Derecho de Familia. Patria potestad, Tutela y otras instituciones de proteccin de menores.

Derecho de Familia. Patria potestad, Tutela y otras instituciones de proteccin de menores De: Jess Morant Vidal Fecha: Febrero 2002 Origen: oticias Jur!dicas

". Derecho de Familia El Estado regula los diversos aspectos de trascendencia pblica de la familia en base a las normas del llamado Derecho de familia. Siguiendo al profesor FERRARA podemos definir el Derecho de familia como el complejo de normas jur dicas !ue regulan las relaciones personales " patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s " respecto a los terceros. #or tanto$ ser% objeto del Derecho de familia todo lo relativo a relaciones familiares$ alimentos$ matrimonio$ r&gimen econ'mico matrimonial$ filiaci'n$ relaciones paterno filiales$ e instituciones tutelares. El Derecho de familia est% comprendido fundamentalmente en el ('digo (ivil$ pero tambi&n encontramos normas referentes a la familia en la (onstituci'n$ principalmente en los arts. )*$ +,$ +-.)$ +.$ -/.0 " )0..).)*1 " en numerosas le"es$ siendo las
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principales$ la 2e" de )+ de ma"o de ).*) sobre filiaci'n " r&gimen econ'mico matrimonial1 la 2e" de / de julio de ).*) sobre matrimonio " divorcio1 la 2e" de ,0 de octubre sobre tutela1 la 2e" de ,0 de noviembre de ).*/ sobre adopci'n " otras formas de protecci'n de menores1 la 2e" de )- de octubre de )..3 sobre no discriminaci'n por ra4'n de se5o1 " la 2e" de )- de enero de )..6 de protecci'n jur dica del menor. En cuanto al car%cter de sus normas$ es importante destacar !ue las normas de Derecho de familia son imperativas$ indisponibles 7de manera !ue no se puede renunciar a los derechos " deberes !ue imponen8$ intransmisibles " tienen un acentuado car%cter de funci'n. 2. #a Patria Potestad $oncepto y e%olucin 2a patria potestad es un sistema de protecci'n$ cuidado$ asistencia$ educaci'n " un medio de suplir la incapacidad. Siguiendo a A29A2ADE:O$ la podemos definir como el poder global !ue la le" otorga a los padres sobre los hijos. 2a patria potestad$ ha e5perimentado una evoluci'n !ue ha determinado la modificaci'n de su naturale4a jur dica en el ordenamiento actual$ pues ha pasado de ser un derecho absoluto del padre$ tal " como se conceb a en el
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derecho romano primitivo " en la redacci'n original de nuestro ('digo (ivil$ a configurarse como un conjunto de poderes dirigidos a cumplir unos deberes " obligaciones !ue la le" impone a los padres. &lementos personales 2os elementos personales de la patria potestad son$ a tenor del art culo )-0 (($ los hijos !ue est%n bajo la potestad " los padres a !uienes corresponde su ejercicio. Respecto a los hi'os$ ha" !ue tener en cuenta !ue si durante la menor edad se incapacita a un menor$ la patria potestad se prorroga por ministerio de la le" al llegar a la ma"or edad 7art. )/) ((8. Se habla en estos casos de patria potestad prorrogada. Respecto a los padres$ el art. )-6 (( establece !ue la patria potestad se ejercer% por ambos progenitores conjuntamente$ o por uno solo con el consentimiento e5preso o t%cito del otro. Este mismo precepto dicta reglas para el ejercicio de la patria potestad en caso de desacuerdo o de separaci'n de los padres. ;n caso particular es el del art. )-/ (( !ue establece el ejercicio de la patria potestad del menor emancipado sobre sus hijos con la asistencia de sus padres " a falta de ambos$ de su tutor.

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$ontenido 2a propia (onstituci'n Espa<ola de )./*$ en su art. +..+$ "a se<ala las funciones de los padres diciendo !ue: =2os padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos fuera " dentro del matrimonio$ durante su minor a de edad " en los dem%s casos en !ue legalmente proceda>. ?ras la reforma llevada a cabo en el ('digo (ivil por la 2e" de )+ de ma"o de ).*)$ podemos se<alar los siguientes deberes y (acultades de los padres: @elar por los hijos ?enerlos en su compa< a Alimentarlos$ educarlos formaci'n integral " procurarles una

(orregirlos moderada " ra4onablemente #ara cumplir estos deberes " facultades$ los padres podr%n en el ejercicio de la patria potestad recabar el au5ilio de la autoridad. Un caso singular, lo tenemos regulado en el art. 111 CC, a tenor del cual, uedar! e"cluido de la patria potestad y dem!s #unciones tuiti$as y no ostentar! derechos por ministerio de la %ey respecto del hi&o o sus descendientes el progenitor, cuando la #iliacin haya sido &udicialmente determinada contra su oposicin. 'n aplicacin de este precepto, los Tri(unales han considerado ue procede e"cluir al padre de las
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#unciones de la patria potestad cuando se opuso a la demanda de reconocimiento de #iliacin y o(staculi* la pr!ctica de la prue(a (iolgica +,-P .arcelona 3 de &ulio de 1//01. #or lo !ue respecta a los deberes y (acultades de los hi'os$ se pueden resumir en los siguientes: Obedecer a sus padres mientras permane4can bajo su potestad " respetarles siempre. (ontribuir segn sus posibilidades al levantamiento de las cargas de la familia mientras conviva con ella. Ser o dos antes de adoptar decisiones !ue les afecten$ si tuvieren suficiente juicio. 'n este punto hay ue tener en cuenta ue, el art. 12) no impone ue necesariamente los hi&os hayan de ser o3dos en el proceso so(re pri$acin de la patria potestad +como as3 sucede en caso de desacuerdo en su e&ercicio con&unto, seg4n el art. 126.21, sino ue m!s (ien los padres ha(r!n de o3rles para adoptar las decisiones ue les a#ecten +,T, 22 de &unio de 1//)1. ?ienen derecho a relacionarse con sus padres$ parientes " allegados. 2os menores de edad carecen de la capacidad de obrar para actuar en la vida jur dica$ por lo !ue deber%n ser representados por sus padres$ titulares de la patria potestad. As lo establece el art culo )6, (($ !ue a
