros afins, que compem o mesmo instituto jurdico, e ainda, com outros institutos anlogos; A norma jurdica analisada deve ser confrontada com outras normas de igual hierarquia e de hierarquia superior, e ainda devemos compar-la com os Princpios Gerais do Direito, com o Direito Comparado e com todo o conjunto do sistema jurdico.
BARTHOLOMEYZIK, Horts. Die Kunst der Gesetzauslegung. Frankfurt, 1971, p. 32, apud, DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 427. 26 MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica Jurdica Clssica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p.37.
25
10.4.
Mtodo Filolgico
Este mtodo controvertido, pois alguns doutrinadores entendem que a interpretao filolgica deve ser inserida dentro da interpretao gramatical, porm Savigny considera que ela se encontra presente no mtodo histrico. Esse doutrinador subdivide o mtodo histrico em duas espcies distintas, a interpretao histrica propriamente dita e a interpretao histrica em sentido filolgico. O mtodo filolgico vem a ser a interpretao dos textos jurdicos luz da tradio ou sentido histrico das palavras. A filologia faz a anlise e considera o sentido das palavras no tempo.27
10.5.
Mtodo Histrico
Este mtodo permite que o intrprete possa empreender a pesquisa gentica da norma, pois, usando esse mtodo, o intrprete ir buscar os antecedentes da norma. Dessa forma, o intrprete ir considerar os motivos que levaram elaborao da norma jurdica, quais os interesses dominantes que esta norma jurdica buscava resguardar. Esse mtodo v o Direito como sendo um produto histrico, oriundo da vida social e, desta forma, capaz de adaptar-se as novas condies e realidades sociais. Esse mtodo foi desenvolvido por Savigny que trouxe para o Universo Jurdico o mtodo histrico utilizado nas cincias histrica. Este jurista tinha como objetivo elevar o Direito categoria de cincia do esprito, da o nome de sua Escola: Escola Histrica do Direito.28
10.6.
Mtodo Sociolgico
MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica Jurdica Clssica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p.39. 28 MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica Jurdica Clssica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p.39.
27
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ O mtodo sociolgico apresenta trs objetivos distintos. So eles:
Objetivo Eficacial: Por este objetivo, temos que o mtodo sociolgico confere aplicabilidade norma jurdica diante dos fatos sociais por ela previsto, dando-lhe eficcia.
Objetivo Atualizador: Este segundo objetivo do mtodo sociolgico de interpretao da norma jurdica aquele ligado sua atualizao. Esse segundo objetivo est diretamente relacionado como o mtodo histrico, sendo assim, teramos uma interpretao histrico-evolutiva que possibilita uma elasticidade maior da norma jurdica, ou seja, permite que ela venha a abranger situaes novas antes no contempladas, que no foram previstas pelo Legislador.
Objetivo Transformador: O terceiro objetivo, por sua vez, confere ao mtodo sociolgico um carter reformador que busca satisfazer os anseios pela justia, ao atendimento das exigncias do bem comum, conforme previsto no artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
10.7 Mtodo Teleolgico ou Finalstico Este mtodo tem como objetivo a interpretao da norma jurdica a partir do fim social que ela almeja. Desta forma, a norma jurdica seria um meio ou o meio adequado para se atingir um fim desejado. A interpretao teleolgica oriunda do jurista Ihering que defende que o Direito no evolui espontaneamente contrapondo-se ao pensamento de Savigny mas, sim, pela luta. As conquistas oriundas dessa luta so traduzidas em interesses que passam a ser protegidos e integrar a ordem jurdica sob a forma dos direitos subjetivos. Dessa forma, no entender de Ihering, as normas jurdicas devem ser consideradas em razo dos interesses que ela pretende proteger.
10.8 Mtodo Deontolgico
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ Esse mtodo tem como objetivo interpretar a norma jurdica levando em considerao os conceitos de moral e justia. Assim deve-se interpretar a norma jurdica verificando se ela uma norma justa ou injusta.
10.9 Mtodo Integral ou Interpretao Escalonada
No considerado por todos os doutrinadores como sendo um mtodo de interpretao. Para alguns, trata-se apenas de um procedimento de uma etapa. Esse mtodo deve ser sempre seguido pelo intrprete que afirma que somente poder realizar uma outra interpretao da norma jurdica aps ter primeiro terminado de realizar a interpretao gramatical. Somente depois de ter analisado todos os aspectos da interpretao gramatical que se pode prosseguir na anlise das demais formas interpretao.
10.10 Interpretao Modificativa
Para Enneccerus e outros doutrinadores, eles acrescentam, ainda, entre as diversas formas de interpretao, a interpretao modificativa. Para seus adeptos a regra fundamental : se uma disposio abrange casos e conseqncias no conhecidas nem previstas pelo legislador e que, racionalmente, se ele houvesse previsto ou conhecido, no teria regulado pelo modo declarado, -nos facultado desenvolver a norma segundo a sua prpria idia fundamental e de acordo com as necessidades e experincias da vida, a no ser que a tanto decisivamente se oponham as exigncias da segurana do direito (isto e, o interesse de sua estabilidade) 29 Cabe ressaltar que para a realizao dessa forma de interpretao faz-se necessrio que se aplique anteriormente todos os demais mtodos de interpretao para
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RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 498.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ assim verificar-se primeiramente quais as situaes que originou a norma e como o legislador as regulamentou. Somente aps essa primeira interpretao, que se pode concluir que as interpretaes at ento realizadas no so mais capazes de atender a atualidade. Dessa forma, temos que, sem contradizer o entendimento originrio da norma deve-se dar uma interpretao que melhor coadune com a atualidade, atendendo assim as necessidades reais e sociais.
11. Sistemas de Interpretao
Quando verificamos os sistemas de interpretao observamos a existncia de trs sistemas distintos, so eles: 11.1 Sistema Dogmtico, Exegtico, Jurdico Tradicional ou Sistema Francs Ao analisarmos esse sistema, percebemos que ele acaba se subdividindo em duas categorias especficas, vejamos: a) Extremada: Defendida pelo jurista francs Laurent, parte do pressuposto que a lei clara assim o intrprete deve-se ater a realizao da interpretao gramatical e lgica somente, j que a letra a frmula do pensamento e dizer que esse pensamento ser outro que no aquele expresso no texto claro e formal, acusar o legislador de uma leviandade que no se lhe pode imputar Dessa forma, o intrprete no pode reformar a lei, devendo simplesmente explic-la.30 b) Moderada: Defendida entre outros por Baudry-Lacantinerie. Para seus adeptos, alm da interpretao gramatical e da lgica deve-se fazer uma interpretao sistemtica para poder compreender o alcance da norma jurdica. 11.2 Sistema Histrico-Evolutivo O sistema histrico-evolutivo ou simplesmente sistema evolutivo possui como defensor Savigny, fundador da Escola Histrica do Direito. Para ele deveria ser
30
FRANA, R. Limongi. Hermenutica Jurdica. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1997, p.14-15.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ realizado uma interpretao completa, especificamente aplicando-se as interpretaes Gramatical, lgica, sociolgica, histrica, sistemtico e teleolgica.
11.3 Sistema da Livre Pesquisa ou da Livre Formao do Direito
