Actualidad del Derecho del trabajo en el Per

Una somera visin acerca de su evolucin normativa

Oxal Vctor valos Jara(*) 1. Palabras preliminares Para nadie es un secreto que el Derecho de trabajo es una de las ciencias sociales que ms desarrollo ha tenido en las ltimas dcadas, por eso nos parece idnea la frase utilizada Rafael Alburquerque1 pero acuada por Galileo Galilei2 para iniciar su ponencia referida a la evolucin del Derecho del trabajo: eppur si muove, clara muestra por parte del profesor dominicano de lo que sucede actualmente con el Derecho del trabajo en Latinoamrica, salvo excepciones. Y ello es correcto, pues dados los constantes cambios sociales, econmicos y culturales, entre otros, el Derecho del trabajo no puede encontrarse ajeno ello; por el contrario, debe ir de la mano con estas variaciones, ya que desde nuestro punto de vista ello constituye la base sobre la cual debe asentarse; sera inadmisible que actualmente el Derecho del trabajo contenga una regulacin tal y como fueron cosas hace veinte o treinta aos, pues el actual contexto social, econmico, cultural y poltico es diametralmente distinto a lo que acaeca en aquella poca. Y ac nos viene a la mente lo sealado por el profesor espaol Manuel Palomeque3 cuando seala que la crisis ha sido un compaero de ruta del Derecho del trabajo y gestora de frecuentes embates, de los cuales esta disciplina ha sabido salir airosa. Entonces, indudablemente el Derecho del trabajo se encuentra caracterizado por los constantes cambios, pero tambin su permanente adecuacin coherente a la realidad, pues como credo siempre debe encontrarse acorde con lo que ocurre en la realidad, tal como pregona una de las mximas expresiones de su carcter tuitivo: el principio de primaca de la realidad. Pues bien, en las sucesivas lneas haremos un recuento de la evolucin del Derecho del trabajo en el Per en las ltimas dos dcadas para, posteriormente, encontrarnos
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Abogado por la Universidad de Lima - Per. Con estudios de Maestra con mencin en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Derecho Empresarial. Socio principal del Estudio valos Jara, Abogados & Asociados (www.avalos-jara.com). Director Acadmico de la Escuela de Graduandos De Iure. Autor de diversos trabajos de investigacin jurdica. Autor de diversos libros, entre los que destaca Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia laboral. Anlisis, comentarios y crtica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y del Tribunal Constitucional (Jurista Editores, Lima, 2010). 1 En la reunin llevada a cabo en el auditorio de la Organizacin Internacional del Trabajo con ocasin del 90 aniversario de ella, y en memoria del profesor Juan Rivero Lamas, en Lima, los das 25, 26 y 27 de noviembre de 2009. 2 Recordemos que cuando Galileo Galilei fue constreido a renunciar a su teora de que la Tierra se mova alrededor del Sol, se dice que dej escapar de sus labios una frase que ha quedado como leyenda para la historia: eppur si mueve (pero se mueve). 3 PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos, Un compaero de viaje histrico del Derecho del trabajo: la crisis econmica, en Revista de Poltica Social, N 143, Madrid, 1984, p. 19.