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continuaci'n enumera una serie de actos e5ceptuados e5presamente de la representaci'n legal. &)tincin En este punto ha" !ue distinguir entre causas de e5tinci'n propiamente dichas " causas de privaci'n de la patria potestad. 2as causas de e)tincin$ no plantean ningn problema desde el punto de vista pr%ctico " las tenemos reguladas en el art. )6. ((: la muerte o la declaraci'n de fallecimiento de los padres1 la muerte o la declaraci'n de fallecimiento del hijo1 la emancipaci'n del hijo1 la adopci'n del hijo. #ero adem%s de estas causas de e5tinci'n de la patria potestad$ e5iste$ como se ha dicho$ causas de pri%acin de la misma. As $ " segn el art. )/3 (($ el padre o la madre podr%n ser privados total o parcialmente de la patria potestad: "* Por +entencia (undada en incumplimiento de deberes inherentes a la misma. Esta es la causa m%s habitual de privaci'n de la patria potestad. 2os motivos !ue dan lugar a su aplicaci'n son variados$ pero en la pr%ctica la causa m%s invocada es la
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falta de cumplimiento de las obligaciones econ'micas. -s3, el Tri(unal ,upremo, en ,entencia de 2 de mar*o de 1//0, considera ue es moti$o determinante de la pri$acin de la patria potestad el hecho de ue el padre &am!s se haya preocupado o $elado por la situacin de su hi&a y desde su nacimiento en 1./00 hasta 1.//1 no haya satis#echo cantidad alguna para su sustento, y cuando lo hi*o #ue o(ligado por ,entencias de Tri(unales. 5lustrati$a resulta en este punto la ,entencia de la -P de .arcelona de 16 de no$iem(re de 1//0, al declarar ue, la patria potestad, est! con#ormada como una institucin &ur3dica de derecho natural y de contenido esencialmente asistencial en cuanto ue recoge en los arts. 123 y ss. CC lo ue ha $enido en denominarse la responsa(ilidad parental. %a pri$acin del derecho7de(er ue comporta tal relacin de parentesco de primer grado, no puede acordarse, sino por la concurrencia de una causa de notoria gra$edad, de la ue se deri$en gra$es per&uicios para el menor, tal como esta(lece el art. 186 CC. 'n (ase e lo e"puesto, la -udiencia considera ue en el caso contemplado, no se desprende la gra$edad de la conducta del padre, pues la #alta de asistencia econmica y el incumplimiento del r9gimen de $isitas, es consecuencia de la negati$a $i$encia y desarrollo de la crisis entre los progenitores, sin ue se hayan adoptado las medidas oportunas tendentes al cumplimiento #or*oso de las o(ligaciones ue ata:en a am(os progenitores, a e"cepcin de la denuncia por a(andono
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econmico de la #amilia, ue ya ha o(tenido la correspondiente respuesta en el !m(ito penal con la condena impuesta al padre, ue no puede determinar, de no persistir en la reiteracin de los hechos, la duplicidad de la sancin, ahora por $3a ci$il, de pri$arle de la patria potestad y de toda comunicacin con el hi&o menor +en sentido similar se e"presa la ,-P .arcelona 21 de septiem(re de 1///1. Por otra parte, considero ue, cuando el ;u*gado de Primera 5nstancia acuerde la pri$acin de la patria potestad, de uno u otro progenitor, o de am(os, de(er! ra*onar adecuadamente su resolucin, pues no es inusual ue se limite a declarar ue el inter9s del ni:o o de la ni:a es pri$ar parcialmente de la patria potestad a uno de los progenitores y con#iar la guarda y custodia al otro, dando por sentado ue el progenitor pri$ado de la patria potestad ha incumplido sus de(eres legales, pero sin la de(ida acreditacin de ello. ,A #or Sentencia dictada en causa criminal. Algunos han pensado !ue este precepto establece una dualidad de cauces procesales alternativos para la comn aplicaci'n 7en el proceso civil o en el penal8 de la privaci'n de la patria potestad por incumplimiento de sus deberes. 'l T.,., parece dar por *an&ada esta cuestin en la ,entencia de 11 de septiem(re de 2666, ue, adem!s, esta(lece claramente la di#erencia de e#ectos ue tiene, a la hora de acordar la pri$acin de la patria potestad,