A corrente da Livre Formao do Direito veio a contrapor-se ao mtodo tradicional da Escola da Exegese. Conforme analisamos nos itens anteriores, o mtodo da escola da exegese estava completamente dominada e restrita as leis. Dessa forma, era impossvel adaptar-se s novas exigncias da modernidade. J a corrente do Direito Livre permite que o intrprete tenha ampla liberdade na aplicao do direito. Para os defensores dessa corrente, poderia o juiz abandonar a norma jurdica caso essa norma no fosse capaz de apresentar uma soluo justa para o caso concreto. Dessa forma, tinha-se que caso a lei fosse considerada justa poderia vir a ser aplicada, caso contrrio deveria julgar conforme a justia. Essa doutrina no deveria ser aplicada ao Direito Penal em razo do Princpio da Reserva legal, porm, poderia ser aplicado aos demais ramos do direito, assim o juiz possua o poder de marginalizar leis de criar normas para casos especficos.31 Essa doutrina passou por trs fases ou momentos distintos para o seu desenvolvimento, a primeira fase datada entre 1840 a 1900 tem como precursores Blow, Stobbe, Bekker, dentre outros. Na primeira fase, seus precursores entediam que o juiz deveria exercer a sua atividade sem dependncia da norma jurdica e sempre se baseando no estudos dos fatos e de acordo com as exigncias da lgica. J na segunda fase que se iniciou no sculo XX e durou apenas seis anos, o jurista austraco Eugen Erhlich defendeu em sua obra Livre determinao do direito e a cincia jurdica livre, de 1903, que ao juiz deveria ser permitido que ele tivesse plena liberdade na falta de norma jurdica, seja ela escrita ou costumeira. Assim a atividade criadora do juiz somente existiria diante da lacuna da norma jurdica. Essa segunda fase considerada moderada.
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NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 285.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ Na terceira fase, que iniciou em 1906, temos a publicao da obra de Kantorowicz intitulada A luta pela cincia do direito na qual defendia a tese de que o direito livre deveria ser considerada como um direito natural rejuvenescido j que o juiz deveria atuar em razo da justia e, portanto, poderia ser baseada tanto na norma quanto fora dela. Dessa feita, o intrprete deveria desprezar todas aquelas normas que no estivessem em consonncia com os ideais de justia, devendo-se, assim, interar-se e inspirar-se na sociologia e sempre orientado pela sua conscincia jurdica. Atualmente, podemos vislumbrar o Direito Livre na idia do uso alternativo do direito ou Direto Alternativo. Esse sistema apresenta subdivises, conforme veremos a seguir: a) Romntica: Essa corrente encontra-se esposada no Magistrado Magnaud cujas sentenas ficaram celebras pela total libertao das normas, assim nas palavras de Serpa Lopes, o Direito por ele distribudo tinha a colorao de suas idias polticas ou cunho dos seus pendores sentimentais 32 b) Cientfica: J os adeptos dessa corrente encontra entre seus adeptos Ihering, Khler, dentre outros. Ela se subdivide em Extremada e Moderada. A extremada deve como adeptos Stammler e Sitelmann, enquanto que a Moderada temos entre seus adeptos Franois Gny. 12. Classificao da Interpretao Podemos classificar a interpretao jurdica realizada quanto aos efeitos produzidos e com relao aquele que realizou a interpretao assim tempos que: 12.1 Classificao da Interpretao Quanto aos seus Efeitos Ao realizarmos a interpretao de qualquer norma jurdica, utilizando um ou vrios mtodos de interpretao, iremos produzir efeitos diferenciados; assim, se somente utilizamos a interpretao gramatical o resultado apresentado provavelmente ser diferenciado se utilizarmos os mtodos gramatical, lgico, histrico, sociolgico e sistemtico.
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FRANA, R. Limongi. Hermenutica Jurdica. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1997, p.18.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ Dessa feita, para cada interpretao realizada, teremos por conseqncia efeitos diferenciados com relao ao alcance da norma jurdica, sendo assim apresentamos a seguir os trs efeitos existentes: Interpretao Restritiva: ao interpretarmos a norma jurdica restritivamente, estamos dizendo que somente o que est contida na norma jurdica estar em vigor, nada mais poder ser acrescentado, limitando a incidncia da norma jurdica e ainda diminuindo o seu contedo. Nesse caso, estamos diante de uma situao em que a norma jurdica ela diz mais do que realmente quer dizer, sendo assim, deve ser limitado o seu alcance. Interpretao Extensiva: essa forma de interpretao amplia o universo do que est disposto na norma jurdica; Interpretao declarativa: quando ir apenas declarar a vontade da norma, sem que haja necessidade de se ampliar ou diminuir o efeito da interpretao. 12.2 Classificao da Interpretao Quanto ao Agente Podemos classificar a forma de interpretao quanto quele que faz a interpretao, sendo assim temos que:
Autntica Judicial Pblica Quanto ao Agente Privada Administrativa Usual
A interpretao autntica aquela que realizada pelo prprio rgo que criou a norma jurdica. J a interpretao Judicial aquela realizada pelo Poder Judicirio. Alguns doutrinadores tambm a chama de doutrinal. A interpretao Administrativa aquela realizada pelo Poder Executivo. Pode ser do tipo Regulamentar ou do tipo Casustica. Regulamentar aquela oriunda do 26 ______________________________________________________________________ Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.4, v.1 maio/ago. de 2010.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ Poder Regulamentar do Direito Administrativo que permite que o agente ou funcionrio pblico possa criar normas jurdicas dentro do seu mbito de atuao. Como, por exemplo, os decretos, as portarias, as instrues ministeriais etc. J a interpretao casustica aquela normalmente realizada pela consultoria jurdica do rgo pblico, no qual o administrador para poder executar as suas medidas, realizada consultas especficas para poder esclarecer dvidas, com relao ao entendimento de determinadas normas jurdicas. A interpretao Usual surgiu com Savigny e aquela que advm do Direito Consuetudinrio, conforme o Cdigo de Direito Cannico art. 29 que estabelece que Consuetudo est optima legum interpres - O costume timo intrprete da lei. A interpretao Privada ou Doutrinria aquela realizada pelos doutrinadores, pelos juristas. Andr Franco Montoro33, em sua obra, ao analisar a interpretao quanto ao agente classifica da seguinte forma: Judiciria ou Usual: aquela realizada pelos juzes ao proferir a sentena. Legal ou Autntica: aquela realizada pelo prprio legislador que, mediante a criao de uma nova norma jurdica, chamada lei interpretativa, ir interpretar a anterior. Quanto Origem Administrativa: aquela realizada pelos rgos da administrao pblica. Doutrinria ou Cientfica: aquela interpretao realizada pelos juristas em suas obras ou pareceres.
MONTORO, Andr Franco. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 432-433.
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Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ 13. Hermenutica e Interpretao Constitucional As normas constitucionais esto no topo da hierarquia da normas jurdicas em nosso ordenamento jurdico, assim, devemos dar uma especial ateno sua interpretao. Para Paulo Bonavides, no h diferena na forma de interpretao da normas jurdicas constitucionais para as normas jurdicas infraconstitucionais.34 Porm, o posicionamento deste jurista contestado pela maioria dos doutrinadores, dentre os quais podemos citar Canotilho35 , Carlos Maximiliano36, Nobert Wimmer37 dentre outros. Como as normas constitucionais apresentam diversas caractersticas diferenciadas das demais normas, logo preciso que a interpretao constitucional tambm seja diferente, apresentando caractersticas e peculiaridades prprias. 13.1 Mtodos de Interpretao Constitucional Atualmente, dispomos de diversos mtodos de interpretao constitucional. So eles: a) Mtodo Integrativo ou Cientfico-Espiritual
