Informe Final Derogación de La Ley de Menores

INFORME FINAL DEROGACIN DE LA LEY DE MENORES"
NO DIFUNDIR SIN AUTORIZACIN DE SUS AUTORES Y DEL MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL
Equipo de Investigacin Miguel Cillero B. Francisco Maldonado F. Leonor Etcheberry Boriana Benev O. Harry Ortzar F. lvaro Gonzlez F. Luis Venegas D.
FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES
Santiago, Marzo de 2013
INDICE
INDRODUCCION .............................................................................................. 4 ACTIVIDADES Y DESARROLLO DEL ESTUDIO ......................................... 9 I. NORMAS DE LA LEY DE MENORES RELACIONADAS CON EL DERECHO DE FAMILIA.................................................................................................... 17 1. Clases de Derogacin de las leyes ......................................................... 19
2. NORMAS RELATIVAS AL DERECHO DE FAMILIA QUE ESTN PRESENTES EN LA LEY DE MENORES ...................................................... 21 2.1. Artculo 1 ............................................................................................ 21 2.2. Artculo 38. .......................................................................................... 22 2.3. Artculo 42. .......................................................................................... 24 2.4. Artculo 43. .......................................................................................... 26 2.5. Artculo 44. .......................................................................................... 28 2.6. Artculo 45. .......................................................................................... 28 2.7. Artculo 47. .......................................................................................... 30 2.8. Artculo 48. .......................................................................................... 32 2.9. Artculo 48 ter. ..................................................................................... 39 2.10. 2.11. 2.12. 2.13. 2.14. Artculo 49. ................................................................................... 40 Artculo 49 bis. .............................................................................. 42 Artculo 57. ................................................................................... 43 Artculo 66 inciso final. ................................................................. 44 Artculo 68. ................................................................................... 46
II. NORMAS DE LA LEY DE MENORES RELACIONADAS CON EL SISTEMA DE PROTECCION ........................................................................................... 48 1. 2. DESCRIPCION ...................................................................................... 51 TRATAMIENTO DE LOS CONTENIDOS PARTICULARES ....................... 53
III. NORMAS DE LA LEY DE MENORES RELACIONADAS CON EL DERECHO PENAL Y LA POLICA .................................................................. 135 1. Ley Orgnica Constitucional de Carabineros de Chile (LOCC) ................ 136 1.1. Estructura orgnica de la Polica de Menores ..................................... 137 1.2. Funciones de la Polica de Menores .................................................... 140 2. Ley Orgnica Constitucional de Polica de Investigaciones (LOCPDI) ...... 143 3. Control Jurisdiccional de la Actividad Policial vinculada a la privacin o restriccin de la libertad ambulatoria. ....................................................... 145 4. Anlisis de las Normas Relativas a la Polica LEY N 16.618 ................ 147 4.1. Artculo 15. ........................................................................................ 147 Artculo 16 bis. ......................................................................................... 148 4.2. Artculo 16. DEROGADO .................................................................... 157 4.3. Artculo 17. ........................................................................................ 157 4.4. Artculo 28. DEROGADO.+ ................................................................. 161 4.5. Artculo 33. ........................................................................................ 161 4.6. Artculo 61. ........................................................................................ 162 4.7. Artculo 62. ........................................................................................ 166 4.8. Artculo 63. DEROGADO .................................................................... 177 4.9. Artculo 64. ........................................................................................ 177 4.10. 4.11. 4.12. 4.13. 4.14. Artculo 65. DEROGADO ............................................................. 179 Artculo 66. ................................................................................. 179 Artculo 69. ................................................................................. 180 Artculo 72. DEROGADO. ............................................................ 180 ARTICULOS TRANSITORIOS ....................................................... 180
IV. CONCLUSIONES ................................................................................ 183
INDRODUCCION
A continuacin se presenta el informe final correspondiente al estudio sobre LA DEROGACIN DE LA LEY DE MENORES encargado por el MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.
Los objetivos propuestos para el presente informe apuntaron a examinar los efectos de una eventual derogacin de la Ley de Menores (texto legal cuya
vigencia preocupa al Comit de Derechos del Nio, por basarse en la doctrina de la situacin irregular1) y el destino que debiera darse a las fragmentadas reglas en
materia de proteccin de nios, nias y adolescentes (en adelante NNA), de modo de evitar vacos legislativos.
Este informe se enmarca en el proceso de diseo una nueva regulacin legal de la "Proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes". Dicha iniciativa se inserta en un conjunto ms amplio de proyectos dirigidos al establecimiento de una nueva institucionalidad que aborde la proteccin integral de los derechos de los NNA y de las problemticas socio-jurdicas que afectan a la poblacin infanto-juvenil. Se trata, en sntesis de un estudio que tiene sentido dentro de un proceso destinado a sustituir el rgimen legal e institucional actualmente vigente y adecuarlo a la normativa constitucional y al corpus iuris de proteccin de los derechos de los nios, establecido en el derecho internacional que ha sido incorporado al Derecho nacional2.
1 El Comit de Derechos del Nio en el ao 2007, conforme a las observaciones finales al examen de los informes presentados por los Estados partes con arreglo al artculo 44 de la CDN, lamenta que Chile todava no se haya ultimado la reforma de la Ley de menores (Ley N 16618 de 1967) con el fin de contar con una ley integral de proteccin del menor, segn lo recomendado por el Comit en sus observaciones finales anteriores, ao 2002 (CRC/C/15/Add.173) 2 Sobre el corpus iuris internacional de proteccin de los derechos del nio y las obligaciones de los Estados Parte, vase la Opinin Consultiva 17, 2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la OG N 5 del Comi de Derechos del Nio de las Naciones Unidas.
En concreto se trata de analizar si dichas normas mantienen vigencia material (o han sido objeto de alguna especie de derogacin tcita); si, en su caso, sus contenidos se encuentran ya tratados en el texto de las iniciativas concretas proyectadas o si, en definitiva, resulta necesario adoptar alguna definicin adicional a su respecto (suprimirla; tratar su contenido en trminos similares en algn cuerpo normativo o proyecto diverso o, en definitiva, asumir la necesidad de su reformulacin), todo ello a partir de la funcin que materialmente cumplen en la actualidad.
De ah que sea necesario, en cada caso, determinar esta ltima propiedad (conforme a los contenidos que sugiera la prctica administrativa, la doctrina existente y la jurisprudencia relevante -si existiere-) para luego contrastarla con el resto de la normativa vigente que define los contornos del sistema de proteccin y, finalmente, hacer lo propio con las definiciones esenciales adoptadas en torno al modelo de reemplazo, abarcando tanto su compatibilidad concreta con dichos contenidos como la necesidad particular de conservarla, modificarla o de disponer de una regulacin diversa respecto a la materia que se aborda en cada caso en particular.
Para ello se tuvo en cuenta que el modelo proyectando su estructura a partir de los siguientes instrumentos y organismos:
Una
nueva
"Ley de Proteccin de Derechos de nios, nias y
adolescentes", cuyo borrador se encuentra en preparacin a cargo del Ministerio de Desarrollo Social;
Un nuevo Servicio Nacional de Proteccin de la Infancia y la Adolescencia dependiente del Ministerio de Desarrollo Social, continuador de las funciones que actualmente cumple el Servicio Nacional de Menores en el mbito de la proteccin de NNA. La creacin de dicho Servicio se encuentra en actual trmite parlamentario bajo el nmero de Boletn N 8487 en la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la
Cmara de Diputados en el marco del proyecto de Ley que suprime el Servicio Nacional de Menores;
El modelo procedimental para la aplicacin de medidas de proteccin de menores previsto en la Ley N 19.968 que crea los Tribunales de Familia, en particular, en el prrafo I del Titulo IV (artculos 68 y ss.); y
El sistema de atencin previsto en la Ley N 20.032, en el que se regulan las formas de intervencin (o "lneas de accin") que se deben desarrollar para dar cobertura a la atencin que demandan las necesidades de proteccin de nios bajo un estricto apego a la lgica de la subsidiariedad estatal.
Se consideraron, adems, las competencias y funciones asignadas al Ministerio de Desarrollo Social y al Comit Interministerial de Desarrollo Social en el diseo, planificacin y evaluacin de las polticas de atencin y proteccin de la infancia y el rol que le cabe a dichas instancias en las tareas de coordinacin interministerial, todo ello conforme lo dispuesto en la ley.
Conviene asimismo destacar que la pretensin de disponer de una modificacin a la estructura de este modelo (a travs de las dos primeras iniciativas mencionadas) se origina a partir de la necesidad de adaptar la institucionalidad vigente a los contenidos y principios propuestos por la Convencin
Internacional de Derechos del Nio (en adelante CIDN), reformulacin que por ello supone un cambio de paradigma respecto de los principios que inspiran las bases de la normativa precedente (basados, originalmente, en la denominada doctrina de la situacin irregular). Ello implica, entre otros contenidos relevantes, lo siguiente:
Orientar la actuacin del Estado en esta materia en torno a la proteccin de los derechos de la infancia, concepto que se impone a partir del reconocimiento del nio como un sujeto de derechos. Ello supone (en lo relevante a nuestros objetivos):
Reconocer el derecho de todo nio y adolescente al desarrollo autnomo de su personalidad, debiendo por ello orientarse las intervenciones estatales dispuestas en su favor conforme a criterios de mnima intervencin y subsidiariedad (lo que tambin supone reconocer y, a la vez fortalecer, la funcin que
naturalmente cumple a este respecto la familia, la comunidad y a las polticas e instituciones sectoriales de la administracin del Estado).
Diferenciar la poltica asistencial orientada a la problemtica social que afecta o puede afectar a los NNA de las vulneraciones de derecho que los pueden aquejar, debiendo el Estado, en este ltimo caso, disponer de medidas tendientes a su prevencin y reparacin, detentando estas ltimas carcter imperativo (en la medida en que buscan la satisfaccin de un derecho).
Consecuentemente, definir
las
problemticas
relativas
a la
proteccin especial de NNA (referidas a vulneraciones que carecen de un referente sectorial) como conflictos de derecho y no como dinmicas asistenciales; y
Diferenciar
la
intervencin
dirigida
al
tratamiento
de
las
vulneraciones de derecho (actuacin proteccional) de las que pretende dar respuesta a comportamiento infraccionales (rgimen sancionatorio), en la medida que las obligaciones de proteccin de derechos que pesan sobre el Estado son diversas en ambos tipos de conflictos (principio de separacin de vas).
Reconocer la particular complejidad que ofrece la condicin socio jurdica de los nios, nias y adolescentes, derivada de la obligacin de promover y proteger con prioridad el proceso de desarrollo autnomo de su personalidad en desarrollo y el particular efecto que la lesin a sus
derechos, sea por accin y o omisin, produce en su vida personal e integracin social, tanto presente como futura. Ello supone, en lo relevante a nuestros objetivos:
La necesidad de reconocer la mayor relevancia que detenta en trminos comparativos una eventual vulneracin de sus derechos, debiendo por ello privilegiarse los medios dispuestos para su proteccin y reparacin por sobre otras modalidades de
intervencin estatal y ponderarse prioritariamente la proteccin de sus derechos por sobre otros intereses legtimos, ya sean estos particulares, sociales o del Estado (principio del inters superior del nio);
La necesidad de orientar las intervenciones dispuestas en favor de sus derechos bajo una perspectiva integral, en la que se tengan en cuenta en forma conjunta sus diversas necesidades (jurdicas) de desarrollo (principio de proteccin integral);
La necesidad de remover obstculos y aumentar el horizonte de oportunidades de todos los nios, nias y adolescentes sin importar sus condiciones personales ni sociales, especialmente de aquellos que se desarrollan en condiciones que los sitan en una posicin de mayor vulnerabilidad personal o social (principios de igual promocin y proteccin de sus derechos; y de proteccin especial)
En definitiva, ste informe contiene las conclusiones finales relativas a las consecuencias que se generaran en el ordenamiento jurdico con la derogacin de la ley N 16.618. Asimismo se plantean recomendaciones a seguir atendiendo las consecuencias jurdicas que producira la derogacin de cada articulado de dicha ley, todo ello con el objeto de adecuar la normativa a las directrices, principios y derechos que rigen el derecho de la infancia en la actualidad y favorecer la seguridad jurdica del sistema de proteccin de
derecho de los nios, nias y adolescentes.
ACTIVIDADES Y DESARROLLO DEL ESTUDIO
Considerando los objetivos del presente estudio, el anlisis de los efectos de la eventual derogacin de la ley N 16.618, se puso el acento en dos focos de investigacin: a) en evitar eventuales vacos legales, por lo que se revis el texto actualmente vigente en base a las normas legales, constitucionales e internacionales vigentes en nuestro ordenamiento jurdico y los Proyectos de Ley ms
importantes sobre la materia; y
b) examinar la normativa a derogar desde un aproximacin jurdica que permita desarrollar un marco normativo doctrinariamente coherente, jerrquicamente organizado, de carcter sustantivo, procesal y administrativo, que favorezca la construccin de un sistema administrativo y judicial de proteccin de los derechos de la infancia.
Para ste fin y paralelamente a la revisin documental que sentaron las bases del estudio, se desarrollaron talleres de recepcin y validacin de la informacin recopilada, las que se llevaron a cabo en las ltimas semanas de enero.
As, las fuentes de informacin del estudio fueron: Fuentes
de
informacin
documental:
Informes,
proyectos
de
ley,
legislacin nacional y comparada, estudios realizados que se encontraban vinculados con la temtica a abordar. Libros y artculos vinculados con la temtica seleccionada. Experiencias de otros pases en la materia y sus
sistemas de funcionamiento. A este respecto se analizaron los siguientes documentos y literatura especializada:
Biblioteca del Congreso Nacional (2012): Infancia y adolescencia: Proyectos de ley en tramitacin Disponible en:
http://www.academiaparlamentaria.cl/Archivo.aspx?idArchivo=77 [fecha de consulta: 17 de enero de 2013]. CILLERO, Miguel; VIVEROS, Felipe; ESPEJO, Nicols y otros (2007): Anlisis del proyecto de ley de Proteccin de Derechos del Nio Disponible en: http://es.scribd.com/doc/44866556/CILLERO-Et-AlInforme-UDP-Proyecto-Ley-Proteccion-Derechos-2007 consulta: 2 de enero de 2013]. COMIT DERECHOS DEL NIO (2007): Examen de los informes presentados por los Estados partes con arreglo al artculo 44 de la convencin [en lnea]. GE.07-41438, Disponible en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28Symbol%29/CRC.C.CHL.CO .3.Sp?OpenDocument [fecha de consulta: 2 de febrero de 2013]. Comit de Derechos del Nio de Naciones Unidas: Observacin General N 5 (2003), Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. CONTRERAS LARGO, Consuelo: "El sistema de proteccin de los nios, nias y adolescentes. Las oficinas de proteccin de Derechos: un servicio de nivel local", disponible en [fecha de
http://opcion.cl/documentos.html#proteccion [fecha de consulta: 2 de febrero de 2013]. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02, de 28 de agosto de 2002. ESTRADA, Francisco (2013): Comunicacin en taller de trabajo: Estudio sobre derogacin de menores y su impacto en las medidas de proteccin Disponible en:
http://es.scribd.com/doc/124775289/Comunicacion-en-Taller-deTrabajo [fecha de consulta: 20 febrero de 2013]. Instituto Interamericano del Nio (IIN): Estudio de aproximacin sobre el estado de situacin de las oficinas de niez y adolescencia en el marco de las instituciones nacionales independientes de defensa y promocin de los derechos humanos. Instituto Interamericano del Nio, Nia y Adolescentes. OEA. 2011.
10
Instituto Interamericano del Nio (IIN): La Planificacin de Polticas de Infancia en Amrica Latina. Hacia un Sistema de Proteccin Integral y una Perspectiva de Derechos. Montevideo, agosto de 2002.
JELDREZ, Mnica (2012): Proyecto de levantamiento y unificacin de informacin referente a los nios, nias y adolescentes en sistema de residencia de la V regin Disponible en: http://www.poderjudicial.cl/noticias/File/INFORME%20FINAL%20F amilia%20Valpo.pdf [fecha de consulta: 27 de febrero de 2013].
JUSTE P. Marian (1996): Bases para una Nueva Legislacin en materia de proteccin especial a la Infancia y adolescencia, Documento de Trabajo que contiene el estudio elaborado para el Ministerio de Justicia, Santiago de Chile, 1996.
MARIN, Juan (2006): Las medidas cautelares en el ordenamiento jurdico chileno: Su tratamiento en algunas leyes especiales, Revista de estudios de la justicia, vol. N 8: pp. 13-40.
MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL (2012): Respuesta a la propuesta de ley de proteccin de derechos de la infancia Disponible en: http://byacom.net/amimetoca/wp-
content/uploads/2012/08/Respuesta-a-MDS-ley-proteccion.pdf [fecha de consulta: 19 de enero de 2013]. MORLACHETTI, Alejandro: Sistemas Nacionales de Proteccin
Integral de la Infancia. Fundamentos Jurdicos y estado de aplicacin en Amrica Latina y El Caribe Documento Oficial UNICEF/CEPAL, enero 2013. MUOZ GUZMAN, Carolina (2003) "Por el re-conocimiento de la infancia", en Revista "Persona y Sociedad", vol XVII No3 / 2003, Universidad Alberto Hurtado, pp. 283 a 300. Proyectos de Ley de Proteccin de Derechos Presentados en el Congreso Nacional, correspondientes a los aos 2004, 2005 y 2012. Proyecto y Anteproyectos ONGs, presentado al Congreso el ao 2012. Proyecto Senadores Camilo Escalona, Soledad Alvear. Patricio Walker y Juan Pablo Letelier sobre Proteccin de Derechos, 2012.
11
Anteproyecto de Ley de Proteccin de Derechos MINDES, del ao 2013. Proyecto de Ley de Nuevo Servicio de Proteccin. Proyecto de Ley de Proteccin de Derechos, e Informe sobre ese
Proyecto, Cillero, Espejo, Viveros y otros, UDP 2005. Proyecto de ley sobre cuidado personal en trmite en el Congreso Nacional. Recomendaciones del Comit de Derechos del Nio. Reino Unido Every Child Matters, aprobado por el Gobierno y la House of Commons, como iniciativa para Inglaterra y Gales. UK, 2003. Reino Unido: Children Act 2004. PILOTTI, FRANCISCO: Globalizacin y Convencin sobre los
Derechos del Nio: el Contexto del Texto, OEA, Washington DC, 2000. SEN, AMARTYA: Romper el Ciclo de la Pobreza: Invertir en la Infancia, Conferencia dictada en Pars 1999, Banco Interamericano de Desarrollo. UNICEF: Nueva institucionalidad de Infancia y Adolescencia en Chile (Aportes de la sociedad civil y del mundo acadmico)Nueva
Institucionalidad Informe sobre Ley de Proteccin de Derechos del Nio ( Lathrop, F. Espejo, N. y Balart, A. eds.), 2012. UNICEF (2012): Elementos centrales de una ley de proteccin integral de los derechos de nios, nias y adolescentes para Chile Disponible en: http://byacom.net/amimetoca/wp[fecha de
content/uploads/2012/08/UNICEF-Ley-Proteccion.pdf consulta: 15 de enero de 2013].
UNICEF: Estrategia de proteccin de la infancia del UNICEF, Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas, E/ICEF/2008/5/Rev.1 UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO: Normativa vigente para nios y nias. Anlisis normativo de polticas, programas y de prestaciones pblicas referidas al desarrollo integral de la infancia. Primera etapa: desde la gestacin hasta los tres meses de edad.
12
URETA, Gabriela (s/f): La Justicia Proteccional de Menores en Chile: ltimas reformas Disponible en: http://www.alatinoamericana-
naf.com/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=2 70&Itemid= [fecha de consulta: 2 de enero de 2013]. VIVEROS, Felipe; LOMBAERT, Erik y SOLIS, Paulina (2012): Comentario sobre el nuevo anteproyecto de Proteccin de los Derechos de la Niez y Adolescencia. Disponible en:
http://movilizandonos.files.wordpress.com/2011/03/6-memocomentarios-anteproyecto-mds-final.pdf [fecha de consulta: 16 de enero de 2013]. VIVEROS, Felipe; LOMBAERT, Erik y SOLIS, Paulina (2012): Votos particulares o disidencias de la Mesa de Redes de OSCs por los derechos de la niez y la adolescencia - Campaa Movilizndonos Senado, documento indito. Fuentes de informacin a travs de actores claves: entrevistas individuales semiestructuradas y talleres grupales. Se llevaron a cabo talleres de temticos de trabajo los das 21, 22 y 24 de enero del presente ao con miembros del Poder Judicial, ONGs y SENAME.
Evidentemente, las entrevistas y los talleres no fueron formas alternativas de estudiar los problemas, sino procedimientos complementarios que dieron mejores resultados cuando se combinaron con la informacin documental.
El procesamiento de la informacin recolectada se organiz por materias y en dos etapas. Teniendo en cuenta la diversidad de materias que se tratan en la Ley de Menores, y luego de haber realizado un ejercicio de categorizacin y anlisis del contenido de las normas de la Ley de Menores, se determin agruparlas en tres reas de trabajo, esto es, rea civil; proteccional; y normas penales y de polica. Cada rea trabaj en funcin de las dos etapas que a continuacin se detallan. En un primer momento se sistematiz la informacin legislativa y doctrinaria disponible. Posteriormente se procedi a la ejecucin y anlisis de los resultados de los talleres de validacin. Una vez completadas las dos etapas anteriores, se procedi a la elaboracin del informe final. Se
13
asumieron como estrategias metodolgicas de tcnica legislativa las siguientes:
Coherencia
sistemtica
de
los
distintos
cuerpos
normativos,
orientados sistemticamente por los cuerpos legales de carcter jerrquicamente superior (Constitucin y Tratados sobre derechos fundamentales) y con un enfoque de proteccin de derechos de los nios, nias y adolescentes.
Agrupacin, inclusin e integracin sistemtica de las materias civiles tratadas actualmente en la Ley de Menores, en el Cdigo Civil, unificando el tratamiento de las relaciones del nio con su familia, en consideracin del derecho del nio a la convivencia familiar.
Agrupacin, inclusin e integracin sistemtica de las materias procesales en la Ley de Tribunales de Familia.
Agrupacin, inclusin e integracin sistemtica de las obligaciones de proteccin y facultades de la administracin en la futura Ley de Proteccin de Derechos y Leyes especializadas (Servicios, Policas, entre otras).
Para tener un acercamiento acabado y realista se prefiri adems realizar cuatro focus group de trabajo representativas con los distintos profesionales idneos en el rea objeto de la investigacin. Cada mesa de trabajo fue segmentada por roles o grupos especficos y homogneos de personas quienes entregaron, desde su desempeo personal, un enfoque prctico y tambin propositivo del funcionamiento, aplicacin y mejoramiento de la Ley N 16.618, otorgndonos una fuente de informacin valiosa y detallada. De acuerdo a lo anterior se realizaron los siguientes focus groups o grupos de trabajo: Grupo de trabajo con Organizaciones No Gubernamentales (ONGs), sociedad civil y Servicio Nacional de Menores (SENAME)
14
Grupo de trabajo con Jueces de Tribunales de Familia de la Regin Metropolitana y Centro de Medidas Cautelares (CMC) Grupo de trabajos con docentes y acadmicos en materia de Derecho Civil, Derechos de Familia y Derecho de los Nios. Grupos de trabajo con Carabineros de Chile de la Direccin de Proteccin Policial de la Familia (DIPROFAM), Polica de Investigaciones y SENAME.
a) Fecha: 21 de enero de 2013
Instrumento
Taller de Trabajo de Expertos
Objetivo
Identificar y debatir las principales problemticas de la Ley N 16.618 con actores relevantes de la sociedad civil y profesionales dedicados a la proteccin de los derechos de nias, nios y adolescentes.
Descripcin
Consiste en la elaboracin de temticas que son propuestas a los participantes, quienes intervienen de manera espontnea de acuerdo al tema planteado.
Participantes
Carolina Daz (Opcin); Consuelo Contreras (Opcin); Jorge Martnez, (Opcin); Natalia Romanini (Protectora); Felipe Viveros (abogado); Sergio Hernndez (abogado); Hernn Fernndez (abogado); Eric Lombeart (Chasqui); Mara Teresa Seplveda; (DODENI); Anglica Marn (SENAME); Diego Yez (SENAME); Magdalena Lioli (SENAME); Leonor Cubillos (Hogar de Cristo); Danae Fuentes (Hogar de Cristo); Francisco Estrada (Universidad Autnoma); Julio Corts (Universidad Central); lvaro Seplveda (Maristas)
b) Fecha: 22 de enero de 2013
Instrumento
Objetivo
Identificar las principales problemticas en la aplicacin prctica de la Ley N 16.618 por parte de los jueces de familia y jueces de Centros de Medidas Cautelares de la
Descripcin
Participantes
Gloria Negroni (jueza Centro de Medidas Cautelares); Karen Hoyuelos (jueza Centro de Medidas Cautelares); Gisela Pinto (consejera tcnica Centro de Medidas Cautelares); Arturo Klenner (juez 2 Juzgado de Familia de Santiago); Leonidas Irarrzabal (juez de Familia de Melipilla); Claudia Illanes (jueza del Centro de
15
Regin Metropolitana.
Medidas Cautelares); Francisca Gonzlez (Ministerio de Desarrollo Social)
c) Fecha: 24 de enero de 2013

Instrumentos
Objetivos
Identificar el funcionamiento prctico que tiene la Polica de Menores creadas a travs de la Ley N 16.618, estableciendo las principales problemticas en su funcionamiento y estructura orgnica, determinando las principales consecuencias de una hipottica derogacin de la ley.
Descripcin
Participacin
Mariela Cerqueira (Carabineros); Carolina Valenzuela (Carabineros); Silvana Marisio (Carabineros); Anglica Marn (SENAME); Leonardo Grimaldi (PDI); Pablo Riquelme (PDI) ; Germn Pereira (PDI); Claudia Abarca (PDI).
16
I. NORMAS DE LA LEY DE MENORES RELACIONADAS CON EL DERECHO DE FAMILIA El Derecho de Familia en Chile, es, sin lugar a dudas el que ms ha sufrido transformaciones, desde la promulgacin del Cdigo Civil en el ao 1855. Claramente esto se debe a las modificaciones que ha experimentado la familia en s, como institucin, en su forma de organizacin, y en los derecho y deberes que existen entre los diferentes miembros de ella.
Sin embargo es desde la segunda mitad del siglo XX, donde se vislumbran los mayores cambios y en particular, desde que Chile suscribi la Convencin de los Derechos de los Nios se vio en la obligacin de adaptar su legislacin a ella. Chile ha ido adecuando su normativa de familia a los Tratados Internacionales que ha suscrito, ha aprobado diferentes cuerpos legales que se bastan a si mismas y que, entran en contradiccin con el tratamiento paralelo que se hace en la Ley de Menores, cuyas disposiciones se encuentran desfasadas o son directamente contradictorias con la legislacin de familia vigente.
Segn se dijo en el panel de expertos, un plan ms ambicioso para nuestro pas sera tener un Cdigo de la Familia, el cual recogiera, todas las normas que ataen a esta gran e importante institucin, donde se incorporaran la Ley de Matrimonio Civil, la ley de Adopcin, la ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones de Alimentos entre otras; sin embargo, por el momento podemos realizar un trabajo menos ambicioso y comenzar a agrupar bajo un mismo cuerpo normativo, que sera el Cdigo Civil en materia sustantiva de familia todo lo referente a determinadas instituciones y bajo la Ley de Tribunales de Familia, lo referente a las normas procesales de los juicios de familia y en este caso tambin de las medidas proteccionales de los nios.
Por qu consideramos que la Ley de Menores no se justifica en materia de Familia?, porque todas las instituciones a que ella hace referencia son tratadas en otro cuerpo normativo, con una mayor profundidad o simplemente con un mayor orden, por lo cual en definitiva, muchas normas de la Ley de Menores,
17
son repetitivas y no aportan nada nuevo, otras sealan normas que son incompatibles con las nuevas tendencias del Derecho de Familia recogido en nuestro Cdigo Civil, y que por lo tanto, debemos estimar que se encuentran derogadas tcitamente, o simplemente normas que han cado en desuso, por los avances en materia de proteccin de menores.
Despus de la Reforma del Cdigo Civil en materia de Filiacin, ste incorpor en sus normas de filiacin y de familia en general, los principios que se desprendan de la Convencin de los Derechos de los Nios y en especial, el principio del inters superior de los nios, el de la autonoma progresiva, el de or a los nios en las materias en que la resolucin del conflicto les atae, el derecho a la identidad y la proteccin de los ms dbiles (nios o cnyuges). Por lo cual al hacer este informe es necesario tomar en cuenta que aquellas normas que no van a ser derogadas, sino que se desplazarn hacia el Cdigo Civil, deben ser adecuadas en su redaccin y en sus objetivos a los principios antes sealados, que hoy son rectores en materia de Familia en general.
Las leyes de Familia en general han ido evolucionando, baste leer la nueva Ley de Matrimonio Civil, del ao 2004, la nueva normativa en materia de Filiacin (ao 1995) incorporada al Cdigo Civil, las diversas adecuaciones que ha sufrido la ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones de Alimentos, para lograr el cobro de las pensiones de alimentos que se encuentran impagas en nuestro pas, la nueva Ley de Adopcin (ao 1999) y tantas otras, todas las anteriores han ido incorporando los modernos principios del Derecho de Familia; no as la Ley de Menores que ha mantenido una cierta redaccin ms anacrnica, y un gran porcentaje de su articulado ha sido derogado por las leyes sealadas anteriormente, pero al no hacerse un trabajo acabado al respecto; todava subsisten en dicha ley, normas que deben ser incorporadas a otros cuerpos legales, lo que insisto vuelve a dejar sin justificacin la existencia de esa ley.
En materia procesal de familia debemos destacar aqu que la dictacin de la ley de Tribunales de Familia, cambi el sistema procesal de este tipo de casos, por
18
lo que todo lo que diga referencia al sistema anterior debi quedar derogado en esa misma fecha, es por ello que todo lo que se relacione con la parte procesal, en su gran mayora ya fue modificada por esta ley, por lo cual las normas de la Ley de Menores no estaran vigentes hoy da, las materias tratadas en la Ley de Menores se encuentran hoy da comprendidas en el artculo octavo de esta ley, que seala la competencia de los nuevos tribunales.
Para no problematizar nuestro estudio, es necesario distinguir brevemente los tipos de derogacin que reconoce nuestro ordenamiento jurdico, para determinar cul es el ms apropiado para dejar sin efecto las normas en materia de familia de la Ley de Menores.
1. Clases de Derogacin de las leyes
Para poder estar de acuerdo en este punto, har una breve referencia a los distintos tipos de derogacin de las leyes:
a. Derogacin expresa: tal como lo seala el artculo 52 del CC, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga a la antigua. Este tipo de
derogacin, tiene una mayor relevancia, cada vez que se legisla un tema que ya est legislado o un tema que no an no ha ingresado a nuestro ordenamiento jurdico; ya que en sus disposiciones finales la nueva ley hace referencia generalmente a otras leyes que para estos efectos quedan derogadas, y en ciertos casos son reemplazadas por otras o simplemente quedan sin efecto. b. Derogacin tcita: Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de ley anterior, artculo 52 CC; al existir leyes que se contradicen entre s, se entiende que la posterior tuvo como objeto derogar a la primera, lo que es claro es que la antigua ley queda derogada en todo lo que se opone a la nueva, pero no en su totalidad, de acuerdo lo sostiene el artculo 53 CC. c. Derogacin Orgnica: Es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no
19
haya incompatibilidad entre las disposiciones de stas y las de la ley nueva. Si el legislador ha reordenado toda la materia, es forzoso suponer que ha partido de otros principios directivos, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podran llevar a consecuencias diversas y an opuestas a la que se pretenden si se introdujera un precepto de la ley antigua, aunque no fuera incompatible con las normas de la nueva ley3
En nuestro trabajo, por lo menos en lo referente a la normativa de derecho de Familia de la Ley de Menores, usaremos el sistema de la derogacin expresa, cada vez que una norma deje de tener efecto y se dir de esa forma para evitar cualquier posibilidad de entender que la ley sigue vigente porque la nueva norma no se opone a lo sealado en ella.4 Si la ley es derogada en su totalidad
este problema no existir, pero mientras esto no sea as, la derogacin expresa en nuestra mejor opcin.
Antes de pasar al estudio de las normas de la Ley, debemos dejar en claro que tambin se tomar en cuenta el Proyecto de Ley que modifica el Cdigo Civil en materias que protegen a los NNA en caso que sus padres viven separados (en adelante el Proyecto de Ley), que se encuentra actualmente en tramitacin en el Congreso y que trata materias involucradas en nuestro estudio.
El estudio de las normas propiamente tales tendr la siguiente forma para ser abordado: a) b) c) Sealar y copiar la norma de la Ley de Menores a la cual nos referimos Una breve resea doctrinaria del tema que trata el artculo, y La solucin que se propone.
3 Alessandri, Somarriva y Vodavonic; Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, ao 1998, pgina 205. 4 Para ver ms sobre el tema ver Alessandri, Somarriva y Vodavonic; Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, ao 1998, pginas 203 y siguientes.
20
2. NORMAS RELATIVAS AL DERECHO DE FAMILIA QUE ESTN PRESENTES EN LA LEY DE MENORES
2.1.
Artculo 1
La presente ley se aplicar a los NNA, sin perjuicio de las disposiciones especiales que establecen otra edad para efectos determinados. En caso de duda acerca de la edad de una persona, en apariencia menor, se le considerar provisionalmente como tal, mientras se compruebe su edad.
Doctrina
Las normas sobre la edad en que se consideran menores a las personas naturales, se encuentran en el Cdigo Civil, en Ttulo Preliminar, en su artculo 26: Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto el que ha dejado de ser impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y NNA, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos
Para los efectos del Cdigo Civil, toda las normas que se refieran a menores, se les aplica a los menores de 18 aos, por lo cual las normas que se desplacen de la Ley de Menores hacia el Cdigo Civil, no tendrn problema alguno, en cuanto a quien se considere menor. Incluso esto est de acuerdo con las normas de la Convencin de los Derechos del Nio.
En este aspecto debemos necesariamente mencionar el artculo 16 de la ley de Tribunales de Familia. Artculo 16.- Inters superior del nio, nia o adolescente y derecho a ser odo. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los nios, nias y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantas. El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son principios rectores que el juez de
21
familia debe tener siempre como consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad.
Solucin
El artculo 1ro debe ser derogado, ya que en materia de familia no se justifica, las normas generales las contiene en la misma forma el Cdigo Civil. Adems si la ley es derogada en su totalidad no tendr aplicacin.
Lo lgico sera en un futuro, tener una sola norma respecto de quienes se consideren NNA en Chile; y que por lo tanto se pudiera adecuar el Cdigo Civil a la lo que seala el inciso final del artculo 16 ya citado o viceversa, pero est claro que lo importante en este momento es determinar qu pasa con las normas de la Ley de Menores, y que las reformas al Cdigo Civil deban esperar en su mayora, porque se poda claramente entrampar la discusin y hacer ms lenta la derogacin de la ley.
2.2.
Artculo 38.
En los juicios de disenso si no se alega causa legal, en los casos en que haya obligacin de hacerlo, el juez deber dar inmediatamente autorizacin para el matrimonio. Si la persona que debe prestar el consentimiento no concurre a la
audiencia, se entiende que retira el disenso. Lo dicho, no regir con respecto al Oficial del Registro Civil.
Doctrina
La plena capacidad para contraer matrimonio en nuestro pas se alcanza a los 18 aos, de acuerdo a lo expresado en el artculo 106 CC, entre los 16 y los 18 aos, los NNA necesitarn el consentimiento de ambos padres, o de uno de ellos
22
si faltare el otro o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado ms prximo.
Si el menor no tiene ninguno de los parientes antes mencionados, se requerir el consentimiento de su curador general y en defecto de estos el Oficial del Registro Civil que deba intervenir en su celebracin.
Solo en los casos del curador general y del Oficial del Registro Civil, stos estn obligados a expresar la causa por la cual se niegan, lo que recibe el nombre del disenso; las causas posibles, son las establecidas en el artculo 113 del CC. El menor en el caso que ellos se nieguen tiene derecho a solicitar que el disenso sea calificado por el tribunal competente.
Solucin
El artculo 38 de la actual Ley de Menores debe ser trasladada al artculo 112 del Cdigo Civil, como incisos tercero y cuarto por las siguientes razones: a) El Cdigo Civil solo se hace cargo de las personas que no deben justificar su disenso, en el artculo 112 en su inciso primero. b) El artculo 38 se refiere a dos temas no regulados respecto de quienes deben justificar su negativa y que por lo tanto debieran conservarse: i) que sucede si las personas que deben justificar su disenso no lo hacen, resolviendo que el juez debe dar inmediatamente autorizacin al matrimonio y ii) que sucede si las personas que se han opuesto a la celebracin del matrimonio no concurren a la ceremonia, en cuyo caso se entiende que retiran el disenso.5 Esto ltimo solo es aplicable al curador general, ya que el Oficial del Registro Civil es el que interviene en la celebracin del matrimonio, por lo cual est obligado a asistir.
Revisar los artculos 106 a 113 del Cdigo Civil y Ren Ramos, Manual de Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Jurdica.
23
2.3.
Artculo 42.
Para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral: 1 Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2 Cuando padecieren de alcoholismo crnico; 3 Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo; 4 Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio; 5 Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6 Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
Doctrina
Este artculo de la Ley de Menores, ha sido utilizado por nuestros Tribunales para inhabilitar al padre o la madre, para los casos en que quieran privarlo del cuidado personal, ya sea para drselo al otro, no solo a un tercero como seala el artculo 226; ahora bien como el artculo 226 del Cdigo Civil, solo se refiere a una situacin que es la de dar el cuidado personal a un tercero; es que en primer trmino de conservar el artculo 42 (en el CC), debe sealar que para el solo efecto del artculo 226 (esto es un tercero) no para los efectos del artculo 225 CC; adems as est consagrado en el Artculo 2do del Proyecto de Ley .
Solucin
Zanjado el problema del encabezado de este artculo en que debe quedar claramente limitado para el caso del artculo 226, debemos analizar la
24
conveniencia de mantener ahora en el CC causales de inhabilidad para tener el cuidado personal de un hijo.
La reforma de la ley de filiacin, nos lleva a poner al nio en el centro de la decisin, a entender que cada vez que se determine quin ejercer el cuidado personal, se est decidiendo en favor de su bienestar y tratando de establecer con quien el nio estar mejor, ya no se trata de sancionar al padre o madre, se trata de proteger de la mejor manera los derechos de los hijos.
La enumeracin de causales de inhabilidad siempre conlleva un doble riesgo: hacer ms graves situaciones que en la realidad no lo son o ser tan amplias que los jueces puedan estimar que un sinnmero de situaciones tienen cabida all (baste recordar el juicio de las nias Lpez Atala, donde se estim que las nias estaban en peligro moral, por tener la madre una pareja del mismo sexo; pero con posterioridad los tribunales han otorgado el cuidado personal en esa misma situacin).
El actual artculo 225, seala que no se otorgar el cuidado personal al padre o madre que maltrate o descuide a sus hijos, las causales 3,4,6 y 7, estaran comprendidas dentro de estos conceptos, por lo cual seran del todo innecesarias. Adems el mismo artculo habla de una causa calificada, la cual claramente existira en los casos de las causales de inhabilidad 1 y 2.
Adems debemos tener en cuenta el artculo 225-2 del Proyecto de Ley, est claro que si el juez tiene que tomar en cuenta esos criterios y circunstancias, claramente la presencia de cualquiera de los hechos que dan lugar a las actuales inhabilidades, haran imposible pensar que algunos de esos padres podran obtener el cuidado personal de sus hijos.
Sin embargo derogar sin ms las causales de inhabilidad tambin podra ser perjudicial para los NNA, ya que sin esta herramienta el juez se vera impedido de entender que es inhbil uno de ellos o ambos.
25
Pareciera ser que la solucin ms correcta, sera volver al espritu de las normas de filiacin y de los principios del Derecho de Familia, sera necesario redactar una norma que se refiera a que de otorgarle el cuidado personal a uno de sus padres se estaran afectando los derechos del nio, afectacin que en definitiva le cause un dao a ese nio en particular, demostrado lo anterior el juez podra declarar que ambos son inhbiles y otorgarle a un tercero el cuidado personal, la situacin debe ser demostrada con pruebas claras en el juicio donde se pida el cuidado personal y en definitiva se le deba otorgar a un tercero.
2.4.
Artculo 43.
La prdida de la patria potestad, la suspensin de su ejercicio y la prdida o suspensin de la tuicin de los menores no importa liberar a los padres o guardadores de las obligaciones que les corresponden de acudir a su educacin y sustento. El juez de letras de menores determinar la cuanta y forma en que se cumplirn estas obligaciones, apreciando las facultades del obligado y sus circunstancias domsticas. La sentencia que dicte tendr mrito ejecutivo y permitir exigir su cumplimiento ante el tribunal correspondiente.
Doctrina
En nuestro pas hay dos instituciones diferentes que estn tratadas en este artculo, la autoridad paterna que se refiere al conjunto de derecho y deberes que tiene el padre o madre sobre la persona de sus hijos, donde se encuentra la tuicin o el llamado cuidado personal; por otro lado la patria potestad es el conjunto de derechos que tiene el padre o madre sobre los bienes de su hijo no emancipado, sta ltima institucin jams se ha relacionado con la educacin y el sustento del hijo, por lo cual la suspensin de la patria potestad, por ejemplo, no debieran alterar para nada la obligacin de acudir a su educacin y sustento; ya que en ciertos casos incluso aunque se suspenda la patria potestad, el padre o madre afectado puede seguir teniendo el cuidado personal. Si se produce la prdida de la patria potestad, esto es, la emancipacin judicial
26
(las causales de emancipacin legal, no son aplicables, ya que el padre o madre en este caso no estar obligado a proveerle educacin y sustento), es claro que en esos casos perder el cuidado personal, si lo tuviera.
Es en la autoridad paterna, donde encontramos el deber de proveer a la educacin del su hijo; y el deber de socorro o el llamado derecho de alimentos, que se relaciona con el sustento del mismo.
Solucin
Este
inciso primero debiera ser derogado, con la normativa del Cdigo Civil
respecto a las normas del cuidado personal (artculos 224 y siguientes), a la normativa del derecho de alimentos (artculos 321 y siguientes CC y la ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias), se logra el mismo efecto que con el inciso primero del artculo 43; adems est claro que siempre en todas estas leyes es a quien no tiene el cuidado personal a quien, se le establece que debe seguir otorgando alimentos a sus hijos menores. Por lo tanto, si como consecuencia de la prdida o suspensin de la patria potestad, a la vez pierde el cuidado personal, claramente tendr que seguir dando lo necesario para la mantencin del hijo.
Los incisos segundo y tercero deben ser derogados, es literalmente lo que se realiza en un juicio de alimentos, cuya competencia hoy est radicada en los Tribunales de Familia y la parte de calcular la cuanta y la forma se rigen por los artculos 321 y siguientes del Cdigo Civil, y es aplicable para estos efectos tambin la ley N 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, artculos 5to y siguientes.
Por lo cual estos dos incisos nada aportan a los juicios de alimentos, ni a la determinacin de la cuanta de los mismos.
27
2.5.
Artculo 44.
La asignacin familiar que corresponda a los padres del menor la percibirn los establecimientos o personas naturales que, por disposicin del juez o del Consejo Tcnico de la Casa de Menores, tengan a su cargo al menor. En el caso indicado en el inciso anterior, la asignacin familiar slo podr pagarse a los establecimientos o personas que indique el juez de letras de menores.
Solucin
Este artculo, adecundolo en su redaccin en materias procesales (juez de letras de menores, por ejemplo), debe ser trasladado al DFL N 150, de 27 de Agosto de 1981, que regula quien tiene derecho y a quien se le deben pagar las asignaciones familiares entre otras materias.
2.6.
Artculo 45.
El juez podr ordenar, dentro de las normas del juicio de alimentos y sujeto a las mismas disposiciones de procedimiento y apremio que el padre, madre o la persona obligada a proporcionar alimentos al menor, paguen la respectiva pensin al establecimiento o persona que lo tenga a su cargo. (Inciso primero)
Doctrina
La ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias se refiere a los apremios a que se refiere el inciso primero del artculo 45, toda vez que quien est condenado a pagar una pensin de alimentos, no la cumpla, el menor o su representante, pueden solicitar al tribunal que decrete arraigo o arresto nocturno o completo, de acuerdo a los hechos establecidos en los artculos 10 y siguientes de la ley, como tambin la retencin de la devolucin anual de los impuestos, la suspensin de la licencia para conducir vehculos motorizados, etc. entre otros.
28
Solucin
El inciso primero debe ser derogado ya que la ley N 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias contempla dicha situacin, siempre que no se pague la pensin por quien debe hacerlo y sea un hijo menor quien lo recibe, es indiferente a quien se le pague solo debe tener el cuidado personal del menor, siempre se pueden efectuar los apremios que dicha ley establece (arresto, arraigo, etc.), no existe la limitacin de si el menor se encuentra en algn establecimiento, o al cuidado de su padre o madre.
Inciso segundo: Si los menores que se encontraren en la situacin indicada en el inciso anterior, tuvieren bienes propios, su representante legal deber destinar, de las rentas provenientes de dichos bienes, las cantidades que fueren necesarias para su cuidado y educacin, de acuerdo con el monto y plazo fijados por el juez de letras de menores.
Doctrina
El antiguo artculo 228 del CC ya contena la norma establecida en el actual artculo 231CC, en cuanto se establece que si el hijo tiene bienes propios, los gastos de establecimiento, y en caso necesario los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible.
Esta situacin se aceptar siempre que quien deba proveer lo necesario para el mantenimiento y la educacin de su hijo, no est en condiciones de hacerlo; la ley es clara al sealar que si los padres viven juntos depender cul sea el rgimen econmico del matrimonio para determinar quien debe proveer a la mantencin, ser la sociedad conyugal de acuerdo al artculo 1740 N5 o ambos padres en caso de estar separados de bienes, de acuerdo al artculo 160, lo mismo ocurrir si se encuentran separados de hecho (se seguir el rgimen econmico ya que an mantienen el matrimonio), y se aplicarn los artculos 232 y 233 CC en caso que los padres no estuvieren casados.
29
Solucin
El inciso segundo debe derogarse, ya que el artculo 231 del Cdigo Civil se pone en esa situacin y la deja abierta para todos los casos, por lo cual no hay una prohibicin si el menor est en una institucin, su representante legal deber usar esos dineros, de la misma forma que lo hara si el menor vive con ambos padres, con uno de ellos, con un tercero o en un establecimiento.
PREVENCIN GENERAL:
Todo artculo en que se establezca como norma
especial que la pensin de alimentos debe ser pagada igual, si el menor se encuentra en un establecimiento, no es necesario mantenerlo, en cualquier ley que se encuentre, ya que las normas de la ley de pago de pensiones de alimentos y del Cdigo Civil, son claras y no admiten discusin en sealar que quien est condenado a pagar las pensiones de alimentos o lo haga voluntariamente debe hacerlo, con independencia de quien tenga el cuidado personal del menor. Las causales de trmino de la pensin son claras y jams se ha consagrado que una de ellas sera el hecho de que el menor est siendo cuidado por un establecimiento determinado.
2.7.
Artculo 47.
El solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del artculo 240 del Cdigo Civil. En este caso, queda a la discrecin del juez el subordinar o no la entrega del menor a la prestacin que ordena dicho artculo, decisin que adoptar en resolucin fundada.
Doctrina
El artculo 240 del CC trata del hijo abandonado por sus padres, y que ha sido criado y alimentado por otra persona. Regula la situacin que se produce toda vez que el padre o madre quiere recuperarlo, para lo cual deben ser autorizados por el juez y pagar los gastos provocados.
30
El juez solo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo.
El Cdigo Civil no trata la situacin en que el menor se encuentre en casa de un tercero, si no es por el abandono de sus padres.
Artculo 240: Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieran sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez. El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo.
Solucin
El artculo 240 del CC, debe ser modificado, ya que la forma en que se trata al NNA no dice relacin con los principios que informan el moderno Derecho de Familia y que han sido incorporados a la normativa del Cdigo Civil, el NNA en este artculo es tratado como un objeto el cual es posible retener, si los padres no pagan lo que ha gastado el tercero en crianza y educacin; en este caso el artculo debera limitarse a sealar que el juez deber autorizar a los padres a tener el cuidado personal, solo si es conveniente para el NNA; en el caso de los gastos stos debern ser tratados de otra forma e idear un sistema de pago, que no diga relacin con poder volver el menor al cuidado de sus padres o no.
El artculo 47 de la Ley de Menores, trata un tema no resuelto en el Cdigo Civil, por lo cual con una adecuada redaccin debiera incorporarse, ya que el artculo 240 trata de una situacin semejante, pero se refiere al NNA abandonado por sus padres, aqu justamente la legislacin reconoce una situacin en que no debe presumirse este abandono, ya que el hecho de colocar al menor en casa de terceros, pudo justamente haber sido pedido por los padres (casos de los NNA que necesitan un tratamiento por ejemplo) o pedido por el juez con acuerdo de ellos, por lo cual no se da la figura del
31
abandono, y justamente por lo mismo se deja a discrecin del juez el hecho que se deben pagar los gastos ocasionados por el menor, lo que no sucede cuando ste ha sido abandonado por ellos. Pero en definitiva la nica razn en que podra el juez negarse a la entrega del NNA a sus padres, sera invocando el beneficio de ste..
Se sugiere modificar el artculo 240 del CC, de la forma antes sealada y agregar un inciso determinando esta nueva situacin en que no se considera abandono; pero para ambos casos lo que prima el bienestar del menor y el juez debe estar slo a ello para ordenar la vuelta del menor con sus padres.
2.8.
Artculo 48.
En caso de que los padres del menor vivan separados, y no hubieren acordado la forma en que el padre o madre que no tuviere el cuidado personal del hijo mantendr con l una relacin directa y regular, cualquiera de ellos podr solicitar al juez de letras de menores que la regule. Asimismo, podr pedir al tribunal que modifique la regulacin que se haya establecido de comn acuerdo o por resolucin judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor. (Inciso primero).
Doctrina
El derecho-deber a mantener una relacin directa y regular entre el hijo y el padre no custodio, est establecida en el artculo 229 CC, en un tratamiento del todo insuficiente, que en cierta forma se podr mejorar agregando algo de lo que seala la Ley de Menores, pero requiere a la vez las modificaciones que sugiere el Proyecto de Ley en su nuevo artculo 229 y el nuevo artculo 229-2. La
relacin directa y regular de los hijos con su padre no custodio comprende toda clase de acciones destinadas a la creacin y mantencin de la relacin filial, como la estancia o el derecho a reunirse con el nio en la casa que habite, la mantencin de un rgimen de comunicacin propiamente tal, como podra ser
32
internet o telefona celular6. Se considera un derecho deber ya que si bien el padre no custodio puede pedir y exigir que se le fije un rgimen y que nadie entorpezca su ejercicio, a la vez l est obligado a cumplirlo y el menor a travs de su representante podra exigirlo si no lo hiciere. Este derecho tiene una connotacin ms amplia que el antiguo derecho de visitas, al cual se le cambi el nombre precisamente por entender que ni los hijos ni el padre no custodio son visitas entre s.
Esta relacin con el padre no custodio debe ser un factor preponderante al momento en que el juez fije el cuidado personal del hijo, lo cual tambin se recoge en el Proyecto de Ley.
Solucin
El inciso primero debe ser derogado, ya que el artculo 229 del Cdigo Civil, seala exactamente lo mismo, por lo cual no aporta nada nuevo al derecho a mantener una relacin directa y regular. Artculo 229 (actual): El padre o
madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l la relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
Inciso segundo: Si se sometiere a decisin judicial la determinacin de la persona a quien corresponder ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma en la que ste se relacionar con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolucin se pronunciar de oficio sobre este punto, con el mrito de los antecedentes que consten en el proceso.
6
Doctrina
Barcia, Rodrigo; Fundamentos del Derecho de Familia y de la Infancia, editorial Thomson Reuters, Primera Edicin, ao 2011, pg. 490; Vase tambin Ren Ramos, Manual de Derecho de Familia, Schmidt, Claudia, La filiacin en el nuevo derecho de familia.
33
En el principio referente a la actuacin de oficio, el juez debe adoptar de oficio todas las medidas necesarias para llevarlo a trmino con celeridad.
El objeto del juicio puede ser uno, como es la peticin del cuidado personal de un nio, pero el juez debe promover la solucin del conflicto familiar en su totalidad, por lo cual en estos casos el juez debe advertir que tendrn de acuerdo al principio de la proteccin a los dbiles, esto es, nios, nias y adolescentes, y del principio del inters superior del nio tambin presente en estos procedimientos, el juez no podra sino promover que se fije un rgimen de relacin directa y regular, ya que de lo contrario quedara al arbitrio del padre no custodio el hecho que el menor se relacione o no con el otro.
Es ms se presentan las siguientes previsiones en las que, aun cuando el juicio se haya iniciado a iniciativa de parte, el juez debe agregar nuevas cuestiones al objeto del juicio por ordenrselo as la ley7. Una de esas situaciones era la contemplada en el artculo 48 inciso 2do de la Ley de Menores.
En el artculo 13 de la LTF se contempla este principio.- Actuacin de oficio. Promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deber adoptar de oficio todas las medidas necesarias para llevarlo a trmino con la mayor celeridad. Este principio deber observarse especialmente respecto de medidas destinadas a otorgar proteccin a los nios, nias y adolescentes y a las vctimas de violencia intrafamiliar.
Asimismo, el juez deber dar curso progresivo al procedimiento, salvando los errores formales y omisiones susceptibles de ser subsanados, pudiendo
Nez, Ren; Corts Mauricio; Derecho Procesal de Familia, primera Edicin, ao 2012, Editorial Thomson Reuters, pgs. 67 y 68
34
tambin solicitar a las partes los antecedentes necesarios para la debida tramitacin y fallo de la causa.8
Tambin en este caso es necesario referirse a la acumulacin necesaria, tratada a propsito del artculo 48 ter, en este informe.
Solucin
Este inciso segundo, tambin debe ser derogado, ya que de acuerdo a los principios citados y la forma en que los Tribunales de Familia conocen las causas, tendra el mismo efecto que seala este inciso.
Incisos tercero y cuarto: Cuando, por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relacin en los trminos en que ha sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla podr solicitar la recuperacin del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondr prudencialmente.
En caso de que el padre o madre a quien corresponda mantener la relacin con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, podr ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensin o restriccin, lo que no obstar a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad al inciso tercero del artculo 66.
Doctrina
Estos
dos
incisos,
corresponden
cuestiones
que
en
la
prctica,
problematizaban la relacin directa y regular, de los cuales constantemente se