con su actualidad y saber si realmente su transformacin es coherente con nuestra actualidad. 2. poca de cambios, la presunta flexibilidad laboral de inicios de la dcada de los noventa En el Per, es la Constitucin de 1933 la primera que hace expresa alusin y regula de forma abierta al trabajo, estableciendo una serie de disposiciones que buscaban proteger a los trabajadores. Esta carta magna reconoce expresamente la libertad de trabajo y muchos otros derechos que en forma mnima ya haba sido desarrollados en las constituciones anteriores; sin embargo, el aporte ms significativo es el hecho de que reprimi toda estipulacin que restrinja los derechos civiles, polticos y sociales; asimismo, esta Constitucin dispuso que el Estado deber regular sobre las relaciones colectivas de trabajo. As, durante los aos cuarenta y cincuenta, se expidieron diversas normas que regularon la contratacin laboral, estableciendo, en esencia, la forma del contrato de trabajo y los derechos que emanaban de l, tanto para el empleador como para el trabajador. No es hasta 1979, concretamente con la Constitucin que se promulg ese mismo ao, que se le dio al trabajo la debida importancia, nos referimos a una regulacin ntegramente constitucional. En efecto, esta Norma Fundamental consagr al derecho al trabajo como uno fundamental y esencial de toda persona humana, de conformidad con los diversos instrumentos supranacionales, entre ellas el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o Protocolo de San Salvador y los diversos convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo. Entre los muchos temas que incorpor esta Constitucin estn, por una parte, el reconocimiento de los principios del Derecho del trabajo, y, por otra parte, el reconocimiento de la estabilidad absoluta del trabajador, que supona que el trabajador solo poda ser despedido por una causa justificada, siendo nulo todo tipo de despido incausado o injustificado. Sin embargo, no es hasta el ao 1991 en que se produce un gran cambio en el Per, pues precisamente en ese ao el Gobierno encabezado por Alberto Fujimori implant una flexibilizacin laboral cuyo origen tuvo un sustento interesante, que fue el generar una mayor apertura del mercado laboral, en otras palabras, que ms personas cuenten con un empleo, aunque sea de manera temporal, y que los empresarios tengan mayores facilidades para la contratacin de trabajadores; no obstante, adelantndonos a nuestras conclusiones, podemos decir que supuso un gran error, a lo que con mucho acierto importantes autores se han referido como desregulacin salvaje4 o huida del Derecho del trabajo, ello en gran medida a que las normas producto de esta mal llamada flexibilizacin laboral lo que en realidad generaron fue la deslaboraizacin del Derecho del trabajo, pues no exista forma de hacer eficaz el pleno respeto de los derechos laborales y, en muchos casos, los derechos empresariales eran desmedidos e ilimitados, generndose con ello un grave desbalance de las relaciones laborales, en donde el gran perdedor era el trabajador. NI que decir de los legisladores peruanos, que en muchos casos seguramente por conveniencia propia obviaban la notoria desigualdad.

En palabras del profesor uruguayo scar Ermida Uriarte.

Esta deslaboralizacin empez a materializarse exactamente el 27 de marzo de 1991, cuando fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N 728, denominada Ley de Fomento del Empleo, norma que tena como premisa flexibilizar todo el marco normativo laboral a efectos de promover la productividad y la competitividad laboral. Las grandes novedades de esta normativa fueron la inclusin de los denominados contratos de trabajo sujetos a modalidad (temporales y de plazo fijo), la implementacin, por interpretacin, de la estabilidad laboral relativa, y la indemnizacin como proteccin contra el despido arbitrario. De conformidad con la exposicin de motivos del aludido decreto legislativo, los contratos de trabajos a modalidad vigentes hasta la fecha tienen por objeto principal la promocin del empleo. As, en esta exposicin se seala que para la procedencia de estos contratos, es necesario que se acredite una causa objetiva que haga necesaria la contratacin temporal, pues la regla general los contratos de trabajo siempre deban celebrarse por un plazo indefinido. Una cosa es el plano terico y otra muy distinta el plano prctico. Una clara muestra de ello es lo que ocurre actualmente en el Per, en donde la gran mayora de contrataciones laborales se efecta en virtud de los contratos sujetos a modalidad, mediante los cuales se contrata a trabajadores por periodos cortos a efectos de poder cesarlos apenas terminen estos, lo cual supone someter a los trabajadores a la peor inestabilidad e incertidumbre posible, pues nunca sabrn si su trabajo les permitir cubrir determinadas necesidades que requieren de un ingreso continuo, como sera el pago de las cuotas de un automvil, de un apartamento, de una casa, etc. Pero lo peor de todo es que algunos de los contratos sujetos a modalidad requieren de una causa objetiva que en realidad no es objetiva5, aunque suene paradjico. Un ejemplo es el denominado contrato por exportacin de productos no tradicionales, que si bien es anterior al Decreto Legislativo N 728, es convalidado por ella y esta le da mayor nfasis. Este contrato permite que las empresas que realizan exportacin de productos no tradicionales puedan contratar temporalmente a todos los trabajadores que quisieran efectuando todas las renovaciones que ellos crean necesarias. En otras palabras, estos trabajadores pueden ser despedidos cuando lo desee el empleo sin ninguna proteccin ante ello. Si bien esta norma ha sido varias veces cuestionada, nada ha hecho nada contra ella. Pero lo que es peor es que nuestras autoridades judiciales son renuentes a pronunciarse sobre el particular, a pesar de que en sede judicial se han ventilado casos en donde trabajadores con ms de 20 o 25 aos han sido cesados sin ninguna reparacin por ello. Esto es solo un pequea parte de los abusos generados con la mala implementacin de estos y la poca fiscalizacin del Estado. Ahora bien, otros de los substanciales temas surgidos con ocasin de la mal llamada flexibilizacin laboral son la implementacin de la estabilidad laboral relativa, y la indemnizacin como proteccin contra el despido arbitrario. Hasta antes de la vigencia del Decreto Legislativo N 728, el Per recoga un modelo de proteccin restitutoria, es decir, que ante la ocurrencia de un despido injustificado lo que corresponda era nicamente que el trabajador sea repuesto en su empleo, no caba otra opcin. Sin embargo, con la entrada en vigencia del aludido decreto legislativo se da una disfrazada proteccin contra el despido injustificado, pues si bien se mantiene la eficacia restitutoria a ella se agrega una proteccin indemnizatoria, y se le da preferencia a esta ltima. Nos explicamos. Dijimos anteriormente que todo despido generaba la reposicin del trabajador, empero el Decreto Legislativo N 728, para tratar de ser concordante la Constitucin vigente en ese entonces, dispuso que en los casos de flagrante vulneracin de derechos fundamentales (despido nulo) deba otorgarse una proteccin restitutoria, pero en los casos en que se despida a un
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Una clara transgresin a los principios de continuidad y causalidad

