A ARBITRAGEM APLICADA AOS CONTRATOS INDIVIDUAIS DE TRABALHO NA ERA DA GLOBALIZAO

Humberto Lima de Lucena Filho** Resumo: Aborda o presente trabalho a arbitragem aplicada aos contratos individuais do trabalho na era da globalizao. Assume como premissa as mudanas provocadas por este fenmeno scio-econmico sobre as relaes humanas, em especial as comerciais e, por reflexo, as trabalhistas. Nesse sentido, a dinmica do intercmbio de informaes e operaes no setor produtivo clama por mecanismos cleres e pacficos capazes de por termo s possveis contendas jurdicas. Destacam-se, no cenrio delineado, os mtodos alternativos de soluo de conflitos, os quais tem tomado propores significantes e se revelam como ferramentas eficientes na harmonizao das relaes humanas. Dessa realidade no esto excludos empregados e empregadores. Expe, portanto, o presente escrito a incapacidade da prestao jurisdicional especializada a Justia do Trabalho em acompanhar o ritmo imposto pela globalizao e como a arbitragem atenderia tal demanda, bem como suas vantagens, notadamente o desafogamento do Poder Judicirio Trabalhista. Para tanto, conceitua a globalizao, a evoluo da arbitragem e sua incidncia no direito individual do trabalho. Palavras-chave: Arbitragem. Contratos individuais de trabalho. Globalizao. Abstract: The current paper approaches the arbitration applied to the individual labor agreements in globalization era. It admits as premise the caused changes by the referred social and economic phenomenon over the human relations, especially business ones and, by reflex, labors too. In this way, the information and operation interchange dynamics at the productive sector demands fast and peaceful mechanisms able to solve the judicial struggles. It stands out, in the described scenario, de alternative conflicts resolution methods, which have taken significant proportions and come out as efficient tool in the human relations harmonization. Employers and employees are not excluded from this reality. The paper exposes, thus, the incapacity of the specialized jurisdiction the Labor Court to follow the rhythm inflicted by the globalizations and how arbitration would help the relief of the Labor Branch. In order to achieve the aims, it defines the globalization, arbitration evolution and its incidence over the individual labor law. Keywords: Arbitration. Individual labor agreements. Globalization
**Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN, Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Potiguar (UnP) / Laureate International Universities. Oficial de Justia Avaliador Federal do Tribunal Regional do Trabalho da 21 regio. Professor do curso de Direito da Faculdade Maurcio de Nassau, campus Natal-RN.

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SUMRIO 1 2 3 3.1 3.2 4 5 INTRODUO O ADVENTO DA GLOBALIZAO ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM HISTRICO DEFINIO E ELEMENTOS: A ARBITRAGEM NOS CONTRATOS INDIVIDUAIS DE TRABALHO CONSIDERAES FINAIS REFERNCIAS DATA DE ELABORAO

1 INTRODUO Os ltimos cento e cinqenta anos tm sido marcados por um acentuado intercmbio entre os povos - regidos sob os auspcios da revoluo cientfica e tecnolgica - o que proporcionou o avano das prticas mercantis e expanso dos mercados consumidores. Ao mesmo tempo, os sistemas de informaes, devido massificao da mdia e ciberntica especialmente, crescem numa velocidade nunca antes experimentada. So apenas de alguns efeitos da famigerada Globalizao. Diante de todo este processo de dinamicidade socio-econmicocientfica, comum que as relaes humanas tambm sejam incrementadas e nasam conflitos entre os agentes da nova ordem mundial. Posto que Direito e Economia so cincias interligadas, justificvel o aparecimento de uma globalizao jurdica, dotada de caractersticas prprias. Nesse sentido, o Direito e Processo do Trabalho tambm so envolvidos pelo novo modelo de pretenso resistida, haja vista, enquanto ramos jurdicos aplicveis essencialmente aos atores do sistema capitalista, serem afetados pela necessidade de uma maior rapidez e eficincia na sua aplicao. Manifestao do novo sentido conferido ao trabalho o avano do Direito Laboral, por meio de sua expresso supraterritorial o Direito Internacional do Trabalho (DIT) e a Organizao Internacional do Trabalho (OIT)1 na uniformizao das questes trabalhistas. o que dizem Paulo e Alexandrino2 :
O DIT persegue a uniformizao das questes trabalhistas, visando Justia Social, tentando evitar que razes econmicas suplantem em importncia a adoo de normas que tenham como fim a dignificao do trabalho humano.

1 Organismo internacional criado pelo Tratado de Versalhes em 1919 com sede em Genebra, ao qual podem filiar-se todos os pases-membros da Organizao das Naes Unidas (ONU). 2 VICENTE Paulo, ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 12.ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p.24.

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[...] Na atualidade, o trabalho da OIT tem cada vez maior importncia, especialmente sua atuao visando a promover a continuidade do processo de globalizao, mediante uma ao eficaz no plano nacional e internacional, compreendendo medidas para garantir equilbrio entre objetivos de desenvolvimento econmico e de bem-estar social.

Tamanha preocupao em inserir o Direito Social no plano internacional sustenta-se na realidade de que no modelo globalizado de mercado, os acontecimentos na economia de um pas so refletidos em locais onde no se imaginaria. O crescimento do mercado asitico tem influncia em relaes comerciais e trabalhistas no Brasil, por exemplo. Uma crise mundial iniciada sob forma de especulaes no capital voltil de bolsa de valores capaz de dissipar inmeros postos de trabalhos, deixando como saldo milhares de desempregados, os quais nem sempre tero as rescises contratuais feitas regularmente e que, por bvio, ho de procurar uma proteo estatal para tanto. Contudo, o que se observa em mbito mundial como entrave globalizao jurdica so dois grandes problemas. De incio, a cultura de judicializao exacerbada das relaes humanas tem sido propagada em escalas exponenciais. O Poder Judicirio assumiu um papel no apenas de aplicador da lei abstrata e impessoal, mas de palco de rixas pessoais, ntimas e odiosas, quando no uma verdadeira loteria jurdica, caso da indstria dos danos morais. Em agravo a esta realidade, os rgos responsveis pela distribuio de justia no conseguiram acompanhar o processo de mundializao. Enquanto empresas, trabalhadores, consumidores e Estados interagem entre si num ritmo assaz clere, potencializando o surgimento de lides, os tribunais encontram-se afogados em milhares de processos e estes, por sua vez, baseados em legislaes processualistas truncadas e de cunho protelatrio. Ademais, h uma quantidade de magistrados, servidores e bens insuficientes para atender ao tratamento constitucional dado aos processos judiciais e administrativos3 . A Justia do Trabalho, como representao especializada do poder estatal, no est excluda da realidade ora em comento. bem verdade que os princpios que norteiam o Direito e Processo do Trabalho so de celeridade e eficincia, consagrados na instrumentalidade, economia processual
3 Art. 5 Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CFRB) de 1988: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