Esse mtodo foi desenvolvido por juristas alemes, dentre os quais o que deu maior notoriedade ao referido mtodo foi Rudolf Smend por meio de um livro que foi publicado em 1928.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 110. ... o Direito Constitucional uma cincia normativa, que no pode abdicar de uma metodologia e metdicas especficas, essencialmente dirigidas ao processo de concretizao e aplicao das normas constitucionais. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992, p. 53. 36 ... A tcnica de interpretao muda, desde que se passa das disposies ordinrias para as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua prpria natureza e em virtude do objetivo colimado, regidas de modo sinttico e em termos gerais. ( MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 248.) 37 a interpretao constitucional possui um significado essencial para a teoria jurdica da Constituio, pois ela que lhe fornece (erarbeitet) os critrios para o conhecimento das normas constitucionais. Uma teoria jurdica da Constituio que contradiz ou se coloca em desacordo com os mtodos por meio dos quais se realiza a interpretao do sistema de sentido da Constituio normativa (Sinnsystem der normativen Verfassung), transforma-se numa obra inacabada destituda de contato com a realidade (wirklichkeitsfremden Torso) at mesmo porque entre Constituio e realidade social existe uma irren7uncivel tenso que no pode ser eliminada. (WIMMER, Norbert. Materiales Verfassungsverstndnis. APUD DINIZ, Mrcio Augusto de Vasconcelos. Constituio e Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 1998, p. 234.
35 34
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ No entender deste jurista alemo, a constituio no pode ser compreendida como sendo somente um estatuto de organizao e estruturao do Estado que permite e determina certas atividades a si, mas, sim, como uma forma vital que os cidados dispem de participar ativamente da vida do Estado.38 Sendo assim, o mtodo integrativo ou cientfico-espiritual entende que os valores que forem expressos e tutelados pela Constituio iro operar como valores e norteadores da interpretao coletiva dos cidados e assim devem ser compreendidos e aplicados. Dentro deste contexto, o intrprete constitucional dever sempre se ater realidade da vida e sua concretude existencial, ou seja, a constituio dever ser analisada levando-se em considerao os seus aspectos teleolgicos o seu fim e ainda materiais. No mtodo integrativo, o primeiro passo a ser observado refere-se ao esprito da Constituio, sendo assim, preciso delimitar quais os princpios polticos fundamentais informadores de todo o sistema constitucional. O mtodo cientfico-espiritual deve considerar: O conjunto de todos os valores seja de mbito poltico, econmico, social e cultural que estejam subjacente ao texto constitucional ; e ainda O sentido e a realidade da Constituio como sendo elementos essenciais do processo integrativo.
b) Mtodo Tpico
O mtodo tpico tambm surgiu na Alemanha, tendo sido desenvolvido por Theodor Viehweg e Esser, sendo que o primeiro trabalho publicado ocorreu por volta de 1954, de autoria de Viehweg.
la Constitucin no puede ser comprendida slo como um estatuti de la organizacin, que estructura el Estado y que faculta e impone ciertas actividades al mismo, sino a la vez, como una forma victal de los ciudadanos que participan en la vida del Estado. Smend Rudolf. In: ENTERRIA, Eduardo Garcia de. Hermenutica e Supremacia Constitucional. Revista de Direito Pblico. V. 77, n. 19 jan./mar./1986. p. 36-37.
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Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ Theodor Viehweg no admite que a tpica seja considerada um mtodo, contestando esse posicionamento por entender que mtodo um procedimento que seja comparvel por meio de uma rigorosa lgica e crie um sistema dedutivo, isto , um nexo inequvoco de fundamentos. Dessa forma, esse jurista vem a definir a tpica como sendo uma mera tcnica do pensamento problemtico, orientada para o problema.
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Assim, a tpica uma forma de conduzir o pensamento cujo desenvolvimento ocorrer mediante a sua utilizao e por quem o utiliza. Ou seja, a extenso dos seus limites ir de acordo com o trabalho intelectual desenvolvido pelo prprio interlocutor, tendo como marco inicial as convices pessoais do interlocutor e os critrios por ele determinado em funo do objeto de que se trata. c) Mtodo Concretista
O mtodo concretista desdobra-se em trs mtodos especficos, desenvolvidos por Konrad Hesse, Friedrich Muller e Peter Hberle.
Os intrpretes concretistas utilizam um procedimento similar ao aplicado no mtodo tpico a partir do posicionamento que, para interpretar o caso concreto, preciso partir de critrios especficos utilizados diante do problema e da norma jurdica a ser interpretada. Porm, o mtodo concretista abandonou a posio do mtodo tpico no momento em que defende que o texto constitucional dever ser o referencial, o primado, diante do problema. c.1) Mtodo Hermenutico-concretizante: uma contribuio de Konrad Hesse Konrad Hesse, analisando o mtodo concretista, entendeu que o teor da norma jurdica s se completa mediante o ato interpretativo, dessa forma, a tarefa de concretizao composta de vrias etapas, que so: Primeira Etapa: preciso que a teoria constitucional estabelea quais so os fundamentos e as ferramentas que devero ser
DINIZ, Mrcio Augusto de Vasconcelos. Constituio e Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 1998, p. 249.
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Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ utilizadas na interpretao, sendo assim, o intrprete dever desenvolver um estudo prvio de quais so essas ferramentas para que possa ento partir para analisar as normas constitucionais. Segunda Etapa: O intrprete deve cobrir o problema com a norma que ele quer entender, para que ele possa determinar, imediatamente, e de forma decisiva, o seu contedo.40 Terceira Etapa: A soluo do problema. Para Hesse a determinao do sentido da norma constitucional a sua aplicao a um caso concreto um processo unitrio, que pode passar por etapas distintas, porm, s faz sentido se for possvel solucionar o problema do caso concreto diante da interpretao da norma constitucional.
c.2) Mtodo Concretista-estruturante: uma contribuio de Friedrich Mller
Na viso de Friedrich Muller, o texto de uma norma jurdica apenas a parte visvel da norma jurdica, tal qual um iceberg. Dessa forma, o texto da norma jurdica seria a ponta do iceberg, sendo que o intrprete constitucional dever fazer a interpretao para que possa desvendar todo o iceberg existente. Dentro desta tica ns teremos: Primeiro Processo Parcial de Concretizao: quando
interpretamos a norma jurdica transformando-a no programa normativo; Segundo Passo Parcial de Concretizao: Tem como objeto um pedao da realidade social que um domnio normativo, que ocorre depois que a norma jurdica interpretada. Sendo assim, o texto da norma constitucional no pode ser confundido com a prpria norma constitucional. So duas coisas diferentes.
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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 398