8
Vase tambin para los principios del Proceso en los Tribunales de Familia, Baeza, Gloria y Prez Jaime, Los nuevos Tribunales de Familia, Segunda Edicin, Editorial Legal Publishing, pgs. 43 a 56.
35
dejaba constancia en los Tribunales que vean estos casos; cada vez que quien tena el cuidado personal del nio, se negaba o retardaba la entrega al otro, por diversas razones, esto ha dado, lugar a responsabilidad en materia de familia en la jurisprudencia espaola, por ejemplo. Tambin se ve por el lado del deber de ejercer este derecho, y la infraccin a esto suceda cada vez que quien tena que ejercerlo, no lo haca lo cual causaba un gran dao al nio, que en lo ptimo de su vida quera seguir relacionndose con ambos padres.
Solucin
Ambos incisos deben ser trasladados al Cdigo Civil, a continuacin del inciso primero del artculo 229, esto es como incisos segundo y tercero, lo que en cierta forma enriquecer este derecho en el Cdigo, ya que slo este artculo lo trata; adems es necesario adaptarlo a la redaccin del CC, y poner nfasis en que todo lo sealado debe ser resuelto en beneficio del menor.
A la vez debemos tener presente en este tema, lo que seala el Proyecto de Ley en su nuevo artculo 229, dependiendo en definitiva como se apruebe estas situaciones s han sido consideradas y por lo tanto no deberan ser trasladadas.
Inciso Quinto: Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la suspensin o restriccin del ejercicio del derecho por el tribunal proceder cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo. Si se acompaan antecedentes graves y calificados que lo justifique, podr accederse provisionalmente a la solicitud. La resolucin del tribunal deber ser fundada y, cuando sea necesario para su adecuado cumplimiento, podr solicitarse que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor.
Doctrina
Para proteger el inters superior nio y su adecuada relacin con su padre no custodio, el juez podr tomar las medidas ms drsticas al respecto, solo en
36
relacin al bienestar del menor, nuestros nios necesitan tener un padre y una madre; por lo cual el juez ante reiterados incumplimientos del padre no custodio podr en primer lugar restringir el rgimen y luego y solo como ltimo recurso suspenderlo. Este rgimen podr ser repuesto, a solicitud del padre no custodio, garantizando que las circunstancias han variado, y que cumplir con el rgimen.
Solucin
Este inciso debe ser derogado, ya que en lo referente a la parte sustantiva, el inciso segundo del artculo 229 del CC, seala exactamente lo mismo, por lo cual slo sera una repeticin. contemplada en el proyecto de Ley. Esta situacin tambin se encuentra
En cuanto a la parte procesal se debe adecuar al procedimiento establecido en la ley de Tribunales de Familia.
Inciso sexto: El juez, luego de or a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podr conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podr, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar.
Doctrina
A este respecto, los Tribunales siempre fueron propicios a que si los abuelos pedan visitas se les otorgaba, sin siquiera determinar si era beneficioso para el menor; el nuevo artculo 229-2 del Proyecto, consagra que el hijo tiene derecho a mantener una relacin directa y regular con sus ascendientes.
En este punto creo que es necesario innovar en la redaccin y determinar que los ascendientes tendrn lugar a este rgimen, siempre y cuando no tengan fijado un rgimen con el padre no custodio, y sean esos ascendientes quienes lo
37
soliciten.
Los nios no deben cumplir mltiples regmenes de relacin directa
y regular, ya basta con la del padre no custodio, el que de todas maneras ser beneficioso para el hijo; pero la razn por la que los ascendientes puedan pedir otro diferente es simplemente porque tienen problemas con su hija o hijo, que no les permite verlos durante el tiempo que se le da. Para otorgar este derecho a los ascendientes, o no debe el padre no custodio tener fijado uno o debe haber muerto o simplemente desaparecido; lo que en estos casos tiene como beneficio para el menor relacionarse con su otra familia.
Ms exigente debe ser el juez an respecto del tercero que no es ascendiente y que pide tener un rgimen, y esto debe ir tambin en beneficio del menor y en situaciones especiales que as lo ameriten.
Solucin
La posibilidad de conferir el derecho a visitarlo a otros parientes que no sea el padre o la madre, es algo que no recoge el Cdigo Civil, por lo cual es necesario traspasarlo al Cdigo, pero creo que la redaccin debe ser mucho ms restringida que la que ah aparece, ya que no es posible que un nio est cumpliendo regmenes de visitas todos los fines de semana, con lo cual debe estar ntimamente vinculado a la opinin del menor, y a su inters superior, dejando siempre la posibilidad de reevaluar lo decidido por el juez.
Est claro que la palabra parientes en general es muy amplia; y adems hay personas que no son parientes que s ameritaran este rgimen, por ser beneficioso para los nios (me refiero a un padre viudo con hijos, que se casa nuevamente, cuyo matrimonio dura 10 aos, cuya cnyuge cuida y educa a esos hijos; el matrimonio se rompe y la mujer no tiene derecho a solicitar este rgimen, ya que no es pariente) es por eso que es mejor poner un tercero pariente o no, y hacer primar el inters del nio, basado en la teora del dao antes sealada, el juez debe determinar si no tener una relacin con esa adulto le causa un dao al nio o no; aqu ya no es necesario construir el inters superior del nio.
38
2.9.
Artculo 48 ter.
Cuando se deduzca una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cnyuges en forma adicional a aqulla, o se solicite la regulacin del cuidado personal o de la relacin directa y regular que mantendr con ellos aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado, y no exista previamente una resolucin judicial que regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podr solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por va reconvencional. El tribunal har lugar a esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican su regulacin.
Para estos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la interposicin de la demanda se tramitarn conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las dems se sustanciarn por va incidental, a menos que el tribunal, de oficio o a peticin de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta.
Doctrina
La ley que crea los Tribunales de Familia consagra especficamente en su artculo 17 Acumulacin necesaria. Los jueces de familia conocern conjuntamente, en un solo proceso, los distintos asuntos que una o ambas partes sometan a su consideracin, siempre que se sustancien conforme al mismo procedimiento. La acumulacin y desacumulacin procedern slo hasta el inicio de la audiencia preparatoria y sern resueltas por el juez que corresponda, teniendo especialmente en cuenta el inters superior del nio, nia o adolescente. La acumulacin proceder incluso entre asuntos no sometidos al mismo procedimiento, si se trata de la situacin regulada por el inciso final del artculo 9 de la ley N 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, y de las materias previstas en los nmeros 1), 2) y 7) del artculo 8.
39
La acumulacin de pretensiones se justifica en los procesos civiles en la economa procesal y en evitar que se dicten sentencias contradictorias. Adems, en los procesos de familia se agrega el objetivo de solucionar en un solo procedimiento, si es posible, la totalidad del conflicto familiar, o al menos, su generalidad, dado el carcter de contencioso familiar, que hace conveniente un examen y fallo integral del asunto.9
La acumulacin necesaria hace expresa referencia al artculo 8 N 1 y 2, de acuerdo al elemento materia en la competencia el N1 se refiere al cuidado personal de los nios, nias y adolescentes y el N2 a la relacin directa y regular del padre o madre que no tenga el cuidado personal del nio, nia o adolescente.
Solucin
El artculo debe ser derogado, ya que lo mismo establece la ley de tribunales de Familia, en el artculo 17 cuando se refiere a la acumulacin necesaria, que puede producirse hasta el inicio de la audiencia preparatoria y son perfectamente compatibles las causas de alimentos, cuidado personal y establecimiento de un rgimen de relacin directa y regular. Por lo cual no
existira problema alguno en que el interesado entablara otra accin, incluso por va reconvencional.
2.10. Artculo 49. La salida de NNA desde Chile deber sujetarse a las normas que en este artculo se sealan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley N 18.703. Si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aqul no podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso. Confiada por el juez la tuicin a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podr salir sino con la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado. Regulado el derecho a que se refiere el artculo 229 del Cdigo Civil por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerir tambin la
Nez, Ren, Corts Mauricio; op.cit. pg. 156.
40
autorizacin del padre o madre a cuyo favor se estableci. El permiso a que se refieren los incisos anteriores deber prestarse por escritura pblica o por escritura privada autorizada por un Notario Pblico. Dicho permiso no ser necesario si el menor sale del pas en compaa de la persona o personas que deben prestarlo. En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorizacin por uno de aquellos que en virtud de este artculo debe prestarla, podr ser otorgada por el juez de letras de menores del lugar en que tenga su residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos, tomar en consideracin el beneficio que le pudiere reportar y sealar el tiempo por el que concede la autorizacin. Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el menor, injustificadamente, vuelva al pas, podr el juez decretar la suspensin de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado. En los dems casos para que un menor se ausente del pas requerir la autorizacin del juzgado de letras de menores de su residencia.
Doctrina
La salida de los NNA al extranjero es una materia de gran importancia y aplicacin prctica, jams ha estado dentro de la normativa del CC y de acuerdo a lo establecido en este artculo la autorizacin puede ser dada de comn acuerdo por los padres, por medio de una autorizacin notarial; de lo contrario deber el interesado solicitarla al tribunal de Familia correspondiente. Respecto a la titularidad para otorgar la salida al extranjero, tiene que ver con dos instituciones del Cdigo Civil, el que tiene el cuidado personal y el que tiene regulada una relacin directa y regular; son las dos instituciones a tener presente para determinar quien debe prestar dicha autorizacin.
Solucin
No habiendo una ley ms especfica para este tema la autorizacin para salir del pas, debe ser trasladado al Cdigo Civil, como una consecuencia del cuidado personal y del rgimen de relacin directa y regular. Es ms debiera
41
ser contemplado, como un efecto de la autoridad paterna, donde se encuentran ambos derechos.
En la parte procesal se debe adecuar a los procedimientos de los tribunales de Familia, ya que de acuerdo al artculo 8 N10 la sita dentro de la competencia de dichos tribunales, por lo cual se debe trasladar la parte sustantiva al Cdigo Civil, como un efecto de la autoridad paterna y derogar la parte procesal que al estar radicada la materia como parte de la competencia de los tribunales de familia, se le aplicar los procedimientos contemplados en dicha ley.
2.11. Artculo 49 bis. En la sentencia el juez podr decretar que la autorizacin a que se refiere el inciso sexto del artculo anterior habilita al padre o madre que la haya requerido y que tenga al menor a su cuidado para salir del pas con l en distintas ocasiones dentro de los dos aos siguientes, siempre que se acredite que el otro progenitor, injustificadamente, ha dejado de cumplir el deber, regulado judicial o convencionalmente, de mantener una relacin directa y regular con su hijo. El plazo de permanencia del NNA en el extranjero no podr ser superior a quince das en cada ocasin.
Doctrina
El hecho de que quien tenga un rgimen de relacin directa y regular, tenga derecho a dar su consentimiento o negarlo, para que su hijo salga del pas, se entiende justamente, en que se trata de un rgimen que dicho padre o madre est cumpliendo en la actualidad y que a su parecer el hecho de tener que suspenderlo, podra ser perjudicial en su relacin con el menor (esto es siempre ms claro cuando los nios son de corta edad, ya que en general se entiende por la sicologa que los padres deben tener una regularidad en su relacin con los hijos). Por lo cual si no lo est cumpliendo y as ha sido establecido por el juez, se asimilara a la situacin de quien no tiene un rgimen determinado. Ahora como esto no es exactamente igual, es necesario entonces sealarlo.
42
Solucin
El artculo 49 bis debe ser derogado, y bastara incorporar la situacin al artculo 49, cada vez que se deba recurrir al juez para que otorgue el permiso, el juez tendr que tener las pruebas que acrediten que no est cumpliendo el rgimen de relacin directa y regular y por lo tanto otorgar el permiso correspondiente.
2.12. Artculo 57. En tanto un menor permanezca en alguno de los establecimientos u hogares sustitutos regidos por la presente ley, su cuidado personal, la direccin de su educacin y la facultad de corregirlo correspondern al director del
establecimiento o al jefe del hogar sustituto respectivo. La facultad de correccin deber ejercerse de forma que no menoscabe la salud o desarrollo personal del nio, conforme al artculo 234 del Cdigo Civil. La obligacin de cuidado personal incluir la de informar peridicamente al juez de menores sobre la aplicacin de la medida decretada.
Doctrina
En esta situacin debemos distinguir si el NNA a que se refiere el artculo 57, tiene determinada su filiacin o no, Si no tiene determinada su filiacin
respecto de ninguno de sus padres, debemos aplicar el artculo 224 inciso 2do Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez En este caso el juez es libre para
determinar quien lo ejerce y en la prctica efectivamente se lo otorga al director del establecimiento o al jefe del hogar sustituto.
En caso que el NNA tenga determinada la filiacin, por lo menos respecto de uno de sus padres, debemos determinar si ese padre tiene adems el cuidado personal o no lo tiene, si nadie lo ha solicitado y no hay un pariente a quien otorgrselo, el juez podr proceder de la misma forma anterior.
43
Por ltimo debemos detenernos en que sucede si el NNA tiene determinada su filiacin a lo menos respecto de uno de los padres y adems en l se encuentra radicado el cuidado personal, ya que en este ltimo caso de acuerdo a lo que pretende el artculo, igual se le dara al director del establecimiento o al jefe del hogar.
Solucin
Puede ser derogado, en la medida que el juez decida que el cuidado personal lo ejerce el director del establecimiento o el jefe del hogar, el resto se da por aadido, en el caso de aquel NNA que tenga un cuidado personal establecido el juez debe declarar que este nuevo cuidado personal es provisorio mientras dure la estada del menor en establecimiento u hogar sustituto.
Por su parte, se debe considerar que el ingreso de un NNA a un establecimiento de proteccin debe ser ordenado por el juez (ver desarrollo en el captulo sobre cuestiones proteccionales), ms an en los casos en que la separacin de uno o ambos padres es en contra de su voluntad. De ese modo, el cuidado provisional de hecho (que impone obligaciones de custodia al personal policial y de los establecimientos pblicos o privados de proteccin) que puede producirse en circunstancias urgentes, slo se transformar en una situacin jurdica consolidada aunque no permanente- por decisin judicial.
No nos parece que esta sea una situacin que pueda operar de pleno derecho; es necesario que el director o jefe lo solicite y quede constancia de quien ejerce este cuidado personal, menos an en los casos en que ya existe un cuidado personal radicado en uno de los padres a lo menos.
2.13. Artculo 66 inciso final. El que fuere condenado en procedimiento de tuicin, por resolucin judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo sealado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que determinan ejercicio del derecho a que se refiere el artculo 229 del Cdigo
44
Civil, ser apremiado en la forma establecida por el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil. En igual apremio incurrir el que retuviese especies del menor o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal.
Doctrina
En este artculo se tratan dos instituciones diferentes la tuicin o cuidado personal y el rgimen de la relacin directa y regular con el hijo, y en ambos casos se traduce en que no se cumple lo establecido por el tribunal.
El artculo 543 del CPC seala: Cuando se pida apremio contra el deudor, podr el tribunal imponerle arresto hasta por 15 das o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligacin. Cesar el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde adems caucin suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnizacin completa de todo perjuicio al acreedor
Lo establecido en ese artculo, no soluciona los casos tratados en el artculo 66 de la Ley de Menores; si en un juicio de tuicin se ordena hacer entrega del menor y esto se incumple, la persona afectada deber recurrir a la institucin de la entrega inmediata del menor, no se aprecia cmo se obtendra lo anterior si la persona es arrestada (con quin quedara el menor?) o qu solucin tendramos si la persona paga las multas impuestas y por lo tanto sigue reteniendo al menor.
En cuanto al incumplimiento del rgimen de la relacin directa y regular, podra ser algo ms efectivo y el prctica se ha usado respecto de quienes no quieren entregar al hijo, para que se relacione con el padre no custodio, el problema es que este tipo de sanciones en materia de relaciones personales entre padres e hijos no parecen las ms adecuadas, por el gran costo que ellos significa para los hijos.
45
Solucin
El inciso final de este artculo, debiera ser derogado, respecto del juicio de tuicin, creo que basta la entrega inmediata del menor, con lo all establecido. En cuanto a la relacin directa y regular respecto de su incumplimiento, la solucin ms adecuada, se da en lo que se llevara al CC de los incisos tercero y cuarto del artculo 48 de la ley, como lo sugerimos en su oportunidad, el no cumplimiento da lugar a acumular los tiempos en que no se ha podido llevar a cabo la relacin directa y regular por entorpecimiento del padre custodio y en caso que el padre no custodio no cumpla, bastara con reducir el rgimen o suspenderlo si es perjudicial para el NNA.
Debemos recordar as mismo que esto est considerado en el nuevo artculo 229 del Proyecto de Ley, por lo cual tambin quedaran cubiertas las situaciones si se aprueba esta nueva redaccin.
2.14. Artculo 68. Los servicios creados por la presente ley sern considerados como de beneficencia para los efectos del artculo 1056 del Cdigo Civil.
Doctrina
El artculo 1056 se encuentra en el Libro II, Ttulo IV, sobre las Asignaciones testamentarias y seala en su inciso tercero: Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darn al
establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador
Que los servicios creados por la Ley de Menores sean de beneficencia, depender si cumplen con dichos requisitos o no, por lo cual s lo son, sern considerados forzosamente en los posibles del artculo 1056, a eleccin del Presidente de la Repblica.
46
Solucin
Este artculo debe ser derogado, ya que de no existir la Ley de Menores, no crear servicios y adems si los servicios cumplen no con ser de beneficencia, depender de la forma en que ellos se constituyan, con sus respectivos estatutos.
47
II. NORMAS DE LA LEY DE MENORES RELACIONADAS CON EL SISTEMA DE PROTECCION El desafo proyectado (esto es, la reformulacin del modelo en el mbito de la proteccin de menores ) supone, cuando menos, hacer cargo de10:
La regulacin de un sistema de proteccin integral de los derechos de la infancia;
La regulacin de un sistema de atencin destinado a brindar la proteccin especial requerida, integrado (al smil de un mbito sectorial) en el sistema de proteccin integral;
En ambos casos, de que los sistemas consideren11: o Las instancias competentes (y responsables) de la planificacin, evaluacin y (re)formulacin de las polticas y acciones
correspondientes (primer nivel) o La implementacin de los dispositivos necesarios para la debida coordinacin de la ejecucin de dichas acciones por parte de los rganos competentes o La implementacin de los dispositivos que permitan que el tratamiento de las problemticas sea evaluado bajo las exigencias de integralidad que el sistema demanda.
La redefinicin de las reglas que dan cuenta del punto en que se equilibran las competencias administrativas y judiciales en la adopcin de las definiciones operativas del modelo. Este componente se exige en
10 11
Al respecto "UNICEF (2012): Nueva institucionalidad", p. 23. MORLACHETI, Alejandro: "Sistemas nacionales de proteccin integral de la infancia: fundamentos jurdicos y estado de aplicacin en Amrica Latina y el Caribe", Documento publicado por UNICEF y CEPAL (2013), Disponible en http://www.eclac.org/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/5/49095/P49095.xml&xsl=/publicaciones/f icha.xsl&base=/publicaciones/top_publicaciones.xsl [fecha de consulta: 25 de enero de 2013], p. 12 (En adelante se cita "MORLACHETI, 2013").
48
atencin a la caracterizacin asignada a la Administracin del Estado en los sistemas previamente referidos (en cuanto responsable de la planificacin y ejecucin de las polticas correspondientes).
Ahora bien, resulta indispensable tener en cuenta que las necesidades de adaptacin de la institucionalidad a dichos paradigmas comprende un mbito mucho ms amplio de contenidos cuya reformulacin viene siendo desarrollada en Chile desde la dcada de los 90 del siglo pasado12. Se trata por ello de un proceso en el que hasta la fecha parecieran haberse abordado (con mayor o menor fortuna o acierto) buena parte de los mbitos necesarios de abordar y para cuya conclusin resta precisamente el tratamiento particular del modelo de proteccin de los derechos de los NNA.
De entre dichos contenidos conviene destacar (a los efectos del presente estudio) los siguientes mbitos de reformulacin que ya han sido abordados13:
La sustitucin de la competencia y rgimen procedimental dispuesto para el conocimiento y aplicacin judicial de medidas de proteccin de menores, en base a la consagracin de un Tribunal de derecho (Tribunal de Familia), sujeto por ello a normas sustantivas, de acreditacin y exigencias de razonamiento delimitadas por parmetros legales. Se trata de un cambio que permite superar el rgimen de amplia discrecionalidad impuesto en el modelo original de la Ley de Menores por una dinmica reglada, sustituyendo la figura del juez paternalista por un juez de derecho;
12 CONTRERAS LARGO, Consuelo: "El sistema de proteccin de los nios, nias y adolescentes. Las oficinas de proteccin de Derechos: un servicio de nivel local", disponible en http://opcion.cl/documentos.html#proteccion [fecha de consulta: 2 de febrero de 2013], p. 158. En adelante se cita "CONTRERAS LARGO" 13 Una sntesis ms amplia y acabada (extensivo a mbitos que van ms alla del que ahora nos ocupa) se puede consultar en UNICEF (2012): Nueva institucionalidad de Infancia y Adolescencia en Chile (Aportes de la sociedad civil y del mundo acadmico), p. 5, disponible en: http://www.unicef.cl/unicef/public/archivos_documento/363/WD%2013%20Ciclo%20 Debates%20WEB.pdf [fecha de consulta: 18 de enero de 2013]. El texto se cita en adelante como "UNICEF (2012): Nueva institucionalidad".
49
La consagracin de un sistema de responsabilidad penal de adolescentes (Ley N 20.084). Este hito no solo supone la sustraccin de los conflictos infraccionales del mbito proteccional (y una merma importante del contenido normativos dispuesto en la Ley de Menores a este respecto) sino que posibilita la organizacin y administracin autnoma del rgimen proteccional lo que facilita la adopcin de criterios
(administrativos y judiciales) propios de dicha modalidad de actuacin estatal; A este respecto el actual proyecto de Ley que suprime el Sename no es ms que una parte (inconclusa) de la necesidad de redefinir la estructura administrativa que de soporte a la ejecucin del sistema de proteccin especial ah dispuesto14.
La consagracin expresa de un modelo de intervencin dispuesto por el Estado para la atencin de las necesidades de proteccin especial de los NNA orientado por criterios de subsidiariedad y diversificacin, a travs de la Ley 20.032;
La
consideracin
(a
nivel
normativo)
de
diversas
estructuras
dispositivos orientados hacia la integralidad de la atencin, que buscan por ello optimizar la consideracin de las necesidades concretas de atencin y de la oferta de la red local (sectorial y propia del modelo de proteccin especial). A este respecto destaca el contenido asignado a las oficinas de Proteccin de Derechos (OPD) y el papel articulador que cumplen los consejos tcnicos de los Tribunales de Familia; y
La
consagracin
en
diversas de
normas
relativas que
la
infancia la
(preferentemente
civiles)
contenidos
buscan
sustituir
terminologa asistencial por la ptica de la proteccin de derechos. Vale como ejemplo general el cambio introducido en la causal que opera como
14
A este respecto no se debe olvidar que la Ley de Menores confi inicialmente dicha tarea al Consejo Nacional de Menores (regulado en los artculos 2 y ss. de la Ley 16.618), organismo que fue sustituido por el "Sename" en el ao 1979 para que sirviera la misma funcin.
50
presupuesto detonante de medias de proteccin en la Ley de Menores, desde la constatacin de una "irregularidad" que lo coloque "en peligro material o moral" a la "proteccin de NNA gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos".
Ahora bien, el que dichas modificaciones se hayan plasmado en forma paulatina o sucesiva y a travs de un tratamiento segmentado e inorgnico de parcialidades constituye uno de los principales factores que explica la fragmentada fisonoma que ofrece en la actualidad el texto de la Ley de Menores alejndose rotundamente del cuerpo normativo que en sus orgenes tuvo pretensiones de integralidad (en el tratamiento de las problemticas de la infancia). Pero tambin explica la amplia dispersin de instituciones y fuentes que dan forma al modelo; el que las diversas reformas introducidas hayan plasmado los paradigmas que las inspiran con diversos niveles de profundidad; la existencia de una amplia diversidad de orientaciones en los contenidos particulares de las diversas reglas vigentes; y, sobre todo, el hecho de que buena parte de las modificaciones introducidas a la regulacin no hayan logrado superar el plano de lo normativo, mantenindose a nivel material un modelo de que funciona conforme a la prcticas tradicionales configuradas al alero de los criterios que se pretendieron sustituir.
En este contexto los desafos que supone la reformulacin del modelo en el mbito de la proteccin de menores tambin pareciera cargar con la obligacin de hacerse cargo de la sistematizacin, coordinacin, homogenizacin y organizacin de las diversa fuentes que dan forma al modelo. De hecho, el propio cometido que origina el presente informe pareciera confirmarlo.
1. DESCRIPCION La normativa contenida en la Ley N 16.618 vinculada a la regulacin de medidas de proteccin de NNA constituye un conjunto compuesto por ocho disposiciones cuyos contenidos pueden ser agrupados en torno a dos mbitos diversos y perfectamente diferenciables. En un primer grupo se cuentan tres normas (contenidas en dos disposiciones) referidas concretamente a
51
determinados aspectos de la aplicacin de las medidas de proteccin de personas NNA; mientras que en un segundo grupo se incluyen las reglas dirigidas a normar determinados aspectos o contenidos que deben ser satisfechos por las instituciones u organismos (tanto pblicos como privados) que ejecutan algunas de dichas medidas, en particular, las privativas de libertad15.
La regulacin referida a la aplicacin de medidas de proteccin consiste ms precisamente en lo siguiente:
La definicin de cules son las formas de reaccionar frente a casos de amenaza o vulneracin de derechos de NNA; del rgano competente para resolver su aplicacin y de los requisitos necesarios de satisfacer para ello (artculo 30);
La legitimacin activa para motivar la aplicacin de dichas medidas de proteccin (artculo 31);
La facultad genrica del Juez competente para determinar las diligencias y actuaciones necesarias para resolver la aplicacin de dichas medidas de proteccin (artculo 31, frase final)
Por su parte, la regulacin referida a condiciones aplicables a determinados aspectos de la ejecucin de dichas medidas corresponden a las siguientes:
La consagracin expresa y formal de la obligatoriedad de determinados rganos pblicos de brindar la atencin que hubiere sido ordenada en conformidad a las facultades establecidas en la Ley (artculo 54);
15
Se podr apreciar desde ya la mayor afinidad existente entre el mbito al que pertenece el primer grupo de contenidos con los objetivos propuestos para el proyecto de ley de proteccin de derechos, nexo que el resto de las disposiciones parecieran tener con los contenidos propios de la Ley 20.032.
52
La regulacin de las condiciones y casos en que las instituciones colaboradores del Servicio Nacional de Menores se encuentran obligadas a ejecutar dichas medidas de proteccin (artculos 55 y 56);
La consagracin expresa de la obligatoriedad de que los planes de estudio dispuestos en las instituciones sujetas a la aplicacin de la Ley cuenten con la debida continuidad al ingreso o egreso de los mismos (artculo 60);
La consagracin del derecho de todo culto formal a participar en la formacin y actividades espirituales y religiosas que se organicen en las instituciones pblicas sujetas a la aplicacin de la Ley (artculo 70); y
La consagracin expresa de la Facultad del Presidente de la Repblica para determinar los Centros "de diagnstico" de que trata la ley y su localizacin (artculo 71).
Se podr apreciar que el contenido de cada una de dichas disposiciones abarca temticas autnomas o independientes, conectndose en exclusiva por su vinculacin a la materia (es decir, por su pertenencia al sistema dispuesto por el ordenamiento vigente para el tratamiento de las necesidades de proteccin jurdica -y social- de los NNA), lo que permite (y aconseja) desarrollar el anlisis propuesto en forma individualizada.
2. TRATAMIENTO DE LOS CONTENIDOS PARTICULARES 2.1. PRESUPUESTOS BASALES DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIN (MOTIVOS, EFECTOS Y CONDICIONES PARA SU APLICACIN)
a) Contenidos
En primer lugar corresponde que nos hagamos cargo de la regla prevista en el artculo 30 de la Ley 16.618 cuyo contenido (genrico) se vincula a la regulacin
53
de los efectos jurdicos previstos en la ley frente a casos de grave amenaza o vulneracin de derechos de los NNA. La disposicin indica:
"Artculo 30. En los casos previstos en el artculo 8, nmeros 7) y 8), de la ley que crea los juzgados de familia, el juez de letras de menores, mediante resolucin fundada, podr decretar las medidas que sean necesarias para proteger a los NNA gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos.
En particular, el juez podr:
1)
disponer la concurrencia a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin a los NNA, a sus padres o a las personas que lo tengan bajo su cuidado, para enfrentar y superar la situacin de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes, y
2)
disponer el ingreso del NNA en un Centro de Trnsito o Distribucin, hogar substituto o en un establecimiento residencial. Si adoptare la medida a que se refiere el nmero 2), el juez preferir, para que asuman provisoriamente el cuidado del menor, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que aqul tenga una relacin de confianza. La medida de internacin en un
establecimiento de proteccin slo proceder en aquellos casos en que, para cautelar la integridad fsica o squica del NNA, resulte indispensable separarlo de su medio familiar o de las personas que lo tienen bajo su cuidado, y en defecto de las personas a que se refiere el inciso anterior. Esta medida tendr un carcter esencialmente temporal, no se decretar por un plazo superior a un ao, y deber ser revisada por el tribunal cada seis meses, para lo cual solicitar los informes que procedan al
54
encargado del Centro u hogar respectivo. Sin perjuicio de ello, podr renovarse en esos mismos trminos y condiciones, mientras subsista la causal que le dio lugar. En todo caso, el tribunal podr sustituir o dejar sin efecto la medida antes del vencimiento del plazo por el que la hubiere dispuesto."
El texto transcrito regula en forma particular un conjunto de cuestiones diversas que ameritan tratamiento separado y que tiene en comn el hecho de formar parte de las reglas basales o fundantes del modelo dispuesto en la reglamentacin vigente. En particular se proponen reglas respecto de los siguientes tpicos:
Cundo (en qu casos) se puede imponer una medida de proteccin; Quin se encuentra llamado a evaluar y resolver la imposicin de alguna medida de proteccin; Cul es la forma jurdica que debe adoptar el instrumento mediante el cual se impone una medida de proteccin; Cules son las medidas de proteccin que se pueden imponer; La regulacin de determinados requisitos aplicables a los casos en que la medida impuesta conlleve la separacin del NNA de entorno familiar (padres o legtimos guardadores); y La regulacin de determinados requisitos (adicionales) aplicables a los casos en que la medida impuesta conlleve la incorporacin del NNA en un centro residencial.
b) Cuestiones generales y comunes
Antes de abordar el tratamiento particular de las definiciones que propone cada una de dichas temticas en particular conviene consignar algunas cuestiones de carcter general necesarias de tener en cuenta.
55
En primer lugar, dejar constancia de que algunas partes del articulado presentan una notoria discordancia con el resto de las disposiciones que regulan el modelo vigente, ya sea por que conservan una terminologa que ha cado en desuso o porque sus contenidos no guardan correspondencia con definiciones adoptadas en otros cuerpos normativos. As sucede, por ejemplo con la referencia contenida en el texto respecto a la figura del juez de menores (ms all que conforme a lo dispuesto en el artculo 119 de la Ley 19.968 resulta claro que se trata de una remisin al juez de familia16); con la exigencia de que el juez proceda en estos casos mediante un resolucin fundada (en la actualidad corresponde que dicho pronunciamiento se emita a travs de una sentencia definitiva tipo de resolucin que cumple con creces dicha exigencia de fundamentacin) y con la referencia a los Centros de Trnsito y Distribucin (en adelante CTD) como alternativas de reaccin (pues se trata de una tipologa que carece de una recepcin particular en los lineamientos de intervencin definidos en la Ley 20.032, encontrndose adems comprendida -por su naturaleza original- en la referencia genrica que establecimientos residenciales). la disposicin contiene a los
Originalmente la intervencin residencial estructurada en la Ley de Menores se organiz a travs de las denominadas Casas de Menores uno de cuyos tipos corresponda precisamente a los CTD cuyo objetivo la atencin de "los menores que requieran de diagnstico, asistencia y proteccin, mientras se adopta alguna medida que diga relacin con ellos." (artculo 51, hoy derogado). Al respecto conviene tener en cuenta que se trata de una modalidad de intervencin virtualmente derogada por la Ley 20.084; que forma parte de un modelo de articulacin de las intervenciones que tambin carece de vigencia, no obstante lo cual conserva expresiones a nivel material. En efecto, el Sename mantiene unidades residenciales,
preferentemente dedicadas a tareas de diagnstico (conforme las
"Artculo 119.- Adecuaciones de referencia. Todas las referencias que se hagan en leyes generales o especiales a los juzgados de letras de menores, a los jueces de menores o con competencia en materia de menores, se entendern hechas a los juzgados y jueces de familia o con competencia en materia de familia, respectivamente."
16
56
reglas previstas en la Ley 20.032), que conservan formalmente dicha denominacin17, cuyo nico soporte normativo radica
precisamente en la disposicin que ahora ocupa nuestra atencin. Dichas unidades han sido redefinidas, adoptando la forma de un "C.R.E.A.D.", conforme a la caracterizacin que actualmente detenta la respectiva modalidad de intervencin.
Conviene advertir que dichas discordancias no se resuelven en todos los casos mediante una mera adaptacin de la terminologa empleada pues, en algunos casos, demandan acciones complementarias (a nivel normativo y prctico).
As, por ejemplo, frente
a la supervivencia de
centros de
administracin directa del Sename que conservan la estructura jurdica propia de un CTD, cuya nica fuente legal emana en exclusiva de la norma en comento, se deben tomar decisiones referidas a su naturaleza, supervivencia o redefinicin y su integracin entre las dems lneas de accin vigentes, como tambin respecto de los instrumentos (Decretos) que disponen su vigencia y ubicacin18.
En segundo lugar conviene tener en cuenta que el legislador incurre en la impropiedad de referirse a un mismo tipo de instituciones a travs de trminos diversos y alternativos, perteneciendo algunos de ellos a modalidades que en determinados momentos gozaron de una definicin precisa y particular. De ah
17
Al respecto Vid. www.sename.cl/tactiva/2012/ProyestosModelos17.pdf [visitado el 14 de Marzo de 2013] 18 Dichos instrumentos han sido dictados en cumplimiento de los dispuesto en el texto del artculo71 de la Ley de Menores, a pesar de que dicho contenido en encuentra suprimido desde el ao 2007. Dicha disposicin seal, en su momento, efectivamente, que "El Presidente de la Repblica, mediante decreto supremo expedido a travs del Ministerio de Justicia, determinar: a) Los Centros de Trnsito y Distribucin existentes, y su localizacin. b) Los Centros de Observacin y Diagnstico existentes, y su localizacin. c) Los establecimientos en que podrn ser internados los menores que pudieren ser sometidos a examen de discernimiento, en aquellos lugares en que no existan Centros de Observacin y Diagnstico, y su localizacin.", siendo modificado su texto por el artculo 63 letra g) de la Ley 20.084, suprimindose dicha obligacin respecto de dichos Centros en concordancia con el hecho de que haban sido suprimidos del mbito normativo.
57
que su lectura pueda, dar lugar a equvocos. En este sentido, se habla indistintamente de establecimiento residencial, establecimiento de proteccin, centro y de hogar (adems del propio CTD) cuando en el fondo la regulacin (leda en contexto y con perspectiva histrica) deja en claro que, en todos los casos, se pretende aludir a cualquier tipo de intervencin que suponga la incorporacin del NNA en un rgimen institucionalizado.
Dicho esto, corresponde que nos hagamos cargo del tratamiento particular de las cuestiones y temticas que trata el articulado en comento.
c) Cundo se puede imponer una medida de proteccin
La primera materia normada en el artculo 30 se refiere a los casos en que se puede (y debe) imponer una medida de proteccin de NNA, esto es, la definicin del (o los) presupuesto(s) operativo(s) de dichas reacciones.
Conforme al texto la primera impresin pareciera indicar que las medidas de proteccin se pueden imponer "en los casos previstos en el artculo 8, nmeros 7) y 8), de la ley que crea los juzgados de familia" (N19.968), disposiciones que sealan textualmente que ello procedera en todos los casos en que "aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos" y en aquellos casos en que el tribunal conozca de causas relativas a "acciones de filiacin, y constitucin o modificacin del estado civil de las personas".
No obstante debemos desde ya aclarar que dichas referencias no han sido establecidas a objeto de precisar las condiciones o presupuestos operativos de una medida de proteccin. Se trata ms bien de reglas mediante las cuales se consagran exigencias de naturaleza procedimental, diversas y adicionales a las que motivan concretamente la imposicin de dichas medidas. Hay que tener en cuenta que la remisin se encuentra hecha a una norma cuyo objetivo es la fijacin de las atribuciones y marco de actuacin del Tribunal de Familia, ofreciendo por ello contenidos que corresponden a reglas de competencia
58
(mbitos de conocimiento para el ejercicio de facultades judiciales). El efecto preciso de dichas remisiones busca por ello un objetivo diverso: determinar los mbitos en los que resulta posible adoptar dicha decisin en forma exclusiva, cuestin diversa a los requisitos que deben ser satisfechos para resolver la aplicacin de una medida de proteccin.
En concreto, se determina que la aplicacin de las medidas de proteccin slo puede tener lugar en un procedimiento de carcter judicial que haya sido incoado a dichos efectos (conocer de la aplicacin de medidas de proteccin) o que tenga por objeto la tramitacin de las acciones civiles ah referidas (sobre filiacin o estado civil). Se trata por ello de una exigencia que conecta directamente con el segundo de los temas tratados por esta disposicin, referido en particular a la competencia atribuida a la judicatura para evaluar y resolver la aplicacin de una medida de proteccin.
El presupuesto operativo de las medidas de proteccin se encuentra ms bien establecido en el texto bajo una frmula finalista, mediante la cual se exige en la afirmacin de su necesidad para la proteccin de "los NNA que se encuentren gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos". Se podr advertir que la aplicacin de dichas medidas supone tanto la acreditacin de facto de una amenaza o vulneracin de derechos pertenecientes a un NNA, un razonamiento relativo a su gravedad, y la afirmacin (tambin razonada) de la necesidad (subsidiariedad) e idoneidad o utilidad de las medidas propuestas para su proteccin personal.
La regla del numeral 7) del artculo 8 de la Ley 19.968 no hace mas que reiterar la parte fctica y la exigencia de gravedad de dicho contenido (cuyo desarrollo completo se establece de fondo en el artculo 30 de la Ley 16.618), mientras que la regla contenida en el numeral 8 debe ser entendida como una habilitacin para dictaminar dichas medidas en el marco del conocimiento y resolucin de conflictos que ah se mencionan, lo que proceder en la medida en que se cumplan los presupuestos descritos en el
59
artculo 30, hiptesis que permite ratificar, ntidamente, lo antes sostenido.
Hecha esta precisin corresponde analizar si los contenidos reseados (tanto las exigencias como los mbitos de aplicacin) constituyen definiciones legislativas necesarias de conservar, y, en dicho caso, cul es el lugar mas apropiado para ello; Asimismo corresponde determinar si son estas exigencias (sustantivas) las que deben orientar la aplicacin de medidas de proteccin en el futuro, es decir, si dichas exigencias y mbitos de aplicacin resultan adecuados acorde a los parmetros proyectados en el proceso de reforma.
a.1) Autonoma de las reglas en comento (necesidad de conservar su contenido)
Una revisin atenta a los contenidos comentados permite concluir sin mayor dificultad que se trata de reglas que carecen de correlato en otra disposicin vigente. Si bien podra entenderse que las condiciones establecidas como presupuesto para la aplicacin de las medidas de proteccin de que trata el artculo 30 se encuentran replicadas en el cuerpo del numeral 7 del artculo 8 de la Ley 19.968 (con lo cual su eventual supresin estara salvada por dicho contenido) basta comparar los textos para apreciar que esta ltima no contiene referencia alguna a las exigencias valorativas o normativas necesarias de acreditar para su imposicin a excepcin de la calificacin de gravedad de la amenaza o vulneracin de derechos. Con ello una eventual supresin redundara en una modificacin de dichas condiciones, que producira, adems, otros efectos algo mas evidentes.
En concreto, una eventual supresin de toda referencia al artculo 8 de dicha ley supone abrir el anlisis acerca de la conveniencia de que las medidas de proteccin sigan siendo evaluadas en su pertinencia por la judicatura, lo que nos vincula (segn ya anticipamos) a la segunda temtica que propone el anlisis de la norma en comento (que, por ello, asumiremos en forma conjunta). En efecto, el texto del artculo 8 aludido le asigna al Tribunal de Familia la
60
competencia para "conocer y resolver" -en trminos procesales- "todos los asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos" y "respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin conforme al artculo 30 de la Ley de Menores". Ello supone, en exclusiva, facultarlo para recibir los antecedentes que correspondan y evaluar la procedencia jurdica ("juridicidad" o "legalidad") de las condiciones exigidas en la Ley (lo que es propio del ejercicio de la jurisdiccin), sin que dicha disposicin le atribuya una funcin primaria, prioritaria o propositiva al respecto.
En efecto, el hecho de que sea el propio Tribunal el encargado de evaluar la pertinencia o conveniencia de la imposicin de una determinada medida y de valorar su practicabilidad es una cuestin (y una funcin o responsabilidad) distinta, que es encomendada (adicionalmente) a este mismo rgano a consecuencia (exclusiva) de lo establecido en el artculo 30 en comento.
De esta forma, una eventual supresin de dichas remisiones, acompaada de la supresin de la asignacin de dicha funcin al "juez de menores", constituira ms bien una decisin diversa: "suprimir la funcin de la judicatura como agente central y operativo del sistema de medidas de proteccin". Dicha definicin resulta plenamente compatible con la competencia asignada hoy en da a la jurisdiccin de Familia (en el artculo 8) que (en dicho caso) pasara a asumir a dicho respecto una funcin de garanta (evaluacin de la juridicidad), de revisin (segn disponga el modelo) o de conocimiento jurisdiccional por la va de la reclamacin.
Los textos citados regulan facultades de conocimiento jurisdiccional de determinadas cuestiones o materias, lo que no implica establecer funciones decisorias sobre su naturaleza o tareas relativas a su articulacin e implementacin, sino solo resolutivas. Tal como el juez civil falla una demanda pero no la prepara, promueve, ni determina sus medios de sustento, el juez de familia detenta una funcin similar a partir de sus propias reglas de competencia. En
61
este sentido el artculo 8 seala: Corresponder a los juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias: 7) Todos los asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin conforme al artculo 30 de la Ley de Menores". Por su parte, el artculo 68.- dispone que "En los casos en que la ley exige o autoriza la intervencin judicial [cosa que hace el artculo 30 en trminos ms amplios] para adoptar las medidas de proteccin jurisdiccionales establecidas en la ley, tendientes a la proteccin de los derechos de los nios, nias o adolescentes cuando stos se encontraren amenazados o
vulnerados, se aplicar el procedimiento contenido en el presente Prrafo.". Su inciso segundo detalla asimismo que "La intervencin judicial ser siempre necesaria cuando se trate de la adopcin de medidas que importen separar al nio, nia o adolescente de uno o ambos padres o de quienes lo tengan legalmente bajo su cuidado.".
Por ello, la supresin de la disposicin en comento supondra que cambia a nivel normativo la naturaleza de la funcin que deben cumplir los rganos jurisdiccionales respecto de las medidas de proteccin, lo que supone complementar dicha definicin legislativa (la derogacin) con una decisin relativa a cul debiese ser en el futuro la instancia competente para evaluar la pertinencia, procedencia y practicabilidad de las medidas de proteccin. En concreto, no resulta necesaria la remisin a las reglas competencia que propone la disposicin, en la medida en que se trata de una definicin que depende de la atribucin de competencias que luego se asigna al "Juez de Menores", constituyendo ms bien una mera explicitacin de su contenido. ste es el que amerita una redefinicin, dejando a salvo las funciones que hoy en da consigna el artculo 8 nmero 7 de la Ley 19.968.
A este respecto, finalmente, conviene dejar constancia de que la supresin de la remisin al numeral 8 del mentado artculo 8. resultara acertada en atencin a que se trata de una definicin meramente superflua. En efecto, a los efectos
62
pretendidos basta con la referencia al numeral 7 de dicha disposicin toda vez que el tribunal detenta la posibilidad de avocarse al conocimiento de esta materia a partir de dicho contenido en cualquier procedimiento de que conozca sobre cuestiones diversas. En tal caso su instruccin sera consecuencia de la facultad prevista en el artculo 17 de la Ley 19.968 que le permite la tramitacin conjunta de ambas cuestiones.
a.2) Contenido del presupuesto operativo de una medida de proteccin.
De lo dicho se desprende tambin la conveniencia de conservar una definicin sustantiva relativa a los presupuestos de aplicacin de las medidas de proteccin, siendo ampliamente mayoritaria la opinin favorable al
establecimiento de un contenido de caractersticas similares y a su radicacin en el texto de una nueva "Ley de Proteccin de Derechos de nios, nias y adolescentes".
En este sentido pueden interpretarse el contenido de los artculos 15, 20 y 36 del proyecto de ley de proteccin de derechos de la infancia y de la adolescencia (Boletn N 3792-07), ingresado a trmite parlamentario como mensaje en 2005 y en actual tramitacin en el Senado19 y lo dispuesto en el Anteproyecto de ley de proteccin integral de derechos de los nios, nias y adolescentes trabajado en forma conjunta por el Ministerio de Desarrollo Social, el Ministerio de Justicia, las organizaciones privadas pertenecientes a la Campaa
Movilizndonos20, "Foro"21 y Unicef22/23, en la versin ofrecida en Diciembre de
19
Sus contenidos son esencialmente anlogos a los previstos en el proyecto de ley de Proteccin de los Derechos de la infancia y adolescencia (Boletn 3596-18), ingresado a trmite parlamentario en el ao 2004, a travs de la Cmara de Diputados y que fuere retirado el 13 de enero de 2005. Por ello toda referencia que en lo sucesivo se realice el proyecto citado en el texto debe tambin entender hecha respecto del contenido de esta iniciativa en particular. 20 Descripcin (integrantes, etc.) 21 Descripcin (integrantes, etc.) 22 Descripcin (integrantes, etc.) 23 Breve descripcin del trabajo conjunto (indicando tambin que hay un coto de minora cuyas opiniones se destacan aparte, en lo pertinente). incluir referencia a las diversas etapas y productos generados previamente.
63
2012 (en adelante, "proyecto ONG's")24. En particular, en relacin al contenido de los artculos 63, 67, 69 de dicho texto25. Constituy asimismo la opinin ampliamente dominante en el Taller organizado con representantes de la sociedad civil.
Dicha "conveniencia" se torna indispensable si tenemos en cuenta que una virtual derogacin de dicho contenido, entre otros efectos26, dejara a la judicatura sin parmetros legales que definan cundo resulta posible dar aplicacin a una medida de proteccin.
En dicho caso una eventual interpretacin (forzada, en todo caso) del texto del artculo 8 nmero 7 de la Ley N 19.968 como fuente jurdica a dichos efectos, presenta como desventaja la consagracin de la mxima amplitud para la competencia atribuida al tribunal, cuya calificacin, lejos de discrecional, se definira ms bien como arbitraria. A ello se suma la ausencia de parmetros de control que permitan al tribunal de alzada (en su caso) la revisin de la medida (replicando, en definitiva, la misma amplitud de la que goza el tribunal de instancia), con todos los efectos -negativos- que ello acarrea en materia de seguridad jurdica.
En cuanto al contenido que proponen dichos presupuestos conviene advertir que se trata de una frmula que ya ha sido adaptada a los paradigmas que motivan el proceso de reforma. En efecto, en el marco de la necesidad de introducir ajustes en el ordenamiento jurdico que permitiesen compatibilizar los diversos textos vigentes con las definiciones adoptadas en la instauracin
Una versin anloga de dicho texto fue presentada como mocin parlamentaria bajo el ttulo Proyecto de ley de proteccin integral de los derechos de los nios, nias y adolescentes., bajo la firma de los Senadores ESCALONA; ALVEAR; LETELIER y otros (2012) [disponible en: http://es.scribd.com/doc/116561081/PDL-proteccion-integralsenadores-11-12-12]. De esta forma toda referencia al "proyecto ONG's" debe entenderse igualmente referida a esta iniciativa (y a la opinin de sus autores). 25 El texto completo pueden consultarse en http://www.achnu.cl/wpcontent/uploads/2012/05/Anteproyecto-de-ley-Borrador_MDS.pdf [fecha de consulta: 25 de diciembre de 2012]. 26 Segn veremos mas adelante son numerosos (y bastante ms relevantes) los efectos que generara dicha definicin en relacin a otros tpicos abordados por la normativa.
24
64
del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal (en particular, a propsito de la regulacin de las facultades de detencin policial), advirti el parlamento en el ao 2002 que en el caso de la Ley N 16.618 era necesario ir ms all de la mera adaptacin terminolgica, adentrndose en la tarea de plasmar los primeros lineamientos que materialicen la (denominada) separacin de vas entre lo infraccional y lo proteccional27. Con ello se concluy la conveniencia de aprobar modificaciones tendientes a diferenciar a nivel normativo, en forma ntida, los presupuestos y consecuencias aplicables a los NNA imputados de la comisin de delitos respecto de aquellos que ameritan una actuacin proteccional, instaurndose la frmula que actualmente mantiene vigencia como causal o presupuesto para este ltimo caso28.
Se trata por ello de un contenido que viene a sustituir la referencia prevista en el texto original de la Ley de Menores consistente en que "el menor" se encontrare en peligro material o moral, condicin de facto que, a su vez, se defina expresamente como una irregularidad, lo que constituye el objetivo preciso que la motiva. En este contexto constituye una definicin que centra la operatoria de las medidas de proteccin en la prevencin de afectacin de los derechos y/o en su restitucin (en casos de conculcacin o dao), definiendo
Al respecto vase el texto de la Historia de tramitacin de la Ley 19.806, en particular los siguientes extractos: La Comisin consider necesario ajustar este artculo a la Convencin sobre los Derechos del Nio. Tuvo presente que, en trminos generales, la legislacin nacional sobre la materia no tiene por finalidad proteger al menor, sino que resguardar a la sociedad de las conductas de los menores que infringen determinados patrones de comportamiento. En la actualidad, los funcionarios policiales recogen a los menores vagabundos y los internan en establecimientos, asimilando dicha situacin a la existencia de un proceso penal, lo cual resulta equivocado, y puede considerarse lesivo de los derechos de dichos menores" [p. 317] (...) "A la luz de las consideraciones anteriores, existi consenso en la Comisin en cuanto a la necesidad de diferenciar en preceptos distintos la situacin del menor al que se le imputa haber cometido un delito, de la de aquel que se encuentra en situacin de vagancia o que ha cometido faltas o delitos respecto de los cuales, segn el nuevo Cdigo, no procede la detencin" (p. 318). 28 En concreto se resuelve " cambiar los conceptos de <peligro material o moral> por el de encontrarse el menor gravemente vulnerado o amenazado en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin conforme al artculo 30." (p. 319 del el texto de la Historia de tramitacin de la Ley 19.806), como tambin culmin "la labor que se impuso de sistematizar en mayor medida esta cuerpo legal" mediante el reemplazo del contenido del artculo 30 (en comento) con el objeto de "consultar medidas especiales para proteger a los menores de edad gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos" (p. 322).
27
65
con ello un campo de aplicacin estrictamente centrado en una causal de naturaleza jurdica o "de derecho".
As parece confirmarlo el contenido de las citas de referencia antes expuestas en aval de su conservacin, en la medida en que se incluyen, en su amplia mayora, definiciones de similar contenido. As, por ejemplo, en los artculos 15 y 20 del proyecto de ley de proteccin de derechos de la infancia y de la adolescencia (Boletn N 3792-07), ingresado a trmite parlamentario como mensaje en 2005 y en actual tramitacin en el Senado. Igualmente en los artculos 63, 67, 69 del "proyecto ONG's".
Ahora bien, hay que tener en cuenta que esta decisin se materializa en forma aislada, siendo evidente que la satisfaccin de sus objetivos hubiese requerido de otro tipo de reformulaciones adicionales que la dotaran de un mbito operativo adecuado o mnimamente funcional. De ah que el texto vigente no haya conseguido plasmar en trminos prcticos el cambio (sustancial) que se propuso con su introduccin en el ordenamiento jurdico, constituyendo un referente ms bien nominal de los paradigmas que impone la CIDN, y no la expresin de un diseo que diera forma a dicha reformulacin en el mbito de las medidas de proteccin.
En concreto, la prctica administrativa y judicial ha seguido operando, en buena medida, en base a una mirada asistencial o tutelar, en lugar de orientar la intervencin a la proteccin de los derechos que hayan sido conculcados o que se vean amenazados29.
Si bien se han introducido cambios en la competencia y ritualidad procesal dispuesta para el conocimiento y aplicacin de las medidas de proteccin (Ley 19.968) y en el contenido bsico de dichas medidas (Ley 20.032), favoreciendo
29 CILLERO, Miguel; VIVEROS, Felipe; ESPEJO, Nicols y otros (2007): Anlisis del proyecto de ley de Proteccin de Derechos del Nio Disponible en: http://es.scribd.com/doc/44866556/CILLERO-Et-Al-Informe-UDP-Proyecto-LeyProteccion-Derechos-2007 [fecha de consulta: 2 de enero de 2013], p. 6. En adelante se cita "VVAA, Anlisis". Vid. al respecto ESTRADA, p. 4.
66
con ello una mayor diversidad e integralidad en la intervencin, se trata de modificaciones que igualmente abordan la temtica en forma aislada; que obedecen en forma preferente a otros intereses y objetivos; que carecen de completitud y, sobre todo; que no son fruto de una redefinicin orgnica emanada de la revisin de las funciones y articulaciones del resto de la estructura que soporta el sistema de proteccin.
De ah que tampoco hayan constituido referentes o instancias propicias para el desarrollo y discusin de los componentes culturales que supone la
reformulacin del modelo, favoreciendo la inercia en las prcticas asentadas30.
Esta constatacin constituye un argumento adicional que no slo ratifica la pertinencia de conservar esta frmula en trminos expresos, sino que tambin valida la necesidad de complementar dicho contenido con la introduccin de las dems modificaciones (orgnicas, de coordinacin, relativas al personal y la capacitacin, etc.) que permitan dotarla de un contexto que favorezca la materializacin de los cambios que plantea su significado propio y natural. Se trata de abordar contenidos cuya determinacin necesariamente debe
encontrarse precedida y acompaada por las discusiones que exige la redefinicin de los roles, funciones y acciones que el modelo exige a cada uno de los actores comprometidos (administracin, ejecutores, jueces, etc.).
a.3) Radicacin formal de la(s) norma(s) respectiva(s).
En cuanto a la radicacin de la norma correspondiente conviene advertir que la actual redaccin de anteproyecto de "Ley de Proteccin de Derechos de nios, nias y adolescentes" carece de cualquier tipo de reglamentacin sobre el particular, existiendo elementos de juicio que aconsejan su incorporacin en dicho lugar. En efecto, los objetivos propuestos para su contenido, el rol que le
Muy claro en la exposicin de MUOZ GUZMAN, Carolina, "Por el re-conocimiento de la infancia", en Revista "Persona y Sociedad", VOL XVII No3 / 2003, UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO, p. 296.
30
67
cabe en el conjunto de iniciativas y cuerpos legales que dan forma al modelo y el hecho de constituir un contenido fundante (basal) en la estructuracin del modelo de intervencin proteccional de menores, parecieran (sin lugar a dudas) respaldar dicha definicin, como tambin el hecho de que debiese
complementarse de todos los dems contenidos que igualmente detenten carcter definitorio.
Su
definicin
material
necesariamente
debe
ser
el
fruto
del
planteamiento de un modelo orgnico de intervencin en el mbito proteccional cuyos contenidos carecen (por definicin) de expresin normativa. Se trata, en sntesis, de la definicin de un organigrama que de cuenta de la forma como se prev la operacin del modelo, cuya definicin debe apuntar a corregir los problemas y dficits del actual modelo, a favorecer la integralidad y sectorialidad de la respuesta que se pueda brindar (en forma coordinada) y a solucionar los problemas de cobertura existentes, todo lo cual debiese orientarse, finalmente, por una definicin de los problemas abordados en clave de derechos.