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ue un delito tenga como su&eto pasi$o al propio menor o a su progenitor. 'n consecuencia, y a e#ectos de pri$acin de la patria potestad, siempre hay ue di#erenciar los hechos acaecidos entre los progenitores y la conducta de los padres hacia el hi&o o la hi&a +,-P .arcelona 18 de &unio de 1///1. Concretamente, dice la citada ,entencia ue, el art3culo 186 del Cdigo Ci$il dispone ue el padre o la madre podr!n ser pri$ados total o parcialmente de su potestad por ,entencia #undada en el cumplimiento de los de(eres inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Pero este precepto no esta(lece una dualidad de cauces procesales alternati$os para la com4n aplicacin +en el proceso ci$il o en el proceso penal1 de la pri$acin de patria potestad por incumplimiento de sus de(eres inherentes< sino ue para pri$ar de la patria potestad la alternati$idad se esta(lece precisamente entre de una parte una ,entencia #undada en el incumplimiento de los de(eres inherentes a ella, y de otra parte una ,entencia dictada en causa criminal, es decir ue o (ien se pri$a de la patria potestad por ,entencia #undada en tal incumplimiento o (ien se pri$a de ella en una causa criminal< lo ue necesariamente supone ue no ca(e en proceso penal pri$ar de la patria potestad por ra*n del cumplimiento o(ligacional ue es lo propio de la otra alternati$a pre$ista, sino por las causas y en los casos esta(lecidos en las normas penales, es decir en el Cdigo Penal, ue, no permite la imposicin de tal pena en el presente caso +homicidio de la madre del menor, de siete meses de edad, a manos
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de su padre1 . Por lo tanto no supone el art3culo 186 su imposicin como pena principal o accesoria de un delito. Continua diciendo el T.,., ue es cierto la propia ,ala ,egunda, en su ,entencia de 26 de diciem(re de 1//3, interpret el art3culo 186 del Cdigo Ci$il en sentido contrario, es decir como una remisin al orden &urisdiccional penal &usti#icando la aplicacin en 9l de las normas ci$iles de pri$acin de la patria potestad por incumplimiento de sus inherentes de(eres. Pero en primer lugar, se trata(a entonces de un delito de lesiones y malos tratos reiterados cometidos so(re el propio menor de cuya patria potestad se pri$ al acusado, mientras ue en el caso ahora contemplado, el delito se ha cometido contra el otro progenitor, supuesto contemplado en la posterior ,entencia de 13 de mar*o de 1//2, en la ue la misma ,ala declar la improcedencia de acordar en tal caso la pri$acin de la patria potestad. = en segundo lugar, la ,ala, en ,entencia de 16 de octu(re de 1//) declar ue una interpretacin correcta del art3culo 186 del Cdigo Ci$il, y las e"igencias insoslaya(les del principio de legalidad penal, slo permiten acordar esta medida en a uellos casos en ue las caracter3sticas del delito en&uiciado han lle$ado al legislador a esta(lecer como accesoria la pri$acin de la patria potestad sin ue se pueda e"tender por analog3a a otros supuestos di#erentes. 'sta opcin complementaria de la pena slo se puede acordar cuando un determinado precepto penal as3 lo ha pre$isto, siempre en #uncin de las especiales
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caracter3sticas del delito incriminado. 'sta decisin est! per#ectamente &usti#icada en los delitos de a(andono de #amilia y en los relati$os a la prostitucin o corrupcin de menores, pero no tiene enca&e legal en los supuestos de homicidio o parricidio +,entencia de 16 de octu(re de 1//)1. = de(e signi#icarse ue la improcedencia de acordar en tal caso la pri$acin de la patria potestad por el Tri(unal penal #ue apro(ada por -cuerdo del Pleno no ;urisdiccional de la ,ala ,egunda del T.,. de 26 de mayo de 2666. Por 4ltimo, su(raya el T.,. ue una interpretacin contraria ya no $iene e"igida por la necesidad de sal$aguardar los intereses del menor, a#ectados cuando uno de sus progenitores ha dado muerte al otro y es condenado por ello con las penas legalmente esta(lecidas. %a re#orma del Cdigo Ci$il operada por %ey >rg!nica 1?1//6 de 12 de enero, ha introducido los mecanismos sustanti$os y procesales ci$iles precisos para una inmediata y autom!tica proteccin del menor desamparado, sin necesidad de ue la &urisdiccin penal asuma lo ue a la ;urisdiccin Ci$il corresponde mediante la aplicacin de las correspondientes normas ci$iles a tra$9s de los cauces procesales espec3#icamente creados para ello. Por otra parte, en la pr!ctica es #recuente ue se in$o ue como causa de pri$acin, el mero de hecho de ha(er sido condenado uno de los progenitores a pena pri$ati$a de li(ertad. 5ncluso alguna -udiencia y ;u*gado de Primera 5nstancia lo han entendido as3 en (ase al
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argumento de ue el progenitor condenado a pena pri$ati$a de li(ertad no puede cumplir los de(eres legales ue se:ala el art3culo 12) CC, estando, por tanto, incurso de hecho en causa de pri$acin de la patria potestad. 'n cam(io, el Tri(unal ,upremo no admite esta tesis y en $arias ,entencias, como la de 2) de mayo de 2666 ha declarado ue la mera condena pena pri$ati$a de li(ertad no es causa de pri$acin de la patria potestad, pues esta dato, por s3 slo no nos dice ue el condenado sea un mal padre o madre. -dem!s, la medida de pri$acin de la patria potestad se re$ela innecesaria, por ue ya el legislador ha pre$isto en los p!rra#os 4ltimo y pen4ltimo del art. 126 CC ue en los casos de imposi(ilidad de e&ercicio o cuando los cnyuges $i$an separados, la misma sea e&ercida por el cnyuge con el ue los menores con$i$an, e&ercicio total de la patria potestad ue de&a reducido a un mero rtulo la titularidad de la misma, ue el legislador re#ormista de 1./01 disoci de su e&ercicio concreto y e#ecti$o. ,* Por +entencia dictada en causa matrimonial. Destacar$ finalmente !ue$ como se puede comprobar$ la privaci'n de la patria potestad s'lo puede acordarla la autoridad judicial mediante la correspondiente Sentencia.