trabajador sin tal vulneracin flagrante (despido arbitrario) se poda optar tanto por la reposicin como por la indemnizacin, siendo que el juez laboral podr disponer, a su criterio, en pago de tal indemnizacin en reemplazo de la reposicin cuando lo estime conveniente. Con esto empieza a implementarse el con profundidad el modelo de proteccin indemnizatoria. A este respecto, es menester indicar que, como consecuencia del Golpe de Estado dado por el 5 de abril de 1992 por el dictador Alberto Fujimori, en ao de 1993 se deja sin efecto la Constitucin de 1979, y se da paso la llamada Constitucin de 1993, la que precisamente recoga no solo en la parte laboral, sino en otras, como la econmica, esta tendencia presuntamente flexibilizadora. El primer gran y ms notorio cambio es que tendenciosamente la Constitucin Poltica del Per establece en su artculo 27 que la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario; dejndose con ello en manos del legislador el determinar cul es la proteccin que deba adoptarse frente a los despidos ilegtimos: o el modelo restitutorio, o el modelo indemnizatorio o ambos. Como era de esperarse nuestros legisladores optaron por la indemnizacin y excepcionalmente, tratndose de ciertos supuestos en donde el trabajador acredite la vulneracin de determinados derechos fundamentales (libertad sindical, igualdad y debido proceso) proceda la reposicin. Esto gener un gran conflicto, y a inicios del ao 2001, mediante la sentencia recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC6, el Tribunal Constitucional declar la inconstitucionalidad de la norma que establece que frente a los despido arbitrarios solo caba la indemnizacin, ello debido a que el despido ad nutum (cuando se despide al trabajador sin ningn motivo) del que es sujeto el trabajador no puede ser reparado solo con la indemnizacin, pues eso supone vaciar de contenido al derecho al trabajo y al Derecho del trabajo; el mximo intrprete constitucional seal que la indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional. Lamentablemente este importante criterio fue sujeto de varias aclaraciones tal vez manipuladas y finalmente se seal que no se quiso decir lo que se dijo, por lo que mencionada inconstitucionalidad qued como un saludo a la bandera. Posteriormente, y como una forma de enmendar estos hechos, el 11 de septiembre de 2002, el mismo Tribunal Constitucional public en el diario oficial El Peruano la sentencia recada en el Expediente N 976-2001-AA/TC, a travs de la cual parte totalmente el sistema de proteccin contra el despido injustificado, pues al margen de los supuestos establecidos en la ley, jurisprudencialmente (pero con efecto normativo) establece sus propios supuestos mediante los cuales s proceda la reposicin (despido incausado, fraudulento, nulo, con vulneracin de derechos fundamentales). Desde ese momento hasta la fecha existen dos vas que no son igualmente satisfactorias para la proteccin de los derechos amenazados: la judicial y la jurisdiccional o constitucional; en la primera solo cabe la indemnizacin y excepcionalmente la reposicin, mientras que en la segunda solo cabe la reposicin. Una complejidad? S, pero es la realidad y lo existente en la actualidad.