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ c.3) Mtodo Concretista da Constituio Aberta: contribuio de Peter Hberle O alemo Peter Hberle contribuiu para o desenvolvimento do mtodo concretista de interpretao desenvolvendo o mtodo concretista da Constituio Aberta. Segundo o entendimento desse doutrinador, a interpretao da Constituio deve ocorrer mediante um processo aberto, uma operao livre que proporciona um largo terreno para o debate e a renovao. Ao desenvolver a sua teoria, Hberle entende que o juiz constitucional j no o nico que realiza a operao de interpretao, sero vrios os participantes desse processo, ou seja, todas as foras polticas pblicas so, em potencial, intrpretes da Constituio. 41 Hberle fundamenta sua teoria do mtodo interpretativo da Constituio Aberta na ideologia democrtica, sem a qual a sua teoria torna-se impossvel de ser utilizada.
13.2 Princpios de Interpretao Constitucional Para abordar o tema em questo, precisamos relembrar a conceituao de princpio de Celso Antnio Bandeira de Mello: Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. 42 Nesse sentido, tambm se posicionou De Plcido e Silva, pois, no entender desse jurista, os princpios jurdicos so, sem qualquer dvida, o alicerce e a
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos Intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 41-43. 42 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p.230.
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Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ base que serve de partida para o Direito ou ainda, os princpios podem ser considerados como os elementos vitais do prprio Direito.43 Carmem Lcia Antunes Rocha defende que o Princpio o Verbo
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dessa forma temos que, nos princpios, que podemos buscar a essncia, o incio, a fonte de uma ordem, quais so os seus paramentos fundamentais e quais os caminhos que ele determina que devemos seguir. Concluindo chegamos concepo de que o princpio, sua idia ou conceituao, vem a ser a fonte, o ponto de partida que devemos seguir e nos orientar em todo o percurso, ao mesmo tempo em que o incio, tambm o meio a ser percorrido e o fim a ser atingido. Dessa forma, todo o ordenamento jurdico deve estar de acordo com os princpios, pois s eles permitem que o prprio ordenamento se sustente, se mantenha e desenvolva. E para ressaltar a importncia que devemos dar aos princpios Vicente Ro, em sua obra O Direito e a vida dos Direitos45, j afirmava na dcada de 1950, quando publicou a primeira edio, que o estudante ao desconhecer os princpios, quando no induzido ao erro, acaba originando os rbulas ao invs de juristas. Ou seja, se o estudante desconhecer os princpios, ser quando muito um mero aplicador do direito que ns entendemos possa ser facilmente substitudo por um programa de software desenvolvido no mbito da informtica jurdica. 13.2.1 Princpios Constitucionais Ao analisarmos a natureza jurdica dos princpios constitucionais, nos posicionamos conforme Carmem Lcia Antunes Rocha que entende que: Os princpios constitucionais so os contedos primrios diretores do sistema jurdico-normativo fundamental de um Estado. Dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os contedos que formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade so transformados pelo Direito em princpios. Adotados pelo constituinte, sedimentam-se nas normas, tornando-se, ento, pilares que
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De Plcido e Silva. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1973, p. 1220. ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 21. 45 RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 48.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ informam e conformam o Direito que rege as relaes jurdicas no Estado. So eles, assim, as colunas mestras da grande construo do Direito, cujos fundamentos se afirmam no sistema constitucional. 46
No magistral enfoque dado pela professora Carmem Lcia, podemos constatar que os princpios constitucionais so a fonte primria e o alicerce do ordenamento jurdico, constituindo um conjunto de valores criados e desenvolvidos pela sociedade. Diante dessa colocao surge o questionamento se possvel que ocorra um conflito entre dois ou mais princpios. Sabemos que quando se trata de legislao isso pode ocorrer, mas ser que possvel que isso ocorra no mbito dos princpios e se isso ocorre, qual princpio deve prevalecer ? possvel falar em hierarquia entre os princpios Constitucionais ? Existe hierarquia entre os princpios constitucionais? Essa uma questo que sucita grandes questionamentos e, hoje temos duas correntes47 que se propem a responder esse questionamento. Se adotarmos a corrente que entende que h hierarquia entre os princpios, ento se houver um conflito entre dois princpios, basta verificar o que se encontra hierarquicamente superior, pois ele que deve ser utilizado para solucionar o conflito, porm, se adotarmos a corrente que defende que no existe hierarquia entre os princpios, ento estaremos diante de um caso de antinomia e precisaremos buscar a soluo atravs de outros caminhos. No entender de J.J. Gomes Canotilho:
ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Princpios constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994: p. 25. 47 Podemos falar em, no mnimo, duas correntes pois, atravs do estudo sistematizado dos princpios constitucionais podemos localizar posicionamentos divergentes. O posicionamento de Jos Souto Maior Borge,( na obra Pr-dogmtica: por uma hierarquizao dos princpios constitucionais. Revista Trimestral de Direito Pblico. So Paulo: Malheiros, 1993), apresenta uma vertente que denomina hierarquia dos princpios constitucionais. Aps trabalhar com a classificao e distino tradicional entre normas e princpios, defende que os princpios tambm so normas, sendo assim defende que existem princpios constitucionais que so em razo do seu contedo se sobressaem em relao aos demais. Retomando os ensinamentos de Francisco Campos, Souto Maior acaba por defender a existncia de hierarquia entre os princpios constitucionais. Outros iminentes constitucionalistas tambm tm se posicionado neste sentido. Por outro lado, encontramos doutrinadores que mantm a viso clssica doutrinria de que no existe hierarquia entre os princpios constitucionais.
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Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ O fato de a Constituio consistir num sistema aberto de princpios j insinua que podem existir fenmenos de tenso entre os vrios princpios estruturantes ou entre os restantes princpios constitucionais gerais e especiais. Em caso de conflito entre princpios, estes podem ser objeto de ponderao, harmonizao, pois eles contm apenas exigncias que, num primeiro instante devem ser realizados. Nesta linha, conclui que os princpios suscitam problemas de validade e peso.
13.2.2 Princpios de Interpretao da Constituio