Pareciera por ello necesario destinar un acpite en particular (en la temtica regulada en el ttulo IV del "Anteproyecto de Ley de Proteccin de Derechos de nios, nias y adolescentes) a la consagracin de las reglas bsicas que dan forma al sistema de proteccin especial, entre las que se cuentan
necesariamente las reglas relativas diseo operativo del funcionamiento de las medidas especiales de proteccin31.
31 En este sentido pueden interpretarse el contenido de los ttulos III y IV del proyecto de ley de proteccin de derechos de la infancia y de la adolescencia (Boletn N 379207), ingresado a trmite parlamentario como mensaje en 2005 y en actual tramitacin en el Senado, en especial, en sus artculos 14, 15, 16, 17 y 20, como tambin la consideracin del Ttulo II (artculos 51 y ss.) del "proyecto ONG's". En forma similar VIVEROS, Felipe; LOMBAERT, Erik y SOLIS, Paulina (2012): Comentario sobre el nuevo anteproyecto de Proteccin de los Derechos de la Niez y Adolescencia. Disponible en: http://movilizandonos.files.wordpress.com/2011/03/6-memocomentarios-anteproyecto-mds-final.pdf [fecha de consulta: 16 de enero de 2013], p. 4 y 6.
68
Resultara igualmente necesario que se homogeneizara el tratamiento de dicho contenido en el texto del actual proyecto de Ley que crea el Servicio Nacional de Proteccin de la Infancia y la Adolescencia, en la Ley 20.032 y en la Ley de Tribunales de Familia (19.968).
Lo dicho aparece plena y concretamente respaldado por las opiniones a las que hemos hecho referencia, existiendo a este respecto una decidida uniformidad (unanimidad)32.
Finalmente debemos dejar constancia de que la alternativa consistente en reproducir estas reglas en el marco del proyecto de ley que crea el Servicio Nacional de Proteccin de la Infancia y la Adolescencia no resulta compatible con los objetivos o ideas matrices propias de su contenido. Se trata de una iniciativa que pertenece al plano de lo ejecutivo, fijando sus objetivos en torno a la definicin de los caracteres basales de la estructura administrativa que soportar la ejecucin del modelo, alimentando asimismo a las instancias previstas en la Ley de Proteccin de Derechos de nios, nias y adolescentes encargadas de la evaluacin, planificacin y redefinicin del diseo de intervencin. No se trata por ello de una regulacin referida a los contenidos materiales de dicha actividad, sino que los presupone.
Tampoco corresponde que dicha definicin se radique en el marco de lo procedimental (en concreto, en la Ley de Tribunales de Familia, por ejemplo, mediante la modificacin de la definicin de las competencias asignadas a su conocimiento jurisdiccional en la propia Ley 19.968). En aval de ello no solo concurren razones referidas a la materia (como en el caso anterior), siendo evidente que no corresponde a una instancia intrnsecamente procedimental adoptar definiciones materiales como las propuestas, sino tambin razones de
32 En este sentido puede interpretarse el contenido del artculo 15 del proyecto de ley de proteccin de derechos de la infancia y de la adolescencia (Boletn N 3792-07), ingresado a trmite parlamentario como mensaje en 2005 y en actual tramitacin en el Senado. Asimismo, la consideracin del Ttulo II (artculos 51 y ss.) del "proyecto ONG's". Debemos adems destacar que esta opinin fue tambin uniforme entre los asistentes al taller realizado con representantes de la sociedad civil y en el de Jueces.
69
fondo que, sintticamente, provienen del mbito de definiciones que ello supone (lo procedimental es solo un aspecto de un conjunto mucho ms amplio y complejo) y de la extensin de los tpicos a abordar (carece de sentido disponer reglas referidas a la administracin o al rol del sector privado en la regulacin del "procedimiento" aplicable a la tramitacin de medidas de proteccin en la jurisdiccin de Familia).
Si bien la Ley de Menores pareciera haber dado cuenta de manera conjunta de ambos tipos de reglas (materiales, administrativas, procedimentales y
ejecutivas), constituyendo en su poca prcticamente el nico cuerpo de referencia para la judicatura de Menores, se trata de una modalidad de tratamiento legal que es fruto de los caracteres propios del modelo que la inspira, donde el centro del sistema radica precisamente en la figura del rgano jurisdiccional competente quien, en forma prcticamente arbitraria, defina los destinos de la intervencin. De mas est reiterar que dicha caracterizacin constituye uno de los contenidos que se pretenden superar con el actual proceso de reformulacin, a partir de las definiciones que propone la CIDN.
Corresponde de hecho revisar, a nivel material, el papel que cabe a la judicatura en un modelo que tiene pretensiones de centrar las acciones dirigidas a los NNA en la ptica de la proteccin de los derechos (de nios, nias y adolescentes). Los contornos de dicha tarea son tratados, en razn a la materia, en el acpite siguiente.
a.4) Precisiones respecto al contenido de la causal que motiva la aplicacin de medidas de proteccin
Ahora bien, todo lo dicho pasa por asumir que el contenido que ofrece la definicin propuesta por el artculo 30 de la Ley 16.618 (las medidas de proteccin deben aplicarse cuando sean necesarias para proteger a los NNA gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos") debe ser asumido en trminos formales y objetivos, tarea que motiva algunas aclaraciones
70
adicionales. En concreto, se trata de advertir que los objetivos propuestos con esta disposicin no apuntan, como objetivo central, a la resolucin de todo tipo de amenaza o vulneracin de derechos que pudiesen llegar a afectar a los NNA33, sino que se pretende ms bien abarcar (en exclusiva) a aquellos mbitos asociados comnmente a la nocin de proteccin especial34. Su contenido se vincula en trminos basales con lo dispuesto en el artculo 20 de la CIDN, que dispone que:
1. Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado.
2. Los Estados Partes garantizarn, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos nios.
3. Entre esos cuidados figurarn, entre otras cosas, la colocacin en hogares de guarda, la kafala del derecho islmico, la adopcin, o de ser necesario la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de menores. Al considerar las soluciones, se prestar particular atencin a la conveniencia de que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico.
Se trata de un mbito que debe ser interpretado en trminos laxos, esto es, como fuente primaria de la intervencin que demanda la situacin de carencia
33
Esta cuestin se advierte y propone con mucha claridad en ESTRADA, Francisco (2013): Comunicacin en taller de trabajo: Estudio sobre derogacin de menores y su impacto en las medidas de proteccin Disponible en: http://es.scribd.com/doc/124775289/Comunicacion-en-Taller-de-Trabajo [fecha de consulta: 20 febrero de 2013], pp. 3 y 4. 34 Vid. al respecto VVAA, "Anlisis", pp. 29 y 66 y ss. MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL (2012): Respuesta a la propuesta de ley de proteccin de derechos de la infancia, disponible en: http://byacom.net/amimetoca/wpcontent/uploads/2012/08/Respuesta-a-MDS-ley-proteccion.pdf [fecha de consulta: 19 de enero de 2013], p. 7. En adelante se cita "MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL (2012): Respuesta a la propuesta".
71
que ah se describe, centrada en el conjunto de los derechos que rodean al desarrollo del nio conforme a su natural condicin evolutiva (transitiva) y de vulnerabilidad (dependencia). De ah que se integre tambin, de manera originaria o natural, con lo dispuesto en el artculo 19 del mismo cuerpo normativo, a saber:
1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de proteccin deberan comprender, segn corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia
necesaria al nio y a quienes cuidan de l, as como para otras formas de prevencin y para la identificacin, notificacin, remisin a una institucin, investigacin, tratamiento y observacin ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al nio y, segn corresponda, la intervencin judicial.
Dicho mbito propio se ratifica conforme a la competencia asignada en el ordenamiento jurdico al Servicio Nacional de Menores y que da lugar a la configuracin de un subsistema especial de proteccin, cuyo contenido integra (pero no completa) el conjunto (ms amplio) de iniciativas, instancias, organismos y lneas de intervencin destinadas a la proteccin de los derechos de la infancia (proteccin integral). En concreto el artculo 2 del D.L. 2.465 de 1979 dispone que "El SENAME dirigir especialmente su accin 1) A los nios, nias y adolescentes vulnerados en sus derechos, cuando esta situacin tenga como causa principal:
72
a. La falta de una familia u otra persona legalmente responsable que se haga cargo de su cuidado personal;
b. Acciones u omisiones de los padres o de las personas que tengan su cuidado personal;
c. La inhabilidad transitoria o permanente de estas personas para velar por los derechos de aqullos sin ayuda del Estado, y
d. La propia conducta de los nios, cuando sta ponga en peligro su vida o integridad fsica o psquica."35
Ello motiva una aparente exclusin del mbito de incidencia inmediato del contenido de la accin proteccional de todos los casos aislados que gozan de un tratamiento particular de carcter sectorial (educacin, salud fsica,
discriminacin, adopcin, necesidades de subsistencia -"derecho de alimentos"-, etc.) por razones asociadas a la materia. No obstante, no se trata de una definicin que suprima de plano del contenido propio de las acciones de proteccin especial a todo tipo de intervencin en mbitos sectoriales, toda vez que la integralidad que debe caracterizar al tratamiento dispuesto para atender las problemticas de la infancia no permiten definir los campos de la proteccin integral, social y especial en trminos absolutos, en base a reglas que supongan una separacin tajante de los diversos mbitos de proteccin que se definen a travs de dichos conceptos. Dichas intervenciones deben por ello encontrarse
35
Dicha competencia se replica en el actual proyecto de Ley que crea el Servicio Nacional de Proteccin de la Infancia y la Adolescencia, cuyo artculo 4 dispone: El Servicio de Proteccin dirigir su accin a: a)Los nios, para efectos de su proteccin cuando hayan sido vulnerados en sus derechos, en especial cuando esta situacin tenga como causa principal: 1.La ausencia de una familia u otra persona responsable de su cuidado personal; 2. Las acciones u omisiones de los padres o de las personas responsables de su cuidado personal; 3. La inhabilidad transitoria o permanente de las personas precedentemente sealadas para velar por los derechos de aquellos nios; y, 4. La propia conducta o situacin de los nios, cuando sta ponga en peligro su vida o integridad fsica o psquica, o la de otras personas.
73
igualmente integradas en la medida en que se requiera, a pesar de que sean ejecutadas (y organizadas) en forma independiente36.
Esta definicin supone algunas consecuencias que vale la pena tratar en forma particular:
a.4.1 Necesidad de previsin de las instancias de coordinacin.
De ello se colige el que resulta igualmente conveniente que las problemticas sectoriales que puedan llegar a aquejar a un NNA requerido de proteccin especial sean tenidas en cuenta e integradas en la atencin que se le brinda a dicho respecto, debiendo existir instancias que permitan un adecuado dilogo y coordinacin entre las diversas competencias encargadas de administrar el sistema (de proteccin especial) con las facultades y posibilidades de actuacin de los rganos sectoriales (salud, educacin, etc.), cargando con ello al sistema con un ineludible rol articulador37. Slo de esta forma se consigue
compatibilizar las necesidades de atencin posibles de implementar con aquellas medidas y acciones que demande la ejecucin del modelo de proteccin especial38.
Esta caracterizacin, por las mismas razones, resulta igualmente aconsejable para el funcionamiento operativo del sistema de proteccin integral, en sus respectivos mbitos de competencia y niveles de actuacin, pues salta a la vista el que presenta ventajas considerables frente a las dems alternativas posibles de
implementar de cara a los objetivos propuestos. Por un lado, una eventual radicacin de la atencin de las problemticas referidas a
36 En el mismo sentido, Vid. VIVEROS, Felipe; LOMBAERT, Erik y SOLIS, Paulina (2012): Comentario sobre el nuevo anteproyecto de Proteccin de los Derechos de la Niez y Adolescencia., disponible en: http://movilizandonos.files.wordpress.com/2011/03/6-memo-comentariosanteproyecto-mds-final.pdf [fecha de consulta: 16 de enero de 2013], p. 4; Asimismo, MORLACHETI, 2013, pp. 12 y 73 y ss.. 37 MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL (2012):" Respuesta a la propuesta", p. 6. 38 Al respecto Vid. "UNICEF (2012): Nueva institucionalidad", pp. 27 y ss.
74
vulneracin de derechos especficos exclusivamente en los mbitos sectoriales correspondientes ofrece una intervencin que carece (por completo) de todo tipo de integralidad, minimizando el efecto preventivo (de otras vulneraciones de derecho) que ello podra significar respecto de eventuales vulneraciones adicionales de derechos y reduciendo con ello la funcionalidad de la intervencin (frente a otras que eventualmente correspondiere aplicar). Por su parte, tampoco parece aportar mucho la incorporacin meramente formal de una instancia central de acceso y derivacin, en la medida que presenta las mismas desventajas (y otras adicionales)39. Lo requerido es por ello un dispositivo administrativo que cumpla funciones articuladoras y de coordinacin en el mbito ejecutivo, que asuma la responsabilidad del tratamiento integral del caso, ocupando los recursos que correspondan (generando su actuacin) de parte de los rganos sectoriales competentes o de parte del sistema de proteccin especial40. Casi est de ms resaltar lo ajeno que resulta esta funcin como la ms operativa del mbito de la judicatura, lo que refuerza el carcter administrativo que deben detentar, ambas.
Dicha tarea de coordinacin y articulacin corresponde al nivel operativo41, siendo insuficiente a dicho respecto la consagracin de instancias o dispositivos que cumplan tareas similares en torno a la planificacin, evaluacin y definicin de las polticas y acciones que caracterizan al
sistema42. Esta ltima constituye un complemento deseable (e indispensable,
39 40
Elocuente, "UNICEF (2012): Nueva institucionalidad", p. 18. Resulta evidente que resulta conveniente que aquellas casos que luego de ser evaluados reclamen en exclusiva una atencin propia del mbito sectorial sean derivados a los organismos competentes, siendo tambin deseable que existan medios que permitan canalizar un acceso directo. 41 CONTRERAS LARGO, p. 165. 42 Al respecto Vid. VIVEROS, Felipe; LOMBAERT, Erik y SOLIS, Paulina (2012): Comentario sobre el nuevo anteproyecto de Proteccin de los Derechos de la Niez y Adolescencia, disponible en: http://movilizandonos.files.wordpress.com/2011/03/6memo-comentarios-anteproyecto-mds-final.pdf [fecha de consulta: 16 de enero de 2013], p. 3 y 4. En el mismo sentido MORLACHETI, 2013, p. 83; UNICEF (2012):
75
desde cierto punto de vista) que no sustituye la necesidad de contar con un subsistema diverso en el plano ejecutivo43.
Se trata de una instancia que aparece especialmente tratada en el Anteproyecto de Ley de Proteccin de Derechos de nios, nias y adolescentes, lo que incrementa la necesidad de que se destine un esfuerzo similar al sistema de proteccin especial de derechos (de lo cual carece)44.
En la actualidad el papel articulador se desarrolla a travs de diversas instancias (sin que necesariamente, en todos los casos, se sigan parmetros o criterios comunes, ni que exista la debida coordinacin interinstitucional):
Servicio Nacional de Menores, en forma directa Oficinas de Proteccin de Derechos (OPD) Consultorios de atencin jurdica (de la administracin central o municipales) Polica (Carabineros de Chile) Tribunales de Justicia (principalmente a travs de la actuacin de Consejeros Tcnicos)
Dicha operatoria no es consecuencia de una definicin planificada, sino el resultado de diversas iniciativas, administrativas, practicas o legales, generadas en tiempos diversos a partir de objetivos que tambin lo son. La nica definicin formal a este respecto proviene de la tradicional configuracin del Tribunal de Menores como instancia encargada de la administracin operativa del sistema de proteccin (propio del modelo tutelar o paternalista), criterio que
Elementos centrales de una ley de proteccin integral de los derechos de nios, nias y adolescentes para Chile, disponible en: http://byacom.net/amimetoca/wpcontent/uploads/2012/08/UNICEF-Ley-Proteccion.pdf [fecha de consulta: 15 de enero de 2013], pp. 3 y 4 (En adelante se cita "UNICEF, Elementos centrales, 2012"). 43 VIVEROS, Felipe; LOMBAERT, Erik y SOLIS, Paulina (2012): Votos particulares o disidencias de la Mesa de Redes de OSCs por los derechos de la niez y la adolescencia Campaa Movilizndonos Senado, documento indito, p. 4. 44 "UNICEF (2012): Nueva institucionalidad", p. 17.
76
en buena medida permanece inalterado en las bases del modelo vigente. En efecto, el traspaso de la competencia correspondiente desde los Tribunales de Menores a los de Familia no ha significado una alteracin a la operatoria regulada en el sistema proteccional (previsto y vigente en la Ley de Menores y, particularmente, en la norma que ahora comentamos), sino que se ha limitado a introducir un cambio en la ritualidad (procedimiento) dispuesta para su aplicacin45. De ah que la resolucin de la intervencin siga permaneciendo radicada, conceptualmente, en los Tribunales de Justicia (en particular, en la Judicatura de Familia), constituyendo la instancia que, por ley, est encargada de fijar los criterios medulares del modelo de intervencin.
En parte el anteproyecto mantiene esta definicin (alterando su contenido) a la hora de prever una regla en el artculo 12 que seala que "En aquellos casos en que se encuentre amenazada o afectada la integridad fsica o psquica del nio, los rganos y entidades de la Administracin del Estado correspondientes, debern remitir los antecedentes al tribunal competente", pues queda claro que, a dicho respecto, se concibe el problema que aqueja al NNA como una cuestin propia de las competencias del Tribunal correspondiente.
Esta definicin resulta funcional a un modelo que concentra la intervencin en una nica respuesta de carcter institucionalizada cuya operatoria se confa precisamente al Juez. Grficamente se demuestra en las formulaciones originarias de nuestra Ley de Menores, centradas en la existencia de Casas de Menores adosadas a cada Tribunal cuyo nico problema operativo (para su administracin) radica en la disponibilidad de cupos y necesidad de creacin de plazas. Es claro que hoy en da nos enfrentamos a una realidad completamente diversa y bastante mas compleja, por lo cual parece evidente que se constituye una definicin que debe ser revisada, existiendo poderosas razones favorables a una modificacin.
45
Al respecto Vis. VVAA, "Anlisis", p. 6.
77
En efecto, a los argumentos conceptuales (corresponde realmente a la judicatura el cumplimiento de esta funcin?) y prcticos (disfuncionalidades que ofrece el hecho de que la judicatura define los criterios y la administracin define las modalidades de intervencin, planifica y responde -jurdica y polticamente- por su disponibilidad, suficiencia y contenidos), se suman las definiciones normativas actuales, en particular, las contenidas en la regulacin vigente y en la proyectada respecto de las funciones y competencias del Ministerio de Desarrollo Social en este mbito en particular (artculos 1, 2, 4, 5 letras a), c), e) y n) del Proyecto de Ley que crea el Servicio Nacional de Proteccin de la Infancia y la Adolescencia y artculo 3 letras p) y q) de la Ley N 20.530)46.
Esta realidad sugiere por ello la necesidad de introducir modificaciones ms drsticas que sean reflejo de una definicin sobre el particular. Al respecto la amplia mayora de las opiniones tienden a coincidir en que el destino natural de este desafo redunda en la radicacin formal de dicha competencia en los rganos de la administracin del Estado (en particular, a travs de una dinmica radicada en Sename o, en el futuro, en el nuevo Servicio de Proteccin de la Infancia y la Adolescencia), como correlato evidente y connatural a su funcin y responsabilidad en torno al objeto de la intervencin47.
Este criterio tambin se sostiene, con carcter general, en MORLACHETI, 2013, p. 84. 47 Implcito en VIVEROS, Felipe; LOMBAERT, Erik y SOLIS, Paulina (2012): Votos particulares o disidencias de la Mesa de Redes de OSCs por los derechos de la niez y la adolescencia - Campaa Movilizndonos Senado, documento indito, pp.1 y 3 y ss. A nivel declarativo se sugiere en el artculo 58 del "proyecto ONG's". Contundente en "UNICEF (2012): Nueva institucionalidad", p. 14; VVAA, "Anlisis", p. 8; CONTRERAS LARGO, p. 165; JUSTE P. Marian, Bases para una Nueva Legislacin en materia de proteccin especial a la Infancia y adolescencia, Documento de Trabajo que contiene el estudio elaborado para el Ministerio de Justicia, Santiago de Chile, 1996, p.10 y, especialmente, 67; Asimismo, en MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL (2012):" Respuesta a la propuesta", pp. 7 y 8; ESTRADA, Francisco (2013): Comunicacin en taller de trabajo: Estudio sobre derogacin de menores y su impacto en las medidas de proteccin Disponible en: http://es.scribd.com/doc/124775289/Comunicacion-enTaller-de-Trabajo [fecha de consulta: 20 febrero de 2013], p. 3 y 5; VIVEROS, Felipe; LOMBAERT, Erik y SOLIS, Paulina (2012): Votos particulares o disidencias de la Mesa de Redes de OSCs por los derechos de la niez y la adolescencia - Campaa Movilizndonos Senado, documento indito, p.1. En el mismo sentido se manifestaron las instituciones representadas en el Taller realizado con la sociedad civil, sin que, al respecto se captaran disidencias. Diverso fue, sin embargo, el resultado del
46
78
En este sentido pueden interpretarse el contenido de los artculos 14, 15, 16 y 17 del proyecto de ley de proteccin de derechos de la infancia y de la adolescencia (Boletn N 3792-07), ingresado a trmite parlamentario como mensaje en 2005 y en actual tramitacin en el Senado. Con matices se ofrece una estructura bsica en el artculo 68 del "proyecto ONG's" y, con un nfasis menor, en el artculo 5848. Ello supone, a su vez, una redefinicin del papel que cabe a la judicatura conforme a su funcin conceptual natural (cautela de garantas y resolucin de controversias) cuyas competencias debiesen por ello quedar limitadas a cumplir tareas asociadas a la autorizacin de la aplicacin de medidas de proteccin (funcin cautelar) o de revisin de la misma, ambas, a requerimiento de los rganos competentes de la administracin del sistema y de su ejecucin, o, finalmente, a resolver las controversias originadas en la oposicin a su aplicacin49.
Se trata nuevamente de un contenido que debe ser consecuencia de una definicin organizacional del modelo operativo de funcionamiento del
subsistema de medidas de proteccin especial, que implica, entre otras materias relevantes:
Redefinir la puerta de entrada al sistema; Redefinir la competencia encargada de gestionar la solicitudes y resolver la o las medidas ms adecuadas frente a un caso en particular;
taller con jueces, donde las opiniones difieren entre quienes prefieren conservar dichas competencias y quienes reconocen que resulta (y debe resultar) ajeno a su funcin natural. En el primer caso se destaca, eso si, la total ausencia de medios y de una "institucionalidad" u "orgnica" para cumplir dicha funcin, lo que constituira, de ser el caso, un complemento indispensable para asumir dicha tarea. Se destaca a dichos efectos el papel determinante de contar con las competencias tcnicas adecuadas y el que la opcin de no tomar alguna de estas opciones es inviable. 48 Con un carcter diverso se debe mencionar a este respecto a la figura del defensor del Nio, prevista (a nivel declarativo) en el artculo 60 del "proyecto ONG's". VIVEROS, Felipe; LOMBAERT, Erik y SOLIS, Paulina (2012): Comentario sobre el nuevo anteproyecto de Proteccin de los Derechos de la Niez y Adolescencia. Disponible en: http://movilizandonos.files.wordpress.com/2011/03/6-memo-comentariosanteproyecto-mds-final.pdf [fecha de consulta: 16 de enero de 2013], p. 6. 49 VVAA, "Anlisis", p. 8 y 25; CONTRERAS LARGO, p. 165. En un sentido similar MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL (2012):" Respuesta a la propuesta", p.8.
79
Redefinir la instancia encargada de realizar las coordinaciones que favorezcan su aplicacin (y ejecucin inmediata); y Redefinir el objeto preciso que delimitar las facultades jurisdiccionales a su respecto.
Las reglas correspondientes debiesen quedar incluidas en el (nuevo) prrafo que regule los contenidos basales del sistema de proteccin especial dentro de la Ley de proteccin de Derechos de nios, nias y adolescentes"50.
Para un modelo de referencia debe tenerse en cuenta que el sistema de Oficinas de proteccin de derechos (OPD), previstas en la ley N 20.063, fueron diseadas a efectos de procurar la satisfaccin de una funcin similar. De ah que sean consideradas una buena base o punto de partida a estos efectos51. En este sentido se manifestaron las instituciones representadas en el Taller realizado con la sociedad civil, considerado, adems, como el nico referente "visible" al respecto. Por su parte en el taller de jueces se destac adems la eventual utilidad de tener en cuenta, a estos efectos, el modelo implementado en los Juzgados de Familia de Santiago, donde se instal una unidad especial para la gestin (conjunta y coordinada) de medidas cautelares (existiendo, sin embargo, apreciaciones contradictorias entre los propios jueces asistentes respecto de su adecuacin).
En su caso, de mantenerse el esquema (hbrido) existente resulta indispensable desarrollar las normas y disponer de los recursos que permitan que la tarea que actualmente se impone en la Ley a la Judicatura de Familia a este respecto cuente con los dispositivos y recursos que le permitan cumplirla en forma
50 51
UNICEF, "Elementos centrales", 2012, p. 3. Vid. al respecto, con detalle, CONTRERAS LARGO, pp. 168 y ss.
80
adecuada, en especial, en lo relativo a su rol articulador y de coordinacin con la oferta del sistema y sectorial correspondiente52.
a.4.2) Consagracin de una definicin amplia sobre el contenido de los derechos protegidos por el modelo
En segundo lugar debemos tener en cuenta que la necesaria consideracin de las instancias de proteccin sectoriales en el marco de la actuacin del sistema de proteccin especial motiva precisamente que la configuracin de su presupuesto operativo se defina en trminos amplios. De ah que resulte apropiada la referencia a "todas las medidas necesarias para proteger a los NNA gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos", es decir, a todos y cualquiera de aquellos que aparezcan afectados.
De fondo, resulta habitual que la real delimitacin de los mbitos de actuacin propios del modelo de proteccin especial vengan definidos a partir del contenido (genrico o especfico) previsto como formas de reaccin (medidas de proteccin), dejndose de lado la pretensin de una definicin ms precisa acerca de los derechos cuya vulneracin o amenaza queda cubierta por este subsistema en particular.
A este respecto resulta pertinente hacerse cargo de la distendida tendencia existente relativa a proponer la consideracin de "catlogos de derechos" en los textos positivos que regulan los sistemas de proteccin orientados por los postulados de la CIDN, pues, dicha definicin (de consagrarse) podra ser entendida como una virtual limitacin de dicho (amplio) campo de actuacin.
En efecto, buena parte de las opiniones recabadas parecen coincidir en la necesidad de replicar catlogos de garantas o derechos reconocidos
particularmente por el modelo a nivel legal. En este sentido conviene destacar
URETA, Gabriela (s/f): La Justicia Proteccional de Menores en Chile: ltimas reformas Disponible en: http://www.alatinoamericananaf.com/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=270&Itemid= [fecha de consulta: 2 de enero de 2013], p. 16.
52
81
que as lo sugiere el ttulo II (artculos 15 a 50) del "proyecto ONG's", que contiene el ms amplio y distendido desarrollo de la temtica (que incluye la definicin concreta del contenido que se entiende incluido en cada derecho en particular. Se trata tambin de la opinin expuesta en "UNICEF (2012): Nueva institucionalidad" (p. 11 y 29) y en VVAA, "Anlisis" (p. 73) y lo sostenido por la amplia mayora de las opiniones recogidas en el Taller realizado con la sociedad civil53.
Lo propio hace el Anteproyecto de Ley de Proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes (artculo5), ofreciendo un amplio y sinttico catlogo de derechos que da forma al mbito de proteccin que es reconocido formalmente.
Conviene destacar que en todos los casos se procura evitar la consagracin de frmulas de carcter cerrado, en la medida que se procura explicitar el que no se pretende que dicha consagracin tenga carcter absoluto o completo54. De fondo se opera a partir del entendimiento de que los derechos de que gozan los nios, nias y adolescentes se encuentran ya reconocidos a nivel constitucional (sea en forma directa o por aplicacin del corpus iuris de instrumentos internacionales relativos a la materia), asumiendo por ello que, en modo alguno, la consagracin positiva de los derechos que se sugieran produce efectos limitativos a este respecto.
Si bien no existe claridad absoluta acerca de cul es, en dicho contexto, el objetivo pretendido a travs de la consagracin de dichos catlogos, las
alternativas posibles de concebir apuntan a las ventajas de concrecin y nfasis
Hubo, sin embargo, otras que llamaron la atencin acerca del riesgo de que una decisin de tales caractersticas pudiera motivar un argumento para interpretar que el mbito de lo protegido (y exigible) es mas acotado. Las mismas opiniones (y su caracterizacin) pudo apreciarse en el taller de jueces. En relacin a esta prevencin hay que tener en cuenta que en el artculo 50 del "proyecto ONG's", se sugiere concreta y expresamente especificar el que nos e trata de una referencia que tenga carcter taxativo. Prximo, el texto de VIVEROS, Felipe; LOMBAERT, Erik y SOLIS, Paulina (2012): Comentario sobre el nuevo anteproyecto de Proteccin de los Derechos de la Niez y Adolescencia. Disponible en: http://movilizandonos.files.wordpress.com/2011/03/6-memo-comentariosanteproyecto-mds-final.pdf [fecha de consulta: 16 de enero de 2013], p. 5. 54 Vid. "UNICEF (2012): Nueva institucionalidad", p. 21 y 22.
53
82
que puede asociarse a su mencin declarativa; a la necesidad de ofrecer contenidos que permitan una mayor precisin respecto de las implicancias que conlleva cada derecho; o, finalmente, a atribuir a su reconocimiento el sentido propio de una garanta, es decir, de un estatus particular que refleja un compromiso concreto (de proteccin) de parte de la autoridad55.
este
respecto
conviene
tener
presente
que
dicha
definicin
motiva
ineludiblemente una parte de estos efectos de forma implcita. De suyo, genera la atribucin de un menor nfasis en la percepcin del grado de compromiso existente respecto las necesidades de respeto y proteccin de aquellos derechos que no se incluyan en la descripcin, como tambin la legtima pretensin de parte de quienes se vean afectados por reclamar una efectiva proteccin en aquellos que sean considerados, ms all de la disposicin de herramientas concretas que se dispongan a efectos de su canalizacin.
De ah que resulte aconsejable una adecuada revisin de sus contenidos, que procure conjugar la efectiva responsabilidad que asume la autoridad en orden a disponer de medios que procuren el respeto y efectiva satisfaccin de aquellos que sean considerados, con la obligacin, de rango constitucional y de carcter universal, de disponer de ellos en la forma ms amplia posible. De ms est sealar que resulta necesario asumir dicha labor bajo una orientacin que tienda a la mayor expansin, en la medida en que se trata de una obligacin de carcter jurdica y, con ello, de una cuestin de derecho (consecuencia del reconocimiento de la titularidad de derechos de todo nio, nia y adolescentes).
Conviene asimismo destacar, finalmente, que dicho reconocimiento detenta por naturaleza un carcter general, lo que implica la necesidad de vincularlo al
55
A este respecto Vid. VIVEROS, Felipe; LOMBAERT, Erik y SOLIS, Paulina (2012): Comentario sobre el nuevo anteproyecto de Proteccin de los Derechos de la Niez y Adolescencia, disponible en: http://movilizandonos.files.wordpress.com/2011/03/6memo-comentarios-anteproyecto-mds-final.pdf [fecha de consulta: 16 de enero de 2013], p. 6. Dicha afirmacin se hace ms contundente en atencin a la cultura netamente positivista y legalista que impera en nuestro medio. En este sentido "UNICEF (2012): Nueva institucionalidad", p. 11 y 13. MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL (2012):" Respuesta a la propuesta", p.3.
83
sistema de proteccin integral. Se permite con ello vincularlo al amplio campo de atribuciones y competencias dispuestas por el Estado para su satisfaccin (que excede, con creces el mbito de la proteccin especial) y evitar una eventual contaminacin restrictiva del presupuesto operativo de las medidas de proteccin. En este sentido, el criterio sugerido en el Anteproyecto de ley de proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes, parece adecuado.
b) Exigencias formales
En segundo lugar corresponde que nos aboquemos al anlisis de la exigencia que impone la norma en comento respecto de la forma jurdica que debe adoptar el instrumento mediante el cual se impone una medida de proteccin (resolucin fundada), cuyo tratamiento exige realizar algunas distinciones relevantes.
En primer lugar corresponde que nos hagamos cargo del caso en que las competencias de los rganos judiciales conserven su fisonoma actual. En dicha hiptesis resulta evidente la necesidad de suprimir la referencia en comento, en la medida que la reglamentacin vigente exige (adecuadamente) que la imposicin de medidas de proteccin se contenga en una sentencia definitiva, resolucin que satisface, de por definicin, supone las la exigencias de desarrollo de sus
argumentativo
respaldo
que
fundamentacin
conclusiones56. Esta misma constatacin permite sostener que se trata de una exigencia que ha cado en desuso o, si se prefiere, que ha venido ser tcitamente derogada por la ley 19.968.
En segundo lugar debisemos revisar la pertinencia de conservar dicha exigencia en caso que se opte por reformular la funcin de la intervencin judicial, pasando sta a cumplir tareas asociadas a la autorizacin de la aplicacin de medidas de proteccin (funcin cautelar o de garanta); de
Inclusive debemos dejar constancia de que la mera imposicin de medidas cautelares de proteccin se materializa a travs de sentencias interlocutorias, cuyas exigencias formales son superiores a las que propone el texto.
56
84
revisin de la misma o de resolucin de controversias originadas en la oposicin a su aplicacin. En todos estos casos parece claro que la resolucin correspondiente revestir los caracteres de una sentencia (definitiva en el ltimo, sin lugar a dudas), siendo por ello aplicables las mismas conclusiones a las que arribamos en torno al caso precedente.
Finalmente, resulta necesario tratar el caso en que la resolucin de la aplicacin (preliminar, transitoria o sujeta a autorizacin) de una medida de proteccin pase a radicarse en un rgano administrativo (sujeto, conforme detallamos en el apartado precedente, a revisin o aprobacin judicial si correspondiere), donde pareciera recobrar sentido la exigencia de razonamiento y fundamentacin de la resolucin respectiva. Ello resulta evidente si se tiene en cuenta que dichas medidas se detonan a partir de un presupuesto reglado que por lo mismo se encuentra potencialmente sujeto revisin judicial (por decisin del legislador o reclamacin particular).
c) Cules son las medidas de proteccin que se pueden imponer;
El anlisis de las modalidades de intervencin que pueden ser administradas como medidas de proteccin requiere de un tratamiento en diversos niveles de aproximacin.
En el nivel normativo la regulacin contenida en el artculo 30 pareciera dar cuenta de un modelo caracterizado por la mxima amplitud posible de consagrar, toda vez que el texto dispone que el juez (o, en su caso, rgano competente) se encuentra facultado para resolver la aplicacin de cualquier tipo de medida tendiente a la proteccin del NNA en casos de amenaza o vulneracin de derechos. En concreto se detalla que podrn adoptarse todas "las medidas que sean necesarias" para lograr dicho objetivo.
Con ello el sentido que puede atribuirse en este nivel a las modalidades descritas en los dos numerales que dan forma al inciso segundo de dicha disposicin no pasa de ser el de una mera orientacin, algo mas que una
85
mencin ejemplar y bastante menos que una descripcin taxativa. En efecto, la disposicin seala en concreto que se podrn:
"decretar las medidas que sean necesarias para proteger a los NNA gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos.
En particular, el juez podr:
1) disponer la concurrencia a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin a los NNA, a sus padres o a las personas que lo tengan bajo su cuidado, para enfrentar y superar la situacin de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes, y 2) disponer el ingreso del NNA en un Centro de Trnsito o Distribucin, residencial." hogar substituto o en un establecimiento
Ahora bien, una revisin de sus contenidos particulares permite advertir que dicha regulacin slo pretende dar cuenta de dos (gruesas) formas de intervenir frente a este tipo de conflictos, que se acompaan de una expresin (ms o menos ejemplar) de modalidades concretas de actuacin: la primera,
constituida por la oferta de programas (de intervencin) o instrucciones dirigidos al tratamiento del propio NNA afectado o de su entorno mas inmediato; y la segunda, constituida por medidas ms drsticas, que suponen la separacin del NNA de su entorno familiar (incluyendo los casos de aplicacin de regmenes institucionalizados).
El contenido expuesto respecto de cada grupo da cuenta de modalidades de intervencin de carcter genrico (o, cuando menos, que son descritas bajo dicha modalidad), cuya caracterizacin bsica se describe a partir de las formulaciones que ofrece el sistema a la data de la regulacin. Se trata de un texto introducido el ao 2002 por la Ley N 19.806 en forma conjunta a la redefinicin de la causal que motiva su imposicin (segn ya comentamos en
86
forma detallada). Dicho contenido (y contexto) permite sin lugar a dudas atribuirle a dicha definicin el ser expresin de una decisin que se inclina expresamente por dotar al rgano encargado de la definiciones particulares del modelo de la mxima amplitud de medios a los cuales fuere posible acceder para lograr el objetivo propuesto con la intervencin, y cuyas limitaciones provienen en exclusiva de las dificultades materiales de acceso o disposicin existentes.
En efecto, se trata de una definicin legislativa que viene a sustituir el rgimen reglado que lo precede, el cual, inspirado en la ptica tutelar, describe medios de accin centrados en la constatacin de una irregularidad social, familiar o conductual que afecte o pueda afectar el desarrollo de la personalidad futura del adolescente; que evidencian la radicacin del destino "del menor" en las esferas absolutas de la competencia judicial57 y que se definen en forma comn respecto de la actuacin motivada por razones infraccionales58. Asimismo, se basa en exclusiva en acciones que suponen una administracin heternoma de las decisiones relativas al desarrollo de la vida del menor, obviando cualquier componente que suponga el reconocimiento de sus propias facultades autnomas de decisin (conforme a su desarrollo personal) buscando, de esta forma (como objetivo preciso), quin o que institucin resulta ms adecuada
Cabe tener en cuenta que entre las medidas mencionadas se incluye el "Devolver el menor a sus padres, guardadores o personas a cuyo cargo estuviere ", desconociendo que el rgimen de cuidado natural o legal del NNA es consecuencia de la accin judicial y no un rgimen preexistente. 58 En particular dichas medidas se describan en el artculo 29 de la Ley 16.618, aplicables en la especie conforme dispona en artculo 30 ("Artculo 30 Cuando se recoja un menor por hechos que no sean constitutivos de crimen, simple delito o falta, el Juez de Letras de Menores podr, sin necesidad de llamarlo a su presencia, aplicarle alguna de las medidas indicadas en el artculo anterior, segn ms convenga a la irregularidad que presente") evidenciando el que constituyen una batera de recursos disponibles para todo tipo de irregularidad (sea de carcter infraccional o proteccional). Se seala en concreto: "En los casos de la presente ley, el Juez de Letras de Menores podr aplicar alguna o algunas de las medidas siguientes: 1) Devolver el menor a sus padres, guardadores o personas a cuyo cargo estuviere, previa amonestacin; 2) Someterlo al rgimen de libertad vigilada, lo que se efectuar en la forma que determine el reglamento; 3) Confiarlo, por el tiempo que estime necesario, a los establecimientos especiales de educacin que esta Artculo nico, ley seala, y 4) Confiarlo al cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, y que el juez considere capacitada para dirigir su educacin."
57
87
para "hacerse cargo de su vida futura". Finalmente, constituy un listado que carece de cualquier tipo de intervencin que suponga actuaciones sobre personas diversas del propio NNA, como la sujecin de terceros que formen parte de su entorno habitual a programas o actividades de apoyo, orientacin, formacin o tratamiento.
Bajo este contexto parece claro que el texto vigente es fruto de una decisin que, por su origen, contenido y amplitud, resulta ms funcional a los objetivos propuestos en el proceso de reforma emprendido, en la medida en que optimiza (al alza) los recursos posibles de utilizar frente a cualquier tipo de necesidad de proteccin de derechos.
Dicho esto, salta a la vista la necesidad de pronunciarse sobre la conveniencia de conservar una disposicin de esta naturaleza y, en su caso, determinar si resulta ms apropiado disponer de una regla aun ms amplia (limitarse a la amplitud genrica del encabezado contenido en el artculo 30) o, in fine, una ms particularizada.
c.1) Necesidad de una definicin formal del catlogo de medidas
Con respecto a la necesidad de mantener una regla similar en el ordenamiento positivo conviene tener en cuenta que existen en la actualidad dos cuerpos legales diversos que ofrecen definiciones afines, es decir, que contienen catlogos de reacciones asociados a modalidades de intervencin frente a conflictos configurados por las necesidades de proteccin especial de derechos de los nios, nias y adolescentes. Dichos textos, por su contenido, podran ofrecer listados cuya consagracin sea considerada suficiente para los fines pretendidos, tornando, en dicho caso, en innecesaria la previsin de una regulacin sobre el particular que acompae a la derogacin del artculo 30.
El primero de ellos se contiene en la Ley 20.032, en particular, en la definicin de las lneas de accin que sern desarrolladas por el SENAME y sus colaboradores para el cumplimiento de las funciones de proteccin especial que
88
son propias de su objeto; mientras que el segundo se configura por el catlogo de medidas cautelares (de proteccin) previstas en el artculo 71 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.
Hay que tener en cuenta en primer lugar que en ambos casos se trata de catlogos de reacciones o formas de intervencin que expresan y materializan definiciones legislativas inspiradas en objetivos diversos a los que se persiguen en este caso en particular (en el artculo 30 de la Ley 16.618). Desde esta perspectiva resulta claro que no buscan consagrar una definicin (al menos una completa) acerca de las modalidades de reaccin con que debe contar el modelo de proteccin especial.
El primero de ellos, si bien cumple una funcin determinante en la configuracin de la actividad que se dispone como eje central del sistema de proteccin especial, se construye a objeto de plasmar la caracterizacin bsica del modelo que ser subvencionado por el Estado a dichos efectos, agrupndose por ello las correspondientes categoras y formas de intervencin (definidas como "lneas de accin") en funcin a las caractersticas que las diferencian a efectos de un adecuado financiamiento pblico. En particular se distinguen por ello 4 tipos de intervencin diversos (Oficinas de proteccin de los derechos del nio, nia y adolescente; Centros Residenciales; Programas, y programas de Diagnstico) que, con sus respectivas subdivisiones, dan lugar a modalidades diversas de subvencin estatal (conforme se dispone en los artculos 30 y siguientes de la Ley N 20.032).
Una lectura detallada del texto de la Ley N 20.032 permite apreciar que esta instancia fue efectivamente aprovechada por el legislador para ahondar en la definicin material de las 4 modalidades sealadas, ofreciendo con ello un contenido material bsico que expresa las definiciones esenciales adoptadas respecto a las herramientas que pretende incentivar para la atencin de los conflictos de derecho de carcter proteccional de que se har cargo el modelo. Desde esta perspectiva dicha regulacin ofrece
89
efectivamente definiciones relevantes que forman parte de las bases del modelo. Por lo mismo su lugar ms propio hubiese sido precisamente aqul que contiene sus definiciones fundamentales (a dicha poca, la Ley de Menores, y en la actualidad, el anteproyecto de proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes), y su discusin, por la misma razn, se debiere haber desarrollado en torno a dicho objetivo y no en funcin de las condiciones que caracterizarn el rgimen de subvencin estatal que les fuere aplicable. Constituye una muestra ms de la parcialidad y fragmentariedad que ha caracterizado el proceso de adaptacin de las instituciones vigentes a los postulados que reclama la CIDN y que, en este caso, se traslada al papel que cumple en cuanto a la determinacin de las modalidades de reaccin, constituyendo una frmula indiscutiblemente parcial.
De esta forma se trata de una definicin que necesariamente es ms acotada respecto de los requerimientos de amparo o cautela que demanda el sistema, en la medida que su objeto apunta a la definicin de las acciones ejecutivas a ser desarrolladas en forma directa por el SENAME (o, en su caso, por su continuador legal) y las instituciones colaboradoras. Quedan fuera de dicho marco aquellas que sean o deban ser dispuestas en el mbito sectorial; aquellas que pesan sobre los particulares involucrados y cualquier otras que, sirviendo los fines de proteccin que motivan su imposicin, carezcan de un referente directo en la accin proyectada por el modelo de proteccin especial.
Con ello, una virtual radicacin de la definicin de las modalidades de reaccin a partir de dicho contenido constituir una reduccin que incide negativamente en la amplitud de las problemticas que se pretenden abordar, ms acotada incluso respecto de la extensin que detenta en la actualidad, con base en el texto del artculo 30 de la Ley N 16.618.
Por su parte, en el caso de las medidas cautelares previstas en la Ley de Tribunales de Familia su propia naturaleza evidencia la diferencia que le asiste
90
con las medidas de proteccin pues se trata de reacciones previstas para las necesidades inmediatas de cautela que requieran ser implementadas en cualquier procedimiento tendiente a la proteccin de nios, nias y
adolescentes59. Su contenido, antecedentes relevantes para determinar su imposicin y caractersticas elementales (plazo, condiciones y tiempo de ejecucin, etc.) corresponden por ello a las propias de toda medida de urgencia, diferencindose sustancialmente de aquellas en las que se pretende confiar una resolucin ms permanente o definitiva de la vulneracin o amenaza que afecta a los NNA involucrados. De esta forma no solo comprenden un campo ms acotado de intervenciones (solo aquellas que produzcan efectos inmediatos y determinados), sino que gozan de una reglamentacin caracterizada por la excepcionalidad que emana de la urgencia que las motiva y que se expresa en la exigencia de un estndar de prueba ms liviano (respecto de las medidas de fondo), en una vigencia ms conservadora (extensiva solo a lo estrictamente indispensable) y en la dificultad de prever frmulas amplias o abiertas de intervencin (por estar sujetas a un ejercicio ampliamente discrecional)60.
Estas diferencias se ven empaadas (minimizadas) por la mayor similitud de contenidos existente entre las propuestas de intervencin concretas que se ofrecen como alternativas proteccionales y las modalidades previstas para la atencin de urgencia o meramente cautelar. En efecto, las medidas dispuestas a dichos fines, entre otras, permiten al tribunal competente resolver:
a) Su entrega [del nio] inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado; b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferir, para que asuman provisoriamente el
59 El texto legal dispone: "En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del nio, nia o adolescente, el juez podr adoptar las siguientes medidas cautelares:" 60 Vid. MARIN, Juan (2006): Las medidas cautelares en el ordenamiento jurdico chileno: Su tratamiento en algunas leyes especiales, Revista de estudios de la justicia, vol. N 8, p. 26. En adelante se cita "Marn, 2006".
91
cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que tenga relacin de confianza; c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro de diagnstico o residencia, por el tiempo que sea estrictamente indispensable. En este caso, de adoptarse la medida sin la comparecencia del nio, nia o adolescente ante el juez, deber asegurarse que sta se verifique a primera hora de la audiencia ms prxima; d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes; e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el nio, nia o adolescente, ya sea que stas hayan sido establecidas por resolucin judicial o no lo hayan sido; f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn; g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio del nio, nia o adolescente, as como a cualquier otro lugar donde ste o sta permanezca, visite o concurra habitualmente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptar medidas especficas tendientes a resguardar los derechos de aqullos. h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento especializado, segn corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que stos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e i) La prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la peticin de proteccin.
Ello se explica precisamente por el hecho de que ambos tipos de reaccin presentan un objeto de intervencin equivalente (la amenaza o vulneracin de derechos) y un mismo contexto que las motiva (necesidades de prevencin,
92
restablecimiento de derechos o reparacin de los mismos). Estas similitudes producen interconexiones a nivel material o ejecutivo que vale la pena destacar en nuestro caso en particular, por cuanto detentan incidencias contingentes en la operatoria del modelo, que se traducen en una distorsin de las definiciones legislativas adoptadas.
En primer lugar hay que tener en cuenta que en trminos prcticos la judicatura tiende (naturalmente) a resolver una parte importante de los conflictos configurados como casos de proteccin a travs del uso de estas medidas cautelares. Esta tendencia tambin se extiende a la prctica de reiterar en la sentencia definitiva la aplicacin de la misma medida impuesta como cautelar, con base en los mismos (y escasos) antecedentes tenidos a la vista a la hora se resolverla, transformando las etapas centrales del proceso y sus exigencias en un trmite que materialmente adquiere la forma de una mera ratificacin (y cuyo efecto se traduce, exclusivamente, en una relajacin de las obligaciones referidas a la periodicidad del control sobre su ejecucin, sustitucin o mantencin)61.
Los problemas que ello propone apuntan a la total prdida de sentido de las reglas que norman la sustanciacin del procedimiento; del estndar de conviccin exigible y de las exigencias materiales que pesan sobre la resolucin del problema de fondo a tratar62. La tendencia a la rplica de los contenidos aplicados con carcter cautelar no hace sino ratificar lo sealado.
A este respecto, y en honor a la verdad, debemos dejar constancia que esta perversin del modelo parece del todo explicable en la medida que viene motivada por decisiones legislativas arraigadas. As, el slo hecho de que el modelo mantenga una definicin
Las opiniones recabadas en el taller de jueces as lo confirma, a veces, incluso, de manera inadvertida. Asimismo, Vid. "UNICEF (2012): Nueva institucionalidad", p. 26. VVAA, "Anlisis", p.29. 62 Con respecto al reflejo "en la prctica" de lo sealado en el texto Vid. VVAA, "Anlisis", p. 30 y 33 con cita y respaldo de estudios empricos de referencia de Unicef (2001) y Vargas, Macarena (2006).
61
93
tradicional
marcadamente
"tutelar"
de
las
funciones
jurisdiccionales constituye un incentivo para que ello suceda, pues poca razonabilidad asiste para una actuacin diversa cuando es el propio juez el llamado a discernir (y no solo a resolver) acerca de ambas funciones a partir de un razonamiento de sentido comn (su propio y sano mejor parecer)63. Lo absurdo en dicho contexto sera la sujecin a reglas de acreditacin, procedimentales o de razonamiento diversas.
En segundo lugar debemos dejar constancia de que esta prctica ha motivado la aparicin de afirmaciones errneas (por momentos distendidas entre los diversos actores afines) que entienden que la consagracin de la judicatura de familia (que contiene dichas reglas cautelares) ha venido a derogar tcitamente a la definicin de las medidas de proteccin aplicables en estos casos o, cuando menos, que se trata de disposiciones que resultan suficientes para resolver estas problemticas, motivando, por ejemplo, y por ese solo hecho, opiniones que sostienen su suficiencia de cara a una eventual supresin del artculo 30 de la Ley 16.61864. Se trata sin embargo, de interpretaciones que parecen obviar por completo la relevancia de los efectos apuntados (y el sentido que ellos detentan en la definicin de una actuacin jurisdiccional propia de un conflicto "de derecho") y el que las definiciones que ello supone constituyen una profundizacin del modelo de tratamiento que precisamente se pretende superar65.
De esta forma parece claro que ninguno de estos grupos de reglas satisface la necesidad de que se contenga una disposicin formal que determine qu es lo que puede y/o debe hacer el rgano competente de resolver las necesidades de
63 64
Implcito en ESTRADA, p. 4. De forma menos abierta, pero evidenciando implcitamente la conceptualizacin de ambos cuerpos como (virtualmente) equivalentes, URETA, Gabriela (s/f): La Justicia Proteccional de Menores en Chile: ltimas reformas Disponible en: http://www.alatinoamericananaf.com/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=270&Itemid= [fecha de consulta: 2 de enero de 2013], p. 16. Dicha opinin tambin se recab, sin carcter mayoritario, en el taller desarrollado con jueces. 65 VVAA, "Anlisis", p. 30.
94
proteccin especial de derechos frente a un caso de grave amenaza o vulneracin, disposicin que por ello debiera incluirse en forma conjunta a la regulacin de la causal que la motiva (en el ya mentado nuevo prrafo que se recomienda agregar en la nueva Ley de proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes).
En su caso, sera igualmente aconsejable aprovechar dicha instancia para revisar cules de los contenidos incluidos en la Ley 20.032 debiesen tambin quedar integrados en dicha regulacin; aprovechando asimismo para revisar las definiciones que ah se han adoptado.
c.2) Contenido de la formula legal que materialice el catlogo de medidas
Con respecto a la frmula (de tcnica legislativa) que debiera emplearse en dicha definicin las opiniones parecen divididas. En algunos casos la tendencia apunta a recomendar la mayor simpleza y amplitud; en otros, se recomienda ms bien tomar el modelo que ofrece el artculo 30 (con las necesidades de adecuacin y homogeneizacin que correspondan); mientras que otros, finalmente, son partidarios de una mayor extensin (con base en el contenido que sugiere el artculo de la Ley 19.968), con expresa aclaracin de su carcter ejemplar u orientativo66.
A este respecto conviene tener en cuenta lo siguiente:
66
La mayora, con matices, puede interpretarse en el sentido intermedio. As se desprende del contenido de los artculos 37 y 38 del proyecto de ley de proteccin de derechos de la infancia y de la adolescencia (Boletn N 3792-07), ingresado a trmite parlamentario como mensaje en 2005 y en actual tramitacin en el Senado, si se lo coordina con los artculos 15 y 20 del mismo cuerpo legal y, con carcter declarativo, del artculo 55 del "proyecto ONG's". Conviene destacar que, entre los jueces (a partir de las opiniones levantadas en el taller respectivo) pareciera primar la idea de que el catlogo de "cautelares" previstas (en la ley 19.968) constituye un buen referente a dichos efectos, pero tambin se expresan con fuerza aquellas que mas bien se orientan a la consagracin de mayor campo de discrecionalidad posible. Algunas opiniones aparecen vinculadas, de hecho, a fundamentos que fcilmente pueden conectarse con la lgica propia de la Ley de Menores, confirmando su fuerza e influencia actual en la ejecucin del modelo.
95
Las bases ya proyectadas para el modelo contienen (acertadamente) orientaciones (y dispositivos) que tienden a incentivar la mayor dispersin posible de formas de reaccin, asumiendo el legislador las ventajas que ello propone para la necesaria diversificacin que debe caracterizar al modelo (y su compatibilidad con la recepcin del aporte que a este respecto cabe a la sociedad civil organizada), lo que favorece la adopcin de definiciones abiertas sobre los contenidos basales de las medidas de proteccin posibles de aplicar67;
Resulta ventajoso, de cara a una eventual oposicin o incumplimiento, que el legislador de cuenta expresa de aquellas medidas que supongan la imposicin de obligaciones a terceros interesados (familiares, educadores y personas relacionadas en general), lo que no sucedera si se emplea una definicin demasiado amplia o lisa y llanamente genrica;
Conviene asimismo dejar constancia de las mayores exigencias que pesan sobre cierto tipo de reacciones, en particular, en todas aquellas que suponen una alteracin de las condiciones naturales de desarrollo del NNA en el contacto social. Ello afecta tanto a aquellas que implican una separacin del nio de su entorno natural (incluyendo sus guardadores legales) o su internamiento en un rgimen institucional ("residencial").
Sobre la conveniencia de que el texto disponga de reglas expresas relativas a la actuacin de rganos pblicos o de instancias particulares, que tambin forman parte de estos contenidos a resaltar, dejamos constancia que su tratamiento particular ha sido diferido para mas adelante en atencin a que se trata de materias que son especialmente tratadas en otras disposiciones (v. gr. en los artculos de la Ley 16.618).
Dicha definicin se inicia con el texto de la Ley 20.032 y se ratifica en el contenido de los rganos, funciones y competencias reguladas en el proyecto de Ley que crea el Servicio Nacional de proteccin de nios, nias y adolescentes y en el Anteproyecto de ley de proteccin de nios, nias y adolescentes.
67
96
Se podr apreciar que cada una de estas consideraciones parecieran haber sido tenidas en cuenta en la regulacin que ofrece el texto vigente del artculo 30, proponiendo un contenido que constituye una buena perspectiva o punto de partida al respecto68. En efecto, queda la sensacin de que se ha pretendido, por un lado, compatibilizar el respeto a la amplitud que debe caracterizar la regla con la necesidad de establecer requisitos particulares para las medidas ms gravosas, lo que pareciera haber motivado la regulacin de una distincin69.
En efecto, la separacin de las medidas consistentes en la sujecin a programas o el cumplimiento de instrucciones (previstas en el numeral primero) se diferencia de las de carcter residencial (previstas en el numeral segundo) a efectos de disponer reglas particulares aplicables en exclusiva a estas ltimas, pretensin que se materializa en el inciso segundo que las acompaa, cuyo tratamiento particular asumiremos en breve, y que detalla lo siguiente:
"Si adoptare la medida a que se refiere el nmero 2), el juez preferir, para que asuman provisoriamente el cuidado del menor, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que aqul tenga una relacin de confianza. La medida de internacin en un establecimiento de proteccin slo proceder en aquellos casos en que, para cautelar la integridad fsica o squica del NNA, resulte indispensable separarlo de su medio familiar o de las personas que lo tienen bajo su cuidado, y en defecto de las personas a que se refiere el inciso anterior. Esta medida tendr un carcter esencialmente temporal, no se decretar por un plazo superior a un ao, y deber ser revisada por el tribunal cada seis meses, para lo cual
68
Constituy, de hecho, opinin uniforme en el taller realizado con instituciones representantes de la sociedad civil y un criterio importante (si bien no mayoritario) en el realizado con jueces (en un contexto en el que ninguna de las opiniones se pudo "imponer"). 69 En este sentido pueden interpretarse el contenido de los artculos 37 y 38 del proyecto de ley de proteccin de derechos de la infancia y de la adolescencia (Boletn N 3792-07), ingresado a trmite parlamentario como mensaje en 2005 y en actual tramitacin en el Senado.
97
solicitar los informes que procedan al encargado del Centro u hogar respectivo. Sin perjuicio de ello, podr renovarse en esos mismos trminos y condiciones, mientras subsista la causal que le dio lugar. En todo caso, el tribunal podr sustituir o dejar sin efecto la medida antes del vencimiento del plazo por el que la hubiere dispuesto."
Se trata por ello de una descripcin a travs de la cual se aprovecha la conceptualizacin de cada grupo para incluir modalidades particulares de intervencin, sin que se pierda con ello su carcter ejemplar, lo que resulta ser una positiva expresin de nfasis y criterios orientativos de parte del legislador. Existen, en efecto, diferencias en la lectura que puede darse en estos casos a las menciones expresas que utiliza el legislador con carcter ejemplar frente a la percepcin de las dems alternativas que no aparecen formalmente
mencionadas, y que redundan en cuestiones interpretativas y en la percepcin de los nfasis e incentivos que se desprenden del texto.
Con ello, pareciera aconsejable integrar una nueva disposicin con todos los contenidos mencionados, bajo el siguiente estructura:
Inc. 1: Definicin (contundente) de la mxima amplitud de medios disponibles para el objetivo pretendido;
Inc.2 mencin ejemplar de un catlogo de intervencin que se configure a partir de contenidos "gruesos", asociados al tipo de restriccin que supongan. Sirvan como base los referentes del artculo 30; los de la Ley 20.032 y los incluidos en el catlogo de medidas cautelares de la Ley 19.968.
Inc.3 La determinacin de las restricciones aplicables a determinados tipos de intervencin, en particular, para aquellos casos en que la medida implique separar al menor de su entorno de proteccin prximo y regular (cuyo contenido propio o particular se tratar ms adelante); y
98
La precisin de las reglas de aprobacin o ratificacin judicial que demande su imposicin (en trminos coordinados con las reglas que es establezcan en la Ley 19.968 al respecto), con base en las definiciones ya propuestas por el legislador en el artculo 68 inc.2 de la Ley 19.96870 y cuando exista controversia respecto de su imposicin, revocacin, sustitucin o cese.
Debiera adems adecuarse el contenido de las medidas cautelares procedentes con una referencia concreta, en el artculo 71 de la Ley 19.968, a aquellas que ya hubiesen sido mencionadas en el listado de reacciones sustantivas.
d) Regulacin de requisitos aplicables a los casos en que la medida impuesta conlleve la separacin del NNA de entorno familiar (padres o legtimos guardadores).
Ahora bien para el caso de imposicin de medidas que importen la separacin del NNA de su entorno familiar la ley establece una particular regla de subsidiariedad que dispone que en este caso se deber preferir confiar: "provisoriamente el cuidado del menor (...) a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que aqul tenga una relacin de confianza". Se trata de un presupuesto adicional, a ser exigido en dichos casos en particular en la fundamentacin de la sentencia, y cuyo contenido (que emana de un principio) debe mantenerse vigente como regla jurdica, en aplicacin de lo dispuesto en los artculos 5 y 20.3 de la CIDN.
El artculo 5 dispone que "Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la
"La intervencin judicial ser siempre necesaria cuando se trate de la adopcin de medidas que importen separar al nio, nia o adolescente de uno o ambos padres o de quienes lo tengan legalmente bajo su cuidado".
70
99
evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin.". Por su parte el artculo 20.3 seala, en su parte final, que en la aplicacin de medidas que impongan la separacin del nio de su medio familiar: "se prestar particular atencin a la conveniencia de que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico".
A este respecto debemos tener en cuenta que la reglamentacin contenida en el prrafo 1 del Ttulo de la ley 19.968 ofrece un contenido anlogo que se inserta en un contexto ms completo (junto a la subsidiariedad general de la medida de separacin) y preciso (pues incluye la manifestacin expresa de la prohibicin y regla que impone). en el artculo 74 se seala en concreto:
"Artculo 74.- Medida de separacin del nio, nia o adolescente de sus padres. Slo cuando sea estrictamente necesario para
salvaguardar los derechos del nio, nia o adolescente y siempre que no exista otra ms adecuada, se podr adoptar una medida que implique separarlo de uno o de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado. En este caso, el juez preferir a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que aqul tenga una relacin de confianza y, slo en defecto de los anteriores, lo confiar a un establecimiento de proteccin. La resolucin que disponga la medida deber ser fundada."
Se trata de una regla de carcter general, aplicable a toda la actuacin de la judicatura de familia en el mbito de conocimiento y resolucin de acciones cautelares o de proteccin de los derechos de los NNA, y que, por ello, reclama vigencia y plena aplicabilidad tanto respecto de la resolucin de medidas de proteccin de carcter provisional (cautelares) como en la resolucin de la
100
aplicacin de aquellas que procedan en el fondo (con carcter permanente o indefinido, segn el caso)71.
En tal calidad y si bien se trata de una regla sustantiva (configura un requisito de procedencia de dichas medidas acorde a los caracteres del caso en concreto) su operatividad o relevancia prctica se produce precisamente en sede judicial, constituyendo un parmetro que necesariamente debe ser evaluado a la hora de acceder a dichas medidas y sujeto, por ello, al ms amplio control jurisdiccional. As se establece en el artculo 68 inc. 2, que define la necesidad de intervencin judicial y que (segn hemos visto) se propone conservar, en los mismos trminos, para el evento en que se traspasen las funciones decisorias a la autoridad administrativa.
Bajo dichos supuestos parece aconsejable conservar la regla prevista en el artculo 74 de la Ley 19.968 y, aunque suene redundante, incluir una disposicin anloga (no slo similar) e independiente en el cuerpo del texto que se incluya en las bases del sistema de proteccin especial con el objeto de definir las medidas de proteccin aplicables72.
e) Regulacin de requisitos aplicables a los casos en que la medida impuesta conlleve la incorporacin del NNA en un centro residencial.
Ahora bien, corresponde en ltimo lugar revisar la pertinencia de mantener la formulacin expresa de las exigencias que el legislador propone en el artculo 30 para el caso en que la medida impuesta conlleve la incorporacin del NNA en un centro residencial. Se trata de un conjunto diverso de reglas que consisten en:
71 72
VVAA, "Anlisis", p. 69. En este sentido pueden interpretarse el contenido de los artculos 37 inc. 2, 41 y 42 inc. 2 del proyecto de ley de proteccin de derechos de la infancia y de la adolescencia (Boletn N 3792-07), ingresado a trmite parlamentario como mensaje en 2005 y en actual tramitacin en el Senado. Vid., asimismo, VVAA, "Anlisis", pp. 23, 24 y 50 y ss.
101
La definicin de dichas medidas con carcter subsidiario, aun respecto de aquellas que permitan incorporar al nio su entorno familiar ampliado73; La definicin de dichas medidas con carcter esencialmente temporal o transitorio; La definicin de su imposicin con una duracin mxima de un ao, renovable en caso que persistan las condiciones que habilitan a su imposicin; El deber de revisin judicial cada 6 meses; La obligatoriedad de considerar en la revisin los informes de quienes se encontraren a cargo del centro residencial en que se cumple la medida; y La expresin de su revocabilidad74.
La mayora de estas reglas no parecen presentar mayores complejidades, existiendo uniformidad de pareceres en favor de su mantencin (a nivel material)75.
Subsidiariedad en el uso de las instituciones residenciales La expresin de la subsidiariedad no es sino consecuencia de la regla comentada en el acpite anterior, consagrndose igualmente en el contenido del mencionado artculo 74 de la Ley N 19.968. De ah que concurran a su respecto las mismas razones ah comentadas para sugerir un tratamiento en el futuro, cuya consagracin expresa en el marco de la nueva regulacin de las medidas de proteccin (como regla de principios y criterio de actuacin dirigido
"La medida de internacin en un establecimiento de proteccin slo proceder en aquellos casos en que, para cautelar la integridad fsica o squica del NNA, resulte indispensable separarlo de su medio familiar o de las personas que lo tienen bajo su cuidado, y en defecto de las personas a que se refiere el inciso anterior" [esto es, las referidas en el acpite precedente]. 74 "En todo caso, el tribunal podr sustituir o dejar sin efecto la medida antes del vencimiento del plazo por el que la hubiere dispuesto." 75 En este sentido pueden interpretarse el contenido del artculo 37 incs. 2 y 3 del proyecto de ley de proteccin de derechos de la infancia y de la adolescencia (Boletn N 3792-07), ingresado a trmite parlamentario como mensaje en 2005 y en actual tramitacin en el Senado; VVAA, "Anlisis", p. 69.
73
102
a la administracin y a la judicatura) aparece respaldada en este caso en particular por lo dispuesto en el artculo 5 de la CIDN, antes citado.
Estas mismas definiciones tambin parecieran reclamar la consideracin de una regla que consagre el carcter estrictamente transitorio de la aplicacin de estas medidas. Consecuentemente, se trata de un contenido del cual se desprende su revocabilidad, tal y cmo se hace en la norma que ahora ocupa nuestra atencin.
No obstante conviene a este respecto tener en cuenta que la consideracin de dichas limitaciones no es mas que el reflejo de la estricta necesidad que motiva la imposicin de todas y cualquiera de las medidas previstas (en la medida que se trata de intervenciones de carcter excepcional, que alteran la normalidad del desarrollo de la vida del NNA y que, en general, comprometen derechos fundamentales), criterio que se propone conservar a efectos de su exigibilidad segn ya vimos- dentro de los presupuestos generales de la intervencin, en trminos amplios. Se trata de una caracterizacin de carcter comn, que debiese acompaar la definicin del presupuesto operativo de aplicacin de cualquier medida de proteccin y no slo reservarse para la regulacin de las medidas de carcter residencial. Debiera, en todo caso, recibir, en dicha definicin, un carcter ms explcito.
Su eventual reiteracin en la definicin de este ltimo mbito de reacciones (las residenciales) en forma adicional a lo dispuesto en la legislacin procesal vigente constituye ms bien una cuestin opinable, cuya determinacin debe ser resuelta conforme parezca necesario a efectos de la consagracin de los incentivos correspondientes conforme a los criterios judiciales imperantes.
Carcter excepcional y transitorio
La estricta necesidad que justifica la imposicin de las medidas de proteccin es precisamente lo que exige reconocer su carcter temporal, revocable y tambin renovable. De ah se desprende, adems, la posibilidad de poner trmino a su
103
aplicacin en cualquier momento y la necesidad de establecer una periodicidad concreta para su revisin y un plazo mximo para su duracin (que obligue por ello a la revisin).
Las primeras referencias constituyen declaraciones necesarias de conservar, siendo igualmente aplicables a cualquier tipo de medidas de proteccin con particular nfasis en el mbito residencial. Se sugiere por ello la previsin de una disposicin orientada a la consagracin formal de dichos efectos, elaborada en trminos ms sencillos y directos (como los sealados). Las segundas ("permanente" posibilidad de cese o trmino, plazo mximo y plazo de revisin) constituyen exigencias que demandan de una regla en particular, debiendo regularse su contenido en las disposiciones encargadas de establecer las bases del sistema (junto a la definicin de las medidas que se dispondrn).
El nexo existente entre ellas (y en particular en su fundamento) pareciera recomendar una mayor vinculacin, lo que sugiere una virtual homologacin en el plazo previsto para su duracin y para su revisin forzosa. En este contexto, el plazo previsto para su duracin parece excesivo (1 ao), mas all de la posibilidad permanente de que se motive una revisin judicial, posibilidad que tambin requiere (para evitar cualquier duda) de una declaracin particular, de carcter formal (consagracin legal expresa). Por ello, el plazo propuesto para la revisin (6 meses) parece el ms adecuado pues, permite compatibilizar el debido respeto de su carcter excepcional con el hecho de que la imposicin de este tipo de medidas requiere de cierta estabilidad o permanencia para alcanzar los objetivos pretendidos con su imposicin. En efecto, no se trata de una intervencin de naturaleza cautelar (como la prevista en el artculo 71 de la Ley 19.968), definida a partir de su estricta transitoriedad (concepto ms exigente respecto al que subyace a este tipo de medidas), sino de reacciones (de internamiento) que persiguen objetivos ms permanentes.
Finalmente, parece prcticamente obvio el que en los procesos de revisin de una medida (cualquiera fuere el motivo que lo origina) el tribunal debe considerar los antecedentes que pudiesen aportar quienes se encontraren a
104
cargo del centro residencial en que se cumple la medida, lo que, en principio, aconsejara la mera supresin de este contenido. Dicho criterio se refuerza aun mas si tenemos en cuenta que, segn dispone el artculo 76 de la Ley N 19.968, los centros residenciales se encuentran obligados a remitir el Tribunal un informe referido al cumplimiento de la medida correspondiente (que se canaliza y sistematiza por parte de los Consejos tcnicos de los Tribunales de Familia), con una periodicidad que el legislador fija en 3 meses (ampliables a 6, si el tribunal as lo considera)76. En consecuencia, estn previstas las condiciones para asegurar que el tribunal contar con los antecedentes que ahora nos ocupan a la hora de resolver, administrndose medidas concretas que tienden a asegurarlo.
Sin embargo, conviene a este respecto tener en cuenta algunas consideraciones adicionales. En primer lugar, el que una eventual modificacin en la radicacin de las competencias atribuidas al tribunal (para trasladarlas a la
administracin), como se siguiere en el presente documento, motivara ineludiblemente una modificacin en el destinatario de dicha informacin peridica, debiendo pasara a ser remitida, en lo sucesivo, al rgano de la administracin que fuere competente para resolver. En segundo lugar, conviene tener en cuenta que la naturaleza del procedimiento dispuesto para la actuacin de los tribunales de familia y las implicancias que conlleva, o puede conllevar, una decisin referida a medidas residenciales (para la vida futura del nio, nia o adolescente), parecieran orientar una apreciacin de los antecedentes necesarios de resolver centrada en la oralidad, apareciendo, a dichos efectos, insuficiente la mera consideracin de un informe escrito (normalmente, adems, sobrecargado de contenidos rituales y protocolizados). Si bien es evidente que las facultades reconocidas al rgano jurisdiccional (y de las que nos haremos cargo ms adelante) para determinar la prctica de
76
Artculo 76, ley 19.968: "El director del establecimiento, o el responsable del programa, en que se cumpla la medida adoptada tendr la obligacin de informar acerca del desarrollo de la misma, de la situacin en que se encuentra el nio, nia o adolescente y de los avances alcanzados en la consecucin de los objetivos establecidos en la sentencia. Ese informe se evacuar cada tres meses, a menos que el juez seale un plazo mayor, con un mximo de seis meses, mediante resolucin fundada"..
105
diligencias y citar intervinientes a las respectivas audiencias, le permite reclamar una intervencin como la sugerida, lo relevante apunta de revisar la necesidad de modificar el contenido de la actuacin que ofrece la disposicin en particular, haciendo exigible, en forma imperativa, una participacin mas activa de parte de los encargados de la ejecucin de una medida, en estos casos en particular (medida residencial) o, en su caso, reconocer en forma ms explcita dicha posibilidad.
A este respecto parece conveniente sugerir una modificacin en dicho contenido que obligue al tribunal a considerar dichos antecedentes y que le permita definir su caracterstica en particular, conforme sugieran los antecedentes que fundamenten la intervencin judicial. Para ello, lo ms apropiado pareciera ser la incorporacin de una mencin similar a la sugerida, en el contenido del artculo 80 de la Ley N 19.968, que trata precisamente los casos de revisin de una medida impuesta. Se sugiere en particular la consagracin de un nuevo inciso segundo que preceda al actual (que pasara a ser tercero) en cuanto este ltimo contiene las diligencias facultativas que se justificara decretar en estos casos en particular.
Debemos finalmente dejar constancia que, de ser el caso, y por las razones expuestas, debiera modificarse el contenido de las obligaciones de informar previstas en el artculo 76, radicndose en quien (eventualmente) pase a cumplir el rol determinante que en la actualidad se confa a la judicatura respecto de la aplicacin de las medidas de proteccin
2. Legitimacin activa para motivar la aplicacin de medidas de proteccin (artculo 31, primera parte)
La segunda disposicin vigente en la Ley de Menores sobre el sistema de proteccin de (contenida en el artculo 31) norma la legitimacin activa para motivar el conocimiento judicial de cara a la aplicacin de medidas de proteccin. El texto dispone en particular que "El juez podr ejercer las facultades que le otorga esta ley, a peticin del Ministerio Pblico, de los
106
organismos o entidades que presten atencin a menores, de cualquiera persona y aun de oficio."
Al respecto se proponen cuatro cuestiones relevantes de analizar en forma separada:
a)
si es conveniente mantener el estndar propuesto por dicha regla
en trminos amplios ("cualquier persona" puede motivar, lo que incluye, evidentemente, sin necesidad de mencin expresa, a quienes se encuentra encargados de la ejecucin de este tipo de medidas);
b)
si es conveniente mantener la posibilidad de que el Tribunal
proceda en estos casos "de oficio";
c)
si el Ministerio Pblico requiere de una autorizacin expresa para
poder hacer lo propio; y
d)
cul sera el tratamiento de dichas cuestiones si estuviese
separada la competencia administrativa y jurisdiccional, cuestin (esta ltima) que ser abordada en forma transversal a travs del desarrollo de cada uno de los tpicos previamente mencionados.
a) Necesidad de conservar un rgimen amplio y reglas particulares para definir quienes pueden motivar la aplicacin de medidas de proteccin
En primer lugar conviene tener en cuenta que la Ley 19.968 propone una regla que determina la legitimacin activa (para iniciar un procedimiento
proteccional) bajo un estndar general de caractersticas similares. En este sentido el artculo 70 seala que "El procedimiento podr iniciarse de oficio o a requerimiento del nio, nia o adolescente, de sus padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado, de los profesores o del director del establecimiento educacional al que asista, de los profesionales de la salud que trabajen en los servicios en que se atienda, del Servicio Nacional de Menores o de cualquier
107
persona que tenga inters en ello.". Se busca con ello dar la debida amplitud a la actuacin cautelar que amerita la intervencin proteccional, correlato natural de la pretensin de que el sistema logre dar respuestas en la mayor cantidad de casos donde sea necesario arbitrar la intervencin.
Dicho criterio aparece respaldado en el contenido de los artculos 15, 20 y especialmente 21 del proyecto de ley de proteccin de derechos de la infancia y de la adolescencia (Boletn N 3792-07), ingresado a trmite parlamentario como mensaje en 2005 y en actual tramitacin en el Senado. Con matices, tambin su artculo 30, como tambin, con matices, en los artculos 63, 67 (especialmente en su inciso tercero) y 69 del "proyecto ONG's"77.
b) Casos particulares
Actores "institucionales"
A este respecto cabe destacar en forma particular que las menciones especficas incluidas en la definicin legal (profesores y directivos educacionales,
profesionales de la salud, etc.) cumplen a dicho respecto con una funcin promocional, consistente en motivar la atencin de cualquier persona que en razn de su actividad profesional u ocupacin pudiere tener noticia de una eventualidad que amerite una intervencin proteccional. Dichas reglas ofrecen un contexto en el que debiese tambin considerar, por las mismas razones, a quienes estuvieren encargados de la administracin o ejecucin de medidas de naturaleza similar78.
Se trata por ello de un contenido que potencia los objetivos de cobertura recin reseados y que por ello resulta deseable de conservar, con algunos matices que vale la pena destacar:
77 78
En el mismo sentido Vid. UNICEF, Elementos centrales, 2012, p. 5. Lo dicho reviste especial relevancia en aquellos casos en que se pueda apreciar la necesidad de intervenir en un mbito diverso (o, si se prefiere, respecto de una amenaza o vulneracin diversa) en casos en que alguna medida se encuentre en curso de ejecucin.
108
En cuanto la actuacin proteccional se origina en una vulneracin de derechos parece razonable elevar el estndar propuesto respecto de quienes detentan obligaciones particulares de tutela, lo que aplica al entorno familiar cercano al menor vulnerado y a los actores
institucionales que pudiesen tomar conocimiento del mismo en razn del ejercicio de sus funciones propias. A dicho respecto resulta de toda lgica sostener un rgimen asociado a la obligatoriedad de la actuacin (denuncia), manteniendo en los dems casos el reconocimiento de una potestad de denuncia o actuacin motivante en general;
El criterio propuesto aparece ratificado, parcialmente, por el contenido del artculo 14 de la Ley N 20.032, en la medida que impone precisamente una obligacin de caractersticas similares a los directivos de los instituciones colaboradoras donde se ejecuta una medida de proteccin.
El texto dispone en particular lo siguiente: "Los directores o responsables de los proyectos, y los profesionales que den atencin directa a los nios, nias o adolescentes en alguna de las lneas de accin sealadas por esta ley, que tengan conocimiento de una situacin de vulneracin a los derechos de alguno de ellos, que fuere constitutiva de delito, debern denunciar de inmediato esta situacin a la autoridad competente en materia criminal. En los casos sealados en el inciso anterior, as como en aquellas situaciones que, no siendo constitutivas de delito, hagan necesaria una medida judicial a favor del nio, nia o adolescente, el colaborador acreditado deber realizar la solicitud respectiva al tribunal competente."79.
79
Se trata de un criterio avalado por lo sealado en el artculo 175 del Cdigo procesal penal y en el artculo 66 de la Ley 16.618. Si bien se trata de una regulacin que a simple vista aparece vinculada al mbito estrictamente penal la conceptualizacin del
109
Teniendo en cuenta que el rgimen dispuesto se encuentra descrito a los efectos de motivar el inicio de un procedimiento de proteccin hay que considerar que su contenido debe encontrarse referido en primer lugar a quienes detenten la responsabilidad de dicho sistema, lo que supone modificar el referente concreto y su ubicacin como fuente en la medida en que se redefina el rol que a este respecto cabe a la judicatura y el que se le entregue a la administracin. En dicho caso, la regulacin debiese considerar preliminarmente al rgano encargado de tomar las decisiones pertinentes quien, en atencin a dicha competencia, debiese a su vez contar con la legitimacin activa para reclamar de la judicatura las autorizaciones y ratificaciones pertinentes que fueren requeridas por la legislacin.
Bajo dichos supuestos la legitimacin activa para la actividad judicial debiese en principio quedar reservada para dicha autoridad, sin perjuicio de la regulacin de facultades diversas para casos de conocimiento jurisdiccional de acciones de reclamacin derivadas de la aplicacin de medidas de proteccin; de la negativa a decretarlas y de aquellas que pongan en marcha las tareas de control, sustitucin, revocacin o cese. En este diseo, y siguiendo el mismo criterio, se debiera entregar una amplia legitimacin activa a los interesados (personales o institucionales) para requerir la actuacin proteccional de la administracin (en los diferentes mbitos territoriales) y para poder accionar ante los Tribunales
"maltrato de menores" que ofrece la ley 16.618 permite entender que tambin se encuentra referida al sistema proteccional. En concreto la disposicin seala: "Debern denunciar los hechos constitutivos de maltrato de menores aqullos que en conformidad a las reglas generales del Cdigo de Procedimiento Penal estuvieren obligados a hacerlo; la misma obligacin y sanciones afectarn a los maestros y otras personas encargadas de la educacin de los menores". Dicho rgimen obligatorio aparece adems reforzado por la consideracin como delito de la hiptesis de ocultacin intencional en que incurrieren estas mismas personas, prevista a continuacin (inc. segundo) en la misma disposicin: "El que se negare a proporcionar a los funcionarios que establece esta ley datos o informes acerca de un menor o que los falseare, o que en cualquiera otra forma dificultare su accin, ser castigado con prisin en su grado mnimo, conmutable en multa de dos escudos por cada da de prisin. Si el autor de esta falta fuere un funcionario pblico, podr ser, adems suspendido de su cargo hasta por un mes.".
110
de Familia, particularmente en caso que la administracin omita las actuaciones solicitadas, correspondiendo la resolucin de la solicitud al mbito jurisdiccional80. En los dems casos (revocacin, sustitucin o cese), si parece atendible exigir un inters particular.
Este ltimo criterio se ratifica por la actual regulacin de la ley N 19.968, en la medida que dispone una regla diversa (contenida en el artculo80) para los casos descritos (solicitud de suspensin, modificacin o cese). En concreto seala: "En cualquier momento en que las circunstancias lo justifiquen, el juez podr suspender, modificar o dejar sin efecto la medida adoptada, de oficio, a solicitud del nio, nia o adolescente, de uno o de ambos padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado o del director del establecimiento o responsable del programa en que se cumple la medida."
A dichos efectos, parece necesario regular un campo ms acotado para la legitimacin activa, que comprenda al propio menor afectado, a sus padres y entorno familiar en general, de las personas que lo tengan bajo su cuidado incluyendo a los actores institucionales correspondientes (quienes ejecutan en concreto una medida de proteccin) y, en su caso (es decir, cuando se trate de una pretensin compatible con la decisin adoptada, como en la justificacin del cese, revocacin o sustitucin de una medida) al SENAME (o su continuador legal)81.
En sistemas comparados de proteccin de derechos de los nios, incluso, se promueve el funcionamiento de organizaciones no gubernamentales dedicadas especficamente a la proteccin de sus derechos y que se encuentran registradas para estos efectos (por ejemplo las asociaciones no gubernamentales establecidas en Brasil, artculo 210 del Estatuto del Nio y Adolescente), o bien se entregan facultades especficas a rganos pblicos como las defensoras de los nios . Vase Insituto Interamericano del Nio: Estudio de aproximacin sobre el estado de situacin de las oficinas de niez y adolescencia en el marco de las instituciones nacionales independientes de defensa y promocin de los derechos humanos, Montevideo, 2011, disponible en http://www.iinadmin.com/public/uploads/files/Estudio_Defensorias.pdf (7 de marzo de 2013) 81 La Modificacin debiese en dicho caso afectar al texto del artculo 70 de la Ley 19.968.
80
111
Dichas reglas, en cuanto a la actuacin judicial, debiesen quedar incluidas en la propia Ley N 19.968, a partir de aquellas que dicho texto ya contiene sobre el particular (artculos70 y 80). Con relacin a la actuacin administrativa debiesen pasar a formar parte del texto del acpite correspondiente a las medidas de proteccin especiales que debiese considerar el Anteproyecto de proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes, al smil a cmo este mismo texto hace en su artculo 12 (guardando los matices referidos al contenido).
Clusula
general
(cualquiera
puede
solicitar
una
medida
de
proteccin)
Por su parte, las mismas razones antedichas no parecen respaldar la mantencin de la limitacin referida a la concurrencia de un inters particular en la actuacin proteccional (por accin u omisin), aplicable a quienes carezcan de algn respaldo especial que los vincule al inters de los NNA que se vieren (potencialmente) afectados. En su caso, parece claro que la ausencia de dicho inters no constituye un motivo para rechazar la instruccin del respectivo caso, pues ello supondra rechazar de plano la eventualidad de la intervencin, con independencia de su mrito o de su necesidad. No obstante si parece atendible reclamar dicha exigencia en la regulacin del ejercicio de acciones asociadas a reclamacin, control, revocacin, sustitucin o cese de medidas de proteccin que hayan sido impuestas, debiendo en su caso complementarse la regla antedicha con el reconocimiento para la legitimacin activa a "cualquiera que acredite un legtimo inters".
Actuacin de oficio del tribunal
Por su parte, el tratamiento de las facultades de actuacin de oficio por parte del Tribunal detenta una complejidad adicional que obliga a diferenciar las hiptesis concurrentes. En caso que se mantenga la definicin de su rol (medular) en la operatoria del modelo resulta evidente la necesidad de
112
conservar tambin el reconocimiento de dicha facultad pues no es ms que la consagracin expresa y formal de dicha radicacin de competencias.
La cuestin cambia en caso que se redefina dicha competencia. En dicho caso se debe separar el tratamiento procedimental de las acciones que motivan la aplicacin de medidas proteccionales de los casos en que la intervencin judicial se reclame respecto de medidas ya adoptadas, debiendo tambin tratarse por separado el caso en que el tribunal tome conocimiento de necesidades de proteccin en el ejercicio de funciones jurisdiccionales centradas en competencias diversas.
En el primer caso parece claro que carece por completo de sentido reconocer al tribunal facultades relativas a la instruccin de los respectivos procedimientos, toda vez que se trata de competencias (y de responsabilidades) que le son ajenas (en la medida en que se encuentran radicadas en un rgano diverso). En el segundo caso se debe diferenciar la tramitacin de acciones de reclamacin, sustitutivas y de revocacin (que siguen la misma suerte) de aquellas referidas al ejercicio de actividades de control o revisin, pues en estas ltimas detenta pleno sentido reconocer competencias emanadas de la natural funcin de cautela de garantas que cumple la jurisdiccin.
Dichas
funciones
son,
por
ejemplo,
las
que
motivan
las
competencias para conocer de la revisin de las medidas en curso de ejecucin, aplicable a todas aquellas cuya imposicin demanda intervencin judicial. Lo mismo sucede con las tareas que legislador encomienda a la judicatura respecto de la revisin peridica de los lugares de cumplimiento o ejecucin de medidas residenciales.
Este mismo criterio es el que debiera regir los casos en que el tribunal advierte una concreta necesidad de intervencin en procedimientos diversos, situaciones en las cuales debiese estar facultado para motivar la actividad del rgano competente.
113
De mas est sealar que la materializacin de todos estos cambios demanda la realizacin de los ajustes correspondientes en el cuerpo de la Ley 19.968.
Actuacin del Ministerio Pblico
Con respecto a las facultades que expresamente se reconocen al Ministerio Pblico debemos dejar constancia de que se trata de una referencia innecesaria, pues se encuentra contenida en lo dispuesto en el artculo 78 letra b) del Cdigo Procesal Penal.
3. Reconocimiento de facultades de oficio al tribunal para la generacin de prueba en el proceso
En tercer lugar corresponde abordar el tratamiento de la regla prevista en la frase final del artculo 31 que dispone que: "En el ejercicio de estas facultades podr el juez ordenar las diligencias e investigaciones que estime conducentes.".
Se trata de una norma que busca plasmar la mxima amplitud de competencias posibles de asignar al ente jurisdiccional en la produccin de antecedentes de respaldo de las resoluciones que deba adoptar para la evaluacin y aplicacin de medidas de proteccin. Corresponde por ello, propiamente, a una regla de procedimiento que debe guardar relacin con las funciones encomendadas por el legislador a la judicatura en cada caso en particular. De ah que no deba extraar el contenido atribuido a esta regla teniendo en cuenta que el modelo tutelar que origina su texto radica todas las potestades decisorias en el criterio judicial, en forma amplia y exclusiva. De dicha base fluye, casi naturalmente, el criterio de que sea ste el encargado de producir (o motivar la produccin de) los antecedentes necesarios de valorar para el ejercicio de sus facultades. Lo dicho se confirma si tenemos en cuenta que dicho texto se mantiene vigente en forma ntegra desde la formulacin original de la Ley.
114
Ahora bien, hay que considerar que la reglamentacin basal que regula la actuacin de la judicatura de familia contiene una regla de naturaleza similar respecto de la sustanciacin de conflictos relativos al ejercicio de funciones de cautela o de garanta, cuya consagracin emana de fuentes diversas respecto de aquellas que inspiran la norma que ahora ocupa nuestra atencin. En efecto, el inciso final del artculo 29 de la Ley 19.968 dispone que "El juez, de oficio, podr asimismo ordenar que se acompaen todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atencin al conflicto familiar de que se trate.".
Se trata de una regla que busca privilegiar, por razn de la materia (y la funcin particular que en dichos casos cumple la jurisdiccin) que el tribunal resuelva contando para ello con la mayor cantidad de antecedentes posibles de obtener, cualquiera haya sido la diligencia o actividad desplegada por las partes interesadas. Se tiene para ello en cuenta la estricta necesidad que motiva este tipo de medidas, su trascendencia (para la vida futura del NNA), el hecho de que, en general, suponen la materializacin de restricciones a los derechos fundamentales de las personas, y las particulares necesidades de cautela que tienen los derechos del NNA (a partir de las exigencias que impone el principio del inters superior del nio). De ah que en estos casos se prefiera el mejor acierto de la resolucin por sobre los lmites que aconsejan las garantas que buscan favorecer la objetividad e imparcialidad en el ejercicio jurisdiccional, motivando reglas que en consecuencia favorecen la actuacin de oficio del tribunal82.
Se trata por ello de una regla cuyos principios y bases se encuentran ya regladas en la Ley en trminos adecuados. Se sugiere por ello la mera derogacin.
82
En este sentido debe entenderse el criterio previsto en el artculo 13 de la Ley 19.968 que seala lo siguiente: "Promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deber adoptar de oficio todas las medidas necesarias para llevarlo a trmino con la mayor celeridad. Este principio deber observarse especialmente respecto de medidas destinadas a otorgar proteccin a los nios, nias y adolescentes y a las vctimas de violencia intrafamiliar."
115
4. Obligatoriedad y efectividad de cumplimiento de las resoluciones judiciales por parte de los rganos de la administracin del Estado
Corresponde a continuacin hacernos cargo del contenido previsto en el artculo 54 de la Ley 16.618. Se trata de una norma particular que dispone que "Los establecimientos que dependan del Servicio Nacional de Salud, del Ministerio de Educacin Pblica o de otros organismos fiscales o autnomos, debern recibir a los menores enviados por los Juzgados de Letras de Menores o los Consejos Tcnicos, de acuerdo a las normas que fije el reglamento."
Lo primero a tener en cuenta sobre dicho texto apunta a dejar constancia de que la referencia a los Juzgados de Menores y a los Consejos Tcnicos constituyen expresiones desactualizadas. La primera, debe ser entendida, conforme dispone el artculo 119 de la Ley 19.968, como relativa a la
jurisdiccin de familia, mientras que la segunda corresponde a una institucin que integr (en su tiempo) la orgnica fundamental de las "Casas de Menores" (conforme se dispona en el hoy derogado ttulo IV -artculos y ss.- de la Ley 16.618) y que contaba con facultades para resolver, transitoria y puntualmente, la aplicacin breve de medidas de proteccin, previa autorizacin judicial83, contando tambin con la posibilidad de impartir instrucciones respecto de las entidades u organismos mencionados. Constituye por ello una referencia que en la actualidad carece de todo sentido y aplicabilidad84. Por ello el anlisis se
En este sentido el hoy derogado artculo 53 de la Ley 16.618 dispona: "Los Consejos Tcnicos tendrn las siguientes atribuciones: a) Apreciar la clase de irregularidad que afecta al menor; b) Aplicar las medidas del artculo 29 en los casos indicados en el inciso 2 del artculo 30, y c) Asesorar al Juez de Letras de Menores cuando ste lo requiera.". por su parte el citado artculo 30 seala en sus incisos segundo y tercero que: "En casos calificados, el juez podr autorizar al Consejo Tcnico de la Casa de Menores respectiva para que aplique la medida procedente, en el plazo que indique, que, en ningn caso, podr exceder de veinte das.(..) Estas medidas podrn ser revocadas o modificadas en la misma forma indicada en el inciso final del artculo 29." 84 Tampoco puede entenderse que constituye una referencia a los Consejos Tcnicos que forman parte de la estructura orgnica de los Tribunales de Familia pues, a pesar de que se trata de una institucin vigente y de nomenclatura anloga, carece de facultades resolutivas como las que se mencionan en el texto.
83
116
desarrollar,
en
exclusiva,
en
torno
las
facultades
jurisdiccionales
mencionadas en la norma.
A este respecto el contenido de esta disposicin no hace ms que reiterar una conclusin que se extrae de forma ntida del carcter imperativo que es propio del ejercicio de la jurisdiccin en general. En efecto, nadie podra discutir que las resoluciones judiciales deben siempre ser acatadas y cumplidas, incluso cuando su contenido impone cargas u obligaciones a la administracin. Resulta de hecho evidente que los organismos mencionados se encuentran obligados a ejecutar las medidas y acciones que haya dispuesto la judicatura en ejercicio de la potestad cautelar propia de la aplicacin de las medidas de proteccin, lo que, en principio lleva a pensar (razonablemente) que se trata de una disposicin innecesaria o superflua.
La referencia a las condiciones establecidas en el reglamento respectivo tampoco aportan en un sentido diverso. Hay que tener en cuenta en primer lugar que no existe en la actualidad norma vigente sobre el particular. La ltima reglamentacin referida a la materia, contenida en el Decreto Supremo N 730 de 1996 del Ministerio de Justicia, fue derogada en 2007 (en el artculo 161 del Decreto Supremo N 1.378 de la misma cartera), en la medida en que tena por objeto normar en forma completa el funcionamiento de las Casas de Menores, es decir, todo el Ttulo IV (en el que se incluye esta disposicin en particular), suprimidas por la Ley N 20.084. Si bien la sobrevivencia del artculo 54 permitira eventualmente sostener la de sus normas reglamentarias correspondiente, cabe destacar que dicha normativa no contena disposicin alguna que cumpliese la funcin de aportar contenidos o criterios adicionales para su aplicacin. De ello se colige, conforme a la prctica material, la ausencia de condiciones adicionales para su aplicacin (y no su eventual inaplicabilidad -por falta de normativa reglamentaria-).
Ahora bien, el que se trate de una reiteracin particular de una regla general de carcter indiscutida permitira sostener, sin ms, el que se debe proceder a su mera supresin. No obstante, y lejos de ello, existen poderosas razones que
117
hacen aconsejable su mantencin (sin pronunciarnos aun respecto a su contenido en particular).
En primer lugar conviene tener en cuenta que la prctica judicial ha puesto en evidencia (de manera uniforme) que el contenido imperativo que regula esta disposicin ha cado en buena medida en un total desuso. Ello, pues lo normal es que el cumplimiento de dichas determinaciones se encuentre condicionado por las disponibilidades de infraestructura, cupos, de atencin y, en definitiva, presupuestarias existentes, siendo habitual que su ejecucin quede supeditada a plazos y esperas que las tornan inviables o intiles para satisfacer los objetivos que las motivan85. Tambin es posible encontrar (no pocos) casos donde su ejecucin lisa y llanamente es rechazada, en base a las mismas razones.
Debemos dejar constancia que a este respecto existi absoluta uniformidad entre los asistentes al taller de jueces, consignndose incluso experiencias personales (caracterizadas como permanentes) bastante llamativas que lo confirman.
Resulta tambin usual, por lo mismo, que los tribunales recaben los antecedentes relativos a la viabilidad que pudiere tener una medida que en principio resulta aconsejable en forma previa a resolver, a objeto de evitar la generacin de dicho efecto (el rechazo o virtual inaplicabilidad de las instrucciones, rdenes o resoluciones impartidas), mecnica que precisamente se pretendi evitar a travs de la consagracin de esta norma.
En efecto la idea es que la aplicabilidad de una medida necesaria para la proteccin de un NNA que ha sido vulnerado en sus derechos se resuelva en atencin y consideracin exclusiva a sus necesidades de amparo, prevencin o reparacin, sin que pudiere reclamarse a dicho respecto razones referidas a factores externos como excusa que lo impida. Se trata, por lo dems, un criterio
85
Al respecto Vid. "UNICEF (2012): Nueva institucionalidad", p. 26.
118
que debiese reclamar un tratamiento enftico en un modelo que define dichas problemticas como cuestiones de derecho, cuya satisfaccin o restablecimiento constituye por ello un imperativo constitucional para el Estado.
Dicho tratamiento (mas acabado) reclama por ello de algo ms que la mera ratificacin formal del imperativo judicial (que a todas luces se recomienda expresamente), constituyendo un objetivo que refuerza la necesidad de que el sistema se estructure en base a dispositivos que permitan una adecuada articulacin y coordinacin de las acciones necesarias de ejecutar.
A dicho respecto los mecanismos previstos en el Anteproyecto de proteccin de derechos de los nios, nias y adolescentes resultan insuficientes, en la medida en que se encuentran referidos a un mbito diverso (ms genrico) y consideran instrumentos de carcter dbil (en particular, los contenidos en el inciso cuarto del artculo 12 y en el artculo 14). Lo propio sucede con la competencia atribuida al Servicio de Proteccin de Derechos en la letra n) del artculo 5 del proyecto de ley respectivo, pues, si bien resulta adecuada a los fines pretendidos, carece por completo de un correlato orgnico que permita operativizarlo en trminos prcticos86.
Finalmente, conviene aclarar que no se deben confundir estos casos con los que trata la regla prevista en el artculo 80 bis de la ley 19.968, toda vez que se trata de una disposicin que apunta a una cuestin distinta. Su contenido busca ms bien motivar a que los tribunales cuenten con la debida informacin sobre la oferta de proteccin especial existente en su mbito de competencias respectivo, sin que dicha informacin se extienda o abarque una mayor extensin (como aqul que a que se refiere la disposicin en comento). Se puede apreciar ntidamente de la lectura de su texto:
El texto establece que corresponde a dicho Servicio el "n) Facilitar la coordinacin de los servicios pblicos competentes con la red intersectorial y comunitaria, en los mbitos de competencia del Servicio de Proteccin, segn se requiera;"
86
119
"Artculo 80 bis.- Deber de informacin del Servicio Nacional de Menores. Para efectos de la aplicacin de las medidas a que se refiere artculo 71, as como las que se impongan en virtud de sentencia definitiva, el Servicio Nacional de Menores, a travs de sus Directores Regionales, informar peridicamente y en forma
detallada a cada juzgado de familia la oferta programtica vigente en la respectiva regin de acuerdo a las lneas de accin desarrolladas, su modalidad de intervencin y la cobertura existente en ellas, sea en sus centros de administracin directa o bien en los proyectos ejecutados por sus organismos colaboradores
acreditados."87
En este caso en particular se trata de asumir la necesidad de articular dicha intervencin con atenciones de carcter complementario a la ejecucin de una medida de proteccin o de aquellas que sin formar parte directa de las medidas de proteccin especial se contienen en la oferta sectorial de prestaciones de la administracin (estatal o, en su caso, municipal).
5. Reglas relativas a las instituciones privadas que ejecutan medidas de proteccin
Corresponde que nos avoquemos al tratamiento del contenido propuesto por el artculo 55 de la Ley N 16.618. A travs de su texto se busca regular en primer lugar las obligaciones que recaen en las instituciones colaboradoras del SENAME que ejecuten medidas de proteccin de carcter residencial respecto de los casos que hubiesen sido derivados por los tribunales de justicia. En segundo lugar, se regula la actuacin que cabe a otras instituciones privadas
87
Conviene tener en cuenta que el imperativo establecido en la frase final del artculo 80 bis citado, que obliga al Servicio Nacional de Menores a disponer de determinada oferta (la que ah se menciona) a pesar de que existan razones materiales que lo impidan slo se encuentra referido a las medidas de carcter residencial, en la media que las dems a que se refiere la disposicin (relativas a la atencin psiquitrica u hospitalaria) no dependen de su actividad. Se trata de una regla que ratifica el criterio expuesto en el texto, como tambin la necesidad de que se articulen dispositivos cuya funcin apunte a facilitar la materializacin de los objetivos pretendidos.
120
que ejecutaren programas residenciales donde se acoja a NNA que no hubiesen sido derivados por la autoridad judicial por aplicacin de una medida de proteccin.
Debemos aclarara que si bien el texto se refiere en el primer caso, tanto a las derivaciones que emanaren de los tribunales de justicia ("de Menores", en su expresin literal) como a las provenientes de los Consejos Tcnicos, valen a este respecto las aclaraciones que expusimos en el acpite precedente y que permiten limitar el tratamiento vigente de la figura a las medidas originadas en una resolucin judicial.
Con respecto al primer grupo se disponen dos reglas particulares. En la primera se establece la obligatoriedad de destinar un 20% de las plazas de que dispongan para la atencin de NNA que sean derivados por la autoridad judicial, asumiendo el legislador, implcitamente, la posibilidad de que el resto de las plazas fueren ocupadas por "demanda espontnea".
Seala en particular que "Las instituciones privadas reconocidas como colaboradoras del Servicio Nacional de Menores, debern disponer a lo menos de un 20% de las plazas de sus
establecimientos para admitir a los menores que el Juzgado de Letras de Menores o el Consejo Tcnico respectivo destine para su internacin en ellos.
La norma se basa por ello en un rgimen legal que habilita a las colaboradoras para brindar la atencin subsidiada a travs de ambas vas de ingreso,
modalidad que fue suprimida a partir de la promulgacin del actual rgimen de subvenciones. En efecto, la ley N 20.032 solo prev la administracin de centros residenciales cuyos ingresos provengan de una resolucin judicial, existiendo, por excepcin, casos puntuales en los que se habilita a la recepcin de NNA por vas diversas por razones de urgencia.
121
Si bien la regla general se basa en un sistema de libre atencin (conforme detalla el inciso primero del artculo12 de la Ley N 20.03288) las caractersticas propias del rgimen residencial (su carcter subsidiario o de ltima ratio; intrnsecamente transitorio y excepcional) obligan a que su imposicin emane siempre de una resolucin judicial (artculo 68 de la Ley N 19.968), de donde se extrae como correlato la prohibicin de que los centros residenciales puedan brindar atencin en base a motivos o fuentes diversas.
El concepto de libre atencin implica la consagracin de un rgimen en el que la atencin que ofrecen los colaboradores se puede sostener a partir de una fuente de derivacin diversa a una resolucin judicial. No se trata por ello de un rgimen que consagre necesariamente la libertad del colaborador para "elegir a quien atender", sino de uno que habilita a que su campo de accin sea ms amplio. En nuestro caso en particular se dispone la obligatoriedad de los colaboradores para brindar atencin en todos los casos en que sta se demande por parte del propio nio, los encargados legales de su cuidado personal, las OPD o el SENAME, siempre y cuando se trate de un requerimiento compatible con el tipo de atencin que brindan.
En este sentido, el inciso segundo del artculo 12 de la Ley N 20.032 dispone (en lo pertinente) que el rgimen de libre atencin previsto como regla general "no ser aplicable a los centros residenciales (...) en los cuales el colaborador acreditado slo atender a los nios, nias o adolescentes previa resolucin judicial"89. La misma regla se reitera luego en el encabezado del artculo 18
88 "Artculo 12.- El colaborador acreditado estar obligado a otorgar atencin a todo nio, nia o adolescente que lo solicite directamente o por medio de la persona encargada de su cuidado personal, a requerimiento del SENAME, del tribunal competente o de la oficina de proteccin de derechos respectiva, siempre que se trate de una situacin para la cual sea competente, segn el convenio, y cuente con plazas disponibles. Con todo, si existiere un programa o servicio ms apropiado para atender a lo solicitado, ser deber del colaborador requerido proponer al solicitante esa alternativa." 89 Dicha prohibicin tambin se aplica, por razones obvias, a los "programas de reinsercin para adolescentes infractores de ley penal", conforme detalla la misma disposicin.
122
respecto de los centros residenciales destinados al diagnstico y en el artculo 19, cuyo inciso primero seala que: "En las residencias slo se podrn acoger a nios, nias o adolescentes por disposicin de la autoridad judicial."
Ambas disposiciones prevn una excepcin aplicable en casos de urgencia, dando prioridad a los centros que cumplan labores diagnsticas y estableciendo la obligacin inmediata (a "primera audiencia" o "al da hbil siguiente") de recurrir a la autoridad judicial.
De esta forma el rgimen de base tenido en cuenta para establecer la regla contenida en la primera parte del artculo 55 carece en la actualidad de toda vigencia, siendo mas bien claro sostener que el 100% de la atencin que puede y debe brindar la institucin colaboradora en estos casos provendr de una resolucin judicial. Con ello carece de todo sentido plantearse la necesidad de conservar su texto.
Lo mismo aplica a la segunda parte de la citada disposicin que estableca la necesidad de que dicho rgimen se coordinare con lo establecido en el convenio respectivo y en el reglamento.
"La obligacin establecida en el inciso anterior se har efectiva de conformidad al convenio que celebre cada institucin con el Servicio Nacional de Menores y a lo que determine el reglamento."
Ahora bien, la segunda disposicin establecida respecto de las instituciones colaboradoras que administren medidas de carcter residencial (contenida en el inciso tercero) se refiere a una materia vinculada pero diversa, relativa a la posibilidad que detentan las autoridades encargadas de dichos recintos para observar crticamente y, en definitiva, manifestar su rechazo respecto de una derivacin judicial. En particular se dispone que: "Si el Director del
establecimiento estima inconveniente el ingreso o permanencia de alguno de
123
estos menores, podr pedir a la autoridad que haya dictado la medida, la reconsideracin de sta.".
Se trata de una regla cuyo contenido no hace excepcin a la obligatoriedad legal de brindar atencin y cuyo efecto directo consiste (solo) en motivar una revisin (nueva) de los antecedentes aportados de cara a apreciar las razonabilidad o pertinencia de lo antecedentes que motivan la oposicin.
Al respecto la frase final del artculo 12 de la Ley N 20.032 dispone de una regla similar, que presenta como ventaja el que objetiviza las razones que debiesen motivar un rechazo a la atencin que se solicita. En este sentido se dispone lo siguiente: "Con todo, si existiere un programa o servicio ms apropiado para atender a lo solicitado, ser deber del colaborador requerido proponer al solicitante esa alternativa."
Se trata de una regla en principio excluida de la regulacin de las medidas de carcter residencial (pues se incluye en un inciso que se declara expresamente inaplicable a dichos casos) y que resulta conveniente conservar, con carcter general, en sustitucin de la prevista en el inciso cuarto del artculo 55 de la ley N 16.618. En dicho caso debiese complementarse con una referencia expresa a los casos en que la derivacin tenga su origen en una resolucin judicial.
Con respecto a las dems instituciones que brinden este tipo de atencin el inciso final (cuarto) del artculo 55 establece la posibilidad de que los directivos recurran a la justicia para que se adopten las medidas correspondientes en caso que se estime inconveniente la permanencia del nio en dicho lugar, haciendo expresa referencia a las disposiciones que, a la poca correspondiente, regulaban las condiciones y formas de reaccin propias del rgimen tutelar. La norma literalmente seala: Los directores de establecimientos particulares que estimaren inconveniente la permanencia en ellos de algn menor ingresado por motivos distintos de los indicados en el inciso primero, debern ponerlos a disposicin del juez de letras de menores, con el fin de que ste adopte, si lo
124
estimare pertinente, las medidas sealadas en los artculos 26, N 7), y 29 en las mismas condiciones establecidas en l."
Se trata de un texto que parte de un supuesto abiertamente incompatible con los caracteres que han sido definidos en la Ley 20.032 para la administracin de regmenes proteccionales de carcter residencial (a los que ya nos hemos referido) y que se oponen en forma directa a la prohibicin de demanda espontnea. Constituye por ello un texto propio del rgimen precedente, suprimido de facto (tcitamente) a partir de su actual caracterizacin.
Lo dicho se ratifica si tenemos en cuenta que las referencias o reenvos que contiene la disposicin se encuentran hechas a textos que han sido drsticamente modificados y que han perdido vigencia hace ms de una dcada. Nos referimos en particular a la causal prevista en el artculo 26 N4 (inexistente, actualmente regulada en el artculo 30) y a las medidas previstas en el artculo 29 (previstas en la actualidad en el mismo artculo 30).
Antes de finalizar creemos que es imperativo tratar la eventual aplicabilidad de dicha disposicin en casos en los que se haya recurrido a la legislacin civil o al ejercicio de las facultades personales de cuidado, para confiar la vida de un nio, nia o adolescente a una instancia institucional, bajo frmulas equivalente a los regmenes de internado, a cuyo respecto la norma pareciera conservar sentido. No obstante parece claro que los problemas que pudiere suscitar la deteccin de un problema asociado a la inconveniencia de la permanencia del NNA en ellos, se debe resolver por la misma va que motiva su incorporacin en el recinto (es decir, como una cuestin privada) mientras que la eventual deteccin de una vulneracin de derechos debiese motivar igualmente la actuacin de dichos directivos de cara a la intervencin judicial. se trata por ello de un caso hipottico que refuerza la idea de que, en dichos casos, se debe disponer de una obligacin legal relativa a la necesidad de que dichos antecedentes sean puestos en conocimiento judicial (o de la autoridad competente para motivar las acciones de proteccin que sean procedentes).
125
6. Carcter indefinido de las medidas que se impongan, mientras dure la minora de edad
El artculo 56 contiene una regla aplicable a los centros residenciales y hogares sustitutos en general, que busca establecer un imperativo respecto de la duracin de dichas medidas. En concreto, establece su carcter indefinido como regla de base (que por ello slo cesa una vez suprimida la minora de edad), estatuto que solo se modifica en caso que medie una revocacin o sustitucin por parte del juez competente. en este sentido detalla:
"Los establecimientos de proteccin de menores y hogares sustitutos, debern mantener a los menores hasta su mayora de edad, sin perjuicio de la facultad del juez de letras de menores de modificar o revocar las medidas decretadas.".
La regla ofrece un contenido que ratifica la obligatoriedad de las resoluciones judiciales relativas a la ejecucin de medidas de proteccin, dispuesta en este caso en particular respecto de las instituciones encargadas de administrarlas. Reitera asimismo, de forma implcita, la prohibicin de que la imposicin de este tipo de medidas pueda extenderse ms all de la mayora de edad, en atencin a que se trata de medidas justificadas precisamente en la condicin de carencia que supone el no haber alcanzado dicha condicin de plena autonoma. Dicho contenido de encuentra adecuadamente tratado en el inciso final del artculo 80 de la Ley 19.968 con carcter general (esto es, en trminos que resultan aplicables a todo tipo de medidas de proteccin) que dispone lo siguiente: "Con todo, la medida cesar una vez que el nio, nia o adolescente alcance la mayora de edad, sea adoptado o transcurra el plazo por el que se decret sin que haya sido modificada o renovada."
Ambos contenidos -implcitos en la regla- se encuentran por ello tratados adecuadamente en la reglamentacin vigente lo que permite concluir que resulta innecesario replicarlos una vez suprimidos. Es ms, se trata en este
126
caso de una derogacin que viene adems aconsejada por el sentido que inspira la redaccin particular de esta disposicin, en cuanto evidencia la vocacin de permanencia indefinida que caracteriz al modelo de intervencin propio de la concepcin tutelar, opuesto, por definicin, al carcter transitorio y estrictamente necesario que debiese motivarlas en la actualidad. En efecto, la falta de revisin de la medida debiese generar por defecto su cese inmediato en la medida en que se haya cumplido el plazo por el cual se impuso (debiendo siempre regularse alguno).
Bajo dichos supuestos es tambin sostenible que se trata de una regla tcitamente derogada, por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 80 de la Ley N 19.968.
7. Garanta de continuidad para la cursacin de los estudios que se imparten en los centros residenciales regidos por la ley N 16.618
El artculo 60 regula una materia especfica y acotada: la necesidad de que se disponga de una oferta educativa formal que permita asegurar la continuidad de estudios en caso de egreso.
Concretamente la disposicin seala: "El plan escolar de los establecimientos o servicios regidos por esta ley, deber permitir a los alumnos continuar sus estudios en otros establecimientos educacionales."
A este respecto lo primero a tener en cuenta es que el contenido dispuesto se vincula en forma especfica a aquellos "establecimientos" o "servicios" que deben disponer de programas de formacin escolar. A este respecto, y si bien no existe una definicin expresa y formal, debemos entender, conforme a las
orientaciones previstas en la Ley 20.032, que se trata de casos excepcionales, en tanto los objetivos de la intervencin deben tender a la mxima integracin que sea posible obtener (Art 2. 2 y artculo 4), lo que implica optimizar los