Sentencia que enfrentaba al Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (Fetratel) contra las empresas Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A.

En las lneas que preceden a esta hemos tratado de resumir cul ha sido la evolucin del Derecho del trabajo en el Per en las ltimas dos dcadas, sobre todo en lo que respecta, a nivel constitucional, a los temas ms llamativos; sin embargo, a nivel legal existen muchos otros, los cuales pasamos a resear seguidamente. 3. Los cambios acaecidos en los ltimos aos El Derecho del trabajo se ha caracterizado por ser mutable y ello en gran medida a los cambios econmicos. En los ltimos aos se han expedido en el Per normas laborales de significativa importancia pero que en algunos casos son totalmente discordantes con nuestra realidad. Para ejemplificar, tenemos a ley de promocin de la micro y pequeas empresas, la de intermediacin laboral, la ley sobre modalidades formativas laborales, la de tercerizacin de servicios, la que regula el contrato administrativo de servicios, entre otras. En virtud de la primera de las leyes mencionadas se busc promover la creacin y formalizacin de pequeas unidades productivas denominadas, por un lado, microempresas y, por otro lado, pequeas empresas, ambas con particulares caractersticas en lo que respecta al nmero de trabajadores y a su ingreso anual. Si bien es toda promocin que busque el mejoramiento empresarial es saludable, es indudable que el peso de ello no puede recaer sobre el trabajador, es decir, que para que esto funcione el trabajador debe verse perjudicado. Nos explicamos. De acuerdo con el rgimen general de la actividad laboral privada en el Per, todo trabajador tiene como derechos o beneficios laborales los siguientes: 30 das de descanso por cada ao completo de servicios, das que le son remunerados (vacaciones), el pago de dos bonificaciones anuales pagadas a mediados de los meses de julio y diciembre equivalentes a una remuneracin mensual, una con ocasin de las Fiestas Patrias y la otra por Navidad (gratificaciones legales); el pago mediante entidad bancaria de una suma mensual equivalente al 8.33% de la remuneracin independiente de la remuneracin y cualquier otro beneficio laboral que tiene por destino cubrir las contingencias ocasionadas por el cese del trabajador (compensacin por tiempo de servicios o CTS), el derecho a participar de las utilidades generadas por la empresa empleadora, y, finalmente, luego de cuatro aos continuos de prestacin, el derecho a que el empleador le contrate un seguro de vida. Estos son los derechos bsicos o mnimos con los que cuenta un trabajador peruano sujeto al rgimen general de la actividad privada. Sin embargo, a lo largo de los ltimos aos se han creado diversos regmenes especiales como el de las micro y pequeas empresa. En este caso, la lgica comn nos lleva a pesar que si se pretende promover la actividad empresarial de estas unidades productivas sea el Estado quien soporte la carga que supone ello, ya sea otorgando incentivos tributarios, aduaneros, administrativo; peor lo que es impensado y lamentablemente es lo que ocurre en nuestro pas es que se el trabajador quien deba sopesar esta promocin. As, de acuerdo con la Ley N 28015 se dispuso que las empresas acogidas a este rgimen tendrn el derecho a pagarle a sus trabajadores menos de la mitad de lo que hemos explicado anteriormente. As, se establece que para el caso de la microempresa los trabajadores solo tendrn derecho a 15 das de descanso remunerado por cada ao completo de servicios; es decir, no cuentan con ninguno de los otros derechos; en el caso de los trabajadores de la pequea empresa, se ha dispuesto que tambin tengan 15 das de descanso remunerado por cada ao completo de servicios, pero adems, solo el 50% de lo que le corresponde un trabajador por concepto de CTS, tambin solo el 50% de lo que corresponde a un