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,. Tutela $oncepto y sistemas 2a tutela puede ser definida o conceptuada como el poder concedido por la le" sobre la persona " bienes o solamente sobre unos u otros de un menor o incapacitado$ en beneficio " para su pro"ecci'n$ bajo control judicial. El objetivo de la funci'n tutelar viene establecido por el art. ,)- (($ " no es otro !ue la guarda " protecci'n de la persona " bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados. En cuanto a los sistemas de tutela$ se pueden distinguir los siguientes: el sistema de tutela de (amilia$ en la !ue la funci'n tutelar se encomienda al grupo familiar del pupilo$ el sistema de tutela de autoridad$ en la !ue el tutor se encuentra bajo la vigilancia$ supervisi'n " control de la autoridad pblica. Buestro ('digo (ivil ha adoptado el sistema de tutela de autoridad tras la reforma operada por 2e" de ,+ de octubre de ).*+. Personas su'etas a tutela Dice a este respecto el art ,,, (( !ue estar%n sujetos a
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tutela: ). 2os menores no emancipados !ue no est&n bajo la patria potestad. Ser%n los casos en !ue los padres de los menores ha"an fallecido o se les ha"a declarado fallecidos o ha"an sido privados de la patria potestad. En esta hip'tesis$ la tutela tendr% car%cter pleno " comprender% todos los derechos " obligaciones respecto de la persona " bienes del menor. ,. 2os incapacitados$ cuando la Sentencia de incapacitaci'n lo ha"a establecido. +. 2os sujetos a patria potestad prorrogada$ al cesar esta$ salvo !ue proceda la curatela. 0. 2os menores !ue se hallen en situaci'n de desamparo. Este apartado ha sido introducido por la le" de )) de noviembre de ).*/. 2a situaci'n de desamparo se producir% por el incumplimiento o imposible o inadecuado ejercicio$ de los deberes de protecci'n cuando !uedan privados de la adecuada " necesaria asistencia moral " material. Es la llamada tutela autom%tica del art. )/, (( " a la !ue nos referiremos m%s adelante. Delacin y constitucin de la tutela Se llama delaci'n de la tutela a la designaci'n de la persona o personas !ue han de ejercer la funci'n de
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tutorCes. #ara el nombramiento del tutor$ el :ue4 deber% atender al orden establecido en el art culo ,+0 (( " en atenci'n al mismo$ preferir%: ). Al c'n"uge !ue conviva con el tutelado. ,. A los padres. +. A las personas designadas por estos en sus disposiciones de ltima voluntad. 0. Al descendiente$ ascendiente o hermano !ue designe el :ue4. En defecto de las personas mencionadas en este art. ,+0$ el art. ,+- dice !ue el :ue4 designar% tutor$ a !uien$ por sus relaciones con el tutelado " en beneficio de este$ considere m%s id'neo. En los supuestos de menores desamparados$ le corresponde a la Entidad #blica !ue en el respectivo territorio tenga encomendada la protecci'n de menores 7arts. ,+. " )/, ((8. (uando se d& el supuesto de la e5istencia de una persona !ue deba !uedar sujeta a tutela$ tendr%n la obligaci'n de promover su constituci'n: 2os parientes llamados a ella " !uienes lo padres ha"an llamado a desempe<ar el cargo de tutor en testamento o documento pblico notarial. 2a persona bajo cu"a guarda se encuentra el menor o incapacitado$ " !ue podr% ser$ bien la
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entidad pblica$ bien el guardador de hecho. El Dinisterio Fiscal. El :ue4 competente por ra4'n del territorio. 'n cuanto a la constitucin de la tutela, diremos a e#ectos pr!cticos, ue la ,entencia de incapacitacin no puede constituir, de o#icio, la tutela ni nom(rar tutor. %a sentencia de incapacitacin es ,entencia constituti$a ue, cuando en el demandado concurre una de las causas ue pre$9 el Cdigo Ci$il, le constituye en el estado ci$il de incapacitado y de(e marcar el alcance de la incapacitacin, de acuerdo con lo esta(lecido en el art. 216 CC. %a constitucin de la tutela en e"pediente de &urisdiccin $oluntaria, y el nom(ramiento de tutor, procede una $e* #irme la ,entencia de incapacitacin. 'n consecuencia, no ca(e en una misma resolucin, la ,entencia, constituir la incapacitacin y constituir la tutela, nom(rando la persona del tutor +,T, 28 de enero de 1//01. %a Fiscal3a @eneral del 'stado, en su Circular 1?2661 considera ue no se puede constituir el organismo tutelar en la misma ,entencia de incapacitacin si no se ha solicitado, pero de(er! iniciarse de o#icio, con deduccin de testimonio. ,e:alar, por 4ltimo, ue no es in#recuente el supuesto de ue, por e&emplo, una madre, por marcharse a tra(a&ar a otra po(lacin, o por cual uier otra causa similar,
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encomiende sus hi&os al cuidado de su hermano o sus padres. %a cuestin ue ante un caso de este tipo se plantea, es si ,por e&emplo, el hermano de la madre +y t3o de los menores1 est! legitimado para interponer demanda de constitucin de la tutela de los menores. %os Tri(unales han tenido ocasin de pronunciarse en casos de este tipo, y as3, la -udiencia Pro$incial de .arcelona ha mani#estado al respecto ue, tales menores se hallan sometidos a la potestad de su madre, por lo ue no ca(e constituir la tutela solicitada sin ha(9rsele pri$ado a la madre de la patria potestad, ue, o($iamente ostente, al tratarse 9sta de una #uncin ine"cusa(le respecto de los hi&os menores no emancipados, y cuya potestad parental no puede ser delegada ni de#erida #uera de los cauces legales, sin poder ol$idar y desconocer, de una parte, ue el poder otorgado por la madre a su hermano y t3o de los menores es simplemente un poder especial de representacin, sin ue impli ue renuncia alguna a la potestad de a u9lla, y, de otra, ue no e"iste una situacin de desamparo de tales menores, sino una simple guarda de hecho por parte de su t3o. 'n resumen, no puede constituirse la tutela de los menores a #a$or de los t3os +a(uelos, etc.1 cuando la madre no est! pri$ada de la patria potestad y estos no se encuentran declarados en desamparo +,-P .arcelona 0 de no$iem(re de 1///1.