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e oralidade marcantes nos processos trabalhistas. Tambm inegvel que dentre os ramos do Poder Judicirio, no h outro com resposta to rpida ao jurisdicionado. Entretanto, ainda pouco. Para uma Justia em que os demandantes so titulares de crditos de natureza alimentar, a prestao desempenhada por seus rgos deixa a desejar. O fundamento para tal declarao so os dados divulgados pelo Conselho Superior da Justia do Trabalho (CSJT), no Relatrio Geral da Justia do Trabalho (RGJT) do ano de 2008, disponvel no stio do rgo referido. De acordo com o RGJT, h na Justia do Trabalho 1,75 juzes para cerca de 100.000 habitantes4, tendo cada um deles em mdia 1954 processos durante o ano referncia. A taxa de congestionamento nas Varas do Trabalho, isto , o percentual de processos no julgados em relao ao total a julgar (Resduo + Casos Novos) em 2008 foi de 33,69% na fase de conhecimento e de 62,80% na execuo. Em outras palavras, h casos de processos que da data de sua autuao at a audincia inicial demoram mais de um ano, o que beira o absurdo, principalmente quando se trata de autores em sua maioria desempregados e necessitados de uma deciso rpida das questes submetidas ao Judicirio. A segunda problemtica reside na inexistncia de uma jurisdio universal de ordem pblica e dotada de poder coercitivo capaz de resolver os conflitos supranacionais, ou seja, um Poder Judicirio Internacional com competncia para dirimir questes de cunho econmico ou trabalhistas. Desta feita, conflitos transterritoriais no tm um foro especfico onde possam ser discutidos5. Nesse contexto de conflito entre a globalizao das relaes jurdicas versus jurisdio tradicional, tornou-se imperiosa a presena mecanismos eficientes capazes de atender aos anseios sociais de celeridade e eficincia tocantes soluo dos processos judiciais. Foi, destarte, instigado o (res)surgimento dos Mtodos Extrajudiciais de Soluo de Controvrsias MESCS, os quais abrangem a arbitragem, a mediao, a autocomposio e a conciliao. Tem este trabalho, considerando o atual momento econmico no qual o Direito do Trabalho est inserido, o escopo de tecer algumas consideraes acerca do instituto da arbitragem como mecanismo extrajudicial de soluo de controvrsias tangentes aos contratos individuais de trabalho na era da globalizao, apontando-o como uma alternativa vivel aos mtodos institu3% a menos que em 2007. Atualmente, existe a Corte Internacional de Justia, sediada em Haia (Holanda), destinado a resolver controvrsias entre Estados. No entanto, um rgo competncia restrita. ROQUE, Sebastio Jos. Arbitragem: a soluo vivel. So Paulo: cone, 1997. p. 127.
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cionais, sem perder as peculiaridades da seara laboral. bem verdade que o tema objeto de calorosas discusses na doutrina e jurisprudncia, no tendo este escrito o objetivo de esgotar o assunto e sim de reavivar a discusso na comunidade acadmica, que, sem dvida, tem como uma de suas funes apresentar solues viveis para os problemas existentes no seio social. Para tanto, far-se- uma rpida abordagem acerca da globalizao e, posteriormente, sero introduzidos os conceitos de arbitragem, razes histrias e sua abrangncia em sede de direitos6. Num segundo momento, estudar-se- a possibilidade de aplicao da arbitragem nos contratos individuais de trabalho e, posteriormente, sero tecidas as consideraes finais. Para a concretizao da proposta do presente trabalho, o estudo foi realizado dentro da metodologia terico-descritiva, fundamentado na melhor doutrina e jurisprudncia dominante do Tribunal Superior do Trabalho TST. Foram estudadas, ainda, normas internacionais e o que dispe a legislao ptria consubstanciada na Constituio Federal, Consolidao das Leis do Trabalho CLT, Cdigo de Processo Civil e Lei da Arbitragem. 2 O ADVENTO DA GLOBALIZAO O termo Globalizao no recente, como muitos afirmam. O dicionrio editado pela Universidade de Oxford j identificava o aparecimento em ingls do termo global, h mais de quatrocentos anos. Porm, os processos identificados com tal palavra so recentes, considerando que apenas nos ltimos quarenta anos a globalizao passou a descrever um conjunto relativamente indito de transformaes. Saindo de uma definio meramente gramatical e aplicando critrios mais tcnicos, possvel definir a globalizao como o processo de internacionalizao dos fatores produtivos, impulsionado pela revoluo tecnolgica e pela internacionalizao de capitais7. Nela, as empresas transnacionais alargam suas atividades, difundem tcnicas de produo e homogenizam paradigmas de produo e consumo. Tudo isto aliado a um gradual desaparecimento das fronteiras nacionais e larga difuso das informaes. Os indcios deste fenmeno encontram-se na civilizao egpcia, que manteve o domnio de todo o continente africano; na Grcia, que apesar de sua organizao em cidades-estado, encaravam a economia de forma macroestruturada. Em Roma, com a expanso territorial, uma rede de estradas foi construda, a qual possibilitou a comunicao e comercializao entre os diversos povos, sendo este um sinal de uma globalizao ainda embrionria.
6 Para fins de compreenso do instituto da arbitragem, adotar-se- os parmetros estabelecidos pela Lei n. 9.307 de 23 de setembro de 1996 Lei da Arbitragem (LA) e pelo Cdigo de Processo Civil Brasileiro. 7 BARRAL, Welber de. A arbitragem e seus mitos. Florianpolis: OAB/SC, 2000.

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 Indo da antiguidade para os sculos XIV e XV, percebe-se um descompasso entre a capacidade de produo e consumo, o que provocava uma produtividade baixa e falta de alimento para abastecer os ncleos urbanos, enquanto a produo artesanal no tinha um mercado consumidor. Era urgente ampliar os mercados que pudessem fornecer alimentos em trocas dos produtos artesanais europeus e sair dos limites nacionais para estabelecer novos contatos mercantis, por meio das grandes navegaes. Cinco sculos mais tarde, com a poltica neocolonialista, os pases europeus, os EUA e o Japo buscaram mercados para escoar o excesso de produo e capitais, transformando o continente Africano e Asitico em centros fornecedores de matria prima e consumidores de produtos industrializados, tracejando um quadro de dependncia econmica dos pases mais pobres em relao aos mais ricos. Ao longo nestes dois perodos, foram consolidados os elementos globais de aumento do intercmbio comercial e a bipolarizao mundial entre naes desenvolvidas e subdesenvolvidas. Na segunda metade do sculo XX, a utilizao do vocbulo tambm foi inserida no mbito da comunicao, meio ambiente e soberania dos Estados. Nesse sentido, as barreiras comerciais entre os pases, gradativamente, passaram a ser dissolvidas com a consolidao de blocos econmicos e com o incentivo dos governos atrao do capital estrangeiro. De igual modo foram implantadas polticas de integrao econmica, privatizao e instalao de empresas de carter transnacional. Isto posto, se as relaes se intensificam tambm potencializam-se as divergncias de interesses. No mbito do Direito do Trabalho, a globalizao e o neoliberalismo representam mais do que reflexo de acontecimentos internacionais sobre os contratos de trabalho realizados nos territrios dos Estados Nacionais: a competio acirrada entre as empresas. Estas so movidas pela maximizao da produtividade e minimizao dos custos de produo, o que inclui a remunerao da mo-de-obra, sob a justificativa de possibilitar a concorrncia com companhias utilizadoras de empregados a baixo custo, tais quais as provenientes da China. Desde a dcada de 80, vrios movimentos posicionaramse no sentido de conferir maior papel vontade das partes contratantes e relegar a lei ao segundo plano. Nesse cenrio, o Estado intervm ao mnimo nas relaes de trabalho, deixando o prprio mercado e os contratantes escolherem as clusulas contratuais. Para os defensores da desse novo papel estatal, a tendncia do mercado global a reduo de benefcios sociais com em troca da manuteno do emprego. Todavia, a resistncia chamada flexibilizao tem militantes aguerridos, tais como o jurista Srgio Pinto Martins, o qual se pronunciou a respeito do assunto8:
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MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2005. 21.ed. p. 42-43.