trabajador como gratificaciones legales, y tienen habilitado el derecho a participar en las utilidades de la empresa. Est dems decir que en ambos los trabajadores despedidos arbitrariamente s tienen el derecho a percibir una indemnizacin lo cual era previsible, sin embargo, la indemnizacin otorgada es mucho menor a la que le corresponde a los trabajadores del rgimen general. Tambin, en ambos casos, de uno u otro modo, se les da acceso a un sistema de salud y a uno pensionario. Pues bien, las crticas hacia este rgimen han sido contundentes, pues se refiere que es inconstitucional por menoscabar los derechos laborales, y algunos sealan que con l crea una especie llamada trabajadores de segunda categora. Por nuestra parte, tenemos grandes crticas a l, pues para comenzar no entendemos porque son los trabajadores los que deben ver perjudicados sus derechos a costa del beneficio de la empresa. En una relacin tripartita (Estado-empresa-trabajadores), y sobre todo porque es el que promueve este rgimen, debera ser Estado quien soporte las cargas y no los trabajadores, quienes a la precariedad laboral ya existen y al escaso salario que perciben, le suman ahora un menoscabo de sus derechos. Otra gran crtica es la permanencia de este rgimen. De acuerdo con la teora general del Derecho del trabajo, una de las superfluas caractersticas de esta rama del Derecho es el establecimiento de estndares mnimos, debajo los cuales no es posible encuadrar a la relacin laboral; empero en situaciones sumamente excepcionales y cuando exista causa objetiva, es posible superar estos mrgenes, pero de manera temporal. Ponindonos en el supuesto de que exista causa objetiva para la implementacin de este rgimen, acaso de debera ser temporal? La respuesta es s, sin embargo, una reciente modificacin a este rgimen lo torna en indefinido (artculo 42 del Decreto Supremo N 007-2008-TR), contravinindose con ello los principios rectores del Derecho del trabajo y derechos reconocidos por la Constitucin. Simplemente se trata de otro abuso por parte del Estado. Otra norma de magna importancia expedida en los ltimos en el Per es la coloquialmente llamada Ley de Intermediacin Laboral, norma que permite que una persona natural o jurdica pueda contratar trabajadores con determinado costo laboral, a efectos de posteriormente celebrar contratos con otras empresas para destacarles a estos trabajadores, evidentemente a un mayor costo. Esta figura es rechazada y repudiada en otros pases, pues se entiende que se trata de un trfico de trabajadores, que no permite que estos puedan mejorar su calidad de vida, sino, por el contrario, genera una severa precariedad laboral al enriquecerse mediante esta modalidad solo la empresa que contrata los trabajadores a bajo costo para destinarlos a otras empresas. En el Per se le conoce a esta actividad como services, y es permitida desde finales de la dcada los aos ochenta. Esta actividad es muy utilizada tratndose de servicios de vigilancia y limpieza, as como tambin para actividades afines o similares. Al respecto, consideramos que se trata de una las figuras menos beneficiosas para el mercado laboral en el Per, por la sencilla razn de que efectivamente funciona como un trfico legal de trabajadores, y si bien es cierto puede ser que genere cierto empleo, tambin lo es que los trminos empleo o trabajo no son sinnimos de simple ocupacin, ambos suponen, en el mejor de los casos, una ocupacin productiva, digna y necesaria para el sostenimiento de las necesidades bsicas del trabajador y de su familia; siendo as, si la intermediacin laboral precariza el mercado, es indudable que no se puede hablar de pleno empleo ni empleo productivo.