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&'ercicio de la tutela, obli-aciones, atribuciones y derechos del tutor. actos prohibidos del mismo. En el e'ercicio de la tutela$ el :ue4 controla a!uellos aspectos del tutelado !ue son m%s trascendentes$ concediendo o no la autori4aci'n. #or su parte$ el Fiscal vigilara el ejercicio de la tutela " podr% e5igir al tutor !ue le informe sobre la situaci'n del menor o del incapacitado " del estado de la administraci'n de la tutela. 2as obli-aciones /ue pesan sobre el tutor son las siguientes: ). #restar fian4a !ue asegure el cumplimiento de sus obligaciones$ si bien el jue4 puede modificar la prestada o dejarla sin efecto. ,. Formar inventario de los bienes del tutelado. +. (onstituir dep'sito con el dinero$ alhajas$ objetos preciosos " valores mobiliarios !ue a juicio de la autoridad judicial no deban !uedar en poder del tutor. (omo atribuciones del tutor$ podemos destacar las siguientes: ). Representar al menor o incapacitado. ,. @elar por el tutelado. 7Este es en realidad el deber esencial del tutor8 +. Recabar autori4aci'n judicial previa para reali4ar una serie de actos: por ejemplo$ enajenar bienes
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inmuebles. 'n relacin con las #acultades del tutor, y por su relacin con los negocios &ur3dicos de Derecho de #amilia, destacar ue el T,, en ,entencia de 28 de #e(rero de 1///, ha declarado ue las acciones ci$iles de separacin o di$orcio, dado ue estos actos implican un cam(io en el estado ci$il de las personas, slo pueden ser consecuencia de un acto de $oluntad del propio cnyuge, aun ue est9 sometido a tutela. Por tanto, el tutor no podr! e&ercitar estas acciones, aun ue en la pr!ctica se haga en ocasiones, in$ocando ue la no autori*acin del tutor para su e&ercicio supondr3a una desigualdad entre los cnyuges, prohi(ida por el art. 32.1 en relacin con el 1) de la Constitucin. -simismo, es importante destacar ue, en los supuestos en ue se designa tutor testamentario, 9ste de(e constituir la tutela para ostentar la representacin legal del menor, pues, en otro caso, tan slo ostentar!, como mucho la guarda y custodia de hecho del menor. 'sto es importante a e#ectos pr!cticos, pues no es in#recuente ue el tutor testamentario de&e de constituir la tutela, siendo, en tal caso, un simple guardador de hecho, con las consecuencias ue ello tiene a la hora de representar al menor en los procedimientos en ue pueda estar interesado. -s3, se ha dado el supuesto de ue el tutor testamentario no ha constituido la tutela y, en consecuencia, no se le ha considerado parte interesada en los e"pedientes tramitados ante el Aegistro Ci$il, a instancias, por e&emplo, del padre (iolgico para el
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reconocimiento de la #iliacin e"tramatrimonial +$id. ,T, / de octu(re de 1//81. 2os principales derechos !ue nuestra reconoce al tutor son los siguientes: ). E5igir respeto " obediencia al pupilo. ,. #ercibir una retribuci'n !ue deber% fijar el :ue4 en atenci'n al trabajo reali4ado " el valor " rentabilidad de los bienes$ procurando !ue no baje del 0 ni e5ceda del ,3 por )33 del rendimiento l !uido de los bienes. +. #ercibir una indemni4aci'n por los da<os " perjuicios !ue sufra en el ejercicio del cargo. #or ltimo$ se<alar !ue el tutor tiene prohibido: Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes mientras no se ha"a aprobado definitivamente su gesti'n. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga por cuenta de un tercero o ha"a conflicto de intereses. Ad!uirir a t tulo oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual t tulo. &)tincin 2as causas de e5tinci'n de la tutela las tenemos reguladas en los art culos ,/6 " ,// del ('digo (ivil$ siendo las siguientes:
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legislaci'n

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(uando el menor de edad cumple los )* a<os$ a no ser !ue con anterioridad ha"a sido judicialmente incapacitado. #or la adopci'n del tutelado menor de edad. #or fallecimiento del tutelado. #or la concesi'n al menor del beneficio de la ma"or edad. (uando habi&ndose originado la tutela por privaci'n o suspensi'n de la patria potestad$ el titular de &sta la recupere. (uando se dicte resoluci'n judicial !ue ponga fin a la incapacitaci'n$ o !ue modifi!ue la Sentencia de incapacitaci'n en virtud de la cual se sustitu"a la tutela por la curatela. 0. 1tras instituciones de Proteccin de Menores 0. ". $uratela $oncepto 2a curatela es un cargo tutelar de asistencia al sometido a ella$ complementando la capacidad del mismo !ue no la tiene plena. #or tanto$ el curador ni suple ni representa$ ni cuida al sometido a ella$ sino !ue s'lo complementa su capacidad en a!uellos actos !ue no puede reali4ar por s mismo. (omo toda instituci'n tutelar$ la curatela est% bajo la
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salvaguarda de la autoridad judicial 7art. ,)6 ((8. #ersonas sometidas a curatela Segn el art. ,*6 (($ estar%n sometidos a curatela: ). 2os emancipados cu"os padres fallecieren o !uedaren impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la le". ,. 2os !ue obtuvieren el beneficio de la ma"or edad 7 a este respecto dice el art. +,) ((: tambi&n podr% el :ue4$ previo informe del Dinisterio Fiscal$ conceder el beneficio de la ma"or edad al sujeto a tutela ma"or de )6 a<os !ue lo solicitare8 3. 2os declarados pr'digos. ,eg4n nuestro T,, el prdigo ueda su&eto a la curatela y no es un incapacitado total sino ue ueda restringida su capacidad, como incapacitado parcial, en el sentido en ue precisa el complemento de capacidad +BasistenciaC, Binter$encinC, BconsentimientoC seg4n terminolog3a del cdigo1 ue le otorga el curadorD la curatela no tendr! otro o(&eto ue la inter$encin del curador en los actos ue los prdigos no puedan reali*ar por s3 solos, y tales actos son los ue haya determinado la ,entencia +,T, 23 de diciem(re de 1//81. Se<alar$ finalmente$ !ue tambi&n estar%n sujetos a curatela los incapacitados cu"a sentencia de incapacitaci'n o la resoluci'n judicial !ue la modifi!ue los colo!ue bajo esta forma de protecci'n.