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O neoliberalismo prega que a contratao e os salrios dos trabalhadores devem ser regulados pelo mercado, pela lei da oferta e da procura. O Estado deve deixar de intervir nas relaes trabalhistas, que seriam reguladas pelas condies econmicas. Entretanto, o empregado no igual ao empregador e, portanto, necessita de proteo.

nesse cenrio de choque entre capital e emprego atualmente vivido pelo Direito do Trabalho em que o tema da arbitragem aplicado aos contratos individuais trabalhistas ganha destaque. E destaca-se no porque o instituto tome este ou aquele partido no que toca flexibilizao e desregulamentao dos direitos sociais e sim porque torna concreta a carga de (no) protetividade prevista no ordenamento jurdico nacional em tempo satisfatrio. Acrescente-se, ainda, que a aplicabilidade da arbitragem em sede trabalhista pe termo lide sem o acirramento emocional das partes (uma vez que o rbitro e o direito escolhido pelas partes) e implica o cumprimento da obrigao imposta pelo laudo arbitral, via de regra, sem a necessidade de um processo de execuo. Como vantagem reflexa tem-se o sigilo dos resultados, capazes de resguardar os direitos dos agentes envolvidos, sem causar-lhes prejuzos e faz-los perder operaes, oportunidade de trabalho e negcios vantajosos no futuro. 3 ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM 3.1 HISTRICO Desde os tempos remotos, a humanidade sempre buscou caminhos prticos, visto que os negcios, sejam civis ou comerciais, exigem respostas rpidas (SZKLAROWSKY, 2004). Inicialmente, o mtodo do olho por olho, dente por dente era a regra. Com a evoluo dos conceitos de justia, atribuiu-se aos ancios as decises das dissenses entre os integrantes do grupo social. Nesse perodo, ainda era ntida a ausncia de um Estado forte que assumisse a prerrogativa de dirimir os conflitos entre as pessoas. Logo, cabia aos bonus pater familiae a responsabilidade de decidir as controvrsias que porventura surgissem 9. Era a semente que germinaria mais tarde no mtodo da arbitragem. Analisando a evoluo dos mecanismos de resoluo de disputas, perceptvel que entre os povos antigos tanto a arbitragem como a mediao j eram conhecidas. Na Grcia, especialmente no perodo clssico, h registros de que as solues amigveis das contendas faziam-se por meio da arbitragem, a qual poderia ser a compromissria e a obrigatria. Os com9

LIMA, Cludio Vianna. A arbitragem no tempo: o tempo na arbitragem. In: A arbitragem na era da globalizao. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.6.

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promissos especificavam o objeto do litgio, os rbitros eram indicados pelas partes, o laudo arbitral era gravado em plaquetas de mrmore ou de metal e sua publicidade ocorria pela afixao nos templos das cidades. H tambm a conhecida distino entre juiz e rbitro apontada por Aristteles e o caso da arbitragem na mitologia grega em que Paris atuou como rbitro entre Atenas, Hera e Afrodite na escolha de quem receberia a ma de ouro, presenteada pela deusa da discrdia. Muito embora, tenham sido os gregos os grandes estudiosos do conceito de justia, foram os romanos que a jurisdicizaram. No processo romano, a arbitragem se evidenciava nas duas formas sob a ordem da justia privada: o processo das legis actiones e o processo per formulas. Em ambas as espcies, existia a figura do pretor, o qual preparava a ao, primeiro mediante o enquadramento do caso concreto lei, depois, acrescentando a elaborao da frmula, e, posteriormente, o julgamento por um iudex ou arbiter. Este, por seu turno, no integrava o corpo funcional romano, mas era simples particular, idneo, incumbido de julgar, como ocorreu com Quintiliano, gramtico de profisso e inmeras vezes nomeado rbitro10. Haja vista o considervel progresso da jurisprudncia romana, o Estado migrou de uma esfera de justia privada para uma publicizao do poder jurisdicional na distribuio de justia. Nesse novo Estado, a figura do rbitro foi suprimida e as fases in jure e apud judicem se concentraram nas mos do pretor, enquanto representante do Poder Imperial. Da originou-se o perodo da cognitio extraordinaria e a figura do juiz como representante do soberano. A arbitragem, que em Roma se apresentava em sua modalidade obrigatria, antecedeu, assim, prpria jurisdio estatal. Vigoraram, destarte, em Roma, duas espcies de arbitragem: a facultativa, contratualmente estabelecidas pelas partes litigantes e a necessria, integrante da ordo judiciorum privatorum. Tempos mais tarde, aps a invaso do Imprio Romano pelos brbaros e entrada no perodo conhecido como Idade Mdia, a arbitragem funcionava como meio de resolver os conflitos, entre nobres, cavaleiros, bares, proprietrios feudais e entre comerciantes. As ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas j disciplinavam este sistema de composio dos conflitos. Cabe ainda destacar a influncia do Direito Cannico na utilizao da arbitragem durante esse perodo, uma vez que o poder jurisdicional da Igreja Apostlica Romana se fundava no juzo arbitral e o clero fazia uma apologia a que seus fiis evitassem disputas judiciais.
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ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.