127
esfuerzos tendientes a que dichas actividades se desarrollen en el entorno natural o regular (fuera de los recintos, programas o residencias).
En dicho campo (acotado, por definicin) la definicin resulta necesaria, en la medida en que no existe otra disposicin que as lo disponga, constituyendo una regla necesaria de resguardar.
En efecto, en las residencias orientadas a la permanencia (temporal) ininterrumpida de nios, nias y adolescentes se requiere disponer de medios que les permitan satisfacer su derecho a la formacin regular (a consecuencia del respeto que debe brindarse a su derechos educativos) lo que conlleva contemplar las instancias correspondientes y someterlas al rgimen general. De ello tambin se colige la continuidad que pretende asegurar con la disposicin en comento, en la medida en que se tratar de procesos formativos equivalentes y plenamente homologables (con los matices exclusivos que admite la libertad de enseanza).
Conviene tener en cuenta que en ocasiones (que por momentos se transforman en la regla general) dichos procesos se desarrollan, en la prctica,
aprovechando las alternativas que ofrece la validacin formal de estudios autnomos, orientndose al reforzamiento escolar de cara a la rendicin exmenes libres. Se trata de una prctica validada por las mayores dificultades formativas presentes en parte de la poblacin atendida, por la irregularidad de su permanencia y asistencia; y por las necesidades de sustentatibilidad que afectan al sostenedor (afectadas por la incidencia que lo antes sealado motiva en la subvencin escolar) y que inciden negativamente en su desarrollo (actual y proyectado).
Todo ello lleva a sugerir la necesidad de conservar la regla, debiendo igualmente evaluarse la posibilidad de elevar el estndar reconocido, ampliando, directa y formalmente, a la exigencia de desarrollo de planes formativos de escolarizacin a ser ejecutados conforme a las reglas generales vigentes. La radicacin de
128
dicha disposicin debiera integrarse entre las reglas bsicas que definen la intervencin de los programas residenciales, previstas en la ley 20.032.
8. Reconocimiento de la libertad de cultos en la instruccin religiosa que se imparten en los centros residenciales regidos por la ley N 16.618
Ahora bien, la regla dispuesta en el artculo 70 consagra el deber de los centros residenciales que estuvieren sujetos a la administracin directa del SENAME de disponer un acceso estrictamente igualitario para toda entidad religiosa que manifieste inters en el desarrollo de las actividades de formacin espiritual o religiosa que se desarrolle al interior de dichos establecimientos.
Seala en particular "Las capellanas, clases de religin y moral o asesoras religiosas o espirituales que se creen en los Hogares, Casas de Menores o Centros de Defensa o rehabilitacin
pertenecientes al Estado y las que existan en la actualidad en esos mismos establecimientos, podrn ser ejercidas y solicitadas,
conjunta o separadamente a ttulo gratuito, por cualquiera entidad o iglesia, sin discriminacin alguna, que ejercite la funcin religiosa o espiritual".
Si bien el texto detalla que su contenido resulta aplicable a "los Hogares, Casas de Menores o Centros de Defensa o rehabilitacin" del Estado, se trata nuevamente- de una referencia a denominaciones que carecen hoy en da de vigencia en el modelo; y que, en su conjunto, ameritan ser reconducidas en torno a la intervencin residencial. La referencia a las entidades o iglesias que ejerciten una funcin religiosa o espiritual debe entenderse tambin, conforme a texto vigente, como un referente de las previstas en el artculo 4 de la Ley N 19.638, sobre el ejercicio de cultos y libertades religiosas, entidades que aparecen estructuradas en dicho modelo conforme a criterios plenamente compatibles con la definicin propuesta en el texto.
129
Cabe mencionar que precisamente la consagracin de dicho cuerpo legal viene a establecer la misma idea de igualdad que motiva el texto del artculo 70 como principio general, dispuesto de forma amplia respecto del ejercicio de todas las actividades espirituales y religiosas, sean de asistencia o formativas. Este slo dato sugiere desde ya una apreciacin negativa acerca de la necesidad de conservar una norma cuyos objetivos apunten a la aplicacin de dicho criterio (de manera particular) en un mbito especfico como el propuesto, criterio que se apoya adems en otros motivos diversos.
En efecto, complementa esa definicin el hecho de que las bases que inspiran el modelo vigente imponen una dinmica de desarrollo cotidiano que potencie el uso de los recursos y espacios que ofrece el medio local, haciendo innecesario prever, en la mayora de los casos, la presencia de actividades de esta naturaleza al interior de los centros y programas de proteccin. Slo aquellos de carcter residencial, cuya naturaleza habilite a una fuerte restriccin en los espacios de libertad de los nios, nias y adolescentes, resultaran por ello destinatarios de su contenido, al igual a como acontece con la norma antes comentada.
En dicho caso, adems, la propia ley N 19.638 pareciera haber delegado en la potestad reglamentaria la consideracin de dispositivos que favorezcan el acceso igualitario que se exige respetar en su desarrollo, en la medida en que se trate de expresiones que concuerden con las lneas de intervencin dispuestas. Si bien no se considera en forma especial el caso de las medidas proteccionales de carcter residencial, se fija un criterio que reclama carcter general, radicando en la autoridad administrativa en forma especfica la carga de ofrecer la satisfaccin de los derechos comprometidos (libertad religiosa, de cultos, etc.)
Finalmente debemos tambin considerar que la formacin educacional que se imparta, en estos mismos casos, debe encontrarse sujeta a las condiciones exigencias programas y estndares propios de la reglamentacin general, lo que reduce la funcionalidad de la norma en aquellos casos en que no se considera -
130
por defecto- la necesidad de formacin religiosa de carcter formal (como en los establecimientos pblicos)
Finalmente, la supresin de dicha norma abre discusiones necesarias de abordar en este caso en particular, relativas a la extensin que se atribuye a la norma general de rango legal. En concreto, se trata de resolver si la limitacin prevista en el actual texto del artculo 70, que acota al campo de los centros de administracin directa del SENAME, mantiene vigencia a partir del contenido propuesto por la Ley N 19.638 o si, por el contrario, las instituciones privadas se encuentran excluidas de sus efectos, existiendo buenas razones, prcticas y jurdicas, en ambos sentidos que debern ser abordadas a la hora de adoptar una definicin particular.
9.
Exigencia
de
determinacin
administrativa
de
los
centros
de
diagnstico
Finalmente corresponde analizar el contenido propuesto en el artculo 71, que contiene una indicacin expresa referida a la necesidad de que los Centros de Diagnstico y su localizacin sean determinados mediante Decreto Supremo. El texto preciso es el siguiente:
Artculo 71. El Presidente de la Repblica, mediante Decreto Supremo expedido mediante el Ministerio de Justicia, determinar los Centros de Diagnsticos existentes y su localizacin.
El contenido que propone la disposicin establece slo en forma aparente la necesidad de que sea la mxima autoridad de la Nacin quien determine la existencia y localizacin de dichos recintos (Centros de Diagnstico) pues, en la prctica, dicha facultad se encuentra delegada en el Ministro sectorial correspondiente (Ministerio de Justicia) por Decreto N 1.071 de 1995 y exenta del trmite de toma de razn. Lo dicho aparece ratificado implcitamente en el numeral 4 del artculo 3 del Decreto Ley N 2.465 de 1979, que fija el texto
131
orgnico del Servicio Nacional de Menores, en la medida que dispone que si bien corresponde a dicho Servicio evaluar y determinar cundo se debe "crear" y (o) "administrar directamente" un Centro perteneciente a las lneas de accin que forman parte de su gestin, debe contar para ello con la autorizacin del Ministerio de Justicia. sta, en definitiva, se materializa en el acto
administrativo referido.
Ahora bien con respecto al papel que cumple esta normativa en el conjunto del sistema de proteccin de menores hay que tener en cuenta que la necesidad de contar con una decisin administrativa sobre el particular emana de la necesidad de que la estructura administrativa del Estado se encuentre definida por la autoridad, por las implicancias orgnicas y presupuestarias que ello supone. A ello se suma el que la subsidiariedad y excepcionalidad que en este plano se reconoce a la accin estatal (que privilegia al aporte del sector privado en particular, conforme sugiere el propio texto de la CIDN) tambin pareciera avalar la exigencia de una declaracin formal sobre el particular, existiendo definiciones legales expresas en el ordenamiento vigente que as lo confirman. En efecto, se trata de un criterio evidente tras lo dispuesto en el numeral 4 del artculo 3 del Decreto Ley N 2.465 de 1979, en tanto indica que la facultad de ejecutar directamente las lneas de accin previstas en el modelo slo podr ejercerse "en casos calificados", entendindose por tales " aquellos en que los colaboradores no se interesen en asumir esas lneas de accin, una vez llamados a presentar propuestas, o bien, cuando la demanda de atencin supere la oferta.". La misma definicin se adopta en la ley N 20.032, disponiendo expresamente que la facultad de ejecutar directamente las lneas de accin se encuentra sujeta a lo dispuesto en la norma antes transcrita (artculo 3 inciso final)90.
Hay que tener en cuenta que este fundamento es diverso al que origina la disposicin. En su momento la intervencin
"Lo anterior [la facultad de subvencionar la administracin de las lneas de accin previstas], sin perjuicio de las facultades del SENAME para desarrollar estas lneas directamente, de conformidad a lo establecido en el artculo 3, nmero 4, del decreto ley N 2.465, de 1979, que fija el texto de su ley orgnica."
90
132
administrativa se origina en la definicin de un campo de responsabilidad exclusivo para el Estado en el mbito de la oferta residencial de carcter privativo de libertad, al menos del que proviene de las resoluciones judiciales motivadas en razones de "proteccin" tutelares de un NNA (que comprende, por ello, el campo de lo infraccional).
A este respecto hay que tener en cuenta que la regulacin proyectada carece de disposiciones semejantes toda vez que el texto del proyecto que crea un nuevo Servicio Nacional de Proteccin de la Infancia y la Adolescencia, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social, se limita a expresar que la atencin se brindar en forma directa o a travs de las instituciones colaboradoras91. La derogacin que adems supone del contenido de referencia al que alude el artculo 3 inciso final de la Ley N 20.032, conlleva adems la supresin de las condiciones que deben ser evaluadas para determinar la intervencin directa de la
administracin, lo que constituye, por ello, una merma en el estndar de satisfaccin del criterio de subsidiariedad.
Ello, que debiese ser revisado, minimiza la relevancia de la disposicin en comento, pues reduce la exigencia formal que supone la excepcionalidad de la intervencin directa del Estado en este mbito en particular. En su caso, la necesidad de mantener una exigencia de formalizacin de la potestad reglamentaria a este respecto slo encontrar fundamento en las necesidades de control de los compromisos y responsabilidad presupuestaria que ello supone, elemento que tambin pareciera desdibujarse en este caso en particular, en atencin a la mayor autonoma que suponen las definiciones propuestas respecto de la naturaleza del nuevo Servicio Nacional de Proteccin de la Infancia y la Adolescencia como rgano de la administracin del Estado ("El Servicio Nacional de Proteccin de la Infancia y la Adolescencia, en adelante, el Servicio de Proteccin, es un servicio pblico, funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, sometido a la
91
Artculo 5 letra e).
133
supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Desarrollo Social.").
En este contexto no parece necesario reiterar una definicin como la propuesta en el artculo 71, a menos que se determine la necesidad de revisar las decisiones comentadas, lo que se aconseja en forma especial.
Finalmente, debemos dejar constancia de que la referencia a los "Centros diagnsticos" que contiene la disposicin se encuentra desfasada. La
formulacin actual del artculo 71 es fruto de una modificacin introducida por la Ley N 20.084 en el contexto de la derogacin de las reglas aplicables a los Centros de Trnsito y distribucin y a los Centros de Observacin y Diagnstico, formas de intervencin propias del modelo original que dan forma a las intervenciones de carcter residencial consideradas en el modelo. El desarrollo histrico de la ejecucin de esta regla (plasmado en el contenido de los Decretos respectivos) da cuenta por ello de definiciones referidas a todos los centros de carcter residencial dispuestos para la atencin de proteccin, dinmica que conserva vigencia hasta la actualidad. En efecto, ms all que las definiciones que actualmente ofrece la Ley N 20.032 parecieran determinar ntidamente una categora referida a la atencin "diagnstica" (a la cual, por razones evidentes, de texto, debiese remitirse el contenido que analizamos) la prctica y el origen histrico de la regla han motivado una aplicacin ms amplia, comprensiva de todas las unidades residenciales sujetas a la administracin directa del SENAME. Se trata por lo dems de una aplicacin mucho mas compatible con las definiciones que ofrece la regulacin prevista en la Ley Orgnica del servicio (avalada por la ley N 20.032) y que sugiere una aplicacin de esta potestad a toda decisin que suponga una actividad directa de parte del servicio, cualquiera sea la lnea de accin a la que se refiera.
134
III. NORMAS DE LA LEY DE MENORES RELACIONADAS CON EL DERECHO PENAL Y LA POLICA
El artculo 101, inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile regula las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica sealando que las policas estn integradas slo por Carabineros de Chile y la Polica de Investigaciones, disposicin que se complementa, en lo que a este informe respecta, con la Ley Orgnica de Carabineros. De esta normativa se desprende que la misin institucional de las policas desde dos potestades: dar eficacia a los derechos de las personas y garantizar el mantenimiento del orden y de la seguridad pblica.
Por el mandato constitucional dispuesto en los artculos 7 y 5 de la Constitucin Poltica, estas potestades policiales deben ejercerse reconociendo como lmite y propsito la proteccin de los derechos fundamentales de todas las personas contenidos en la Constitucin y en los Tratados Internacionales de derechos humanos vigentes en Chile92, prescripcin que adquiere particular relevancia en relacin a los nios, nias y adolescentes, especialmente desde 1990 en que entra en vigencia en Chile Nio (en adelante CDN). la Convencin sobre los Derechos del
92
El Cdigo de Conducta de Naciones Unidas para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley publicado en 1979 indica en su artculo 2 que en el desempeo de sus tareas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarn y protegern la dignidad humana y mantendrn y defendern los derechos humanos de todas las personasEs importante hacer notar que Carabineros de Chile y la Polica de Investigaciones de Chile son funcionarios encargados de hacer cumplir la ley segn el artculo 11 del Cdigo de Conducta. Adems, cabe precisar que si bien estas resoluciones no son tratados, sus normas puedan ser obligatorias o por hallarse en otra fuente del derecho o porque sirven para la interpretacin de las normas convencionales. Las resoluciones relevante respecto de los funcionarios policiales son: Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, adoptado por la Asamblea General en su Resolucin 34/169, de 17 de diciembre de 1979; los Principios Bsicos sobre el Empleo de la Fuerza y de las Armas de Fuego por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990 y los Principios sobre la eficaz prevencin e investigacin de ejecuciones extralegales, arbitrarias y sumarias, recomendada por el Consejo Econmico y Social en su resolucin 1989/65, de 24 de mayo de 1989.
135
Por ello, es posible sealar desde ya que Carabineros de Chile posee un rol activo en la proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes y, en particular, en la prevencin de la amenaza o vulneracin de sus derechos, que actualmente se encuentra consignada en la Ley de Menores y que debera ser trasladada como funcin general a la nueva normativa de Proteccin de Derechos de la Infancia. Por su parte, la Polica de Investigaciones (en adelante, PDI) desarrolla importantes funciones en la proteccin de nios vctimas de
delito y en la prevencin y persecucin criminal de delitos que puedan afectar a nios, particularmente en relacin a vctimas de delitos sexuales.
A continuacin analizaremos cada una de stas instituciones, funciones y propuestas considerando la posible derogacin de la ley N 16.618.
1. Ley Orgnica Constitucional de Carabineros de Chile (LOCC)
La Ley Orgnica Constitucional de Carabineros N 18.961, establece en su artculo 1, inciso 1, que Carabineros es una Institucin policial tcnica y de carcter militar, que integra la fuerza pblica y existe para dar eficacia al derecho; su finalidad es garantizar y mantener el orden pblico y la seguridad pblica interior en todo el territorio de la Repblica y cumplir las dems funciones que le encomiendan la Constitucin y la ley.
Las tareas de Carabineros se relacionan con la eficacia de las normas jurdicas y el mantenimiento del orden y la seguridad pblica interior. En cuanto a la ubicacin en el esquema de la administracin, y en trminos de su dependencia institucional, la misma depende directamente del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica y se vincula administrativamente con ste a travs de la Subsecretara del Interior.
136
Los artculos 393, inciso 1 y 494 de la LOCC hacen referencia a la administracin orgnica del servicio en tanto que el segundo a las tareas de dicha institucin.
Para poder analizar las implicancias de la posible derogacin de la Ley N 16.618 resulta necesario, por una parte hacer el anlisis de la estructura orgnica y por otra de las implicancias respecto de las funciones de Carabineros de Chile respecto de los NNA.
1.1.
Estructura orgnica de la Polica de Menores
El artculo 15 de la Ley N 16.618 seala que Artculo 15. Crase en la Direccin General de Carabineros un Departamento denominado "Polica de Menores", con personal especializado en el trabajo con menores. Este
Es misin esencial de la Institucin desarrollar actividades tendientes a fortalecer su rol de polica preventiva. La investigacin de los delitos que las autoridades competentes encomienden a Carabineros podr ser desarrollada en sus laboratorios y Organismos especializados. Lo anterior, as como la actuacin del personal en el sitio del suceso, se regular por las disposiciones legales y reglamentarias respectivas. La proteccin de la persona del Presidente de la Repblica y de los Jefes de Estado extranjeros en visita oficial, como asimismo la seguridad del Palacio de Gobierno y de la residencia de estas autoridades, normalmente corresponder a Carabineros. La vigilancia policial de las fronteras que corresponde a Carabineros de Chile ser ejercida en conformidad a las leyes y normas generales que regulan la materia. Asimismo, la Institucin tendr a su cargo, en la forma que determine la ley, la fiscalizacin y el control de las personas que desarrollen actividades de vigilancia privada. 94 Carabineros de Chile prestar a las autoridades judiciales el auxilio de la fuerza pblica que stas soliciten en el ejercicio de sus atribuciones. Adems, colaborar con los fiscales del Ministerio Pblico en la investigacin de los delitos cuando as lo dispongan, sin perjuicio de las actuaciones que en virtud de la ley le corresponde realizar sin mediar instrucciones particulares de los fiscales. Deber cumplir sin ms trmite sus rdenes y no podr calificar su fundamento, oportunidad, justicia o legalidad, salvo requerir la exhibicin de la autorizacin judicial previa, en su caso Carabineros, asimismo, prestar a las autoridades administrativas el auxilio de la fuerza pblica que stas soliciten en el ejercicio legtimo de sus atribuciones. En situaciones calificadas, Carabineros podr requerir a la autoridad administrativa la orden por escrito, cuando por la naturaleza de la medida lo estime conveniente para su cabal cumplimiento. La autoridad administrativa no podr requerir directamente el auxilio de la fuerza pblica, ni Carabineros podr concederla, respecto de asuntos que est investigando el Ministerio Pblico o estn sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia y que hayan sido objeto de medidas ordenadas o decretadas por ellos y comunicadas o notificadas, en su caso, a Carabineros.
93
137
departamento establecer en cada ciudad cabecera de provincia y en los lugares que sean asiento de un Juzgado de Letras de Menores, Comisaras o Subcomisaras de Menores.
Ahora bien, en cuanto a su estructura orgnica, la LOOC establece que Carabineros de Chile podr crear los servicios policiales que estime necesarios para el cumplimiento de sus finalidades especficas. En razn de las atribuciones conferidas al Director General de Carabineros en el artculo 52 letra p) y en el artculo 19 del Reglamento de Documentacin para Carabineros N 22, se cre la Direccin de Proteccin de la Familia (DIPROFAM).
La Orden General N 1157, de 11 de noviembre de 1996 del Director General de Carabineros95 dio origen a sta Direccin96. Depende de la Subdireccin General, que a su vez depende de la Direccin General. En el marco de esta nueva Divisin, actualmente se debe entender a la denominada Polica de Menores establecida en el artculo 15 de la Ley de Menores N 16.618, la que seala Crase en la Direccin General de Carabineros un Departamento denominado Polica de Menores, con personal especializado en el trabajo con menores.
La Orden General establece como misin y objetivo de la DIPROFAM planear, organizar, dirigir y controlar, a nivel nacional, todos los aspectos relacionados con la familia, estableciendo unidad de doctrina y criterios tcnicos uniformes en cuanto a objetivos, estrategias, polticas, planes, programas y procedimientos, en todas las unidades y reparticiones relacionadas con la materia.
Frente a la eventual derogacin de la Ley N 16.618, se generan una serie de consecuencias normativas para sta Direccin. Lo anterior ya que, la Ley N
95 El Reglamento N 3, artculo 3, inciso 1 se dispone que: Ser facultad de la Direccin General, crear, trasladar, modificar o suprimir Altas Reparticiones, Reparticiones, Unidades o Destacamentos; asimismo, ampliar, disminuir o anexar sus sectores de vigilancia. 96 Est pendiente la recepcin de documentacin por parte de la DIPROFAM.
138
16.618, distinta a la LOCC97, establece su creacin y desarrolla parte de las atribuciones y funciones que Carabineros tiene en relacin a nios, nias y adolescentes que mas adelante se describirn.
Ahora bien, si bien el fundamento normativo de la DIPROFAM est dado por la Ley de Menores que cre la Polica de Menores, Carabineros de Chile resolvi a travs de una Orden General del Director General de Carabineros dar una categora a la DIPROFAM en la estructura institucional actual98. De derogarse el artculo 15 de la Ley N 16.618, la estructura normativa de la DIPROFAM slo se sustentara en base a una Orden General del Director de Carabineros y no en una ley.
Como solucin a las modificaciones que se plantearan con la eliminacin de la Ley N 16.618, se sugiere que la DIPROFAM no solo tenga validez mediante una Orden General sino que adems a travs de su inclusin, ya sea formalmente en el Reglamento de Carabineros de Chile, en el artculo 22, en el cual se establece que existirn ciertas Direcciones en dicha institucin y, adems, sera conveniente su incorporacin al menos a nivel funcionalen la nueva ley de
Proteccin de Derechos, tal como se seala en el proyecto de ley presentado por los senadores Camilo Escalona, Soledad Alvear, Patricio Walker y Juan Pablo Letelier, que propone la creacin de un ttulo especial sobre la materia, que rene con algunas modificaciones las disposiciones de la actual Ley de Menores.
Resulta necesario desarrollar normativamente estas alternativas ya que ello permitir dar seguridad jurdica as como una estructura orgnica estable y una adecuada descripcin legal de las facultades y competencias de
Carabineros en el marco de actuaciones relacionadas con NNA.
97
Ley Orgnica Constitucional N 18.961 del ao 1990, posterior a la Ley de Menores, cuyo texto definitivo fue fijado por la ley 16.618 del ao 1967. 98 La ley seala que ser un Departamento, sin embargo se le ha dado categora de Direccin.http://www.carabineros.cl/transparencia/og/OG1157.pdf
139
1.2.
Funciones de la Polica de Menores
El artculo 15 de la Ley de Menores, seala que las funciones que habra de cumplir esta Polica de menores, son las siguientes: La Polica de Menores tendr las siguientes finalidades: a) Recoger a los menores en situacin irregular con necesidad de asistencia o
proteccin; b) Ejercer, de acuerdo con las instrucciones que imparta el Servicio Nacional
de Menores, el control los sitios estimados como centros de corrupcin de menores; c) Fiscalizar los espectculos pblicos, centros de diversin o cualquier lugar
donde haya afluencia de pblico, con el fin de evitar la concurrencia de menores, cuando no sean apropiados para ellos, y d) e) Denunciar al Ministerio Pblico los hechos penados por el artculo 62. Otorgar proteccin inmediata a un nio, nia o adolescente que se
encuentre en situacin de peligro grave, directo e inminente para su vida o integridad. Para ello, concurriendo tales circunstancias, podr ingresar a un lugar cerrado y retirar al nio, nia o adolescente, debiendo en todo caso poner de inmediato los hechos en conocimiento del Juez de Menores, del Crimen o Fiscal del Ministerio Pblico, segn corresponda.
Las tensiones de estas disposiciones con garantas constitucionales como la libertad individual de los nios, nias y adolescentes resulta evidente. La libertad ambulatoria de las personas NNA no es un tema de poca relevancia, siendo por el contrario uno de los aspectos ms complejos de la eventual reforma a la Ley de Menores.
La libertad de circulacin es una condicin indispensable para el libre desarrollo de la persona99. El derecho a la libertad y seguridad personal protege el estado de libertad fsica de la persona, esto es, la libertad
99
Observacin General N 27 del Comit de Derechos Humanos.
140
ambulatoria, en un sentido estricto y restringido de la libertad personal100. El derecho internacional de la infancia, adhiere a sta conceptualizacin, como lo hace las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad, al sealar en la Regla N 11.b, se entiende por privacin de libertad toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pblica.
Para regular la posibilidad de privar o restringir la libertad fsica o de movimiento101, la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile utiliza verbos rectores que, con ciertas diferencias, es semejante a la usada en la Convencin Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Se seala en definitiva que la libertad puede ser restringida en los casos y en la forma que la Constitucin y las leyes determinan102. Esta referencia a los casos y la forma es importante para un anlisis desde la ptica de los derechos humanos, pues a travs de esa frmula se determinan previamente los lmites a la actuacin del Estado, el restringido; el mbito de
100 Berros, Gonzalo. DERECHOS DE LOS ADOLESCENTES Y ACTIVIDAD PERSECUTORIA PREVIA AL CONTROL JUDICIAL DE LA DETENCION. Revista de Estudios de la Justicia. N 7. 2006. 121-ss. 101 La libertad en el sentido ms amplio, es decir, en el sentido del derecho de la persona a desarrollar su vida de conformidad con sus propios valores y deseos, est comprendida implcitamente en el derecho a la intimidad () o en el derecho a la integridad moral, (ODonnell, 2007: 280). La libertad personal se encuentra reconocida en la Constitucin Poltica de la Repblica (artculo 19 N 7) como en los tratados de derechos humanos vigentes en Chile (artculos 7 CADH, 9 PIDCP). La CDN, por su parte, si bien no explicita este derecho a la libertad, s regula una serie de lmites que lo suponen (Artculos 37 y 40). 102 Artculo 19 N7, b) CPR. La CADH, por su parte, utiliza los trminos causas y condiciones, mientras el PIDCP refiere a causas y procedimiento. La CDN es ms imprecisa al indicar que la detencin ha de ser en conformidad a la ley. Cfr. Artculos 7.2 CADH, 9.1 PIDCP y 37 b) CDN. Es pertinente recordar la definicin de privacin de libertad respecto de NNA que se encuentra en la regla 11 b) de las Reglas para la proteccin de menores privados de libertad: toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pblica. En el mismo sentido se puede leer la norma que define el mbito de aplicacin del Conjunto de Principios y la disposicin general de los Principios y Buenas prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas de la CIDH, 2008. Cf. En el mismo sentido De Rover, 1998: 238.
141
actuacin legtima de las autoridades policiales, administrativas y judiciales;
el modo legtimo de ejercer las excepcionales facultades que permiten restricciones a la libertad ambulatoria.
La garanta de
legalidad,
exige
que el legislador establezca de un modo
estricto y preciso las facultades policiales y obliga a los funcionarios policiales a actuar en el marco que establece la ley (Principio IV de Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas de la CIDH, 2008; Corte IDH: caso Bulacio: prrafo 125 y 133).
En materia proteccional la doctrina y la normativa internacional han llamado la atencin sobre los efectos negativos
103
en el proceso de desarrollo fsico y
psquico de los nios, nias y adolescentes de la privacin de libertad y de la intervencin Estatal en materias propias que debiesen ser abordadas por la familia (vase en particular artculo 12 Declaracin Universal de Derechos Humanos y artculo 16 de la CDN).
En las ltimas dcadas, estudios internacionales104 han identificado como perjudicial y nocivo para el desarrollo integral de los nios, el internamiento y la privacin de libertad. As lo expresan tambin las Reglas de las Naciones
103 El Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Humanos, en su Observacin General N 17 se refiere al artculo 24 de dicho tratado, referente a los derechos del nio sealando que 1. El artculo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce el derecho de todo nio, sin discriminacin alguna, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado. La aplicacin de esta disposicin entraa, por consiguiente, la adopcin de medidas especiales para proteger a los nios, adems de las medidas que los Estados deben adoptar en virtud del artculo 2, para garantizar a todas las personas el disfrute de los derechos previstos en el Pacto4. Todo nio, debido a su condicin de menor, tiene derecho a medidas especiales de proteccin6. La obligacin de garantizar a los nios la proteccin necesaria corresponde a la familia, a la sociedad y al Estado. Aunque el Pacto no indique cmo se ha de asignar esa responsabilidad, incumbe ante todo a la familia, interpretada en un sentido amplio, de manera que incluya a todas las personas que la integran en la sociedad del Estado Parte interesado, y especialmente a los padres, la tarea de crear las condiciones favorables a un desarrollo armonioso de la personalidad del nio y al disfrute por su parte de los derechos reconocidos en el Pacto. 104 Ver entre otros, Palummo, Javier. ABANDONO, AMPARO E INTERVENCIONES DESDE LA DEFENSA SOCIAL. JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N6. 161-176. 2004. UNICEF.
142
Unidas para la Proteccin de Menores Privados de Libertad al expresar que su objeto es establecer normas mnimas aceptadas por las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad en todas su formas, compatibles con los derechos humanos y las libertades fundamentales con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo de detencin y fomentar la integracin en la sociedad105.
Las crticas106 a la internacin se han centrado en los efectos negativos de la institucionalizacin, la discriminacin y etiquetamiento social, de las que son vctimas los nios, lo que deviene en definitiva en dificultar la insercin de los adolescentes en la sociedad.
2. Ley Orgnica Constitucional de Polica de Investigaciones (LOCPDI)
El artculo 4 de la Ley Orgnica de la Polica de Investigaciones, DL N 2640, seala cul es la misin de dicha institucin, indicando que La misin fundamental de la Polica de Investigaciones de Chile es investigar los delitos de conformidad a las instrucciones que al efecto dicte el Ministerio Pblico, sin perjuicio de las actuaciones que en virtud de la ley le corresponde realizar sin mediar instrucciones particulares de los fiscales.
La Ley N 16.618 no menciona expresamente a dicha institucin dentro de la estructura orgnica del sistema de proteccin de los NNA. Sin embargo, la costumbre y diversas modificaciones en la estructuras de la Polica de Investigaciones, han llevado a que dicho servicio colabore con distintas instituciones, como el Poder Judicial, en la labor de proteccin de los derechos de nios, nias y adolescentes.
105 Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de Menores Privados de Libertad, adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990, regla I. 3 106 Ferrari, Couso, J., Cillero M y Cantwel, N. coord. INTERNACION DE NIOS: EL COMIENZO DEL FIN? Crisis de los internados y transformacin de las polticas de infancia en Espaa, Italia y el Cono Sur. UNICEF, Florencia, 2002.
143
En el ao 1966 se cre la primera Seccin Especial de Menores, cuya misin principal era investigar delitos protagonizados por adolescentes infractores. En el ao 1974 se cre la Brigada Femenina, que adems de continuar trabajando con adolescentes infractores de Ley, se ocupaba de asistir a los diferentes Juzgados, no slo en casos de nios y jvenes delincuentes, sino que adems en el resguardo de los derechos, como el cumplimiento de rdenes de arresto por no pago de pensin alimenticia, retiro y entrega de NNA, ubicacin de alimentarios, entre otras.
Por la diversidad de actividades desarrolladas, a mediados de la dcada del 80 la Brigada Femenina pas a llamarse Brigada de Menores, ampliando la competencia de atribuciones y funciones de dichos funcionarios,
complementando la labor ya realizada a hechos como el abandono de hogar, extravo y rapto de menores, induccin a la prostitucin, etc.
Hoy en da, existe la Brigada de Delitos Sexuales y Menores Metropolitana, producto de la fusin de dos reas especializadas, la que depende, en el organigrama institucional, de la Jefatura Nacional de Delitos contra la Familia (JENAFAM). La JENAFAM fue creada el 1 de diciembre del ao 2004 como parte del plan de modernizacin institucional, especialmente enfocada a enfrentar la entrada en vigencia de la reforma Procesal Penal en la Regin
Metropolitana. Est encargada de regular todo el acontecer investigativo de las reas de los crmenes y delitos contra el orden de la familia, la moralidad pblica y la integridad sexual y tiene como misin proteger la organizacin de la unidad familiar, "fundamentada en la investigacin policial cientfico tcnica y la educacin preventiva comunitaria en el mbito de los delitos sexuales, abusos de menores y en general los que afecten y vulneren la estructura familiar".107
Al derogarse la Ley N 16.618 no se aprecian mayores dificultades en la estructura organizacional de dicho servicio ni en cuanto a las funciones. En ste ltimo punto, las posibles funciones en las que intervendra la Polica de
107
http://www.policia.cl/jenafam/index.html. ltima visita el 15 de febrero de 2013.
144
Investigaciones depende directamente de la existencia o no de la comisin de un hecho que reviste caracteres de delito. Solo en la hiptesis de un delito dichos funcionarios podran intervenir.
3. Control Jurisdiccional de la Actividad Policial vinculada a la privacin o restriccin de la libertad ambulatoria.
Las amplias facultades otorgadas por la Ley de Menores a las
policas para
privar o restringir la libertad ambulatoria por razones de proteccin debe tener como contrapartida el control jurisdiccional de dicho actuar. En ese sentido, toda reforma junto con restringir estas facultades debe establecer mecanismos estrictos de control judicial del ejercicio de estas atribuciones, por
excepcionales que stas sean definidas en el nuevo marco legal.
Como es sabido, en materia penal, se ha producido un amplio desarrollo de mecanismos de garanta de los derechos del ciudadano y de control. Creemos que es posible y necesario trasladar algunos de estos mecanismos al mbito de la proteccin de la infancia. Particularmente, se podra replicar el equivalente a la audiencia de control de detencin. que es la primera audiencia judicial a la que asiste el detenido que se lleva a cabo en el momento en que ste es puesto a disposicin del juez que orden su detencin o en razn de haber cometido un delito flagrante, y a la que deben concurrir el fiscal o el abogado asistente del fiscal y un defensor.
La importancia de esta audiencia radica en que el juez de garanta debe de oficio verificar que se ha dado cumplimiento a los requisitos materiales que autorizan la actuacin policial y a verificar el cumplimiento de ciertas
obligaciones, entre ellas, informar los derechos al detenido y que se han respetado las leyes que establecen los derechos y garantas del detenido, dejando constancia de ello en los respectivos registros.
Consideramos imprescindible que estas mismas facultades judiciales de control sean ejercidas por el Juez de Familia en audiencia, en todos los casos en que la
145
polica procede a restringir la libertad ambulatoria de un NNA por encontrarse en peligro inminente su vida o integridad fsica sin existir otro medio de asumir temporalmente el cuidado de un nio
proteccin menos lesivo o a
aparentemente extraviado. La finalidad de esta audiencia sera que se verifiquen las circunstancias que justifican o habilitan la actuacin policial y que stas se desarrollaron estrictamente apegadas a los lmites y obligaciones establecidos en la Ley, los jueces de familia, como tribunal competente en materias de NNA, verifique que el actuar de Carabineros o de quien lo detuvo y lo puso a disposicin del tribunal, como podra ser un centro de SENAME, haya hecho uso de sus funciones de acuerdo a lo prescrito por la ley y que ello se plasme en un registro, y en el correspondiente lo que se materializa en un parte policial. Asimismo, debe establecerse legalmente el derecho del NNA en estas circunstancias a ser informado de su situacin jurdica y de los derechos que le asisten; del derecho a contactarse con sus padres o adultos responsables o de cualquier otra persona que l desee; del derecho a ser odo; y de la obligacin de conducirlo ante el Juez de Familia para la proteccin de sus derechos.
Lo anterior ya que los NNA, como sujetos de derechos, requieren de una doble proteccin por su especial condicin de vulnerabilidad y deben existir mecanismos que les permita ejercer de manera informada sus derechos.
Efecto colateral de lo anterior, son las actividades que puede realizar con un NNA que se encuentra bajo su custodia. En la actual ley N 16.618 no existe una norma que limite el actuar funcionario cuando tiene a un NNA bajo su proteccin. Por el contrario, cuando los adolescentes son mayores de 14 aos y se encuentren imputados de la comisin de una infraccin a la ley penal un delito, existe una prohibicin expresa de realizar ciertas diligencias y actividades investigativas mientras no cuente con un abogado defensor, tal como lo seala el artculo 31 de la ley N 20.084.
Una prctica interesante se realiza en el Reino Unido, en el que todo detenido (incluidos los NNA) recibe un documento escrito donde se les informan derechos
146
similares a los de la legislacin chilena y tambin el derecho a consultar el cdigo de prcticas policiales sobre detenciones, tratamientos e interrogatorios, el derecho a una copia del registro de custodia (parte policial), derecho a que se informe la conducta que tendrn los entrevistadores, la circunstancia en la cual un adulto responsable puede asistir al detenido y su derecho a conseguir asesora legal (Code of practice for the detention, treatment and questioning of persons by police officers de Home Office, UK, 2012: 44.)
En atencin a los antecedentes expuestos queda de manifiesto la necesidad de mantener una regulacin legal de la actividad policial en este mbito, pero no parece suficiente el mero traslado o reproduccin de las normas contenidas actualmente en la Ley de Menores en otros cuerpos legales. Por ello, pasaremos a continuacin a un anlisis progresivamente ms especfico del contenido de estas normas, para proponer su derogacin, traslado o sustitucin por otras normas.
4. Anlisis de las Normas Relativas a la Polica LEY N 16.618 Ttulo II DE LA POLICIA DE MENORES Y SUS FUNCIONES
Haremos un anlisis conjunto entre los artculos 15 letras a) y e) y 16 bis ya que se refieren sistemticamente a la misma materia. Asimismo parece entenderlo el Proyecto de Ley de Proteccin de Derechos de los senadores Camilo Escalona, Soledad Alvear, Patricio Walker y Juan Pablo Letelier, que trasladaron con algunas modificaciones estas normas a los artculos 70 y 72 de su proyecto. 4.1. Artculo 15.
Crase en la Direccin General de Carabineros un Departamento denominado "Polica de Menores", con personal especializado en el trabajo con menores. Este departamento establecer en cada ciudad cabecera de provincia y en los lugares que sean asiento de un Juzgado de Letras de Menores, Comisaras o Subcomisaras de Menores. La Polica de Menores tendr las siguientes finalidades:
147
a) Recoger a los menores en situacin irregular con necesidad de asistencia o proteccin; b) Ejercer, de acuerdo con las instrucciones que imparta el Servicio Nacional de Menores, el control de los sitios estimados como centros de corrupcin de menores; c) Fiscalizar los espectculos pblicos, centros de diversin o cualquier lugar donde haya afluencia de pblico, con el fin de evitar la concurrencia de menores, cuando no sean apropiados para ellos, y d) Denunciar al Ministerio Pblico los hechos penados por el artculo 62. e) Otorgar proteccin inmediata a un nio, nia o adolescente que se encuentre en situacin de peligro grave, directo e inminente para su vida o integridad fsica. Para ello, concurriendo tales circunstancias, podr ingresar a un lugar cerrado y retirar al nio, nia o adolescente, debiendo en todo caso poner de inmediato los hechos en conocimiento del Juez de Menores, del Crimen o Fiscal del Ministerio Pblico, segn corresponda.
Artculo 16 bis. En aquellos casos en que aparezcan gravemente vulnerados o amenazados los derechos de un NNA, Carabineros de Chile deber conducirlo al hogar de sus padres o cuidadores, en su caso, y entregarlo a ellos, informndoles de los hechos que motivaron la actuacin policial. Si, para cautelar la integridad fsica o psquica del menor, fuere indispensable separarlo de su medio familiar o de las personas que lo tuvieren bajo su cuidado, Carabineros de Chile lo conducir a un Centro de Trnsito y Distribucin e informar de los hechos a primera audiencia al juez de menores respectivo. Tratndose de la comisin de un delito de que fuere vctima un NNA, Carabineros deber, adems, poner los antecedentes en conocimiento del Ministerio Pblico de acuerdo a las reglas generales.
INCISO DEROGADO
En todas las hiptesis previstas en este artculo en que Carabineros hubiere llevado a un menor a un Centro de Trnsito y Distribucin, el encargado del Centro que reciba al NNA deber conducirlo ante el referido juez, a primera
148
audiencia, a fin que ste adopte las medidas que procedan de conformidad con esta ley.
Doctrina
Tal como se seal en el apartado anterior, las funciones posibles de ejecutar por parte de Carabineros de Chile deben estar establecidas por ley, ya que implican restricciones a garantas constitucionales de los nios, nias y adolescentes.
En ste sentido, resulta necesario analizar cada una de las facultades que se le concede a los funcionarios policiales. As: a) Recoger a los menores en situacin irregular con necesidad de asistencia o proteccin;
Las facultades otorgadas por esta Ley a la polica no satisfacen las exigencias del principio de legalidad que debe regir las actuaciones policiales
especialmente rigurosos tratndose de facultades que afectan la libertad ambulatoria, tanto desde el punto de vista del verbo rector utilizado recoger frmula eufemstica para eludir los trminos privacin de libertad, detencin o custodia; como de la circunstancia o presupuesto habilitante: menores en situacin irregular con necesidades de asistencia o proteccin.
El verbo rector de la accin recoger plantea una serie de inquietudes frente a los derechos constituciones de la libertad personal o la libertad de
desplazamiento, y responde al clsico paradigma tutelar, que ha sido superado en la normativa internacional de la que Chile es parte. Este conflicto de visiones normativas exige una nueva formulacin legislativa, de modo de satisfacer las exigencias del principio de legalidad.
Asimismo, el modelo tutelar de menores del que es tributario la Ley de Menores objeto de este estudio, supona entregar a la Polica de Menores una amplia funcin en las prcticas de proteccin de la infancia, convirtindose en la
149
puerta de entrada de mecanismos judicializados de proteccin de menores en situacin irregular[19], sin importar si esas facultades pudieran o no afectar derechos constitucionales a la libertad ambulatoria.
El nuevo paradigma de la proteccin integral de los derechos del nio exige, por el contrario, que las funciones de proteccin de la Polica se inscriban en un continuo de actuaciones administrativas que son subsidiarias de la proteccin de los padres y que no se imponen a los NNA.
En ese marco, la actividad policial coactiva y que afecta la libertad ambulatoria de los NNA, lejos de ser la puerta de entrada, debe ser un mecanismo de ltimo recurso y excepcional, por lo que es necesario limitarla legalmente y favorecer en la Ley de Proteccin de Derechos la actuacin de otros actores (incluidos los agentes privados que actan en el mbito de la proteccin de los derechos de las personas y de los NNA), ya sea en el mbito de los servicios pblicos generales (salud y educacin, entre los ms relevantes, pero tambin instituciones como las Inspecciones del Trabajo, el Registro Civil, el Senda y otros); como en los Municipios; y en los dispositivos especficos de proteccin a la infancia como el actual SENAME y la nueva institucionalidad que lo suceder en el futuro. En este sentido, la accin de organismos como las Oficinas de Proteccin de Derechos (OPD actualmente incluidas dentro de la red de programas del SENAME) pueden resultar fundamentales para la nueva estructura del circuito servicios de proteccin administrativa y judicial de los derechos de los NNA.
En conclusin, las actuaciones policiales que importan una restriccin de la libertad ambulatoria deben restringirse al mximo y actuar slo en subsidio y como recurso excepcional ante situaciones de vulneracin de los derechos de los NNA que revistan especial gravedad y urgencia. De este modo se da cumplimiento a los principios de la CDN de privacin de libertad como ltimo recurso (artculo 37), de separacin excepcional del nio de sus padres o responsables (artculo 9 entre otros) y de inters superior y proteccin integral de sus derechos (artculo 3.2).
150
En este sentido, junto con establecer legalmente de un modo taxativo las circunstancias fcticas que habilitan la actuacin policial es necesario precisar cules son las acciones especficas que la Polica puede realizar, considerando que el verbo recoger resulta inadecuado por impreciso y resultar extrao a las facultades policiales generalmente establecidas, salvo en relacin a las personas NNA, lo cual resulta discriminatorio.
La propuesta de los senadores Camilo Escalona, Soledad Alvear, Patricio Walker y Juan Pablo Letelier no incorpora el trmino recoger, manteniendo solamente la actual formulacin del artculo 15 letra e de la Ley de Menores: Con el objeto de otorgar la referida proteccin tendrn, entre otras, las siguientes atribuciones:
a)
Otorgar la proteccin inmediata a un nio que se encuentre en situacin de
peligro grave, directo e inminente para su vida e integridad fsica. Para ello, concurriendo tales circunstancias, podr ingresar a un lugar cerrado y retirar al nio, debiendo en todo caso poner de inmediato los hechos en conocimiento de la autoridad judicial o administrativa correspondiente.
De esta disposicin, se desprende que para proteger a un NNA la polica puede ingresar a un lugar cerrado y retirar al nio. Esta redaccin si bien acota las facultades, resulta imprecisa y no deja en claro cules son las atribuciones especficas que otorga la Ley (es decir, una vez retirado el nio, qu se debe hacer con el NNA, adems de poner los hechos en conocimiento de la autoridad judicial). A partir de esta definicin legal pareciera ser muy difcil desarrollar un manual de operaciones que se enmarque dentro de ella.
Es por ello que se propone desarrollar ms ampliamente esta disposicin, sealando expresamente que la Polica tendr facultades para custodiar y conducir a un nio que se encuentre en las circunstancias previstas en esta norma ( artculo 16 bis: Carabineros de Chile deber conducirlo al hogar de sus padres o cuidadores, en su caso, y entregarlo a ellos, informndoles de los
151
hechos que motivaron la actuacin policial. Si, para cautelar la integridad fsica o psquica del menor, fuere indispensable separarlo de su medio familiar o de las personas que lo tuvieren bajo su cuidado, Carabineros de Chile lo conducir la autoridad administrativa o judicial competente para que estas adopten las medidas de proteccin que la ley autoriza . Esto exige definir el circuito de proteccin especial de un modo mucho ms especfico que las normas actualmente propuestas, estableciendo lugares, plazos y condiciones muy acotadas.
Asimismo, debe establecerse el control judicial de estas excepcionales actuaciones policiales, con la presencia en audiencia del NNA como regla general, para lo cual basta con la citacin al Tribunal, de modo de evitar cualquier circunstancia que pueda prolongar injustificadamente el perodo de restriccin de libertad ambulatoria.
En cuanto a los requisitos habilitantes la disposicin propuesta por los senadores, siguiendo la Ley de Menores, resulta bastante precisa a la hora de sealar que se trata de una proteccin inmediata en casos de peligro grave, directo e inminente para su vida e integridad fsica, evitndose con ello el uso de formulas generales como necesidades de asistencia y proteccin que entregan facultades discrecionales que pueden favorecer el uso arbitrario de estas facultades.
En otra hiptesis
ms general e imprecisa, el artculo 72 del Proyecto
propuesto por los Senadores recoge redaccin de la actual Ley de Menores, que Carabineros de Chile y Polica de Investigaciones de Chile debern brindar, en forma inmediata, asistencia a los nios que fueren vctimas de delitos o frente a vulneraciones de sus derechos o amenazas a los mismos. En particular, en aquellos casos en que un nio se encontrare aparentemente abandonado o extraviado, se procurar por todos los medios posibles, entregarlo a sus padres, representantes legales o a quienes lo tuvieren bajo su cuidado.
152
Esta norma debera refundirse con la anteriormente citada, siendo en esta materia de especial relevancia la referencia al NNA que se encontrare
aparentemente abandonado o extraviado, respecto de los cuales se debe establecer expresamente el deber de custodia y de entrega a sus padres, o su excepcional proteccin administrativa y judicial segn lo disponga la normativa de Proteccin.
Estas normas deberan adecuarse a la terminologa adecuada, disponiendo, como lo hace el artculo 72 del Proyecto de los senadores que El Servicio
Nacional de Menores o el Servicio que lo reemplace, deber asegurar, dentro de su oferta programtica, la atencin adecuada e inmediata a los nios que se encontraren en la situacin descrita en el inciso precedente y desempear sus labores a este respecto en conformidad a los estndares que en el artculo XX de la presente ley se establecen para estos efectos.
En todas las hiptesis previstas en este artculo en que Carabineros de Chile o Polica de Investigaciones de Chile en su caso, hubiere llevado a un nio a una residencia o a los establecimientos que determine el Servicio Nacional de Menores o el Servicio que lo reemplace, el encargado de dicho establecimiento deber conducirlo ante el referido juez, a primera audiencia, a fin que el nio sea odo y que se adopten las medidas que procedan de conformidad a la ley.
Resuelto el tema de las actuaciones de urgencia de la hiptesis de riesgo inminente o dao a la vida o integridad fsica o de abandono o extravo, nada justifica mantener actividades propias de la administracin o de la funcin judicial en la Polica. Lo que corresponde es simplemente que las policas den cumplimiento a las rdenes judiciales. As podra redactarse simplemente:
En aquellos casos en que por orden judicial se requiera de manera indispensable para la proteccin de la integridad fsica o psquica de un nio separarlo de su medio familiar o de las personas que lo tuvieren bajo su cuidado, Carabineros de Chile o Polica de Investigaciones de Chile cumplir la
153
orden del Juez de Familia y lo pondr disposicin competente.
del tribunal de familia
Como una garanta especial se debera establecer, la siguiente norma: Si por causa justificada el procedimiento se adoptare fuera del horario de
funcionamiento de los tribunales, y fuera imprescindible mantener la custodia del NNA se lo deber conducir directamente a una residencia o a los establecimientos que determine el Servicio Nacional de Menores o la autoridad administrativa que tenga a su cargo velar por las necesidades de proteccin de nios, e informar de los hechos a primera audiencia al juez de familia del lugar en que se advierte el estado de vulneracin en el caso en que se desconozca el domicilio del nio. La permanencia en los establecimientos sealados, habr de ser la estrictamente necesaria para poner fin a la amenaza o vulneracin.
Finalmente, en relacin a estas facultades policiales y para apreciar la proporcionalidad en sentido estricto, la idoneidad y la necesidad de la actuacin policial, se debe establecer en la Ley de Proteccin de Derechos, en el ttulo referente a la proteccin de los derechos de los NNA que le corresponde a las policas, una norma especfica que establezca lo siguiente:
Para el ejercicio de las atribuciones de proteccin de derechos de los NNA establecidos en este prrafo, los agentes policiales debern tener en
consideracin la proporcionalidad entre la proteccin de los derechos vulnerados y las restricciones que en su actuacin puedan imponer a la libertad ambulatoria y al derecho de los NNA al cuidado personal de sus padres o responsables. Su actuacin debe restringirse a la mnima necesaria para proteger los riesgos inminentes o inmediatos a su derecho a la vida o integridad fsica o para impedir la perpetracin de un delito en contra de un NNA y debe ser idnea para dicha proteccin.
En toda sus actuaciones deber or al NNA y considerar su voluntad, segn su edad y madurez. En el caso de los adolescentes, una vez conjurado el peligro
154
para
su vida o integridad fsica, el agente policial no podr mantener la
restriccin de libertad en contra de la voluntad de este.
b) Ejercer, de acuerdo con las instrucciones que imparta el Servicio Nacional de Menores, el control los sitios estimados como centros de corrupcin de menores;
Esta norma puede ser derogada ya que esta atribucin podra verse enmarcada en las disposiciones del artculo 4 de la LOCC en relacin a que Carabineros confiere su auxilio en las rdenes de autoridades administrativas. En esa medida la existencia de instrucciones emanadas del SENAME pueden interpretase como las peticiones de auxilio a que alude el artculo 4 inciso 2 de la LOCC en los siguientes trminos: Carabineros, asimismo, prestar a las autoridades administrativas el auxilio de la fuerza pblica que stas soliciten en el ejercicio legtimo de sus atribuciones.
c) Fiscalizar los espectculos pblicos, centros de diversin o cualquier lugar donde haya afluencia de pblico, con el fin de evitar la concurrencia de menores, cuando no sean apropiados para ellos, y
Esta norma, en trminos de fiscalizacin de espectculos pblicos, centro de diversin o afluencias de pblico, no contiene reglas imprescindibles de mantener, ya que puede asimilarse dentro de las facultades generales. Por su parte, parece preferible que el SENAME o el organismo que lo suceda pueda realizar por s mismo u ordenar a Carabineros este tipo de actividades de fiscalizacin que deberan establecerse en el marco de su Ley Orgnica o en la Ley de Proteccin de Derechos
d) Denunciar al Ministerio Pblico los hechos penados por el artculo 62.
El artculo 62 configura el delito de maltrato de menores[22], estableciendo la conducta y sealando las penas asociadas, introduce tambin otra serie de medidas educativas que en el artculo adquieren un carcter sancionatorio.
155
Es claro que Carabineros de Chile, en base a las funciones que le son sealadas en la constitucin y su LOC, especialmente su art, 3 y 4, asiste a la investigacin de los delitos.
Recordemos que el artculo 53 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal concede siempre accin penal pblica para la persecucin e los delitos cometidos contra NNA.
De otra parte, y en el actual Cdigo Procesal Penal, conforme al tenor literal de su artculo 175 seala que: Estarn obligados a denunciar: a) los miembros de Carabineros de Chile, de la Polica de Investigaciones de Chile y de Gendarmera, todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia.
Esta disposicin remplaza la indicada del literal d) del artculo 15 de la Ley de Menores, por lo que su derogacin no produce ningn vaco normativo. en el caso de resultar sta derogada, en trminos de la denuncia.
La consideracin que si debe tenerse dice relacin con la mantencin del delito de maltrato de menores o una figura que se le asimile, para efectivamente sostener esta proteccin.
En conclusin esta norma puede ser derogada, sin ningn tipo de problema.
e) Otorgar proteccin inmediata a un nio, nia o adolescente que se encuentre en situacin de peligro grave, directo e inminente para su vida o integridad. Para ello, concurriendo tales circunstancias, podr ingresar a un lugar cerrado y retirar al nio, nia o adolescente, debiendo en todo caso poner de inmediato los hechos en conocimiento del Juez de Menores, del Crimen o Fiscal del Ministerio Pblico, segn corresponda.
156
Esta disposicin, segn se dijo viene a reemplazar al actual 15 letra a) por lo que nos remitimos a lo dicho en el comentario a dicha norma108.
4.2.
Artculo 16. DEROGADO
4.3.
Artculo 17.
Se prohbe a los jefes de establecimientos de detencin mantener a los menores de dieciocho aos en comunicacin con otros detenidos o presos mayores de esa edad. El funcionario que no diere cumplimiento a esta disposicin ser castigado, administrativamente, con suspensin de su cargo hasta por el trmino de un mes.
Doctrina
El artculo hace referencia a las condiciones de cumplimiento de la detencin de un NNA. Los instrumentos internacionales generales y especficos, han establecido la necesidad que los Estados implementen medidas que permitan mantener a los adultos y jvenes separados, cuando se encuentren en establecimientos que los priven de su libertad ambulatoria, ya sea, detencin, prisin preventiva o condena. As, por ejemplo, el artculo 10.2 letra b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que "Los menores procesados estarn separados de los adultos...". Por su parte, por el artculo 5.5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos seala que "cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos...".
El artculo 37 letra c)109 de la Convencin sobre Derechos del Nio seala que los nios privados de libertad estarn separados de los adultos privados de
108 Ciertas actividades podran ser asimiladas a las funciones ya establecidas en los artculos 3 y 4 de la LOCC, que prescriben actividades relacionadas a funciones policiales, tales como: el fortalecimiento del rol de polica preventiva; investigacin de los delitos con asistencia especializada, levantamiento sitio del suceso, proteccin de autoridades nacionales y extranjeras en visitas, vigilancia policial de fronteras, fiscalizacin y control de actividades de vigilancia privada. Adems, en el artculo 3 establece actividades que debe efectuar Carabineros en apoyo y auxilio a las autoridades Judiciales, al Ministerio Pblico, y a la autoridad administrativa, en relacin a los asuntos que estos investigan, juzgan o los procesos que desarrollan.
157
libertad a menos que lo anterior sea contario al inters superior del nio. La regla N 13.4 de las Reglas de Beijing, reitera sta obligacin.