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(onstituci'n 2a constituci'n de la curatela es judicial. 'n la pr!ctica, a $eces, resulta di#3cil para los Tri(unales determinar si la persona en cuestin ha de uedar su&eta a tutela o a curatela, con las e$identes consecuencias ue ello tiene. 'l ;ue*, a la hora de tomar esta decisin, se (asa principalmente +es m!s, no suele e"istir ning4n otro dato o prue(a1 en el in#orme m9dico ue determinar! el tipo de trastorno ue a#ecta al indi$iduo y cmo le a#ecta, %os supuestos m!s complicados son a uellos en los ue no procede la incapacitacin respecto de la persona, pero s3 respecto a su patrimonio, plante!ndose entonces la cuestin de si procede la tutela o la curatela. %a doctrina ue se de(e aplicar en tales casos, es entender ue procede la tutela si la inidoneidad para gestionar el patrimonio es total, mientras ue si slo es parcial +en el sentido de ue no pueden de&arse a su li(re ar(itrio los actos m!s importantes de su patrimonio, y ue son, e$identemente, los actos de disposicin1, proceder! la constitucin de la curatela de manera ue conser$e su iniciati$a pero precisando los actos ue precisar!n del complemento ue le dar! el curador +,T, 16 de septiem(re de 1///1. &'ercicio El curador complementa la capacidad del sometido a ella$ en a!uellos actos jur dicos !ue no pueda reali4ar por s solo$ mediante la intervenci'n$ asistencia o
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autori4aci'n. El acto reali4ado por el sometido a curatela sin la intervenci'n del curador$ no ser% nulo sino anulable. %a in$alide* de tales actos, hechos sin la autori*acin o inter$encin o consentimiento, es decir, sin el complemento de capacidad del curador, $iene determinada por lo dispuesto en el art. 2/3 CC, en el sentido de ue son anula(les. Distinto es el caso del negocio de disposicin a t3tulo gratuito a #a$or del curador, ue cae (a&o el imperio de la norma prohi(iti$a del art. 221, n.E 1.E CC, re#erido a todo cargo tutelar, ue es de nulidad a(soluta ipso iure, como esta(lece el art. 6.3 del CC +,T, 23 de diciem(re de 1//81. Extincin Se producir% la e5tinci'n de la curatela cuando desapare4ca la causa !ue dio lugar a la misma. 0. 2. Tutela de 2echo 2a regulaci'n de la tutela de hecho$ aun!ue no era desconocida por nuestra legislaci'n$ es otra de las novedades introducidas por la 2e" de ,0 de octubre de ).*+. 2a tutela de hecho es a!uella situaci'n en la !ue una persona$ sin nombramiento alguno$ se encarga de la guarda de un menor no sometido a patria potestad o de alguien en !uien concurre una causa de incapacitaci'n igualmente sin patria potestad.
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El ('digo (ivil dedica a la tutela de hecho los arts. +3+$ +30 " +36. 2a situaci'n de tutela o guarda de hecho puede dar lugar a !ue la autoridad judicial solicite informes al guardador sobre la situaci'n personal " de los bienes del menor o presunto incapa4 " sobre la actuaci'n en relaci'n con los mismos$ e imponer medidas de control " vigilancia. Destaca$ por tanto$ !ue la actuaci'n es a posteriori$ pero no regula la situaci'n hacia el futuro$ pese a lo cual$ la doctrina considera !ue el guardador deber% actuar con buena fe " con la diligencia de un buen padre de familia. 0. ,. &l De(ensor Judicial El defensor judicial no es un patria potestad$ sino !ue representa al sometido a ella$ conflicto " en relaci'n con espec fico. 'rgano de vigilancia de la con car%cter transitorio por tanto$ mientras dure el algn asunto concreto "

Esta figura se regula en el art. )6+ (($ a tenor del cual$ siempre !ue en algn asunto el padre " la madre tengan un inter&s opuesto al de sus hijos no emancipados$ se nombrar% a estos un defensor !ue los represente en juicio " fuera de &l. Se proceder% tambi&n a este nombramiento cuando los padres tengan un inter&s opuesto al del hijo menor emancipado cu"a capacidad deban completar. Si el conflicto e5istiera s'lo con uno de los progenitores$ corresponde al otro$ por le" " sin necesidad de especial
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nombramiento representar al menor o completar su capacidad. Para la pr!ctica procesal, es importante retener ue el de#ensor &udicial es un cargo de nom(ramiento &udicial para un determinado asunto, con las atri(uciones ue le haya con#erido el ;ue* al designarlo, no es un representante legal del menor para la de#ensa y administracin de su patrimonio, y por ello, cuando act4a, de(e o(rar dentro de las #acultades precisas y concretas ue se le han atri(uido, y cuando act4a &udicialmente, de(e pro(ar ue lo hace as3, no e"hi(ir slo el -uto &udicial de nom(ramiento +,T, 16 de mar*o de 1//)1. -simismo, hay ue destacar ue, en a uellos casos en ue el esposo impugna la paternidad del hi&o de su esposa, cuando presenta la demanda contra la esposa, es importante ue e"ista de#ensor del hi&o no emancipado, pues la consecuencia #undamental ue deri$a de la no e"istencia del mismo es la declaracin de nulidad de las actuaciones. -s3, el T,, en ,entencia de 2 de &unio de 1//8 ha declarado ue se de(e tener en cuenta el dogma incorporado a nuestro ordenamiento desde el precepto constitucional del art. 3/, de ue el $alor superior y pre$alente y, por tanto, proyecta(le en los hi&os, es ue, a toda costa, se #acilite la in$estigacin de la paternidad, esto es, ue en la contienda ostente supremac3a el descu(rimiento de la $erdad material o (iolgica, por lo ue el con#licto de intereses de am(os contendientes con respecto al hi&o de$iene elemental,