O processo de interpretao de texto requer do intrprete conhecimento de todo o sistema constitucional, sua interpretao diante de uma dada realidade histrica, assim como uma leitura do dispositivo legal objeto de interpretao dentro de uma leitura sistemtica do seu texto inserida no ordenamento jurdico infraconstitucional, e no ordenamento constitucional.48 Alm dos mtodos de interpretao clssica (gramatical, lgico, sistemtico e histrico) e dos mtodos modernos de interpretao (lgico-sistemtico, histrico-teleolgico e voluntarista) e ainda, os mtodos especficos de interpretao constitucional, deve o hermeneuta constitucional estar atento aos princpios norteadores da interpretao constitucional, e mais ainda, entendemos que o hermeneuta deve iniciar sua atividade interpretativa por estes princpios. Dessa forma temos que Ao intrprete constitucional caber visualiz-los em cada caso e seguirlhes as prescries. A generalidade, abstrao e capacidade de expanso dos princpios permite ao intrprete, muitas vezes, superar o legalismo escrito e buscar no prprio sistema a soluo mais justa, superadora do summum jus, summa injuria. Mas so esses mesmos princpios que funcionam como limites interpretativos mximos, neutralizando o subjetivismo voluntarista dos sentimentos pessoais e das
48
CANARIS, Claus Willtelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ convenincias polticas, reduzindo a discricionariedade do aplicador da norma e impondo-lhe o dever de motivar seu convencimento.49 Entende-se que a observncia dos postulados hermenuticos de carter obrigatrio para o intrprete constitucional, dessa forma Celso Ribeiro de Bastos, assim se posiciona: um comando, uma ordem mesma, dirigida a todo aquele que pretende exercer a atividade interpretativa. Os postulados precedem a prpria interpretao, e se se quiser, a prpria Constituio. So, pois, parte de uma etapa anterior natureza interpretativa, que tem de ser considerada enquanto fornecedora de elementos que se aplicam Constituio, e que significam, sinteticamente, o seguinte: no poders interpretar a Constituio devidamente sem antes atentares para estes elementos. Trata-se de uma condio, repita-se, de interpretao. No se ter verdadeira atividade interpretativa se no estiver bem imbudo dessas categorias. Concluindo, o intrprete fica diante de enunciados cogentes, dos quais a sua atividade (interpretativo-constitucional) no pode descurar.50
Apesar de os princpios de interpretao constitucional ou postulados hermenuticos, como Celso Ribeiro Bastos denomina, serem extremamente
importantes, essenciais para a interpretao e compreenso da nossa Carta Magna, nos deparamos com divergncias doutrinrias de quais devero ser esses princpios. Assim temos, que na viso de Celso Ribeiro Bastos existem quatro princpios de interpretao constitucional: a) Supremacia da Constituio51, b) Unidade da Constituio; c) Maior
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio - Fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Editora Saraiva, p. 150. 50 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 3. edio.So Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 165-166. 51 Por esse postulado temos que o intrprete no pode deixar de considerar o carter supremo da Constituio. Assim, a constituio a lei das leis, de tal forma que as demais devem estar em conformidade com ela. As leis gravitam em torno da Constituio, da mesma forma como os astros gravitam em torno do sol, todas as demais foras que compem o universo da democracia. Ver George Salomo Leite in Interpretao Constitucional e tpica jurdica. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 48. e Celso Ribeiro Bastos in Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Editor Celso Bastos, 2002, p. 172.
49
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ efetividade possvel; d) Harmonizao das normas constitucionais52. Porm, outros doutrinadores acrescentam diversos outros princpios, sendo assim, iremos apresentar dois entendimentos diferenciados, a posio apresentada por J. J. Gomes Canotilho e a constitucionalista brasileira Mrcia Hayde Porto de Carvalho. 13.2.2.1 Princpios de Interpretao Constitucional - Segundo J.J. Gomes Canotilho: No entendimento de Canotilho, os princpios de interpretao constitucional so apenas seis. So eles:
a) Princpio da Unidade da Constituio
Acreditamos que este seja, dentre todos os princpios de interpretao da constituio, aquele considerado de forma unnime entre os doutrinadores constitucionais. Por esse princpio, temos que a Constituio deve ser interpretada de forma que no venha a gerar nenhuma forma de contradio entre as suas normas, ou seja, o princpio da unidade obriga o intrprete a considerara a constituio em sua globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais no como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema unitrio de normas e princpios.53 Esse princpio importante porque busca evitar que as normas constitucionais sejam vistas como um emaranhado de preceitos sem nenhuma correlao, mas que elas pertencem a um sistema nico e que para at mesmo manter a integridade desse sistema ele precisa estar em harmonia, sem que haja com isso, normas conflitantes e contraditrias.
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 3. edio.So Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 172-179 53 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Portugal: Almedina, 1998, p. 1096/1097.
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Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ b) Princpio do Efeito Integrador Este princpio normalmente est associado ao princpio da unidade e, quando analisamos sua mais simples formulao, podemos interpret-lo como sendo a forma de resoluo dos problemas jurdico-constitucionais que deve dar prioridade aqueles critrios e pontos de vista que venham a favorecer a integrao poltica e social e ainda, o reforo da unidade poltica. Desta forma, como tpico argumentativo, o princpio do efeito integrador no assenta em uma concepo integracionista de Estado e da Sociedade, ao invs disso, busca dos conflitos constitucionais chegar a solues pluralisticamente integradoras.54 De acordo com esse princpio, buscamos o entendimento de que a Constituio possui um carter sociolgico, conforme salientou Ferdinand Lassalle, onde a verdadeira constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem55, e ainda, remete-nos, tambm, ao pensamento de Carl Schmitt, onde a constituio fruto de uma deciso poltica fundamental. Acreditamos que este segundo princpio estaria reunindo o entendimento de Lassalle e Schmitt, no sentido de que ao interpretarmos a constituio devemos nos guiar no sentido de buscar o que a sociedade e a poltica almejam. c) Princpio da Mxima Efetividade Alguns doutrinadores denominam este princpio de Princpio da Eficincia ou ainda, Princpio da Interpretao Efetiva. Conforme este princpio, a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe der. Dessa forma, passa a ser um princpio operativo em relao a todas as outras normas constitucionais. Esse princpio extremamente utilizado no campo dos direitos fundamentais, onde, em caso de dvidas, deve-se preferir utilizar a interpretao que der uma maior eficcia aos direitos humanos.56
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e a Teoria da Constituio.Portugal: Almedina, 1998, p. 1097. 55 LASSALLE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 53. 56 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e a Teoria da Constituio.Portugal: Almedina, 1998, p. 1097.
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Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ Partindo deste princpio, temos que as normas constitucionais devem ser consideradas sempre como normas de eficcia imediata e no como mero preceito de uma constituio futura. d) Princpio da Conformidade Funcional Conhecido tambm como o Princpio da Justeza, ele visa impedir, em sede de concretizao da constituio, a alterao da repartio de funes constitucionalmente estabelecidas. Em nosso ordenamento jurdico podemos encontrlo sedimentado no artigo 2 da Constituio Federal vigente, que apregoa que os Poderes da Unio so independentes e harmnicos entre si.
e) Princpio da Concordncia Prtica ou da Harmonizao