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 Com a expanso das navegaes e proliferao da mercancia, formaram-se agrupamentos comerciais, denominados de feiras, dotadas de um grande fluxo na circulao de riquezas e com durao temporrias. Foi ento que os comerciantes agruparam-se para a defesa dos seus interesses e recorriam aos tribunais consulares (compostos por rbitros mercantis), que eram prticos, rpidos e fortes no emprego de meios no-contenciosos de soluo das querelas. O lema Navegar preciso no combinava com uma justia pblica, formalista e descompromissada com a versatilidade peculiar s prticas comerciais. Apesar dos sinais da arbitragem perderem-se nas noites dos tempos, foi a partir da Revoluo Francesa (1789) com a difuso dos Direitos do Homem e do Cidado que o instituto tomou um verdadeiro impulso. O pensamento de uma justia consentida era a mais correspondente ao eminente pensamento ideolgico da poca. Reflexo da valorizao do juzo arbitral no ordenamento francs foi o fato do Cdigo de Processo Civil de 1806, adotar a arbitragem facultativa e suprimir a arbitragem forada. Nos tempos hodiernos, os padres mundiais de indstria, comrcio e soberania foram alterados. A rpida mudana no alcance espacial da ao e da organizao social, que passou da esfera local ou nacional para o nvel inter-regional ou intercontinental, aliada ao fortalecimento do capitalismo financeiro, gerou uma massificao da arbitragem, principalmente nos contratos comerciais internacionais11. Diversos Estados abraaram a arbitragem, aderindo em nmero significativo s convenes internacionais e as ratificando nos seus ordenamentos jurdicos12. 3.2 DEFINIO E ELEMENTOS: Segundo leciona Carreira Alvim, a arbitragem a instituio pela qual as pessoas capazes de contratar confiam a rbitros, por elas indicados ou no, o julgamento de seus litgios relativos a direitos transigveis13. Cludio Vianna de Lima a define como14:
Prtica alternativa, extrajudiciria, de pacificao de conflitos de interesses envolvendo direitos patrimoniais e disponveis, fundada no consenso [...], atravs da atuao de terceiro, ou de terceiros, estranhos ao conflito, mas de confiana e escolha das partes em divergncia, por isso denominado rbitros [...]
11 Atualmente, cerca de oitenta por cento dos contratos comerciais internacionais contm uma clusula compromissria. VICENTE, Drio Moura Vicente. Da arbitragem comercial internacional: direito aplicvel ao mrito da causa. Coimbra: Coimbra Editora, 1990. 12 Nos ltimos anos, Bolvia, Brasil, Colmbia, Costa Rica, Guatemala, Peru e Venezuela aprovaram novas legislaes referentes resoluo alternativa de conflitos. 13 ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. 14 LIMA, Cludio Vianna. A arbitragem no tempo: o tempo na arbitragem. In: A arbitragem na era da globalizao. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.5.

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 Trata-se de modalidade de heterocomposio, na qual, segundo Fredie Didier Jnior, esto inseridos os elementos do terceiro julgador, da soluo amigvel e imparcial15. O rbitro, neste caso, pessoa de confiana das partes e que, pela prpria funo que desempenhar, tende a ser um expert, profissional especializado na matria objeto de discusso16. A Carta Poltica de 1988 consolidou a adoo da arbitragem, ao prev-la no seu art. 114, 1 e 2, dispondo acerca de sua utilizao no Direito Coletivo do Trabalho17. Posteriormente, a Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, denominada Lei Marco Maciel, veio a disciplinar em termos infraconstitucionais os procedimentos a serem obedecidos quando da escolha da arbitragem pelas partes conflitantes. este diploma legal considerado um dos mais avanados do mundo e disponibilizou aos cidados mecanismos eficientes capazes de dar uma soluo rpida s questes que lhe so propostas e desafogar o Poder Judicirio. Quando do seu surgimento, o Estatuto da Arbitragem foi estranhamento questionado como violador de princpios constitucionais bsicos a serem observados nos processos judiciais, tais como o acesso ao Poder Judicirio, o devido processo legal e da ampla defesa. Argumentos de toda natureza tentaram desqualificar este instituto de expanso e respeitabilidade internacional j consolidada, sob a justificativa de que a periculosidade de se delegar a funo jurisdicional a entes privados poderia trazer prejuzos irreparveis aos jurisdicionados. Contudo, nos parece que no necessrio muito esforo intelectual para constatar que a arbitragem escolha das partes, motivadas por uma insatisfao com a distribuio de justia lenta e deficiente do Estado. Ademais, s partes no defeso recorrer ao judicirio quando os procedimentos estabelecidos pelo legislador no forem observados. Em 12 de dezembro de 2001, os argumentos contrrios constitucionalidade do instituto foram dissipados pelo Supremo Tribunal Federal. Por via incidental, o Pretrio Excelso no julgamento da homologao de sentena estrangeira SE 5.206-7 (espanhola), declarou a constitucionalidade da Lei de Arbitragem em todos os seus termos. No seu artigo 1, a lei arbitral dispe que as pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a diDIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Salvador: Editora Jus Podivum. 2008. v.1.p.79. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7.ed. So Paulo: LTr, 2008. 17 Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (...) 1 - Frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros. 2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
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reitos patrimoniais disponveis. Observe-se que dois so os elementos sustentadores do mtodo em estudo: a capacidade das partes em contratar e os direitos patrimoniais disponveis. Logo, devero ser observadas as exigncias estabelecidas pela legislao quanto capacidade civil para o negcio jurdico, nos moldes do art. 5 do Cdigo Civil Brasileiro, e observar se os direitos objetos do litgio possuem natureza de patrimonialidade disponvel. Entende-se por direitos patrimoniais disponveis como aqueles dotados de valor econmico e patrimonial, podendo ser livremente alienados (vendidos, cedidos, doados) sobre os quais o seu proprietrio pode renunciar, transacionar ou transigir, desde que tenha capacidade civil para isto. Por exemplo, um particular, maior e capaz, proprietrio de um terreno, pode dispor dele como bem entender: poder vend-lo, do-lo ou mesmo abandon-lo, permitindo que seja ocupado por terceiros. Estes direitos disponveis so os que podem ser objeto do processo arbitral. Conseqentemente, esto excludos da apreciao da arbitragem aqueles direitos que versem sobre matrias de ordem pblica, como questes de Direito de Famlia18. Quanto aplicabilidade do conceito s relaes de trabalho, ser explanada em item especfico. Outra caracterstica tpica da tcnica arbitral a possibilidade das partes escolherem qual o lastro jurdico a ser utilizado pelo rbitro: o direito ou a equidade (art. 2). Se eleita a arbitragem por direito, as regras positivadas sero aplicadas pelo julgador como se juiz fosse, quais sejam o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Direito Empresarial, desde que no haja violao aos bons costumes e ordem pblica (art. 2, 1 e 2). Caso se decidam as partes pela equidade, o rbitro abstrair o dogmatismo jurdico e aplicar o Direito na medida do caso, ou seja, ponderando as circunstncias da situao sob litgio e aplicar a justia de acordo com o que lhe justo. possvel, tambm, que as partes convencionem a realizao da arbitragem com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio. ntida a opo da lei pelo termo conveno. Explica-se. Na condio de mtodo alternativo ao tradicional, prestigia-se a vontade das partes em estabelecerem os critrios a serem considerados na utilizao arbitral. Diferentemente da jurisdio estatal, aqui as partes so conscientes de que, independente da deciso a ser prolatada, no h de se falar em inconformao ou revolta uma vez que autor e ru tiveram participao ativa em todo o processo. Dentro dessa acepo, a arbitragem s pode ser instituda mediante a conveno de arbitragem. Esta, por sua vez, compreende a clusula compromissria e o compromisso arbitral.
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Muito embora, de acordo com a legislao brasileira, o Direito de Famlia, o Direito Penal e outros de ordem pblica estejam fora do rol dos direitos arbitrveis, em algumas legislaes, possvel tal hiptese.