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por ue el actor, por su condicin procesal litiga precisamente contra BsuC hi&o, al ue demanda, por lo ue ser3a un despropsito a#irmar ue tam(i9n Ble de#iendeC, y la propia madre codemandada, al aspirar en su oposicin a ue se mantenga la #iliacin matrimonial, tampoco, en puridad, de#iende los pr3stinos intereses del menor, ue son, se repite, los acordes con la $erdad (iolgica de su progenie, am9n de ue en la actuacin procesal de esa madre no pueda eludirse su propia de#ensa, de su estima, #idelidad, etc., ue aun ue sumergidos, son asimismo, moti$aciones e"plicati$as de a uella actuacin< en de#initi$a, no ca(e sino e"igir la o(ser$ancia del nom(ramiento del de#ensor del menor, lo ue conduce a ue mal planteada la relacin &ur3dico procesal, el Tri(unal de o#icio, decrete la nulidad de las actuaciones con reposicin de las mismas desde la presentacin de la demanda, para ue por la instancia se proceda a ese nom(ramiento a los #ines de la de#ensa de los intereses del menor en el litigio as3 planteado. 0. 0. #a llamada Tutela 3utom4tica (on el nombre de tutela autom%tica nos estamos refiriendo a la de los menores desamparados !ue el art culo )/, del ('digo (ivil 7redactado por la 2e" Org%nica de )- de enero de )..6$ de #rotecci'n :ur dica del Denor8 encarga a las entidades publicas de protecci'n de menores$ !ue asumen e5 lege autom%ticamente$ sin nombramiento previo. El art culo ,+. (( dispone !ue la tutela de los menores
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desamparados corresponde por le" a la entidad a !ue se refiere el art culo )/,. Este ltimo precepto dice en su apartado ) !ue la entidad pblica a la !ue$ en su respectivo territorio$ est& encomendada la protecci'n de los menores$ cuando constate !ue un menor se encuentra en situaci'n de desamparo$ tiene por ministerio de la le" la tutela del mismo$ " deber% adoptar las medidas de protecci'n necesarias para su guarda$ poni&ndolo en conocimiento del Dinisterio Fiscal$ " notific%ndolo en legal forma a los padres$ tutores o guardadores en el pla4o de 0* horas. Siempre !ue sea posible$ en el momento de la notificaci'n se les informar% de forma presencial " de modo claro " comprensible de las causas !ue dieron lugar a la intervenci'n de la Administraci'n " de los posibles efectos de la decisi'n adoptada. Se considera situaci'n de desamparo$ la !ue se produce de hecho a causa del incumplimiento$ o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protecci'n establecidos por las le"es para la guarda de los menores$ cuando &stos !ueden privados de la necesaria asistencia moral o material. 2a asunci'n de la tutela atribuida a la entidad pblica lleva consigo la suspensi'n de la patria potestad o de la tutela ordinaria$ si bien$ no obstante$ ser%n v%lidos los actos de contenido patrimonial !ue realicen los padres o tutores en representaci'n del menor " !ue sean beneficiosos para &l.

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#or ltimo$ indicar !ue incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la tutela 7art. )/08. 0. 5. 6uarda (uando los padres o tutores por circunstancias graves no puedan cuidar al menor$ podr%n solicitar de la entidad pblica competente !ue &sta asuma su guarda durante el tiempo necesario. De la entrega de la guarda se dejar% constancia por escrito$ haci&ndose constar !ue los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades !ue siguen manteniendo respecto del hijo$ as como de la forma en !ue dicha guarda va a ejercerse por la Administraci'n. (ual!uier variaci'n posterior de la forma de ejercicio ser% fundamentada " comunicada a a!uellos " al Dinisterio Fiscal. Asimismo$ se asumir% la guarda por la entidad pblica cuando as lo acuerde el :ue4 en los casos en !ue legalmente proceda. 2a guarda asumida a solicitud de los padres o tutores 7voluntaria8 o como funci'n de la tutela por ministerio de la le" 7for4osa8 se reali4ar% mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercer% por la persona o personas !ue determine la entidad pblica$ mientras !ue el acogimiento residencial se ejercer% por el Director del centro donde sea acogido el menor.
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Se buscar% siempre el inter&s del menor$ " se procurar%$ cuando no sea contrario a ese inter&s$ su reinserci'n en la propia familia$ as como !ue la guarda de los hermanos se conf e a una misma instituci'n o persona. Si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor o la persona o personas a !uien se hubiere confiado su guarda$ a!u&l o persona interesada podr% solicitar la remoci'n de &sta. 7art. )/,$ apartados ,$ +$ 0 " - ((8. Finalmente$ se<alar !ue incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la guarda 7art. )/0 ((8. - e#ectos procesales pr!cticos, ca(e decir ue en los procesos so(re guarda y custodia de hi&os menores +tam(i9n so(re alimentos en nom(re de 9stos1, el Tri(unal competente es el ;u*gado de Primero 5nstancia del lugar del 4ltimo domicilio com4n de los progenitores. Para el supuesto de ue 9stos residan en distintos partidos &udiciales, ser! Tri(unal competente, a eleccin del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor. -hora (ien, F u9 #uero es aplica(le en los procesos so(re guarda y custodia cuando los progenitores residen en el mismo partido &udicial, pero siendo 9ste distinto de a u9l en ue radica(a el 4ltimo domicilio com4nG 'n este caso, y atendiendo a ue se de(e #acilitar el acceso de los ciudadanos a la -dministracin de ;usticia, no resultar3a muy lgico aplicar el #uero del 4ltimo domicilio en el ue con$i$ieron, aun ue as3 se desprenda de la
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%.'.C. 1?2666. Pero si por domicilio com4n entendemos no ya el 4ltimo en ue con$i$ieron, sino el domicilio procesal coincidente en el momento de presentarse la demanda, se aplicar! la norma principal y podr! presentarse en los ;u*gados del partido donde am(os residan en el momento de hacerlo. 0. 7. 3co-imiento $oncepto El acogimiento$ es definido por la doctrina cient fica como a!uella situaci'n temporal " revocable$ orientada a la protecci'n de los menores !ue se encuentren privados 7aun!ue sea circunstancialmente8 de una adecuada atenci'n familiar. $lases de aco-imiento El articulo )/+ bis se refiere a las distintas modalidades del acogimiento familiar por su finalidad. As $ distingue: 1. 3co-imiento (amiliar +imple. ?endr% car%cter transitorio$ bien por!ue de la situaci'n del menor se prevea la reinserci'n de &ste en su propia familia$ bien en tanto se adopte una medida de protecci'n m%s estable. 2. 3co-imiento (amiliar permanente. (uando la edad u otras circunstancias del menor " su familia as lo aconsejen$ " as lo informen los servicios de atenci'n al menor 3. 3co-imiento (amiliar preadopti%o.