Este princpio tem sido muito difundido em razo da influncia exercida por Konrad Hesse, porm podemos localizar a sua origem na jurisprudncia norteamericana constituindo assim um cnon of constitucional construction. It is a carinal rule of constitutional construction that the interpretation, it possible, shall be such that the provision should harmonize with all others.57 Este princpio parte do pressuposto de que no existe uma harmonia ou uma valorao entre os bens constitucionais. Dessa forma, ao ser feita uma interpretao, no podemos sacrificar um bem constitucional em detrimento de outro, posto que todos possuem o mesmo valor hierrquico. Esse princpio est relacionado de forma direta, com os citados anteriormente. Verifica-se, ainda que, este princpio tem uma atuao direta no campo dos direitos fundamentais, haja vista que a coliso entre os direitos constitucionalmente protegidos precisa ser solucionada. Apesar disto, como no h uma valorao hierrquica entre eles, temos como soluo o estabelecimento de limites e condicionamentos recprocos de maneira que haja uma harmonia entre eles.
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ANTIEAU, C.J. Constitutional Construction, p. 27.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ f) Princpio da Fora ormativa da Constituio Este princpio foi formulado pelos seguidores do mtodo hermenutico concretizador, desenvolvido por Konrad Hesse, o mtodo normativo estruturante de F. Muller e o mtodo hermenutico da prxis jurdica ou teoria da deciso racionalizada Kriele, temos que na soluo dos problemas jurdico-constitucionais deve-se dar prevalncia aos pontos de vista que, considerando os pressupostos da constituio (normativa), contribuem para uma tima eficcia da lei fundamental. Desta forma, devese dar prioridade para aquelas solues hermenuticas que, visando compreender a historicidade das estruturas constitucionais, venham a possibilitar a renovao e atualizao normativa de forma a garantir, no mesmo patamar, a sua eficcia e a sua permanncia.58
12.2.2.2 Princpios de Interpretao Constitucional - Segundo Mrcia Hayde Porto de Carvalho
a) Princpio das Bases Principiolgicas Conforme este princpio, a interpretao constitucional deve considerar todo o sistema como foi codificado, porm, deve, ao mesmo tempo, dar uma nfase maior naqueles princpios que foram mais valorizados pelos constituintes59. b) Princpio da Proporcionalidade Este princpio tem sua origem nos doutrinadores administrativistas, porm, s recentemente atribuiu-lhe o devido valor e a sua importncia foi reconhecida pelos constitucionalistas, atribuindo-lhe ento status de princpio de interpretao constitucional. Esse princpio merece especial destaque principalmente no mbito dos direitos fundamentais, pois uma regra essencial de apoio e fundamentao, haja vista que fornece quais os critrios para as limitaes desses direitos.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e a Teoria da Constituio.Portugal: Almedina, 1998, p. 1099. 59 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 24.
58
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ Doutrinariamente, podemos dividi-lo em trs subprincpios: Adequao: impe-se que a medida adequada para se alcanar um fim de interesse pblico deve ser a apropriada. ecessidade: para se obter este fim almejado preciso escolher o caminho menos prejudicial ao interesse dos cidados. Proporcionalidade em sentido restrito: questiona-se se o resultado a ser obtido proporcional carga coativa da mesma, ou seja, se o meio utilizado ou no desproporcional ao fim almejado. Dessa forma, cumpre-nos ressaltar, que este princpio , uma garantia constitucional e ainda, ele apresenta uma dupla funo: sob um ngulo protege os cidados contra os abusos do poder estatal, os mandos e desmandos dos governantes; enquanto que sob outro ngulo auxilia o operador do direito quando este precisar solucionar questes oriundas de compatibilidade e conformidade na tarefa de concretizao das normas constitucionais.
Entendemos, inclusive, que ele age preventivamente, quando protege os cidados contra os abusos de poder, posto que os governantes devem passar a verificar e analisar mais detalhadamente as decises e determinaes que esto tomando. Finalizando a anlise desse princpio de interpretao constitucional podemos afirmar que este princpio identifica-se com o mtodo tpico, pois volta-se para a justia do caso concreto, buscando a soluo mais adequada para o problema prtico. Segundo o referido mtodo, aps se verificar se no h excessos na relao entre meios e fins, discute-se a necessidade de um ato decisrio de correo.60 c) Princpio do Contedo Implcito das ormas Constitucionais
60
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 356/397.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ Este princpio de interpretao constitucional encontra expresso no artigo 5, pargrafo 2 da nossa Constituio Federal, ou seja, a lei abrange tanto o que nela se encontra explcito quanto o que nela implicitamente se contm. Assim, o artigo 5, pargrafo 2 expressa este princpio: Os direitos e garantias expressos nesta constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. d) Princpio da Constitucionalidade Material Em conformidade com esse princpio, o hermeneuta constitucional deve transcender o texto da Constituio para inserir-se na realidade do caso concreto, isto , atravs da interpretao, a constituio deve ser aproximada realidade sobre qual atua.
61
e) Princpio da Constituio Aberta Sendo a constituio aberta, logo a sua interpretao tambm dever ser. Porm, a interpretao somente ser aberta no momento em que as normas a serem interpretadas apresentem termos vagos ou dbios, de contedo varivel. No entanto, no momento em que as normas apresentam-se de forma clara, sem este sentido dbio descrito anteriormente, no podemos negar-lhe a aplicao argumentativa de que elas so injustas ou inadequadas. f) Princpio do Respeito ao Esprito e Ideologia da Constituio Este princpio novamente nos remete Lassalle e a Schmitt, pois no podemos nos esquecer do esprito e da ideologia da constituio. Sendo a constituio um corpo de normas oriundas do reflexo e anseio da sociedade, bem como de sua formao poltica, qualquer interpretao constitucional que deixar de lado esta ideologia acarretar em grave erro. g) Princpio da Obedincia Supremacia das ormas Constitucionais
CARVALHO, Mrcia Hayde Porto de. Hermenutica Constitucional - Mtodos e Princpios Especficos de Interpretao. Santa Catarina: Obra Jurdica, 1997, p. 76.
61
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ O princpio da obedincia supremacia das normas constitucionais vem reforar a idia de que a constituio encontra-se em um plano hierarquicamente superior s demais normas do ordenamento jurdico, sendo assim, a interpretao constitucional no pode ser alterada, modificada ou restringida por qualquer interpretao infraconstitucional. Este princpio fica bem visualizado na pirmide Kelsiana, onde Kelsen coloca a constituio no pice de sua pirmide e as demais normas em degraus inferiores, demonstrando, assim, a hierarquizao das normas jurdicas dentro de um ordenamento. Toda interpretao constitucional se assenta no pressuposto da superioridade da constituio sobre os demais atos normativos no mbito do Estado. Por fora da supremacia constitucional, nenhum ato jurdico, nenhuma manifestao de vontade pode subsistir validamente se for incompatvel com a Lei Fundamental.62 Cumpre ressaltar que, o Abade Emmanuel Joseph Sieys (1748-1836), em seu manifesto Que o Terceiro Estado ?63 Foi o primeiro a afirmar a superioridade da constituio, aduzindo ainda que, acima dela s existe o direito natural64. No cabemos aqui aprofundarmo-nos na secular discusso entre jusnaturalistas e positivistas, no entanto, no podemos deixar de honrar ao ilustre Abade Sieys por sua afirmativa. h) Princpio da Excepcionalidade da Interpretao Restritiva Por esse princpio, as normas constitucionais no devem ser interpretadas de forma restritiva. Desta forma, a interpretao restritiva ocorrer somente em carter excepcional, ou seja, nos casos das normas que criam privilgios em favor de certas profisses, classes ou indivduos, que estabelecem incompatibilidades, proibies ou restries, cerceando a liberdade, ou a proibitivos e a outros dessa natureza, bem como