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 A clusula compromissria consiste numa conveno inserida num contrato pela qual as partes se comprometem a submeter qualquer questo divergente e futura arbitragem. Tem fora obrigatria entre os contratantes, de modo que caso surja algum conflito, dever ser integralmente observada. condio pr-estabelecida em contrato e largamente utilizada em negcios jurdicos vultosos, os quais no podem sofrer graves prejuzos se submetidos ao ritmo processual comum. A guisa de exemplo, pode-se citar os contratos de concesso de explorao de petrleo e gs natural entre a Unio e as empresas concessionrias. O juzo arbitral pode ser exercido por qualquer pessoa civilmente capaz e que possua a confiana das partes, no sendo a profisso do rbitro o requisito essencial para que este seja nomeado o julgador da lide. O importante que ele esteja em condies de entender e decidir a questo. bvio que sero necessrios conhecimentos a respeito do processo arbitral para que a sentena seja eficaz e obedea aos requisitos legais. saliente a faculdade das partes preverem na clusula compromissria o nome do rbitro ou de entidades especializadas em arbitragem, tal como as Cmaras de Arbitragem, assim como o direito de fundo aplicvel ao julgamento da divergncia. Na prtica comercial, as partes contratantes do preferncia s entidades especializadas, pois estas possuem regimentos internos bem elaborados que serviro para regular o processo arbitral de maneira expedita, bem como so dotadas de um aparelhamento capaz de assessorar as partes com a qualidade almejada. Nesse caso, materializada a pendenga, as partes interessadas devem dirigir-se ao rgo especializado nomeado na clusula, que indicar as providncias que se fizerem necessrias. Da em diante, sero obedecidas as regras fixadas pelos contratantes, pelos rgos arbitrais ou pelos rbitros. Entretanto, h limites que devem ser respeitados. So aqueles entendidos como fundamentais a um verdadeiro processo legal: contraditrio, igualdade das partes, imparcialidade e livre convencimento do julgador. Estes princpios, se no observados, podem eivar de nulidade da sentena arbitral. Por fim, o rbitro proferir a sentena, a qual tem fora de ttulo executivo judicial, passvel de processo de execuo, nos termos do artigo 475-N, IV, do Cdigo de Processo Civil19. O compromisso arbitral, por sua vez, a conveno atravs da qual as partes submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial (art. 9). criado aps o surgimento da
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Cabe ressaltar que o rbitro ou tribunal arbitral no tem competncia para proceder execuo de seus laudos. O processo de execuo de titularidade do Poder Judicirio. De igual modo, segundo reza o art. 22, 4 da Lei de Arbitragem, no possvel a concesso de provimentos de coero e cautelares pelo rbitro/tribunal arbitral, devendo as referidas medidas seres solicitadas ao rgo judicial que seria originalmente competente para a causa.

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contenda, configurando-se como verdadeira renncia atividade jurisdicional, revestindo-se de condies especiais, as quais podem ser obrigatrias e facultativas, de acordo com o art. 10. O compromisso arbitral judicial celebrar-se- por termo nos autos, perante o juzo ou tribunal, onde tem curso a demanda e o extrajudicial ser celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento pblico. Quanto tipologia, a arbitragem pode ser de dois tipos: ad hoc e institucional. Na primeira espcie, as partes designam os rbitros e escolhem as regras a serem aplicadas no juzo arbitral. J a arbitragem institucional consiste na conduo da arbitragem por uma instituio permanente, dotada de regulamento e de uma organizao prpria. Aspecto deveras relevante o tratamento dispensado pela legislao aos rbitros. O Captulo III da lei de arbitragem traz diversas disposies acerca dos procedimentos e caractersticas aos julgadores eleitos pelas partes. As mais importantes so: a) as partes nomearo um ou mais rbitros, sempre em nmero mpar, podendo nomear, tambm, os respectivos suplentes20; b) Sendo nomeados vrios rbitros, estes, por maioria, elegero o presidente do tribunal arbitral. No havendo consenso, ser designado presidente o mais idoso; c) No desempenho de sua funo, o rbitro dever proceder com imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio; d) Esto impedidos de funcionar como rbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litgio que lhes for submetido, algumas das relaes que caracterizam os casos de impedimento ou suspeio de juzes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Cdigo de Processo Civil; e) As pessoas indicadas para funcionar como rbitro tm o dever de revelar, antes da aceitao da funo, qualquer fato que denote dvida justificada quanto sua imparcialidade e independncia; f) Os rbitros, quando no exerccio de suas funes ou em razo delas, ficam equiparados aos funcionrios pblicos, para os efeitos da legislao penal; g) O rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio. Ao inserir tais disposies, o legislador buscou aproximar a figura do rbitro ao mximo do magistrado, seja nos seus impedimentos, suspeies, deveres funcionais e desnecessidade de homologao de suas decises. Desta forma, h garantia para os convenientes de que a causa a ser decidida no ser simplesmente entregue a um terceiro sem preceitos a zelar, porm a rbitro comprometido com a prolao de laudo revestido de credibilidade e legitimidade conferida pelo sistema jurdico. Por razes lgicas, no se pode conferir
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A quantidade de julgadores em nmero mpar tpica dos rgos jurisdicionais colegiados, evitando empates nas decises e imprimindo maior credibilidade ao processo

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ao rbitro todos os poderes tpicos da magistratura, sob pena de se atribuir jurisdio a quem dela no titular e se incorrer em inconstitucionalidade do instituto. A esse respeito, clara a lio de Maurcio Godinho Delgado21:
Evidentemente que o rbitro no pode ser o juiz, no exerccio da funo judicante sob pena de confundir-se com a jurisdio. Fora da funo judicante, o juiz poderia, em tese, exercer a funo de simples rbitro desde que autorizado por norma jurdica, claro. Contudo, este no seria o mais adequado caminho de implementao do instituto (nem o mais usual, esclarea-se): que a arbitragem objetiva cumprir o papel de efetivo concorrente jurisdicional [...]