Una de las normas de las que s hay mucho que rescatar es la referida a las modalidades formativas laborales (Ley N 28518), pues esta busca fomentar la formacin y capacitacin laboral vinculada a los procesos productivos y de servicios, como un mecanismo de mejoramiento de la empleabilidad y de la productividad laboral; adems de proporcionar una formacin que desarrolle capacidades para el trabajo, que permitan la flexibilidad y favorezcan la adaptacin de los beneficiarios de la formacin a diferentes situaciones laborales. Si bien la norma que regula este rgimen seala que quienes se encuentran adscritos a l estn excluidos de la normativa laboral vigente, lo que quiere decir, que no tienen los derechos que con lo que s cuenta todo trabajador sujeto al rgimen laboral de la actividad privada, ello se justifica en la medida que este rgimen es temporal y cuenta con una causa objetiva para su existencia. En efecto, es temporal porque la misma norma establece los plazos (determinados o determinables) por los que una persona puede permanecer en l; y se justifica porque mediante este rgimen se les da la oportunidad a los jvenes y a las personas desempleadas a insertarse en el mercado laboral de forma competitiva. No dudamos de lo importante que resulta hoy en da ser competitivos, y ello solo ser posible obteniendo la experiencia necesaria antes de encontrar un empleo propiamente dicho; precisamente esto es lo que busca la norma por lo cual lo respaldamos. Otra de las normas que es parte de la evolucin del Derecho del trabajo en el Per es la llamada Ley de Tercerizacin de Servicios7 (Ley N 29245, Decreto Legislativo N 1038 y Decreto Supremo N 006-2008-TR). Mediante ella se regul un mecanismo empresarial que ya vena siendo utilizado en el Per desde hace varios aos. A esta figura se le conoce tambin como outsourcing, descentralizacin productiva o algunos lo asemejan a externalizacin. La tercerizacin supone que una empresa decide no realizar directamente, a travs de sus medios materiales y personales, ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperacin de muy diversos tipos8. Otras definiciones sealan que la tercerizacin apunta al proceso de sacar al exterior de la empresa procesos de la produccin o del trabajo, tradicionalmente desarrollados al interior de la misma9. Asimismo, que la tercerizacin debe ser entendida como la externalizacin o desplazamiento hacia entidades empresariales autnomas o independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa10. A nuestro entender, la tercerizacin supone la delegacin de responsabilidades y compromisos que no constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una retribucin, a efectos de lograr una mayor y mejor especializacin y, en consecuencia, la mxima eficiencia. No es que con la entrada en vigencia de la normativa sobre tercerizacin recin se permita la utilizacin de esta herramienta empresarial, pues ella se vena utilizando con anterioridad, sino que mediante ella se legitima su utilizacin y adems se
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Para un anlisis completo sobre este tema, vide: www.justiciayderecho.org/revista3/articulos/26%20Articulo%20laboral%20Oxal%20Avalos%20Jara.pdf. 8 CRUZ VILLALN, Jess, Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales, en Trabajo y Seguridad Social, N 13, Madrid, 1994, p. 8. 9 RASO DELGUE, Juan Outsourcing, en Advocatus, N 9, Lima, 2003, p. 195. 10 DEL REY GUANTER, Salvador y GALA DURN, Carolina, Trabajo autnomo y descentralizacin productiva, en Relaciones Laborales, N 1, Madrid, 2000, p. 446.

establecen una serie de reglas que buscan que no se abuse de esta herramienta en desmedro de los derechos laborales. Al margen de cualquier deficiencia que pueda tiene esta normativa, haciendo un balance, estimamos que es bastante positiva, pues resulta plenamente acorde con la actualidad del Derecho del trabajo en el Per. Finalmente, y en lo que creemos es la norma ms cuestionada de los ltimos aos en el Per, durante el mes de julio de 2008, y en el marco de las facultades dada por el Congreso de la Repblica al Poder Ejecutivo, se dict el Decreto Legislativo N 1057, norma que regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios. Este rgimen nace con la finalidad de que todas aquellas personas que venan prestando servicios subordinados al Estado de manera fraudulenta porque es importante resaltar que en el Per, como en otros pases de Latinoamrica, el Estado es el principal transgresor de los derechos laboral y en precariedad increble pasasen a un rgimen transitorio en el que se les reconozca algunos beneficios esencialmente la mitad de los que les corresponden a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad pblica11. Los gestores de esta reforma han sealado que es mejor tener algo a menos que nada, sin embargo, nos preguntamos realmente no tenan nada? Si bien materialmente no perciban los derechos y beneficios propios de toda relacin laboral, nadie podr negar que tenan habilitado el derecho para demandar judicial o jurisdiccionalmente el reconocimiento de sus derechos y con ello regularizar su situacin. Cerca de 80,000 servidores estatales han pasado a este rgimen desde la entrada en vigencia de esta norma, y el Estado a travs de medios de comunicacin sigue vendiendo la idea de que se trata de algo muy beneficioso para ellos, pero quienes estamos involucrados en el Derecho del trabajo sabemos que ello no es del todo cierto, pues se est haciendo una especie de borrn y cuenta nueva. En efecto, si bien se dice que se les traslada presuntamente a un rgimen ms beneficioso, ocurren dos cosas: se trata de eliminar toda posibilidad de que los trabajadores que durante muchos aos laboraron precariamente no puedan accionar en aras del reconocimiento de sus derechos; y por otro lado, no es cierto que pasen a tener una situacin jurdica mejor o ms beneficiosa; efectivamente, si ya tenan el derecho aunque no materializado a tener una relacin laboral tal como cualquier trabajador sujeto al rgimen laboral de la actividad privada o pblica (segn corresponda), con los mismos derechos que ellos, pasarlos al rgimen de contratacin administrativa de servicios sera todo lo contrario, pasarlos a un rgimen perjudicial, vulnerndose con ello una serie de principios rectores del Derecho del trabajo, entre ellos el de la condicin ms beneficiosa y el referido a que ninguna relacin laboral puede limitar el libre los derechos laborales y el libre y pleno ejercicio de ellos. Solo nos estamos refiriendo a uno de los temas neurlgicos, pues si se revisa detenidamente esta normativa de hecho nos daremos cuenta que contiene una serie de defectos e imperfecciones normativas.