62
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 150. 63 SIEYS, Emmanuel Joseph. A Constituio Burguesa - Qu`est-ce que le Tiers tat ? Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986. 64 O Direito Natural deve ser entendido aqui como a ordem imanente de uma sociedade, uma ordem que corresponde a uma sociedade histrica, s determinaes reais que a caracterizam. Siys parte do pressuposto de que todo o direito postula a existncia de uma sociedade. No pode existir direito sem haver uma sociedade concreta, na qual o homem desenvolve suas aptides, suas capacidades e seus objetivos de vida. Por isso, toda considerao sobre direito natural pressupe a existncia da realizao espiritual do homem. Sendo assim, o jusnaturalismo est acima de tudo, at da Nao, e o direito positivo dele promana (BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 13.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ aqueles que fixam competncias e as atribuies dos rgos estatais, em razo da necessidade de limitar seus poderes e estar em consonncia com o artigo 2 da constituio. i) Princpio da Imperatividade das ormas Constitucionais Temos como premissa que as normas jurdicas tm um carter imperativo, inclusive, sendo essa uma das caractersticas essncias da norma jurdica, sendo assim, as normas constitucionais tambm possuem esta caractersticas, pois a Constituio, como sendo a Lei Maior, a Lei Fundamental de um Estado, de se estranhar que contenha normas que no possuam o carter imperativo, e mesmo aquelas que no possuem, uma lei ou ato que as contrarie ser, certamente, considerado inconstitucional. j) Princpio do Sentido Usual das ormas Constitucionais O princpio do sentido usual das normas constitucionais, reporta-nos teoria textualista na interpretao literria, defendida por Umberto Eco, onde a interpretao deve-se ater ao sentido literal, determinando uma interpretao consensual, sendo que o sentido literal, o sentido normal, consensual, o que as pessoas normais tero em mente. Ser aquele que estiver dentro dos critrios de razoabilidade e da racionalidade. Desta forma, podemos afirmar que as palavras contidas no texto constitucional devem ser tomadas em seu sentido normal, usual, consensual. Esse princpio s no pode ser acatado no momento em que essa forma de interpretao leve ao absurdo, ambigidade ou contradio com o sistema constitucional vigente. Nesta hiptese, deve-se recorrer ao sentido tcnico dos vocbulos ou qualquer outro significado em consonncia com o resto da constituio, oriundo dos diversos mtodos interpretativos. k) Princpio do Sistema Constitucional Conforme este princpio, aqueles conceitos considerados exgenos, isto , provenientes de outros ramos do direito ou mesmo do campo extrajurdico, a partir do momento em que passam a estar em normas constitucionais eles devem ser interpretados a partir daquele sentido que venham a adquirir em razo de estarem inseridos no contexto constitucional. 44 ______________________________________________________________________ Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.4, v.1 maio/ago. de 2010.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ Dessa forma, os conceitos exgenos, ao entrarem no universo constitucional, passam a ser condicionados pelas normas constitucionais e pelo prprio sistema constitucional que agora passam a integrar, sendo assim, esses conceitos devem ser interpretados considerando este fato.
14. Regras de Interpretao Constitucional
Linares Quintana,65 com base nas concluses da doutrina e da jurisprudncia, formula sete regras que devem ser aplicadas quando do momento da interpretao de normas constitucionais, so elas:
QUITANA, Linares apud LEITE, George Salomo. Do Mtodo Tpico De Interpretao Constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 45, set. 2000. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=34. Acesso em: 22 set. 2006.
65
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ a) na interpretao constitucional deve sempre prevalecer o contedo teleolgico ou finalista da Constituio, que se instrumento de governo, tambm e principalmente restrio de poderes em defesa da liberdade individual; b) a Constituio deve ser interpretada com um critrio amplo, liberal e prtico; nunca estreito, limitado e tcnico, de modo que na aplicao de suas disposies se cumpram cabalmente os fins que a orientam e informam; c) as palavras que emprega a Constituio devem ser entendidas em seu sentido geral e comum, a menos que resulte claramente de seu texto que o constituinte quis referir-se a seu sentido tcnico, e em nenhum caso h de supor-se que um termo constitucional suprfluo ou est demais, seno que sua utilizao obedeceu a um desgnio preconcebido dos autores da lei suprema; d) a Constituio deve ser interpretada como um conjunto harmnico, no qual o significado de cada parte deve determinar-se em harmonia com o das partes restantes; nenhuma disposio deve ser interpretada isoladamente, e sempre deve preferir-se a interpretao que harmoniza e no a que coloque em confronto as distintas clusulas da lei suprema; e) a Constituio, enquanto instrumento de governo permanente, cuja flexibilidade e generalidade lhe permite adaptar-se a todos os tempos e circunstncias, deve ser interpretada tendo em conta no somente as condies e necessidades existentes ao momento de sua sano, seno tambm as condies sociais, econmicas e polticas que existem ao tempo de sua interpretao e aplicao, de modo que nem sempre seja possvel o cabal cumprimento dos grandes fins e propsitos que informam e orientam a lei fundamental do pas; f) as excees e os privilgios devem ser interpretados restritivamente; g) os atos pblicos se presumem constitucionais entanto mediante uma interpretao razovel da Constituio possam ser harmonizados com esta.
15. Concluso 46 ______________________________________________________________________ Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.4, v.1 maio/ago. de 2010.
Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ Conforme analisado, verificamos que a hermenutica jurdica uma cincia auxiliar da cincia jurdica, j que a para que acontea a interpretao jurdica e com isso consigamos compreender e criar a cincia jurdica faz-se necessrio utilizar as tcnicas desenvolvidas pela hermenutica para ento buscarmos o sentido e o significado das palavras, das normas e dos princpios jurdicos. A interpretao constitucional apresenta caractersticas prprias, devendo assim, ser analisadas as normas constitucionais conforme as tcnicas especficas. E, por fim, percebemos que o conjunto de princpios de interpretao constitucional nem sempre so os mesmos para os doutrinadores e ainda esses princpios divergem da interpretao jurdica infraconstitucional. Pudemos ainda perceber que a importncia do tema no se esgota no presente texto, mas esperamos contribuir para a sensibilizao da necessidade de se analisar o tema com um cuidado maior, e assim evitar que haja alguma interpretao distorcia ou ainda, uma interpretao paranica.