4 A ARBITRAGEM NOS CONTRATOS INDIVIDUAIS DE TRABALHO Ao lado do Direito Civil e Econmico, o Direito do Trabalho tem sido receptor do instituto da arbitragem, nos limites de suas peculiaridades. No plano Internacional, a OIT tem desempenhado um importante papel ao estimular a prtica de solues extrajudiciais para os litgios advindos das relaes de emprego. Exemplo disto a edio da Recomendao n. 92/51, de 06 de junho de 1951, que versa sobre conciliao e arbitragem voluntria e da Conveno n. 154/81, a qual incentiva a negociao coletiva. A partir de ento, vrios Estados tem utilizado a arbitragem na soluo dos conflitos trabalhistas de seus nacionais. Nos Estados Unidos, fenmeno raro o uso de arbitragem para a deciso de dissdios coletivos. Na maior parte dos casos, esto-se a dirimir conflitos individuais de trabalho22. Na Alemanha, por sua vez, a arbitragem tem aplicao mais difundida nos contratos coletivos de trabalho. Em Portugal, ainda segundo o autor mencionado, a arbitragem tem natureza facultativa, onde empregados e empregadores nomeiam um rbitro cada e ambos nomeiam o terceiro rbitro em comum. Na Frana, est disciplinada nos art. 525 e seguintes do Cdigo de Trabalho francs. Na Itlia, desde 1992, diversos projetos sobre arbitragem passaram a ser elaborados por rgos estatais, com o fim de fomentar a negociao coletiva, fato este que reduziu a sobrecarga de trabalho do Judicirio daquele pas. H tambm manifestaes consolidadas de utilizao da arbitragem no Direito do Trabalho na Austrlia, Mxico, Inglaterra, Canad, Nova Zelndia, Argentina, Bolvia, Chile, Colmbia e Blgica. Percebe-se a importncia que a matria tomou na ordem internacional, demonstrando um nvel de maturidade jurdica razovel, na medida em que se abandona o excesso de paternalismo jurisdicional e se confia aos cidados resolverem seus conflitos. No Brasil, a realidade neste aspecto ainda incipiente. Praticamente
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DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7.ed. So Paulo: LTr, 2008.p.1448. DINIZ, Jos Jangui Bezerra. Atuao do Ministrio Pblico do Trabalho como rbitro. So Paulo: LTr, 2004.

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toda a carga de soluo de conflitos concentra-se no Poder Judicirio. No h uma cultura slida de mtodos alternativos, mas as poucas manifestaes existentes revelam resultados animadores. No final de 2001 havia 95 instituies de arbitragem privada no Brasil, mas apenas 20 atuavam na rea laboral. Entre 1998 e 2001, tais instituies, dentre 14 mil lides recebidas, solucionaram 11 mil casos, em prazo curto23. Conforme j apontado, tanto empregados como empregadores so direcionados s cortes judiciais. Infelizmente, quando se trata de Direito Social no Brasil, o que se v um Direito do Trabalho dos desempregados. quase nula a quantidade de aes de empregados na Justia do Trabalho e isto se d em essncia pelo pouco dilogo estabelecido entre empregadores e empregados durante o contrato de trabalho. O fruto desse quadro o surgimento de uma massa de trabalhadores oprimidos e espoliados em seus direitos, os quais suportam condies de trabalho e remunerao claramente violadoras por vezes do mnimo existencial. O resultado? Conflituosidade na resciso do contrato de trabalho e uma Justia do Trabalho assoberbada com reclamaes24, o que se revela como um processo caro aos cofres pblicos e, por via reflexa, aos contribuintes25. Portanto, a arbitragem desponta como uma alternativa no somente ao empregado, mas tambm ao empregador, ao modelo atualmente existente, tendo como ncora as respostas rpidas, baratas e eficientes. Saliente-se que no est se pregando aqui o fim da Justia do Trabalho; pelo contrrio, seu desafogamento e prestao de qualidade ao cidado. Embora se veja tantas vantagens na tcnica at aqui comentada, h uma clara resistncia por parte da doutrina e jurisprudncia em acatar a arbitragem nos contratos individuais de trabalho responsveis pela esmagadora maioria das reclamaes trabalhistas que abarrotam a JT. A inaceitabilidade parte, inicialmente, do prprio Tribunal Superior do Trabalho, que no Recurso de Revista n 1599/2005-022-02-00.8, de 16 de setembro de 2009 decidiu pela inaplicabilidade da arbitragem ao Direito Individual do Trabalho. Eis a ementa do acrdo:
RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. A determinao ou o indeferimento da produo de prova constituem prerrogativas do Juzo, com esteio nos arts. 130 e 131 do CPC e 765 da CLT. Logo, no h
Jos Pastore (2002) apud Jos Jangui Diniz (2005.) No estudo desenvolvido pelo Prof. Pastore, enquanto na JT a audincia inicial marcada, em mdia, para 6 meses aps a distribuio; no procedimento arbitral o prazo de 10 dias. Enquanto na Justia do Trabalho o lapso de tempo entre a reclamao inicial e o trnsito em julgado da sentena de 2 a 7 anos; no procedimento arbitral a mdia de 30 dias. 24 No ano de 2008 foram 1.904.718 reclamaes trabalhistas propostas perante as Varas do Trabalho, 4,4% a mais que em 2007 (RGJT 2008). 25 Segundo o RGJT de 2008, a despesa da Justia do Trabalho para cada habitante do Pas foi de R$ 50,99. Em 2004, esse valor era de R$ 33,93.
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nulidade a ser declarada, com base no art. 5, LV, da Constituio Federal, quando o indeferimento de prova encontra lastro no estado instrutrio dos autos. Recurso de revista no conhecido. 2. ARBITRAGEM. INAPLICABILIDADE AO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO. 2.1. No h dvidas, diante da expressa dico constitucional (CF, art. 114, 1 e 2), de que a arbitragem aplicvel na esfera do Direito Coletivo do Trabalho. O instituto encontra, nesse universo, a atuao das partes em conflito valorizada pelo agregamento sindical. 2.2. Na esfera do Direito Individual do Trabalho, contudo, outro ser o ambiente: aqui, os partcipes da relao de emprego, empregados e empregadores, em regra, no dispem de igual poder para a manifestao da prpria vontade, exsurgindo a hipossuficincia do trabalhador (bastante destacada quando se divisam em conjuno a globalizao e tempo de crise). 2.3. Esta constatao medra j nos esboos do que viria a ser o Direito do Trabalho e deu gestao aos princpios que orientam o ramo jurdico. O soerguer de desigualdade favorvel ao trabalhador compe a essncia dos princpios protetivo e da irrenunciabilidade, aqui se inserindo a indisponibilidade que gravar a maioria dos direitos inscritos, quase sempre, em normas de ordem pblica - que amparam a classe trabalhadora. 2.4. A Lei n 9.307/96 garante a arbitragem como veculo para se dirimir -litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis- (art. 1). A essncia do instituto est adstrita composio que envolva direitos patrimoniais disponveis, j a se inserindo bice ao seu manejo no Direito Individual do Trabalho (cabendo rememorar-se que a Constituio Federal a ele reservou apenas o espao do Direito Coletivo do Trabalho). 2.5. A desigualdade que se insere na etiologia das relaes de trabalho subordinado, reguladas pela CLT, condena at mesmo a possibilidade de livre eleio da arbitragem (e, depois, de rbitro), como forma de composio dos litgios trabalhistas, em confronto com o acesso ao Judicirio Trabalhista, garantido pelo art. 5, XXXV, do Texto Maior. 2.6. A vocao protetiva que d suporte s normas trabalhistas e ao processo que as instrumentaliza, a imanente indisponibilidade desses direitos e a garantia constitucional de acesso a ramo judicirio especializado erigem slido anteparo utilizao da arbitragem no Direito Individual do Trabalho. Recurso de revista conhecido e desprovido. (RR - 1599/2005-022-02-00.8, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 16/09/2009, 3 Turma, Data de Publicao: 02/10/2009).