La justificacin de ste principio sta dado por el especial estado de vulnerabilidad de los jvenes privados de libertad. Se busca prevenir la posible influencia negativa que podra implicar el contacto entre jvenes con adultos encarcelados110. En ste sentido, el Comit de Derechos del Nio seala en su Observacin General N 10 que existe mucha evidencia acerca del efecto negativo que produce la internacin de jvenes con adultos en un mismo recinto, tanto para su seguridad y bienestar como para su capacidad futura de no reincidencia y de reintegracin social111.
Ahora bien, a nivel de nuestro ordenamiento jurdico tenemos el artculo 48112 de la Ley N 20.084, establece un sistema de responsabilidad de los
Artculo 37 letra c) Todo nio privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo nio privado de libertad estar separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio, y tendr derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales; 110 DUCE J, Mauricio. EL DERECHO A UN JUZGAMIENTO ESPECIALIZADO DE LOS JVENES INFRACTORES EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU IMPACTO EN EL DISEO DEL PROCESO PENAL JUVENIL. Ius et Praxis [online]. 2009, vol.15, n.1, pp. 73-120. ISSN 0718-0012. doi: 10.4067/S071800122009000100004. El comentario a la Regla N 13 de las Reglas de Beijing profundiza ste principio al sealar que "Las diversas caractersticas fsicas y psicolgicas de los jvenes reclusos pueden justificar medidas de clasificacin por las que algunos de ellos estn recluidos aparte mientras se encuentran en prisin preventiva, lo que contribuye a evitar que se conviertan en vctimas de otros reclusos y permite prestarles una asistencia ms adecuada". 111 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General N 10, Enero/Febrero de 2007, prrafo 85. 112 Artculo 48.- Principio de separacin. Las personas que se encontraren privadas de libertad por la aplicacin de alguna de las sanciones o medidas previstas en esta ley, sea en forma transitoria o permanente, en un lugar determinado o en trnsito, debern permanecer siempre separadas de los adultos privados de libertad. Las instituciones encargadas de practicar detenciones, de administrar los recintos en que se deban cumplir sanciones o medidas que implican la privacin de libertad, los administradores de los tribunales y, en general, todos los organismos que intervengan en el proceso para determinar la responsabilidad que establece esta ley, adoptarn las medidas necesarias para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el inciso anterior.
109
158
adolescentes por infracciones a la ley pena, instituy el principio de separacin, principio que implica que todos las instituciones encargadas de practicar sanciones o medidas dictadas en el contexto de dicha ley a los infractores de ley, es decir, personas mayores 14 y menores de 18 aos, deben resguardar que dichos adolescentes se encuentren separados de los adultos privados de libertad. El incumplimiento a esta obligacin constituye una infraccin grave a los deberes funcionarios.
La Ley N 20.084 puso trmino al sistema de imputabilidad basado en la declaracin judicial sobre el discernimiento, sustituyndose el lmite legal de edad en la que comienza la responsabilidad penal de adultos. El trmite de discernimiento, era el sistema utilizado en nuestra legislacin para determinar la existencia o inexistencia de responsabilidad penal de las personas mayores de 16 y menores de 18 aos. Ese era el contexto de aplicacin del artculo 17 de la Ley de Menores.
En cuanto a los menores de 14 aos, el artculo 58113 de la misma normativa seala que dichos jvenes no sern trasladados a centros de detencin, sino que en caso de ser necesario sern trasladados al Tribunal de Familia o entregados a sus familias y citados a primera audiencia ante el Tribunal antes mencionado. Pero tambin se puede dar la posibilidad que los jvenes no cuenten con un adulto responsable que se haga cargo de ellos. En stas
El incumplimiento de esta obligacin constituir una infraccin grave a los deberes funcionarios. 113 Artculo 58.- Restriccin de libertad de menores de catorce aos. Si se sorprendiere a un menor de catorce aos en la ejecucin flagrante de una conducta que, cometida por un adolescente constituira delito, los agentes policiales ejercern todas las facultades legales para restablecer el orden y la tranquilidad pblicas y dar la debida proteccin a la vctima en amparo de sus derechos. Una vez cumplidos dichos propsitos, la autoridad respectiva deber poner al nio a disposicin del tribunal de familia a fin de que ste procure su adecuada proteccin. En todo caso, tratndose de infracciones de menor entidad podr entregar al nio inmediata y directamente a sus padres y personas que lo tengan a su cuidado y, de no ser ello posible, lo entregar a un adulto que se haga responsable de l, prefiriendo a aquellos con quienes tuviere una relacin de parentesco, informando en todo caso al tribunal de familia competente. Para los efectos de que el fiscal pueda interrogar al menor en calidad de testigo, se estar a las normas generales que regulan la materia.
159
condiciones, y tal como se seala en el artculo 16 de la Ley N 16.618 son derivados a un Centro del SENAME y al da hbil siguiente se les traslada al Juzgado de Familia.
sta norma fue principalmente establecida para adolescentes infractores de ley posibles de ser sancionados por la ley penal adulta, es decir, originalmente, para los mayores de 16 y menores de 18 aos. Hoy, con la entrada en vigencia de la Ley N 20.084, se aplica a mayores de 14 y menores de 18 aos.
A nivel nacional no contamos con Comisaras de Menores, slo en la Regin Metropolitana. El Reglamento de la Ley N 20.032, que establece un sistema de atencin a la niez y adolescencia a travs de la red de colaboradores acreditados del servicio Nacional de Menores y su rgimen de subvencin, permite que a las Comisaras y Subcomisaras de Menores habilitadas, se les otorgarguen una subvencin bajo la lnea de centros de diagnstico para mayores. En ste sentido, en Santiago contbamos con la 34 Comisara de Menores (masculina), 35 Comisara de Menores (femenina) y la 48 Comisara Asuntos de la Familia. Sin embargo producto de varias reestructuraciones y reducciones presupuestara, hoy slo la 48 Comisara Asuntos de la Familia funciona como un centro de detencin para recibir a menores, lo que en caso de alcanzar su capacidad mxima implica que el resto de los menores detenidos es derivado a comisaras no especializadas.
Solucin
Considerando las normas internacionales vigentes en nuestro pas as como los artculos 48 y 58 de la Ley N 20.084, stas norma estaran en la actualidad tcitamente derogadas. Lo anterior implica que al derogarse la Ley de Menores, no habra un mayor impacto en los procedimientos que hoy en da son aplicables a adolescentes infractores de ley. Ahora bien, es necesario hacer presente la necesidad de contar con comisaras especializadas ya que las funciones que cumplen los funcionarios de Carabineros inciden directamente en que los menores puedan o no ingresar al sistema de proteccin de derechos.
160
4.4. 4.5.
Artculo 28. DEROGADO114.+ Artculo 33.
Si con ocasin del desempeo de sus funciones el juez de letras de menores tuviere conocimiento de la comisin de un delito que comprometa la salud, educacin o buenas costumbres de un menor, y cuyo juzgamiento corresponda a otros tribunales, deber denunciarlo, remitindole copia de los antecedentes.
Doctrina
Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal, el ao 2000, la que tuvo un proceso de implementacin paulatino, por regin, llegando a su completa vigencia en todo el pas el ao 2005, se contempla una norma ms genrica que la que se analiza, el artculo 175115. Dicha norma establece la obligacin de
114
Artculo 63.- Modificaciones a la Ley de Menores. Introdcense las siguientes modificaciones en la ley N 16.618, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el decreto con fuerza de ley N 1, de 2000, del Ministerio de Justicia: a) Dergase el artculo 16; b) En el inciso segundo del artculo 16 bis, suprmese la siguiente oracin: "De la misma forma proceder respecto de un menor de diecisis aos imputado de haber cometido una falta.". c) Suprmese el inciso cuarto del artculo 16 bis. d) Derganse los artculos 28 y 29. e) Suprmese el inciso segundo del artculo 31. f) Derganse los artculos 41, 51, 52, 53, 58 y 65. g) Sustityese el artculo 71, por el siguiente: "Artculo 71. El Presidente de la Repblica, mediante decreto supremo expedido mediante el Ministerio de Justicia, determinar los Centros de Diagnsticos existentes y su localizacin.". 115 Artculo 175.- Denuncia obligatoria. Estarn obligados a denunciar: a) Los miembros de Carabineros de Chile, de la Polica de Investigaciones de Chile y de Gendarmera, todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia. Los miembros de las Fuerzas Armadas estarn tambin obligados a denunciar todos los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones; b) Los fiscales y los dems empleados pblicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos; c) Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses o de otros medios de locomocin o de carga, los capitanes de naves o de aeronaves comerciales que naveguen en el mar territorial o en el espacio territorial, respectivamente, y los conductores de los trenes, buses u otros medios de transporte o carga, los delitos que se cometieren durante el viaje, en el recinto de una estacin, puerto o aeropuerto o a bordo del buque o aeronave;
161
denunciar, entre otros, a los empleados pblicos, que tomaren conocimiento, en el ejercicio de sus funciones, de la comisin de delitos. Dicha norma no slo abarca hechos constitutivos de delitos que tengan relacin con vulneraciones que comprometa la salud, educacin o buenas costumbres de un menor, sino que amplia el espectro de delitos por los cuales los nios, nias y adolescentes puedan ser vctimas.
Solucin
La derogacin de esta norma no tiene efecto jurdico alguno, ya que:
a) no existen actualmente los Jueces de Letras de Menores; y b) Como esta obligacin ha sido subsumida por el artculo 175 del Cdigo Procesal Penal, por lo que aun sin sta norma, todos los empleados pblicos, entre ellos los jueces de familia, estn obligados a denunciar cualquier hecho que sea constitutivo de delito , entre ellos, hechos en los cuales los menores de 18 aos tengan la calidad de vctima.
4.6.
Artculo 61.
En la provincia de Santiago, el Politcnico Elemental de Menores "Alcibades Vicencio" tendr un carcter industrial y agrcola, para nios varones y deber desarrollar sus actividades en ambiente familiar. Su funcionamiento ser regido por un reglamento.
Doctrina
d) Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clnicas particulares y, en general, los profesionales en medicina, odontologa, qumica, farmacia y de otras ramas relacionadas con la conservacin o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas, que notaren en una persona o en un cadver seales de envenenamiento o de otro delito, y e) Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales de todo nivel, los delitos que afectaren a los alumnos o que hubieren tenido lugar en el establecimiento. La denuncia realizada por alguno de los obligados en este artculo eximir al resto.
162
El Politcnico Elemental de Menores "Alcibades Vicencio" fue establecido por la Ley de Menores de 1928 y creado en el ao 1952. Fue regulado a su vez por el Decreto 2531, reglamento para la aplicacin de la Ley sobre Proteccin de Menores. Tal como lo seala el artculo de Ana Mara Faras116, el Politcnico se encontraba ubicado en San Bernardo, reemplaz a la antigua Escuela de la Reforma en 1929. Fue un establecimiento destinado a la educacin o reeducacin de los menores varones y sus actividades tuvieron como objetivo formar o corregir, convenientemente, la personalidad moral de los menores117. Se trat de un reformatorio de carcter industrial y agrcola, con un rgido sistema disciplinario.
El establecimiento contaba con casas-hogares las que se dividan por edades y tendencias de los alumnos, de acuerdo al principio de clasificacin y con un sistema de control a travs del pleno empleo del tiempo, utilizado en actividades deportivas, educacionales y talleres laborales, establecindose un incentivo especial para el trabajo a travs de la retribucin econmica de acuerdo a la produccin personal lograda. Asimismo, el reglamento disciplinario estableci un pequeo sistema penal interno, caracterizado por la regulacin de visitas y correspondencia, y la implementacin de un mtodo complejo de asignacin de premios y castigos.
La transformacin que deba operarse al interior del establecimiento tendra como resultado la insercin social de los nios y adolescentes. Los informes de la poca sealaban que: los obreros que preparara el politcnico seran verdaderamente obreros agrcolas, por su resistencia fsica, por su falta de pretensiones, por el ambiente en que se forman y por la preparacin eminentemente prctica y manual que adquiriran118
116 Faras, Ana Mara. El difcil camino hacia la construccin del nio como sujeto de derecho. Revista de derechos del Nio, nmero 2, 2003, pginas 187 -224. 117 Reglamento para la aplicacin de la Ley de Proteccin de Menores, artculo 73. 118 Archivo Ministerio de Justicia, 1934, Vol. 4, acerca de la compra de un fundo para el Politcnico Alcibades Vicencio.
163
Sin
embargo
debido
las
reiteradas
denuncias
de
irregularidades
administrativas y funcionarias, entre ellos las crticas a la utilizacin de prcticas propias de la cultura carcelaria que manejaban los nios y adolescentes internos, la violacin y el acoso sexual, insurrecciones y motines que pusieron en peligro la integridad fsica de nios, guardias, profesores y directivos, las continuas fugas y la incapacidad de mantener una segregacin efectiva entre los internos, llev a que el Politcnico dependiera del Ejrcito de Chile
Los observadores de la poca manifestaban claramente la preocupacin por la confusin verificada al interior del establecimiento. Segn ellos, este se asemejaba ms bien a un sistema carcelario que a un centro de educacin, vidrios rotos por centenares, servicios higinicos destruidos completamente por los nios, daban una idea exacta del grado de violencia y descontrol moral que vivieron los alumnos, profesores e inspectores en la pasada revuelta de enero119.
Tanto el funcionamiento como los terrenos pasaron a ser administrados por el Ejrcito de Chile, continuando esta institucin castrense la labor iniciada con anterioridad, alterando eso s el rgimen de internacin, adoptando un rgimen militar en su interior. Al final de la dcada de los setenta el Politcnico cambi su denominacin pasando a llamarse Hogar Formacin Integral del Nio (Hogar F.I.N.), y estando en la actualidad con una actividad reducida y en manos del Ejrcito con financiamiento de SENAME.
Solucin
En principio, no hay ninguna razn para que esta institucin deba tener una existencia de base legal. Ms an, constituye una anomala que un programa de atencin tenga una mencin legal expresa e individualizada, por lo que su derogacin es conveniente y no debera producir efectos jurdicos relevantes. De
Ministerio de Justicia, Prov s/vol, 1940, Providencia del Director del Politcnico Alcibades Vicencio al Director General de Proteccin de Menores
119
164
existir algn problema para la continuidad de las actividades que actualmente se realizan como Hogar Formacin Integral del Nio , ellas deberan resolverse por va de resoluciones administrativas del Servicio Nacional de Menores.
165
NORMAS RELATIVAS AL DERECHO PENAL Ttulo V DISPOSICIONES PENALES
4.7.
Artculo 62.
Ser castigado con prisin en cualquiera de sus grados o presidio menor en su grado mnimo, o con multa de seis a diez unidades tributarias mensuales: 1. El que ocupare a menores de dieciocho aos en trabajos u oficios que los obliguen a permanecer en cantinas o casas de prostitucin o de juego; 2. El empresario, propietario o agente de espectculos pblicos en que NNA hagan exhibiciones de agilidad, fuerza u otras semejantes con propsito de lucro; 3. El que ocupare a NNA en trabajos nocturnos, entendindose por tales aquellos que se ejecutan entre las diez de la noche y las siete de la maana, y El maltrato resultante de una accin u omisin que produzca menoscabo en la salud fsica o psquica de los menores, no comprendido en leyes especiales sobre materias similares, ser sancionado con todas o algunas de las siguientes medidas: 1) Asistencia del agresor a programas teraputicos o de orientacin familiar, bajo el control de la institucin que el juez estime ms idnea o conveniente, tales como el Servicio Nacional de la Mujer, el Servicio Nacional de Menores, el Centro de Diagnsticos del Ministerio de Educacin o los Centros Comunitarios de Salud Mental Familiar, declarndolo as en la sentencia definitiva. La Institucin designada deber, peridicamente, remitir los informes de cumplimiento al tribunal en que est radicada la causa; 2) Realizacin de trabajos determinados, a peticin expresa del ofensor, en beneficio de la comunidad, para la Municipalidad o para las corporaciones municipales existentes en la comuna correspondiente a su domicilio, anlogos a la actividad, profesin u oficio del condenado o relacionados con ellos, sin que estos trabajos alteren sus labores habituales, y 3) Multa, a beneficio municipal, equivalente al ingreso diario del condenado, de uno a diez das, la que se fijar prudencialmente por el juez. En todos los casos
166
en que los hechos denunciados ocasionen lesiones graves o menos graves, los antecedentes sern remitidos al tribunal del crimen respectivo. Lo dispuesto en este artculo ser tambin aplicable cuando las personas indicadas en el inciso primero abandonen al menor sin velar por su crianza y educacin o lo corrompan.
Doctrina
Al analizar sta norma, es necesario distinguir varias hiptesis:
a) En relacin a la explotacin econmica y trabajo infantil
Para el anlisis resulta necesario tener presente las directrices de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre las peores formas de Trabajo maltrato infantil y los Protocolos Facultativos de la Convencin de Derechos del Nio. El Convenio N 182 sobre las peores formas de trabajo infantil se adopt en junio de 1999. Exige Pide la prohibicin y erradicacin de las peores formas de trabajo infantil, entre las que encontramos la esclavitud, la explotacin sexual, la servidumbre por deudas, la trata infantil, el trabajo forzoso, etc.[35]
En cuanto a los Protocolos Facultativos de la Convencin de Derechos del Nio, un aborda la participacin de nios en los conflictos armados y el segundo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, exigiendo la legislacin internacional que todas estas materias
sean recogidas en tipos penales autnomos y especficos, para lo cual se ha dictado abundante legislacin, aunque fragmentaria, que deroga parcialmente algunas de las conductas comprendidas en el artculo 62 de la Ley de Menores.
A nivel nacional Ley N 20.189 regula la admisin al empleo de los nios, nias y adolescentes menores de 18 aos. Esta legislacin expresa que los nios, nias y adolescentes menores de 18 aos y mayores de 15, podrn celebrar contratos de trabajo slo para la ejecucin de labores ligeras que no perjudiquen su salud y desarrollo, pero siempre que cuenten con autorizacin
167
expresa del padre o madre, o que en su ausencia cuenten con el permiso de personas o instituciones que tengan la tutela del nio o nia.
Ser requisito que los NNA acrediten haber culminado la educacin media o encontrarse cursando sta o la educacin bsica. Si an no han
complementado el ciclo educacional, las labores que desempeen no debern dificultar su asistencia regular a clases y su participacin en programas educativos o de formacin. La ley prohbe desarrollar labores por ms de 30 horas semanales durante el perodo escolar y bajo ninguna circunstancia podrn trabajar ms de 8 horas diarias].
Dentro del marco del Plan Nacional para la Prevencin y Erradicacin Progresiva del Trabajo Infantil en Chile, el ao 2002 SENAME, la OIT y el Ministerio del Trabajo y Previsin Social disearon e implementaron el Sistema de Registro nico e Intervencin de las Peores Formas de Trabajo Infantil. Su propsito fue contar con informacin permanente sobre la magnitud y las caractersticas de los nios, nias y adolescentes involucrados en actividades estimadas como peores formas de trabajo infantil y contribuir a la oportuna atencin.
La base de datos de ste registro se nutre de la informacin que entrega Carabineros de Chile, la Polica de Investigaciones, la Direccin del Trabajo y la red de programas del SENAME.
El SENAME aborda las peores formas de trabajo infantil a travs de 16 programas reparatorios focalizados en la atencin de vctimas de explotacin sexual comercial, y 86 Programas de Intervencin Integral Especializada (PIE) instalados a lo largo del pas. Los PIE entregan atencin integral a nios, nias y adolescentes con perfiles de alta complejidad, con historias de vida que presentan graves y sucesivas vulneraciones, entre ellos, los que han hecho del trabajo un medio de subsistencia, se encuentran excluidos del sistema escolar y/o presentan experiencia de calle u otras vulneraciones, como la interaccin conflictiva con el mundo adulto.
168
Adems de esta intervencin especializada, el SENAME orienta su quehacer hacia la prevencin del trabajo infantil, interviniendo tempranamente a nivel local por medio de las 115 Oficinas de Proteccin de Derechos (OPD), 179 Programas de Intervencin Breve y 55 Programas de Prevencin Comunitaria, oferta instalada en zonas y barrios con ndices de alta vulnerabilidad. En la materia, el SENAME ha suscrito convenios de trabajo conjunto con el Ministerio del Trabajo, Sernatur, Carabineros de Chile, Polica de Investigaciones y Direccin del Trabajo120.
Solucin
El problema de la represin penal de la explotacin econmica de los nios y de su explotacin sexual debera ser objeto de un estudio independiente, ya que algunas de las figuras pueden estar comprendidas en otros tipos penales (por ejemplo las relativas al uso de NNA para la pornografa o las que castigan diversas formas de lo que genricamente se denomina como corrupcin de menores).
En materia de libertad e indemnidad sexual, los tipos penales de la Ley de Menores, deben ser actualizados en su formulacin a objeto de poder ser
concordados en sus sanciones con la completa reformulacin introducida a en materia de delitos se delitos sexuales por las Leyes N 19.617 de 1999 y N 19.927 de 2004. La creacin otros tipos penales ha dejado desfasada la
tipificacin de algunas de las conductas contenidas en el artculo 62 de la Ley de Menores, como ocurre, por ejemplo, por con las del 366 quter o incluso quinquies del Cdigo Penal. Asimismo, debe considerarse el tipo de facilitacin de la prostitucin de NNA del artculo 367, o las contenidas en el 411 quter, figuras que presentan sanciones ms gravosas que las contenidas en el 62 de la Ley de Menores. En este sentido, la eliminacin del artculo 62, en relacin
120
www.sename.cl (revisada por ltima vez 15 de marzo, 2013)
169
a la referencia a las casas de prostitucin no debera producir efecto nocivo para la proteccin de los NNA.
En relacin a la explotacin econmica, los tipos penales referidos no parecen tener mayor aplicacin prctica y se sugiere su reformulacin de la siguiente forma:
a) Una referencia expresa a la proteccin de los NNA de toda forma de explotacin econmica en los trminos del artculo 32 de la CDN y, adicionalmente, una tipificacin autnoma de toda forma de explotacin comprendida dentro de las categoras de peores formas de trabajo infantil, segn lo dispuesto en el Convenio 189 de la OIT del que Chile es parte, que debiera emprenderse, en la ley laboral o, directamente en el Cdigo penal.
Finalmente, respecto al uso de personas NNA en trabajos nocturnos o peligrosos para la integridad fsica o psquica, deberan establecerse sanciones especiales de tipo laboral y eventualmente una agravante especial el delito de malos tratos residual que actualmente contempla el artculo 62 y que debera trasladarse, segn se dir a otro cuerpo legal.
b) Tipo penal residual de maltrato extrafamiliar.
Artculo 62 in fine:
El maltrato resultante de una accin u omisin que produzca menoscabo en la salud fsica o psquica de los menores, no comprendido en leyes especiales sobre materias similares, ser sancionado con todas o algunas de las siguientes medidas: 1) Asistencia del agresor a programas teraputicos o de orientacin familiar, bajo el control de la institucin que el juez estime ms idnea o conveniente, tales como el Servicio Nacional de la Mujer, el Servicio Nacional de Menores, el Centro de Diagnsticos del Ministerio de Educacin o los Centros Comunitarios de Salud Mental Familiar, declarndolo as en la sentencia definitiva. La Institucin
170
designada deber, peridicamente, remitir los informes de cumplimiento al tribunal en que est radicada la causa; 2) Realizacin de trabajos determinados, a peticin expresa del ofensor, en beneficio de la comunidad, para la Municipalidad o para las corporaciones municipales existentes en la comuna correspondiente a su domicilio, anlogos a la actividad, profesin u oficio del condenado o relacionados con ellos, sin que estos trabajos alteren sus labores habituales, y 3) Multa, a beneficio municipal, equivalente al ingreso diario del condenado, de uno a diez das, la que se fijar prudencialmente por el juez. En todos los casos en que los hechos denunciados ocasionen lesiones graves o menos graves, los antecedentes sern remitidos al tribunal del crimen respectivo. Lo dispuesto en este artculo ser tambin aplicable cuando las personas indicadas en el inciso primero abandonen al menor sin velar por su crianza y educacin o lo corrompan.
Esta norma establece una figura que se puede denominar como residual (no comprendido en leyes especiales sobre materias similares de maltrato, en relacin a tipos penales contempladas en el Cdigo Penal en materia de lesiones y a las contempladas en la Ley de Violencia Intrafamiliar N 20.066: El maltrato resultante de una accin u omisin que produzca menoscabo en la salud fsica o psquica de los menores, no comprendido en leyes especiales sobre materias similares.
Por su origen esta norma, se encontraba fuera del mbito penal formal y estableca consecuencias jurdicas que, al menos formalmente, se podan comprender como fuera del mbito estrictamente punitivo. Adicionalmente, se imponan por los jueces de menores y de acuerdo a los procedimientos que regan a esa judicatura, por lo que el legislador decidi que no quedaran enmarcadas dentro del mbito de garantas del debido proceso penal, situacin similar a la regulacin de la violencia intrafamiliar no referida a NNA.
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley N 20.066 algunas de estas figuras, pasaron a ser penalmente relevantes, slo si estas acciones se
171
encontraban revestidas de habitualidad, constituan violencia fsica o psquica y existan ciertas relaciones personales entre el autor y la vctima menor o mayor de edad. En los dems casos. se trata de conductas que no revisten el carcter de infracciones penales, y se establecen consecuencias jurdicas especiales cuya imposicin es competencia de los Tribunales de Familia.
En relacin a la descripcin de la conducta de violencia , la ley N 20.066 dispuso:
Artculo 5.- Violencia intrafamiliar. Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente. Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona NNA, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
En el mbito del contenido material de la conducta, como se observa existe un cierto paralelismo entre la disposicin de la Ley de Menores (El maltrato resultante de una accin u omisin que produzca menoscabo en la salud fsica o psquica de los menores) y la de la Ley de Violencia Intrafamiliar (maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica), situacin que, a propsito de la derogacin de la Ley de Menores, es deseable superar.
Al comparar las dos disposiciones se puede advertir que en la Ley de Menores el maltrato es el resultado de una accin, mientras que en la Ley de Violencia Intrafamiliar los malos tratos son la accin misma, posicin con lo que se sigue la posicin de la doctrina y el derecho comparado, y se definen mejor las
172
acciones que son objeto de la norma (la accin de inferir malos tratos o maltratar).
La diferencia se produce en el mbito de las relaciones subjetivas, ya que lo que hace complementarias, y no simplemente analgicas, las figuras contenidas en ambos cuerpos legales, es que la Ley de Menores regula en exclusiva aquellas conductas que afectando a NNA, ocurren fuera del mbito de relaciones subjetivas que configuran la violencia intrafamiliar, es decir de quien no tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente. Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona NNA, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar).
Finalmente, para exponer todas las hiptesis, es tambin problemtica la situacin de aquellos maltratos habituales que se pudieran cometer a travs de violencia fsica o psquica contra NNA, que no estn comprendidos en leyes especiales y que sean realizados por sujetos que no estn comprendidos por las relaciones subjetivas exigidas por la Ley de Violencia Intrafamiliar. En estos casos, se produce una asimetra, en cuanto la conducta de maltrato habitual es punible respecto a los que tienen vnculos ms cercanos (familiares o cuasifamiliares segn la terminologa de la doctrina espaola), pero no as respecto de terceros que pueden tener relaciones de cercana y contacto cotidiano muy intenso que, en algunos casos puede ser resuelto por otros cuerpos legales (como la Ley N 20.536 sobre Violencia Escolar), pero que en otros casos como vecinos, empleadores de los padres, transporte pblico, etc. pueden quedar absolutamente fuera del alcance de las normas penales y de derogarse el artculo 62 de la Ley de Menores, fuera de toda respuesta jurdica.
173
El Proyecto de Ley de los senadores Camilo Escalona, Soledad Alvear, Patricio Walker y Juan Pablo Letelier, hace referencia a este tema en el ttulo VI Prohibicin de toda forma de maltrato, explotacin o abuso, disponiendo: Artculo 74.- Prohibicin de la violencia en todas sus formas. Se prohbe la violencia contra los nios en todas sus formas, entendindose por esta, toda forma de perjuicio o abuso fsico, mental o sexual, descuido, trato negligente, malos tratos, explotacin, torturas, penas o tratos inhumanos, crueles o degradantes, y castigo corporal, incluso dentro del hogar, entre otros.
Artculo 75.- Deteccin, prevencin, respuesta y erradicacin de toda forma de violencia. La Poltica Nacional de la Infancia y Adolescencia y su Plan de Accin debern establecer un plan especfico para la deteccin, prevencin, respuesta y erradicacin de toda forma de violencia que afecte a los nios. Dicho plan comprender informacin estadstica sobre violencia contra los nios en todas sus dimensiones, una evaluacin y, si fuera pertinente, una adecuacin de las normas legales vigentes y de los procedimientos y prcticas administrativas que lo requirieren. Asimismo, comprender medidas de promocin de una cultura de no violencia y recursos suficientes e idneos para su implementacin.
Esta disposicin, sin embargo no suple los vacos que producira la derogacin del artculo 62 de la Ley de Menores para los casos expuestos y, si bien plantea como una tarea futura la adecuacin de las normas legales vigentes, es urgente hacerse cargo del problema, por la va de incorporar normativamente, junto con la derogacin de la Ley de Menores, algunas normas especiales.
Solucin
La primera hiptesis, que constituye un maltrato no habitual fuera del mbito familiar o cuasifamiliar, es decir no punible puede ser resuelta del siguiente modo: Definir, en la Ley de Proteccin de Derechos el contenido material del maltrato a menores de un modo similar al contenido en la Ley de Violencia Intrafamiliar ya que como se dijo mientras en la en la Ley de Menores el maltrato es el resultado
174
de una accin, en la Ley de Violencia Intrafamiliar los malos tratos son la accin misma y el resultado es la afectacin (de un modo residual a otras figuras delictivas que afectan la vida e integridad fsica o psquica). Establecer en la Ley de Proteccin de Derechos una clasificacin entre maltrato intrafamiliar, que es regulado en la Ley de Violencia Intrafamiliar y otras formas de maltrato que pueden ser sancionados en leyes especiales (como la Ley de Violencia Escolar) y, agregar una norma especial de carcter supletorio o residual que disponga:
Toda otra forma de perjuicio o abuso fsico, mental o sexual, descuido, trato negligente, malos tratos, castigo corporal, explotacin, torturas, penas o tratos inhumanos, crueles o degradantes que afecte la vida, salud, integridad fsica o psquica de los NNA, que no tenga sealada una consecuencia jurdica en otra ley, ser sancionado de acuerdo a lo dispuesto por la Ley N 20.066. Para estos efectos, de acuerdo a los procedimientos establecidos en dicha Ley, el Juez de Familia puede adoptar las sanciones y medidas cautelares y accesorias que considera la Ley N 20.066.
La segunda hiptesis, es decir un caso de maltrato habitual pero ocasionado por personas que no tienen la relacin subjetiva exigida por la Ley N 20.066, exige examinar el artculo 14 de la Ley que tipifica el delito de maltrato habitual como
el ejercicio habitual de violencia fsica o psquica respecto de alguna de las personas referidas en el artculo 5 de esta ley se sancionar con la pena de presidio menor en su grado mnimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicar slo la pena asignada por la ley a ste. Para apreciar la habitualidad, se atender al nmero de actos ejecutados, as como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente vctima. Para estos efectos, no se considerarn los hechos anteriores respecto de los cuales haya recado sentencia penal
175
absolutoria o condenatoria. El Ministerio Pblico slo podr dar inicio a la investigacin por el delito tipificado en el inciso primero, si el respectivo Juzgado de Familia le ha remitido los antecedentes, en conformidad con lo dispuesto en el artculo 90 de la ley N 19.968.
En este sentido aparecen tres soluciones posibles:
a) Hacer caso omiso de la habitualidad para cualificar la conducta como penal y que sea el Juez de Familia el que pondere esta circunstancia para determinar la intensidad y gravedad de las sanciones medidas a las que se refiere la Ley N 20.066. b) Considerar que no existe razn para cualificar a priori de mayor gravedad la violencia habitual ejercida por un tercero o por una persona unida por vnculos subjetivos como los exigidos por la Ley 20.066, asimilando las sanciones en ambas hiptesis y graduando la pena en funcin del grado objetivo de afectacin en los derechos del NNA. Opcin que no parece poco razonable entendiendo que se est ante figuras penales de poca afectacin, ya que se encuentran por debajo el umbral de dao exigido por las lesiones, pero que deja mayor discrecionalidad judicial en la imposicin de las sanciones. c) Considerar que ambas conductas son punibles y establecer una agravacin a priori respecto de las personas a los que los unen relaciones de especial cercana como las previstas en la Ley N 20.066, debido a la mayor lesividad que las conductas ilcitas puedan tener en los NNA afectados al ser causada la afectacin a su integridad por personas que gozan de especial cercana con los NNA y deberes de cuidado y respeto respecto de ellos. En este caso al argumento de lesividad, tambin podra agregarse un criterio de exigencias preventivo generales.
176
Finalmente,
una
adecuada
resolucin
del
problema
exige
revisar
la
proporcionalidad global de los delitos y faltas de lesiones en relacin a los tipos contenidos en la Ley de Violencia Intrafamiliar121.
Un ltimo aspecto que queda por revisar es la frase final del artculo 62 de la Ley de Menores que seala Lo dispuesto en este artculo ser tambin aplicable cuando las personas indicadas en el inciso primero abandonen al menor sin velar por su crianza y educacin o lo corrompan.
Este inciso es totalmente superfluo ya que existen normas que sancionan penalmente a cualquier persona a la que se le pueda imputar el delito de abandono de menores (Ttulo VII N 2, artculos 346-351) y diversos delitos relativos al tpico de la corrupcin de menores a los que se hizo referencia anteriormente en relacin a los delitos sexuales.
En sntesis, hechas las consideraciones anteriores, se recomienda la derogacin de los incisos del artculo 62 referidos, lo que exige incorporar una norma especial en la Ley de Proteccin de Derechos y asimilar, de acuerdo a ciertas alternativas propuestas, la regulacin de esta materia a la contenida en la Ley N 20.066. Es importante sealar que cualquiera de las alternativas propuestas entregan, en el marco de la Ley N 20.066, un elenco de posibilidades para cautelar riesgos, proteger, sancionar y favorecer la recuperacin de los ofensores a travs de medidas especficas, que la mantencin de la normativa vigente en la Ley de Menores.
4.8.
Artculo 63. DEROGADO
4.9.
Artculo 64.
Si en una investigacin aparecieren hechos respecto de los cuales deba intervenir el juez de letras de menores, el Ministerio Pblico deber ponerlos en su
En este sentido vase el completo anlisis de Van Weezel de la Cruz, A.: Lesiones y Violencia Intrafamiliar, Revista cilena de Derecho, vol. 35 N0 2, pp. 223-259 [ 2008 ]
121
177
conocimiento. De la misma manera proceder el tribunal que constate la existencia de esos hechos durante la tramitacin de un proceso.
Doctrina
La Ley N 19.968 implic un cambio en la estructura del Poder Judicial respecto a los tribunales de menores, los que fueron eliminados pasando a crear los tribunales de familia. Dichos tribunales tienen competencia122 para conocer
122
El Artculo 8 de la ley N 19.968 seala: Competencia de los juzgados de familia. Corresponder a los juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias: 1) Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los nios, nias o adolescentes; 2) Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con ste una relacin directa y regular; 3) Las causas relativas al ejercicio, suspensin o prdida de la patria potestad; a la emancipacin y a las autorizaciones a que se refieren los Prrafos 2 y 3 del Ttulo X del Libro I del Cdigo Civil; 4) Las causas relativas al derecho de alimentos; 5) Los disensos para contraer matrimonio; 6) Las guardas, con excepcin de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relacin con la curadura de la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artculo 494 del Cdigo Civil; 7) Todos los asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin conforme al artculo 30 de la Ley de Menores; 8) Las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las personas; 9) Todos los asuntos en que se impute la comisin de cualquier falta a adolescentes mayores de catorce y menores de diecisis aos de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de diecisis y menores de dieciocho aos, que no se encuentren contempladas en el inciso tercero del artculo 1 de la ley N 20.084. Tratndose de hechos punibles cometidos por un nio o nia, el juez de familia proceder de acuerdo a lo prescrito en el artculo 102 N; 10) La autorizacin para la salida de nios, nias o adolescentes del pas, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley; 11) Las causas relativas al maltrato de nios, nias o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 62 de la ley N 16.618; 12) Los procedimientos previos a la adopcin, de que trata el Ttulo II de la ley N 19.620; 13) El procedimiento de adopcin a que se refiere el Ttulo III de la ley N 19.620; 14) Los siguientes asuntos que se susciten entre cnyuges, relativos al rgimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares: a) Separacin judicial de bienes; b) Las causas sobre declaracin y desafectacin de bienes familiares y la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los mismos;
178
materias en las que un NNA sea vctima de vulneracin de derechos. En ste punto nos remontamos a lo que ya se ha sealado respecto a los tribunales de familia.
Solucin
La derogacin de sta norma de la ley N 16.618 no generara un vaco en nuestro ordenamiento jurdico ya que el artculo 8 de la ley de tribunales de familia le da competencia a dichos juzgados para conocer de las materias que el Ministerio Pblico en el ejercicio de sus funciones conozca y derive a dicho tribunal.
4.10. Artculo 65. DEROGADO 4.11. Artculo 66. Debern denunciar los hechos constitutivos de maltrato de menores aquellos que en conformidad a las reglas generales del Cdigo Procesal Penal estuvieren obligados a hacerlo; la misma obligacin y sanciones afectarn a los maestros y otras personas encargadas de la educacin de los menores. El que se negare a proporcionar a los funcionarios que establece esta ley datos o informes acerca de un menor o que los falseare, o que en cualquiera otra forma dificultare su accin, ser castigado con prisin en su grado mnimo, conmutable en multa de un quinto de unidad tributaria mensual por cada da de prisin. Si el autor de esta falta fuere un funcionario pblico, podr ser, adems, suspendido de su cargo hasta por un mes. El que fuere condenado en procedimiento de tuicin, por resolucin judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo sealado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que determinan ejercicio del derecho a que se refiere el artculo 229 del Cdigo
15) Las acciones de separacin, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil; 16) Los actos de violencia intrafamiliar; 17) Toda otra materia que la ley les encomiende.
179
Civil, ser apremiado en la forma establecida por el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil. En igual apremio incurrir el que retuviese especies del menor o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal.
Doctrina
En ste punto nos remitimos a lo ya sealado para el artculo 17 de la ley en anlisis.
4.12. Artculo 69. Las solicitudes y actuaciones judiciales o administrativas a que d origen el cumplimiento de esta ley estarn exentas de todo impuesto fiscal o municipal y de derechos arancelarios.
Doctrina
La ley de impuesto de timbres, estampillas y papel establece que las actuaciones judiciales no debieran cumplirse obligatoriamente en papel especial (con sellos) y, por lo tanto, su objetivo fue dar acceso gratuito a la justicia. Solucin
De derogarse sta exencin, si bien existe una exencin general resulta necesario que se contemple en la nueva ley de proteccin de derechos una exencin particular para ste tipo de causas.
4.13. Artculo 72. DEROGADO.
4.14. ARTICULOS TRANSITORIOS
Artculo Primero. Mientras se establezcan los Jueces de Letras de Menores a que se refiere el artculo 18, el juez letrado de mayor cuanta desempear las
180
funciones de tal en cada departamento, y en donde hubiere ms de uno, el del tribunal de ms antigua creacin.
Doctrina
Los Tribunales de Familia reemplazaron a los Jueces de Letras de Menores con la entrada en vigencia de la Ley N 19.968, que crea los tribunales de Familia. El artculo 129 y dcimo transitorio establecen sta supresin, por lo que en la prctica sta norma se encuentra derogada.
Solucin
Considerando que no existen los Jueces de Letras de Menores, al derogarse sta norma transitoria, slo validara lo dispuesto en la Ley N 19.968.
Artculo Segundo. Derogado.
Artculo Tercero. Los menores que, a la fecha de vigencia de la Ley N 16.520, se encontraren recluidos por medida de proteccin en los establecimientos penales de la Repblica, debern ser puestos a disposicin del juez de menores respectivo, con el fin de que ste determine su internacin en alguno de los establecimientos indicados en la presente ley o le aplique alguna de las otras medidas indicadas en el artculo 29. Los que se encuentren detenidos, procesados o condenados por crimen, simple delito o falta, pasarn a los respectivos Centros de Readaptacin, a medida que ellos sean creados, disponindose, entretanto, las medidas para obtener su total segregacin del resto de la poblacin penal en los establecimientos en que actualmente estuvieren recluidos.
Doctrina
La entrada en vigencia de la Ley N 20.084 derog ste artculo transitorio, al establecer un nuevo sistema de responsabilidad para los adolescentes
181
infractores de ley. Dicha ley estableci nuevos centros, tipos de sancin y modalidad de cumplimiento.
Solucin
La entrada en vigencia de la Ley N 20.084 derog ste artculo transitorio por lo que no observamos ningn efecto con la derogacin de la ley N 16.618.
182
IV. CONCLUSIONES
Los contenidos tratados dan lugar a recomendaciones y sugerencias que, en su mayora, llevan a la necesidad de evaluar alternativas. De ah que las conclusiones posibles de sintetizar adopten una estructura conceptual y no la de un articulado, considerando adems el que algunas requieren de conjuntos de reglas cuya disposicin orgnica tambin requiere de definiciones previas (como las referidas a la necesidad de analizar y estructurar un modelo operativo que luego debe recibir reflejo normativo).
Sin perjuicio de las conclusiones y soluciones planteadas, en este captulo final se recapitulan y se hacen algunas recomendaciones generales que pueden resultar, aunque algunas de ellas resulten repetitivas de lo planteado en el centro del trabajo.
Hechas estas aclaraciones no queda ms que exponer las siguientes conclusiones finales:
1. La supresin de la facultad del Juez de Menores (prevista en el artculo 30 de la Ley N 16.618) de resolver la aplicacin de las medidas de proteccin previstas conlleva "suprimir la funcin de la judicatura como agente central y operativo del sistema de medidas de proteccin", considerando que la competencia atribuida en los nmeros 7 y 8 del artculo 8 de la ley N 19.968 (sobre Tribunales de Familia) le asigna una funcin ms acotada (conocer y resolver, jurisdiccionalmente, su procedencia). Resulta por ello necesario conservar dicha regla o, en su caso, sustituirla por una que determine una radicacin diversa para dicha facultad, que es precisamente lo que se recomienda en este caso en particular.
2. Las referencias a los nmeros 7 y 8 del artculo 8 de la ley N 19.968 no son necesarias, a menos que se mantenga la radicacin en la judicatura de la facultad a que se refiere en prrafo precedente, en la medida en que
183
complementa dicha definicin. En este ltimo caso se debe suprimir solo la referencia al nmero 8, en cuanto resulta superflua.
3. En cuanto al presupuesto (contenido de los requisitos necesarios para acordar y resolver la aplicacin de una medida de proteccin en favor de nios, nias y adolescentes) resulta indispensable conservar una frmula como la propuesta en el artculo 30 (cuando ello fuere...), en la medida en que expresa un contenido adecuado a los objetivos y paradigmas que motivan el proceso de reforma y carece de un correlato semejante en otra disposicin vigente (en particular, por ser diverso al expuesto en la ley N 19.968, que, por lo dems, aparece estructurado como mbito de conocimiento para determinar una competencia judicial).
4. La causal referida debiese incorporarse en un nuevo artculo, a ser integrado en un nuevo ttulo del proyecto de "Ley de Proteccin de Derechos de nios, nias y adolescentes". Dicho ttulo debiese contener las reglas bsicas que normen el desarrollo de un modelo de gestin de las medidas que sustituya al vigente (centrado en la operatoria judicial) y que permita: un cambio en la gestin del modelo dirigida a fortalecer su carcter integral, la calidad y rapidez de la oferta; que concentre las determinaciones en la lgica de los derechos (conforme propone a nivel normativo el texto que se pretende agregar como causal); y que potencie el rol natural que a este respecto cabe reconocer a la administracin (central, especial -de proteccin de nios, nias y adolescentesy sectorial) y a la jurisdiccin.
5. La definicin de dicha causal debe ser amplia, referida por ello al conjunto de amenazas o vulneraciones de derecho que pueden afectar a nios, nias y adolescentes (como la actualmente vigente) de forma que incluya la
eventualidad de que la ejecucin de las acciones de proteccin especial incluya todas aquellas necesarias de administrar y que pertenezcan al mbito de lo sectorial. Este presupuesto confirma adems la necesidad de considerar dispositivos de evaluacin y resolutivos que precisamente detenten un carcter marcadamente articulador, de carcter administrativo (no judicial) cuya
184
regulacin bsica debiera estar incluida en el nuevo ttulo al que se refiere el acpite precedente. Dicha funcin requiere, como complemento, de una estructura similar, destinada al desarrollo de tareas de articulacin y coordinacin de nivel superior (definicin de polticas, evaluacin, etc.) como la contenida en el cuerpo del anteproyecto referido. Su consideracin no suple su carcter complementario y, con ello, la necesidad de que se considere lo ya dicho, en la medida en que se trata de lo fundamental.
6. Correlativamente, resulta necesario redefinir el rol de la judicatura, centrado en las competencias naturales que le corresponde cumplir (cautela de garantas y resolucin de controversias). Se deben, asimismo, revisar los procedimientos en consecuencia.
7. En forma complementaria, se debiera considerar la consagracin formal de un catlogo de derechos lo mas amplio posible, vinculado a los objetivos de proteccin integral (como lo hace el actual anteproyecto de ley de proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes), teniendo en cuenta que el efecto concreto que de ello deriva es su reconocimiento como garanta estatal. Ello implica extremar los esfuerzos por dotar al modelo de las instancias y dispositivos pertinentes para darles satisfaccin.
8. La exigencia de resolucin fundada para resolver la aplicacin de medidas de proteccin debiera eliminarse, en caso de mantenerse la definicin actual de los mbitos de competencia judiciales. En caso contrario, como se sugiere, debiera conservarse (en el ttulo a que se refieren los prrafos precedentes).
9. En cuanto a la consagracin de las medidas de proteccin aplicables los antecedentes recabados sugieren la necesidad de mantener una norma sobre el particular, a incluirse en el apartado aludido en los prrafos precedentes, teniendo en cuenta que no existe disposicin que sustituya su funcin en otras reglas vigentes. Se sugiere en particular considerar un catlogo amplio (al smil a la definicin adoptada en el encabezado del texto actualmente vigente en el artculo 30 de la Ley N 16.618) que pudiese complementarse con menciones
185
ejemplares (tomadas, por ejemplo, con las adaptaciones que sean del caso, del catlogo de medidas cautelares que ofrece el artculo 71 de la Ley N 19.968) que dejen a salvo su carcter abierto. El objetivo de esta ltima mencin apunta a la necesidad de que el modelo establezca orientaciones e incentivos para los operadores. A este respecto el ideal (el estndar mximo) sera consagrar una frmula que logre coordinar su contenido con las lneas de accin definidas en la Ley N 20.032, debiendo en su caso modificarse su texto acorde a la caracterizacin de la oferta actualmente disponible.
10. La definicin referida en el punto precedente debiera tambin permitir una evaluacin de la suficiencia del catlogo de medidas cautelares consignadas en el actual artculo 71 de la Ley N 19.968.
11. De conformidad a la recomendacin que sugiere modificar la radicacin del rgano encargado de resolver y administrar la aplicacin de las medidas de proteccin (sacndolas de lo jurisdiccional) se sugiere complementar el contenido de dicha clusula general con la prevencin de las limitaciones aplicables a determinados tipos de intervencin (en particular, respecto de aquellas que implican separar al nio, nia o adolescente de su medio familiar) incluyendo en ello la necesidad de aprobacin (y, en su caso, ratificacin) judicial. Como complemento indispensable (emanado de la naturaleza del cambio sugerido) debe asimismo consignarse la posibilidad de incoar
procedimientos que tengan por objeto reclamar sobre la aplicacin o falta de aplicacin de medidas de proteccin.
12. Respecto de las restricciones que ofrece en la actualidad el inciso segundo del numeral 2 del artculo 30, se sugiere ratificar su contenido en la disposicin respectiva, a pesar de que su texto (en trminos prcticamente idnticos, pero mas amplios y comprensivos) se consiga en la reglamentacin procedimental aplicable. Ello aplica a la subsidiariedad (respecto del entorno familia ms amplio y la medida residencial) y a su carcter excepcional y transitorio, revocable y renovable;
186
Se hace necesario adems incluir en dicho lugar una regla declarativa de la necesidad y de la subsidiariedad con carcter general, aplicable por ello (y exigible) a todo tipo de medidas de proteccin, y que comprenda asimismo (a nivel declarativo) el reconocimiento de las consecuencias que de ello se extraen (su carcter excepcional y transitorio, revocable y renovable).
Se hace necesario, asimismo, fijar (en una regla positiva) la "permanente" posibilidad de cese o trmino de la medida (en caso que deje de ser necesaria), la imposibilidad de que sean dispuestas en forma indeterminada (exigencia de plazos mximos) y la exigencia de revisin peridica. A estos efectos se sugiere homologar ambos trminos en 6 meses.
13. Con respecto a la necesidad de que el tribunal cuenta con antecedentes emanados de quienes se encontraren a cargo del centro residencial en que se cumple la medida a la hora de resolver su continuidad, se sugiere ampliar la regla prevista en el artculo 80 de la Ley 19.968, agregando un inciso segundo que contenido que obligue al tribunal a considerar dichos antecedentes y le permita definir sus caractersticas en particular (declaracin presencial, informe escrito, persona citada, etc.).
14. Con respecto a la legitimacin activa para reclamar la intervencin del rgano competente en el mbito de la proteccin de NNA (artculo 31) se sugiere mantener expresamente la amplia frmula que ofrece el legislador y ampliar el estndar exigido a quienes detenten obligaciones de cuidado especiales (respecto de quienes dicha posibilidad se transforma en una obligacin). Asimismo, en caso que se haya separado dicha competencia de los rganos jurisdiccionales se sugiere mantener dicha amplitud, en caso de reclamarse la omisin de la autoridad competente en disponer la aplicacin de las medidas pertinentes y restringirla (a actores institucionales e interesados calificados) cuando se trata de las dems materias.
15. Con respecto a la posibilidad de que el tribunal determine de oficio los antecedentes de prueba que considere necesarios para resolver (artculo 31) se
187
considera innecesario conservar regla alguna, en la medida en que el criterio parece adecuado y se encuentra ya consagrado en la reglamentacin procesal vigente.
16. Con respecto a la regla que dispone la obligatoriedad y efectividad de cumplimiento de las resoluciones judiciales por parte de los rganos de la administracin del Estado ajenos al sistema de proteccin especial, se sugiere conservar una regla general, a pesar de que se trata de un contenido implcito en la facultad jurisdiccional, por las razones materiales o contingentes que se explican en el texto, mismas que hacen aconsajable complementar dicha determinacin con la definicin de un modelo que considere dispositivos que permitan una adecuada articulacin y coordinacin de las acciones necesarias de ejecutar.
17. Con respecto a la obligatoriedad de que las instituciones de proteccin residenciales destinen un 20% de las plazas de que dispongan para la atencin de NNA que sean derivados por la autoridad judicial (artculo 55), se sugiere suprimir dicho contenido, teniendo en cuenta que carece en la actualidad de toda vigencia, siendo mas bien claro sostener que el 100% de la atencin que puede y debe brindar la institucin colaboradora en estos casos provendr de una resolucin judicial. Lo dispuesto, por su naturaleza, tambin aplica a la regla que dispone la necesidad de compatibilizar dicho rgimen (en tcitamente derogado) con los convenios correspondientes.
18. Se sugiere conservar, con carcter general, la regla que dispone la posibilidad de las autoridades encargadas de los recintos mencionados para observar crticamente y, en definitiva, manifestar su rechazo respecto de una derivacin judicial. Se trata de una declaracin razonable (a partir del rgimen general de obligatoriedad) que se encuentra excluida de la regulacin de las medidas de carcter residencial (pues se incluye en un inciso que se declara expresamente inaplicable a dichos casos). Dicha regulacin debiera
complementarse con una referencia expresa a los casos en que la derivacin tenga su origen en una resolucin judicial.
188
19. Con respecto a la posibilidad de que los directivos de centros particulares no sometidos al rgimen de proteccin puedan recurrir a la justicia para que se adopten las medidas correspondientes en caso que se estime inconveniente la permanencia del nio en ellos, se sugiere su total supresin, por cuanto constituye una regla propia del rgimen sustituido por la ley 20.032, derogada, por ello, de facto (tcitamente) a partir de su actual caracterizacin.
20. El artculo 56 consagra el carcter indefinido e indeterminado de las medidas de proteccin mientras subsista la minora de edad, regulado formalmente a propsito del establecimiento de un imperativo referido a su necesario trmino una vez cumplida la mayora de edad. Se sugiere suprimir dicho contenido por cuanto supone una imposicin de medidas de carcter amplio, abierto, e indeterminado, incompatible con la naturaleza excepcional que debe caracterizarlos, considerando adems que una parte de su contenido (el impertaivo de cese una vez alcanzada la mayora de edad) ya est considerado en el artculo 80 de la Ley 19.968.
21. Se sugiere conservar una regla que disponga la obligatoriedad de disponer de mecanismos que permitan garantizar la continuidad de los estudios que se imparten en los centros residenciales regidos por la ley 16.618, contenida actualmente en el artculo 60 de la ley 16.618, por carecer de consagracin en otra instancia legal y constituir un contenido necesario de exigir en forma particular (por cuanto supone, por s mismo, la satisfaccin de parte de los derechos educativos del NNA. Se sugiere tambin evaluar la posibilidad de elevar el estndar reconocido en la disposicin vigente, extendiendo su contenido a la exigencia de planes de escolarizacin que sean ejecutados conforme a las reglas generales (reconociendo la existencia de problemas prcticos que no favorecen dicha opcin). La radicacin de la regla debiera consignarse entre aquellas que norman la intervencin de los programas residenciales, previstas en la ley 20.032.
189
22. Se sugiere suprimir el Reconocimiento de la libertad de cultos en la instruccin religiosa que se imparten en los centros residenciales regulado en el artculo 70 de la ley 16.618 por cuanto su contenido se encuentra tratado en forma amplia y con carcter general en la Ley 19.638.
23. Se concluye la necesidad de suprimir la exigencia de determinacin de los centros de diagnstico (o, concretamente, residenciales) a travs del ejercicio de la potestad reglamentaria (contenida en el artculo 71 de la Ley N 16.618) por cuanto no resulta compatible con las definiciones adoptadas en el proyecto que crea el nuevo servicio de proteccin de nios, nias y adolescentes, en cuanto suprime la consagracin de las reglas que permiten definir la administracin directa de programas y lneas de accin en general bajo caractersticas de subsidiariedad y excepcionalidad . No obstante, se recomienda evaluar dicha exclusin, caso en el cual se aconseja mantener la regla. 24. El artculo 1 debe ser derogado, ya que en materia de familia no se justifica. Las normas generales las contiene en la misma forma el Cdigo Civil. Lo lgico sera en un futuro, tener una sola norma respecto de quienes se consideren NNA en Chile. 25. El artculo 38 de la actual Ley de Menores debe ser trasladada al artculo 112 del Cdigo Civil. 26. Se debe analizar la conveniencia de mantener las causales de
inhabilidad para tener el cuidado personal de un hijo. La reforma de la ley de filiacin, nos lleva a poner al nio en el centro de la decisin, a entender que cada vez que se determine quin ejercer el cuidado personal, se est decidiendo en favor de su bienestar y tratando de establecer con quien el nio estar mejor, ya no se trata de sancionar al padre o madre, se trata de proteger de la mejor manera los derechos de los hijos. La enumeracin de causales de inhabilidad siempre conlleva un doble riesgo: hacer ms graves situaciones que en la realidad no lo son o ser tan amplias que los jueces puedan estimar que un sinnmero de situaciones tienen cabida all. Ahora bien, derogar sin ms las causales de inhabilidad tambin podra ser perjudicial para los NNA, ya que sin
190
esta herramienta el juez se vera impedido de entender que es inhbil uno de ellos o ambos. Pareciera ser que la solucin ms correcta, sera volver al espritu de las normas de filiacin y de los principios del Derecho de Familia.
27. Se debiese derogar el inciso primero, segundo y tercero del artculo
43, cuya competencia hoy est radicada en los Tribunales de Familia.

