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Auto n 138/2008 de AP Cdiz, Seccin 5, 3 de Noviembre de 2008

Audiencias Provinciales (Noviembre 2008) Id. vLex: VLEX-69253848 http://vlex.com/vid/69253848

Texto

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ SECCION 5 Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta Magistrados: Doa Rosa Mara Fernandez Nuez y Don Ramn Romero Navarro Juzgado de Primera Instancia nm 2 de Ceuta Asunto nm 399/2007 Rollo de apelacin nm 545/2008 A U T O N 138/2008 En Cdiz a tres de noviembre de dos mil ocho.Visto por la Seccin Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin dictada en autos de nulidad matrimonial seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Gabriel y Jess ngel representados en esta alzada por el procurador Sr. Guillen Guillen y defendidos por la letrado Sra. Doa Milagrosa Fernndez Martnez y en el
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que es parte recurrida el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramn Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia nm 2 de Ceuta con fecha 30 de enero de 2008 dict auto en el presente procedimiento, cuya PARTE DISPOSITIVA es del siguiente tenor literal: "No ha lugar a admitir a trmite la presente demanda de nulidad presentada por el Procurador Sr. Ruiz Reina, en nombre y representacin de D. Gabriel y Da. Jess ngel , del matrimonio cornico celebrado entre ambos, el da 19 de mayo de dos mil cinco.". SEGUNDO.- Contra dicha auto, por la representacin de la parte apelante se prepar, en tiempo y forma, recurso de apelacin por entender lesiva para sus intereses la resolucin de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalizacin a la parte contraria por plazo de diez das a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolucin. Transcurrido dicho trmino se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelacin, turnada que fue la ponencia y no habindose propuesto prueba en el escrito de interposicin, quedaron los autos conclusos para dictar resolucin dentro del trmino legal, luego de sealarse da para la deliberacin y votacin.CUARTO.- Que en la tramitacin del presente recurso se han observado las formalidades legales.FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Por la resolucin recurrida viene en considerarse fraude de ley la situacin planteada por ambos apelantes quienes han solicitado la declaracin de nulidad de su matrimonio, celebrado en Marruecos y segn los ritos de la ley Cornica, el 19 de mayo de 2005 , siendo as que al momento de la susodicha celebracin an el varn estaba ligado por vnculo matrimonial con su anterior esposa Flora , de quien estaba separado pero no divorciado, hecho este ltimo que se produjo el 17 de febrero de 2006 por el Juzgado nm 2 de Ceuta. El segundo matrimonio no puede, evidentemente, tener acceso al Registro Civil Espaol por cuanto que al momento de su celebracin constaba un matrimonio anterior. Ahora, se busca por ambos cnyuges, uno de ellos, Gabriel , de nacionalidad espaola (tal y como consta por la nota marginal) desde el 28 de marzo de 1988, decimos se busca " legalizar
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su situacin personal" pretendiendo se declare nulo su matrimonio y volver a celebrar otro, aqu en Espaa que pueda ser inscrito. Para considerar la existencia de un fraude de ley hay que acudir a la definicin que del mismo nos da el artculo 6.4 del Cdigo Civil cuando dice que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir. El hecho de que en su da los ahora apelantes contrajeran matrimonio cornico en Marruecos constando que el varn ( ya ciudadano espaol) solo estaba separado de su anterior esposa, es obvio puede constituir un ilcito penal de poligamia sancionado en el vigente Cdigo Penal en su artculo 217 .Ahora bien, lo que se trata con la vigente demanda, segn los actores, no es otra cosa que se declare nulo su matrimonio por la existencia ( al tiempo de su celebracin) de un vnculo de ligamen, lo que les permitira-- de declararse as--, poder contraer nuevo matrimonio y que ste tuviera su acceso al Registro Civil Espaol. Es claro que hoy por hoy nada le impide a los actores contraer nuevo matrimonio civil e inscribirlo en el Registro ya que el vnculo anterior esta disuelto por divorcio desde el ao 2006.Este no es un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico ni perjudica a nadie. Pueden incluso,(solucin propuesta sin duda ms compleja) instar la nulidad del matrimonio --por esa causa dicha, pues al parecer no hay otra--, para volver a contraerlo luego nuevamente, con arreglo a la ley espaola, lo que tampoco constituye un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico espaol. La Sala no entiende cual es el supuesto fraude que seala la Juez a quo para inadmitir la demanda formulada aunque desde luego la situacin llame la atencin. Al momento de la celebracin del matrimonio cornico Gabriel era espaol y estaba ligado por un vinculo matrimonial anterior, lo que puede llegar a satisfacer el supuesto tpico de la norma penal a que se hace referencia y si no esta prescrita dicha conducta pudiera ser objeto de sancin penal. La peticin de nulidad en modo alguno enmascara una situacin ilegal, clara y difana, ni altera esa supuesta responsabilidad, lo nico que se trata con ella es de legalizar su situacin personal contrayendo nuevo matrimonio con su esposa cornica. Por lo tanto, en modo alguno existe bice, ni procesal ( es espaol y tiene su residencia habitual en Espaa el demandante, lo que determina la competencia de los tribunales espaoles) ni sustantivo ( al menos aparentemente) para que se pueda entrar a discutir la nulidad pretendida, si bien ha de tenerse muy presente que para el examen de la nulidad que se invoca ha de traerse a colacin: primero , el artculo 9.2 del Cc que establece que la nulidad, la separacin y el divorcio se regirn por la ley que determina el artculo 107 sealando este ltimo artculo que la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarn de conformidad con la ley aplicable a su celebracin, razn por la que si bien son competentes los tribunales espaoles para conocer la demanda y se aplican las leyes procesales espaolas, ha de acudirse a la ley extranjera conforme a la cual se celebr el matrimonio para determinar si existe causa de nulidad y regular, en su caso, sus efectos. Regulacin sta distinta a la que se prev en el mismo artculo para la separacin y el divorcio en la que prevalece la aplicacin de la ley material o sustantiva espaola ( segn reforma operada por LO 11/ 2003 de 29 de septiembre) cuando la separacin y el divorcio se pida de mutuo acuerdo o cuando la ley nacional no contemple la posibilidad de la separacin o el divorcio o lo haga de forma discriminatoria o contraria al orden pblico espaol, supuesto en que se aplicara la ley espaola. En definitiva, si las partes persisten en seguir con la nulidad interesada, es obvio no existe fraude de ley, ms la ley aplicable para determinar si
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efectivamente existe un vicio coetneo al matrimonio que ocasione su invalidez no puede ser otra que la ley del lugar de su celebracin, esto es, la ley marroqu y no la ley espaola. SEGUNDO.- Estimndose el recurso no procede hacer especial imposicin de las costas ocasionadas en esta alzada.PARTE DISPOSITIVA Vistos los arts citados y dems de general y pertinente aplicacin, por cuanto antecede LA SALA ACUERDA: Que estimando el recurso de apelacin interpuesto por Gabriel y Jess ngel contra el auto dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia nm 2 de Ceuta en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIN, devolviendo las actuaciones a fin de que se de curso a la demandada presentada y sin perjuicio de lo sealado en los artculos 9.2 y 107 del Cdigo Civil . Devulvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificacin de esta resolucin para su ejecucin y cumplimiento.As por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E./

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