Os argumentos utilizados pelo Colendo TST coincidem com os da maioria da doutrina contrria a utilizao da arbitragem no direito individual do trabalho26. O primeiro fundamento da deciso acima prolatada a hipossuficincia do trabalhador. Ora, no tem a arbitragem o condo de flexibilizar, anular ou renunciar nenhum tipo de direito. Como j se foi explanado, a arbitragem pode ser de direito e equidade, cabendo s partes decidirem qual tipologia ser adotada pelo rbitro ou tribunal. O direito de fundo s decidido mediante a consensualidade das partes. Caso o empregador entenda que o Direito do Trabalho no aplicvel, cabe ao empregado recusar se entender neces26

Contrrios arbitragem no direito individual do trabalho so Orlando Teixeira da Costa, Jorge Luiz Souto Maior, Fernando Galvo Mouta, Nelma de Sousa Melo, Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena, Wilson Ramos Filho, Antnio Humberto de Souza Jnior e Georgenor de Sousa Franco Filho.

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srio a instituio da arbitragem. H de se entender que o instituto em foco tem natureza de direito processual e no de direito material. evidente que em razo de haver ramo jurdico especfico que trate das relaes trabalhistas, dificilmente h de se consensualizar a aplicao de direito diverso do laboral, at mesmo pela vedao legal em se burlar o manto protetivo do Estado para com o trabalhador. Ento, havendo a aplicao (natural) do Direito do Trabalho, por lgica h de se aplicar tambm os princpios prprios do Direito Processual do Trabalho27. A razo jurdica para o temor dos defensores do argumento acima a possvel violao do art. 9 e 444 da Consolidao das Leis do Trabalho. O art. 9 assim declara que sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao. O art. 444, por seu turno, aduz que as relaes de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas, desde que no contrariem as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes. Pois bem. Alegar que a arbitragem seria mecanismo de fraude legislao trabalhista no mnimo negar validade a institutos ratificados pelo Estado. Absurdo, por bvio. A tcnica em comento no tem o objetivo esprio alegado pelo douto ministro do TST. Ainda que mtodo extrajudicial, mas de natureza processual, a arbitragem zela pela isonomia real tambm aplicada em mbito trabalhista28. Subscrevendo o entendimento acima, diz Jos Jangui Bezerra Diniz29:
A isonomia buscada pela Lei de Arbitragem a isonomia real, tratando de forma igual os iguais, e desigualmente os desiguais. [...] Assim, sendo o princpio da proteo, bem como os demais princpios normalmente utilizados em Direito do Trabalho, por coadunarem-se com esta lgica da isonomia real, manter-se-o ntegros e vivificados nos procedimentos arbitrais laborais.

MENEZES, Cludio Armando Couce de. Arbitragem, soluo vivel para o descongestionamento da Justia do Trabalho? Dependeria o seu funcionamento de alterao em nosso ordenamento jurdico? Sntese Trabalhista, ano IX, N. 116, Porto Alegre, Sntese, p. 143, abril de 1998. p.55. 28 Favorveis aplicao da arbitragem em sede de direito individual do trabalho tem-se Bento Herculano Duarte Neto, Paulo Csar Piva, Renata Cristina Piaia Petrocino, Cludio Armando Couce de Menezes, Leonardo Dias Borges, J. E. Carreira Alvim, Cludio Vianna de Lima, Jos Jangui Bezerra Diniz e Maurcio Godinho Delgado. 29 DINIZ, Jos Jangui Bezerra. Atuao do Ministrio Pblico do Trabalho como rbitro. So Paulo: LTr, 2004. p. 278.
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 Os clientes da arbitragem no so partes motivadas pelo ressentimento, tpico das demandas judiciais. As partes convenentes elegem rbitros justamente pela maturidade alcanada em adotarem um meio amigvel de resolver suas questes. O que se sucede na verdade uma tradio de preconceito e resistncia injustificada arbitragem, sempre vtima de maltratos da lei e do legislador. O segundo e mais enrgico argumento da doutrina gravita em torno da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, o que iria de encontro ao art. 1 do Estatuto Arbitral. O assunto merece estudo mais aprofundado, seno vejamos. O art. 1 da Lei de Arbitragem claro ao permitir a aplicao do instituto somente aos direitos patrimoniais disponveis. J se conceituou patrimonial disponvel. O momento agora de saber se todos os direitos sociais so indisponveis, se apenas alguns deles, se so ou no a depender do estado em que se encontre o contrato de trabalho. A indisponibilidade dos direitos trabalhistas pode ser definida como a inviabilidade tcnico-jurdica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestao de vontade, das vantagens e protees que lhe asseguram a ordem jurdica e o contrato30. Configura-se ato unilateral ou bilateral a ser praticado pelo empregado ou empregado/empregador. Eis que surge a pergunta: se os direitos trabalhistas so indisponveis e irrenunciveis, como se qualificar os acordos homologados pela Justia do Trabalho diariamente31? A permissiva legislao celetista, cominada com a prtica de conciliaes por vezes aviltantes demonstram-se como verdadeiros violentadores desse princpio. Pior. O que se v de forma clara uma violncia qualificada s conquistas sociais, dado a dura realidade do Judicirio como rgo homologador de alijamentos de direitos trabalhistas, por meio de mtodos institucionalizados, e pior: tal fato ainda comemorado pela sua eficcia. Ressalte-se que no somos contra a conciliao, enquanto mtodo pacfico de resoluo das contendas judiciais. Adotar este posicionamento no mnimo contraditrio para quem defende a aplicao de tcnicas no-conflituosas e alternativas ao Poder imperativo estatal. O que se pe em questo a conciliao como instrumento de dilapidao de direitos ditos protegidos, ou seja, a distoro de um instituto legtimo para razes ilegtimas. Se os direitos trabalhistas fossem absolutamente indisponveis, de se ventilar a vedao dos mesmos serem transigidos ou (no caso de alguns
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DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7.ed. So Paulo: LTr, 2008. p.201. O RGJT 2008 trouxe o ndice de 44,1% de conciliaes sobre o total de demandas.

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acordos) renunciados mesmo em sede judicial. No o que a legislao prev. Pertinente a lio de Diniz sobre o tema ao declarar que32:
[...] o argumento de que os direitos trabalhistas so indisponveis despiciendo, haja vista que se indisponvel fosse o mesmo no poderia celebrar acordo em reclamaes trabalhistas.