Vale la pena recalcar que en el Per existen dos grandes regmenes laborales: por un lado, el rgimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N 728) y, por otro lado, el rgimen laboral de la actividad pblica (Decreto Legislativo N 276). Mientras que los particulares o las empresas privadas necesariamente debe estar sujetos al primero, pues le es inherente, el Estado puede utilizar cualquiera de esos dos regmenes, a su discrecionalidad. A este respecto, debe sealarse que el rgimen laboral de la actividad privada es ms beneficioso en el sentido de que sus beneficios son econmicamente mayores. A pesar de lo dicho, muchos son de la postura, en la cual nos incluimos, que actualmente coexisten tres grandes regmenes laborales: adems de los ya citados, podemos incluir al Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios.

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Puede decirse, entonces, que los trabajadores que actualmente pertenecen a este rgimen se encuentran excluidos del Derecho del trabajo y se les extrae el derecho al trabajo; por consiguiente, se trata de una norma inconstitucional, fuera de contexto de cualquier realidad y, definitivamente, no acorde con el Derecho del trabajo actual, sino acorde con el Derecho del trabajo de inicios del Siglo XX donde la opresin y el abuso desmedido por parte del Estado era notorio. 4. Reflexiones finales

Definitivamente el Derecho del trabajo debe ir de la mano con los cambios sociales, econmicos y culturales acaecidos en un pas, y no es posible que se quiebre este vnculo, pues al suceder ello seguramente va a ocurrir que la regulacin o desregulacin no proteja adecuadamente los derechos laborales con las garantas mnimas y necesarias, lo que a su vez va a suponer un desbalance notorio entre la parte compuesta por trabajadores y la compuesta por los empleadores. Nos hemos referido a una evolucin del Derecho del trabajo positivo en el Per, y hemos visto que existen normas que s son acordes con el avance y con los tiempos actuales, mientras existen otras que se encuentran totalmente fuera de contexto. Y es labor del Derecho del trabajo y de todos los que convivimos con l, luchar por la coherencia entre la realidad y las necesidades provenientes de ella y la normativa que seguidamente va surgiendo como consecuencia de presuntas necesidades sociales, pero al revisarlas vemos que no es as. En este sentido, nos queda como reflexin el hecho de que el Derecho del trabajo positivo debe ir armndose sobre la base de verdaderas necesidades y no sobre los intereses sesgados de algunos particulares con cierto poder. Hay muchos otros temas por discutir como la libertad sindical o la igualdad, entre otros sin embargo, en el presente documento hemos tratado de reflejar cmo ha ido cambiando el Derecho del trabajo en el Per y cules han sido sus manifestaciones; no obstante, la conclusin que nos queda es que el Derecho del trabajo no debe desconectarse de la realidad, ya que solo de esa forma podr adaptarse a los reales cambios continuos.