28. El artculo 44, adecundolo en su redaccin en materias procesales (juez de letras de menores, por ejemplo), debe ser trasladado al DFL N 150, de 27 de Agosto de 1981, que regula quien tiene derecho y a quien se le deben pagar las asignaciones familiares entre otras materias. 29. El inciso primero del artculo 45 debe ser derogado ya que la ley N 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias contempla dicha situacin, siempre que no se pague la pensin por quien debe hacerlo y sea un hijo menor quien lo recibe, es indiferente a quien se le pague solo debe tener el cuidado personal del menor, siempre se pueden efectuar los apremios que dicha ley establece (arresto, arraigo, etc.), no existe la limitacin de si el menor se encuentra en algn establecimiento, o al cuidado de su padre o madre. El inciso segundo debe derogarse, ya que el artculo 231 del Cdigo Civil se pone en esa situacin y la deja abierta para todos los casos, por lo cual no hay una prohibicin si el menor est en una institucin, su representante legal deber usar esos dineros, de la misma forma que lo hara si el menor vive con ambos padres, con uno de ellos, con un tercero o en un establecimiento. 30. La derogacin del artculo 47 impacta en el artculo 240 del CC, que debe ser modificado, ya que la forma en que se trata al NNA no dice relacin con los principios que informan el moderno Derecho de Familia y que han sido incorporados a la normativa del Cdigo Civil. El artculo 47 de la Ley de Menores, trata un tema no resuelto en el Cdigo Civil, por lo cual con una adecuada redaccin debiera incorporarse, ya que el artculo 240 trata de una situacin semejante, pero se refiere al NNA abandonado por sus padres, aqu justamente la legislacin reconoce una situacin en que no debe presumirse este abandono, ya que el hecho de colocar al menor en casa de terceros, pudo justamente haber sido pedido por los padres o por el juez con acuerdo de ellos, por lo cual no se da la figura del abandono. El inciso primero del artculo 48
191
debe ser derogado, ya que el artculo 229 del Cdigo Civil, seala exactamente lo mismo, por lo cual no aporta nada nuevo al derecho a mantener una relacin directa y regular. El inciso segundo, tambin debe ser derogado, ya que de acuerdo a los principios citados y la forma en que los Tribunales de Familia conocen las causas, tendra el mismo efecto que seala este inciso. Ambos incisos deben ser trasladados al Cdigo Civil, a continuacin del inciso primero del artculo 229, esto es como incisos segundo y tercero, lo que en cierta forma enriquecer este derecho en el Cdigo, ya que slo este artculo lo trata; adems es necesario adaptarlo a la redaccin del CC, y poner nfasis en que todo lo sealado debe ser resuelto en beneficio del menor. En cuanto a la parte
procesal se debe adecuar al procedimiento establecido en la ley de Tribunales de Familia. La posibilidad de conferir el derecho a visitarlo a otros parientes que no sea el padre o la madre, es algo que no recoge el Cdigo Civil, por lo cual es necesario traspasarlo al Cdigo, pero creo que la redaccin debe ser mucho ms restringida que la que ah aparece, ya que no es posible que un nio est cumpliendo regmenes de visitas todos los fines de semana, con lo cual debe estar ntimamente vinculado a la opinin del menor, y a su inters superior, dejando siempre la posibilidad de reevaluar lo decidido por el juez. 31. El artculo 48 ter debe ser derogado, ya que lo mismo establece la ley de Tribunales de Familia, en el artculo 17 cuando se refiere a la acumulacin necesaria, que puede producirse hasta el inicio de la audiencia preparatoria y son perfectamente compatibles las causas de alimentos, cuidado personal y establecimiento de un rgimen de relacin directa y regular. Por lo cual no
existira problema alguno en que el interesado entablara otra accin, incluso por va reconvencional. 32. No habiendo una ley ms especfica para este tema la autorizacin para salir del pas, debe ser trasladado al Cdigo Civil, como una consecuencia del cuidado personal y del rgimen de relacin directa y regular. Es ms debiera ser contemplado, como un efecto de la autoridad paterna, donde se encuentran ambos derechos. En la parte procesal se debe adecuar a los procedimientos de los tribunales de Familia, ya que de acuerdo al artculo 8 N10 la sita dentro de la competencia de dichos tribunales, por lo cual se debe trasladar la parte sustantiva al Cdigo Civil, como un efecto de la autoridad paterna y derogar la
192
parte procesal que al estar radicada la materia como parte de la competencia de los tribunales de familia, se le aplicar los procedimientos contemplados en dicha ley. 33. El artculo 49 bis debe ser derogado, y bastara incorporar la situacin al artculo 49, cada vez que se deba recurrir al juez para que otorgue el permiso, el juez tendr que tener las pruebas que acrediten que no est cumpliendo el rgimen de relacin directa y regular y por lo tanto otorgar el permiso correspondiente. 34. El artculo 57 puede ser derogado, en la medida que el juez decida que el cuidado personal lo ejerce el director del establecimiento o el jefe del hogar, el resto se da por aadido, en el caso de aquel NNA que tenga un cuidado
personal establecido el juez debe declarar que este nuevo cuidado personal es provisorio mientras dure la estada del menor en establecimiento u hogar sustituto. Por su parte, se debe considerar que el ingreso de un NNA a un establecimiento de proteccin debe ser ordenado por el juez (ver desarrollo en el captulo sobre cuestiones proteccionales), ms an en los casos en que la separacin de uno o ambos padres es en contra de su voluntad. De ese modo, el cuidado provisional de hecho (que impone obligaciones de custodia al personal policial y de los establecimientos pblicos o privados de proteccin) que puede producirse en circunstancias urgentes, slo se transformar en una situacin jurdica consolidada aunque no permanente- por decisin judicial. No nos parece que esta sea una situacin que pueda operar de pleno derecho; es necesario que el director o jefe lo solicite y quede constancia de quien ejerce este cuidado personal, menos an en los casos en que ya existe un cuidado personal radicado en uno de los padres a lo menos. 35. El inciso final del artculo 66 debiera ser derogado. En cuanto a la relacin directa y regular respecto de su incumplimiento, la solucin ms adecuada, se da en lo que se llevara al CC de los incisos tercero y cuarto del artculo 48 de la ley, como lo sugerimos en su oportunidad, el no cumplimiento da lugar a acumular los tiempos en que no se ha podido llevar a cabo la relacin directa y regular por entorpecimiento del padre custodio y en caso que el padre no custodio no cumpla, bastara con reducir el rgimen o suspenderlo si es perjudicial para el NNA. Debemos recordar as mismo que esto est considerado
193
en el nuevo artculo 229 del Proyecto de Ley, por lo cual tambin quedaran cubiertas las situaciones si se aprueba esta nueva redaccin. 36. El artculo 68 debera ser derogado, ya que de no existir la Ley de Menores, no crear servicios y adems si los servicios cumplen no con ser de beneficencia, depender de la forma en que ellos se constituyan, con sus respectivos estatutos. 37. El proyecto de la ley de Proteccin, que remplazar definitivamente a la Ley de Menores y que vendr a completar la estructura de la legislacin sobre infancia y adolescencia en nuestro pas, hasta ahora no considera disposiciones que den continuidad a las tareas desarrolladas por DIPROFAM o a las disposiciones de la Ley de Menores que crean la Polica de Menores. La falta de consideracin respeto de esta normativa contiene dos situaciones que deben ser analizadas y ponderadas adecuadamente, as como asumir una estrategia para dar cobertura a las tareas de la DIPROFAM. Por una parte las nuevas formulaciones y organizaciones que tienen lugar en las tareas relacionadas a Infancia y Adolescencia123, requieren necesariamente una mirada global que integre en sus principios, disposiciones y espritu, las funciones que en la Ley de Menores se atribuyen al ente policial. De otra parte, sostener la actuacin policial en los mismos trminos actuales, pero sin disposiciones legales que la habiliten, podra tener nefastas consecuencias en los mbitos institucionales e impactos en las labores efectivas de proteccin de menores que en el ejercicio de esta tarea se efecta por carabineros. Ello sobretodo considerando el papel y responsabilidades que, desde el texto constitucional hasta la legislacin orgnica, se atribuye a la polica. Finalmente, debe en este punto considerarse especialmente el hecho de que la Ley de Menores y sus disposiciones en comento provienen de un contexto anterior, tributario de otra filosofa y modelo de proteccin, por lo tanto, disposiciones como son las que atribuyen funciones a la polica, deben ser, bajo esta perspectiva igualmente analizada. Esto es especialmente atendible en el
Mensaje del Ejecutivo de 2 de agosto de 2012 Boletn N 8487-07 en que Suprime el actual Servicio Nacional del Menores, creando dos nuevos Servicios de atencin a la infancia y adolescencia.
123
194
contexto de la generacin de las ltimas etapas de legislacin nacional que pongan a nuestro pas al da en el cumplimiento de las disposiciones de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Recordemos que las leyes y las prcticas que existan con anterioridad a la aprobacin de la Convencin en relacin con la infancia respondan a un esquema que hoy conocemos como modelo tutelar, filantrpico, de la situacin irregular o asistencialista, que tena como punto de partida la consideracin del menor como objeto de proteccin, circunstancia que legitimaba prcticas peno custodiales y represivas encubiertas. A partir de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio la discusin sobre la forma de entender y tratar a la infancia, tradicionalmente encarada desde esta perspectiva asistencialista y tutelar, cedi frente a un planteo de la cuestin en trminos de ciudadana y de derechos para los ms jvenes124. 38. Como ya vimos con anterioridad y en relacin a las atribuciones de la Direccin General para generar servicios policiales y a la forma de organizarse y dotarse a las direcciones y servicios de recursos, creemos que la derogacin de las disposiciones de los artculos 15 y siguientes de la Ley de Menores, pueden se suplidas por la generacin de estructuras bajo la conformacin institucional y estatutaria actualmente vigente. Las potestades de crear y entregar servicios estn, as como las atribuciones para darles recursos y operatividad, pero, lo que resulta necesario, tiene que ver con el objeto final o atribucin de competencias especficas del servicio. Ello porque si se disea una direccin especial para colaborar con los organismos que integran la institucionalidad de proteccin de nios y adolescentes, sus atribuciones habrn de enmarcarse en las disposiciones existentes, en el entendido que las facultades especiales del artculo 15 de la Ley de Menores desaparecern. 39. Una situacin diversa a la que consideramos en el punto anterior se produce con las reglas de atribucin de competencias o funciones a la polica de menores (DIPROFAM). Como ya vimos la regla general de habilitacin que
Beloff Mary Los derechos del nio en el sistema Interamericano. Editores del puerto Bs As 2004.
124
195
proviene de la Constitucin Poltica en su artculo 101 inciso 2, establece que las Fuerzas de Orden existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden pblico y la seguridad pblica interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgnicas. Luego, la LOCC, establece en su artculo 1, inciso 1, que Carabineros es una Institucin policial tcnica y de carcter militar, que integra la fuerza pblica y que se establece para dar eficacia al derecho; y que su finalidad es garantizar y mantener el orden pblico y la seguridad pblica interior en todo el territorio de la Repblica y cumplir las dems funciones que le encomiendan la Constitucin y la ley. Entonces las tareas de Carabineros se relacionan con la eficacia de las normas jurdicas, y la mantencin del orden y la seguridad pblica interiores. Las funciones, atribuciones y actividades consignadas en el artculo 15 de la Ley de Menores, poseen un nivel de detalle mucho mas especializado que aquel formulado en el marco constitucional y en la ley orgnica. De otro lado y como una elaboracin desde la propia organizacin para la configuracin de las tareas que en los marcos institucionales y normativos reseados le corresponde intervenir, el Reglamento N1 de Carabineros (Decreto N 77) establece en su artculo segundo que a Carabineros compete para el cumplimiento de sus objetivos, el ejercicio de una serie de roles a saber: Preventivo, de Control de Orden Pblico, Educativo, de Comodidad Pblica, de Solidaridad Social y de Integracin Nacional125.
Artculo 3.- Rol Preventivo es el conjunto de acciones que realiza la Institucin mediante su presencia en la comunidad, resguardando la vida y bienes de las personas, creando de este modo condiciones de paz y equilibrio social que permitan el pleno desarrollo de la Nacin. Constituye su rol esencial y primario e identifica a Carabineros como Polica Preventiva; Artculo 4.- Rol de Control del Orden Pblico es el conjunto de actividades que desarrolla Carabineros para restaurar el orden pblico quebrantado y para practicar y hacer practicar los actos de instruccin y las rdenes decretadas por las autoridades judiciales y administrativas competentes. ; Artculo 5.- Se entiende por Rol Educativo el conjunto de acciones que realiza Carabineros hacia la comunidad, tendientes a crear en las personas la adecuada predisposicin para la consciente observancia del ordenamiento jurdico vigente.; Artculo 6.- Por Rol de Comodidad Pblica se entiende el conjunto de acciones destinadas a proporcionar colaboracin e informaciones de utilidad e inters prctico general.; Artculo 7.- Se entiende por Rol de Solidaridad Social el conjunto de actividades que realiza la Institucin en beneficio de la comunidad nacional, las que se manifiestan principalmente en situaciones de
125
196
Cabe indicar que cualquier consideracin en el sentido de que tanto las normas constitucionales y orgnicas, como las reglamentarias indicadas, incluidas estas disposiciones sobre los roles transcritos, podran entender que
comprenden, al menos en el espritu algunas de las atribuciones que radican en el artculo 15 de la Ley de Menores, pero debe tenerse presente que toda esa configuracin es posterior a tal cuerpo legal, es decir, las tareas de Carabineros y su Polica de Menores, existen desde la dictacin de esta ley, y una vez que ella sea derogada, de no mediar alguna clase de inclusin de estas tareas, generara una inconsistencia a nivel normativo. Es la ley la que debe sear las tareas policiales en el mbito de los NNA. La norma atributiva de roles no puede estar por sobre la ley, y repetimos, es posterior a la formulacin de las funciones especializadas de proteccin. De otra parte esta asignacin de roles tiene un efecto hacia el interior de la institucin como una norma ordenadora de las tareas policiales, pero ella no resulta una regla en base a la cual se pudiera, por ejemplo imponer lmites a los ejercicios de derechos de las personas, esto ltimo ha de tener una necesaria habilitacin legal inicial. Creemos que dado el carcter especial de las funciones del artculo 15, y su actual rango de disposiciones legales, slo un texto legal debera confirmar este mbito de actuacin de la polica. 40. Considerando las normas internacionales vigentes en nuestro pas as como los artculos 48 y 58 de la Ley N 20.084, el artculo 17 estara tcitamente derogadas. Lo anterior implica que al derogarse la ley de menores, no habra un mayor impacto en los procedimientos actualmente aplicables a adolescentes infractores de ley. Ahora bien, es necesario hacer presente la necesidad de contar con comisaras especializadas ya que las funciones que cumplen los funcionarios de Carabineros inciden directamente en que los menores puedan o no ingresar al sistema de proteccin de derechos. 41. La derogacin del artculo 33 no tiene efecto jurdico alguno, ya que:
emergencia, dando apoyo oportuno a sus requerimientos.; y Artculo 8.- Se entiende por Rol de Integracin Nacional el conjunto de actividades que cumple la Institucin en aquellos lugares geogrficos donde Carabineros garantiza la soberana nacional.
197
a) no existen actualmente los Jueces de Letras de Menores; y b) Como esta obligacin ha sido subsumida por el artculo 175 del Cdigo Procesal Penal, por lo que aun sin sta norma, todos los empleados pblicos, entre ellos los jueces de familia, estn obligados a denunciar cualquier hecho que sea constitutivo de delito, entre ellos, hechos en los cuales los menores de 18 aos tengan la calidad de vctima. 42. En principio, no hay ninguna razn para que la institucin contemplada en el artculo 61 deba tener una existencia de base legal, ms an constituye una anomala que un programa de atencin tenga una mencin legal expresa e individualizada, por lo que su derogacin es conveniente y no debera producir efectos jurdicos relevantes. De existir algn problema para la continuidad de las actividades que actualmente se realizan como Hogar Formacin Integral del Nio , ellas deberan resolverse por va de resoluciones administrativas del Servicio Nacional de Menores. 43. El problema de la represin penal de la explotacin econmica de los nios y de su explotacin sexual debera ser objeto de un estudio independiente, ya que algunas de las figuras pueden estar comprendidas en otros tipos penales (por ejemplo las relativas al uso de NNA para la pornografa o las que castigan diversas formas de lo que genricamente se denomina como corrupcin de menores). En materia de libertad e indemnidad sexual, los tipos penales de la Ley de Menores, deben ser actualizados en su formulacin. y concordados en sus
sanciones con la completa reformulacin introducida a en materia de delitos se delitos sexuales por las Leyes N 19.617 de 1999 y N 19.927 de 2004. La creacin otros tipos penales ha dejado desfasada la tipificacin de algunas de las conductas contenidas en el artculo 62 de la Ley de Menores, como ocurre, por ejemplo, por con las del 366 quter o incluso quinquies del Cdigo Penal. Asimismo, debe considerarse el tipo de facilitacin de la prostitucin de menores de edad del artculo 367, o las contenidas en el 411 quter, figuras que presentan sanciones ms gravosas que las contenidas en el 62 de la Ley de Menores. En este sentido, la eliminacin del artculo 62, en relacin a la
referencia a las casas de prostitucin no debera producir efecto nocivo para la proteccin de los NNA.
198
En relacin a la explotacin econmica, los tipos penales referidos no parecen tener mayor aplicacin prctica y se sugiere su reformulacin de la siguiente forma: a) Una referencia expresa a la proteccin de los NNA de toda forma de explotacin econmica en los trminos del artculo 32 de la CDN y, adicionalmente, una tipificacin autnoma de toda forma de explotacin comprendida dentro de las categoras de peores formas de trabajo infantil, segn lo dispuesto en el Convenio 189 de la OIT del que Chile es parte, que debiera emprenderse, en la ley laboral o, directamente en el Cdigo penal. Finalmente, respecto al uso de personas menores de edad en trabajos nocturnos o peligrosos para la integridad fsica o psquica, deberan
establecerse sanciones especiales de tipo laboral y eventualmente una agravante especial el delito de malos tratos residual que actualmente contempla el artculo 62 y que debera trasladarse, segn se dir a otro cuerpo legal. Maltrato: Aparecen tres soluciones posibles: a) Hacer caso omiso de la habitualidad para cualificar la conducta como penal y que sea el Juez de Familia el que pondere esta circunstancia para determinar la intensidad y gravedad de las sanciones medidas a las que se refiere la Ley N 20.066. b) Considerar que no existe razn para cualificar a priori de mayor gravedad la violencia habitual ejercida por un tercero o por una persona unida por vnculos subjetivos como los exigidos por la Ley N 20.066, asimilando las sanciones en ambas hiptesis y graduando la pena en funcin del grado objetivo de afectacin en los derechos del NNA. Opcin que no parece poco razonable entendiendo que se est ante figuras penales de poca afectacin, ya que se encuentran por debajo el umbral de dao exigido por las lesiones, pero que deja mayor discrecionalidad judicial en la imposicin de las sanciones. c) Considerar que ambas conductas son punibles y establecer una agravacin a priori respecto de las personas a los que los unen relaciones de especial cercana como las previstas en la Ley N 20.066, debido a la mayor lesividad que las conductas ilcitas puedan tener en los NNA
199
afectados al ser causada la afectacin a su integridad por personas que gozan de especial cercana con los NNA y deberes de cuidado y respeto respecto de ellos. En este caso al argumento de lesividad, tambin podra agregarse un criterio de exigencias preventivo generales. 44. La derogacin del artculo 64 no generara un vaco en nuestro ordenamiento jurdico ya que el artculo 8 de la ley de tribunales de familia le da competencia a dichos juzgados para conocer de las materias que el Ministerio Pblico en el ejercicio de sus funciones conozca y derive a dicho tribunal. 45. El artculo 68 debe ser derogado, ya que de no existir la Ley de Menores, no crear servicios y adems si los servicios cumplen no con ser de beneficencia, depender de la forma en que ellos se constituyan, con sus respectivos estatutos. 46. De derogarse sta exencin, resulta necesario que se contemple en la nueva ley de proteccin de derechos una exencin particular para ste tipo de causas.
200