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Se formali4ar% por la entidad pblica cuando &sta eleve la propuesta de adopci'n del menor$ informado por los servicios de atenci'n al menor$ ante la autoridad judicial$ siempre !ue los acogedores renan los re!uisitos necesarios para adoptar$ " cuando fuera necesario establecer un periodo de adaptaci'n del menor a la familia$ antes de la propuesta de adopci'n. Procedimiento A. De car4cter administrati%o. Segn el art culo )/+., (($ el acogimiento se formali4ar% por escrito$ con el consentimiento de la entidad publica$ tenga o no la tutela o la guarda$ de las personas !ue reciban al menor " de &ste si tuviere ), a<os cumplidos. (uando fuesen conocidos los padres !ue no estuvieren privados de la patria potestad$ o el tutor$ ser& necesario tambi&n !ue presten o ha"an prestado su consentimiento$ salvo !ue se trate de un acogimiento provisional a !ue hace referencia el apartado + de este art culo. B. De car4cter 'udicial. Si los padres o el tutor no consienten o se oponen al mismo$ el acogimiento s'lo podr% ser acordado por el :ue4$ en inter&s del menor$ conforme a los tr%mites de la 2e" de Enjuiciamiento (ivil. Bo obstante$ la entidad pblica podr% acordar en
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inter&s del menor un acogimiento familiar provisional$ !ue subsistir% hasta tanto se produ4ca resoluci'n judicial 2a entidad pblica$ una ve4 reali4adas las diligencias oportunas$ " concluido el e5pediente$ deber% presentar la propuesta al :ue4 de manera inmediata "$ en todo caso$ en el pla4o m%5imo de )- d as 7art. )/+.+ ((8. Tendr! pre#erencia el acogimiento en el seno de la #amilia natural e"tensa pues el principio de prioridad de la propia #amilia es sancionado en el !m(ito incluso del Derecho internacional ue proclama el inter9s del ni:o a ser educado por sus padres naturales +Declaracin de la -sam(lea @eneral de las Haciones Unidas de 3 de diciem(re de 1/06, art. 31 y ue tiene su re#le&o en el art. 182.) CC +--P .arcelona 1) de octu(re de 1//01. 'n relacin con la prioridad del acogimiento en el seno de la #amilia natural, no es in#recuente ue se otorgue el acogimiento a #a$or de un #amiliar antes ue a un padre. -s3, en un caso en el ue un menor, ante la situacin de gra$e en#ermedad de su madre + uedando en situacin de desamparo1 es dado en acogimiento por la administracin a #a$or de su t3o materno, la -P de .arcelona, en un -uto de ) de diciem(re de 1//0, opt por el mantenimiento del acogimiento por el n4cleo #amiliar del t3o materno del menor y la no entrega del mismo a su padre (iolgico, de(ido a ue el padre ten3a desatendidos desde hac3a un tiempo, tanto al menor como a su madre< es decir, la repentina aparicin del
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padre (iolgico no puede &usti#icar un cam(io en las medidas adoptadas por la administracin en inter9s del menor. %a solucin adoptada por la -udiencia hay ue estimarla lgica y acorde a los principios ue rigen en esta materia, pues por encima de todo est! el inter9s superior del menor. Por otra parte, de(e tenerse en cuenta ue, si (ien es cierto ue en principio, tendr! pre#erencia el acogimiento en el seno de la #amilia natural e"tensa, ello no uiere decir ue necesariamente el acogimiento tenga ue lle$arse a ca(o en el !m(ito #amiliar, pues puede suceder +y en la pr!ctica sucede con mayor #recuencia de la ue ca(r3a esperar1 ue realidad nunca hayan tenido un hogar con sus padres (iolgicos y ue la citada #amilia e"tensa no se muestre dispuesta a acoger al menor. 'n tales casos, lo me&or para el menor es ue permane*ca con otra #amilia ue lo aco&a integr!ndolo en su n4cleo #amiliar de un modo ue sea psicolgica y pedaggicamente (ene#icioso para el menor. &(ectos El acogimiento familiar produce la plena participaci'n del menor en la vida de familia e impone a !uien lo recibe las obligaciones de velar por &l$ tenerlo en su compa< a$ alimentarlo$ educarlo " procurarle una formaci'n integral. Encumbe al Dinisterio Fiscal la superior vigilancia del acogimiento$ "a tal fin 7igual !ue sucede con la guarda " tutela8 la entidad pblica le dar% noticia inmediata de los ingresos de menores " le remitir% copia de las
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resoluciones administrativas " de los escritos de formali4aci'n relativos a la constituci'n " cesaci'n de tutelas$ guardas " acogimientos. Egualmente le dar& cuenta de cual!uier novedad de inter&s en las circunstancias del menor. El Fiscal$ semestralmente deber% comprobar la situaci'n del menor " promover% ante el :ue4 las medidas de protecci'n !ue estime necesarias. De todos modos$ la vigilancia del Dinisterio Fiscal no e5imir% a la entidad pblica de su responsabilidad para con el menor " deber% comunicar al Fiscal las anomal as !ue observe 7art. )/0 ((8. &)tincin El acogimiento del menor cesara: #or decisi'n judicial. #or decisi'n de las personas !ue lo tienen acogido previa comunicaci'n de &stas a la entidad pblica. A petici'n del tutor o de los padres !ue tengan la patria potestad " reclamen su compa< a. #or decisi'n de la entidad pblica !ue tenga la tutela o guarda del menor$ cuando lo considere necesario para salvaguardar el inter&s de &ste o dos los acogedores. Debe tenerse en cuenta$ por ltimo$ !ue ser% necesaria resoluci'n judicial de cesaci'n cuando el acogimiento ha"a sido dispuesto por el :ue4 7art. )/+.0 ((8.

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:ess Dorant @idal. ;ue* sustituto y Pro#esor asociado del 5.I.-.,.P .

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