Consilium 04 04hermeneutica

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Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________ HERME UTICA JURDICA: UMA QUESTO I TRIGA TE

Renata Malta Vilas-Bas1

Vou pintar um quadro. Quais

Descobrimos mais um mtodo de interpretao !!!!

5. Problemas da Interpretao Jurdica: Vaguidade e Ambigidade

8.2. Regras Cientficas de Interpretao

8.3. Regras da Jurisprudncia para Interpretao Jurdica

Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________

Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________

Crtica Formal e a Crtica Substancial

Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________

Hermenutica Jurdica: Uma questo intrigante ______________________________________________________________________

10.8 Mtodo Deontolgico

10.9 Mtodo Integral ou Interpretao Escalonada

10.10 Interpretao Modificativa

11. Sistemas de Interpretao

11.3 Sistema da Livre Pesquisa ou da Livre Formao do Direito

Autntica Judicial Pblica Quanto ao Agente Privada Administrativa Usual

c.2) Mtodo Concretista-estruturante: uma contribuio de Friedrich Mller

13.2.2 Princpios de Interpretao da Constituio

CANARIS, Claus Willtelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito.

a) Princpio da Unidade da Constituio

e) Princpio da Concordncia Prtica ou da Harmonizao

ANTIEAU, C.J. Constitutional Construction, p. 27.

12.2.2.2 Princpios de Interpretao Constitucional - Segundo Mrcia Hayde Porto de Carvalho

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 356/397.

14. Regras de Interpretao Constitucional

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