Informe Final Derogación de La Ley de Menores

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Judul Asli

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Informe Final Derogación de La Ley de Menores

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

INFORME FINAL DEROGACIN DE LA LEY DE MENORES"

NO DIFUNDIR SIN AUTORIZACIN DE SUS AUTORES Y DEL MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL

FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES

Santiago, Marzo de 2013

IV. CONCLUSIONES ................................................................................ 183

"Ley de Proteccin de Derechos de nios, nias y

derecho de los nios, nias y adolescentes.

ACTIVIDADES Y DESARROLLO DEL ESTUDIO

importantes sobre la materia; y

As, las fuentes de informacin del estudio fueron: Fuentes

content/uploads/2012/08/UNICEF-Ley-Proteccion.pdf consulta: 15 de enero de 2013].

asumieron como estrategias metodolgicas de tcnica legislativa las siguientes:

a) Fecha: 21 de enero de 2013

b) Fecha: 22 de enero de 2013

Medidas Cautelares); Francisca Gonzlez (Ministerio de Desarrollo Social)

c) Fecha: 24 de enero de 2013

1. Clases de Derogacin de las leyes

2. NORMAS RELATIVAS AL DERECHO DE FAMILIA QUE ESTN PRESENTES EN LA LEY DE MENORES

Todo artculo en que se establezca como norma

problematizaban la relacin directa y regular, de los cuales constantemente se

Los nios no deben cumplir mltiples regmenes de relacin directa

Nez, Ren, Corts Mauricio; op.cit. pg. 156.

La regulacin de un sistema de proteccin integral de los derechos de la infancia;

La regulacin referida a la aplicacin de medidas de proteccin consiste ms precisamente en lo siguiente:

En particular, el juez podr:

b) Cuestiones generales y comunes

preferentemente dedicadas a tareas de diagnstico (conforme las

As, por ejemplo, frente

c) Cundo se puede imponer una medida de proteccin

artculo 30, hiptesis que permite ratificar, ntidamente, lo antes sostenido.

a.1) Autonoma de las reglas en comento (necesidad de conservar su contenido)

a.2) Contenido del presupuesto operativo de una medida de proteccin.

Movilizndonos20, "Foro"21 y Unicef22/23, en la versin ofrecida en Diciembre de

reformulacin del modelo, favoreciendo la inercia en las prcticas asentadas30.

a.3) Radicacin formal de la(s) norma(s) respectiva(s).

a.4.1 Necesidad de previsin de las instancias de coordinacin.

sistema42. Esta ltima constituye un complemento deseable (e indispensable,

Al respecto Vis. VVAA, "Anlisis", p. 6.

particularmente por el modelo a nivel legal. En este sentido conviene destacar

alternativas posibles de concebir apuntan a las ventajas de concrecin y nfasis

c) Cules son las medidas de proteccin que se pueden imponer;

En particular, el juez podr:

c.1) Necesidad de una definicin formal del catlogo de medidas

c.2) Contenido de la formula legal que materialice el catlogo de medidas

A este respecto conviene tener en cuenta lo siguiente:

Carcter excepcional y transitorio

Al respecto se proponen cuatro cuestiones relevantes de analizar en forma separada:

si es conveniente mantener el estndar propuesto por dicha regla

si es conveniente mantener la posibilidad de que el Tribunal

proceda en estos casos "de oficio";

si el Ministerio Pblico requiere de una autorizacin expresa para

poder hacer lo propio; y

cul sera el tratamiento de dichas cuestiones si estuviese

Actuacin de oficio del tribunal

Actuacin del Ministerio Pblico

3. Reconocimiento de facultades de oficio al tribunal para la generacin de prueba en el proceso

hacen aconsejable su mantencin (sin pronunciarnos aun respecto a su contenido en particular).

Al respecto Vid. "UNICEF (2012): Nueva institucionalidad", p. 26.

5. Reglas relativas a las instituciones privadas que ejecutan medidas de proteccin

establecimiento estima inconveniente el ingreso o permanencia de alguno de

Artculo 5 letra e).

supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Desarrollo Social.").

III. NORMAS DE LA LEY DE MENORES RELACIONADAS CON EL DERECHO PENAL Y LA POLICA