A doutrina mais atualizada defende que a disponibilidade/renunciabilidade do rol de direitos trabalhistas varia de acordo com o momento do contrato de trabalho. No momento da celebrao do contrato e vigncia do contrato seriam os direitos indisponveis em virtude da posio de hipossuficincia do prestador do servio, dado que h manifesta diferena no poder econmico capaz de influenciar na subordinao de um sobre o outro, cabendo ao Estado equilibrar esta relao. Por outro lado, aps a resciso, em face da no subordinao jurdica do (des) empregado para com o empregador, desnecessrio seria a proteo estatal vedando a disponibilidade dos direitos. Embora esse raciocnio no nos parea to razovel33, temos de reconhecer que o entendimento majoritrio e utilizado nas prticas forenses. Por fim, h a discusso acerca da disponibilidade de direitos decorrentes de norma de natureza dispositiva e a vedao da transao daqueles oriundos de ordem pblica (anotao da Carteira de Trabalho e Previdncia Social, recolhimento das contribuies previdencirias, segurana e sade do trabalho, etc). Ao nosso ver, a distino no to pragmtica como se aparenta. A ttulo de ilustrao, tomemos o exemplo do salrio do empregado nunca inferior ao mnimo legal por fora da CFRB. Suponha-se que numa reclamao trabalhista estejam envolvidas diferenas salariais e frias vencidas e no pagas, dentre outros ttulos de natureza cogente. Na sentena judicial o empregador foi condenado a pagar ao demandante a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Durante a execuo, as partes conciliam em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Resta a pergunta: nesse caso, at mesmo os direitos supostamente nunca disponveis no foram transacionados? Da, o nosso entendimento de que em sede de controvrsia a disponibilidade revela-se como absoluta. Diante do j exposto percebe-se que o argumento da indisponibilidade dos direitos trabalhistas frgil para fundamentar a resistncia da doutrina e jurisprudncia tangente arbitragem. Tem-se que se os direitos sociais so plenamente transacionveis no foro judicial34, tambm o so pela via da arbitragem.
DINIZ, Jos Jangui Bezerra. Atuao do Ministrio Pblico do Trabalho como rbitro. So Paulo: LTr, 2004. p. 278. Entendemos que se h uma reclamao trabalhista em curso, porque o contrato no se exauriu em todos os seus efeitos e at o momento da quitao das verbas rescisrias, o reclamante fica vinculado ao seu ex-empregador, seja porque sua CTPS no foi dada baixa, porque as guias de seguro-desemprego no foram liberadas, por exemplo. 34 Isto no revela que a instncia judiciria que os imprime a caracterstica de disponibilidade num ato de mutabilidade instantnea, mas sim o fato de se revestirem de tal natureza quando no esto sendo exercitados na sua plenitude, conforme doutrina majoritria.
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Logo, conclui-se que aps a resciso do contrato de trabalho a cesso de direitos perfeitamente vlida, enquadrando-se no conceito do art. 1 da Lei Arbitral35. Diante do exposto, possvel depreender que o temor da violao dos direitos trabalhistas quando da aplicao da arbitragem desarrazoado. Se feito um estudo detalhado, constatar-se- que se h alguma instituio procedendo flexibilizao e, por vezes, homologando verdadeiras renncias direitos trabalhistas a Justia do Trabalho. Antes de combater a prticas supostamente atentatrias ao rol de protetivo laboral necessrio que o Judicirio e os guerreiros da jurisdio estatal observem suas prprias prticas e reflitam sobre o que disse Jesus Cristo, no Evangelho de Mateus, captulo 7, versculo 5: Hipcrita, tira primeiro a trave do teu olho e, ento, cuidars em tirar o argueiro do olho do teu irmo. 5 CONSIDERAES FINAIS Diante de tudo o estudado at aqui, quedou lmpida a importncia tomada pela arbitragem em temos ps-modernos. A globalizao um fenmeno latente, irreversvel e avana a passos largos. O ritmo ditado pelas relaes comerciais movidas pela produtividade mxima reflete no dualismo entre capital e trabalho. As relaes jurdicas acompanham tambm a globalizao, contudo, constatvel que os Poderes do Estado tm sido deficientes no desempenho de suas funes. Nesse contexto, a Justia do Trabalho est inserida. A arbitragem surgiu como um caminho alternativo tradicional morosidade dos fruns e da conflituosidade reinante em suas prticas. Embora dotada de propagao teratolgica nos Estados desenvolvidos e com razes nobres, o instituto ainda encontra algozes no torro brasileiro. Todavia, foi visto que, do ponto de vista jurdico e conceitual, perfeitamente possvel sua aplicao ao direito individual do trabalho e que pode se revelar como uma arma poderosa e potencializadora da efetividade do Judicirio. Como isto pode ocorrer? Atravs de campanhas patrocinadas pelo prprio governo federal no sentido de incentivar a utilizao de tal tcnica, fortalecimento dos sindicatos, dada a necessidade de se consolidar o poder de negociao dos empregados e, sobretudo, a divulgao e estudo da arbitragem nos bancos universitrios com o fomento da pesquisa/extenso. Aes como estas marcariam o incio de uma nova era na pacificao das relaes humanas e, sem dvida, refletiriam nas condutas dos trabalhadores, empregadores e na percepo destes e daqueles do sentido de pacificao de suas divergncias.
35 A prtica da arbitragem no curso do contrato individual de trabalho deve obedecer aos ditames celetistas da proteo e irrenunciabilidade, ao nosso entender.

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REFERNCIAS ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. BARRAL, Welber de. A arbitragem e seus mitos. Florianpolis: OAB/SC, 2000. BRASIL. Constituio (1998). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 de out. 2007. BRASIL. Decreto-lei N 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidao das Leis do Trabalho. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 05 out. 2009. BRASIL. Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispe sobre a arbitragem. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 out. 2009. BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Relatrio Geral da Justia do Trabalho 2008. Disponvel em: <http://www.tst.gov.br/iframe.php?url=http://www.tst.jus.br/Sseest/RGJT/Rel2008/Indice2008/capaJT2008i.htm>. Acesso em: 07 de out. 2009. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7.ed. So Paulo: LTr, 2008. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Salvador: Editora Jus Podivum. 2008. V.1. DINIZ, Jos Jangui Bezerra. Atuao do Ministrio Pblico do Trabalho como rbitro. So Paulo: LTr, 2004. LIMA, Cludio Vianna. A arbitragem no tempo: o tempo na arbitragem. In: A arbitragem na era da globalizao. Rio de Janeiro: Forense, 1999. LUCENA FILHO, Humberto Lima de. A Arbitragem como mecanismo extrajudicial de soluo de conflitos na era da globalizao. In: Natal, 2006, ano 11, ed. 19, p.13-28, 2006. ISSN: 1413-2605. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2005. 21.ed. MENEZES, Cludio Armando Couce de. Arbitragem, soluo vivel para o descongestionamento da Justia do Trabalho? Dependeria o seu funcionamento de alterao em nosso ordenamento jurdico? Sntese Trabalhista, ano IX, N. 116, Porto Alegre, Sntese, p. 143, abril de 1998 ROQUE, Sebastio Jos. Arbitragem: a soluo vivel. So Paulo: cone, 1997. SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos. Noes gerais da arbitragem. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Arbitragem: primeiras noes. Disponvel em: <http://www.arbitragem.com.br>. Acesso: 07 out. 2009. VICENTE Paulo, ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 12.ed. So Paulo: Mtodo, 2008. VICENTE, Drio Moura Vicente. Da arbitragem comercial internacional: direito aplicvel ao mrito da causa. Coimbra: Coimbra Editora, 1990.
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